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Gunther Hernán Gonzales Barrón

DEREGHOS REALES

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Gunther Iiernán Gonzales Barrón Diseño de Portada: Cuslavo Marlínez puente Cornposición de interiores: Pierina Cruz Responsable cle ediciírn: Rodolfir Siluentes

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Primera edición: 2003 Segunda edición: Julio 2009 Primera reimpresión: J unio 20 | 0 T'ira.je: I 50 ejemplares

I{echo el Depósito l.egal en la Biblioteca Nacional dcl Perú Reg. n.o 2010 - 06865 ISBN 978-9972-38-922- | Registro de Provccto Editorial

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Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización escrita del autor y el editor. Irrpreso en Pcrú I Printed in Peru Impresión: Junio 2010

Editorial San Marcos de ¡\níbal Jesús Paredes Galván Ar'. l.as l-omas # 1600 - S.J.L.

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PREFACIO A LA SEGUNDA EDICION

La primera edición de esta obra fue agotada en poco más de un año desde

su

aparición, lo cual implica de por sí un relativo éxito que agradecemos, pero si a ello debemos añadir que el libro ha sido fuente de cita en decisiones administrativas y hasta en sentencias de la Corte Suprema, entonces bien puede decirse que la finalidad pretendida por el autor -y anunciada en el prefacio de la primera edición- se mantiene vigente, ya que de alguna manera estamos colaborando con una mejor comprensión, interpretación y aplicación de nuestro ordenamiento, siempre dentro del respeto a los principios generales del Derecho, a los valores fundamentales y a nuestra propia tradición jurÍdica. En tal sentido, esta segunda edición persiste en el intento de lograr un balance entre la teoría y la práctica, para lo cual ha sido necesario ordenar, procesar y reflexionar la incesante información que se produce todos los días con las nuevas ideas u opiniones sobre los temas de siempre, pero ahora repensadas a través de libros, revistas o periódicos; así como del análisis de las decisiones jurisprudenciales. Por tal motivo, esta obra ha sido sustancialmente aumentada en los capítulos de los que ya se trataba en la primera edición, y como ejemplo podemos mencionar el tratamiento más detallado del derecho constitucional a la propiedad y el comentario al Anteproyecto de Reforma del Código Civil (2005); además, se han incorporado nuevos capítulos referidos al usufructo y las servidumbres, con lo cual se subsana algunas de las materias que quedaron pendientes en la edición anterior.

Por último, no puedo dejar de resaltar una vez más la amistad que nos une con el profesor José Antonio Álvarez Caperochipi, quien se encargó amablemente de darle alguna difusión a esta obra en España, lo cual derivó en los elogiosos comentarios expuestos en las recensiones de Ángel Rebolledo Varela y Carlos Vattier Fuenzalida, los mismos que fueron publicados en importantes revistas españolas y que aquí reproducimos.

A todos ellos, mi

agradecimiento.

La Molina, agosto del 2005. EL AUTOR

RECENSION PUBLICADA EN LA REVISTA DE DERECHO PRIVADO (ESPAÑA) Con un implícito tono de pesar, afirma el profesor y magistrado José Antonio Álvarez Caperochipi en el prólogo de la obra del profesor Gunther Gonzales Barrón, Curso de derechos reales, como en los paÍses latinoamericanos, en general y sin perjuicio de honrosas excepciones, el carácter traumático de la independencia llevó a la ciencia del Derecho civil a despreciar la obra de los civilistas españoles, y también a romper la

tradición del Derecho romano, y a copiar el modelo de Derecho civil que ofrecía la codificación francesa. Ello es fácilmente constatable, no sólo cabe referirlo al nivel puramente normativo, sino también al de la doctrina científica, en que los autores franceses, italianos o alemanes han sido y son punto de referencia para el estudio y contraste de construcciones jurídicas por parte de los civilistas españoles e iberoamericanos, pero sin que estos últimos entre sí se hayan encontrado con frecuencia. Al menos, ésta es la opinión de quien suscribe, que en muy contadas ocasiones ha tenido la oportunidad de recurrir a las enseñanzas de sus colegas de ultramar a pesar de tener la misma lengua y una cultura con muchos puntos en común. Es cierto que tal distanciamiento se ha visto reducido de manera importante en los últimos años, principalmente como consecuencia de los convenios de colaboración entre las Universidades españolas e iberoamericanas en torno a programas de doctorado, lo que ha permitido una movilidad de profesores, en ocasiones vinculados también directamente a un ejercicio profesional, sin duda enriquecedora. Pero queda mucho por

hacer, y aparte de las relaciones puramente institucionales, siempre constituye una buena noticia poder acceder a una obra como la del profesor GONZALES BARRÓN, que bajo la forma de un curso o manual con una clara vocación universitaria, no se limita a una mera exposición de las instituciones o a un estudio exegético de la legislación peruana, lo que en su caso reduciría su interés para la doctrina española al ámbito del Derecho comparado, sino que desde la perspectiva de unos principios en muchas ocasiones perfectamente trasladables al Derecho español, y sin desatender en ningún momento su finalidad o enfoque didáctico, realiza una aportación propia y de tesis en materias objeto de controversia también en nuestra legislación y en la construcción dogmática de los derechos reales lo que, sin duda alguna, acrecienta su interés.

No obstante, es de señalar que la profundidad con que el profesor GONZALES BARRóN afronta el objeto de estudio, tiene como consecuencia que a pesar del título

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Guru*reR HennÁ¡¡ Gor.rz¡LES BARRóN

de la obra y su amplia extensión, el Curso sólo comprende la teoría general de los derechos reales, los bienes, la posesión, la propiedad, la copropiedad y la propiedad horizontal. Otras instituciones como los derechos reales de disfrute y los de garantía quedan pendientes para una futura obra. En el Capítulo l, GONZALES BARRÓN aborda la cuestión, que ha devenido clásica, si se puede seguir manteniendo la categoría jurídica de los derechos reales difrerenciados de los derechos de obligación. Después de exponer la teoría tradicional sobre los elementos que separan unos y otros derechos -tanto en cuanto a su cons-

sobre

titución, efectos y extinción- refuta la tesis negadora de la distinción, sin que ello suponga sin más que se adhiere a la teoría clásica más o menos matizada o aproximándose a posturas fácilmente eclécticas, sino que realiza una valiosa actualización de la teoría tradicional en términos que, sin dejar de tener su origen y fundamento remoto en precedentes doctrinales relevantes como ROCA SASTRE, a mi modo de ver, suponen un planteamiento novedoso en cuanto al criterio diferenciador, basando el elemento determinante que sustenta la calificación jurídica del derecho real no en su absolutividad u oponibilidad frente a tercero, que para GONZALES BARRÓN no es una característica intrínseca del derecho real ni forma parte de su concepto base, sino que es un efecto o consecuencia de lo que sí representa una columna base de la mentalidad occidental, que es la idea de pertenencia, apropiación, de . Así, la premisa de distinción entre los derechos reales y de obligación -distinción que en su opinión en todo caso ha de mantenerse- sería que los primeros responden a una apropiación directa sobre los objetos del mundo exterior, lo que no ocurre en los segundos, lo que en último término implica que en la situación jurídica real se trata de un derecho susceptible de ser usado y poseído -más exactamente el bien sobre el que recae-. Tal tesis implica un paso más allá en el clásico criterio de calificar el derecho real por la relación de inmediatez con la cosa que permite el ejercicio del derecho por su titular sin intermediación de tercero y su oponibilidad erga ornnes, sin necesidad tampoco de recurrir como único criterio diferenciador no tanto a la distinción entre derechos reales y de obligación, sino entre derechos oponibles frente a terceros y los que no lo son, lo que obvia algunos problemas que en el Derecho español se presentan en relación con el arrendamiento o la opción inscrita, en que su oponibilidad frente a tercero se desvincularía de un pretendido carácter de derecho real. En el CapÍtulo ll se estudian los tipos, tipología y tipicidad de los derechos reales, con especial atención al debate sobre el posible juego de la autonomía de la voluntad en la creación de los derechos reales y la existencia normativa de un sistema de numerus c/ausus o numerus apertus. Frente a la problemática generada en el Derecho positivo español por los arls. 2.2 LH y 7 RH, al referirse a la posibilidad de inscripción no sólo de los derechos reales tipificados como tales, sino también a cualquier otro derecho real, lo que ha dado lugar a diversas interpretaciones exegéticas con un pronunciamiento de la DGRN favorable al numerus apertus pero con exigencias muy restrictivas casi reducidas a derechos enmarcables en necesidades económicas en el ámbito del urbanismo, la cuestión no parece especialmente problemática en el derecho peruano vigente, en que el art. 881 CC establece un catálogo cerrado de derechos reales sin que exista excepción alguna, no siéndolo ni la propiedad horizontal superficiaria, explicable par GONZALES BARRÓN sin necesidad de acudir al criterio de la jurisprudencia registral de considerarlo un derecho de vuelo atípico, ni tampoco el derecho de

vilt

DeRecnos RE¡res

vuelo, que sería un auténtico derecho real tipificado en el artículo 955 CC, aunque carezca de nomen iuris. Ahora bien, la existencia de propuestas de lege ferenda propugnando la reforma del Código de 1984 para adoptar el principio de numerus apertus, hace que el autor argumente claramente a favor del mantenimiento del numerus c/ausus. El Capítulo lll se dedica a un amplio estudio y exposición del objeto de los derechos reales comenzando por la propia calificación jurídica del término como objeto del derecho real. Rechazando que los derechos estén incluidos en el ámbito jurídico de los bienes, lo que no le impide asumir la interpretación de que los títulos valores son bienes muebles, GONZALES BARRÓN se detiene en las particularidades que existen en el régimen jurídico de los derechos reales sobre bienes corporales e incorporales, que normalmente la doctrina suele resolver con una remisión a la legislación especial (propiedad industrial, intelectual) pero que, como acertadamente resalta y argumenta, implican profundas diferencias en el régimen legal de unos y otros, lo que sin duda tiene su relevancia a la hora de plantearse un régimen unificado o la búsqueda de principios comunes entre derechos reales de la misma tipología, en expresión del propio autor. Concluye esta parte con un exhaustivo tratamiento de la summa divisio de los bienes, es decir, la distinción entre inmuebles -con especial atención al suelo tanto rústico como urbano- y muebles, haciéndose eco de la polémica de hasta qué punto cabe mantener actualmente una nítida separación entre ambos y si no sería preferible sustituirla por la de bienes registrados y no registrados -no sólo con referencia al Registro de la Propiedad, sino a cualquier otro registro-, dado su diferente régimen jurídico en cuanto a la transmisión del dominio y en la constitución de garantías reales, independiente de su consideración como bienes muebles o inmuebles, tesis ciertamente sugerente y no carente de razón, pero que GONZALES BARRÓN rechaza' pues, a su juicio, ello exigiria introducir un sistema de inscripción constitutiva, lo que no parece fácil ni oportuno, criterio perfectamente trasladable al derecho español.

Se dedican los Capítulos lV, V y Vl al estudio de la posesión con un tratamiento ciertamente amplio y completo, que comienza con la ineludible referencia a las distintas concepciones que de esta institución sostuvieron SAVIGNY e IHERING para intentar determinar, en términos perfectamente trasladables al Derecho español, cuál es el concepto que recoge el Código Civil peruano en relación con las exigencias de corpus y animus y si la posesión es un hecho o un derecho, inclinándose GONZALES BARRóN -que en definitiva considera que el Código Civil peruano está fuertemente influenciado por el BGB aunque se defina a la posesión en el art. 896 más en la concepción de SAVIGNY-, quizá de una manera un tanto tajante, por considerar errónea su consideración como derecho y constituir un hecho con importantes consecuencias jurídicas, lo que le lleva a calificar a la posesión mediata como un poder de hecho espiritualizado y, sin embargo, asumiendo la doctrina tradicional -con respaldo en la previsión expresa del art. 897 CC- negarle el carácter de poseedor, y con él la tutela posesoria, al servidor de la posesión o al que ejerce actos meramente tolerados. Partiendo de tal concepción, GONZALES BARRÓN, con un gran conocimiento y tratamiento crítico de la doctrina peruana, alemana, italiana y española, va desgranando los elementos de la posesión (sujetos y objeto), sus clases (legítima e ilegítima, de buena o mala fe, en exclusiva y coposesión, y especialmente la posesión precaria), los modos de adquisición (lo que en relación con las formas derivativas le lleva a profundizar

IX

Gurr¡en

Hen¡¡Áru

Goruz¡les BnnRó¡r

en la tradit¡o), conservación y pérdida y, por último, los efectos de la posesión, centrándose de manera relevante en la tutela posesorla, no sólo a través de la acción publiciana sino de la protección posesoria, con un tratamiento procesal de la materia que aungue utiliza, con referencia al derecho peruano, las categorías de los interdictos de retener y recobrar, desaparecidas del derecho procesal español en su nornen iuris en la Ley 1l20OO, no sólo continúan siendo útiles dado que los requisitos de fondo (perturbación o despojo) siguen siendo los mismos, sino que la aportación es especialmente valiosa por el tratamiento procesal que parte de un sólido conocimiento del derecho sustantivo, formación interdisciplinar que no es frecuente encontrar en un manual y que sin duda alguna enriquece la transmisión de los conocimientos a los alumnos. Más de la mitad del Curso de derechos reales se dedica al estudio y exposición del derecho de propiedad. En el Capítulo Vll, y bajo el epígrafe genérico de , GONZALES BARRÓN realiza una afortunada aproximación a su concepto y claramente se advierte que el autor no es ajeno a la idea de que la propiedad no es solamente una institución jurídica, sino que engarza con la economÍa, la sociología, la política o la

filosofía jurídica. Ello le aboca, partiendo de la admisión de la propiedad privada, a referirse a su contenido con fundamento en el artículo 70 de la Constitución peruana, que habla de que el propietario ejerce su derecho en armonÍa con el bien común -una función social también recogida en el artículo 33.2 CE-, para concluir que sólo el legislador a través de una norma puede concretar el interés social y con él limitar el contenido del derecho de propiedad, estando excluida tal posibilidad de limitación por parte del juez o la autoridad administrativa. En último término, principio de reserva de ley. A partir de ahí GONZALES BARRÓN estudia fundamentalmente las limitaciones legales a la propiedad por razones de vecindad o interés privado, que a diferencia del Código Civil español tiene un apoyo en la cláusula general de protección del art. 961 CC, y las restricciones voluntarias de la propiedad referidas a los pactos prohibitivos de disponer y gravar bienes, no admitidas por el art. BB2 CC frente a la admisibilidad en ciertos casos en el art.. 27 LH. Concluye el Capítulo Vll con el estudio de la tutela de la propiedad a través de las acciones reivindicatoria, declarativa de dominio, deslinde y amojonamiento -que no se trata pues como individualización de la finca sobre la que recae el derecho- y negatoria.

Se afronta en el Capítulo Vlll los modos de adquisición del derecho de propiedad, dedicándose el Capítulo lX de la obra al estudio específico de la transmisión del dominio cuando media contrato, y en el Capitulo X las formas de extinción. En cuanto a los modos generales, se sigue una exposición que tiene una correspondencia con los modos de adquisición del art. 609 CC español, con algún matiz. Así, GONZALES BARRÓN asume la teoria general de la ocupación para buscar un tratamiento unitario de las figuras de la apropiación, el hallazgo y el tesoro, que tamb¡én encuentra en las tesis de Át-VRneZ CAPEROCHIPI referida a que en los tres supuestos la adquisición de la propiedad se consuma con la toma de posesión, para tratar a continuación de la accesión, en sus variadas posibilidades, y detenerse muy especialmente en el tratamiento de la prescripción adquisitiva, con los términos generales de la usucapión y los específicos de la usucapión ordinaria y extraordinaria, con problemas y aporte de soluciones interpretativas perfec-

tamente aplicables al derecho español.

Por el contrario, y en relación con la transmisión con base en el contrato, sólo guarda correspondencia el estudio de la transmisión de la propiedad en bienes muebles,

X

DenecHos Renres

en que el art.. 947 CC sigue la teoría del título y el modo al igual que nuestro art. 609 CC, pero que tratándose de inmuebles el art. 949 CC asume el principio consensualístico del Code francés. Sin embargo, a pesar de la diferencia de principios, el tema no carece de interés para el estudioso español -obviamente, el estudioso peruano no puede prescindir de esta parte- , pues GONZALES BARRÓN, como probablemente no pudiera ser de otra manera, inmediatamente vincula la transmisión consensual de la propiedad al sistema de publicidad frente a terceros, enlazando así con el Registro de la Propiedad para la exposición de los principales principios hipotecarios (inoponibilidad y fe pública) y retomando, muy acertadamente, la cuestión sobre la oportunidad o no del carácter constitutivo de la inscripción, tema también recurrente por algunos sectores doctrinales y profesionales españoles en su respuesta positiva, frente a cuya posición pueden verse los argumentos sustentados por GONZALES BARRÓN que, como se indicó, se opone a la reforma en su país hacia la inscripción constitutiva, considerando que es suficiente con que el registro cuente con los efectos de inoponibilidad y fe pública. Los dos últimos Capítulos (Xl y Xll) se dedican a la copropiedad, bien en su forma genérica o bien a la forma especÍfica de la propiedad horizontal o régimen de propiedad exclusiva y común. En cuanto a la primera se analiza su diferencia con la sociedad para exponer a continuación su régimen jurÍdico, en cuanto a los derechos y deberes de los copropietarios en cuanto al uso, disfrute y conservación de la cosa común, así como de los actos de administración y de disposición, tanto del bien común como de la cuota ideal, realizándose un tratamiento ciertamente minucioso de los problemas que plantea la partición o acción de división, apareciendo de nuevo las cuestiones relacionadas con

el ámbito procesal dentro de la partición judicial. Es de resaltar como GONZALES BARRóN trata en este capítulo la institución de la medianería, adscribiéndose sin dudarlo a su consideración de propiedad especial -como tal la recoge el Código Civil peruano-.

Por último, concluye el Curso con el estudio de la propiedad horizontal. El punto de partida es similar al del Derecho español al estar regulada en legislación especial al margen del Código Civil. A pesar de que la regulación no es coincidente, sÍ quisiera resaltar el interesante tratamiento que el autor realiza de los criterios para la determinación de la cuota de participación, sus modificaciones y su impugnación, trasladables a la interpretación del artículo 5 LPH en unas cuestiones que, a mi modo de ver, no están suficientemente estudiadas por la doctrina española. Sólo queda esperar que el profesor GONZALES BARRÓN continúe con su profundo estudio de los derechos reales y completar su Curso con los derechos reales limitados.

Ángel Luis Rebolledo Varela Catedrático de Derecho Civil

-

Universidad de Santiago de Compostela - JUNIO 2004, PÁG 387'391)

(EN: REVTSTA DE DERECHO PRIVADO. MAYO

XI

RECENSIÓN PUBLICADA EN EL ANUARIO DE DERECHO CIVIL (EsPAÑA) La historia de la codificación civil de Perú ha sido muy agitada y hasta cierto punto experimentalista, pues en poco más de siglo y medio de vida independiente, en dicho país se han promulgado tres Códigos civiles que obedecen a orientaciones de signo diferente. En efecto, el primero de estos Códigos se publicó en 1852, era de corte francés y su influjo perdura todavía hoy en la disciplina de la transmisión de los bienes inmuebles por el solo consentimiento; el segundo Código de 1936, de marcada influencia alemana, aunque adoptó muchas soluciones del Código brasileño, en el que destaca una extensa Parte general donde se contiene el régimen del acto jurídico: en fin, el Código vigente es de 1984 y en él se aprecia una cierta influencia del Código italiano de 1942, que ha desfigurado en parte la matriz germánica de 1936, si bien el Libro V, que trata sobre los derechos reales, es el que ha mantenido una mayor fidelidad a esta última.

Además, en la actualidad se ha formado una Comisión encargada de revisar el vigente Código de 1984, en cuyos trabajos preparatorios se advierte una tenue influencia de nuestro Código civil, al menos, en lo que concierne al Título Preliminar (Vid. C. Soto

Coaguila, , RGLJ, 2002, pp.293-333).

literatura jurídica muy seria y arraigada, en la que destacan sólidas obras de naturaleza exegética, científica y didáctica, obras que se han elaborado en constante diálogo con la literatura europea y en las que se siguen con tanta atención como preocupación las últimas vicisitudes del análisis económico de las instituciones jurídicas. A esta clase de obras pertenece el Curso que reseñamos aquí, que se inserta indiscutiblemente, como señala el profesor Alvarez Caperochipi, en nuestra tradición hispana, dado el conocimiento y utilización por su autor de las obras generales y monografícas españolas, lo mismo civilistas que hipotecaristas, sin olvidar sus oportunas referencias a nuestra jurisprudencia registral.

Pese

a este ambiente agitado, existe en Perú una

Destaca en esta obra un raro equilibrio entre la teoría y el dato normativo, entre la precisión de los conceptos y su aplicación práctica. No en vano Gunther Gonzales Barrón no sólo es profesor en diversas Universidades de Lima, sino que ejerce además como Notario y Registrador. Ha publicado más de media docena de obras sobre el seguro, las sociedades y el urbanismo, entre las que destacan sus Iemas de Derecho registral y su Tratado sobre la misma materia, cuyas palabras de presentación se

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GunrHen

Hrnr.¡Ár.¡ Gor'¡z¡r-es Bnnnór.t

deben a los Registradores Rafael Arnáiz Eguren y José Manuel García García, respectivamente. En términos generales nuestro autor es conservador y se muestra contrario a las propuestas de reformas publicadas en 1990 por la Comisión Revisora del Código civil relativas a los registros públicos y a la hipoteca. Tampoco comparte muchas de las enmiendas propuestas por la Universidad de Lima en 1994, ni las modificaciones sugeridas por la Comisión encargada del Anteproyecto de reforma del Código de 1984, que se publicaron en 1998.

El Curso que comentamos se ocupa, en realidad, de tres grandes temas que son la categoría de los derechos reales, la posesión y la propiedad, que abarca también la copropiedad y la propiedad horizontal, ahora denominada, desde una Ley de 1999, régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. En la primera de ellas, el autor defiende con rigor la distinción entre los derechos de crédito y los derechos reales, que se caracterizan hoy, tras la revisión de la teoría obligacionista, por la inherencia y la oponibilidad, junto a la facultas agendi que es propia de todos los derechos subjetivos, y cuya repercusión práctica más importante, a su juicio, radica en la posesión y en la usucapión, que sólo pueden operar en los derechos reales sobre las cosas. Partidario del método sistemático, delimita los rasgos comunes a todos los derechos reales, diferenciando sus tipos, al tiempo que se inclina decididamente a favor del numerus c/ausus de los derechos reales y descarta las prohibiciones y restricciones del dominio que no alcancen eficacia real por su publicación en el Registro. En fin, esta parte de la obra termina con el estudio del objeto de los derechos reales, esto es, los bienes, en especial, los inmuebles, en cuya subdivisión de suelo rústico y urbano se intercala el teftium genus del suelo eriazo, que está formado por la porciones de tierra incultivable por falta o por exceso de agua y que pertenece al Estado, si bien existen mecanismos diversos para que estos terrenos se adjudiquen de nuevo al sector privado. La segunda parte de la obra contiene un amplio estudio de la posesión en el que nuestro autor examina con detalles las clásicas posturas de Savigny y de lhering, mostrándose partidario del primero, pese al claro influjo del último en la mens legislatoris de 1936 y 1984, asÍ como en las propuestas de 1994, que fueron oportunamente criticadas por José María Miquel González (Código Civil Peruano. Diez Años, l, Universidad de Lima, '1995, p. 417). Por eso, estima el autor que es erróneo calificar la posesión como un derecho y no como lo que es, en realidad, un hecho con importantes consecuencias jurídicas. Para ello se basa en cuatro argumentos fundamentales, según los cuales, en suma, la posesión como derecho comportaria siempre un doble derecho, uno derivado del título y otro producto del solo hecho de poseer; la contradicción que supone la posesión ilegítima; el derecho de posesión desaparecía junto con el hecho de poseer y, por último, la posesión como pura relación fáctica, jamás accede al Registro lnmobiliario. Lo que no impide, sin embargo, que se confiera a la posesión una tutela provisional y que se contrapone a la protección definitiva que corresponde a los derechos reales. En palabras del autor, mientras la primera surge del hecho de tener un bien, la última se otorga, en cambio, por tener un título que justifica el poder jurídico, reconocido por la ley.

XIV

Drnecnos Renles

Tras examinar el fundamento de la tutela posesoria, el autor se detiene en

la

voluntad del poseedor, que distingue, con acierto, de la posesión en concepto de dueño. A continuación, repasa las distintas clases de posesión, examina su adquisición derivativa

por la tradición y en materia de efectos destaca el estudio de la autotutela, que no incumbe al servidor de la posesión, los interdictos y la acción publiciana. Por último, se exponen con detalle tanto la liquidación del estado posesorio como las presunciones y otros efectos de la posesión. La última parte de la obra, que versa según dijimos, sobre la propiedad, la copropiedad y la propiedad horizontal, no es menos pormenorizada y analítica que las anteriores. De aquí que nos limitemos a señalar los aspectos más sobresalientes de la misma. Ante todo, están bien expuestos los presupuestos ontológico, económico y psicológico de la propiedad, así como su contenido social, que se traduce, en términos normativos, en el abuso del derecho y en los limites legales impuestos por razones de vecindad. Entre los medios de tutela, resalta la acción reivindicatoria que considera, por un lado, imprescriptible para evitar la existencia de res nullius y, por otro lado, compatible con la acción publiciana. Entre los modos de adquirir la propiedad examina con claridad la usucapión y, en particular, la interversión del concepto posesorio. En fin, de singular interés es el examen de la transmisión de la propiedad por medio de un contrato. En el Derecho peruano, mientras los bienes muebles se transmiten por la tradición casualizada, esto es, conforme al título y el modo, la transmisión de los bienes inmuebles, en cambio, es consensual, lo que presenta ventajas y desventajas, que pueden ser atenuadas por la publicidad.

En línea con la doctrina italiana, a juicio del autor, la principal ventaja de este

sistema es que facilita la circulación de la riqueza y la utilización de los recursos, dado que favorece claramente al comprador que, desde el consentimiento, pasa a ser propietario y puede financiar la operación de inmediato con un préstamo hipotecario. Asimismo, cuatro son las desventajas del sistema, a saber: a) la inseguridad sobre el título del transmitente y sobre cargas ocultas, lo que obliga a la probatio diabólica de la posesión del vendedor por el plazo de la usucapión; b) los mayores riesgos de doble venta; c) la anulación o la resolución de alguna transmisión intermedia, y d) la acción reivindicatoria de un tercero fundada en tener mejor derecho a la propiedad por haber adquirido del verdadero dueño o por invocar a su favor la usucapión.

Con todo, estas desventajas se mitigan en una medida importante por la confianza creada por la publicidad registral, en base a los principios de inoponibilidad y de fe pública. Planteada la conveniencia de la inscripción constitutiva, el autor argumenta de un modo ejemplar que, fuera del ordenamiento alemán, debe descartarse. En fin, en este sistema consensual el vendedor no sólo debe procurar la entrega de la cosa, sino dar el bien en propiedad, lo que hace del comprador, también aquí, un acreedor de dominio, de manera que, como ha observado Mario Clemente Meoro entre nosotros, puede ejercer las acciones contractuales de cumplimiento, resolución e indemnización de daños y perjuicios (El acreedor de dominio, Valencia, 2000, p. 2 ).

A nuestro modo de ver, esta apretada síntesis es suficiente para que el lector español se interese por la obra que reseñamos. Ha quedado claro que el Curso de Gonzales Barrón es una obra sistemática que se caracteriza por un gran rigor dogmáXV

Gunrsen HEn¡¡Á¡r Go¡¡z¡LEs BARRóN

tico y que no descuida las implicaciones prácticas, las que suele resolver con buen criterio y un fino olfato jurídico. Asimismo, es fácil comprobar que en la obra están presentes no sólo nuestras mismas inquietudes metodológicas e institucionales, sino la ostensible curiosidad del autor por nuestra doctrina. En fin, es una obra recomendable tanto para el jurista estudioso del Derecho extranjero como para el profesional que debe actuar en el mundo globalizado de hoy, pues uno y otro encontrarán en ella una información amplia y segura, debidamente leída e interpretada, además, en clave hispánica.

Carlos Vattier Fuenzalida Catedrático de Derecho Givil - Universidad Santiago de Compostela (EN: ANUARTO DE DERECHO CtVtL, TOMO LVil, FASCíCULO t, ENERO-MARZO 2004, PÁc. 218-2211

PRÓLOGO Un manual no es fácil de escribir, y menos cuando es un libro de tesis; un manual representa un gran esfuerzo y también una lucha interior. Y esto sucede porque cuando un autor escribe un manual lo escribe siempre teniendo delante otro manual, en el que se identifica pero que se siente llamado a superar. Y eso crea el misterio profundo de una tradición. Y el derecho civil se continúa y perpetúa no por la ciencia jurídica, que es un océano demasiado profundo y sin límites, sino por un vínculo espiritual misterioso, que cada autor escoge, y que esta cercano al de una filiación. Y el derecho civil muestra también su creatividad, porque sabe encontrar al autor idóneo para las caras cambiantes del derecho civil de cada pueblo y de cada tiempo. Por eso les invito a asistir fascinado al nacimiento de un nuevo manual de derecho civil peruano, que presiento representa el fin de un tiempo y el comienzo de un tiempo nuevo.

En la doctrina civil española he llegado a identificar una tradición civilista en

los

tiempos recientes, que se asienta en cuatro manuales fundamentales: Febrero, Gutiérrez, Sánchez Román y Castán. Los (Febrero, Febrero reformado, Febrero novísimo) educaron a varias generaciones de juristas del Antiguo Régimen, en un ámbito muy delimitado del derecho civil, que recibía y explicaba la tradición romanista del Digesto y Las Partidas. Gutiérrez traduce el Febrero a las exigencias de un derecho codificado

y a la aparición del Estado moderno. Sánchez Román, frente a Gutiérrez, asume los principios de una sociedad laica y republicana, obsesionado por un matrimonio civil obligatorio. Y Castán, el Castán auténtico de las primeras ediciones antes de su engorde monstruoso, reescribe los estudios de Sanchéz Román desde una perspectiva positivista y autoritaria, que sentó las bases del nuevo Estado surgido tras la guerra civil española. Todos ellos tuvieron su tiempo y cada tiempo escogió su manual. Todos los manuales se escribieron intentando superar las limitaciones y contradicciones de un

texto anterior. En los países latinoamericanos, en general y sin perjuicio de honrosas excepciones, el carácter traumático de la independencia llevó a la ciencia del derecho civil a despreciar la obra de los civilistas españoles, y también a romper la tradición del derecho romano, y a copiar los modelos de derecho civil que ofrecía la codificación francesa. La copia mimética condujo, creo, a cierta esterilidad y aislamiento. Pienso así que cayeron en los dos grandes defectos del derecho desarraigado de la realidad, creado por intelectuales: basados en principios ideológico-racionalistas, nos hacen ficticiamente sentir cerca de los dioses, pero serviles con el poder constituido, se adaptan a designios políticos que garantizan la continuidad en la poltrona.

XVII

Gu¡¡rHEn HEnruÁ¡l Goruzni-es B¡nnó¡r

El sentido de todo este largo discurso preliminar es destacar la primera gran virtud que encuentro en el manual que ahora prologo, que es la de insertarse indiscutiblemente en la tradición hispana. El profesor Gonzales Barrón, recibe la tradición civilista sin complejos, no sólo a través de obras generales de derecho civil peruano y español, sino también estudiando obras de derecho romano, de derecho civil común, y de estudios singulares monográficos, que el autor conoce bien y cita con criterio, sin alardes doctrinarios. Y todo ello por supuesto sin perjuicio de que también cita y conoce la obra

de autores italianos, alemanes y franceses. La lengua castellana nos inserta en una cultura jurídica común, por encima de nuestras diferencias y de los distintos avatares y enfrentamientos. Y creo que así el autor se nos manifiesta como embajador de los muchos latinoamericanos que redescubren ahora en España y nos traen de nuevo la riqueza debajo del brazo. El segundo gran mérito de la obra que comento es no ser positivista, no ser servil exégesis de un texto codificado, no hacer de la ley el supremo valor del derecho. El libro del profesor Gonzales Barrón no es positivista porque desarrolla de modo coherente los principios del sistema de los derechos reales, partiendo de la célebre polémica entre Savigny y lhering, pero profundizada y reelaborada. La posesión es la primera piedra de su edificio sistemático, que se desarrolla con el estudio de la eficacia de la publicidad frente a terceros, el sistema de numerus c/ausus de los derechos reales, su publicidad inmobiliaria y posesoria, y oponiéndose a la organización de un sistema de inscripción obligatoria o constitutiva. Asimismo en las páginas del libro que prologo a la exposición fascinada de un intelectual inspirado, que no ha escrito un simple libro de derecho civil, sino que se ha sentido escogido por un tiempo, que tenía conciencia coherente de peruano.

sí mismo, y que deseaba ser escrito como manual de derecho

civil

La tierra es testimonio de la justicia, y donde no existe el derecho la tierra es estéril y la ciudad está en ruinas. Creo que descubrir el significado de la posesión y el registro de la propiedad es descubrir tierra firma para el derecho patrimonial, y con él la riqueza y el progreso. Creo por ello que españoles y latinoamericanos hemos descubierto casi a la vez Europa, que nos ha traído la noción de un derecho civil patrimonial sistemático, fundado en la posesión, que quizás es la más importante aportación de la ciencia jurídica alemana del XlX. Pero los estudiosos del derecho que sentimos la fascinación de Europa y Alemania (de su autenticidad, de su filosofía, de su música y de su ciencia jurídica), sentimos también el terror de los abusos de la sistemática, de la exaltación deificada del Estado, del olvido del hombre en aras de las grandes ideologías. Por eso quiero resaltar la tercera gran virtud de esta obra que prologo, que es la sencillez, quizás por haber sido escrita por un práctico del derecho, por un notario en ejercicio de Lima, que une a su condición de profesor universitario, y de estudioso comprometido con la búsqueda de los principios, el sentido común de la sabiduría y de la práctica cotidiana, que llena de miserias humanas, es uno de los mejores antídotos contra el orgullo intelectual.

XVIII

Denecuos Re¡les

Y no me queda sino agradecer que me haya escogido para prologar este meritorio libro, lo que me hace sentir también parte de una historia y de una tradición, a la vez que desde la autoridad con la que me ha investido le doy la bienvenida en el parnaso de los civilistas, y me permito augurar la continuidad de una obra importante para el progreso social y económico del Perú. Pamplona, Agosto 2003.

JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI Doctor en Derecho

Profesor de la Universidad de Navarra ' España. Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra'

XIX

PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN El hombre satisface primariamente sus necesidades a través de los distintos objetos del mundo fÍsico. Esta riqueza natural se va recreando constantemente por el hombre para producir nueva y más compleja riqueza, alguna meramente ideal o tecnológica, pero de importancia económica creciente. En una época como la nuestra, llamada del , los bienes materiales pueden haber perdido algo de su natural primacía, pero nadie podrá negar que en última instancia el hombre está sometido a la realidad física y a los objetos que allí se encuentran. Sin éstos, ningún conocimiento, y ninguna tecnología resultan viables. En tal contexto se inserta la disciplina jurídica de los Derechos Reales, la misma que puede definirse como la ordenación de las distintas relaciones de los hombres en cuanto a la atribución, aprovechamiento y circulaciÓn de los bienes económicos, y cuyo fines son aumentar la riqueza y mantener la paz social, dentro de los principios de respeto por la libertad y tutela de la seguridad jurídica.

La relevancia indiscutible de los derechos reales le coloca por propia condición en un puesto central dentro del Derecho civil, aunque éste en realidad no abarque todo su contenido. En efecto, los derechos reales se vinculan directamente con áreas como el Derecho constitucional (¡la propiedad es un derecho fundamental!), el Derecho administrativo (¡los bienes públicos, las limitaciones del dominio!), el Derecho procesal (¡el embargo es un derecho real de garantía cuyo origen es judicial!), y muchas otras. Por tanto, el entramado de relaciones que se tejen alrededor de los derechos reales es de una complejidad creciente y, por ello, resulta aconsejable estudiar el tema desde una perspectiva sistemática, es decir, desde una visión de conjunto del ordenamiento jurídico.

Por mi parte, desde hace mucho tiempo estoy plenamente convencido que el Derecho sólo puede estudiarse y entenderse a partir del conocimiento sistemático, al cual obviamente se le debe enriquecer a través de las perspectivas histórica, comparatista y funcional. De esta manera, la justicia institucional logrará solucionar los conflictos cumpliendo sus fines esenciales: tutelar adecuadamente los derechos y brindar seguridad jurídica dentro de un marco de igualdad ante la ley y predictibilidad en las decisiones. Por el contrario, la exégesis meramente literal que abunda tanto entre nosotros, sólo lleva al empirismo y al decisionismo judicial, esto es, a la arbitrariedad, y por qué no, a la corruPciÓn misma. Este se inscribe en esta visión totalizadora de las instituciones jurídicas, y dentro de ese marco se estudia la teorÍa general de los derechos reales, los bienes, la posesión, la propiedad, la copropiedad y la propiedad horizontal. Las otras materias, XXI

Gururnen HenruÁ¡r Goruz,qles Bennó¡r

esto es, los derechos reales de disfrute y los de garantía quedan por ahora pendientes.

El presente libro trata de cuestionar las ideas o doctrinas comunes, ya sea para confirmar sus postulados, o para desecharlos. La pretensión de ello es científica: no tener por cierto nada, problematizarlo todo y buscar siempre la verdad debidamente sustentada en la racionalidad y en los principios del derecho. En tal sentido, muchas de nuestras conclusiones se alejan de las doctrinas tradicionales, y pueden apreciarse en temas como el concepto y naturaleza de la posesión, la definición de la posesión precaria, la visión constitucional y dogmática de la propiedad privada y su contenido , el rechazo al registro constitutivo en la transferencia de propiedad inmueble, el rechazo a la presunción posesoria de propiedad, la reafirmación del principio de (numerus clausus) y la utilidad de la distinción entre derechos reales y obligacionales. Obviamente, no pretendo revelar una , sino más bien fomentar la polémica y discusión en estos y otros temas. Como siempre lo he sostenido, vale más la conducta audaz de arriesgar una opinión por escrito, que guardar un apocado silencio para criticar libremente la opinión ajena sin correr peligro alguno. Por lo demás, este debate es particularmente relevante en los actuales momentos, pues hace pocos meses se ha recompuesto la Comisión Reformadora del Código Civil de 1984. Algunos han puesto en duda la necesidad de una reforma sobre la que ni siquiera existe consenso en su (objeto) (¿qué se reforma?). En efecto, si la revisión normativa pretende introducir cuestiones tan discutibles (y en mi opinión, erróneas) como el principio del , la admisión de los pactos prohibitivos de disposición y gravamen de bienes, o la transferencia de propiedad por medio del registro, entonces es mejor dejar las cosas tal como están. Las pretensiones reformistas deben mirarse con precaución, pues muchas veces buscan la simple mejora estética de la ley o la de los preceptos; y peor aún, si se trata de introducir (especialmente economicistas) o halagar un simple afán de figuración. Mientras no se pruebe fehacientemente que la nueva regulación es superior en contenido o en los principios que la inspiran (no en la estética), será mejor no intentar reforma alguna, por más que el texto legal de los derechos reales se inspire en el viejo Código de 1936. Lo antiguo no debe ser descartado de plano, mientras no se tenga algo comprobadamente mejor. Los trabajos de reforma legislativa deberán ser bienvenidos, pero las modificaciones efectivas no deben hacerse por inercia, sino cuando exista algo demostradamente superior. En caso contrario, es preferible que una doctrina atenta y una jurisprudencia creativa logren salvar las lagunas e imperfecciones que siempre tendrá toda obra legislativa, la anterior o la nueva. El presente libro, con todas sus limitaciones, aspira a ser esa que ayude a la mejor comprensión y aplicación de la ley.

La Molina, agosto del 2003 EL AUTOR

XXII

INDICE

.

PREFACIO

-

RECENSTóN DEL pRoFESoR

-

A LA SEGUNDA

EDICION.

Áncrl REBoLLEDo vARELA, puBLrcADA EN LA REVrsrA DE DERECHo pRtvADo qrsenñn¡.

vil

oel pRoFESoR cARLos vATTTER FUENZALTDA, puBLrcADA EN EL ANUARTo DE DERECHo crvtl lrsnnñn¡.

xlll

RECENSTóru

MAGTSTRADo y pRoFESoR ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI.

pRór-oco DEL PREFACTo

ESpAñol ¡osÉ

A LA PRTMERA eorcróN.

XVII

)c(

CAPíTULO I: LA CATEGORÍA JURÍDICA DE LOS DERECHOS REALES

'l) El presupuesto 2)

ontológico que sustenta la categoria jurídica de los derechos reales. La categorÍa jurídica de los derechos reales: generalización de tipos concretos.

3) La teoría clásica de los 4)

derechos reales. La diferencia con los derechos obligacionales. La teoría negadora de la distinción entre los derechos reales y obligacionales.

4.1) Esbozo de esta teoría. 4.2) Refutación de esta teoria. 4.3) Aportes de esta teoría al debate jurídico. 5) Algunas disfuncionalidades en la categoría jurídica de los derechos reales. 6) Conclusión. Necesidad de la distinción clásica debidamente actualizada. 6.1) Configuración del derecho real. 6.2) Utilidad práctica en mantener la distinción. 7) La categoría jurídica de los derechos reales en el Código Civil. 7.1) Los derechos reales en el Código Civil de '1984. 7.2) Las propuestas de reforma al Código Civil de 1984.

9

I

10 12 13

16 16

22 24 24 25

XXIII

GururHrR Henr.rÁn

Gonz¡lgs Bannón

CAPíTULO II: TIPOS, TIPOLOGíA Y TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES La categoría de los derechos reales como producto de la generalización jurídica. Sus ventajas 2) Los tipos de derechos reales y la tipología. 3) La concurrencia de derechos reales sobre el mismo bien. 4) "Numerus Clausus" (Tipicidad) Y "Numerus Apertus" en los derechos reales. 4.1 ) Precedentes históricos. 4.2) "Numerus Clausus" y "Numerus Apertus". 4.3) La solución de nuestro Código Civil. 4.4) Algunas hipótesis de derechos reales dudosos (¿típicos o atÍpicos?). 4.5) ¿Es preferible el "Numerus Apertus"? 4.6) Pactos prohibitivos de disponer y gravar. 4.7) Pactos restrictivos al ejercicio del derecho de propiedad. 4.8) Crítica a una jurisprudencia registral referida a los pactos prohibitivos de disponer. 1)

y de la abstracción

29 31

32 34 34 35 35 37 39

42 46 49

CAPíTULO III:

EL OBJETO DE LOS DERECHOS REALES. LOS BIENES 1) El objeto de derecho. 2) Los bienes. 3) ¿Qué comprende el término "bien"? 4) Exclusión de los derechos del ámbito de los "bienes". 5) Bienes y Cosas. 6) La "summa divisio" de los bienes: lnmuebles y muebles. 7) Críticas a la clasificación de bienes inmuebles y muebles. 8) ¿Por qué se mantiene la clasificación de bienes inmuebles y 9) Los bienes inmuebles. 9.1) 9.2) 9.3) 9.4)

Bienes Bienes Bienes Bienes

AR

57 60 62 63

muebles?

inmuebles por naturaleza. inmuebles por ficción legal. inr¡uebles por analogía. El caso de las concesiones. inmuebles por analogía. El caso de los derechos inscribibles

sobre inmuebles. 10) El suelo: bien inmueble por naturaleza. Clasificación, 10.1) El suelo rústico y urbano. 10.2) ¿Qué ocurre con los terrenos semi-rústicos? 10.3) Un "tertium genus": el suelo eriazo. 11)Los bienes muebles. 12)lndividualización de los bienes. 13)Desmembración e incorporación de bienes. 14)Partes integrantes. 1S)Accesorios o Pertenencias. '16)Frutos y Productos. 17)Una clasificación olvidada: bienes públicos

XXIV

53 53

65 6B

68 70 72 82 B3 B4

89 93

99 100 '101

102 108 1'13

y

privados.

120

Denec¡os Reeles

GAPITULO IV:

LA POSESIÓN Hacia un concepto de la PosesiÓn: La polémica SAVIGNY 2) El concepto de posesión en el Código Civil. 3) La posesión y la propiedad son institutos autónomos. 4) Los varios sentidos del término "Posesión". 5) Naturaleza Jurídica de la PosesiÓn: ¿hecho o derecho? 1)

6)

7)

-

IHERING'

La tutela posesoria. 6.1) Concepto. 6.2) Fundamentos de la tutela posesoria. Los elementos de la Posesión. El poder de hecho. 7.1) Descripción del poder de hecho. 7.2) El poder de hecho espiritualizado: la posesión mediata y la inmediata. 7.3) Contactos físicos sobre el bien, pero excluidos del ámbito de la posesión. 7.3.1) El servidor de la posesión. 7.3.2) Contactos físicos sobre el bien, de carácter esporádico,

tolerado y análogos. 8) Los elementos de la posesión. La voluntariedad.

125 129 132 134 135 138 138 139 142 142

144 147 147 150 151

8.1) La voluntariedad.

151

propietario.

l3z 152

152 8.2) La capacidad para entender y querer la posesión. 8.3) Una cuestión distinta: El "animus domini" o la posesión en concepto de propietario. Su contraposición a la posesión en concepto distinto al de

8.3.1) La posesión en concepto de propietario. S.3.2) La posesión en concepto distinto de propietario. La llamada

154

"interversión".

9) Los elementos de la posesión. Los sujetos de la posesión. 10)Los elementos de la posesión. EI objeto de la posesión. 10.1) lntroducción. 0.2) Posesión sobre bienes corporales e incorporales. 10.3) Posesión sobre "partes o porciones" de bienes. 10.4) Posesión sobre bienes del Estado. 11) Distintas clasificaciones de la posesión, 11.1) lntroducción. '11.2) Posesión legítima e ilegítima. Sus diversas variantes. 11.2.1) Posesión legítima e ilegítima. 11.2.2) Posesión de buena fe y mala fe. 11.2.3) Efectos de la posesión de buena y mala fe: Conflicto entre el '1

propietario y el poseedor. 11.2.4) La llamada "Posesión Precaria" A) Opiniones en nuestra doctrina sobre el art. 911 C'C. B) Antecedentes del art. 911 C.C. C) Principios jurisprudenciasles sobre el art. 91'1 C.C. D) Consecuencia jurídica de la posesión precaria. E) Nuestra opinión sobre el precario.

'11.3) Posesión exclusiva

y

coposesión.

157

159 159 160 161

162 164 164 164 164 165 168 171 171

173 174

175 176 'tB'1

XXV

GuNrueR Hen¡¡Á¡r Gor.rz¡les BnRRór'¡

GAPITULO V:

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN 1) Adquisición de la posesión. 1.1) El poder de hecho.

183 183

1.2) La voluntariedad. '1 .3) Detentaciones que no constituyen posesión. 1.4) Modos de adquisición de la posesión. 1.5) Adquisición originaria

de la

posesión.

1.6)Adquisición derivativa de la posesión: la tradición. 1

.3.1

)

Concepto.

1.3.2) Formas de tradición. de la posesión mediata.

1.7) Adquisición

2) Conservación de la posesión. .)/ Pérdida de la posesión.

184 186 187 1BB

189 189 190

194 195 197

3.1) Cómo se produce. 3.2) Pérdida voluntaria e involuntaria. 3.3) Regulación en nuestro Código Civil. 3.4) El caso del despojo. 3.5) Pérdida de la posesión mediata.

,lo7 198 199

200 202

CAPITULO VI: EFECTOS DE LA POSESIÓN

1) La tutela

posesoria.

1.1) lntroducción^ 1.2) Lesiones a la posesión.

de la posesión. 206 1.3.1) Concepto y acciones permitidas. 206 1.3.2) Legitimación para la autotutela. El caso del servidor de la posesión. 207 Tutela reintegradora o mantenedora de la posesión: los interdictos. 208 1.4.1) Análisis preliminar. 208 1.4.2) Bienes objeto de la tutela interdictal. 211 1.4.3) El despojo de la posesión: El interdicto de recobrar. 216 A) El despojo. 216 B) El remedio al despojo: el interdicto de recobrar. 219 8.1) Caracteristicas y legitimación. 219 8.2) Procedimiento. 221 8.3) Sentencia fundada o estimatoria. 222 8.4) Destrucción o pérdida del bien: ¿procede el interdicto? 222 8.5) Pretensiones acumuladas de pago de frutos e indemnización: ¿son lo mismo? 222 C) Despojo judicial. 224 D) Prescripción extintiva. 226

1.3) Autotutela

1.4)

XXVI

203 203 205

DEnecrios Re¡L-es

1.4.4) La inquietaciÓn

o

perturbación de

la posesión: el interdicto

de 227

retener.

A) La inquietación o perturbación. B) AmpliaciÓn del concepto de perturbación.

'1.5)

227

C) El remedio a la perturbación: el interdicto de retener' C.'l) Características y legitimación' C.2) Procedimiento. C.3) Sentencia fundada o estimatoria. C.4) Pretensiones acumuladas de pago de frutos e indemnización: ¿son lo mismo? D) PrescriPción extintiva. 1.4.5) ¿Existen diferencias entre los interdictos y las acciones posesorias a que hace referencia el art. 921 C'C'? 1.4.6) La acción publiciana. La tutela resarcitoria de la posesiÓn.

1.5.1) Remedio general. 1.5.2) Resarcimiento por "daño integrativo" y por "daño sustitutivo". 1.5.3) La tutela resarcitoria de la posesión no se aplica cuando

2)

233 234 235 ¿óo

237 240 240 241

interfiere una relación jurídica previa. 1.5.4) ¿La tutela resarcitoria de la posesión es una aplicación concreta de las reglas de responsabilidad extracontractual? La liquidación del estado posesorio. 2.1

3) 4)

230 231 231 232

)

)

244 244 244

lntroducción.

2.2) Frutos. 2.3) Gastos y Mejoras. 2.4) Retención. 2.5) Responsabilidad por la custodia del La accesión (suma) de posesiones. Las presunciones posesorias. 4.1

243

246 249 254 254 257 257 257

bien.

lntroducción.

4.2) La facilitación de la prueba sobre algunos elementos de la relación posesoria: La presunción de continuidad. 4.3) Presunción de los accesorios. 4.4) Presunción de buena fe. 4.5) Presunción de propiedad. 5) Otros efectos de la Posesión

258 260 261 265 267

CAPÍTULO VII:

LA PROPIEDAD

1) Presupuesto ontológico de la propiedad. 2) ldeas económicas sobre el origen y función (utilidad) 3) Concepción moderna de la propiedad privada.

4) Definición de propiedad privada. 5) El contenido "social" de la propiedad

269 de

la propiedad privada.

privada.

5.1) Aproximación. 5.2) Distintas interpretaciones sobre el contenido "social" de la propiedad privada.

271

275 275 282

282 283

XXVII

GururHeR HenruÁ¡r

Go¡rz¡les BnRRó¡t

5.3) Análisis de las distintas interpretaciones. 5.4) ¿Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una ley previa? 5.4.1) Aproximación. 5.4.2) El interés social. 5.4.3) ¿Quién declara lo qué es el interés social?. 5.5) El abuso del derecho. 6) Caracteres de la propiedad. 7) Análisis Constitucional de la propiedad privada. 7.1) La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio. 7.2) No existe un derecho prestacional a la propiedad. 7.3) La función social de la propiedad. 7.4) La función social de la propiedad: teorías intrínsecas y extrínsecas. 7.5) El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la función social de la propiedad. 7.6) La función social; ejercicio en armonía del "bien común" según la Constitución, o en armonía del "interés social" según el Código Civil. 8) Los límites legales de la propiedad.

) Aproximación. 8.2) Limitaciones legales

288 290 292 294 295

295 299 301

c^1 303

306 307

307

B.'l

privado)

284 287 287

a la propiedad por

razones de vecindad (en interés

8.2.'l) Noción del tema. 8.2.2) Cláusula general de protección (art. 961 C.C.). 8.2.3) Cláusulas particulares de protección. 8.3) LÍmites legales a Ia propiedad por otras causas (en interés

Aproximación. 8.3.2) Normativa urbanÍstica. 8.3.3) Normativa agraria. 9) Restricciones voluntanas de la propiedad. 9.1) Aproximación. 9.2) Pactos prohibitivos de disponer y gravar. 8.3.'1)

309 309

público).

310 315 316 316 318 323

324 324 324

327 9.3) Pactos restrictivos al ejercicio del derecho de propiedad. 9.4) Crítica a una jurisprudencia registral referida a los pactos prohibitivos 329 de disponer. 331 10) La expropiación. 338 11) La tutela de la propiedad. 11.'1) La acción reivindicatoria: típico instrumento de tutela de la propiedad.337 '11.2) Acción reivindicatoria: definición y requisitos. 340 343 11.3) Acción reivindicatoria: efectos. 11.4) Acción reivindicatoria: ¿está sujeta a la prescripción extintiva? 344 345 1'1.5) Otros instrumentos de tutela de la propiedad

11.5.1) 11.5.2) 11.5.3) 11.5.4) 11.5.5)

XXVI

I

I

Aproximación al tema. La acción declarativa de dominio.

Acción publiciana. Deslinde y amojonamiento. Acción negatoria.

345

345 348 350

352

Dpnrcsos Renles

GAPITULO VIII:

MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

1) lntroducción.

355

2) Apropiación.

356 3s6

2.1) Definición. 2.2) foma de posesión: acto material y voluntario. 2.3) Animus domini. 2.4) Las hipótesis de caza y Pesca.

357

360 361

3) Hallazgo.

363

4) Tesoro.

367

5)

El hilo conductor entre la apropiación, el hallazgo y el tesoro: la teoría general de la ocupación.

369 370

6) Accesión.

6.1) Definición y fundamento. 6.2) Accesiones fluviales. 6.3) Accesión de edificaciones. 6.3.1

)

370 372

373 373

lntroducción.

374

6.3.2) Construcción en terreno ajeno.

377

6.3.3) Construcción extralimitada. 6.3.4) Construcción con materiales ajenos o plantaciones con elementos ajenos. 6.4) La accesión en bienes muebles. 6.5) La atribución de los frutos no está comprendida dentro de la teoría de la accesión. 7) Unión o mezcla. B)

380 381

382

383

Especificación.

385 386

Prescripción adquisitiva de dominio. 9.1) La usucapión es prueba de la propiedad, antes que un modo de adquisición.

e) Usucapión

o

9.2) La posesión como base de la usucapión. 9.3) Posesión en concepto de dueño ("animus domini"). 9.4) La interversión: ¿Puede el poseedor sin "animus domini" convertirse poseedor con "animus

domini"?

9.5) Posesión pública. 9.6) Posesión pacífica. 9.7) Posesión continua. 9.8) lnterrupción de la usucapión en vías de 9.9) Modalidades de la usucapión 9.9.1) lntroducción. 9.9.2) Usucapión

ordinaria.

386 3BB

389 en

390 392

394 395

consumarse.

398 399 399 400 405 407 410 410

9.9.3) Usucapión extraordinaria. 9.9.4) Usucapión y títulos supletorios. 9.10) Efectos de la usucapión. 9.10.1) Efecto adquisitivo. 9.10.2) La usucapión de propiedad y los derechos menores sobre el bien. 414 415 9.10.3) La llamada retroactividad de la usucapión. XXIX

Guursre

Heer.rÁ¡r

9.10.4) La usucapión contra

A)

el

lntroducción.

Go¡rz¡les BnRnó¡r

registro: "Usucapión contra

tabulas".

B) La cuestión de la buena fe. C) La función social de la usucapión.

416 416 417

418

CAPITULO IX: MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD: TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD CUANDO MEDIA CONTRATO 1)

Sistemas de transmisión de la propiedad. de propiedad en bienes muebles. 2.1) La teoría de la tradición causalizada o del título y modo. 2.2) La tradición: ¿mecanismo de realidad o de publicidad?

2) Transmisión

2.3) La tradición. La transferencia a "non domino" de muebles. 4) Transmisión de propiedad en bienes inmuebles. 4.1) El principio consensualístico. 4.2) Ventajas del principio consensualÍstico. 4.3) Desventajas del principio consensualístico. 4.4) El Registro atenúa las desventajas del principio consensualístico. 4.4.1) lntroducción. 4.4.2) Los dos planos de protección registral. 4.4.3) Combinación de sistemas en base a los dos planos de protección registral. 4.4.4) El sistema general de transferencia de la propiedad (consensual) y su coordinación con el registro. 4.4.5) El principio registral de inoponibilidad. 4.4.6) El principio registral de fe pública. 4.4.7) ¿Es conveniente la inscripción constitutiva?. 4.5) Repaso de las distintas posturas en nuestra doctrina sobre el art. 949 C.C. y su coordinación con el sistema del registro. 4.5.1) La tesis de Bigio Chrem. 4.5.2) La tesis de Osterling Parodi. 4.5.3) La tesis de Avendaño Valdé2. 4.5.4) La tesis de Manuel De La Puente. 4.5.5) La tesis de Forno Flórez. 4.5.6) La tesis de Torres Méndez. 4.5.7) La tesis de Fernández Cruz. 4.5.8) La tesis de Castillo Freyre. 4.6) La inútil discusión entre la venta obligatoria y la venta real. Nuestra opinión es que sÍ existe la obligación de transferir la propiedad (obligación de enajenar). 3)

XXX

420 423 423 424 427 430 437 437 438 441 441 441

442 445 446 456 460 463 467 467

468 469 470 472 473 475 477

478

DeRecnos Re¡ues

CAP|TULO X: EXTINCION DE LA PROPIEDAD 1) Aproximación al tema. 2) Pérdida del bien. 3) Adquisición del bien por otra persona.

481 481

483 484 484

4) Expropiación.

5) Abandono de predios por veinte años. 5.1) El "abandono" del art.968-4 C.C. constituye una hipótesis de

6)

pérdida

484 de la propiedad Por "no uso". propiedad pérdida la de (o de hipótesis C.C. 5.2) El abandono del art. 968-4 487 por "no uso") se encuentra derogado. Otras causales extintivas de la propiedad no incluidos en el art. 968 C'C. 4BB

6.1) lntroducción. 6.2) Renuncia y abandono. 6.3) Otras causales de extinción .

488 489 491

CAPíTULO XI: LA GOPROP¡EDAD '1) Antecedentes.

2) Definición y notas configuradoras. 3) Naturaleza jurídica. Diferencias entre la copropiedad y la 4) Los principios rectores de la copropiedad. 5) Contenido de la situación de copropiedad.

sociedad.

5.1) La copropiedad: fuente de relaciones jurídicas. 5.2) Uso, disfrute y administración del bien común' 5.2.1) Uso y disfrute en estructuras no-organizativas. 5.2.2) Uso y disfrute en estructuras organizativas: administración. 5.2.3) Limitaciones al uso y disfrute. 5.3) Conservación de los bienes comunes. 5.4) Disposición de los bienes comunes. 5.5) Disposición de la cuota ideal. 6) Extinción de la copropiedad. 6.1) Hipótesis general de extinción. 6.2) Hipótesis específica de extinción: la partición o acción de división del bien común ("actio communi dividundo"). 6.2.1) lntroducción. 6.2.2) Definición y naturaleza jurídica de la partición. 6.2.3) Caracteres de la particiÓn. 6.2.4) Modalidades de Partición. A) Partición convencional. B) Partición convencional con homologación judicial. C) Partición judicial. Derecho de preferencia o tanteo. D) Partición arbitral. 6.2.5) Efectos de la Partición. 6.2.6) Pacto de indivisión.

7)

Medianería.

7.1) Definición, utilidad

y

notas distintivas.

493 494 496 498 500

500 500

500 50'1

505 505 508 511

512 512

514 514 514 516 516 5'16

517

518 521 522 522

525 525

XXXI

GurlrHen

H ennÁru

Gor.rznles B¡nRó¡r

7.2) Modos de adquisición 7.3) Facultades y cargas. 7.4) Extinción.

526 527 528

CAPITULO Xll: LA PROPIEDAD HORIZONTAL O REGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMÚN 1)

Concepto

y

elementos configuradores.

2) Denominación. 3) Régimen obligatorio

o facultativo de la propiedad horizontal.

3.1) Régimen obligatorio de la ley derogada. 3.2) Régimen facultativo de la ley vigente. 3.3) El régimen facultativo restringido del Reglamento. 4)

El régimen alternativo de independización y copropiedad. 4.1) Naturaleza jurídica. 4.2) Régimen especial de independización y copropiedad: con servidumbre de paso y/o con independización del terreno en función de los planos verticales.

5)

6)

4.3) Apreciación crítica del régimen de independización y copropiedad. 4.4) Apreciación crítica del régimen especial de independización y copropiedad: con servidumbre de paso yio con independización del terreno en función de los planos verticales. Técnica registral. 5.1) El acceso al registro del régimen de propiedad exclusiva y común. 5.2) El acceso al registro de conjuntos o bloques de edificaciones. 5.3) El acceso al registro del régimen de independización y copropiedad.

El título constitutivo. 6.1

)

Definición.

6.2) Características. 6.3) Aprobación del reglamento interno. 6.3.1) Modalidades del acuerdo. 6.3.2) Mayoría necesaria para el acuerdo. 6.3.3) Formación de la voluntad corporativa. 6.3.4) Negativa al acuerdo. 6.4) Título formal.

6.5) Eficacia del acto constitutivo. 6.6) Contenido del reglamento interno. 6.7) Contenido del reglamento interno: la descripción física del edificio. 6.8) Contenido del reglamento interno: fijación de la cuota de participación. 6.8.1) lmportancia de la cuota de participación. 6.8.2) Criterio para determinar la cuota. 6.8.3) Disociación de la cuota: cuota en derechos y cuota en obligaciones. 6.8.4) Abuso en la fijación de la cuota. 6.8.5) La fijación de cuota y la exoneración de los gastos de mantenimiento. 6.8.6) Modificación de la cuota. 6.9) Contenido del reglamento interno: el estatuto.

XXXII

529 531

s32 532 533 533 535 q?6

536 538

539 s40 540 541

544 544 544 545 545 545 546 546 548 548 549 550 550

552 tto

Ác?

555 556 557

558 559

Denec¡os Re¡-es

6.9.1) Definición. 6.9.2) Cláusulas usuales del estatuto. 6.10) La modificación del reglamento interno. 6.10.1) La modificación del reglamento interno en el régimen derogado. 6.10.2) La modificación del reglamento interno en el régimen vigente. Supuestos no regulados. A) Modificaciones generales del reglamento interno. B) Modificaciones de las cuotas de participación del reglamento

561 561 561

interno.

6.10.3) La modificación del reglamento interno en el régimen vigente. Supuestos regulados. A) Acumulación, subdivisión e independización de bienes de propiedad

559 560 560 560

exclusiva.

B) Transferencia de bienes de propiedad

7) Bienes de propiedad común. 7.1) Finalidad y características.

564 564 568 570 570

común.

571 7.2) Cláusula enunciativa. 572 7.3) ¿Regulación imperativa o dispositiva?. 575 7.4) El caso especÍfico del suelo. 575 7.4.1) El suelo como bien de propiedad común. 576 7.4.2) El suelo y la servidumbre "oneris ferendi". 578 7.4.3) Edificio que ocupa parcialmente el suelo. 579 7.4.4) El error de la exposición de motivos. 580 7.5) El caso específico de los estacionamientos "reglamentarios". 581 7.6) El caso específico de las azoteas. 582 7.7) El derecho de sobreelevación del edificio. 582 7.7.1) La reserva de aires. 583 7.7.2) Concepto y naturaleza del derecho de sobreelevación. 584 7.7.3) Atribución del derecho de sobreelevación. 585 7.7.4) Doclrina registral respecto a la sobreelevación. 7.7.5) El derecho de sobreelevación cuando no existe propiedad horizontal. 5BG 588 B) Derechos y obligaciones de los propietarios. 588 8.1) Derechos de los propietarios. 8.1.1) Derecho de uso, disfrute y disposición de la sección exclusiva. 5Bg 8.1.2) Derecho a realizar obras o modificaciones en la sección exclusiva. 589 590 B.'l .3) Derecho de uso y disfrute sobre bienes comunes. junta propietarios. 591 participación la de en Derecho de 8.1.4) 592 8.2) Obligaciones de los propietarios. 592 8.2.1) Contribución en los gastos comunes. 594 8.2.2) Obligaciones accesorias. 594 9) La junta de propietarios. 9.1

) Definición.

9.2) lnscripción de la junta. 9.3) Otros actos inscribibles. 9.4) ¿Hacia la personería jurídica de la junta de propietarios?. 9.5) Formación de la voluntad corporativa de la junta de propietarios. 9.5.'1

)

Convocatoria.

9.5.2) Quórum de instalación acuerdos.

9.6) Documentación de la junta

594 594 595 596 598 598

y

mayoría necesaria para la adopción de 599 600

XXXIII

GururneR Hen¡rAr.¡ Gor.lz¡les Bnnnóru

9.7) Atribuciones de la junta. 9.8) Órganos de la junta. 9.9) La adquisición de bienes por parte de la junta. 10) Extinción del régimen.

603 603 605 607

CAPÍTULO XIII: USUFRUCTO

1) Definición. 2) Contenido. 3) El usufructo y su coexistencia con la propiedad. 4) Obligaciones y deberes de colaboración del usufructuario.

611

612 6'16

618 618 619 622

A) Deber de conservación. B) Deberes de aseguramiento. C) Otros deberes.

5) obligación de restitución del usufructuario: 6) Régimen de los frutos. 7) Régimen de las mejoras. 8) El usufructo y el arrendamiento. 9) Constitución del usufructo.

conseryar la forma

10)Transmisibilidad del usufructo. 11)Duración del usufructo. 12)Usufructo conjunto, divisible y sucesivo.

y

sustancia

623 625 627 630 633 639

642

l3)Extinción del usufructo. A) Pérdida det bien. B) Prescripción extintiva por "no-uso".

643 645 645 646

G) Abuso de facultades. 14) Extinción de usufructo por remate judicial.

648 649 649 650 650

C) Renuncia. D) Muerte del usufructuarioE) Vencimiento del plazo. F) Consolidación.

647

CAPíTULO XIV: SERVIDUMBRES

1) Definición y "causa perpetua servitutis".

2)

Características. Contenido: servidumbres positivas y negativas. Constitución de las servidumbres. Duración de las servidumbres. Potestades y deberes que originan las servidumbres.

3) 4) 5) 6) 7) Extinción de las

servidumbres:

A) Destrucción del bien. B) Prescripción extintiva por "no-uso". C) Renuncia. D) Vencimiento del plazo. E) Cesación de la "causa perpetua servitutis".

Bibliografía

XXXIV

659 661

663 664 664 669 670 671 671 672 673 673 675

CAPÍTULO I: LA GATEGOR|A JUR|DICA DE LOS DERECHOS REALES

1) EL PRESUPUESTO ONTOLÓCICO QUE SUSTENTA LA CATEGOR|A JUR|DICA

DE

LOS "DERECHOS REALES'' Una de las comportamientos constantes en la naturaleza humana es el "afán de adquirir". Este deseo de adquisición es común a todos los seres vivientes, incluyendo animales y seres humanos, niños o adultos. En sus formas más primitivas, este afán de adquisición es una expresión clara del instinto de supervivencia. En sus formas más refinadas, constituye un rasgo esencial de la personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual a su vez se vincula directamente con la libertad individuall. En el caso de los animales, investigaciones recientes han descubierto que el instinto de posesión territorial es prácticamente generalizado entre todas las especies. Téngase en cuenta que los animales dependen exclusivamente del entorno físico para lograr su supervivencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboran productos. Por tal razón, los animales requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y procrear. La "posesión" entre los animales se refiere básicamente, pues, al territorio2. Por tanto, el deseo de adquirir no parece originarse en "la cultura", sino más bien en un instinto profundamente arraigado por causas biológicas, esto es, en la necesidad de contar con un territorio y de objetos que permitan la subsistencia y la procreación3. En el caso de los niños, también existen estudios psicológicos que revelan en éstos un fuerte sentimiento de posesión sobre las cosas. Según JAMES, un niño de dos años ha desarrollado perfectamente la capacidad de distinguir "lo mío" de "lo tuyo", de lo cual se desprende que la propiedad estimula el desarrollo de la personalidad humana, en tanto se conoce que "yo soy yo" y "tú eres tú". Todas estas investigaciones en niños muy pequeños sugieren también que el comportamiento adquisitivo no tiene raíz cultural, sino

más bien instintivo4.

1

2 3

PIPES, Richard. Propiedacl lbid., pá9. 97-99.

y

Liberlad. Dos conceplos inseparables a Io largo de

la

historia, pá9 363.

y reconocen algo parecido ¿Cómo se llega a "inst¡tucionalizar" este instinto? Es conocido que los animales def¡enden su territorio a Ia superioridad del estado posesorio frente al otro. Pero el animal ignora el "derecho" y el "deber'', por lo que en caso de conflicto decide la fuerza física. En cambio, el hombre puede 'decir que tiene derecho" y el oho que "está obl¡gado a determinado comportamiento", con lo cual se instituc¡onal¡za esa relación vital: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética iuridica, pá9. 56.

Cit. PIPES. Op. Cit., pá9, 106-107.

GururueR HEnruÁn Goruzat-es BenRór,¡

Por otro lado, y con respecto a las sociedades humanas pr¡mit¡vas, debe destacarse el hecho que todas ellas condenan el robo, lo cual atestigua fehacientemente un específico reconocimiento a la atribución individual (o familiar) de los bienes. por ejemplo, el Código de Hammurabi (aproximadamente 1750 a.c.) dedica gran parte de su contenido al robo de bienes y esclavos, a la posesión de la tierra, del ganado, etc. Asimismo, dos

de las tres tablas correspondientes al código de la ley asiria (aproximadamente 1100 a.c.) se refieren a los derechos de propiedad y a las reclamaciones por este motivos. En el caso del Derecho romano más antiguo, la Ley de las Xll Tablas (45'l a.c) garantizó con firmeza los derechos de propiedad, sancionando con la muerte el hurto descubierto flagrantemente durante la noche. En el caso de los hurtos flagrantes cometidos durante el día, el ladrón era azotado y entregado al agraviado (Tabla Vlll)6.

Luego de este breve excursus puede llegarse a la conclusión de que todas las sociedades han desarrollado el afán de pertenencia sobre los objetos del mundo externo, y aun cuando las reglas jurídicas (o sociales) de atribución de los bienes no sean las mismas en todo tiempo y lugar, sí parece comprobada históricamente esta necesidad de asignaciÓn de la riqueza entre los diversos miembros de la comunidad. En tal sentido, debe compartirse la opinión del profesor inglés EDWARD WESTERMARCK: "La propiedad es un rasgo universal de la cultura humana. La tierra en que el grupo social vive, de Ia que extrae su susfenfo, en la que /as bestias vagan tibres y tos animales pastan mansamente, los árboles y las cosechas, /as casas gue los hombres constru-

yen, las ropas que se ponen, las canciones que cantan, las danzas que bailan, los coniuros que formulan, todas esas cosas y muchas más son objeto de ta propiedad. Cualquier cosa de la que los hombres dependan para el mantenimiento de ta vida, o cualquier cosa gue valoren, tienden a considerarla dentro det ámbito de ta propiedad. Poresta razón la propiedad es fan omnipresente como el hombre, una parTe de /a estructura básica de la sociedad"T.

Toda sociedad, al momento de ordenar las relaciones que se establecen entre sus miembros, se enfrenta con el problema práctico de determinar si estas relaciones deben ser reguladas desde una autoridad central (como sucede, por ejemplo, en un cuartel), o si, por el contrario, deben ser reguladas por los mismos interesados de acuerdo a la

apreciación de éstos acerca de lo que les resulte conveniente. En relación con los ordenamientos que reconocen la iniciativa privada (libertad en el ámbito económico), EL NEGOCIO JURÍDICO y LA PROPIEDAD PRIVADA (por extensión, todos los otros derechos reales) son instrumentos de autonomÍa privada destinados a satisfacer los más variados fines prácticos. El negocio jurídico y el derecho subjetivo -entre ellos, los derechos reales- están al servicio de la libertad de los individuos en la realidad social, pero con finalidades diferentes: el derecho subjetivo tiene una finalidad estática de conserva5 6

lbid., pá9.110-11'1. RASCÓN GARciA, césar y GARoiA GoNZALEZ, José María. Ley de pá9,25.

tas

Xtt labias, Esfudio pretiminar, traducción

y

observaciones,

En Las lnstituciones de Gayo (G.3.189) se señala lo s¡guiente: "La Ley de las Doce Tablas castigaba el hurto manitiesto con la pena capital. En efecto, el ladrón que era persona l¡bre sufría la pena de azotes, y era entregado at que había sufrido el robo; pero los antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo o ún¡camente como adjud¡cado. Tratándose de un esclavo tanb¡én se castigaba con azotes. Pero, poster¡ormente, probada la crueldad de esfe casrgo, et pretor estableció en el edicto, tanto para el hombre libre como para el esclavo, la pena del cuádruplo det valor de la cosa robada". ORftZ H¡ÁnQUEZ, Julio. Comentarios a /as /nslliuclones de Gayo, pá9. 426. Cit. PIPES. Op. Cit., pá9, 110.

DeREcrios Re¡les

ción y tutela, el negocio tiene una finalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los principios de la iniciativa y la autorresponsabilidad privadass. La posibilidad de disponer de los propios intereses en el ámbito de las relaciones sociales y económicas representa un elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable de la civilizacióne. Debe recordarse que desde la revolución industrial, y de la afirmación del liberalismo, la autonomía privada (libertad en el ámbito jurÍdico) adquiere cada vez mayor importancia en el ámbito de la vida social1o, y por ello nadie puede discutir en la actualidad el puesto central que ocupa dentro del andamiaje de la sociedad. La pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial o económico, sino que guarda una estrecha relación con la libertad individual y con la dignidad de la persona. El hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades y lograr el desarrollo de su personalidadll. La pertenencia de las cosas es algo que se reconoce como propio de la diginidad del hombre12. A veces los discursos

ideológicos y políticos han despreciado esta conducta innata del ser humano por la adquisición de bienes, considerándola como un rezago cultural o una desviación del "modelo del buen hombre". En realidad, estas tentaciones totalitarias buscan anular la libertad individual a favor del Estado o, lo que es lo mismo, a favor de un grupo dominante. Recuérdese que la propiedad es un presupuesto de la libertad económica y por ende de la libertad polÍtica. En efecto, existe una directa relación entre lo que "uno posee" y en el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es justamente la libertad social y política13. Como bien dice FRIEDRICK HAYEK: 'Nuesfra generación ha olvidado que el sisfema de propiedad privada es /a más importante garantía de liberlad no sólo para quienes poseen propiedad, sino también y apenas en menor grado, para quienes no la tienen. No hay quien tenga poder completo sobre nosotros y, como individuos, podemos decidirnos en lo que hace a nosofros mismos y gracias, fan só/o a que el dominio de los medios de producción está dividido entre muchas personas que actúan independientemente. Sl fodos ios medlos de producción estuvieran en una sola mano, fuese nominalmente la de la sociedad o la de un dictador, quien ejerciese ese dominio, tendría un poder completo sobre nosotros"l4. Esta conducta innata de adquisición por parte del hombre, tiene a su vez un notorio correlato jurídico. Se trata de la categoría tradicional de los "derechos reales". Mediante esta parcela del Derecho se busca regular la atribución y la asignación de los bienes,

su utilización y aprovechamiento, los límites de la dominación a que están sujetos y la responsabilidad que conlleva su uso1s. Dentro de las normas estrictamente técnicas de los "derechos reales" subyace un auténtico "estatuto sobre los bienes económicos", lo cual incluye decisiones políticas sobre el tema de la apropiación de la riqueza, BETTI, Emilio. "Reflexiones sobre la noc¡ón del negocio juridico". EN: BETTI-GALGANO-SCOGNAMIGLIO-FERRl. Ieoría general de! negocio jurídico 4 estudios fundamentales, pá9. 31-34. SCOGNAMIGLIO, Renato. "El negocio juridico: aspectos generales". EN: BETTI-GALGANO-SC0GNAN¡lGLlO-FERRl. 0p. Cit., pá9.

8

-

I

111-112. 10 11

13 14

'1

5

SCOGNAMIGLIO, Renato. Confribuclón a la teoría del negocio jurídico, pá9. 122. DE LOS MoZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retomo a la tradición iurídica' pá9 145. ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. EI reg¡stro de la propiedad y e/ sisfema de preferencias creditrcras, pá9. 80.

ARIÑO ORTlz, Gaspar. Princrpios de derecho públíco económico, pá9.207-208. Cit. VALLET DE GOYTISOLo, Juan. 'Fundamento, Función Social y Limitac¡ones de la Propiedad Privada'. EN: Estudlo sobre derecho de cosas, Tomo l, pá9. 126-127. oigz plCnzo, Lu¡s. Fundamenlos del derecho c¡vil patimon¡al, Tomo lll, pá9. 44.

Gu¡rr¡eR

HeRNÁr'¡

Gor'lz¡les BnnnóN

la gestión individual o colectiva en la explotación de los bienes, la extensión y límites en la dominación sobre los bienes, o los medios de protección de los titulareslo. En tal sentido, la atribución, reparto y destino de la riqueza constituye un capítulo fundamentalen la organización económica y socialde la colectividad, y poiello no résulta extraño que los principios rectores de esta regulación se hallen establecidos en la propia Constitución, norma fundante del ordenamiento jurídico17.

2) LA

CATEGORíA JUR|DICA DE LOS DERECHOS REALES: GENERALIZACIÓN DE

TIPOS CONCRETOS

La categoría de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del instituto de la

"propiedad", definido como un señorío pleno sobre cualquier objeto externo de la realidad física. La propiedad responde, en buena cuenta, a ese sentimiento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza, lo cual conlleva un "tener", que al mismo tiempo se manifiesta en un "excluir". El jurista no puede negar la realidad presente ante sus ojos, y que en este caso consiste en el sentimiento profundamente arraigado en el ser humano por apropiarse de las cosas u objetos que lo rodean, y cuyo fin es satisfacer sus necesidades y lograr el pleno desarrollo de su personalidad.

Sobre la idea de "propiedad", los juristas fueron creando el concepto de "derecho real"

a través de la generalización y abstracción. Es decir, el observador advirtió la existencia de unos rasgos comunes entre la propiedad, el usufructo, las servidumbres, la hipoteca y otras situaciones análogas18, con lo cual se fundaron las bases para una teoría general inclusiva de todas ellas. Esta situacíón fue apreciada desde el Derecho ror"ño, po¡. cuanto además de la propiedad se reconocían algunas situaciones jurídicas cuya característica comÚn eran ser, precisamente, "modificaciones de la propiedad"le. La analogía 16 17

DiEZ PlCAZO, Lu¡s y GULLÓN, Antonio. Sisfema de derecho clvil, Volumen lll, pág.31. Es común hablar de la "Constitución Económica". esto es, el conjunto de normas constitucionales que delinean el marco jurídico fundamental refer¡do a la estructura y funcionamiento de la act¡vidad económica: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Lá Constitución de 1993: Anál¡s¡s Comparado, pág. 348. Prec¡samente, una de las materias fundamentales de la "Constitución Económica" es el reconocimiento de la propiedad (art. 70 Const, 1993) y de la ¡n¡ciat¡va privada como base para la creacrón de la riqueza. En ambos casos se trata de aplicaciones concretas del principio supremo ('prius") de la dignidad del hombre: "Como dijera GOLDSHMIDI cada persona humana ¡ndiv¡dual es una reat¡dad en sí n¡sma, mientras que el Estado no es más que una reatidad acc¡dental, ordenada como ftn at bien de /as personas individuales. Parece, pues, peñectamente opoduno afirmar que el derecho fundamental para et honbre, base y condic¡ón para todos /os demás, es el derecho a ser reconocido s¡empre como persona humana. El Derccho, el ordenamiento jui¡ídico en su conjunto, no quedará iluminado en términos de LUcAs VERDÚ,.tegit¡mado, sino mediante el reconocimiento de la dignidad de la periona humaia y de los derechos que le son ¡nherentes''. reRnÁ¡loez SEGADo, Francisco. 'Dogmática de los derecños de la persona en la constitución Española de 1978 y en su interpretac¡ón por el Tribunal Constitucional". EN: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de ta Pontificia Universidad Católica del Perú,No.48, pág, 199. Todos los derechos consagrados en la Const¡túción se dlrigen a posibil¡tar

el desanollo ¡ntegral del ser humano, tal como lo exige su dignidad, la cual se vincula con dos de los valores superiores del ordenamiento jur¡dico: la libertad y la ¡gualdad: lbid., pág. 200. LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. E/emenfos de derecho clvil, Tomo lll-1", pág. 9. Los lectores que s¡guen el presente libro como parte de un curso universitario, necesariamente deberán revisar las definiciones de los dist¡ntos tipos de derechos reales consagrados en el Código Civil: propiedad (art. 923), usufÍucto (art. 999), uso (art. 1026), habitaciÓn (ar|.1027), supelicie (art.1030), servidumbres (art,1030), prenda (art.1055), anticresis (an.109í), hipoteca (art. 1097) y retenc¡ón (art. 19

1123).

El término latino servrÍus es una expresión metafórica cuyo signif¡cado es'carga impuesta sobre una cosa", pero que en el ámbito juridico alude a cualquier "modificación de la propiedad'. El usufructo es una seryllus porque el derecho del usufructuario modiflca la propiedad, y resulta protegido frente a todos. En cambio, el arrendamiento no modifica la propiedad, pues el derecho del arrendatario es válido y protegido exclusivamente frente al arrendador (o su heredero), pero no frente a terceros: SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico, pá9, 365.

Denec¡os Reeles

siempre fue un expediente técnico utilizado por los juristas romanos para entender, describir y regular las nuevas situaciones que aparecían en las relaciones intersubjetivas. En tal sentido, la categoría de los derechos reales se amplía con el reconocimiento de algunas relaciones tuteladas por una "actio in rem". Estas situaciones jurídicas se consideran como variantes del dominio (propiedad), y se le concede como instrumento de protección una "actio in rem", análoga a la reivindicatoria. En tal momento queda constituido un derecho real2o. Por su parte, el ilustre jurista italiano ANTONIO CICU describe con toda claridad esta idea, señalando que el derecho real es una respuesta al problema del "tenef', diferenciándolo del derecho personal o de crédito que responde a la idea del "deber tenel2l . EMILIO BETTI ha desarrollado esta idea, considerando que los derechos reales resuelven la cuestión de la atribución o asignación de los bienes entre los diversos miembros de una comunidad jurídica, mientras que el derecho personal o de crédito contempla el fenómeno de la cooperación entre personas, esto es, el intercambio recíproco de bienes y servicios. Según esta tesis: "hay un derecho real siempre que un bien es atribuido a una persona (propiedad, derecho de goce), mientras que existe un derecho de crédito cuando se fiene un derecho a una cooperación debida por otra persona"22. En tal sentido, muchas veces se olvida que la propiedad es un instituto jurídico cuyo correlato en la realidad es el eterno problema de la atribución de los bienes en la comunidad y, por tanto, el derecho real nace como una categoría moldeada sobre la idea de propiedad. Como dice el famoso historiador florentino PAOLO GROSSI: "La propiedad es también seguramente un problema técnico, pero no es nunca solamente, en su continuo anudarse con todo lo demás, un problema técnico: desde abaio, las grandes órdenes de las estrucfuras, desde arriba, las grandes certezas antropológicas colocan siempre a la propiedad en el centro de una sociedad y de una civilización. La propiedad no consistirá nunca en una pequeña regla técnica sino en una respuesta al eterno problema de la relación entre el hombre y ias cosas, de la fricción entre el mundo

de /os suTefos y el mundo de /os fenómenos, y aquel gue se proponga reconstruir la

historia, deberá, al contrario, intentar colocarla siempre en el interior de una mentalidad

y de un slsfema fundiario con funciÓn eminentemente interpretativa" 23. Este hermoso fragmento nos señala el camino para no perder la perspectiva histórica de las instituciones jurídicas, y nos recuerda que en todo momento el hombre ha necesitado una regulación referida a la atribución de los bienes en su comunidad, siendo ésta precisamente la base que ayuda a configurar la categoría jurídica de los derechos reales. De esta forma, tenemos en cuenta el problema de fondo, presente a lo largo de la historia, cuál es, "la eterna fricción entre el mundo de los sujefos y el mundo de los fenó'

menos". En consecuencia, cuando hablamos del "derecho real" nos estamos refiriendo a un concepto formado en base al aislamiento de características comunes en algunas figuras

20 21

22

BlONDl, Biondo. Le servitú prediali nel dit¡ft| romano, pá9. 4-5. C¡t. Oiez PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial' Tomo lll, pá9 68 lbidem. GROSSI, Paolo. La propíedad

y

tas propiedades. IJn anál¡sis hislórlco, pá9 38-39

Gu¡lrHER HennÁru Goruz¡les BeRnó¡.r

jurídicas. Por tanto, se trata de una institución genérica formada sobre la base de figuras concretas, extraídas de la vida social24. El primero de estos rasgos comunes se nos presenta como la posibilidad del sujeto para obtener alguna utilidad de un objeto con independencia de que alguien se encuentre personalmente obligado (atribución directa e inmediata sobre el bien: "tener"). Esta característica lleva directamente a la otra: el rasgo de exclusividad del derecho real, por el cual se opone a todos, e impone a los demás un deber de no-interferir en el goce del titular (atribución excluyente que origina una tutela protectora ante el ataque de cualquier tercero: "excluir")25.

3) LA TEOR¡A CLÁS|CA DE LOS DERECHOS

REALES. LA DTFERENCTA CON LOS

DERECHOS OBLIGACIONALES

Desde

el Derecho

común,

y

especialmente en

el siglo XIX -en pleno auge del

racionalismo-, se construyó la teoría clásica del derecho real, la cual entiende a éste como todo derecho subjetivo que recae directa e inmediatamente sobre algún bien individualmente determinado, permitiendo obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario o de una persona obligada. Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre una casa. Este derecho confiere las facultades, entre otras, de usar y disfrutar del objeto, sacando de él toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar mediante el ejercicio directo del

titular sobre el

objeto26.

Dentro de este contexto, las caracterÍsticas comunes de los distintos tipos de derechos

reales son la inmediatez del titular sobre el bien,

y la exclusividad que conlleva su

oponibilidad frente a los terceros. La inmediatez significa la posibilidad de obtener del bien el provecho correspondiente a su derecho sin mediación de otra persona, pues en teoría no precisa de acto ajeno para satisfacer este interés. Por ejemplo: el titular del derecho

de servidumbre puede transitar por el fundo gravado sin necesidad de cooperación del dueño; igual ocurre con al acreedor hipotecario, quien puede instar la venta judicial sin necesidad de autorización del propietario det bien inmueble. Por otro lado, la exclusividad implica la facultad de impedir a los demás cualquier interferencia en el goce del derecho ("exclusión")27.

Siguiendo la tesis clásica28, los derechos patrimoniales pueden tener por objeto las realidades del mundo exterior (derechos reales) o pueden tener por objeto los actos del

Exactamente

lo mismo sucede con la institución del

"contrato", categoria genérica que agrupa

a las figuras concretas de

la

compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, etc, El artículo 1351 del Código Civil define esta instituc¡ón como: "E/ conlrafo es el acuerdo de dos o rnás pañes para crear, regular, modificar o extinguk una relación jurídrca patrimonial". Una categoria aun más genérica es el 'acto juridico" (véase su definic¡ón en el a¡-t. 140 C.C.), que agrupa los contralos, los testamentos, el matr¡monio y otras declaraciones de voluntad. En la doctrina italiana, por ejemplo, existe una coniente minoritaria (GALGANO, 25 ¿b 28

FRANZONI) que recusa la excesiva abstracción presente en la teoria del negocio lurÍdico. PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho civil, Tomo lll-1", pá9. 6-7. RIGAUD, Luis. EI derecho real, pá9. 85, LACRUZ BERDEJO y ofos. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 10-'12, Los jur¡stas del siglo XlX, que terminaron de construir la teoria clásica del derecho real, tomaron como base las fuentes justinianeas. En ellas se estableció claramente que uno de los tipos clásicos de derecho real (las servidumbres) no podía contener una obligación,

lo cual permitió deducir que se trataba de un poder directo e ¡nmediato sobre la cosa, Es suficientemente indicativo el s¡guiente parágrafo de las fuentes: D.8.1.15.1: Wo es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, por ejemplo, que \evantel jardines, que proporcione una visla más agradable o que con ese fin pinte en su propiedad, sino que alguno tolere o no haga algo''. D'ORS, Alvaro y otros. E/ Digesto de Justiniano, Tomo l, pá9. 345.

Drnec¡os REnles

hombre (derechos obligacionales). El primero es un derecho que recae directamente sobre el bien, sin necesidad de una persona obligadaze. El segundo es un derecho a exigir

de una persona determinada cierta prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer30. Un ejemplo de esta última categoría: si X ha prestado a Y una determinada suma de dinero, Y se encuentra obligado a la restitución del dinero. El derecho de X no recae sobre objeto alguno, solamente tiene el derecho a exigirle a Y la restitución del valor3l En buena cuenta, X no es "propietario" de la suma de dinero, sólo tiene el derecho como acreedor de exigírselo al deudor Y necesitando aquél la cooperación de éste (a través del pago) para ver satisfecho su interés32. Muy distinto es el caso de un propietario. que no necesita de ningún deudor (o persona obligada) para ver cumplido su interés. El es titular del bien y por esa circunstancia nadie puede interferir en su goce33. .

Las diferencias principales entre ambas categorÍas jurídicas, desde el punto de vista de la teoría clásica, pueden resumirse en los siguientes puntoss:

-

-

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: En el derecho real sólo existe la persona (sujeto titular) y el bien. En el derecho obligacional existe un sujeto titular (acreedor), un sujeto deudor (obligado) y la prestación debida (conducta consistente en un dar, hacer o no hacer).

EFECTOS: el derecho real genera persecución del bien (el titular puede perseguir el bien contra cualquiera que lo tenga en su poder), a diferencia del derecho obligacional que sólo se ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real genera preferencia del titular, en cuanto éste por su propia naturaleza excluye del goce a cualquier tercero. El derecho obligacional, por su carácter relativo, no tiene esta característica. POR LA ESTABILIDAD: El derecho real es una situación estable de poder sobre un bien, muchas veces de índole perpetua. Por otro lado, el derecho obligacional es por

También puede citarse las lnstituc¡ones de Justiniano (1,4.6,1); 'ta capital división de fodas /as acciones ... se determi¡¡a en dos especies; pues o son r.eales o persona/es. Porque cada cual o reclama contra aquel que le está obl¡gado, o por contrata a por del¡ta, para cuyo caso han sido dadas /as acclones persona/es, por /as cuales se pretende que su adversario debe darle o hacerle alguna cosa ... O entabla su demanda contra aquel que por ningún título le está obligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han establecido ias acclones reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal que lic¡o afirmara que era suya, y de ta que el poseedor d¡jese que ét era dueño; porque si Ttcio pretendiese que era suya Ia acción era real"

(el subrayado es nuestro), El Derecho romano fue, en gran pañe, un derecho de "acciones", esto es, de remedios judiciales destinados a tutelar determinadas situaciones de la vida. "Ejemplo: Sl A es proplefano de un ceslo de manzanas, nadie puede qulfárse/as.- Eiemplo contrario: A ha vendido sus manzanas a B (venta, conlrato obtigacional), con el cual, por cons¡guiente, está conprometido. Si antes de que A entregue las manzanas, C se /as roba, B no puede hacer nacla contra C; sólo de A, todavía propietario, puede ex¡g¡r que haga lo necesario para entregaile, a pesar de todo, las manzanas (en v¡ñud de la relación obligacional ex¡stente entre e//os'l HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos Rea/es, pá9. 35. 30 31

J¿

1a 1Á

RIGAUD. Op. Cit., pá9, 6. Art¡culo 1219 del Código Civil.- "Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: 1. Emplear |as medldas /egales a fin que el deudor le procure aquello a que está obl¡Tadj...". Aunque la distinción entre "derechos reales" y "derechos obligacionales" no fue expuesta por los juristas romanos; sin embargo, no cabe dudas de que ésta fue intuida. Para este propósito pueden verse varios fragmentos de PON¡PONIO. Uno de ellos es el ya

cltado D.8.1.15.1 y otros dignos de mención de este mismo jurista son los sigu¡entes: 0.50.17.25: 'La garantía real es más segura que la personaln. D'ORS, Alvaro y otros, Op. Cit., Tomo lll, pá9. 871. D.50,17.204: '€s menos tener una acción para reclamar una cosa, gue tener ya la cosa mr,sma': lbid., Tomo lll, pá9.882 Articulo 923 del Código Civil,- ta propiedad es el poder juridico que pernite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien ...". RIGAUD. Op. Cit,, pág. 86 ss. El autor lrancés cita otros cr¡terios distint¡vos, pero los aqui señalados son Ios más importantes.

Gunrnen HEn¡rÁn Go¡rz¡les Bnnnó¡r

-

esencia un vínculo temporal, nacido para extinguirse con el pago. El derecho real nace para durar indefinidamente, el derecho obligacional nace para extinguirse. POR LOS MODOS DE ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN: Existen algunos modos de adquisición de los derechos reales (por ejemplo. la usucapión) que son incompatibles con los derechos obligacionales. lgual ocurre con los modos de extinción, como es el caso de la destrucción del bien, la cual pone fin al derecho real que hubiese recaído sobre é1, pero si ese bien hubiese sido contenido de la prestación adeudada en una obligación, no necesariamente conlleva la extinción de ésta, pues la prestación original puede ser sustituida con la indemnización3s.

En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecusión del bien no es garantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el bien mismo, en tanto se necesita de la actividad del deudor; y relativo, en cuanto la potestad se ejercita sólo frente a una persona determinada: el deudor. En cambio,

el poder concedido al titular del derecho real

posee las características de

inmediatividad sobre el bien y de absolutividad o exclusividad. El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en cuanto se concreta en un señorío directo sobre el bien, de tal manera que el ejercicio del derecho y la satisfacción del interés tutelado no implican la cooperación de otros sujetos. La segunda característica, esto es, la exclusividad, alude al fenómeno consistente en que el derecho real implica una exigencia a los terceros de no'interferir en el goce del titular. Este deber de abstención conlleva además que el derecho real se ejercita frente a todos, esto es, tiene carácter absoluto o "erga omnes", a diferencia de los derechos obligacionales que tienen carácter relativo, y pueden ejercitarse sólo contra el deudor36.

Sin embargo, la excesiva abstracción de cualquier teoría jurídica -incluyendo esta última- siempre conlleva un grave peligro cuando se olvida tener como referencia a la vida y sus vicisitudes3T. El Derecho es una ciencia problemática, principalmente basada en un método tipológico y analógico para descubrir las soluciones más adecuadas a los conflictos de intereses; no es una ciencia exacta, ni de teorías inmutables, y menos aún de compartimentos estancos. Si se omite tener en cuenta el sustenlo vital que permite entender la distinción clásica entre las categorías de los "derechos reales" y los "derechos obligacionales" caemos en el conceptualismo jurÍdico, de la cual nacen todas las corrientes críticas38. En los dos próximos apartados intentaremos refutar las críticas más usuales que se han esbozado en contra de la tesis clásica de distinción entre derechos reales y obligacionales3e.

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Este tema lo estud¡aremos con más detalle en el apalado 6) de este mísmo cap¡tulo. clORGlANNl, Michelle. "Los derechos reales". EN: Reylsfa Crítica de Derecha Inmobil¡aio, No. 458, pág. 9-10. Aun cuando el profesor ital¡ano no comparte la tesis clásica, sin embargo hace un buen resumen de ella, el cual hemos tomado para el texto principal. Cúan cierta es la frase del jurista romano JAVOLENO, reproducida en el D.50.17.202: "En derecho c¡v¡\, toda definición es peligrosa, pues es dlf¡cil que no tenga que ser alterada'', D'ORS y otros. Op. Clt., Tomo lll, pá9. 882. Curiosamente el pr¡mer cr¡tico de esta distinción no fue un jurista, sino un fllósofo. KqNT rechazó la idea de que pudiese existir una relac¡ón jurídica enfe una persona y ios bienes, por cuanto éstos se encuentran fuera del orden .iuridico en sentido estricto, pues se hallan subordinados a las reglas del deber: ADOME|| Klaus. Inttoducc¡ón a la teoría del derecho, pá9. 100. Siguiendo la idea kantiana: ¿cómo podria decirse que el derecho real configura el derecho sobre un bien, si este ú¡timo no está sujeto a las reglas del deber? ¿Es posible que exista un derecho sin deber? Estas son las ref¡exiones fllosóficas que pusieron en

tela de juicio la tesis clásica del derecho real. En el próximo apartado kataremos de refutar esta critica (ap, 4.2).

DERecuos Re¡les

4)

LA TEORíA NEGADORA DE LA DlSTlNclÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y OBLIGACIONALES

4.1) ESBOZO DE ESTA TEOR|A Para la doctrina clásica, el derecho real es uno que recae directa e inmediatamente sobre una cosa individualmente determinada, de la cual se puede obtener la utilidad total o parcial dispensada por la ley, sin que exista intermediario o persona obligada para ello. En cambio, el derecho de crédito se presenta cuando una persona exige a otra una determinada prestación consistente en dar, hacer o no hacerao.

Sin embargo, la filosofía del derecho de INMANUEL KANT planteó la imposibilidad

de relacionar las personas con las cosas, en cuanto sólo podían existir relaciones entre personas. Esta afirmación parte desde la perspectiva de que todo derecho conlleva un deber correlativo impuesto a otra persona, siendo que a los "bienes" no se les puede imponer deber alguno. Si ello es así, los llamados "derechos reales" tienen en verdad una estructura idéntica a los "derechos obligacionales", esto es, generan una relación jurídica entre personas, aunque en el ámbito de los "derechos reales" los obligados vendrían a ser todos los miembros de la comunidad, sobre quienes se impone un deber general de abstención para no-interferir en el goce del titular. Esta idea de corte filosófico es posteriormente recogida, entre otros, por los pandectistas alemanes BERNARD WINDSCHEID y AUGUST THON. Este último, por ejemplo, sostuvo lo siguiente: "El derecho de propiedad no consisfe tanto en lo que el propietario pueda directamente hacer en su jardín (goce), como en la posibilidad de ponerle at jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del iardín. Se deduce de aquí que ta pretensión det propietario se dirige a que los demás obseruen un determinado compoftamiento"al . En esta medida nace la llamada teoría obligacional de los derechos reales, la que toma como paradigma de todos los derechos patrimoniales a los de obligación, en tanto éstos sirven para explicar la estructura de los derechos realesa2. De esta forma, el derecho de propiedad vendría a configurarse como una obligación impuesta a toda la comunidad con el fin de respetar el derecho del titular; no significaría el poder sobre una cosa, sino más bien una obligación de todos para no entrometerse en el derecho del propietarioa3. En nuestra país, esta teoría contestataria ha tenido algún eco, especialmente en los autores influidos por el análisis económico del derecho44.

40 41 42

43

RIGAUD. Op. Cit., pá9. 85. C¡t. OirZ PICAZO. Op. C¡t., Tomo I, pá9. 61. En términos sencillos, "obligación" es la relación juridica en la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación o conducta con valor patr¡monial (ALTERINI, Atilio Anibal. Curso de Ob//gaciones, pá9 8). De juridica en ia cual todos los seguirse ia tesis obligacional del 'derecho real", entonces la propiedad, por ejemplo, seria una relación prestación sujetos no{itulares (deudores) tendrian el deber de realizar a favor del titular (acreedor = propletario) una determinada o conducta con valor patrimonial (abstenerse de interferir en el goce del t¡tula|. y Esta tesis fue seguida en Francia por ORTOLAN, ROGUIN, PLANIOL y DEMOGUE. En ltalia, principalmente, por PEROZZI

pá9 56-57 ARANG|O RUIZ. Úi¿.: pEñA BERNALDO DE OUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho H¡potecatio, Tomo I, que es la Derecho persigue regular conductas socla/es a través de prohibiciones y mandatos para cumplir su función central, consecución de Ia conv¡venc¡a soc¡a/. Esto implica, necesariamenle, dos aspeclos: la exístencia de una persona que debe efectuar o absfenerse de un compo¡1am¡ento deterninado, y a su vez, la ex¡stencia de otra persona que se encuentre en Ia posib¡l¡dad de exigir la acción o abstención. Los poderes jurídicos se ejercen en realidad sobre /as personas a las que se exige determinados conpoñamientos, los cuales pueden estat reteridos a una cosa, a un lugar, o a un nomento. Lo iurídico inplica relación intersubietiva

44 ét

GuNrHen

HenNÁr.r

Gor.rz¡les BnnnóN

4.2) REFUTACTÓN DE ESTA TEORíA En realidad, la teoría obligacional de los derechos reales carece de sustento sociológico, y constituye un claro ejemplo de exceso conceptual. Como dice BlONDl, la concepción de que todos los hombres que viven sobre la faz de la tierra sean los sujetos pasivos de la relación real, es una tesis más que barroca pues en realidad es simplemente ridículaas. GONZALEZ PALOMINO la refuta elocuentemente de la siguiente manera: "El sujeto pasivo indeterminado es una bella ilusión. Con ella se logra la solidaridad universal. Se sienfe uno conmovido ante la idea de ser sujeto pasivo indeterminado del derecho de dominio de una geisha sobre su casita de bambú en Yokohama, o del derecho de servidumbre de paso sobre un rancho de la pampa extensa... ¡Lástima que no sea verdad tanta belleza! El sujeto pasivo indeterminado es /a trampa del iuego de prestidigitación (.. ), un concepto apriorístico, un mezquino artificio dialéctico. La única verdad que expresa es /a de que todos eslamos obligados a respetar ias /eyes y que los derechos subjetivos nacen en el seno de las leyes'a6.

La artificiosa tesis del sujeto pasivo universal parece haber nacido de una banal tendencia de imaginar gráficamente a la relación jurídica como una lÍnea que une dos polos, y esos polos serían los sujetos de derechoaT. Esta dudosa concepción de la relación jurídica no puede ser afirmada ni negada en forma enfática, sin embargo, la tesis materia de crítica sí lo asume como un dogmaas. PUIG BRUTAU señala que la idea de relación jurídica tiene pleno sentido cuando dos sujetos están jurídicamente vinculados, lo cual no sucede en el caso de los derechos realesas. En cambio, carece de razón de ser cuando se pretende establecer un enlace entre personas indeterminadasso. E/ aspecfo naterial de la relación jurídica es siempre una relación socíal, y ésta se da enlre personas. Sí regresamos a nueslrc parque, veremas que no hay nada de jurídico en el juego del n¡ño con la pelota (...). Pero si alguien pretende qu¡larle la pelota al niño, éste podrá exigir como conpoftamiento la abstencíón de aquellas acciones que puedan pefturbar su derecho de propiedad (...), Se regulan contpoñam¡entos, pero derivados de una vinculación intersubjetiva'. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, La relación juridicopatr¡mon¡al, pá9. 111. 45 46 47 48 49

BlONDl, B¡ondo. Op. Cit., pá9. 14. Cit. PUIG BRUTAU, José. Fundamenlos de derecho civli, Tomo l2o, pá9.26. Ibid., pá9.21. Por lo demás, ya no se sostiene que la 'relación juridica" sea el cenfo del sistema, nj se constituya en la unidad elemental oel derecho: lRTl, Natalino. /nlroducción al estudio del derecho privado, pá9. 125. lncluso, los autores del Common Law rechazan la tesjs de la "obligación pasiva universal", y más bien consideran que la representación gráfica del derecho real -en oposición a la imagen lineal del derecho de crédito- requiere del concepto de 'campo", análogo al de la fisica moderna (LAWSON). En tal sentido, en el derecho real NO existen una serie de personas colocadas en relación juridica

con el trtular. La imagen del "campo"o zona de influencia nos permite apreciar que existen muchas personas situadas fuera de

é1,

y que éstas sólo tienen una idoneidad personal para entrar en é1. Ahora bien, si el tercera se singulariza al cometer una intromisión en el campo ajeno, entonces reacciona el ordenam¡ento juridico para tutelar el derecho real. Es cierto que este tercero ya estaba vinculado en el sentido de no-entrometerse, pero esta vinculaoón es simplemente el resultado de la imperatividad de las normas legales. Considerar que por sólo este deber general ya existia una relación juridica entre el titular y los demás sujetos, ¡mpllca desvirtuar completamente la idea de relación jurídica, Cómo agrega el mismo LAWSoN en una comparación afortunada con el Derecho penal, seria tanto como calif¡car de relación jurídíca la situación entre dos sujetos respecto a la prohibición penal de robarle o atentar contra su vida: lbid., pág.26-27. Por nuestra parte añadimos: ¿Qué "relación" existe entre esos dos sujetos m¡entras no se produzca el delito o la tentativa juridicamente relevante? La respuesta es obvia: ¡ninguna!, y si alguien insiste en que la "obligación

pasiva universal", entonces quedará en evidencia que ésta no pasa de ser una fantasia. IHERING dice al respecto: "este deber puramente negativo y abstracto que se ¡mpone a todo el mundo y no se localiza en una persona determ¡nada , no puede pretender gue sea sislemáticamente erigido en una noción espec¡al: no es más que la sombra proyectada por el derecho sobre el mundo exteior, el paso de lo pos¡tivo a lo negativo: lo que yo tengo, otro no lo tendrá': Cit. RIGAUD. Op. Cit., pá9. 148-149. El maeslro francés (lbid., pá9. 1a9) termina su alegato diciendo que la llamada'obligación pasiva universal" no puede caracterizar el derecho real porque: a) es algo común a los demás derechos, esto es, que en todos se impone el deber de tolerar las leyes, b) no es patrimonial, c) no informa suflcientemente del contenido del derecho real.

10

DpnecHos Rent-es

En el ámbito de los derechos reales, el titular puede aprovechar directamente el contenido del interés protegido, es decir, puede satisfacer su interés con su propio obrar; pero además, ese poder que recae sobre el bien persigue a éste y afecta a

todos los terceros que entren en contacto con é1. En cambio, en el derecho personal el titular sólo puede recabar del obligado una conducta favorable a su interés; por

tanto,

el derecho de crédito es un derecho relativo, cuya satisfacción del

interés

protegido depende de actos ajenos. Por ello, se ha dicho que los derechos reales se

ejercen por el titular, en tanto los derechos de crédito se cumplen por parte del obligado. Por esta misma razón, los primeros tienen un sentido de estabilidad y per-

manencia del que carecen los segundos. En este punto, es bueno tener presente que los derechos reales son circunstancias que afectan de manera inherente y estabie a un bien, siendo que estas cualidades de inherencia y estabilidad son antitéticas con determinadas conducfas que tienen por objeto al bien, esto es, la obligación en sentido genérico. Las conductas debidas son transitorias pues se agotan con el cumplimiento; además de ser, por naturaleza, externas al bien mismosl.

La errada doctrina obligacionista pretende convertir los derechos reales en una relación jurídica, en la cual toda la comunidad está obligada a respetar el derecho del titular. Esta tesis, no sólo es incorrecta por los fundamentos expuesios, sino además porque intenta desnaturalizar el concepto general de derecho subjetivo. En este contexto, el derecho subjetivo vendría a ser apenas un mecanismo de coacción cuando se transgrede el ámbito de poder del titular, reduciéndolo al campo meramente procesal o conflictivo. Por ello, BULLARD nos dice que la juridicidad de la relación sólo aparecerá cuando "el niño que pasea en el parque sufra el arrebato de su pelota"; con lo cual la supuesta relación jurídica sólo se manifiesta en el aspecto defensivo del derecho, cuando se ha transgredido una obligación. Una concepción de este tipo implica desnaturalizar la realidad, y pone en duda la noción misma de derecho subjetivo, pues éste se define desde su aspecto patológico, es decir, como aparato de protección a favor del titular, olvidando el elemento de protección requiere un "prius", un antecedente [ógico52. Es decir, primero es el derecho, luego viene la protección. Sobre el particular BARBERO señala: "Es en este momento cuando et jurista debe captar las categorías fisiológicas del derecho. Entre ta norma y Ia viotación y, por tanto, la pretensión, hay una zona que /os aufores excluyen -THON a la cabeza- del ámbito del derecho subietivo; es Ia

zona de! actuar !ícito, y que es en la cua!, por el contrario, debe cultivarse el derecho. En ese momento, y en esa zona, el derecho subjetivo no se presenta ya a nosofros ni como pretensión ni como poder contra o sobre alguno; se nos presenta como ticitud de actuación en orden a la satisfacción de /os inúereses que la norma nos asigna, sustrayéndolos a la agresión de los demás miembros de la colectividad'E3.

Antonio. "Cuatro notas sobre el objeto de la publicidad registral". EN: La publicidad registral, pá9 270 razón se preguntan DIEZ PICAZO y GULLÓN (Sistema de derccho c¡vtl, Volumen lll, pá9. 39-40): ¿cómo explicar la vida toda Con "poder de exclusión", anterior del derecho real si éste nace en el momento de la exclusiÓn? El derecho real no puede ser solamente lo cual llevaria a concluir lógicamente que el derecho de propiedad no nace hasta que un tercero roba o usurpa el bien. BARBERO, Domenico. Slslema de derecho privado, Tomo l, pá9. 172. por ser un haz de facullades En el mismo sentido se ha puesto de manifiesto que el derecho subjetivo se caracteriza primariamente (ámbito de poder), y secundariamente se organiza la especial protección dispensada de acuerdo a su naturaleza (DE CASTRO Y BRAVO): Cit. PEÑA BERNALDO Oe OUlnÓs. op. cit., Tomo l, pá9. 57

S.1 pAU pEDRóN,

52 53

11

Gurrnen Hen¡rÁn Goruz¡res

BnRRór.¡

La confusión de los conceptos de derecho subjetivo, pretensión y acc¡ón es una lógica consecuencia de la tesis obligacionista, pues en ella se olvida que el derecho es el "prius", mientras las pretensiones materiales o procesales son remedios o instrumentos de TUTELA cuando se produce la inobservancia o el incumplimieto frente al derecho. En tal sentido, el jurista brasileño PONTES DE MIRANDA ha dicho que: "El derecho subjetivo no es só/o lo que está dotado de pretensión para que algo se ponga de lado, o se excluya, o se deshaga la contrariedad a derecho, tal como lo definía A. THON, porque eso es secundario, como lo sería, y más aún, el definirlo como acción. También lo es, y primariamenfe /o es, el existir y el ejercerse todo el poder que se contiene en el derecho y el realizar Srn ese elemento de más, el dere-

cho subjetivo se confundiría con la pretensión, o con la acción, o con las

dos"sa.

4.3) APORTES DE ESTA TEORie RL OeeerE JUR¡D|CO Actualmente, la tesis "obligacional" del derecho real se encuentra totalmente superadass; sin embargo, alguno de sus postulados han sido incorporados por la doctrina clásica a fin de actualizar ésta a las nuevas exigencias del pensamiento jurídico. Es el caso de la objeción dirigida contra la tesis clásica que tipificaba el derecho real como

una "relación jurídica" entre la persona y el bien. Esta atingencia se salva con precisiones de tipo terminológico y dogmático. En este sentido se dice que el derecho real vincula una persona y un bien en relación directa e inmediata, SIN UN SUJETO PASIVO ACTUALMENTE DETERMINADOso. Por ello, cuando el tercero interfiera o agreda efectivamente el derecho del titular, recién entonces quedará determinado el sujeto pasivo que sufrirá las consecuencias coactivas del ordenamiento jurídicos7. En consecuencia, es correcto afirmar que la existencia del derecho implica que al resto de los sujetos (sin la titularidad) les sea impuesta la necesidad o el deber de nointerferiren el goce ajeno. Se puede afirmarque el deber jurídico resulta ser un medio de protección del cual el ordenamiento jurÍdico se sirve para garantizar la exístencia de una situación jurídica relevante. Este deber, entendido como "medio de protección",

coloca a los terceros en la necesidad de de no-interrumpir o impedir el ejercicio del derecho ajeno. Este deber ampara tanto a los derechos absolutos como a los relativos;

en tal sentido, su violación puede afectar al propietario de una cosa cualquiera o al acreedor de cierta prestacións8. Ante la efectiva transgresión de este deber, el orde-

u

y

56

Cit. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio, Jur¡sdlcción PUIG BRUTAU. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9, 9. RIGAUD. Op. Cit., pá9. 107.

57

La misma precisión terminológlca se encuentra detrás de este párrafo de AUBRY Y RAIJ "Atodo derecho conesponde una oblígación.

55

qQ

12

ejecución en Ia tradición romano-canónica, pá9. 209.

Esto ocurre incluso con ios derechos reales, que ¡mpanen vinuahenle a /as personas a quienes no penenece, Ia obligación de no inteNenir en el mismo. No obstante, esta obl¡gación general y negat¡va que corresponde a /os derechos reales, no es el objeto inmediato de esfos derechos, cuya existencia es índependíente del cunpliniento de toda obligación': Cit. lbid., pá9. 109. Esto no es un descubrimiento reciente. Hace un siglo lo decia e¡ jurista francés ROGUIN: "se incurre en una confusión bastante frecuente -tratándose del lado pasivo del derecho- al no distinguir el deber del sujeto pasivo constttutivo de la relación, del de toda persona de no inmíscuirse en una relación de derecho que /e es ajena y de no poner obstáculos a la conclus¡ón y a la realización de esta relacíón. Esta obligación de abstenc¡ón es completamente general, refiere a todos y a toda clase de relaciones de derecho; pero no forma pañe integrante de ninguna de e//as': Cit. RIGAUD. Op. Cit,, pá9. 151.

DERrc¡os Renles

namiento otorga un mecanismo genérico de tutela. Sin embargo, en algunas situaciones jurídicas de ventaja, no basta el deber genérico de no-interferir, sino existe otro deber de carácter específico que se encuentra correlativamente ligado con el

derecho subjetivo. Aquí el deber es un medio de realización, cuyo objetivo es satisfacer el interés presupuesto por el derecho. Este deber sólo ampara a los derechos relativos, siendo dos los mecanismos típicos de tutela: la ejecución forza-

da y la reparación

económica5s

En cualquiera de los casos, el "medio de protección" queda fuera de la estructura del derecho subjetivo, por cuanto dicho "medio" o deber genérico de no perturbar la esfera jurídica ajena es una aplicación concreta del "deber general de respeto a la ley",

lo cual no se reduce al ámbito de los derechos reales, sino que incluye a todos los derechos subjetivos. Esta afirmación nos lleva a concluir, nuevamente, que el derecho es el "prius", y el deber legal de no-interferir ("medio de protección") es una consecuencia de lo anterior.

5) ALGUNAS DISFUNCIoNALIDADES EN LA cATEGORIA JUR¡DICA DE LOS

DERE-

CHOS REALES La crítica efectuada a la concepción tradicional del derecho real tiene también un lado más pragmático. Así pues, se señala que en los casos de la hipoteca o de las servidum-

bres negativas no parece tan evidente que su titular cuente con un poder inmediato sobre el bien, es decir, que pueda satisfacer directamente su interés, sin necesidad de intermediarios. En cambio, en la hipótesis de algunos derechos tradicionalmente considerados como obligacionales, éstos sí contarían con las notas distintivas del "derecho real", por cuanto el titular obtendría la satisfacción de su interés mediante un poder inmediato sobre el bien. Tal es el caso del contrato de arrendamiento: "Cuando nosofros confrontamos la posición del arrendatario con la del usufructuario,

vemos que e! interés de uno y del otro son idénticos: el goce de la cosa aiena (...). Pero, en cambio, resulta de la regulación de /as dos instituciones que tanto el usu' fructuario como el arrendatario gozan de la cosa del mismo modo, esto es, sea en uno como en el otro caso, srn la cooperación de persona ajena. Tal cooperación es necesaria sólo en la fase iniciat de instauración de la relación (entrega de la cosa) y eventualmente durante la vida de la relación, sólo con el fin de hacer posible el goce de la cosa de conformidad con el uso de ésta (por eiemplo, reparaciones de

la cosa)"

60.

Respecto a esta crítica, bastaría señalar que la inmediatez no puede entenderse de forma tan simple, como si fuese una simple cuestión de naturaleza fáctica. Si ello es así, difícilmente podría distinguirse la situación entre el arrendatario y el usufructua-

ESCOBAR ROZAS, Freddy. "Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber juridico". EN: Ieoría general del derecho civ¡l

-

c¡nco

ensayos, pá9. 36-39.

Como se advierte del análisis de ESCOBAR, el deber genérico de abstención es un "medio de protección", necesariamente subordinado a la esencia de todo derecho subjetivo: su haz de facultades o ámbito de poder' clORGlANNl, Michelle. La Obligación, pá9. 89-90.

13

Guxr¡en

HeaNÁr'r

Goruz¡les B¡nRo¡t

rio, por cuanto ambos derechos comparten el uso y el disfrute del bien61. En opinión nuestra, efectivamente aquí no existe una diferencia sustantiva, ocurre que el ordenamiento jurídico permite a los particulares satisfacer sus necesidades mediante varias alternativas, algunas muy similares entre sí, y cuya única nota distintiva se sustenta en alguna cuestión dogmática, por la que se deja a los individuos en la posibilidad de satisfacer sus intereses mediante una u otra figura. En el caso del usufructo y el arrendamiento, la diferencia se halla básicamente en la eficacia real de uno (afecta a los terceros adquirentes) frente a la eficacia personal u obligacional del otro (no afecta a los terceros adquirentes). Cuando las partes desean satisfacer un interés absoluto de goce y disfrute del bien, probablemente optarán por el usufructo; mientras que si las partes desean satisfacer un interés simplemente relativo del goce sobre un inmueble, éstas optarán por el arrendamiento. Por tal motivo, si bien la distinción entre los derechos reales y obligacionales se inicia en la propia "naturaleza o esencia de las cosas", esta cuestión no queda allí, sino que se juridiza a través de la dogmática62. Por tanto, desde una visión "naturalista", pero al mismo tiempo "jurídica", se puede construir un concepto dogmático más perfeccionado respecto a la llamada "inmediatez".Para ellodebemosvolverlamiradaalaidea del"tenef', odela "apropiacióndel mundo externo",lo que traducido al lenguaje jurídico significa que el poder del titular se ejercita en forma directa sin necesidad de una especial colaboración o intermediación

de otras personas63. De esta manera, el derecho real denota la pertenencia del bien al sujeto, entendido como sujeción a su libre disponibilidad. El objeto le pertenece por cuanto podrá hacer lo que quiera con é1, dentro de ciertos límitesil. El mismo BARBERO agrega: "La perlenencia del bien es fenómeno general encontrable en todo el ámbito de los derechos reales: donde hay un derecho real, desde la propiedad hasta la más exigua de las servidumbres, hay un fenómeno de peñenencia del bien al titular del derecho. El fundo no perlenece solamente al propietario; peftenece también al enfiteuta, al usufructuario, al titular de una servidumbre. Naturalmente, en medida diferente, graduada sobre la extensión del poder que en orden al fundo atribuyen, respectivamente, la propiedad, la enfiteusis, el usufructo y la servidumbre. La in-

BlONOl (Op. Cit., pá9. 15) distingue lúcrdamenle entre derechos sobre cosas y derechos reales; el primero atribuye poderes sobre una cosa, pero no son de carácter real, sino personal. Es el caso del anendamiento, en donde el arrendatario ejercita materialmente su derecho sobre la cosa, al igual de lo que sucede con el usufrucluario; y si bien el usufructo es un derecho real, el arrendamiento es un derecho personal; por tanto. si la esencia del derecho real consistiese en la atribución de un poder inmediato sobre una cosa, entonces tanto el usufructuario como el arrendatario deberian tener un derecho real. De aqui nace la confusión de la doctrina: El usufructo constjtuye un poder ¡nherente sobre la cosa, que la persigue y afecta a terceros. Esta caracteristica es la que falta en el arrendamiento, y por lo cual no llega a ser derecho real. Por tanto, y tal como se explica en el texto principal, hay que superar el concepto naturalista (y erróneo) de "poder inmediato", y sustituirlo por el de "poder inherente", que compendia con mayor precisión las caracteristicas del derecho real. Teniendo en cuenta lo anles expuesto, s¡ resulta muy fácil distinguir el arrendamiento del usuÍructo, y con ello también se aclara la división existente entre los derechos reales y los derechos de obligación. En tal sentido, se dice que el derecho del arrendatario

sólo llegaria a ser "real" si tuviese la facultad de defenderse contra terceros y de reivindicar el bien sin necesidad de acudir ante el arrendador: RIGAUD. Op. Cit., pá9. 115. La incertidumbre en la individualización de algunos derechos debe ser resuelta sobre la base de la regulación establecida por las partes, es decjr lo querido por éstas ("ex voluntate"). La regulación favorable al derecho real se puede deducir de la estabilldad de la relación, de la alienabilidad del derecho, de la inscripción registral del acto, etc.: COI/PORT|, Marco. Dhitti realt ¡n genercle, pá9. 206.

bJ o4

14

DIEZ PICAZO, Luis. Fundamenlos de derccho civil patrimonial, Tomo lll, pág. 68. BARBERO. Op. Cit., Tomo ll, pá9.207.

DrnecHos Re¡les

tensidad de la peftenencia va, de esfe modo, al paso con la distinción de los derechos reales" 65. De esta manera, para distinguir entre el usufructo y el arrendamiento deberá considerarse a la inmediatez como sinónimo de "inherencia" o "pertenencia", esto tipificará como derecho real a la situación inherente y estable sobre el bien (afectación de terceros)66. En el derecho real el poder está ligado a un bien determinado, ya sea en forma directa sobre él (por ejemplo: la propiedad), ya sea cuando el interés del titular se satisface mediante un determinado destino del bien (por ejemplo: el usufructo). Este ligamen entre el poder y el bien requiere que la satisfacción del interés del titular se realice con independencia a cualquier relación jurídica o de hecho que envuelva a la cosa, esto es, con irrelevancia frente al titularoT Otro ejemplo típico en el que se discute la "inmediatez" (o mejor aún, la "inherencia") es el caso de la hipoteca, derecho real cuyo contenido consiste en el poder del acreedor de satisfacer directamente su interés a través de la venta judicial. Se dice que en esta hipótesis no hay contacto físico sobre el bien, por cuanto el acreedor no posee el bien, pues simplemente mantiene un poder latente para instar la venta judicial en caso se produzca el impago de la obligación. Desde el punto de vista fáctico de la "inmediatez", la hipoteca no podría ser considerada un derecho real. Para superar este impase, es necesario poner de relieve que el derecho de garantía se incorpora al bien, se hace "perteneciente" a é1, con la finalidad de realizar su valor de cambio en el caso de necesitarse la satisfacción coactiva del crédito. Esta "incorporación"

o "inherencia" hace que las vicisitudes del bien afecten a las vicisitudes del dereen la hipoteca no existe contacto físico entre el titular y el bien, pero sí existe una íntima ligazón sin necesidad de contar con la cooperación del deudorss.

cho68. En consecuencia,

En el caso de las servidumbres negativas (por ejemplo: la de no levantar una construcción) se dice que el titular no tiene un poder sobre el bien para lograr la satisfacción de su interés (falta de "inmediatez"). En cambio, estaríamos en presen-

bb

lbid., pá9. 209.

66

Los jurlstas romanos tuvieron perfecto conocimiento de las diferencias dogmáticas entre el usufructo y el anendamiento. El primero se consideraba una se,¡¿ltus porque el derecho del usufructuario modificaba la propiedad, y resultaba protegido frente a todos. En cambio, el arrendatario no modificaba la propiedad, pues su derecho era válrdo y protegido frente al arrendador (o su heredero), Si el arrendador enajenaba la cosa, el arrendatario no tenia derecho alguno frente al nuevo propietario: SCHULZ. Op. Cit., pá9. 365. Parece increíble que el exagerado conceptualismo de la época moderna haya ocultado una cuestión de sencilla comprensión desde

67

los albores de la lurisprudencia romana clásica. GIORGIANN|, Michelle. "Los derechos reales". EN: Revlsta Crítica de Derecho lnmobiliario, pá9. 21. Es bueno dejar aclarado que el profesor italiano admite la categoria jurid¡ca de los derechos reales, aun cuando recusa la doctrina clásica. Sin embargo, muchas de sus conclusiones son atendibles para perfeccionar y aggiornare la citada doctrina, tal como nosotros hacemos aqui. CO¡/PoRT|. Op, Cit., pág. 246. El profesor ital¡ano agrega que los derechos reales de garantia se adhieren al bien, siguiéndola en todas sus vicisitudes, como se nota, por ejemplo, en la indivisibilidad de la hipoteca que subs¡ste por entero sobre todos los bienes

69

vinculados, sobre alguno de ellos o sobre cada parte de ellos: lbid., pá9. 248, Esta misma "adherencia" está consagrada para la hipoteca en el art. 1097 C.C. mediante la llamada facultad de "persecusión", y en el art. 1102 C.C. a través del llamado principio de indlvisibilidad. La falta de contacto posesorio entre el acreedor hipotecario y el bien no impide que califiquemos a este derecho como "real", en la medida que Ia ley le atribuye un especifico contenido de facultades ejercitables por su titular directa e inmediatamente, cualesquiera que fuesen las vicisitudes del bien hipotecado. Hay derecho real cuando las facultades del titular se adhieren al bien, "lo persiguen juridicamente", aun cuando no esté asociado a la posesión: JORDANO FRAGA, Francisco. La constilución de la hipoteca inmobiliaria voluntaria, pág. 41.

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Gururgen

HenruÁr.r

Gor.rz¡rps Bnnnór

cia de una obligación del propietario del fundo sirviente, cuya cooperación sería necesaria para satisfacer el interés del titular (obligación de no hacer)7o. Sin embargo, una vez más es necesario superar el concepto meramente fáctico de la relación "inmediata" con el bien, por cuanto efectivamente el titular de la servidumbre negativa no parece ejercer ningún poder sobre el fundo sirviente. Para superar este obstáculo,

es imperioso recordar la particular relacién de sujeción entre los dos fundos, con un

doble relieve de la "inherencia" realTl. Del lado pasivo, el gravamen se incorpora sobre el fundo sirviente y lo sigue en todos los sucesivos tránsitos que sufra; mientras en el lado activo, el derecho no compete a cualquier sujeto, sino a quien resulte propietario del fundo dominante, y no en razón de la utilidad de ese sujeto particular, sino del fundo. Es posible concluir que en la servidumbre, la incorporación real está presente en el lado pasivo como gravamen sobre el fundo sirviente, y en el lado activo como adherencia del derecho sobre el fundo dominanteT2. 6) CONCLUSIÓN: NECESIDAD

DE LA DISTINCIÓN CLÁSICA DEBIDAMENTE AC.

TUALIZADA

6.1) CONFTGURAC|ÓN DEL DERECHO REAL Por nuestra parte, reiteramos que los derechos reales se sustentan en esa realidad innegable consistente en el deseo del ser humano, presente desde las épocas más remotas, por "tene/'o "hacer suyo"algo. Ésta es la premisa de distinción entre los derechos reales y los derechos de obligación, en donde los primeros responden a una apropiación directa sobre los objetos del mundo exterior, lo cual no ocurre en

el caso de los segundos. Nuestra premisa de distinción se centra, pues, en la naturaleza de las cosas, en la realidad social, y finalmente, en el sentimiento fuertemente arraigado del hombre por "tenef' o constituirse en "e/ señof'de la realidad externa. RocA SASTRE tiene esta misma impresión al señalar que la clasificación dual entre derechos reales y derechos obligacionales se funda en la naturaleza, pero reconociendo la existencia de zonas

grises, tan comunes en este tema como en cualquier otro que intente describir

la

realidadT3.

GIORGIANNl. Op. Cit., pá9. 13-14. COMPORTI (Op. Cit,, pá9.237) expone el problema de la siguiente forma, aun cuando él rechaza la tesis de cIORGIANNI: 'Por cuanto concierne a las seruidumbres negaflvas, es opoftuno recordar que ellas, como es conoc¡do, tienen por contenido la nera abstención del propietario del fundo s¡r¡v¡ente de ejerc¡tar alguna facultad, mientras el títular del fundo dominante, teniendo también el poder jurídicamente tutelado, de prohibir el compo¡Iam¡ento del titular del fundo siNtente contrario al contenido de la seytdumbre, no ejercita alguna facultad o actividad de goce o de uso sobre el fundo sirviente. Así que, en et cuadro de la concepc¡ón tradicianal del derecho real como poder directo e directo sobre la cosa, la figura de la seNidunbrc negativa venia a ser fuerlemente discuttda en la característica de la realidad, y muchos autores, no obstanfe /as varias tentativas adoptadas por la restante doctrina para salvar la unidad del ¡nst¡tuto, eran llamados a sostener que la servidumbre negat¡va debía en reattdad considerarse una mera relación obligatoria, a la par de otras obligaciones de no hacel'. Articulo 1035 del Código Civil.- "La ley o el prop¡etario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dom¡nante para practicar cle¡fos aclos de uso del predio sirviente o para ¡mpedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos'l

73

16

Articulo 1036.- 'Las servrdumbres son inseparables de ambos predlos. Só/o pueden transmitirse con ellos y subsislen cualquiera sea el prop¡etario". COMPORTI. Op. Cit., pá9. 240-241. ROCA SASTRE, Ramón María y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Lu¡s. Derecho Hipotecario, Tomo lV, Volumen ll, pág.664.

DpRpcuos Rp¡res

El ordenamiento jurídico ha construido Civersas teorías que ¡ntentan describir la estructura de poder subyacente, tanto en un derecho real como en un derecho obligacional. Una vez más recurriendo a la realidad y a la naturaleza de las cosas, apreciamos que la distinción entre el "tenel' y el "deber fenel'aludido por ANTONIO CICU, implica una tutela más intensa en el primer caso que con respecto al segundo. Esta afirmación parece evidente si tenemos en cuenta que la propiedad sobre una cosa nos atribuye un poder específico, concreto y determinado sobre una parte de la realidad externa; en cambio, la titularidad de un crédito significa un poder indeterminado sobre el mundo exterior. Por tanto, estamos en presencia de tutelas distintas, más o menos intensas de acuerdo a la perspectiva en donde uno se encuentreT4. La doctrina más moderna se hace eco de esta idea fundamental, y por ello concibe

al "derecho real" como una categoría instrumental individualizadora de un particular tipo de tutela jurídica ligada a la inherencia o a la inmediatez sobre la cosa7s. Esta categoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el aprovechamiento de la cosa76, esto es, el goce de las realidades del mundo externo. El aspecto característico a los fines de la "realidad" no es tanto el ejercicio inmediato del poder sobre el bien, sino la incorporación del derecho sobre tal bien, con la peculiaridad de

producir la oponibilidad del derecho

y su estrecha relación con las vicisitudes del

bien77. En buena cuenta, y como resumen de lo expuesto, el derecho real se configura

de la siguiente manera: Es un derecho subjetivo que implica un poder o "haz de facultades" adherido de manera estable (o en relación de inherencia o incorporación) sobre los bienes. Esta "incorporación" conlleva una ligazón entre las vicisitudes del derecho y las vicisitudes del bien, así como la especial eficacia de oponibilidad (absolutividad o exclusividad) concerniente a la tutela y al derecho de persecución. Es un derecho subjetivo cuyo interés protegido es el aprovechamiento y explo-

tación de los bienes. La categoría jurídica del derecho real se justifica como un particular tipo de tutela ligada a la inherencia del derecho sobre el bien. Por este rasgo tipificadol la tutela real es más intensa.

Sobre este particular, el jurista chileno CARLOS DUCCI CLARO opina: "El objeto del derecho real no es un compoftamiento propio o ajeno, sino la pertenencia de algo. El objeto del derecho personal es, precisamente, el comportamiento ajeno, siendo la prestación del obligado la que conforma el contenido del derecho. El derecho real es el interés a una utilidad (derechos reales de goce) o al interés de un valor (derechos reales de disposición). El derecho personal es el interés en una prestación ajena. Por ello, en el derecho real, el interés del titular se realiza por actividad propia, sin requerir de intermediarios. Por el contrario, el derecho personal alude a la idea de obligación que a la vez nos trae la idea de factor pasivo de la relación. De todo esfo se deriva que sea imposible determinar los derechos perso74 75 76 77

Véase el antes citado fragmento de PONIPoNIO: D.50.17.204, COMPORTI. Op. Cit., pá9. Vl.

lbid., pá9. 23. tbid..237.

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GunrHeR HennÁ¡l Gor.rz¡les BnRRó¡l

nales por nÚmero. Los acfos o abstenciones humanas capaces de ser objeto de ta relación jurídica son infinitos. En cambio, las facultades de atribución son perfecta-

mente determinables, pudiéndose establecer el número de derechos reales'q8. El ordenamiento jurídico simplemente ha reconocido la existencia de un sentimien-

to natural del ser humano consistente en la apropiación de las cosas u objetos del mundo externo. Para lograr esa finalidad, y teniendo en consideración la perspectiva

histórica de los problemas relativos a la regulación sobre los bienes, el Derecho objetivo reconoce las formas económicas más importantes de su explotación, las cuales se configuran dentro de la categoría tradicional -pero no errada- de los dere-

chos reales. El hecho de que la doctrina discuta sobre la existencia de algunas figuras de dudoso carácter real u obligacional no debe hacer perder de vista la existencia de una premisa incontrastable de distinción que se funda en la misma naturaleza de las cosas y en un sentimiento arraigado del ser humano.

El derecho subjetivo no necesariamente debe concebirse como una relación jurídica, menos aún como una artificiosa vinculación entre el titular y un sujeto pasivo universal indeterminadoTe. Tampoco es admisible entender el derecho subjetivo como una fórmula patológica, la cual se manifiesta solamente en el ejercicio de una acción o pretensión contra quien afecta el derecho; de lo cual se deduciría lógicamente que a falta de transgresión, el derecho no existe. Esta tesis no se aviene, en lo absoluto, con la realidad, y es muy fácilmente rebatible. El derecho subjetivo es, en esencia, una facultad de obrar ("facultas agendi") para la realización de un interés, mientras que la tutela del derecho corresponde a su estructura externa, no a su esencia. Las teorías que consideran al derecho subjetivo como una situación procesal o defensiva, no rlegan a captar su elemento más importante.

Los derechos reales son derechos subjetivos que recaen sobre una parte del

mundo exterior, y responden al sentimiento natural del ser humano de 'tenel'. Esta ideade "tenef', implicanecesariamenteexcluiralostercerosdelacosa. Portal razón, un poder sobre las cosas tiene necesariamente una característica externa de absolutez u "oponibilidad". Ésta siempre es un elemento externo, una característica o un reflejo de la tutela que el ordenamiento otorga a determinadas situaciones jurídicas; pero no significa su contenido esencial. 78 79

Cit. BULLARD GO¡'|ZRLEZ. Op. Cit., pág. 215. Es correcto afirmar que la ex¡stencia del derecho subjetivo sobre cada bien implica que al resto de los sujetos (sin la titularidad) les sea impuesta la necesidad o el deber de no-interferir en el goce ajeno. Se puede afirmar que el deber juridico resulta ser un medio de protección del cual el ordenamiento juridico se sirve para garantizar la ex¡stencia de una situación jurídica relevante. Este debe¡ entendido como "medio de protecc¡ón", coloca a los terceros en la necesidad de de no-interrumpir o impedir el ejercicio del derecho ajeno. Este deber ampara tanto a los derechos absolutos como a los relativos; en tal senlido, su violación puede afectar al propietario de una cosa cualquiera o al acreedor de c¡erta prestación. Ante la efectiva transgresión de este deber, el ordenamiento otorga un mecanismo genérico de tutela. Sin embargo, en algunas situaciones jurídicas de ventaja, no basta el deber genérico de no-interferir, sino existe otro deber de carácter específico que se encuentra conelativamente ligado con el derecho subjetivo. Aquí

el deber es un medio de realización, cuyo objet¡vo es satisfacer el interés presupuesto por el derecho. Este deber sólo ampara a los derechos relativos, siendo que el ordenamiento concede dos mecanismos generales de tutela: la ejecución lorzada y la ieparación económica: ESCOBAR ROZAS, Freddy. "Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber juridico". EN: Teoría general del derecho civil - cinco ensayos, pá9. 36-39. Es evidente que TODO DERECHO SUBJETIVO cuenta con un 'minimum' de tutela juridica, cuál es, el deber de protección contra la ¡nterferencia ajena (derecho real). Esta situación es muy dist¡nta, eskucturalmente hablando, a la coexistenc¡a de un deber de realización, en donde el obligado tiene la neces¡dad juridica de realizar determinada conducta para satisfacer el interés del titular del derecho (personal u obligacional).

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Denecnos Renles

Los derechos subjetivos de carácter real8o implican el reconocimiento normativo del interés sobre una cosa, frente al cual los terceros se colocan en una situación de extraneidad total; y en el que no existe un deber de éstos frente al titular del derecho. No hay, pues, relación de cooperación81. En este sentido, por ejemplo, la doctrina italiana mayoritaria ha rechazado por completo la incorrecta teoría que pretende reducir el mundo a simples relaciones jurídicas. Resulta conveniente citar el siguiente párrafo de la más moderna y autorizada doctrina: "El hecho de que la propiedad (y, en nuestra opinión, Ias demás situaciones reales) no de lugar a relaciones entre el titular y suJefos determínados y que no tenga sentido hablar de una relación que se establecería y de un poder que se investiría a cada propietario (o titular de una situación in re) dirigido frente a todos, no debe hacer pensar -como, sin embargo se ha pensado- que ella (o /as ofras situaciones en cuestión) sea incompatible con Ia figura del derecho subjetivo. Toda vez que esta afirmación se muestra viciada por la concepción, repetidamente citada, que hace de la relación el centro del universo jurídico y del derecho subjetivo una situación ligada a una correspondiente situación de deber, ontológicamente considerado como causa eficiente, prius lógico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que lo que importa en esta materia (...,) es la situación de PODER asignada al porlador del interés. PODER que (...) se perfila del todo autosuficiente en cuanto es idóneo para permitir la satisfacción del interés-presupuesto, vale decir, la realización del resultado útil, inmediatamente y sin el concurso -ni siquiera en la fase inicial- de un sujeto distinto colocado en una situación de necesidad. Y el compoñamiento de los terceros, tendencialmente indiferente para los efecfos de la obtención del resultado, pue-

ESCOBAR ROZAS (lbld., pá9.27-29\ sostiene que las situaciones jurídicas subjetivas de ventaja pueden ser, a su vez, activas o inactivas, cosa que depende de la posibilidad de obrar de su titular en relación con la satisfacción de su interés. Asi, es "activa" la situacrón que permite obrar para realizar el interés que le sirve de presupuesto; e'inactiva" si es que no permite obrar para obtener dicho resultado. Siendo ello asi, const¡tuyen situaciones de ventaja "activas" el derecho subjetivo y el poder jurídico; mientras que el interés legitimo constituye la típica situación de ventaja "inactjva". Con respecto al derecho de propiedad, este autor la cataloga como una situación juridica de ventaja "innominada" -esto es, no lo considera un derecho subjetivo- por cuanto el propietario carece

de facultad de obrar para satisfacer su ¡nterés. Asi, es reconocido que el interés del propietario se concentra en la no interferencta de los terceros respecto al libre goce del bien, aunque este prop¡etario no tenga pretensión alguna frente a dichos terceros, ya que no puede exigirles la realizaclón de ninguna conducta durante la situación de normalidad; es decir, el propietario carece de pretenslones contra los terceros que de hecho puedan actuar sobre el bien que le pertenece; claro que el propietario podría obrar si se viola el deber de no-interferir, pero se hará mediante acciones posesorias o interdictales, las cuales reconducen la cuestión a la tutela de la posesión. Hasta aqui la opinión de ESCOBAR ROZAS, Ia cual no compartimos por los siguientes fundamentos: En una sltuación de normalidad, el titular de cualquier situación jurídica CARECE SIEMPRE DE PRETENSIONES. Por ejemplo: si se celebra un mutuo y el mutuatar¡o paga la deuda en el plazo convenldo, ¿qué pretensión tiene el acreedor? La respuesta es ninguna, ya que el cumpl¡miento escrupuloso por parte del obligado hace innecesario recunir a a cualquier mecanismo de tutela. Es más, en un 'mundo perfecto" no habría neces¡dad de Tribunales que apliquen el Derecho obletivo, por cuanto las relaciones sociales se cumplirían en total armonia. Por tal razón, este argumento, llevado al extremo, implicaria la inexistencia de cualquier derecho subjetivo, y no sólo el de propiedad. La propiedad no es un simple escudo para evitar las interferencias ajenas (concepto negativo); pues en todo derecho real el interés del titular es el disfrute de la cosa (concepto positivo). En buena cuenta, el interés del propietario -por ejemplo- no se satisface con el comportamiento de terceros, sino con el aprovechamiento y disfrute de la cosa (G|ORG|ANN|. Op, Cit., pá9. 19).

El origen histórico del concepto de 'derecho subjetivo" se encuentra en la generalización y abstracción del derecho de propiedad; por tanto, resultaria ilóg¡co que el concepto especifico que sirvió para delinear el concepto genér¡co, f¡nalmente no pertenezca a esta última categoria. Seria algo asi, como sostener que el contrato NO es un negocio jurídico, a pesar de ser la noción específica que sirvió para construir ia noción genérica. En conclusión, opinamos que la propiedad es un derecho subjetivo, el más representativo y tip;co de todos ellos. También MARCO COI\¡PORTI ha reconocido que el interés protegido fundamental por cualquier derecho real es el aprovechamiento

de la cosa: Op. Cit., pá9.

243.

19

GunrneR HenruAN Goruznles BnRRó¡¡

de adquirir una relevancia negativa sub specie juris sólo en el momento en que un tercero, srn esfar autorizado de manera alguna o rebasando los límites de su derecho, impida, obstaculice, controv¡efta o de cualquier otra forma pefturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comporfamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordenamiento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesión (...) o para la reafirmación de la propia posición sustancial'8z.

El "prius" o antecedente lógico de la exclusividad (o absolutividad u oponibilidad), y que justifica la exclusividad del derecho real, se encuentra en la realidad que lo sustenta, esto es, en el mundo de las cosas o de los "fenómenos". La absolutividad (u oponibilidad) no es una característica intrínseca del derecho real, ES SU CONSECUENCIA. Lo que es inherente y duradero debe afectar a todos83. Esas situaciones jurídicas inherentes y duraderas en el ámbito jurídico ("prius"l responden al sentimiento social, económico y cultural de apropiación, de "tener lo propio"; y evidentemente, si el ser humano se apropia de un objeto de la realidad externa, ello es para no compartirlo, para excluir a los demás en su uso, para oponerse a todos ("posterioris"l.

La propiedad y las demás situaciones jurídicas construidas sobre los bienes, ante todo se derivan de la compleja mentalidad del ser humano en cada época histórica, y en cuyo comportamiento inciden distintos factores. En lo que sí existe uniformidad es en la constante histórica de dotar de una tutela más intensa a la propiedad y a los poderes desmembrados de ésta, antes que a las otras relaciones jurídicase. El Derecho como instrumento cultural, se convierte en el revestimiento o en el ropaje que moldea la idea natural de apropiación o de "tener una cosa", atribuyéndole una protección más destacada e intensa. El maestro florentino PAOLO GROSSI nos recuerda que la propiedad no se reduce nunca a pura forma, sino siempre responde a un orden sustancial de convicciones, sentimientos, certidumbres especulativas, toscos intereses85.

La oponibilidad no es más que el rasgo de tutela intensa que siempre ha caracterizado a la propiedad y a las situaciones jurídicas que atribuyen poderes directos e inmediatos sobre las cosas. No es, pues, un concepto-base, es más bien, un efecto o consecuencia de lo que sí representa una columna base de la mentalidad occidental, que es la idea de pertenencia, de apropiación, de "tenef'. Esta afirmación no significa, obviamente, que la propiedad sea un concepto unitario a lo largo de la historia, pero sÍ alude al hecho de que la propiedad ha sido, en todo momento, un poder directo e inmediato sobre un bien (inherencia), tutelado por el ordenamiento de la manera más

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BRECCIA, Umberto

-

BIGLIAZI GERI, Lina

-

NATOL|, Ugo

-

BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil, Tomo l, Volumen '1, pág.

399-400. 83 84

20

pnu peonón. op. cir., pág.271. Debe tenerse en cuenta que la propiedad es sobre todo mental¡dad propietaria: "EI genérico historíador de la cultura y de ta sociedad no debería perder la ocas¡ón para una reflexión realista: en el universo jurídico, las formas son a menudo solamente /os punfos que emergen de un gigantesco edificio sumergido, un edificio constru¡do sobre valores y de que esfos yalores demandan, antes que otra cosa; su ser como Derecho, reglas más vivas de una costumbre, de creencias relrgiosas, de ceñezas socla/es (...) Sl es así, la propiedad es sobre todo una cíe¡ía mentalidad prop¡etaria, sl -más en general. el nundo de las siluaciones reales es espelo de anaigos que van mucho más allá de lo jurídico, incluso en la zona insondable del subconsclente: GROSSI. Op. Cit., pág.60-61. lbid., pá9. 67.

DeRec¡os RenrEs

intensas6. La propiedad en todo momento siempre se ha constituido como un mínimo de absolutividad y exclusividad, bajo pena de no ser auténtica propiedad. lnclusive el dominio útil de creación medieval constituyó toda una gama de poderes sobre una cosa que le dotaron de exclusividad, y por lo que se consideró una auténtica propiedad87.

En todo caso, es bueno aclarar que nuestra decidida postura respecto a la necesaria categorización distintiva entre los derechos reales y los derechos de obligación, no significa negar la existencia de figuras jurídicas dudosas. Las categorías son formas de describir la realidad y cumplen una función de ordenación y sistematización del ordenamiento jurídico, lo cual es obviamente sinónimo de funcionalidad y utilidad. En este sentido, ambas figuras responden a diversos intereses en juego, y solucionan distintos problemas de la realidad. Los derechos reales y los derechos de obligación se encuentran vinculados, pero sólo el primero responde a la "eterna fricción de /os sujefos con el mundo de /os fenómenos", en expresión tan feliz de PAOLO GROSSI. La doctrina civilista, en todo momento, ha sido consciente de esta vinculación; y desde muy antiguo se habla de la dinámica y estática de los derechos; de la energía y la materia. El primero representa a los derechos de crédito, mientras que el segundo alude a los derechos reales. Las distintas situaciones juridicas de poder sobre las cosas son intercambiadas a través de las relaciones jurídicas que se van desarrollando entre los sujetos; y por tanto, los derechos reales se vinculan estrechamente con los derechos de obligación, a fin que constantemente el crédito ("debertenef', según CICU) se convierta en poder ("tene/', según el mismo maestro italiano). Esta vinculación estrecha ha llevado a confusión en el sentido de uniformar las distintas relaciones jurídico patrimoniales que se pueden entablar entre los particulares. Este excesivo afán de abstracción, es el que hemos denominado "nuevo pandectismo", y por el cual se olvida las características propias que detentan las situaciones juridicas de poder sobre en las cosas, y en las que el interés del titular se satisface sin necesidad de la cooperación. La tesis unificadora de los derechos reales y obligacionales no repara en la necesaria distinción entre el acto o negocio jurídico y la situación jurídica de poder sobre la cosa. Así pues, el 'sfafus" de propietario puede nacer por una gran cantidad de actos jurídicos obligacionales, así como de hechos jurídicos no voluntarios. La misma cuestión se presenta en cualquiera de los otros derechos reales limitados, llámese, usufructo, servidumbre, superficie, etc.; o en los derechos de realización de valor, como la hipoteca. En estos casos es perfectamente diferenciable el "sfafus" sobre la

"El contenido m¡nimo para que se tenga dominium (derecho real) es Ia ex¡stenc¡a de un poder, no inpoña si pequeño o grande, pero autónomo e inmediato sobre /a res corporalis. El dominium debe, en efecto, comprometer y acometer frontalmente el suieto y un fragmento de/ cosmos, porque sólo con e/io se puede actuar un mecanisno autént¡camente apropiador: hay apropiación de /a cosa so/amenfe si hat esta aproximación frontal. En una tal civilización de situaciones juríd¡cas encarnadas, propiedad es solamente el diálogo sin ¡ntermediarios entre /os dos uniyersos suprernos, sujeto y objeto, ¡nd¡vidualizados en su corporal¡dad que permite su enganche con la naturaleza primordial; entleusis, supeiicie, censo, precario, locac¡ón a largo plazo serán dominia en cuanto slluaclones que comprometen a la res. Dom¡na relatívos a la ut¡lltas re¡. Dominia utilia, pero dom¡nia. De manera diversa para todo tipo de servidumbre, que no compromete nunca /a res en su esencia constítutiva, gue se proyecta desde el exter¡or sobre /a cosa cal¡f¡cándose solamente como ius in re aliena extraño a la idea de peftenenc¡a del bien. Usufructuario y titular de una seN¡dumbre predial son domini pero salanente del propio ius, no llegando a incidir sobre Ia co¡leza dura y res¡stente de la cosa": lbid,, pá9. 9596. 87

lbid., pá9, 108,

21

GunrneR HennÁru Go¡lznLEs BeRRor.t

cosa, con relación al acto que sirve de base a la creación de dicho "stafus". La confusión existente surge, al parecer, porque los actos o negocios jurídicos que sirven de sustento al nacimiento del "sfafus", no tienen una denominación legal o social en Derecho, esto es, se trata de actos atípicos. Al faltar esta denominación, el contrato y el derecho real se han asimilado en una sola figura. Así por ejemplo, el usufructo o la servidumbre pueden tener como título de nacimiento a un contrato, igual ocurre con la hipoteca; pero este hecho no significa que debamos identificar al título con la situación de poder sobre la cosa, ya que ambas figuras responden a distintos intereses y solucionan diversos problemas que no pueden ser confundidos.

6.2) UT|L|DAD PRÁCT|CA EN MANTENER LA DtSTtNCtóN

La defensa de la categoría de los derechos reales no se agota en una simple disquisición teórica o dogmática, pues esta cuestión exhibe también manifestaciones prácticas de indudable utilidad que en seguida se reseñan. En primer lugar, resulta evidente que una de las manifestaciones del ejercicio de las situaciones activas reales es la facultad de usar, esto es, la atribución de servirse del bien en cuanto directamente puede reportar una utilidad al titular. En cambio, resulta impensable una actividad de "uso" sobre un crédito o una relación obligatoria. Esta diferencia evidente se deduce de la circunstancia que el titular de un derecho real puede ejercer su poder a través de actos materiales, lo cual no ocurre en el caso de los derechos de crédito, cuyo ejercicio se manifiesta siempre a través de actos jurídicos o manifestaciones de voluntad, pero nunca a través del ejercicio de actos materiales. Por otro lado, esta imposibilidad lógica de "usal' o "poseef'un crédito, conlleva la imposibilidad de qr-re éstos puedan ser adquiridos por usucapión. Para la doctrina unificadora de la existencia de situaciones jurídicas reales y obligacionales, será muy difícil aplicar las normas sobre posesión y uso de los bienes a los derechos de crédito y, asimismo, será muy difícil que se pueda aplicar el instituto jurídico de la usucapión como modo de adquisición de derechos obligacionales o de crédito. lgualmente, podemos señalar que la prescripción extintiva -cuya sede natural son los derechos de crédito- no resulta de aplicación a la propiedad, conforme lo señala la doctrina mayoritaria, y se encuentra ratificado por el artículo g27 del Código Civil: "La acciÓn reivindicatoria es imprescriptibte. No procede contra aquét que adquirió et bien por prescripción". El fundamento de esta norma se encuentra en lo siguiente: "el derecho de propiedad se configura como una situación in re propia, de modo que, a la inercia del titular no corresponde la posibitidad de ta extinción de una situación de desventaia contrapuesta. Por otra par7e, para e/ caso de que una inactividad det dominus propicie la consolidación en el tiempo de una situación de hecho basada en la posesión del bien por parte de otro sujeto, el ordenamiento ha previsto expresamente que esta última situación -cuando se recorran los presupuestos normativos de tal modo especial de adquisición a título originario que se denomina usucapiónpueda prevalecer sobre la posición del propietario inerfe, provocando de reftejo la extinción del derecho de éste" 88.

88 22

BRECCIA y otros.

0p.

C¡t., Tomo l, Volumen 1, pá9, 495.

DEnecuos Rrnres

En el derecho de propiedad, prototipo de las situaciones jurídicas de poder sobre los bienes, existe el llamado elemento de autosuficiencia, es decir, la no-necesidad de cooperación para satisfacer el interés del titular; lo cual motiva la imposibilidad de una prescripción extintiva por no-uso. Esta característica no se aprecia en los derechos de crédito y, por ello, en éstos sÍ resulta de natural aplicación la figura de

la prescripción extintiva. Dentro del mismo contexto de la usucapión, varios otros modos de adquisición de propiedad (accesión, especificación, mezcla, etc.) son inaplicables a los derechos la de crédito. En cuanto al contrato como modo adquisitivo, y si bien puede aplicarse tanto a los derechos reales (en nuestro ordenamiento, sobre inmuebles), como a los derechos de crédlto (cesión)8s, es bueno tener presente que el derecho real responde a la idea del "tenel',lo cual implica estabilidad, fijeza e inherencia, contrariamente a lo que sucede en los derechos de crédito, cuyo vínculo resulta esencialmente temporal:

"los derechos sobre /as cosas son, en principio, más suscepflb/es de exteriorización

que las relaciones obligatorias; ya porque, salvo los derechos sobre bienes inmateriales, recaen sobre objetos corporales, aprehensibles, ya porque tienen una tendencia a la perpetuidad, o al menos a la estabilidad, que contrasta con el impulso a la extinción propio del vínculo entre acreedor y deudor. Esto supone una tensión entre dos determinados suiefos, cuyo término natural es e/ esfado de reposo, el desaparecer la posibilidad de agresión del uno contra el otro, en tanto que en los derechos reales la relación con la cosa es ineñe, o al menos, estable; podrá cambiar el sujeto, pero la relación misma está destinada a dural'e0. También existen grandes diferencias con respecto a los modos de extinción de las relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonación, la novación, el mutuo disenso, etc., todos los cuales conllevan el punto final del derecho de crédito, el cual ya no existe más en el ámbito jurídico. En cambio, la extinción del derecho real (salvo el caso específico de la destruccións1) no pone fin a la cosa, simplemente el poder sobre ésta cambia de titular. Los modos extintivos de los derechos obligacionales y reales son claramente distintos, ante lo cual debe inferirse que existe una diferencia natural respecto al régimen de la dinámica y la estática patrimonial. El jurista no puede desconocer la naturaleza de las cosas por un afán de simplificar la realidad.

89

90

ol

Sin embargo, la doctrina más atenta ha señalado una importante diferencia entre el régimen adquisitivo de los derechos reales y de las obligaciones. En el primer caso se admite la adquisición a "non domlno" (Vid.: art, 948 C.C.) o sobre "res nullius" (Vid.: an. 929 C.C) en base a la relación de inherencia del derecho con el bien. En las obligaciones, en cambio, no es posible ninguna de esas dos figuras dado al carácter relativo de la relación juridica de créd¡to (acreedor - deudor). Deriva de esto que, a los efectos de la transferenc¡a de la situación juridica, el derecho real es por lo regulal transferible sin limitaciones; mientras el derecho obligacional, en el ámbito de la regulación contractual es por lo regular insusceptible de transferencia a otro por acto unilateral, en vista a la natural repugnancia de una cesión de contrato sin el consentimiento de la otra parte: COIVPORTI. Op. Cit., pá9.202. LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asis. Derecho inmobiliario reglstra/, pá9. 13. En ei caso de las obligaciones con prestación de dar bienes, el perecimiento de éstos siempre causa la extinción del derecho real (vid.: art. 968, inc. 2, C.C.), pero no necesariamente extinguen la obligación, la cual podrá subsistir cuando la pérdida se haya producido por causal imputable al deudor, aun cuando varíe su objeto por el de Ia prestación indemnizatoria (vid.: art. 1138, inc. 1, C.C.): HERNÁNDEZ GlL, Antonio, "Derechos Reales Derecho de Sucesiones". EN: Ob¡as Completas, Tomo lV, pá9.31.

-

23

Gu¡¡r¡rR

H EnnÁru

Gor.¡z¡ues BeRnó¡l

7) LA CATEGOR¡A JUR|DICA DE LOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL 7.1) LOS DERECHOS REALES EN EL CóD¡GO CIV|L DE 1984 Con buen criterio el legislador no se ocupa de definir la categoría genérica del "derecho real", ni de establecer sus diferencias con el "derecho obligacional". Estos temas han quedado librados a la doctrinae2. sin embargo, no puede ocultarse que la distinción entre los derechos reales y obligacionales LATE en el sistema del Código civil y AFLORA en muchos preceptos. Actúa, pues, como una idea organizadora áe relaciones, instituciones y situaciones jurídicass3. El apartado precedente es una buena muestra de las notorias diferencias (prácticas) de régimen legal entre ambas categorias.

La regulación del Código Civil se concentra, no en cuestiones generales de la categoría, sino en ordenar los distintos tipos concretos de derechos reales, tales como la propiedad, el usufructo, las servidumbres, etc. En este ámbito el legislador reconoce expresamente que la regulación es sustancialmente similar a la del Código anterior (de 1936)s. En este contexto, el Libro V de los "derechos reales,,debe ser, probablemente, el más anticuado de todos los del vigente código, pues fue el que mantuvo con mayor fidelidad la regulación anteriores. No obstante que el código de 1936 inspiró en gran medida la norma vigente, también es bueno reconocer que el actual código es sUpERloR a su antecesor, no sólo por sistemática y mejor redacción de muchos de sus preceptos, sino además porque completó lagunas enteras dejadas por el código de ig36; asimismo debe tenerse en cuenta que el nuevo texto dio solución a algunos problemas interpretativos detectados durante la vigencia de la norma anterior. En tal sentido, puede decirse que las principales novedades del código de 1984, entre otras, son las siguienteseo:

-

Se regula de manera ordenada las partes integrantes y los accesorios (art. 887, 888, 889), así como los frutos y productos (art. 890 a 89S). Se niega la calidad de poseedor a quien se encuentra en relación de subordinación con el poseedor (art. 897). Se regula la coposesión (art. 899). Se desvanece la presunción de buena fe cuando se trata de bien inscrito (art. e14).

o,

o? 94 g5

24

En el Libro V del Código Civil, dedicado a los derechos reales, si se rncluye una sección de disposic¡ones generales aplicable a toda la categoria. Se trata de tres preceptos muy rmportantes (un cuarto -art. 883 C.C.- actualmente se halla derogado desde el año 1991 en virtud del Dec. Leg, 653, sobre Promoción de lnversiones en el Sector Agrario), pero en ninguno de éllos se define o categoriza lo qué es el "derecho real". HERNÁNDEZ GtL. Op. Cit., Tomo lV, pág. 34. Asi lo dice: AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. "Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales". EN: CO¡¡lSlóN REFoRMADOM Ofl CÓO|OO CIVIL DE 1936. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Ctvri. Tomo l, pág. 789. "El Libro V del Código requiere ser ampl¡ado y mejorado. En gran medida, se ha quedado detenido en et tiempo -negándose a renovarse- aferrado a las inst¡tuc¡ones de /os años 20, en los que se debatió y preparó el Código de 1936': GUEVARA pEZO, Victor. 'Derechos Reales: propuesta de enmienda". EN: WM. Codigo Civ¡l Peruano. Diez Años. Tomo l, pág.394. por nuestra pa¡.te, consideramos que cerca del 75% del articulado sobre derechos reales del Código de 1936 pasó al Código de 1984, sea con idéntica redacción o con algunas modificaciones. VIOR|- RRV|REZ, Fernando. lntroducción al derecho civil peruano, pág. 1i3-114.

Denecuos Reeles

Se regula la extinción de la posesión (art, 922). Se declara expresamente que la acción reivindicatoria es imprescriptible

(art.

e27). La transmisión de la propiedad mueble e inmueble se regulan orgánicamente (art.

947,949).

Se reducen los plazos de la usucapión (art. 950, 951). Se introduce la muy importante norma referida a que el subsuelo o sobresuelo pueden pertenecer a propietario distinto que el del suelo (art. 955). Se regula las causales de extinción de la propiedad (art. 958). Se introduce una regulación expresa de la superficie (art. 1030 ss.). Se regula en forma más ordenada el usufructo y las servidumbres. Se introduce en la prenda sin desplazamiento o "con entrega jurídica" (art. 1055), aun cuando ésta ya existía en leyes especiales, incluso antes del mismo Código de '1936.

En buena cuenta, con los mismos materiales que los del Código de 1936 se logró un mejor resultado por parte del actual legislador: mejor sistemática, mayor orden en la regulación, redacciones más claras, etc. Sin embargo, no se puede olvidar que se han utilizado los mismos materiales de un Código preparado en la segunda década del siglo pasado. 7.2) LAS PROPUESTAS DE REFORMA AL CÓDrGO CrVrL DE 1984 Al momento de prepararse la reforma del Código de 1936, no hubo consenso para aprobar un proyecto único sobre el Libro de "derechos reales". En tal sentido, se tuvieron a la mano tres Anteproyectos, uno trabajado por el profesor JORGE AVENDAÑO VALDÉZ, otro preparado por la profesora LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT, y

uno tercero obra de JORGE VEGA VELASCO y CARLOS CÁRDENAS QUIRÓS'g?. Finalmente, la Comisión Revisora optó por tomar como base el Anteproyecto de AVENDAÑO VALDÉZ, aunque a éste también se le hicieron importantes modificaciones de última hora. En consecuencia, el Libro V del Código Civil de 1984 nació sin el consenso de los especialistas de ese momento, por lo que fue criticado desde un comienzo, incluso por el mismo autor del Anteproyecto utilizado como base, ya que éste fue alterado en algunas cuestiones esenciales. Por ello, no llama la atención a apenas a diez años de vigencia del Código Civil

(1994),

el Centro de lnvestigaciones de la Universidad de Lima preparase un

Anteproyecto de Enmiendas, el cual obviamente carece de cualquier carácter oficial pues se trata de un trabajo producido por una institución privada. En el ámbito de los "derechos reales" las principales propuestas fueron las siguientesss:

-

Suplir la "summa divisio" de los bienes en muebles e inmuebles, por la nueva clasificación de bienes en registrables y no-registrables. De esta manera se busca modificar el sistema de transferencia de la propiedad y de garantías reales.

97

Vid,: COMIS|ÓN REFORMADOM Oel CÓOICO CIVIL DE 1936, Proyectos l. Fondo Editor¡al Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1980.

y

Anteproyectos de

la

Reforma del Código Clvlt Tomo

-

98

GUEVAM PEZo. 0p. Cit., pá9. 394

ss.

25

GuxrHeR

-

Henr.¡ÁN

Gor.rz¡les B¡nRó¡r

Modificar la definición de la posesión. lncluir en el texto codificado la regulación de la propiedad horizontal. Ampliar la regulación del usufructo, la superficie y las servidumbres, específicamente precisando los derechos y obligaciones del titular de cada uno de estos derechos reales, y estableciendo las causales de extinción de los mismos, entre otras mejoras de orden técnico.

Posteriormente, la Ley 26394 del 22 de noviembre de 1994 constituyó una "comisión encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del código Civil", la cual ha sido sucesivamente reconformada en cuanto a sus miembros inte-

grantes. Dentro de ese periplo, en el año 1998 se publicó una primera propuesta de reformas, la cual en el ámbito de los derechos reales incluyó lo siguientess:

-

lntroducir la clasificación de bienes en registrables y no-registrables, con lo cual se modifica el régimen de transferencia de los bienes, la constitución de los derechos reales de garantía y la prueba de la propiedad. Eliminar la figura del poseedor precario (art. 911 C.C.), pues éste sería una inútil repetición del poseedor ilegítimo. lntroducir la presunción posesoria a favor del propietario inscrito. Restringir la usucapión a los bienes corporales. Eliminar la figura del abandono de la propiedad. Flexibilizar la toma de acuerdos entre los copropietarios. En tiempo más reciente, la citada Ley 26394 fue modificada por la Ley 26673, en

la cual se estableció la nueva conformación de la Comisión Reformadora, la cual tendría cinco representantes del Poder Leglslativo designados por la Comisión de Constitución, y ocho representantes del Poder Ejecutivo designados por el Ministerio de Justicia1... La así reconformada comisión ha presentado este año (2005) un anteproyecto de reformas urgentes y necesarias sobre algunos Libros del Código Civil, entre los que se incluyen el de derechos realeslol. Las principales reformas propuestas

son las siguientes:

-

Se admiten los pactos destinados a prohibir la disposición o gravamen de bienes

-

Se introduce la clasificación de bienes registrados y no registrados; la clasificación de muebles e inmuebles se mantiene pero limitada a los bienes corporales.

hasta por dlez años.

oo

RvfruOnÑO VALDÉZ, Jorge, "Las modificaciones del Libro de Derechos Reaies". EN: INST|TUTO DE tNVESTtcACtOneS ¡UniDICo-NOTARIAL. Reforma del Código Civil Peruano. Doctr¡na y propuestas, pág. 199 ss. 100 Por Resolución l\4inisterial No. 460-2002-JUS publicada el 03 de diciembre del 2002 se reconstituyó la Comisión y se designó como sus miembros a las siguientes personas: POR EL PODER LEGISLATIVO: Jorge Avendaño Valdéz (Presidente), Pedro Arnillas Gamio, Camilo Carrillo Gómez, lr4anuel Reátegui Tomatis y Marcial Rubio Correa. POR EL PODER EJECUTIVO: Javier De Beláunde López de Romaña, Carlos Cárdenas Qujrós, Juan Espinoza Espinoza, Augusto

Fenero Costa, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Delia Revoredo Marsano, Enrique Varsi Rospigliosi y Fernando Vldal Ramirez. La exposición de motivos y el anteproyecto puede consultarse en: wwwminjus,gob.pe (03 de junio del 2005), Aquí se indica que del Libro V compuesto de 250 articulos, se propone modificar o sustituir 27 y derogar 17; además se introducen 8 artículos. Asimismo, se indica que en el anteproyecto NO SE INTRODUCE MODIFICACION ALGUNA en la posesión, usufucto, superficie, servidumbres, uso, habitaciÓn, anticresis y retención. Por tanto, las modificaciones proyectadas se centran en la propiedad, prenda e hipoteca,

26

DenecHos Reares

Dentro de los bienes inmuebles se considera a los predios, sus partes integrantes y accesorioslo2. Se modifica el sistema de transferencia de los derechos (el registro para los bienes registrados y la tradición para los no-registradosl03) y el de garantías reales (la hipoteca en los bienes registrados y la prenda en los no-registrados). Se derogan las normas sobre hallazgo y tesorol0a. Se elimina la prescripción adquisitiva contra los bienes registradosl05. Se permite la prescripción adquisitiva entre copropietarioslo6. Se admite el pacto comisorio en todas las garantías reales, y se regula la ejecución extrajudicial de la hipoteca y prenda107. Se elimina la prenda sin desplazamiento, ya que esta garantía sólo quedará constituida con la tradición1o8. Se admite que la prenda global y flotante se pueda constituir a favor de cualquier particular, y no sólo de los Bancos. Se modifica el art.'l'106 del C.C., señalando que es válida la hipoteca de bienes futuros bajo la condición de que el bien llegue a existirloe. Se establece en el art. 1107 C.C. que la deuda hipotecaria pueda exceder el

monto del gravamenllo. Se derogan las hipotecas

legales11l.

'102 Este es un gravis¡mo error, pues regresamos al anticuado sistema francés de considerar "inmuebles por destino" a los bienes accesorios, con lo cual un vehículo, una maqurna industrial o una estatua PUEDEN SER CONSIDERADOS INMUEBLES. Demás está decir que estamos en presencia de una ficción totalmente innecesaria y que ha sido muy criticada por la doctrina. 103 Aqui la exposición de motivos incurre en una evidente falsedad, cuando dice que: "en arnbos casos (reglstrados y no reg¡stradas) se adopta el título y modo como en /os Códrgos más modemos'. En efecto, Ios Códigos Írancés (1804) e italiano (1942) mantienen el consensualismo, y lo mismo ocurre en los sistemas del Common Law; por otro lado, el Código Alemán tampoco acoge el título y modo, pues dependiendo del caso acoge la inscrrpción o la tradición abstracta. Por tal razón, los Códigos que han acogido la doctrina del titulo y modo no son los más prestigiosos, ni los más modernos: Austria (1811), Chile (1855), Argentina (1867), España (1889).

104 ¿Por qué? Las normas de hallazgo cumple la función fundamental de impedir que los bienes extraviados sean apropiados por el descubridor; la pregunta que surge es si ello estará ahora permitido, con lo cual la ley civil estaría en contradicción con la pena1. Por otro lado, las normas del patrimonio cultural no pueden reemplazar a las del tesoro, pues entre ellas no hay total identidad de hipótesis; por lo demás, las normas del Código resultan siempre supletorias ante el vacio normativo de la legislación especial. 105 Ésta es una solución dogmática TOTALI/ENTEABSURDA, pues no existe en ningún pais del mundo. La exposición de motvos se pretende fundar en el caso alemán, pero en realidad el BGB sí cont¡ene una disposición de usucapión contra tabulas, aun cuando recibe otra denominación. Para este efecto, remit¡mos al lector al capitulo correspondiente a los modos de adquisición de la propiedad.

106 Es una propuesta infeliz, pues da oportunidad a que un copropietario pueda birlar a los otros cuando actúe como "admrnistrador de hecho". En todo caso la reforma seria inelevante ya que el ámbito de aplicación de la prescripción adquisltiva queda bastante reducida al pretenderse excluir los bienes registrados. 107 No se puede legislar en contra de la ciudadania, y ésta ha demostrado hasta la saciedad estar en contra de los abusos de los Bancos, que son los principales ejecutores hipotecarios y prendarios. Por tal motivo no es razonable pensar que esta reforma sea viable. juicio sus inmuebles? ¿Qué dirán los medios de comunicac¡ón cuando los deudores empiecen a perder en forma inmediata y sin 108 La solución parece lógica si tenemos en cuenta que la hipoteca recae sobre los bienes registrados; sin embargo, aqui se omite tener en cuenta que existen I/UCHoS BIENES OUE NO TIENEN REGISTRo ALGUNO, y para los cuales se creó la prenda sin desplazamiento. ¿O es que los televisores, computadoras, b¡cicletas, etc. tienen un registro en el que se inscriben sus titularidades? Por lo demás, esta relorma se encuentra en contradicción con el Proyecto de Ley de Garantia Mobiliaria, que esperemos tampoco sea aprobado por los graves defectos que contiene, y que obviamente no podemos tratar aquí,

109

El origendeestamodificación-queestécnicamentecorrecta-seencuentraenalgunosfallosjudiciales-ennuestraopinión,realmente

desastrosos- que consideraron que la hipoteca sobre un terreno no abarca a la edificación que posteriormente se levante porque 'ésta (la ediflcac¡ón) es un bien futuro". El aserto es totalmente enóneo pues el suelo y todo lo que se extienda para arriba o para abajo ES UN N4ISMO BIEN (léase el art. 954 C,C.). Por tanto, no existen dos bienes, uno presente (el suelo) y otro futuro (el edificio).

¿A quién se le habrá ocurrido semejante despropósito? 110 Ante ello cabe preguntarse: ¿qué función cumple entonces el monto máximo de gravamen? '1'11 No se entiende la razón de ello, pues las hipotecas legales son todavia utilizadas y tenidas en cuenta como un razonable instrumento

de tutela del crédito; por lo demás, ¿qué daño hace su mantenimiento?

27

GururHen HenNÁu GoNzRr-Es Bnnnóru

Téngase en cuenta que, salvo la clasificación entre bienes registrables

y

no-

registrables y la consiguiente modificación del sistema de transferencia de derechos y de garantías, las propuestas de los tres Anteproyectos son bastante disímiles. Ello es una buena muestra del debate doctrinal que gira en torno a estos temas, y pone realmente en duda la necesidad de una reforma sobre la que ni siquiera existe consenso en su "objeto" (¿qué se reforma?). Por ejemplo: si la reforma pretende introducir cuestiones tan discutibles (y en nuestra opinión, erróneas) como el principio del "numerus

apertus", la permisión de los pactos prohibitivos de disposición y gravamen de bienes, o la transferencia de propiedad por medio del registro, entonces es mejor dejar las cosas tal como están. Por tanto, debe mirarse con precaución las pretensiones reformistas, muchas veces basadas en la simple mejora estética o en cuestiones sistemáticas de la ley; o peor aún, si lo que estuviese detrás fuese introducir "ideas de moda" o el simple afán de figuración. Mientras no se pruebe fehacientemente que la nueva regulación es superior en contenido o en los principios que la inspiran (no en la estética), será mejor no intentar reforma alguna, por más que el texto legal de los derechos reales se inspire en el viejo código de 1936. Lo antiguo no debe ser descartado de plano, mientras no se tenga algo comprobadamente superior. Por nuestra parte, debemos dejar expresa constancia que siempre estaremos de acuerdo en reformar la ley cuando ello sea necesario y conveniente, pero nunca justificaremos la modificación legislativa por el solo prurito de que "lo nuevo es mejor" o por "introducir cuestiones de moda". En consecuencia, deberán ser bienvenidos los trabajos de reforma del Código Civil, pero las modifica-

ciones efectivas no deben hacerse por inercia, sino cuando existan necesidades perentorias de orden técnico, social o económicali2. En caso contrario, parece preferible que una doctrina atenta y una jurisprudencia creativa logren salvar las lagunas e imperfecciones que siempre tendrá toda obra legislativa.

En el decurso del presente libro, y al comentar la correspondiente institución jurídica, tendremos ocasión de exponer nuestra propia opinión sobre los distintos temas que pretenden ser objeto de reforma.

112 Aquí deben ser bienvenidas las palabras de ROBERTO DE RUGGIERO: "ínspirada en el constante propósito de no introduck novedades sí no cuando la necesidad de mutar e innovar fuera revelada por una verdadera incomodidad de ta jurisprudencia frente a alguna norma aveientada o evidenciada como ¡ncompleta e insuficiente. Pero reforma, al m¡smo tiempo, sustancial y dec¡d¡da, cuando se trata de resolver problemas largamente debat¡dos en la ciencia o en ta práctica, de eliminar controversias que sienpre resurgen en la vida de /os negoclos, de abandonar algunas concepc¡ones ant¡cuadas y superadas".. Cit. LEóN, Leysser. E/ senfrdo de la codificación civil, pá9. 278.

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CAPÍTULO II: TIPOS, TIPOLOG¡A Y TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

1) LA CATEGOR¡A DE LOS DERECHOS REALES COMO PRODUCTO DE LA GENERALIZACION Y ABSTRACCION JURIDICA. SUS VENTAJAS La propiedad se presenta como la titularidad jurídica que permite la total adscripción de las utilidades de un bien a favor de un sujeto. Los demás derechos reales son formas de distribuir la posibilidad de utilización de los bienes, partiendo del concepto de la propiedad. Por lo tanto, todos los derechos reales son modos de delimitar el poder sobre los bienesl.

Sobre la idea de "propiedad", los juristas fueron creando el concepto de "derecho real"

a través de la generalización y abstracción. Es decir, el jurista advirtió la existencia de unos rasgos comunes entre la propiedad, el usufructo, las servidumbres, la hipoteca y otras situaciones análogas2, con lo cual se fundaron las bases para una teoría general inclusiva de todas ellas. Esta situación fue apreciada desde el Derecho romano, por cuanto además de la propiedad se reconocían algunas situaciones jurídicas cuya característica común eran ser, precisamente, "modificaciones de la propiedad"3. La analogía siempre fue un expediente técnico utilizado por los juristas romanos para entender, describir y regular las nuevas situaciones que aparecían en las relaciones intersubjetivas. En tal sentido, la categoría de los derechos reales se amplía con el reconocimiento de algunas relaciones tuteladas por una "actio in rem". Estas situaciones jurídicas se consideran como variantes del dominio (propiedad), y se le concede como instrumento de protección una "actio in rem", análoga a la reivindicatoria. En tal momento queda constituido un derecho reala. Las notas comunes entre todas estas figuras han sido estudiadas en el capítulo anterior,

y en buena cuenta pueden resumirse en la incorporación (o inherencia) del derecho sobre el bien, con la peculiaridad de producir la eficacia de oponibilidad general del derecho, así como la estrecha relación entre éste y las vicisitudes sufridas por el biens.

-

Derecho de Sucesiones". EN: Obras Completas, Tomo IV, pá9. 32. HERNÁNDEZ GlL, Antonio. "Derechos Reales LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. E/emenlos de derecho civll, Tomo lll-1", pá9. 9. El término latino seryllus es una expresión metafórica cuyo significado es "carga impuesta sobre una cosa", pero que en el ámbito jurídico alude a cualquier "modificación de la propiedad". El usufructo es una servllus porque el derecho del usufructuario modifica la propiedad, y resulta protegido frente a todos. En cambio, el arrendamiento no modiflca la propiedad, pues el derecho del arrendatario es válido y protegido exclusivamente frente al anendador (o su heredero), pero no Írente a terceros: SCHULZ, Frilz. Derecho Romano 4

C/áslco, pá9. 365. BlONDl, Biondo. Le seruitú prediali nel dirifto romano, pá9. 4-5. COMPORTI, Marco. Dirltll reali in generale, pá9.237. Con otra terminologia, aunque sosteniendo en esencia lo mismo, BARBERO definia al derecho real como la relación cons¡stente en la facultad de obrar del sujeto sobre un bien en orden a la satisfacción de un interés suyo. Este hecho denota una "pertenencia" del bien al sujeto, entendida como sujeción a su disponibilidad: BARBERO, Domenico. Slslema de derecho pr¡vado, Tomo ll, pá9. 207.

29

GururnrR Hen¡rÁN Go¡rz¡les BeRnó¡r

¿Cuáles son las ventajas de entender el Derecho como un sistema generalizador de distintas proposiciones más o menos análogas? El tema ha sido muy discutido, pero vale la pena recordar que el ideal racionalista pretendía convertir al Derecho en una ciencia matemática, de tal manera que partiendo de unos cuantos axiomas sea posible deducir la totalidad de las proposiciones jurídicas. El ideal era, pues, una pirámide de conceptos y de enunciados jurídicos, en la que cada concepto y enunciado pueda ser lógicamente obtenido partiendo desde los demás, por una vía rigurosamente deductiva.

Sin embargo, las proposiciones jurídicas carecen de las condiciones para ser consideradas verdades en sentido lógico. No pertenecen al mundo del ser, sino al del deberser. Por otro lado, la aplicación de un método lógico-deductivo que condujera a un verdadero sistema, exigiría una labor de selección de los axiomas jurídicos, que en los hechos no puede establecerse con claridad. Además, existen proposiciones jurírJicas que no son estrictamente normativas, sino exegéticas o doctrinales y, por último, existen proposiciones que carecen de necesidad y son arbitrarias (ejemplo: las normas sobre plazos). Como conclusión de todo ello deberá admitirse que un ordenamiento jurídico como sistema puramente racional es irrealizable. Sin embargo, esa afirmación no puede llevarnos a sostener que el Derecho es una creación espontánea (sociológica o histórica como el llamado "espíritu del pueblo" de SAVIGNY), pues, en su nacimiento se nota la decisiva influencia de la razón humana. Así entendidas las cosas, el ordenamiento debe aspirar a ser racional, aunque en muchas ocasiones no llegue a serlo. La racionalidad más que un dato, es una aspiración y un propósito. Aunque toda actividad jurídica está teñida de sentimientos, intuiciones, creencias o prejuicios, es por encima de ello, una actividad racional y razonadora6. Desterrada la idea de un sistema jurídico basado en la lógica-deductiva, o en el formalismo cerrado positivista, no cabe, sin embargo, renunciar a la tarea de construir el sistema entendiéndolo como "un orden axiológico y teleológico de principios generales del derecho", y admitiendo que el sistema jurídico no es cerrado, sino abierto, de lo cual deriva el carácter nunca concluso del conocimiento científico y la posible mutabilidad de las valoraciones jurídicas básicas. Desde una perspectiva práctica, el conocimiento sistemático cumple dos tareas en la obtención del Derecho: lograr la integración de lagunas y propiciar el desarrollo judicial (no-arbitrario) del derecho, sin perjuicio, además, de aprovechar la regla técnica de interpretación sistemática de las normas jurídicas. En este contexto, la concepción sistemática del Derecho contribuye a la plena aprehensión del contenido teleológico de una norma o de un instituto jurídico, en cuanto lleva a interpretarlos como parte del ordenamiento jurídico y, además, sirve al mantenimiento y realización de la coherencia valorativa e interna unidad del Derecho, en cuanto pone de relieve las inconsecuencias que surgen de las contradicciones valorativas, poniendo así límites al excesivo desarrollo judicial (arbitrario) del derechoT. En buena cuenta, puede decirse que: "El orden iuridico en su conjunto, o al menos grandes partes del mismo, están subordinados a determinadas ideas jurídicas directivas, principios o pautas generales de valoración, a algunos de /os cuales corresponde hoy el rango de Derecho constitucio-

6 7

30

DIEZ PICAZO, Luis. Expe¡lenclas juríd¡cas y teoría del derecho, pá9. 189-196, CANARIS, Claus-Wilhelm. E/ srsfema en la jurisprudencia, pá9. 175-177.

DeRecros Rr¡res

nal. Su función es justif¡car con la idea de Derecho Ias decisiones de valor que sirven de base a las normas, unificarlas y, de este modo, excluir en lo posible las contradicciones de valoración. Todos ellos prestan gran ayuda a Ia interpretación, pero todavía más al desarrollo del Derecho inmanente a la ley y al desarrollo del Derecho superador de la ley. Descubrir las conexiones de senfido en que las normas jurídicas y regulaciones pañiculares se encuentran entre sí y con los principios directivos del orden jurídico, y exponerlas de un modo ordenado que posibilite la visión de conjunto *es decir, en la forma de un sistema- es una de las tareas más importantes de la jurisprudencia científica"B.

2) LOS TIPOS DE DERECHOS REALES

y

LA TtpOLOGiA

La propiedad es el derecho real por excelencia, ya que significa el máximo grado de poder reconocido sobre un bien a favor de su titular. Sobre esta simple idea es posible

distinguir la "propiedad" (poder pleno) de todos los otros derechos reales (poderes limitados), comúnmente denominados "derechos reales en cosa ajena" o "derechos reales limitados"s.

La razón de considerar autónoma a la propiedad se encuentra en que ésta es el derecho más amplio (pero no "ilimitado") y, por tanto, se constituye en el fundamento de todo el ordenamiento jurídico patrimonial. La propiedad representa el mayor grado de goce respecto a un objeto, el máximo grado de "pertenencia". Frente a este poder, todo lo otro es "limitado", por cuanto no expresa ni comprende todo el ámbito de poder de que el objeto es capaz1o. Estos derechos reales "limitados" se dividen clásicamente en "derechos reales de goce" y "derechos reales de realización de valor". Los derechos de goce permiten a su titular la utilización o explotación de un bien ajeno11. Los derechos de realización de valor, por el contrario, otorgan a su titular la facultad de enajenar el bien afectado para obtener el valor del mismo12. Los "tipos" de derechos reales aluden a cada figura particular o concreta de poder sobre los bienes, ya sea la propiedad, el usufructo, la servidumbre o la hipoteca. Cada una de estas figuras tiene características que la hacen propia como tal y distinta de las demás, esto es, la "tipifican"t3. En cambio, por la "tipología" nos referimos a la clasificación generalizadora que se hace entre los distintos "tipos" concretos de derechos reales, y cuyo fin es abstraer características comunes entre "cierto grupo de

8

I 10 11

12

13

LARENZ, Karl. Metodologia de la c¡enc¡a del derecho, pá9. 437. BARBERO (Op. Cit., Tomo ll, pá9.210) pref¡ere esta última expresión, al igual que LODOVICO BARASSI. lbid., pá9.210-211. En esta categoria se encuadran el "usufructo", que posibilita un amplio grado de goce y utilización; el "uso" y la "habitación" en los que el goce es mucho más lim¡tado; la "servidumbre", que otorga una facultad especlfica de injerencia en el uso de un bien ajeno; ta superficie", en la que el goce radica en el poder de construir (o de apropiarse de la construcción) sobre bien ajeno: DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Volumen lll, pá9. 50. Éstos son los derechos de garantia, puesto que aseguran el cumplimiento de una obligación cuyo acreedor es el titular del derecho real. lncluye los clásicos derechos de "prenda", "hipoteca" y 'anticresis". Los tipos de relaciones juridicas son "tipos-figuras normativas" surgidos en la realidad, puesto que se refieren a contenidos de regulación clasificados de cierto modo, y a los que también se les puede llamar "tipos juridico-estructurales". Algunos de ellos son producto de la Ciencia del Derecho, aunque la mayor parte de ellos deben su origen al tráflco económico. Cuando el legislador ios ha regulado, es porque ya han existido antes en la realidad de la vida, hablendo el legislador reconocido su valor juridico mediante la aprobación de un conjunto de reglas que se estimaron más adecuadas a su naturaleza. El ¡egislador no los "inventó", sino que los "descubrió": LARENZ. Op. Cit., pá9. 456-457.

3'1

Gurr¡En

HenruÁu

Go¡rznles BeRRoN

tipos'14, lo cual permita descubrir su naturaleza intrínseca y, con ello, suplir las lagunas normativas que sufra la regulación del tipo a través de la regulación de otro tipo similar.

Para aclarar la exposición podemos esbozar el siguiente ejemplo: el usufructo es un "tipo" concreto de derecho real, con características y regulación propia. Por otro lado, dentro de la "tipología" normalmente reconocida por la doctrina, el usufructo se enmarca dentro de los "derechos reales de goce", compartiendo características con las servidumbres

y la superficie.

Los "tipos" se encuentran previstos en la ley (código civil), y cada uno de ellos contiene su regulación propia. Por ello, podemos apreciar normas referidas a la propiedad, el usufructo o la hipoteca. En cambio, los "grupos de tipos" o "tipología" constituyen un nuevo ejercicio de abstracción, generalizando los aspectos comunes de algunas de las figuras. La "tipología" de los derechos reales es un ejercicio intelectual propio de la doctrina, y por ello no extraña que la ley (Código Civil) no lo contemple, aun cuando nada impide que el legislador también le preste futura atención15. Por ejemplo: la hipoteca y la prenda son "tipos" de derechos reales, que entre sí guardan algunos elementos comunes por ser eilos derechos de garantía y de realización de valor. Existen muchas reglas idénticas para la hipoteca y la prenda16, pero otras han sido previstas exclusivamente para uno de los tipos. Es el caso de las normas sobre "reducción de la hipoteca", no previstas en el ámbito normativo de la prenda. En ese caso,

la pregunta que sigue es obvia: ¿se le aplica estas reglas a la figura jurídica

cuya

normativa no las incorporó específicamente? Si entendemos que la prenda y la hipoteca conforman el grupo de los denominados "derechos de realización de valor" parece razonable extender la regulación indicada para el caso de la prenda, máxime cuando ello no interfiere con las características particulares de dicha figura y que la diferencian de la hipoteca (ámbito mobiliario, efectividad posesoria salvo los casos de prenda sin desplazamiento). De esta manera queda explicada la utilidad del pensamiento "tipológico", en cuanto permite suplir las lagunas de la normativa jurídica.

3) LA CONCURRENCIA DE DERECHOS REALES SOBRE EL MTSMO

B|EN

Los derechos reales tienen la característica de ser "exclusivos", pero esto se refiere a los derechos idénticos: la propiedad excluye toda otra propiedad, el usufructo excluye todo otro usufructo. Pero la propiedad no excluye que sobre el mismo bien haya simultáneamente un usufructo, y sobre el usufructo se constituya una servidumbre. En este sentido, se admite la CONCURRENCIA de distintos derechos reales sobre un mismo bien,

pero deben tratarse de derechos inferiores el uno al otro y cada vez más limitados, ya

14

15

16

32

Una ampliación del sistema de tipos estructurales se logra mediante las "series de tipos", En este caso los t¡pos que son afines entre sí, pero que, no obstante, han de distinguirse, se alinean de modo que las cosas comunes y las diferencias sean notorias. Al asignar su lugar a un "tipo" en la "serie de tipos", se destacan los rasgos que les son caracteristicos, pero también los que io unen con tipos vecinos. El valor cognoscitivo de¡ trpo, como una forma de pensamiento, radica en que noticia claramente los rasgos particulares contenidos en el tipo, lo que hace comprender la llamada 'naturaleza de las cosas". Es una forma de pensam¡ento que

se aleja del mero concepto abstracto. Pero e¡ sistema "tipológico" no es suficiente para hacer visibles las ideas juridicas y pautas de valoración generales que están por encima de los complejos de regulación pañiculares; para ello es necesario volver la mirada a los princip¡os jurídicos: lbid., pá9. 461-465. Sin embargo, es bueno tener presente que todos los Códigos c¡viles regulan los "tipos" individuales de derechos reales, pero no contienen normativa respecto a los "grupos de tipos", salvo algunas disposiciones para la categoria general del derecho real. Por ejemplo: el principio de indivisibilidad contenido en los articulos 1056 y 1102 del C.C..

DeRecHos Re¡les

que así en orden decreciente el "menor derecho" deja un margen de "pertenencia" del mismo bien para el "mayor derecho"17. Esta concurrencia de derechos ha llevado a sostener que los derechos "limitados" tienen por objeto una fracción de la propiedad, o se constituyen a través de una desmembración del dominio. Esta concepción se halla superada por cuanto implicaría que la propiedad deje de ser tal cuando se constituye un derecho menor (usufructo o servidumbre) que la comprima. Así pues, de entenderse que el usufructo es una "desmembración

de la propiedad" (frase expresiva, pero incorrecta jurídicamente hablando), entonces la propiedad resultante ya no sería propiedad por haber dejado de ser un derecho pleno, lo cual constituye -como es obvio- una auténtica "contradictio in terminis". En tal sentido, modernamente se dice que el derecho menor no es una fracción del derecho mayor, por cuanto no lo mutila en su contenido, sino que en este último queda comprimida su posibilidad de ejercicio. De ello se deduce lo siguiente.

a)

El nacimiento del derecho menor, por ejemplo del usufructo respecto de la propiedad, no es un hecho traslativo, sino un hecho constitutivo respecto al usufructo. Mientras tanto, el propietario sigue siendo tal, pero su posibilidad de ejercitar el poder pleno

queda comprimido;

b) Siendo evidente que el derecho menor no produce la mutilación del derecho

mayor,

entonces la extinción del primero automáticamente produce la recuperación del ejercicio de todas las facultades propias del derecho mayor, sin necesidad de un acto de re{ransferencia del titular del derecho menor al mayorls (la llamada "elasticidad del dominio", pero que se puede aplicar a todo derecho real).

Esta idea moderna arranca con los pandectistas alemanes, específicamente con WINDSCHEID. Para éste es impensable que un derecho real limitado pueda modificar la propiedad; el derecho real limitado, aunque derecho real, es una tipicidad rigurosa y en número reducido, está ideado como algo externo a la propiedad, que desde el exterior puede comprimirla y condicionar su eficacia, pero que no podrá incidir nunca en su estructurals. La propiedad como síntesis de poderes, no tiene nada que compartir con los particulares poderes sobre la cosa. Es un poder supremo de cualidad diversa que los compendia a todos: de allí el rasgo de "simplicidad" de la propiedad moderna. El derecho real limitado es solamente un accidente que puede interferir en su vida, pero siempre desde el exterior y siempre con proyección sobre la eficacia, sin incidir en el monolito de la propiedad. La propiedad y los derechos reales limitados pertenecen a dos universos regidos por razones diversas y opuestas. La propiedad como síntesis de poderes, no tiene un contenido precisable y le repugna toda definición de contenido. Su abstracción es total: abstracto es el sujeto titular y abstracto es su contenido para soportar los poderes más variados. Aquí se halla el carácter "abstracto" de la propiedad modern a20.

19

BARBERO. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 213, lbid., pá9. 213-2'14. No se debe olvidar que la coexistencia de derechos sobre un mismo b¡en (aunque sean autónomos y distintos) conlleva siempre deberes de colaboraciónr ALBALADEJ0, Manuel y DoRAL GARCiA DE PAZoS, José Antonio. Conentatios al Código Civil y Compilac¡ones Forales, Tomo Vll-1", pá9. 8. Cit. GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico, pá9.126.

20

lbid., pá9. 130-131.

17 18

33

Gu¡rHeR HenuÁ¡r Gor.¡znles Bennó¡l

4) "NUMERUS CLAUSUS" (TlplClDAD)

y

,,NUMERUS APERTUS" EN LOS DERE-

CHOS REALES

4.1) PRECEDENTES H|STÓRICOS El Derecho romano era esencialmente liberal, y por ello no permitía las vinculaciones del dominio, ni la excesiva concurrencia de derechos sobre los bienes. En tal sentido, y fuera de la propiedad, se admitía un número cerrado de derechos reales ("numerus clausus"), tales como las servidumbres, la superficie, los derechos de garantÍa

y la enfiteusis, esta última de origen griego y que sólo fue recepcionada muy tardíamente en Roma21. Posteriormente, y con el advenimiento del régimen feudal, se modificó el aspecto económico de la propiedad, en tanto la multiplicación asfixiante de los derechos sobre los bienes ("numerus apertus") era uno de los mecanismos para mantener los privi-

legios legales de una clase social sobre la otra. Esta situación conllevó un grave obstáculo a la libertad del individuo y a la libre circulación de los bienes22. En la época de la revolución francesa, el anacronismo de tal régimen ya era evidente, no sólo por la entrada en juego de los nuevos principios políticos de la llustración (libertad e igualdad de los ciudadanos), sino también por la corriente del liberalismo económico basada en la plena libertad de producción y de intercambio comercial. Este amplio programa de reformas revolucionarias estuvieron dirigidas a abolir toda suerte de régimen feudal y de privilegios, a redistribuir los bienes confiscados a la clase oligárquica

y a los entes eclesiáticos. lnmediatamente después de tales reformas, la propiedad, liberada de los innumerables vinculaciones fue proclamada sacra e inviolable23, constituyéndose en un derecho natural e imprescriptible del hombre, junto a la libertad y seg uridad2a.

El Derecho antiguo no reconocia más cargas sobre la propiedad que las servidumbres, pero tan l¡m¡tadas que no podían constitu¡r un peligro para la propiedad, extinguiéndose éstas por la muerte (ejemplo: usufructo). En cuanto a las servidumbres prediales, dado su carácter permanente, era preciso ljmitar su admisión a fin de impedir que la propiedad quedase vinculada. Por esta causa los luristas romanos establecieron la regla de que sólo son vál¡das las servidumbres prediales cuando estén motivadas por el destino econÓmico del fundo dominante. En buena cuenta, el propietario podia arruinarse individualmente, pero no podia anuinar la propiedad

ni al

propietario futuro, ni disminuir (Abreviatura), pá9. 1 61-1 62.

el valor absoluto de la

propiedad: IHERING, Rudolf von.

E!

Espiritu

del Derecho

Romano

"A veces, había varios dueños suceslvos, desde el cultivador hasta el príncipe. Esta estructura de /os derechos reales sobre /as cosas fraccionaba el goce económico de /os blenes al distribuir las renlas conseguidas con et trabajo y el cap¡tat de un único empresar¡o entre una pluralidad de titulares de dudosa leg¡tímación, al par que desanimaba la ¡nic¡at¡va productiva del empresario agrícola y el tráfico de /os bienes, tanto a causa de la ince¡lidumbre de /os derechos como de la ceneza de no obtener el dueño inferior para sí el resultado total de su esfuezo": LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. E/emenlos de derecho civll, Tomo lll-10, pá9.22. 23 24

ldéntica terminologia se conserva por el artículo 70 de nuestra Constitución de 1993: "El derecho de propiedad es inviolable...". COMPORTI. 0p, Cit,, pá9. 209-210. Sobre este tema, es bastante expresiva la Exposición de motivos del Código Napoleónico de 1804: "En et Antiguo Régimen, ta y no privilegiadas, nobles a plebeyos, entrañaba, en relación con /os bienes, una muttitud de dlslinclones que han desaparecido y que ya no pueden revivir. Cabe decir que las cosas eran clasificadas como /as personas mlsmas.

distinciÓn entre personas pivilegiadas

Habia b¡enes feudales y no feudales, blenes sirvienfes y bienes libres. Iodo esto ha dejado de existir: no hemos conservado nás que las sevidumbres urbanas y rúst¡cas que el acercamiento de los honbrcs hace ¡nd¡spensables, y que derivan de /os deberes y de las atenciones que son únicos en poder hacer posible ta soc¡edad. Al hablar de las diferenfes c/ases de bienes, hemos dlslinguldo

y derechos que pueden entrar en el patrtmonio de un pañ¡cular''. PoRTALIS, Jean Etienne Marie. Dlscurso prelininar al Código Civit lrancés, pág. 89-90 (el subrayado es nuestro). e/ slmp/e uso del usufructo y el usufructo de la prop¡edad. Hemos enunerado /as diyersas especles de rentas

34

DeRecHos RenLes

A la luz de tales observaciones, aparece perfectamente justificada la dirección seguida por el Código Napoleónico en materia de derechos reales limitados: se simplificó al máximo los esquemas admitidos retornando a los tipos previstos en el Derecho romano, se redujo el contenido de tales situaciones reales y se establecieron límites temporales a la incidencia de dichas situaciones. Esta dirección fue seguida por los sucesivos Códigos civiles dados por ltalia (1865 y 19a\ y también por el Código Alemán2s.

4.2) "NUMERUS CLAUSUS" Y "NUMERUS APERTUS" Según el sistema del "numerus clausus", los derechos reales constituyen tipos cerrados y necesarios en su configuración. No es posible que los particulares constituyan más derechos reales que aquellos establecidos por la ley. Se funda este sistema en la necesidad histórica de liberar los bienes y facilitar la circulación de la riqueza (vid.: apartado precedente), lo cual no puede ser dejado en manos de los particulares, en tanto el derecho real implica el establecimiento de una situación jurídica que afecta a terceros y, por ello, al tráfico en general, y en esa medida al orden púiblico. En cambio, el sistema del "numerus apertus" entiende que los particulares pueden crear derechos reales distintos de aquellos establecidos o tipificados por la ley. Aquí lo que se busca es privilegiar la absoluta libertad de los particulares para configurar sus relaciones jurídicas26. El "numerus clausus" se halla inspirado en el Derecho romano, caracterizado por reconocer tipos fijos de derechos sobre los bienes. Por otro lado, el "numerus apertus" es un sistema propio del Derecho intermedio, nacido alaluz del feudalismo y las vinculaciones a la propiedad, pero eso sí, sustentado en la más absoluta libertad individual.

MARCO COMPORTI considera que la problemática del "numerus clausus" es diversa de aquella de la "tipicidad". En tal sentido, el primero atiende a la exclusividad de las fuentes que originan el derecho real, la cual se reduce al ordenamiento jurídico. Por tanto, éste es un problema, principalmente, de política legislativa (¿quién crea los derechos reales?, ¿la ley o los particulares?). En cambio, el segundo trata sobre la determinación del contenido del derecho real, esto es, el tipo de situación que el sujeto puede elegir. Esta última responde a una cuestión estructural, esto es, la relación entre el poder y el bien. No obstante esta distinción, ambos principios se consideran interdependientes2T.

4.3) LA SOLUCTÓN DE NUESTRO CÓDIGO CtVrL El artículo BB1 del Código Civil señala que SÓLO SON DERECHOS REALES los regulados por la ley, adoptando así un catálogo cerrado de derechos sobre los bienes, los mismos que no pueden ser modificados en su tipo a través de la autonomía privada, aun cuando en algunos casos se permite cierta libertad de configuración sin rebasar el tipo legal. En buena cuenta, nuestro ordenamiento jurídico reconoce expresamente el sistema del "numerus clausus", pero con alguna flexibilidad. Así pues, los

zh

COMPORTI. Op. C¡t., pá9. 211. DIEZ PICAZO, Luis. "Autonomía privada y derechos reales". EN: I, pá9. 299.

27

CON¡PORT|. Op. Cit., pá9. 216.

25

WAA,

Libro en Homenaje a Ranón María Roca Sasfre. Tomo

35

Gu¡rrnER H

enr.¡Áru

Goxznles Bnnnó¡¡

derechos reales (típicos) no son camisas de fuerza inmodificables, ya que algunos de ellos conceden una cierta autonomía a los particulares para alterar el contenido circunstancial del derecho{ipo. Pondremos seguidamente dos ejemplos extraídos de nuestro propio Código Civil. El artículo 999 define al usufructo como el derecho que confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno, agregando seguidamente que ,,pueden

excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades", lo cual significa que el contenido legal del usufructo puede sufrir una variación por voluntad de las partes. Sobre eso casi nunca se llama la atención en los textos doctrinales, a pesar de ser un asunto importantísimo para conocer mejor el sistema del "numerus clausus". El segundo ejemplo lo da el artículo 1035, en donde se define a la servidumbre como el gravamen que se impone al propietario de un predio (sirviente) con relación a otro predio (dominante), y cuyo fin es que el titular de éste practique ciertos usos o impida al dueño del predio sirviente el ejercicio de alguna de sus facultades. Conforme es fácil advertir, la servidumbre es una categoría típica, pero abierta a la muy diversa cantidad

de intereses que se pueden producir en virtud a la coexistencia y cercanía de

los

predios. Téngase en cuenta que dentro de la servidumbre puede ingresar "el ejercicio de ciertos usos sobre finca ajena" o "et impedimento en el ejercicio de ciertas facultades sobre finca propia",lo cual es una invitación a la autonomía de la voluntad. Puede compartirse, entonces, la opinión de SANCHo REBULLIDA respecto a que los derechos reales se crean por ley ("numerus clausus") pero con disposibilidad negocial sobre su contenido28, por lo menos en algunos casos. Abundando en este tema, DÍEZ PlcAZo llega a la conclusión de que el derecho de propiedad es absolutamente típico: o es la suma de todas las facultades posibles sobre un bien, o ya no es propiedad por cuanto pasa a ser un derecho distinto2s. Desde tal premisa, el profesor español infiere que la libertad de los particulares para configurar los derechos reales sólo tiene por objeto a los llamados derechos reales limitados o sobre cosa ajena. Dentro de estos derechos limitados los casos típicos son

el usufructo (disfrute pleno sin ser

propietario) y la servidumbre (goce de un uso limitado sobre la cosa). El usufructo podrá sufrir variantes o modificaciones, mientras que la servidumbre es una categoría abierta que deja amplia autonomía privada para llenar los distintos requerimientos sociales. En el campo de los derechos reales de

garantÍa

sí impera la tipicidad y el número cerrado, y ello porque esos derechos

imponen un privilegio excepcional a la natural condición de igualdad de los acreedores para concurrir en el patrimonio común del deudor3o, Asimismo, es necesario tener en cuenta que la perfecta constitución de un derecho real exige muy específicas condiciones de determinación, que han de referirse al objeto sobre el que el derecho recae y que han de referirse también a aquellos elementos de su contenido necesarios para el pleno desenvolvimiento o desarrollo del pretendido derecho real. Especialmente para su acceso al Registro inmobiliario, el derecho real necesita especiales condiciones de determinación propias de un derecho sobre un objeto externo (principio de especialidad)31.

28 29 30 31

36

Cit. ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales, Tomo l, pág. 20. Una propiedad que no reuniese todas las facultades posibles sobre una cosa, dejaría de ser propiedad y pasaria a ser un derecho

real limitado. DIEZ PICAZO, Op, Cit., Tomo l, pá9. 329-330. lbid., pá9. 323-324.

Dengc¡os Renles

Por tal razón, puede decirse que la cuestión conflictiva se centra básicamente en el campo de los derechos reales limitados de goce, lo cual se demuestra con una revisión de los problemas surgidos normalmente en la práctica.

4.4) ALGUNAS H|PÓTESIS DE DERECHOS REALES DUDOSOS (¿T¡PICOS O ATIPICOS?) Con relación a este tema estudiaremos seguidamente tres casos jurisprudenciales. En todos ellos la discusión se centró en la tipicidad de ciertos derechos reales de goce.

El primer caso es el de un inmueble afectado con un derecho real de superficie (propiedad temporal del sobresuelo), siendo que el superficiario (propietario del sobresuelo) procedió a construir una edificación compleja en donde coexistían zonas de propiedad exclusiva y de propiedad común. En buena cuenta, se constituyó una propiedad horizontal superficiaria. La jurisprudencia (registral3'?) opinó que la propiedad horizontal superficiaria era válida aun tratándose de un derecho real "atípico", por cuanto el Derecho debe amparar'7as necesidades de la actividad de construcción". Este argumento es inadmisible por cuanto nos lleva directamente al "numerus apertus", rechazado por el artÍculo BB1 del Código Civil. En realidad, la solución al dilema es bastante simple: la superficie permite disociar la propiedad del suelo con respecto a la propiedad de la construcción, por lo que este último titular (superficiario) puede serlo de la "propiedad común" de la construcción o de la "propiedad horizontal" de la construcción33. Por lo tanto, es posible teóricamente que A enajene a B la construcción de dos plantas sin desprenderse del suelo, con lo cual queda constituido un derecho real de superficie. Luego, B divide la construcción de dos plantas en dos secciones de dominio exclusivo reservando Ia escalera de acceso como bien común, con lo que se constituye una propiedad horizontal superficiaria, en la que evidentemente los propietarios de las secciones exclusivas NO son propietarios del suelo, del cual tampoco es propietario el superficiario. La doctrina reconoce que no existe inconveniente teórico alguno para que se produzca esta hipótesiss. Con posterioridad a la citada resolución, la exposición de motivos de la Ley 27157 -sobre regularización de edificaciones, declaratoria de fábrica y régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (antes: propiedad horizontal), del 19 de junio de 1999- admite la posibilidad de establecer una propiedad horizontal superficiaria. Luego, el propio reglamento de dicha Ley (arL.134-a del Dec. Sup. 008-2000-MTC) ha contemplado la figura de forma expresa.

Un segundo ejemplo se presenta en el muy usual derecho de reservarse "los aires" para una futura ampliación del edificio3s. En realidad, este derecho alude a la

32

34

Resolución del Tribunal Registral de Lima No. 146-99-0RLCffR del 11 de junio de 1999. El articulo 1030 C.C, dice que el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en PROPIEDAD SEPARADA del suelo. Como la norma no distingue, tampoco debe hacerlo el intérprete, y por ello el término "propiedad separada" incluye a cualquier lipo de propiedad (común u horizontal). Por tanto, este derecho real se halla encuadrado dentro del "tipo" (superficie), aunque admita cierta libertad de contenido o configuración interna. SALIS, Lino. El condomínío en /os edlficlos, pá9. 9. En principio, debe llamarse la atención respecto a la impropiedad del término "a¡res", ya que óste desde un punto de vista estrictamente juridico alude al espacio vacío que se encuentra en la parte superior de la corteza terrestre. Los "aires" no constituyen un objeto de derecho y, por tanto, no tiene la calidad de "bien", al faltarle los requisitos de apropiabilidad y valor económico. En consecuencia, deben rechazarse por incorrectas las expresiones de "venta, reseNa o independización de aires". Sobre el particular, se ha señalado que el espacio no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepamos, lo ha sostenido) pero no es tampoco

cosa material o corporal, debiéndose -desde el punto de vista jurídico (y prescindiendo de su esencia física y de su valor como concepto filosófico)- cons¡derarse como una N0 COSA, ya que luridicamente es el vacio; MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, Tomo ll, pá9. 259-260.

37

Gururuen HenruÁN GoNz¡les BaRRór'l

facultad concedida a una persona con el fin de sobreelevar un ed¡ficación, es decir, construir plantas adicionales a las ya existentes36. ¿Qué naturaleza tiene este derecho real?, ¿se le puede considerar típico? La jurisprudencia (registral3T) consideró admi-

sible esta figura porque "en el Derecho comparado se le reconoce eficacia de absolutividad u oponibilidad", pero slN uBlcARLo en ninguno de los "tipos" de derechos reales reconocidos por la ley peruana. El fundamento glosado nos llevaría una vez más hacia el "numerus apertus", principio negado por el artículo 881 del código civil. sin embargo, nuevamente la solución es bastante simple: el derecho de sobreelevación38 (enajenación o reserva de "aires") TIENE cARÁcrER REAL en nuestro ordenamiento jurídico por encontrarse tipificado en el artículo 955 del C.C.3e, aun cuando carezca de un "nomen iuris". La doctrina nacional comenta el precepto en los siguientes términos: "lgualmente puede suceder que un vecino o /os ferceros en general tengan necesidad de utilizar el sobresuelo, en cuyo caso podrá ser motivo de venta"aj. Esta figura, pues, tiene carta de ciudadanía en nuestra legislación y debe

ser admitida como tal, de acuerdo con el artículo 955a1 , cuya sobria redacción y amplia flexibilidad permite solucionar muchos de los problemas prácticos causados por los modernos negocios inmobiliariosa2. Sobre el particular es bueno mencionar que actualmente el Registro permite la inscripción (e independización) de los "aires", medtante la constitución del régimen de propiedad horizontal, sin necesidad de contar con licencia de obra sobre la futura edificación y la consiguiente pre-declaratoria de fábrica

Jb

JI 38

20

40 41

BONETTO DE CIMA, Angela y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana l\4aria. "La cláusula de reserva de sobreelevación y la ley de propiedad horizontal". EN: WM. Estudlos de derecho civil, pág.67. Resolución del Tribunal Regiskal de Lima No.486-98-0RLC/TR del 30 de diciembre de.199g. Este puede deflnirse como aquel derecho que tienen los copropietarios de un edlficlo sometdo al régimen de propiedad horizcntal para continuar la edificación a partir del últrmo piso, siempre que las condiciones arquilectónicas del ed ficic, v las reglamentaciones urbanisticas lo permitan: BONETTO DE CIN¡A y BORTOLATTO DE SZpEtNER. Op. Ct., pág. 68. La norma presupone la separación del dominio enke distintas plantas cuando afirma que: "El suelo o e/ sobresue/o pueden peftenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo".

ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesls dei Códiga C¡v¡t Peruano,Iomo V pág.29. Esta norma es muy interesante, ya que Ia más moderna doctrina se halla de acuerdo en la existenc a de una propiedad cúbica o volumétrica: "se puede concluir, por tanto, que siempre que sea poslb/e, en cada caso concreto y en el actual estado de la cjencia y de la técníca, la determinación separada de la ut¡l¡dad potencial de un fundo, tanto en el SUBSUELO como en elESp¡clO ¡ÉRe o, de tal forma que permita situar con exact¡tud el 'volumen' que se tntenta aprovechar con independencia, lambién será admisible que dicho volumen'pueda ser aprcpiado y hasta vendido por cubos' u otras formas o ftguras geométricas similares, medidas en'metros cúb¡cos', asimilándolo así a un 'cuerpo ciefto' con la suficiente entidad para que su utitización pueda ser abjeto de derechos. Tamb¡én IORRES I,ANA a/ude a la pos¡b¡l¡dad de la'cosiftcación del espac¡o', que se consrgue, según dice, al determ¡narse en el planeamiento coaespond¡ente l¡cencia de construcc¡ón el 'volumen de ed¡f¡cab¡tidad' de cada terreno por ta delimitación de la ediftcación posible en las proyectos deb¡damente aprobados...". FIGUEIRAS DACAL, Manuel, "La disociación juridica del dominio y el pluridominio".

y en la

42

EN: Revlsfa Crítica de Derecho Inmob¡t¡ar¡0, No. 672, pág. 1270. La docfina ha denunciado la endeble situación juridica en el que se coloca al adquirente de un inmueble que no trene aún materialidad fisica a la espera de la construcción en el vuelo ("aires") o en el subsuelo. Siguiendo a MEZQUITA DEL CACHO, José Luis ( E vuelo o subsuelo urbano como objeto de relaciones y negocios juridicos en la dinámica legislación catalana", EN: Reylsfa Crltica de Derecho lnmobiliario, No. 672, pá9. 1444-1445) podemos dar tres ejemplos de estos problemas, Primero: el Registro no admite como derecho real la venta firme de un espacio comprensivo de un determ¡nado aprovechamiento de edificabilidad, del que resulte la posib¡lidad de construcción de determ¡nados pisos o locales futuros, si los mismos no forman parte de una propiedad horizontal ya constituida. Hoy no cabria inscribir la cesión de una edificación, m¡entras no exista el sopoñe de una propiedad horizontaf. Segundo: No sería inscribible un convenio de división vert¡cal del condominio sobre un terreno bidimensionalrnente no divisible por no alcanzar las parcelas resultantes las cabidas mínimas exigidas por la ordenación legal del territorio, aunque urbanisticamente sea susceptible de edificación en varias alturas; pues lo impediria el que los espacios de vuelo superior no sean aptos para abrir folio reg¡stral como fincas, al carecer aún de corporeidad material definrda, salvo que se estableciera una propiedad horizontal. pero éste requiere siempre un proyecto técnico de edificac¡ón debidamente aprobado mediante una licencia de construcción, lo cual impide resolver de inmediato las adjudicaciones entre los comuneros y sus posibles kansmisiones a terceros y evitar que en éstas pueda darse un fraude derivado de la doble disposición. Tercero: el caso de la cesión total o parcial de la propiedad actual a cambio de partes de una construcción futura; negoc¡o que en la práctica española se denomina 'permuta". Sobre este último caso es bueno señalar que varias Comunidades Autónomas españolas han expedido legislación específica para regular esta figura.

38

DeRecsos REnres

(como parece exigirlo imperativamente los arts. 79 y B0 del Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios, aprobado por Resolución No. 540-2003-SUNARP/ SN, publicado el21-11-2003). La solución registral es correcta, pues el art. 955 C.C. otorga carta de ciudadanÍa al derecho de sobreedificación ("aires"), y por ende el único requisito técnico para su inscripción e independización deben ser las específicas condiciones de determinación referidas al objeto sobre el que el derecho real recae. En efecto, para su acceso al Registro inmobiliario, el derecho real necesita especiales condiciones de determinación propias de un derecho sobre un objeto externo (principio de especialidad)a3. Por tal motivo, la técnica registral exige la constitución de la propiedad horizontal, con la determinación precisa de las unidades inmobiliarias exclusivas (entre ellas, la unidad conformada por los "aires"), tanto desde el jurídico (reglamento interno y planos), como desde la perspectiva física (determinación espacial del objeto, porcentaje de participación en la copropiedad, etc).

4.5) ¿ES PREFERIBLE EL "NUMERUS APERTUS"? El artículo BB1 C.C. contiene una clara decisión a favor del principio del "numerus clausus". El legislador, conociendo sobradamente la disputa doctrinal, ha sido enfático en la solución adoptada. La Exposición de Motivos dice que la norma actual se inspira en el artículo 852 del Código de 1936, aunque el precepto ha cambiado de ubicación por cuanto el "numerus clausus" no sólo se aplica a la propiedad, sino a todos los

derechos

realesaa

Hasta hace poco tiempo la solución del Código de 1984 -igual que la del Código anterior- era compartida de manera uniforme por nuestros tratadistas. A la posición de AVENDAÑO expuesta en la Exposición de Motivos, podía añadirse, entre otras, las

opiniones de ARIAS SCHREIBER45

y

CUADROS VILLENAa6, todas favorables al

"numerus clausus", aun cuando entre ellos variasen sus fundamentos. Sin embargo, recientemente se han oído algunas voces críticas a la postura del Código Civil, propugnándose que en una futura reforma legislativa se adopte el principio del "numerus apertus". Los fundamentos principalmente expuestos a favor de esta tesis son los siguientes4T:

-

43 44

45 4b

El "numerus apertus" es compatible con la idea de un derecho generado de manera espontánea, a partir de la natural inclinación del hombre por buscar su propio provecho a través de los intercambios voluntarios (libres). Por tanto, la constitución de derechos reales no se puede encasillar a un número limitado de figuras, en contra de la autonomía de la voluntad.

DIEZ PICAZO. Op. Cit., pá9. 323-324. AVENDAÑO VALDÉ2, Jorge. "Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales". EN: COIVISION REF0R[/ADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936, Proyectos y Anteproyectos de la Reforma det Código Clvil, Tomo l, pág. 789. La solución del Código anterior fue saludada con beneplácito por la doctrina: "El Código C¡v¡l Peruano, como sus slml/ares en olros palses, prescrlbe en su numeral 852 que sólo pueden esfab/ecerse /os derechos rcales reconoc¡dos por en el propio cuerpo de leyes, o por leyes especiales. La razón de esta l¡n¡tac¡ón es la de impedk Ia desnaturalización de las lnsflfuclones y proteger las figuras exlslenles, dado que todo ello integra la noción de orden público''. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Rea/es, pá9. 14. Rechaza el "numerus apertus" porque éste daria lugar a la inflación de las vinculaciones (argumento histórico), con el consiguiente perjuicio a la circulación de Ia propiedad: ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesls del Cód¡go Civíl Peruano. Tomo lV pá9. 33. El art. 881 del C.C. impide que la voluntad individual contrarie los principios sustanciales relat¡vos al uso de la propiedad en armonia con el interés social y a la libertad de enajenación (argumento exclusivamenle económico): CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Rea/es. Tomo I, pá9, 57. MURILLO, Maria de los Angeles. "Numerus Clausus vs. Numerus Apertus: ¿cuál es el sistema que conduce a la eficiencia?". EN: Advocatus. Revista de Derecho, No. 27, pá9. 196 ss.

39

Gunrrrn

-

Hen¡¡Ár.r

Go¡lz¡res BnRnó¡l

Nadie mejor que los propios indlviduos para manejar sus propios bienes y decidir el contenido de los derechos reales sobre ellos. El dejar abierta (libre) la posibilidad de creación contractual de derechos reales implica que los bienes podrán ser utilizados más eficientemente. Si bien es difícil imaginar en la práctica la creación de nuevos derechos reales, ello no es Óbice para coactar la libertad de los particulares alaluz de la riqueza y del dinamismo de las exigencias sociales.

una sola palabra resume la tesis favorable al "numerus apertus", y ésta es la sacrosanta LIBERTAD de los particulares para decidircuál es el destino de sus bienes e interesesae. La doctrina ha noticiado que, efectivamente, el único argumento utilizado en favor de la atipicidad de los derechos reales es el principio de autonomía de la voluntadae. Sin embargo, frente a esta pretendida revalorización de la libertad, muy importantes razones aconsejan mantener el sistema de "numerus clausus". Éstas son las siguientes:

a)

El elemento histórico es fundamental. ya conocemos lo que pasa cuando se otorga libertad absoluta para la creación de vinculaciones a la propiedad. Éstas

se multiplican hasta asfixiar la libertad económica e individual de los titularesso. La división jurídica de un bien entre diversas titularidades hace que el productor no obtenga el fruto de su trabajo y deba compartirlo con rentistas ineficientessl . El fundamento económico del "numerus clausus" ya lo conocían perfectamente los juristas romanos (lo llamativo es que lo desconozcan nuestros economicistas

48

Algún autor ha ensayado e¡ s¡guiente argumento: ")tro de los grandes errores que conlleva la distinción entre derechos reales y persona/es,essuponerquelasrelacionesjuridicastlamadasreales,porethechadeseroponlbles pormanclatolegal,debensór finitas y, en consecuencia, los indivíduos no pueden crear otras más, pues podrían violenlar el ¡nterés de la coleclividad. pues bien. teniendo en consideración el carácter de oponibitidad de una relac¡ón juridica no es otargado por ta ley slno po¡ /os mecanlsmos de publicidad, tanto para derechos reales como derechos personates (una propiedad o una htpoteca pueden ser igualmente apon¡bles a un arrendaniento o un contrato de opción), el nanten¡m¡ento de una ltsta cerrada de dercchos reates no cumpte ninguna frnalidad.. PIZARRO AMNGUREN, Luis. "Un estudio preliminar sobre la modiflcación integral del Libro de Derechos Reales del Códlgo Civil de 1984". EN: WM. EI Derecho Civil Peruano. Perspecflvas y problemas Actuates, pág.2j7. La tesis de PIZARRO recusa la distinción entre derechos reales y obligacionales (propone reemplazarla por la distrnción entre relaciones oponibles y no-oponibles), y si ello es así, según é1, ei principio de "numerus clausus" carece de sentido. Sin embargo, conforme hemos visto en el capítulo i de esta obra, la clásica drslinción SE |ANTIENE F¡RME Y SEGURA para diferenciar podeies y tutelas jurídicas de diversa magnitud. Además, no se puede reducir este problema al criterio de la "oponibilidad", por cuanlo éste No ES UN CONCEPTO-PRlUS, sino la consecuencia de un determ¡nado poder sobre las realidades del mundo exlerno. Sólo si estamos en presencia de un derecho de apropiación ("lo mio"), es que podemos sufrir la consecuencia ("lo mío queda fuera del

49 50

alcance de los demás" = exclusividad u oponibilidad). Por tanto, no existen relaciones oponibles "per se", lo que extsten son derechos de apropiación tan intensos que generan la exclusión de los demás. Por tanto, no podemos hacer pasar la "consecuencia" (el efecto) como si fuese la "esencia". ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo t, pág. 20, Véase el eiemplo de LACRUZ BERDEJO citado en una de las notas a pie de página consignadas en el apartado 4.1 de este mrsmo capítulo. Cuando el dominio se dividía en dos -lo cual sería factrble medianle el "numerus apertus'-, un esfozado productor y capitalista NO PoDiA TENER NUNcA EL ESFUERZO |NTEGRo DE SU TRABAJO y debia compartirlo con un mero rentista. La historia nos muestra con toda claridad las inconveniencias de Ia libertad absoluta en la configuración de los derechos sobre los bienes; asi tenemos que los problemas generados por la división económicamente ineficiente de diversas titularidades sobre un mismo bien fue la causa principal por la que el leg¡slador optó por eliminar la enfiteusis en el año 1911 (Ley 1447), con io cual se dejó en libertad

a los inmuebles para que éstos pudiesen circular sjn gravámenes perpetuos: CUADROS VILLENA. Op. Cit., Tomo ll, pág.

241.

En la misma línea, el Código Civil de 1936 DEJÓ DE REGULAR los censos consignativo, reservativo y enfitéutico -!ue si lo estaban en el Código de 1852-, con lo cual en la práctica prohibió su constitución a partir de ese momento. Recuérdese que en vidud al principio técnico de "numerus clausus" sólo están permitidos Ios derechos reales previstos en la ley, por lo que la abstención del legislador equivale a su prohibición.

40

DeRecuos Re¡lgs

modernos), y BIONDO BIONDI lo explica con claridad'. "los derechos reales son

siempre pocos

b)

c)

d)

y bien definidos; el derecho romano en su secular

evolución

presenta una cierTa resistencia al reconocimiento de ésfos. E//o porque, mientras en /os derechos persona/es se vincula la propia persona y su patrimonio, en los derechos reales es /a cosa que viene objetiva y permanentemente vinculada; hay además en esfe campo un interés social que sugiere la necesidad de un más severo control de parte del Estado y mayor rigor en reconocer nuevas figuras de sometimiento objetivo de las cosas'52. La existencia de un gran número de derechos limitados sobre un bien desalienta la inversión (¿quién arriesga dinero si la tasa de retorno debe compartirse entre varios titulares que no han puesto nada?), mantiene formas de explotación económica feudals3 (sólo los más pobres aceptan prestar su trabajo con la expectiva de subsistir) y reduce drásticamente el valor de los bienes en cuanto éstos quedan prácticamente al margen del tráfico jurídico, limitándose a tener un valor de uso (¿quién compra un bien con diversas titularidades que lo afectan?, ¿cómo poner de acuerdo a los distintos titulares?). La libertad en la creación de vinculaciones al dominio hace que éstas no estén claramente configuradas, dependiendo todas ellas del arbitrio individual de los contratantes, así como de la interpretación de lo que éstas "han querido decir" en el contrato o negocio jurídico constitutivo. En buena cuenta, la inseguridad jurídica en los derechos sobre los bienes fomenta la litigiosidad y las controversias, llevando una vez más a la ineficiencia económicas. La tipificación de los derechos reales favorece la claridad, facilita y hace eficaz el sistema de registro de bienes, da certidumbre a la propiedad y a los gravámenes

que se pueden imponer; en buena cuenta, asegura mejor el interés de los

e)

52 53 54

adquirentes. Por ejemplo: un usufructo con variantes en su régimen jurídico siempre será un usufructo, mientras que un producto innominado puede no llegar a saberse lo qué realmente esss. El sistema de registro sólo puede ser eficaz si el número de derechos registrables es limitado y su contenido está fijado, más o menos, en la ley. De esta manera se previene la multiplicidad de gravámenes imposibles de entender, con desmedro de la claridad y seguridad de las situaciones jurídicas realess. La libertad absoluta NUNCA PUEDE SER UTILIZADA como argumento exclusivo, ya que una libertad sin límites lleva a que ésta misma se desnaturalice. Por ejemplo: si existiese libertad plena para contratar, sin límite alguno, entonces podría establecerse "por pacto" el regreso de la servidumbre o de la esclavitud. Es decit la libertad plena conlleva, precisamente, su destrucción (en buena cuenta: ¡la libertad absoluta puede llevar a la servidumbre, es decir, a la no-libertad!).

BIOND|. Op. Cit., pá9. 4. La excesiva libertad en Ia configuración de las situaciones juridicas referidas a la explotación de la tierra hizo que se mantenga por mucho tiempo las formas de servidumbre personal: FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo. Derecho Agrario Peruano, pág. 224. VELEZ SARSFIELD, autor del Código Civil Argentino, justificaba el "numerus clausus' en que la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar a la explotación y libre circulación de la riqueza. Los bienes se desmejoran y los pleitos nacen cuando un derecho real se aplica a una pa¡1e material del bien que no constituye un objeto d¡stinto del bien mismo, y cuando se produce una copropiedad no susceptible de división: Cit. DIEZ PICAZO.

0p. C¡t., Tomo l, pá9,
56

303,

lbid., pá9. 305-306. WOLFF, Martín. 'Derecho de Cosas". EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Tomo lll-1", pá9. 14.

41

Gurr¡ER Henr'rÁr

GoruznLES BARRóN

Lo mismo ocurre en el caso de los bienes, la absoluta libertad en configurar derechos sobre los bienes puede conllevar la eliminación de la libertad económica y de la iniciativa privada, en beneficio de las clases ya privilegiadas, impidiendo de esta manera -o por lo menos, dificultando en exceso- el ascenso social.

En resumen, nuestra posición es decididamente favorable al mantenimiento del "numerus clausus", y en ese sentido debe compartirse plenamente la siguiente opinión: "El fundamento ontológico de la tipicidad es que fodos /os derechos reales limitados deben considerarse de algún modo como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón a una 'causa jurídica', y que suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, derechos excepcionales (típicos). ( ) En la Edad Media, la libe¡lad de

crear derechos reales produce la inflación de 'vinculaciones' y la extensión

antieconómica de la propiedad gravada, dividida y de la propiedad de /as manos mueftas (capellanías, mayorazgos, etc.). A partir del siglo XVlll, y en general en el siglo XlX, la pretensión de liberación de la propiedad es, en realidad, una vuelta al slslema de 'tipicidad' de las'cargas' reales, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida y de los gravámenes ocultos. La incidencia, coma veremos después, de este principio de tipicidad se slenfe especialmente en la delimitación de las seruidumbres, la redimibilidad de /os censos y la definición formal de /os derechos reales de garantÍa; pero detrás de Ia tipicidad late la pretensión de la defensa de /os valores universales y, muy especialmente, el principio supremo del liberalismo: 'la tutela del crédito'. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene vocación de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo derecho real oculta por su pafte una desmembración de la propiedad, un privilegio crediticio. Todo derecho real es una excepción al carácter personal de /as cargas (...) y una limitación o excepción a la igualclad y tutela universal de /os acreedores. (...) La tutela del crédito ha de considerarse el valor universal supremo del derecho civil (superior aun al de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particulares a dicho principio han de esfab/ecerse siempre con mesura y con cautela, pues Ia destrucción de lo universal es irreversible"sT.

4.6) PACTOS PROHTBTTTVOS DE DTSPONER Y GRAVAR La prohibición de disponer supone una restricción a la facultad de disposición normalmente atribuida en favor del titular de un derecho subjetivo. La prohibición de disponer excluye la realización por parte del titutar de los llamados actos de disposición (transmisión, renuncia abdicativa o traslativa y constitución de derechos reales limitados o gravámenes), pero no los de mera administraciónse. Las prohibiciones de disponer no atribuyen ningún derecho subjetivo o facultad dispositiva al beneficiado por ella y, en consecuencia, no constituye un verdadero derecho real, aunque sí tiene semejanza con éstos al imponer un deber de abstención

57

42

ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo I, pá9.20-21. CÓn¡eZ CÁluCO, Francisco Javier Las ptoh¡b¡ciones de disponer en el derecho españo/, pág. 28.

DeRrcHos Renres

universal y gozar de eficacia "erga omnes" al afectar a cualquier futuro adquirente del bien. Mediante Resolución del 29 de diciembre de 1929 la Dirección General de los Registros y del Notariado de España estableció que las prohibiciones de disponer no son derechos reales, sino restricciones limitadoras de las facultades dispositivas de un titular, sin atribución de un derecho correlativo a otras personasss. Siguiendo la línea conceptual de evitar derechos reales atípicos, es evidente que nuestro sistema jurídico difícilmente puede admitir pactos restrictivos a la propiedad libremente creados por voluntad de los particulares, y entre los cuales se prohibiera la disposición o el gravamen de bienes. Ello es una lógica consecuencia de nuestro sistema de "numerus clausus" en la creación de derechos reales (art. 881 C.C.). En tal sentido, el artículo B82 CC. sanciona con nulidad textual todos los pactos prohibitivos de disposición o gravamen de bienes, es decir, considera nula toda estipulación contraria a la libre circulación de la riqueza. Dicho sistema se sustenta en el principio de libertad fundiaria y en la libertad de intercambio de los bienes, lo cual trata de impedir la amortización de la propiedad, de evitar la multiplicidad de cargas y gravámenes, de facilitar el comercio de las propiedades y el cálculo de los adquirentes6o. El "numerus clausus" es el fundamento para decretar la nulidad de los pactos prohibitivos de disposición y gravamen, ya que con ello se impide la amortización de la propiedad y se facilita grandemente la circulación. JERÓNIMO GONZÁLEZ alega, a este propósito, que las prohibiciones de disponer atentan contra los principios de no amortización de la propiedad, el carácter absoluto de los derechos reales y la natural embargabilidad de todos los bienes; en buena cuenta, estas prohibiciones de disponer engendran situaciones jurídicas ambiguas, y por ende, conflictivasol. GARCíA PASTOR también rechaza esta figura por considerarla contraria a la libre circulación de los bienes, obstaculizadora de la ejecución de los créditos y restrictiva del principio de responsabilidad patrimonial universa162.

En general, la doctrina nacional se había mostrado favorable sin reticencias a la postura del Código Civil63; aun cuando recientemente los mismos impugnadores del principio de "numerus clausus" han opinado porque sean los particulares quienes decidan libremente sobre la conveniencia de restringir la facultad de disposición o gravamen de sus bienes e intereses. Sobre el particular, se dice textualmente: "... con la intención aparente de resguardar la libeñad de disposición de los bienes, se ha Iimitado la libeftad contractual, la misma que nosotros consideramos, entre ambas, la más imporTante, dado que, tal como lo mencionáramos con relación al caso anterio4 son /as propias pañes contratantes las que teniendo mayor información que el legislador, se encuentran en mejor situación para determinar lo que mejor se adecua a sus lnfereses"64. AO

60

ot 62 b.J

lbid., pá9.33. DIEZ PICAZO. Op. Cit., Tomo l, pá9. 319. Cit. CABALLERO LOZANO, José Maria. Las prohíbiciones de disponer, pá9.25. Cit, lbid., pá9. 25-26. ARIAS SCHREIBER (Op. Cit., Tomo lV, pá9. 33) se muestra a favor de la libre circulación de los bienes y, en consecuencia, contrario a todas las claúsulas de prohibición de disposición o gravamen. De la misma op¡n¡ón es CUADROS VILLENA (Op. Cit., Tomo l,

pás.58). PIZARROAMNGUREN, Luis. "El Código Civil Peruano y la contratación actual". EN: VVAA. ¿Por gué hay que cambiar el Código üvil?, pá9.62. Similar opinión mantiene: BULLARD, Alfedo. "Sobre el Código Civil y los dinosaurios". EN: lbid., pá9. 26.

43

GururHen Henr.¡Áru Go¡¡zales BaRRór.t

No podemos compartir este punto de vista. La posibilidad contractual de prohibir

la disposición o el gravamen de los bienes nos lleva directamente al "numerus apertus" y a todas las desventajas enumeradas en el apartado precedente65, La libertad en establecer vinculaciones al dominio (prohibiciones de disponer) conlleva una asfixia de la libertad económica y de la iniciativa privada. El simple argumento de "preferir la libertad contractual" no es más que pura demagogia. La filosofía ha demostrado que la libertad absoluta conlleva su propia destrucción66. Ya citamos el caso del "pacto de servidumbre o esclavitud", en donde la libertad contractual sin límites llevaría justamente a lo contrario, esto es, a extinguir la libertad personal y económica. Esto no es pura teoría, la historia ha demostrado cumplidamente que durante el régimen feudal -permisivo de las vinculaciones de la propiedad- se estancó la economía por falta de incentivos a las inversiones y por la imposibilidad que

los bienes sean asignados a sus usos más eficientes mediante los intercambios voluntarios. Uno de los puntos clave del liberalismo económico es la "libre transferibilidad de los bienes" como mecanismo destinado a que la riqueza vaya progresivamente hacia quienes mejor la valoricen y puedan hacer uso de ella con mayor eficiencia. Pues bien, los pactos de prohibición de disponer y gravar permiten eliminar la "libre transferibilidad", haciendo que los bienes se estanquen en los mismos titulares ineficientes, mientras disminuyen su valor por falta de intercambio, desalentando las inversiones y el crédito, pues se trata de bienes "fuera del mercado", que no pueden venderse, que no pueden darse en garantía para obtener recursos, ni pueden ejecutarse judicialmente en tutela de los acreedores. Sobre este tema, y siguiendo la terminología utilizada por un autor nacional, bien vale preguntarse: ¿quién defiende a los dinosaurios?, ¿los qué buscan regresar a la economía feudal en que se vinculaban los bienes o los qué defienden la libre circulación de los bienes como presupuesto natural para aumentar la eficiencia y la riqueza? Como se observa en este caso, un poco de conocimiento de la historia nunca viene mal.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la posibilidad de pactar prohibiciones de disponer y gravar es de interés notorio de las clases financieras y bancarias, muy dispuestas a aumentar su poder a través de la imposición de cláusulas sin ninguna negociación. ¿Qué hará el deudor cuando se le condicione el otorgamiento del préstamo a la previa restricción de su libertad de disponer? Este tema no es teórico, y la reciente modificación de la Ley General del Sistema Financiero apunta en ese sentido,

al declarar nulas las llamadas "cláusulas de restricción contractual". El artículo 2 de la Ley 27682 señala textualmente que: "Los acuerdos, declaraciones y/o pactos que hubieran asumido, o pudieran asumir, /os usuarios frente

a las empresas del

sisfema

financiero, según /os cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervención de /as referidas instituciones financieras, son nulos". La doctrina europea ya había advertido que el "numerus apertus" (lo cual incluye las clásulas prohibitivas de disponer y gravar) es

65 66

Cuando se "modifica" un derecho real tipificado, en realidad se está creando uno nuevo: ALTERINI, Jorge Horacio. "El numerus clausus en los derechos reales". EN: W.M. Código Civil Peruano. Diez Años, pá9.410, La libertad sólo puede exist¡r dentro de los límites determ¡nados por el hecho de que cada uno puede pretender una libeñad igual. Además, la libertad no puede comprender actos antijurídicos, pues tal l¡bertad anjquilaría el Estado de Derecho en que se apoya la libertad de todos. Todo derecho de libefad encuentra su límrte en el derecho de libertad de los demás y en los deberes que el Derecho impone a cada uno en resguardo de la paz juridica: LARENZ, Kail. Derecho Justo. Fundamentos de ética juridica,

pá9.62.

44

Drnpcnos Re¡res

un aliado del poder financiero y

bancariooT,

Nuestra historia reciente confirma este

en detrimento de los más débiles.

aserto6B.

Hace poco, BULLARD ha vuelto a sostener la "conveniencia" de permitir los pactos

que prohíban la disposición o gravamen de los bienes, aun cuando admite que éstos deben necesariamente ser temporales. Para tal efecto defiende su postura, básicamente, con estos dos argumentosoe:

-

La renuncia a las facultades de disposición y gravamen tiene un costo, y si alguien está dispuesto a sacrificarlo es porque recibirá un beneficio, en tal caso si las dos partes ganan, no habría razón para prohibir el pacto7o. La existencia de derechos reales limitados (como el usufructo) en donde la propiedad se encuentra desmembrado por un cierto plazo, son ejemplos de restricciones de la propiedad razonables, y que bien pueden ser utilizados como modelos para permitir los pactos prohibitivos.

Respecto al primer argumento, llama la atención que BULLARD pretenda justificar una reforma del Código a través de un EJEMPLO TAN BURDO, pues resulta obvio que un caso así jamás se presenta en la realidad. En todo caso, y aun cuando esta hipótesis se presentase: ¿esa situación excepcional -y casi patológica- amerita una reforma legal? Por lo demás, un propietario a quien no le gusta el ruido de sus vecinos

se encuentra suficientemente amparado a través de la legislación urbanística (zonificación), o en todo caso por la normativa de las relaciones de vecindad, especÍficamente por el art. 961 CC. Por este motivo, las cláusulas prohibitivas de disponer o gravar NO OTORGAN NINGUNA UTILIDAD O EFICIENCIA ECONÓMlCA, pues en el ejemplo de BULLARD el vendedor habría depreciado su bien a cambio de nada, pues la protección frente al ruido ya está establecida en la ley. Por su parte, el comprador habría renunciado a disponer o gravar por 30 años -según la propuesta de dicho autor-, con lo cual una porción de riqueza habría salido del tráfico patrimonial, lo que no sólo podría llevar a la ruina a su titular -por la imposibilidad de transferir, sino que además condenaría a toda la sociedad a una situación de ineficiencia pues, el bien pudo ser asignado a un uso más valioso a través de los intercambios voluntarios, pero esa eficiencia no se logrará en virtud al pacto prohibitivo-. Por otro lado, el ejemplo de BULLARD podría ser bien aprovechado por aquellos que, en efecto, pretenden "discriminar" a sus vecinos, pero no por razones de ruido o similares; sino por cuestiones de raza o "status" social. Así pues, es conocido que en las playas del sur de Lima existen sectores de viviendas que se han constituido como "asocia-

67 6B

Aq

70

COIVPORTI. Op. Cit., pá9. 218 ss. Por estas mismas razones no estamos de acuerdo con la postura ecléctica de CASTILLO FREYRE, quien postula que se deba admitir (de lege ferenda) las prohibiciones de disponer con límites de temporal¡dad: "En consecuencia, nosofros buscamos que el aft¡culo 882 establezca un plazo razonable, mientras menos exces¡vo mejot, para que, con la finalidad de que un b¡en circule la nayor cant¡dad

de tiempo en el mercado, un propietar¡o pueda contractualmente ser obligado a abstenerse de disponer de su bien por el menor tiempo postble": CASTILLo FREYRE, Mario y VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Anatizando e/ anáilsls, pág. 1'10. BULLARD COnáleZ, Alfredo. "Comentario al art, 882". EN: W.M. Código Avil Comentado, Tomo V, pág, 22-26. Seguidamente, BULLARD (lb¡d., pá9. 24) presenta el siguiente ejemplo: torge iiene dos casas en /a misma calle, una al lado de la otra. Solo necesita una de ellas para v¡vir, pero no vende o alquila la otrc patque no desea tener un vecino ¡ndeseable, que le guslen /as f¡estas y el ruido. Ello porque Jorge ama Ia tranquilidad y desea solo tener vec¡nos conocidos y que compañan /as rnlsrnas ¡deas y Ninc¡pios. Francisco, un amigo de Jorge, seria el vecino ¡deal, pues ama la tranquihdad y el tener un buen vecino cono Jorge. Ambos ganarían viviendo uno al lado del otro. Pero Jorge tiene el temor que vendiendo la casa a Francisco, ésle a su yez se la venda a un terceto o que la hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no deseado adqu¡r¡éndola en un remate. Por ello, está drspuesto a vendérsela a Francisco sienpre que éste acepte no vendérsela a nadie más y renuncie a gravarla".

45

Gurr¡eR

HennÁr'¡ Goruzeles Bnnnór.l

ciones", con lo cual la entrada de nuevos "asociados" -léase: "propietarios"- está condicionada a la aceptación de la "asociación"; es decir, en forma indirecta se ha logrado burlar la prohibición directa de la ley, por lo que en la práctica se han establecido restricciones a las facultades dispositivas de los propietarios, pues cualquier acto de este tipo debe ser previamente "autorizado". Por tanto, las cláusulas prohibitivas o restrictivas de disponer serían el pretexto ideal para discriminar y "controlar a nuestros vecinos"; lo cual obviamente no puede merecer tutela jurídica alguna. Respecto al segundo argumento, bastará con señalar que las cláusulas prohibitivas

de disponer o gravar NO ATRIBUYEN DERECHO A NADIE; simplemente son renuncias a las potestades dominicales del titular. Por ende, una cláusula prohibitiva no

puede asimilarse a un derecho real, en donde sí existe un titular que goza parcialmente con la explotación de un bien ajeno. En estos casos sí existen beneficios evidentes de las dos partes, pues una recibe normalmente una compensación por el uso del bien, y la otra lleva a cabo la explotación directa. En cambio, en las cláusulas prohibitivas no existe ningún beneficiario, pues se trata de un simple acto de renuncia que no acrece el patrimonio de nadie. Recuérdese, por ejemplo, que en los contratos bancarios de garantía hipotecaria, es muy frecuente el "pacto" de estas cláusulas prohibitivas, las cuales son simples actos de renuncia o abdicación, sin que se constituya un derecho recíproco a favor del Banco o de un tercero. En estos casos simplemente se pretende reforzar la posición de la parte negociadora más fuerte.

En resumen, las cláusulas prohibitivas de disponer y gravar son mecanismos incompatibles con una economía de mercado, pues ésta pretende la más rápida y libre circulación de los bienes, sin discriminaciones entre los agentes económicos y sin abusos favorables

a la parte más

fuerte.

4.7) PACTOS RESTRICTIVOS AL EJERCICIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD Si bien las prohibiciones voluntarias de enajenar y disponer quedan excluidas del ordenamiento jurÍdico (por ser inválidas a tenor del art. 882 C.C.), todavía debemos analizar un amplio espectro de pactos o estipulaciones que pueden restringir algunas de las facultades inherentes al dominio. En este ámbito, se pueden incluir las diversas formas de utilización parcial de bienes ajenos, como por ejemplo la utilización parcial del terreno para el servicio de una mina; o formas especiales de derechos de adquisiclón, como el compromiso futuro de adjudicar un inmueble en pago a requerimiento del acreedorTl, etc. Estos supuestos son bastante numerosos en la práctica y pueden abarcar casi toda hipótesis que resulte de la imaginación y necesidad de los particulares.

El artículo 926 del Código Civil establece que "las restricciones a la propiedad establecidas por pacto para que suftan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo". Esta norma no tiene antecedentes en nuestro derecho histórico (civil o registral) y representa una auténtica incógnita su ámbito de aplicación. ARIAS SCHEREIBER explica la norma antes citada en los siguientes términos: 71

DIEZ ptcAzo. op. cit., pág. 321.

46

,/

DenecHos Re¡les

"Se trata aquí de un dispositivo destinado a proteger el derecho de terceros respecto a las restricciones a la propiedad que emanan de la voluntad de la voluntad de las partes y que no están impuesfas por la ley por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social. En efecto, nada impide (sic) que se establezcan restriccio-

nes al eiercicio de /os derechos reales en la medida que no infrinjan la norma vigente del a¡fículo 925. Siendo esfo asi y en protección del derecho de los terceros, el arfículo 926 exige gue se realice su inscripción en el Registro respectivo, pudiendo ser el que corresponde a la propiedad inmueble y mueble" 72.

Resulta paradójica la opinión transcrita, en cuanto se dice que nada impide el establecimiento de restricciones al ejercicio de los derechos reales, cuando en realidad el mismo Código acoge el "numerus clausus" en esta materia, lo cual es concordante con el art. BB2 que sanciona con nulidad los pactos prohibitivos de enajenación o gravamen de bienesi3. ¿Cuál es, entonces, el ámbito de aplicación del artículo 926? Ni la doctrina ni la jurisprudencia nacional se han pronunciado al respecto; sin embargo, en la Exposición de Motivos Oficial del Libro de los Registros Públicos del Código Civil se señala lo siguiente cuando se comenta el artículo 2019 inciso 5) del Código Civil : "Et inciso 5 alude a la posibilidad de que el titular de un derecho inscrito tenga determinadas restricciones establecidas contractualmente (pacto de no arrendamiento) o por iniciativa del titular del derecho con arreglo a Ley, como e/ caso del patrimonio familiaf'7a.

Es decir, según la voluntad del legislador es posible establecer unilateral

o

contractualmente cualquier restricción al derecho de propiedad, indicando como ejem-

plo el pacto de no-arrendamiento.

Por el contrario, en España la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha denegado en múltiples oportunidades la inscripción de todo pacto que establezca limitaciones u obligaciones, como los de no arrendar, o los que disminuyen o restrinjen directa o indirectamente las facultades del dueño de la finca hipotecada, en cuanto atacan más de lo necesario el goce y libre disponibilidad de los inmuebles, además de obstaculizar el destino y función social connaturales a las propias fincas (Resolución DGRN del 27 de enero de 1986): "Considerando que el primero de los defectos de la nota hace referencia a si es inscribible en los libros registrales el pacto por el que la Entidad hipotecaria o quien le

suceda en la titularidad de la finca hipotecaria, está obligado a no arrendarla sin autorización escrita del Banco prestamista. Considerando que ha sido reiterada la doctrina de esfe Centro en el sentido de que no cabe la inscripción de todo pacto que establezca limitaciones u obligaciones, gue como la de no arrendar unida a la sanción del posible vencimiento anticipado en caso de incumplimiento, disminuyan o restrinjan directa o indirectamente las facul-

73

ARIAS SCHREIBER. Op. Cit., pá9. 204. Otros autores nacionales comentaristas del articulo 926 del Código Civil tampoco han llamado la atención sobre este punto, mostrándose más bien favorables al contenido del precepto: 'Si se pretende l¡m¡tar la propiedad por un acuerdo interpa¡fes, /os efecfos dinámicos de ésfe no afectan Ia oponibilidad que el esquema normativo concede a esta relación jurídica. Para que elto surta algún efecto se requiere que la modif¡cación sea reconocible por un signt erterno ya mencionado: reg¡stro": BUILARD, Alfredo. ¿a relación jurídico-patrimonial, pá9. 282-283.

el

Cot'¡lStÓt'l REVISORA DEL CÓDIGO ClVlL, Exposlclón de Motivos Oficial del Código Civit de 1984 - Libro de registros púbticos, pág.19.

47

Gu¡rrreR Hen¡¡Áru Go¡¡z¡ues Bnnnó¡l

tades del dueño de ta finca hipotecada, ya que además de atacar más allá de Io necesario su goce y tibre disponibitidad, obstaculizan, por otro lado, el destino y función social connaturales a las propias fincas (.")'15. Deben compartirse plenamente los fundamentos expuestos en la citada decisiÓn, pues los pactos restrictivos del dominio (voluntarios) carecen de eficacia real al encontrarse en contradicción a la noción liberal de propiedad establecida en el Código de 1g84, lo cual busca potenciar la libre circulación de los bienes y de la riqueza. En tal sentido, el art. 926 C.C. debe interpretarse en su verdadero contexto, esto es, que se trata de una NORMA ABIERTA, SIN CONTENIDO SUSTANTIVO, pues se limita a indicar que las restricciones voluntarias a la propiedad son inscribibles y, por ende, se les aplica el principio de inoponibilidad. Sin embargo, esa norma NO ESTABLECE (y de allí su carácter de "abierta") cuáles son esas "restricciones de la propiedad" que pueden acceder al registro. En nuestra opinión, esta norma debe interpretarse de acuerdo al principio técnico del "numerus clausus" y, en consecuencia, su carácter abierto debe complementarse con las únicas restricciones a la propiedad que son admitidas en nuestro ordenamiento, cuáles son, los derechos reales tipificados, asi como a los pactos con eficacia real establecidos expresamente por la ley. En tal sentido, el art. 926 C.C. hace simplemente un llamado (o remisión) a otras disposiciones -del propio Código o de leyes especiales- que establezcan derechos reales o pactos con eficacia real. Por tanto, el art. 926 no es una norma "autoritativa" para que cualquier pacto tenga eficacia real -pues ello entraría en contradicción con los arts. 881 y 882 del mismo Código-, sin más bien es una norma "remisiva" que señala el carácter inscribible de los derechos o pactos a los que una ley (distinta) le reconozca ese carácter. Con esta sencilla interpretación quedan salvados los principios cardinales de nuestro sistema. En suma, no siendo posible establecer en nuestro sistema jurídico prohibiciones de enajenar y gravar, o sustituciones fideicomisarias, ni pudiéndose tampoco crear voluntariamente derechos reales atípicos o innominados, ES OBVIO Y EVIDENTE que esta norma incluye dentro de las "restricciones de la propiedad" SOLAMENTE a los derechos reales limitados y de garantía contemplados taxativamente por la ley (usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbres, hipoteca, anticresis), así como a los pactos con eficacia real expresamente reconocidos por nuestro ordenamiento (retroventa, reserva de dominio). Esta interpretación sistemática de los arts. 926, 881 y 882 del Código Civil, nos lleva a rechazar que exista libertad para estipular cualquier restricción a la propiedad. En tal sentido, y de acuerdo al principio del "numerus clausus", las restricciones a la propiedad sólo son permitidas en tanto y en cuanto se hallen previstas en la ley. Los particulares sólo podrán pactar las restricciones que la ley les permita; por lo tanto, el art. 926 C.C. no constituye una puerta abierta para las restricciones a la propiedad.

Respecto a la amplitud de pactos que parece admitir la exposición de motivos del art.2019-5 C.C., ésta obviamente no vincula en lo absoluto al intérprete, pues carece de efecto vinculante, máxime si se halla en contradicción con el texto normativo y con los principios del sistema. Por tanto, y al margen de la "voluntas legislatoris", el ari.

75

48

cit.

GARC|A GtL

y cARclA GlL. op.

c¡1,, pá9. 949.

Denecsos Re¡les

926 C.C. debe ser entendido en conjunción con las otras normas de nuestro ordenamiento, especialmente los arts. 881 y 882 C.C., y de acuerdo a la interpretación sostenida en los dos párrafos anteriores.

4.8) CR|TICA A UNA JURISPRUDENCIA REGISTRAL REFERIDA A LOS

PACTOS

PROHIBITIVOS DE DISPONER Hace poco se presentó un interesante caso en donde dos cónyuges acordaron la separación convencional, lo que fue homologado por el Poder Judicial. En el convenio de separación se pactó que el inmueble de propiedad de la sociedad conyugal pasaría a dominio exclusivo de la ex - cónyuge, pero agregándose que dicho inmueble no podría ser transferido, salvo consentimiento expreso del ex - cónyuge. ¿Contraviene este pacto el art. 882 C.C.? La respuesta es evidentemente positiva, aun cuando el Tribunal Registral, mediante resolución No. 557-2003-SUNARP-TR-L del 28-8-2003?6, sostuvo la validez de dicho pacto, para cuyo efecto adujo que: 'ho se pactó la prohibición absoluta de enajenar el inmueble, sino que se restringió Ia facultad de disposición, requiriéndose para ello del consentimiento del cónyuge. Esta restricción no viola norma legal imperativa o de orden público alguna, y por lo tanto, se trata de una restricción lícita. Conforme al añ.926 concordante con el numeral 5 del añ.2019 del Código Civil, tratándose de una restricción a la propiedad, constituye un acto inscribible". Estos argumentos podemos refutarlos de la siguiente manera:

a)

b)

76

El art. 882 C.C. establece la nulidad de los pactos que PROHíBEN enajenar o gravar bienes. La norma no hace distinciones, por lo que mal puede distinguir el intérprete entre "prohibiciones absolutas" y "prohibiciones relativas". Ambas se encuentran sancionadas con nulidad textual. Por lo demás, toda la doctrina está conforme en que la actual redacción del art. 882 C.C. sanciona con nulidad cualquier tipo de prohibición de disponer, ya sea absoluta o relativa. De acuerdo a la tesis del Tribunal Registral solamente serían nulas las prohibiciones absolutas, más no las relativas (a las que incorrectamente asimila con las "restricciones de la propiedad"), lo cual implicaría que el art. 882 C.C. regula exclusivamente las prohrbiciones de disponer "ad aeternum", esto es, aquellas que rigen para siempre y para todos. lmaginemos lo absurdo qué es un pacto de este tipo: "está prohibido enajenar el inmueble por toda la eternidad, y sin que nadie pueda levantar esta prohibición". ¿Qué ventajas lraería? ¿Qué intereses relevantes de tutela estarían protegidos? ¿A alguien se le ocurre que un pacto de ese tipo podría tener alguna función económica-social? ¿En algún ordenamiento jurídico pueden tutelarse estos pactos? La respuesta es evidentemente negativa. Por ello, reducir el ámbito de aplicación del art. BB2 C.C. a las llamadas "prohibiciones absolutas" implica que la norma legal regule simplemente lo obvio, y que se desentienda de los aspectos más problemáticos (prohibiciones relativas). Una interpretación disfuncional, como ésta, no puede ser correcta.

Es bueno mencionar que se trató de una decisión dividida. El volo en discordia opinó, conectamente, por la inval¡dez del pacto: 'En este orden de ¡deas, s¡ ut¡lizamos el término 'prohibición' en su senfido lato, ten¡endo en cuenta la protección al principio general de libeftad de enajenac¡ón, podemos concluir que el alículo 882 de nuestro Codigo Avil @sí como el a¡t. 852 del Código Civil de 1936), no pernite el establecimíento de ningún tipo de restricción, sea esfa abso/ufa o relat¡va, a las facultades de enajenar o gravae, sa/vo que la ley lo permita'. No obstante ello, es cnticable que dicho voto discordante se entretuv¡era en una serie de disquis¡ciones referidas al art. 926 C.C., cuando resulta que esla norma es inaplicable al caso. La explicación de nuestra posición se encuentra en el texto principal.

49

Gu¡¡rHeR HenNÁ¡¡

c)

d)

Gorz¡les BnnRó¡l

Por otro lado, existe una peligrosa confusión de conceptos. El art. BB2 C.C. se refiere al poder de disposición del propietario, el cual le permite a éste transmitir o renunciar a su derecho (por ello, se habla de "prohibiciones de disponer"). En cambio, el art. 926 C.C. -utilizado erróneamente como sustento de la resoluciónregula las llamadas "restricciones de la propiedad", esto es, las limitaciones al ejercicio de goce, disfrute y aprovechamiento de los bienes (no, la disposición). Se trata, entonces de restricciones al ejercicio de la propiedad, y no de la disposición. Por ello, la exposición de motivos oficial del código civil, referida al art. 2019-5 -que habla de la inscripción de las restricciones voluntarias de la propiedad-, pone como ejemplo típico el pacto de no-arrendamiento. En efecto, aquí existe una restricción al contenido de la propiedad (en nuestra opinión, inválida, como se explica en el ítem precedente), pero no una prohibición de disponer. Por último, si el art. 926 c.c. fuese aplicable a este caso (hipótesis negada), ello tampoco autoriza a sostener la validez de las prohibiciones relativas de disponer. En efecto, dicha norma NO REGULA LA SUSTANCTA, S|NO LA FORMA (registro). Nos explicamos: el art. 926 No DlcE cuáles son las restricciones válidas sobre la propiedad, sino que se limita a establecer la oponibilidad de dichas restricciones cuando éstas se hallen inscritas, y asimismo se declara que dichas restricciones son inoponibles por falta de inscripción (principio registral de inoponibilidad consagrado en forma genérica por el art. 2022 C.C., y que se reitera específicamente en el 926 para el caso de las restricciones a la propiedad). ¿Y entonces quién nos dice cuáles son las restricciones a la propiedad válidas? Muy simple: la interpretación conjunta de los arts. 881, 882 y g26 c.c. nos permite dudcir que solamente se admiten como restricciones a la propiedad, los derechos reales limitados y de garantía contemplados taxativamente por la ley (usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbres, hipoteca, anticresis), así como a los pactos con eficacia real expresamente reconocidos por nuestro ordenamiento (retroventa, reserva de dominio, reversión). De esa manera se coordina el art. g26 C.C. con el principio del "numerus clausus"77. Este punto se trata con mayor detalle en el apartado anterior, y allí nos remitimos.

A pesar de lo criticables fundamentos de esta resolución, sin embargo, el daño que produce al principio de legalidad es mínimo. AsÍ pues, el caso planteado versó sobre un convenio de separación conyugal, cuya eficacia como declaración de voluntad privada ES lNEXlsrENTE. En efecto, en dicho caso no estamos en presencia de un contrato, ni de una restricción voluntaria (art. 926 C.C.) o de una prohibición voluntaria de disponer (art. 882 c.c.). La razón de ello es muy simple: el convenio de separación NO TIENE EFECTO VINCULANTE como acuerdo privado, ya que sólo alcanza virtualidad jurídica con la homologación o aprobación det juez (art. 345 c.c.; art. 579 C.P.C.)?8. Por lo tanto, técnicamente, estamos en presencia de un acto judicial -con Esta resolución c¡ta la presente obra -en su primera edición-, pero sin entender nuestra posición. En efecto, siempre hemos sostenido que el art. 926 C.C. NO REGULA cuáles son las restricciones de la propiedad válidas y, por ende, inscrib¡bles; pues esta norma se limita a establecer que las restricciones a la propiedad -cualesquiera que éstas fuesen de acuerdo al derecho sustantivo- están sancionadas con el pr¡nc¡pio registral de ¡noponib¡lidad. A mayor fundamento, en dicha obra señalamos claramente que las únicas restricciones válidas son los derechos reales tip¡ficados y los pactos que la ley atribuye eficacia real. No hay, por tanto, pactos atipicos o autor¡zación abierta para inscribircualquier restricción voluntaria a la propiedad. Esta lectura descuidada que se hace de la doctrina es un argumento suficiente para calificar de deleznable esta resolución del Tribunal Registral. La homologación judicial es el acto que propiamente produce la eficacia del convenio. Véase: PLACIDO, Alex. Manuat de derecho de familia, pá9. 193-194.

50

DeRecxos Rg¡res

un presupuesto de acuerdo voluntar¡o-, pero no frente a un convenio privado. En tal sentido, la voluntad de las partes es sólo un presupuesto necesario para que opere la decisión del órgano jurisdiccional; por ello, lo inscribible es la sentencia que recoge (o no) el acuerdo, pero no el acuerdo por sí mismo. Siendo ello así, la resolución comentada no genera jurisprudencia alguna respecto a la interpretación de los arts. 882 y 926 C.C., por cuanto estas normas se refieren a actos voluntarios, y no a actos judiciales. Sin embargo, esperamos que prontamente que esta interpretación sea desechada.

51

CAPITULO III: EL OBJETO DE LOS DERECHOS REALES. LOS BIENES 1) EL OBJETO DE DERECHO El objeto de cualquier derecho subjetivo viene a ser su TÉRMINO DE REFERENCIA, es decir, aquello sobre lo que recae el poder. Por ello, el "objeto" del derecho subjetivo será uno de sus elementos (el externo), aquél en donde se exterioriza el poderdel sujetol. En la misma línea de ideas se halla BARBERO, para quien el objeto "es la entidad material o inmaterial- sobre la cual recae el interés implicado en la relación, y constituye el punto de incidencia de la tutela jurídica"'z. Asimismo, es necesario distinguir el "objeto" y el "contenido" del derecho subjetivo. El primero es el elemento externo sobre el que recae el poder jurídico. El segundo, en cambio, es el conjunto de poderes (o "haz de facultades") que se pueden ejercitar sobre el objeto3. Por ejemplo: la misma finca puede ser OBJETO de propiedad, de usufructo y de un crédito o relación obligacional. Sin embargo, el contenido ("pode/') de los tres derechos es distinto. El propietario puede hacer lo que quiera en la finca, el usufructuario puede gozar en él según su destino, y el acreedor puede exigir su traspaso a él por parte del deudof. En los dos primeros casos existe una atribución a los titulares que no necesitan el permiso de nadie. En el tercer caso el acreedor requiere una actividad de cooperación del deudor para consumar su derecho. En caso contrario, el acreedor deberá suplir la renuencia del deudor mediante el órgano judicial o conformarse con una indemnización.

2) LOS

BTENES

Tradicionalmente se ha entendido que el objeto de los derechos reales son los "bienes"s, mientras que el objeto de los derechos obligacionales son las "conductas debidas"

1

2

3

4 5

MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y conercial. Tomo ll, pá9 257-258 BARBERo, Domenico. Slslema de derecho Nivado. Tomo I, pá9. 280. Para MESSINETTI el objeto del derecho subjetivo es el ente del cual proviene la utilidad que satisface el interés presupuesto de este último: Cit. ESCOBAR ROZAS, Freddy. "El derecho subjetivo", EN: Ieoría Genercl del Derecho Civil. ünco Ensayos, pá9. 170. N¡ESSINEO, Op. Cit., Tomo ll, pá9. 25B. BARBERO. Op. Cit., Tomo I, pá9, 281. Tamb¡én se habla de "cosas", pero por el momento sólo utilizaremos el vocablo del texto principal. Posteriormente estudiaremos el vínculo existente entre los "bienes" y las "cosas".

53

Gu¡rr¡eR Hrn¡rÁ¡r GoNz¡les BnRRó¡'r

(prestación). Sobre el particular, existe una notable falta de precisión terminológica, en la medida de lo posible trataremos de aclarar algunas ideas.

y

El término "bien", en sentido genérico, comprende cualquier elemento del patrimonio, esto es, los objetos corporales ("un automóvil") o incorporales ("una marca de fábrica"), e incluso los derechos obligacionales ("me deben 100c, es decir, un crédito). Junto a estos bienes patrimoniales se puede mencionar también a los bienes personales, tales como la vida, la libertad, el honor, etc.

Sin embargo, para precisar el concepto debemos tener en cuenta, primeramente, que los derechos reales tienen un evidente carácter patrimonial, por lo que deberá descartarse dentro de una terminología estricta a los llamados "bienes personales". Por otro lado, si el derecho real se caracteriza por la apropiación particular que hace su titular respecto a una entidad determinada sobre la que recae el poder, entonces los derechos obligacionales (créditos) no podrán ser objeto de este tipo específico de poder. Por ello, justamente hemos concluido que ambas categorías son distintas y tienen diverso régimen legal6. En consecuencia, el OBJETO DE LOS DERECHOS REALES ("BlEN"en sentido estricto) es toda entidad apta para satisfacer un interés económico, que tenga existencia autónoma, y que sea susceptible de vinculación jurídica con un individuoT, esto es, que tenga la virtualidad de soportar el exclusivo señorio de un sujeto (apropiabilidad del titular y exclusión hacia los demás)8.

Sobre este tema no conviene teorizar demasiado. La aptitud de los bienes para satisfacer una necesidad humana y su virtualidad para ser objeto de apropiación particular operan en una FASE PRE-JURÍDICA. Al Derecho le interesa únicamente la circunstancia de que se haya realizado una situación fáctica de señorÍo, sin importarle el por qué ni el cómo se ha producidos. En tal sentido, la polémica sobre una "teoría de los bienes" es algo estéril, por cuanto las distintas situaciones jurídicas que se producen sobre éstos, ya presuponen una calificación social y económica por parte de la comunidad. A nadie se le ocurre negociar el aire, el mar o las estrellas, en tanto son objetos evidentemente inapropiables y sobre los que no se puede obtener utilidad individual, con exclusión de los demás. Estos objetos, pues, no son "bienes"10, pero esta calificación jurídica negativa no necesita (ni ha necesitado) la existencia de una previa teoría, sino que es el resultado de la racionalidad que tiene el ser humano al momento de emprender sus actividades económicas, sus negocios, sus intercambios y las defensas de sus intereses. Por ello,

6

En el capitulo I se han estudiado las razones teór¡cas

y

prácticas lustificativas de la distinción entre los derechos reales

y

los

obilgacionales. 7 8

s 10

54

Teoria jurídica de la hactenda nercanlil, pá9.3. Por eso la doctrina sost¡ene comúnmente que las notas distintivas de los "bienes' son: la apropiabilidad, la utilidad y la individualización. Sediscute si dentro de estas caracteristicas debe incluirse la "comerciabilidad", esto es, que el objeto sea susceptible de tráflco patrimon¡al. Sobre el particular existe una terminologia muy confusa, pues un objeto puede ser "incomerciable" (bienes de dominio público), pero si susceptible de cierta "negociabilidad", como es el caso de las conces¡ones administrativas, Por otro lado, la "incomerciabilidad" no sólo está presente en los bienes de dominio o uso públ¡co, s¡no también en bienes cuyo tráfico está prohibido, o reskingido, por ley: GARCiA GARCiA, José Manuel. "Teoria general de los b¡enes y de las cosas'. EN: Revlsfa ü¡t¡ca de Derecho

FERRAM, Francesco.

lnmobiliario, No. 676, mazo-abril 2003, pá9. 923-928. FERRARA. Op. Cit., pás. 5-6.

'En efecto /as cosas que pueden set objeto de derechos son aquel/as apropiables, susceptibies de entrar a formar pane del patrimon¡o individual o colectivo y set comercializados a través de intercamb¡os que el Derecho reglamenta. Deilva de ello que las cosas exlra commercium, comunes a todos (ake, luz solar, agua marina) no son blenes en sentido juridico": GAZZONI, Francesco. Manuale di dirifto privato, pá9. 185.

Denecnos Renres

debe compartirse la opinión de FERRARA en este tema, respecto a que la pregunta de "¿qué es un bien o qué no lo es?", siempre resulta ser objeto de una calificación previa por parte de los individuos y, en consecuencia, es pre-jurídica y se hace en base a elementos de racionalidad social y económica.

3) ¿auÉ CoMPRENDE EL TÉRMINO "B|EN"? El Código Civil NO define el término jurídico "bien", aun cuando en los artículos 885 y

BBG

se hace una larga enumeración de entidades objetivas sobre las que pueden recaer

los derechos reales. De un análisis de estas normas, debe concluirse que los bienes pueden ser objetos corporales o incorporalesll. Teniendo en cuenta que "bien" es toda entidad apta para satisfacer un interés económico, lo natural es que el ser humano satisfaga esa necesidad a través de las entidades propias de la realidad externa, esto es, OBJETOS CORPORALES con valoración económica. Por ejemplo: una finca, la madera de un árbol, un animal, etc. Los bienes patrimoniales son todos aquellos que satisfacen una necesidad material o espiritual del ser humano; le dan "bienestar", de allí su nombre. Las principales caracterÍsticas de los OBJETOS CORPORALES es que tienen materialidad, por lo que son perceptibles a través de los sentidos; y son impersonales, es decir, son ajenos a la persona. En tal sentido, el cuerpo humano NO es objeto, ya que a pesar de tener carácter material, a través de él y en forma inescindible se desarrolla la personalidad humanal2. En este tipo de objetos se nota claramente el vínculo del sujeto titular con el bien, por cuanto éste es susceptible del señorío físico o dominación exclusiva y excluyente del individuo.

Sin embargo, en algunos supuestos especÍficos el legislador ha objetivado ciertas entidades ideales o INCORPORALES con el fin de considerarlas objeto sobre el que recaen los derechos reales. De esta manera se busca dotar a este tipo de objetos de la tutela otorgada a la propiedad y, en general, a la que corresponde a los derechos reales. Siguiendo el razonamiento antes señalado, los objetos incorporales son una entidad ideal y, además, impersonal, es decir, destituida de personalidad, aun cuando sean el producto del espíritu humano (como la idea de un inventor o autor), pero que se encuentran "objetivadas" en un valor apartel3. En tal sentido, y con toda razón, SANTORO-PASARELLI

11

A

diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el Código Civil Alemán (BGB), en donde los derechos reales sólo recaen sobre OBJETOS CORPOMLES (par. 90), Esta limitación obliga a excluir las titularidades imcorporales, a pesar que en ciertas circunstancias éstas podrian recibir una tutela similar a la de los objetos corporales. En la misma Alemania la cuestión es discutida: '/sl

pues, /a esfera de acción del Derecho de cosas está notablemente limitada de antemano con relación al concepto general de doninacíón de /os blenes. Es qulzá ésfe uno de los defectos caplfales de nuestro sistema jurídico. En aras de la construcción juridica se separan nociones que en el sentido vulgar y en el manejo económico están incondicionalmente asimiladas. Sl /a estructura conceptual a que esto responde fuera la única posible, y por tanto viniera impuesta con carácter fonoso (como se figuraron /osjudslas del siglo XIX), habría que conformarse con ella. Pero cada día se suscitan mayores dudas acerca de la neces¡dad y conveniencia de disgregar de este modo Ia matería jurídica...": HEDEMANN, Justus Wilhem. Derechos Rea/es, pá9, L Sin embargo, la so¡ución del BGB se justifica si pensamos en las diferencias de régimen enfe los objetos corporales e incorporales, por cuanto estos últrmos no están sujetos a una dominación fisica (falta de señorio y exclusividad), y por ello no se puede hablar

12

propiamente de "posesión de los objetos incorporales", y menos aún se puede imaginar la usucapión. En la doctrina italiana, MARCO COMPORTI (D¡r¡tti reali in generale, pá9. 125 ss,) opina también que el obJeto de los derechos reales debe estar constituido sólo por entidades corporales y materiales. BARBERO. Op. Cit., Tomo I, pá9. 289-290. lbid., pá9. 297.

55

Gu¡rnrR

HearuÁN Gor.¡znles BnaRó¡r

considera que el derecho (moral) de autor no debería ser considerado dentro de los derechos de la persona, por cuanto aquél cuenta con la tutela del ordenamiento en virtud de una relación que liga genéticamente la persona a una "obra", es decir, a un producto, a una OBJETIVIDAD. Por tanto, el objeto del derecho (moral) de autor es la "obra" en cuanto tal, no porque sea reflejo de la personalidad del autor, sino porque se trata de una entidad creada e insertada establemente en el mundo sensiblela. Existen profundas diferencias en el régimen legal de los objetos corporales en relación a los incorporales. Por ello, el Código Civil Alemán (BGB) no incluye a estos últimos como objeto de los derechos reales. Por su parte, nuestro Código acepta esta diferencia en el artÍculo BB4 del Código Civil: 'Las propiedades incorporales se rigen por su tegislación espec¡a|"1s. Esta norma permite suponer que el Código sólo regula los bienes corporales, pues los otros quedan sujetos estrictamente a su legislación especial. De ser ello así, nuestro Código habría asumido en la práctica la misma solución que el BGB. No obstante ello, esta norma puede entenderse de una forma distinta: El art. BB4 se remite a la legislación especial, pero ello no impide que en forma supletoria se aplique el Código Civi116. ¿Cuál sentido es el correcto? Desde un punto de vista estrictamente dogmático tal vez sería preferible optar por la primera soluciónl7. En cambio, desde la perspectiva de la voluntad del legislador, es claro que se optó por el segundo criterio, aun cuando la norma codificada sufrió una variación importante con respecto a la prevista en el Anteproyectols.

Ahora bien, ¿cuáles son estas diferencias de naturaleza que alejan el régimen jurídico de los bienes corporales e incorporales?le. En primer lugar, el HECHO ORIGINADOR DEL SEÑOR¡O es diferente. En los bienes corporales el señorío se obtiene mediante la ocu-

14

15

Cit. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de /as Personas, pá9. 261-262. Como consecuencia de lo expuesto en el texto principal, es errónea la tutela personal asignada al derecho de autor como reflejo de la personalidad del sujeto (ar1. 18 C.C.). Existe un grave enor cuando esta norma se refiere a las "propiedades incorporales", en lugar de los "bienes" incorporales. De una interpretac¡ón gramatical podria suponerse que la legis¡ación especial sólo se apiica al derecho real de propiedad sobre b enes incorporales. Como es fácil advertir, esta lnterpretación es absurda. Para superar el escollo, será necesario recordar que el ar1. 882 se ubica en el capitulo de las "disposiciones generales", y por ende, su ámbito de aplicación son todos los tipos de derechos reales

16 17

18

reconocidos por la ley, y no sólo la propiedad. Este criterio podría reforzarse si llamamos en su auxilio al art. lX del Título Preliminar del Código Civil. Si bien los derechos sobre bienes incorporales se pueden considerar como derechos absolutos, con evidentes analogías a los clásicos derechos reales (se protege un monopolio a favor del titular, con exclusión de los otros), siempre hay que reconocer en ellos unas característ¡cas especiales. Desde el punto de vista teórico no hay especial dificultad para hablar de derechos reales sobre bienes incorporales, pero desde el punto de vista práctico, las normas relativas a los derechos reales clásicos han de aplicarse a los bienes incorporales a través de la analogia, con todas las d¡ficultades que ello acarrea: DIEZ PICAZO, Luis. Fundamenfos de derecho civit patrimonial, Tomo lll, pá9. 160-161. El legislador dice: "El artículo 32 del Anteproyecto, rcferente a las propiedades incorporales, es una simple norma de remisión pero

cuyo propósito fundanental es otargar un reconocimiento expreso, a nivel del Código Clyl{ a eslos tipos de prop¡edad que tradicionalmente no han sido tales por recaer sobre derechos. Nos ¡efe¡lmos a la propiedad añistica, literaria, induslrial, elc. Recién en ios ú/llmos años el Derecho C¡v¡l ha aceptado que la prop¡edad no solamente recaiga sobre cosas, slno tanbién sobre btenes incorporales. La pañe final del articulo, que eslab/ece la apl¡cación supletot¡a del Código Civil, reconoce a eslas propledades incorporales el rango de verdadero derecho real de propledad": AVENDAÑ0 VALDEZ, Jorge, "Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales". EN: COMISION REFORN4ADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936. Proyecfos y Anteprcyectas de ta Reforna del Código CiviL Tomo l, pá9. 796 (los subrayados son nueshos). Sobre este texto, es necesario formular dos atingencias: El art¡culo del Anteproyecto si contemplaba una aplicación supletoria del Código Civil, Ia cual no pasó a la norma codificada. Esta modificación, importante para este tema, puede hacer cambiar la interpretación histórica del precepto.

19

56

Los bienes incorporales NO pueden considerarse como "derechos". En rectitud, los objetos incorporales reconoc¡dos por la ley SON BIENES a los que se aplica en forma directa, o por analogía (según la tesis adoptada), el régimen de los derechos reales. Estamos hablando de diferencias ESENCIALES, y no de las distinciones particulares, precisas o concretas ("distinciones de detalle") en el régimen juridico de cada una de ellas. Ese nrvel de detalle no puede tratarse en un Curso General de Derechos Reales, ya que requeriría una aproximación profunda a los Derechos de Propiedad lntelectual y de Propiedad lndustrial,

DrRecHos Remes

pación del bien, med¡ante su dominación fÍsica, con lo cual los terceros quedan excluidos de la apropiación del objeto. Por el contrario, los bienes incorporales no pueden ser aprehendidos o sometidos físicamente, por cuanto se trata de cosas del espíritu, meramente ideales. En tal caso, el hecho que determina el dominio exclusivo de los bienes incorporales es la creación de la obra o del invento. Naturalmente, esta creación debe haberse separado del sujeto y representando una entidad distinta (recordar aquí la cita pasada de SANTORO-PASARELLI), para lo cual, de ordinario, se exige el registro del bien ante una entidad administrativa o, en algunos casos, el uso notorio. Cualquiera sea el detalle del ordenamiento jurídico nacional, lo relevante es que la creación requiere "objetivarse", salir del sujeto, convertirse en una nueva utilidad econÓmica cuyo disfrute corresponde al autor o al inventor2o. Como dice MARIO ROTONDI, los objetos incorporales se convierten en "bienes" cuando tienen un contenido patrimonial y son susceptibles de tutela jurídica autónoma21. Además de la diversidad del título de adquisición, existe otra diferencia llamativa: la categoría de los bienes corporales es INDEFINIDA, porque no existen límites a la apropiación de las realidades del mundo externo, siempre que se trate de entidades físicamente sometibles a la voluntad del titular y valorables económicamente. El legislador no

hace una lista cerrada de bienes corporales susceptibles de apropiación. Otra cosa sucede en el ámbito de los bienes incorporales, por cuanto la tutela a éstos se halla LIMITADA a las modalidades previstas en la ley. Las razones de esto último son variadas: en primer lugar está la historia, ya que la categoría de bienes incorporales es de reciente data y ha sido reconocida gradualmente de acuerdo a las exigencias económicas. En segundo lugar, el disfrute de los bienes incorporales genera una condición de monopolio de la idea creativa, siempre inconveniente a los intereses colectivos del desarrollo tecnológico y de la difusión cultural. Además, el autor o inventor no crearon su obra de Ia nada, sino que tomaron en cuenta el patrimonio cultural común a toda la humanidad, y por ello es razonable que el disfrute monopólico esté limitado en el tiempo, de tal manera que la obra vuelva a la colectividad, de cuyo seno nació22.

4)

EXCLUSTÓN DE LOS "DERECHOS" DEL

ÁMBlrO DE LOS "BIENES"

Ya hemos adelantado nuestra opinión respecto a que los derechos no entran en el ámbito de los "bienes", ni siquiera de los incorporales. Este equÍvoco nace en el Derecho romano, más precisamente en las lnstituciones de GAYO23, cuando este jurista romano enumera entre las "cosas" (término que podríamos en vía simplificadora considerar como sinónimo de "bien") a las "obligaciones contraídas de cualquier modo". Pero GAYO no tenía en cuenta las precisiones dogmáticas actuales, y su fin era más modesto: hacerse entender entre los peritos y no-peritos del derecho, tal como ahora podría hacerlo el legislador, más preocupado de la ordenación jurÍdica de la vida social que de las construcciones teóricas24. En verdad, el rechazo de esta tesis es muy simple y obedece a cuestiones de pura lógica: si el objeto es el "término de referencia" (punto de aplicación)

20 21

22 ZJ 24

FERRARA. Op. Cit., pá9. 6-8. Cit. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Rea/es. Tomo l, pá9. 66. FERRARA. 0p. Cit., pá9. 9-10. G.3.14:'Son incorporales las no fangibles, corno son /as que consisfen en un derecho: por ejemplo, una herencia, un usufructo, y tas obtigaciones de cualquíer ctase. (...)": Onf¡Z UAROUEZ, Julio. Comenfanos a /as lnsflfuclones de Gayo, pá9. 158-159. BARBERO. 0p. Cit., pág. 301.

57

Gu¡¡rsen Hpn¡rÁru GoruznLES BARRóN

de una tutela jurídica otorgada a un derecho subjetivo, entonces ese objeto NO PUEDE SER a su vez un derecho2s, ya que en ese caso la conexión entre uno y otro podría llegar perfectamente hasta el infinito ("derechos sobre derechos"). A ello debe añadirse que esta postura lleva a incongruencias insalvables, como permitir la existencia de un "derecho de propiedad" sobre un derecho de crédíto (¿en qué queda la diferencia entre ambas categorías jurídicas?). En tal caso sería posible entablar una acción reivindicatoria de "un crédito". Es más, el acreedor podría optar por los mecanismos de tutela del derecho de obligaciones o de los correspondientes al derecho de propiedad. En buena cuenta, el derecho no es sino la protección de un interés, pero tal protección no puede ser objeto de una protección ulterior, por bastarse a sÍ misma26. En suma, los derechos obligacionales, o de crédito, no forman parte del concepto jurídico de "bien"27.

Algunos autores mencionan como ejemplos de los "derechos sobre derechos" a la prenda28 o el usufructo sobre créditos2e, en cuyo caso se originaría un derecho real sobre el crédito, entendiendo a éste como el "objeto" o "bien". Sin embargo, estos casos nada prueban, porque pueden construirse perfectamente como limitaciones del derecho de crédito. Es decir, se configuran como la constitución de un derecho inferior al derecho de crédito que delimitan; por lo cual no se está ante un derecho sobre otro derecho, sino ante un derecho a la prestación que es objeto de otro derecho más limitado3o (cesión limitada). Por tanto, "el usufructo sobre un derecho es de la misma naturaleza que el derecho por él gravado (...) el usufructo sobre un crédito es un crédito en sí"31 . Así pues, la llamada constitución de un usufructo sobre un crédito no es más que la constitución de un derecho sobre ese crédito, a través de una cesión con efectos limitados32. Análoga situación sucede con la prenda, sólo que la cesión será con fines de garantía. Como conclusión de lo expuesto debe señalarse que los "derechos" están excluidos del ámbito jurídico de los "bienes". Por tal razón, parece incomprensible que el inciso 5 del artículo B86 del Código Civil mencione como bienes (muebles) a "los instrumentos donde consfe la adquisición de créditos o de derechos personales". ¿Qué quiso decir el legislador en este precepto? La Exposición de Motivos del Anteproyecto no contiene

25

lbidem.

1R

FERR{RA. 0p. Cit., pá9. '13-14. Por tanto, no se da la propiedad. ni cualquier otro derecho real, sobre 'valores económicos no materializados"; por ejemplo, el saldo de una cuenta de ahonos, una cuenta corriente bancaria, los crédrtos subsistentes de un comerciante sobre otro. En estos casos exjste un "derecho de crédito", es decir, un vinculo obligacional, pero no un derecho real: HEDEMANN. Op. Cit., pá9. 34.

27

28

ta 30 31

32

58

Articulo 1084 del Código Civil: 'Só/o pueden darse en prenda créd¡tos que consten de docunentos, el mísmo que debe ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre /as partes, ser confíado a un tercerc o deposttado en instlución de crédilo(...)". Articulo 1019 del Código Civil "El usufructuario de un crédito t¡ene las accíones para el cobro de la renta y debe ejercitar las acciones

necesaías para que el crédíto no se exflnga'. FERRARA.0p. Cit., pá9. 11-12. WOLFF, li/alín, "Derecho de Cosas". EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Tomo lll-2o, pá9, 115. ESCOBAR incurre en el enor de catalogar a los créditos como 'bienes", y por ello considera que el sistema de transmisión de la propiedad mueble (art. 947 C.C.) es inaplicable al caso de los créditos, pues es obvio que éstos no son suscept¡bles de entrega: "Como se podrá adveñ¡r, e/ slslema del titulo y modo previsto en el añículo 947 del CC tampoco se aplica a este caso, pues, de un lado, no hay brma de efectuar tradrctón algna, y, por el otro, extste la necesidad de not¡frcar al deudot" IESCOBAR ROZAS, Freddy. 'Circulación de las titular¡dades reales". EN Juridica. Suplemento de anáiisls legal del d¡ar¡o oficial El Peruano, 23 de nov¡embre de 2004, pá9. 5). El error se encuentra en considerar que el art. 947 C.C. se aplica a los créditos, cuando éstos NO SON BIENES en sentido técnico. Por tanto, la solución del Código es correcta. En tal sentido, la transmisión de los créditos se rige por la cesión de derechos y, por ende, es necesaria Ia notlf¡cac¡ón al deudor cedido (arts. 1206 ss. C.C.), En resumen, la posición de lege lerenda de ESCoBAR ROZAS es la posición de lege data que ya tiene actualmente nuestro Código; por ende, en este punto no hay nada que modiflcar. Recuérdese que el úsufructo de créditos es una cesión limitada al aprovechamiento de los frutos del créd¡to, pero cesión al fin y al cabo.

DeRecHos Reeles

declaración alguna; sin embargo, la doctrina sí se ha ocupado del tema. FLORES POLO

ha indicado que la norma se refiere a los "títulos de crédito" y, en buena cuenta, el problema se reduce a la sinonimia conceptual entre esta figura y los "titulos valores"33. Por otra parte, CUADROS VILLENA considera que la referencia alude a los instrumentos probatorios de un crédito, que no sean títulos valores, con lo cual la norma indicaría que son bienes (muebles) todos los "documentos"g. Por último, RAMÍREZ CRUZ se adhiere a la postura anterior, señalando que la referencia normativa se hace con respecto a cualquier documento probatorio de un derecho crediticio o personal, esto es, al papel3s. ¿Cuál es nuestra opinión al respecto? En primer término, descartamos de plano que el precepto aluda a los derechos o créditos, conforme ha quedado demostrado anteriormente. En segundo lugar, no creemos que la norma comentada hable del "papel", esto es, de los documentos acreditativos de un derecho, diferenciando la materia ("papel") del espíritu ("derecho"). No parece lógico suponer que nuestro legislador se haya preocupado en regular una cuestión francamente de laboratorio. En ese caso, podría admitirse que el propietario del papel es uno, y el titular del crédito es otro; con lo cual el primero podrÍa interponer una acción reivindicatoria sobre la hoja, siendo que el acreedor quedaría privado de su principal medio probatorio, esto es, del documento. La diferencia de valor existente entre una hoja de papel y el valor del crédito que puede estar constatado en dicha hoja, conlleva naturalmente a que el eventual derecho de propiedad sobre el papel carezca de todo contenido social y económico36. Por tal motivo, es preferible considerar -como dice FLORES POLO- que la referencia a los 'Tnsfrumentos donde conste la adquisición de créditos o de derechos personales" es una simple designación de a los TÍTULOS VALORES, de tal suerte que la disyunción "o" utilizada en el inciso 5) del art. 886 C.C. es simplemente ejemplificativa respecto al significado del término matriz: "títulos valores de cualquier clase". Siguiendo esta línea de análisis, ¿qué son los títulos valores y por qué sobre ellos no existe discusión respecto a su naturaleza jurídica como "bienes" y no como "derechos"? Normalmente un crédito (el pago de una suma de dinero o la obligación de entregar un bien mueble) sólo puede ser transferido -"circular"- a través de las complejas reglas de la cesión de derechos (art. 1205 C.C.), lo cualsignifica que ésta depende de la notificación de la cesión al deudor y, además, esta cesión implica un título "derivativo", esto es, el deudor puede oponerle al acreedor (y a los sucesivos adquii'entes del crédito) todas las excepciones personales propias de la relación obligacional originaria. Por ejemplo: si el deudor pagó la deuda o tiene derecho a compensarla, entonces esa excepción podrá ser opuesta al adquirente del crédito (nuevo acreedor), lo cual hace insegura la cesión, pues genera desconfianza en el potencial cesionario respecto al contenido del crédito y de las

JJ

v 36

FLORES POLO, Pedro. Ley de Titulos Valores, pá9. 80-81. CUADROS VILLENA. Op. Cit., Tomo l, pá9. 131. RAMIREZ CRUZ, Eugenio Maria. Tratado de derechos reales, Tomo I, pá9. 212. No obstante ello, siempre cabe la posibilidad de que el legislador se haya querido refer¡r a esta hipótesis. En el Derecho romano (lnstituciones de GAYO) existió una previsión análoga al tema que ahora nos ocupa. ''Por la misma razón se admite que lo que otro escribe en un papel o pergamino mío, aunque sea con letras de oro, es de mi prop¡edad, porque las letras ceden al papel a pergam¡no; así pues, si yo reclamo mi papel o pergamíno, y no pago e/ gasfo de Ia escritura, podré ser rechazado por la excepctón de dolo mato' (G.3.77): ORrtZ UÁnOUeZ. Op. Cit,, pág. 197. El Derecho alemán contiene una disposición inspirada en GAYO respecto a la propiedad del papel con relación al crédito documentado

'ta propiedad del titulo de obligación exped¡do sobre un créd¡to corresponde al acreedor, EI derecho de un tercero sobre el crédito se ext¡ende al titulo" (par 952,1 BGB). Aqui el término "t¡tulo de obligación' (o 'comprobante de deuda" para otros traductores) alude a los documentos (papeles) de reconocimiento de deuda QUE NO SON TÍTULOS VALORES: HUECK, Alfred y CANARIS, Claus Wilhem. Derecho de los Titulos-Valor, pá9. 4.

en él:

59

Gu¡¡ruen

Henr.rÁr.¡

Gonz¡les BennóN

excepciones oponibles por el deudor. Para evitar estos problemas, hace buen tiempo la técnica jurídica construyó -en base a la realidad de los negocios existentes desde la Edad media- la doctrina de los "títulos valores", por la cual un derecho de crédito SE INCORPORA a un título documentado en "papel". En tal caso, la circulación del crédito no se hace bajo las reglas inseguras de la cesión, sino bajo la regla de la circulación de los bienes muebles, esto es, basta adquirir la posesión del título (del documento o papel) de quien aparece como titular anterior, sin necesidad de comprobar la fehaciencia de su titularidad, con lo cual se evita notificar al deudor y, principalmente, se adquiere el titulo sin que el deudor pueda oponer las excepciones personales3T. La doctrina admite sin discusión que los títulos valores son BIENES, susceptibles de ser objeto de derechos reales, por cuanto en ellos el crédito se ha incorporado en el documento, de tal suerte que el ejercicio del derecho -y la consiguiente liberación del deudor- está subordinado a la posesión y presentación de ese documento. No hemos encontrado mejor explicación de esta figura que la pluma de GARRIGUES, y por ello lo citamos textualmente: "Las exigencias del tráfico mercantil no se safisfacen con la cesión ordinaria, como medio de transmisión de derechos. En Ia cesión el adquirente no puede adquirir más derechos que los que tenía el cedente. Pero como el crédito del cedente es invisible y el documento de cesión puede estar equivocado, el adquirente necesita, en cada caso, realizar cie¡tas investigaciones gue entorpecen y demoran el hecho de la transmisión. (...) La adquisición rápida y segura de los derechos so/o es posrb/e cuando lo decisivo para el adquirente no sea el derecho *invisible- del transmitente, sino un título visible cuyo contenido decida sobre la extensión del derecho. La misión económica de /os títulos valores se consigue, pues, mediante la protección a la fe en la escritura, la incorporación del derecho al documento y la subordinación del derecho a todas las mutaciones jurídico-reales de aqué1. El derecho aparecerá entonces ligado al documento de una manera semejante a los derechos subjetivamente reales, o sea aquellos que co-

rresponden a un sujeto por mediación de una cosa'a8.

5) BTENES Y COSAS Es común encontrar en los tratados doctrinales o, incluso, en la misma legislación el uso de los términos "bien" y cosa", sin haberse precisado el ámbito de aplicación de cada uno de ellos. Sobre el tema hemos encontrados dos posturas principales:

a)

Se dice que los "bienes" hacen referencia a todos las entidades (corporales o incorporales) susceptibles de ser objeto de derechos reales. En cambio, las "cosas" serían exclusivamente las entidades corporales. Por tanto, el término "bien" es el género, mientras el término "cosa" es la especie. Esta distinción es la más usual entre nuestros autores. Por ejemplo, con respecto al Código de 1936 la reconocía CASTAÑEDA'9, y en relación al nuevo Código la admiten CUADROS vlLLENA4o y RAMíREZ CRUZ41, entre otros.

40

GALGANO, Francesco. Derecho Conercial, Tomo l, pá9. 302-303. GARRIGUES, Joaquin. Curso de derecho mercantil, Tomo lll, pá9. 88. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Rea/es, Tomo I, pág. 16-17 CUADROS VILLENA. 0p. C¡t., Tomo I, pá9. 73.

41

R¡UinEZ CRUZ. Op. Cit., Tomo l, pág.

37 38 JY

60

137.

DpnpcHos Renres

b)

Por otro lado, un grupo muy importante de autores establece el siguiente criterio diferencial: la "cosa" es en sí una entidad extrajurídica, incluyendo aquellas entidades inapropiables como la luz, el aire y el mar. Pero cuando la "cosa" llega a ser apropiable, se individualizada y, además, cuenta con utilidad económica, entonces se convierte en "bien", y como tal objeto de derechos reales. En consecuencia, el "bien" tendría esa cualidad gracias a la calificaclón jurídicaa'z.

El Código Civil una vez más guarda prudente silencio, y deja el tema librado al campo

que le corresponde: la doctrina. Por nuestra parte, y luego de un detenido análisis, consideramos que el legislador ha asumido ímplicitamente la primera postura. Para llegar a esta conclusión tenemos a favor la opinión de la mayoritaria doctrina nacional ya citada; a lo que se suma el criterio expreso de uno de los Anteproyectos del Libro de Derechos

Reales (interpretación histórica)43. Pero el argumento más importante se encuentra en el artículo 947 del Código Civil, cuando expresamente se alude a "cosa mueble", indicándose que la transferencia de propiedad de ésta se realiza a través de la tradición (entrega) a su acreedor. ¿Por qué se usa aquí el término "cosa" en lugar del comúnmente utilizado "bien"? Esta precisión terminológica no parece deberse a un descuido del legislador, sino más bien a una expresa decisión. En efecto, si el art. 947 alude a la transmisión de la propiedad mediante la ENTREGA, es obvio que este traspaso posesorio sólo opera en el ámbito de las "cosas", es decir, de los objetos corporales susceptibles de apropiación y utilidad económica. En un objeto incorporal (ejemplo: derecho de autor o marca de fábrica) resulta inimaginable la existencia de un traspaso posesorio4. Es más, nuestra doctrina ya advirtió esta situaciónas, con lo cual no parecen quedar dudas respecto a la opción del legislador.

Sin embargo, a pesar de que la "voluntas legislatoris" es clara en el precepto antes comentado; lo mismo no puede decirse del resto del Código. Existen una serie de normas en donde racionalmente no puede pensarse que el ámbito de aplicación de éstas alcance

a todo tipo de bienes. Un ejemplo tipico es el art. 938 del Código Civil referido a la accesión, o modo adquisitivo de la propiedad por adhesión MATERIAL de un cuerpo accesorio a un objeto principal. Por ejemplo: si a un terreno le adicionamos un edificio, entonces este último (edificio) pasa a ser propiedad de quien lo era del suelo. Como es fácil advertir, la norma sólo puede referirse a COSAS, es decir, entidades corporales susceptibles de apropiación y de utilidad económica. En ningún caso se aplica a entidades meramente ideales como son los objetos incorporales. Portal razón,el art.93B sólo debió abarcar las "cosas" y no los "bienes". El Código, sin embargo, no llega a ese grado de perfeccionamiento técnico, ni en éste ni en muchos otros preceptos. En tal contexto, es conveniente que el intérprete esté atento a la "ratio legis" de cada norma a fin que

drsidentes, la posición de los autores italianos está influenciada pueden serobjelo de derechos". Sobre este particular FERRERA un significado técnico restríngido que, en definitiva, corresponde se ha amplíado el concepto de ésta. De acuerdo con e/ slstema que ha querido consagrarse, const¡tuye la casa una entidad extrajurídica, es dec¡t, que existe fuera del Derecho, y de Ia que ésle no se ocupa, convi¡liéndose en bien (entidad jurídica) únicamente cuando puede ser apropiada y disfrutada econÓm¡camente". El téÍm¡no "bienes" denota un concepto más amplio que el de "cosas", ya que éstas abarcan solamente a los objetos corporales, m¡entras que los primeros comprenden los objetos corporales e incorporales: VEGA VELASCO, Jorge y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Lineamientos del Anteproyecto de Plan General del Libro de los Derechos Reales". EN: CON/IS|ON REFORI\¡ADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936, Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civll, Tomo I, pá9. 899.

I/ESSINEO.0p. Cit., Tomo ll, pá9. 259. Aunque no fallan voces claramente por el art. 810 del CoDICE: 'Son blenes /as cosas que (Op. Cit., pág. 4) dice: 'ta palabra bien ha asumido actualmente al que se atrtbuyó at térnino cosa, mientras que correlativanente

43

Este criterio ya fue expuesto en las Instituciones de GAYO (G.3.28): 'Es evidente que /as cosas incorporales no son susceptlb/es de entrcga'. ORTIZ MARQUEZ. Op. Cit., pá9. 165.

6'1

Gu¡rrHEn

H rnr'¡ÁN

Goruznles Bnnnó¡r

pueda determinar en el caso concreto si la aplicación de ésta se refiere a los "bienes" o sólo a las "cosas". De esta manera queda ratificado que el tema es preponderamente doctrinal, y el legislador en la mayoría de hipótesis no ha tenido el cuidado necesario al momento de distinguir uno de otro concepto.

6) LA "SUMMA DlVlSlO" DE LOS BIENES:

TNMUEBLES

y

MUEBLES

La principal clasificación de los bienes ("summa divisio") reconocida por el Código Civil es la distinción entre "inmuebles" y "muebles" (arts. 88s, 886 c.c.). De un entendimiento literal de estos adjetivos (ahora sustantivizados) puede considerarse que la clasificación tiene una motivación exclusivamente FÍSlCA, esto es, el criterio de movilidad o la falta de ésta conllevan la entrada en una u otra categoría. Sin embargo, la realidad es muy distinta, pues la clasificación comentada tiene un profundo contenido ECONÓMlCO. En este sentido, el suelo (o porción de la corteza terrestre) se convierte en el centro del sistema, pues sobre el suelo -que es por naturateza un "inmueble"- se asientan todas las actividades económicas del hombre, y especialmente las de índole agraria, pues en la época en que surge esta clasificación, la sociedad estaba asentada sobre una economía preponderantemente agraria; de allí que para esta concepción el suelo tenga una importancia decisiva en la producción de la riqueza. En cambio, todos los otros bienes distintos al suelo -salvo excepciones- serán los "muebles". por ello, se identifica el inmueble como "bien valioso", mientras el mueble será una "res vilis", es decir, una cosa de valor ínfimo. Así nace, pues, esta clásica distinción de los bienes,

la cual nos persigue hasta el

presenteao.

Toda categorización en el Derecho debe tener implicancias prácticas y tangibles en cuanto a la realidad vital. En efecto, en nuestro caso las principales diferencias (concretas) en el régimen jurídico de los bienes muebles e inmuebles son las siguientes:

-

-

La transferencia de propiedad de los bienes inmuebles se realiza con el solo consentimiento de las partes (art. 949 C.C.), mientras que en los muebles se requiere un requisito adicional: la tradición (art. 947 C.C.). Los bienes inmuebles son susceptibles de ser dados en garantía real de hipoteca (art. 1097 c.c.), mientras que los muebles pueden ser dados en prenda (art. 10s5 c.c.). La primera es una garantía basada en la publicidad del registro, mientras la segunda se sustenta en el contacto posesorio, aun cuando admite la publicidad registral en las prendas sin desplazamiento. Los bienes muebles pueden ser "nullius" (sln propietario) y, en ese caso, la propiedad es adquirida por el primer ocupante (art. 929 C.C.). Esta situación no se aplica en el

caso de los bienes inmuebles. La adquisición de la propiedad por usucapión requiere un plazo posesorio de diez o cinco años en los bienes inmuebles (art. 950 C.C.), mientras sólo necesita de cuatro o dos años en los bienes muebles (art. 951 C.C.).

45

Dentro del universo de los bienes, las cosas son aquellos objetos corporales volumétricamente del¡m¡tados, que ocupan un lugar en el espacio. La norma (art. 947 C.C.) limita su eficacia para posib¡litar la tradic¡ón: AOZn OIAÓS, Beatriz. "sistema de transferencia adoptado por el legislador peruano de 1984 (un comentario al art. 947 del C.C.)". EN: Ihemls. Revr.sfa de De¡echo. No. 6, pág. 58.

46

A diferencia de lo que comúnmente se piensa, la clasiflcación de bienes muebles e inmuebles no tuvo mayor importanc¡a en

el

Derecho romano, sino más bien en el germánico: ENNECCERUS, Ludw¡g y NIPPERDEY, Hans Carl. "Derecho Civil (parte General)". EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civit, Tomo t-1o, pág. 539,

62

DEnecHos Renles

Hay que decir que esta clasificación es absolutamente INDEROGABLE y, por tanto,

los particulares no pueden someter los bienes muebles a las reglas propias de los inmuebles, ni viceversaaT. En tal sentido, está en juego el orden público económico, representado por el interés de los terceros y acreedores potencialmente vinculados con el bien, así como el interés del tráfico en general.

7) cRiTrcAs A LA cLASlFtcAclóN DE BTENES

INMUEBLES

y

MUEBLES

Hace buen tiempo comenzaron las críticas en contra esta clásica distinción. Se dijo, en primer lugar, que la movilidad o la falta de ésta no resultan ser los criterios determinantes para encajar los distintos tipos de bienes en una u otra categoría. De tal suerte, hay bienes inmuebles que se mueven, como el caso de las naves y aeronaves (art. BB54 C.C.). Por otro lado, Ia dicotomía basada en la movilidad resulta inaplicable para los bienes incorporales, ya que éstos son entidades ideales, imposibles de reducir a un espacio volumétrico, por lo cual no puede predicarse respecto a ellos una característica

de movilidad o

no.

En segundo lugar, la existencia de bienes naturalmente muebles (ejemplo: naves o aeronaves), pero con características ECONÓMICAS similares a los inmuebles, hizo que aquéllos necesitasen un régimen jurídico también igual al contemplado a los predios. En ese sentido, las naves -por ejemplo- se sujetaron a un sistema de publicidad registral, en el que la garantía sobre ellas no necesitaba el contacto posesorio, sino bastaba la inscripción en el registroas. ¿Cuáles son las características económicas similares entre este tipo de objetos y los predios? Básicamente son tres: la identificabilidad del bien (es decir, su fácil diferenciación entre bienes del mismo género), la muy difícil posibilidad de ocultación del bien y la relevancia económica de éste. Sobre el particular se ha señalado agudamente que la distinción está en crisis 'dado el valor extraordinario que van tomando cie¡7a clase de bienes muebles y ante la posibilidad de determinación, y por ende de publicidad, casi tan perfecta como Ia de /os inmuebles, de algunas especies de bienes muebles"ae.

Durante la etapa de reforma que dio lugar

al Código Civil de 1984, el

profesor

AVENDAÑO VALDÉZ hizo mención de las deficiencias por él advertidas en la tradicional clasificación entre bienes muebles e inmueblesso:

-

-

47 48 49 50

El criterio de la movilidad ha sido sustituido por uno que atiende a las garantías. El Código de 1936 (igual que el vigente) considera inmuebles a las naves, aeronaves y ferrocarriles, con el propósito de que ellas puedan ser hipotecadas. Siguiendo este criterio, también deberÍan ser inmuebles los vehÍculos automotores, las maquinarias, etc. En consecuencia, la actual clasificación de bienes propicia la desarticulación del sistema de garantías. Los bienes incorporales no pueden ser ubicados en ninguna de las categorías aludidas, ya que no son móviles ni inmóviles.

GAZZONI. Op. Cit., pá9. 187. En los arts. 16 y siguientes de nuestro Cód¡go de Comercio de 1902 se regula el Registro de Buques. VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Panorama del derecho civil, pá9. 134, AVENDAÑO VALDEZ. 0p. Cit., Tomo t, pág. 789-790.

63

Gu¡rrHeR

H eaNn¡¡

Go¡rznres BenRo¡r

Finalmente esta crítica no fue oída, y el Código Civil de 1984 mantuvo la clásica distinción (después veremos si esa decisión fue correcta o no). Por su parte, el autor del citado Anteproyecto ha mantenido la misma opinión, utilizando básicamente los mismos argumentos ya citadossl . Ahora bien, si se propone modificar la clasificación de los bienes, eso no se hace con el fin de equiparar todos ellos en una clase única, sino más bien se pretende reemplazar esta clasificación por la de BIENES REGISTRADOS Y BIENES NO, REGISTRADOS. El fundamento dado es el siguiente: 'Los bienes registrados son /os incorporados a algún registro con efectos jurídicos. No se trata de bienes registrables sino efectivamente registrados. Los regisfros son numerosos y van desde e/ Regisfro de la Propiedad lnmueble hasta la matrícula de acciones de /as socledades anónimas, pasando por los regisfros de buques, de aviones, de vehículos automotores, de concesiones para explotar seryicios públicos, de ta propiedad industrial e intelectual, etc. Todos ios bienes incorporados a un registro, por el solo hecho de estar regisfrados y con prescindencia de si son móviles o inmóviles, tienen un

régimen legal común, claramente distinto de /os bienes no registrados en /os que la publicidad es reemplazada por la posesión como factor preponderante. El régimen legal propio de los bienes reglsfrados se expresa principalmente en Ia transferencia de propiedad y en la constitución de las garantías reales"s2.

En efecto, la clasificación de bienes registrados y no-registrados SOLAMENTE SE JUSTIFICA si tiene consecuencias jurídicas de orden sustantivo, y esas son las que dicho autor menciona en el último párrafo del texto citado, esto es, el régimen de transferencia de la propiedad y de constitución de garantías. En tal caso, los bienes registrados deben transferirse por medio de la inscripción registral, mientras que la garantía idónea para este tipo de bienes es la hipoteca, también basada en el acto de inscripción a favor del acreedor. Por otra parte, los bienes no-registrados se transfieren por la tradición, mientras que la garantía idónea para ellos es la prenda, cuyo sustento es el traspaso posesorio al acreedor. Entre ambas consecuencias jurídicas, la más importante sin dudas es la referida al sistema de transferencia de propiedad en los inmuebles, actualmente consensual, y que pasaría a ser "registral constitutiva" en los bienes registrados. En el caso de la hipoteca, este cambio de clasificación de bienes no parece ser demasiado relevante, por cuanto ya en la actualidad -y desde hace mucho tiempo- esa garantía sólo se constituye por medio del registro (art. '1099-3 C.C.); todo caso, la única modificación "n para el caso de algunos bienes en este punto sería ampliar la susceptibilidad de hipoteca muebles (básicamente los vehículos), sin embargo, no debe perderse de vista que la misma solución se logra con la prenda sin desplazamiento reconocida por nuestro Código con el nomen iuris de "prenda con entrega jurídica". Por tanto, y en vía de conclusión preliminar, debemos señalar que la clasificación de bienes registrados y no-registrados sólo se justifica si consideramos conveniente introducir el sistema de la inscripción constitutiva en el ámbito de cierto tipo de bienes, especialmente en los predios. Por nuestra parte, estamos convencidos que en el actual momento de nuestro ordenamiento jurídico -tanto desde el punto de vista "dogmático", como también desde una perspectiva de "política legislativa"-, ES INCONVENIENTE la adopción de un sis-

3i

AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. "Clasificación de los bienes y transferencia de prop¡edad", EN: Código Civil?, pá9. 172-173.

lbid,, pá9.173-174.

64

WAA. ¿Por

qué hay que cambíar el

DeRrcsos Re,qlgs

tema de registro constitutivo, específicamente en el ámbito de los predios53. En este punto de la obra no creemos que sea didácticamente oportuno explayarnos en el tema, aunque el lector impaciente puede revisar en forma inmediata el capítulo referido a la "Transmisión de la Propiedad lnmueble", y así aclarar conceptos. En todo caso, sí opinamos claramente por la INCONVENIENCIA de tener un registro constitutivo -y siendo éste el fundamento principal de la nueva clasificación-, es obvio inferir que no estamos convencidos, ni mucho menos, de las supuestas bondades emanadas por clasificar los bienes en registrados y no-registrados, por lo menos en considerarlo como la "suma distinción" de los bienesr. Por otro lado, es conocido que los bienes registrados son de muy distinta índole (predios, vehículos, buques, propiedad industrial e intelectual, etc.), y si bien en algunos casos por la simplicidad del objeto sí puede resultar admisible la implantación de un registro constitutivo -por ejemplo: propiedad industrial-, ello no es predicable para todos los casos, especÍficamente en los predios55. Si las consecuencias jurídicas varían en cada caso, no tiene sentido implantar una categoria de bienes registrados que carece de uniformidad de régimen. En todo caso, las disfuncionalidades que nacerían de esta situación, no variarían mucho respecto de las que actualmente existen en los bienes muebles e inmuebles. Ahora bien, en caso de rechazarse un registro constitutivo en el ámbito de los predios, y si aun así se insiste en modificar la categorización general de los bienes, no parece ser esto más que un salto al vacío, en tanto se introduce una clasificación sin consecuencias jurídicas sustantivas para toda la categorÍa en general.

8)

¿PORQUÉ Se rvrA¡¡flENE LA CLAS|FTCACTÓN DE BIENES TNMUEBLES Y MUEBLES?

Mucho se dice respecto a las bondades de la nueva clasificación entre bienes regisy no-registrados56. En el apartado precedente, creemos haber demostrado que

trados

Ya hemos adelantado nuestra opinión al respecto. Vid,: GONZALES BARRON, Gunlher Hernán. Tratado de derecho

reg¡stral

inmobiliano,2o Edición, Jurista Editores, Lima 2004, pá9. 168 ss. En nuestro país la mayoria de autores se muestra padidario de implantar el registro constitutivo, como si esto fuese una simple decisión del legislador, cuando en realidad se kata de un radical cambio de mentalidad jurídica que necesita, además de decisión, modificaciones en el sistema registral (abaratamiento de costos, simplificación en la calif¡cación del registrador, etc,) y la introducción de un aparato log¡stico que le dé operatividad al sistema. Para dar una idea cabal de lo que sign¡fica adoptar un reg¡stro constitutivo, baste señalar que salvo Alemania, Austria, Austral¡a y algún otro pa¡s, no se ha adoptado en ninguna otra parte un sistema tan radical como éste, Además, ni siquiera en esos paises se ha reconocido como "summa divisio" de los bienes a los registrados y no-registrados. Por ejemplo, el Código Civil Alemán no clasifica los bienes en muebles e inmuebles, pero si contrapone las flncas y los muebles. En ninguna parte del BGB se habla de bienes registrados y no+egistrados. Parece, pues, que debemos tomar en cuenta estas enseñanazas del Derecho comparado. Sigue esta posición ponderada, por ahora minoritaria: GUEVARA PEZO, Vlctor. "Derechos Reales: Propuestas de Enmienda". EN: WM. Código Civil Peruano. Diez Años. Balance y Perspectivas, Tomo l, pá9. 396-397. Por el contrario, sí parece conveniente que se trate solamente de una sub-clasificación, especificamente en el ámbito mobiliario, en donde la diversidad de los objetos comprendidos en ella hace muy dificil mantener un régimen ún¡co. Los bienes muebles


56

identificables, de dificil ocultación y de relevante valor económico tendrían un estatuto particular, Ello ocurre, por ejemplo, en el Código Civil italiano, y parcialmente también en la legislación española, pues los "muebles regiskables' son susceptibles de hipoteca mobiliaria. SANTOS BRIZ, Jaime. Conentarios al Codigo üvil y Compílaciones Forales (Dir¡gido por Manue¡ Albaladejo), Tomo V-10, pá9. 31. En el tema hay mucho de dogmatismo. Así se dice que: "esla nueva clasificación de /os bienes perm¡t¡rá reveftir el funesto efecto que ha causado en nuestro país Ia tradrcional clas¡ficac¡ón de b¡enes en muebles e inmuebles en el desarrollo de /os reg¡slros públicos, ante

el

lamentable desconocimiento respecto

al rol

que juega

el

registro en una sociedad moderna". CANTUARIAS

SALAVERRY, Fernando. 'Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrables y no registrables". EN: Revisla de/ Magíster en Derecho

Clvil, No. 1, pá9. 135. Esta opinión es criticable porque no existe causalidad alguna entre el supuesto y la consecuencia. En efecto, ¿qué relación existe entre la clasificación de los bienes y el desarrollo de la institución administrativa del registro? Por ejemplo, en el BGB no existe la clasificación entre bienes registrados y no+egistrados, sin embargo en Alemania tienen el mejor Registro del mundo.

65

Gu¡¡rneR HenruAr Gor.¡z¡les BnRnó¡r

esta nueva distinción de los bienes tiene aún muchas dificultades teóricas y prácticas por vencer. En tal sentido, y con criterio práctico, nuestro legislador de 'l 984 optó por mantener la clasificación entre bienes muebles e inmuebles. Las razones para ello pueden resumirse en un solo argumento: Existe imposibilidad, por ahora, de introducir un registro constitutivo y, en consecuencia, no se justifica la división entre ios bienes registrados y no registradossT.

Pero más allá de las dificultades para introducir la nueva distinción de los bienes, también debe tenerse en consideración que la dicotomía entre "bienes muebles" y "bienes inmuebles" tiene a su favor una racionalidad econémica y física, que no se puede desconocer tan fácilmente. Así pues, en el fondo de la distinción clásica encontramos una cuestión económica, referida a que hay unos bienes que constituyen la base más sólida de la fo rtuna personal y que tienen el mayor aprecio entre la comunidad. También se encuentra presente la idea de que unos bienes constituyen capitales o medios de producción, mientras los otros son de consumo o simple uso, todo lo cual aconseja una divergencia de trato jurídicos8. Esta racionalidad económica subyacente es la que permite mantener la dist¡nclón en todos los ordenamientos nacionalesse. No obstante ello, esta clasificación también se sustenta en una cuestión física, pcr cuanto la característica de inmovilidad del suelo conlleva que éste sea fácilmente individualizable y no-ocultable, con lo cual la acción reivindicatoria en este tipo de bienes será especialmente efectiva, a diferencia de la dificultad del propietario para recuperar bienes muebles que no estén en su poder, precisamente, porque éstos no son fácil:"nente identificables y, además, pueden ocultarse sin problemas. Por otro lado, la propiedad predial -prototipo de los bienes inmuebles- tiene características propias que lo separan radicalmente de los otros bienes, lo cual ayuda a que en la práctica se necesite nrantener la distinción aludida. Piénsese nomás en los derechos reales específicos para los predios (superficie, servidumbres, propiedad horizontal), en las limitaciones urbanísiticas específicas para los predios, en la delimitación vertical y horizontal de los predios, etc. No es casualidad, por ello, que se haya hablado incluso de una nueva disciplina jurídica: "el derecho inmobiliario", con objeto, características y principios particularesoo. Esta realidad no puede negarse, y de allí la dificultad para reemplazar la clásica dicotomía entre bienes muebles e inmuebles. Sobre el particular se ha sostenido recientemente:

Áo

¡/AISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.'Exposición de Motivos del Anteproyecto para el Plan General del Libro de Dcrechos Reales". EN: COMISIÓN REFoRIVADoRA DEL CÓDIGO ClVlL. Proyeclos y Anteproyectos de la Reforma del Códígo Civl, Tomo l, pág. 818-819. De la misma opinión, por lo menos en esa época. fueron: VEGA VELASCO, Jorge y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. "Lineamientos del Anteproyecto de Plan General del Libro de los Derechos Reales", EN: lbid., pá9.900-901. DIEZ PICAZO. 0p. C¡t., Tomo lll, pág. 179. A pesar de esta opinión generalizada, no deja de asombrar el hecho que algún aritor conside¡'e que la clasificación de bienes muebles e inmuebles está basada exclusivamente en cuest¡ones fís¡cas; es el caso de: CANTUARIAS SALAVERRY Op. cit., pá9. 124-125, La doctrina está conforme en que Ios inmuebles han perdido centralidad en la creación de riqueza, la cual se sustent3 ahora en la organización empresar¡al. Sin ombargo, la empresa no es, propiamente, un 'bien' dentro de la sistemática de los derechos reales; y por ello, mal podría tomarse cn cuenta a Ia organización empresarial como ordenadora de la clasiflcación de los bienes. Por lo tanto, en términos económicos la d¡stinción de lcs bienes se limita a los bienes product¡vos (o que constituyen medios de producción) y los bienes de consumo (GAZZONI. Op. Cit., pá9. 188); pero ella -tal como está configurada por la ciencia económica- nc tiene sustantiv¡dad juridica, o po¡'lo me¡os no conocemos de autores que hayan pretendido transplantar la t-.rminologia económica a la juridica. Por esto, la clasificación de muebles-inmuebles se mantiene, a pesar de los errores que pueda contener, pucs en ella subyace la categor¡zación económica antes citada. El tratadista alemán FUCHS señala un doble significado del concepto'derecho

inmobiliario": en el sentido objetivo, designa ei conjunto

de normas juridicas aplicables a las flncas; en el sentido subjetivo, los derechos que tienen a una finca comc objeto. En España, esle concepto fue introducido a flnes del siglo XIX por BIENVENIDO OLIVER, para quien el derecho inmobiliario es el conjunto de disposiciones refe:'¡das a las relaciones juridicas que el hombre mantiene con los bienes inmuebles: GONáLEZ Y MARTÍNEZ, Jerónimo. Esfudios de derecb. h¡potecario (orígenes, slstemas y fuenfes), pá9. 35-36. El mismo Jerónimo Conzález frnjó en 1925

66

DeRecHos RenrEs

"Aunque modernamente la distinción bienes muebles-inmuebles se ha atenuado en algunos supuestos, puesto que hay algunos bienes muebles valiosos que podrían equipararse o superar la importancia de los bienes inmuebles, sigue siendo fundamental dicha distinción, por razones económicas y sociales, y por su mayor permanencia o estabilidad, base de la existencia misma de los bienes muebles que se sitúan precisamente dentro de los inmuebles. La importancia de la vivienda, del local de negocio como base de la empresa o de la profesión, de los solares como base de la edificación, de las fincas rústicas como base de las explotaciones agrarias y ganaderas, mantiene plenamente actualizada la distinción entre bienes muebles e inmuebles, a pesar del que ya puede considerarse tópico que es la idea superadora de la distinción. Por eso, la pretensión de sustituir la distinción bienes muebles-bienes inmuebles, por otras, como la de'bienes registrables-no registrables' carece de sentido, pues una cosa es que, dentro de los bienes muebles exista un grupo especial de bienes registrables, y otra diferente es que la regulación de ellos se equipare totalmente, en fodos /os aspectos, a la de los bienes inmuebles"6l .

Por otro lado, no debe perderse de vista -especialmente por los economicistas, tan impresionados por el Derecho de los Estados Unidos- que en el Common Law se mantiene inalterable la clasificación de bienes muebles e inmuebles, a través de la terminología de la Personal Properiyy Real Properly, respectivamente. También en esta tradición jurídica se connsidera que la tierra es un elemento del que depende las necesidades más primarias (alimentación y hogar) y por su carácter fijo, da lugar a un tratamiento jurídico diferenciado. La diversidad de terminología se origina en la noción de "acción real", la cual permite recobrar la cosa específicamente reclamada, lo cual ocurre generalmente en los derechos sobre inmuebles o fincas. En cambio, distinto era el caso de los bienes que sólo podían reclamarse en virtud de una acción personal, y que de allí recibieron su nombre62. Sobre el particular puede agregarse que la acción más enérgica (real) estaba puesta al servicio de un interés superior, en este caso se trata de una propiedad que en su origen, por lo menos, está puesta al servicio de un grupo social; de esta manera se advierte que la propiedad territorial está al servicio de la familia como grupo social63. Así se advierte en el ámbito de las sucesiones, en donde sólo existe herederos legales en el caso de la real propefty, lo cual implica que la propiedad sobre las fincas pasa directamente al heredero, o al legatario en caso de existir testamento. Por el contrario, en la personal propeñy los bienes pasan a favor de un ejecutor testamentario cuya misión es pagar las deudas del causante y distribuir el remanente, si lo hubiese. De esta manera la real propefty queda al margen del pago de las deudas, pues aquí hay un elemento familiar que se trata de protegers. En resumen, sea por uno u otro motivo, la tradicional distinción entre bienes muebles e inmuebles se mantiene firme en el Derecho comparado65.

la famosa "Revista Crítica de Derecho inmobiliario", la cual pretende, sin dudas, dar cierta sustantividad a la regulación jurídica de los inmuebles como objeto, y de los derechos que recaen sobre éstos. La citada revista tiene un gran prestigio en el mundo de habla hispana, y sigue publicándose con toda regular¡dad hasta la fecha. Una muy breve historla de la revista puede verse en: PAU pfORÓN, Antonio. 'La Revista y el Colegio". EN: Revisfa Crítica de Derecho lnmobiliario. Conmemorat¡vo del 75o Aniversario de fundación de la rev¡sta, No. 657, enero 2000, pá9. 361-362. 61

62

bJ 64 65

c¡Rci¡

onRcíR. op. cit., pág. 951-952. PUIG BRUTAU, José. Esfudlos de derecho comparado, pá9. 4445. lbid., pá9. 4546. lbid., pá9. 51-53, Sobre el Common Law puede verse el breve pero magnífco libro de: POUND, Roscoe. E/ espít¡tu del Common Law. Traducción del inglés de José Puig Brutau. Bosch Casa Editorial. Barcelona,'1954.

67

Gurur¡eR

9) LOS BTENES

:'

H enr.¡Áru

Go¡¡ze¡-es B¡nRó¡r

TNMUEBLES

El art. 885 del C.C. enumera los distintos tipos de bienes inmuebles reconocidos por legislador. De este listado podemos hacer la siguiente tipología: lnmuebles por naturaleza. lnmuebles por ficción legal. lnmuebles por analogía.

9.1) BTENES TNMUEBLES pOR NATURALEZA La categoría de los "bienes inmuebles" nace como correlato jurídico a la importancia económica del suelo en el desarrollo del ser humano. Por ello, el suelo es el típico inmueble "por naturaleza", esto es, por sus propias características físicas de inmovilidad. El art. 885-1 habla del "suelo, subsuelo y sobresuelo", en el entendido de que las actividades económicas del hombre no se materializan exclusivamente en la corteza terrestre, esto es, en el suelo, sino que requieren siempre el aprovechamiento de porciones del subsuelo (por ejemplo: las raíces de las plantas en la agricultura, los cimientos de las construcciones, etc.) o del sobresuelo (las plantas o árboles en la agricultura, los edificios o plantas industriales). El Código de '1936 no trató del subsuelo, ni del espacio aéreo que corresponde al suelo, y debe entenderse que el Código vigente pretende superar esa deficienciaoo. Normalmente se considera que el suelo ("inmueble por naturaleza") es el trozo de terreno, edificado o no, cerrado por una línea poligonal y perteneciente a un solo propietario o a varios en común67. Empero, este concepto tradicional ha evolucionado hasta llegar a entender que "suelo" no sólo es el trozo de terreno, sino además las parcelas cúbicas existentes68 o futuras6e, pero que sean susceptibles de aprovechamiento económico. Las exigencias del tráfico han provocado que el concepto de "suelo" se transforme, para comprender objetos de titularidad real distintos a los de la superficie terrestreTo, los cuales son denominados por nuestro Código como subsuelo

y sobresuelo. Sobre el particular, se ha manifestado lo siguiente: "Es ya una opinión plenamente compartida la de que el objeto de la propiedad puede peffectamente concebirse como un espacio cúbico y de que ha quedado superado el tradicional concepto de que la propiedad alcanza sin límites a toda proyección vertical superior e inferior (,..) En esfe senfrdo, tanto Ia doctrina como la práctica admiten la posible configuración de objetos de derecho diferenciados sobre y bajo la rasante de la superficie del suelo, de forma que la finca ya no puede considerarse, en su acepción clásica de porción de superficie terrestre, delimitada por una línea poligonal, sino más bien como el espacio en el cual es posible Ia construcción de una edificación susceptible de propiedad independizada" 71.

67 68 69 70 71

68

CUADROS VILLENA. Op. Cit., Tomo I, pá9. 95. Este autor señala como fundamento de que el Código mencione separadamente al suelo, subsuelo y sobresuelo a la posibilidad de que estas zonas puedan tener vida juridica independiente, pues el subsuelo y sobresuelo pueden contar con un propietario distinto al del suelo (art. 955). La atingencia es correcta. pÉnEZ pÉneZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registrat, pág. 316. Como lo sería, por ejemplo, la unidad inmobiliaria conocida por el nombre de "departamento". Como lo sería, por ejemplo, la unidad inmobiliaria conocida por el nombre de "aires". MOMLES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho, pá9. 25. nnNÁtZ eCURe¡¡, Rafael. Los aparcamientos subfenáneos. Nofas sobre su organización jurídica y su acceso al Reg¡stto de ta Propiedad, pá9. 4647.

DeREc¡os RenlEs

También deben considerarse "inmuebles por naturaleza" las aguas (inc. 2), las minas (inc. 3), los diques y muelles (inc. 5), las estaciones y vías de ferrocarriles (inc. e)

En general, las aguas participan de la naturaleza inmobiliaria del suelo, por cuanto

el agua depende de sus cursos o cauces72. Sin embargo, la vigente Ley de Aguas (Decreto Ley 17752, del24 de julio de 1969)considera que todas las aguas, cualquiera fuese su condición física e incluyendo sus cauces y álveos, son de dominio público.

Una buena pregunta al respecto es la siguiente: ¿por qué el Código Civil de 1984 norma reguladora de derechos privados- menciona como bien inmueble a las aguas, cuando éstas no son susceptibles de derechos privados? Siempre es posible entender que el Código es la norma reguladora de las relaciones jurídicas fundamentales, entre ellas las relaciones derivadas de los bienes, sean de dominio público o de dominio privado. Una interpretación en este sentido parece razonable, aun cuando el mismo legislador pretenda eliminar toda racionalidad cuando declare que el Código no regula el dominio público73, a pesar de lo cual menciona a las aguas (dominio público) dentro de los bienes inmuebles reconocidos por el Derecho civil. En el caso de las minas ocurre otro tanto, ya que éstas se consideran "dominio de

la Nación" y sobre ellas están excluidos los derechos privados, salvo cuando

se

hubiese constitutido una concesión minera, en cuyo caso nace un bien inmueble "por analogía" (inc. 8); pero antes de ello, los yacimientos mineros y los depósitos de hidrocarburos no son objeto de apropiación por los particulares. El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (Decreto Supremo 014-92-EM, del 02 de abril de 1992) ha adoptado el sistema de dominialismo estatal para establecer el dominio originario de las minasTa, calificándolas con las notas de inalienabilidad e imprescriptibilidad, lo cual se halla en concordancia con el artículo 66 de la Constitu-

ción de 1993, en cuanto establece la ficción de considerar a todos los recursos naturales como patrimonio de la Nación, quedando encargado el Estado de su aprovechamiento soberano, sin más parámetros que las leyes75. Aquí también cabe la misma interrogante. ¿por qué incluir en la clasificación civil de los bienes inmuebles a las "minas" (inc. 3), cuando éstas son de dominio originario del Estado? Alguien podría entender que las referidas "minas" (inc. 3) se circunscriben a aquellas que se encuentren ya sujetas a una concesión. Sin embargo, esta interpretación no es aceptable, por cuanto las "concesiones mineras" están consideradas como una hipótesis distinta (inc. B) a las "minas" (inc. 3). Por otro lado, los llamados "diques" son cavidades revestidas de construcción, situada en la orilla de una dársena u otro sitio abrigado, en el cual entran los buques

72

t3 74 75

R¡lr¡iRfZ CRUZ, Eugenio Maria. Tratado de derechos reales, Tomo l, pág, 185, AVENDAÑO VALDÉ2, Jorge. "Exposición de l\4otivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales", EN: CO[4lSlÓN REFORMADOM Ofl CÓOICO CIVIL DE 1936. Proyectos y Anteprcyectos de la Reforma det üdigo Clvii, Tomo l, pág. 791. BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Minero Peruano, pá9. 142. El art. 66 de la Constitución señala que todos los recursos naturales -t¡erras, aguas, minas, bosques, etc.- son patrimonio de la Nación, ¿Qué s¡gnifica esta norma? Se ha sostenido que el art. 66 impide la prop¡edad privada en los recursos natura¡es -€xcepto en las tierras-, y que utilizando el eufemismo de la "Nación" (Estado-comunidad), en realidad se alude a que los recursos naturales son patrimonio del Estado como persona jurídica representativa de la Nación, por lo que en suma ios recursos naturales serian un tipo de dominio público, susceptible de aprovehamiento a través de titulos otorgados por el Estado, pero en los que no puede haber exclusivo beneficio privado: FIGALLO ADRIANZEN, Guillermo. "La concesión de aprovechamiento de los recursos naturales renovables en el Derecho Peruano". EN: Vox Jurls. Revista de Derecho, No. 8, pá9.219-220.

69

Gu¡rrreR Hen¡.rÁn GoNz¡LES BARRóN

para limpiar o carenar en seco. Los muelles son las estaciones construidas en la orilla de los ríos o en las costa de los mares o lagos para fin de atraque de las embarcaciones. En ambos casos estamos en presencia de "inmuebles por naturaleza", ya que los diques y muelles (inc. 5) son construcciones unidas al suelo propio del puerto, convirtiéndose de esta manera en inmóviles76. La misma caracterÍstica tienen las estaciones y vías de ferrocarril (inc. 9), por cuanto se trata de construcciones adheridas firme y permanentemente al suelo, cuyo fin es servir al transporte de ferrocarril, sea de pasajeros o de carga77. A pesar de la regulación especÍfica para el caso de los diques, muelles, estaciones y vías férreas, el Código no dice nada respecto a los edificios o construcciones unidas permanentemente al suelo. ¿Cómo interpretar este silencio del legislador? En nuestra opinión, el Código ha entendido que el tema estaba ya resuelto por otras normas incorporadas en el mismo Cuerpo legal, y ha considerado innecesario abundar en elloT8. El art. 938 C.C. considera que el derecho de propiedad se extiende a todo lo que se une a é1, en este caso, las construcciones adheridas al suelo pasan a conformar un solo bien de naturaleza inmobiliaria. En el mismo sentido, puede citarse el artículo 886-3 C.C., por el cual se reputan "muebles" a las construcciones temporales, interpretando esta norma a "contrario sensu" se tiene que las construcciones notemporales, es decir, las permanentes, son "inmuebles"Te. 9.2) BTENES TNMUEBLES POR FtCCrÓN LEGAL Desde la Edad Media se reconoce la existencia de bienes naturalmente muebles (ejemplo: naves), pero cuyas características ECONÓMICAS las hacen similares a los predios, por lo que se hizo necesario dotarles de un régimen jurídico similar -o idéntico- al contemplado para éstos. En tal sentido, en el Derecho germánico medieval se admitió que la prenda de buques podía realizarse a través de la inscripción en el registro municipal, a semejanza de la publicidad registral de los inmueblesso. ¿Cuáles eran las características económicas similares entre este tipo de objetos y los predios? Básicamente son tres: la identificabilidad del bien (es decir, su fácil diferenciación entre bienes del mismo género), la muy difÍcil posibilidad de ocultación del bien y la relevancia económica de éstos. Como es fácil comprender, los buques no pueden ser objeto de garantÍa a favor de los acreedores por medio del traspaso posesorio. Una situación de este tipo impediría que el deudor (armador) pudiese explotar comercialmente el buque, y con ello quedaría imposibilitado de obtener la utilidad necesaria para pagar el préstamo; además, es necesario tener en cuenta la dificultad de los acreedores (generalmente, entidades bancarias) para custodiar bienes de la envergadura de los buques8l. Para evitar estos inconvenientes, las legislaciones han optado por alguna de las tres fórmulas siguientes:

76 77 78 79 80

81 70

CRUZ. Op. Cit., Tomo l, pá9. 188-189. CUADROS VILLENA. 0p. Cit., Tomo l, pá9. 103. Por lo demás, la doctrina es prácticamente uniforme: 'Son lat llanadas pañes ¡ntegrantes del innueble, a que antes nos hemos relerido, y que tienen tamb¡én la consideración de inmuebles. Asi /as consfrucclones de todo género adheridas al suelo (forman una sota tinca con el suelo o solar). Tanbién /os árboles, /as pianfas y los frutos pend¡entes'. GARC|A GARC|A. Op. Cit., pág. 955. La doctrina nacional opina unánimente en este sentido. Puede citarse, por elemplo, a RAM|REZ CRUZ (Op. Cit., Tomo l, pág. 183-

Mf'/iREz

184) y CUADROS VILLENA (Op. Cit., Tomo I, pá9. 96). WOLFF. 0p, C¡t., Tomo lll-2", pá9. 547. RoDRÍGUEZ HERRERo, Almudena. La hipoteca de bienes muebles registrables, pág. 230.

DERrc¡os REe¡-es

-

Admitir la prenda sin desplazamiento para los buques (así como ocurre con otros bienes muebles), sustituyendo el traspaso posesorio por la inscripción en un registro. Así lo hace la LeyAlemana del Registro Naval, del 19 de noviembre

de

'l 94082.

Admitir la hipoteca en cierto tipo de bienes muebles con características económicas similares a los inmuebles. Nótese que en este caso el buque sigue siendo un bien mueble, pero susceptible de ser hipotecado. En el Derecho español los

buques son considerados "muebles", aunque para el solo efecto de la hipotecabilidad se les reputa "inmuebles" (art. 1 de la Ley de Hipoteca Naval de '1

-

893). Esta ficción ha devenido innecesaria con la admisión de la hipoteca mobiliaria

mediante la Ley española de 1954. En esta segunda fórmula, el buque se considera un "bien mueble sui generis"B3. Reputar a los buques como "inmuebles por ficción", con lo que se les aplica el régimen jurídico en cuestión, lo cual incluye la posibilidad de hipotecarlos. En nuestra Ley 2411 de'l 916, sobre Hipoteca Naval, se mantuvo la ficción exclusivamente para el ámbito de la hipotecabilidad (al igual que la Ley española de '1 893, de la cual la nuestra es una copia adaptada). Sin embargo, el Código de 1936 y posteriormente el de 1984 han consagrado la ficción para todo efecto legal. En tal sentido, los buques vienen a ser inmuebles.

Luego de optar por la ficción en el caso de los buquese, nuestro legislador hizo lo propio con las aeronaves8s (inc. 4), los pontones, plataformas y edificios flotantesso (inc. 6) y el material rodante afectado al servicio ferrocarrilero (inc. 9)B?.

El caso más llamativo es el del material rodante de los ferrocarriles, pues éste al reputársele inmueble, debería ser objeto de inscripción individualizada en el Registro Público de inmuebles; sin embargo, el art.2 de la Ley 26366 no lo contempla. La razón de esta incongruencia se encuentra en el excursus histórico que sobre la materia ha seguido nuestra legislación. En efecto, el material rodante (vagones, carros de ferrocarril) se reputó inmueble, pues el legislador pretendía con ello permitir que se constituye garantía hipotecaria sobre dichos bienes88, y para lo cual se tuvo en cuenta que durante la vigencia del Código de 1936 no se reconocía la existencia general de una prenda sin desplazamiento. Sin embargo, la inscripción individualizada del material rodante no se concretó en la realidad, pues éstos normalmente formaban parte de la concesión de ferrocarriles, siendo que la concesión es, por sí misma,

o¿ oa 84

85 86

ót 88

lbid., pá9.548. BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil, pá9. 808. El art. 201, 2 del Reglamento de las lnscripciones (de 1936) contiene una deflnición normativa de los buques: "se considerarán buques para los efectos del Codigo y de este reglamento, no só/o /as embarcaciones deslinadas a la navegación de cabotaje o altura, s¡no también a /os diques f/ofantes, ponfones, dragas y cualquiet otro aparato flotante destinado a serviclos de la industr¡a o el comercio marítimo". Las aeronaves t¡enen las mismas caracteristicas económicas que los buques: identificabilidad, no-ocultabilidad

y

relevante valor

económico. Se encuentran deflnidos como "buques" según el concepto legal previsto en el Reglamento de las lnscr¡pciones de 1936. Por tal motivo, nos enconkamos también ante bienes inmuebles "por ficción". Se refiere a la cabeza del fenocanil y los vagones. Desde un punto de vista económico se kata de un vehículo a motor y sus objetos conexos destinados a realizar el transporte de carga o pasajeros. "Con todo, hay que reconocer que lo que ha impuesto la inscribibilidad, ha sído la necesidad de constítuir hipotecas sobre /os mismos, en garantía de las obligaciones al poftador enitidas para el desenvolvimiento econónico de /as empresas (de ferrocarril)": ROCA SASTRE, Ramón Maria. Derecho Hipotecario, Tomo

lll, pá9. 308-309.

71

Gu¡¡rurn

H enruÁn

Goruz¡les

BenRór.,r

un bien inmueble distintoss. Aquí estamos ante un claro ejemplo de un medio técnicojurídico (inscripción individualizada) que no calza con la realidad de la figura que se pretende regular.

9.3) BTENES TNMUEBLES pOR ANALOG|A. EL CASO DE LAS CONCESTONES El art. BB5 del C.C. enumera los distintos tipos de bienes inmuebles reconocidos por el legislador. La categoría de los "bienes inmuebles" nace como correlato jurídico a la importancia económica del suelo en el desarrollo del ser humano, aun cuando en la actualidad se reconocen otros tipos de inmuebles, algunos vinculados indirectamente con el suelo, pero otros totalmente desvinculados de é1. En tal sentido, si el suelo es el tipico "inmueble por naturaleza"i en cambio, las concesiones administrativas o mineras son "inmuebles por analogía" (o derechos inmobiliariosso) en cuanto es frecuente que éstas requieran de algún vínculo con el suelo; por el contrario, las naves y aeronaves son "inmuebles por ficción", en cuanto carecen de toda relación con alguna parte del espacio físico de la corteza terrestre. El art. BB5 del código civil declara como'bienes inmuebles" (por analogía) a las 'boncesiones para explotar servicios púbticos" (inc. 7) y a las 'boncesiones mineras obtenidas por particulares" (inc. B). Normalmente, aunque no siempre, la concesión conlleva el uso o explotación de la riqueza inmobiliaria del Estado o de los particulares -a través de actos forzosos de afectación o servidumbre-, razón añadida para que la concesión siga la suerte del objeto sobre el cual se asientael. Este criterio es sostenido por OieZ PICAZO, para quien las concesiones administrativas son bienes inmuebles "por analogÍa"s2. No obstante ello, deberá admitirse que la razón más importante para otorgar la categoría inmobiliaria a las concesiones se encuentra en la necesidad de atraer capitales para su puesta en funcionamiento y explotación. Esta exigencia de financiamiento requiere de una garantía sólida (hipoteca) a favor de los inversionistas, lo cual hace necesario calificar la concesión dentro de la categoría de bien que sea compatible con la hipotecae3. La Exposición de Motivos de nuestro anterior Codigo de 1936 -que contenía norma análoga- ratifica como fundamento para "inmovilizar" las concesiones, la necesidad de facilitarles el acceso al crédito y hacer posible la constitución de hipotecas sobre la mismae4. La doctrina es uniforme en este puntoss. 89

90 91

"El fenacarriL y por tanto Ia concesión ferrov¡aria, no es só/o un lrozo de terreno, s¡no algo más: es una entidad patr¡nonial a res universa, compuesta de elementos varios, uno de /os cuales es el terreno o parcelas que el camino de hierro ocupa. Dentro de ta entidad cancesión entra un conglomerado de cosas: la vía, almacenes, talleres, terrenos, nateriat móvil y fijo, etcétera, y hasta hay qulen sosflene que entran /os fondos de explotación e rnclrso /os crédttos de la empresa": lbid,, Tomo lll, pág. 311. Efectivamente, aulores franceses como BONNECASSE y PLANIOL-RIPERT-PICARD califican a los inmuebles por analogía como "derechos inmobiliarios": Cit. MMIREZ CRUZ. Op. Cit., Tomo t, pág, 194. Se dice, por ejemplo, que la concesión minera es un inmueble en razón que las cosas corporales constitut¡vas de su objeto materjal

-las sustancias minerales concesibles antes de su extracción- son inmuebles por naturaleza. No obstante su carácter inmueble,

las

concesiones mineras son djstintas e independientes del dominio -y de cualquier oko derecho- sobre el predio superficial que abarca, aunque el predio y la concesión tengan un mismo dueño: 0SSA BULNES, Juan Luis. Derecho de Minería,Ediloial Juridica de Chile, Santiago 1989, pá9. 54. En términos generales (y no sólo referido a la concesión minera), se habla de una categoria que agrupa los "derechos reales administrativos", por cuanto el derecho recae sobre bienes de dominio público, lo cual implica que el concesionario se somete a un rég¡men juridico especial propio del derecho administratjvo: GONZALEZ PEREZ, Jesús. Los derechos reales administrativos,

o) 93 94 95

72

Editorial Civitas, Madrid 1989, pá9. 36-37. DIEZ PICMO, 0p. Cit., Tomo lll, pá9. 194. ROCA SASTRE. Op. Cit., Tomo lll, pá9. 308-309. Cit. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, Talleres Gráficos Villanueva, Lima 1958, Tomo l, pág.25. Por ejemplo, y sólo en nuestra doctrina: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reaies. Cultural Cuzco, Lima 1995, Tomo l, pá9. 120-121; RAI'/IREZ CRUZ. Op, Cit., Tomo t, pág.201.

DeRecHos Renles

El profesor españo|ALFONSO COSSÍO Y CORRAL entiende que en estos casos

la concesión se sustantiva, viniendo a constituir un bien inmueble "abstracto"

o

"incorporal" que comprende una serie de elementos materiales y jurídicos, todos los

cuales aparecen fundidos en la idea del destino comúne6. La concesión eS una entidad compleja, a modo de una res un¡versa, que se compone de varios bienes orgánicamente enlazados, y que comprende no sólo los terrenos, sino los diferentes elementos necesarios para la explotacióne7. Es un "bien complejo". Siendo ello así, el legislador le da un tratamiento unitario a la concesión con el fin de garantizarle su tráfico jurídico independienteeB. De esta forma la concesión puede ser transferida, hipotecada y hasta ejecutada judicial o administrativamente. Ésta es la sencilla razón que da lugar a la "objetivación" de las concesiones. Por tanto, las "concesiones" y los "predios" son dos tipos DISTINTOS de bien inmueble, por lo cual la técnica registral exige la apertura de una FINCA REGISTRAL o partida en la que se agrupen las inscripciones referidas a cada uno de estos diversos bienes inmueblesee. Por tal razón, en el caso de un predio se creará una finca registral (partida) para cada porción de terreno referido a la corteza terrestre -suelo- y que sea deslindada en forma poligonal. En cambio, en el caso de una concesión, la finca registral (partida) no se abre con una porción de terreno deslindado, sino con el propio derecho subjetivo, individual

y

absoluto de tipo patrimonial adquirido por acto de

PÉREZ PÉREZ. Op. Cit., pá9. 331.

vb

cir.

97

ROCA SASTRE. Op. Cit., Tomo lll, pá9, 290, En el caso de ta concesión minera, por ejemplo, se d¡ce que existe una separación absoluta entre el dominio del suelo y el dominio sobre la concesión minera, siendo ésta tan independ¡ente de aquélla, que cualquier facultad referida al dominio del suelo no afecta al derecho de concesión, y viceversa. La concesión como objeto inmueble es transferible y transmisible, suscepttble de hipoteca y de otros derechos reales, asi como, en general, de todo acto o contrato: LIRA OVALLE, Samuel, Curso de Derecho de M¡ner¡a, Ed¡torial Juridica de Chile, Santiago 1992, pág. 101-102. El articulo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Mineria señala que: 'La conceslón m¡nera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ub¡cada". Ésla situación es exactamente la misma que se produce en otras concesiones, pues el inmueble por naturaleza (predio) tiene vida juridica independiente con

98

respecto al inmueble por analogia (concesión). El sistema del folio real impl¡ca que el Registro se organiza tomando como base fundamental el inmueble (predio o concesión, en este caso). De esta manera, a cada inmueble le corresponde una hoja en donde se concentra todo el historial luridico de dicho bien. En esa hoja se inscriben todos los titulos que contienen actos o negocios constituyentes, modificativos o extintivos de la situación luridica del inmueble. El interesado que desee conocer la historia del bien sólo necesita consultar los datos inscritos en la hoja correspond¡ente a éste, El folio real hace nacer en el Registro un catálogo de ¡nmuebles inscritos, buscando de esa manera documentar y patentizar el estado juridico completo de cada una de las fincas, con el fin de facilitar y asegurar su tráfico iurídico. Cuando la finca se inscribe por primera vez se le abre una hoja particulat a la cual se le adjudica un número propio que servirá para identificarla en lo sucesivo, y a partir de ese momento se practicarán las sucesivas inscripciones referentes a la misma fincai DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo. Apaiencía juridica, posesión y publicidad inmobiliaria reglslra/, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao 1982, pá9. 102. El destacado profesor y registrador español GARCiA GARCIA destaca que este sistema no sólo responde a un problema formal de organización interna del Registro para establecer orden en las inscripciones, s¡no que trata de resolver un problema de fondo que repercute en la totalidad de las caracteristicas del ordenamiento registral. Con la llevanza del Registro por fincas se produce un historial completo y claro a través del folio (hoja) regisfal, que perm¡tirá aplicar los principios de tracto sucesivo, calificaciÓn, legitimac¡ón, inoponibilidad y fe pública, que son los principios básicos en cualquier sistema ¡nmobillario moderno. La gran ventaja de los s¡stemas de folio real es que, a¡ llevarse el Registro por fincas, 'bferfan al público un solo prop¡etarío'i GARCIA GARCIA, José Manuel. "La finca como base del sistema inmobrliario". EN: Rev¡sfa Critica de Derecho lnmobíliario. Número Conmemorat¡vo de /os 50 años de ta reforma hipotecaria de 1944. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Centro de Estudios Registrales, Madrid 1995, pág.269, quien aqui reproduce la muy afortunada frase de CELESTINO PARDO. En nuestro caso, el Registro de la Propiedad lnmueble desde siempre ha acogido el sistema del folio real, y por el cual, todos los actos referidos a un inmueble determinado (predio o concesión) se agrupan en una sola hoja (partida), por lo que la consulta de ésta es suflciente para determinar el historial jurídico del inmueble. En la actualidad este principio se halla consagrado expresamente en el art. lV del Titulo Preliminar del Reglamento General de los Registros: "Por cada bien o persona juríd¡ca se abr¡rá una pañida registral independiente, en donde se extenderá Ia pimera inscripción de aquéllas, así como /os actos o derechos poster¡ores relativos

a cada uno...'.

73

GuNrneR HenNÁru Go¡rznles BeRnó¡r

autoridad; esto es, con la propia concesión1oo. Por tanto, cada una de estas fincas registrales, aunque se encuentren más o menos vinculadas en el uso compartido del suelo, siempre tendrán vida jurídica autónoma.

Si bien la concesión implica, en principio, una relación jurídica entre el Estado y el concesionario, esta relación toma el carácter de un "objeto de derecho" (inmueble) distinto al propio predio sobre el que eventualmente se asiente la concesión. Esta situación conlleva a que en la finca concesional se inscriban todos los actos referidos a ésta, entre ellos los actos de transmisión o gravamen, las declaraciones de fábrica y los derechos patrimoniales que se incorporan a favor de la concesión (ejemplo: servidumbres legales)101. Por su parte en la finca predial se podrá inscribir todos los actos que afecten al predio, entre ellos, la propia concesión si está asentada sobre una porción deslindada del suelo, o los valores patrimoniales que la integran y se materialicen en el suelo (nuevamente puede citarse como ejemplo las servidumbres legales).

Desde la creación del Registro de la Propiedad lnmueble a través de una ley del

02 de enero de 1888, siempre se ha entendido que las concesiones abren finca registral (o partida) con vida independiente a la del predio sobre el cual eventualmente

se asientan102. Por ello, se reconoce la existencia de fincas prediales, por un lado, y de fincas concesionales, por el otro. Ambas pueden estar coordinadas si la base física sobre la que se materializan (corteza terrestre) es la misma, pero ello no es obligatorio ni imperativo, pues la finca concesional se basa en un derecho "abstracto o incorporal", en donde se unifican elementos materiales (por ejemplo: el suelo) y jurídicos con un destino común (COSSÍO Y CORRAL). Ello es una simple consecuencia del tratamiento DIFERENCIADO en dos tipos de bienes inmuebles (art. BB5, incisos 1 y 7 del Código Civil), y que por tanto cuentan con un estatuto legal, naturaleza y características diferentes, tanto a nivel sustantivo, como en lo referido a la técnica y

efectos registralesl03. Nuestra conclusión se encuentra ratificada por el inciso c) del articulo 20 de la Ley 26366, modificado por la Ley 27755, en el cual se establece que el Registro de Propiedad lnmueble comprende, entre otros, el registro de predios y el registro de concesiones para la explotación de servicios públicos. Cómo se trata de objetos distintos, el legislador ha previsto registros con normativa y características diversas. Actualmente, el Registro Público de Concesiones se encuentra regulado en el art. 2-c) de la Ley 26366 modificado por la Ley 27755, en el art. 68 del Reglamento de

'100 GARCjA CANTERO, Gabriel. "La finca como objeto de derecho real". EN: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 453. Madrid, mar-abr, 1966, páq. 307. 101 Por ello se ha dicho que la existencia de fincas especiales (concesionales) provoca la neces¡dad de que, en paralelo a la objetivación registral de la propia relación concesional, el Registro publique la realización de las obras nuevas (declaraciones de fábrica) realizadas por el concesionario: ARNÁIZ EGUREN, Rafael. "Aspectos civiles y regisfales de la declaración de obra nueva". EN: Revisla Críllca de Derecho lnmobiliario. Número 607. Madrid, nov-dic, 1991, pá9. 2167. 102 Un reg¡strador peruano decia textualmente lo que sigue a principios del siglo XX: "Los confralos celebrados con ei Esfado, sobre conceslones de ferrocarriles, muelles, irrigación, o cualqu¡erc otra obra pública se ¡nscr¡birán, en vista del contrato o de la concesión definitiva de Ia obra; registrándose, en /o sucesivo, con títulos análogos, las alterac¡ones que sufrieren'". DEL VALLE, Allredo. Manual del Reglslro de la Propiedad lnnueble. Librería e lmprenta Gil, Lima 1903, pá9.31. 1 03 'La conceslón adninistrativa es un derecho, independiente de /os blenes, muebles o inmuebles, capitales o empresas que atend¡esen el servicio púbiico': CUADROS VILLENA. 0p. Cit., Tomo l, pá9. 120.

74

Denecnos RrnrEs 1936)104 y en la directiva No.004-2001-SUNARP/SN, sobre inscripción de concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, e hipoteca sobre dichas concesiones (Resolución No. 156-200'1-SUNARP/SN del 06 de junio del 2001 -publicada el 09 de junio del 2001-, y modificada por la Resolución No. 332-2004-SUNARP/SN del 22 de julio del 2004 -publicada el 30 de julio del 2004-), sin perjuicio de las leyes especiales previstas en nuestro ordenamiento jurídico para cada tipo de concesión.

las lnscripciones (de

De acuerdo con el complejo normativo citado, es posible extraer las siguientes reglas específicas que rigen el tema de las concesiones y su registro:

a)

¿ouÉ coNcESloNES sE tNScRtBEN? La direciiva No. 004-2001-suNARP/SN (art.5.1)señala que a este Registro pueden acceder las concesiones de obras públicas de infraestructura, las concesiones para la explotación de servicios públicos y otras concesiones que no sean inscribibles en registros especiales. Si bien el Código Civil (art. 885, inc. 7) y la Ley 26366 (arI. 2) se refieren exclusivamente a las "concesiones para la explotación de servicios públicos", ello no es óbice para admitir el acceso registral de los otros tipos de concesiones, pues no sólo existe normativa con rango de ley que así lo permite1os, sino además el artículo 68 del Reglamento de las lnscripciones (de 1936106) autoriza en forma expresa la inscripción general de concesiones y autorizaciones administrativas análogas1o7. Por tanto, hace bien la directiva en precisar la amplitud con la que

y Final del Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios (aprobado por Res. No. 540-2003-SUNARP/SN) derogó el Reglamento de lnscripciones (de 1936) en cuanto se refiera a la inscripción de predios, Por tal motivo, queda salvada la vigencia del art. 68 de dicho Reglamento, Por este mismo motivo también se encuentran vigentes los articulos 37 al 43 del mismo Reglamento, referidos a las concesiones sobre fenocaniles, canales de regadío y demás obras públrcas de igual indole, sobre los cuales no es menester detenerse en el presente estudio. El art.23, tercer pánafo, de la Ley 26821, orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, establece que: 'tas conceslones son bienes incorporales reg¡strales. Pueden ser objeto de disposiclón, htpoteca, cesión y reivrndicactón, conforme a las leyes especla/es. EI tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a |as condiciones en que fue origtnariamente otorgada. La conces¡ón, su d¡sposlclón y la constitución de derechos ¡eales sobre ella, deberán lnscrlblrse en el registro respectiva". En el mismo sentido se encuentra el art, 7 del Dec. Sup. 009-93-E[/, Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctr¡cas, cuyo articulo 7 (mod¡ficado pot el Dec. Sup. 022-97-PCM) establece que: "Las conceslones definitivas serán rnscrlfas en el Registro de Conceslones para la explotac¡ón de servlclos públicos de acuerdo con io dlspuesfo por la Ley de Creación del Sistema Nac¡onal y de la

104 La Tercera Disposición Complementaria

Superintendencia de /os Reglsfros Públicos". Por lo demás, la Ley 26885, de incentivos a las concesiones de obras de infraeslructura y de servicios públicos regulado por el T,U.0. aprobado poÍ Decreto Supremo 059-96-PCM, establece una hipoteca sobre el derecho de concesión (art. 3), la cual en sana técnica registral requiere como antecedente la previa inscripción del acto primigenio, en este caso de la concesión misma. Téngase en cuenta que las fincas del Registro de Propiedad lnmueble (prediales o concesionales) se rigen porel principio del follo real, esto es, todas las inscripciones se agrupan en una sola hoja o partida, respetándose la regularidad de las inscripciones a través del tracto sucesivo (art.2015 C.C.). Una interpretación sistemática de ambas normas (Leyes 26885 y 26821) obliga a que la inscripción de todas estas concesiones se haga en el Registro de Concesiones para la explotación de servicios públicos, previsto en el art. 2 de la Ley 26366. En tal caso estamos en presenc¡a, simplemente, de un "nomen iuris" que no cuadra con el objeto materia de la definición, pero eilo no es óbice para negarle su acceso a la inscnpción cuando existen normas con rango de ley que buscan ese propósito, siendo que ello, además, se encuentra en concordanc¡a con los principios que rigen el procedimiento, la técnica y los efectos del registro. Por lo demás, en el Derecho lo decisivo es la sustancia, y no la denominación. 106 El art. 2009 del Código Civil establece que los Registros Públicos (en este caso, el de concesiones) se rigen por sus reglamentos especiales. Dentro de este ámbito se encuentra el Reglamento de las lnscripciones de 1936. '107 De esta manera, además, se otorga mayor seguridad juridrca a los concesionarios, pues no existe debate sobre qué concesiones se inscr¡ben y cuáles no. Un ejemplo de discusión sobre este tema, que no se da en nuesfo pa¡s, puede verse en: SANTOS BRIZ, Jaime.'Artículo 334 del Código Civil Españ0|". EN: ALBALADEJO, Manuel (Director). Conentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1980, Tomo V

-

Volumen 10, pá9.28-29.

75

Gu¡rrHeR

H en¡¡An

Go¡¡zelEs B¡nRó¡r

se entiende el término "concesión" para efectos de abrir folio en este registrolo8. En resumen, cualquier concesión -y no sólo las referidas de manera estricta a la explotación de servicios públicos- podrán ser inscritas en el Registro respectivo,

y con ello darán lugar a la apertura de una finca

b)

concesionalloe.

¿OUÉ Acros DERlvATlvos euE AFECTAN A LA coNcEStóN MISMA sE INSCRIBEN EN LA FINCA CONCESIONAL? La misma directiva establece que en la hoja registral de la concesión se inscribirán, además, la hipoteca y los demás actos que regulen, modifiquen o extingan la concesión (arts. 5.6 y 5.7), debiendo entenderse que estos negocios derivativos afectan a la concesión como "valor patrimonial unitario". Aquí se encuentran las transmisiones de la concesión realizadas a favor de terceros, las modificaciones del acto constitutivo, el usufructo y cualesquiera otros derechos reales o personales que sean compatibles con la estructura técnica de la concesión. Si bien la escasa jerarquía normativa de la directiva podría conspirar en contra de una interpretación amplia de los actos inscribibles en la finca concesional, sin embargo, el solo hecho de que a la concesión se le repute como un bien inmueble (art. 885, inc. 7, C.C.) es suficientemente indicativo de que este objeto es susceptible de cualquier acto de tráfico. Siendo ello así, el art.2019 del Código Civil, que regula en general los actos inscribibles en el Reglstro de Propiedad lnmueble, también será de aplicación para el Registro de Concesiones, ya que éste se encuentra integrado en aqué1110.

108 La motivaciÓn de la directiva No. 004-2001-SUNARP/SN (publicada el 09 de junio del 2001) es suficientemente explicita sobre

el

particular: 'De otro lado, s¡ b¡en Ia Ley No. 26j66, Ley de Creación det Sistema Naclonal de /os Regislros Púbticos y de /a SUNARP al unificar /os regislros exisfenles, eslabiece como pañe del Regislro de Propiedad lnmuebte el Reglsfro de Coñcesiones para la explotac¡ón de servlcios públicos, sln mencionar a /as obras públ¡cas de infraestructura u otras, en el Reglamento de lnscripciones existen disposiclones que perm¡ten Ia inscripción tanto de tas conceslones para ta exptotac¡ón de servlclos públicos como de obras públ¡cas de infraestructura; por lo que, debe entenderse que ésfas también se inscr¡ben en e/ Reglsfro de Concesiones para la explotac¡Ón de sevíc¡os públicos, pues resu/laría ¡ncoherente

insc,b' eslas últ¡mas en e/ Regislro de Propiedad lnnuebte y aquéllas en el Registro de Concesíones, atentando contra el orden en las inscrípciones. En esfe sentido, slendo atr¡buc¡ones de la SIJNARP, normar, dirigi¡ coordinar y superuisar la inscripción y publ¡c¡dad de /os acfos y contratos en /os regisfros que conforman e/ Slstema, le corresponde d¡sponer que /as concesiones de obras de ¡nfraestructura y de obras públicas, deban inscribkse en et Registro de Conceslones para Ia Explotac¡ón de Serylcios Públ¡cos". 109 Dentro de este contexto, podemos d¡stinguir tres grandes clases de concesiones (todas ellas inscribibles), siguiendo la clasificación dada por el registrador español ARNÁ|Z EGUREN, Rafael (Los aparcamientos subterráneos. Nolas sobre iu organización juridica

-

-

y su

acceso al Reg¡stro de Ia Propiedad, Op. Cit., pá9. 40-4'1): Concesiones de obras públicas: consiste en la autorización pública para la realización de una obra concreta, cuya nota esencial, desde el punto de vista inmobiliario, radica en la posibilidad de ocupación exclusiva de bienes demaniales, o no, Esta se caracteriza porque el particular realiza la obra, mientras la contraprestación que recibe se materializa a través de la explotación de dicha obra, por lo que percibe un precio de los usuarios (Sobre esta categoria de concesión puede verse con mayor detalle: GÓMEZ GÁLL|GO, Francisco Javier 'La hipoteca de la concesión de obra pública y su conexión con la normaliva hipotecaria". ENt Reyista Crítica de Derecho lnmobiliario. Número 676. Madrid, mar-abr 2003, pá9. 1035). En esta clase entra propiamente Ia concesión de transmisión de energia eléckica. Concesiones de servicios públicos: consiste en la adjudicación de la prestación de un serv¡cio determinado, de titularidad ¡nicialmente públ¡ca, med¡ante percepción de tasas a los usuarios y que, ocas¡onalmente, puede exigir, también, ta ocupación de brenes de pertenencia públ¡ca, demaniales

o

patrimon¡ales.

Concesiones para la utilización o explotación particular de recursos naturales: consiste en la posibilidad de que la AdministraciÓn permita la utilización particular (con exclusión de terceros) de algún recurso natural, a cambio de un canon a satisfacer por el concesionario a favor del Estado o de la Adminiskación. El caso tipico en este grupo es el de la concesión minera, así como la concesión de generación a través de una hidroeléctrica. 110 La legislación especial también reaflrma este criterio, y para ello habrá que citar nuevamenle el fundamental art. 23, tercer pánafo, de la Ley 26821, Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales: tas conceslones son bienes incorporales reglstrales. Pueden set objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su dlsposlción y /a const¡tuc¡Ón de dercchos reales sobre ella, deberán inscribirse en el regístro respectivo'. Nótese que aqui se habla de actos sobre ella, es decir, sobre Ia concesión misma; por tanto, estamos en presencia de actos derivat¡vos que afectan a la concesión como un "todo", es decir, como un valor patr¡monial (derecho subjetivo) unitario.

76

Denecuos Re¡les

Por lo demás, ésta es la expresa intención del legisladorlll. En tal sentido, queda ratificada nuestra interpretación en el sentido que la hoja registral destinada a la concesión incorpora los actos modificativos o extintivos de este derecho "objetivado", descartando que se trate de un registro predial en donde se inscriba el suelo (público o privado) sobre el que se asiente la obra, infraestructura o explotación del servicio público112.

c)

¿auÉ ELEMENToS rNcoRpoRADos A LA coNcEStÓN sE TNSCRTBEN EN LA FINCA CONCESIONAL? Si la concesión es un bien inmueble "abstracto" o "incorporal" que comprende una serie de elementos materiales y jurÍdicos, es de suponer que algunos de estos "elementos activos" o "valores patrimoniales incorporados" puedan tener acceso a la inscripción. Entre estos se incluyen elementos materiales (por ejemplo: obras nuevas o declaraciones de fábrica) y elementos jurídicos (por ejemplo: servidumbres legales). En principio, la inscripción de estos actos no es obligatoria, sino facultativa, por lo que su falta de registro no generan discontinuidad con las sucesivas inscripciones ni impone el deber de recomponer el tracto sucesivo. Recuérdese que estamos en presencia de elementos incorporados que no alteran la concesión misma. Sobre el particular, vale la pena hacer un breve excursus:

c.1) Si se trata de la constitución o modificación de derechos que recaen sobre el espacio físico de la corteza terrestre -suelo- (ejemplo típico: servidumbres legales), entonces éstos serán inscribibles tanto en la finca concesional -como elemento activo de la concesión- como en la finca predial -como carga que soporta el propietario del suelo-. Con esta coordinación entre ambas fincas se evita que un tercero de buena fe pueda alegar el desconocimiento de la carga o gravamen113. La posibilidad de inscribir estas servidumbres u otros elementos incorporados a la concesión no se encuentra expresamente prevista en el art.68 del R.1., sin embargo, este tipo de inscripciones ya podía admitirse en virtud al principio de accesoriedad contenido en el art. 886 del C.C., y por el cual las partes integrantes y los accesorios siguen la suerte del bien principal. Finalmente, la directiva

111

La Exposición de Motivos de nuestro Código Civil dice. "lo que el Cód¡go hace es establecer reglas generales de aplicación a todos /os registros, que, aún cuando no se denoninen de la'propiedad ¡nmueble'tienen sus mis¡nas caracteúst¡cas, cona es el caso del Reglstro de Concesiones Mineras, que es un reglslro de ¡nmuebles, que forna parte del Registro de M¡nerta, respetando por cieño, Ia vigencia de sus normas pafticulares''. COlvlSlÓ¡l REVISORA. Exposición de Mot¡vas Oficiat del Cód¡go C¡v¡lde 1984. Reglstros Públrcos, publicado como separata del diario oficial el 19 de noviembre de 1990, pá9.20. Debemos aclarar que cuando se dictó el Código, las concesiones estaban adscritas al "registro de propiedad inmueble" (ar1. 68 del R.1., todavia vigente), pero en virtud a la Ley 26366 se creó (recfius: "se redenominó"), enke otros, el '?egistro de concesiones" y el "registro de predios" (con ese nombre a padir de la Ley 27755j, los cuales integran la categor¡a general de REGISTROS DE LA PR0PIEDAD INMUEBLE. En tal sentido, y de acuerdo con la normativa actualmente vigente, no ex¡sten dudas respecto a que el art. 20'19 del C.C. resulta plenamente aplicable al registro de concesiones, pues éste-forma parte del Registro de Propiedad lnmueble, según la propia definición dada por la Ley 26366, modiflcada por la Ley 27755. Por ende, la aclaración realizada en su momento por el codificador en la exposición de motivos -y que aqui se cita- ha devenido en innecesaria. Esta lnterpretación se ratifica en el arl, 23, tercer párrafo, de la Ley 26821, Orgánica para el aprovechamiento sosten¡ble de los

-bienes recursos naturales, en la cual se establece, por lo menos para este tipo de concesiones, que éstas son incorporales

reglstrales". Este principio de coordinación también está presente en la legislación española: "Cabe que se incorporen terrenos para se¡ afecfados a Ia concesión, bien por el mecanismo de la expropiac¡ón fonosa o par cualquier otro título. Tales adqulslciones han de ser lnsc¡itas en el folio que corresponda al terreno, sin perjuicio de hacer constar la afectación a la concesión a través de la correspond¡ente nota marginal en la inscripc¡ón de /os tenenos, conforme al aftículo 31 del Regtamento Hípotecar¡o'". GARCÍA GARCÍA, José Manuel. "La finca como base del sistema inmoblliario". EN: Revlsla üít¡ca de Derecho Inmobiliario. Número Connemorativo de /os 50 años de la reforma hipotecaria de 1944, Op. Cit., pág. 308.

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Gu¡rr¡rn Hen¡¡Ár Gor.lz¡t-Es Bnnnó¡¡

No. 004-2001-SUNARP/SN ha previsto de manera expresa la posibilidad de inscribir las afectaciones parciales sobre bienes, cuyo ejemplo paradigmático son precisamente las servidumbres (art. 5.5, segundo párrafo: "en los casos en que los bienes mencionados en el párrafo anterior sólo estén afectados parcialmente, la anotación deberá consignar tal situación, precisándose la parTe afectada a la concesión"). En la misma norma se indicó que tratándose de derechos que recaigan sobre predios o áreas no-inmatriculadas (art. 5.5, tercer párrafo), se debían abrir partidas especiales de inmatriculación, lo que consideramos una solución técnicamente correcta. Por su parte, la Resolución No. 332-2004SUNARP (publicada el 30-7-2004), que amplía la directiva sobre concesiones, ratifica la posibilidad de inscribir una servidumbre sobre predio no-inscrito, aun cuando ahora no será necesario proceder a una inmatriculación especial, pues el Área de Catastro del Registro deberá "reservar" la base cartográfica en la que aparezca el área de la servidumbre, hasta que se produzca la inmatriculación de la finca predial (arts.5.19 y 5.20 de la directiva sobre concesiones, ampliada por Res. No. 332-2004-SUNARPI1a). Por lo demás, para este caso también resulta aplicable el listado de actos inscribibles previsto en el art.2019 C.C., pues éste regula el Registro de Propiedad lnmueble, dentro del que se encuentra el registro de concesiones. c.2) Si se trata de obras nuevas (declaraciones o constataciones de fábrica), el citado artículo 68 del R.l. establece la posibilidad de inscribir las obras, su perímetro, su situación por los cuatro puntos cardinales y cuántas circunstancias contribuyan a identificarlos. A pesar de esta redacción literal, creemos que la inscripción de las obras ejecutadas es meramente facultativa ("sin perjuicio de que se inscriban con posterioridad...") y no condiciona sucesivas inscripciones referentes a la concesión, como podría ser una hipoteca o una transferencia. De ello se deduce que la constancia de las obras ejecutadas (declaración de fábrica) no es condición de sucesivas inscripciones, ni afecta el tracto sucesivo115. No obstante ello, es posible que el concesionario opte facultativamente por inscribir estas obras nuevas o declaraciones de fábrica, las que pueden ser publicadas tanto en la finca concesíonaf como en la predíal.

d)

¿QuÉ cooRDrNAcrÓN EXlsrE ENTRE LA FtNcA coNcEStoNAL y LA FINCA PREDIAL, CUANDO ÉSfR eS DE DOMtNto pÚBL|CO? Es frecuente que ta concesión administrativa requiera de un espacio físico (suelo) sobre el cual asentarse. Si en tal caso, el suelo corresponde a un predio de dominio público, entonces no es necesaria la coordinación entre la finca concesional y la finca predial, pues la notoriedad y la publicidad que exhibe normalmente el dominio público

114 Esta Resolución tiene como finalidad dlctar normas para la inscripción de servidumbres sobre predios no-inscritos, ora a favor de las concesiones reguladas por Ia Ley 26221, de Hidrocarburos, ora de las servidumbres previstas en las DEMÁS DISPOSICIONES ESPECIALES (art. 2), lo cual incluye obviamente a otras concesiones reguladas en normas especiales. 115 Por otro lado, y viendo el asunto desde un punto de vista pragmát¡co, no parece sensato ex¡gir imperativamente que una empresa concesionaria de ferrocarriles, telefonía o transmisora de electricidad se encuentre obligada a inscribir todas las obras ejecutadas, esto es, cada riel, poste de teléfonos o torre eléctrica, con descripción de su ubicación, planos, perlmetros, linderos, etc. Una exlgencia de ese tipo significa un inútil recargo de trabajo en el Registro (más aún de utilizarse bienes de dominio público, en ios cuales su notoriedad hace innecesaria la inscripción), y un sobrecosto importante para las empresas. La doctrina española habla del engorroso sistema de reg¡stración corriente y descentralizado cons¡stente en inmatricular la conces¡ón (esto es, la finca concesional)

en cada una de las oficinas del Registro por donde atravesase la obra. Este método seguido en el ámbito de los ferrocaniles fue suprimido en España por una Real Orden de 1867: ROCA SASTRE. 0p. Cit., Tomo ltl, pá9.310.

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DeRecHos Rrnres

es mucho mayor que la publicidad técnica del Registro116. En este caso no serÍa trascendente si la finca predial estuviese inscrita, pues incluso en esa hipótesis el dominio púbtico No ESTÁ EN EL COMERCTO DE LOS HOMBRES, y por tanto, no existe el riesgo de que un tercero de buena fe pueda adquirir válidamente confiando en el Registro. Téngase en cuenta que por definición el dominio público no es materia de tráfico jurídico privado, por lo que resulta imposible que se constituya un tercero registral117. Sin embargo, nada obsta para que el concesio-

nario, de creerlo conveniente, inste la respectiva coordinación entre la flnca

concesional y la finca predial (de dominio público), siempre que esta última ya conste inmatriculada, pues así se infiere del art. 5.5, primer párrafo, de la directiva No.004-2001-suNARP/sN: "si /osbienes que integran ta obra púbtica o tos que están afectados a la concesión se encuentran registrados, en /as paftidas de inscripciÓn respectivas, se extenderán anotaciones que pubticiten la afectación indicada, consignándose /os dafos de inscripción de la concesión"11s. lnclusive, si la finca predial (de dominio público) no está inscrita, será posible optar voluntariamente por la coordinación, en cuyo caso será necesario abrir una partida especial (art. 5.5, tercer párrafo, de la directiva sobre concesiones)11e. 116

117

"Que, aun en el supuesto actualnente frecuente de que /os blenes de dominio y uso públ¡co consten ínmatriculados en e/ Reglsho, la concesión admin¡stratíva puede seguir una suefte diferente de la ¡nmatriculac¡ón de fales bienes, ya que conforme al arfícuto 6 RH cabe que laies blenes sean objeto de'desinscripcíón', con lo que se ptantearia problemas rcspecto a /as conceslones admlnislratlvas si estuvieran inscritas en et mismo lolio que tales b¡enes, y de ah¡ que haya que considerar aceñada la posición det Reglamento Hipolecario que prevé la aperfura de folio para /as conceslones adninistrativas": GARCIA GARCiA, José N4anuel. ,,La finca como base del sistema inmobiliario". EN: Revista Critica de Derecho tnmobilíario. Número Conmemorativo de /os 50 años de la reforma h¡potecaria de 1944, pá9. 306-307. Ni siquiera en este caso resulta procedente que en la finca predial (del dominio público) albergue la inscripción de la concesión como acto secundario; en efecto, aun en esta hipótesis la finca concesional mantiene su plena autonomia con respecto a la finca predial de dominio públlco. En suma, la concesión m¡sma es la causal determinante para la apertura de la finca (partida) concesional; en ningún caso la concesión es acto secundario de la finca predial, ni siquiera cuando ésta aiberga un inmueble de dominio público. t\¡ás recientemente ha opinado exactamente to mismo GóMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier ("La hipoteca de la concesjón de obra pública y su conexión con la normativa hipotecaria", EN: Reylsfa üít¡ca de Derecho lnmobiliarío. Número 676. Madrid, mar-abr. 2003, pág. 1053): 'A su yez, /os bienes inmuebles deman¡ales públicos y las pt¡vados, afectos a la concesíón, deberán estar lnscrifos, si se quiere que conste registralmente la afectación; pero no es obstáculo su no inscrípción parc que pueda inscribirse la concestón a(ln¡n¡strat¡va". "La condiciÓn denanial de un bien hace la publ¡c¡dad reg¡strat ¡nnecesana, pues la nota de deman¡at¡dad campaña ta publicidad en sí m¡sna. La zona marítino terrestrc o el patimonio histórico-ailístico, no neces¡tan de public¡dad registral atguna porque parlicipan de ta publícidadsupeiordeialey'IALVAREZCAPEROCHIPI,JoséAntonio. DerechoinnobitiaioregrstralEditorialCivitas,MadridlgS6,pág.85.

El art. 73 de nuestra Constitución de 1993 no define a los bienes de dominio público, pero sí señala sus características de inalienabilidad (no pueden enajenarse) e inembargabilidad (no son susceptibles de embargo). Es cierto que omite la clásica caracteristíca de imprescriptibilidad, pero esta puede deducirse del hecho que no son enajenables, ya sea por acto voluntario o por cualquier otro acto de adquisición de la propiedad (como la usucapión). 118 NÓtese que el precepto habla de "bienes" en general, lo cual impide que el intérprete distinga donde la ley no distingue. por tal razón, la coordinación que establece el art. 5.5, segundo pánafo, abarca a cualquier tipo de finca predial, sea ésta de dominio público o de propiedad privada. 119

¿Por qué se habla de una partida especial (recflus: "finca predial especial")? La razón es muy simple: se abre una hoja registral correspondlente a una finca predial sin necesidad de que se ¡nmatr¡cule et dominio del titular, ni tampoco se podrán exigir los documentos comprobatorios de dicho dominio. Si "lo normal" es que la primera inscripción lo sea de dominio; en cambio, en esta flgura "lo especial" radica en que la primera inscripción (de la finca predial) será la concesión o el derecho real que se incorpora

a la concesión. En efecto, el art. 14 del Reglamento de las lnscripc¡ones del Registro de Predios (del 2003) señala que por la inmatriculación, se incorpora un predio al Registro mediante la primera inscripción de dom¡nio, salvo disposición distinta. En este caso, un ejemplo paradigmát¡co de "disposición distlnta" lo constituye el a¡1. 5,5, tercer párrafo, de la directiva sobre concesiones. Por lo demás, el término "partida especial" ha sido s¡empre utilizado en nuestro Derecho reglstral histórico, con la entendida referencia de la finca predial que se inmaficula, no a través de la primera inscripción de dominio, sino mediante otros actos, ya sea un embargo judicial o una anotación preventiva de demanda. Era el caso del art. 81 del Reglamento de las Inscripciones de 1g36, derogado en este punto, y por el cual se permitia realizar anotaciones preventivas en "partidas especiales" siempre que el predio no estuviese inmatriculado. Nuestra doctrina también se ha hecho eco de este conceptoi "Et primer asiento de cada palida correspande a Ia primera de dominio, salvo que anteriormente se hubíera extendido alguna inscripción posesorla o anotac¡ón preventiva: en este útttma caso, la inmatriculac¡ón se hará constar en la pañida ya abierla, en asiento especial'', GUEVARA MANRIeUE, Rubén. Derecho Reglstra/, Gráfica Horizonte, Lima 1998, Tomo lll, pág. 52,

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GuNrnrR

H

rnr.iÁr Gor.rznles BnRnoN

e) ¿ouÉ cooRDrNAcrÓN

EXTSTE ENTRE LA F|NCA CONCESTONAL Y LA FrNCA PREDIAL, CUANDO ÉSTE CS PRIVADA Y SE HALLA INSCRITA? POT EI contrario, si la explotación de la concesión requiere de predios de particulares (o patrimoniales del Estado) será necesario realizar la coordinación respectiva entre la finca concesional (en donde se inscribe la concesión misma, sus obras, sus valores patrimoniales -ejemplo: servidumbres legales-) y la finca predial (en donde bastará inscribir la concesión, o el derecho real del que se trate, a fin que exista la necesaria referencia entre una y otra finca, aunque también será posible inscribir separadamente todas las realidades materiales -obras nuevas- o jurídicas -servidumbres legales- que estén incorporadas a la concesión, siempre que éstas se materialice¡r en una superficie deslindada de la corteza terrestre o en un espacio físico delimitado). Este "principio de coordinac¡ón"l20 se sustenta

en la necesidad de publicitar a través del Registro las afectaciones o gravámenes que pudiesen recaer sobre las fincas prediales, con lo cual se impide que un tercero de buena fe pueda alegar el desconocimiento del acto no-inscrito, o la

validez de su adquisición por tratarse

una

causa de nulidad no-inscrita (en

cualquiera de los casos, la patología tendrÍa como origen la "falta de coordinación" entre la finca concesional y la finca predial). De esta manera las empresas concesionarias buscarán evitar que se constituya un tercero que se ampare en los principios registrales de inoponibilidad (art. 926, 1135,2022 C.C.) o de fe pública (art..2014 C.C.)'". Si bien el art. 68 del R.l. no contiene este principio de "coordinación", éste se hallaba implícito en la regulación prevista en los arts. 37 a 43 del mismo texto reglamentario, referidos a las inscripciones de ferrocarri-

les, canales de regadío y demás obras públicas122. En todo caso, la cuestión fue solucionada con la incorporación expresa del "principio de coordinación" en el art.5.5 de la directiva No.004-2001-SUNARP/SN, sobre concesiones, la misma que posteriormente fue ampliada a través de la Res. 332-2004-SUNARP/ SN, y que incorpora los arts.5.16,5.17,5.18,5.19 y 5.20 a la misma directiva.

120 Este principio (o regla de técnica registral) puede deflnirse como: "la coordinación de /os historiales jurídicos de /as flncas fislcas sobre /os que se asienfa Ia concesión, con el folio abierto a la concesión, eslo es, con la finca funcional en que la concesión administrativa conslste": CÓH¡ez CÁlllCO, Francisco Javier. "La hipoteca de la concesión de obra pública y su conexión con la normativa hipotecaria". EN: Revlsfa Crítica de Derecho Inmobiliario. Op. Cit., pá9. 1040.

121 Con gran amplitud se estudian estos principios en nuestra obra: GONZALES BARRON, Gunther Hernán.

Tratado de derecho reg¡stral

ínnobiliario, Jurista Editores, Lima 2004, pá9. 893-1111. 122 Si bien la coordinación prevista en el caso especifico de los fenocaniles (y análogos de la msma especie) es "negativa", en tanto aqui los pred¡os incorporados a ia concesión, ya sea por expropiación o por cualquier otro título, quedan "des-inscritos" de las fincas prediales que los hubiesen albergado, por lo que de alli en más la única finca que los recoge -sin necesidad de una coordinación "positival es la concesional. Esta conclusión aparece claramente sentada en el art.39 del R.1., en el cual se establece que los derechos sobre terrenos incorporados a la concesión SÓLO PRODUCEN EFECToS FRENTE A TERCERO cuando queden canceladas las inscripciones originarias referentes a las mismas porcrones de terreno (obviamente se refiere a las fincas prediales originarias). En tal sentido, el terreno incorporado a la finca concesional, conlleva la cancelación de la finca predial. Sobre el padicular se ha d¡cho lúcidamente que el art.64 del Reglamento Hipotecario Español de 1915 -análogo a nuestro art. 39 R,l,-, perm¡te ver el siguiente sim¡l: 'una especie de monstruo que devoraba fncas, /as cuales a/ ser as¡m¡ladas por el ente concesión, sufrían una transubstanciación regisfra/": ROCA SASTRE. Op. Cit,, Tomo lll, pá9. 314. Para entender adecuadamente los arts. 37 al 43 de nuestro R.l, es necesario revisar su antecedente inmediato, cuál es, el Reglamento Hipotecario Español de 1915; para ello resulta altamente recomendable la obra de: ROCA SASTRE (lbid., Tomo lll, pá9. 307-322), quien en ese momento (1954) ya comentaba el tema desde una perspect¡va histórica, pues el Reglamento Hipotecario de 1915 había sido sustituido por el de 1947. En nuestro medio la cuestión ha sido tratada en forma breve, pero en general con ideas correctas, por parte de: SORIA ALARCÓN, Manuel. Comenlarios a ta legislación registral, Palestra Editores, Lima 2001, pág. 5561.

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Denecnos Renles

f)

¿ouÉ cooRDtNAcrÓN ExlsTE ENTRE LA FINCA CONCESIONAL Y LA FINCA PREDIAL, CUANDO ÉSTR ES PRIVADA Y SE HALLA NO-INSCRITA? Si. milar al anterior es el caso de las concesiones que requieren de predios de particulares (o patrimoniales del Estado), pero que actualmente están en condición de NO-INSCRITOS. En esta situación no es posible realizar "coordinación" alguna, pues ésta solamente se presenta cuando ambas fincas (concesional y predial) se hallan inscritas. En tal caso, la directiva sobre concesiones (art. 5.5, tercer párrafo) permite que se abra una finca predial especial (sin necesidad de inmatriculación) a fin de correlacionar el derecho incorporado a la concesión (por ejemplo: propiedad, usufructo, obras nuevas, etc.) con respecto al que recae sobre el predio no-inscrito. Por su parte, la Resolución No. 332-2004-5UNARP (publicada el 30-7-2004), que amplía la directiva sobre concesiones, ratifica la posibilidad de inscribir una servidumbre sobre predio no-inscrito, aun cuando esta última hipótesis (referida sólo a las servidumbres), no será necesario proceder a una inmatriculación especial, pues el Área de Catastro del Registro deberá "reservar" la base cartográfica en la que aparczca el área de la servidumbre, hasta que se produzca la inmatriculación de la finca prediall23. (arts.5.'1 9 y 5.20 de la directiva sobre concesiones, ampliada por Res. No. 332-2004-5UNARP1'?4).

123 En tal sentido, la Res. No. 332-2004-SUNARB publ¡cada el 30 de julio del 2004 modiflca la Directlva No. 004-2001-SUNARP, sobre inscripción de concesiones e hipotecas que recaen sobre éstas, y ha establecido que son inscribibles las servidumbres a favor de tos titulares de las concesiones QUE RECAIGAN SOSRE Áne¡S O PREDIOS NO INMATRICULADOS. Esta situación es concordante con el hecho que en el Registro de Concesiones no se inscribe el suelo, sino ia concesión misma. Por supuesto que esta situación podría traer problemas cuando en el futuro se pretendiese inmatricular el predio afectado con la servidumbre, pues de no existir coordinación entre ambos registros, es factible que se produzca un gravamen oculto que sea inoponible frente a un tercero registral de buena fe. Este problema se kata de enfentar en la citada norma, pues el art. 5.19, in flne, de Ia d¡rectiva indica que: "Luego de ¡nscr¡ta la sev¡dumbre, cuando corrcsponda, el área de Cataslro de la Zona Registral en la que se inscribió dicho gravamen,

bajo responsabilidad, deberá rem¡tir al área de Catastro de la Zona Reg¡stnl en cuyo ámbtto está lacal¡zado el área afectada, una cop¡a de la base carlográfica en Ia que aparezca el perímetro del área". Esta prevención se justifica por lo que pudiese ocunir en el futuro: 'En caso se so/lclle la inmatr¡culación de un predio, el área de Catastro de la Zona Reg¡stral competente deberá evaluar si el pedido cuya innatriculación se soilcifa, está afectado total o parcialmente con una seruidumbre ¡nscrita en e/ Reglslro de Concesiones para la explotac¡ón de serviclos públicos...'. Luego se agrega que el titulo de inmatriculación deberá adecuarse con los antecedentes de la servidumbre inscrita, pues de ser procedente la primera de dominio, entonces la servidumbre (pasiva) será trasladada a la nueva finca registral (ad. 5.20). Sobre el particular es menester indicar que la solución es técnicamente correcta, pero tal vez hubiera sido preferible establecer una excepción a las reglas de la inmatriculación, permitiendo que en estos casos se proceda a la primera inscripción con un titulo de servidumbre a favor del predio dominante. De esa manera el antecedente registral estaría claramente noticiado en una pailida registral, y no en el simple archivo del área de Catastro. La razón de ser de esta directiva se encuentra en los trabajos de transporte a través de ductos del gas de Camisea. Asi se señala implícitamente en el considerando de la Res. 332-2004-SUNARP'. "Que, la ejecucíón y explotación de determinadas obras públ¡cas de ¡nfraestructura o prestación de servlcios públicos, encargadas por el Esfado a personas jurídicas nacionales o extranjeras, en viftud al otorgamiento de conceslones, requ¡eren en significativos casos de /a consfitución de derechos de servidumbres sobre predios

del Estado o de pa¡1¡culares, para el desanollo de tales activ¡dades, Que, en efecto, leyes especla/es, como la Ley No. 26221, Ley Orgánica que norma las actividades de h¡drocarburos en el terrítorio nac¡onal, establece en su aftículo 82o que los titulares de concesiones pueden obtener derechos de seruidumbres sobre fenenos públicos o privados; Que, en esle senfldo, la constitución de derechos de seruidumbres, reguladas por leyes especiales, en beneficío del titular de la concesión, requiere de una adecuada protecc¡ón y public¡dad, lo cual constituye un elemento clave para su reconocim¡ento y respeto porlos ferceros; y por ende, para la efectividad y éxito de la conces¡ón: Que, la adecuada public¡dad de tales seruidumbres se ve afectada cuando recaen sobre áreas o predios no rnscrifos, pues ello inposibilita su acceso al Reglsf¡o; Que, en tal contexto, y en atención a que eslas seruidumbres const¡tuyen un beneficio a favor de la concesión, resufta necesar¡o que se publ¡c¡ten en la paftida de la concesión, las servidumbres a su favor, que recaen sobrc áreas o predios no lnscrltos; De esta manera se brinda una adecuada publicidad a tales seruidumbres y que, a la vez, coadyuve a dar seguridad jurídica y confianza en /as rnverslones privadas que se real¡zan en esta materia ...". 124 Esta Resolución tiene como finalidad dictar normas para la inscripción de servidumbres sobre predios no-inscr¡tos, ora a favor de las concesiones reguladas por la Ley 26221, de Hidrocarburos, ora de las servidumbres previstas en las DE¡/ÁS DISPOSICIONES ESPECIALES (art. 2), lo cual incluye obviamente a otras conceslones reguladas en normas especiales.

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GunrHeR Henr.¡Ax GoruznLEs BARRóN

g)

¿EN QUÉ LUGAR SE INSCRIBE LA CONCESTÓN? Et art. 68 det R.t. estabtece que las concesiones se inscriben en el lugar donde se va a prestar el servicio que las motiva, siendo que de existir varios lugares en donde se explotará la concesión, entonces el lugar de inscripción será el lugar del domicilio ("oficina principal") del concesionario. La directiva no modifica este criterio (art. 5.2), no sólo porque técnicamente se trata de una norma de inferior jerarquía a un Reglamento de lnscripciones, sino porque fundamentalmente la directiva se limita a efectuar una simple remisión: 'Las concesiones señaladas en el numeral anterior, se inscribirán en el Registro de Concesiones de la Oficina Registral del lugar donde se encuentre la sede principal de la empresa concesionaria, en la forma establecida en /os artículos 37 y 68 del Reglamento de las lnscripciones".

En suma, y luego de esta amplia exposición sobre el registro de concesiones, sólo nos queda reiterar que la FINCA coNcEsloNAL siempre es única125, y en ella se agrupan todas las inscripciones referidas a la concesión misma (actos modificativos, transmisiones o cesiones, hipotecas), así como a los valores patrimoniales que se le

incorporen (servidumbres, obras nuevas, etc.). Por otro lado, las FINCAS PREDIALES que tienen vinculación con la concesión sí pueden ser múltiples, y en estas partidas se pueden albergar derechos de muy variada índole, tales como la propiedad misma de la finca predial a favor del concesionario (por tÍtulo de compraventa, por ejemplo), servidumbres pasivas, afectaciones en uso, obras nuevas, etc. Aquí es donde funciona con todo su rigor el llamado "principio de coordinación". Una vez más se ratifica, pues, que la concesión se inscribe, en tanto derecho "objetivado", pero no en relación con el lugar fÍsico en donde se asiente la obra o el centro de explotación del servicio público.

9.4) B]ENES TNMUEBLES pOR ANALOGÍA. EL CASO DE LOS DERECHOS INSCRIBIBLES SOBRE INMUEBLES También se consideran bienes inmuebles los "derechos sobre inmuebles inscribibles

en el registro" (inc. 10), ya que en estos casos, y en forma mediata. el objeto sobre el cual recaen -"el término de referencia"- es un inmueble. Así pues, una hipoteca sobre un usufructo, recae inmediatamente sobre el derecho de usufructo, pero mediatamente sobre el predio. 125 La única part¡cularidad sobre este tema, aunque no excepción, se da nuevamente en el caso de las concesiones de ferrocarriles, canales de regadio y demás obras públicas de igual índole. En este caso, la "inscripción principal" de la concesión se realiza en el lugar donde el concesionario tenga su domicilio ("oficlna principal") y en donde necesar¡amente deberá atravesar la obra. Por tanto, no cabe que esta inscripción pr¡ncipal se lleve a cabo en el domicilio de la concesionaria si éste no coincide con algún lugar por donde afav¡ese la obra (art. 37 R,l.). Efectuada esta inscripción, se extenderán'inscripciones de referencia" en las demás oficinas

del Reg¡stro por donde atraviese Ia cosa pública, y bajo partida independiente. Por tanto, en este caso la finca concesional está c0mpuesta por una "inscripctón principal" y, eventualmente, por múltiples "inscr¡pciones de referencia". No obstante ello, vale la pena señalar que la dockina española comentarista de esta misma figura, de Ia cual nuestro derecho simplemente la ha copiado, opina

que la concesiÓn siempre se entiende como una sola finca, pues en buena cuenta ésta se verificó en el Registro de la inscripción principal, sin que |as sucesivas inscripciones de referencia tengan más sustantividad que la derivada de la primigenia: BENAVIDES DEL REY José Luis. "Las concesiones administrativas de autopistas y el Registro de la Propiedad". EN: Revisfa Crítica de Derecho lnmobiliario. Número 523. Madrid, nov-dic. '1977. Más o menos dentro de la misma linea se mueve ROCA SASTRE, para quien en el mismo caso de las concesiones sobre ferrocaniles estamos en presencia de un "sistema m¡xto", a mitad de cam¡no entre la inscripción especial y cenkalizada, y la inscripción coniente y descentralizada: 'conslsfe en inmatricular íntegramente el ferrocarrit en el Registro (y dentro de él en el ayuntamiento correspond¡ente) donde rcd¡que el punto de arranque o cabecera de ta obra, extendiéndose en /os demás Regisfros y ayuntamientos que el Íenocarril atrav¡ese, un breve as¡ento especial cte reÍerencia a aquél primordial. Es e/ sislema adoptado por la legíslación españota'(y peruano, agregamos nosotros, salvo en el caso del lugar en que debe realizarse la inscrjpción principal): ROCA SASTRE. Op. Cit., Tomo lll, pág. 310.

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Denecros REnles

Según esta curiosa norma, los propios derechos reales (usufructo, superficie, servidumbre, hipoteca) se convierten en UN OBJETO ("BIEN INMUEBLE"), sobre el cual podrá constituirse a su vez otro derecho. EL sentido que se esconde detrás de esta figura es lograr la "objetivación" del derecho real, a fin que sobre este nuevo objeto se puedan constitutirse nuevos derechos reales que sean compatibles con su naturaleza, o en todo caso, de alcance más limitado. En el primer caso tenemos la hipoteca sobre el usufructo o la superficie; en el segundo caso, no cabe un usufructo sobre otro usufructo, pero sí un uso sobre un usufructo, ya que aquel derecho permite que éste tenga aún una base mínima de aprovechamiento y utilidad para su titular.

Por tal razón, debe entenderse que la solución del legislador es eminentemente pragmática, esto es, se pretende constituir derechos sobre otros derechos siempre que sean compatibles entre sí. En ningún caso se aplican aquí las consecuencias jurídicas propias de la inaceptable doctrina de los "derechos sobre derechos'126. En tal sentido, conviene no exagerar el conceptualismo jurídico sobre este tema, por cuanto su aplicación práctica es muy limitada, normalmente reducida a los supuestos de hipoteca sobre los otros derechos reales (hipoteca sobre usufructo, superficie, etc.)127, y algunos otros pocos casos más. Para las hipótesis atípicas de derechos reales montados sobre sí mismos (usufruc-

to del usufructo, o hipoteca sobre hipoteca), en nuestra opinión estamos en presencia de actos de transferencia del derecho real o cesión del derecho de crédito del titular primigenio a favor del (nuevo) titular adquirente; por lo no es necesario acudir a la figura aquí estudiada.

10)

EL SUELO: BIEN INMUEBLE POR NATURALEZA. CLASIFICACIÓN

Ya hemos tenido oportunidad de señalar que el suelo es el bien inmueble por naturaleza. Su importancia es fundamental para las actividades económicas del hombre, además de hallarse vinculado con cuestiones de orden ecológico (conservación), urbanístico (¿cómo usarlo?) y político (¿cómo redistribuirlo siendo un bien escaso?). El suelo se define comúnmente como un trozo de la corteza terrestre delimitado poligonalmente. Asimismo, desde muy antiguo se reconoce que el suelo (o el predio) tiene diversas características, siendo la clasificación más usual aquella que lo divide en suelo rústico y urbano. Seguidamente analizaremos este tema.

126 MESSINEO(Op.Cit.,Tomoll,pá9.274)dicequeenestelemanodebeverseargumentoafavordelateoriade"derechossobre derechos", ya que la ley pretende exclusivamente (y para efectos prácticos) que a esos derechos se le aplique la disciplina propia de los bienes inmuebles. Sobre esta recusada doctrina, el mismo autor (lbid., Tomo ll, pá9. 28) señala lo siguiente: "Aun cuando no falte quien considere lo contrario, no son concebibles derechos subletiyos que tengan por objeto otro derecho subjetivo (ejemplos, usufructo de un créd¡to, prenda de créd¡to y s¡milares). (...) Los llamados derechos sobre de¡echos son l¡m¡tac¡ones de otro derecho principal, en cuanto concurren con él e impiden su cornp/efo desarrollo, con el efecto de que el titular del derecho-objeto no tiene su pleno y l¡bre ejercic¡o o goce. De cualquíer manera, se ha objetado justanente que, adm¡t¡da la ñgura del derecho sobre derecho, el contenido de ella no sería el poder de ejercitar un derecho ajeno, sino el poder de ejercicio del propio derecho sobre un bien ajeno; y fan es asi que el llanado derecho sobre derecho puede no-extingu¡rse aunque se ext¡nga el derccho que const¡tu¡ría su oblefo'l 127 "Por tanto, un usufructo sobre un b¡en inmueble es también un inmueble. Se trcta de bienes inmuebles por asimilación. Ya vinos que /os derechos tienen por objeto los bienes, perc en tanto en cuanto pueden ser a su yez objeto de otros derechos, cabe considerarlos como bienes, a efectos de aplicar a los negoclos relaflvos a /os mlsmos, ias mismas reglas que /as de ios inmuebles". cARciA cARciA. op. Cit., pág. 957.

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Gu¡rrueR Henr.Á¡r Go¡rznres BeRRó¡r

10.1) EL SUELO RÚSTICO Y URBANO Mientras el suelo es rústico, su dest¡no natural es serv¡r de asiento a la explotación

agrícola y/o pecuaria; mientras que el destino del suelo urbano es la vivienda, el comercio y la industria. El artículo 4 del derogado Decreto Legislativo 667, Ley de Creación del Registro de Predios Rurales, definía a éstos como "aquella porción de tierra ubicada en área rural o en área de expansión urbana declarada zona intangible, dedicada a uso agrícola, pecuario o forestala2s. Los predios rústicos se rigen por la Ley 26505 "Ley de Tierras", el Decreto Legislativo 653, y la frondosa legislación especial dictada en función del Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT), órgano del Ministerio de Agricultura cuya finalidad es implantar un catastro de la propiedad rural y entregar los títulos de propiedad correspondientes, ya sea sobre predios que fueron afectados por la reforma agraria, o sobre predios pertenecientes a particularesl2e.

Por el contrario, la propiedad urbana se halla definida en el artÍculo ll-ll-1 del Reglamento Nacional de Construccionesl30, en donde se señala como terreno urbano. "el que cuenta con los seryicios generales propios de la ciudad en que se ublca o /os establecidos por el Título ll de este Reglamento Nacional. En ambos casos, el terreno debió haber sido habilitado como urbano con sujeción a /as respecfivas dlsposiciones legales y reglamentarias". De esta definición legal se deduce que el suelo urbano debe tener dos características conjuntas: Tener los servicios propios de la ciudad (dato físico), Haber sido habilitado conforme a ley (dato jurídico)131 128 Con mayor amplitud se pronunciaba el tamb;én derogado Reglamento de lnscripciones de la Sección Especial de Predios Rurales del Registro de Propiedad lnmueble (Resolución del Superintendente de Registros Públicos No. 094-96-SUNARP/SN), cuyo ar1. 1o señalaba: "Para los efecfos del presente Reglanenfo se consldera predio rual a todo predio declarado como de uso agrario, comprend¡endo entre otras a /as tienas de uso agrícola, de pastoreo, con recursos /o¡esta/es o de fauna, eriazas calificadas para fines agrícolas, asi como las riberas y márgenes de álveos y cauces de ríos; y en general, cualquier otra denominacíón legal que reciban los predios que se encuentran ubicados en la zona rural o en el área de expans¡ón urbana declarada zona ¡ntang¡ble, que esfán desflnadas para fines agrícolas, pecuar¡as o foresla/es'l la Ley 27755 derogó las normas del Registro de Predios Rurales, pues unificó todos los registros inmob¡liar¡os. S¡n embargo, ni dicha norma, ni el Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios, contiene una definición de "pred¡o rural". Por su pade, el Decreto de Alcaldía No, 134-96-Mlr,1L, "Reglamento de tramitación administrativa del proceso de habilitación urbana en la Provincia de Lima' (publicado el 06 de diciembre de 1996), que se encuentra parcialmente vigente teniendo en cuenta la normativa contradictoria de la Ley 26878 y del Dec, Sup.010-2005-VIVIENDA, deflne el teneno rústico como aquél cuyas caracteristicas no se encuadren dentro de la deflnición de teneno urbano, siendo que éste se define como "aquél que cuenta con los servlclos generales propios de la población en que se ub¡ca, o las esfabiecldos pot las reglamentos conespondlentes. En anbos casos e/ leneno deberá haber sido habil¡tado como urbano con sujec¡ón a /as respectlyas dr'sposlciones legales o reglamentarias". la Ley 28259, publicada el 26 de junio del 2004, la cual tiene por objeto revertir a favor del Estado los predios rústicos declarados en abandono o que no hayan cumplido los fines para que fueron otorgados en adjudicación gratuitos. Los predios asi revertidos podrán ser transferidos a favor de particulares a título oneroso (art. 1). El Ministerio de Agricultura, de oficio o a pedido de parte, declarará el abandono y la reversión a favor del Estado, previa resolución de los contratos de adjudicación a t¡tulo gratuito de los predios abandonados o que no cumplieron el fin de la adjudicación (art. 2).

129 Recientemente se ha dictado

130 Aprobado por Decreto Supremo N0.039-70-Vl del 11 de agosto de 1970

y modificado por Decreto Supremo No.063-70-Vl del

15

de diciembre de 1970. 131

La habilitación urbana "es e/proceso de urban¡zac¡ón que requiere delimitación de lotes, construcc¡ón de vias y ejecución de servlclos públicos sobre tenenos rúslicos ubicados en áreas urbanas o de expansión urbana sujetas al PIan Via! y al Plan de Desarrollo de laCiudad": BERROSPI POLO, Sergio. "La Habilitación Urbana: Procedimientoe lnscripción Registral". EN: WM. DerechoRegistrat Peruano, pá9. 100. Un estudio más completo sobre este tema puede verse en: CORDOVA BELTRAN, FIor de Maria. "El contrato de compraventa de lotes pre-urbanos". EN: G0NZALES BARRÓN, Gunther (Compilado0, Esludloslurídlcos en homenaje al Dr Rubén Guevara Manrique, pá9. 542 y ss. En breve síntesis, la autora destaca que la habilitación urbana no sólo implica el cambio de uso de la tjerra, que

84

Deaec¡os Re¡rEs

Una vez que el suelo ha sido habilitado, éste tiene la condición legal de "urbano", no importa cuál sea la zonificación (uso del suelo) que se le asigne en un primer momento132. Esto quiere decir que el terreno urbano puede contar con una primera zonificación, por ejemplo, de "industrial", pero eso NO significa que dicho uso se mantenga inalterable en el tiempo. Recuérdese que la zonificación forma parte del Plan Urbanístico de la ciudad, y cualquier modificación de ésta se realiza en virtud de actos normativos, esto es, de normas jurídicas (ordenanzas municipales). Por lo tanto, es perfectamente posible -y además, muy usual- que una urbanización habilitada con zonificación industrial, luego pase a tener zoniflcación residencial. Aquí NO EXISTE modificación alguna en la condición urbana del suelo -que sigue siendo la misma133, sino simplemente se ha producido un cambio de zonrficación en virtud de acto normativol3a, y por tal, con eficacia erga omnes sobre todos los propietarios de los inmuebles que se hallen dentro de esa porción de suelo135. El artículo 73, inciso d),

pasa a ser de rústica o elaza a urbana, sino que además constituye un complejo procedimiento administrativo dividido por etapas que slgnifican, justamente, el avance en la ejecuctón de los servicios públicos (luz, agua, desagüe) y en las obras de infraestructura urbana (vías de acceso, vereda, lotización, etc.). La finalidad de este procedimiento es modificar el estatuto juridico del suelo, pasando éste de rústico a urbano, a fin de modificar su función, sirvrendo ahora de asiento a los centros poblados en sus necesidades de vivienda, comercio e industria. a(t.27 de la Ordenanza No. 620-MML señala que: "La zonificación es el canjunto de nornas urbanísticas que regulan el uso del suelo en función de las demandas físicas, económicas y socla/es de la población, permrtiendo la localización conpatible, equ¡librada y armónica de sus acllvldades con flnes de vivienda, producción, comerc¡o, industria, equtpamienta, sev¡ctos, recreación,turismo, cultura, protecc¡ón ambientat y defensa c¡v¡t pos¡b¡l¡tando la ejecución de programas y proyectos de inversión pública y privada en habttitaciones, reurbanizaciones, renodelaciones, renovacianes y en ed¡f¡cac¡ones nuevas, restaurac¡ones o de saneam¡ento de áreas no desarraltadas, incipientes, ¡nfarmates o degradadas, garantizando e/ uso más apropiado, conveniente y opañuno del suelo urbano

132 El

de la metrópoli, incluyendo sus áreas urbanas circunmdanles". Obviamente, la lógica indica que un terreno habilitado como urbano ya no necesita ser nuevamente urbanizado (como piensan algunos reglstradores). Además, esa es la interpretac¡ón que se deduce del art. l-l-8 del Reglamento Nacional de Construcciones. lncluso, existe un pronunciamiento "obiter dicta" de la Corte Suprema: "... CIIARTO: Conforme es de verse de foias c¡ento vetntinueve del expediente aconpañado número tre¡ntinueve-ochenta-noventisiete, el directot de Contral Urbano de la Municipalidad Provincial de Trujillo señala que ta atudida exlensión cuenta can estud¡as prcilminares y def¡n¡tivos de habil¡tación urbana, aprobados por el M¡nisterio de Vivienda y et Consejo Provincial de Trujillo, así coma con autor¡zactón de venla. QUINTO: Siendo ello asi, el predio objeto de la controvers¡a no se encuentra dentro de /os a/cances de/ lnclso a) del aftículo 4 del Deüelo Leg¡slativo 667 que define lo que se ent¡ende como predio rwa| debiendo además tenerse presente que con fecha dieciocho de iulio de nil novec¡entos noventicinco, Ia tey 27505 (errcr: deb¡ó decir "26505"), en su cuaña disposiclón final dispone que la intangibilidad de áreas agrícolas periféricas y cambio de uso de tierras agricolas han sido derogadas; Io que redunda en el hecho que el aludido predio es uno con hab¡t¡tación urbana..."(CAS. No. 3091-2002-LA LIBERTAD, de lecha 17 de junio del 2004, publicada el 31 de agosto del mismo año).

134 Los ans. 34 y siguientes de la Ordenanza No. 620-l,4ML regulan el procedimiento de cambio de los planos de zonificación. El ad. 34.2.7 establece que la modificación se aprueba mediante Ordenanza del Concejo Metropolitano de Lima, 135 A pesar de lo expuesto, y en forma sorprendente, hace poco he conocido de la "observación" de un registrador que obviamente

a) b) c)

no comprende lo que es la una habilitación urbana, pues exigió que un terreno habilitado para uso industrial se "vuelva" a habllital' para uso residencial. Antes de que esta absurda postura se generalice, es necesaria refutarla en los siguientes términos: La hab¡litación (sea para cualquier uso que fuese) convierte la finca en urbana (art. l-l-8 R.N.C.). Por Io tanto, es impertinente exigir que se "urbanice" un terreno ya urbano; El uso del suelo (zoniflcación), una vez que ya es urbano, se modifica por acto normativo (ley o reglamento), Por ello, un terreno urbano (habilitado como industrial) puede convertirse al uso residenc¡al, comercial o cualquier otro uso, en virtud al cambio del Plan Urbanistico; El cambio de zonificación es IRRELEVANTE para el registro, pues ésta es una limitación legal del dominio, cuya eficacia erga omnes se produce en virtud a acto normativo (normalmente, ordenanzas municipales). Por tanto, la zonificación afecta per se a los predios, en vista a que se produce por efecto de una norma juridico. Siendo ello asi, la zonificación NO es inscribible ni se modifica por convenio (arts.925,2019 -a contrario- C.C,). Si la zonificación NO se inscribe, entonces Io único relevante es el carácter urbano

y no el uso del

d)

suelo;

Si la zonificación (uso del suelo) se inscribiese, entonces la falta de inscripción debería ser sancionada con la inoponibilidad (art. 2022 C.C.), es deci( si un inmueble se adquiere con uso residencia inscrito, entonces el uso industrial que verdaderamenle le conesponde no le puede ser oponible. Por ende, el adquirente estaria garantizado para el uso residencial, Io cual obviamente NO ES CORRECTO, ni acontece asi en la realidad, pues la zonificación es una limitación legal del dominio y opera por la sola fuerza de su carácter normativo.

85

Gu¡rr¡ER HearuÁu Gor.¡z¡res Bnnaó¡r

de la Ley Orgánica de Municipalidades señala claramente que las corporaciones provinciales emiten las normas técnicas generales, en materia de organización del espacio físico y del uso del suelo (zonificación). El art. 40 de la misma ley señala que mediante las ordenanzas, las municipalidades regulan las materias sobre las que tienen competencia normativa. Sobre el tema, y para el ámbito de la provincia, la Municipalidad Metropolitana de Lima aprobó la Ordenanza No. 620, "Reglamentaria del proceso de aprobación del plan metropolitano de acondicionamiento territorial y

desarrollo urbano de Lima, de planes urbanos distritales y actualización de la

zonificación de los usos del suelo de Lima Metropolitana", publicada en el diario oficial

el 04 de abril del

2004136.

Por tanto, y en principio, el suelo que no haya sido objeto de una habilitación urbana, aun cuando tenga todos los servicios propios de la urbe, debería ser considerado técnicamente como "suelo rústicoD137. La distinción no es bizantina, por cuanto uno y otro tipo de suelo tienen un régimen jurÍdico distinto. Sin embargo, y a pesar de esta terminante disposición, resulta necesario hacer los siguientes matices:

a)

A pesar de lo señalado en el Reglamento Nacional de Construcciones, es muy frecuente que determinadas zonas rústicas adyacentes a la ciudad vayan poco a poco modificando su carácter exterior, de tal suerte que el uso del suelo cambie paulatinamente de la explotación agrícola al aprovechamiento urbano. En este sentido, nos encontramos ante una propiedad urbana "de hecho" o nacida espontáneamente. Este fenómeno se ve impulsado por el aumento del valor del suelo en los procesos de urbanización, ya que éste tiene un uso más intensivo frente al suelo rústico. No se olvide que dos o tres hectáreas de fundo agrícola son sumamente pequeñas y, hasta cierto punto, poco rentables al no poderse aplicar economías de escala. En cambio, esa misma área destinada a vivienda puede desmembrarse en miles de unidades inmobiliarias con el consiguiente aumento de valor de la tierra138. Hasta hace poco esta propiedad urbana "de hecho" no contaba con un sistema expeditivo de regularización, pues formalmente sólo podía considerársele "suelo urbano" luego de un procedimiento de habilitación. Sin embargo, la situación ha sido recientemente modificada con la aprobación del Dec. Sup. 011-20005-VIVIENDA (publicado el 13-5-2005) que modifica

136 Art. 28, primer pánafo, Ordenanza No, 620-MLM: "La zonificación regula el ejercicio del derecho de uso del suelo de la propiedad inmueble y se concreta en planos de zon¡ftcac¡ón urbana, reglanento de zonilicación e índíce de usos para Ia ubicación de act¡vidades urbanas. Ninguna norma puede establecer resfricclones al uso del suelo no cons¡deradas en ios planos de zonif¡cac¡ón". '137 La rigurosidad de la definición de suelo urbano contenida en el Reglamento Nacional de Construcciones contrasta con la definición más bien extensrva de predio rural que aparecia consignada en e¡ Decreto Leg¡slat¡vo 667. Según esta última, constituia predio rural el que se encontraba en zona de expansión urbana declarada INTANGIBLE (No existe un¡formidad conceptual respecto a la declaración de "intangib¡lidad" del suelo, ya que su origen puede deberse a muchas causas -ecológicas, protección de zonas agricolas, monumentos históricos, etc.-. Su declaración la hacen los Gobrernos Locales, el Poder Ejecutivo o incluso el Congreso mediante leyes). Por lo tanto, de una interpretación "a contrar¡o sensLt'i se podría deducir que las zonas de expansión urbana (sin intangibilidad) NO SON RUMLES, a pesar de carecer de una habilitación adminislratrva. Es el caso de las fincas que ya se encuentran dentro del perimetro de la ciudad, que cuentan con servicios públicos y de infraestructura urbana, pero carecen de habilitación. Según el R.N,C. no son urbanos, y según el D. Leg. 667 no eran rúst¡cos. La discusión, empero, ha dejado de tener actualidad con la derogatoria

del Dec. Leg, 667. Siendo ello asi, EN PRINCIPIO, los terrenos en expansión urbana seguirán teniendo la condjción de rústicos, a falta de habilitación. No obstante lo expuesto, véase lo señalado en el texto principal respecto a la prop¡edad urbana "de hecho". 138 El art. I de la Ley del Suelo Española es bastante más flexible, pues considera como suelo urbano no sólo a los terrenos que en ejecuc¡ón del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo, sino además el suelo ya transformado por contar, como minimo, con acceso rodado, abastecrmiento de agua, evacuación de aguas y suminisfo de energía e¡éctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las caracteristicas que establezca la legislación urbanislica: MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanístico, pá9. 26.

86

DeRec¡ios Re¡les

el

Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, Dec. Sup. 0082000-MTC. En tal sentido, el nuevo art. 50-c del reglamento establece que la licencia de obra se otorga, también, a los proyectos de edificación sobre predios UBICADOS EN ZONAS URBANAS CONSOLIDADAS QUE SE ENCUENTREN COMO URBANOS EN LA MUNICIPALIDAD CORRESPONDIENTE E INSCRITOS COMO RÚSTICOS EN EL REGISTRO DE PREDIOS. ES dEC _C interpretando la pésima redacción de la norma-, de ahora en adelante bastará que la zonificación asignada al predio corresponda al área urbana, con lo cual será procedente la autorización municipal de licencia de obra, sin necesidad de habilitación urbana. Por tanto, si basta la condición de predio urbano "de hecho" para obtener la licencia de obra, esa misma condición es suficiente para la autorización de declaratoria de fábrica y su inscripción registral, pues ambos actos administrativos CONFORMAN UN MISMO PROCEDIMIENTO según la Cuarta Disposición Complementaria de la Ley 27333: "Los trámites municipales de otorgamiento de licencia de obra y declaratoria de fábrica, que comprenden varias etapas, son unitarios...". Para acreditar el carácter de propiedad urbana "de hecho" bastará el certificado de zonificación y vías de la Municipalidad provincial y la constancia de predio urbano (PU) de la Municipalidad distrital, pues el primero acredita la zonificación y el segundo la consolidación urbana del área. EN NINGÚN CASO el registro podrá exigir un procedimiento

b)

especial para "acreditar" esta situación, en cuanto ello significaría violar el espíritu de la reforma, sin perjuicio de violar también el texto expreso de la norma, pues la décimo séptima disposición transitoria del reglamento (incorporada por el Dec. Sup. 0'1'1-2005-VIVIENDA) establece que las Municipalidades DECLARARÁru OE OFICIO LA HABILITACIÓN URBANA de las zonas Consolidadas como tales y que cuenten con zonificación urbana; téngase en cuenta que la actuación municipal se realiza DE OFlClO, es decir, no existe trámite o procedimiento que deba realizar el propietario del predio. Siendo ello así, ¿cómo podría exigírsele a dicho propletario que exhiba el resultado de un procedimiento que él no puede iniciar? Un caso distinto es aquél en donde el predio ya se encuentra sujeto al procedimiento de habilitación urbana y, por tanto, la finca registral se halla en un estado de interinidad entre el estatuto rústico y el urbano. Con total justificación se ha hablado de fincas "pre-urbanas"13s como un género especial. El procedimiento de habilitación urbana tiene dos etapas: a) aprobación de proyectos y, b) recepción de obras (artículo 4 Ley 26878, General de Habilitaciones Urbanas). Normalmente con la aprobación de proyectos el titular del suelo goza de una serie de facultades propias a las del suelo urbano, por lo que mal podría entenderse que seguimos en presencia de una finca rústica1ao. Entre estas facultades, se encuen-

tra la posibilidad de abrir hoja registral independiente, obtener licencia de obra, regularizar la propiedad y las edificaciones, etc. Para lograr este estatuto preurbano se requiere, por lo menos, contar con la aprobación del proyecto de habilitación (primera etapa), lo cual se materializa en una resolución de la municipalidad distrital, confirmada por la municipalidad provincial, la que homologa la solicitud de habilitación de acuerdo al proyecto presentado por el propietario, y tes cóRoovn aeLIRÁN. op. cit.,

pág. 472.

140 Existe una sentencia de la Corle Suprema (CAS. No. 3091-2002-LA LIBERTAD, de fecha 17 de junio del 2004, publicada el 31

de

agosto del mismo añ0, glosada en este mismo apartado) en el que se considera URBANO un terreno con habil¡tación aprobada y autorización de venta de lotes.

87

Gunr¡eR

H En¡rÁr.r

Gotznles B¡nnó¡r

el inicio de las obras o da por regularizadas las obras ya ejecutadas. Una de las principales consecuencias de la aprobación del proyecto consiste en validar el PLANO DE LOTIZACIÓN, esto es, la representación gráfica de las manzanas y lotes en que se dividirá el terreno matriz, y que permite delimitar las vías de acceso al transporte rodado, los aportes reglamentarios cedidos gratuitamente por el propietario (lotes destinados a recreación y servicios públicos complementarios) y, por supuesto, las manzanas y lotes resultanteslal. Un supuesto distinto se produce en "aquellos centros pobtados urbanizados con anterioridad a la vigencia de /as normas sobre habilitación urbana, en cuyo caso por evidente efecto irretroactivo de las normas, no se requiere cumplir los requlsifos antes señalados (de habilitación)"l42. En estos casos, la naturaleza del suelo es propiamente urbana y, por ello, en un artículo publicado en'1 999, los llamé predios urbanos "por tradición"143. La terminologÍa hizo fortuna y, posteriormente, ha sido utilizada textualmente por otros autoreslaa. autoriza

c)

La jurisprudencia registral ha evoh,¡cionado mucho en este aspecto, y si bien hasta hace poco la única forma de acreditar la naturaleza urbana de un predio era mediante la resolución municipal de habilitación, una reciente declsión del Tribunal Registral ha reconocido, en la práctica, el carácter jurídico de la propiedad urbana "de hecho" cuando se trate de aplicar la normativa anterior a la Ley General de Habilitaciones Urbanas, por lo que un predio sin habilitación, pero con reconocimiento municipal de tal condición -específicamente a través de las ordenanzas de zonificación-, tendrá el estatuto de URBANO. La importante resolución puede resumirse en las siguientes sumillas extraidas de su propio textolas:

-

DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA URBANA DE UN PREDIO: COTTESPONde a la autoridad municipal competente, determinar la naturaleza urbana cle un predio, condición que puede ser acreditada al Registro mediante et cerfificado de zonificación y vías o el certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios.

141 El artículo 10, inciso c), del Decreto Supremo 010-2005-VIVIENDA (Reglamento de Ia Ley General de Habilitaciones Urbanas) establece que el plano contendrá necesariamente: '... el perínetro del terreno, e/ diseño de la totización, vias, aceras, bernas y de las áreas correspond¡entes a /os aporles normados en la legislación vigente". 142 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. "Ámbito de aplicación de la Ley de Regularización de Edificaciones". EN: Gaceta Jurídica. Actualidad Jurídica. Tomo 73-8. Lima, diciembre 1999. 143 El nombre lo tomé de los denominados "pueblos tradicionales" definidos en la legislación especial de COFOPRI coma "aquella comun¡dad con identidad, cosfumbres y tradiciones prop¡as, establecida de manera progresiva sobre fenenos públicos o privados, desde tlempos ¡nmemoriales y en menü proporción a nediados del siglo XX, habiendo s¡do en algunos casos const¡lu/das y reconocidas con posterioridad como Capital de D¡str¡to, Anexo, Centro Poblado o cuatqu¡er otra definición afín, (le una Cap¡tat de Depaftamento cuyos pobladores cuentan con títulos de prap¡edad ¡npeffectos, basados en ta tradición, uso o costumbre y que no pueden acceder a la inscripción reglsfra/" (artículo 1 de la Directiva No. 021-99-COFOPRI sobre Normas Complementar¡as para la Formalización de Pueblos Tradicionales, aprobada por Resolución Minister¡al No. 301-99-MTC/15.01). La definición es clamorosamente equivocada (pues, parece definir una comun¡dad campesina o nativa), siendo que la finalidad de djcha norma es permitir la formalización de zonas urbanas antiguas que no cuentan con hab¡litación. 144 Literalmente se ha dicho que los "terrenos urbanos por trad¡ción" son aquellos que 'al haber surgido como urbanos antes de la v¡genc¡a hab¡litac¡ón urbana, y no teniendo las normas efectos retroact¡vos, creernos que no se puecle exigir el cumplimiento de dichas normas para catalogarlos como urbanos": PALACIOS LEON, Neiida. "Aspectos relevantes de la regularización de edificaciones". EN: Iemas de derecho registral, pá9. 14. Esta autora publicó su trabajo en mayo del 2001, mientras que mi articulo es de diciembre de 1999 (un año y medio antes). A pesar de ello, la autora utiliza la misma terminología e idéntica deflnición (ver

de las normas sobre

las dos notas anteriores), AUNQUE N0 CITA LA FUENTE BIBLIOGRÁF|CA DE DONDE EVTDENTEMENTE COptÓ LA |DEA. Ante un caso tan clamoroso de plagio, sólo nos queda pensar que se trata de un "lapsus" u omísión involuntaria. 145 Res. No. 360-2005-SUNARP-TR-L de fecha 24 de junio del 2005, en la apelación ¡nterpuesta por GUNTHER GONZALES BARRON. La parte suslancial de esta decisión se encuentra transcrita en el item próximo: 10.2.

88

DeREcHos Reeres

-

COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA: Cuando Ia AutOTidAd administrativa municipal, en uso de sus facultades, autoriza una licencia de obra, ello supone que ha verificado el cumplimiento de los requisitos que esfab/ecen las normas tegales y reglamentarias aplicables, no siendo facultad del registrador, cuestionar aspecfos vinculados al cumplimiento de dichos requisifos.

10.2) ¿aUÉ OGURRE CON LOS TERRENOS SEMI-RÚSTICOS?

A través de la Resolución Suprema del 06 de septiembre de 1932 se reguló por primera vez la parcelación de fundos rústicos bajo la forma de huertas o quintas (lo que posteriormente se denominó "parcelaciones semi-rústicas" o "pre-urbanas"). La norma en cuestión estableció la necesidad de una autorización previa por parte de la Dirección de Obras Públicas (arts. 1, 2), sin perjuicio de aplicar el Reglamento de Urbanizaciones de 1924 (art.3) en lo que se refiere al control y requisitos de orden administrativo.

Posteriormente, se expidió un Reglamento de lotizaciones para quintas-huertas, cuyo art. 1o señalaba "Para /os efecfos del presente reglamento se entiende por lotizaciones para quintas-huertas a las intermediarias entre las urbanizaciones sufefas a las prescripciones del reglamento del año 1924 y las parcelaciones agrarias de acuerdo con el Decreto Supremo de 24 de febrero de 1932, o sea para la habilitación de una zona de terreno rústico o baldío ubicado fuera del perímetro urbano para venderla por lotes de área no menor de 2,000 m2 ni mayor de 5,000 m2 destinados a cultivos agrícolas, jardines, criaderos, etc. y en los que se construya una casahabitación o de recreo y sujeta en su peffeccionamiento a conveñirse en zona urbana. Toda lotización de terrenos con áreas inferiores a Ia arriba fijada tendrá que someterse a /as dlsposiciones del Reglamento de Urbanizaciones". Este reglamento fue derogado

por la Resolución Suprema No. 943 del 27 de octubre de 1942, por el cual las lotizaciones para quintas-huertas se efectuarÍan a partir de ese momento en virtud de lo establecido por el Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Resolución Suprema del 20 de enero de 'l 941, al cual se le otorgó fuerza de ley en virtud al art.21 de la Ley 9807, del 30 de enero de 1943.

La regulación específica de esta modalidad de habilitación reapareció con los Reglamentos de Urbanizaciones de 1955 y 1964, con la denominación de "parcelaciones semi-rústicas". El Capítulo ll del Reglamento de 1955 define a esta modalidad como. "ta división de tierras para dedicarlas a fines agrícolas o agropecuarios (granjas,

huertas, esfab/os, etc.) o a vivienda...". Actualmente esta figura está prevista en el Reglamento Nacional de Construcciones pero con el nombre de "habilitaciones preurbanas para fines de granja o huerta" (art. ll-lll-1 R.N.C.).

La gran pregunta que surge es: ¿Cuál es el estatuto normativo de las parcelaciones semi-rústicas o de las habilitaciones pre-urbanas? ¿Son rústicas o urbanas? En nuestra opinión, esta figura DEBE CONSIDERARSE PREDIO URBANO de acuerdo a los siguientes fundamentos:

a)

Las parcelaciones semi-rústicas sirven también para fines de vivienda (según el Reglamento de 1955), lo cual significa que éstos cuentan con la principal característica de un terreno urbano. 89

Gu¡rrsen Hen¡rÁ¡l Gor.¡z¡les Bnnnón

b)

c)

Las habilitaciones pre-urbanas (según el vigente Reglamento Nacional de Construcciones) son consideradas como una modalidad más dentro las distintas habilitaciones reguladas por dicha norma: en consecuencia, esta categoria de habilitación -como todas las otras- tiene la particularidad de modificar el uso de la tierra que deja de ser rústica. Recuérdese que la habilitación es definida (y dentro de ella se encuentra la modalidad "pre-urbana"): "Todo proceso que implique el cambio de uso de tierras rúsficas o eriazas y que requiera ejecución de servicios públicos" (art. ll-ll-1 R.N.C.). Si los simples proyectos aprobados de habilitación urbana (pero, INCONCLUSOS) permiten la construcción, regularización, independización y celebración de actos jurídicos de tráfico sobre los lotes resultantes, entonces con mayor razón esa situación se aplica para las habilitaciones CONCLUIDAS, cuya modalidad sea la "pre-urbana" (antes: parcelaciones semi-rústicas).

Debe acotarse que las parcelaciones semi-rústicas o pre-urbanas tienen la condición legal de PREDIOS URBANOS, por lo cual no requieren una nueva habilitación, ni siquiera en vía de regularización a pedido del propietario, o de oficio según lo previsto en la décima séptima disposición transitoria del Dec. Sup. 008-2000-MTC (incorporado por Dec. Sup.0'11-2005-VIVIENDA). Téngase en cuenta que en esta estas dos últ¡mas hipótesis estamos en presencia de predios rústicos, lo cual DIFIERE del estatuto normativo propio de las parcelaciones semi-rústicas.

Hace poco tiempo el autor de esta obra tuvo la oportunidad de discutir en sede registral la naturaleza jurídica de las parcelaciones semi-rústicas; si bien el Tribunal Registral terminó por darnos la razón, sin embargo, sus fundamentos son de carácter estrictamente formal, tal como se aprecia de las sumillas de la decisión:

-

DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA URBANA DE UN PREDIO: Corresponde a la autoridad municipal competente, determinar la naturaleza urbana de un predio, condición gue puede ser acreditada al Registro mediante el ceñificado de zonificación y vías o el cerfificado de parámetros urbanísticos y edificatorios.

-

COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA: Cuando la autoridad administrativa municipal, en uso de sus facultades, autoriza una licencia de obra, ello supone que ha verificado el cumplimiento de /os requisr?os que establecen las normas legales y reglamentarias aplicables, no siendo facultad del registrador, cuest¡onar aspecfos vinculados al cumplimiento de dichos requisifos.

Los argumentos son válidos, pero se echa de menos un pronunciamiento expreso sobre el estatuto normativo de estas parcelaciones. Por su relevante interés, procedemos a transcribir la parte sustancial de dicha resolución1a6:

'ANÁLISIS:

al arlículo 9570 de I Código Civil, "la propiedad predial queda sujeta a la zonificación, a /os procesos de habilitación y subdivisión y a /os requlsilos y limitaciones que establecen /as dlsposlciones respectivas". 1. Conforme

146 Res. No. 360-2005-SUNARP-TR-I del 24 de junio del 2005, en la apelación interpuesta por GUNfHER GONZALES BARRÓN.

90

DeRecnos RenL-es

El artículo ll-ll-1 del Reglamento Nacional de Construcciones define a la habilitación como "todo proceso que implique un cambio de uso de tierras rúsficas o eriazas y que requiera la ejecución de seruicios públicos". De otro lado, el concepto de terreno urbano supone su previa habilitación; así, el precitado añículo ll-ll-1 define al terreno urbano como aquél "que cuenta con ios servlcios generales propios de la población en que se ubica, o /os esfab/ecidos por los Reglamentos correspondientes. En ambos casos e/ terreno deberá haber sido habilitado como urbano con sujeción a /as respecfivas dlsposiciones legales o reglamentarias". Con relación

a los terrenos rúsflcos y eriazos, acorde a las definiciones planteadas en el artículo ll-ll-1 antes mencionado, los primeros son /os no comprendidos en la definición de terreno urbano y los segundos, /os no cultivados por falta o exceso de agua y demás terrenos improductivos, con /as excepciones señaladas en el texto del mismo artículo. 2. La Ley General de Habilitación Urbana No 26878, modificada por la Ley No 27135, norma entre otros, el procedimiento simplificado para la aprobación de las habilitaciones urbanas nuevas, estableciendo en su ar-tículo 30 que "corresponde a las Municipalidades Distritales en el ámbito de su respectiva circunscripción territorial, y a las Municipalidades Provinciales cuando se trate del área del Cercado, conocer y aprobar las solicitudes de habilitación urbana que a partir de la vigencia de la Ley presenten /as personas naturales o jurídicas (...)." Dicha competencia para la aprobación de las habilitaciones urbanas, asignada a Ias Municipalidades Distritales, dictada con la finalidad de descongestionar y agilizar ta tramitación en los procesos que antes se seguían exclusivamente antes las Municipalidades Provinciales, se ha plasmado igualmente el la Ley Orgánica de Municipalidades No 27972, en cuyo artículo 79o, numeral 3.6.1 se consigna como función específica exclusiva de /as municipalidades distritales, la de normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de las habilitaciones urbanas.

Corresponde igualmente a las municipalidades distritales, normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de la construcción, remodelación o demolición de inmuebles y declaratorias de fábrica. 3. En esfe orden de ideas, eltítulo ll de la Ley No 27157, asícomo la Sección Segunda delD.S. No 008-2000-MTC, Reglamento de la citada Ley, regulan el procedimiento para la Declaratoria de fábrica de cualquier edificación iniciada después del 20 de julio de 1999, estableciendo en su añículo 44o que dicho procedimlenfo se inicia con la Licencia de Obra y finaliza con la inscripción de la Declaratoria de Fábrica en el Regisfro de la Propiedad lnmueble o en el Regisfro Predial Urbano. El añículo 50o del citado Reglamento señala que "la licencia de obra es la autorización otorgada por la municipalidad, en el ámbito de su jurisdicción, para iniciar cualquier tipo de obra de edificación señalado en esfe título, que deberán obtener obligatoriamente fodos /os propietarios de terrenos que cuenten, por Io menos con la aprobación del 'proyecto de habilitación urbana correspondiente, conforme al Ar7.4o de la Ley No 26878 - Ley General de Habilitación Urbana". Conforme a la referida norma, no se exige que haya concluido el proceso de habilitación urbana con la recepción de obras, sino que la autoridad competente, en el presenfe caso, la Municipalidad Distrital de Chorrillos, hubiese aprobado el proyecto de

la habilitación.

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Gu¡.rruen HennÁN

Gotzeles Bnnnó¡¡

Debe señalarse s,n embargo que, tratándose de terrenos habititados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General De Habilitaciones lJrbanas No 26878, deberá tenerse en cuenta la normativa vigente que regía /os procesos de habititación, siendo relevante determinar, de manera prioritaria, si el terreno ha adquirido ta condición de urbano, dado que ello supondría necesariamente, que aqué! ha sido habilitado como urbano con sujeción a las respecfivas dr'sposiciones legales o reglamentarias, acorde a la definición citada en el primer punto del presente anátisis. 4. Al respecto, el Reglamento de Acondicionamiento Tenitorial y Desarrollo lJrbano aprobado por D.s. No 027-2003-vlvlENDA, publicado et 6 de octubre de 2003, establece en su aftículo 28o que la "zonificación es el conjunto de normas técnicas urbanísticas contenidas en el plan de Desarrollo lJrbano por las gue se regula el uso del suelo en función de /as demandas fislcas, económicas y sociales de la ciudad, para localizar actividades con fines de vivienda, recreación, protección y equipamiento; así como la producción industrial, comercio, transporle y comunicaciones". Asimismo, el artículo 29o señala que "la zonificación regula el ejercicio al derecho de propiedad predial, se concreta en Planos de Zonificación lJrbana, Reglamento de Zonificación e índice de Usos para la ubicación de actividades urbanas. Ninguna norma puede establecer restricciones al uso del suelo no consideradas en la zonificación". De igual modo, el arfículo 30o establece las siguientes zonificaciones: residenciales, vivienda-taller, industriales, comerciales, pre-urbana, recreación, usos especiales, servicios públicos complementarios, zona de reglamentación especiat y

zona monumental. De otro lado, el arriculo 79o, numeral 1.2 de ta Ley orgánica de Municipalidades señala gue es función específica exclusiva de las municipatidades provinciales, entre otros, aprobar el Esquema de Zonificación de áreas urbanas. 5- En esfe orden de ideas, y en uso de /as citadas atribuciones, compete a la Municipalidad Provincial otorgar el Certificado de Zonificación y Vías, documento que conforme establecía el aftículo ll-lv-l4 del Regtamento Naciona! de Construcciones, debía acompañarse a los contratos de compra-venta de terrenos rúsflcos ubicados dentro de Zonas urbanas o de Expansión tJrbana, dado que el referido documento acreditaba la vocación urbana de terreno objeto del contrato.

En el título venido en grado de apelación, consta la copia autenticada det Certificado de Zonificación y vías No 55-2002-MML-DMDU.opDM det 6 de mayo del 2002, expedido por la Dirección Municipal de Desarrollo tlrbano de la Municipatidad Metropolitana de Lima, en el cual se seña/a que el terreno de s,000 m2 ubicado en ca. Sin Nombre, Sección C-2 le corresponde la zonificación R4 Residenciat de Densidad Media, aprobada por ordenanza No 170 MML, naturaleza urbana que coincide con la que aparece en el Certificado del Parámetro lJrbanisticos y Edificatorios expedido el 4 de enero de 2002 por el Director de Desarrollo lJrbano de la Municipalidad de Chorrillos. Conforme a lo señalado en los acápites precedentes, resulta incuestionable la condición de urbano del terreno materia de /os acfos cuya inscripción se soticita, lo cual supone, como se ha expresado reiteradamente, haber sido habilitado como urbano con sujeción a /as respectivas disposiciones /egales y reglamentarias. Siendo ello así, carece de relevancia determinar qué naturaleza se asigna at predio submateria en la partida registral, dado que aún cuando constara en ésta la condición de rústico, dicha presunción quedaría enervada con los instrumentos que acreditan de manera fehaciente su condición de urbano.

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Denecuos Renres

6. Es perlinente agregar que la reciente modificación introducida en diversos artículos del Reglamento de la Ley No 27157 responde, como se señala en la parte considerativa del D.S. No 011-2005-VIVIENDA, a la finalidad de cumplir a cabalidad con los principios de celeridad, eficacia y simplicidad administrativa. Así, acorde con la citada modificación, el a¡Iículo 50o del Reglamento de la Ley No 27157, invocado por Ia registradora en Ia esquela de observación, define a la licencia de obra como "la autorización otorgada por la Municipalidad, en el ámbito de su jurisdicción, para iniciar cualquier tipo de de obra de edificación señalado en esfe título, que deberán obtener obligatoriamente todos los propietarios de terrenos que. a) Constituyan predios urbanos. b) Cuenten con proyecto aprobado de habilitación urbana con construcción simultánea. c) Constituyan predios ubicados en zonas urbanas consolidadas que se encuentren como urbanos en /a Municipalidad correspondiente e inscrifos como rústicos en e/ Registro de Predios." El arlículo modificado acoge la posición asumida por esta instancia en cuanto a la interpretación finalista que debía efectuarse de dicho a¡lículo con la redacción anterior.

7. A mayor abundamiento, si bien nuestra normativa registral no efectúa precisión alguna con relación a los alcances de la calificación de títulos emanados de autoridad administrativa, en nuestro ordenamiento jurídico se presume la validez de /os actos administrativos. Por tanto, el control sobre el desarrollo de procedimientos administrativos, /os requlsifos de admisibilidad y procedencia de la pretensión gue se hace valer en sede administrativa y los fundamentos de la decisión de Ia autoridad no pueden ser cuesfionados en sede registral. EI Registrador puede y debe evaluar básicamente la competencia de la entidad así como las formalidades extrínsecas de la documentación presentada, aspectos que no suponen el análisis de la validez del acto administrativo, ni del procedimiento que Io origina. En tal sentido, habiendo sido aprobada la Licencia de Obra No 4670-02 (Exp. No 1957-02 Licencia Parcial) para la fábrica descrita en los numerales 4.2 y 5.2 del FUO Pañe 1 presentado, según consta de la autorización suscrlfa por el director de obras y desarrollo urbano de la Municipalidad de Chorrillos, ello supone que dicha autoridad ha verificado el cumplimiento de ios requisifos exigidos para la procedencia del otorgamiento de Ia respectiva licencia. Por tanto, deviene improcedente formular cuestionamiento alguno sobre la base de la presunta falta de habilitación del terreno submateria, máxime cuando corresponde a la misma autoridad municipal distrital, aprobar /os procesos de habilitación urbana, conforme señala el numeral 3.6.1 del aftículo 79o de la Ley Orgánica de Municipalidades. Corresponde por tanto, revocar /os punfos 1, 2, 2.1, 2.2 y 2.3 de la observación formulada (...) Estando a lo acordado por unanimidad; RESOLUC/ÓNj REVOCAR la observación y Ia liquidación provisionalformuladas por la Registradora del Registro de Predios de Lima al título referido en el encabezamiento NER su inscripción (...)".

y DISPO-

10.3) UN "TERTIUM GENUS": EL SUELO ERIAZO Desde hace más de medio siglo, nuestra legislación comenzó a regular la situación jurídica de los predios eriazos, entendiendo por tales a aquellos que no son cultivables

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GuNrseR

H enr'lÁr'¡

Got ¡z¡les BnnnóN

por defecto o exceso de agua, y que tampoco tienen uso urbanoiaT. En buena

cuenta, se trata de zonas que en su condición natural no son objeto de ningún tipo de aprovechamiento económico, comprendiendo en ello los desiertos, los arenales,

las montañas, etc.

Teniendo en cuenta esta falta de explotación, algunas Leyes especiales declararon

que todos los terrenos en esta condición pasaban a ser de dominio del Estado, utilizando para ello la figura del no-uso de la propiedad territorial. La norma primigenia en esta materia fue el Decreto Ley'1 'l 061 del 15 de julio de 1949, en cuyos considerandos se indica que exlsten en el territorio nacional grandes extensiones de terrenos eriazos en estado de abandono, sin que se ejerza sobre ellos ningún acto

posesorio. El artículo 1o de esta norma señaló: "Et Estado entra en posesión de fodos los terrenos eriazos del territorio de ta República, en los que no se haya ejerciclo acto posesorio, de acuerdo a /o dispuesto porel Código Civit'.El artículo 3 otorgó un plazo no mayor de un año a quienes tuvieran en propiedad terrenos eriazos para que presentaran al Estado los estudios de irrigación, a cuyo vencimiento dichas tierras "pasan a poder del Estado, en caso de que no sea factible o conveniente su irrigación

por el propietario". 147

El articulo 3 del Decreto Ley 14197 defln¡ó a las tierras eriazas como aquéllas "que no están suletos a exp/olación, como son tos no cult¡vados por falta o exceso de agua y demás terrenos improductivos; exceptuándose los de forestación o reforestación, /as /omas con pas¿os naturales dedicados a la ganadería, /os fenenos urbanos y /os usados con fines domésícos o industrlales,l Mucho después' el artículo 24 del Decreto Legislativo 653 establec¡ó una nueva cjefinición de tierras eriazas (muy parecida a la anterioO

comprendiendo a las no cult¡vadas por falta o exceso de agua y a los demás tenenos improductivos, excepto: a) las lomas y praderas con pastos naturales dedicados a la ganadería, b) las tierras de protección y las que conslituyan patrimonio arqueológico de la Nación, c) las tierras eriazas ubicadas dentro del área urbana o de expansión urbana, en cuyo caso estarán sujetas a la legislación de la mater¡a. Por su parte, normas posteriores han regulado el tema de las "tienas eriazas", y bien vale la pena hacer un somero análisis de éstas: El articulo 4 del Decreto Legislativo 667 consideraba que los predios eriazos califlcados para fines agrícolas tenian naturaleza RURAL, por lo que el acto de calificación adminiskativa les privaba de su carácter eriazo. Sin embargo, la Ley 26505, "Ley de Tienas,,, señala en su artículo 20 que: 'el concepto const¡tuc¡onal'tierras'en et rég¡men agrario, comprende a todo predio suscepfib/e de tener usa agrar¡l. Entre otas, están comprendidas /as lienas de uso agricola, de pasloreo, las t¡erras con recursos foreslaies y de fauna, las tierras eriazas, así como, /as rlberas y márgenes de álveos y cauces de rios; y en general, cualquier atrc denoninac¡ón tegat que reciba el suelo del territorio peruano. EI régimen jurídico de /as f¡e¡ras agrícolas se rige por el Código Ctvil y ta presente ley,'. La mención que se hace en esta última norma a las tienas eriazas, debe entenderse complementada con el hecho de que éstas sean susceptibles de tener uso agrario, lo cual concuerda con el art¡culo 40 del Decreto Legislativo 667, pues éste consideraba como rurales a las tierras eriazas "calificadas para uso agrario". En tal sentido, la Ley 26505 no habría modificado el Decreto Legislativo 667. Por lo demás, Ia derogación de esta última norma NO debe modificar el resultado interpretativo, pues lo contrario sigÁificaría dale carácter agrario a tierras QUE NO LA TIENEN, por lo que resulta preferible adoptar la postura aqui explicada. La Octava DisposiciÓn Complementaria del Decreto Supremo 154-200'1-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los B¡enes de Prop¡edad Estatal, prec¡sa lo siguiente: "Ratifíquese Ia catidad de terrenos eriazos, y por ende, de las montañas, cerros y lonas del tenitorio nacíonal ub¡cados en área urbana, de expansión urbana o fuera de esta última. Se exceptúan de Ia dispueslo en el párrafo anterior aquellos adjudicados en propiedad a pafticulares que no hayan revertido at doninio dei Estado por norma legal expresa'l Esta norma N0 SE ENCUENTRA EN CoNTRADICCIÓN con et atliculo24 del Decreto Legislativo 653 -de esta manera corregimos la postura sostenida en la anterior edición-, pues la Octava Disp. Compl. del D.S. 154-2001-EF simplemente ratiflca la condic¡ón de eriazo de montañas, cerros y lomas ubicados en zonas urbanas o de expansión urbana, aun cuando estas

zonas eriazas SE REGULARAN POR LAS REGLAS Y PROCEDIMIENTOS DE LAS Áne¡S URAnNRS, ya sea para efectos de habilitaciones, zonificación, etc. En cambio, y por aplicación del at.24 del Dec. Leg. 653, estas montañas, cerros y lomas no pueden ser objeto de adjudicación para fines agrarios (véase el siguiente parágrafo), pues ya están sujetas a la normativa de las áreas urbanas y de expansión urbana, El Decreto Supremo 007-2003-AG (publicado en el diario oficial el 6 de enero del 2003) precisa que el PETT concluirá con el trámite de adjudlcación de terrenos eriazos en los expedientes iniciados con la legislación anterior a la Ley 26505, y que estuvieron paralizados en virtud de la Ordenanza No.228 de Lima Metropolitana, del 25 de agosto de'1999, sobre Clasificacjón del Suelo Metropolitano por Condiciones Generales de Uso. Según los considerandos de este Decreto Supremo, la Ordenanza Municipal estab¡ece que las tierras eriazas ublcadas dentro del área urbana o de expansión urbana de Lima quedan sujetas a la exclusión prevista en el artículo 24 del Decreto Legislativo 653, lo cual implica que estas tierras no pueden ser objeto de adjudicación para efectos agrarios.

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DenecHos Renles

El Decreto Ley 14197 del 31 de agosto de 1962 reiteró este mismo mandato, estableciendo que eran de "propiedad del Estado fodos /os terrenos eriazos del territorio nacional, cualquiera que fuese el título anterior de adjudicación". El artículo 3 de este Decreto contiene una definición legal de terrenos eriazos como aquellos "que no están sujetos a explotación, como son /os no cultivados por falta o exceso de agua y demás terrenos improductivos; exceptuándose /os de forestación o reforestación, las lomas con pasfos naturales dedicados a la ganadería, los terrenos urbanos y los usados con fines domésticos o industriales"tas. Se ha objetado la constitucionalidad de estas disposiciones legales (dictadas durante la vigencia de la Constitución de 1933), pero bien vale la pena citar un dictamen aprobado en sesión de Consejo de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos de fecha 19 de septiembre de 1963: "Los terrenos eriazos no constituyen propiedad amparada por la Constitución ni siquiera por el derecho privado. De nuestro sisfema constitucional, como del Código Civil, aparece un concepto distinto del derecho de propiedad. O sea diferente del que rigiera en la República durante la vigencia del anterior Código Civil de 1852 y de las Constituciones anteriores a la de 1920 y, en pariicular, a la de 1933. Así, mientras aquéllas amparaban el carácter absoluto que a Ia propiedad imprimiera la Revolución Francesa -con caracteres aún más amplios que en el propio derecho romanola Constitución de 1920 primero, la de 1933luego, y el Código Civil de 1936 también, introdujeron el concepto de la función social de la propiedad, las limitaciones, resfricciones y gravámenes a /as mismas, la supresión del abuso de derecho, la propiedad del Estado sobre /as tierras abandonadas por sus dueños (...). Las distintas teyes que se han dictado, por eso, imponiendo condiciones a los dueños de tierras eriazas, a fin de mantener vigente su derecho, son constitucionales. Y sonTusfas, en cuanto persiguen, de manera elemental, que el orden jurídico promueva el orden social...ry4e.

Otras normas reiteraron el mandato referido a que las tierras erizas pasen

a

dominio del Estado. Entre éstas pueden citarse los Decretos Leyes 17716, 18460, 19462, 19955 y 19959. Sin embargo, el desconocimiento de estas normas y la pretensión de aplicar la Constitución de 1993 a leyes dictadas hace más de medio siglo ha conspirado en contra de su debido cumplimiento, por lo que muchos especuladores de tierras eriazas (que no pagaron nada por ellas o que incumplieron la obligación de habilitarlas con fines agrarios) se han beneficiado con las plusvalías urbanas generadas por el avance de la ciudad, o por el trabajo de los mismos pobladores de los asentamientos humanos, quienes no pueden formalizarse hasta que se negocie con un "propietario" meramente formal, amparado solamente en una inscripción registral, sin que nunca haya ejercido algún acto posesorio, razón por la cual su derecho fue revertido en mérito a las disposiciones legales mencionadas. Sobre este particular, debe compartirse la opinión de CASTRO-POZO: "Si e/ Esfado es propietario, por imperio de la ley de los terrenos eriazos de la República, pudiendo en consecuencia usar/os, afectarlos en uso, arrendarlos, adjudicarlos u otorgarlos en concesión a favor de terceros, conforme lo establecen las leyes que hemos referido, es obvio que dicho mandato, entre otros, tenga que concretizarse

148 En este punto, estamos siguiendo el recomendable l¡bro de: CASTRO-POZO DIAZ, Hildebrando. Rég¡men legal urbano, pág.370371. '149 Cit. lb¡d., pág. 374.

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Gu¡¡*reR HenNÁ¡r Go¡.iz¡rrs

BnRRó¡.1

con la respectiva inscripción registral de su titularidad, inclusive, con la cancelación de aquellas inscripciones registrales g¿ie se le opongan y que f¡guren a nombre de terceros parliculares (...) Algunos, sin embargo, entienden que la titulañdad det Esfado sobre /os terrenos eriazos constituye una declaración al vacío y que si bien el Estado es el propietario de los terrenos eriazos de la República, dicha titutaridad solamente le permitiría aprobar sobre e//os reglamentaciones generales, pues debe absfenerse o ceder frente a la pretensión de su dominio privado cuanclo existan títulos, escrituras o inscripciones registrales sobre ellos. Nada más caprichoso y srn sentido. De igual manera, algunos registradores entienden erradamente que sólo

corresponde al Poder Judicial declarar la nulidad de las inscripciones registrales exlsfenfes sobre terrenos que tienen la condición de terrenos eriazos, por lo que en peligrosa contradicción a lo dispuesto por la ley vienen disponiendo inclusive el cierre de parfidas registrales que contienen inscripciones del derecho de propiedad det Estado sobre terrenos eriazos, arguyendo al efecto que en fales casos existían inscripciones anteriores a nombre de particulares. Se yiene produciendo una suerte de corruptela legal o jurídica generalizada con directo perjuicio de /os intereses y la preseruación y tutela de los bienes del Estado"1''. Para poner fin a este problema, la Ley 27333 en su primera disposición complementaria estableció que los terrenos eriazos de la República serán inscritos a nombre del Estado por el mérito de una resolución expedida por la Superintendencia de Bienes Nacional indicando los inmuebles revertidoslsl. Por el solo imperio de esta resolución, se procederá a cancelar los asientos extendidos incluso a nombre de terceros, lo cual es correcto porque nadie puede alegar buena fe existiendo normas legales que de150 lbid., pá9. 374-375. 15'1

Existe alguna jurisprudencia constitucional en la cual se otorgó el amparo al "verus dorninus" de un antiguo teneno eriazo, descartando la titularidad meramente registral de quien habia perdido el dominio en virtud a las disposiciones sobre el no-uso de las tienas eriazas

y su reversión a favor del Estado. En el caso referido, luego de la reversión el Estado hab¡a adjudicado el predio a una persona luridica de derecho público, quien resultó amparado en su pretensión: "Exp. No. 297-99. Sata Carporattva Transitoria Espec¡at¡zada en Derecho Público. Lima, dos de agosfo de m¡l novecientos noventa y ocho: V/SIOS; con Io expuesto por el señor Fiscat Super¡or en su dictamen de fojas ochocientos veint¡cuatro a ochocientos veintiséis; y, CO/VS/DERA/VDO; Pr¡mero.- Que, ta Acción de Amparo es una garcntía const¡tucional que tiene por objeto el reponer ias cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho const¡tuc¡onal, y conforne a Ia doctrina de la materia, dicho proceso constituciona! resufta excepcional, de carácter residual y sumarísimo, s¡n etapa probatoria, y donde sólo cabe un razonaniento lógico juríclico det operador, respeclo de Ia afectación que resulte evidente, grave y actual; por ello, el derecho ínvocado por la pañe demandante debe estar reconocido en Ia Const¡tución Politica del Estado de manera inequivoca, expresa y claranente; Segundo.- Que, del petitorio de Ia demanda se desprende que accionante solicita que et Órgano Jurisdiccional declare la nulidad o subs¡d¡ar¡amente inapticable para ella, la Resolución de Gerencia de Propiedad lnmueble número 07496-ORLC de fecha d¡eciacho de enero de mil novecientos novenfiséls, en cuanto dispone el c¡erre de la Ficha Registral núnero 81348, del Reg¡stro de la Propiedad Inmueble de Lima, debiendo extenderse las anotac¡ones que la correlacionen con la Pañida de Fojas 448 del Tomo 546, del m¡smo Reglsfro; soi/clla también, que se anule el ciene de la Partida a Ia que conesponde la Ficha Registral núnero 81348, del Registro de Ia Propíedad lnnueble de L¡ma y Ia respectiva anotac¡ón de cierre de Parlida que obra en la citada ficha; y, finalmente se efectúen fodos /os actos necesarios a fin de

la

reponer las cosas a/ eslado anteior a Ia afectación ¡nvocada, cons¡derando sus derechos vlgenfes desde la apeñura de ta referida Partida Registral; Tercero.- Que, resulta necesario antes de en¡t¡r pronunciam¡ento sobre lo pretendido. seña/ar /os antecedentes que se Nodujeron para Ia inscripción y consecuente apeftura de la afectada Ficha Regístral número 81348; en ese orden, es de apreciar que en aplicación a la normat¡va legal vigente en ese tiempo; eslo es, e/ A¡lículo ochocientos velnlidós det Código Civi! de m¡l novec¡entos tre¡nt¡séis, la Ley número 117071 y los Decrefos Leyes números 14197 y 17716; et terreno eriazo de ochenttséts mí setentftrés netros cuadrados ubicado en el kilónetro veintidós de la Carretera Panamericana Suf distrlo de Lurín, reviñió at Estado, siéndole aplicable respecto a su inscripción -Prímera Inscripción de Dom¡n¡o a favor del Estado-, el procedimiento previsto por el Decreto Supremo número 02179-VC, publicado el veintidós de mayo de míl novecientas setent¡ocho, tal como se colige de la Resolución Ministerial núnero 600-78-VC-4400 del trece de setiembre del indicado año, obrante a fojas diez y ance; Cuafto.Que, mediante el antes citado Decreto Supremo número 02178-VC, se aprueba el Reglamento de Admtntstración de ta Propiedad Fiscal, estableciéndose el procedimiento a seguir para la inscripción a favot del Estado de los terrenos eriazos reve¡fidos a su dominío: al respecto, se determina que /os Reglsfros Públicos tenía que proceder a la inscrípción de las nencionadas áreas, en e/ Reglst/o respectivo, cancelando /os Aslenlos que pud¡eran exístir a favor de olros; esto, por el sola mérito de ta Resotución expedida por

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DeRecHos ReelEs

claran la reversión a favor del Estado desde hace más de cincuenta años152. Por otro lado, si ya existiese una Resolución Suprema declarando la reversión, el dominio del Estado se inscribirá a mérito de la misma. el Estado y el requerimiento de Ia Diección General de Elenes Naclona/es, supueslos exigidos legalnente que se cumplieron como puede observarse a fojas nueve, diez y once. En cumplimiento de ello, es que se rnscribe la Primera de Dominio a favor del Estado, como puede verificarse de/ Aslenfo 1), de la Ficha Registral número 81348, de fojas veíntícuatro, debiéndose señalar ademá' que referente a /as personas que figuraban como propietarias hasfa ese tiempo, no se encontraba n¡nguna; Quinto.- Que, la ent¡dad demandante IoUR/NG Y AIJTOMOVIL CLIJB DEL PERÚ, mediante Testimonio de Escritura Pública de fojas catorce a veintiuno, su fecha trece de junio de n¡l novec¡entos setentiocho, se adjudícó en venta del Esfado -a través del Ministerio de Vivienda y Construcción-, mediante Resolución Ministerial número 762-77-VC-4400, su fecha ve¡nt¡trés de noviembre de mil novecientos sefenüslete, el terreno er¡azo mencionado precedentemente: siendo que, al momento de producida la adjudicación, era el Estado el único propietario de d¡cho terreno, de ahi que no haya hab¡do ímpedinento legal alguno para que se produzca -cono se h¡zo-, la transferencia e inscripción registral a favor de la actora, -en aplicación de los Principios de Publicidad y Buena Fe Registral-, que desde aqueltiempo se encuentra ejerciendo plenamente los atributos prop¡os que caracterizan al derecho de propiedad, como puede verificarse a fojas treintíséis, treintisiete y treintíocho; Sexfo.- Que, la Resolución de la Gerencia de Propiedad lnmueble número 074/ 9A-ORLGGPI,cuyainapl¡cac¡ón seso/rclfa, resuelvedisponerelcieneentreotras,delaFichaRegistralnúmer081348 delReglstro de la Propiedad lnmueble de Lima, debido a Ia dupl¡cidad que se habría producido entre la inscripción de fojas número 488 del Tono 546 del Registro de la Propiedad lnmueble de L¡ma, con /as Fichas Reg/stra/es números 81809, 81807 y 81348; esta últ¡na, correspond¡ente al inmueble inscrito a lavor del Touring y Automóv¡l Club Peruano; a ese respecfo, es de mencionar que si bíen d¡cho acc¡onar de la Administración Reglsfra/ responde a lo establec¡do pot el Añículo c¡ento setentiuno del Reglamento General de /os Reglstros Públ¡cos, no puede soslayarse el hecho evidente, inefutable y atribuible al propio ente registral, que, incumpliendo la norma imperativa vigente en aquel momento, omitió cancelar la Pa¡lida Reg¡stral -de fojas 488 del Tono 546-, correspondiente al teneno eriazo materia de adquisición por Ia denandante; afectando con ello, el derecho de prop¡edad obten¡do e inscrito legalmente a su favor, el nismo que se encuentta proteg¡do por las normas peft¡nentes del Código Civil vígenle, Cuerpo Nornativo Supertor al indicado Reglamento aplicado; por eslos fundamenfos CONFIRMARON la Sentencia apelada de folas seteclenlos cuarenta a sefecienfos cuarentiocho, su fecha catorce de diciembre de mil novecíentos noventiocho, en el extremo que falla declarando INFUNDA,DA la Excepción de Caducidad deducida a folas dosclenlos treintiuno y seiscienlos sesenflfrés; y FUNDADA Ia Excepción de Falta de Legítinidad para Obrar del demandado, deducida por la Supenntendencia Nacional de /os Reglstros Públicos, a fojas cuatroc¡entos slete; REVOCARON la propia sentencia, en el extremo que declara lnfundada la demanda de fojas treintiocho; REFORMÁNDOLA: DECLARARON FIJNDADA la citada demanda en lo demás que contiene; en consecuencia: reponlendo /as cosas al estado anter¡or; se declara: INAPLICABLE para Ia demandante, la Resolución de Gerencia de Propiedad lnmueble número 074/ 9A-ORLGGPI, de d¡ec¡ocho de enero de mil novec¡entos noventiséls, IJUIOy S/N EFECTO el Cierre de la Pa¡lida respecto a la Ficha Registral número 81348, del Registro de la Propiedad lnmueble de Lina y Ia anotación del ¡nd¡cado cierre contenida en ella; quedando v¡gente los derechos de Ia accionante, en cuanto a Ia inscripción contenida en la Ficha Registral número 81348..." (publicada el 26 de octubre de 1999). 152 Portal razónnoseentiendelaconstantenegativadelosregistradoresparainscribirestosactosdereversión.Parecennocomprender que una cosa es la prop¡edad limpia o realenga, y otra es la prop¡edad modalizada o sujeta a una condición resolutor¡a. Si ésta se produce, entonces la adquisición decae, y el Estado puede declarado asi en virtud a acto administrativo, Últimamente el Tribunal Registral ha sentado jurisprudencia respecto a la legalidad de estas reversiones. Nos referimos a la resolución No, 484'2003SUNARP-TR-L del 01-8-2003, cuya parte medular señala lo siguiente: "(....) 1. Med¡ante sentencia del 25 de enero de 2002 - publ¡cada

en el diario oficial 'H Peruano" el 3 de junio de 2003., expedida por el Tr¡bunal Constitucional se resolvió el rccurso extraordinar¡o interpuesto por Proyecto Paracas S.A. contra la sentencia expedida por la Sala Corporatíva Transitoria Especializada en Derecho Público de la Coñe Super¡or de Justicia de Lima, declarando ¡napl¡cables al demandante /as Reso/uciones de Alcaldía No 577-97MPP-ALC del 16 de octubre de 1997 y No 063-97-MPP-ALC del 10 de febrero del nismo añ0. Según se señala en la menc¡onada sentenc¡a, /as Reso/uciones de Alcaldia No 577-97-MPP-ALC del 16 de octubre de 1997 y No 063-97-MPP-ALC del 10 de febrero de 1997, se suslentaron en Ley No 11061 y el Decreto Ley No 14197 para d¡sponer la reversión al domin¡o públ¡co del pred¡o de propiedad del demandante. Al respecto, cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto en el a¡tículo 3 de la Ley No 23506: tas acciones de garantia proceden aun en el caso que la violación o amenaza se base en una norma que sea incompat¡ble con la Constitución. En esle supuesfo, la inapl¡cac¡ón de Ia norma se aprecíará en el mismo procedimiento". Asimismo, el añiculo 9 de la norma citada señala que: tas reso/uclones de Hábeas Corpus y Amparo sentarán jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan desprender principios de alcance general. Sin embargo, al fallar en nuevos casos apartándose del precedente, /os jueces explicarán las razones de hecho y de derecho en que susfenfen la nueva resolución'; y el añículo 5 de la Ley No 25398 prescnbe quej tas resoluciones recaídas en /as acclones de garantía, tratándose del supuesfo del a¡lículo 3 de Ia Ley, no derogan ní anulan /as normas, sino que únicamente se limilan a declarar su no apl¡cac¡ón al caso concreto. Lo resuefto en defin¡t¡va en eslos casos servirá como precedente para situaciones análogas'. En consecuencia, como se ha pronunc¡ado esta instancia mediante Resolución N' 393-2003-SUNARP-TR-L del 27 de junio de 2003 en un supuesfo similar, la sentencia expedida por el Tribunal Constttucional con motivo de la acción de amparo refer¡da, constitu¡rá precedente de observancia obligatoria que deberá ser aplicado por los órganos jurisdiccionales en la expedición de sus fal/os; lo que no implica que la mencionada sentencia vincule a todos /os poderes públlcos, como sí ocurre con /as sentencras recaídas en /os procesos de innnsttucionalidad, las que t¡enen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación de acuerdo al primer párrafo del aftículo 35 de la Ley No 26435; supuesfo que no

se presentan

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GuNrHen

HenruAru Goruzrues

Bnnnó¡r

Sin embargo, la readquisición de los terrenos eriazos a favor del Estado no impide que éste los adjudique nuevamente al sector privado. Existen varios mecanismos para ello153: Las Municipalidades Provinciales pueden realizar transferencias directas de terrenos eriazos ubicados en zonas de expansión urbana a través de subasta pública, previa cesión a su favor por parte del Estado (arts. 59, 60 Ley 27972, Orgánica de Municipalidades). En este caso -ubicación en zonas urbanas o de los expansión urbana-, los terrenos eriazos NO PUEDEN adjudicarse para fines agrarios (arl. 24 Dec. Leg. 653). La Ley de Tierras (No. 26505) permite que el Estado venda u otorgue en concesión tierras eriazas destinadas al incremento de la producción agraria. Cuando el acto de disposición involucre lotes mayores de 20 hectáreas, se requiere que el adjudicatario garantice debidamente el compromiso de inversión. La Superintendencia de Bienes Nacionales puede llevar a cabo la venta directa o por subasta pública de la propiedad privada del Estado (Decreto Supremo 1542001-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal). En el caso de los denuncios de tierras eriazas realizados con anterioridad a la Ley de Tierras (No.26505), el Decreto Supremo 010-97-AG dispuso que el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT) prosiga con el trámite siempre que al 18 de julio de 1995 los expedientes de adjudicación para fines de irrigación y/o drenaje contasen con estudios de pre-inversión, o cuando los expedientes de adjudicación para otros fines agrarios contasen con proyectos de factibilidad técnico-económico. Algunos de estos procedimientos administrativos quedaron paralizados en el caso de los terrenos eriazos ubicados en la Provincia de Lima, por cuanto éstos quedaron comprendidos en los alcances de la Ordenanza No. 228, del25 de agosto de 1999, sobre Clasificación del Suelo Metropolitano por Condiciones Generales de Uso, produciéndose así la restricción contenida en el artículo 24 del Decreto Legislativo 653, en virtud del cual las tierras eriazas ubicadas dentro del área urbana o de expansión urbana están sujetas a la legislación de la materia (urbana)1r. Sin embargo, los expedientes culminados con el contrato de adjudicación antes de la expedición de la Ordenanza Municipal no se han visto afectados con la restricción legal, lo cual produjo una situación de inequidad pues la demora del procedimiento administrativo por causa ajena al administrado no puede redundar en su perjuicio, máxime si éste cumplía los requisitos exigidos por el Decreto Supremo 010-97-AG155. Por tal motivo, se el

caso alzado, por lo que la referida sentencia no inpide la insuipción del presente título. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la Ley N' 27333 así como el Decreto de Urgencia N' 014-2000 y su Reglanento establecen el mecanismo para regularizar reg¡stralmente una situación producida con anterioidad, es decir, el derecho de propiedad a favor del Eslado respecfo de /os fenenos reveft¡dos en v¡dud de las Leyes Nos 11061, 14197, 17716, 18460, 19462, 19955, 19959 y demás dlsposlclones conexas y complementarias; facuftando a tal efecto, a la Super¡ntendenc¡a de Bienes Naciona/es para identifrcar los inmuebles reve¡lidos y dictar las reso/uciones en las que se individualice fales fenenos, las que tendrán mérito suliciente para, en su caso, cancelat los aslenfos exlendldos a nombre de terceros sln gue se requiera de una declarcc¡ón específica en tal sent¡do. Por lo expuesto, debe revocarse la tacha formukda, conespondiendo avocarse a Ia cal¡ficación del titulo acorde con lo previsto en el añiculo 31 del Reglamento General de /os Registros Públicos (...)'. 153 Cualquiera de los tres primeros mecanismos deberá respetar el mandato contenido en una de las disposiciones finales de la Ley de Presupuesto del año 2003, por la cual toda transferenc¡a de activos de entidades públ¡cas a personas no-estatales se hace exclusivamente por compraventa al valor comercial del bien. 154 Véase los considerandos del Decreto Supremo 007-2003-AG, publicado en el diario oficial el dia 6 de febrero del 2003. 155 lbidem.

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DenecHos Re¡les

ha dictado el Decreto Supremo 007-2003-AG, por el cual se autoriza la conclusión de los procedimientos de adjudicación de tierras eriazas para usos agrarios de acuerdo a la legislación anterior a la Ley de Tierras (No. 26505), aunque éstas se ubiquen en zonas de expansión urbana de la Provincia de Lima156.

rr) Los BIENES MUEBLES El art. 886 del C.C. enumera los distintos tipos de bienes muebles reconocidos por el legislador. De este listado podemos hacer una tipología análoga al de los bienes inmuebles:

-

Muebles por naturaleza. Muebles por ficción legal. Muebles por analogía.

Por el criterio de naturaleza serán bienes muebles todos aquellos que puedan ser trasladados de un lugar a otro. Dentro de este grupo se hallan los vehículos terrestres (inc. 1), las construcciones temporales (inc. 3), los materiales de construcción procedentes de una demolición (inc. 4) y los títulos valores de cualquier clase (inc. 5 y B). También deben considerarse como bienes muebles por naturaleza a "las fuerzas naturales susceptibles de apropiación", lo cual incluye a la energía eléctrica y al aire comprimido, entre otros elementos ahora apropiables en virtud del progreso de la técnica157 (inc. 2). "Que las energías sean cosas, resulta, además, de Ia consideración de que son entidades autónomas, por ser aislables, en cuanto acumulables, o sea suscepfó/es de pasar de un recipiente o aparato que las contiene a otro45e. Sin embargo, es bueno tener presente que los bienes pueden cambiar su condición cuando se produzca algún fenómeno natural o jurídico que los altere. Por ejemplo, un conjunto de ladrillos tienen naturaleza mobiliaria, pero al ser incorporados en forma permanente a una construcción pasan a tener la condición de inmuebles en virtud del fenómeno de la accesión. Por el contrario, la demolición de un edificio extingue su cualidad de inmueble por incorporación, al transformarse en escombros transportables y, por tanto, en bienes muebleslss. En un exceso de casuismo difícilmente justificable, el Código contempla expresamente que los materiales de construcción procedentes de una demolición son bienes muebles (inc. 4). Por el contrario, son bienes muebles "por ficción legal" aquellos objetos no perceptibles

por los sentidos, y sobre los cuales no se puede predicar su condición de movilidad o inmovilidad. Los bienes incorporales reconocidos por la ley son los derechos de autor y los de propiedad industrial (inc. 6). Éstos son entidades ideales, pero objetivadas, en cuanto se traducen en una "obra" separada del creador, sobre la cual se ejerce apropiación exclusiva y tutela autónoma.

y Catastro Rural del Minister¡o de Agricultura, concluirá el trámite de los expedientes cons¡derados dentro del Decreto Supremo N0.010-97-AG, cuyos fenenos se encuentren dentro de /os a/cances de la Ordenanza No. 228, de 25 de agosto de 1999, aprobada por la Municipalidad de Lima Metropolitana". 157 ROMERo RO[/AÑA, Eleodoro. Los Derechos Rea/es, Tomo l, pág.34. '158 MESSINEO. Op. Cit., Tomo ll, pá9, 285. 1s9 SANTOS BRlz. Op. Cit., pá9. 14.

156 Articulo 1o Decreto Supremo 007-2003-AGi "EI Proyecto Especial Tttulac¡ón de neffas

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Gu¡rrneR

Henr.rÁr.i

GoNz¡rEs BnRRó¡r

Por último, son bienes muebles "por analogía" las rentas o pens¡ones de cualquier clase (inc. 8). Esta norma está inspirada en el art. 336 del Código Civil Español y, en verdad, carece de toda justificación dogmática o práctica su inclusión en este listado. Las rentas o pensiones son créditos o derechos obligacionales, por lo que mal se hace en confundirlos con el objeto de los derechos reales, esto es, con los bienes (muebles). Por otro lado, esta situación tampoco produce ninguna utilidad práctica, ya que el Código reconoce la prenda sobre créditos, por lo que no era necesario considerar a las rentas o pensiones como "bienes muebles" para hacerlos susceptible de prenda. Además, las rentas o pensiones, en su calidad de créditos son transferibles a través de las reglas de la cesión (art. 1206 C.C.), y no a través de las normas sobre transferencia de bienes muebles (art. 947 C.C.). Por nuestra parte, llamamos a este tipo de bien como "mueble por analogía", en tanto el objeto mediato de las rentas o pensiones es el dinero, y siendo éste un bien mueble, entonces el "crédito cosificado" debe seguir teniendo, por analogía,

la misma

condición160,

12) TND|VTDUALTZAC!ÓN DE LOS BTENES

Los derechos patrimoniales siempre recaen sobre un elemento externo, sobre un término de referencia al que se aplican los poderes o facultades contenidos en el derecho subjetivo. En caso contrario, los derechos caerÍan en el vacío, al no tener objeto al que referirse. Por ello, los bienes en su condición de "objeto de los derechos reales" deben estar determinados, saberse cuál es la entidad física (o ideal) sobre la que su titular cuenta con un poder de obrar lícito. En tal sentido, los bienes deben estar individualizados, aislados o separados de cualquier otro bien; en resumen, deben contar con AUTONOMÍA JURíDlCA, fundada sobre la función económica y social que en concreto el bien debe llenar, la cual está determinada por presupuestos naturalísticos y por la voluntad de los sujetos161. Sobre el particular se pueden dar algunas reglas, no jurídicas, sino extraidas del tráfico y de los usos162:

-

-

Tratándose de cuerpos muebles y sólidos, el concepto de "bien" se determina en general por la cohesión. Normalmente, la unidad natural y la unidad jurídica coinciden. Pero, existen muchas excepciones de pluralidad de cuerpos que sólo se consideran como un "bien" para efectos del tráfico jurídico. Ejemplos: el juego de naipes, el par de zapatos, el juego de ajedrez compuesto del tablero y las 32 piezas, etc. En estos casos, la pluralidad natural se convierte en unidad jurídica por cuanto todos los cuerpos responden a un fin económico común. Tratándose de cuerpos líquidos y gaseosos, éstos sólo alcanzan la existencia separada cuando son recogidos en un recipiente. Tratándose del suelo (bien inmueble), éste no se encuentra separado o individualizado en forma natural, por cuanto la corteza terrestre no tiene solución de continuidad salvo con las riberas del mar. Por tal razón, la individualización del suelo siempre se hace

de manera convencional, es decir, son los mismos sujetos quienes delimitan

las

porciones de terreno con las características de ser unidad para el tráfico. 160 En este punto, seguimos la opinión de MMíREZ CRUZ (Op. Cit., pág. 217): "Síntetizando: las renfas y pensiones se reducen, en último análisís, a sumas de dinero, que son obv¡amente muebles'. 161 MESSINEO. 0p. Cit., Tomo ll, pá9. 259. 162 ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY Hans Carl. 'Derecho Civil (Parte General)". EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho C¡vil, Tomo l-1o, pá9. 535.

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DeRecHos Re¡¡-es

El caso más complejo se presenta con los llamados "bienes compuestos", en los que existen varios elementos unidos físicamente entre sí, pero fácilmente separables (o

desmontables), como sucede con las máquinas o los automóviles. Las piezas de recambio son bienes en sí mismos, pues cuentan con individualidad propia en el comercio, pero dejan de serlo cuando se incorporan a la máquina en sustitución de las piezas inservibles o averiadas163. En el mismo sentido se dice que los bienes compuestos resultan de la unión de varios elementos, unificados por una finalidad práctica unitaria, los cuales, empero, son discernibles mediante la descomposición, de manera que pueden readquirir su individualidad y autonomía como bienes unitarios. En este punto hay una notable dosis de opinabilidad; por ejemplo, un mismo bien puede ser autónomo o elemento de un bien compuesto. un motor de automóvil es bien autónomo si se vende por el fabricante de un taller de reparaciones, pero es elemento de un bien compuesto cuando se acopla al automóvil. El concepto antitético al de "bienes compuestos" es el de "bienes simples", el que se caracteriza por tratarse de un objeto único, dotado de una propia y autónoma utilidadle. En doctrina también se habla de los llamados "bienes un¡tar¡osrr165, es decir, aquéllos resultantes de la fusión o de la incorporación de elementos compenetrados íntimamente entre sí166. En ellos no cabe hacer una separación de partes, pues conllevaríala destrucción económica del bien. Por el contrario, distinto es el caso de los llamados "bienes colectivos", en donde las piezas separadas no cumplen función económica alguna, y si bien pueden considerarse un bien independiente, su utilidad -y, consiguientemente, su valor- será casi nulo. Es el caso del zapato sin el par, o de la taza de té sin el juego correspondientel6T.

13) DESMEMBRACTÓN E |NCORPORACTÓN DE BTENES Los bienes son objetos dinámicos que van sufriendo modificaciones en sus condiciones físicas. Las necesidades del tráfico hacen que los bienes sufran constantemente transformaciones de variada índole. En tal sentido, un bien puede fraccionarse dando lugar a varios bienes diferentes. Según los casos, la desmembración puede producirse destruyendo la unidad económica que liga varios elementos vinculados entre sí; o bien si se trata de un cuerpo unitario, rompiendo su unidad física con el fin de crear varios cuerpos autónomos. En el primer caso, puede suceder que se destruya el vínculo económico existente entre todos los elementos, con lo que se tendrá tantos bienes como elementos subsistan; por ejemplo: si del automóvil sólo quedan las ruedas, la bocina y la bomba, cada uno de éstos será un bien distinto, pero ya no existirá un automóvil. Por otro lado, puede suceder que a pesar de la separación de un elemento susbista entre los otros un vínculo económico suficiente para darle unidad; tal sucede al desmontar el motor de un vehículo, en cuyo caso el chasis mantiene la categoría de un bien funcionalmente unitario, que con la instalación del nuevo motor podrá ser nuevamente útil 163 FERMRA. Op. Cit., pá9. 17-19. 164 GAZZONI. Op. Cit., pá9. 191. 165 Los "bienes unitarios" parecieran tener identidad conceptual con respecto a los "bienes s¡mples". Sin embargo, la clasiflcación de "bienes unitarios-coletivos" se realiza desde una perspectiva distinta a la de 'bienes simples-compuestos". En efecto, en la primera se atiende al NÚMERO, pues en los unitarios hay uno, obviamente; mientras en los colectivos hay varios, pero todos ellos están unificados por la función económica-social que cumplen en el tráflc0. 166 MESSINEO. 0p, Cit., Tomo ll, pá9. 279-280 167 FERRARA. Op. Cit., pás. 17-19.

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Gurr¡en

HenNÁru

Gonznles B¡nnór.r

según su destino natural. En el segundo caso, se produce el fraccionamiento de un cuerpo físico unitario, como sucede en las hipótesis de corte de una pieza de tela, o en el fraccionamiento de un mismo predio que da lugar al nacimiento de varios predios autónomos. Si bien antes de la división no podÍan producirse vínculos jurídicos sino sobre

el todo (salvo el caso del condominio por cuotas, pero no por individualidades fÍsicas); después del fraccionamiento, y habiendo surgido varios bienes autonómos entre sí, se tendrá tantas vinculaciones como bienes existan, y cada uno de ellos podrá tener suerte distintaloe; por ejemplo: cada uno de los predios desmembrados podrá tener un propietario

distinto o ser hipotecado con independencia de los otros. Además del desmembramiento de los bienes, puede producirse el fenómeno inverso de la unificación. Normalmente esta figura requiere el montaje físico de distintas piezas o elementos, de tal suerte que cada uno de éstos perderá su individualidad al ser absorbido por el todo. La unificación no sólo se produce entre bienes muebles entre sí, también

es posible que un bien mueble se incorpore a un inmueble, como sucede en los casos de construcciones levantadas sobre el suelo. Finalmente, la unificación también puede verificarse con respecto a bienes inmuebles, por lo que éstos pasarán a formar un todo, sobre el cual ya no podrán constituirse derechos reales separados sobre distintas fracciones del bien inmueble resultante, sino que estos derechos deberán versar sobre el todol6e.

14) PARTES INTEGRANTES Con toda la inseguridad que domina esta materia, regida fundamentalmente por las necesidades del tráfico y por los usos, es común considerar que el tema de las "partes integrantes" está vinculado a los llamados "bienes compuestos"17o, esto es, de aquellos resultantes por la unión de varios elementos, unificados para una finalidad práctica unitaria, los cuales, empero, son discernibles mediante la descomposición o desmontaje de las piezas, por lo que pueden readquirir en cualquier momento su individualidad y autonomía como bienes unitarioslTl . Cada uno de los elementos que entran en composición cesa de ser jurídicamente relevante en su individualidad propia, y se da relevancia solamente al todo. Las relaciones jurídicas reales tendrán como objeto únlco el todo (la propiedad de la casa, del automóvil, del reloj, etc.)172. El problema económico que subyace en la doctrina de las partes integrantes radica en que el ordenamiento jurídico tiene por misión evitar la destrucción de valor económico mediante la separación en porciones de un bien173. Por ello, las partes integrantes de los bienes no son susceptibles de derechos separados (art. 887, 2 C.C.). De esta forma se busca impedir que la utilidad de los bienes se reduzca por efecto de una división arbitraria o antieconómica. Algunos ejemplos:

168 lbid., pá9. 22-23. 169 MESSINEO. Op, Cit., Tomo ll, pá9.25-27. 170 ENNECCERUS y NIPPERDEY Op. Cit., Tomo l-1", pá9. 554. Sobre el particular, existen opiniones más matizadas: 'tas parfes ¡ntegrantes pueden plantearse no só/o respecfo a cosas compuesfas, en que lóg¡camente, exisfen /as dlversas parfes que las componen, stno también respecto a cosas unlfadas, pues tanto en unas como en otras puede tener ínterés determinar qué es lo que forma pafte estructural de Ia cosa un¡tar¡a, y s¡ los diferentes elementos estrucfura/es son separab/es o no de Ia cosa, ya sea ésta lís¡camente unitaria o compuesta. No obsfanfe, donde mejor se adv¡eñe el concepto de /as pades integranles es, cieftamente, en /as cosas compuestas': CRRCin C¡nCin. Op. Cit., pág. 936. 171 MESSINEO. 0p. C¡t., Tomo ll, pá9. 279. '172 BARBERO. Op. Cit., Tomo I, pá9. 305. 173 ENNECCERUS y NIPPERDEY Op, Cit., Tomo l-1", pá9. 554.

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DeRpcsos Re¡res

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Un acreedor recibe la hipoteca de una casa en garantía de su préstamo; sin embargo, el valor de la casa es sensiblemente superior al monto de la obigación. No por ello el acreedor podrá dividir la casa (que tiene unidad jurídica) a fin de compensar su préstamo con el valor de la casa arbitrariamente fraccionada. Dos copropietarios de un automóvil no podrán dividirse el bien llevándose uno el chasis y el otro el motor. En estos casos, a falta de acuerdo, el juez está facultado para impedir la división física del bien, sacando a remate todo el automóvil, y posteriormente dividir el precio obtenido en la subasta entre los dos copropietarios. Un constructor levanta de buena fe un edificio en un terreno ajeno. En este caso, el propietario del suelo se hace dueño de la construcción, aun cuando deberá pagar el valor de ésta (o, excepcionalmente, exigir al constructor la compra del suelo). La norma pretende evitar la demolición del edificio, y la consiguiente pérdida de valor económico.

Con estos tres ejemplos queda claro que la doctrina de las partes integrantes tiene como finalidad evitar la destrucción de los bienes mediante su división o alteración antieconómica. Se entiende que un bien es un recurso valioso, y que su división arbitraria implicaría destruir su valor, ocasionando perjuicio a las partes interesadas (por ejemplo: si la solución técnica fuese la demolición, entonces se perdería la inversión realizada en la construcción y, además, se perdería el valor invertido en la demolición) y a la sociedad toda, por cuanto la riqueza general se vería disminuida con la pérdida del bien. Definitivamente, se busca evitar soluciones económicas ineficientes. Por ello, el legislador define como "parte integrante" a todo elemento incorporado a un bien, y que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien (art. BB7, 1 C.C.). En resumen, la parte integrante no puede ser separada o retirada sin producir ineficiencia económica, esto es, disminución de la riqueza general.

El concepto de parte integrante requiere una conexión corporal, pero además

un

carácter de unidad económica dada por los usos del tráfico, de tal suerte que de una apreciación jurídica se concluye en que determinado conjunto de piezas conforman un bien unitario, mientras cada pieza abstractamente considerada carece de individualidad. Como dice KARL LARENZ, "e/ que se trate de cosas rndependientes o de partes integrantes no independientes de la cosa no es una mera cuestión de apariencia, sino una cuestión de apreciación jurídis¿"ttt.

No es necesario que la conexión corporal implique una cohesión sólida, en tanto puede tratarse, incluso, de piezas despegadas o unidas por la fuerza de la gravedad o de la presión, siempre que exteriormente el objeto aparezca como un solo bien. Ejemplo: partes desarticulables de una máquina, la mesa y los cajones, etc. Pero, debemos recordar que la conexión corporal (o física) no es el único criterio a tomar en cuenta, es necesario además que las partes integrantes, según los usos del tráfico (expresado normalmente a través del lenguaje de los negocios), se manifiesten como un solo bien. En defecto de los usos habrá de atenderse al modo de unión de las partes, al ajuste de éstas entre sí y a su conexión económica17s. La importancia de determinar si un objeto es "parte integrante" de un bien determinado se encuentra en la consecuencia que ello produce: la parte integrante sigue la condición del bien al que se incorpora (art. 889 C.C.). Esta norma agrega que esta consecuencia 174 Cir. RAM|REZ CRUZ, Op. Cit., Tomo l, pá9.228. 175 ENNECCERUS y NIPPERDEY Op. Cit., Tomo l-1, pá9. 554-555.

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GururHeR Henr.¡ÁN Goruznles BnnRóN

jurídica puede ser dejada sin efecto cuando la ley o el contrato permita su diferenciación o separación. En el caso de las partes integrantes el contrato es incapaz de producir este efecto excepcional, por cuanto el art. BB7, 2 C.c. establece que las partes

integrantes no son susceptibles de derechos singulares, esto es, no es posible su separación meramente ¡deal176. Esta norma es imperativa y, por ende, sólo una ley podría admitir que el bien y la parte sean objeto de derechos separados, es decir, que mantengan una relativa individualidad en el tráfico jurídico177. Alguien podría preguntar: ¿porqué el art. 889 C.C. habla de una excepción contractual si la norma del BB7, 2 C.C. es imperativa? La solución es muy simple: el art. 889 C.C. contiene dos hipótesis: las "partes intregrantes" y los "accesorios". La excepción contractual, y también la legal, se aplica a los accesorios, figura jurídica de la que trataremos en el próximo apartado. En cambio, a las partes integrantes sólo se les aplica la excepción legal. como un apretado resumen de las consecuencias jurídicas producidas por el régimen legal de las partes integrantes, podemos señalar las siguientes: a) La parte integrante no es susceptible de derechos separados con respecto al bien al que se

incorpora178.

176 Obviamente, si el bien se destruye y la parte integrante recobra su individualidad, ésta podrá ser objeto de tráfico separado. pero repárese que en esa h¡pÓtesis, la parte integrante dejó de serlo; por tanto, m¡entras siga teniendo la condición de una ,,pa¡1e,, incorporada a un "todo", no podrá ser obieto de derechos separados, 177 Un tipico caso de "parte integrante" que mantjene su individualidad son los motores de avión, los mismos que, aun siendo incorporados a la aeronave, pueden ser objeto de prenda a un acreedor distinto a pesar que la aeronave en su conjunto esté hipotecada a otro acreedor. En consecuencia, puede suceder que el propietario del motor sea distinto al propietario de la aeronave. Esta excepción está regulada en el art. 49.2 de la Ley 27261 , de Aeronática Civil, del 10 de mayo del 20OO: ;En /os casos de prenda de motores, el deudor deberá informar al acreedor en qué aercnave serán instalados y et uso que se haga de /os mismos. La prenda de motores manflene sus efectos aun cuando ésfos se insta/en en una aeronave hipotecadla a un acreedor d¡st¡nto,'.

178 S¡ un bien es inmueble, o aun siendo mueble aparece frente a la otra como bien principal, las relaciones juríd¡cas reales de este bien principal (por ejemplo: la propiedad o la h¡poteca) se extienden también a la nueva parle integrante. por ello, es ineficaz una reserva de propiedad o una prenda (salvo la excepc¡ón antes v¡sta) sobre la parte integrante. En cambio, si son posibles los negocios de eficacia obligatoria -una nueva diferencia entre el ámbito de aplicación de los derechos reales y los obligacionales-, como ó.uue cuando se vende un árbol no separado de la tierra o se alquila la porción de una casa.: ENNECCERUS y NlppERDEy Op. Cit., Tomo l-1o, pá9. 560-561. Ahora bien, sl ninguno de los elementos desempeña el papel de bien principal, entonces se constituirá una copropiedad de acuerdo a las reglas de la mezcla (art. 937 C.C.). En nuestro ordenamiento procesal, el art. 645 del C.PC. señala que el embargo judicial se extiende al bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos siempre que hayan sido solic¡tados y concedidos. ¿Por qué no se menciona a las partes integrantes? La razón es simple: las partes ¡ntegrantes están incorporadas al "bien afectado" con el embargo, y aquellas no son

suscept¡bles de derechos distintos a los del bien principal. En consecuencia, el embargo de este último COMPRENDE SlEl\¡pRE a las partes ¡ntegrantes (ARIANO DEHO, Eugenia. E/proceso de ejecución, pág. 341). En este punto la norma procesal es correcta,

aunque la critica llegue por otra razón. Asi pues, ARIANO DEHO señala como un evidente error que el embargante deba pedjr expresamente la extensiÓn del embargo a los accesorios y Írutos. En cambio, el Código Civil ital¡ano hace que la extensión a los accesorios opere automáticamente (art. 2912 CODICE). En el ámbito de las hipotecas (art. 1101 C.C), éstas se extienden a las partes ¡ntegrantes y a los accesorios, salvo pacto distinto. Esta d¡spos¡ción es criticable en cuanlo permite una interpretación literal por la que el gravamen no se extienda -cuando hay pacto en contrario' a las partes integrantes, Sin embargo, esta interpretac¡ón l¡teral debe ser descartada de plano (¡en primer lugar porque consagraría un absurdo lógico!), en cuanto tenemos a la mano el art. 887, 2 C.C., que es una norma impérativa, y segin ia cual las partes integrantes no son objeto de derechos separados con respecto al bien principal, En consecuencia, de un entendimiento sistemático de los arts. 1101 y 887,2 del C.C. se deduce que la extensión de la hipoteca opera sobre las partes ¡ntegrantes sin

excepciones contractuales -sólo cabe excepción dictada por ley-; en cambio, sobre los accesorios sí cabe el pacto eñ contrario, y a ellos exclusivamente se refiere esta excepción del art. 1101 C.C. La importancia práctica de esta cuestión queda graficada con el siguiente ejemplo, bastante frecuente en el mundo de los negocios: tos fabricantes de ias máquinas tienen la justificaáa pretensión de reservarse la propiedad de las máquinas que suministran hasta el completo pago de su precio. Tales pacfos son frecuentis¡mos

en los contratos de esta naturaleza. La máquina srgue, pues, s¡endo prop¡edad del fabricante mientras tanto que dura su transporle, y cuando ha sído descargada, y aun en el momento en gue se coloca en el sitio donde debe ser empotrada. Mas desde et punto y hora en que es lecibida' en la construccíón, cae bajo et dominio del dueño de ta fábrica en que ha sido incluida, y la reserua de dominio pierde su efcacia: HEDEMANN. Op. Cit., pág. 34.

104

DeREcHos

Re¡les

b) La parte integrante sigue la suerte del bien, salvo excepción legal. Este mandato una consecuencia del efecto jurídico

es

anteriorlTe.

No interesa si la incorporación de la parte integrante se produjo voluntaria

o

involuntariamente, con el consentimiento o no del propietario de la parte o del todo; en cualquiercaso el principio imperativo del art. 887,2 C.C. hace imposible la existencia de derechos separados. El propietario de la parte principal se hace propietario también de la parte integrantelso. A su vez se extingue la propiedad y cualquier otro derecho real existente sobre la parte integrante. El desplazamiento de la propiedad tiene lugar en el momento de la unión, siendo indiferente quién la lleva a efecto, si el propietario del bien principal o el propietario de la parte, o simplemente un tercero'81. El Código Civil de 1984 no establece expresamente esta doctrina, esto es, la irrelevancia del autor o de la circunstancia que produzca la incorporación de la parte en el todo, pero ella se puede deducir con claridad del art. BBB, 2 del C.C., por el cual la afectación de un bien accesorio sólo puede hacerla su propietario. En cambio, en el ámbito de las partes integrantes el silencio del legislador es bastante explícito para permitir una interpretación "a contrario". ¿Por qué esta diferencia de régimen? La respuesta es evidente: la incorporación de una parte a un bien principal, cualquiera fuese la causa, da como resultado un hecho incontrastable en el mundo físico, cuál es, la pérdida de autonomía de la parte, y como tal su inidoneidad para ser objeto de derechos singularesls2. En buena cuenta, y aunque suene reiterativo, la parte integrantes ES UNA PARTE y no un bien independiente que sea objeto de derechos separados, como parte carece de sustantividad para ser objeto de derechos o

de

negocios183.

179 ANDREAS VON THUR dice que si una cosa se une a oka, debe considerársele como parte esencial, integrante del todo, por lo que se produce un desplazamiento de derechos por efecto de necesidad juridica. El derecho real establecido sobre cosa principal se extiende a las partes incorporadas, vale decir aquellas sin las cualesdejaria de tener entidad la cosa principal o perderia alguno de sus caracteres fundamentales: Cit. CUADROS VILLENA. Op. Cit., Tomo l, pá9. 148. 180 Según DIEZ PICAZO (Op. Cit., Tomo lll, pá9. 192) los derechos reales ostentados por un tercero sobre la parte ¡ntegrante desaparecen. Se aplican los preceptos relativos a la ACCESION, lo cual implica que el ex - propietario se convierte en el titular de un derecho de crédito dirigido a obtener el equ¡valente pecuniario de la parte incorporada. En el caso específico de las construcciones realizadas sobre suelo ajeno, el Código contiene reglas especificas atendiendo a la relevancia económica del tema (arts. 941 a 945). Esta cuestión será tocada con más detalle en el Capitulo referido a los modos de adquisición de Ia propiedad,

y especificamente en la 'accesión'. 181 lncluso el ladrón que utiliza en la construcción de su casa la v¡ga robada se hace propietario de ésta (WoLFF. Op. Cit., Tomo lll1", pá9. 479), quedando a salvo -por supuesto- las acciones civiles de indemnización y las penales por el delito. El desplazamiento de la prop¡edad sobrevive al hecho que se destruya posteriormente la incorporación. Asi pues, si demolida la casa se separa la viga robada del techo, no por eso el anterior dueño recupera la propiedad, Esta soluc¡ón se impone por una cuestión de simple lógica: si el art. 887, 2 C.C. considera que no existen derechos singulares sobre partes ¡ntegrantes, ello automáticamente cancela la propiedad del dueño de la parte, y cómo en ningún momento se establece que dicho desplazamiento del dominio esté cond¡c¡onado al mantenim¡ento de la unión de los elementos, entonces sólo cabe entender que la nueva prop¡edad es irreversible. Por lo demás, esta regla se aviene mejor a la tan necesitada seguridad juridica en el ámbito de las titularldades reales. En cambio, la regla del Derecho romano era distinta, y sobre el particular puede verse el fragmento de GAYO en D.41.'17.10: 'Cuando un propietario hubiera edificado en su so/ar con materíales alenos, se ent¡ende que él es el propietarío del ediftcio, ya que todo /o que se construye accede suelo [en que se construye], pero no por ello el prop¡etaio de los nateriales deja de serlo, sino que tan só/o se /e tmpide o reclamarlos por acción exhibitoria, en viftud de las Doce Tablas, en las que se dr,spone que nadie esté obligado a extraer de su casa una \¡ga' ajena unida a ella, sino que tan sólo pague el doble del valor [sustraído]; y que con la palabra 'viga' se entiende cualquier clase de matenales con /os que se construyen los edlfrclos; por lo tanto, si el ediftcio se derriba por alguna causa, el propietaio de los matenales podrá reivindicarlos, o pedirlos por la accíón exhibitoia': D'ORS, Alvaro y otros. E/ Dlgesto

al

reivindicarlos

de Justiniano, Tomo lll, pá9. 285-286. 182 La mejor doctrina se muestra conforme con esta solución: 'La

incorporación puede ser llevada a cabo por cualquiera,

lo

mismo por

el prop¡etarío de Ia cosa que se incorpora que por un tercero y, quienquiera que haya stdo el autor de la incorporación, el fenómeno de ta inmovilización se produce"'. DIEZ PICMO. Op. Cit., Tomo lll, pág. 192.

183 GARC|A GARC|A. Op. Cit., pá9.

936.

105

Gurur¡en HenNÁ¡r Goruznles BennóN

Sin embargo, en el caso que ninguno de los elementos del bien resultante pueda considerarse una "parte integrante", entonces en ese caso se apl¡carán las reglas de la mezcla, con el consiguiente nacimiento de una copropiedad entre los antiguos dueños de los elementos aportados para la unión, y de acuerdo al valor de su aporteie. El concepto técnico de "parte integrante" fue introducido por el Código Civil Alemán (BGB), y de allÍ fue tomado por nuestro Código Civil de 1936, nuevamente reproducido por el actual CÓdigo con algunas mejoras técnicas18s, como es el caso de la precisión dada respecto a que las partes integrantes no son objeto de derechos separados. Sin embargo, en el BGB se hace una distinción entre partes integrantes "esenciales" (par. 93) y "no esenciales", la cual no fue tomada en cuenta por nuestro legisladorls6. Si comparamos la lógica de ambos Cuerpos legales, debemos concluir que las "partes integrantes esenciales" del BGB (par. 93) se identifican con nuestras "partes integrantes" (art. BB7, 1 C.C.). Entonces la pregunta siguiente es: ¿debemos descartar de nuestro concepto de "partes integrantes" a las llamadas partes integrantes no-esenciales del BGB? Seguidamente intentaremos una respuesta. Las partes integrantes "no esenciales" son aquellas en donde el uso del tráfico permite

la existencia autónoma de distintas piezas, de tal suerte que sobre éstas puedan constituirse derechos separados. Por ejemplo: el marco y el cuadro, el anillo y el brillante, el puño y la hoja de sable de la esgrima, etc187. como se advierte de estos ejemplos, los bienes referidos son UNITARIoS (cuadro, joya y juego de esgrima), aun cuando la incorporación de una de las piezas no parezca decisiva, ni su retiro ocasione daño a la otra parte. En nuestra opinión, y viendo las cosas en perspectiva, el legislador peruano ha intentado simplificar esta cuestión, por lo que ha omitido la distinción entre partes integrantes esenciales y no-esenciales, debiendo entenderse que nuestro concepto de "parte integrante" comprende tanto a las esenciales como a las no-esenciales. El hecho relevante es que exista conexión física y unidad económica según los usos del tráfico. por ello, en el caso del marco y el cuadro, el anillo y el brillante o el puño y la hoja de sable de esgrima, la separación de cualquiera de esas piezas no produce destrucción del bien unitario, pero sí altera su destino económico y su funcionalidad como unidad jurídica1BB. Por otro lado, en este tema el Código ha olvidado regular una cuestión importante para la actividad económica agrícola. Se trata de la condición jurídica de los árboles o plantas adheridos al suelo, asÍ como de los frutos todavía pendientes de separación, esto es,

'184 WOLFF. Op. Cit., Tomo ltl-10, pá9. 480-48'1. 185 MAISCH VON HUMBOLDT Op. Cit., Tomo I, pág. S14. '186 Tampoco se reprodujeron normas casuísticas del BGB destinadas a definir en casos concretos qué es una parte integrante esencial. Por eiemplo: los edificios incorporados fijamente al suelo y los productos agricolas mientras estén adheridos a los áiboles (par. 94, 1), las cosas incorporadas o incrustadas en un ediflcio (par.94,2), los derechos unidos a la propiedad de una flnca -como las servidumbres prediales- (par. 96). 187 ENNECCERUS y NIPPERDEY 0p. Cit., Tomo t-1, pág, 562. 188 Sin embargo, debe recordarse lo antes dicho: si no es posible identificar que alguna de las piezas tenga el carácter de pr¡nc¡pal respecto a la pieza imcorporada, entonces N0 RIGEN las normas sobre "partes integrantes", sino las de adqulsición de la propiedad por mezcla (art. 937 C.C.). De esta manera podemos evitar los casos clamorosamente injustos sin necesidad de recunir a la dockina

-no

reconocida en nuestro Código- de las "partes ¡ntegrantes no-esenciales". Por ejemplo: el anillo siempre recibe a la piedra, por ello es natural a los usos que el primero se considere bien principal. Pero, ¿qué ocune si el valor de la piedra preciosa es sustantivamente mayor al del anillo? La solución injusta de hacer desaparecer los derechos singulares sobre ta piedra en vista a su incorporación al anillo, pueden ser subsanados mediante las reglas de la mezcla (o unión) de bienes, dando lugar a una copropledad en donde el porcentaje de cada condómino se encuentra en relación al valor del elemento aportado.

106

DEnecHos Re¡les

unidos aún al árbol. Normalmente, todas estas hipótesis se consideran como PARTES INTEGRANTES del terreno al que están adheridos, siempre que no se hayan separado de éste. En tal sentido, los árboles, las plantaciones y los frutos no-separados serán partes integrantes del suelo, del cual extraen vida y nutrición, pues como árboles no tienen independencia frente al suelo; en cambio, un árbol arrancado ya no es tal, se convierte en leña. La misma lógica opera en el caso de las plantaciones y de los llamados "frutos pendientes"lss. Si bien el Código guarda silencio sobre el tema, no caben dudas de que

la conexión física existente entre estos elementos y el suelo hace que estemos en presencia de partes integrantes (art.887, 1), tal como lo señala la doctrina en forma mayoritarialeo, incluyendo la de origen alemán1e1 que tiene especial relevancia para nosotros, por lo menos en este tema, al ser la fuente inspiradora de la regulación en nuestro Código de las partes integrantes.

Ahora bien, el crédito agrícola sólo puede operar cuado el deudor mantiene en su poder los instrumentos de labranza, el ganado y sus cosechas. En caso contrario, el solicitante del crédito no podría realizar la actividad económica que le permitiese justamente cumplir la obligación asumida. El principal problema para delinear una prenda agrícola fue eliminar la exigencia del traspaso posesorio del bien gravado a favor del acreedor. Por lo tanto, el bien debe quedar en manos del deudor, en calidad de depositario, y los útiles y aperos de labranza podrán ser utilizados para la explotación agrícola1s2.

Empero, otro problema importante era el de los frutos pendientes de recojo. Si como

es natural éstos se consideran "partes integrantes", entonces no pueden ser objeto de derechos separados con respecto al bien principal, esto es, del suelo mientras se encuentren todavía adheridos a é1. Para solucionar este problema, una serie de legislaciones admitieron la figura denominada 'MUEBLES POR ANTICIPACIÓN", lo cual significa que los frutos pendientes pueden ser objeto de derechos separados -en este caso, de prenda-, convirtiéndose en una excepción legal a la sumisión de las partes integrantes con relación al bien principal. En este caso, se tiene en cuenta la naturaleza mueble del producto o fruto agrícola como si ya se hubiese separado o recolectado del árbol o del suelo. Se le adelanta la condición juridica que se espera llegue a alcanzar con fines de vender la cosecha o prendarla con anticipación1e3. Afortunadamente, este vacÍo del Código es suplido por la antigua (pero, vigente) Ley 2402 del '13 de diciembre de 1916, sobre Prenda Agrícola, en cuyo art. 2 se mencionan una serie de bienes susceptibles de ser

dados en garantía para este tipo de prenda. Entre ellos se encuentran los frutos de

189 SANTOS BRIZ. Op. Cit., pá9. 15, 190 Una de las pocas disidencias en este tema estuvo contenida, prec¡samente, en nuestro anterior Código de 1936: 'fienen el carácter de accesonos /os árboles plantados, las semi//as semóradas y los frufos m¡entras no están percibidos'(art. 816), Este precepto no ha sido reproducido en el Código vigente, lo cual también añade argumentos para calificar estos casos como "partes integrantes", y no como "accesorios" según el Código derogado. '191 ENNECCERUS y NIPPERDEY Op. Cit., Tomo l-1o, pá9. 558.

rgz RoonicuEz HERRERo. op. cit., pág.272-273. 193 MESSINEO. Op. Cit., Tomo ll, pá9, 270. Esta figura juridica está reconocida expresamente en el art.820, 2 C,C. italiano, pero especialmente se le regula en leyes especiales sobre prenda sin desplazamiento -para permitir la prenda sobre frutos pend¡entes de recojo-, como es el caso de las leyes francesas de 1898 y 1906 sobre prenda agricola, asi como el ya derogado el Decreto Ley español del 22 de septiembre de 1917, cuya exposición de motrvos es elocuente: "nada práctico hubiera dispuesto la Ley de Autor¡zac¡ones en cuanto al contrato de prenda agricola sin desplazam¡ento si sus preceplos no tuvíeran el alcance que ¡nd¡scutiblemente revisten de modificar, respecto al contrato p¡gnorat¡c¡o, la d¡spos¡ción del CC que exige que la prenda haya de quedar en poder del acreedor o de un tercero y si no permitiese que /as cosechas asi como /os aperos y maquinarias desflnados a /a explotación agrícola de una fnca determ¡nada, fueran considerados a /os mls¡nos efectos como bienes muebies'i C¡t. RODRÍGUEZ HERRERO. Op, Cit., pá9.272.

107

GururHeR Hen¡rÁN GoNz¡les BnRRór.¡

cualqu¡er naturaleza, ya se hallen pendientes o separados de la planta (inc. c)1s. El art. 22 de la misma ley precisa que en el caso de prenda sobre frutos pendientes, la venta judicial se postergará hasta que la cosecha esté recogida, debiendo entre tanto el juez colocar en el fundo un interventor o depositario, a solicitud del acreedorles. La excepcionalidad de los "muebles por anticipación" opera sólo, salvo error u omisión,

en el ámbito explicado de la prenda agrícola. No obstante, en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros también se considera dentro de esta figura a los minerales antes de su extracción. Sin embargo, en nuestro caso, el artículo 178 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería enuncia los bienes muebles susceptibles de prenda minera, entre los que incluye los enseres, maquinarias y minerales extraÍdos o beneficiados de propiedad del deudor. En consecuencia, el mineral no-extraído no puede ser objeto de pignoración en cuanto se confunde con el yacimiento o mina sobre la que recae la concesión, y cuya naturaleza es inmobiliarialeo.

15) ACCESORTOS O PERTENENCIASIeT En la realidad vital no sólo encontramos partes integrantes que conforman "un bien" (unidad jurídica), sino también vinculación económica entre un "bien principal" y otro "bien accesorio"les, sin que ambos lleguen a adherirse o confundirse en un solo cuerpo. En el caso de la parte integrante, ésta se incorpora de tal manera con el todo, que pierde su propia individualidad. En cambio, el accesorio conserva su autonomía jurídica, aunque sobre él nace una vinculación económica con respecto al bien principal. El concepto de accesoriedad está definido en el art. 888, 1 del C.C.: "son accesorios /os bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien". De esta definición, pueden extraerse las siguientes notas caracterizadoras:

a) Debe existir un bien que

desempeñe el papel de "principal". Por ejemplo: no se considera como tal un guante con respecto al otro, ya que ambos (conjuntamente) conforman unidad económica y jurídica.

'194 Normalmenteseentiendequelosfrutospendientes('frutosporant¡cipación") sonBlENEsFUTUROSporcarecerdeindividualización en el momento presente; s¡n embargo, en el ámbito de la prenda agraria este tecnicismo se deroga con el fn de facilitar la constitución anticipada de la garantia. Asim¡smo, constituye un BIEN FUTURO -por inexistencia del objeto- la prenda sobre una cosecha futura, en la que no se ex¡ge la existencia ya de la planta o del árbol, o la aparición de los frutos, pues económica yjuridicamente lo relevante es que exista por Io menos el plantio o sementera. Esta disposición es aplicable'mutat¡s mutandis'a los frutos de otros bienes agricolas, y no sólo a las plantas, como es el caso de las crías en gestación de los animales, los cuales pueden prendarse sin que la madre quede comprend¡da en la garantia. Éstas y ofas interesantes consideraciones pueden verse en: FERNÁNDEZ, Raymudo L. y GÓI¡EZ LEO, Osvaldo R. Tratado Teóríco-Práctico de Derecho Comercial, Tomo ll¡-C, pág. 352. 195 Existen dudas sobre la vigencia del al.. 22 de la Ley 2402, por cuanto el inciso 6) de la primera disposición derogatoria del Código Procesal Civil de 1992, vjgente a partir de 1993, abrogó todos los procedimrentos especiales para el pago de obligaciones o de ejecuciÓn de garantías. En todo caso, y aun entendiendo derogado el citado arl. 22, eljuezdeberá proceder en la práct¡ca del mismo modo, pues se trata de una solución arreglada a los principios generales, y en cuanto el Código Procesal Civil no contiene disposición específica sobre la ejecución judicial de frutos pendientes de recojo. En todo caso, esta regla es común en el Derecho comparado, existiendo una muy similaren el art.95 de la Ley Española de 1954, sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento: GARCÍA GARCíA, José Manuel. Códrgo de legislación inmobitiaria, h¡potecar¡a y det reg¡stro nercani ¡t, pág. 2305. 196 BASADRE AYULO. Op. C¡t., pá9. 333. 197 El Código Civil se refiere siempre a los "accesorios'(art. 888 C.C.), pero en el Derecho comparado se uilliza generalmente el vocablo 'pertenencias". Por tanto, habrá que estar atentos a esta sinonimia conceptual cuando revisemos cualquier obra no-peruana sobre

este tema. 198 ENNECCERUS

108

y

NIPPERDEY 0p. Cit., Tomo l-1", pá9.564.

Denecnos Renles

b)

Debe existir un bien que desempeñe el papel de "accesorio", pero que mantenga su vida jurídica autónoma. En el Derecho alemán expresamente se considera que el accesorio sólo puede ser un bien mueble con relación a otro bien mueble o, más usualmente, con relación a un inmueble' pero nunca un bien inmueble puede ser accesorio de otro inmueble (ni siquiera se discute que un inmueble sea accesorio respecto a un mueble, en tanto ello sería contrario a la lógica), pues de acuerdo a las reglas del Registro de la Propiedad, una finca siempre ostenta carácter independienEl Código Civil peruano no toma partido sobre esta cuestión, aun cuando efectivamente parece que un bien inmueble no puede ser accesorio de otro200; por lo que la condición de accesoriedad quedaría reducida a los bienes muebles, en favor de otros muebles o de inmuebles. El accesorio debe encontrarse al servicio del fin económico (u ornamental) del bien principal. Existe, pues, una permanente "relación de servicio" del uno al otro. La determinación de esta relación queda normalmente sujeta a la declaración de las partes o a lo que prescriban los usos del tráfico2o1; sin embargo, en algunos casos la ley misma enumera con detalle los bienes accesorios que se hallan en permanente "relación de servicio" con respecto al fin económico del bien principal2o2. te1ee.

c)

199 'El concepto de 'pedenencias' se relaciona normalmente con /as cosas

muebles que se deslnan a una cosa inmueble, o a otra cosa mueble, como en e/ caso señalado del buque, pero no con las cosas inmuebles que a su vez se desfrnan a otra cosa ¡nmueble, Esfas ofras slfuaciones de destíno entre ínnuebles dan lugar a lo que se denominan 'anejos' de los depañamentos en propiedad horizontal, y a las t¡tularidades ob rem entre fincas. Pero en ninguno de ambos casos cabe hablar de peñenencias, en e/ sentrdo

y más b¡en const¡tuyen, por ello, pañes ¡ntegrantes inseparables. Y en cuanto a /as /incas en sttuac¡ón de t¡tularidad ob rem, se trata de fincas 'independ¡entes', que t¡enen una conex¡ón entre ellas, pero que sólo se produce por razón de unión de t¡tulaidades y no de un¡ón de objetos. No se lrafa de una sola f¡nca compuesta de dos pades ¡ntegrantes, sino de dos fincas con titularidad conexa e inseparable. La conexión es, por razón de la t¡tular¡dad, s¡ bien hay que reconocet que a s¿/ vez esa conex¡ón pafte de una especíal situación de destino o seruicio entre las fincas sínilar al de las peftenencias'i cARCiA GARCIA. 0p. C¡1., pág. 940. 200 Por cada finca se abre una ho.ja en el Registro, la cual contendrá todo su historial juridico (art. 4,2 Reglamento de las lnscripciones del Registro de Predios, aprobado por Res. 540-2003-SUNARP/SN, publicada el21-11-2003). No se reconocen vinculos de accesoriedad entre una finca y otra, pues cada finca tiene un valor juridico independiente frente a las otras. Anteriormente este tema fue regulado propio de este concepto, pues /os anejos son inseparables de ias cosa,

por el art. 1 de la Ampliación del Reglamento de lnscripciones de 1970. La Exposición de Motivos de esta disposición señalaba: "En el artículo prinero, en forma expresa, se consagra, para el Registro de la Propiedad lnmueble el princip¡o de! folio real', en v¡ñud del cual, cada finca, dando a este término el s¡gnificado estrictamente juridico de 'entidad inmobiliaria suscepfib/e de reg¡strarse', da lugar a la aperlura de una paftida u hoja de inscripción; la hoja de inscripción es excluslya para cada finca; y al mismo tiempo exciuye la posib¡l¡dad de abrir otra sobre el nismo": Cit. SORIA ALARCÓN, Manuel. Conentar¡os a ta leg¡slac¡ón registral, pág. 253. 201 Por ejemplo: si se hipoteca una explotación industrial, sirven al fln de este edificio las máquinas y utensilios dest¡nados a dicha explotación, las cuales pasan a tener condición de "accesorios". Por tanto, la ejecución judicial de la hipoteca comprenderá el bien principal (inmueble) y los accesorios (máquinas y utensilios). Si bien el art. 1101 del C.C. señala que la hipoteca se extiende a los accesorios, NO PRECISA CUÁLES SON ÉSTOS, por lo que debe recurrirse a la voluntad de las partes o a los usos del tráflco. En cambio, las materias pnmas no son accesorios de la explotación industrial, pues son bienes independientes a la fábrica y de igual condición a ésta. En consecuencia, el acopio de maderas no es accesorio de la fábrica de muebles. Ésta es la posición dominante en Alemania con respecto a las mater¡as primas. Distinto es el caso de Ia provisión de piezas de repuesto de la fábrica y las reservas de material en un edificio en construcción, las cuales si se consideran accesorios: ENNECCERUS y NIPPERDEY Op. Cit., Tomo l-1", pá9. 567.

202 Respecto a los buques el art. 589,

1 del Código de Comercio enumera los accesorios de éste: "Se entenderán siempre comprendidos en la venta del buque, el aparejo, repuestos, pedrechos y máquina, si fuere de vapor, peftenecientes a é1, que se hallen a la sazón en el dominio del vendedof.

A la inversa, en algún caso se eliminó por mandato legal la telación de servicio" inherente en la accesoriedad. Se trató del art, 1017 del Código Civil de 1936 (modificado por Ley '10793 de 1947 y ampliado por Ley 13837 de 1962): 'La hipoteca se extiende a fodas /as parles del bien h¡potecado, a sus accesonbs, y al ¡mpotte de las indemnizaciones de /os seguros y de la expropiación; salvo cuando se conslr'fuye sobre t¡erras de cuftivo o fundos ganaderos, en cuyo caso só/o se ertenderá al casco del ¡nmueble, a las indemn¡zac¡ones de /os seguros del mismo y al valor de su expropiación" (el subrayado es nueslro). Esta disposición quedó derogada con la entrada en vigor del Código Civil de 1984.

109

GuNrHeR Henr'¡Áru Gor.¡zeL-es B¡nnó¡l

La "relación de servicio" exige que exista una "relación de espacio", esto es, una cercanía de lugar entre el principal y el accesorio, de tal suerte que éste posibilite o facilite la utilización económica de aqué1. Basta la "posibilidad", no la "efectividad", esto es, no se requiere que los accesorios se hayan empleado realmente. por ejemplo, el ganado

destinado

a la explotación agrícola es accesorio desde que llega a la finca203.

La importancia de determinar si un objeto es "accesorio" respecto a un bien principal se encuentra en la consecuencia jurídica que ello produce: el accesorio sigue la suerte del principal (art. 889 C.C.), es decir, aquél es atraído a la órbita jurídica de éste2oa. La ley busca mantener el enlace económico entre el bien principal y el accesorio, en el entendimiento que de esta manera se posibilita o facilita la utilización económica del bien principal. En tal sentido, pueden señalarse los siguientes efectos concretos:

-

En los negocios jurídicos generadores de obligación de dar, como la compraventa, la permuta -entre otros-, la entrega del bien comprende normalmente a sus accesorios

(art. 1'134, 2 C.C.).

lgualmente, en el caso de la prenda (art. 1057 c.c.), anticresis (art. 1096 c.c.) e hipoteca (art. 1101 C.C.)'ou, la garantía real se extiende al bien afectado y sus accesorios, salvo pacto en contrario.

203 ENNECCERUS y NIPPERDEY Op. Cit., Tomo 204 FERRAM. Op. Cit., pá9. 41.

t-10, pág. 567.

El maestro ital¡ano agrega que la 'relación de servicio" no produce efectos actuales o inmedtatos, sino únicamente constituye la premisa o la base de efectos futuros, en cuanto expone al bien accesorio a estar vinculado a todas las relaciones que tengaÁ por objeto el bien principal (lbid., pá9. 44). 205 El art. 1101 del C.C. señala que la hipoteca se extiende a los accesorios, pero NO PRECISA CUÁlgS sON ÉST0S, por lo que debefecurrirse a la voluntad de las partes o a los usos del tráfic0. Esta situación, obviamente, puede generar serios problemas de orden práctico cuando un mismo bien mueble es "h¡potecado" como accesorio de un inmueble, y stmultáneamente ,,prendado'con entrega física o iurídica. Este conflicto puede solucionarse con la debida coordinación entre el reg¡sko inmob¡liar¡o (donde consta la hipoteca) y el registro prendario (donde consta la prenda), y ello fue el propósito del art. 32 de la Ley de Creación óel CoFOpRl: tas prendas agrícolas que const¡tuyan los prop¡etaios o poseedores de predios rurales nscífos en e/ Reglsfro prediat de Lima, se registrarán exclusivamente en las paftidas registrates de dichos predios. El Reglamento estabtecerá los reqiisitos y ptoced¡m¡entos para la inscrípción y puesta en func¡onam¡ento de lo dispuesto en este aiículo". Si bien la norma se refiere sólo al Registro predial de Lima, sin embargo la unificación al Registro de Predios producida por la ley 27755 puede llevar a concluir que yá no existen limitaciones geográficas respecto a su ámbito de aplicación. No obstante, la falta de reglamentación de esta norma -tal como se ex¡ge del texto para su plena operatividad- hace que ésta haya devenido en inaplicable, por lo menos hasta el momento. Respecto a este tema, el art. 75 de la ley española sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, prevé que se haga constar pcr nota al margen de la inscripción del inmueble, la constitución de las garantías mobiliarias en el registro iespectivo.

Envirtuddeloexpuesto,debeentendersequesigueenvigorel a¡I.7,2delaLey2402:"Todocontiatoseinscribiráenei Reglstro de la Prop¡edad lnmueble del depaflamento a que pelenezca el fundo en que se hallen /as cosas dadas en prenda. para es]e ófecto /os regtstradores llevarán un libro especial en el que anotarán los contratos de prenda agñcota, consignando en e/ aslenfo fodos los detalles y circunstanc¡as que pemitan identificar las cosas dadas en prenda, con arreglo al formulario que deberá expedir et poder Eiecutivo. Esos mismos detalles y circunstancias formarán parte de /os respecfivos contrafos. Para la anotación de los contratos de prenda agrícola no es necesaria inscripción previa alguna". Es decir, en teoria existe una relativa coordinación entre el registro inmobiliario y el prendario, lo que ayudaria a solucionar los problemas de prioridad referidos a bienes muebles prendados y que simultáneamente forman parte de una hipoteca en calidad de accesorios. Sobre el particular puede citarse una reciente resoiución del Tribunal Registral (No. 185-2003-SUNARP-TR-T, de fecha 11-11-2003): 'PRIMERo: Medlante Ley 2402 se creó el Regisko de Prenda Agricola. Siendo un registro de bienes muebles (por prop¡o mandato de la Ley 2402y de la Ley 26366, que creó el Sistema Nacional de los Registros Públicos), es de suponer que son objeto de prenda agricola, bienes muebles. En efecto, el articulo 2 de la Ley 2402 establece que pueden darse en prenda agricola, lás maquinarias e instrumentos de labranza, usados en la agricultura, beneficio, manipulación, transpo¡'te de los productos agricolas o en el corte o fabricación de maderas y las demás cosas muebles dest¡nadas a la explotación rural y los ganados de toda especie y sus productos.

Todo estos bienes, conforme con el articulo 886 del Código Civil son bienes muebles, con lo cual se cumple el requis¡to básico de la garantia real prendaria prevista en el articulo 1055 del mismo cuerpo normativo: que se const¡tuya sobre un bien mueble. SEGUNDO: Sin embargo, el inciso c) del articulo 2 de la Ley 2402Iambién incluye como bienes susceptibles de ser dados en prenda, los frutos de cualquier naturaleza, se hallen pendientes o separados de la planta, y las maderas cortadas o por cortar.

110

DeRecHos Renles

Contrariamente al principio contenido en el art. 8Bg C.C., el embargo judicial NO se extiende a los accesorios o frutos del bien afectado, salvo que el acreedor lo haya

Cuando los frutos están separados de la planta no existe mayor controversia, en tanto t¡enen autonomía esencial y gozan de entldad propia en su categorización como bienes muebles. Son bienes muebles por naturaleza, toda vez que pueden ser trasladados de un lugar a

otro

sin sufrir daño alguno. En cambio, cuando la norma hace referencia de frutos pendientes o de maderas por cortar,

el análisis no resulta ser el mismo pues se incorporan otros elementos que seguidamente pasaremos a

explicar.

Las plantas, en tanto se encuentran anaigadas a un terreno, constituyen partes integrantes de aquel, conforme con el articulo 887 del Código Civil, pues no pueden ser separadas sin destruirse, deteriorarse o alterarse. El separarlas del suelo implica, por lo general, que sufran algún daño en su esencia. Mientras las plantas están sujetas al suelo se reputan partes integrantes de é1, o sea, son inmuebles. En este mismo orden, los frutos adheridos a la planta son partes integrantes de ésta, pues si se extraen antes del tiempo normal de su desarrollo es muy posible que se pierdan, desaparezcan o se extingan. Existe un momento en el cual estos írutos logran obtener una entidad propia que les permiie incorporarse al comercio de los hombres sin necesitar de estar vinculados a la planta, y consecuentemente, al terreno que les dio existencia, Mienkas ello suceda, al igual que la planta, los frutos pendientes son partes integrantes del inmueble, y como tales, no pueden ser objeto de derechos singulares, a tenor de lo dispuesto por la parte in flne del articulo 887 del Código Civil. aún cuando en algún momenlo eventualmente van a desarrollarse y adquirir lndlvidualidad. Pero la Ley, por su ministerio, si permite que los frutos pendientes y las macieras por cortar sean considerados como bienes susceptibles de ser dados en prenda agricola, Creemos, sin embargo, que la ejecución de la garantía en estos qlleda sujeta a la condición suspensiva de que los bienes adquieran entidad prop¡a como bienes muebles. TERCER0: La constttución de prenda agrícola sobre los frutos pendientes o las maderas por cortar puede presentar c¡ertos problemas cuando dichos bienes, como partes integrantes de un inmueble, han sido previamente hipotecados. En efecto, el propietar¡o puede hipotecar su predlo y esta garantia real se extiende por mandato legal a todas tas partes integrantes del bien gravado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizac¡ones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto, conforme lo establece el articulo 1101 del Código Civil. ¿Entonces cómo se resuelve el conflicto entre la hipoteca que recae sobre el inmueble (que incluye partes integrantes y accesorias), y la prenda que recae sobre los frutos pendientes (gravados como muebles)? Es evidente que entre una y otra garantia hay intersección y confl¡cto de derechos, que se resuelve mediante la aplicación de los principios de oponibilidad y prioridad registrales. La garantía inscrita en primer término se opone a la inscrita en segundo o ulterrores lugares.

Algo sobre este asunto habia señalado el artículo 20 de la Ley 2402, actualmente derogado, cuando establecia que las hipotecas con que se gravan los fundos, no se extienden a las cosas dadas en prenda agricola por sus propietarios, con anteriondad a la constjtución de la hipoteca. CUARTO: En este orden, si la prenda sobre frutos pendientes fue inscrita en primer término, el acreedor hipotecario, que acepte una garantía real con posterioridad, tendrá que respetar los efectos de aquella pues le serán oponibles. Es alli cuando adquieren trascendenc¡a el articulo 7 de la Ley 2402 y artículo 10 de su Reglamento, que obligan a que tan pronto como se registre un contrato de prenda agricola, se tome razón de él en el Reg¡stro de Propiedad lnmueble mediante una nota marginal en la partida reg stral del fundo del cual son parte los capitales dados en prenda. Terminado el contrato, se cancelará la citada anotación marginal. Esta anotación permite a los terceros que contraen respecto del inmueble, conocer la s¡tuac¡ón juridica de la prenda, la que tendrán que respetar hasta su total cancelación pues les es oponible, Si bien no es requisito de quien const¡tuye la prenda teneÍ inscr¡to el dominio del inmueble donde se encuentran los sembrios o frutos pendientes, de estarlo si es inexorable que quien los grave acredite el dominio del predio o la relación jurídica que lo vincula con el propietario con derecho inscrito (arrendamiento, usufucto, etc.) que lo legtime a prendar los sombrios, ya que de lo contrario se crearía la posibilidad de admitir en el registro anotac¡ones de gravámenes sobre predios cuyos titulares no los han consentido, alentando registralmente contra la seguridad jurídica estática (principio de legitimación) y el conjunto del sistema juridico, pues los inmuebles padecerian gravámenes que práct¡camente les impedirían ingresar al circuito comercial. En este sentido, el constituyente de la prenda, a fin de hacer oponible su derecho frente a terceros adquirentes del inmueble inscrito, debe precisar la partida registral de éste a fin de que el regiskador verifique las acciones que h¡cimos mención en este considerando. Desde luego que los terceros que contraten respecto del inmueble no se verán perjudicados si estando inscrito éste, la prenda sobre los sombrios se hubiera inscrito de buena o mala fe como si el predio sobre el cual recaen no estuviera registrado. QUINTO: Ahora bien, si se ejecuta una hipoteca que grava un predio sobre el que también recae con preferencial rango prenda agricola sobre los frutos pendientes, se debe dejar a salvo el derecho del acreedor prendario. Sin embargo esta s¡tuación tendrá que verificarse en sede judicial, pues en la registral, conforme con el articulo 739 del Código Procesal Civil, el inmueble se transfiere

al adjudicatario dejando sin efecto todo gravamen que (directa o indirectamente) pese sobre aquéI, salvo la medrda cautelar de anotación de demanda. Es en definitiva el órgano jurisdiccional qu¡en debe velar por la adecuada notificación de quienes tengan derechos preferentes, aspecto que comprende la regularidad del procesojudicial, ámbito que está fuera del alcance de la calificación de las instancias registrales. Si la hipoteca es anterior a la prenda agr¡cola, de ejecutarse la primera tendria preferencia sobre la segunda, respecto de aquellos bienes sobre los cuales existe intersección entre las dos garantias (frutos pendientes y maderas por cortar), pues hasta ese momento son, como lo habíamos mencionado, partes integrantes del predio ejecutado, y como tales, lnmuebles. En este supuesto, mientras no se ejecute la hipoteca, el deudor puede sembrar su terreno y recoger los frutos naturales, los cuales una vez independizados pueden ser negociados y hasta real¡zados si se ejecuta la prenda agricola.

111

Gu¡rrHen Hrnr.rÁr Go¡rz¡rgs B¡nnó¡¡

solicitado y el juez lo conceda en forma expresa. Obviamente, aquí la norma procesal incurre en un evidente error206. La afectación del bien accesorio al servicio del principal sólo puede hacerlo el propietario de ambos bienes, y no se entiende porque el Código menciona exclusivamente como legitimado al "propietario del bien principal" (art. 888, 2). En todo caso, deberá entenderse que se trata de una omisión intrascedente, pues la solución aquí propuesta se impone

por la naturaleza de las cosas. Esta posición es compartida por nuestra doctrina2o7. BASANELLI ha utilizado las siguientes consideraciones a favor de esta tesis: si el acto de afectación crea un vínculo permanente, parece que sólo puede realizarlo quien tiene sobre los dos bienes un derecho suficiente para ello, que es el propietario; además, para admitir la constitución del vínculo entre bienes de propietarios distintos, haría falta reconocer al acto de afectación el efecto de hacer adquirir la propiedad del bien accesorio por parte del propietario del bien principal, consecuencia no prevista por la ley208. Evidentemente, este acto de afectación le corresponde al dueño de los bienes (principal y accesorio), el cual no requiere constar por declaración expresa, pues basta la manifestación de voluntad derivada de hechos concluyentes. Ha de ser un acto voluntario, pero sin que deba ser tenida en cuenta la especial intencionalidad del agente al actuar2oe. La voluntad puede resultar, incluso, de la colocación o emplazamiento de los bienes. Sin embargo,

SEXTO: No obstante, aún cuando se adjudique el bien como producto de la ejecución de la hipoteca, la partida del Registro de Prenda Agricola donde está inscrita Ia prenda no podría cancelarse como consecuencia de este hecho, porque puede darse el caso de que los que fueron frutos pendientes, en la fecha de la adjudicación ya no lo sean, de modo que tengan una independencia total cie la planta y del suelo a los que estaban anaigados. En este caso, el conflicto ya no existe, la intersecclón ha fenecido, quedando una prenda sobre bienes muebles por naturaleza, esto es, cosecha y lrutos recogidos. No podríamos entonces cancelar la garantía prendaria pues es posíble que estemos recortando derechos al acreedor que tiene gravados esos bienes. En cambio, la anotación que se hizo en la partida del inmueble y que vincula la prenda con el predio donde se encuentran los bienes dados en prenda, si debe cancelarse, aún en el caso anterio¡ pues el inmuebie adjudicado debe ser entregado al adjudicatario sin ningún vestigio de carga o gravamen, salvo la anotación de demanda. De existir bienes muebles gravados con prenda agrícola (d¡stintos de los frutos y maderas pendientes), se entiende que deben trasladarse a otro inmueble, lo que podria efectuarse sin mayor problema en su condición de bienes muebles por naturaleza.

SÉTIMO: En el caso materia de análisis, la hipoteca a favor del Banco Exterior de los Andes y de España fue inscrita el 06-121991. Posteriormente fue ratiflcada a favor del Banco Standard Chartered, nueva denominación de la acreedora, el 12-10-1998. La prenda sobre la producción de los cultivos de caña de azúcar sembrados en el referido predio fue inscrita el 27-06-2000, es decir, con posterioridad a la hipoteca. En ese orden, el banco opone sin mayor problema su garantía hipotecaria a la garantía prendana,

en tanto fue inscrita con anterioridad. Por tanto, al momento de adjudicarse el bien a su favor por orden judicial, debe cancelarse también toda referencia en la partrda del inmueble se hubiese hecho de la prenda agrícola. Pero Ia prenda agrícola cono tal no puede cancelarse en vitud de dicha adjudicación, pues sl blen se const¡tuyó sobre Ia producción de /os culflvos de caña de azúcar, de haberse concretado la cosecha de este bien, la garantía prendaria automáticarnente recaia sobre ella. Por lo tanto, es poslb/e que siendo ahora cosecha, la prenda recaiga sobre Ia caña de azúcar, no pud¡éndose cancelar la paft¡da registral de la prenda" (Finalmente, se confirmó la tacha del registrador que denegó inscribir la cancelación de la PRENDA AGRÍCOLA en la partida correspondiente al registro prendario; debiendo agregarse que anteriormente sí se habia inscriio la cancelaciuón de la prenda en el registro de propiedad inmueble en virtud de la adjudicación judicial de éste). No obstante, la cuestión plantea múltiples dudas en la práct¡ca, tal como lo atestiguan las sentencias comentadas por: GARCiA cARCiA. Op. cit., pág. 948-951. 206 ARIAN0 DEHO. 0p. Cit., pá9. 341. 207 CUADROS VILLENA. Op. C¡t., Tomo l, pá9. 152. Este autor agrega como ejemplo que si el arrendatario de una fábrica industrial introduce una máquina de elevado rendim¡ento para mejorar su productividad, ello produce una integración meramente económica, pero no una \elación de servicio" juridica. Es decir, la máquina no se convertirá en accesorio de la fábrica principal, en cuanto no ex¡ste el consentimiento del propietario de uno de los bienes. 208 C¡t. DIEZ PICAZO. Op. Cir., Tomo ilr, pág. 191, 209 En tal sentido, se d¡ce que el acto de destinación es un ACTO JURiDICO EN SENTIDO ESTRICTo, pero no un negocio jur¡dico, pues si bien requiere de voluntariedad, sus efectos vienen determinados ex /ege, y na ex voluntate: GARCIA GARCIA. 0p. Cit., pá9, 941.

112

DeRecsos Rp¡res

la mera voluntad carece de relevancia s¡ no está seguida de una actividad objetiva o no se ha traducido en una efectiva colocación de los bienes21o. Por tanto, y como decía el jurista romano PAULO con respecto a la posesión, el acto de afectación se realiza con el cuerpo y con el ánimo211. En otros Códigos (francés, español) no se habla de esta relación de servicio entre el bien accesorio y el bien principal, más bien se admite la ficción de considerar a los accesorios o pertenencias como "bienes inmuebles por destino", entendiendo que el vínculo de destinación sólo opera de un mueble con relación a un inmueble. Por tal razón, el mueble pierde su condición originaria y se convierte en un "inmueble por destino". Aquí la ficción resulta exagerada, pues instrumentos de labranza, aperos, máquinas, tractores e, incluso, los mismos animales se consideran INMUEBLES, por el solo hecho de tener vínculo pertenencial con la finca a la que sirven o facilitan en su explotación económica212. En nuestro caso, desde el Código Civil de 1936, ahora reiterado en el vigente Código,

se ha abandonado esta criticada ficción, reemplazando la doctrina francesa de

los

"inmuebles por destino" por la de los "bienes accesorios", de inspiración germánica. Sobre el particular, en su oportunidad se justificó así la opción del legislador: "PLANIOL critica justificadamente esta clasificación ("inmuebles por destino") y expresa que es una de las ficciones más innecesarias del derecho; que a nada conduce declarar que determinados bienes muebles deben ser considerados inmuebles, ya que ésfos sólo lo son por naturaleza. Que si /o gue se pretende con esta clasificación es evitar que rijan normas disfrnfas respecto a determinados bienes que deben estar sometidos a /as mismas, por ejemplo, el suelo y Io que está agregado a é1, es inútil la ficción de declarar que son inmuebles los muebles agregados, cuando es más simple y mejor disponer que quedan suJefos a las mismas reglas aplicables a los inmuebles y que no pueden separarse sln la voluntad del propietario. Dice que así lo consignan /os códigos alemán y suizo, los cuales hablan de parfes integrantes y accesorios, s¡n usar ficciones que, en

lugar de simplificar traen conflcitos"213.

16) FRUTOS Y PRODUCTOS En el Derecho romano2lo son frutos los provechos naturales que periódicamente suministran las cosas sin disminuir su esencia, como por ejemplo los productos de las plantas, la leña de los bosques, la lana, la leche, las crías de los animales, etc.; y asimismo comprende los rendimientos que se obtienen por la concesión a otro de la cosa, como son claramente las rentas de alquileres, y que modernamente han venido a llamarse

210 DIEZ PICAZO. Op. Cit,, Tomo lll, pá9. 190-191. 21'1 FERRARA (Op. Cit,, pá9.37) habla de un acto real, en donde se suma la voluntad y la situación de hecho por el que se afecta el bien accesorio al destino del pr¡ncipal, 212 El concepto de'inmueble por destino' se ha extendido más allá del destino agricola, comprensivo de los elementos vivos del fundo (animales de labor o de reproducc¡ón, de leche o carne, etc.) y los elementos inanimados como las máquinas de riego, los aperos, los simientes, etc.; pues ahora se comprende en él la pertenencia industrial (referida a los establecimientos empresar¡ales y sus elementos, máquinas, mobiliario, etc.), la pertenencia de los edificios, es decir, todo aquello que, sin ser parte integrante del mismo, sirve a su destino especifico como calentadores de baño, cocinas, artefactos electrodomésticos, etc.: SANTOS BRIZ. Op. Cit., pá9. 22.

213 C¡t. ROMERO RO[/AÑA. op. cit., Tomo t, pá9. 214 IGLESIAS, Juan. De¡echo romano, pá9.146.

28.

113

GururueR Hen¡¡AN GoNz¡les Bennó¡¡

provechos civ¡les, en contraposición a los anteriores2ls. Esta tradición romanista se recoge en el art. 547 del Código Civil francés, en donde se establece que los frutos naturales o industriales de la tierra, los frutos civiles y las crías de los animales pertenecen al propietario por derecho de accesión, es decir, lo accesorio (fruto) sigue la suerte de lo principal (bien madre). Esta misma concepción ha pasado a casi todos los Códigos civiles vigentes, incluyen-

do el nuestro, en donde los frutos se definen como "/os provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su susfancla" (art. 890). Asimismo, se clasifica los frutos en naturales, industriales y civiles, siguiendo en este caso al criticado art. 355 del Código Civil Español de 1889216. En buena cuenta se establece que son frutos naturales los que provienen del bien sin intervención humana, son frutos industriales los que produce el bien por la intervención humana, y son frutos civiles los que produce el bien como consecuencia de una relación jurídica (art. 891).

Un primer punto por aclarar es que no todas las utilidades que produce un bien califican jurídicamente como un "fruto", siempre que respetemos la noción técnica que se tiene de este concepto217. Como dice BARBERO, los frutos constituyen una categoría particular de bienes, caracterizada por la "relación de derivación" de otro bien'218. La definición que da el Código (art. 890) sobre "fruto" debe ser entendida en esta perspectiva, y aun cuando no mencione expresamente que el fruto es un bien DERIVADO del

bien-madre, sin embargo ello se deduce del hecho que el fruto no puede alterar o

disminuir la sustancia del bien, lo cual necesariamente significa que el fruto DERIVA O NACE DIRECTAMENTE del bien-madre, pero con la especificidad de no alterarle en su esencia. En cambio, si el "fruto" no se originase directamente del mismo bien primigenio: ¿cómo existiría el riesgo de que se modifique la esencia de éste? En buena cuenta, pues, los elementos que concurren a constituir el concepto de "fruto", entendido como producto orgánico del bien separable de éste por la fuerza natural de las cosas, son la periodicidad, la conservación de la sustancia del bien-madre y que éste sea respetado en su destino económico21s. Estas tres notas distintivas se hayan presentes, expresa o implícitamente, en la definición legal de "fruto" contenida en nuestro Código.

215 Podemos c¡tar un texto de ULPIANO en D.7.1.59.1:

"Todo lo que nace en un fundo o de él se percibe, peftenece al usufructuario. También las penslones de ios campos arrendados con anterioridad si fueron expresanente comprendidas (.,.)': D'ORS y otros. Op.

Cit.,Tomol,pág 318.Estambiéninteresanteel siguientetextodeULPIANOcitandoaljuristadelaépocaclásicaSABlNO: D.71.12.2: 'El usufructuario puede d¡sfrutar la cosa por sí mismo o permith a otro que ta dishute, y tamb¡én arrendar o vender [el ejercicio del

derecho de usufructol, porque usa el que arrienda y usa el que vende. (...)". lb¡d., pág. 306. Sin embargo, la cuestión no es tan clara, pues muchos romanistas consideran que la renta por el goce de un bien ajeno no era un "fruto", aunque se le consideraba

asi por analogía. 216 Se critica la distinción entre frutos naturales e induskiales, por cuanto los provechos espontáneos de un bien no tienen mayor relevancia económica, siendo que ambas categorías pueden refundirse en una sola, pues los provechos de un bien normalmenle se obtienen en mérito al trabajo del hombre: OigZ ptCRZO. Op. Cit., Tomo lll, pág. 830. Con toda razón LODOVICO BARASSI (insfiTuciones de derecho civl, Tomo ll, pá9. 147) señala que los frutos naturales (incluye alli los llamados "futos industriales") son los producidos directamente y de un modo natural u orgánico por el desarrollo de la propia cosa, 'con la ayuda o no del obrar humano". En vista a esta conocida crítica, el Anteproyecto de VEGAVELASCO y CÁRDENAS aUIROS (Op. Cit., Tomo t, pág.905-906) siguió el art. 820 del Código Civil ltaliano. En dicho Anteproyecto sólo habian dos clases de frutos: los naturales o induskiales definidos como: ?quelios que pravienen directamente del b¡en, concurra o no en ellos la obra del hombre, como /as cosechas, /as crías de animales", y los civ¡les: '1as renfas o lnlereses que se obt¡enen del bien cono compensación del goce que otro tenga de ella, cono /os nlereses de los capitales, /as renfas vitalicias o perpetuas, el impoñe de los arrendamientos". 217 En estricto, el 'fruto" es un bien producido directamente por otro bien. 218 BARBERO. Op, Cit., Tomo I, pá9.327. 219 MESSINEO. Op. Cit., Tomo lt pá9, 313.

114

DeRecnos Renles

Siguiendo esta línea de análisis, BARBERO deja constancia que todos los bienes son fuente de alguna utilidad, pero esta utilidad puede tener diferente naturaleza y distintos modos de manifestarse:

el mismo acto en que se usa o consume el bien ir vestido, utilidad de consumir un producto alimenticio, etc.). En estos casos, las "utilidades" del bien no se manifiestan en un nuevo bien derivado del

a) ciertas utilidades se obtienen en

(utilidad de anterior;

de una cosa como "bienes", que a su vez pueden ser gozados en un momento posterior (crías de los animales, productos de los árboles, etc.); c) hay otras utilidades que se recaban del hecho de conceder a otros el goce de un bien propio (renta de alquileres de un bien, etc.). Solamente la segunda y tercera categoría b) ciertas utilidades se separan

son considerados "frutos", y pueden ser objeto de ulteriores relaciones

jurídicas220.

Siguiendo este concepto, es erróneo considerar que los salarios, las compensaciones o las pensiones sean "frutos". En realidad, estos créditos son el resultado del trabajo humano, y éste no puede considerarse un "bien" dentro de la estricta dogmática jurídica (no es objeto de un derecho real)221 . El fruto, así entendido, es un rendimiento o provecho económico que se EXTRAE de un bien conforme a su destino y sin alterar su esencia, ya inmediatamente (frutos naturales o industriales), ya como consecuenc¡a de una relación jurídica destinada a conseguir

esos provechos (frutos civiles). Lo que se obtiene con perjuicio antieconómico respecto al bien principal, o lo que no corresponde al destino económico del mismo, no es fruto. Por tanto, sólo se consideran incluidos dentro de la categoría de "frutos" los siguientes222:

220 BARBERO. 0p. Cit,, Tomo l, pá9. 326-327. Se debe distinguir el "goce materializado'de un bien, el cual da como resultado el

fruto;

y el "goce in natura", que no da nacimiento a lo que jurídicamente llamamos como fruto, y que más bien es una manifestación del concepto "valor de uso" ut¡l¡zado por los economistas: MESSINEO. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 313. Esta d¡stinción es muy importante para una serie de hipótesis. Por ejemplo: según el art. 910 C.C., , el poseedor de mala fe está obligado a reembolsar los futos percibidos, esto es, los 'goces materializados'derivados en forma directa del bien poseido, pero no está obl¡gado a indemnizar los 'goces ¡n natura". Por tanto, la norma comentada no podría considerarse un supuesto indemnizator¡o regido por los arts. 1969 y ss. del Código, en tanto no se dge por el principio de resarc¡miento integral, 221 En este equivoco incurren: CUADROS V¡LLENA. Op. Cit., Tomo l, pág.159 y MMÍREZ CRUZ. Op. Cit., Tomo l, pág.240-241.. En puridad, es dudoso, incluso, que el interés devengado de una suma de dinero dada en préstamo o la renta generada por un alquiler puedan ser considerados como "frutos" (civiles). Téngase en cuenta que estos provechos (interés, renta) prov¡enen de una relación obligacional en donde el ''blen derivado" vendría a ser un créd¡to (al cobro de los intereses), aun cuando la ley pretende superar este escollo leórico estableciendo que los frutos civiles se adquieren cuando se recaudan, esto es, cuando se cobra el crédito (art. 892 C.C.). Por ello, en el Derecho romano se cons¡deró que el interés del dinero no era un fruto, aunque si tenia analogias con éste. Pr¡meramente, citaremos un pasaje de JAVOLENO contenido en D.50.16.121: 'El interés que cobramos del dinero no es fruto, pues no proviene del mismo dinero, sino de otra causa, esto es, de Ia nueva obl¡gación [que nace del préstamo]": D'ORS y otros.

Op. C¡t., Tomo lll, pá9. 855. Un segundo fragmento interesante a este propós¡to es de ULPIANO y está contenido en D.22.1.34: tos intereses hacen las veces de frufos y no hay razón para separarlos de ellos, y así se obse¡ya en /os /egados y fldeicomisos, en la acción de tutela y en los demás juicios de buena fe. Lo mismo díremos respecto a /os ofros acrecimientos"'. lbid., Tomo ll, pá9. 84-85 (los subrayados son nuestros). Por otro lado, el "fruto civil" se identifica como valor sustitutivo por la falta de oportunidad de contar con el "goce materializado" (frutos) y el "goce in natura' (valor de uso) de un bien. Téngase en cuenta que en el arrendamiento, el inquil¡no no solamente remunera

por los eventuales frutos que pud¡ese percibir, sino fundamentalmente por el valor de uso del bien. En consecuencia, resulta por lo menos sospechoso -desde el punto de vista dogmát¡co- una categoria como la de los "frutos civiles", en donde este concepto sustituye no sólo a los futos dejados de percib¡( sino también sustituye valores económicos ajenos a la noción jurídica de fruto, como es el caso del 'valor de uso". La doctrina considera que existen acusadas diferencias entre los "frutos naturales o industriales" y los "frutos civiles', por lo que es muy dificil conseguir una unidad conceptual para estas dos categorías: DIEZ PICAZO. Op. Cit., Tomo

lll,

pá9. 830.

Sln embargo, el legislador ha decidido mantener para fines prácticos la discutida categoría de los "frutos cíviles", 222 ENNECCERUS y NIPPERDEY Op. Cit., Tomo l1o, pá9.572-573.

'1

15

Gunr¡eR HenxÁ¡¡ Gor.rz¡les BnnRó¡r

-

Los provechos orgánicos de los bienes, si concurren los antes mencionados requisitos, por ejemplo, granos, frutas, crías de animales, lana, leche, estiércol, talas

-

Algunos provechos, que no tienen carácter de orgánicos, como la explotación de arena, barro, canteras, etc. Los provechos económicos originados por arrendar los bienes (frutos civiles).

-

ordinarias de árboles.

Para tratar de modernizar el concepto jurídico de "fruto", se le ha tratado de vincular con la idea económica de "renta". En un sentido amplio, la renta es un excedente económico, es decir, son ganancias derivadas de la titularidad o de la utilización de un factor de la producción, deduciendo la suma necesaria para mantenerlo en uso. Al vincular los conceptos económicos y jurídicos, se ha sostenido que el "fruto" es el rendimiento producido por insertarse un bien como factor específico de producción o por virtud de su cesión a terceras personas, de acuerdo con su destino económico objetivo y con la normalidad de su uso social223. Sin embargo, esta definción no parece referirse al concepto tradicional de "fruto" como objeto derivado de otro bien, sino más bien al concepto de "utilidad" de una actividad económica, en donde obviamente existen bienes insertos como factores de producción. Las normas sobre "frutos" son pertinentes cuando la causa principal del provecho es el bien-madre. En cambio, no son coherentes cuando se trata de las utilidades empresariales, pues la causa principal de éstas son la iniciativa del empresario. Es necesario distinguir entre el "fruto" y la "ganancia"224. Dentro del marco de los derechos reales, el término "utilidad", "ganancia" o "rendimiento" no es relevante; en cambio, sí lo es en el ámbito del Derecho de daños, del Derecho de sociedades o del Derecho fiscal. Luego de este breve "excursus", será necesario llegar a la conclusión de que el "fruto" es un bien DERIVADO DIRECTAMENTE de otro bien, es un goce materializado en una realidad objetiva, no es el simple "valor de uso"; además, no se le puede confundir con nociones más amplias como "utilidad" o "rendim¡entor'225. En un documentado estudio del profesor italiano LUIGI MOSCO, seguido en España por GARCíA CANTERO, el concepto

223 tbid., pág. 833-834. 224 No lo decimos nosotros, sino: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. // Possesso, pá9. 458. También TENELLA SILLANI niega que el producto de una actividad de empresa sea 'fruto'. 225 Sobre la naturaleza juridica de los frutos, se pueden mencionar las siguientes teorias (GARCiA CARCin. Op. Cit., pág. 1016-1019): - El fruto es un producto orgán¡co de la naturaleza (Derecho Romano). De acuerdo con SAVIGNY, fruto es -lo que suele nacer y

-

-

renacer". El fruto es la parte separada de una cosa que constituye el rédito de la misma (SCIALOJA). Según esta teoria, fruto es 'la parte dest¡nada a separarse de la cosa que según los usos sociales se considera como el rédito de la misma". El fruto es lo que una cosa produce sin alterar su sustancia. Aqui se plantea el problema de las minas. Sin embargo, según algunos autores franceses los minerales deben configurarse como frutos, aunque vayan agotando la mina, pues la disminución de la sustancia se hace lentamente. En cambio, la carne de los animales se considera un producto, pues ésta se obtiene por destrucción o alteración de la cosa, en este caso, mediante el sacrificio del animal. Fruto es toda util¡dad que const¡tuye el rédito de la cosa según su destino económico (FERRARA). El fruto es todo bien distinto del capital (PETRAZYCKI), y según esta tesis, el fruto es la util¡dad de ese capital según los designios del titular del bien. Por ejemplo: si un usufructuario ha recibrdo una finca con los graneros llenos, entonces se trata de capital y debe devolver los graneros en la misma situación. En cambio, si el usufructuar¡o hace la recolección, entonces debe considerarlos

como parte de su derecho a los frutos. Luego de pasar revista por estas teorias, GARCiA GARC|A refunde todas ellas para dar su propia definición de "fruto": "Es un bien que se obtiene periódicamente o repetit¡vamente de una cosa o de un derecho, a través de un cíclo regular o irregular, que se considera un bien procedente de la cosa-madre (o derecho-madre), pero como entidad separada de ella y como rédtto de la misma, y que se produce teniendo en cuenta el destino económico de /a cosa o derecho que la produce, determinado por el t¡tular leg¡timado al efecto, y que mantiene la sustanc¡a de la cosa-madre".

116

DEREc¡os Re.qrEs

de "fruto" se basa en tres elementos: la periodicidad, la conservac¡ón de la sustancia y la observancia del destino del bien productor. En tal sentido, los bienes fructíferos son una especie de bien, susceptibles de dar una utilidad permanente y que se caracterizan por su posibilidad de fructificar, esto es, de dar provechos permanentes materializados en bienes autónomos, permanenciendo inalterado el bien-madre y observando el destino económico al que están afectos226. Tal vez pueda decirse que el concepto de "fruto" asÍ entendido es una antigualla; sin embargo, debe recordarse que en nuestra disciplina se estudia el estatuto jurídico de los bienes, y no las relaciones jurídicas obligacionales sobre bienes, ni la inserción del bien dentro de una actividad económica de empresa. Si bien el concepto jurídico de "fruto" puede tener una importancia muy relativa en una economía moderna, eso no justifica desnaturalizar el concepto a través del fácil expediente de atribuirle otro significado22T. El concepto jurÍdico de "fruto" se utiliza en nuestra legislación primordialmente para los siguientes efectos:

-

Determinar el "quantum" de lo que el poseedor de mala fe debe reembolsar al propietario a título de frutos (art.910 C.C.F'?8. En sentido contrario, el poseedor de buena fe se apropia de los frutos (art. 908 C.C.). Determinar el "quantum" de lo que el vendedor debe entregar al comprador a título de frutos, además del bien mismo, siempre que se haya producido demora en la entrega (art. 1554 C.C.). Determinar desde qué momento se restituyen los frutos en caso de ineficacia del negocio jurídico (nulidad, resolución o rescisión). En el ámbito de nulidad no existe norma expresa, por lo deberá estarse al carácter retroactivo de la nulidad, con la consiguiente devolución (in natura o en dinero -concepto económico-) de los frutos.

226 C¡t, D¡EZ PICAZO. Op. Cit., Tomo lll, pág. 832. 227 El profesor francés RENÉ SAVATIER ha puesto de relieve los arcaismos del concepto jurídico de "fruto" (Cit. lbid,, pág. 829-830): El trabajo no se considera nunca un factor de producción o un bien fructífero. Los frutos requ¡eren un costo de producción (Nuestro Código sí lo reconoce en el art. 893, ya que en el cómputo de los frutos se deducirán los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos). Los frutos están pensados como provechos de un solo bien, cuando normalmente son la ganancia de todo un pakimonio (empresa). SAVATIER tiene razón cuando dice que la noción de "fruto" es arcaica, pero NO tiene razón cuando intenta reemplazarla con la noción de "utilidad" o "ganancia" (de un patrimonio o de una empresa), ya que en el ámb¡to estricto de los derechos reales sólo se estudia el provecho obtenido por la derjvación de UN BIEN y que lleva al nacimiento de otro b¡en. Las utilidades de un patrimonio (o de una persona) son mater¡a del derecho mercantil o tributar¡o. No hay que confundir los planos. Si la noción de "fruto" es arcaica,

no por ello debe ser reemplazada por un concepto totalmente distinto. Es como si el arcaico "préstamo a la gruesa" del Derecho maritimo quisiera ser reemplazado gramaticalmente por la moderna "hipoteca naval". Eso es incorrecto, por cuanto cada una de esas tnslituciones es distinta a la otra, y si una de ellas no se adecua a las necesidades crediticias de la época presente, pues ello no auloriza a cambiar su significado gramat¡cal. La naturaleza jur¡dica de ambas figuras siempre será distjnta. En resumen, si existen las palabras A y B que tienen significados distintos, yo no puedo decir que ahora se conviertan en sinónimas simplemente porque

en la lengua hablada ya no se usa el vocablo A. Lo que ocune, simplemente, es que A devendrá en un arcaismo (aunque esté reconocido en los Diccionarios de la Lengua), pero mantendrá su significado, m¡entras que B seguirá s¡endo un vocablo en pleno uso, manteniendo su propio significado. En los Códigos Civiles siempre existen instituciones de poco uso, normalmente mantenidas por respeto a la tradición, pero ello no autoriza a que un concepto determinado sea modificado en su definición solamente por su poco uso. Eso es lo que ocurre cuando se pretende reemplazar la noción de "fruto" por nociones dist¡ntas como las de "utilidad", "ganancia" o'Tendimíento".

228 "Pero el concepto de fruto en sent¡do económ¡co cono BENEFIC|O L|QLJIDO hace su aparic¡ón en todos aquellos preceptos que contemplan la lestitución'de /os frulos, pues ésla ha de plantearse no sólo como restitución in natura, imposible en la mayor pañe de /os supuesfos, dada la norna consumibilidad de /os frutos y el tiempo transcunido hasta que se produce Ia obligación de restitución, slno más bien como rest¡tuc¡ón de la cant¡dad de dinero correspondiente a la diferencia entre el activo que representa la producción de frutos y el pasivo que suponen /os gaslos necesarios para etlo''. GARCIA GARCÍA. Op. Cit.. pág. 1015.

117

Gu¡¡rreR HEnr'rÁ¡r Gor.rz¡l-Es BnnnóN

-

lgual situación debería producirse en la rescisión por su carácter retroactivo (art. 1372, 1 C.C.). En cambio, en la resolución no cabe restitución de frutos sino a partir del momento en que se produce la situación resolutoria @rt.. fiT2, 2 C.C.). Existen normas especiales que regulan el tema, y que como tales, deben aplicarse con preferencia a los preceptos generales (v.gr.: art. 1643 C.C.)trn. Delimitar la esfera de actuación del usufructuario, quien tiene el derecho de hacer suyos los frutos derivados del bien-madre (art. 999 C.C.), aunque cabe resaltar que las facultades del usufructuario no se reducen a la percepción de frutos, conforme a veces se cree por la influencia de la terminología: ausus-fructus"230.

Los frutos, como derivación de un bien-madre, pertenecen normalmente al propietario de éste, del cual se han originado o producido. Por ello, no tiene ningún sentido el art. 892, 1 C.C. cuando diferencia en distintas clases los frutos para atribuírselos al propietario, al productor o al titular de la relación jurÍdica según se trate de frutos naturales, industriales o civiles. Es un error decir que "el fruto industñd es de propiedad det productol', en tanto ello implicaría que el campesino que labra la tierra sería el propietario de la cosecha, aun cuando se tratase de un arrendatario de mero uso, o de un dependiente. En tal sentido, la norma deberá entenderse en el sentido que el productor (en los frutos industriales) o el titular de la relación jurÍdica (en los frutos civiles) es el mismo propietario del bien-madre, salvo que exista un derecho de apropiación de los frutos originado por contrato o por ley (lo cual reconoce el art. Bg2, 1 C.C. mediante ia equívoca expresión "sin perjuicio de los derechos adquiridos"), como ocurre en los casos concretos

del usufructuario o del poseedor de buena

fe231.

Esta distinción entre frutos naturales, industriales y civiles no está pensada en relación

a quién es el sujeto apropiante, sino en función al MoDo EN euE Los FRUTOS sE ADQUIEREN232. Normalmente en la doctrina -que no reconoce un fruto "industrial"- se señala que los frutos naturales se adquieren con la separación o recojo del fruto, pues en este momento se convierte en "bien autónomo". En cambio, los frutos civ¡les se adquieren con la maduración del tiempo, por cuanto día a día se va ganando el fruto conforme transcurre el plazo de duración del derecho233. En este punto, también nuestro Código sigue su propio criterio (art. 892, 2 C.C.), considerando en el primer caso que los "frutos naturales" se adquieren cuando se recogen, lo cual es dudoso, pues la autonomía 229 La cuestión es debatible. En España, por ejemplo, "algunos autores y la jurisprudencia mayorftaria, pero no unánime,aplican las normas de /a posesión de buena o mala fe, entendienda que hay que integrar la interpretación de esos precepfos con los de ta poseslón, e incluso con el del pago de lo indebido (afts. 1896 y 1897: DELGADO eCUtVl,Rnie¡": lbid., pág, '1023. 230 El art. 1008 C.C. es la clave en este asunto: el usufuctuario tiene el derecho de "explota/'el bien en la forma normal y acostumbrada. La explotación económica de un bien no se reduce a recoger los frutos, sino que abarca servirse de su valor de uso, ¡nsertar el bren en una actividad de empresa para obtener utilidades (distintos a los "frutos"), etc. 231 Los frutos 'corresponden al propietario en base a la facultad de disfrute (art.348 del Código Civil -Españot-), que el ariículo 354 denomina accesiÓn por producción. Pero tambíén pueden coresponder a los que se encuenlren en otra relación jurídica con et propietario: usufructuario, usuario, enfiteuta, acreedor anticrético, acreedor hipotecario que tenga !a administración en el procedimiento, arrendatario. Existe también e/ supueslo del poseedor de buena fe, en que se dlscule si tiene un título de propíedad sobre /os frufos (/os hará suyos: añ. 451 del Código Civil), o blen, se trata de que, peñeneciendo al propietario, se dispensa al poseedor de la obligación de restituhlos ICARRASCO). Dentro de la d¡scutíb¡l¡dad de la cuestión, nos inctinamos más bien por la primera posic¡ón, pues el Código dice que el poseedor de buena fe 'los hará suyosi /o que apunta al significado de propiedad nás que de simpte dispensa de la obligación de restitución''. GARCÍA GARC|A. Op, Cit., pág. 1021. 232 El Código Civil habla de la "percepción de los frutos" (art. 892, 2), lo cual es incorrecto, La REAL ACADEI\4IA ESPAñOLA (Diccionario de la Lengua Española, Tomo ll, pá9, 1571) define el vocablo "percibir" en su primera acepción como: "recibir una cosa y encargarse de eila". Pues bien, lo relevante en el régimen juridico de los Írutos no es el momento láctico de la recepción del bien derivado, sino el de Ia ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD de los frutos. Por ello, el Código debió decir simplemente: "se adquieren los frutos...". 233 I\4ESSINEO. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 314-315.

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DeRecnos Re¡les

del fruto con respecto al bien-madre se produce con la "separación", sin necesidad de que se haya producido el recojo o toma física del fruto2s. Un ejemplo: el usufructuario hace suyo los frutos, esto es, el propietario queda excluido de la titularidad de éstos, cuando los frutos se han separado del bien-madre (cayeron los productos orgánicos de los árboles). En cambio, si los frutos se adquiriesen con el "recojo", entonces luego de producirse la separación, y antes del recojo, los frutos serían "nullius" (de nadie), pues no son del propietario del suelo, ni tampoco del usufructuario por falta de toma fÍsica. En segundo lugar, el Código dice que los "frutos industriales" se adquieren cuando se "obtienen", lo cual deberá entenderse como el acto de separación del fruto con respecto a su bien-madre, esto es, la referencia será al momento en que el fruto "obtiene" autonomía jurídica mediante su individualización o separación. Por último, sí es correcto decir que los "frutos civiles" se adquieren cuando la renta o el interés se recaudan, esto es, cuando se cobran. Lo contrario implicaría que el fruto -"bien derivado de la productividad del bienmadre"- pudiese ser un crédito (a cobrar intereses o renta) y no un "bien" en sentido técnico.

Por último, queda pendiente el problema relativo a los cambios de titularidad cuando el fruto está en pleno proceso de producción, es decir, cuando todavía no tienen autonomía jurídica por falta de separación con el bien-madre (así debe entenderse aunque el C.C. utilice los erróneos términos de "recojo" y "obtención") o por no haberse cobrado (o "recaudan" como dice el C.C.). Por ejemplo: si el poseedor de buena fe es citado con la demanda para devolver el bien, o si el usufructuario sufre la extinción de su derecho por vencimiento del plazo pactado, ¿qué sucede con los frutos pendientes de separación

o de cobro? El título de "frutos u productos" del Código (arts. 890 a 895) no acuerda solución al problema. Sin embargo, en la regulación del usufructo se contempla una norma específica: "peñenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al propietario, los pendientes a su término" (art. 1016). Esta

norma nos invita a tres reflexiones:

-

Si bien este precepto se halla ubicado en el título del "Usufructo", ello no obsta para que se le aplique por analogía a todos las hipótesis similares, por ejemplo, el poseedor

-

de buena fe. La norma se refiere a los frutos naturales235 y a los frutos mixtos. ¿qué significan estos últimos? Por descarte, podría referirse a los frutos distintos a los naturales (mencionado expresamente), esto es, a los frutos industriales y civiles. En este caso, existe

234 Sea al momento de la separación o de la recolección -+omo dice nuestro Código- es posible encontrar situaciones de clara

¡niusticia.

Piénsese en la hlpótesis de un prop¡etario del bien-madre que enajena primero los frutos todavia no separados, y luego el bien mismo antes de la separación. En base a la normativa genérica, en el conflicto entre esots dos adquirentes vence s¡empre el segundo, desde el momento que los frutos no vendrán a existir en el patrimonio del enajenante, sino en el del segundo adquirente al momento

de la separación. La doctrina italiana considera que el primer adquirente puede prevalecer si el segundo conocía la anterior venta de los frutos, o si el primer adquirente consigue la posesión. Por su parte la jurisprudencia de ese mismo pais habla de un derecho personal "ad rem habendam" del primer adquirente, que lo hace ser preferido; y otras veces se ha conslderado que la autonomía juridica de los frutos puede revisarse para ser colocada al momento de la maduración, es decir, antes de la separación: GAZZONI. 0p, Cit., pá9. 191-192. 235 Según el art. 1016 C.C. Ios frutos pendientes (antes de la separación) al inicio del usufructo -por analogia, al inicio de cualquier situación juridica- pertenecen al usufructuario; mientras los pendientes al término del usufucto, pertenecen al propietario. Esta disposición está inspirada en el Cód¡go Civil Español (art.451). Aquí se da relevanc¡a absoluta al momento de la "separación", es decir, se es propietario de los frutos al que tiene el derecho en el momento de la separación. Una regla similar está prevista en el BGB (par. 101-1), aunque tiene un matiz diferencial lmportanter "Quien esfá obligado a la entrega de frutos puede exigi indemnización de /os gaslos hechos en la obtención de /os mlsmos, siempre que coffespondan a una ordenada econonía y no sobrepasen el valor de /os mlsrnos frutos'l

119

GururseR HEn¡¡Áru Goruznles Bannó¡l

un problema de aplicación: si los frutos civiles pendientes a la conclusión

del

usufructo pertenecen al propietario, ello implicaría que las rentas devengadas PERO NO COBRADAS ("recaudadas") pasarían automáticamente al propietario, con lo que se produciría una figura de "cesión legal de derechos". De ser así, el usufructuario perdería sin indemnización alguna el derecho de cobro de una renta devengada

-

durante el tiempo de duración de su derecho (o de su posesión), sin que ésta hubiese sido cobrada por cualquier circunstancia ajena a sí mismo236. Ahora bien, si el término "fruto mixto" se refiere exclusivamente a los frutos industriales (por la intervención de la naturaleza y del hombre en la producción del fruto), ¿cómo quedan los frutos civiles pendientes? En este caso, se habría producido una laguna del derecho, la cual se salvaría aplicando la analogía, esto es, la misma regla del art. 1016 C.C., con todos los problemas examinados en el ítem anterior.

En la sistemática del Código, los productos vienen a ser '7os provechos no renovables gue se extraen de un bien" (art. 895 c.c.). En este sentido, el fruto es un "provecho renovable", mientras que el producto carece de esa cualidad. Sin embargo, la distinción tiene limitados efectos, pues las disposiciones sobre frutos se aplican a los productos, siempre que no haya exclusión expresa de la ley o del contrato (art. gg5 c.c.)r37.

17) UNA CLAS|FICAC|ÓN OLVTDADA: BTENES PúBL|COS

y

PR|VADOS

El Código Civil de'1936 contenía una clasificación de los bienes de acuerdo al sujetotitular, por lo que habían bienes del Estado y bienes de los particulares (art.821 a éZZ¡. La doctrina comentarista de dicho Código decía sobre el particular lo siguiente: "Los primeros son /os bienes que pertenecen al Estado y son de uso púbtico, es decir, los que están afectos a la utilización de toda Ia ciudadanía. Son bienes privados los que pertenecen a personas de derecho privado (hombre, sociedad, asociación) y los que pertenecen al dominio privado del Estado, o sea /os que no han sido afectados al uso público o declarados de necesidad y utilidad pública; es así que las tierras del Estaclo, que no son caminos, pueden ser vendidas a pariiculares. Esfa distinción es muy importante por las diferentes consecuencias jurídicas que genera, se tiene así que /os bienes del dominio público del Estado son inalienables, imprescriptibtes, inembargables, calidades que no poseen /os bienes del dominio privado det Estado, y cuya justificación radica, precisamente, en el destino que el Estado da a esos b¡enes"23|.

El legislador de 984 no reguló la materia, aduciendo que la distinción entre bienes del Estado y de particulares no está regida por el Derecho civil, excepto en la hipótesis que el Estado sea propietario a titulo de particular, en cuyo caso le son aplicables a esos bienes las mismas reglas que a los de la propiedad común23e. si ello es así, según el legislador, entonces no habría necesidad de una regulación específica. Es cierto que la '1

236 Los Írutos civiles casi siempre consisten en prestac¡ones periódicas, cuya división en el tiempo debe hacerse en proporción a la duración del derecho; es intrascendente la circunstancia de haberse efectuado el cobro o no de la renta. Esta es la solucjón del BGB (par. 101-2) y del Codigo Civil Españot (art.451,3). 237 La norma sÓlo se refiere a la "falta de exclusión" por disposición legal, y no dice s¡ ésta puede provenir de confato. En nuestra opinión, no caben dudas por cuanto la regulación de los frutos es disposit¡va, y no ¡mperat¡va. 238 MAISCH VoN HUMBOLDT. Op. C¡t., pá9. 19. 239 AVENDAÑO veloÉ2. Op. cit., Tomo t, pág. 791.

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DenecHos REerEs

materia propia de los bienes estatales no corresponde al Derecho privado, pero ello no impide tener en cuenta que la regulación jurídico-privada de los bienes contenida en el Código Civil presupone la existencia de su concepto antitético: los bienes del Estado. Por lo tanto, era necesario prever algunas pocas normas que estableciesen los principios generales de este tipo especÍfico de bienes, así como sus características en relación con los bienes de los particulares24o. Es más, el Código no ha podido escapar de regular tangencialmente algunos bienes declarados de dominio público o de "patrimonio de la Nación", como es el caso de las aguas y las minas, respectivamente, a las cuales se les cataloga de "bienes inmuebles" (art. 885, incisos 2-3, C.C.). Normalmente, la disciplina jurídica de los bienes pertenecientes al Estado los divide

en dos clases:

-

-

Bienes de dominio público (o "demaniales"), comprende a los que sirven y están destinados a la obtención de fines de interés público (necesidades generales) o a dar utilidad general (uso público),.t. Se rige por legislación especial de derecho público2a2. Se caracterizan por dos notas distintivas2a3: a) Titularidad pública, ya sea del Estado, Regiones, Municipios, organismos autónomos, etc. b) Afectación Pública, esto es, afectación a una finalidad pública que consiste en el uso público, servicio público o fomento de la riqueza nacional Bienes de dominio privado, que comprende a aquellos en donde el Estado ejerce un derecho de propiedad idéntico al de cualquier particula¡ y se rige por las normas del Derecho privado.

El artículo 73 de la Constitución no define a los bienes de dominio público, pero sí señala sus características de inalienabilidad (no pueden enajenarse) e inembargabilidad

(no son susceptibles de embargo). Es cierto que omite la clásica característica de imprescriptibilidad, pero esta puede deducirse del hecho que no son enajenables, ya sea por acto voluntario o por cualquier otro acto de adquisición de la propiedad (como la usucapión). En este concepto se incluye los recursos naturales2aa, el mar, las aguas2as, los bosques2a6, áreas naturales protegidas24T, etc., sobre los cuales no cabe la propiedad

240 La doctrina en general ha criticado la supresión de las normas [efer¡das a los bienes estatales. Por ejemplo, tenemos a CUADROS VILLENA (Op. C¡1., Tomo l, pág. 166), nRUineZ CRUZ (Op. Cit., Tomo l, pá9. 287). 241 MESSINEO. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 302. 242 an.66 de la Constitución señala que todos los recursos naturales -tierras, aguas, minas, bosques, etc.- son 'patrimonio de la

d

Nac¡ón". ¿Constituye esta norma una excepción a la t¡tularidad del Estado? Se ha sostenido que e¡ art. 66 impide la propiedad privada en los recursos naturales -€xcepto en las tierras-, y que utilizando el eufemismo de la 'Nación" (Estadocomunidad), en realidad

se alude a que los recursos naturales son patrimonio del Estado como persona juríd¡ca representat¡va de la Nación, por lo que en suma, los recursos naturales serian un tipo de dominio público, susceptible de aproveham¡ento a través de títulos otorgados por el Estado, pero en los que no puede haber exclusivo beneficio privado: FIGALLO ADRIANZÉN. Op. Cil., pág. 219-220. 243 GARC|A GARC|A. Op. Cit., pág. 1008. 244 Art. 66 Constitución. 245 El Decreto Ley 17752, Ley General de Aguas, del 24 de julio de 1969, declara que todas las aguas, cualquiera sea su estado fisico, incluyendo sus cauces y álveos, le pertenecen al Estado. T¡enen carácter de bienes inalienables y han quedado cancelados los derechos adquiridos.

246 Art. 66 Const¡tuc¡ón, art. 56 Decreto Supremo 007-85-JUS. 247 Artículo 4 Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, del 4 de julio de 1997: tas áreas naturales protegidas, con excepciÓn de las áreas de conseruación pnyadas, son de dominio públíco y no podrán ser adjudicadas en propiedad a los pafticulares. Cuando se declaren áreas naturales protegidas que incluyan predios de prop¡edad privada se podrá determ¡nar las resfnbciones a/ uso de la propiedad det predio, y en su caso, se establecerán /as medldas compensatoñas conespondientes. La Administración del área natutat protegída promoverá la suscripción de acuerdos con los titulares de derechos en /as áreas, para asegurar que el eierc¡c¡o de sus derechos sea compatible con /os objetivos del área'.

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l

Gu¡¡rHeR HenruÁ¡l Gor.¡znLes BnRRó¡r

privada. El mismo art. 73 de la Constitución hace mención a los bienes de "uso público" sólo para precisar que son susceptibles de ser concedidos a los particulares para su aprovechamiento económico. El concepto de "bienes de uso público" es claro para la doctrina, considerándosele un sub-grupo de los bienes de dominio público, con las mismas características de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad24s, aunque con la partícularidad de ser bienes de utilidad general, sobre los cuales no puede existir un uso excluyente. Los ejemplos corrientes son las calles, parques, plazas, paseos2ae, los puentes, las carreteras, las playas"o, En doctrina se discute sobre la naturaleza "t".'u'. jurídica de los bienes de dominio público, esto es, si estamos en presencia de un derecho de propiedad del ente público, o ante otra categoría jurídica252. El dominio público no requiere inscribirse en el Registro de la Propiedad, justamente por tratarse de bienes

248 MIRALLES COnZ,qlfZ, lsabel. Domrnlo públ¡co y propiedad privada en la nueva Ley de Cosfas, pág. 21. 249 El Código Civll de 1936 contenia una disposición en donde listaba los bienes que tenian la condición de dominio público. Esa norma no fue reproducida por el Código de 1984, en vista a la conocida abstención de este Cuerpo normativo en el tema de los bienes estatales. Por su paÍte, el Decreto Supremo 007-85-JUS, Reglamento de Acondicionamiento Territorial, Desarrollo Urbano y lr/edio Ambjente. del 20 de febrero de 1985, también estableció una norma análoga (art. 56): "Las calles, parqües, plazas y paseos; /os bosques y prados; áreas de conservación y protección; las playas; ios rios y /agos con sus cauces y riberas, y olras áreas de uso públ¡co tienen el carácter de intangibles, inalienables e imprescriptibles. Los municípios no pern¡tirán su aplicación a f¡nes o nodalidades de uso diferenles a /as que su carácter de bien públtco les impone". Srn embargo, este reglamento fue sustrtuido ¡ntegramente por el vigente aprobado por Dec. Sup. 027-2003-VIVIENDA, publicado el 06-10-2003, en el cual no reproduce el precepto

antes citado. Sin embargo, nunca se produjo una laguna legal, pues desde el año 1970 contábamos con el el art. ll-Vl-3.10 dei Reglamento Nacional

de Construcciones, todavia v¡gente: 'tos lenenos cedidos para recreación pública y para serviclos públlcos complementar¡os serán considerados como bienes de uso públ¡co y cansiguientemente de conformidad con el arlículo 823" del Código Civit serán ¡nal¡enabtes

e

imprescrtpttbles".

250 Art. 1 Ley 26856, de Playas, del 5 de sept¡embre de 1997: 'Las playas del litoral de la Repúblíca son bienes de uso público, inalienables e ¡m4escr¡ptibles. Se enflende como playa el área donde la costa se presenfa cono plana descubie¡1a con declive suave hacia el nar y fornada de arena o p¡edra, canto rodado o arena entremezclada con fango más una franja no menor de 50 netros de ancho paralela a Ia línea de alta marea. El ingreso y uso de las playas es l¡bre, salvo en /os casos seña/¿dos expresanente en la presente Ley". Más modernamente,laley 21972, Orgánica de Municipalidades, se ha ocupado del tema en el ar1,62: "Las playas, rios, ntanantiales, corr¡entes de agua, así como /os /agos, son blenes de uso público. Solamente por razones de segur¡dad nac¡onal pueden ser objeto

de conces¡ón pa¡a otros usos".

251 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Conslitución de 1993, pá9. 387-388. 252 Sobre el particular pueden citarse hasta tres teorías (cARCiA GARCiA. Op. Cit., pág.

-a)

b)

c)

1011-1012):

La teoria tradicional es la francesa, patroc¡nada por HAURIoU, según la cual estamos ante un derecho de propiedad del ente público, aunque, dada la especial caracterización de los bienes demaniales, se trata de una propiedad especial. Pero no es simplemente soberanía, sino propiedad privada, El ente público ha de someter los bienes al uso preciso para los ciudadanos o incluso para que den fruto, conforme a las normas de la propiedad. Estos bienes de uso público están suletos a licencias municipales como todas las propiedades del término, si se quiere construir sobre ellos, por ejemplo, Y además, pueden adquirirse por usucapión por darse el uso público durante el t¡empo de la usucapíón, lo que sólo se explrca por ¡a teoria de la propiedad. La teoría alemana que mant¡enen actualmente otros autores, es la denom¡nada 'funcionalista', según la cual, no hay aqui propiedad del ente público, sino una relación juridica de potestad, que da lugar también a unos deberes especificos de mantener los b¡enes para que sirvan a un uso o servicio público. Esta misma posición es la que habia mantenido PROUDHON, en 1833, cons¡derando Ios bienes demaniales como res nullius y res omnium communis, por entender que el derecho de propiedad es tncompatible con los flnes del demanio, sin que se pueda hablar de relación de propiedad, sino de soberania. Actualmente, un sector de Ia doctr¡na alemana se ha inclinado por la tesis privatista del dominio o propiedad del ente público, que la ostenta como cualquier titular de la propiedad de un bien, con ¡a especialidad de que tiene superpuesta una servidumbre pública o administrativa que determina la reducción de las facultades dominicales. Por ello, se ha podido hablar de una tesis dualista.

De esta tesis se han hecho eco algunos administrativistas españoles como VILLAR PALASí y PAREJO ALFONSO. Parece que puede ser admitida una tesis mixta comprensiva de las teorias del dominio y de la función pública. En /os bienes de dominio público hay una titulaidad de propiedad pública, que explica las facultades del ente públ¡co en cuanto a la posibilidad de aprovechaniento, util¡zación y frutos o rentas de ta/es bíenes, así como la facultad de atoear concesianes;

y hay tanbién un aspecto de función públ¡ca, que es compatible con el concepto de propiedad pública". Asjmismo, puede verse: MARTINEZ VÁSQUEZ, Francisco. "Reflexiones sobre la naturaleza juridica del dominio público". EN: SUPERINTENDENCIA DE BIENES NACIONALES. Propiedad Estatal. Apuntes jurídicos y adm¡n¡strativos, pág. 11 ss,

122

Denecnos RenlEs

excluidos del tráfico jurídico, en donde no existen actos de disposición o de gravamen, y en los que la titularidad estatal es notoria por la fuerza de los hechos, por lo que se innecesario un sistema de publicidad formal para anunciar su situación jurídica (¿alguien duda que la calle o la plaza que tenemos al frente de nosotros sea un bien de dominio público?). Por tanto: "La condición demanial de un bien hace la publicidad registral innecesaria, pues la nota de demanialidad comporta la publicidad en sí misma. La zona marítimo terrestre o el patrimonio histórico-a¡íístico, no necesitan de publicidad registral alguna porque participan de la publicidad superior de la Ley'ess.

Si bien el carácter de dominio público es permanente, no puede decirse que sea inmutable. Por tal razón, si desaparecen las necesidades de interés público o de utilidad general que justificaron en su momento la condición demanial, ésta puede ser revocada a través de una "desafectación", procedimiento administrativo en donde el Estado declara mediante acto unilateral, basado en cuestiones jurídicas, sociales o económicas, la mutación

en la condición de un bien estatal, pasando de la calidad del dominio público al de dominio privado2sa. Esta situación se presenta, generalmente, cuando el Estado tiene la intención de transferir el bien a los particulares, para cuyo caso se necesita el acto previo de "desafectación".

Los bienes de dominio privado del Estado están reconocidos ampliamente por la doctrina y por nuestra legislación. El Decreto Supremo 154-2001-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, expresamente hace mención a los bienes de dominio privado y a los procedimientos que debe seguir la Administración para llevar a cabo diversos actos jurídicos sobre dichos bienes, incluyendo su transferencia a particulares. Por otro lado, existen una gran cantidad de leyes especiales que hacen referencia expresa o implícita al carácter patrimonial de estos bienes. Un caso conocido es el de los predios afectados por la Reforma Agraria, y ahora nuevamente adjudicados a los particulares en virtud de sucesivas disposiciones dadas sobre ese particular. El artículo 6 del Decreto Legislativo 667 regula los predios del Estado que se encuentren en calidad de eriazos calificados para fines agrarios, así como los abandonados, expropiados, adquiridos a título gratuito, todos los cuales pertenecen al "dominio privado" del Estado, y pueden ser objeto de prescripción adquisitiva o usucapión (declarada por el Registro) a favor de particulares, lo que constituye título suficiente para la primera inscripción de dominio (art. B a 10 Dec. Leg.667); en otro caso, el Estado puede adjudicar directamente el predio al particular, cuando éste tenga anotada a su favor la posesión (artículo 20 y décima disposición final del Dec. Leg. 667)255.

253 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho lnmabiliario Reglslra/, pá9. 85, ZS+ ¡ltvlÉ¡lEZ MURILLO, Roberto. Compendio de Legislación. Propiedad Estata!, pág.22. 255 Actualmente, el Dec. Leg, 667 está derogado por virtud de la Ley 27755. Sin embargo, esa misma temática está ahora regulada en el Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios, aprobado por Resolución No. 540-2003-SUNARP/SN, y publicada el 211

1-2003,

123

CAPíTULO IV: LA POSESION

1) HACIA UN CONCEPTO DE

POSESTÓN: LA POLÉMICA SAVIGNY

-

IHERING

No es posible delimitar la noción jurídica de la posesión sin entrar en algunos detalles de la clásica polémica sostenida sobre este tema por dos grandes juristas alemanes del siglo XIX: Savigny y lheringl. En este apartado nos limitaremos a exponer los elementos caracterizadores de la posesión según estos autores. SAVIGNY publicó en 1803 su obra La Posesión2, en la cual hizo un profundo análisis de las fuentes romanas, concluyendo que la posesión se compone de dos elementos: el corpus y el animus. El corpus es la posibilidad física de actuar sobre la cosa, de disponer de ella y de defenderla de cualquier acción extraña. Por supuesto que este corpus requiere una voluntad de tener y mantener el contacto físico. En caso de faltar la voluntariedad -por ejemplo: se introduce un bien entre las ropas de una persona dormida-, habrá una simple "yuxtaposición local", esto es, un contacto físico involuntario. Pero, además de la existencia de un corpus voluntario, se requiere la existencia del animus domini, es decir, de la intención de poseer como propietario, esto es, de no reconocer en cabeza de otro un mejor derecho3. El animus no es una simple voluntad de poseer el bien para sí, sino una voluntad cualificada para ser el señor o el titular de la posesión4. Por tal motivo, según SAVIGNY sólo eran poseedores el dueño, el que actúa como si fuese dueño (possesslo ad usucapionem), el usurpador y el ladrón. Sin embargo, en el Derecho romano se reconocían también como poseedores al enfiteuta, al superficiario, al acreedor prendario y al precarista; ninguno de los cuales tenía animus domini. Para salvar la unidad de su teoría, SAVIGNY denominó a estos supuestos anómalos como 'poseedores derivados", por cuanto el titular originario enajenaba la posesión para determinados efectos prácticos. Según esta teorÍa, las otras categorías de sujetos que tuviesen contacto con el bien (por ejemplo: arrendatarios, usufructuarios, depositarios) eran "tenedores", y no gozaban de la protección posesoria. La cuestión definitoria entre la "posesión" y la "tenencia" es la presencia del animus domini, salvo en los casos ya señalados de los poseedores derivados.

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2

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Es necesario aclarar que en estr¡cto no fue una polémica, pues lhering formuló su tesis cuando Savigny ya habia fallecido, por lo que este último jamás pudo contestar. De ese libro existe una traducción al castellano realizada en Madrid, 1845, y que lleva el título siguiente: Tratado de /a poseslón según /os principíos del Derecho romano. Lamentablemente esta obra no se encuenka en n¡nguna biblioteca peruana. Cit. [/ARlANl DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales, Tomo I, pá9. 116-117. Zavalía Editor. Buenos Aires, 2000. Cit. IHERING, Rudolf von. "La voluntad en la posesión". EN: La Poseslón, pá9. 305. Traducción del alemán de Adolfo Posada. Edilorial Reus. Madrid, 1926.

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GoNznrrs B¡Rnó¡r

Por su parte, IHERING no recusa la voluntariedad en la posesión (recfius: en el "corpus"), sino la existencia de una especial intención de comportarse como propietario materializada en el animus dominF. En consecuencia, para IHERING no basta el contacto físico entre el sujeto y el bien, sino además es necesario el ánimo de poseer6. En caso de ausencia de este elemento subjetivo (como en el ejemplo del sujeto dormido), entonces nos encontramos en presencia de una simple "relación de lugal', análoga a la "yuxtaposición local" de la teoría de SAVIGNI y la que no tiene significado jurÍdico alguno. Ahora pues, si la persona manifiesta su voluntad dirigida hacia el bien, ésta toma la forma de relación fáctica exclusiva y exteriormente reconocible. La relación posesoria se caracteriza por la posibilidad de obrar por sí mismo sobre el bien (aspecto positivo), y por la exclusiÓn de todos los demás para obrar respecto al mismo bien (aspecto negativo)7. De esta manera, el co4ous y la voluntad (no se refiere al animus domini) están fundidos indisolublemente, uno no existe sin el otro; por ello, la posesión es la voluntad materializada en la relación fáctica. Dejemos a IHERING exponer su pensamiento: "La posesión no es, pues, la simple reunión del corpus y del animus, Io que implicaría para cada una de esas dos condiciones una existencia previa, sino que el corpus es el hecho de la voluntad; no existe en el pasado, al modo que ta patabra no existe antes de pronunciada. El corpus y el animus son entre sí como la palabra y el pensamiento. En la palabra toma cuerpo el pensamiento, hasta entonces puramente interno; en el corpus toma cuerpo la voluntad, hasta aquel momento puramente interior; ninguno de /os dos existía antes de entonces para la percepción. La relación de lugar no tiene otra importancia, que la de ser la condición indispensable de Ia voluntad de poseer; pero no se convierte en corpus, slno desde que la voluntad le imprime el sello de la relación Posesoria"s.

Muchos de nuestros autores hablan desaprensivamente de que en la teoría posesoria de IHERING "no se requiere vo¡untad". Esta afirmaclón constituye un grave equívoco como lo demuestra la siguiente cita textual del propio IHERING (lbid., pág. 280): 'No cabe distinguir de una manera más clara la relación posesoria y la mera relación de lugar; el contacto corporal, aunque sea inmediato, cuando tal conlaclo se ver¡fica sin conocimienlo y sin voluntad, por parte de la persona no produce /a posesión, El mero conocer

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no basta aún para este efecto. Por eso mismo es por lo que el derecho romano no concede Ia posesión a ias personas sin voluntad (incapaces), sin examinar si puede admitirse en ellas el conocim¡ento; conocer no es queret, por lo que se exige también ta voluntad. El prísionero cubieño con cadenas, toca y ve sus cadenas; sabe que está suleÍo por eltas; pero antes de decir que /as posee, más bien cabe afirmar que /as cadenas /o poseen a é1. La relación erterior con la cosa debe ser querida; la relación posesorla, es /a obra, el hecho de la voluntad". Uno de los autores nac¡onales que si deja en claro esta situación es: nRVinfZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales, Tomo I, pá9. 7-8. Editorial Rhodas. Lima, 1996. El BGB Alemán también contiene implicitamente este mismo concepto, pues la posesión requlere un contacto físico sobre el bien, que sea además voluntar¡o, por lo menos con una capacidad mínima (natural) de entender y querer. En tal sentido, se dice que: 'He dicho ya cÓno se explica, según esta op¡nión (GIERKE y ENDEMANN), el detiberado s¡lenc¡o del par. 854 acerca del etemento subietivo de /a posesón: es que hubiera sido peligroso, hemos yisto el por qué, mencionar expresa y dist¡nlamente el 'animus', na tratándose de uno con fin y objeto diferente de la potestad real misna; porque no se lrata, como en el concepto clásico, del ejercicio de un señorio corporal por una pañe y de afírnar un derecho por otra, que const¡tu¡r¡an dos cosas distrntas: se trata de 'querer ejercef la potestad que es 'ejercida'; se trata de una voluntad enderezada al hecho, no en contemptación al derecho; que no afirma derecho alguno especial, s¡no que se limita a la conciencia del hecho. La voluntad que al poseedor se exige, y a eslo se habia ltegado con la teoría de IHERING, no es más que la conciencia de la potestad material que se eferce. Pero si la relac¡ón de dominación exterior sobre /a cosa, una vez constituida y adquirida, se conseri/a objet¡vamente y con ¡ndependenc¡a deta concienc¡a que pueda haber de ella, es ¡mposible adquinr ni siquiera externamente señorio alguno sobre una cosa s¡ no hay conciencia de ser dueña de eila: el factor inicíal de la potestad sobre /as cosas conslste en el hecho de querer ser su dueño: axioma jurídico de que no tenía para qué hablar el par. 854, y que hubiera sido peligroso recordar a causa de /os equivocos juríd¡cos y de los recuerdos de la concepción c/ásica': SALEILLES, René. la poseslón de /os blenes nuebles, pág.72-73. IHERING. Op. Cit., pá9. 284. lbid., pá9. 292.

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Dengcnos Reeles

Para IHERING, la distinción entre "posesión" y "tenencia" no puede estar, obviamente, en el animus domini, que para él no existe. Por tanto, la frontera entre ambas figuras se delimita por obra del ordenamiento jurídico -ya que en los hechos la relación posesoria y la de tenencia son idénticas-, que en base a consideraciones prácticas o utilitarias establece si una determinada dominación fáctica debe ser considerada como tenencia o posesión. Normalmente, la posesión se presume siempre que exista corpus y voluntariedad. Sin embargo, en algunos casos el ordenamiento degrada la relación posesoria para convertirla en tenencia. De esta manera, en el Derecho romano no hubo tutela posesoria en los casos del depositario o mandatario (porque la relación de éstos no tenía utilidad propia, sino era en puro interés ajeno), del arrendatario (para debilitar su posición contractual por razones de carácter social), del comodatario, del usufructuario, etc. En ellos, fue la ley que decretó la existencia de una simple relación de tenencia, a pesar de tratarse de auténticas relaciones posesorias, según la realidad vital, y dejando a salvo las figuras en puro interés ajeno. En consecuencia, bien puede decirse que la doctrina posesoria de SAVIGNY se halla construida de "abajo hacia arriba". En la parte inferior de la escala se encuentra la "tenencia" como concepto general, y de ésta se pasa a la escala superior constituida por la 'posesón", siempre que se tenga el animus domini. La posesión implica la tenencia, en cambio la tenencia no necesariamente constituye relación posesoria. Por el contrario, la doctrina de IHERING está elaboradade"arriba hacia abajo". Lo normal, lo característico es la posesión, y sólo en forma excepcional hay tenencia cuando el ordenamiento jurídico decide, por cuestiones de política legislativa, degradar una relación posesoria y convertirla en mera tenencia. En buena cuenta, la tenencia es una situación residual, mientras la posesión queda así potenciada. Es más, la tenencia y la posesión comparten la misma naturaleza intrÍnseca (¡son lo mismo!), salvo la declaración legal de excepcionalidads. Estas distinciones técnicas entre SAVIGNY y IHERING se manifiestan en las siguientes CUESTIONES PRÁCTICAS:

-

En primer lugar, la tesis de SAVIGNY (con posesión y tenencia) admite muchas hipótesis no protegidas. En cambio, la tesis de IHERING (entendiendo la tenencia como excepcional) puede llevar a que todas (o casi todas) las hipótesis estén tuteladas con

-

I 10

los interdictoslo. En segundo luga¡ la tesis de SAVIGNY vincula íntimamente la propiedad con la posesión (por el animus domini), lo cual se manifiesta en el concepto de la posesión (ejercicio de hecho respecto al contenido de un derecho) y en los fundamentos de la tutela posesoriall.

Obras Complefas, Tomo ll: "La Posesión", pág.52-53. Espasa-Calpe. Madrid, 1987. La consecuencia práctica de esto en el Derecho romano era la siguiente: si A alquila una casa a B por tres años; transcurrido un año el arrendador intima a B para que desocupe, y ante su renuenc¡a procede a desalojarlo exfajudicialmente. El ¡nquilino -.como tenedor- carecia de protección posesor¡a, y no podia objetar que según su contrato tenía derecho a mantener Ia posesión. Por supuesto el inquilino podia exig¡r el abono de daños, pero igual el desalojo quedaba consumado: SCHULZ, Frilz. Derecho Ronano

neRnÁno¡z GlL, Antonio.

C/áslco, pá9. 412. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1960. A falta de "anlmus domin¡" estamos en presencia de un detentador. Un ordenamiento jurídico moderno que sigue a SAVIGNY es el italiano, y sobre el part¡cular se señala que el detentador (o tenedor) es el sujeto que se encuentra en relación material con el bien, pero no tiene la intención de hacerla propia, y esto porque reconoce la ajenidad. Esta afirmación vale también para los casos en que el sujeto detenta en interés propio, y no sólo en interés ajeno (el caso típico es el del arendatario, quien tiene un ¡nterés propio en habitar el inmueble, aun cuando reconozca la ajenidad). En estos casos, la tutela acordada a este detentador coincide con la posesoria (art. 1168 C.C. ltaliano). Esto no sucede cuando se detenta en interés ajeno (por causa de servicio u hospitalidad), porque entonces la tutela debe ser invocada directamente por el poseedor: GAZON|, Francesco. Manuale di dirifto privato, pá9. 67-68,

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En cambio, para la tesls de IHERING medida autónoma de la propiedadl2.

la posesión puede considerarse en

alguna

En resumen, podemos señalar que la tesis de SAVIGNY captó mejor la esencia de la posesión romana13. En cambio, IHERING utilizó las fuentes romanas para consagrar una teoría germánica de la posesión, inspirada en la GEWEREIa. Esta constatación no descalifica per se a ninguna de las teorías, ya que al margen del apego que tenga cada una de ellas con el Derecho romano, bien puede considerárseles sistemas autónomos sobre la posesión1s. No obstante lo expuesto, la ventaja de Ia tesis de IHERING -en este punto especifico referido a la naturaleza de la relación posesoria- se encuentra en haber captado a la posesión desde el punto de vista de su materialidad, y difuminado las diferencias entre ésta y la tenencia, con lo cual el ordenamiento jurídico tutela un hecho material, socialmente público, y que de acuerdo a las concepciones imperantes merece ser protegido por sí mismo.

Sobre esta polémica, vale la pena hacer alguna precisión final para entender su

contexto: Tanto SAVIGNY como IHERING buscaban explicar la teoría posesoria del Derecho

12

Sin embargo, el mismo IHERING no llegó a separar en forma rotunda las nociones de propiedad y posesión, aunque su postura p1a ello al negar la existencia del "animus dominl': Esta situacrón ha sido adverrida briitantemente por lTI..ll.PjTl?]idl! HERNANDEZ GIL (Op. Cit., Tomo ll, pág. 55): 'Iodo el esfuezo critico desplegado pot lhering para cambat¡ /a les¡s say/gnlana y construir la propia descansa siempre en el mismo argumento, det que ofrece múltiptes facetas: al an¡mus domtn¡ na s¡Ne para pasar de Ia tenencia a /a posesón; la voluntad de comporlarse como propietario no cuenta para nada. y s¡n enbargo, lher¡ng encuentra el fundamento de Ia protección posesorla en la prop¡edad: es un nodo indtspensabte de cantemptar ta protección de ésú, aunque también resulte protegido el no propietarí0. Es decir, ambos autores sameten /a posesión al inper¡o de ta prop¡edad. Sólo que con funciones dlsfinlas o en aspeclos diferentes. Para Savigny Ia prop¡edad no cuenta camo fundamento de ta tutela posesorla; el fundamento descansa en la percona del deudar. Ahora bien, para discern¡r cuándo existe una retación posesor¡a -y no mera tenencia- es indispensable querer ser prop¡etar¡o. La propledad opera en un plano psicológico a modo de actitud o inclinación individual, es aquello a que ha de tenrler qu¡en detenta una cosa para ser calificado cono poseedor. No se protege con base en esa act¡tud o incl¡nac¡ón, si bien por ellas se Ia define o identifica. En cambio, thering se desentiende par campieto de la inclinación volitiva dominical. EI poseedor es ¡denttf¡cado y def¡nido al nargen por complelo de la que ptensa o quiere. pero el derecho de propiedad es la rat¡o de las normas protectoras. La propiedad esfá slempre en la base. Y se man¡f¡esta, bien en profundidad, como titulo, o b¡en la supelicie, como posesión. La propiedad es, por ello, et punto de contacto entre ambas teorías. Aunque se presenfen como antagónicas, hay entre /as mlsmas una conexión, sin embargo, la conexión no quiere decir coincidencia, porque las funciones as/gnadas al mismo concepto son divergentes. (...) Por esoias dos leo¡ias rivales adalecen de la misma quiebra: ta neces¡dad de la propíedad para entender /a poseslón cuando ésta es una institución socialmente pr¡mar¡a, antepuesta",

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La clave de esta opinión se encuentra en que el Derecho romano reconoció un 'poseedo/'protegldo por los interdictos, mientras que paralelamente existia un 'tenedor" (anendatario, depositario, comodatario) desprovisto de dicha tutela, ¿Cómo se explica esto? Toda persona que tuviera una cosa corporal balo su disponibílid ad "camo dueño" estaba protegida por los interdictos, lncluso el ladrón, aunque en su caso estaba exceptuado de tutela frente al agraviado con el hurto. Si la disponibilidad fisica 'ho era camo dueñ),', éste sólo excepc¡onalmente gozaba de la prorección de los interdictos: SCHULZ. Op. Cii., pág.4.10, De la misma opin¡ón es IGLESIAS, Juan (Derecho Romano, pág. 194. Editorial Ariel. Barcelona, 1999): "E/ ius civile no conoce la possessio, que es hiia de la práctica social; no la conoce ni la protege; porque cae fuera del campo de los derechos. pero et ius civile se sirve de esfe señorlo soc¡almente sancionado, tonándola en cansideración a ios efectos de la adquisictón de la propiedad por usucapión. Más aún, toda la teoría de /a posesión es elaborada por /os lurlsfas con m¡ras a este fin". Cuando IHERING propuso el¡minar del ordenamiento romano vigente en Alemania la figura de la posesión cualificada con el anlmus domini, él introdujo una flgura que en verdad tenia raices germanas, de la cual los junstas alemanes no habian perdido memoria. El antiguo Derecho germánico conocia una sola y simple figura de poder de hecho: la GEWERE, reducible a la sujeción fisica de la cosa por parte de una persona, La GEWERE no podía comportar un ani¡nus don¡ni, pot cuanto la contraposición entre propiedad y posesión faltaba; por eso resultaba impensable la existencia de un poseedor que no es propietario, pero con la intención de comportarse como tal: SACCo, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. // Possesso, pág. 54-55. Giuffré Editore. Mitán, 2000. La circunstancia que una teoria esté más cercana al razonamiento de los juristas romanas no la hace automáticamente adecuada (o mejor que la otra) para regular las actuales relaciones económicas con respecto a los bienes. No se olvide que SAVIGNy ha ¡nsp¡rado las codificaciones Írancesa, ital¡ana y argentina. En cambio, IHERING ha sido tomado en cuenta por las codificaciones alemana, suiza y peruana. En cualquiera de los casos, los matices existentes entre los distintos ordenamientos jurídjcos es muy amplio, y n¡nguno adopta un modelo único e infranqueable.

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DeRecnos Reeles

romano, esto es, habían partido de las fuentes tratando de encontrar los elementos caracterizadores de la posesión, sus diferencias con la tenencia, la naturaleza jurídica de la posesión y los fundamentos subyacentes a la tutela posesoria. Sus conclusiones fueron radicalmente distintas porque interpretaron de diversa manera el mismo material jurídico. La pretensión de ambos no era construir una noción posesoria "en abstracto", sino comentar el derecho entonces vigente. Téngase en cuenta que durante toda la vida de estos juristas no se llegó a dictar el Código CivilAlemán (promulgado en 1896 y en vigor desde 1900), por lo que durante el siglo XIX -espacio temporal de la polémica- estuvo en vigor el Derecho romano como derecho común16. Por tanto, cuando SAVIGNY y IHERING exponen sus respectivas teorías, ellos están comentando el derecho entonces vigente, basado en las fuentes romanas. Las explicaciones dogmáticas que éstos hacen

el Derecho romano posesorio son distintas (diferente concepción del corpus y animus, de la tenencia, de la naturaleza de la posesión, del fundamento de la tutela posesoria, etc.), pero en ningún caso ponen en duda las reglas concretas del Derecho romanol7. Por ejemplo: ambos autores están de acuerdo en que el arrendatario, el usufructuario y el comodatario no son poseedores -asÍ lo dicen las fuentes romanas-, pero discrepan en el fundamento que subyace en esta regla. Recuérdese que SAVIGNY y IHERING están comentado e interpretando un derecho vigente (romano), no están legislando ni haciendo filosofía. sobre

2) EL CONCEPTO DE POSESTÓN EN EL CÓDrcO CrVrL PERUANO Nuestro anterior Código (de 1936)fue preparado durante la segunda década del siglo pasado. En ese momento se encontraba en su máxima influencia el Código Civil Alemán (BGB) promulgado en 1896, y en vigor desde'1900. Este Cuerpo legal impresionó vivamente a nuestros codificadores, y precisamente una de las materias en donde influyó en mayor medida fue en la "Posesión". No existen dudas que en ese momento los codificadores

optaron por afiliarse a la teoría de IHERING, como así lo demuestran claramente las actas de la Comisión Reformadora; sin embargo, hubo mucha discusión respecto a la definición legal de la posesión, ya que se trabajó con los Códigos Civiles de Alemania, Suiza y del Brasil. Finalmente, se tomó como modelo el art. 485 de este último Código, el cual define al poseedor como aquel que tiene de hecho el ejercicio pleno, o no, de alguno de los poderes inherentes al dominio o propiedad. Nótese la identidad conceptual entre esta definición y el art. 824 del C.C. de 1936: "es poseedor el que ejerce de hecho /os poderes inherentes a la propiedad o uno o más de ellos"18. Asimismo, no será difícil inferir que el art. 896 del vigente Código es casi una copia textual del anterior, repitiendo así la influencia brasileña "La posesión es e/ ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad". El legisladorde 1984 reconoce explícitamente esa influencia:"E/ Código de 1936 introduce respecto a su precedente una innovación, que será mantenida en el Anteproyecto y que se afilia a la teoría objetiva de /a posesión de lhering, que es Ia seguida por muchos Códigos modernos, entre ellos: el Alemán, a¡fículo 854; el Suizo,

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WIEACKER, Franz. Histoia del Derecho Privado de la Edad Moderna, pá9.417. Traducción del alemán de Francisco Fernández

Jardón. Editorial Comares. Granada, 2000. "... tanto Sav¡gny como lheríng formularon sus opiniones con subordínación al ordenamiento juríd¡co romano. No nos dicen cómo plensan e//os /a posesón o cómo la ven en la realidad social. Tratan de explicar unos textos en donde se la configura. Aunque desde otro punto de vista ha de seña/arse que si su labor fue de romanistas, sus oplniones ejercieron influencia más allá de ese ¡narco'i ueR¡lÁnorz GlL. op. cit., Tomo lt, pág. 56. Cjt. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Rea/es, Tomo l,pág.74-75. Talleres Gráficos V¡llanueva. Lima, 1958.

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l

Gu¡¡rHeR HenruÁN

Gorznles Bannó¡l

artículo 919; el Mexicano, ar7ículo 790 y el Brasileño, arlículo 485, que es precisamente fuente del artículo 824 del Código Civil Peruano"le. Según los comentaristas del Código de 1936, la adopción de la tesis de IHERING se justifica, pues tiene la ventaja de eliminar la distinción entre posesión y tenencia, con lo cual desaparece ei animus domini como requisito de la relación posesoria2o. Por su parte, el codificador de 1984 explícitamente aplaude la reforma introducida en el Código anterior, en cuanto eliminó el ya mencionado animus dominPl . Con mayor amplitud, cuADRos VILLENA explica que la diferencia entre posesión y tenencia ha desaparecido del Código de 1984, con el consiguiente descarte del animus domini; además, la posesión se delinea como un concepto derivado de la propiedad y que se ejerce como tal22. Para otro autor nacional, la ventaja de la tesis de IHERING también se halla en que la distinción entre posesión y tenencia no depende de un elemento subjetivo (animus domini), sino de algo objetivo como la ley: normalmente hay sólo posesión, salvo en los casos en que la ley degrada la relación posesoria a una mera tenencia23. Después de haber revisado estas opiniones, podemos ahora exponer nuestro propio criterio sobre el tema, por cierto bastante particular en una serie de aspectos. En principio debemos indicar que el art. 896 C.C. (como antes lo fue elart. 824 C.C. de 1g36) NO DEFINE A LA POSESIÓN EN LOS TÉRMINOS DE LA DOCTRINA DE IHERING; ES más, nos atrevemos a afirmar que esta definición se halla mucho más cerca de la tesis de SAVIGNY conforme pasaremos a demostrarlo. En efecto, según SAVIGNY la posesión se determina cuando quien tiene un bien bajo su dominación fÍsica, actúa o se comporta "como propietario".Es decir, el poseedordebe realizar una actividad análoga a la que califica la actuación del propietario2a. Pues bien, el art. 896 c.c. dice que es poseedor quien ejercita de hecho "uno o más poderes inherentes a la propiedad". Es decir, la posesión existe como derivación de la propiedad, con lo cual debiera suponerse lo siguiente:

a) No basta el poder de hecho sobre algún bien, b) Es necesario que este poder de hecho sea ejercido en forma análoga a como lo haría un propietario25,

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AVENDAÑO VALDÉ2, Jorge. "Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reates". EN: COMtSIóN REFORMADORA

DEL CODIGO CIVIL DE 1936. Proyecfos y Anteprcyectos en Pontiflcia Universidad Católica del Perú. Lima, 1980.

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22 23 24 25

la Reforna del

Código Civ4 Tomo l, pág. 823-824. Fondo Editorial

CASTAÑEDA. op. Cit., Tomo t, pág.79. AVENDAño vRLoÉ2. op. cit., Tomo t, pág. 824. cuADROs vILLENA, carlos Ferdinand. Derechos Rea/es. Tomo l, pág. 296. cultural cuzco. L¡ma, 1995. RAM|REZ CRUZ. Op. cit., Tomo t, pág. 447. Contradictoriamente nuestra doctrina se muestra contraria a la tesls de SAVIGNY; sin embargo, admiten la visión restrict¡va de la posesión como un 'reflejo" de la propiedad. La noción restrictiva de posesión contenida en et art. 896 C.C., puede generar los siguientes problemas interpretat¡vos: Si la posesión implica un poder de hecho, un señorío o vinculo efect¡vo sobre la cosa (sin per.luicio de los supuestos de posesión espiritualizada), entonces ¿por qué se requiere que ese poder fáctico se encuentra coloreado o no con la intención de ejercer 'un poder ¡nherente a los de la propiedad'? Se insiste en confundir la posesión con el 'uso' o 'disfrute", cuando es bien conocido que esas noc¡ones no son equivalentes, Por ejemplo: el propietario de un lote de terreno que se limita a cercarlo, lo posee, aunque no realice ningún acto de uso o de disfrute. En cambio, de seguirse una interpretación literal de la norma proyectada, dicho propietario no seria poseedor, y careceria de tutela posesoria frente a cualquier injerencia de un tercero. lgualmente, los depositarios o mandatar¡os (que no usan ni disfrutan) no podrian ser calificados como poseedores, por cuanto en estricto no ejercen ningún p,oder análogo a los inherentes de la prop¡edad.

130

DrRecHos Reeles

c)

Para determinar si el poder de hecho se ejerce cómo propietario o cómo arrendatario ES NECESARIO CONOCER LA "CAUSA DE LA POSES/ON" O EL AN|MUS. No hav otra forma de diferenciar una posesión de la otra, y esto es claramenle el animus domini a que se refiere el art. 896 C.C. cuando habla de un poder inherente al de la propiedad. Así lo dicen con toda claridad los profesores italianos RODOLFO SACCO y RAFFAELE CATERINA: el animus dominies la voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho real26.

La afirmación de SAVIGNY, muchas veces repetida por otros autores respecto a que la'posesión es de hecho, lo que la propiedad es de derecho'27, parece un calco de nuestro art. 896. En cambio, nótese las grandes diferencias que existen entre nuestro precepto legal y el que regula el tema en el Código Civil Alemán'. "... la posesión de una cosa se adquiere por la obtención de un poder de hecho sobre ella" (par. 854 BGB). No existe punto de comparación con la definición dada por nuestro Código. En éste se deriva la posesión de la propiedad, tal como lo sostiene SAVIGNY2s; en cambio ello no ocurre en el BGB. En el Código Peruano se habla de un poder de hecho que es análogo al del titular del derecho; en el BGB sólo se habla de un "poder de hecho".

A pesar de lo expuesto, nuestra errática definición legal puede ser subsanada con el resto de las normas dedicadas a la 'posesión" (interpretación sistemática), de las cuales sí se infiere la influencia del Código Alemán, aunque no necesariamente de lHERlNG2e: El Código Civil Peruano, al igual que el BGB, no alude a la distinción entre posesión y tenencia, sino a la de posesión inmediata y mediata, de típico origen germánico3o. De esto se infiere que nuestro Código otorga protección a todos los tipos de relaciones de hecho con los bienes -excepto el servidor de la posesión: art. 897 C.C.-, independientemente del animus domini. En este caso, el "poder de hecho" se corresponde con la protección jurÍdica más amplia que el sistema jurídico considera posible conceder, y por ello se le llama a todas ellas "posesión". En cambio, en los sistemas inspirados en SAVIGNY existen diversos grados de protección -y desprotección-, por lo que sólo se reserva el término

En el año 1994 un grupo de investigadores de la Universidad de L¡ma propuso modiflcar la definición legal de posesiÓn. Sin embargo, la definición de la posesión conten¡da en el Proyecto no era muy distinta a la actual, y por ello mereció la fundada crítica del profesor español MIQUEL GONZALEZ: 'si califrcamos a la poseslón como el ejercicio de hecho del uso o del disfrute (añículo 27 de la propuesta que modifíca et lr.rto det a¡|ículo 896 del Código Civil peruano) contenidas en el derecho de propiedad y también cons¡deranos que et usufructo es el derecho de usat y d¡sfrutar, no podemos distingui por el ejerclclo de esos poderes una poseslón de otra, no podernos distinguk una poseslón que tienda a Ia adquisición del usufructo de otra que t¡enda a la adquisición de la propiedad. No podríamos decidk si un poseedor que ha usado y disfrutado de una cosa, ha adquiido Ia propíedad o ha adquirido el usufructo": MIOUEL GONZALEZ, José Maria.'Derechos Reales: Comentarios a las propuestas de enmienda". En: WM. Códtgo 26 27 28

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Qvit Peruano. DiezAños, pág 417. Universidad de Lima SACCO y CATERINA. Op. C¡t., pá9. 97. cit. HERNÁNDEZ GlL. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 48.

-

WG. Editor Lima,

1995.

Véase la similitud ex¡stente con la definición del Código Civil ltaliano, que acoge la tesis de SAVIGNY: "EI art, 1140 defineia posesión como un poder sobre /a cosa (corpus) que se man¡fiesta en una activtdad conespond¡ente al eiercicio de la prop¡edad o de otro derecho real, acompañada det animus rem sibi habendi". GAZON|, Francesco. Manuale di dirifto privafto, pá9. 211. Recuérdese que dicho autor trabajaba con las fuentes romanas, y para él s¡ exist¡a tenencia en los casos en que la ley -por razones utilitarras- cons¡ntiere en degradar la relación posesoria; e incluso de lege ferenda consideraba que la tenencia en "¡nterés aieno", esto es, la que el tenedor realiza exclusivamente para interés de otro (por ejemplo: depositario, mandatario) no deberia contar con tutela posesor¡a. En contraposición a la tenencia en "¡nterés ajeno', se encontraba la tenencia "con interés propio'l en donde el tenedor reconocía el derecho superior del poseedor, pero aun asi obtenia utilidad propia con la detentación del bien. Es el caso del arrendatario o comodatario. En consecuencia, NO ES CoRRECTO decir que el Código Civil Peruano "sigue a lhering", por cuanto existen sustanciales diferencias entre una y otra postura (como los casos antes vistos). Más correcto es decir que en mater¡a posesoria

"et Código Cívit Peruano sigue el modelo del BGB, a su vez inspirado en lhering, pero no igual a la doctrina de éste". SACCo y CATERINA. Op. Cit., pá9. 90.

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Gu¡¡rHEc HEnuÁ¡i GoNznles BennóN

'posesón" a aquellos tipos de relaciones de hecho que tienen la mayor protección; las otras serán "tenencia'a1 .

En resumen de lo expuesto, podemos señalar las siguientes notas distintivas de nuestra regulación sobre la posesión:

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-

El art. 896 C.C. contiene una definición inspirada en SAVIGNY y no en IHERING; prueba de ello es que se rechazó el texto del BGB y se prefirió el híbrido concepto del Código Civil del Brasil de '1916 (actualmente derogado)32. De la interpretación de los otros preceptos referidos a la materia posesoria -excepto el ya citado art. 896 C.C. -, se entiende que nuestro Código se ha inspirado en el BGB, por cuanto no se contiene la clásica distinción enlre "tenencia" y "posesión", y mas bien se reconoce la clasificación entre posesión mediata e inmediata; además, se otorga la protección posesoria a todos los que cuentan con un poder de hecho sobre el bien, excepto al servidor de la posesión (art. 897 C.C.). ¿Cómo entender la contradicción entre un articulo (896 C.C.) y el resto de las normas?

Solamente cabe la interpretación sistemática y, por lo tanto, debe suponerse que la influencia prevaleciente es la del BGB, y no la doctrina de SAVIGNY. El art. 896 C.C. debe entenderse dentro de este contexto. Además, ésta es la explícita opinión del legislador de 1936 y 1984 (interpretación histórica), así como de la doctrina de nues-

-

tros Tribunales33. Es correcto sostener que el C.C. Peruano está influenciado por el BGB, el cual a su vez se inspira en IHERING, pero del que mantiene importantes diferencias; por ende, es erróneo postular desaprensivamente que 'huesfro Código sigue Ia doctrina de IHERING', lo que olvida las divergencias existentes con este autor, y que han sido detalladas a lo largo de este apartado.

3) LA POSESTÓN Y LA PROP¡EDAD SON TNSTITUTOS AUTÓNOMOS El Derecho regula los conflictos que conciernen al goce, disfrute, utilización y atribución

de los bienes. En este caso el Derecho escoge a una persona, y a tal fin dispone que las otras se abstengan de cualquier interferencia sobre el bien, poniendo en favor del escogido algunos remedios ("acciones") destinados a hacer efectivo este deber de abstención mediante una reacción contra la interferencia lesiva, o mediante la remoción de los obstáculos que impedirían esta reacción, La técnica jurídica en el ámbito de los bienes está siempre fundada sobre el poder de prevenir o hacer cesar las interferencias del sujeto extraño. Pero, ¿cómo identificar al sujeto favorito? La individualización puede seguir dos criterios. El primero, toma en cuenta la relación de hecho entre la persona y el bien (¡tengo el bien en mi poder!). En esta lógica, la relación de hecho (posesión) es lo único relevante durante el tiempo que dure, y no más. La situación pasada ya no es relevante y cesan los efectos. Un segundo criterio es del todo diverso, la individualización del sujeto favorito pasa por una serie de circunstancias que dan lugar a que

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lbid., pás. 57-58. Esta afirmación nuestra ha sido confirmada por el trabajo de LEÓN, Leysser E/ senfido de la codificación civít, pág.118-119: 'Ia parentela con el texto germano se redujo al orden sislemáfico de la presentación de /os ilbros y a contadís¡mas nornas, leídas, además, con Ia ¡ntermed¡ac¡ón de los codificadores y/¡rlstas brasileños, que habían producido un Código Civil en 1916; y con el aux¡l¡o de una lraducción frcncesa del Código üvil alemán". Por lo menos de nuestra parte, no conocemos sentencias que citen o hagan referencia a la doctrina posesoria de SAVIGNY

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DenEcros Re¡res

éste cuente con un título solemnes (¡soy propietario del bien!). En este caso, el sujeto preferido no está limitado a mantener permanentemente una relación de hecho con el

bien, para eso le basta el tÍtulo; además, éste asigna una protección sin lÍmite de tiempo hasta cuando no intervenga otra circunstancia que ponga fin a la protección3s. El Derecho puede escoger entre el sujeto que tenga una relación de hecho con el bien o el sujeto que cuente con el título solemne. Cualquiera pensaría que estas dos soluciones son antitéticas y contrapuestas entre sí; en cambio, la realidad demuestra que todos los ordenamientos jurídicos nacionales relacionan ambos criterios, dando lugar a soluciones intermedias de variado tipo36. En grandes líneas se puede decir que los remedios posesorios protegen al sujeto que al momento del evento o del conflicto, se encontraba en una determinada relación de hecho con el bien; mientras el derecho real protege al sujeto que está premunido de un título, independientemente de si tiene (o no) alguna relación de hecho con el bien37. De tal dicotomía es posible dar una justificación muy simple: La protección de la posesión es algo parecido a lo que ocurre con la ley de la gravedad en el mundo fÍsico, los bienes deben seguir en posesión (¡en poder de hecho!) de quien los tiene hasta que no se justifique su desplazamiento hacia otra persona3s. Además, no se olvide que la relación de hecho normalmente está destinada a la explotación productiva del bien, en concreto más provechosa que una vacua titularidad. Para este efecto, el ordenamiento jurídico consagra la asignación de los bienes EN DOS PLANOS. En un primer nivel el ordenamiento atribuye los bienes de una manera provisional, y ésta es la misión que cumple la posesión considerada en sí misma, ya que a través de ésta se mantiene el orden de atribución de los bienes tal como se encuentran en un momento dado. Esto se consigue protegiendo al poseedor en un plano provisional, en tanto no sea vencido por el titular de un derecho. En un segundo nivel, el ordenamiento atribuye los bienes de una manera definitiva mediante la propiedad y los demás derechos reales. En este nivel definitivo, el poseedor será vencido por el titular del derecho3s. La contraposición entre ambos planos es clara: la posesión es el ejercicio de hecho sobre un bien (¡lo tengo en mi poder!) -art. 896 C.C.-, mientras la propiedad o cualquier otro derecho real es un poder jurídico reconocido por la ley (¡tengo un títulol) -art. 923 C.C.-. Esta misma postura se sigue por la doctrina italiana4o. Recuérdese que la noción restrictiva de la posesión (SAVIGNY art. 896 C.C.), por la cual ésta es un mero reflejo de la propiedad, puede llevar a una serie de problemas interpretativos de difícil solución. Es el caso de la confusión que se produce entre el poseedor que no usa ni disfruta, cómo aquel que se va de viaje y asegura las puertas

Jb J/

38 ?o

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Esas circunstancias que producen el llamado "títuto solemne" (o más simplemenle "título de propíedad') son de las más variadas. Por mencionar algunas puedo citar las siguientes: a) ¡ocupé un bien que no tenia dueño anterior! (apropiac¡ón) , b) ¡tengo en poder el bien desde hace muchos años! (usucapión), c) ¡compré el bien a su anterior propietario! (contrato). Esa circunstanc¡a será cualquiera (u otras reconocidas por la ley) de las menc¡onadas en la anterior nota a pie de página, y conllevará que el nuevo sujeto favorito cuente con su propio 'fítulo solemne", el cual dejará sin efecto el anterior. Estamos siguiendo la excelente exposición de: SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9 3 ss.

lbid., pá9. 6. D'ORS, Alvaro. Nueva introducción al estudío del derecho, pá9. 103. Editorial Civ¡tas. Madrid, 1999 MlouEL GONáLEZ. 0p. C¡t,, pá9. 413-414. GAZoNl. Op. Cit., pág. 67.

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GurrsrR

HenruÁn GottznrEs BnnRór.i

de su inmueble. De acuerdo a la interpretación literal del art.896 C.C., dicho sujeto no sería poseedor y, por ende, un tercero podría ocupar el bien impunemente. La misma situación se produciría con los depositarios y mandatarios que han recibido un bienal, los cuales no usan ni disfrutan. Por ello, se hace necesario diferenciar los institutos

de la posesión y la propiedad, y no vincularlos.

En el ámbito de todo el ordenamiento jurídico, cada dÍa son más comunes diversas "relaciones de hecho" que no confieren un derecho subjetivo, pero sí producen importan-

tes efectos o consecuencias jurídicas. Así se habla del estado familiar de hecho (concubinato), del administrador de hecho, del matrimonio de hecho, del acreedor de hecho, de la sociedad de hecho (irregular), y dentro de este amplio abanico de figuras deberá encontrarse a la posesión como relación de hecho entre el hombre y los bienes, caracterizada por dar origen a algunos efectos análogos a los del derecho referido, aunque el titular de ese derecho tenga la facultad de hacer cesar esos efectos (parciales) en cualquier momentoa2. El ordenamiento jurídico no puede cerrar los ojos ante la realidad vital, y por eso regula y establece consecuencias jurídicas a estas "relaciones

de hecho". Normalmente, el legislador puesto frente a estas hipótesis fácticas de carácter continuado las equipara parcialmente a la hipótesis en donde sí existe el derecho.

4) LOS VARTOS SENTTDOS DEL TÉRMINO "POSES|ÓN" Antes de afrontar el dilema aquí planteado, es necesario aclarar los varios sentidos jurídicos en que se utiliza normalmente el vocablo "posesión" a fin de evitar posteriores equívocos. En este trabajo nos interesa la posesión per se, como relación de hecho

que le permite a un sujeto controlar el bien

y excluirlo del poder de terceros

(art. 896 C.C.). En este ámbito no se necesita que la posesión venga acompañada por

ningún derecho

o título solemne que la justifique causalmente.

En otros sentidos, en cambio, se habla de la posesión como "contenido de cieftos o como "requisito para la adquisición de derechos reales"a3. En el primero, posesión la es el contenido jurídico y económico de un derecho. Por ejemplo. La propiedad es el podei' de usar, disfrutar y disponer un bien (art. 923), mientras el usufructo es el poder de usar y disfrutar en bien ajeno (art. 999 C.C.); en ambos casos el titular -propietario o usufructuario- tienen "derecho a poseel' con el fin de usar y disfrutar. Justamente, lo que el derecho subjetivo garantiza y tutela es el goce del bien, es decir, la posesión del mismo4. En el segundo caso, la posesión se utiliza como supuesto de hecho determinante para lograr la adquisición de los derechos reales. Por ejemplo: La transferencia de la propiedad de bienes muebles opera en el momento de la tradición, esto es, con el traspaso posesorio (art. 947); además, la posesión continuada por un determinado número de años conlleva la consumación de la usucapión, que es uno de los modos adquisitivos de la propiedad (art. 950, 951 C.C.). derechos"

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43

M

Véase el apartado anterior SACCO y CATERINA op. Cit,, pá9. 39. ¡en¡lÁtlofZ GlL, Op. Cit., Tomo ll, páE. 20-21. SACOo y CATERINA. Op, Cit., pá9. 8.

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Drnpc¡os Renres

s) NATURALEZA JURíD|CA DE LA POSESIÓN: ¿HECHO O DERECHO? La posesión, como exclusivo poder de hecho (o control autónomo) que tiene

el

sujeto sobre un bien, no requiere contar con algún derecho que lo sustente45, pero ello no impide que produzca importantes consecuencias jurídicasao. En virtud de esta situación -en apariencia antitética- es que la doctrina se ha dividido en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de la posesión: ¿es un hecho o un derecho? SAVIGNY consideró que la posesión es un 'hecho", por cuanto se basa en circunstancias puramente materiales, aunque su carácter productor de consecuencias jurídicas le hace ser un "hecho jurídico", el cual se protege sin consideración a que exista un derecho subjetivo. En cambio, IHERING sostuvo que la posesión era un "derecho", partiendo de la idea de que éste es un interés jurídicamente protegido. En consecuencia, la posesión sería un derecho porque reúne las características de éste (señorío de la voluntad reconocido por la ley ó como un interés protegido por ella), constituyendo una relación tutelada por el ordenamiento jurídico, incluso en contra el propietario del bien47. No se puede negar que actualmente la tesis de IHERING goza del favor mayoritario de la doctrinaas; en tal sentido se dice que:

"la posesión es un derecho real pertecb, autónomo e independiente. El poseedor es protegido porque es titular de un derecho, como cualquier otro titular. Nada de apariencia, sino rigurosa realidad. No hay engaño, no hay apariencia de realidad. No es que e/ poseedor aparente otra cosa (por ej. propietario, usufructuario, arrendatario, etc.), sino que exhibe un poder propio inherente a Ia titularidad de su derecho. Que es claudicante el derecho de posesión. Claro; como cualquier otro. Todo derecho se apoya en un título ocausaoriginadoradeaqué|. Si sedemuestraque esacausa noexistióoquehadesaparecido, el derecho no habrá llegado a nacer o se habrá extinguido, pero eso sucede con cualquier otro derecho subjetivo"ae.

No obstante lo expuesto, por nuestra parte consideramos erróneo tipificar la posesión como un derecho, y no cómo lo que es en realidad, un "hecho" con importantes consecuencias jurídicas. Nuestra línea argumentativa se basa en las siguientes cuestiones:

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46 ¿z 48

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El "derecho de poseer" NO significa que se 'posea'i esto es, que se tenga control efectivo sobre el bien. Asi sucede con el propietario que ha sufrido un robo, o con el propietario a quien no se le entrega el bien por renuencia del actual poseedor. En doctrina se habla del lus possesslonis como posesión o contacto fisico con el bien; en cambio, se denomina lus possldendi a quien tiene "derecho a la posesión", es decir, a reclamarla, pero que no la tiene actualmente: LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. E/ementos de derecho

civll, Tomo lll-10: Posesión y Propiedad', pá9.33. José Maria Bosch Editor. Barcelona,1999. Todo poseedor t¡ene a su favor los mecanismos de tutela posesoria (arts. 920, 921 C.C.) y el reembolso de las mejoras (art. 917 C.C.). cit. oirz PIcAZo. op. cit., Tomo lll, pág. 555. Sin embargo, en el Derecho romano se consideraba que la posesión era un'hecho", por lo menos ése es la postura prevalec¡ente de los romanistas (SERAFINI, SOHM, MITTEIS, WENGER, KASER, IGLESIAS): FUENTESECA, Cristina. la posesión mediata e inmediata, pá9. 13. Las diferencias entre la propiedad (derecho) y la posesión (hecho) están bien claras en el siguiente fragmento: "Dice POMPONIO, ¿habiéndose sumerg¡do por naufragio unas piedras en el Tíber, y hab¡endo sido extraidas retengo el dominio, y no creo que la poseslón" (D. 41.2.13,pr). BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctr¡na de la apaienc¡a jurídica, pá9.60. Editorial Dyk¡nson. Madrid, 1999. También son populares las doctrinas ecléct¡cas como la de MESSINEO, Francesco (Manual de derecho civil y comercral, Tomo lll, pá9. 206-207. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires, 1979): "ia antigua disputa (que no tiene razón de sel de s¡ la poseslón es un hecho o un derecho subjetivo, se resuelve obse\ando que la misma nace como rclac¡ón de hecho (aprehensión, o entrega, o uso); pero, apenas nacida, se canvieñe en relación de derecho (aunque sea tendencialmente temporal), en cuanto es ¡nmedíatamente productora de efectos juríd¡cos; y fan es así, que al poseedo4 como tal, se lo adm¡te a continuar poseyendo".

135

Gurur¡ER Henr.rÁru Goruznles BnnnóN

a) Si la sola posesión per se es un derecho subjetivo, ello quiere decir que un poseedor

legítimo tiene Dos DERECHoS: El primero, producto de su título posesorio (que le da legitimidad), como es el caso del derecho del arrendatario, del usufructuario o del comodatario. El segundo derecho sería producto del solo hecho de poseer. Demás

está decir que esta afirmación encubre una inconsecuencia lógica evidente: La posesión legítima del arrendatario, o incluso la del propietario, es una sola, producto del título posesorio con que se cuenta. b) Si la sola posesión per se es un derecho subjetivo, resulta absurdo que todos los ordenamientos jurídicos hablen de la'posesión ilegítima'5o. De acuerdo a la tesis criticada, si el ladrón o el usurpador tienen un derecho subjetivo de posesión, pues ya tienen a su favor un DERECHO PERFECTo; y siendo ello así ¿porqué se les llama poseedores ilegítimos? Para dicha tesis, el ladrón o el usurpador serían 'poseedores Iegítimos", por cuanto la posesión es por sí misma un "derecho", salvo si se llegase a reconocer otra inconsecuencia lógica: el usurpador es un poseedor legítimo de facto, e ilegítimo de derecho. c) La sola posesión sería un curioso derecho subjetivo, por cuanto sólo se mantendría cuando el titular se encontrase en contacto con el bien; en caso contrario, se extln-

guiría el derecho y, al mismo tiempo, se perdería la facticidad. Esta confusión de planos nos lleva directamente al convencimiento de que la posesión es un 'hecho,,, que nace y se extingue como tal; lo cual no le priva de ser de un hecho jurídico, es

decir, productor de consecuencias jurídicassl . d) La protección posesoria se otorga exclusivamente a favor de la persona que se halla en relación fáctica con el bien, sin importar la titularidad jurídica -esté o no inscrita; por tanto, esta situación de hecho no puede ingresar al Registro por ser cambiante y provisionals2. Por tanto, y siguiendo la línea aqui trazada, la sola posesión es un "hecho", cuyo acceso al Registro inmobiliario se encuentra negado. La posesión, al ser un poder de hecho sobre las cosas o un señorío meramente fáctico, corre por cuerda separada con respecto al Registro, ya que en éste ingresan los derechos amparados

en un tÍtulo. La posesión sólo aparecerá en el Registro como una consecuencia del título de dominio o del derecho real que se inscriba; pero nunca se inscribirá una posesión "en el vacío", es decir, sin título, meramente fáctica y provisionals3. El Código Civi excluye terminamente la posesión del Registro inmobiliario (art.. 2021)54.

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Art. 906 C.C. El no-titular sólo cuenta con factum possessionls, no tiene lus. Al hablarse de ,/a posesión como un derecho" se confunde el "derecho" con la "tutela iurídica del hecho". En ese caso también el ladrón tendria '(lerecho". En realidad, ese hipotético derecho no es más

que un poder de hecho tutelado dentro de ciertos límites por la ley: BARBERO, Domenico. S¡sferna de derecho privado,famo pá9. 380. Ediciones Juridicas Europa - América. Buenos Aires, 1967. En resumen, ¡a tutela al poder de hecho no lo convierte en un '?erecho'l

l,

ROCA TRíAS. Encarna. "Las relaciones entre la posesión y el Registro de Ia Prop¡edad". EN: Revlsfa Crítica de Derecho lnmob¡t¡a1o, No. 530, pá9. '11.

lbid., pá9.

12.

La sola posesión, como relación fáctica, vive al margen del Registro. Sin embargo, existen algunos puntos de contacto entre ambas instituciones, como ocurre cuando Ia posesión deviene en titular¡dad a través de la usucapión. La Exposición de Motivos Oflcial del Código señala sobre el particular: "el derecho de posesón (síc) no requiere del registro para arroiar publicidad. La publicidad del derecho de posesón se encuentra en el ejercicio nismo de /os hechos propios de /a poseslón. Consecuencia de ello es que a n¡ngún poseedor se le va a ocurrir defender su derccho de posesón s¡ se encuentra inscr¡to, n¡ tampoco le está privado defenderlo porque no se encuentre ¡nscrito, n¡ pensar que ante la falta de inscripción su defensa ya a se¡ ¡nfrucluosa. Por otro lado, un juez no debe amparar una acc¡ón posesor¡a por sólo el hecho de estar ¡nscr¡ta y no deberá desest¡marla por falta de inscripción. Ante todo esto, pareciera que no exíste razón alguna para la inscripción de ia poseslón, por cuanto no va a significar ninguna mejora a este derecho, ni le va a otorgar una pubticidad que de por sí tiene. Por otro lado, la inscripción de una posesión só/o nos puede indicar que, en el monento en que se practtcó, el favorecido con la inscr¡pc¡ón se encontraba poseyendo. Sucede srn embargo, que eso lo puede probat el poseedor por cualquiera de /os medlos que el derecho permite; y eslos rflbmos ned¡os le van a permitir proba¡ cas¡ con toda seguridad, que su posesón es más ant¡gua que Ia ¡nscirr;¡ón de ia posesron

136

Denecnos RenlEs

En defensa de la solución legal, puede señalarse los graves problemas que se generarían de tener acceso la posesión en el Registro, o de permitirse que una finca sea inmatriculada en virtud de la posesiónss. Por las razones antes expuestas, por ejemplo, el Código Civil Alemán no incluye a la posesión entre los derechos reales considerados en sentido técnico; y por ello, el Registro inmobiliario no le es accesible, siendo que la posesión de un "no-propietario" no constituye gravamen sobre el bien, ni la transmisión de la posesión implica "disposición" sobre éste56.

Sin embargo, en el caso de nuestro Código la "posesión" está incluida dentro de

la

Sección Tercera denominada'. "Derechos reales principales". Por tanto, una interpretación sistemática (por ubicación de las normas) podría llevar a la conclusión apresurada de que, efectivamente, la posesión sí es un "derecho real". Sobre este tema es necesario tener ciertas precauciones: En primer lugar, la sola ubicación de un instituto jurídico no puede ser tomado como elemento decisivo para determinar su naturaleza, máxime cuando la definición legal del art. 896 C.C. habla de la posesión como un "ejercicio de hecho", sin considerarlo textualmente como un derechosT. En segundo lugar, la posesión es un poder de hecho que se ejerce sobre los bienes, mientras que los derechos reales son también poderes sobre bienes, aunque formalmente reconocidos por la ley y como tal tutelados. Esta cuestión otorga cierta sinonimia a la posesión con respecto a los derechos reales y, por ello, no causa extrañeza la ubicación de aquella dentro de la sección referida a éstos. En consecuencia, una interpretación meramente sistemática (por ubicación de las normas) no resulta suficiente para zanjar la cuestión. Por nuestra parte, ya hemos sustentado nuestra adherencia a catalogar la posesión como un "hecho jurídico". Por último, debe tenerse en cuenta que esta discusión no es meramente teórica. Por ejemplo: en algunas oportunidades se han planteado acciones de amparo en "protección

del derecho de posesón". El tema ha suscitado algún debate, pues la posesión

no

aparece consignado como un "derecho" protegido por la Constitucións8, aun cuando se haya opinado que la posesión, como "contenido del derecho de propiedad", debe ser

-

Libro de Registras m¡sma ...': CoMlSlÓN REVISORA DEL CÓDIGO ClVlL. Exposlclón de Motivos Of¡c¡al del Código Civil de 1984 Públlcos, pá9.2'1. Separata especial publicada en el dlario oflcial el dia 19 de noviembre de 1990. 'Doctrínalmente ha de sosfenerse la negativa, y ello s¡mplemente por la razón de que (...) /a posesión es un hecho, y el Registra de la Propiedad es una institución de publicidad de /os acfos y negocios jurídicos relallvos a derechos, y prec¡samente a derechos de carácter real inmobiliario. Ertranegistralmente poderosas rczones ¡nponen al legislador atribuir ciefta bel¡geranc¡a juríd¡ca a los eslados posesonos, pero eslas razones no oblígan a dar entrada a la posesión en e/ Reglsfro. La coex¡stenc¡a de un doble tipo de inmatriculaciones regisfra/es, en prop¡edad y en posesión, no fiene conslsfencia. Si un propietario carece de titulo adquisitivo de su derecho, arbitrese un med¡o de suplirlo, pero siempre a base de acreditar una titularidad dominical o en propiedad. Sólo han de

permitirse las inmatriculaciones e lnscripclones del dom¡nio o derechos rcales, pero nunca de /a poseslón. A ésta, con la protecc¡ón del derecho c¡v¡l Ie basta. Este cr¡terio contrano a Ia inscripción de la posesión ha s¡do consagrcdo por la Ley Hipotecaria vigente, Io que representa un ¡mpoftante cambío respecto de la leg¡slación anteriot, en la cual la posesión era francamente admis¡ble en el Reglsfro': ROCA SASTRE, Ramón Maria. Derecho H¡potecaio, Tomo l, pá9. 613. Bosch Casa Ed¡torial. Barcelona, 1954. WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas'. EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civ¡|, Tomo lll-1o, pá9. 32. Bosch Casa

Editorial. Barcelona,. 1971.

57 58

La sola posesión genera una situación provisional que no puede ser opuesta a la propiedad o a los otros derechos reales, El poseedor es protegido contra las intervenciones ajenas, pero sólo provisionalmente. Éste parece ser el argumento favorito de los autores nacionales que consideran ERRÓNEAMENTE que la posesión es un "derecho". Por ejemplo: MEJOMDA CHAUCA, Martín.'Comentario al art. 897'. EN: W. Código Civil Comentado, Tomo V, pá9. 79. La siguiente cita jurisprudencial es una raflo decidendi pues sirvió como fundamento esencial para que el Tribunal declare improcedente una acción de amparo instada en defensa del "derecho de posesión": "... en lo que respecta al derecho de posesión, dado

el mismo es uno de naturaleza real contenido en la legíslación infraconstitucional, no corresponde a este Colegiado evaluar st ese derecho es ejercido válidamente por el demandante...'i Sentencia del Tribunal Const¡tucional del 09 de septiembre del 2002, expedida en el Expediente No. 1398-2001-AA/TC, y publicada en el diar¡o oficial el 18-3-03. Más fácilmente deb¡ó dec¡rse que la posesión NO ES UN DERECHO, s¡no un hecho tutelado dentro de ciertos limltes por la legislación c¡vil. que

137

Gu¡rrren Hen¡rÁru Gorz¡res Bnnnóru

tutelada como si fuese ésta. En nuestra opinión, sin embargo, la cuestión debe resolverse en sentido negativo, pues para ello basta recordar la naturaleza jurídica de la posesión. En efecto, si ésta es un 'hecho" conforme lo hemos sostenido aquí, no caben dudas de que la acción de amparo es absolutamente inviable para tutelar un factum, cuya protección está reservada exclusivamente a los remedios ordinarios establecidos en la legislación civil.

6) LA TUTELA

POSESORTA

6.1) CONCEPTO Los derechos reales son un conjunto ("haz") de facultades que tutelan la atribución

o pertenencia sobre los bienes. Mediante su normativa se establece la esfera jurídica de los sujetos en relación con los bienes. Ahora bien, esta atribución se realiza en DOS PLANOS O NIVELES. En un primer nivelel ordenamiento atribuye los bienes en forma

provisional, esto es, manteniendo el orden de atribución tal como se encuentran en un momento dado. Ésta es la importante misión delegada a la posesión en sí misma considerada. En el plano provisional nos encontramos ante una fotografía de la situación, sin importarnos de momento la razón por la que el poseedor ha llegado a ella; basta simplemente que el sujeto controle un bien con independencia y no sometido a instrucciones de otro. El poseedor debe contar con la posibilidad de acceder al bien en cualquier momento a través de un acto voluntario, y al mismo tiempo debe estar en la capacidad de excluir a los extraños de su control. La posesión cumple la función de atribuir los bienes en forma interina, de tal suerte que el poseedor será tutelado provisionalmente por su sola condición de tal. A estos efectos la posesión no necesita ser caracterizada como "manifestación de la propiedad"; basta la situación de control independiente. Es suficiente que el sujeto ostente un poder fáctico sobre el bien, para que en su calidad de poseedor merezca protecciónse. En un segundo plano, el ordenamiento jurídico asigna los bienes en forma definitiva, a través de la propiedad y de los demás derechos reales reconocidos por la ley. En este nivel definitivo, el poseedor será vencido por el titular del derecho. La contraposición entre ambos planos es clara:

la posesión es el ejercicio de hecho sobre un bien (¡lo tengo en mi poder!) -art.896 C.C.-, mientras la propiedad o cualquier otro derecho real es un poder jurÍdico reconocido por la ley (¡tengo un título!) -art. 923 C.C.-. La tutela provisional de la posesión no se hace como si ésta fuese un "ius" (derecho subjetivo), sino como lo que es: un "factum", es decir, un hecho cierto y visible, el cual es objeto de protección interinal en tanto se trata de una sltuación cierta y comprobable

en forma inmediata60. En cambio, la tutela de cualquier "ius" exige acreditar

una

relación no-visible (ideal), esto es, una "titularidad jurídica" existente sólo en el mundo de la abstracción de los derechos subjetivos. Por ello, la protección del "ius" sólo opera en un plano definitivo, en el que se haya planteado la controversia ante el juez, y ante éste se demuestre la existencia del derecho superior a la sola posesión. Un elemental buen sentido exige que antes de consentir en una modificación de lo que "es" (posesión), se debe previamente demostrar lo que "debe ser" (derecho). La posesión no se

Estamos s¡guiendo la clarificadora exposición de MIQUEL COruZnleZ. Op. Cit., pág. 413-414. En este punto vale la pena resaltar que las definiciones de posesión como 'manifestación de la propiedad" (art, 896 C.C.) son reductivas para los fines de la posesión, en tanto restr¡ngen el ámbito de la tutela posesoria. La tutela posesoria cuenta con una serie de lnstrumentos de protección (temedios") al "factum possessionis": arts. 920 y 921 C.C,

138

DrnrcHos Reeles

tutela por ser un derecho, que no lo es; sino porque comprobado el hecho posesorio, no es el poseedor quien debe dar razón de su derecho, sino aquel que manifiesta lo contrario, esto es, quien afirma que la posesión se realiza sin derecho o que tiene un mejor derecho a poseeÉ1.

En la doctrina alemana, OERTMANN sostiene que la tutela posesoria protege el estado de hecho como tal, incluso en oposición al derecho; por tanto, no se protege a la posesión como apariencia de derecho, sino por sí misma, como representación del orden social de hecho, que no puede ser perturbado por el arbitrio privado62. De esta manera queda sentado que la posesión no se protege por ser apariencia (de propiedad), pues las situaciones derivadas de la apariencia sólo benefician a los terceros que confiaron en ella, pero jamás benefician al mismo sujeto que creó la apariencia -en este caso, el poseedor-, pues evidentemente éste conoce la realidad63. En tal sentido, la tesis de IHERING está ampliamente superada.

6.2) FUNDAMENTOS DE LA TUTELA POSESORTA IHERING inicia su obra preguntándose lo siguiente: "¿Por qué se protege la posesión? Nadie formula tal pregunta para la propiedad?. ¿Por qué, pues, se agita respecto de la posesión?. Porque la protección dispensada a /a posesón tiene a primera vista algo de extraño y contradictorio. En efecto, la protección de Ia posesión implica además la protección de los bandidos y ladrones: ahora bien, ¿cómo el derecho que condena el bandidaje y el robo puede reconocer y proteger sus frufos en las personas de sus aufores? ¿No es eso aprobar y soslener con una mano lo que con la otra se rechaza y persigue?. Cuando una institución existe después de sig/os, ningún hombrre dotado de juicio imparcial puede susfraerse a la convicción de que debe estar fundada en motivos imperiosos, y de hecho, la necesidad de la protección posesoria no ha sido nunca puesta seriamente en duda. Pero se está muy lejos de haber llegado a un acuerdo unánime respecto de sus motivos'64.

Siguiendo la clásica distinción del mismo IHERING, las teorías que buscan explicar la tutela posesoria son de dos tipos: RELATIVAS, por cuanto la protección dispensada por la ley no tiene su fundamento en la posesión misma; y ABSOLUTAS, en cuanto

la posesión es protegida por sí

misma65.

Las teorías relativas más importantes son las siguientes:

61

ó¿ 63 o4 65 bb

La posesión se tutela con el fin de impedir la violencia, por lo que la perturbación posesoria es un acto ilícito contra el poseedor (SAVIGNY66).

BARBERo. Op. Cit., Tomo I, pá9. 380-381. Cit. MIQUEL GONZALEZ, José María. La posesón de bienes nuebles, pág. 454. lbid., pá9. 452453. IHERING, Rudolf von, "El fundamento de la protección posesoria". EN: La posesión, pá9. 29. lbid., pá9. 32-34. Textualmente SAVIGNY dice: "No consflfuyendo por sí /a posesón un derecho, la peñurbación de Ia misma no es en rigor un acto contrario al derecho: no puede llegar a ser/o, ¡nás que si a Ia vez se viola /a poseslón y un derecho cualqu¡erc. Ahora bien: eso es /o que ocune cuando la peñurbación producida en ia poseslón es e/ resu/tado de la violencia: en efecto, siendo toda violencia

139

GururseR HenruÁ¡r Gor.¡znres B¡nRó¡.r

-

La posesión se tutela como complemento necesario a la protección de propiedad

(l

Por su parte, las teorías absolutas más importantes son las

-

la

HERI NG6?). siguientesoE:

La posesión es tutelada por ser una voluntad en su encarnación real (PUCHTA). La posesión sirve a la satisfacción de las necesidades humanas por medio del control de los bienes, y en consecuencia, se tutela la posesión con el fin de conservar el estado de hecho de las cosas (STAHL). La posesión no se inventó para ser baluarte de la propiedad, pues fue anterior a ella. La posesión es tutelada para defender los intereses económicos de cuantos disfrutan de una apropiación reputada suficiente, sin tener para nada en cuenta la propiedad (SALEILLESfT.

En nuestra opinión, todas las teorías mencionadas tienen algo de verdad, pero obviamente algunas están más cerca que otras de ese objetivo. En el caso de la tesis de SAVIGNI debe compartirse su perspectiva referida a que el ordenamiento jurídico no puede tolerar actos de violencia, aun cuando éstos provengan del titular del derecho, o incluso del propietario. sin embargo, SAVIGNY capta una "parte" del problema, pero no el "todo". Así pues, si la protección posesoria sólo se justificaría por la interdicción de la violencia, entonces bastaria la tutela penal como medio idóneo para reprimir las conductas ilícitas, y restituir las cosas al estado anterior de la violación. En tal sentido, nos parece que la tutela posesoria se halla comprendida dentro del ámbito general de prohibición a los actos de violenciaTo, pero este fundamento no abarca, ni explica en su totalidad, el instituto de la posesión. ¡niusta, contra esta injusticia es contra /a gue se dirige el interdicto -Los interdlcfos posesodos suponen un acto que, por su misma forma, es ¡niusto-. El poseedor tiene derecho a exigir que nadie Ie perfurbe v¡olentamente. No hay ahí viotación de un derecho subslsfenfe por sí, fuera de la persana, slno un esfado de ésta que se encuentra modificado perjudicándola; y si se quiere reparar

completamente, y en todas sus consecuenclas, la injust¡c¡a resultante del acto de violencia de que la persona ha s¡do vict¡ma, es rndtspensab/e restablecer o proteger el estado de hecho contra el cual la violencia se hubiere d¡rigido': Cil. lbid., pág. 37-38. IHERING deflende su tes¡s de la siguiente manera: 'lla protecc¡ón posesorla ha sido, según esto, introducida teniendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder esta proteccíón al propietario srn que /os no prop¡etarios se aprovechen de elta at mismo tiempo. Y en efecto; si Ia prueba realmente necesaria de la propiedad se limita a la denostración de su exterioridad, esta facilidad resulta en pro de todo individuo que esté en s¡tuac¡ón de prevalerse personalmente de tal elemento. La poseslón adqu¡erc de esta manera frente a Ia prop¡edad una independencía tal, que no si¡ve só/o y exclusivamente a la propiedad, s¡no que puede tanbién volverse contra ella. (...) Hay un paralelismo que salta a la vista entre la posesión y ios títulos at portador Estos deben su introducción

al mismo motivo de simplificar y de facilitar la prueba que es, en ni sentir, la prímera base de la protección poseson,a. La prueba de gue se es acreeclor, está en la s¡nple presentación del tituto. Pero pot esto mismo, precisamente, esa ventaja favorece to mismo al ladrón y al band¡do que al verdadero propietario. Aquí también una institución creada en interés del verdadero derecho habiente, puede volverse contra é1, porque permtte al que no tiene el derecho de realizar a su cosfa sus propósifo s. Pero nadie pensará fundar sobre esla circunstancia Ia opinión de que el f¡n de los lífulos sea facilitar a tos ladrones la obtenc¡ón de laies yalores. Todos verán

68 69 70

aquí la dist¡nc¡ón que es necesarlo establecer /as consecuenclas de una institución que él 'no ha quendo', pero que 'no se puede evitar' (...)': lbid., pá9. 92-93. lbid., pá9. 34.

el

legislador 'ha quer¡do',

y

aquellas que

c¡t. M[4|REZ CRUZ. Op, Cit., Tomo l,pág.726. La tesis de SALEILLES, obviamente, no fue conocida por IHERING; pero ello no es óbice para que sea mencionada expresamente por su importancia. "La tutela de la posesión se vincula al principio del respeto del orden const¡fuido lo status guo); el índividuo no puede modificar una situac¡ón juríd¡ca o de hecho; se necesita la providencia del juez, que ordene que se desisfa de la posesión. De ello se srgue que cualquier espec¡e de poseslón goza de la protección de la ley: tanb¡én la poses¡ón del ladrón, o del usurpador, o de quien encuentre la cosa aiena extraviada, o del descubridor de tesaro ajeno, o de quien adquiere la posesión clandest¡na o violentanente (salvo que, en este último caso, sea sorprendido en flagrancia y sea ¡nmediatamente privado de la posesíón). Pero estas consecuencias extremas pierden su repugnancia, sl se conslderan las razones antes expuesfas de conven¡encia, que aconsejan -utilitaris causa- sacrificar al titular del derecho, en benefic¡o del nol¡tular, hasta tanlo que se declare en juicio (llamado pet¡tor¡o) que éste no es titular": MESSINEO. 0p. C¡t., Tomo lll. pá9. 205.

140

DeRec¡os Renres

Con respecto a IHERING, las críticas a su tesis sobre los fundamentos de la protección posesoria sí son insalvables. Recordemos que para IHERING la posesión se tutela como "forma de simplificar la prueba de la propiedad, como posición avanzada de la propiedad". En primer lugar, si la posesión gira en torno a la propiedad, entonces un mínimo de lógica nos obligaría a sostener que el dominio habría debido originarse históricamente antes que la posesión. Sin embargo, la historia nos muestra todo lo contrario, pues la posesión precedió a la propiedad. Si ello es así: ¿cómo se explica la existencia de una posesión como "puesto de avanzada de la propiedad", cuando en determinado momento histórico no existía aún la propiedad? En segundo lugar, si tenemos como cierto que la posesión sirve para "simplificar la prueba de la propiedad", entonces ¿cómo explicar la tutela posesoria concedida incluso al ladrón y al usurpador si éstos desde el principio no muestran ningún tÍtulo de propiedad?71 . En nuestra opinión, estos dos argumentos son decisivos para descartar la tesis de IHERING sobre la tutela posesoriaT2. Las teorías absolutas (GANS, STAHL, SALEILLES) cuentan con mejores argumen-

tos para explicar la posesión, sin olvidar que ésta es la relación de hecho por excelencia, y su relevancia se encuentra precisamente en ello. El poseedor merece protección porque existe un interés del propietario (obviamente un interés "típico", ya que en cada caso concreto la situación puede ser distinta), y existe también un interés de

la sociedad para que la posesión reciba protección. ¿Cómo se explica esto? Se protege al poseedor porque la protección de éste incentiva la buena y adecuada custodia sobre el bien. En suma, el poseedor es un gestor, un administrador "de hecho", que saldrá castigado, indemne o premiado según la honestidad o diligencia con la cual opera73. En muchos casos será preferible la explotación económica eficien-

te de los bienes (aunque se realice "sin título"), antes que una mera titularidad formal improductiva y sin contenido económico7a. Por otro lado, debe reconocerse que la posesión cumple TAMBIÉN una función básica de protección de la paz social respecto

del control de los bienes. Con la protección posesoria se hace efectiva la prohibición de que cada uno se tome la justicia por su propia mano, y se impone la necesidad que los ciudadanos acudan a los Tribunales para reclamar sus pretensiones sobre los bienes mediante los remedios procesales correspondientesTs. Abundando en este tema, HECK dice que la continuidad de una situación constituye un bien social en sí mismo, con independencia de que tras dicha situación exista o no un derecho subjetivo. El poseedor que carezca de derecho cederá ante el titular o propietario, pero sólo una vez que el litigio haya sido ventilado ante los Tribunales. Todo ataque arbitrario a la continuidad se constituye en daño a un interés vital. Por ende, el ataque a la continuidad debe ser impedido hasta que la existencia de un mejor derecho se

71

72 73

BENEDETTI, Julio César. La poseslón, pá9.26-27. A pesar de que en el Derecho comparado se ha abandonado la tesis de IHERING sobre el fundamento de la protección posesoria, en nuestro país se la sigue admitiendo sin hacerla pasar por el necesario tamiz critico. SACCO y CATERINA. Op. Cit,, pá9. 526-527. Según L0DoVICO BARASSI se debe reconocer que el estado de poses¡ón implica actuación de las energias productivas de una cosa para su goce normal. Por consiguiente, esta actividad es favorablemente considerada por el ordenamiento jurídico en cuanto económicamente es más útil que la vacua titularidad, muchas veces improductiva, productota de daño social y pérdida de riqueza. Por su parte, DUSI considera que la posesión revela la utilización del capital o el consumo de bienes destinado a la satisfacción de necesidades; la gestión posesoria se convierte en el presupuesto esencial del bienestar económico: Cit. VALENCIA ZEA, Arturo. "Derechos Reales". EN: Derecho Civil, Tomo lll, pá9. 203. I/IOUEL GONZALEZ, José t\¡aria. "Derechos reales: comentarios a las propuestas de enmienda". EN: W.p,q. Cód¡go CIv¡l Peruano. Diez Años, Torno l, pá9. 414.

141

Gu¡¡rneR HenNÁru Go¡rz¡les BaRRó¡¡

haga patente ante los órganos judiciales del Estado76. Esta tesis, incluso, ha llegado a ser sostenida por la Corte Costitucional de ltalia77.

7l LOS ELEMENTOS DE LA POSESIÓru.

EI

PODER DE HECHO

7.1) DESCRIPCIÓN DEL PODER DE HECHO El elemento más evidente de la posesión es la relación de hecho sobre un bien, o como lo llama nuestro Código el "ejercicio de hecho" (art. 896 C.C.). Por poder de hecho se entiende usualmente la sujeción del bien a la persona, y el correspondiente señorío hacia el bien. Esta sujeción implica un constituyente material, exteriorizado, llamado por los romanos "possessio corpore", o más brevemente "corpus". La descripción del poder de hecho es dificultosa, y a menudo la doctrina abusa en formulaciones vagas y tautológicas. según una extendida y primera definición, el poder de hecho comportaría un señorío físico sobre el bien. Este punto de vista es demasiado restrictivo, y por eso se ha comenzado a hablar de un señorío económico sobre el bien, valorado según criterios sociales medios. lndicaciones de este tipo, empero, no ayudan mucho, pues transportan el problema del "poder de hecho" a la noción del "señorío" (físico o económico)78.

Antes de SAVIGNY la posesión estaba ligada fundamentalmente a una manifestaciÓn de poder efectivo; por lo que el jurista alemán tuvo el mérito de recordar que la sola posibilidad de entrometerse sin obstáculos sobre el bien debe ser tratada como

el ejercicio del poder efectivo. con SAVIGNY se pasa de la posesión "activa" a la concepción del señorío de hecho como "mera posibilidad". Siguiendo esta línea de análisis, el poder de hecho tiene dos elementos:

a) b)

La injerencia, por lo menos eventual, del sujeto sobre el bien: es el elemento más visible, y domina en el ámbito de los bienes muebles, consumibles, de uso

personal, etc.; La omisión de los terceros: requisito meramente negativo por el que los terceros se abstienen de toda interferencia; este aspecto domina en el caso de los prediosTe.

La injerencia debe ser actual y efectiva en el momento inicial de la posesión (¡se necesita un acto concreto o efectivo de toma de posesión!), pero puede ser exclusivamente potencial o eventual en la fase ulterior (¡una vez tomada la posesión no

76 77

Cit. OieZ P|CMo. Op. Cit., Tomo ilt, pág. 552-553. 'ta posesión es tutelada ¡ncondicionalmente contra despojos vtolentos o c/andesfrnos por pane de terceros, incluso comprendido el propietar¡o o el titular de otro derecho real, que quisiese reapropiarse de

la cosa robada a é1. Ét, en efecto, hab¡endo s¡do despojado, no puede a su vez despojar, s¡no debe obrar en juicio. La explicación de la tutela posesoria hasta a favor del tadrón está en el hecho que la ley quiera sobre todo restablecer el orden social turbado y evitar que allí se pueda hacer justicia por sí mismo (Coñe cos. 25/1992). Restítuida la cosa al poseedor despojado se podrá luego dlscut/i sl ét tiene o no tiene (es el caso del ladñn) un titulo para poseerla o si quien ha despojado sea o no sea titular de un derecho real sobre ia cosa. Por tanto, et ladrón despojado de la cosa venceria en el ju¡c¡o posesorio, sin enbargo sucumbiría en aquel llamado pet¡tor¡l, que se refiere a la existencia det derecho 78

real": GAZONI, pá9. 67. SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 73-74. lbid., pá9. 75-76.

142

Denecnos RenrEs

necesito hacer nada más para mantenerla!)80. Esta cuestión fue apreciada ya en el

Derecho romano8l. Desde el punto de vista de la intensidad, la posesión no puede identificarse con la utilización del bien de acuerdo a su normal destino económico, conforme lo había sostenido erróneamente lHERlNGs2. El poder de hecho implica un control sobre el bien, no requiere un control "cualificado" a través de la explotación del bien según su finalidad económica; eso producirÍa múltiples problemas en la práctica a fin de poder determinar si estamos ante un poseedor o no, de acuerdo con el canon de "utilización económica del bien". Por eso, basta el mero concepto de "control", por el cual un poseedor que levanta muros sobre un terreno (solar), ya se le puede considerar poseedor, aun cuando no aproveche el bien según su destinos3. Esta noción del "control independiente" sobre el bien como nota distintiva de la posesión, ya había sido

advertida por SALEILLES&. Sin embargo, es necesario aclarar que si el poder de hecho se hace derivar del consenso del precedente poseedor (tradición), entonces su estructura será análoga al de la fase no-inicial. Por ejemplo: se considera sujeto del poder de hecho al que recibe las llaves de una casa, aunque no haya entrado en contacto fÍsico con el inmueble, pues quien tiene las llaves cuenta con un poder de hecho consistente en la mera posibilidad de la injerencia. El comprador de la casa es poseedor cuando obtiene las llaves, mientras un ladrón de las llaves no tiene el poder de hecho sobre 80 81

lbid., pá9. 79. El poder de hecho requlere un acto concreto y efectivo en el momento inicial. PAULO lo estableció de esa manera en el conocido fragmento del D.41.2.3.1: "Adqu¡rimos /a poseslón materialnente y por la intención, y no sólo por la intención o sólo naterialmente. Lo que hemos d¡cho de que debemos adquinr /a posesión mater¡al e ¡ntenc¡onalmente no siempre debe entenderse en et sent¡do de que el que quiere poseer un fundo, deba recorrer todas sus parfes, slno que basta entrar en cualquier pañe del mismo, con tal de que esté pensado en querer poseer el fundo entero hasla sus ilmltes'i D'ORS, Alvaro y otros. El D¡gesto de Jusfinrano, Tomo

lll,

82

pá9. 303,

El poder de hecho es meramente potencial en la fase ulterior. Asi lo dljo PoMPONl0, recogido en D.41.2.25.1, "Tamb¡én poseemos pot ned¡ac¡ón de nueslros co/onos e ¡nquilinos, o por nueslros esc/avos; y si se mueren o enloquecen o ceden en arrendam¡ento a otro aquello que ellos no tienen, se entiende que retenenos /a poseslón, sin que haya diferencta entre el colono y el esclavo por /os que podemos retener la poseslón'i lbid,, pá9. 309. "Por exter¡or¡dad de la prop¡edad entiendo el estado nornal externo de la cosa, bajo el cual cunple e/ destino económico de servir

a /os hombres. Esle eslado tona, según Ia divers¡dad de /as cosas, un aspecto exterior diferente; para las unas, se confunde con la detenc¡ón o poseslón fís¡ca de la cosa; para /as otras, no. Clerlas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o

el arquitecto deja en sus obras ios mateñales desflnados a la construcción; pero nadie trafa asl sus objelos preclosos, sus muebles, etcétera, lodo el mundo los encierra en su c¿sa. El mismo estado, que para las primeras cosas es norma¿ aparece para /as segundas anornal, como un estado en el cual la exteriortdad de la propiedad no se man¡f¡esta habitualmente con respecto a esas cosas': IHERING. Op. Cit., pá9. 207. "Es señor de la cosa quel aque conforme a las ¡deas anb¡entes (src), a /as cosfumbres y a ias relaciones socia/es es considerado externamente como la persona de qu¡en depende ia cosa. Se trata de lo que yo llamaría un concepto 'popular' o, sl se qulere, un concepto 'social'. El público es quien flja el señorío de la cosa, ten¡endo en cuenta el estado de /as coslumbres, el medio ambíente, el grado de evolución de la vida socla/'i SALEILLES, René. La poses¡ón de bienes muebles, pá9. 45. 'Easlan dos ejemplos para revelar la linea d¡v¡sor¡a que separa /a posesión de Ia detentac¡ón. Hay patestad de hecho bastante para fundar Ia poses¡ón cuando respecto de la cosa d¡sfruta el detentador de iniciativa personal que le conf¡ere su seño¡lo actual, por l¡mitado y provísional que sea, con tal de que subslsta y tenga un carácter de independencia prop¡a, sean cuales sean el grado y real, otras quedan sin proteccíón ni vigilancia. El labrador deJa sus mleses en pleno campo,

83

84

/os iímites de esta independenc¡a. Hay únícanente detentacíón subordinada cuando el contacto mateial o Ia relación de hecho con la cosa, por razón del vinculo juríd¡co que de aquéllos se desprende, no implica iniciativa personal alguna y, por consiguiente, no se manlfesta, digámoslo asi, más que como forma de ejercicio y medio de realización de la posesíón de otro: el detentador es un ¡nstrumento de poseslón ajena; la detentac¡ón es Ia prolongación y la manifestación pura y simple de /a poseslón de otro. Por el contrario, el poseedor ejercita un señorío personal que encierra dos grados de independencia respecto a otro, bien sea que no esfé al seruício de ningún interés distinto al del titular actual, o bien envuelva, juntamente con el fin personal del que lo ejercita, una función de intermediario y conseruación respecto a otrc, y del señorío que, a consecuencia de la relación jurídica reconoc¡da por el detentador, conserua dtcha otrc persona respecto a Ia cosa misma": lbid., pá9, 57,

143

Gurrnen HennÁ¡¡ Gotznles Bnnao¡l

el inmueble, salvo que éste se precip¡te a abr¡r la puerta y penetrar en el inmuebless. ¿Cuál es la diferencia entre el comprador y el ladrón de las llaves? Muy simple: el consentimiento del anterior poseedor que existe en el primer caso. En este mismo ejemplo, WOLFF considera que la relación de hecho se basa en el "vínculo jurídico", al cual se le suma la conexión física entre la persona y un bien ("las llaves") cuya característica es representar a otro bien ("el inmueble")86. Por nuestra parte agregamos

que el consenso del precedente poseesor -materializado en el simbolismo de la entrega de llaves-, sin control efectivo sobre el bien, pero con potencialidad de controlarlo, hace que el receptor de las llaves se convierta en poseedor. Por tanto, aquí el consenso permite que la posesión se adquiera mediante la simple potencialidad de control, sin necesidad de un acto concreto y material sobre el bien. 7.21 EL PODER DE HECHO ESP|R|TUALIZADO: LA pOSEStÓt¡ meOlRrR

y lR

INMEDIATA

Es muy común que alguien entregue a otro el poder de hecho sobre un bien, con el fin de de que éste lo use o controle temporalmente en mérito de un vínculo jurídico y luego lo devuelva. Durante ese ínterin, ambas partes mantienen la condición de poseedores. El que recibe el bien es el "poseedor inmediato" o "intermediario posesorio", mientras el que espera la devolución es el "poseedor mediato"BT. Puede considerarse como intermediarios de la posesión al usufructuario, al acreedor prendario, al arrendatario, al comodatario, al precarioss, etc. No es intermediario de la posesión el ladrón, ya que en este caso falta "conexión o vínculo jurídico" entre el afectado y el ladrón: éste no deriva su posesión de aqué|. La misma situación se presenta entre el que halló un bien perdido en la vía pública: no existe vínculo alguno entre el que perdió el bien

y el

halladorse.

Como habrá podido advertirse, el elemento clave de la mediación posesoria es la EXISTENCIA DE UNA RELACTÓN JURíD|CA, en ta que haya una pretensión de restitución del bien entregado. Sin embargo, es necesario hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, el término "relaclón jurídica" no debe entenderse en sentido estricto; por ello se admite la posesión mediata aun cuando el negocio sea ineficaz, o incluso inválido, requiriéndose solamente un acuerdo de voluntades recognoscible en el ámbito material; es decir, basta un traspaso posesorio CONSENTIDO, y en el cual las partes reconocen que la posesión tiene como causa el consentimiento de uno de ellos, subsistiendo una pretensión de entrega amparada en una gestión de negocios sin poder o en el enriquecimiento injustoe.. MüHL propuso, justamente, reconocer una relación mediadora posesoria "contractual" y otra "extracontractual"el . Con mayor precisión podría decirse que esta figura requiere solamente un contacto social, o una

relación social; por lo que entrarían dentro del esquema de posesión mediata e

86 87

SACCO y CATERINA. op. Cit., pá9. 84. WOLFF. 0p. Cit., Tomo lll-'10, pá9. 44. Art. 905 C.C.: "Es poseedor inmediato el poseedor temporal en vi¡fud de un título. Corresponde /a posesón mediata a quien confirtó

el 88 Aq

90 91

título".

Nuestra ¡nterpretación del concepto'poseedor precario" (art. 911 C.C,) diflere rad¡calmente de la opinión predominante. Véase el apartado contenido en este mismo Capitulo. HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos Rea/es, pá9. 55. WOLFF. Op. Cil., Tomo lll-'1", pá9. 59. FUENTESECA, Cr¡stina, La posesión mediata e inmediata, pá9. 86-87.

144

DeRecHos Renles

inmediata no sólo las relaciones provenientes de negocios nulos, sino además las relaciones meramente sociales ("pactos de caballeros") o consentidas ("precario"). Lo esencial no es la subsistencia válida de una relación jurídica, sino el modo en que el poseedor inmediato se comporta con relación al poseedor mediato, quien se reserva la capacidad de influir sobre el bien por encima de la voluntad del poseedor inmediato (WILHELM)".

El reconocimiento legal de una posesión mediata se basa en la espiritualización del concepto de poder de hecho; pues aunque existe un fenómeno de mediación entre el poseedor mediato y el bien, esta relación aparece siempre como un poder de hecho actual, y no como la expectativa de un poder futuro. Según WOLFF, la entrega en concepto de arrendamiento, comodato, prenda, etc., no representa una renuncia al poder o señorío, sino una atenuación de éste, y la devolución del bien al poseedor mediato no significa constitución de un nuevo poder, sino confirmación de uno ya existente. Por otro lado, el poder del poseedor inmediato es de carácter "derivado" (deriva de quien le entregó el bien, aunque éste no sea el titular del derechos3) y "limitado" en relación al contenido del derecho superior (un poseedor en concepto de arrendatario no puede ser poseedor "mediato", pues ¿dónde quedaría la obligación de devolución?)s. En el Derecho alemán se discute si los poseedores mediato e inmediato constituyen dos posesiones distintas, cada una con sus peculiaridades; o si se trata de una sola posesión cuyas funciones se dividen entre varios sujetoses. En esta disputa, tal vez sea preferible la tesis contemporizadora de ERNST, quien niega la existencia de una posesión doble, pero admite que ambas partes son poseedoras desde un punto de vista distintos. Aquí el problema se centra en determinar cuál es el contenido de la posesión mediata. Probablemente el camino más simple para explicar este fenómeno se halla en el ejemplo del arrendador (poseedor mediato) y el arrendatario (poseedor inmediato). Aquí se aprecia claramente la división de la posesión en funciones, es decir, el arrendador, pese a no ostentar la tenencia material del bien, sigue desempeñando cierto papel posesorio en cuanto no se desvincula totalmente del bien; por tanto, el poseedor mediato es un auténtico poseedor, pero dentro de un concreto ámbitoe7. Recordando a WOLFF, el poseedor mediato no renuncia al poder o señorío, simplemente éste se atenúa.

93

Cit. lbid., pá9. 87. El art. 905 C.C. define al poseedor inmediato como el poseedor temporal en virtud de un "titulo", m¡entras el art, 825 del Códlgo

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derogado hablaba del poseedor inmediato en virtud de un "derecho". La redacción actual es preferible porque no siempre el poseedor inmediato es legitimo: AVENDAÑ0 VnlOÉ2. Op. Cit., Tomo l, pág. 792. WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 58-59.

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Cit. FUENTESECA. Op. Cit., pás.72-76. Cit. lbid., pá9. 76. lbid., pás. 77. Sobre el particular, CRISTINA FUENTESECA agrega lo sigu¡ente: 'Ent¡endo que la noción de poseedor med¡ato se expl¡ca paft¡endo de la posesión del dueñl. Esta se compone de la posesión ad usucapionem y de la tenenc¡a efect¡va. La posesión que conduce a Ia usucapión se denomina posesión propia. Pero como cabe que el dueño no ostente el poder elecfivo sobre la cosa, este última quizá podría considerarse como una de las tunciones o facuftades que integran la total¡dad de su poseslón. Al desprenderse, por ejemplo, de Ia tenencia efectiva quien la reciba ha de reconocer al dueño o prop¡etar¡o como poseedor propio y, por eso, sólo ostentará el rccíp¡endar¡o una posesión ajena. La posesón se desnenuza en función del ámbito o de la posición que conesponda a cada sujeto, atend¡endo fundamentalmente al contacto tísico con /a cosa': lbid., pá9, 78.

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Gu¡¡r¡en

H en¡rAr.r

Goruznles BnnnóN

La finalidad princ¡pal de esta clasificación es conferir tutela posesoria a las dos partes de la relación, esto es, al poseedor "mediato" y al "inmediato". En el sistema del Derecho romano, muchos de los poseedores inmediatos eran simples "tenedores" (por faltarles "animus domini" según SAVIGNY; o porque la ley degradaba la relación a una simple tenencia por razones utilitarias, según IHERING), desprovistos de la protección posesoriaes. Sin embargo, también en el Derecho romano se admitieron hipótesis de mediadores que tenÍan la condición de poseedores, como el precarista, el secuestratario, el acreedor prendario, el enfiteuta; y a los que SAVIGNY denominó "poseedores derivados". Por tanto, bien puede señalarse que esta clasificación no es una creación del Derecho alemán moderno -específicamente del BGB-, sino una derivación de lo que ya existÍa en el Derecho romanoee, incluso en la etapa clásica representada por GAYO100. Lo antes expuesto no impide reconocer que la terminología precisa corresponde al Código Alemán, por lo cual es necesario realizar un somero análisis de su contenido y antecedentes. En efecto, el primer proyecto del BGB había reconocido Ia tutela posesoria al arrendador y al arrendatario, con lo cual la "tenencia" romana contaba con una protección análoga a la "posesión". En ese estado de cosas, ¿valía la pena mantener una distinción sin mayores efectos prácticos? A juicio del profesor alemán ERNST, esta situación conllevó a que el segundo proyecto decidiera llamar al tenedor como poseedor, en virtud a la protección posesoria a él conferida. Al haberse decidido aceptar distintos grados posesorios sobre un mismo bien, quedó pendiente el nombre de quien no ejercía el poder de hecho sobre el bien, pero que aun así se tipificaba como poseedor. La cuestión fue meramente terminológica, y se le llamó "poseedor mediato'1o1. En consecuencia, es posible sostener que la posesión mediata no constituye una originalidad del Derecho alemán, pues sus antecedentes se ubican ya en el Derecho romano102. Entonces, ¿porqué se introdujo esta clasificación en el BGB? Siguiendo a ERNST, la cuestión fue terminológica: si se decidió otorgar tutela posesoria al tenedor (= "poseedor inmediato"), entonces había que rebautizar al poseedor (= "poseedor mediato"). En cuanto a nuestro Código Civil, muchos de sus artículos hablan simplemente de

la "posesión" o del "poseedor". La pregunta evidente es si el uso de este término genérico engloba tanto a la posesión mediata como a la inmediata. La cuestión no puede resolverse en forma simplemente dogmática, o mediante argumentos tales como "donde la ley no distingue, tampoco puede hacerlo el intérprete". En tal sentido, es necesario evaluar los intereses en juego subyacentes en la norma, y su eventual aplicabilidad a las hipótesis de posesión espiritualizadalo3. También existen casos dudosos como el de la acción reivindicatoria instada por el propietario contra el po-

98 99

HEDEMANN. Op. Cit., pá9. 55-56. FUENTESECA. 0p. Cit,, pág. 53. 100 Léase con atención el siguiente fragmento contenido en G.2.93: "Pero cuando el poseedor de buena fe llega a usucapi el esclavo, como lo hace suyo puede adquinr para sí, por medíación del esclavo todo Io que éste adquiere, por cualquier causa que sea. (...)" (el subrayado es nuestro) : ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Canentar¡os a /as /nsllfuclones de Gayo, pág. 211. 101 Cjt. FUENTESECA, 0p. Cit., pá9. 59. 102 FUENTESECA. Op. Cit., pá9. 81-82.

103 Por ejemplo, en los s¡guientes casos el térm¡no 'posesión' comprende tamb¡én a la

-

"mediata":

El poseedor medjato (en concepto de propietario) puede adquir¡r la propiedad de un bien por usucapión, sin tener control fisico sobre éste, bastándole poseer por mediación de un poseedor inmediato (en concepto de arrendatario); El poseedor de buena fe (puede ser el mediato) hace suyos Ios frutos; El poseedor de buena fe y en concepto de dueño (puede ser el mediato) adquiere la propiedad del bien mueble si es que lo recibe, aunque el enajenante no se: su titular; etc. Esta última hipótesis si ha generado discusión en la dockina.

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DeREcHos Renles

seedor, quedando en la nebulosa si deba accionarse también contra el poseedor mediato. Por último, hay situaciones en donde está excluida la posesión mediata dentro de la hipótesis de la norma. Por ejemplo: las normas sobre hallazgo del bien presuponen que la posesión perdida es la inmediata. No obstante lo expuesto, ¿qué ocurre si la duda persiste? En tal caso, la posesión mediata deberá equipararse a la inmediatale; sin embargo, en las relaciones específicas entre ambas partes predomina mediato105. ¿A qué se debe ello? Simplemente a la que quien más intensa merece detenta el control físico y directo sobre el bien. tutela Un buen ejemplo se da en los casos en que el poseedor mediato lesiona el "factum possessionis" del poseedor inmediato a través del despojo o la inquietación. En esa situación, el poseedor mediato no puede justificar sus acciones por el hecho de ser "poseedor", y aun siéndolo deberá reponer en la situación anterior (o abstenerse de inquietar) al poseedor inmediato.

el poseedor inmediato sobre el

Por último, la posesión mediata es susceptible de varios grados, pudiendo resultar

la siguiente serie: arrendador ("poseedor mediato" de segundo grado) - arrendatario ("poseedor mediato" de primer grado) - subarrendatario ("poseedor inmediato"¡t00. Según WOLFF, puede suceder que la misma persona se halle a la vez en varios grados de la escala posesoria. Si, por ejemplo, el subarrendatario adquiere la finca, se convierte en poseedor mediato en nombre propio (en segundo grado) y sigue siendo poseedor inmediato en nombre ajeno107. El caso propuesto por el autor alemán es bastante discutible, pues resulta dudoso admitir que el propietario de una finca sea "al mismo tiempo" sub-arrendatario.

7.3) CONTACTOS FÍS|COS SOBRE EL BIEN, PERO EXCLUIDOS DEL ÁMBrrO LA POSES¡ÓN

DE

7.3.1) EL SERVTDOR DE LA POSESTÓN De conformidad con el art. 897 C.C.: 'No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas". En este caso, el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho, PERO NO ES POSEEDOR, no le corresponde la tutela posesoria. En buena cuenta, y siguiendo la terminologÍa de IHERING, el servidor de la posesión cuenta con todos los elementos de la relación posesoria, pero ésta ha sido degradada por el ordenamiento jurídico en virtud de razones utilitarias. Por tanto, el servidor de la posesión y el poseedor inmediato coinciden en que ambos detentan físicamente el bien, pero se diferencian en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la posesión inmediata hay cierta autonomía para gozar y disfrutar del bien, eso sí, distinta en cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesión es un detentador sin interés propio, bajo instrucciones y en dependencia social o jurídica del principal1o8.

104 WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 62. toS oiez PlCAzO, Op. cit., Tomo lll, pág. 56s, 106 WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 60.

107 lbidem. '108 FUENTESECA. Op. Cit., pág. 109.

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Gu¡¡rnen

Henr.rÁ¡.¡ Goruz¡LEs BARRóN

El servidor de la posesión es un dependiente, un subordinado, que actúa en nombre del auténtico poseedor, o que recibe órdenes de éste. En esta figura se encuadran los empleados de una empresa con respecto a los bienes recibidos para llevar a cabo su labor, el obrero de construcción civil con relación al predio donde trabaja y a las herramientas puestas a su disposición, la empleada doméstica respecto a los útiles de casa, el soldado en cuanto a las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos el verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero no todas las hipótesis son tan claras, como ocurre en el caso del constructor que realiza una obra por encargo (arl. 1771 C.C.). De una interpretación literal del art. 897 C.C., el constructor no podría encuadrarse dentro de la figura del servidor de la posesión, pues éste exige la "dependencia" como requisito primario para entrar en el supuesto de la norma10e. En el Código CivilAlemán (par. 855), fuente de inspiración de esta figura, no se hace mención a la palabra "dependencia", sino más bien al que "ejercita por otro el señorío de hecho" o que se encuentra "en relación semejants"rto. En esta definición entra el constructor (independiente) respecto de los materiales proporcionados, lo cual parece ser más cercano a la realidad del tráfico, en cuanto difÍcilmente puede tipificarse como "relación posesoria" la vinculación existente entre una persona que recibe instrucciones de otra, y en donde los bienes han sido recibidos exclusivamente para cumplir las instrucciones del comitente, quien parece ser el poseedor exclusivo. Nuestro Código, lamentablemente, se ha dejado influenciar por la traducción alemana del término Besitzdiener, el cual literalmente significa "servidor en la posesión"; sin embargo, las traducciones literales no siempre llegan a captar el real contenido de los vocablos jurídicos. para la concepción de nuestro legislado¡ un "servidor" sólo puede ser un trabajador dependiente, y en consecuencia, esa visión restrictiva es la que se ha consagrado en el art. 897. Sin embargo, sería conveniente interpretar en forma extensiva esta norma, de acuerdo a las realidades del tráfico. Por lo demás, así lo aconseja la génesis histórica del precepto, pues el Besitzdiener (literalmente = servidor de la posesión) fue concebido en un Código promulgado en'l 896, cuando ni siquiera existía el Derecho del Trabajo, por lo que mal puede entenderse el término "servidor" en clave o sentido laboralista.

109 MM|REZ CRUZ. 0p. Cit,, Tomo l, pág.

481. '1'10 La amplitud del concepto del BGB hace que en ese pais se considere 'servidor de la posesión" al niño con respecto a Ios juguetes que le haya dado su propio padre (WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9.48), ¿Puede considerarse que en este caso existe una relación

de dependencia? Si, siempre que consideremos incluido denko det término 'dependencia" no sólo la de origen laboral, sino también la fam¡liar El art. 1168 del Código Civil italiano reconoce la figura del "tenedor por razones de servicio u hospitalidad', el cual no goza de ningún tipo de protección posesoria. Según la doctrina más autorizada, hay razón de servicio cuando el detentador desarrolla una tabor a favor del poseedor (empresa que detenta una oficina de otra empresa poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desanolla una labor a favor del detentador (pac¡ente que detenta por largos meses la habitación de una clinica): SACCO y CATERINA. 0p.

Cit,, pá9. 195. Las razones de hospitalidad son más dific¡lmente encuadrables, y normalmente el jurista las invoca para negar protección a un sujeto que tiene el conkol del bien, Se ha dicho que la hospitalidad implica un consenso a la injerencia ajena, madurada por el propio placer de gozar de la compañía del huésped, y también por la sensib¡lidad a la necesidad de otras personas. Normalmente reconoce la dockina y jurisprudencia italiana que los otros miembros de la familia del poseedor (cónyuge, h¡jos) son detentadores "por razones de hospitalidad", aunque el asunto es d¡scutido. Téngase en cuenta que el reconocimiento de un poder autónomo a los varios miembros de una m¡sma familia no tutela ningún valor que pueda convencer al intérprete; y además, conlleva ciertamente una multiplicación no deseada de las fricciones judiciales: lbid., pá9. 200-203. En nuestra legislación no extste claridad sobre este punto, aunque seria deseable mantener la postura de los profesores italianos R0D0LFO SACCO y RAFFAELE CATERINA.

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DeRecHos Renres

En suma, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas con respecto al servidor de la posesión111: Es indiferente si el servidor ejerce el poder con amplia libertad (director de sucursal, operario que trabaja en su casa, etc.) o bajo estrictas órdenes del principal (dependiente de tlenda, chofer, etc.). Es indiferente si la relación del servidor es de cortesía o si se apoya en una relación jurídica (familiar o contractual), Es indiferente si el bien pertenece al poseedor o a otro. Es indiferente la duración de la relación entre el poseedor y el servidor. La figura del servidor de la posesión produce dos efectos fundamentales:

a) b)

El primero, de carácter negativo: el servidor no posee, es un tenedor. El segundo, de carácter positivo: el único poseedor es el principal y/o empleador del servidor.

Es obvio, pues, que el servidor de la posesión no cuenta con los remedios interdictales de protección posesoria, pues no es poseedor (arl. 921 C.C.). Sin embargo, en el BGB se permite al servidor ejercer la autotutela extrajudicial frente al despojo de un tercero. En nuestro Código (art. 920 C.C.) no se dice nada al respecto, aunque en vía interpretativa podrÍa admitirse esta posibilidad en favor del servidor. AsÍ pues, tratándose el despojo de un acto ilícito "per se", parece excesivo requerir que sea el mismo poseedor quien se defienda utilizando las vías de hecho contra el tercero, más lógico suena admitir que el poseedor, o cualquier otra persona actuante en su interés, pueda repeler el ataque antijurídico. En buena cuenta, si el tercero-despojante se pone al margen del ordenamiento jurídico, no resulta equitativo exigir que sea sólo el agredido quien se defienda. En tal sentido, debe tenerse en consideración que la legítima defensa (en este

caso, posesoria, a fin de evitar la consumación del delito de usurpación) le corresponde no sólo al directamente agraviado (poseedor), sino también a los terceros112. Así lo señala el inciso 3) del artículo 20 de nuestro Código Penal. Por tanto, el servidor de la posesión REALIZA UN ACTO PERMITIDO POR LA LEY cuando repele la agresión ilegítima en beneficio de su principall13. Por otra parte, y en lo que sí no existen dudas es respecto a la inquietación o despojo producido por el mismo poseedor en contra del servidor, siendo que en ese caso éste no cuenta con ningún mecanismo restitutorio del poder fáctico; por tanto, el principal o empleador puede despojarlo impunemente, salvo que utilice una violencia excesiva o no justificada sobre la persona del servidor, en

111 WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 47-48. 112 HURTADO POZO, José. Manual de derecho penal, pá9. 375. 113 'En Derecho penal, y por exigencias del pr¡nc¡p¡o de legalidad, la contrad¡cc¡ón al ordenam¡ento juríd¡co procederá siempre y necesariamente de la veriftcación de una de /as conductas previstas como del¡to en la Ley penal; es decir, de Ia verificación de una conducta típica. Pero con eso no basta; es preciso además que se contrad¡ga el deber ser ideal. y es pos/bie que la conducta típ¡ca se ajusle a ese deber ser ¡deal: sucederá en aquellos casos en que Ia verificación de Ia misma rcsulte pos¡t¡va para las valoraciones que, realizadas por el ordenamiento en su conjunto, const¡tuyen ese deber ser ideaL En esfe caso d¡remos que Ia conducta está justif¡cada, por Io que no resultará contraria a la norma objeto de valoración": CARBoNELI N4ATEU, Juan Carlos. Derecho penal: cancepto y principios consflti.rclonales, pá9. 53.

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GunrneR

HenruÁru

Goruz¡les BnRRotl

cuyo caso éste podría ser agraviado de un delito, pero en ningún caso tendría

la posibilidad de ser restituido en la posesión. En resumen, el servidor de

la

posesión cuenta con el poder de hecho sobre un bien, el cual no es tutelable en

su personall4. 7.3.21 CONTACTOS

F|STCOS SOBRE EL BIEN DE CARÁCTER ESPORÁDI-

CO, TOLERADO Y ANÁLOGOS

No cualquier contacto físico sobre el bien puede considerarse "poder de o "ejercicio de hecho", como lo llama nuestro art. 896 C.C. Es una cuestión de sentido común que no son poseedores el cliente del negocio o del restaurante, el alumno de la escuela o de la universidad, el usuario del omnibús, entre otras hipótesis similares115. Por tal motivo, el alumno del colegio, o el socio del club, pueden ser impunemente prohibidos de ingresar a los citados locales, por cuanto a ninguno de ellos se le considera poseedor según la conciencia social predominante. El alumno o el socio podrán hacer valer diversas pretensiones, pero ninguna de ellas versará sobre la tutela de una posesión que no tenían. Lo mismo sucede con el automovilista que apuradamente estaciona su auto en una zona privada de acceso a un edificio. Por este solo hecho nadie hecho"

podrá considerarlo poseedor. Por tanto, los comportamientos pasajeros, privados

de funcionalidad o de cualquier tipicidad social, no podrán pasar el examen de la relación posesoria116. Estos contactos físicos no tipifican como "poder de hecho"

relevante y, por tanto, se encuentran en una escala inferior al del servidor de la posesión. No son poseedores, ni servidores, tal vez podríamos calificarlos como simples detentadores esporádicos o tolerados117, sin ninguna tutela posesoria. ¿Existe algún precepto en nuestro ordenamiento jurídico que sirva para fun-

dar la exclusión del fenómeno posesorio a los comportamientos pasajeros o tolerados? El artículo clave, en nuestra opinión, es el 904 C.C.: "Se conserva la poseslón aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasaiera".

Según esta norma, si

el poseedor pierde el contacto físico con el bien por

circunstancias "pasajeras", aun así mantiene la posesión. Pero, ¿qué ocurre con el sujeto que llegó a mantener el contacto pasajero con el bien? Evidentemente éste NO SE CONVIERTE EN POSEEDOR, Nl EN SERVIDOR (por carecer de los requisitos legales para ello), si es que el otro retuvo la posesión. En consecuencia, estamos en presencia de un mero "detentador esporádico", sin ningún tipo de protección posesoria.

114 Sin embargo, la realidad ha superado la teoría. De otra manera no se puede califlcar Ia existencia de un proceso judicial de desalojo, de carácter especial, para los casos en que el trabajador lncumple su obligación de devolver el bien inmueble destinado a casahab¡tac¡ón proporcionado por el empleador. Este proceso se encuentra regulado por el Decreto Supremo 011-91-TR: MUÑOZ WELLS,

Jorge. 'Sobre el proceso autónomo de desocupación judicial de inmueble de acuerdo al D.S. 0'11-91-TR', EN: Aequlfas. Revisfa de Derecho y Ciencia Política, No. 3, pá9. 112. 115 Esta solución de sentido común ya era reconocida por GAYO desde la época del Derecho romano clásico: "Como principio general, cualqu¡era que esté en posesión en nuestro nombre, como un procurador, un huésped o un amigo, se ent¡ende que somos nosol¡os /os que poseemos" (D.41.291: D'ORS y otros. Op. Cit., Tomo lll, pá9. 306. 116 SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 174-176. 1'17 Los ejemplos se pueden multiplicar. Es el caso del cl¡ente de un hotel, cuya detentación es meramente provisoria, pues además carece del control exclusivo sobre la habitación, Lo mismo ocurre con el abonado a Ios espectáculos teatrales frente al empresario, o al asistente regular de un estadio de fútbol: lbld., pá9. 177-178.

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Denecnos Renles

La interpretación que normalmente se da al art. 904 C.C. me parece estrecha. Así pues, es muy común ejemplificar esta norma con el caso del viajero que se ausenta por un tiempo determinado de un bien inmueble que se halla bajo su posesión, señalándose que durante el ínterin el viajero conserva y mantiene la posesión118. En este ejemplo, el poseedor retiene la posesión "solo ánimo" por cuanto el "poder de hecho" se identifica con una "injerencia meramente potencial" durante la etapa sucesiva o ulterior a la adquisición de la posesión, a lo cual se une la "abstención de los terceros". Por tanto, el viajero conserva la posesión porque "tiene la posibilidad de interferir sobre el bien en cualquier momento". En el caso del viajero, éste no se halla impedido del ejercicio posesorio en virtud de una interferencia ajena, ya que el bien se halla "a su disposición", y nada le impide tomar en cualquier momento el control físico del bien. Estas situaciones en donde NO EXISTE UN TERCERO, y simplemente hay falta de contacto fÍsico del poseedor, no son particularmente relevantes. En efecto, ¿si no existe un tercero que interfiera sobre el bien, entonces qué conflicto real se puede presentar cuando la ley sanciona la conservación de la posesión? La respuesta es obvia. Por el contrario, el art. 904 C.C. es útil para los casos en que, efectivamente, exista un tercero con tenencia física sobre el bien, pero en donde la naturaleza eventual, pasajera o meramente tolerada de su detentación no hace variar el estado posesoriolls. Por ello, el art. 904 C.C. se refiere a los casos en que el ejercicio de la posesión "ESTÉ IMPEDIDO', lo cual presupone que el poseedor no pueda controlar físicamente el bien, ya sea por cuestiones simplemente materiales -hipótesis no muy relevante-, o bien por intromisiones ajenas -hipótesis especialmente relevantes-.

En conclusión, el art. 904 C.C. sirve para excluir del ámbito posesorio a las detentaciones pasajeras o toleradas; esto supone que un tercero IMPIDE provisoriamente el ejercicio físico de la posesión, pero ello no convierte a este detentador en poseedor12o. Por otro lado, la norma sirve también para regular los casos en que la falta de contacto físico con el bien se deba a cuestiones materiales ajenas a la voluntariedad de cualquier sujeto extraño.

8) LOS

ELEMENTOS DE LA POSESTÓN. LA VOLUNTARTEDAD

8.1) LA VOLUNTARTEDAD Ya hemos señalado que nuestro Código tiene la particularidad de haber definido a la posesión en términos de SAVIGNY, aunque las normas contextuales y la "voluntas legislatoris" se haya inclinado decididamente por la tesis de IHERING. Precisamente este último autor se caracteriza por eliminar el "animus domini" como requisito de la posesión, aunque pocos recuerden que IHERING no eliminó el elemento subjetivo de la relación posesoria; en este caso convertido en un "querer actuar sobre la cosa". Dejemos la palabra al mismo IHERING: ItA

VÁSOUeZ RIOS, Alberto. Los Derechos Rea/es, Tomo l, pág. 173. En el mismo sentido: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Rea/es, Tomo I, pá9. 371.

119 Algunos autores solucionan estas hipótes¡s al califlcar a los detentadores como "servidores de la posesión": PAPAÑo, Ricardo y otros. Derechos Rea/es, Tomo l, pá9. 64. 120 La norma en cuestión se tomó del art. 826 del C.C. de 1936, y ésta a su vez del art. 856, 2 del BGB.

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)

Gu¡rrHen

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ennÁn Go¡lzntes B¡RRór.r

"No cabe distinguir de una manera más clara la relación posesoria y la mera relación de lugar; el contacto corporal, aunque sea inmediato, cuando tal contacto se verifica sin conocimiento y sin voluntad, por parie de la persona no produce posesón. El mero conocer no basta aún para este efecto. Por eso mismo es por lo que el derecho romano no concede la posesión a las personas sin voluntad (incapaces), sin examinar si puede admitirse en ellas el conocimiento; conocer no es querer, por lo que se exige también la voluntad. El prisionero cubierto con cadenas, toca y ye sus cadenas; sabe que está sujeto por ellas; pero antes que decir que /as posee, más bien cabe afirmar que las cadenas Io poseen a é1. La relación exterior con la cosa debe ser querida; la relación posesona, es la obra, el hecho de Ia voluntad"t2l .

Aunque en nuestro país se haya exagerado el "objetivismo" de IHERING, lo concreto es que dicho autor sostuvo que la posesión es también un acto voluntario, y no un mero contacto físico con el bien. En este último caso denominó a la figura "relación de lugar" (como SAVIGNY la llamó antes "yuxtaposición local"), presente por ejemplo en el caso de los incapaces absolutos, por cuanto en ellos no hay voluntad. Por otro lado, la doctrina más moderna hace una atingencia importante: la injerencia inicial, necesaria para fundar la relación de hecho, requiere propiamente un acto voluntario. En cambio, en la fase de injerencia sucesiva, cuando no se realizan actos singulares de señorío (por ejemplo: se cerca el lote de terreno, pero no se realiza ningún otro acto), se entiende que el poseedor mantiene la voluntad de posesión basada en el acto inicial de injerencia o de apropiación, y teniendo en cuenta que no exista una voluntad opuesta de poner fin a su propio poder122.

8.2) LA CAPACIDAD PARA ENTENDER

y

QUERER LA POSESIóN

Si la adquisición de la posesión implica un acto voluntario, entonces será necesario estudiar qué capacidad del sujeto se requiere para convertirse en poseedor. ¿Podrán ser poseedores, por ejemplo, los niños o los incapacitados? ¿Para ser poseedor se requiere la misma capacidad de ejercicio que para celebrar actos jurídicos o contratos? Estas cuestiones serán tratadas en el apartado 9) de este mismo capítulo: "Los sujetos de la posesión", y allÍ remitimos al lector.

8.3) UNA CUESTIÓN DIST|NTA: EL ,,AN|MUS DOMINt" O LA POSESIóN EN CONCEPTO DE PROPIETARIOI23. SU CONTRAPOSICIÓN A LA POSESIÓN EN CONCEPTO DISTINTO AL DE PROPIETARIO 8.3.1) LA POSESTÓN EN CONCEPTO DE PROPIETARIO En el apartado anterior hemos visto el elemento psicológico que implica la genérica voluntad de tener la cosa bajo el propio control, y que es constituyente

del poder de hecho. La falta de esta voluntad conlleva degradar el carácter 121 IHER¡NG, Rudolf von. .La voluntad en la posesión", EN: La poseslón, pág.

280.

122 SACCO y CATERINA. op. Cit., pá9, 84.

123

El "poseedor en concepto de propietario" incluye a quien es propietario, y también a quien no es propietario, pero cuenta con "animus dom¡ni". De este tipo posesorio debe distinguirse uno muy similar, aunque distinto: el poseedor'ad usucapionem", esto es, el poseedor

QUE NO ES PROPIETARIO, y sin embargo, se halla en la ruta de convertirse en tal por virtud de la usucapión.

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DeRecuos Renles

posesorio de la relacion para convertirla en una mera "relación de lugar", esto es, un contacto físico involuntario con el bien, y por tanto, no tutelado por el ordenamiento jurídico. Distinto es el caso -y de allí el nombre de este apartado- cuando el poseedor cuenta con una intención especial, la de sujetar el bien como si fuese el propie-

tario: "animus domini". Éste es el carácter distintivo de la "posesión" según SAVIGNY y de su distinción con la "tenencia". En cambio IHERING contestó el dogma y formuló una nueva teoria en el que todas las relaciones de hecho con el bien, siempre que sean independientes y no-esporádicas, califican como "posesión". Sin embargo, el BGB *seguidor parcial de la tesis de IHERING- se ve obligado a distinguir el "que posee una cosa como a él perleneciente" (par. 872), con respecto a los otros poseedores que carecen de esa intención específica. El poseedor con "animus domini" no requiere ser propietario, ni que él mismo crea que en la legítima pertenencia del bien; basta que su posesión constituya representación o expresión de la propiedad, de no reconocer en otro potestad superior. Por eso, el ladrón y el usurpador son poseedores en concepto de propietario. Es bueno destacar que el "animus domini" no puede quedar circunscrito al ámbito psicológico del poseedor, ya que esa intención debe materializarse a través del comportamiento del poseedor. "Hay una posesión en concepto de

dueño cuando el poseedor se comporta según el modelo o el estándar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable derivado de este compoñamiento suscife en /os demás la apariencia de que e/ poseedor es dueñoa2a.

Las consecuencias más importantes de este tipo de posesión son las siguientes12s.

-

-

El poseedor en concepto de propietario hace suyos los frutos si es de buena

fe (art. 908 C.C.). Esta norma no hace distinción, pero es evidente que no todos los supuestos posesorios habilitan a que el poseedor se apropie de los frutos. Ello NO ocurre, por ejemplo, en la posesión del comodatario, del depositario, del precario, del arrendatario de uso, etc. El poseedor en concepto de propietario está habilitado para convertirse en propietario por usucapión, siempre que cumpla con otros requisitos legales (art. 950, 951 C.C.). El poseedor en concepto de propietario se aprovecha de algunas presunciones (art.912 C.C.). Nuevamente el Código no hace distinciones, pero resulta evidente que estas normas no pueden aplicarse a todo tipo de poseedores. Por ejemplo: el poseedor en concepto de arrendatario no puede gozar de la "presunción de propiedad", pues ello sería una auténtica "contradictio in terminis".

Por último, debe mencionarse que la doctrina ha ideado una noción más amplia que la de "poseedor en concepto de propietario", y por ello actualmente Pq oiez PlcMo. op. cit.,

Tomo

lll,

pág. 564.

125 PEÑA BERNALDO Oe OUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, pá9. 167-168.

153

Gu¡lrseR

H

enxÁn Gor'¡znrgs BnnRó¡r

se habla también del "poseedor en concepto propio" o "en nombre propio". Este tipo de poseedor se caracteriza por contar con el poder de hecho sobre el bien en calidad de propietario o de titular de cualquier derecho real. Por tanto, el "poseedor en nombre propio" abarca a quien posee como propietario, o como usufructuario, o como titular de una servidumbre activa, etc., sin importar que tenga o no el derecho en cuestión. Esta categoría tiene como fin exclusivo unificar a todos los poseedores que se hallan habilitados para ganar por usucapión el derecho real simétrico en caso de posesión continua. Por ejemplo: el poseedor como propietario puede adquirir la propiedad por usucapión (art. 9S0 C.C.), el poseedor como usufructuario puede adquirir el usufructo por usucapión (aun cuando el C.C. no contempla expresamente esta hipótesis), el poseedor en calidad de titular de una servidumbre puede adquirir la servidumbre por usucapión (art.'1 040 C.C.). En tal caso, estaríamos en presencia de lo que también se ha denominado "posesión civil", es decir, aquella que se ejerce como si correspondiese al titular de un derecho real, no reducido al "animus domini", sino más bien al "animus rem sibi habendi" (tener la cosa como suya). El arl. 432 del C.C. Español consagra esta figura cuando habla de la "intención de tener la cosa o derecho como suyos". Como decía BARTOLO, y se comprueba aquí, la posesión civil (o posesión "en concepto propio", o "en nombre propio") sólo despliega sus efectos en el ámbito de la usucapióntzs.

No debe confundirse esta clasificación con la de posesión mediata e inmediata. La posesión propia se utiliza para la consecusión de una de las funciones de la posesión, cuál es, la usucapión. Si la posesión es ajena no será posible conseguir tal objetivo. En cambio, la posesión mediata cumple una función diversa: destaca la relación jurídica o "vinculación recíproca" entre los interesados, no siendo relevante la adquisición de la propiedad. Como ambas clasificaciones son distintas, pueden conjugarse perfectamente de diversas maneras: el propietario que arrienda una finca es un poseedor "mediato" y en "nombre propio", mientras su arrendatario -que a su vez subarrienda- es también un poseedor "mediato", Pero en "nombre ájens"rzz. 8.3.2) LA POSESIÓN EN CONCEPTO D|ST|NTO AL DE pROptETARtO. LA LLAMADA "INTERVERSIÓN'" En contraposición al poseedor en concepto de propietario, se encuentra el poseedor en "concepto diferente al de propietarioxl28, cuya situación posesoria NO produce las consecuencias jurídicas descritas en el párrafo anterior, es decir, el poseedor no puede usucapir, no puede ampararse en la presunción de propiedad ni apropiarse de los frutos (salvo excepciones). Sin embargo, queda la duda si el poseedor "en concepto diferente al de propietario" puede convertirse en "poseedor en concepto de propietario". Por ejemplo: un sujeto entra a poseer como arrendatario y luego pretende que se le considere como poseedor "en concepto de propietario", con lo cual quedaría habilitado para ganar la propiedad por prescripción adquisitiva (usucapión). ¿Es posible esta modificación en el

lz0 cit. oiEz PtcAZo. op. cir.,

Tomo ilt, pág, 560. 127 FUENTESECA. Op. Cit., pá9. 104. 128 En el Derecho alemán esta segunda categoria se denomina "posesión en nombre ajeno'.

154

DenEcHos Renles

estado posesorio? La cuestión ha levantado polémicas de todo tipo. En el Derecho romano, de corte eminentemente formal, no era posible esta modificación de "status"12e, En el Derecho moderno, más liberal en cuanto a las formas, la cuestión es debatida. La doctrina normalmente reconoce dos hipótesis de esta figura denominada "interversión"130:

a)

POR OPOSICIÓN FRENTE AL CAUSANTE DE LA POSESIÓN: Para que el poseedor "en concepto distinto al de propietario" (por ejemplo: arrendatario) pase a tener "animus domini", no basta un cambio psicológico meramente interno. Para que ello ocurra serán necesarios actos notorios, concluyentes e inequívocos que impliquen "despojo" en contra del titular; verbigracia: rechazo terminante al pago de la renta por considerarse propietario, o actos positivos de dominio que sean conocibles por el propietario. En consecuencia, no basta el mero incumplimiento de sus obligaciones ni las con-

b)

ductas equívocas131; PoR TÍTULO CONFERIDO POR TERCERO: Si un tercero le otorga un título al "poseedor en concepto distinto al de propietario", éste podrá iniciar una posesión con "animus domini". Ejemplo: el arrendatario "compra" el bien a un tercero, y no de quien deriva su posesión inmediata. En tal situación, el arrendatario pasará a convertirse en poseedor en concepto de dueño. En ambos casos, la "interversión" opera contra el poseedor mediato (en concepto de dueño), ya sea por "oposición contra éste" (hipótesis "a"), o "por causa proveniente de un tercero" (hipótesis "b"¡toz.

Nuestro Código Civil no contempla la figura, aunque puede inferírsele de alguna manera (implícita) en el art. 912, 2 C.C. Esta norma señala que el poseedor inmediato no puede oponer al poseedor mediato la presunción posesoria

de propiedad; de tal suerte que el poseedor inmediato no puede auto-titularse "poseedor en concepto de dueño". De esta norma podría concluirse en que el legislador ha negado la posibilidad de mutar el concepto posesorio. Sin embargo,

el precepto también permite una interpretación diversa: el poseedor inmediato no puede hacer uso de la presunción de propiedad, mientras siga teniendo esa calidad, pero si por actos concluyentes la rechaza y se convierte en un "poseedor en concepto de propietario", entonces, la presunción propietaria dejará de funcionar a favor del poseedor mediato. En nuestra opinión, y aun sin texto legal

129 La opinión de PAULO está reproducida en D.41.2.3.19: 'Tamb¡én es un precepto de /os anlrguos que nadie pueda por si y ante si mudar la causa de su posesión": D'ORS y otros. Op. Cit., Tomo lll, pá9. 305. 130 El término lat¡no para designar este cambio de situación posesoria es lnferversio, por lo que muchos autores lo han castellanizado como "interversión". La Real Academia Española en su vigésima primera edición (Diccionario de la Lengua Española, Tomo ll, pá9. -intervención", 1182) no reconoce este vocab¡o. Desde una perspectiva purista, tal vez podria utilizarse el término similar (por fonética) "sobrevenli "intervenir" quinta es ocur[ aconlecer" (lbidem). cuyo significado es el de acción y efecto de intervenir, La acepción de Asi pues, en la figura jurídica examinada se produce el SOBREVENIR de un hecho que mod¡fica radicalmente la situación posesoria.

Por su parte, el profesor ¡OSÉ nnfOnlO ALVAREZ CAPEROCHIPI (Curso de derechos reales, Tomo l, pág. 150) hace uso del término "inversión posesoria", el cual parece especialmente favorable para designar esta idea. Según la Real Academia Española -inversión" (Op. Cit,, Tomo ll, pá9. 1185-1186) el vocablo significa acción y efecto de'invertir", teniendo ésta como primera acepción: 'alterar, trastornar las cosas o el orden de e//as". Sin embargo, el neologismo "interversión" está muy difundido dentro de la doctrina juridica, aunque no se utiliza en las legislaciones, y por ello mantendremos su uso, aunque haciendo la salvedad aqui señalada 131 LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit,, Tomo lll, pá9. 95. 132 MESSINEO. Op. Cit., Tomo lll, pá9. 218.

155

Gu¡rrnen Henr.¡Án Gonznles B¡nnó¡.¡

expreso, la figura puede admitirse, siempre y cuando se tengan en cuenta los sigu¡entes aspectos: 1)

2)

Normalmente se presume que el poseedor por determ¡nado concepto133, sigue manteniendo esa calidad. Ésta es una conclusión derivada de la lógica más elemental. Por lo tanto, quien niegue esa situación deberá probarlo fehacientemente. La "interversión" sólo se produce cuando existen actos notorios, concluyentes e inequívicos de haberse producido una mutación en el concepto

posesorio. Esta situación debe asimilarse a un "despojo" en contra del poseedor en concepto de dueño, por cuanto el primero le niega a éste su calidad de tal y se arroga un comportamiento de titular que antes no tenía. Por tanto, solamente hay "interversión" en casos muy notorios y evidentes de mutación en la condición posesoria, sea por oposición1s o por un nuevo

3)

título conferido por tercero13s. Bien vale la pena recordar que la "interversión" sólo opera cuando la modificación en la condición posesoria se realiza UNILATERALMENTE por el poseedor inferior (o, por lo menos, sin la intervención del poseedor superior, como ocurre cuando un tercero confiere título distinto al poseedor superior). En cambio, de producirse modificación en la condición posesoria POR ACUERDO BILATERAL, entonces no habrá "interversión", sino "tradición" (art. 902-1 C.C.), esto es, convenio para llevar a cabo un traspaso posesorio. El fundamento para admitir la "interversión" se encuentra en dar primacía a la realidad, antes que a las formas. Sin embargo, tratándose de un instituto que pone en peligro la seguridad jurídica (en cuanto facilita a ciertos poseedores la mutación de su concepto o calidad posesoria), debe aplicarse con

133 A lo largo de este apartado hemos identificado la interversión como una mutación o modificación en el "concepto" posesorio. El uso

de este vocablo específico no es gratuito. Al decir "poseedor en concepto de dueñ0" o 'poseedor en concepto de arrendatario" estamos tomando en cuenta el 'color" de la posesión, su causa, pero ello no s¡gn¡fica que el derecho exista tras ella, el derecho podrá ex¡st¡r o no, el poseedor podrá ser propietario o no, pero poseerá 'como propietario", en ese "concepto". En tal sent¡do, el profesor español MIQUEL GONZALEZ (Op. Cit., Tomo l, pá9. 416) alaba el art. 950 C.C. cuando se reflere correctamente al que posee "como propietario". Por el mismo argumento, si resulta criticable el arl. 902-1 C.C. cuando habla del 'lÍtulo posesorio", lo cual parece aludir innecesariamente a la existencia de un derecho subyacente en la poses¡ón: GUEVARA PEZO. Op. Cit., Tomo l, pág. 208 134 La oposición es una declaración, pero que no tiene la calidad de negocio juridico en cuanto no versa sobre relaciones juridicas (art.

140 C,C.). Pero, la oposición no es suficiente por si misma, es necesario, además, el elemento mater¡al o comportamiento exterior como poseedor "en concepto de dueñ0": SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 232. A falta de una jurisprudencia nacional esclarecedora sobre el tema, es conveniente citar la siguiente sentencia argentina en donde se rechaza la consumación de la interversión: "La mera invocación y acreditación por la demandada de acfos fales como pago de impuestos y servicios y realización de refacciones en el inmueble de su concub¡no luego de fallecido éste, no atcanza para que pueda alegarse Ia ¡nteversión del título, si ante las intimaciones a desocuparlo cursadas por los herederos del propietario no respond¡ó haciendo valer su alegada condición de poseedora, con lo cual, pese a Ia act¡vidad desplegada, queda en pie la situación inrcial de reconocimiento de la posesión en otro" (Cámara Nacional Civil, Sala E, 14-2-1995): C¡t. MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales, Tomo l, pá9. '164. Muy distinto es el caso en que el arrendatario expu¡só al dueño de la finca alqu¡lada y le negó el derecho de cobrar la renta. lgual sucede cuando el arrendatario adultera documentos firmados por el propietario a fin de res¡stir la acción de desalojo, haciendo pasar el documento como un contrato de compraventa. En ambos casos EXISTE UN AUTÉNTICO DESPOJO contra el poseedor superior, y se produce la interversión del concepto posesono: lbid., pá9. 165. En tal caso, el poseedor superior podrá recurrir a los remedios posesorios contra el despojo (art. 921 C.C.). 135 Cuando la causa proviene de un tercero, estamos en presencia de un titulo capaz de dar or¡gen al nuevo'concepto" posesorio del sujeto. No es necesario que el titulo sea válido y capaz de transferir la propiedad; pudiendo aceptarse un título inválido, ineficaz o proven¡ente de un titular aparente. Aquí lo importante no es la titularidad en si misma considerada, sino el hecho posesorio y la causa que Io origina: SACCO y CATERINA. Op, Cit., pá9. 232-233.

156

DeRecHos Reales

toda prudencia; buscando que la "interversión" formalice situaciones de hecho largamente consolidadas, y no que permita usurpaciones encubiertas y aprovechadoras de situaciones equÍvocas136.

9) LOS ELEMENTOS DE LA

POSESIÓN. LOS SUJETOS DE

LA

POSES|ÓN

La necesaria existencia de un sujeto como protagonista de todo hecho jurídico voluntario, como es el caso de la situación posesoria, no es una cuestión de índole exclusivamente dogmática. Simplemente, es el reconocimiento de que el hombre y su libertad ontológica son el centro del ordenamiento jurídico ("prius"). La persona es un concepto metajurídico, un concepto que el Derecho no ha elaborado ni puede elaborar; es anterior al Derecho y éste simplemente lo recoge y valora jurídicamentel37.

En nuestro Código, la calidad de poseedor no se encuentra ligada a ningún condicionamiento; por tanto, pueden ser poseedores las personas naturales y las jurídicas. El art. 3 C.C. señala que toda persona tiene el goce de los derechos civiles, y aunque la posesión es un "hecho jurídico voluntario", no caben dudas de que este precepto no sólo abarca los derechos, sino también los hechos. Así lo indica un sano principio integrador de normas jurídicas: "quien puede lo más, puede lo menos"138, lo cual traducido a nuestro caso significa que si la persona puede ser titular de derechos, con mayor razón puede ser protagonista de hechos jurídicos voluntarios. En el caso de las personas jurídicas no existe una norma específica sobre su capacidad de goce, aunque ésta resulta innecesaria si tenemos en cuenta que la persona jurídica, por autonomasia, es un sujeto capaz sin más limitaciones que las impuestas por su propia naturalezal3s. Naturalmente los actos 136 Hace algún tiempo se presentó el siguiente caso noticioso: A principios del siglo XX, la Municipalidad Metropolitana de Lima anendó un terreno de su propiedad al Estado (luego ocupado por el l',4inisterio de Transportes y Comunicaciones) por el plazo de 25 años, Sin embargo, Iuego del vencimiento del plazo transcunieron más de 60 o 70 años sin que el propietario reclamara el bien, cuya posesión inmediata ha seguido bajo confol del indicado Ministerio. Recientemente, la Municipalidad reclamó la devolución del inmuebfe y, según se supo, el Ministerio ha ¡ntentado demandar la propiedad por usucapión. Éste es un tip¡co problema de "inlerversiÓn", por cuanto la discusión se centra en determinar si el M¡nisterio mutó su condición posesoria, Si ello ocurrió, entonces su posesión "en concepto de dueñ0" lo llevaria directamente a la usucapión. Sin embargo, en este caso no ha existjdo ninguna oposición -de lo que se conoce a través de las informaciones periodisticas- del arendatario para mutar su calidad posesoria, y menos se han exteriorizado conductas notorias e inequivocas respecto a su eventual posesión "como prop¡etario". Siendo ello asi, la respuesta es muy simple: ¡no se ha producido la "interversión"!, y en consecuencia, el citado Ministerio mantiene su poses¡ón en concepto distinto a la de prop¡etario. Durante el debate jurídico de este problema se ha dado un argumento, en nuestra opinión, improcedente: "según el C.C, de 1852 -norma vigente cuando se celebró el contrato- el affendan¡ento se entend¡a prorrogado después del vencimiento del plazo". Este fundamento es verdaderamente intrascendente, pues lo relevante es determinar s¡ existe "interversión" o no; si el arrendam¡ento se prorroga, pero existe mutación del concepto posesorio, entonces ya no estamos hablando de un poseedor en calidad de anendatario. Como bien dice MARIANI DE VIDAL (Op. Cit., Tomo I, pá9. 164-165): "Pero mientras esa voluntad de cambiar la causa de /a poseslón no se exteriorice y quede en el simple terreno de las determinaciones individuales, no exisle inte¡versión, (...), y así, si el locatario deja de pagar /os aiquileres por creerse dueño del inmueble, mientras no realice aclos que exter¡oricen esta voluntad, cualquiera fuera el tiempo que esa situación se prolongue, permanecerá s¡empre tenedof'. 137 VALLET DE GOTTISOLO, Juan. Panorama del derecho clvll, pá9. 96. El filósofo Éfte¡lruf WILSON dice que el rasgo fundamental del mundo occidental es la firme creencia en la evidente dignidad del hombre. Esta creencia, elaborada en la filosofia griega por los estoicos, fue transplantada rápjdamente al Derecho romano, luego aplicada por el pretor en el Derecho de gentes y, en fin, posteriormente por la doctrina cristiana que considera al hombre como el más perfecto de los seres de la Tierra, creado a ¡magen y semejanza de Dios, y con el logro de su salvación como el más alto deber. Sin embargo, el tema de la dignidad del ser humano no pasaba, hasta hace algunas décadas, de ser una d¡scusión filosófica o de Derecho natural. Ahora, con la dogmática lurídica creada alrededor de los derechos fundamentales de la persona, se trata de una materia íntimamente vinculada con el proyecto de vida de una comunidad polit¡ca, esto es, con la Constitución del Estado: Cit. lbid., pá9. 88.

138 Aqui estamos usando la analogia como método integrador de normas juridica en caso de lagunas de la ley (art. lV T.P C.C.). Vid.: RUBIo CoRREA, Marcial. E/ sistema juridico. lntroducc¡ón al derecho, pá9.284-285. 139 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de /as Personas, pá9. 418.

157

Gurut¡eR HEn¡¡Á¡r Goxznles Bnnnó¡l

de adquisición y goce de la posesión de las personas jurídicas deberán ser realizadas por intermedio de sus órganos o de sus representantesl4o. En lo que sí se han planteado ciertos problemas es en el ámbito de la capacidad de ejercicio ("de obra/') que requiere el poseedor. Si por nuestra parte hemos considerado a la posesión como un "hecho jurídico voluntario", entonces no se requerirá la capacidad plena de ejercicio para los actos de adquisición o goce de la posesión, como en cambio sí sería requerida de encontrarnos en presencia de un derecho transmisible en virtud de negocio jurídico. Por tanto, y aun cuando el Código guarde absoluto silencio sobre el particular, debe entenderse que para ser poseedor se requiere la "capacidad natural" que permita ostentar el poder de hecho, esto es, lo que en doctrina se llama la "capacidad para entender y querer" sus propios actos141. La doctrina mayoritaria se inclina por esta tesis: "Tampoco ha de ser una voluntad jurídicamente cualificada. lncluso el incapaz de obrar puede constituir un señorío, siempre que su voluntad sea /o suficientemente madura para poder dirigirse a una relación duradera con la cosa. El que curado de una enfermedad mental, que motivó su incapacitación, siga aún sujeto a tutela, puede adquirir ta

posesión; el niño que va a la escuela posee su carlera y sus libros; mientras que el loco furioso, la persona sumida en el delirio de la fiebre o el niño de pecho no puede constituir la poses¡ón,142. De los ejemplos dados por MARTIN WOLFF se nota claramente que las personas con capacidad natural -no es lo mismo que "capacidad de ejercicio"- tienen discernimiento para realizar ciertas acciones con implicancia jurídica (por ejemplo: persona sometida a tutela, niño de cierta edad que comprende sus actos, etc.), aun cuando no puedan obligarse jurídicamente a nivel contractual o negocial. Tratándose la posesión de un "hecho", basta que el sujeto cuente con capacidad natural para adquirir o conservar la posesión, pues no se está disponiendo, ni transmitiendo derechos. En cambio, un sujeto sin capacidad natural de entender sus actos (ejemplo: niño muy pequeño, persona con enfermedad mental grave, etc.) no puede convertirse en poseedor. Así pues, y siguiendo en este tema a WOLFF, un demente no puede convertirse en poseedor aunque tenga contacto físico con el bien (poder de hecho)1a3. Esta opinión parece generalizada en la doctrina alemana que cita SALEILLES'i44. 140 En el Derecho romano era debatida la posesión de las personas juridicas. PAULo lo negaba basado en que la persona

juríd¡ca

("un¡versitas") no tenía voluntad propia y, por ende, carecía de voluntad posesoria (D.41.2.1.22\. En cambio, ULPIANo opinaba que las personas jurídicas si podian poseer y usucapir, por cuanto ello era lo que se observaba en la práctica (D.41.2.2)t D'ORS y otros, Op. Cit., Tomo lll, pá9. 303. En el Derecho moderno la discusión carece de sentido, en tanto la noción de persona jurídica está plenamente consolidada como un sujeto con capacidad análoga a la persona fÍsica. oirz PlcAzo. op. cit., Tomo ilt, pág. 592. 142 WOLFF. 0p. C¡t,, Tomo lll-1", pá9. 70. 143 Ésta era también la solución del Derecho tomano. Un "furiosus" (loco) era considerado incapaz de adquirir la posesión, por cuanto su voluntad no era reconocida por el Derecho. En cambio, un "impubes infantia mayor" (infante mayo| podia adquirir la posesión

ul

aun sin la cooperación de su tutor, Ahora b¡en, un "infans" (niño muy pequeño) era absolutamente incapaz de adquirir la posesión: SCHULZ. Op. Cit., pá9. 418. 144 "Un menor en edad de razón, aunque sin poseer todavía la capacidad restringida, recibe, por ejemplo, como regalo un objeto, y tona poseslón de él; lo acepta sin autorización de su tutor; claro está que no llegará a ser propietario porque es juríd¡canente incapaz

y por sí mismo es ¡mposib/e que adquiera un derecho de propiedad, aunque sea a t¡tulo de donac¡ón. Pero no cabe duda de que adquhirá la posesión, porque henos supuesto, y así Io han admitido los Tribunales, que está capacitado para querer y discernh, y eslo basfa para reconocerle una potestad de hecho asegurada y protegida por el derecho: lo mismo ocurre con el incapac¡tado en los ¡nteNalos lúcidos. Soluc¡ones que admiten otros, aun cuando exijan, como condición especial, el animus possidend (...) Y es posib/e que sea ENDEMANN, muy preocupado de ios efectos juridicos atribuidos a /a posesión y de la relación jurídica que

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DenecHos Re¡L-es

Sin embargo, el Código Civil no contiene norma que aluda expresamente a esta "capacidad natural", y menos aún en sede posesoria. Esta aparente laguna legal puede salvarse con algunas normas dispersas en las que se da relevancia a la actuación jurídica de los incapaces. En primer lugar, tenemos el art. 1358 C.C., por el cual los incapaces con discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria. Si los incapaces con capacidad natural pueden contratar (aunque con limitaciones), no parece difícil suponer que pueden realizar actos de adquisición y goce de la posesión. En segundo lugar, el incapaz con discernimiento asume la responsabilidad por los daños que cause (art. 1975 C.C.), lo cual implica que si asume los riesgos de sus acciones, también debe contar con las ventajas, esto es, adquirir y gozar de la posesión en nombre propio, y en virtud de su capacidad natural. Estas dos normas permiten construir perfectamente la doctrina de la "capacidad natural"145 en sede posesoria, basada en la analogía como vía integrativa ante la ausencia de norma expresa (art. lV. T.P. C.C.). En este caso, podríamos hablar de una analogía "iuris", en donde los casos particulares señalados posibilitan deducir una regla general146.

10) LOS ELEMENTOS DE LA POSESIÓN. EL OBJETO DE LA POSESIÓN 10.1) TNTRODUCCTÓN El objeto de cualquier derecho subjetivo viene a ser el TÉRMINO DE REFERENCIA

de dicha situación; es decir, aquello sobre lo que recae el poder. Por ello, el "objeto" del derecho subjetivo será uno de sus elementos (el externo), aquél en donde se exterioriza el diverso poder del sujetol47. Para BARBERO, el objeto "es la entidad material o inmaterial- sobre la cual recae el interés implicado en la relación, y constituye el punto de incidencia de la tutela jurídicaua?. Si bien estas definiciones se hacen

en materia de "derechos subjetivos", no existe inconveniente en trasplantar estas mismas consideraciones en sede posesoria, entendlda esta última como "hecho jurí-

dico voluntario". Tradicionalmente, se ha entendido que el objeto de los derechos reales son los "bienes", mientras que el objeto de los derechos obligacionales son las "conductas engendra, el ún¡co que ex¡ja la capac¡dad juríd¡ca, al nenas la limitada o restringida, y no se contente con la meramente naturaL para la adquisición de poseslón. Pero esta exrgencla se halla condenada rolundamente en los trabajos preliminares del Cód¡go (BGB); sería igual que sl en nater¡a de pérdida voluntaria de la posesión, y una vez realizado el abandono material de la cosa, se reputara ¡nexistente esta pérdida de /a poseslón, so prelexlo de gue se fundaba en un acto de voluntad nulo por haberlo realízado un incapaz. m¡smo tratándose de adquisición que de la pérdida de ella, no puede ser invocado verdadero acto jurídico. Lo que hay que averiguar únicamenle es sl presclndiendo por completo de la edad del sujeto, el acta meramente cansc¡o basta para fundar un vinculo juridico pernanente merecedor de protección /egal Los efeclos lurídlcos inherentes a /a posesión no están fundados en la voluntad manifestada por el poseedor, como generadora de un derecho; fúndase en un esfado material o de hecho en el que Ia voluntad

Lo

interviene como sinple elemento material ": SALEILLES. 0p. Cit., pá9. 65-68. 145 "La capacidad natural" abarca a aquel incapaz legal (menor de edad, inhabilitado, etc.) que puede entender y comprender sus actos,

esto es, cuenta con d¡scernimiento: BARBERO. Op. Cit., Tomo I, pá9.202-203. 146 "La analogía iuris procede de una manera dlsfinfa, No toma como punto de paft¡da del razonam¡ento una sola norma, sino una sene

147 148

de normas, de /as cuaies induce un principio general. El caso a decidir no es igual a nínguno de ios supuesfos n ormativos de ninguna de las nornas tomadas en consideración, pero es igual a/ supuesfo de hecho del Winc¡pio general inducido de ias normas": DiEZ PICAZO, Luls. Experienc¡as jurídicas y teoría del derecho, pá9.281. MESSINEO. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 257-258. BARBERO. 0p, Cit,, Tomo I, pá9.280. Para MESSINETTI el objeto del derecho subjetivo es el ente del cual proviene la utilidad que satisface el interés presupuesto de este último: Cit. ESCOBAR ROZAS, Freddy. "El derecho subjetivo", EN.Teoría Genercl del Derecho Civil. Anco Ensayos, pá9. 170.

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GuNrHeR HEn¡rA¡¡ Go¡rzeles BnnRó¡l

debidas" (prestación)14e. Si bien la posesión NO es un derecho real, sí se trata de la típica relación de hecho que vincula al hombre con los bienes (art. 896 C.C.). En tal sentido, el "objeto" sobre el que recae el señorío fáctico del poseedor son LOS BIENES. Sin embargo, queda la duda respecto a si todo tipo de "bien" es susceptible de la relación posesoria. Enseguida lo veremos.

10.2) POSESTÓN SOBRE BTENES CORPORALES E TNCORPORALES Recordemos que el término "bien, en sentido estricto, alude a toda entidad apta para satisfacer un interés económico, que tenga existencia autónoma, y sea susceptible de vinculación jurÍdica con un individuo150, esto es, que sea susceptible del señorío exclusivo por parte de un sujeto (apropiabilidad del titular y exclusión hacia los demás). Teniendo en cuenta que el concepto "bien" implica toda entidad apta para satisfacer un interés económico, lo natural es que el ser humano satisfaga esa necesidad a través de las entidades propias de la realidad externa, esto es, de OBJETOS CORPORALES con valoración económica. Por ejemplo: una finca, la madera de un árbol, un animal, etc. Los bienes patrimoniales son todos aquellos que satisfacen una necesidad material o espiritual del ser humano; le dan "bienestar", de allí su nombre. Las principales características de los OBJETOS CORPORALES son la materialidad, por lo que son perceptibles a través de los sentidos, y la impersonalidad, es decir, hay ajenidad con respecto a la persona. sin embargo, en algunos supuestos específicos el legislador ha objetivado ciertas entidades ideales o INCORPORALES con el fin de considerarlas objeto de los derechos reales. De esta manera se busca dotar a este tipo de objetos de la tutela otorgada a la propiedad y, en general, a la que corresponde a los derechos reales. Siguiendo el razonamiento antes señalado, los objetos incorporales son una entidad ideal y, además, impersonal, es decir, destituida de personalidad, aun cuando sea el producto del espÍritu humano (como la idea de un inventor o autor), pero que ya se encuentra "objetrvado" en un valor aparte151. No obstante ello, entre el régimen legal de los objetos corporales y los incorporales existen profundas diferencias, tal como aparece del mismo Código Civil: 'tas propiedades incorporales se rigen por su legislación especial" (art. 884). Ahora bien, ¿cuáles son estas diferencias de naturaleza que alejan el régimen jurídico de los bienes corporales e incorporales? En primer lugar, el HECHO ORIGINADOR DEL SEñORíO es diferente. En los bienes corporales el señorío se obtiene mediante la ocupación del bien, mediante su dominación fisica, con lo cual los terceros quedan excluidos de la apropiación del objeto. Por el contrario, los bienes incorporales no pueden ser aprehendidos o sometidos físicamente, por cuanto se trata de cosas del espíritu, meramente ideales. En efecto, si la posesión es ante todo un señorío de hecho sobre las cosas, resulta discutible la admisión de la relación posesoria sobre los bienes incorporales (por ejemplo: las obras del ingenio, las invenciones industriales, los signos distintivos de una empresa, etc.). En estos casos no puede hablarse de auténtica posesión, porque falta un objeto corporal idóneo para la aprehensión, y porque los bienes inmateriales no permiten un goce exclusivo, sino que pueden ser disfrutados contemporáneamente por diferentes personas, con independencia unas de otras. El

149 Vid.: Capitulo lll de la presente obra. 150 FERMRA, Francesco. Teoría juridica de la hacíenda mercantil, pá9. 151 lbid., pág.297.

160

3.

Denecnos Re¡r-es

profesor italiano GIUSEPPE BRANCA observa que las ideas, aunque que son objetivadas (por ejemplo; obra literaria), no pueden ser sometidas a un poder exclusivo y excluyente. Es imposible hablar del despojo o de la perturbación de la "posesión de un derecho de autor o de una marca". Obviamente en estas hipótesis habrá un acto ilícito, pero extraño a la tutela posesoria1s2. En consecuencia, la posesión sólo tiene por objeto a los bienes corporales, esto es, a las "cosas". 10.3) POSESTÓN SOBRE "PARTES O PORCIONES" DE BTENES A diferencia de lo que ocurre con los derechos reales, en donde la titularidad recae sobre todo el bien, y no sobre partes aisladasls3; en la posesión, el poder de hecho -justamente por ser sólo una relación fáctica- se puede manifestar sobre todo el bien, o sobre una parte de éste. SAVIGNY reputó como supuesto típico de la posesión de una cosa por partes independientes a los fundos rústicos. En ellos, cada porción de terreno de cierta extensión era susceptible de ser poseída con independencia. Un caso distinto es el de la posesión de un carruaje, por ejemplo, en donde la toma de posesión de la cosa no implica considerar la posesión de las ruedas como si fuese una cosa independiente. Como conclusión de estos ejemplos puede decirse que poseyendo el todo, se poseen también las partes; pero la falta de la posesión del todo no impide la posesión de una parte que se conserve bajo señorío del sujetol54.

En buena cuenta, la posibilidad de una posesión independiente de la parte integrante, sin que ésta deje de serlo, depende de aquello en que consista el hecho posesorio. El ejemplo clásico es el de una pared utilizada para fines publicitarios. La pared es parte integrante del edificio, y éste a su vez lo es del suelo. Si el uso de la pared consiste sólo en la colocación de anuncios, no deja por ello de ser parte integrante, y puede ser poseida de manera distinta a como la posee el poseedor del edificio. HERNÁNDEZ GIL se pregunta cómo hilvanar la existencia de una posesión de todo el edificio por parte de un sujeto, y al mismo tiempo la posesión de una pared de ese edificio por otro sujeto. ¿Cómo se explica esta situación a la luz de la exclusividad de control de la cosa, como nota distintiva de la posesión? El mismo autor se responde considerando que el poseedor del edificio ostenta la posesión de la pared como parte integrante del todo, mientras la empresa anunciadora la posee por sí misma en virtud a un uso circunscrito al fin de la publicidad. Concurre una posesión en concepto de dueño con otra posesión en concepto distinto, ambas dotadas de la correspondiente tutela posesoria155. En nuestra opinión, la solución es más simple: sobre la pared se ha producido el fenómeno de posesiones superpuestas -ya estudiado-, en donde la empresa anunciadora ha obtenido el uso temporal de la pared en virtud de un título, convirtiéndose en poseedor inmediato; en cambio, el que confirió el título es el poseedor mediato de la pared. Cómo ambos son poseedores, entonces necesariamente cuentan con la respectiva tutela posesoria. Con respecto al edificio, y excluida la pared en cuestión, allí no existe superposición de posesiones, simplemente habrá la posesión exclusiva del poseedor de dicho inmueble. ISZ

C¡¡. OitZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patr¡mon¡al, Tomo lll, pág. 596-597. '153 Art. 887, 2 C.C.: 'Las parfes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares'. lS¿ UeRlÁt'¡OrZ GlL. Op. Cir., Tomo il, pág. 214-215. 155 lb¡d., pá9. 216.

161

Gu¡¡ruen HenruÁ¡ Goruznus

BeRnó¡.1

10.4) posEStÓN soBRE BTENES DEL ESTADO

Por otro lado, nuestro Código tampoco trata sobre la posible existencia de

la

"posesión en los bienes demaniales o de dominio público"156. La cuestión es ampliamente debatida, aun cuando los ordenamientos jurídicos que admiten un concepto de posesión como simétrico al de propiedad, deben responder esta interrogante en sentido negativo: ¡Si la posesión es reflejo de la propiedad, y sobre los bienes demaniales

no hay propiedad privada, entonces tampoco hay posesiónl Un ejemplo de esta posición la da el Código italiano de 1942 (art. 1145), aunque reconoce la tutela posesoria cuando la acción de despojo se da entre particularesl5T, y la niega cuando el despojo (o la inquietación) es obra de la Administración Pública. La criticada definición legal contenida en nuestro Código (art. 896) da pie a la misma solución, en

cuanto la posesión se entiende como un reflejo fáctico de la propiedad. Sin embargo, ya hemos criticado esta definición, considerándola abiertamente contradictoria con el resto de la normativa posesoria. En tal sentido, no podríamos utilizar el texto de un artículo (896) que en realidad pretende -por el contexto- decir algo distinto, esto es, que la posesión es un poder de hecho sobre los bienes (corporales), un control fáctico sobre éstos, un valor autónomo -y no, reflejo- de las titularidades realesls8.

En nuestra doctrina actual la cuestión no ha sido especialmente debatidal5e. Sin embargo, CUADROS VILLENA ha realizado un interesante análisis de algunos tipos de bienes demaniales y de la susceptibilidad que sean objeto de posesión y, por ende,

de tutela posesoria. En tal sentido, niega la tuela de la posesión en yacimientos

mineros, aguas y bosques160. Por nuestra parte, consideramos que el asunto es bastante más complejo, y será necesario recordar que los bienes demaniales no tienen, todos ellos, las mismas características. En efecto, aparte de los bienes de dominio público "en estricto" (recursos naturales, mar, aguas, bosques, áreas naturales protegidas,

156 Con respecto a la otra categoría de bienes públicos, esto es, los denominados "bienes de dominio privado del Estado" o'bienes patr¡moniales", no caben dudas de que sobre éstos si procede la posesión, la tutela posesoria, e incluso la usucapión. Recuérdese que este tipo de bienes se rigen por las normas de la legislación civil. Existe una reciente sentencia de la Corte Suprema que reconoce expresamente la aludida categorización de los bienes estatales: '... TERCERO: Que, sobre este aspecfo, en materia de bienes del Eslado debe disllngu/rse claramente dos frpos de blenes: /os bienes de dominío prívado y /os bienes de dominio o uso púbt¡co; rcspecto de [os primeros el Estado puede transfeñrlos o enajenarlos a pañiculares u otros, ya sea med¡ante contratos de compraventa,

157 158

159

160

adiudicación, subasta pública entre otros, pudiendo incluso ser adquirídos por prescripc¡ón adquisitiva de dominio; en cambio, tratándose de bienes de dominío público cuyo uso es de fodos e/ Esfado no puede enajenarlos, rigiendo en este ta prohíbición que se esfab/ecó en el a¡liculo ciento veintiocho de la Constitución Politica de mil novecientos setent¡nueve y ha sido recogida en el a¡{ículo setentttrés de la Constitución Politica vigente, en cuanto disponen que /os bienes de dom¡n¡o púbt¡co son inatienables e imprescríptibles. CUARTO: Que, el predio sub-/lfrs no tiene el carácter de un bien de dominio públíco a que hacen referencia las normas constitucionales, slno que se trata de un predio que puede ser otorgado a pafl¡culares, prueba de e//o es que la Tercera Drsposiclón Complementar¡a de la ley número veint¡sé¡s m¡l qu¡nientos c¡nco y el añiculo quince de su reglamento aprobado nediante Decreto Supremo número cero once -noventisiete- AG perm¡ten su adjud¡cac¡ón a particulares mediante subasta pública o sol¡c¡tud dkigida al Proyecto de lnversión conespondiente; no existiendo prohibición alguna para que dícho predio pueda ser adqu¡r¡do med¡ante prescripción a que se contrae el Decreto Legislativo serscientos sesenlislefe...': (CAS. No, 2764-2001-LAMBAYEQUE, de fecha 20 de abril del 2004, y publicada el 31 de enero del 2005). SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 105, Esta concepción se nota en muchos aspectos; en este mismo apartado hemos cons¡derado posible una poses¡ón sobre partes ¡ntegrantes, mientras que dichas partes no pueden ser objcio de titularidades reales singulares. RAMíREZ CRUZ (Op. Cit,, Tomo l, pág.491) dice escuetamente que en e! Derecho moderno -al igual de lo sucedido en el Derecho romano- los bienes de uso público no son objeto de posesión. Para VÁSQUEZ RIOS (Op. Cit., Tomo l, pág. 158), s¡ se trata de cosas fuera del comercio (bienes demaniales), entonces la posesión carece de efectos juridicos, pues la propiedad no puede ser adquirida por los particulares. Este último argumento no puede ser compartido, si es que tomamos en cuenta la naturaleza de la posesión como valor autónomo, y no como un simple reflejo de la propiedad o de los otros derechos reales. CUADRoS VILLENA. Op. Cit., Tomo t, 403405.

162

DeRecuos Renr-es

etc.), cabe distinguir una sub-categoría, denominada por el art. 73 de la Constitución como bienes de "uso público". Esta última categoría alude a los bienes de dominio

público, con las mismas características de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad16l, pero que cuentan con la particularidad de ser bienes de utilidad general, sobre los cuales no se puede tener un uso exclusivo. Los ejemplos corrientes son las calles, parques, plazas, paseos, puentes, carreteras, playas, etc162.

Si tenemos en cuenta esta clasificación, algunos de los bienes demaniales "en estricto" sí son susceptibles de una apropiación fáctica exclusiva y excluyente (ejemplo: aguas, bosques, áreas naturales protegidas), sobre los cuales se asienta una posesión, tutelable exclusivamente entre los particulares -a fin de evitar la violencia, pero no ante la Administración, quien puede expulsar impunemente al poseedor del control sobre el bien de dominio público163. Lo que sí está vedado es una posesión "ad usucapionem", por cuanto estos bienes son imprescriptibles. En cambio, en los bienes de uso público no existe propiedad privada, ni tampoco uso exclusivo, por lo que la posesión se halla vedada en ellosle. En resumen, en los bienes de uso público no hay posesión, ni tutela posesoria entre particulares, y menos aún son susceptibles de usucapión. Además, la Administración puede llevar a cabo la desocupación en cualquier momento. Aquí el contacto físico mantenido con la cosa queda degradado a una relación de mera "tenencia", sin ningún remedio o instrumento de protección165. Por el contrario, en algunos bienes de dominio público ("en estricto") sí cabe una "posesión relativa", con una tutela limitada exclusivamente a las relaciones entre particulares. El art.599, 1 C.P.C. ratifica esta interpretación cuando establece que la tutela posesoria (interdictal) no abarca a los bienes de uso público, por lo que "contrario sensu", sí comprende a los bienes de dominio público que no sean de uso público, y con mayor razón a los bienes de dominio privado del Estado166. En este sentido, la norma actual es superior al art. 992 del derogado Código de Procedimientos Civiles, por el cual no se admitían los interdictos respecto de todas las cosas que no podían ganarse por prescripción, con lo cual

se confundÍa la posesión en general, con un tipo específico de posesión: la que

COnáleZ, lsabel. Domrnio públ¡co y propiedad privada en la nueva Ley de Cosfas, pág. 21, 162 El art. ll del Titulo Prelim¡nar del Dec. Sup. 154-2001-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de la Propiedad Estatal, real¡za una categorización de los bienes de dominio público: a) Los de uso públ¡co, b) Los de servicio público, c) Los reservados y afectos a la defensa nacional, d) Todos los otros que la Iey conf¡era tal calidad. 163 El art. ll, últlmo párrafo, del Dec. Sup. 154-2001-EF establece que sobre los bienes de dominio público, el Estado ejerce su potestad reglamentaria, administrat¡va y de tutela conforme a ley. 164 También se le aplica la norma citada en el anterior pie de página. 165 Con excelente criter¡o JORGE EUGENIo CASTAÑEDA (Op. Cit., Tomo l, pág. 95) no mezclaba el efecto de la usucapión con la 16'1 MIMLLES

existencia de la posesión: 'Se ha afirmado que los bienes del dominio público no pueden ser objeto de la protección posesoria porque son imprescriptibles. Esta equivocada doctrina la cont¡ene nuestro cód. proc. civ. en su art. 992, por el cual los interdictos no son admislb/es respecto de /as cosas que no pueden ganarse por prescñpción. Esta confus¡ón prov¡ene de la influenc¡a que la poses¡ón tiene en la usucapión; pero hemos de expresar que no basta simplemente poseer para poder prescibir, ya que deben concurrir otros elementos. Existen, empero, bienes de uso público, que no son susceptlb/es de ser poseídos por nadie. Así, /as cal/es, las plazas, /os caminos. Un bien imprescnptible puede ser objeto de poseslón. Nada se opone a ello. (...) La ímprescriptibilidad de la cosa que se posee, no impediría que el poseedor pudiera utilizar /os inferdicfos a fin de defender, aunque fuere nomentáneamente, su poseslón'. En general, la opinión de CASTAÑEDA debe compartirse, pero con la salvedad por nuestra parte de que la tutela posesoria

no se aplica en contra de la Administración, pues ésta goza de priv¡legios implícitos en el caso de los bienes demaniales. 166 El art. lll del Titulo Preliminar del Dec. Sup. 154-2001-EF, define a los bienes de dominio privado del Estado como aquellos que no están dest¡nados al uso ni al servicio público. Sobre ellos, las entidades estatales "elercen el derecho de propiedad con todos sus atnbufos, sujefándose a /as normas del derecho común".

163

Gu¡¡rneR Hen¡rAx Go¡.¡z¡les B¡nnór.¡

conduce

a la usucapión o "possessio ad usucapionem" o posesión en concepto

de

propietariol6T.

11)DTST|NTAS CLASTFICACIONES DE

LA

POSES|ÓN

11.1) INTRODUCCTÓN A lo largo de este capítulo ya hemos visto algunas clases de posesión. Por ejemplo,

se ha estudiado la posesión mediata e inmediata, la posesión en concepto de propietario y en concepto distinto al de propietario; así como la sub-categoría de posesión en concepto de titular de derecho real ("en nombre propio") o en concepto distinto de titular ("en nombre ajeno"¡tos. En el presente apartado estudiaremos OTRAS CLASIFICACIONES de posesión, distintas a las ya mencionadas; todas las cuales han merecido atención por parte de nuestro legislador. 11.2) POSES|ÓN LEG¡TIMA E |LEG¡T|MA. SUS DTVERSAS VARTANTES

11.2.U POSES|ÓN LEGíT|MA E |LEGíTIMA La posesión legítima no merece mayores comentarios, por ser aquella fundada en un derecho (o en un "título" como dice ambiguamente el Código, pues en realidad no basta el título, ya que éste, además, debe ser válido, eficaz y otorgado por el titular del derecho). Este tipo de posesión no viene a ser más que el ejercicio fáctico de un derecho subjetivo preexistente; y por tanto, los alcances y limitaciones de la posesión legítima son exactamente los mismos que los del derecho subyacente al estado posesorio. En consecuencia, el poseedor legÍtimo "como arrendatario" o el poseedor legítimo "como propietario" tienen los derechos y obligaciones propias de la relación obligacional arrendaticia o los de la propiedad. En estos casos se esfuma cualquier distinción entre el estado posesorio y el derecho, de tal suerte que simplemente se habla del "arrendatario" o del "propietario", en cuyos derechos subjetivos está contenido -en distinta magnitudel control fáctico sobre la cosa. Ésta es la posición unánime en la doctrina: '7a calificación de /a posesión como legítima carece de consecuencias prácticas,

como

lo señalan fodos /os autores, porque las que resultan respecto de

la

poseslón legítima serán /as que correspondan al derecho real de gue se trate"16e. Por ello, en el Derecho romano, ejemplo de pragmatismo racional, se habla excepcionalmente del "poseedor legítimo" por ser un concepto innecesariolTo.

167 El enor se encuentra patente, también, en la

Exposrción de Motivos del abrogado Código de Procedimientos de '1911: 'Ieniendo /os ¡nterd¡ctos por objeto Ia ut¡l¡zac¡ón econónica de la prop¡edad pivada; respetando ellos en la posesión una prop¡edad que comienza;

y teníendo por mira ulter¡or d¡spensar al poseedor de la prueba en el juicio petitorio, es evidente que deben quedar fuera de su amparo fodos aquel/os blenes que no se h allan en el comercio de los hombres''. C¡t, GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Clviles, Tomo ll, pá9. 1039. 168 Esta sub-categoria es denominada en algunos Códrgos como .posesión civil" y "posesión natural'. En el Derecho romano esta distjnc¡ón es postclásica y ha sido muy debatida. S¡n embargo, parece que la romana "posesión civil" se identifica exclusivamente

con la posesión en concepto de propietario. Puede verse el revelador fragmento de ULPIANO contenido en D.41.2.12.pr. "El usufructuario se enliende que t¡ene la posesión nafural': D'ORS y otros. Op. Cit., Tomo lll, pá9. 306. 169 MARIANI DE VIDAL. Op. C¡t., Tomo I, pá9. 138. 170 La categoria preferentemente utilizada en el Derecho romano es la de 'bona fdei possessio" y su contrapuesta: IHERING, Rudolf von. 'La voluntad en la posesión". EN: La posesión, pá9. 605-606. Asi lo dice textualmente PAULO en el fragmento contenido en D.41.2.3.22: "aunque puede d¡v¡d¡rse en dos c/ases (la poses¡ón): de buena fe y sin buena fe": D'ORS y okos. 0p. Cit., Tomo lll, pá9. 305.

164

DeRecxos Renrgs

Con buen criterio, nuestro Código no hace mención expresa a la posesión legítima, sino a su contraria: la posesión ilegítima (art. 906 C.C.). El legislador no menciona la razón de su elección171, pero ello indudablemente se debe a la poca relevancia de la categoría, conforme los fundamentos expuestos en el párrafo anterior. En la posesión legítima, además, no cabe hacer distinciones respecto a la buena fe o mala fe del poseedor. Así pues, resulta evidente que el titular de un derecho subjetivo cuenta con un PODER RECONOCIDO POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO, siendo completamente irrelevante cualquier dato subjetivo referido a si el poseedor "cree o no" en su legitimidad. La posesión ilegítima es aquella que se tiene sin título, por título nulo o cuando fue otorgada por un sujeto que no tenía derecho sobre el bien o no lo tenía para transmitirlolT2. En el caso de invalidez del título, debe diferenciarse el régimen aplicable a la nulidad con respecto al de la anulabilidad. En el primer caso, el acto jurÍdico no produce efecto alguno, y la nulidad es meramente declarativa. Por tanto, si el tÍtulo es nulo, el poseedor será ilegítimo. En cambio, como la anulabilidad produce efectos provisionales, los cuales pueden consolidarse con el transcurso del tiempo (prescripción extintiva de la pretensión anulatoria) o por confirmación,

entonces el poseedor será considerado para todo efecto legítimo, salvo que se declare judicialmente la nulidad, en cuyo caso sí devendrá en ilegítimo173. En consecuencia, será considerado poseedor ilegítimo:

-

El que cuente con la posesión sin tener derecho subyacente (el simple poseedor "sin título", por ejemplo: el usurpador). El que cuente con la posesión cuando el derecho subyacente se basa en un tÍtulo nulo o ineficaz. En este último supuesto se incluye el caso del transmitente que no tiene derecho para transmitir ("título ineficaz")17a.

11.2.2]|POSESTÓN DE BUENA FE

Y MALA

FE

Solamente la posesión ILEGíTIMA admite a su vez una sub-clasificación: posesión de buena fe y de mala fe175. Si el poseedor ilegítimo confía (equivoEn las pocas veces en que se le menciona, el Derecho romano utilizó la expres¡ón "posesión justa" en lugar de "poses¡ón legitima". Por e1emplo, lo hace PAULO en D.41.2.11 "Posee justamente e/ que posee con autor¡dad del pretol't lbid., pá9,306. 171 AVENDAÑo VRLOÉ2. Op. Cit., Tomo t, pág.792. 172 MARIANI DE VIDAL, Op. Cit., Tomo l, pá9. 155. 173 La lurisprudencia no siempre ha diferenciado con clarjdad los efectos de la nulidad y de la anulabilidad en sede posesoria. Por ejemplo, hace poco la Corte Suprema estableció que el poseedor es ¡legítimo si el titulo que ostenta es nulo o anulable. En nuestra opinión, debe enlenderse que la anulabilidad conlleva ese efecto cuando se "ha declarado judicialmente la nulidad". La ejecutoria referida dice textualmente: '1., La poseslón puede ser legít¡ma o ilegítina, dependiendo de su conformidad o no con el Derecho, siendo /a posesión de buena fe y la posesión de mala fe, una subclasificación de /a posesión ilegítima. La ilegitimidad en /a poseslón no só/o está dada por Ia existencia de un titulo víciado, es decir, que adolece de una causal de nulidad o anulabilídad, sino que además

se da cuando ésfa se basa en un título en que el transferente carece de legitimidad para ello, es decir, cuando el defecto es de fondo. Ambos casos parten de la ex¡stenc¡a de un titulo, que por presentar defectos de forma o de fondo conv¡etten a /a posesión en ¡legít¡ma" (Casación No. 1437-99). 174 Por ejemplo: si el sujeto que vende un bien NO es propietario, entonces solamente transmitirá la posesión, más no la propiedad; por lo que el comprador será reputado como poseedor ilegitimo. Sobre el particular se dice: "que el titulo o causa puede exlsfl4 ser válído, y que /a poseslón haya sido transmit¡da por un modo suficiente para adquirir derechos reales, y no obstante ello ser ilegítima pot emanar el contrato de una persona que no tenía derecho a poseer la cosa (p. ej., si el que Ia vende no era su verdadeÍo prop¡etar¡o), o sl no /o tenía para transmitirta (p. ej., s¡ et usuar¡o cede su derecho, ya que tal ceslón eslá prohib¡da)": elenÑO y okos. Op. Cit., Tomo l, pá9. 69. 175 En pura teoria cabe admitir una posesión legitima de buena o de mala fe. Por ejemplo: el propietario posee el bien creyendo (erróneamente) que no le pertenece, ya sea porque evaluó equivocadamente una condición de hecho o de derecho que en realidad

'165

GururseR HennÁru

Go¡tz¡les Bnnnó¡l

cadamente) en que tiene derecho para conservar la posesión, su actuación será de "buena fe". Por ejemplo: el adquirente de un blen que no advierte en principio la nulidad de su título. En cambio, puede ocurrir que el poseedor ilegítimo conozca la carencia de todo derecho para conServar la posesión, por lo cual ésta será de "mala fe". Las consecuencias jurídicas de esta distinción son muy importantes, conforme se verá en el apartado siguiente. Según nuestro Código, existe buena fe "cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invatida su títuto" (art. 906). De esta aproximación legal es posible obtener las siguientes conclusiones preliminares:

a) b)

La buena fe requiere que el poseedor CREA EN SU LEGITIMIDAD. La buena fe requiere que el poseedor tenga UN T|TULO en el que funde

c)

esa creencial76. La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia, o por error de hecho o de derecho.

Conforme se advierte de los elementos señalados, la buena fe no es solamente una "creencia" fundada en un estado psicológico (meramente interno) del poseedor. La buena fe sí es creencia, pero debe responder al modo de actuar honesto de una persona. La buena fe no puede fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, se exige que el poseedor ostente el título de adquisición de algún derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.), en el cual pueda sustentar su "creencia honesta"177. En resumen, aquí no se exige Solamente una "buena fe-creencia", sino que se avanza hasta una "buena fe-diligencia"178. le favorece. Ahora bien, la posesión legítima no cambia de efectos porque sea de mala fe; por ello, carece de interés aplicarle esta distinclón. Todo lo contrario ocure en el ámbito de la posesión ilegítima 176 Normalmente, se entlende que dicho "titulo" debe consistir en un acto juridico válido, esto es, aquél en donde se hallen reunidos todos sus elementos estructurales (art. 140 C.C.). La duda se presenta en el llamado "titulo putativo" o "aparente", en donde el poseedor está convencido de que existe por ignorancia o enor. Por ejemplo: un heredero instituido en un testamento, que posee ios bienes de la herencia, ignora la existencia de un testamento posterior que revoca el primero, Aqui es claro que el titulo NO EXISTE, pues el testamento ha sido revocado por el testador. Otro caso se presenta cuando el titulo existe, pero no se aplica a la cosa poseida, aun cuando obviamente la hipótesis es bastante más infrecuente. Por ejemplo: A compra un tereno de alguna lotización, el cual cree que está poseyéndolo, Tiempo después se descubre que la compraventa ("título") no se referia en verdad putativo al falsificado a dicho lote de terreno: MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo l, pág. 155. También puede considerarse como título para fundar la buena o adulterado. Sin embargo, la cuestión sigue abierta: ¿Se puede considerar al titulo putativo como suf¡ciente por constituir fe del poseedor? Teniendo en cuenta la literalidad del art. 907 C.C. creemos que no puede aceptarse el titulo putativo una manifestac¡ón del "titulo inválido" en su modalidad de inexistencia. No obstante, esta solución no es unánime. En el Derecho argentino, el titulo putativo puededar origen a una posesión de buena fe cuando se tenga "razones suficientes" para creer en ello

(art.2357: PAPAÑO y otros, Op. Cit., Tomo l, pá9.71. 177 la exlgencia del'titulá" en el poseedor como de buena fe está en contradicción con la simple presunctón de buena fe del poseedor contenida en el art. 914 C,C. En efecto, según esta norma la buena fe se presume con el solo hecho de ser poseedor, sin ningún "titulo" requisito formal ulterior. Sin embargo, bien sabemos que ello no es asi, pues la buena fe requiere que el poseedor ostente un los arts,906 y 914 del C.C,, entendiendo que la buena fe sumar viable es fórmula La única esta contradicción? interpretar ¿Cómo requiere: posesión y titulo, Quien no exhibe t¡tulo se reputa automáticamente como poseedor de mala fe. 178 En el ámbito de las adquisiciones de derechos sobre inmuebles en el Registro de la Propiedad, también se exige la buena fe del adquirente (arts. 1135, 2014 C.C.), pero en la vertiente más restrictiva de'buena fe-creencia". ¿Cuál es la razón de esta diferencia?. y Muy simple: 'el Registro pubtica situaciones jurídicas con presuncíón de legitimidad, es una publicidad con control de legalidad; garanlia de ce¡leza, Io cual no puede ser eneruado con simp/es indicios extrarregistrales que no alteran la verdad oficial poi tanto, da 'que subyace en la información de/ Registro. En definiliva: se exige un conocimíento efectivo y pleno para eliminar la protección primera dispensáda por el principio de fe púbtica'". cONZALES BARRÓN, Gunther Hernán, Tratado de derecho registral inmobrliario, edición, pá9. 1015.

166

DeRecrios Re¡res

La duda del poseedor respecto a su legitimidad, normalmente debe equipararse con la mala fe, salvo que la duda sólo pueda ser desvanecida con una diligencia superlativa que no se justifique por las circunstancias. Por ejemplo: la concubina del poseedor nacido en el extranjero, tiene dudas de su pareja recientemente fallecida, respecto a si tiene o no herederos en su país natal. Desvanecer esta duda demostraría una diligencia no justificable por las circunstancias (por los gastos), por lo que una hipotética culpa leve no debe influenciar en su

buena

fe17e.

En el Derecho romano, el momento decisivo para valorar la buena fe era el instante en que se iniciaba la posesión, y cualquier acto posterior en que el poseedor descubriese la ilegitimidad de su estado era totalmente irrelevante ("mala fides supervenies non nocet"). Esta solución ha sido mantenida en ordenamientos jurídicos modernos, como es el caso del Código Civil italiano18o. Sin embargo, nuestro Código ha recibido en este punto la influencia canónica y, por tanto, la posesión es de buena fe mientras dure esa creencia honesta. La mala fe sobrevenida modifica la calificación de la posesión181. El art.907 C.C. señala: "La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada".

La posesión de mala fe está definida por contraposición a la buena fe establecida en el art. 906 C.C. Es decir, será poseedor de mala fe el que conozca (o debiera conocer con una diligencia media) la ilegitimidad de su título, o el que simplemente no tenga título. En doctrina se hace una sub-clasificación de la posesión ilegítima: posesión de simple mala fe y posesión viciosa. Ésta última se produce en los bienes muebles cuando ha existido hurto, robo o abuso de confianza; en el caso de los inmuebles cuando ha existido despojo violento182. El Código de 1984 no reconoce esta sub-clasificación, ni se le atribuye tampoco ninguna diferencia en cuanto a las consecuencias jurídicas. Por ende, en nuestro caso se trata de una distinción meramente académica, sin eficacia práctica183.

179 Según DÍEZ PICAZO (Op. Cit,, Tomo lll, pág. 586) los estados de duda deben equipararse a la mala fe si en la duda hubo culpa grave, y colocarse en el campo de la buena fe si es que la duda no fue despejada por culpa leve. 180 GAZONI. Op. Cit., pá9. 216-2'17. 181 La situación opuesta es virtualmente imposible, esto es, que la posesión de mala fe se convierta posteriormente en posesión de buena fe. Para OifZ plCnZO (lbid., pág, 588) no hay inconveniente para que Ia transformación se produzca respecto de los herederos

o causahabientes, pues la buena o mala fe -"creencia honesta" o Ia falta de ésta- no se transmiten. Sin embargo, este ejemplo es equivocado por cuanto NO SE TRATA DEL MISMO POSEEDOR, sino de una persona dist¡nta, aunque se trate del heredero, por lo que su s¡tuación se analizará en el momento en que accede al estado posesorio. En el Derecho comparado está muy extendida la opinión referida a que la muerte del causante-poseedor, conlleva la continuación automática del heredero en el estado posesorio. Esta situac¡ón se expllca muchas veces por la ficción de considerar al heredero como la misma persona que el causante; s¡n embargo, esta visión alegórica de las cosas no puede mantenerse en el Derecho moderno. En realidad lo que ocure en la sucesión posesoria es que el heredero queda dispensado de apropiarse materialmente del bien, por lo que aun sin contacto fisico se le reputa poseedor (GAZZONI. Op. Cit,, pá9. 217). De esta manera queda suficientemente explicada la llamada "sucesión posesoria". No obstante, aun en la teoría de la 'continuación de la misma personalidad entre el causante y el heredero', ello obligaria a concluir que la condición de buena o mala fe deba remitirse a la situac¡ón del causante, pues el heredero t¡ene (por ficción) la misma personalidad que éste.

182 MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo l, pá9.

157.

183 Aunque alguno de los trabajos preparator¡os del Código si lo consideró: "EI Anteqoyecto no ha considerado conven¡ente def¡n¡r la posesión ilegítíma, porque Ia interpretación confra¡lo-sensu la señala claramente. En canbio ha parecido adecuado el ubicat en esta pañe la poses¡ón viciosa. En el derecho extranjero el Código Alemán, a¡lículo 858, segunda pañe, eslab/ece que la posesión obtenida por la fueaa es yrciosa. El artículo 2364 del Código Argentino ptescribe cuando ia poseslón es viclosa respecto a blenes mueblesr hufto, estelionato

o

abuso de confianza;

a

los ¡nmuebles: violencia o clandest¡nidad

y

s¡endo precaria cuando se obtuviere mediante

167

Gu¡rrnen

H en¡lÁr.r

Goruz¡les Brnnóru

La posesión de buena fe sufre algunas modalizaciones en supuestos especiales, que en seguida veremos brevemente:

-

-

Si el poseedor es una persona jurídica cuyos socios son los transmitentes de la posesión en su calidad de personas naturales (o viceversa), y éstos conocen la ilegitimidad de la posesión, entonces no existe buena fe por parte de la persona jurídica. Faltaría la "creencia honesta" en la situación. Si la posesión se realiza a través de un representante voluntario, se exigirá que la creencia honesta la tengan el representado y el representante (cuya actuación -aun en el ámbito de la buena fe- repercute en la esfera jurídica

del representado).

si la posesión se realiza a través de un representante legal, y teniendo en cuenta que la voluntad del representado no influye en la calificación del estado posesorio, entonces solamente se evaluará la creencia honesta del representante.

si la adquisición se lleva a cabo por medio de la representación orgánica

de una persona jurídica, la creencia honesta de la legitimidad debe quedar referida a los componentes del órgano de representación decisorio en la celebración del acto adquisitivo (directorio, gerencla, consejo directivo, etc.). si la posesión se lleva a cabo por varias personas simultáneamente (coposesión), el problema se presenta cuando algunos coposeedores son de buena fe y los otros de mala fe. Según una destacada opinión: ,,/a solución del conflicto parece que conslsfe en individuatizar y escindir los efecfos de la buena o de la mala fe, beneficiando con /os primeros a aquellos coposeedores gue se encuentren en tal situación y haciendo responsab/es de /os segundos a aquellos cuya situación presente la característica del €stigm¿'nat

'

11.2.31 EFECTOS DE LA POSESIÓN DE BUENA FE Y MALA FE: CONFLICTO ENTRE EL PROP¡ETARIO Y EL POSEEDOR

El propietario (o el titular de cualquier otro derecho real) puede obtener la devolución del bien de quien lo posea. sin embargo, EXlsrE UNA RELACTóN JURiDIcA entre el propietario y el poseedor que debe ser resuelta por el ordenamientol.s. Para ello, se hace preciso distinguir primeramente si la posesión se ejerce de buena fe o mala fe. Los efectos de la posesión de buena fe son los siguientesl8o:

1U

abuso de confianza. En el Código Argentino define los vicios de la poseslón: viotencia, clandestinidad, abuso de conflanza. por otra parle, en ltalia, el afticulo 1163 denominado vícios de la posesron dispone que la posesión adquirida de modo violento o ctandestino no se beneficia de Ia usucapíón sino desde el momento en que ta violenc¡a o ctandestin¡dad han cesado. Fórmula breve y fetiz que deberia ser involucrada en el Anteproyecto': MAISCH vON HUMBOLDT. op. cit., Tomo l, pág. g2g-g29.

D\EZ PtcAZO. Op. Cit., Tomo lil, pág. 588.

185 SACCO y CATERINA. Op. cit., pá9. 449. 186 'Fxisfen ofros casos donde t¡enen importanc¡a tos efectos de la buena fe en la posesión, pero se relac¡onan más b¡en con ta propiedad, por eiemplo la adquisición de las crías (aft. 946, ap. 3J; adquisición de buena íe de bienes nuebles (ar1.948); espec¡f¡cac¡ón (aft. 937), entre ofros': MM|REZ CRUZ. Op. Cit., Tomo l, pág. 526.

168

DenEcHos Reeles

El poseedor hace suyo los frutos (art. 908 C.C.)t", esto es, se convierte en propietario de ellos188. El fundamento de esta norma ha sido discutido, ya que una corriente doctrinal iniciada con POTHIER considera que el poseedor sólo retiene los frutos que sirven para su consumo, por lo que resulta imposible su restitución en especie. Sin embargo, el art. 908 no contiene una limitación de este tipo, y por ello la buena fe es título suficiente para la adquisición dominical de TODOS los frutos. Respecto al proceso relativo a la conversión de la posesión de buena fe en una de mala fe, ello conlleva que los frutos se dejen de percibir, lo cual trae problemas de orden práctico si los frutos se hallan en pleno proceso de producción, es decir, si todavÍa no cuentan con autonomía jurídica por no haberse separado del bien-madre (nuestro Código utiliza los erróneos términos de "recojo" y "obtención") o por no haberse cobrado (o "recauden" como dice el Código). Por ejemplo: si el poseedor de buena fe es citado con la demanda para devolver el bien, ¿qué sucede con los frutos pendientes de separación o de cobro? El título de "frutos u productos" del Código (arts. 890 a 895) no acuerda una solución al problema. Sin embargo, en la regulación del usufructo se contempla una norma específica, aplicable a nuestro caso por analogia: "peftenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al propietario, los pendienfes a su término" (art. 1016)18'g. b) En caso de pérdida del bien, no existe norma alguna que establezca el nivel de responsabilidad exigible al poseedor de buena fe. Sin embargo, si tenemos en cuenta los principios generales del Derecho de daños y la consecuencia prevista para la hipótesis contraria (art.909 C.C.), es posible inferir que el poseedor de buena fe solamente responde cuando el bien se pierde por dolo o culpa (art. 1969 C.C.)'no. Esta regla es aplicable solamente en el

a)

caso de la relación (extracontractual) entre el poseedor y el propietario, pues en el caso de un vínculo negocial, entonces la responsabilidad del poseedor habrá de encontrarse en el contenido del contrato y, en su defecto, en

DIRECTAI\4ENTE de otro bien, es un goce materializado en una realidad objetiva, no es el simple'valor de uso", ¿Esto indica que el poseedor de buena fe debe restitu¡r todas las otras util¡dades del bien, distintas a los frutos? La norma parece dar a entender que el poseedor de buena fe SE APROPIA DE TODAS LAS UTILIDADES DEL BIEN -y no sólo de los Írutos-. SACCO y CATERINA (0p. C¡t., pá9. 527) opinan que el poseedor de buena fe es tratado, también en las relaciones con el propietario re¡vindicante, como un verdadero propietario interino. El poseedor es un gesto( indemne o premiado según la honestidad y diligencia con la cual opera. Con toda razón se preguntan estos autores italianos (lbid.,

187 ¿Quó es el fruto? Vale la pena recordar que es un bien DERIVADO

pág. 460): '¿el hecho de poseer la cosa ajena de mala fe ocasiona el deber de restituk lo frutos, o en cambio determina la obligac¡ón de restituir al sujeto lesionado la mayor suma enfre /os frutos percibidos (enriquecimiento prop¡o), el daño suhido (pérdida del suieto lesionado), y /os frufos por percibir?'. 188 Exisle también el supueslo del poseedor de buena fe, en que se dlscufe s¡ t¡ene un título de prop¡edad sobre /os frutos (los hará suyos; arf. 451 del Cód¡go Civi!), o bien, se trata de que, peñeneciendo al propietario, se dlspensa al poseedor de la obligaciÓn de restituirlos ICARRASCO). Dentro de la discutibilidad de la cuestión, nos ¡ncl¡nanos más bien por Ia primera posición, pues el Código dice que et poseedor de buenafe'los hará suyos', lo que apunta al significado de propiedad más que de slmp/e dlspensa de /a .Teoria general de los bienes y de las cosas". EN: Revlsta Crítica de obligación de restitución': GARC|A GARC|A, José Manuel. pá9. 1021. Derecho lnnobíl¡ano. Número 676. Mazo-Abril 2003, '189 Esta norma conlleva una serie de complejas interpretaciones que pueden revisarse en el apartado de "Frutos y Productos" conten¡do en el Capítulo anterior. En general, este punto debe estudiarse con estrecha vinculación a d¡cho apartado. 190 La cuestión es debatida, pues se puede hipotetizar que la buena fe del poseedor lo exonera de responsab¡l¡dad, o que se le haga responsable en el limite menor del daño o por su enriquec¡miento. La jurisprudencia italiana ha establec¡do que el poseedor de buena fe, que haya enajenado eficazrnente el bien, solamente está obligado a devolver la contraprestación recibida. Esta situac¡ón es análoga a que el bien se hubiese perdido, ante lo cual deviene en inecuperable para el propietano originario, por lo cual el poseedor deberá el valor del bien, aun cuando que¡a la duda respecto a la "medida" de ese valor SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 462463.

169

GuNrueR HenNAru Goruznles BnnnóN

la normativa supletoria. Por ejemplo: un arrendatario podrá ser un poseedor

de buena fe frente al propietario, pues ignora en forma honesta que su arrendador no tenía derecho de poseer. En tal caso, los daños que se produzcan sobre el bien, dará lugar a una responsabilidad extracontractual

c)

del poseedor frente al propietario, pero esto no alterará la diferente responsabilidad (contractual) del poseedor-arrendatario frente al arrendador, la cual está regulada fundamentalmente en el art. 1683 del C.C. La posesión de buena fe, conjuntamente con otros requisitos, acorta el período necesario para adquirir la propiedad del bien por usucapión (arts. 950, 951 C.C.). Los principales efectos de la posesión de mala fe son los siguientes:

a)

b)

El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir (art. 910 C.C.). Por ejemplo: el poseedor deberá restituir los frutos perdidos en una cosecha por falta de diligencia, o deberá restituir los frutos civiles (renta) no percibidos por haber omitido alquilar una parte del bien que se encontraba improductivo, etc. Sobre el particular, debe recordarse que las normas sobre frutos son adecuadas cuando la causa principal del provecho es el mismo bien-madre1e1, pero no cuando se trata de utilidades o ganancias que no provienen de una relación de derivación material, y más bien se originan en la iniciativa del sujeto-empresario (utilidades) o en el valor de mero uso del bien. ¿Qué devuelve entonces el poseedor de mala fe? Si la norma se refiere exclusivamente a los "frutos" derivados del bien, tal y como indica el texto normativo, ergo la sanción al poseedor no es muy estricta, por cuanto puede retener todas las otras ganancias producidas por el bien, excepto los provechos naturales originados por un "proceso de fructificación". Sin embargo, la racionalidad de la ley parece estar en sancionar la conducta deshonesta de este poseedorle2 y, en consecuencia, imputarle el reembolso de todas las utilidades obtenidas con el bien, incluso las que no percibió, pero debió percibir con una gestión administrativa diligentele3. El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien, aun en las hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que éste también

191 lbid., Op. Cit., pá9. 458. 192 Véase el efecto a) de la posesión de buena fe que ha sido objeto de estudio en este mismo apartado (especialmente la nota a ple de página). La pregunta que permanece sin respuesta es: ¿cómo se logra la devolución de los Írutos y las otras utilidades? La Iógica nos indica que el propietario (o titular del derecho real) deberá instar una demanda de pago de frutos e indemnización por daño extracontractual. Por lo demás, esta solución no resulta exótica a la luz de los arts. 604 y 607 C.PC., en donde se permite acumular, precisamente, estas dos pretensiones en el caso de los interdictos de retener y recobrar En efecto, cuando se produce el despojo se orig¡na una evidente posesión de mala fe; y en ese caso especifico la ley permite demandar, además de la pretensión restitutor¡a del bien, por los frutos y los daños inogados. Si la interpretación del art. 910 C.C. fuera eskicta, ¿porqué el Código procesal permite demandar la indemnización, además del pago de frutos? Por tanto, existen disposiciones legales que permiten fundar la interpretación aquí propuesta en algo más que en la lógica o en la historia. '193 La responsabilidad del poseedor de mala fe con respecto a los frutos NO SIGUE los criterios de la responsabilidad civil extracontractual (arts. 1969-1970 C.C.). El poseedor responde de los frutos (incluso civ¡les) ¡ndependientemente de los daños producidos al propietario. Por ejemplo, A cierra el inmueble del que es propietario y se va al extranjero con la decisión de no darlo en goce a terceros; ante ello. B se poses¡ona del inmueble y lo da en arrendamiento a terceros; es más, poco antes del regreso del propietario, B arregla y p¡nta el inmueble; en ese caso, Ios daños sufridos por A serian nulos o muy limitados (desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual); empero, siempre el poseedor quedará obligado a reembolsar los frutos. Tenemos aquí un ejemplo de acto ilicito que genera una sanción diversa a la responsabilidad aquiliana: SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 459.

170

Denecuos Re¡les

se hubiera producido en caso de haber estado el bien en poder de su titular (art. 909 C.C.). Esta agravación de la responsabilidad es una sanción a la deshonestidad del poseedor, y su aplicación no se circunscribe al Derecho de bienes, pues también encuentra respuesta simétrica en el Derecho de obligaciones (art. 1336 C.C,). Aquí se produce un clar ejemplo de responsabilidad ultra-objetiva, más severa incluso que la regulada en el art. 1970 C.C., pues el responsable-poseedor deberá indemnizar aun en

c)

los casos de rompimiento o fractura del nexo causal (por ejemplo: asalto a mano armada), salvo la hipótesis excepcional antes vistals.

En cuanto a la usucapión, el poseedor de mala fe requiere un mayor tiempo de control sobre el bien, junto a otros requisitos, para producir el efecto de adquisición dominical (arts. 950, 951 C.C.).

11.2.41

A)

un

LA LLAMADA "POSES|ÓN PRECARIA"

OPTNTONES EN NUESTRA DOCTRTNA SOBRE EL ART. 911 C.C.

Elart.9'11 C.C. contiene la definición de un tipo de posesión al que denomina "precaria", y cuyo correcto entendimiento está lleno de dudas. Esta situación se debe a que la figura carece de sistemática dentro del ordenamiento codificado (¿cuál es el tipo "contrario" a la precariedad?); además, no se señalan las consecuencias jurídicas que se anudan a la hipótesis de la precariedad (¿qué implica, según la legislación civil, ser precario?1e5). En este sentido, la norma en cuestión se limita a señalar que: "/a poseslón precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido". Entrando en materia, la primera opinión a ser glosada es la deAVENDAÑOrsb, para quien la posesión precaria tiene casi el mismo significado que la posesión ilegítima, razón por la cual propuso en el Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil, preparado en el año 1998 en virtud de las leyes 26394 y 26673, que se modifique el actual art.911, reemplazando simplemente el término "precario" por el de "ilegítim6"tsz. p6t tanto, y siguiendo el criterio de dicho autor, mientras se

194 Sobre esta cuestión existen disquisiciones de orden terminológico: "Se at¡rma, entonces, que la peculiaridad de la responsabtltdad 'objetiva' es, en realidad, la admisibilídad, como únicas c¡rcunstancias exrmenles, del caso fotluito y la fueza mayor. Desde otro ángulo visual, se replica que la presencia del caso forlulo y la fuerza mayor son, verdaderamente, demostraclones de la inexistencia de culpa del ¡mputado; y siendo así, la responsabilidad sigue siendo sublellva, só/o que la misma resultará 'agravada'. Por tales razones, yo soy de Ia idea de que /os únlcos casos de responsabilidad 'objetiva' son aquel/os en /os cuales ni siquiera el caso forlu¡to o la fueza mayor son admlsibles para l¡brar al imputado del resarc¡n¡ento que se /e impone. En el ordenamiento italiano, Ia figura se presenfa, por ejemplo, en /os casos de daños ocasionados por la manipulación de la energia nuclear. En el nuestro, puede c¡tarse el supuesto det añículo 1981 del Código Clyl...': LEÓN, Leysser. La responsab¡l¡dad civil. Líneas fundamentates y nuevas perspecflvas, pá9.

27

-28.

195 Ya veremos luego que la consecuencia juridica no se encuentra en el Código Civil, sino en el Código Procesal Civil. 196 AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. 'Las modrficaciones del Libro de los Derechos Reales". EN: INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURiDICO NOTARIAL. Reforma del Código Civil Peruano, pá9.201. 197 Según AVENDAÑo (lb¡dem) el art, 911 C.C. ha previsto la ileg¡timidad por falta de titulo o por título fenecido, pero no por la ausencia de derecho. Por ello, en el Anteproyecto se propone incluir dentro de los supuestos de 'posesión ileg¡tima' a aquellos en que existe título válido, pero en que el otorgante carece de derecho. Esta tesis es seguida por CUADROS VILLENA (Op. Cit., Tomo I, pá9. posesión precana reconoce dos causas según el artículo 911: Ia falta de título y el fenecimiento del título que se tuvo. 308): En el pr¡mer caso, cuando la norna se refiere a la ausencia de título posesorio, se l¡afa de/ poseedor ¡legít¡mo, del que carece absolulamente de titulo, quien entró de hecho en Ia posesión o quien tiene un título nulo o ineficiente para Ia transmisión posesoda, Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derccho desconoce su falta de título, o el vic¡o que

ta

Io invalida o le priva de ef¡cac¡a".

171

GururueR HenNÁr.¡ Gor.lz¡ues B¡nnó¡,¡

halle en vigencia el texto actual ambos conceptos deberán entenderse como sinónimos. Esta opinión ha sido contestada por RAMÍREZ CRUZ, para quien el precario se circunscribe a los casos de posesión ilegítima de mala fe, por cuanto el ocupante CARECE DE TÍTULO o el que tenía ha fenecidoles. No falta tampoco algún autor que de manera insólito y con total desconocimiento de la materia opina que la posesión precaria es sinónimo de la "posesión viciosa"lss. Sin embargo, el esfuerzo más importante para delimitar en nuestra doctrina la figura del precario lo ha realizado WONG ABAD. Este autor pretende demostrar la incorrección de identificar la posesión precaria con la ilegítima. Para ello, acude primeramente a las fuentes históricas. En tal sentido, se recuerda que el "precario" nace en Roma como parte de las relaciones entre el "pater" y el "cliente". Éste recibía una concesión de tierras para producir a favor suyo y del "pater". Las relaciones con el precario eran, en un principio, de carácter religioso y se sancionaban como un delito en contra de la religión. Posteriormente, con el debilitamiento de la autoridad religiosa del "pate/', el pretor le concedió a este último un interdicto para recuperar la posesión que había conferido por mera tolerancia. En el Derecho justinianeo se otorgó al concedente (antiguo "pater"), además del interdicto, la llamada "actio praescriptio verbis" para recuperar el bien. Esta "actio" era otorgada a los contratos innominados, entre ellos el comodato.

Así se origina la identificación entre el comodato y el precario2oo, la cual nunca fue total, en cuanto se reconoció al precario un disfrute más amplio que al comodatario20l; además, estas diferencias se agudizaban en cuanto la precariedad nacía de una mera tolerancia o licencia del propietario, mientras el segundo se originaba en virtud de un contrato jurídicamente vinculante. Esta concepción "romanista" del precario podría encajar dentro del art. g11 C.C., en cuanto esta norma alude al poseedor "sin título" o "con título fenecido", aunque faltaría agregar en vía interpretativa (histórica) que: "dicha posesión se ejerce por mera tolerancia o licencia del propietario y sin pagar renta o canon alguno, debiendo el precarista devolver et bien al primer requerimiento". En tal

198 RAMíREZCRUZ.Op.Cit.,Tomol,pág.533.Segúnesteautor:"lasegundah¡pótes¡sdet numeratgll(ettitulopierdevalidez,eficacia) sí es novedosa: /a poseslón se adquirió con título, pero éste tuego ha fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión de posesión legítima en ilegitima. Parece sü que este precepto ha s¡do consagrado por et leg¡stador pensando en el arrendatario". 199 Textualmente dice: 'La poseslón precar¡a es posesión viclosa, es dec¡r, cuando /a posesón se ha conseguido mediante la violencía, v.gr. la usurpación de un inmueble, o clandestinamente, o por abuso de confianza. Esfa posesión es regulada por et artículo 2364 del Código Civil Argentino y se deduce de una interpretac¡ón en contrar¡o det a¡tículo 1200 del Codigo Clyil del Bras/'i ÁLAMO HIDALGO, Pedro. "Comentario al art.911'. EN: WAA. Código Civíl Comentado, Tomo V, pág. 132. Esta oprn¡ón demuestra un lamentable desconocimiento de los origenes históricos de la posesión precaria, pues ésta consistia (y lo es todavía, de acuerdo a una correcta interpretaciÓn) en una l¡cencia o tolerancia del prop¡etar¡o a favor del precario, quien quedaba obligado a devolver el bien en forma inmediata ante el requerimiento del titular. Pues de acuerdo a tal concepto, la posesión precaria ES LEG|MITMA, pues no se realiza en contradición a la voluntad del concedente de la posesión. Sin embargo, SóLO cuando el precario se negaba

a restituir el bien entonces su posesión devenia en "viciosa", lo cual s¡gnificaba que el concedente podia desalojarlo impunemente por propia autoridad -s¡n llegar a utilizar armas-, de tal suerte que si el precano interponia el interdicto'vi non armata', entonces el concedente que habia despojado podia oponer la "exceptio v¡tiosae possessionis", esto es, que el actor no podia ser protegido ya que su posesión frente al demandado era viciosa, ya sea por haberse obtenido con la violencia, o ser clandestina, o ser un precario

que se negaba a devolver el bien. De esta manera el interd¡cto era rechazado (SCHULZ, Ftilz. Derecho romano ctásico, pág.28). S¡n embargo, en el Derecho moderno NO se reconoce la 'except¡o v¡tiosae possessionls", por lo que no es posible asimilar la figura del precar¡o en la hipótesis de posesión viciosa. 200 WONG ABAD, Julio Martin.'El Precario". EN: Ihemls. Revista de Derecho, No. 15, pág. g5-g7. 201 MORENO MOCHOLI, Miguet. E/ Precario, pág. 215.

172

DenEc¡ros Reeues

sentido, el precarista no podría ser considerado un poseedor ilegítimo, sino más bien uno legítimo en cuanto su situación se origina en la licencia del dueño, quien evidentemente no se siente lesionado por esta posesión ajena202. Para abundar en fundamentos, WONG ABAD considera inaceptable que el precarista -actuando con el asentimiento o licencia del propietario- se vea fozado a reintegrar los frutos percibidos o que debió percibir mientras estuvo en la posesión, como si fuese un poseedor ilegítimo de mala fe203. Termina diciendo este autor que'. "una calificación de esfe tipo ignoraría los antecedentes históricos de la figura que han permitido siempre un goce amplio y sin restricciones del bien dado en precario, y atacaría a la liberalidad y a la tolerancia como fundamentos de la concesión. Los razonamientos expuesfos permlfen concluir que el precarista, a pesar de ser un poseedor sin título, es un poseedor legítimo'zo4. Esta interpretación no ha sido acogida por la jurisprudencia reciente2os.

En la doctrina comparada existen distintas definiciones de precariedad. Una de ellas es, precisamente, la que adoptó WONG ABAD, entendiendo al precario como el poseedor que ha recibido el bien sin plazo de duración, y que en consecuencia, puede ser requerido en cualquier momento para su devolución206. Por otro lado, en algunos sistemas inspirados en la teoría de SAVIGNY se identifica el poseedor precario con el "tenedor", esto es, con quien detenta la cosa

en virtud de un título regular, por cuanto éste implica el reconocimiento de un derecho superior2o7. Esta misma noción -en terminología propia de IHERING-, implicaría que la precariedad es un sinónimo de "posesión en concepto distinto al de dueño" o "posesión en nombre ajene"zoe. Conforme es fácil advertir, ninguna de estas concepciones se emparentan con la literalidad de nuestro art.911 C.C.

B) ANTECEDENTES DEL ART. 911 C.C. ¿Cómo se origina, entonces, el problemático art.911 de nuestra codificación civil? Creemos que la definición legal tuvo en cuenta el art. 970 del derogado C. de P.C. de 19'11, en cuanto el precario es el poseedor "que no paga pensión",

por lo cual ya durante la vigencia del Código de 1936 se dedujo en vía el precario no tenía título, ni vinculación alguna con el

jurisprudencial que

202 WONG ABAD. Op. Cit., pá9. 89-90. 203 lbid., pá9, 90. 204 lbidem, 205 Antes de la vigencia del Código de 1984, y cuando no existia una norma

sim¡lar al art. 911 C.C., la Corte Suprema si había definido jurisprudencialmente la figura del precario desde una perspectiva romanlsta, La base legal para ello se encontraba en el art. 970, 2 del derogado Código de Proced¡m¡entos Civiles de 1911: 'Hay también acción de desahucio para rccuperar bienes lnmuebies que usa otra persona de modo precar¡o y sin pagar pensión". Varias sentencias con este concepto de precar¡o pueden verse en. CUZH.IÁttl FERRER, Fernando, Código de Procedimientos Clvles, Tomo ll, pá9. 999 ss.

zoo ntaÓ DURÁN, Luis. Diccionario de Derecho, pág.462. 207 RIPERI Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civll, Tomo Vl, pá9. 131-132. 208 No es conecta la afirmación de JORGE AVENDAÑO VALDÉZ ("La posesión ilegítima o precaria', EN: Thémis. Revista de Derecho, Segunda Época, No. 4, pág. 61) respecto a que el concepto de poseedor precario no tiene cabida en los sistemas posesorios inspirados por IHERING. Para llegar a esta conclusión se dice que el precario, aun con su carácter temporal y reconociendo la propiedad de oko, siempre constituye una auténtico poseedor. En realidad, el calificativo de "precario" no tiene vinculación alguna con adm¡tir su carácter de poseedor o no-poseedor, sino más bien con el hecho de que el precario debe restituir el bien en cualqu¡er momento, al primer requerimiento del concedente, pues el b¡en se entrega sin plazo definido, solamente a la espera de la revocación voluntaria del concedente sin necesidad de tener causa justiflcada para ello. Por otro lado, el mismo IHERING trata reiteradamente del poseedor precario en su obra (Op. C¡1., pá9, 571 ss).

173

GururHeR HenruÁ¡r Gonznres BnRnó¡r

prop¡etario; se trataba, entonces, de un poseedor que no podÍa justificar su situación posesoria.

Esta vulgarización del término se originó, pues, en la jurisprudencia, pero pronto algunas leyes especiales se hicieron eco de ello. El Decreto Ley 21938 o "Ley del lnquilinato" (increíblemente vigente en forma ultraactiva para bienes inmuebles arrendados calificados como "tugurios") en su art.'l 5-b establece que la acción de desahucio (desalojo) procede "si el predio es ocupado por otra persona de modo precario'zje. La flexibilización del concepto dio lugar al defectuoso art. 911 C.C., olvidándose la noción técnica de "precario", y adoptando más bien un concepto "vulgar" del término21o.

c)

PRTNCTPTOS JURTSPRUDENCIALES

SOBRE EL ART. 911 C.C.

Durante la vigencia del Código de 1984 se ha producido una abundante a la posesión precaria. De ella

jurisprudencia de nuestros Tribunales respecto pueden extraerse algunos principios:

Se identifica la precariedad como UN TIPO O SUB-CLASE de la posesión ilegítima211.

En ese sentido, la jurisprudencia se aleja de la tesis de

AVENDAÑO, según la cual TODA (o casi toda) posesión ilegítima es a su

vez precaria. No hay precariedad cuando el poseedor tiene algún tÍtulo, sin importar la validez o eficacia o éste212. Se trata de un criterio exclusivamente formal, y por el cual un título nulo o ineficaz (pero que tenga, por lo menos, la

209 Aqui se encuentra claramente perfilada Ia noción vulgar de "precariedad", en la cual se incluye a cualquier poseedor que no pueda just¡ficar su estado posesorio. Desde esta perspectiva sólo existe un paso a la noción del ad. 91'1 C.C. VÁSQUEZ RÍOS 1Op. Cit., Tomo l, pá9, 196-197) ya había dado cuenta de este "excursus" histórico, aunque finalmente no los tome en cuenta para sustentar su singular tesls: 'Somos de la opinión que ésla es una norma híbrida (aft. 911 C.C.) que cont¡ene fodas ias formas de poseslón vicíosa, excepto, ]a del poseedor en nombre propío que careciendo de título puede conve¡firse en propietario nediante la prescrtpción adquis¡tiva y que precisamente por tener más de un año de posesión no puede privársele de su derecho a usucapir (sic) por los trám¡tes del juic¡a sumario, sino en ju¡cio pet¡torio ordinario o de conocimiento" (lbid., pá9. 201). La tesis citada (sin base en la historja, ni en el texto de la ley) no puede ser compartida, conforme nosotros creemos demostrar en el texto principal de este apartado.

210 Hasta el Diccionario de la Lengua Española contiene una tercera acepción (técnica) del vocablo "precario": "que se tiene stn por tolerancia o inadveñenc¡a del dueñ0" (REAL ACADEMIA. Op. C¡t., Tomo ll, pá9. 1652). 211 No faltan, por supuesto, algunas sentencias que confunden los conceptos, aunque siempre giren denko de la condición de

título, "ilegi-

tim¡dad" como sinónimo de'precariedad" de Ia posesión. Un ejemplo de ésta es la Casaclón No. 677-96: "Es poseslón precatia aquella

llamada de facto o clandestina, puesto que el que (sic) ia poseslón en tal situación no tiene título o teniéndolo éste ha fenecido" (similares términos en la Casación No. 1573-96). Aqui el error es evidente, por cúanto toda posesión es de facto, precaria o no. Por oko lado, el califlcativo de clandestinidad hace que la relación fáctica a la que se le aplique no sea considerada técnicamente como'posesión". Otro eror re¡temdo es el de asimilar a los trabajadores que reciben vivienda de su empleador, y que posteriormente son despedidos, como ocupantes precarios (por ejemplo: Casaciones No. 113-T-97 y 2161-97). Si cuando el kabajador mantiene

el vinculo contractual NO ES POSEEDOR por tratarse de un servidor de la posesión (art, 897 C.C.), ¿cómo es posible que al extinguirse el vínculo juridico de éste -mediante el despido-, su situación MEJORE y pase de ser un "servidor de la posesión" a la condición de'poseedod?

212 "El leg¡slador ha diferenciado /a poseslón ilegítima de /a posesión precana; en consecuenc¡a no puede confund¡rse ambas insfltuciones, ya que /a posesión ¡tegítima de buena fe se presenta cuando el poseedor cree en su leg¡tin¡dad por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicío que ¡nvat¡da su tttulo, debíendo entenderse que tal vic¡o puede ser fornal o de fondo. Pot lo tanlo, cuando se esfé frente a una posesión sustentada en un título que adolece de un defecto de fondo o de forma, se trata de una poses¡ón ¡legítima, lo cual la diferencia de la poses¡ón precaria en la que no existe titulo alguno o el que existía ha fenecido. De lo expuesto se deduce que la persona que ostenfa /a poseslón de un b¡en en base a un titulo de transferencia otorgada por una persona que no ostentaba la propiedad de dicho bien, no puede ser considerada precaria" lCasación No. 3047-98).

174

DeRecuos Re¡les

apariencia de un título) podrá convertir al poseedor en ilegítimo (art. 906

C.C.), pero no en precario2l3. En consecuencia, el art.91'1 C.C. se interpreta en forma literal, considerando como precario al poseedor sin título o con título fenecido, por lo que la la interpretación romanista ha quedado olvidada. En tal sentido, dentro de la concepción actual de nuestra jurisprudencia, es "poseedor precario", entre otras muchas hipótesis, el usurpador ("no tiene título"), el poseedor inmediato cuyo contrato ha vencido en cuanto al plazo2la ("título fenecido"), así como el precario en sentido técnico, esto es, quien recibió el bien por licencia o gracia del propietario, sin pagar renta, pero obligado a devolver el bien ante el primer requerimiento.

D) CONSECUENCTA JURíD|CA DE LA POSESTÓN PRECARTA Ya sabemos a qué cosa nuestros jueces le llaman "posesión precaria", pero ¿tiene esta calificación alguna consecuencia jurídica? Si nos quedamos en la simple definición del aft. 91'1 C.C. la respuesta deberá ser negativa, en cuanto ésta aparenta ser una de aquellas definiciones meramente didácticas o pedagógicas. Empero, la legislación procesal (art. 586 C.P.C.) establece que, entre otros varios supuestos, EL PRECARIO puede ser demandado por la vía sumaria del desalojo. Por tanto, la gran importancia práctica de calificar a un poseedor como "precario" la encontramos en la posibilidad de que el demandante recupere la posesión del bien a través de un proceso sumario, sin necesidad de recurrir a las acciones plenarias, como es el caso de la reivindicatoria.

El desalojo (art. 585 C.P.C.) es un típico instrumento procesal SUMARIO, pues la controversia queda centrada en una cuestión específica ("obligación de restitución del bien"), por lo que quedan drásticamente limitados el ámbito de la prueba y los medios probatorios. En efecto, el desalojo es una acción en la

213 Esta situación, llevada al extremo, implica que ante cualquier t¡tulo presentado por el demandado (aun cuando sea evidentemente nulo o falso), éste ya no tenga la condic¡ón de "precario". El argumento se basa exclusivamente en la literalidad del art. 91'1 C.C. Para conegir este criterio se ha propuesto mantener la calificación de precario a quien 'posee un bien con titulo manifiestamente ilegitimo", con lo cual no será amparada la posición del demandado cuando éste "fabrique" un título ilegitimo o nulo con el objeto de oponerlo a la propiedad que acredita el demandante: LAMA MORE, Héctor. "La posesión precaria y la posesión ilegitima". EN: Dlálogo con la jurisprudencra, No. 28, pá9. 62. Este argumento no es válido, pues un error (considerar a la posesión precar¡a en su concepción "vulgar" del art. 911 C.C.) no se conige con una interpretación que insiste en el mismo error, pero atenuando sus efectos ("posesión con titulo manifiestamente ilegítimo"). Según LAlt/A MORE el demandante debe acreditar su propiedad frente al poseedor sin titulo o con "titulo manifiestamente ilegítimo", lo cual constituye una incoherencia evidente si tenemos en cuenta que en un proceso sumario y con limitación de medios probatorios --como es el desalojo- se estaría requiriendo del actor la prueba de un derecho absoluto como la propiedad, solamente exig¡ble en los procesos plenarios como el reivindicatorio. Como veremos en el texto principal, el error se encuentra en ident¡ficar la posesión precaria con un concepto'vulgaf', y sin tener en consideración los antecedentes históricos y la naturaleza del proceso de desalojo, impropio para acreditar el derecho de propiedad. 214 De este supuesto habría que excluir al arrendalar¡o cuyo contrato ha fenecido. La razón de ello se encuentra en el art. 1700 C.C.: "Vencido el plazo del contrato, s¡ el anendatat¡o permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovac¡ón tácita, s¡no la CONTINUACTÓN del arrendamiento, balb sus mlsmas est¡putac¡ones, hasta que el arrendador solicite su devolución, ta cuat puede pedir en cualquier momento". La jurisprudencia ha interpretado, efect¡vamente, que el arrendatario que continúa en el uso del bien, no se convierte en ocupante precar¡o ("título fenecido") en virtud del art. 1700 C.C., pues opera la "continuación" de la relación contractual bajo sus mismas estipulaciones. Sobre el particular existen abundantes fallos de la Corte Suprema, y sólo como referencia

mencionaremos las sentencias expedidas en las Casaciones signadas con los números 678-97, 706-97, 896-98, 2826-98, etc.

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)

Gu¡rrHen

H

enrÁN Go¡¡zeles Bannór.r

que se ventila exclusivamente la restitución de un bien producto de un título temporal215. De acuerdo con la terminología posesoria de nuestro Código Civil, la restitución posesoria es una consecuencia de las relaciones entre el poseedor mediato y el poseedor inmediato y, por ende, el desalojo se convierte en el instrumento procesal de tutela de la posesión mediata (y que en otros ordenamientos jurídicos -con distintas categorías posesorias- se convierte en tutela de la posesión civil216). En tal sentido, el demandante del proceso de desalojo NO NECESITA ACREDITAR SER PROPIETARIO (no es una acción plenaria como la reivindicatoria), le basta la prueba de ser el poseedor mediato que entregó el bien temporalmente en virtud de un título, y que ahora reclama por su restitución. El art. 586 C.P.C. señala con toda claridad que el desalojo puede ser demandado por quien 'bonsidere tener derecho a la restitución de un predio". Desde el lado pasivo puede ser demandado el sujeto al que "le es exigible la restitución". El término "restitución" tiene un significado jurídico muy preciso: consiste en la obligación de devolver algo que anteriormente se había recibido217. La única categoría posesoria en la cual existe entrega temporal de un bien por medio de un título, y luego derecho de exigir la restitución, es en la posesión mediata (art. 905 C.C.). Dentro de este contexto, y como bien dice JOSÉ LUIS LACRUZ BERDEJo2IB: "en el juicio de desahucio (desalojo) el reclamante no es un poseedor despojado, sino uno que cedió voluntariamente el contacto físico con /a cosa. Del proceso en cuestión, que tiene /as rnismas o mayores ventajas que los interdictos en punto a rapidez y simplicidad, puede servlrse un conjunto heterogéneo de concedentes de /a posesión: el titular aparente del dominio, etc., que dejó en precario la finca a otro o toleró sobre ella actos posesorios de un sujeto que reconocía su titularidad y no pretendía tener derecho autónomo a realizarlos; o el que se dirige contra un arrendatario vencido el plazo de vigencia del contrato con sus prórrogas, o contra el titular del usufructo extinguido (...)".

E) NUESTRA OPrNrÓN SOBRE EL PRECAR|O Si el concepto de "precario" solamente tiene consecuencias jurídicas en el ámbito procesal (el desalojo es el instrumento para poner fin a la precariedad), entonces resulta necesario concordar las disposiciones del art. 91'1 C.C. con los arts. 585 y 586 C.P.C. En tal situación, el "precario" es el poseedor sin título o con título fenecido2ls- que está obligado a la restitución del bien cuando lo

215 Art. 585 C.PC.: 'ta rest¡tución de un predio se tram¡ta con aneglo a /o dispueslo para el proceso sumarísimo y /as preclslones ¡nd¡cadas en este sub-capítulo". Articulo 586 C.P.C.:'Pueden demandar: el propietario, el anendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto por el aftículo 598, considere tener derecho a la rest¡tuc¡ón de un predio. Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatar¡l, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución". Articulo 596 C.PC.: 'to dr'spueslo en este sub-capítulo es apl¡cable a Ia pretens¡ón de rcst¡tución de bienes muebles e inmuebles d¡sflnfos a /os predlos, en lo que corresponda". 216 LACRUZ BERDEJO y otros, Op. Cit., lll-1o, pá9. 99.

217 RIBÓ DUMN, Op. Cit,, pág. 553. Además, es el sentido gramatical del vocablo, conforme se puede apreciar de su primera acepcjón: "Volver una cosa a qu¡en la tenía antes" (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Op. C¡t., Tomo ll, pág. 1785). 218 LACRUZ BERDEJO y otros, Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 99. 219 Deberá entenderse que el titulo queda fenecido cuando el concedente le solicita al precario la restitución del bien.

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Denec¡os Reeles

requiera su concedente. Por tanto, en la relación de precariedad existe un precario (poseedor inmediato) y un concedente (poseedor mediato), siendo este último el que entregó el bien por razones de mera licencia, liberalidad o benevolencia, lo que puede identificarse como un "título jurÍdico" o un "título social", según fuere el caso, y que puede exigir la restitución del bien en cualquier momento. De esta manera se logra comprender debidamente el concepto de "precario", para lo cual no sólo se acude a la interpretación romanista -sugerida en nuestro medio por WONG ABAD, pero cuya tesis es insuficiente para explicar la totalidad del fenómeno-, sino que además este concepto se complementa con la naturaleza juridica del proceso de desalojo -instrumento procesal sumario de tutela de la posesión mediata-, razones por las que el precario debe ser necesariamente un poseedor inmediato, y cuyo contacto con el bien se origina en virtud a la licencia o mera gracia del concedente o poseedor mediato.

Una vez que la voluntad del concedente se inclina por dejar sin efecto la concesión (decisión absolutamente libre), entonces el instrumento idóneo para ejecutar esa voluntad es el conocido remedio de tutela de la posesión mediata, esto es, el proceso de desalojo. Teniendo en cuenta esta definic¡ón técnica, la posesión precaria se encuentra presente en los siguientes casos de la realidad sociológica: el concedente que entregó por ánimo de gracia un bien a favor de un pariente suyo, el concedente que permitió la entrada en posesión de un tercero por razones de amistad o benevolencia, el concedente que no autorizó la inicial entrada en posesión inicial de un tercero sobre el bien, y en donde ambas partes posteriormente confluyen sus voluntades tácitamente o mediante comportamientos concluyentes para autorizar que esa posesión se mantenga; el concedente que entregó el bien a un tercero con ánimo de custodia, sin mediar relación jurídica ni de dependencia, etc. De esta manera queda aclarado el ámbito de aplicación de la posesión precaria; y en cambio, las siguientes figuras deberán excluirse de dicha hipótesis:

-

No hay precariedad en el propietario vendedor de un bien que no cumple con realizar la entrega a pesar de su obligación contractual22o. La razón es muy simple: no estamos en presencia de una relación de poseedor mediato e inmediato (con "deber de restitución"). El mecanismo de tutela para el comprador no es el "desalojo por precario", sino la demanda de cumplimien-

-

to de contrato221. No hay precariedad en el contratante que mantiene la posesión del bien luego que el contrato ha sido anulado o resuelto222. En tal situación, la nulidad o ineficacia del negocio jurídico conlleva la reintegración de las

220 Erróneamente se ha resuelto en la Casación No. 1803-96: 'Cuando el prop¡etar¡o transf¡ere el inmueble al comprador, el derecho de propiedad de aquél se ertingue por la transferencia del bien a este último, en viiud a /o dispueslo en el inciso primero del a¡lículo 968 del Código Civil, en cuyo caso se enflende que ha fenecido el título del vendedor, teniendo derecho el comprador a desalojarlo por la causal de ocupante precario". 221 No es obstáculo para ello que el ordenamiento procesal no se contemple expresamente una pretenslón de 'entrega de bien" o "cumplimiento de contrato". Recuérdese que en el Derecho moderno no se sigue un sistema formalista en el ejercicio de las acciones, y menos aún uno de carácter literal: DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de prop¡edad: crisis y retorno a la trad¡ción juríd¡ca, pá9. 308. Actualmente basta que el actor proponga con claridad su pretensión, y ésta se halle fundada en la voluntad de la ley (arts.

424, 426, 427 C.P.C.\.

222 Enóneamente se ha resuelto en la Casación No. 790-95: (Tiene carácter de poseedor precario el ocupante que posee un inmueble luego de resuelto el contrato de compraventa, al haber fenecido su título de propiedadr.

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GururnEn Henr.rÁru Gonzn¡-es B¡nRóN

prestac¡ones, ya sea en especie o en su valor, por lo que la restitución del bien será una simple consecuencia u efecto de la nulidad o resolución (arts. 219, 1372 C.C.)223. Cuando la resolución de contrato ha operado

judicialmente (art. 1428 c.c.), entonces no existe dificultad para que en ejecución de sentencia se realice el efecto típico de la resolución, cuál es, la restitución de las prestaciones, incluso sin necesidad de que ésta haya sido demandada expresamente, pues al pretenderse la causa, obviamente también se quiere el efecto22a. Más problemas se tienen cuando la resolución opera extrajudicialmente (arts. 1429, 1430 C.C.), pues en ese caso no existe un proceso típico para conseguir la devolución del bien entregad0225. Por ello, el uso forense, amparado en una jurisprudencia equivocada226, ha creído encontrar la salida a través del desalojo por precario, pues

223 El art. 590 C.P.C. se contempla explícitamente esta hipótesrs: rSe puede ejecutar el lanzam¡ento en un prcceso de conoc¡m¡ento o abrevtado, siempre que la restitución se haya demandado acumulativanente, sin perjuicio de Io establec¡do en el tercer párrafo del artículo 87r. 224 Ex¡ste una importante sentencia de la Corte Suprema, en la cual se declaró nula la sentencia de vista pues en una resolución de conkato había ordenado la restitución del precio, pfRO HReiR ORDENADO RESTITUIR EL INMUEBLE: (NOyENo.- eue, según lo preceptúa el tercer párrafo del arlículo mil trescientos selentidós det Código Civit -norma jurídica que se aplica at presente cáso en atención al principio lura Nov¡t Curia, reconocido por et aftícuto séptimo del tílulo preliminar del Código Procesat C¡v¡t- es efecto de la resolución de las contratos que /as parfes se restrluyan /as presfaclones al estado en que se encontraban al momento en que se produce la causal que la motiva y, si ello no fuera posible, deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en dícho momento; en todo caso, el juez de origen debe pronunc¡arse sobre la restitución del inmuebte sub materia, y sl e//o es o no procedente en el presente caso. La rest¡tuc¡ón de las prestaciones, conforme ha quedado establecido, es un efecto natural de Ia resolución que no.re.quiere-ser ínvocado por ninguna de /as parfes y que operc por et sóto (sic) hecho de Ia ext¡nc¡ón de la relación obt¡gato)t¡a; DEClMo.- Que, tanto la sentencia apelada como ta de vista que la confirma, ún¡camente contienen en su pafte resolutiva et mandato para que (...) cumpla con devolver la suma de seis mil dólares amerícanos o su equivalente en moneda nacional en el momento y lugar del pago, más ios mle¡eses legales -monto que fuera entregado como cuota inicial del prec¡o pactado por el ¡nmuebte a

p firaa del contrcto

de compraventa-, pero no hace menc¡ón alguna a ta restituc¡ón det bien que fuera entregado al demandante; UNDECIMO" Que, e/ inclso tercero del a¡ficulo 122 del Código adjetivo establece que tas reso/uciones contienen la men6ón suces¡va de /os punfos sobre los que versa la resolucíón, con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundanentos de hecho que sustenfan la decisión, y ios respecfivos de derecho, con la cita de la norma o normas apt¡cables en cada punto, según el mérilo de lo actuado, sancionando con nulidad ta resolución que no cumpla, entre otros, con esfe requlsllo. Siendo así, al advertirse que /as senfenclas de mérito no cont¡enen la fundamentac¡ón peñinente de hecho n¡ de derecho que permita establecer por qué ios iuzgadores omiten pronunciarse sobre la rest¡tuc¡ón de la prestación a caryo de los compradores demandantes del bien inmueble natería de conpraventa, por cons¡guiente, se verifica la infracción de las formas para ta val¡dez de /os aclos procesa/es ...r: CAS. No. 1896-03-L|MA, de fecha 13 de abril del 2004, publicada el 02 de agosto del 2004. El criterio de la sentenc¡a es correcto en cuanto reconoce que el efecto natural de la resolución es la restitución de las prestaciones; sin embargo, se equivoca cuando anula las sentencias de mérito, pues tratándose la restitución de un del tema , cuál es, Ia resolución de contrato que ya habia sido declarada, entonces hubiera bastado que se INTEGRE las resoluciones de acuerdo al principio previsto en el aft. 172 C.P.C. En nuestra opinión, la solución pasa por instar una pretens¡ón DECLAMTIVA de resolución, en la que se conflrme Ia legalidad de la resolución extrajudicial, y cuyo efecto tip¡co será la restitución de las prestaciones. ¿2b Puede mencionarse una reciente sentencia de la Corte Suprema en la que se mantiene este equivocado criterio: "OCIAVO.eue, baio este confexfo, se arr¡ba a la conclusíón de que la referida ctáusula guarda concordancia con el texto expreso de los aft¡cutos 1429 y 1430 del üdigo Civil, s¡endo que la parle actora cumpl¡ó con /as drsposiciones de /as referidas normas pues cursó caña notarial requiilendo al demandado el pago de /as cuolas vencidas, solicitando y concedíéndole un plazo para que cumpla con la prestación baio apercib¡m¡ento de reso/verse el contrato toda vez que esta opción resolutoria ya había s¡do pactada en el contrato indicado conforme al aftículo 1430 del Código C¡vil, c¡rcunstanc¡a que se adv¡eñe de los documentos de foias slete a diez, misivas que no fueron confesfadas por el emplazado, con lo que reconocía el derecho del recunente de decidirse por Ia resotución de pleno derecho, quedando exped¡to para sol¡c¡tar judic¡almente Ia entrega del inmueble. NOyENO.- Que slendo elto asi, resufta evidente que el título gue osfentaba antes el demandado para poseer el inmueble sub-/¡fls, ha fenecido, deviniendo enfonces su poseslón en precaria, de acuerdo a lo previsto en el añículo 911 del Cód¡go Clvl,.,'l CAS. No. 1423-2003-CONO NORTE DE LIMA, de fecha 12 de octubre del 2004, publicada en el diario oficial el 03 de enero del 2005. Nótese que la Corte le otorga efecto jurídico al silencio, pues dice que al no haberse contestado la carta notarial de resolución de contrato, entonces el demandado "reconocía el derecho del recurrente de decidirse por la resolución" (sic). ¿En qué queda el art. 142 C.C. que niega al s¡lenc¡o el efecto de una declaración de voluntad, salvo ley o convenio que aquí no existía? ¿O es qué aqui se aplica el vielo refrán: "ei que calla otorga"?

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DeRecsos Re¡les

se considera que una vez resuelto el contrato, el adquirente deviene en poseedor precario pues su tÍtulo ha fenecido. Esta interpretaciÓn literal es inaceptable desde un punto de vista teórico por las razones ya expuestas en este apartado; sin embargo, también existen razones prácticas que hacen inviable esta situación: si la resolución de contrato ha operado por voluntad exclusiva de una de las partes, ¿quién controla la legalidad de esa resolución? El desalojo es un proceso inidóneo para ventilar complejas cuestiones contractuales, pues se trata de un instrumento de cognición sumaria y con limitación de prueba. Por tanto, muchas veces resultará abusivo que la resolución se produzca unilateralmente, y peor aún, que el adquirente se vea despojado a través de un proceso de desalojo en el que no se discute la resolución contractual. No hay precariedad en los casos de vencimiento del plazo de la relación jurídica que origina el deber de restitución del bien227. Si ello fuera así, la causal de desalojo por precariedad terminaría confundida con la de vencimiento de plazo. El precario, entendido en sentido técnico, es un tipo de poseedor sin plazo y sin renta, razón por la que se le considera un supuesto autónomo (distinto) habilitante del desalojo. No hay precariedad en el usurpador o en quien no tiene causa justificada de posesión228. En los casos de "poseedores autónomos" o "poseedores en concepto de dueño", no es procedente instar la acción sumaria del desalojo por precario. La razón también aquí es sencilla: a falta de un título entre demandante y demandado (no hay relación de poseedor mediato e inmediato), el primero sólo puede exigir la entrega del bien cuando acredite ser propietario, lo cual implica una acción reivindicatoria (plenaria). En el desalojo no se controvierte la propiedad por ser un proceso sumario, por lo cual

la jurisprudencia: 'La posesión precaria por fenecimiento del título comprende, enlre otros, a /os poseedores temporales con tílulo, en /os casos del usufructuano, usuaio, superfic¡ario y acreedor antícrético" (Casación No. 1022-95). Esta incoherencia ya había sido advert¡da por WONG ABAD (Op. Cit., pá9. 89). De este supuesto hay que excluir al arrendatario cuyo contrato ha fenecido. La razón de ello se encuentra en el art. 1700 C.C. La jurisprudencia ha interpretado que el arrendatario que continúa en el uso del bien, no se convierte en ocupante precario ("título fenecido") en v¡rtud del art. 1700 C.C., pues opera la "continuación" de la relac¡ón contractual bajo sus mismas estipulaciones. Sobre

227 Erróneamente asi lo cree

el particular existen abundantes fallos de la Corte Suprema, y sólo como referencia mencionaremos las sentencias expedidas en las Casaciones signadas con los números 678-97, 706-97, 896-98, 2826-98, etc. Una muy reciente sentencia mantiene la misma postura: 'CUARfO: La sentencia de vista para confirnar la sentencia apelada, que declara fundada Ia demanda de desalojo por ocupación precaria, se apoya fundamentalnente en el argumento de que el demandado no ha acreditado tener título para poseer válidamente el predío sub litís en razón de que el contrato de anendamiento celebrado por ambas pañes con fecha diecinueve de agosto de mil novecientos noyenlrséls y obrante a fojas nueve tenía una vigencia de fres años y a la fecha en que se interpuso ta presente demanda el plazo de durac¡ón de d¡cho arrendamiento se encontraba vencido, produciéndose con e//o -según se sostlerteel fenecimiento del contrato y se ent¡ende que el título para poseer por el demandado el bien materia de autos ha fenecido. QUINTO.Consíguientemente, si ambas pañes han coincid¡do en esfe proceso en que celebraron el contrcto de arrendam¡ento obrante a fojas nueve con fecha diecinueve de agosfo de mil novecientos noventlséis -situacíón fáctica que además ha sido reconocida por las lnsfancias de mér¡to al dírimir la presenle litls-, es indudable que dicho arrendamiento continúa bajo sus mismas esfpu/aciones n¡entras el demandado permanezca en ei uso del bien y no se encuentra fenecido hasta que la entidad anendadora so/lcife /a devoluc¡ón del predio sub /ifis, tal como lo prevé el numeral 1700 del Cod¡go suslanfivo citado. Por lo tanto, se llega a la convicción de que el título que detenta el demandado como arrendatario es válido, pues el arrendaniento celebrado con la entidad accionante aún no ha fenecido y, por consigu¡ente, no se encuentra íncurso en la previsíón contenida en el nuneral 911 del Código Civil relativo a la ocupación precaria...". Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de desalojo por precario (CAS. No. 443-2003npURil¡RC, de fecha 23 de agosto del 2004, publicada el 03 de noviembre del 2004). Aqui habria que iniciarle una demanda de responsabilidad civil al abogado del actor, pues constituye un error grosero haber demandado desalojo por precario, cuando la causal

obvia era "vencimiento de contrato". jurisprudencia mnsdaa, equivocadarnente, que este tipo de poseeiores mnlleva la califlcación de precariedad: 'Se puede denandar el desalo.jo pr ocupante precarb al poseedu que ocupa un inmueble sin p4ar renta alguna" (Casación No. 1395-98).

228 Nuevanente la

179

Gu¡rrHeR Hen¡rÁr.¡ Gorznles BnRRó¡¡

éste resulta ser un instrumento procesal inidóneo para este tipo de hipótes¡s22e

No hay precariedad en el trabajador que detenta un bien por cuenta de su principal, y que después de extinguido el vínculo jurídico no restituye el bien230. Téngase en cuenta que el servidor de la posesión NO ES POSEEDOR (art. 897 C.C.), ni siquiera precario.

En resumen, la extinción de la relación jurídica que media entre poseedor mediato e inmediato implica la extinción de la causa justificante de la posesión del segundo. Sin embargo, la restitución del bien no opera automáticamente y, en caso de ser necesario, la voluntad del poseedor inmediato deberá ser doblegada

a través de un pronunciamiento judicial específico para tutelar la categoría jurídica de la posesión mediata. Este instrumento es el llamado proceso de desalojo, cuyas ventajas notorias son la simplicidad de prueba y la rapidez del procedimiento231. Dentro de este ámbito se halla la protección otorgada al concedente

frente al precarista que no restituye la cosa al primer requerimiento. Por ello, el precario es aquel poseedor que recibió temporalmente la cosa a fin de resti-

tao A pesar de la evidencia de que en un proceso sumario (con limitación de controversia y de med¡os probatorios) no puede ventilarse un derecho absoluto como la propiedad, existen muchas sentencras que dicen lo contrario en procesos de desalojo por precariedad. Aquí algunas de ellas: "La demanda de desalojo por ocupación precaria exíge que el actor pruebe dos condlciones copulativas: Ia titularidad sobre el bien cuya desocupación se pretende y que el emplazado ocupe el mlsmo srn título o cuando el que tenía ha fenecido" (Casación No. 3148-98).

'Uno de los atributos del derecho de prop¡edad está consflfuida la facultad de poder recuperar /a poseslón del bien sobre el que recae dicho derecho, Io que puede obtenerse mediante la acción de desalojo por la causal de ocupación precaria, en consecuencia no resulta ¡ndeb¡da la cila que se efectúa en una sentencia de v¡sta respecto a las normas referidas a la propiedad, /as que se encuentran conten¡das en los artículos 2, inc¡so 16 de la Constitución Política del Estado y 923 del Código Civil" (Casación No. 1126ee).

La confusión no termina en este punto. Existe tamb¡én un gran número de sentencias en las que se establece la imposibil¡dad de debatir la propiedad en un proceso sumario como el desalojo. ¿Cómo interpretar esas conclusiones antitéticas? Al parecer, la Corte Suprema considera que cuando la propiedad del actor no es controvertida, y el demandado no tiene t¡tulo para justifrcar su posesión, entonces se procede a declarar fundada la demanda por precariedad, aun cuando ello sea insostenible jurídicamente, pues se admite

una auténtica acción reivindicatoria en via sumaria. En cambio, cuando el demandado controvierte la condición de propietario en el proceso de desalojo por precario (no importa que ello sea en vi¡1ud de un "título" inválido o inellcaz), la cuestión se reenvía al proceso plenario. Sin embargo, la contradicción es evidente: en algunos casos si importa demostrar la propiedad, mientras que en ofos casos no se puede ventilar el conflicto respecto a quién es el propietario. En este enor cae la doctina que justiflca total o parcialmente la interpretación judicial dada al art, 911 C.C. Por ejemplo, LAMA MORE (Op. Cit., pá9. 53) sostiene: "se puede afirmar que con la menc¡onada regulación normativa, se ha proporcionado al prop¡etar¡o de un predio una mejor posibilidad de restituir la posesión del mismo, vía Ia accíón del desalojo, de qu¡en lo conduce sin que Ie aslsfa derecho alguno para contínuar poseyendo". Poster¡ormente, el mismo aulor dice (lbid., pá9. 63): tarnpoco será precario, cuando la invalidez del título, que poña el poseedor, y existan elementos que perm¡tan apreciar que el poseedor, en viñud de su título, pueda discuttr el mekr derecho de propiedad o de poseslón. En ese caso el mejor derecho, ¡nvocado por el poseedor, corresponderá ser dilucidado en otro proceso" (los subrayados son nuestros), ¿Cómo explicar ambas citas? En la primera se considera que esta acción corresponde al propietario (y por tanto, hay que discutir y probar la propiedad), mientras en la segunda se considera que la discusión de la propiedad corresponde a "otro proceso", La razón de todas estas incoherencias se encuentra en la equivocada configuración del "poseedor precario', estrictamente apegada a la literalidad del art. 911 C.C., y olvldando tener en cuenta la interpretación sistemát¡ca del ordenamiento juridico (arts. 585 y 586 C.PC.)

no sea ev¡dente

y la lnterpretac¡ón

histórica (roman¡sta).

230 Erróneamente, el depend¡ente que se niega a devolver el bien entregado en virtud de la relación de dependencia es considerado

por la jurisprudencia como "poseedor precario". Un ejemplo se encuentra en la Casación No. 113-T-1997: 'Cuando el derecho de poseslón de un bien ha sido otorgado en viñud de un contato de trabajo, es dec¡r que tal posesión es accesoria a dicho acto juridico, al extinguirse el vínculo laboral por despido del trabajador, dicho derecho de posesron también se extingue, deviniendo el trabajador en poseedor precario".

tJt PUIG BRUTAU,

180

José. Fundanentos de derecho clv,l, Tomo lll-'1", pá9. 95.

Denecuos ReRues

tuirla (art. 905 C.C.). Esta relación entre el concedente y el precarista puede ser jurídica (acto de liberalidad) o una mera relación social (licencia, asentimiento, gracia, amistad, benevolencia, etc.), pero en cualquiera de los casos existe entrega voluntaria del concedente y, por consiguiente, deber de restitución del precario, sin que éste se halle obligado a pagar pensión o renta alguna. 11.3) POSESTÓN EXCLUSTVA Y COPOSESTÓN Existe posesión exclusiva cuando en un mismo grado posesorio se encuentra un solo poseedor, aunque hayan otros que posean en grados superiores o inferiores232. Por ejemplo: el arrendatario es POSEEDOR EXCLUSIVO, pues en su grado posesorio (inmediato) no existe otro que controle el bien. El que confirió la posesión al arrendatario es también POSEEDOR EXCLUSIVO, ya que dentro de su grado (mediato) no existe otro individuo. En cambio, existe coposesión cuando varias personas dominan el mismo blen como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idéntico grado233. Como la posesión es una relación de hecho sobre un bien, la coposesión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos; en ningún caso se puede hablar de coposesión "por cuotas" (como sí ocurre con la propiedad) en vista a que no estamos en presencia de un derecho o titularidad jurÍdica, susceptible de abstracción o relación ideal.

Por tanto, la coposesión tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre el que ostentan el poder los coposeedores, y la homogeneidad del poder. No hay coposesión si el objeto aparece dividido en partes materiales (por ejemplo: un fundo es dividido en tres partes materiales, cada una de las cuales es explotada por un poseedor con exclusión de los demás, pues aquí habrá posesión exclusiva por cada parte, y no coposesión). Tampoco se presenta esta hipótesis en el ya citado caso de los distintos grados posesorios23a.

El art. 899 C.C. define a la coposesión como el hecho que dos o más personas posean un mismo bien ("unidad de objeto") en forma conjunta ("homogeneidad de pode/'). Los problemas prácticos de la coposesión pueden dividirse en dos ámbitos:

-

-

En el ámbito externo, es decir, en la relación entre los coposeedores y los terceros; el Código no contempla norma alguna, sin embargo, la lógica indica que deberán aplicarse por analogía las disposiciones previstas para la copropiedad, excluyendo eso sí las normas referidas a las "división por cuotas" del bien. Por ejemplo: si los coposeedores son despojados, ¿se necesita la demanda conjunta de todos ellos? La respuesta es que cualquier coposeedor está legitimado en virtud a la aplicación analógica del art. 979 C.C. Un ejemplo inverso: cada copropietario puede poner fin a la copropiedad mediante la partición (art. 983 C.C.); esta norma no se aplica a la coposesión, pues ésta es una relación de hecho. En el ámbito interno, es decir, en la relación entre los propios coposeedores, las dificultades son más intensas. El art. 899, 2 C.C. señala'. "Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que no signifiquen la

232 WOLFF. Op, Cit,, Tomo lll-1", pá9. 65. 233 lbidem, 234 HERNÁNDEZ GlL. Op. Cit., Tomo ll, pág.

158.

181

)

Guur¡ieR

HEnr.¡Áru

GoruzelEs Bnnnót

exclusión de los demás". En virtud de este precepto, cada coposeedor debe respetar la posesión ejercida por los demás, y cuya consecuencia evidente es gozar de la tutela posesoria extrajudicial o judicial, de ser el caso (arts. g20, 921 C.C.). A pesar de la buena intención del legislador en este aspecto, no puede negarse que en el caso de conflictos recíprocos, será muy dificil para el juez restablecer la situación al estado anterior, esto es, en la misma forma y modalidad en que los coposeedores venían compartiendo la posesión235. por ello, la doctrina entiende que no existe protección posesoria contra perturbaciones procedentes de coposeedores; en consecuencia, la protección se limita a la privación de la posesión (Joosr)236. Esta doctrina parece tener asiento en nuestro art. 899, 2 c.c., en cuanto éste circunscribe la tutela del coposeedor a efectos de remediar los actos que impliquen la exclusión de la posesión, sin que se prevea remedio alguno para los actos perturbatorios de un co-poseedor frente a otro.

235 El BGB adopta una soluc¡ón dist¡nta: 'Sl vanas personas poseen una cosa en común, en su relación recíproca no tiene lugar una protección posesoria, en fanlo se trate de los limites del uso que conesponde a cada uno" (par. 866). 236 cit. FUENTESECA. 0p, Cit., pá9, 106.

182

cAPiTULO V: ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN 1) ADeursrcrór.¡

oe lR posrslóru

1.1) EL PODER DE HECHO El elemento más evidente de la posesión es el poder de hecho sobre un bien, o como lo llama nuestro Código el "ejercicio de hecho" (art. 896 C.C.). Por poder de hecho se entiende la sujeción del bien a la persona, y el correspondiente señorío hacia

el bien. Esta sujeción implica un constituyente material o exteriorizado, y que los romanos llamaban "possessio corpore", o más brevemente "corpus". El poder de hecho tiene dos elementos:

a)

b)

La injerencia (eventual) del sujeto sobre el bien, elemento más visible y que domina en el ámbito de los bienes muebles, consumibles, de uso personal, etc. La injerencia debe ser actual y efectiva en el momento inicial de la posesión (¡se necesita un acto concreto de posesión!), pero puede ser exclusivamente potencial en la fase ulterior (¡una vez tomada la posesión no necesito hacer nada más!)1. La omisión de los terceros, requisito meramente negativo por el que los terceros se abstienen de toda interferencia; este aspecto domina en el caso de los predios2.

La posesión también se adquiere a través de un "intermediario", el cual puede ser un servidor de la posesión (art. 897 C.C.), pues éste actúa para el principal, o mediante un apoderado social o jurídico. En este segundo caso, la actuación del tercero pone al otro en una relación que a vista de los demás se reputa como posesión, siempre que pueda percibirse una voluntad adquisitiva ("tácita") del representado. Tal es el caso del compañero de cuarto, que en ausencia de su colega, recibe el traje llevado por el sastre para éste3. La actuación del representante influye en la esfera jurídica

SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaele. // Possesso, pá9. 79. Desde el punto de vista de la intensidad, la posesión no puede identificarse con la utilización del bien de acuerdo a su normal destino económico, conforme lo habia sostenido erróneamente IHERING, El poder de hecho implica un conkol sobre el bien, no requiere un control "cualiflcado" a través de la explotación del bien según su llnalidad económica; eso produciria múlliples problemas en la

2 3

práctica a fin de poder determinar si estamos ante un poseedor o no, de acuerdo al canon de utilización económica del bien. Por eso, basta el mero concepto de 'contro¡", por el cual un poseedor que levanta muros sobre un terreno (solar), ya se le puede cons¡derar poseedor, aun cuando no aproveche el bien según su destino. SACCO y CATERINA. Op. Cit,, pá9, 75-76. WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-'1", pá9. 84.

183

GurrHEn Hen¡rÁ¡¡ Go¡¡znres Bnnnór

del representado (siempre que se actúe en nombre ajeno, ya sea en forma expresa o tácita) y lo hace adquirir la posesión. La cuestión, sin embargo, ha sido ampliamente debatida. GARCíA VALDECASAS no considera posible adquirir la posesión por medio de representante, ya que la toma de posesión es un acto material y no un negocio jurídico. La única excepción sería la adquisición realizada por medio de contrato. Este argumento no es decisivo, pues no parece haber inconvenientes en admitir que el acto material de toma de posesión puede reflejar una actuación representativa, sea por declaración de voluntad o en virtud de un comportamiento concluyente4. De acuerdo con el jurista alemán HUPKA el poder puede estar encaminado a la realización de distintos actos jurídicos y negocioss. Nuestro Código no contempla una regla sobre este tema, pero es factible optar por la respuesta afirmativa en mérito a una interpretación extensiva del art. 145 C.C., sin perjuicio de los precedentes roman istas6. 1.21

tA

VOLUNTARTEDAD

Aunque en nuestro paÍs se haya exagerado el "objetivismo" de IHERING, en verdad, el autor alemán sostuvo que la posesión es también un acto voluntario, y no un mero contacto físico con el bien7. El jurista alemán denominó a esta figura. "relación

de lugar" (como SAVIGNY la llamó antes "yuxtaposición local"), la cual se presenta, por ejemplo, en el caso de los incapaces absolutos, por cuanto en ellos no hay voluntad.

La doctrina más moderna hace una atingencia importante; la injerencia inicial, necesaria para fundar la relación de hecho, requiere propiamente un acto voluntario8. En cambio, en la fase de injerencia sucesiva, cuando no se realizan actos singulares de señorío (por ejemplo: una vez cercado el lote de terreno, no se realiza ningún otro acto), se entiende que el poseedor mantiene la voluntad de posesión basada en el OifZ plCAZO, Luis, Fundamenfos de derecho civil patrímonial, Tomo lll, pág.610-611, No obstante, el profesor español reconoce que los terceros podrian considerar como poseedor al representante, en vjrtud a la relación de hecho que ejerce éste sobre la cosa. Por ejemplo: ¿qué pasaria si se embarga judicialmente la cosa en poder del representante creyendo que éste es el propietario? Si el representante no logra acreditar el apoderamiento efectuado al momento de adquirir la poses¡ón, entonces el embargo se mantendrá

6

(art. 535 C.PC.). Cit. GARCIA AMIGO, Manuel. /nstlfuclones de derecho civit, pág.791. Podemos citar la opinión del jurista romano PAUL0, contenida en D,41.2.'1.20: 'Podemos adquirír Ia posesón por med¡o de un procurador, tutor o curador, pero si tomaran /a posesión en su propio nonbre y no con la ¡ntenc¡ón de sóto seruunos de internediarios, no pueden adquirir para nosofros. Sl d¡jéramos que no pueden adquirir para nosofros /a posesión que toman en nuestro nombre, resultaría que no poseeria ni aquel a gulen esa posesión se entregó, pues no tenía ¡ntenc¡ón de poseer, n¡ tampoco et que Ia entegó, pues habia dejado de poseer'i D'ORS, Alvaro y otros. E/ Drgesfo de Justiniano, Tomo lll, pág.302. "No cabe distinguir de una manera más clara la relación posesoria y la merc relación de lugar; et contacto corporal, aunque sea inmed¡ato, cuando tal conlacto se verifica sin conoc¡n¡ento y s¡n votuntad, por pafte de Ia persona no produce poses¡ón. El mero conocer no basta aún para este efecto. Por eso mismo es pot lo que et derecha romano no concede ta posesión a /as personas sin voluntad (incapacesJ, sln exam¡nar s¡ puede admitirse en eltas el canocimiento; conocer no es querer, por lo que se exige también la voluntad. El prisionero cubie¡l0 con cadenas, toca y ve sus cadenas; sabe que eslá sulelo por eltas; pero anles que decir que /as posee, más bien cabe afirmar que /as cadenas /o poseen a ét. La relación exteriar con Ia cosa debe ser querida; la relación posesoria, es la obra, el hecho de Ia voluntad": IHERING, Rudolf von. "La voluntad en la posesión". EN: La poseslón, pág. 280. "Se d¡scufe s¿ es o no necesaria una voluntad posesona. La ley no ta exige además de ta potestad de hecho; pero tampoco cabe decir que alguien puede constituir una pofesfad sobre una cosa, sin querer constituirla. Puesto que ta posesíón requiere una relac¡ón estable con Ia cosa, la cuest¡ón de sí el contacto con la cosa es o no eslab/e, habrá de resolverse conforme a ta d¡recc¡ón de la voluntad del que constituya /a posesón. Ninguna necesídad práctica impone atribui a una persona la posesón de /as cosas gue le hayan s¡do met¡das en /os bols//os, m¡entras estaba durm¡endo, ni tampoco ta de otorgarle pretensión contra un tercero que te quíte aquéllas mientras siga durniendo": WOLFF, Martín. "Derecho de Cosas", EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Clv¡l, Tomo lll-10, pá9. 69.

184

DeRrcuos Rr¡res

acto inicial de injerencia o de apropiación, siempre que no exista una voluntad opuesta de poner fin a su propio podere. Lo que sí ha planteado ciertos problemas es el ámbito de la capacidad ("de obrar") que requiere el poseedor. Si por nuestra parte hemos considerado a la posesión como un "hecho jurídico voluntario", entonces no se requerirá la capacidad plena de ejercicio para los actos de adquisición o goce de la posesión, como en cambio sí sería requerida de encontrarnos en presencia de un derecho transmisible en virtud de negocio jurídico. Por tanto, y aun cuando el Código guarde absoluto silencio sobre el particular, debe entenderse que para ser poseedor se requiere la "capacidad natural" que permita ostentar el poder de hecho, esto es, lo que en doctrina se llama la "capacidad para entender y querer" los propios actos1o.

Tratándose la posesión de un "hecho", basta que el sujeto cuente con capacidad natural para adquirir o conservar la posesión, pues no se está disponiendo, ni transmitiendo derechos. En cambio, un sujeto sin capacidad natural de entender sus actos (ejemplo: niño muy pequeño, persona con enfermedad mental grave, etc.) no puede convertirse en poseedor. AsÍ pues, y siguiendo en este tema a WOLFF, un demente no puede convertirse en poseedor aunque tenga contacto físico con el bien (poder de hecho)11. Esta opinión parece generalizada en la doctrina alemana que cita SALEILLESl'?.

Sin embargo, el Código Civil no contiene norma que aluda expresamente a esta "capacidad natural", y menos aún en sede posesoria. Esta aparente laguna legal puede salvarse con algunas normas dispersas en las que se da relevancia a la actuación jurídica de los incapaces. En primer lugar, tenemos el art. 1358 C.C., por el cual los incapaces con discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria. Si los incapaces con capacidad natural pueden contratar (aunque con limitaciones), no parece difícil suponer que pueden realizar actos de adquisición y goce de la posesión. En segundo lugar, el incapaz con discernimiento asume la responsabilidad por los daños que causa (art. 1975 C.C.),

I 10 11

SACCo y CATERINA, Op. C¡t., pá9. 84. DIEZ PICAZO. Op, Cit., Tomo lll, pá9. 592. Esta era también la solución del Derecho romano. Un "furiosus" (loco) era considerado incapaz de adquirir la posesiÓn, por cuanto su voluntad no era reconocida por el Derecho. En cambio, un "impubes infantia mayor" (¡nfante mayor) podia adqulrir la posesión aun sin la cooperación de su tutor, Ahora bien, un "infans" (niño muy pequeño) era absolutamente incapaz de adquirir la posesión: SCHULZ. Op. Cit., pá9.418. 'lJn menor en edad de razón, aungue sin poseer todavía la capacidad restríngida, rec¡be, por ejemplo, como regalo un obieto, y toma posesión de él; Io acepta sin autorización de su tutor; claro está que no llegará a ser prop¡etario porque es iuridicamente incapaz y por sí mismo es imposib/e que adquiera un derecho de propiedad, aunque sea a título de donación. Pero no cabe duda de que adquirirá ta posesón, porque hemos supuesto, y así lo han admitido los Tribunales, que está capac¡tado para querer y discerni¡ y esfo basfa para reconocerle una potestad de hecho asegurada y protegida por el derecho: lo mismo ocurre con el incapacitado en los ¡nterualos /úcidos. So/uciones que admiten otros, aun cuando exijan, como cond¡c¡ón especial, el aninus possídend (...) Y es posó/e que sea ENDEMANN, muy preocupado de ios efectos juridicos atribuidos a la posesión y de la relación iuríd¡ca que engendra, et ún¡co que exija ta capacidad juríd¡ca,

al

menos Ia l¡m¡tada

o

restringida, y no se contente con Ia meramente natural,

parataadquisicióndeposesión. Peroestaexigenciasehatlacondenadarotundamenteenlostrabajospreliminaresdel Cód¡go(BGB); sería iguat que si en materia de pérdida voluntaría de la posesión, y una vez real¡zado el abandono material de la cosa, se reputara ¡nex¡stente esta pérdida de ta posesión, so pretexto de que se fundaba en un acto de voluntad nulo por haberlo real¡zado un incapaz. Lo m¡smo tratándose de adquisición que de Ia pérdida de ella, no puede ser invocado verdadero acto juridico. Lo que hay que averiguar únicamente es sl presclndle ndo por completo de la edad del sujeto, el acto meramenle consclo basta para fundar un vínculo jurídico permanente merecedor de protección legal. Los efectos jurídicos inherentes a /a posesón no están fundados en la voluntad manifestada por et poseedor, como generadora de un derecho: lúndase en un estado naterial o de hecho en el que Ia voluntad ¡ntev¡ene como símple elemento mater¡al 'i SALEILLES. Op, Cit., pá9. 65-68.

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Gu¡rr¡en Hen¡rÁn Goruznres B¡Rnón

lo cual implica que el ordenamiento le imputa los riesgos de sus acciones, por lo que también debe gozar con las ventajas, esto es, adquirir y gozar de la posesión en nombre propio, y en virtud de su capacidad natural. Estas dos normas permiten construir perfectamente la doctrina de la "capacidad natural"l3 en sede posesoria, basada en la analogía como vía integrativa ante la ausencia de norma expresa (art. lV. T.P. C.C.). En este caso, podríamos hablar de una analogía "iuris", en donde los casos particulares señalados posibilitan deducir una regla generali4.

r.3) DETENTACIONES QUE NO CONSTITUYEN POSESIóN No cualquier contacto físico sobre el bien puede considerarse "poder de hecho" o "ejercicio de hecho", como lo llama nuestro art. 896 C.C. Es una cuestión de sentido común que no son poseedores el cliente del negocio o del restaurante, el alumno de la escuela o de la universidad, el usuario del omnibús, entre otras hipótesis similaresl5. Por tal motivo, el alumno del colegio, o el socio del club, pueden ser impunemente prohibidos de ingresar a los citados locales, por cuanto a ninguno de ellos se le considera poseedor según la conciencia social predominante. El alumno o el socio podrán hacer valer diversas pretensiones, pero ninguna de ellas versará sobre la tutela de una posesión que no tenían. Lo mismo sucede con el automovilista que apuradamente estaciona su auto en una zona privada de acceso a un edificio. Por este solo hecho nadie podrá considerarlo poseedor. Por tanto, los comportamientos pasajeros, privados de funcionalidad o de cualquier tipicidad social, no podrán pasar el examen de la relación posesorial6. Estos contactos físicos no tipifican como "poder de hecho" relevante y, por tanto, se encuentran en una escala inferior al del servidor de la posesión. No son poseedores, ni servidores, por lo que debemos calificarlos como simples detentadores esporádicos o toleradoslT, sin ninguna tutela posesoria. ¿Existe algún precepto en nuestro ordenamiento jurídico que sirva para fundar la exclusión del fenómeno posesorio a los comportamientos pasajeros o tolerados? El artículo clave, en nuestra opinión, es el 904 c.c.: "se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera". según esta norma, si el poseedor pierde el contacto físico con el bien por circunstancias "pasajeras", aun así mantiene la posesión. Pero, ¿qué ocurre con el sujeto que llegó a mantener el contacto pasajero con el bien? Evidentemente éste No sE CONVIERTE EN posEEDoR, Nl EN SERVIDOR (por carecer de los requisitos tegates para elto), si es c¡ue el otro retuvo la posesión. En consecuencia, estamos en presencia de un mero "detentador esporádico", sin ningún tipo de protección posesoria.

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14

16 17

"La capac¡dad natural" abarca a aquel incapaz legal (menor de edad, inhabilitado, etc.) que puede entender y comprender sus actos, esto es, cuenta con discernimiento: BARBERo. Op. Cit., Tomo l, pág.202-203. 'La analogía iuris procede de una manera distnfa. No tona como punto de partida del razonam¡ento una sola norma, sino una serie de normas, de /as cuales induce un principio general. El caso a decidir no es igual a ningur:o deios supueslos normativos de ninguna de las normas tomadas en consideración, pero es igual a/ supueslo de hecho det pincip¡o general inducido de tas normas": DIEZ PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoria del derecho, pág.281. Esta solución de sentido común ya era reconocida por GAYO desde la época del Derecho romano clásico: "Como principio general, cualquiera que esté en poseslón en nuestro nombre, como un procurador, un huésped o un amigo, se entíende gue sornos nosolros /os que poseemos'(0.41.29): D'ORS y otros. Op. Cit., Tomo ilt, pág, 306. SACCO y CATERINA. op. Cit., pá9. 174-176. Los ejemplos se pueden multipl¡car. Es el caso del cliente de un hotel, cuya detentación es meramente provisoria, pues además carece del control exclusivo sobre la hab¡tación. Lo mismo ocurre con el abonado a los espectáculos teatrales frente al empresario, o al asistente regular de un estadio de fútbol: lbid., pág. 177-i78.

186

Denecnos RenL-es

La interpretación que normalmente se da al art. 904 C.C. es estrecha. Así pues, es muy común ejemplificar esta norma con el caso del viajero que se ausenta por un tiempo determinado de un bien inmueble que se halla bajo su posesión, señalándose que durante el ínterin el viajero conserva y mantiene la posesión18. En este ejemplo, el poseedor retiene la posesión "solo ánimo" por cuanto el "poder de hecho" se identifica con una "injerencia meramente potencial" durante la etapa sucesiva o ulterior a la adquisición de la posesión, a lo cual se une la "abstención de los terceros". Por tanto, el viajero conserva la posesión porque "tiene la posibilidad de interferir sobre el bien en cualquier momento". En el caso del viajero, éste no se halla impedido del ejercicio posesorio en virtud de una interferencia ajena, ya que el bien se halla "a su disposición", y nada le impide tomar en cualquier momento el control físico del bien. Estas situaciones en donde NO EXISTE UN TERCERO, y simplemente hay falta de contacto físico del poseedo¡ no son particularmente relevantes. En efecto, ¿si no existe un tercero que interfiera sobre el bien, entonces qué conflicto real se puede presentar cuando la ley sanciona la conservación de la posesión? La respuesta es obvia. Por el contrario, el art. 904 C.C. es útil para los casos en que, efectivamente, exista

un tercero con tenencia física sobre el bien, pero en donde la naturaleza eventual, pasajera o meramente tolerada de su detentación no hace variar el estado posesoriole. Por ello, el art. 904 C.C. se refiere a los casos en que el ejercicio de la posesión "ESTÉ IMPEDIDO", lo cual presupone que el poseedor no pueda controlar físicamente el bien, ya sea por cuestiones simplemente materiales -hipótesis no muy relevante-, o bien por intromisiones ajenas -hipótesis especialmente relevantes-. En conclusión, el art. 904 C.C. sirve para excluir del ámbito posesorio las situaciones con impedimento objetivos (ejemplo: no puedo llegar a mi predio en virtud a una catástrofe) y a las situaciones con impedimento subjetivo, ya sean por propio acto de voluntad del poseedor (ejemplo: decide salir de viaje) o por acto de voluntad de terceros (ejemplo: detentaciones pasajeras o toleradas). En este último caso un tercero IMPIDE provisoriamente el ejercicio fÍsico de la posesión, pero ello no convierte

a este detentador en poseedor2o. Las características de esta detentación tolerada son la transitoriedad, la intermitencia y el permiso del titular del derecho. Tal permiso puede también ser pasivo de acuerdo a las circunstancias concretas, lo cual se traducirá en una mera condescendencia del dominus, pues éste siempre se reserva la potestad de revocar su permiso y prohibir cualquier contacto del tercero sobre el bien21. 1.4) MODOS DE ADQU|SICIÓN DE LA POSESIÓN Ya hemos dicho que la adquisición de la posesión requiere un acto de injerencia del sujeto sobre el bien, ante lo cual se excluye el objeto del ámbito de poder de los demás. Este acto de injerencia puede ser de carácter "originario" o "derivativo". La adquisición originaria se funda en el solo acto de voluntad unilateral del adquirente.

tg 19

20 21

VÁSQUgZ RIOS, Rl¡erto. Los Derechos Rea/es, Tomo l, pág. 173. En el mismo sentido: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Rea/es, Tomo I, pá9. 371. Algunos autores solucionan estas h¡pótesis al calificar a los detentadores como "servidores de la posesión": PAPAÑO, Ricardo y otros. Derechos Rea/es, Tomo l, pá9, 64, La norma en cuestión se tomó del arl. 826 del C.C. de 1936, y ésta a su vez del art. 856, 2 del BGB. GAZZONI, Francesco. Manuale di d¡ritto pr¡vato, pá9.212.

187

GunrneR HenruÁN Gorlz¡ues BnRRór'r

En cambio, la adquisición será derivativa cuando se produzca una doble actuación: la del precedente poseedor, quien voluntariamente cede el poder de hecho al nuevo poseedor, y la del nuevo poseedor, quien recibe el poder fáctico sobre el bien22. El Código Civil reconoce ambos modos de adquisición de la posesión en el art. 900, denominando

a la adquisición derivativa como

"tradición"23,

de acuerdo a la secular

tradición romanista. 1.5) ADQUTSICIÓN ORtctNARIA DE LA POSES|ÓN La adquisición originaria normalmente se realiza mediante un acto de aprehensión unilateral2a; si el bien no es poseÍdo por nadie, entonces estamos ante una ocupación;

en cambio, si la aprehensión material se realiza en contra de la voluntad del precedente poseedor, estamos ante un despojozs. En cualquiera de los casos se trata de una conducta de injerencia sobre la cosa o un comportamiento comisivo, pero nunca puede reducirse a una cuestión meramente psicológica.

El Código regula la adquisición originaria de la posesión mediante la "extraña" redacción del art. 900 C.C. Esta norma da a entender que la adquisición originaria de la posesión sólo se produce en los casos establecidos por la ley, lo que interpretado en forma literal sería claramente un error, pues la sola aprehensión unilateral sobre un bien da lugar al nacimiento "ex novo" de la posesión del ocupante, sin necesidad de pedir autorización al legislador o a cualquier otra autoridad. Se trata de una cuestión fáctica a la que el ordenamiento jurídico se limita a enlazil con determinados efectos o consecuencias legales. Tal vez el origen de esta confusión se halle en la figura similar, pero distlnta, de la "apropiación" (art. 929 C.C.), cuya eficacia sÍ está subordinada al cumplimiento de los requisitos señalados en la ley, y ello por cuanto se trata de la adquisición de una titularidad jurÍdicamente reconocida (propiedad). En tal sentido, algunos autores confunden el modo de adquisición originario de la posesión con el modo análogo de adquisición de la propiedad26, el cual parece haber sido el mismo problema del legislador. En teoría se reconoce, además de una ocupación física, una modalidad "ficta". Por ejemplo: los peces entran en posesión del pescador sólo por caer en la red tendida por él; igual ocurre con los animales apresados en la trampa del cazador, aunque éste no se halle cerca al lugar. En verdad, esta modalidad no debe entenderse como "ficticia", por cuanto el pescador o el cazador han realizado actos materiales notorios para coger las piezas y tomar posesión de ellas, aunque no sepan el momento exacto de su ocurrencia. Ésta era la solución del Derecho romano, pues no importaba si la trampa o los lazos habían sido puestos en el propio fundo del cazador o en pleno 22 a1

oirZ ptC¡ZO. Op. Cit., Tomo ilt, pág. 603. No son los únicos, ya que la doctrina reconoce otros modos adquisitivos de la posesión, no catalogables en ninguna de estas dos categorías. La referenc¡a concreta es al acto judicial de investidura de la posesión. ¿Puede éste calificarse como adquisición originaria o derivativa?

24

Si el acto de aprehensión se realiza sobre una cosa mueble sin dueño ("res nullius"), entonces la toma de posesión conv¡erte al sujeto en propietario: art. 929 C.C,

l5

GAZONI. Op. Cit., pá9.

zb

M¡/IREZ CRUZ, Eugenio Maria.

212.

Tratado de derechos reales, Tomo l, pá9. 613. En el mismo equivoco incune SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria ("Comentario al arl.900". EN: WAA. Código Avil Comentado, Tomo V, pá9.93), quien confunde la adquisición originaria de la POSESIÓN con la adquisición originaria de la PROPIEDAD. Este yerro dificilmente puede explicarse en una obra que lleva el rimbombante título de 'Código Civil Comentado por los 100 nejores especla/istas" (sic); ¿o es que estos "especialistas" no saben diferenciar entre la poses¡ón y la propiedad?

188

DERecHos Renles

campo. No se exige una aprehensión corporal de la presa, puesto que la posesión del cazador puede comenzar en su ausencia. Éste es el caso típico de adquisición de la posesión sin que el adquirente esté cerca de la cosa; es, por tanto, errÓneo creer que la acción física inmediata sea una condición absoluta de la aprehensión27. 1.6) ADQUTSTCTÓN DERIVATTVA DE LA POSESIÓN: LA TRADICIÓN 1"6.1) CONCEPTO

La tradición o entrega es el acto bilateral mediante el cual el poseedor precedente ("tradens", transferente) introduce en el poder fáctico al poseedor sucesivo ("accipiens", adquirente). Ésta es la hipótesis normal para la adquisición de la posesión, así como el contrato (causal) es el modo normal para la circulación de la propiedad, la entrega es el modo normal para la circulación de la posesión28. Esta constatación de preponderancia se advierte claramente de la literalidad

de nuestro art. 900 C.C.: "La poseslón se adquiere por la tradición, sa/vo casos de adquisición originaria que establece la ley".

/os

La tradición consta de un consenso bilateral y de una ejecución material2e; aun cuando este consenso no puede calificarse como "acuerdo contractual" (art. '1 351 C.C.), por cuanto no versa sobre la modificación de relaciones jurídicas. Tampoco es un negocio (acto jurídico), por cuanto la tradición incide sobre situaciones de hecho, y esta factualidad da lugar a hipótesis simples, fácilmente verificables y no-retroactivas; por ello, las normas sobre los vicios de la voluntad, por ejemplo, no le son aplicables. Llegando a extremos, la violencia o la incapacidad absoluta podrán descalificar la entrega, reduciéndola a un despojo, pero sin necesidad de pronunciamiento sobre la nulidad de la voluntad3o

27 28 29

IHERING, Rudolf von. "El fundamento de la protección posesoria", EN: La poseslón, pá9. 191-'192. SACCO y CATERINA. Op, Cit., pá9, 236. El Código presupone ambos requisitos en el artículo 901 C.C.: "La tradición se realiza mediante la enlrega del bíen a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o par Ia ley y con las formalidades que ésla establece': Sin embargo, esta norma exige, además, que la tradición cumpla con "las formalidades que ésta (la ley) establece". ¿A qué cosa se reflere? Un autor naclonal ha opinado que la referencia alude a las actas de embargo o de subasta en la tradición judicial o los documentos estimados como solemnes por la ley, como la escritura pública de anticresis o de donación: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Rea/es, Tomo l, pá9, 344. Por otro lado, se ha indicado que las formalidades de la trad¡ción a que alude el art. 901 C,C,, deben concordarse con las formalidad ad-solemnitatem del negocio jurídico (art. 140-4 C.C.): SALVATIERRA VALD¡VIA, Gloria. "Comentario al art, 90'1". EN: W.AA. Código Civil Comentado. Tomo V pá9. 99. Ninguno de estos criterios puede compartirse; la tradición opera con el simple consenso bilateral y la puesta a disposición de la cosa; no puede confundirse el plano fáctico en que discune la posesión (y sus vicisitudes, como es el kaspaso posesorio) con el plano juridico de la transmisión de derechos. Aunque la donación sea un contrato formal, Ia falta de forma sólo ataca la validez del negocio, pero no revierte los efectos factuales como es el tránsito de la posesión en v¡rtud de consenso. En tal sent¡do, el "acuerdo" de traslación de la posesión no tiene formalidad alguna que cumplir, en cuanto se trata de la circulación de bienes exclusivamente en el plano fáctico. Lo contrario implicaría la mayor de las incoherencias: ¡la producción de un mero hecho que requiere "formalidades legales"l Una auténtica "contradictio in terminis". Por tal razón, resulta poco menos que absurdo sostener que la tradición (¡un hecho!) tenga formas solemnes proplas de determinados negocios juríd¡cos.

y CATERINA. Op, Cit., pá9. 238. La doctrina mayoritaria se muestra conforme en negar naturaleza negocial a la tradición. Esta se ubica más bien dentro de la problemática categoría de los "actos juridicos en sentido estricto', esto es, aquellas declaraciones de voluntad cuya ocunencia conlleva unos efectos juridicos anudados por mandato de la ley, e independientemente del 'querel' de los agentes: FLUME, Werner. Et negocio juridico, pág. 139. Vale la pena destacar que los actos de voluntad conocidos en doctrina como "actos juridicos en sentido SACCO

esficto" no se identifican con nuestro acto jurídico (art. 140 C.C.), vinculado éste a la teoria general del negocio juridico. En tal sentido, la kadición no constituye un negocio juridico, y mas bien se le califica de "acto debido", en cuanto constituye normalmente la ejecución

de un neqocio, por lo que debe ¡dentificársele como un acto soiutorio o de pago: DÍEZ PICAZO. Op. Cit., Tomo lll, pág,625,

189

GururueR HEnuÁ¡.t Gor.¡z¡les B¡nnó¡l

Cuando se d¡ce que la tradición implica un consenso y una toma material de posesiÓn, no se dice con precisión cuál sea la incidencia del consenso, y cuál sea la incidencia de la toma material. El consenso trata sobre la pertenencia del poder al nuevo poseedor, e implica además una puesta de la cosa a disposición del adquirente y es lógicamente incompatible con toda posterior injerencia del transferente sobre el bien. En este tema se revela la importancia de la regla según la cual la posesión se adquiere de modo originario con la injerencia física, y se conserva o se adquiere de modo derivativo mediante la simple posibilidad de acceso al bien31. Por ejemplo: se considera sujeto del poder de hecho al que recibe las llaves de una casa, aunque no haya entrado en contacto físico con el inmueble; quien ha recibido las llaves tiene un poder de hecho consistente en la mera posibilidad de la injerencia. El comprador de

la casa es poseedor cuando obtiene las llaves, mientras un ladrón de las llaves no tiene el poder de hecho sobre el inmueble, salvo que éste se precipite a abrir la puerta y penetrar en el inmueble32. ¿cuál es la diferencia entre el comprador y el ladrón de las llaves? Muy simple: el consentimiento del precedente poseedor en el caso del comprador. En este mismo ejemplo, woLFF considera que la relación de hecho se basa en el "vínculo jurídico", al cual se suma la conexión física entre la persona y el bien representativo ("las llaves") de otro ("inmueble")33. La aprehensión física por parte del adquirente no es necesaria para el perfeccionamiento de la tradición, pero sí lo es la posibilidad de disponer físicamente del bien en cualquier momento, aunque esto normalmente será considerado una consecuencia del consenso. En el caso de la detentación tolerada, ésta implica un consenso a la injerencia ajena, pero no significa una verdadera entrega (art. g04 c.c.), pues el tolerante retiene la posesión, mientras el detentador se limita a ocupar o retener el bien en forma pasajera hasta que el poseedor revoque su acto social de tolerancia. Sin embargo, si el detentador resiste la devolución física del bien al requerimiento del poseedor, entonces se produce un auténtico despojo en contra de éstes, y el detentador temporal pasará a convertirse en poseedor ilegÍtimo.

1.6.2) FORMAS DE TRAD|CIÓN La tradición convierte al accipiente (adquirente) en poseedor. La forma más notoria de tradición es la "real o efectiva", pero no es la única (art. g01 c.c.). Al lado de ella se encuentran formas de tradición ficticia3s. Estamos hablando, principalmente, de la "traditio brevi manu"36 y del "constituto possessorio":z (art. 902-

31

at 34 Jb

JI

SACCO y CATERINA. ldid., pág. 84.

0p, Cit., pá9. 239.

WoLFF. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 44. SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 241. RAIVIREZ CRUZ, Op. Cit., Tomo l, pá9. 617. Por ejemplo: el arrendatario compra la cosa inmueble que ya viene poseyendo. En este caso no es necesaria la entrega de la cosa, por cuanto el adquirente la posee. Por tal razón, se entiende efectuada una tradición ficticia. Por ejemplo: el propietario vende un bien inmueble, y simultáneamente se conviene con el comprador en celebrar un contrato de arrendamienlo, por el cual el vendedor (ex - propietario) permanece en la posesión del bien en su nueva calidad de arrendatario. No es necesario que el vendedor le entregue el bien al comprador, para que éste a su vez se lo vueiva a entregar al vendedor, ahora convert¡do en arrendatario. Para evitar este inútil circuito, se entiende que el vendedor ha efectuado una tradtción flcticia a favor del comprador.

190

DeRecnos Renles

1 C.C.). En la primera, el poseedor mediato renuncia a su señorío "espiritualizado",

y el poseedor

inmediato cambia su condición posesoria, convirtiéndose en poseedor exclusivo. Esta figura opera automáticamente, sin necesidad que sobre este extremo haya un consenso bilateral específico; la razón de ello es simple: si el poseedor superior transfiere su derecho al poseedor inmediato, es obvio que aquél renuncia al derecho y a la voluntad de poseer en tal condición38. En cambio, en la segunda se instaura una relación de mediación posesoria, constituyendo a un poseedor mediato sin que éste nunca haya tenido contacto

físico con el bien. Para que ello ocurra es necesario un consenso bilateral expreso, por el cual se originen dos relaciones jurídicas entre las partes: una, aquella en donde el poseedor del bien dispone de éste, dos, aquella en donde el poseedor primigenio retiene el bien a título temporal con la obligación de restituírselo al adquirente, con lo cual nace una relación de poseedor mediato

e

inmediato.

La "constituto possessorio" es un supuesto típico de adquisición de la posesión mediata, y en ella se busca ahorrar el siguiente "iter" posesorio: existiendo un contrato de compraventa el bien debería ser entregado por el vendedor al comprador, y como además existe una segunda relación jurídica por la que el vendedor retiene el bien en calidad de poseedor inmediato (arrendatario, comodatario, depositario, etc.), entonces el comprador debería nuevamente entregarle el bien al poseedor inmediato (ex - vendedor). Al final, y luego de dos traspasos posesorios, la situación sería idéntica a la primigenia, por lo cual se busca la simplificación mediante un simple convenio o acuerdo entre las partes3e. Aquí sí estamos en presencia de un convenio tipificado por la doctrina como negocio jurídico (art. 140 C.C.), por lo que el convenio nulo no transmite la posesión, y ni siquiera habrá adquisición originaria de la posesión en cuanto no se produjo aprehensión real del señoríoao. Otro mecanismo de tradición ficticia se produce "cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En esfe caso, /a tradición produce efecto en cuanto al tercero só/o desde que es comunicada por escrito" (art. 902-2 C.C.). El ejemplo clásico es el sigulente: X ha dado en arrendamiento un inmueble a Z, pero lo vende a I quien consiente en que Z continúe de arrendatario. Para Z, la tradición se entiende efectuada desde que se le comunica el hecho por escritoal . Tratándose de un supuesto de tradición -aunque ésta sea ficticia-, Ia norma puede interpretarse de dos formas:

38

SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 243. Si el propietario vende el bien al arrendatario, entonces el primero ya no tiene derecho a pedir la restitución del bien (art. 905 C.C.) y, por ende, la posesión mediata -única que retenia- ha quedado extinguida; mientras tanto, el poseedor inmediato -ya sin relación de med¡ación- se convierte simplemente en -poseedor". En tal sentido, tiene razón OVEJERO (Cit. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Rea/es, Tomo l, pág. 115) cuando manifiesta que la "traditio brevi manu" carece de objeto en los sistemas germánicos inspirados en IHERING, por cuanto el poseedor inmediato -antes de la kadición ficticiaya era poseedor. En cambio, en los sistemas influenciados por SAVIGNI la "trad¡tio brevi manu" es de vital ¡mportancia para

40 41

determinar el cambio de situación juridica de tenedor a poseedor, BADENES GASSEI Ramón. E/ contrcto de compraventa, Tomo l, pág.451452. IHERING (Op. Cit., pá9.441) conslderaba muy peligrosa la "constituto possessorio" en cuanto deja la posesión en el ámbito de ta vo¡untad individual, Io cual puede llevar a un estado de anarquia del Derecho. La voluntad lndividual libre puede hacer de la relación posesorla lo que le plazca, desligando ésta del imprescindible elemento de fact¡cidad. WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 74, CASTAÑEDA. Op, Cit., Tomo t, pág. 115.

19'1

Gu¡lrHen Hen¡rÁn Gor'¡znres Bnnnó¡r

-

La primera, en el sentido que el transferente del bien sea POSEEDOR (mediato) y, en consecuencia, el adquirente se convierta a su vez en poseedor mediato con respecto al tercero que controla el bien. Éste sería otro supuesto típico de adquisición de la posesión mediata mediante la "transmisión de la pretensión de entrega, mediadora de la posesión", y no puede ser confundida con la "traditio brevi manu", en la cual se produce el fenómeno totalmente inverso: se pone fin a una posesión mediataa2. Si el

transferente NO ES POSEEDOR, entonces el adquirente no puede adquirir

posesión alguna, ni siquiera ficticia. Por ejemplo: un bien inmueble es controlado por un usurpador, quien tiene la condición de poseedor exclusivo; en ese caso, si el propietario -que no es poseedor- vende el inmue-

ble, entonces el adquirente no podrá convertirse en poseedor aunque comunique la transferencia al usurpador. Esta solución se basa en la siguiente regla lógica: quien no tiene algo (posesión), no puede transmi-

tirlo.

-

La segunda, tomando como fuente los precedentes romanos, señala que la cesión de la acción reivindicatoria suple la entrega del bien cuando ésta es imposible, por ahora, al encontrarse en poder de un tercero43. En opinión nuestra, esta interpretación tiene un grave problema de orden lógico: si en un sistema legal de tÍtulo y modo (tradición) no se ha realrzacio la entrega del bien, entonces el comprador no es propietario; sin embargo, ¿cómo podría convertirse en titular de la acción reivindicatoria -por cesión- si todavía no es propietario? Para salvar esta dificultad podría entenderse que la tradición (modo) es sustituida por la cesión de la acción reivindicatoria, con lo cual en la práctica YA NO TENEMOS UN STSTEMA DE TÍTULO y MODO, pues basta que en el título se consigne una cláusula de cesión a fin de lograr la transferencia dominical. En buena cuenta, estaríamos en presencia de un

sistema consensualista. Asimismo, es bueno mencionar que la "cesión de la posesión mediata" o "cesión de la acción reivindicatoria" (según la interpretación que se adopte del aú' 902-2 C.C.) solamente tiene importancia en los sistemas en que la transferencia de propiedad requiere la tradición, pues justamente la norma citada pretende facilitar la transferencia dominical aun cuando no exista tradición real. En cambio, en los sistemas consensualistas dicha norma carece de sentido, pues con tradición o sin ella, se ha producido la transmisión de propiedad por el solo contratoa. Por lo tanto, el arL. 902-2 C.C. (sea cual fuese la interpretación que se adopte) tendrá importancia en el caso de los bienes muebles -en donde sí

se adopta la teorÍa del título y modo-, pero carecerá de relevancia en los inmuebles. En tal sentido, debe insistirse en que la norma en cuestión sólo

busca simplificar la entrega, a fin de lograr siempre el tránsito del dominio; sin embargo, en ningún caso el art' 902-2 C.C. elimina la obligación del transferente de poner en posesión del bien al adquirente. Es decir, el vendedor -por ejemplo-

43

JORGE EUGENIO CASTAÑEDA (tb¡dem) incurre en este error O¡tr¡ÉrueZ nOlC, Eusebio. "El vendedor desposeido y el articulo 1462.2 del Código Civil". EN: Reylsta Crít¡ca de Derccho lnmob¡ltar¡). Número 677. Madrid, mayo-junio 2003, pá9. '1491.

44

lbid,, pá9. 1473.

42

192

DeRecsos

REtes

no podrá sostener que ha cumplido su obligación contractual SIN HABER ENTREGADO NADA, y por el solo mérito de una cláusula de cesión. El último mecanismo de tradición ficta es la denominada "documental"4s (art. 903 C.C.), en donde la entrega de las mercaderías en viaje (objeto de transporte terrestre, marítimo o aéreo) es reemplazada mediante un símbolo: el documento representativo de las mercaderías utilizado en el comercio. Por ejemplo: el remitente de mercaderías por mar recibe un conocimiento de embarque, esto es, un título otorgado por la empresa naviera encargada del transporte y que autoriza a quien lo tenga en su poder legítimamente (de acuerdo a su ley de circulación) a recoger la mercadería. Por tanto, la transferencia del documento (v. gr.: conocimiento de embarque) hace operar la tradición de la mercadería; la entrega del símbolo-representativo sustituye a la entrega de la cosa misma. El origen de esta norma se halla en facilitar el tráfico comercial de los bienes, dotando de seguridad a las operaciones contractuales sobre las mercaderías en viaje. La doctrina del Derecho mercantil dice sobre el particular: "Lo que ocurre es que, con el envío de los documenfos, se transfiere la posesión de las mercancía al comprador en armonía con la función propia de los títulos representativos, a cuya clase perlenece el conocimiento de embarque. Sl /a presfación del vendedor se concentra en la entrega de los documentos a! comprador, esto quiere decir que Ia entrega de los documentos representativos equivale a la entrega de la mercadería misma. La posesión del conocimiento de embarque vale tanto como la posesron de la llave del almacén en que las mercaderías esfuviesen deposifadas. Los documentos representan, a todos /os efecfos jurídicos, a las mismas mercancías embarcadas, de tal modo que quien dispone de /os documentos disponde de las mercancias. Poseer et títuto significa, por tanto, poseer la cosa y disponer de ella, aunque sea mediatamente, es decir, a través de /a poseslón efectiva que tiene el capitán del buque"a6.

¿Cuál es la diferencia entre la tradición ficticia por comunicación al tercero (art. 902-1 C.C.) y la tradición documental (art. 903 C.C.)? Una visión superficial del fenómeno haría pensar que se tratan de hipótesis similares, por cuanto en ambos existen poseedores mediatos que transfieren los bienes, y por ende, el adquirente se convierte en el nuevo poseedor mediato. Si bien esta identidad es cierta, no puede olvidarse la existencia de una diferencia muy importante: la posesión mediata de cualquier tipo de bien requiere una comunicación al posee-

Ex¡sten otros mecanismos de kadición ficta previstos en leyes especiales. La referencia textual es a la llamada "tradición escrituraria" establecida en el art. 22, in fine, de la Ley General de Sociedades, por la cual se entiende efectuada la entrega de bienes inmuebles aportados al momento de otorgarse la escritura pública, operando asi la tradición f¡ctic¡a (art. 25 L.G.S.). Nótese que esta norma

alude a que la entrega SE REPUTA EFECTUADA al otorgarse la escritura, por lo que no se trata de una simple presunción relativa de haberse real¡zado la entrega, sino de un mecanismo de tradic¡ón ficta. Por tal razón, es equivocada la opinión de ELiAS LAROZA, Enrique (Derecho Societario Peruano, Tomo l, pá9. 79-80): 'En su primer párrafo, el artícuto 25 establece que ta entrega del inmueble

46

aporlado se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en Ia que conste el apoñe. Es una presunción iuris tantum, que admite pacto y prueba en contrario. En consecuencia, si en la escritura de apofte nada se dice, func¡ona ta presunción. Y sl en e//a se establece otra lecha de entrega, que no sea la de la escr¡tura, también el pacto es válido". ¿Cuál es la diferencia entre una "presunción" y la "tradición ficta"? Muy simple: la presunción puede ser destruida con PRUEBA EN CONTRARIO; en cambio, la tradición ficta No ESTÁ SUJETA A PRUEBA EN CoNTMRlo, pues at haberse establecido la ficción por mandato de ley, resulta irrelevante sl la tradición real se produjo o no, pues en cualquier caso hay tradición escrituraria. GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho mercant¡t, fono Y, pág. 278-279.

193

Gunrlen

Henr.rÁr.¡

Gonz¡LES BARRóN

dor inmediato haciéndole conocer la existencia de un nuevo titular del bien, el que a su vez se convierte en nuevo poseedor mediato. Esta comunicación surte los efectos de la entrega. En cambio, en la hipótesis de la tradición documental no estamos en presencia de cualquier tipo de bienes, sino ante bienes en viaje representados o simbolizados en títulos valores que dan derecho a su entrega. Si no existiera la tradición documental, entonces las mercaderías en viaje sólo podrÍan ser objeto de traspaso posesorio con la hipótesis general del art. 9022C.C., esto es, con la comunicación al tercero, que en el caso específico de las mercaderías transportadas sería la empresa naviera, terrestre o aérea encargada de su traslado. Esta situación conllevaría una innecesaria dilación en el tráfico comercial, y por ello, la práctica de los negocios ideó que las mercaderías se entiendan representadas por títulos valores, una de cuyas funciones es evitar la notificación de la cesión al deudor de la obligación, en este caso al transportista4T. Recuérdese que la doctrina de los títulos valores permiten "objetivar un crédito", a través de su desvinculación de la relación obligatoria causal, y sin importar quién es el acreedor de la prestación, por lo cual no se requiere la notificación al deudor de cada transmisión del título. De esta manera se facilita grandemente la circulación de los títulos, y la movilización del crédito y de la riquezaas. 1.7) ADOUTSTCTÓN DE LA POSESTÓ¡¡ UrOlRlR El Código Civil no regula separadamente los modos de adquisición de la posesión mediata, y por ello éstos se hallan refundidos en forma genérica dentro de los arts. 900 a 903 C.C. Sin embargo, es posible reconocer las hipótesis propias de la adquisición de la posesión mediata en cuanto ésta se constituye al crearse una relación jurídica en donde una de las partes recibe en forma temporal un bien, con la respectiva obligación de restitución (art. 905 C.C.). lgual sucede cuando, ya constituida la relación jurídica, la parte activa de la relación es objeto de transmisión a un tercero.

Podemos resumir los modos de adquisición de la posesión mediata en las siguien-

tes a)

b)

casosae:

Un poseedor se convierte en poseedor mediato cuando entrega el bien por título generador de la obligación de restitución. Esta tradición genera una posesión

inmediata, y asimismo constituye la correspectiva posesión mediata. "Constituto Possessorio", tÍpico mecanismo de tradición ficticia por el cual

un

poseedor exclusivo se convierte -en virtud de convenio- en poseedor inmediato; recíprocamente la contraparte queda investida de la posesión mediata. Este tema ha sido estudiado en el apartado precedente.

48 49

'Una exigencia báslca desde esle punfo de yisfa consiste en añ¡cular un sisfema traslativo de esas poslclones jurídicas que supere en agilidad y seguridad a/ slslema común de transmisión de derechos patrimoniales representado por el régimen de Ia cesión de créditos y demás derechos incorporales": ALONSO ESPINOSA, Francisco José. Mercado prímario de valores negociables, pá9. 153. En la misma línea de ideas se señala que: 'Es /a incorporación del derecho al sopofte lo que caracteriza a los valores. La incorporacíón se realíza con Ia finalidad de permitir la transmisíón y el ejercicio del derecho incorporado por unas reglas exorbitantes respecto del Derecho común. Frente al réginen general de la cesión de créditos, tuitivo de Ia posición del deudor, se dola a /os derechos representados de unas propledades especiaies mediante las cuales se frafa de garant¡zar materialmente la posición jurídica del adquirente y facilitar el ejercicio de sus derechos, todo ello con Ia Íinalidad de incrementar la agilidad y la seguridad en su circulación": DE CARLOS BERTMN, Luis. Régínen juridico de las ofeñas púbticas de suscripción y venta de valores negoc¡ables, pá9. 165. BONFANTI, Mario Alberto y GARRONE, José Alberto. De /os fífulos de crédito, Tomo l, pá9. 9. WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 86-87.

194

DEnecnos Reer-rs

c)

Un no-poseedor adquiere simultáneamente para sí la posesión inmediata y para otro la mediata, por ejemplo: el que en calidad de tutor acepta la tradición de un bien.

d)

Un poseedor mediato puede ceder ("transmisión") esta condición a otro sujeto, quien pasará a convertirse en poseedor mediato. En esta hipótesis se encuentra la tradición "por comunicación a tercero" o por "transmisión de la pretensión de entrega" (art. 902-2 C.C.)to y la tradición documental (art. 903 C.C.), ambas estudiadas en el apartado anterior.

2) CONSERVACTÓN DE LA POSESIÓN En la fase sucesiva a aquella de la adquisición de la posesión, ésta se conserva mediante la sola posibilidad de tomar injerencia sobre el bien. En efecto, en el Derecho romano ya se decía que la posesión se adquiere con el "corpus et "animo", pero puede conservarse sólo con el "animo"sl . Esta enseñanza es plenamente válida en la hora actual, aun cuando sea necesario aclarar que la innecesariedad del "cgorpus" significa que el poseedor NO necesita una injerencia actual sobre el bien, pero siempre se necesita una injerencia potencial, a lo cual se le añade la abstención de los terceros. En aplicación de cuanto se ha dicho, el sujeto conserva la posesión aunque haya perdido el contacto físico sobre el bien, siempre que se encuentre en grado de retomar el contacto en cualquier momento52. Se pueden poner varios ejemplos: Ticio deja la

50

Algunos autores (ejemplo: HEDEITIANN. 0p. Cit., pá9. 64) definen a esta figura como "cesión al adquirente de la acción reivindicatoria". No compartimos esta terminologia, ya que la transmisión se concentra en la POSESIÓN MEDIATA, la cual puede corresponder a un propietar¡o, pero también a un no-propietario; por otro lado, esta transmisión debe realrzarla alguien que goce de la posesión med¡ata, y no quien carezca de la posesión. En estos térm¡nos queda en evidenc¡a el error de considerar la figura como una "cesión de la acción reivindicatoria", por cuanto ésta sólo se l¡m¡taría a los prop¡etarios, y además abarcaria a quienes no son poseedores.

En todo caso, debe recordarse que el art. 902-2 CC. puede ser objeto de hasta dos ¡nterpretaciones: La primera, en el sentldo que el transferente del bien sea PoSEEDOR (mediato) y, en consecuencia, el adquirente se conv¡erta a su vez en poseedor med¡ato con respecto al tercero que controla el bien, Éste seria otro supuesto típico de adquisición de la posesión mediata mediante la "transmisión de la pretensión de enfega, mediadora de la posesión", y no puede ser confundida con la "traditio brevi manu", en la cual se produce el fenómeno totalmente inverso: se pone fin a una posesión mediata. Si el transferente NO ES POSEEDOR, entonces el adquirente no puede adquirir poses¡ón alguna, ni siquiera ficticia. Esta solución se basa en la siguiente

regla lógica: qu¡en no tiene algo (posesión), no puede transmitirlo. La segunda, tomando como fuente los precedentes romanos, señala que la cesión de la acción reivindicatoria suple la entrega del bien cuando ésta es imposible, por ahora, al encontrarse en poder de un tercero. En opinión nuestra, esta interpretación tiene un grave problema de orden lógico: s¡ en un s¡stema legal de titulo y modo (tradición), no se ha realizado la entrega del b¡en, entonces el comprador no es propietario. Para salvar esta difcultad podria entenderse que la tradición (modo) puede ser sustituida por la cesión de la acción reivindicatoria, con lo cual en la práctica YA NO TENEMOS UN SISTEMA DE T|TULO Y MODo, pues basta que en 51

el título se consigne una cláusula de cesión a fin de lograr la transferencia dominical. En el Derecho romano se reconocieron tres casos de conservación de la posesión "solo animo" (SCHULZ, Frilz. Derecho Romano C/áslco, pá9. 423): El poseedor continuaba poseyendo aunque no se hallase en un lugar próximo al del objeto, con tal de tener el llamado "ánimo de retorno". El caso típico era el de las casas de verano o de ¡nvierno. Si alguien poseia un predio mediante un esclavo o arrendatar¡o, la posterior muerte o enajenación mental del mediador no ponia fin a la posesión. La lógica indicaba que en estos casos se debia perder la posesión por cuanto la muerte o locura del mediador (esclavo o arrendatario) ponia fin a la voluntariedad necesaria en la relación posesoria. Sin embargo, el Derecho romano optó por

la solución diferente en mérilo a la "utilitas causa", esto es, por razones práclicas.

E4

Un caso especial era el del esclavo fugitivo, en cuanto éste seguia en posesión de la persona de cuyo poder habia escapado, pero era sólo una posesión "ad usucapionem"; igualmente se mantenía la posesión sobre todas las cosas llevadas por el esclavo en su huída y que pertenecian al "dominus". Asi opinaba SAVIGNY al interpretar los textos del Derecho romano (Cit. RA¡/íREZ CRUZ, Op. Cit., Tomo I, pág. 634), siendo este criterio flnalmente el que ha prevalecido en la doctrina

195

Gu¡rrseR

H enruÁN

Gor.¡znles Bannó¡¡

bicicleta a un lado de la calle para tomarla poco después, Cayo deja caer involuntariamente un objeto en un lugar donde es difícil encontrarlo. La imposibilidad de injerencia es incompatible con la conservación de la posesión, pero en esta frase debe entenderse como una "imposibilidad definitiva". Por tanto, se conserva la posesión en aquellos períodos de tiempo en los cuales el bien sea temporalmente inidóneo para sufrir la dominación física o económica del hombre (por ejemplo: fundo ubicado en una zona montañosa accesible sólo en verano)s3. En cambio, si un tercero adquiere el poder sobre el bien ("falta de abstención de los terceros"), el sujeto primigenio habrá perdido la posesión.

El art. 904 C.C. es la única norma del Código prevista para regular la conservación de la posesión. Según este precepto, si el poseedor pierde el contacto físico con el bien por circunstancias "pasajeras", aun así mantiene la posesión. Entonces, surge en forma inmediata la siguiente pregunta: ¿qué ocurre con el sujeto que mantuvo el contacto fÍsico pasajero con el bien? Evidentemente si el impedido temporal retiene la posesión, entonces es lógico inferir que el detentador pasajero NO SE CONVIERTE EN POSEEDOR, Nt EN SERVIDOR (por ausencia de los requisitos legales para ello), careciendo de todo tipo de protección posesoria. Es muy común citar el caso del viajero que conserva y mantiene la posesión durante su ausencias. En este ejemplo, el poseedor retiene la posesión "solo animo" por cuanto el "poder de hecho" se identifica con una "injerencia meramente potencial" durante la etapa sucesiva o ulterior a la adquisición de la posesión, a lo cual se une la "abstención de los terceros". Por tanto, el viajero conserva la posesión en cuanto mantiene esa posibilidad de injerir sobre el bien en cualquier momento; puede decirse figuradamente que la cosa se halla bajo el señorío de su voluntad5s. Como puede advertirse del citado ejemplo, así como de cualquier otro análogo, la posesión se conserva aunque el poseedor pierda pasajeramente el contacto físico con el bien, SIEMPRE QUE NO EXISTA INJERENCIA ALGUNA por parte de un tercero. En este tipo de hipótesis es fácil suscribir la solución indicada en cuanto no existe conflicto de intereses entre el poseedor y otro sujeto que tenga el contacto físico con el bien. Por el contrario, el art. 904 C.C. está pensado para hipótesis conflictivas, como ocurre cuando exista un tercero con tenencia física sobre el bien, pero la naturaleza eventual, pasajera o meramente tolerada de su detentación no haga variar el estado posesorio primigenio. El art. 904 C.C. habla que el ejercicio de la posesión "ESTÁ IMPEDIDO', lo cual presupone que el poseedor no pueda controlar físicamente el bien por una cuestión fáctica involuntaria o por una intromisión de un tercero ajeno, con lo cual quedan excluidas del ámbito posesorio las detentaciones pasajeras o toleradas56. En estos casos existe un tercero que IMPIDE provisoriamente

el ejercicio físico de la posesión, mientras en el caso del viajero no existe ningún tercero, simplemente hay una abstención del ejercicio de hecho, pero con la posibilidad de regresar al control físico en cualquier momento.

ta c!

56

SACCO y CATERINA. Op, Cit., pá9. 81-83. VÁSOUEZ R|OS, Alberto. Los Derechos Rea/es, Tomo t, pág. 173. JORGE EUGENIO CASTAÑEDA (Los Derechos Rea/es, Tomo l, pág. 116) da los siguientes ejemplos: "la inundacíón lemporal de /as fienas que se poseen; Ia pérdida o extravío del bien mueble'. El ejemplo del viajero es citado por CUADROS VILLENA (0p. Cit., Tomo l, pág, 371) Así sucede con el automovil¡sta que apresuradamente estaciona su auto en una zona privada de acceso a un edificio. Por este solo hecho nadie podrá cons¡derarlo poseedor, ni despojante del verdadero poseedor (arl. 904 C,C.). Por tanto, los comportamientos pasajeros, privados de funcionalidad o de cualquier tipicidad social no podrán pasar el examen de la relación posesoria: SACCO

y CATERINA. Op, Cit., pá9.

196

174-176.

DeRec¡os Reeles

En conclusión, el art. 904 C.C. sirve para excluir del ámbito posesorio las situaciones con impedimento objetivo (ejemplo: no puedo llegar a mi predio en virtud a una catástrofe) y a las situaciones con impedimento subjetivo, ya sean por propio acto de voluntad del poseedor (ejemplo: salir de viaje) o por acto de voluntad de terceros (ejemplo: detentaciones pasajeras o toleradas). En este último caso un tercero IMPIDE provisoriamente el ejercicio fÍsico de la posesión, pero ello no convierte a este detentador

en

poseedorsT.

Las características de esta detentación tolerada son la transitorie-

dad, la intermitencia y el permiso del titular del derecho. Tal permiso puede también ser pasivo de acuerdo a las circunstancias concretas, lo cual se traducirá en una mera condescendencia del dominus, pues éste siempre se reserva la potestad de revocar su permiso y prohibir cualquier contacto del tercero sobre el bien58.

3) PÉRD|DA DE LA PosESrÓN 3.1) cÓMo ocuRRE LA PÉRDTDA La posesión se pierde en el mismo momento en que se pierde el poder de hecho sobre el bien (elemento objetivo de la relación posesoria). El que tiene una injerencia "potencial" (clásico ejemplo del viajero) pierde la posesión cuando un tercero aprehende materialmente el bien, ya que ese comportamiento ajeno conlleva la imposibilidad del poseedor primigenio de interferir sobre dicho bien. En cualquiera de los casos es necesaria la pérdida del poder de hecho.

Mas dudas genera la hipótesis en que se pierde la voluntariedad de seguir poseyendo, especÍficamente cuando se renuncia a la posesión, aun cuando se conserva el poder fáctico o de control sobre el bien. Aquí se aprecia una conducta incoherente del sujeto, pues mientras retiene el poder de hecho, por otro lado renuncia voluntariamente a dicho poder. Tal vez la mejor solución será considerar disociar las consecuencias de acuerdo al interés de los terceros y del tráfico en general. Por ejemplo: si un tercero despoja al poseedor renunciante, éste no podrá ejercer los remedios de tutela de la posesión, pues luego de realizar una declaración en determinado sentido no puede luego ir contra sus propios actos (recuérdese el viejo brocardo romano: non venire contra factum proprium). Por otro lado, si un tercero desea ejecutar los bienes en control del poseedor, en virtud a la presunción propietaria que juega a favor de la posesión, entonces el tercero no podrá ser afectado por el acto de renuncia, pues éste se encuentra en contradicción con la conducta de mantener el poder de hecho. En consecuencia, y tras el análisis propuesto, debemos colegir que en los casos de falta de voluntariedad para poseer -por renuncia del poseedor-, sin que éste se hubiese desprendido del poder de hecho, entonces los terceros NO SERÁN AFECTADOS, y más bien podrán prevalerse de la renuncia cuando éste les fuese favorable. No entraría en la hipótesis anterior, la pérdida de capacidad por acto involuntario (ejemplo: el poseedor deviene en incapaz absoluto), pues aquÍ funciona la conservación de la posesión "solo animo", de acuerdo a los precedentes romanistas plenamente aplicables al Derecho moderno. 57 58

La norma en cuestión se tomó del art.826 del C,C. de 1936, y ésta a su vez del art.856,2 del BGB. GAZZONI, Francesco. Manuale di d¡ritto privato, pá9.212.

197

Gu¡¡r¡en

H enuAru

Go¡¡z¡lEs B¡RRór.r

3.2) PÉRDTDA VOLUNTARTA E TNVOLUNTARTA Deben distinguirse los supuestos de pérdida voluntaria de los de pérdida involuntaria de la posesión. La pérdida voluntaria puede realizarse por acto bilateral, esto es, a través de la tradición (modo adquisitivo de la posesión para quien recibe, pero al mismo tiempo causa de pérdida de la posesión para el que entrega), o mediante acto unilateral, también llamado "abandono" o "derelicción" si es que no se opone a la voluntad de un poseedor actual; o "despojo" en caso contrario. Si un incapaz absoluto (sin discernimiento) "entrega" el bien a un tercero, entonces no se habrá producido una tradición, sino la adquisición unilateral de la posesión a través de la ocupación, por cuanto faltó el elemento de voluntariedad en el "tradens". lgualmente, si el mismo incapaz absoluto hace dejación de la cosa, entonces no se tiene un abandono, sino un extravío. Con respecto al requisito de la voluntariedad, vale aquí recordar todo lo señalado con respecto a la adquisición de la posesión, es decir, se considera "acto voluntario" el realizado por el que cuenta con capacidad natural para entender y querer sus acciones; no es necesaria la capacidad plena para contratar. Por ejemplo: el niño con discernimiento o el mayor de edad declarado incapaz por prodigalidad podrán realizar perfectamente actos voluntarios de entrega o dejación

de

bienesss.

En la doctrina italiana se distingue entre el "abandono" y la "renuncia"60. El primero es la voluntaria dimisión del poder de hecho sobre el bien; mientras el segundo es la manifestación de la voluntad de no querer más el poder de hecho. En el abandono (o derelicción) faltan los dos elementos de la posesión, esto es, el sujeto no quiere ser poseedor (falta de voluntariedad) y, además, deja de ejercitar el poder de hecho. Normalmente, este abandono conllevará también la pérdida de la propiedad -si el poseedor era dominus-, por cuanto sería ilógico admitir que el propietario-poseedor tenga la intención de ser titular para los efectos de conservar el dominio, pero tenga la intención opuesta de poner fin a la posesión. Solamente en casos excepcionales el abandono de la posesión no originará la pérdida de la propiedad; por ejemplo: cuando la propiedad no pueda ser extinguida por acto voluntario unilateral o cuando el abandono requiera una forma negocial solemne. Por otro lado, la renuncia es una manifestación de la voluntad destinada a abdicar de la posesión, por lo cual en este caso -a diferencia del abandono- sólo existe pérdida del "animus possidendi", lo que igualmente conlleva la pérdida de la posesión. Esta figura es relevante, especialmente, en sede de posesión mediata, por cuanto aquí el poseedor no tiene contacto físico con el bien, por lo que el cese de su posesión puede producirse a través de la renuncia,

mediante la sola ausencia del "animus". Sin embargo, si el elemento material ha permanecido intacto, el retorno del "animus" en el sujeto reconstituye la posesión61.

Las razones que explican esta solución ya han sido señaladas con anterior¡dad, y nuevamente se repilen: la posesión es un hecho, no un derecho. Además, el art. 1358 C.C. faculta a que los incapaces con discernimiento puedan celebrar contratos para las necesidades ordinarias de la vida, mientras el art. 1975 C.C. responsabiliza por sus actos al incapaz con discern¡miento. Por tanto, si la capacidad natural de "entender y querer" (discernimiento) es suficiente para obligarse y ser responsable de "derechos", con 60 61

mayor razón la consecuencia será idéntica cuando se trate de un "hecho" como la posesión. SACCO y CATERINA. op. Cit., pá9, 249. lbid., pá9. 249-251.Para efectos prácticos, el abandono y la renuncia pueden asimilarse a una sola figura.

198

Denecnos Reeles

La pérdida involuntaria de la posesión se produce cuando el bien queda fuera del ámbito de poder fáctico del poseedor sin existir un acto querido por éste. Aquí se

incluyen los bienes extraviados, los animales escapados, los bienes robados, los bienes entregados por incapaces naturales, etc62. De por sí el extravío asigna a los bienes un estatuto protectivo: el hallador del bien deberá comunicarlo a la autoridad

competente, y si no lo hace su posesión será ilegÍtima (art. 932 C.C.). La irreversibilidad de la pérdida, según un juicio social probabilístico, determina la pérdida de la posesión y la disociación entre la propiedad y la posesión63. Existen dudas respecto a la situación jurídica presentada durante el período que va desde el extravío del bien hasta que un tercero lo encuentre y ocupe. ¿Qué ocurre en el ínterin? Por ejemplo: si una joya cae de los bolsillos del poseedor, la pregunta inmediata es si la posesión se pierde en el instante de la caída o ello sólo opera cuando un tercero toma control del bien. Ninguno de los dos extremos son razonables: el primero significaría entender el "poder de hecho" como un mero contacto físico con el bien; mientras el segundo implicaría entender el "poder de hecho" en una forma tan espiritualizada que llega a perder su verdadero contenido; así pues, el poseedor que perdió un bien hace dos años, y cuyo

paradero desconoce, seguiría siendo poseedor por

el solo hecho de que

ningún

tercero halló el objeto. Piénsese en las cosas perdidas en el mar o en una zona de difícil acceso, ¿seguirían en poder del poseedor que las perdió? lndudablemente una solución de ese tipo sería una intolerable ficción. Por ello, la mejor solución pasa por descartar los extremos y entender que el extrar,ío del bien conlleva la pérdida de la

posesión cuando no exista una posibilidad razonable de que el poseedor pueda encontrar el objeto. ¿Existe alguna base normativa para esta solución? En nuestra

opinión, ese precepto es el art. 904 C.C., por el cual se establece que los impedimentos pasajeros en el control del bien no conllevan la pérdida de su posesión. Por tanto, el momento inicial del extravío no significa la pérdida inmediata de la relación posesoria,

pero una vez transcurrido un tiempo que implique una razonable posibilidad -según un juicio social probabilístico- de no encontrar el objeto, entonces queda consumada

la pérdida de la posesión. La distinción entre "pérdida voluntaria" o "pérdida involuntaria" de la posesión no es meramente académica; por el contrario, tiene importantes efectos prácticose. En primer lugar, la pérdida involuntaria de la posesión (bienes robados, perdidos, etc.) impide que se verifique la transmisión de propiedad a "non domino", prevista en el art. 948 C.C. En segundo lugar, los bienes extraviados (pérdida involuntaria de la posesión) obligan a que el hallador los ponga a disposición de la Autoridad (art. 932 C.C.).

3.3) REGULACIÓN EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL

El Código Civil habla impropiamente de la "extinción de la posesión" (ar|. 922 C.C.), pudiendo prestarse a que esta norma se interprete en el sentido que la posesión es un derecho susceptible de extinguirse por determinadas causales65. En 62 WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 90. 63 SACCO y CATERINA. Op, Cit., pá9. 250-251. 64 Piénsese en los casos discutibles corno el menor de edad que entrega el bien "voluntariamente".

65

Si el menor tiene capacidad de entender y querer se estará ante una pérdida voluntaria de la posesión; en el supuesto contrar¡o, ante una pérdida involuntaria. lgual ocurre con las cosas dejadas por el arrendatario en el inmueble arrendado. ¿hay abandono o no? De esta respuesta depende calificar el caso como pérdida voluntaria o involuntaria, Esta incorrecclón se hizo notar a poco de entrada en v¡gor del Código de 1984: AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge, 'La posesiÓn en el Códlgo civil de 1984". EN: WAA. Libro Honenaie a José León Barandiarán, pá9. 38

199

Gu¡¡r¡rn

HenNÁr'l Go¡¡z¡LEs BARRóN

tal sentido, hubiera resultado preferible utilizar la frase "pérdida de la posesión", en cuanto la referencia alude a un hecho que se juzga de acuerdo a valoraciones puramente fácticas. Por ejemplo: es impropio decir que el ladrón "extinguió" la posesión del agraviado mediante su acto ilícito; allí simplemente existe una cuestión factual que conlleva la pérdida de la posesión. Al margen del problema terminológico antes descrito, el art..922 C.C. menciona los siguientes eventos productores de la pérdida de la posesión:

a) b) c) d)

La tradición, esto es, el acto voluntario (bilateral) de dejación del causante y transmisión al causahabiente del poder de hecho sobre un bien. El abandono, esto es, el acto voluntario (unilateral) de abdicación del poder de hecho y del "animus" posesorio66. La ejecución de resolución judicial. La destrucción total o "pérdida" del bien67.

La desordenada fórmula utilizada porel legisladorde 1984 hace extrañarel art.848 del código de 1936, por el cual la posesión se pierde con el abandono del bien o cuando se pierde el ejercicio de hecho. Con mayor precisión técnica podría decirse

que la posesión se pierde cuando se produce renuncia del poseedor (falta de "animus possidendi", pero con la salvedad expuesta líneas arriba) o cuando se pierde el poder de hecho (falta de "corpus"). Esta solución implica dar la razón, una vez más, al genio jurÍdico romano, en cuanto la posesión se pierde simplemente "a falta de corpus -o del animus, cualquiera de ellos"68. En todo caso, las hipótesis de pérdida de la posesión No CONTEMPLADAS en el art. 922 c.c. (por ejemplo: la renuncia, con la salvedad ya expresada) deberán producir el mismo efecto, pues a falta de previsión normativa deberá tomarse en cuenta la definición institucional de la relación posesoria (art. 8g6 C.C.). Si una determinada situación no cumple los requisitos de la definición legal, entonces no es posesión, o mejor aún, ésta habrá cesado. En tal sentido, el listado del art. 922 C.C. ha de considerarse meramente enunciativo.

3.4) EL CASO DEL ,,DESPOJO"

un punto muy importante es el caso del despojo de la posesión, y si este hecho (ilícito) conlleva la inmediata pérdida de la posesión. Luego de una revisión del listado del art. 922, podemos advertir que esta hipótesis no se encuentra prevista. ¿eué quiere decir ello? ¿Tal vez el legislador pretendió establecer un supuesto de conservación de la posesión "solo ánimo" en el caso del poseedor despojado? La tesis podría reforzarse con el art. 904 C.C., el cual señala que la posesión se conserva aun cuando existan impedimentos pasajeros para controlar el bien, lo que significaría

el mantenimiento de un estado posesorio bb 67 68

"espiritualizado" durante

el tiempo de

A diferencia de la doctrina ¡taliana que distingue entre el abandono y la renuncia, nuestro legislador no hace distjnción entre y otra figura, aun cuando lo más probable que la solucrón adoptada haya sido inconsciente. Este numeral es defectuoso por cuanto confunde la "pérdida" con el "extraví0" del bien.

una

'Siendo la concurrenc¡a del corpus y animus necesaria para la adquisición de /a possesslo, es lógico que cuando cesaban ambos elementos, se perdía /a posesión, Como relación de hecho ta posesión también podía ext¡nguirse por Ia falta de uno de sus elementos integrantes. se perdía sólo corpore, si el poseedor no contaba con la disposición material o con el señorío de hecho sobre ia cosa,

o

sÓlo anino, cuando habia desaparec¡do Ia ¡ntenc¡ón de poseer la cosa parc Romano, pá9. 213.

200

si...':

ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manuat de Derecho

DeRec¡os Re¡les

ocupación del despojante, salvo que éste consolide su situación mediante una posesión de más de un año, ante lo cual quedaría inmune frente a los interdictos. Una solución de este tipo es extraña al Derecho romano, para el cual la posesión se pierde tan pronto como deje de existir cualquiera de los elementos que la integran. Sin embargo, esta solución sí está consagrada en algunos ordenamientos jurídicos nacionales, especÍficamente inspirados en el instituto germánico de la GEWERE, ya que ésta se conservaba en forma ideal durante el año y un día siguientes al despojo. Según GARCÍA VALDECASAS, en el año siguiente a la privación posesoria habrá una situación de interrogante que sólo se cierra con el ejercicio o la falta de ejercicio del interdicto. Hasta que al año transcurra, el antiguo poseedor podrá recurrir a la defensa interdictal y, si la ejercita con éxito, deberá entenderse que continúa poseyendo, con todas sus consecuencias jurídicas, que son la continuidad de la usucapión y su derecho a los frutosoe. Por ejemplo, el art. 460-4 del Código Civil Español señala que la posesión de un año y un día engendra la pérdida de la posesión aun contra la voluntad del antiguo poseedor. Consiguientemente, y según el Derecho español, el mero acto de violencia (despojo) no engendra la pérdida ni la adquisición de la posesión y, por tanto, el poseedor despojado continúa siendo poseedor durante ese plazo del año y un día; mientras que transcurrido dicho plazo el despojante sanea su situación y se convierte en poseedorTo.

¿Puede deducirse una interpretación de ese tipo en nuestro Derecho positivo? En primer lugar, la citada interpretación conlleva reconocer una especie de "posesión incorporal" en el despojado, incompatible con la definción legal de la posesión (art. 896 C.C.), de corte eminentemente fáctico. En tal sentido, una espiritualización tan radical de la posesión necesitaría de un precepto expreso que falta en nuestro ordenamiento para la posesión en generalTl. En segundo lugar, el hecho de que el despojo no se encuentre mencionado entre las causales de pérdida de la posesión, constituye un muy débil apoyo, pues es bien conocido que el listado del art. 922 C.C. es meramente enunciativo, y no taxativo.

Por tanto, si no hay poder de hecho, no puede haber posesión, en tanto el poder fáctico es el presupuesto imprescindible para la existencia de la relación posesoria (art. 896 C.C.), salvo excepción legal que aquí no existe con efectos generalizados. Por otro lado, el apoyo normativo del art. 904 C.C. no llega a convencer; según este dispositivo, los impedimentos pasajeros en el control del bien no hacen perder la posesión, pero la pregunta inmediata es: ¿puede considerarse al despojo como un impedimento pasajero? Por supuesto que la respuesta es negativa; el despojo con toda su carga negativa significa el inicio de una nueva posesión, tutelada sin restricciones con los interdictos, aun cuando sea claudicante frente al poseedor despojado durante el plazo de un año subsiguiente al despojo. En tal sentido, difícilmente puede considerarse como un "impedimento pasajero" el hecho que un tercero se

69

c¡t. oiez PlcAZO. op. c¡t., Tomo lll, pág. 635. HeR¡lÁloez GlL. 0p. cit., Tomo ll, pág. 311.

71

El art. 953 C.C. señala que la privación de la posesión no surte efectos si el poseedor primigenio recupera el bien del despojo, o si por sentencia se le restituye. Sin embargo, esta norma está prevista exclusivamente para efectos y tratándose de una flcción juridica, no es posible extender su ámbito de aplicación por analogía, pues estamos una norma excepcional (art. lV T.P C.C.). Además, el art. 953 C.C. constituye una hipótesis muy especial en cuanto al poseedor 'ad usucapionem'.

antes de un año de la usucapión, en presencia de busca beneficiar

201

GururHen HrnruÁN Go¡lzRles Bnnnóru

invista como poseedor y controle el bien en forma autónoma. Es más, nuestro ordenamiento vigente no reconoce la excepción de posesión viciosa, por la cual el poseedor despojado queda facultado de arrebatar la posesión del despojante por acto de propia autoridad. Los españoles pÉREz GONáLEZ y ALGUER, traductores y anotadores de la monumental obra de los profesores alemanes ENNECCERUS, KIPP y woLFF7'z, se preguntan con toda razón: ¿qué efectos produce esta posesión sin tenencia material, alejada de todos los preceptos referidos a la posesión? En

realidad,

el único efecto que produce el despojo es habilitar en el despojado

la

pretensión sumaria de reintegración a través de un interdicto, e incluso apoyándose en un autor alemán (HEUSLER) consideran a esta posesión incorporal como una de las 'más violentas ficciones jurídicas frente a ta situación de hecho" 73.

3.s) PÉRDTDA DE LA POSES|óN MEDTATA

En el caso de pérdida de la posesión mediata, podemos distinguir las siguientes hipótesis:

a)

Si el poseedor inmediato pierde la posesión, existiendo vínculo jurídico con un poseedor mediato, se producen tres sub-hipótesis: - Si la pierde involuntariamente, el bien se considera "extraviado" tanto para el poseedor inmediato como para el mediato. - Si el poseedor inmediato abandona o renuncia al bien, con el asentimiento del poseedor mediato, entonces para ambos se considera producido el abandono o la renuncia. - Si el poseedor inmediato abandona o renuncia al bien, pero sin el asentimiento del poseedor mediato, entonces No se produce el abandono para éste (falta el elemento subjetivo), pero tampoco un extravío por cuanto no fue el poseedor superior quien perdió el bien. En consecuencia, estaríamos en presencia de una pérdida involuntaria de la posesión, pero que no tipifica

como "extravío"i4. b)

La posesión mediata se extingue cuando el poseedor inmediato modifica

su

al elemento subjetivo de la relación posesoria, visto en

el

condición posesoria, ya sea por acto bilateral ("traditio brevi manu") o por acto unilateral ("interversión"). Sobre la interversión hemos tratado ampliamente en el

apartado referido capítulo anteriorTs. c)

La posesión mediata se extingue para quien cede la pretensión de entrega a un tercero (art. 902-2 c.c.), con lo cual nace a favor de éste una nueva posesión mediata. lgual situación se produce con la tradición documental (art. 903 c.c.), en donde la transmisión del título valor representativo de bienes, conlleva la transmisión de la pretensión de entrega.

72 73

74

WOLFñ 0p. Cit., Tomo lll-10, pá9. 96. En la doctrina nacional poco se ha tratado este tema, aunque los pocos autores interesados comparten nuestra posición. Asi por ejemplo, se señala que la usurpación es un medio de poner fin a la posesión: RRIVIREZ CRUZ, Op. Cit., Tomo l, pág, 650-651. Este autor se apoya en una posición sim¡lar sosten¡da por: LUCRECIA MAISCH VON HUIVBOLDI lncluso, se asimila la usurpación dentro del concepto de "pérdida de la posesión" @n. 9224 C.C.\. Esta sub-hipótesis está incluida en el art. 9224 c.c. dentro de la mención: 'pérdida de la posesión". Capitulo lV, apartado 8.3.2.

202

CAPíTULO VI: EFECTOS DE LA POSESION 1)

LA TUTELA POSESORIAÍ 1.1) TNTRODUCCTÓN Los derechos reales tienen por objeto la atribución de los bienes a los sujetos de una comunidad. Esta atribución se realiza en DOS PLANOS O NIVELES. En un primer nivel el ordenamiento atribuye los bienes en forma provisional, manteniendo el orden de atribución tal como se encuentra en un momento dado. Ésta es la importante misión delegada a la posesión en sí misma considerada. En el plano provisional nos encontramos ante una fotografía de la situación, sin importarnos de momento la razón por la que el poseedor ha llegado a ella; basta simplemente que el sujeto controle un bien con independencia, es decir, no sometido a instrucciones de otro. La posesión cumple la función de atribuir los bienes en forma interina, siendo el poseedor tutelado sólo provisionalmente por su condición de tal2. En un segundo plano, el ordenamiento jurídico asigna los bienes en forma definitiva a través de la propiedad y de los demás derechos reales reconocidos por las leyes. En este nivel definitivo, el poseedor será

vencido por el titular del derecho. La contraposición entre ambos planos es clara: la posesión es el ejercicio de hecho sobre un bien (¡tengo el bien en mi poder!) -art. 896 C.C.-, mientras la propiedad o cualquier otro derecho real es un poder jurídico reconocido por la ley (¡tengo un título!) *art. 923 C.C.-.

Esta tutela no significa una protección de la posesión como si ésta fuese un "ius", sino como lo que eS realmente: un "factum", es decir, un hecho cierto y visible "prima facie", el cual es objeto de una protección interinal en tanto se trata de una situación comprobable en forma inmediata3. En cambio, la tutela del "ius" exige acreditar una relación no-visible (ideal), esto es, una "titularidad jurídica" existente sólo en el mundo de la abstracción de los derechos subjetivos. Por ello, la protección del "ius" sólo opera en un plano definitivo en el que se demuestre la existencia de un derecho superior frente a la sola posesión. Un elemental buen sentido exige que antes de consentir en una modificación de lo que "es" (posesiÓn), se debe previamente demostrar lo que "debe ser" (derecho). La posesión no se tutela por ser un derecho, que no lo es; sino porque comprobado el hecho posesorio, no es el

1

2 3

Puede verse también el apartado 6) del Capitulo lV de esta obra. UleUeL COttá¡pZ, José Maria. "Derechos Reales: Comentarlos a las propuestas de enmienda". En: W.AA. Código C¡v¡l Peruano. Diez Años, pá9, 413-414. La tutela posesoria cuenta con una serie de instrumentos de protección ('temedios") al "factum possessionis": arts. 920 y 921 C.C

203

GuNrsen HEnruÁu GoNz¡les Brnnó¡¡

poseedor quien debe dar razón de su derecho, sino aquel que manifiesta lo contrario,

esto es, quien afirma que la posesión se realiza sin derecho o que tiene un mejor derecho a poseera. Existen muchas teorías que intentan explicar los fundamentos de la tutela posesoria, algunas están más cerca que otras de lograr ese objetivo. En el caso de la tesis de SAVIGNY ésta tiene una gran dosis de verdad: el ordenamiento jurídico no puede tolerar actos de violencia, aunque éstos provengan del titular del derecho, o incluso del propietarios. Sin embargo, SAVIGNY capta una "parte" del problema, pero no el "todo". Asi pues, si la protección posesoria sólo se justifica por la interdicción de la violencia, entonces bastaría la tutela penal como medio idóneo para reprimir las conductas ilícitas y restituir las cosas al estado anterior de la violación. En tal sentido, es cierto que la tutela posesoria se halla comprendida dentro del ámbito general de prohibición de los actos de violencia, pero este fundamento no abarca, ni explica en su totalidad, el instituto de la tutela de la posesión. Para otro grupo de autores (GANS, STAHL, SALEILLES),

y en buena medida todas ellas tienen parte de razón, aunque obviamente

la posesión se tutela como valor en sí mismo considerado. Estas teorías "absolutas"6 cuentan con mejores argumentos para explicar los fundamentos de la tutela posesoria, sin olvidar que ésta es la relación de hecho por excelencia, y su relevancia se encuentra precisamente en ello. El poseedor merece protección porque existe interés del propietario (obviamente un interés "típico", ya que en cada caso concreto la situación puede ser distinta), y existe interés de la sociedad en que la posesión reciba protección. ¿Cómo se explica esto? Se protege al poseedor porque la protección de éste incentiva la buena custodia que el poseedor hará sobre el bien. En buena cuenta, el poseedor es un gestor, un administrador "de hecho", que saldrá castigado, indemne o premiado según la honestidad o diligencia con la cual operaT. En muchos casos será preferible la explotación económica eficiente de los bienes (aunque se realice mediante una posesión "sin título"), antes que una mera titularidad formal improduc-

tiva y sin contenido económico8.

Por otro lado, debe reconocerse que la posesión cumple TAMBIÉN una función básica de protección de la paz social respecto del control de los bienes. Con la protección posesoria se hace efectiva la prohibición de que cada uno se tome la justicia por su propia mano, y se impone la necesidad que los ciudadanos acudan a los Tribunales para reclamar sus pretensiones sobre los bienes mediante los remedios

procesales correspondientese. Sin exponer la claridad debida, algunas sentencias

4 5 6

7

I

BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, Tomo l, pá9.380-381. En c¿mb¡o, la tesis de IHERING sobre la tutela posesoria ha sido abandonada por la doctrina moderna. Mayores datos pueden verse en el apartado 6) del Cap¡tulo lV de esta obra. Se les llama así porque la posesión se tutela por ser un valor en sí mismo, a diferencia de las teorias'relativas", en donde la posesión se protege en lunción de un valor distinta a ella, Por ejemplo, SAVIGNY es un 'relativista' porque explica la protección de la posesión

como una manifestac¡ón más de la prohibición de la violencia. SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. // Possesso, pá9.526-527. Según BARASSI se debe reconocer que el estado de posesión impllca actuación de las energias productivas de una cosa para su goce normal. Por consiguiente, esta actividad es favorablemente cons¡derada por el ordenamiento jurídico en cuanto económicamente es más útil que la vacua titularidad, muchas veces improductiva, productora de daño social y pérdida de riqueza. Por su parte, DUSI considera que la posesión revela la utilización del capital o el consumo de bienes destinado a la satisfacción de neces¡dades; la gesttón posesoria se convierte en el presupuesto esencial del bienestar económico: Cits. VALENCIA ZEA, Arturo. "Derechos Reales".

EN: Derecho C¡v¡\, Tomo lll, pá9. 203. MIOUEL GONZALEZ.

204

0p.

Cit., Tomo

l,

pág. 414.

Denec¡os Rrnles

han intentado desarrollar los fundamentos de la protección posesorialo, pero ello obviamente debe tenerse como "obiter dicta", y nunca como la "ratio decidendi". La posesión goza de una especial protección del ordenamiento jurídico, la cual se dispensa a quien se ve privado o perturbado de la posesión sin su voluntad. Estos instrumentos de defensa de la posesión vienen a ser los "remedios", es decir, los mecanismos destinados a tutelar la posesión. En los apartados subsiguientes profundizaremos el estudio de estos "remedios".

1.2) LESTONES A LA POSESTÓN La posesión implica un orden de atribución de los bienes en clave de provisionalidad,

esto es, de acuerdo con la situación existente en un momento dado. Esta atribución interina es objeto de tutela en cuanto se trata de un hecho notor¡o y comprobable en forma inmediata, a diferencia de la atribución definitiva, propia de los derechos subjetivos, y cuya constatación es más dificultosa, pues se necesita el cumplimiento de

el ordenamiento juridico garantiza al poseedor seguir poseyendo hasta que se realice una atribución definitiva del

diversos requisitos legales. En tal sentido, bien11.

El Código Civil no señala los varios tipos de lesión a la posesión (arts. 920, 921 C.C.), pero el intérprete puede deducirlo de las reglas que preven los remedios de protección a la posesión (art. 598 C.P.C.1'z) en sus diversas variantes. En efecto, si el ordenamiento jurídico autoriza a que el poseedor siga poseyendo, entonces el poseedor estará garantizado contra todo acto que pretenda despojarlo o inquietarlo de su posesión, siempre que no exista una atriubución definitiva de los bienes. En el Derecho alemán se agrupan estas lesiones posesorias bajo el concepto genérico de "actos de autoridad propia prohibida", las cuales se presentan cuando alguien despoja o inquieta en la posesión, sin la voluntad del poseedor, y sin que la ley autorice el acto de despojo o inquietación13. Con el fin de proteger estas lesiones a la posesión, el ordenamiento ha establecido un instrumento típico de tutela (remediola) al que se

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Podemos citar la siguiente sentencia de la Corte Suprema (Casac¡ón No. 282-96): "El ¡nterdicto t¡ene dos fundamentos: par un lado, la necesidad de restablecer la tranquilídad soc¡al allerada por el conflicto posesorio, y por otro, asegurar la pases¡ón actual a favar del que Ia está ejercitando, sin perju¡cio de que después se ventile el mejor derecho de posesión. Para la defensa de la poses¡ón por ¡nterned¡o de los interdíctos no es l]ecesado evaluar los títulos de /os que nace el derecho a /a posesión (causa possesslonls)...'l "Ser poseedor, por sí mismo y s¡n otro título, ¡nv¡ste al sujeto de un derecho a seguir poseyendo, a no ser privado de la situación de contacto físico con Ia cosa en que se halla, slno por /os nedios jurídicos opoñunos. Cuando le arrebatan la cosa, le queda al suleto ese derecho a seguir poseyendo que, como se ye, ro neces¡ta, para ser realizado, el contacto con /a cosa, aunque nace de á/": LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. E/emenfos de derecho clv,,l, Volumen lll-10, pág. 36. Art. 598.- "Legitinación activa.- Todo aquel que se consldere pefturbado o despojado de su poseslón puede utilizar los interd¡ctos, incluso contra qulenes osfenfen olros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de Ia perturbación". WOLFF, N¡artín, "Derecho de Cosas". EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil, Tomo lll-10, pá9. 102. "La palabra 'tutela' es, como ¡nd¡ca BIGLIAZZI, empleada, fundamentalmente, para designar dos cosas muy distintas. En efecto, se utiliza dicha palabra como sinónimo de reconoc¡miento (rectius: calificación de juridicidad) que la norma real¡za respecto de un interés, elevándolo al rango de presupuesfo' de cieña situación juríd¡ca subjet¡va, a la verificación de determ¡nadas condlciones de hecho-. Así, se sue/e hablar de intereses merecedores de tutela, para designar a intereses que son suscepflb/es de ser tomados en cuenta por la norma a efectos de acordarles s¡tuac¡ones jutídicas sub7'etlvas de ventaja. Pero se utiliza tamb¡én la referida palabra como sinónimo de protección que, a manera de reacción, la norma otorga a quien ha vlsfo ieslonado -de algún modo- un interés previamente tomado en cuenta por la m¡sma. Asl se sue/e hablar de lntereses objeto de tutela, para designar a rntereses que son defend¡dos por el ordenamiento ante una les¡ón o ante el peligro de que ésta se proc|uzca. Ahora bien, conforme lo ¡nd¡ca la autara mencionada, y con ella la más autotizada doctrina, la palabra'tutela' desde un punto de v¡sta técnico, debe ser entendida en este segundo sentldo": ESCOBAR R0ZAS, Freddy. "El derecho subjetivo (consideraciones en torno a su esencia y estructura)". EN: Ieoría general del derecho c¡v¡l - 5 ensayos, pá9. 163.

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GururHen HEnnÁ¡,¡ Go¡'¡znles Bannó¡l

llama "interdicto". Además, y según una opinión bastante difundida, a ellos deberá añadirse la acción resarcitoria por daño extracontractual15 (en nuestro Código: art. 1969 C.C.). Sin embargo, es bueno aclarar que el remedio típico de protección posesoria es el interdicto, pues con éste se recupera o mantiene la posesión misma, como hecho jurídico con autonomía propia y que es materia de protección por parte del ordenamiento. En cambio, el remedio indemnizatorio protege la posesión, pero no solo a ella, sino a una serie de otros derechos subjetivos e intereses legítimos, por lo que se trata de un remedio general, y no especifico de la posesión. El poseedor, a través de estos remedios posesorios, recibe una tutela tan extendida como aquella que recibe el propietario a través de las acciones suyas. Empero, la defensa del poseedor tiene una intensidad menor, pues frente al demandado no le basta probar su estado posesorio, debe en cambio desarrollar una completa crítica de la conducta del demandado para demostrar que éste se ha puesto al lado del acto ilícito16.

1.3) AUTOTUTELA DE LA POSESTóN

r.3.1) CONCEPTO

y

ACCTONES pERMtTtDAS

La autotutela implica que el propio beneficiado con el derecho subjetivo o con la situación jurídica (aquí se ubica la posesión), realiza por sí mismo la acción de defensa y protección. El art. 920 C.C. señala textualmente lo siguiente: "E/ poseedor puede repeler la fuerza gue se emplee contra él y recobrar el bien, sin interualo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe absfenerse de las vías de hecho no justificadas por /as circunstancias".

La autotutela del poseedor le confiere a éste dos posibilidadeslT:

a) b)

DEFENSA: es lícito que el poseedor rechace por la fuerza los actos de poder arbitrarios e ilícitos de los terceros; no puede en tales casos utilizar

una violencia excesiva de acuerdo

a las circunstancias.

REACCIÓN EQUIVALENTE: En este caso el ataque ha cesado sin haberse evitado la desposesión. Ante esta circunstancia, el ordenamiento jurídico autoriza al contra-ataque del poseedor, siempre que se realice sin intervalo de tiempo y sin recurrir a una violencia excesiva de acuerdo a las circunstanciaslB.

En el caso de "defensa" de la posesión, el poseedor actúa en el mismo momento en que se está produciendo el hecho arbitrario e ilícito. En el caso de la "reacción equivalente", el tercero ha culminado el hecho arbitrario, pero en

15

tb 17 18

SACCO y CATERINA. Op. Cit., pág. 267. Los autores italianos citan otros remedios posesorios, dificilmente encuadrables en tal categoria dentro de nuestro ordenamiento. Tal es el caso de la petición de herencia y la pretens¡ón de restituc¡ón de la cosa perdida lbid., pá9. 269. HEDEMANN, Justus Wilhem. Derechos Rea/es, pág. 66. Normalmente, la recuperación de la posesión requiere el auxilio de la fueza pública, es decir, el apoyo de las fuerzas de orden interno (Policía Nacional). Según un extendido uso de esta entidad, la recuperación inmediata de la posesión debe realizarse en un plazo máximo de 24 horas desde la ocurrencia del despojo. Transcunido ese término, la cuestión es derivada al poder Judicial. ¿Cuál es el origen de ese plazo de 24 horas? Como ya lo dijimos, se trata de un plazo arb¡trar¡g, nacido del uso.

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DeRecHos Reeles

ese caso el poseedor queda autorizado a recobrar el bien sin intervalo de tiempo o en forma inmediata. Este requisito no puede entenderse como sinónimo de "en forma instantánea", ya que en realidad este dispositivo debe interpretarse racionalmente, pues apunta a que el poseedor obre con toda la rapidez posible según un criterio objetivols. Si entre el acto arbitrario y la reacción del poseedor no pudiese mediar ningún intervalo de tiempo, por más pequeño que éste fuese, entonces la autorización legal de reaccionar que el ordenamiento concede al poseedor no pasaría de ser una cuestión meramente retórica. Por ello, la sana interpretación de este requisito temporal ("sin intervalo de tiempo") debe hacerse de acuerdo a los intereses en conflicto que la norma busca proteger. Sin embargo, cuando la tardanza en la recuperación del bien excede el tiempo objetivamente razonable para una respuesta del poseedor, entonces debe entenderse que el despojo queda consumado y, en consecuencia, el afectado sólo podrá recurrir a la defensa interdictal2o. La tutela de los derechos e intereses legítimos está delegada, normalmente, en los órganos judiciales. De allí la creciente importancia del derecho a la tutela judicialefectiva (art. 139-3 Constitución), cuyo presupuesto es la igualdad natural en que se encuentran todos los sujetos, lo cual hace necesario que no sean ellos, sino un tercero imparcial -especialmente investido de autoridad y por medio de un proceso dotado de garantías mínimas-, quien declare o ejecute los derechos o intereses reconocidos por el ordenamiento jurídico a través de las leyes aprobadas por la voluntad popular según sus representantes elegidos2l . La excepción a esta regla la constituyen algunas pocas hipótesis en las que el legislador reconoce la posibilidad de autotutela por propia mano (o "por propia autoridad",

como dicen los alemanes), tal cual sucede efectivamente en el art. 920 C.C. Sin embargo, no es el único caso; también tenemos el art. 967 C.C., en el cual se autoriza a que todo propietario pueda cortar las ramas de los árboles extendidos sobre su finca, y sólo cuando sea necesario, de acuerdo a las circunstancias, deba recurrir a la autoridad municipal o judicial22.

1.3.21

LEGTTTMACTÓN PARA LA AUTOTUTELA. EL CASO DEL SERVTDOR

DE LA POSESIÓN El legitimado para ejercer la autotutela es el poseedor, pero cabe la duda si el servidor de la posesión (que no es poseedor: art. 897 C.C.) puede realizar el acto de autotutela en beneficio de su principal. El Código guarda silencio sobre 19

No se admlten criterios "subjetivos" por la inseguridad que produciria la discusión sobre el conocimiento o no por parte del poseedor respecto a la situación de despojo producida por obra de un tercero. Por ejemplo: el poseedor se va de viaje y deja su finca cerrada. A su regreso, luego de un añ0, se encuentra con que ha sido despojado hace varios meses. Si aceptáramos el criterio subjetivo, entonces el poseedor -recién enterado del despojo- podria reaccionar amparado en el art. 920 C.C. Esta situación conllevaria que el estado posesorio (y su protección) quedase librado a una cuestión subjetiva, de dificil prueba y de constante litigiosidad. En tal sentido, el ordenamiento jurídico, en aras de tutelar PREVENTIVAMENTE Ia seguridad otorgada por el "statu quo" posesorio, ha optado por un cr¡terio objetivo, esto es, otorgar al poseedor Ia posibilidad de reacción "sin ¡ntervalo de tiempo" (entendido funcionalmente) con respecto al hecho, y no con respecto al conocimiento que pudo o no tener el poseedor, Véase, además. la anterior nota a p¡e

20

21 22

de página. WOLFF. Op, Cit., Tomo lll-10, pá9. 1'10-111. "EI derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se /e 'haga justicia'; a que cuando pretenda algo de otra, esa pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimasl COTZRIEZ pÉneZ, Jesús. E/ derecho a la tutela jurisd¡cc¡onai, pá9. 33. WoLFF. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 360-361.

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ü.

F.

Gu¡rrHe

R

Hen¡rÁr Gonz.qrcs B¡nno¡r

el particular (art. 920 C.C.), aunque en vía interpretativa puede admitirse esta posibilidad en favor del servidor. Así pues, tratándose el despojo de un acto ilícito "per se", parece excesivo requerir que sea el mismo poseedor quien se defienda utilizando las vías de hecho contra el tercero; más lógico suena admitir que el poseedor, o cualquier otra persona actuante en su interés, pueda repeler el ataque antijurídico. En buena cuenta, si el tercero-despojante se pone al margen del ordenamiento jurídico, no resulta equitativo exigir que sea sólo el agredido quien se defienda. La doctrina nacional se muestra partidaria de esta tesis, y de la cual se puede rescatar el siguiente interesante argumento: "En Ia mayor pañe de /os casos el servidor de /a posesión tiene por misión defender la posesión para el poseedor y evitar las perlurbaciones o el despojo. ¿Cómo entonces se le puede privar del ejercicio de la legítima defensa posesoria destinada precisamente a que pueda realizar ese objetivo"23. Estamos de acuerdo con esta posición. Por lo demás, debe tenerse en consideración que la legítima defensa (en este caso, posesoria, a fin de evitar la consumación del delito de usurpación) le corresponde no sólo al directamente agraviado (poseedor), sino también a los terceros24. Así lo señala el inciso 3) del artículo 20 de nuestro Código Penal. Por tanto, el servidor de la posesión REALIZA UN ACTO PERMITIDO POR LA LEY cuando repele la agresión ilegítima en beneficio de su principal2s.

Por otra parte, y en lo que sí no existen dudas es respecto a la inquietación o despojo producido por el mismo poseedor en contra del servidor, siendo que en ese caso éste no cuenta con ningún mecanismo restitutorio del poder fáctico; por tanto, el principal o empleador puede despojarlo impunemente, salvo que utilice una violencia excesiva o no justificada sobre la persona del servidor, en cuyo caso éste podría ser agraviado de un delito, pero en ningún caso tendría la posibilidad de ser restituido en la posesión. En resumen, el servidor de la posesión cuenta con el poder de hecho sobre un bien, el cual no es tutelable en

su

persona26.

1.4) TUTELA RE¡NTEGRADORA O MANTENEDORA DE LA POSES|óN: LOS tNTERDICTOS 1.4.1) ANÁL|SIS PRELTMTNAR

Ya hemos visto que la tutela de la posesión no se realiza porque éste sea un "ius", sino simplemente como un "factum": hecho clerto y vlsible, el cual es 23 24 25

¿h

CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand, Derechos Rea/es, Tomo l, pá9. 392. HURTADO POZO, José. Manual de derecho penal, pá9. 375.

"En Derecho penal, y por exígencias del príncipio de legal¡dad, Ia contradicción al ordenam¡ento jurídico procederá siempre y necesariamente de la verificación de una de /as conducfas previstas como delito en la Ley penal; es decir, de ta verificación de una conducta típica. Pero con eso no basta; es preciso además que se contradiga el deber ser ¡deal. Y es poslb/e que ta conducta tip¡ca se aTusfe a ese deber ser ideal: sucederá en aquellos casos en que la verificación de la nisna resu/le posltiva para las valoraciones que, realizadas por el ordenamíento en su conjunto, const¡tuyen ese deber ser ideal. En esfe caso díremos que la conducta está justificada, por lo que no resultará contraria a la norma objeto de valorac¡ón". CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y princtpios consfituciona/es, pá9. 53. Sin embargo, la realidad ha superado la teoría. De otra manera no se puede califlcar la existencia de un procesojudicial de desalolo, de carácter espec¡al, para los casos en que el trabajador incumple su obligación de devolver el bien inmueble destinado a casahabitación proporcionado por el empleador. Este proceso se encuenfa regulado por el Decreto Supremo 0'1'1-91-TR: IVUÑOZ WELLS, Jorge. 'Sobre el proceso autónomo de desocupación judicial de inmueble de acuerdo al D.S. 011-91-TR". EN: Aequlfas, Revlsla de Derecho y Ciencia Política, No. 3, pá9. 112.

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DenecHos Reeles

objeto de una protección interinal en tanto se trata de un hecho cierto y comprobable en forma inmediata. En cambio, la tutela del "ius" exige acreditar una relación no-visible (ideal), esto es, una "titularidad jurídica" existente sólo en el mundo de la abstracción de los derechos subjetivos, y por ello sólo opera en un plano definitivo, previa controversia plenaria ante el juez. En consecuencia, el buen sentido exige que antes de consentir en una modificación de lo que "es" (posesión), se debe previamente demostrar lo que "debe ser" (derecho). La posesión no se tutela por ser un derecho, que no lo es, sino porque compro-

bado el hecho posesorio, no es el poseedor quien debe dar razón de su derecho, sino aquel que manifiesta lo contrario2T.

La defensa del estado posesorio exige que las cuestiones posesorias (atribución provisional de los bienes) sean nítidamente separadas de las cuestiones petitorias (atribución definitiva de los bienes), y que se impida la mezcla o acumulación de unas y otras. Las lesiones a la posesión, sea el despojo o la perturbación, son objeto de remedios exclusivamente posesorios, los que se llaman "interdictos" desde el Derecho romano. Su única pretensión es resguardar el estado posesorio actual, sin pronunciamiento sobre cuestiones petitorias (si el poseedor cuenta con causa justificada para poseer, si existe un tercero con mejor derecho sobre el bien, etc.)28.

La tutela interdictal de la posesión es, por naturaleza, INTERINA O PROVISIONAL, e incluso en el Derecho romano no era propiamente una acción judicial, sino un medio de protección administrativo o de policía, en virtud del cual el magistrado se limitaba a decretar que se hiciera o no se hiciera alguna cosa. En el Derecho moderno, y desde mucho tiempo atrás, los interdictos se ventilan ante la autoridad judicial, pero la controversia se centra exclusivamente en la posesión (actual o anterior, depende del caso) del demandante, y en la lesión a la posesión producida por acto del demandado. No es materia del conflicto los derechos subjetivos ni los tÍtulos de propiedad, ya que a través de los interdictos se protege única y exclusivamente el "statu quo" posesorio, por lo cual la cognición del proceso es SUMARIA (limitación de controversia) y su trámite simplificado (limitación de medios probatorios). En cualquier caso, los interdictos tutelan una situación provisional o interina respecto a la atribución de los bienes en una comunidad. Esta característica de provisionalidad implica que los derechos subjetivos subyacentes al estado posesorio no se discuten ahora, pero eventualmente podrán ser objeto de una acción plenaria posterior. Esta situación ha dado lugar a que la moderna doctrina del Derecho procesal plantee la hipótesis de que los interdictos vienen a ser, en realidad, procesos cuya finalidad es lograr a favor del poseedor una tutela similar a la propia del proceso cautelar (provisional o interina), la cual dura hasta que

en un proceso plenario se diluciden los derechos subjetivos de las partes enfrentadas. Esta concepción es ampliamente de recibo, pues la naturaleza

27 28

BARBERO. Op. Cit., Tomo l, pá9. 380-381. 'Cuando la controversia se limita estrictamente a la poses¡ón puede hablarse de acciones y juícios posesorios. En cambio, cuando el pronunciamiento definitivo sobre /a posesón es consecuenc/a del examen del examen de /os fífulos o de los derechos se habla de juicio y acciones petitorias': DiEZ PICAZO, Luis. Fundamenlos de derecho civil patrimonial, Tomo lll, pág, 642.

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GururneR HennAr.¡ Go¡lzeLES BARRóN

jurídica de la pretensión interdictal apunta similar a uno cautelar.

a ser un proceso autosatisfactivo,

Los llamados procesos o "medidas autosatisfactivas" se originan en situaciones de urgencia, en las que el peligro en la demora es de tal intensidad que no caben medidas aseguradoras para una posterior y detenida composición de la litis -como ocurre con las medidas cautelares-, sino que se caracterizan por imponer una solución inmediata sobre el fondo del pedido que sustenta dicha medida (sentencia). La cognición en este tipo de procesos es sumaria, y no se requiere contar con certeza -justamente por su carácter de urgencia-, sino de una probabilidad. Como se habrá observado, además, las medidas "autosatisfactivas"

generan un proceso autónomo, pues carecen del rasgo de instrumentalidad respecto de otra controversia judicial, propio del cautelar2e. Nuestro ordenamiento jurídico regula los remedios interdictales como "medidas autosatisfactivas", no dependientes de otro proceso principal; se trata, pues, de un proceso "autónomo" dentro del ámbito exclusivamente procesal; pero que sí guarda una nota de dependencia en el ámbito sustantivo, en cuanto el perjudicado con la posesión ajena puede ponerle fin a ésta en cualquier momento invocando el derecho subjetivo que le ampare (atribución definitiva de los bienes). La razón de los interdictos posesorios y, en general, de todos los procesos de cognición sumaria, se encuentra en la valoración del legislador respecto a determinadas materias (ejemplo: la posesoria), cuya tutela eficaz a los fines de una determinada necesidad social hace conveniente limitar el contenido de la controversia a un aspecto concreto del litigio existente entre las partes, acudiendo así a la denominada "tutela judicial provisional". Terminado el proceso sumario, las partes pueden, si lo estiman conveniente, acudir a un proceso plenario para contender sobre la totalidad del conflicto que los enfrenta3o. En efecto, lo contrario del juicio plenario (por ejemplo: reivindicatoria de propiedad) es el juicio sumario (por ejemplo: interdicto posesorio). Si plenario significa un juicio sin limitaciones, sumario es igual a un juicio con limitaciones en las alegaciones de las partes, en el objeto de prueba, en los medios probatorios, e incluso en la cognición judicial. Si el proceso sumario se centra en un aspecto parcial del conflicto, entonces cabe la posibilidad de acudir posteriormente a un proceso plenario en el que se plantee el conflicto en toda su amplitud3l. En el caso de los remedios posesorios, el conflicto se circunscribe a la posesión del demandante, y a las lesiones de la posesión que haya producido el demandado32: art. 600, 2 C.P.C.: 'tos rnedios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto peñurbatorio o desposesorio o su ausencia".

29 30

31

32

MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la fornacíón de una teoría cautelar, pá9. 273-277. El art. 601 C.PC. establece que prescrito el plazo de un año para instar la pretensión interd¡ctal, el que t¡ene 'derecho a la poses¡ón" puede accionar a través de un proceso de conoc¡m¡ento. Téngase en cuenta que en este caso el actor debe contar con un "derecho a la posesión" (ius), y no le basta Ia mera posesión (factum). Exactamente lo mismo ocure con el proceso plenario, posterior a un interdicto, en donde se discute el "derecho a la posesión'. MONTERO AROCA, Juan. Introducción al derecho jurisd¡cc¡onal peruano, pá9, 203-204. Esta cuestión es bien conocida por nuesfa jurisprudencia. A título referencial puede c¡tarse la siguiente sentencia de la Corte Suprema: 'Desde e/ punto de v¡sta de la prueba, en el interdicto no t¡ene s¡gn¡f¡cac¡ón la prueba escrita de /a posesión ni el titulo posesorio, sino que se d¡scL'!"n ún¡camenle /a poseslón fáct¡ca y actual del actor y el hecho peúurbatorio o de despojo" (Casación No, 282-96).

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DeRecHos Renles

La tutela provisoria de la posesión se origina en el Derecho romano como una medida policial o meramente administrativa, en la cual simplemente se prohibía u obligaba a realizar algo. No se discutía un "ius", simplemente se trataba de mantener un estado actual sin alteraciones, un "factum"33. Sin embargo, en el Derecho moderno la importancia adquirida por la tutela judicial para discutir los derechos e intereses, hace que los interdictos no puedan considerarse como una simple acción policial o administrativa, pues son objeto de conocimiento ante el Poder Judicial, aunque la naturaleza de este proceso sea sumaria en su objeto, y simplificada en su procedimiento. En tal sentido, la tutela interdictal de la posesión se realiza a través de la "tutela judicial" (art. 597 C.P.C.)34. 1.4.2) BTENES OBJETO DE LA TUTELA TNTERDICTAL La tutela judicial de la posesión no abarca a todo tipo de bienes, y se limita a los bienes inmuebles y a los bienes muebles inscritos (art. 921 C.C., art. 599 C.P.C.). Siendo que la posesión sólo recae sobre objetos corporales ("cosas")35, pues se trata de un señorío de hecho que implica injerencia y exclusividad. Dentro de los bienes inmuebles se hallan incluidos, principalmente, los predios, los buques, las aeronaves y los ferrocarriles; mientras que entre los bienes muebles inscritos tenemos sólo a los vehículos automotores.

En este punto, el legislador de 1984 optó por una solución intermedia, en cuanto no llegó al extremo (amplio) del Derecho romano justinianeo, que autorizaba la protección interdictal para todo tipo de bienes; ni tampoco se alcanEl procedimiento interdictal comenzaba con una petición formal de quien cree tener interés en la misma. Ante esta solicitud, el magistrado, al igual de lo que sucedia con otras medidas pretorias, y después de una somera rnvestigación del asunto, concede o deniega la tutela procesal solicitada. El pretor hace, pues, de órgano juzgador. La denegación del ¡nterd¡cto cont¡tu¡a una dec¡sión definitiva que daba por concluida la controversia. Por el contrario, la concesión del interdicto no tenia carácter definitivo, pues el destinatar¡o podia obedecer la orden interdictal o contravenirla y oponerse a ella: lr¡lURGA GENER, José Luis. Derecho Romano Clás¡co. ll: El Proceso, pá9. 356-357. En el Código Civ¡l Argentino, luego de la modificación de la Ley 17.7'11 de 1968, se hace la siguiente distinción (f\¡ARlANl DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reaies, Tomo I, pá9. 200): Acciones posesorias prop¡amente d¡chas: otorgadas a poseedores anuales no-viciosos. Acciones policiales: concedida a todo tipo de poseedores y también a los tenedores con interés ("poseedores inmediatos"). A pesar del "nomen iuris" de este último, éste también se lleva a cabo en sede judicial, aunque con con menores requis¡tos formales para plantear la demanda y con un trámite más simplificado. Según IvIANUEL ADROGUÉ ("La protección posesoria en la reforma del Código Civil". EN:ADROGUÉ-GUTIÉRREZ-ARRAGA-AMUY lemas de derechos reales, pág, 46), esta acción policial está prolijamente regulada en los arts. 610 a 618 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y procede en los casos de desposesión violenta y clandestina a favor del poseedor y tenedor, aun vicioso. En efecto, entre el régimen legal de los objetos corporales y los incorporales existen profundas diferencias, tal como aparece del mismo Código Civil: tas prop¡edades ¡ncorporales se rigen por su legislación especla/" (art. 884). Ahora bien, ¿cuáles son estas diferencias de naturaleza que alejan el régimen juríd¡co de los bienes corporales e incorporales? En primer luga¡ el HECHO ORIGINADOR DEL SEÑOR|O es diferente. En los bienes corporales el señorío se obt¡ene mediante la ocupación del bien, mediante su dominación fisica, con lo cual los terceros quedan excluidos de la apropiación del objeto. Por ei contrario, los b¡enes incorporales no pueden ser aprehend¡dos o sometidos f¡sicamente, por cuanto se trata de cosas del espiritu, meramente ideales. En efecto, si la posesión es ante todo un señorio de hecho sobre las cosas, resulta discutible la admisión de la relación posesoria sobre los bienes incorporales (por ejemplo: las obras del ingenio, las invenc¡ones induskiales, los signos distintivos de una empresa, etc.). En estos casos no puede hablarse de autént¡ca posesión, porque falta un objeto corporal idóneo para la aprehensión, y porque los bienes inmateriales no permiten un goce exclusivo, sino que pueden ser disÍrutados contemporáneamente por diferentes personas, con independencia unas de otras. El profesor italiano GIUSEPPE BMNCA observa que las ideas, aunque que son objetivadas (por ejemplo: obra literaria), no pueden ser sometidas a un poder exclusivo y excluyente. Es imposible hablar del despojo o de la perturbación de la "posesión de un derecho de autor o de una marca". Obviamente en estas h¡pótesis habrá un acto iliclto, pero extraño a la tutela posesoria. En consecuencia, la posesión sólo tiene por objeto a los bienes corporales, esto es, a las "cosas".

211

Gururnen HenruAN Goxz¡les BnRRórl

zó el otro extremo (restrictivo), propio del Derecho francés, que limita la protección a los bienes inmuebles, por cuanto en los muebles "la posesión vale como título", resultando en ellos innecesaria una tutela posesoria distinta a la tutela propietaria. El art.831 del Código de 1936 había optado por la solución francesa, esto es, restringir la tutela posesoria a los bienes inmuebles36, pero el legislador de 1984 optó por ampliar su ámbito de aplicación a los bienes muebles registrables. Esta solución no es relevante desde un punto de vista práctico, pues no se conocen procesos de tutela posesoria referidos a vehículos (bienes muebles registrables). En el primigenio Derecho romano no se otorgó protección interdictal para la recuperación de bienes muebles, pues bastó para ello la acción de hurto37. En la actualidad puede decirse exactamente lo mismo: el despojo de los bienes muebles encuentra mejor y más adecuada protección con la tutela penal prevista para los delitos contra el patrimonio (¿alguien acciona mediante un interdicto en el caso del hurto o robo de un bien mueble?). Una vez más, pues, los romanos muestran así su insuperable vena pragmática38.

Por otro lado, y a diferencia de lo que ocurre con los derechos reales en donde

la titularidad recae sobre todo el bien, y no sobre partes aisladas3e; en la posesión, el poder de hecho -justamente por ser sólo una relación fáctica- se puede manifestar sobre todo el bien, o sobre una parte de éste, siempre que sea inmueble o mueble inscrito (art. 921 C.C., art. 599 C.P.C.). SAVIGNY reputó como supuesto típico de la posesión de una cosa por partes independientes a los fundos rústicos. En ellos, cada porción de terreno de cierta extensión era susceptible de ser poseÍda con independencia. Siendo ello así, puede decirse que poseyendo el todo, se poseen también las partes; pero la falta de la posesión del todo no impide la posesión de una parte que se conserve bajo señorío del sujeto4.

La posibilidad de una posesión independiente de la parte integrante, sin que ésta deje de serlo, depende de aquello en que consista el hecho posesorio. El ejemplo clásico es el de una pared utilizada para fines publicitarios. La pared es parte integrante del edificio, y éste a su vez lo es del suelo. Si el uso de la pared

Jb

JI JÓ

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MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. "Anteproyecto del Libro de Derechos Reales". EN: W.AA.. Proyecfos y Anteproyectos de ta Reforma del Codigo Civil, Tomo l, pá9. 843, El art. 831 del C.C. de 1936 limitaba los interdictos a los "inmuebles", pero el art. 1010 del Código de Procedimientos de 19'11 se refería genéricamente a las'cosas", lo cual originó algunas sentencras de la Corte Suprema que declararon la procedencia de la tutela interdictal para los bienes muebles. Por ejemplo, puede citarse un muy antiguo caso, cuyo dictamen fiscal se pronunció a favor de la demanda interdictal: "... se ha acreditado en autos que el 27 de noviembre de 1946 el denandado (...) extrajo del garaje donde se encontraba depositado un autamóvil de placa de rodaje (...) que poseía la denandante (...), quien interpone la acc¡ón de interdicto de recobrar. Los hechos están fehacientemente acreditados con la prueba relacionada

en la sentencia, só/o resta establecer si puede interponerse acc¡ón de interdicto para recuperar bienes muebles. En concepto det Fiscal el art. 1010 del C. de PC., que se refiere genéricamente a 'cosas', no ha s¡do mod¡ficado por el añ. 831 del C.C., que se refiere especialmente a los inmuebles, y que pü tanto no es excluyente para de atli deducir que no hay acción de interdicto para recuperar bienes muebles'. La Corte Suprema hizó suyos los fundamentos del dictamen fiscal, y declaró fundada la demanda med¡ante sentenc¡a del 02 de junio de 1948: Revista de Jurisprudencia Peruana, 1948, pá9.532. HERNANDEZ GlL, Antonio. 'La Posesión". EN: Obras Completas, Tomo ll, pá9. 625. El fragmento conesponde a ULPIANO y está contenido en 0.43,'16.1.6: 'Lo que no ofrece duda es gue esfe interdicto (unde vi v¡ armata) no se reñere a cosas muebles, pues enlonces conpete la acción de hulo o de cosas robadas, y puede ejercitarse también la acción exh¡b¡toria. Claro que si hay algunos objetos en el fundo o en la casa de donde uno ha s¡do expulsado, no hay que dudar que tanbién compete el interdicto por lales objelos': D'ORS, Alvaro y otros. E/ Dígesto de Justiniano, Tomo lll, pág. 399. Art. BB7, 2 C.C.: "Las parles integrantes no pueden ser oblefo de derechos srngu/ares'. HERNÁNDEZ GlL. Op. C¡t., Tomo il, pág. 214-215.

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DEnEc¡os Rr¡lEs

consiste sólo en la colocación de anuncios, no deja por ello de ser parte integran-

te, y puede ser poseída de manera distinta a como la posee el poseedor del edificio. HERNÁNDEZ GIL se pregunta cómo hilvanar la existencia de una posesión de todo el edificio por parte de un sujeto, y al mismo tiempo la posesión de una pared de ese edificio por otro sujeto. ¿Cómo se explica esta situación a la luz de la exclusividad de control de la cosa, como nota distintiva de la posesión? El mismo autor se responde considerando que el poseedor del edificio ostenta la posesión de la pared como parte integrante del todo, mientras la empresa anunciadora la posee por sí misma en virtud a un uso circunscrito al fin de la publicidad. Concurre una posesión en concepto de dueño con otra posesión en concepto distinto, ambas dotadas de la correspondiente tutela posesoriaal. En nuestra opinión, la solución es más simple: sobre la pared se ha producido el fenómeno de posesiones superpuestas -ya estudiado-, en donde la empresa anunciadora ha obtenido el uso temporal de la pared en virtud de un título, convirtiéndose en poseedor inmediato; en cambio, el que confirió el título es ei poseedor mediato de la pared. Cómo ambos son poseedores, entonces necesariamente cuentan con la respectiva tutela posesoria. Con respecto al edificio, y excluida la pared en cuestión, allí no existe superposición de posesiones, simplemente habrá la posesión exclusiva del poseedor de dicho inmueble. Con respecto a las unive.rsalidades de bienesa2, el derecho consuetudinario francés admitió la posibilidad de utilizar los remedios posesorios para toda la universalidad. En la actualidad, empero, este criterio no se mantiene, pues es valor entendido que el conjunto de bienes, aun cuando respondan a una finalidad común, no tiene "unicidad", por lo que cada uno de ellos deberá ser tutelado en forma independiente43. Por ejemplo, un empresario podrá defender la posesión que ostenta en virtud de un interdicto, pero las materias primas y existencias no podrán seguir la suerte del principal, por lo que éstas no podrán ser tuteladas

a través del interdicto. Por último, y con relación a los bienes estatales, nuestro Código Civil omite toda regulación sobre la posibilidad de aplicar la tutela interdictal a los bienes demaniales o de dominio público"4. La cuestión es ampliamente debatida, aun

41

lbid., pá9. 216.

42

'Es considerada universalidad de muebles la pluralidad de cosas lmuebles) que peñenecen a una persona y tienen un destino unitario. Las slngu/ares cosas componentes de la untversalidad pueden formar objeto de acto y relaciones juridicas separadas': GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, pá9. 192-193, RODRIGUEZ-SOLRNO fspiN, Feder¡co. "La posesión como objeto de los interdictos de retener y recobrar". EN: WM. Centenario de la Ley del Notariado, Tomo ll, pá9. 286-287. Con respecto a la otra categoria de bienes públicos, esto es, los denominados "bienes de dominio privado del Estado" o "bienes patrimoniales", no caben dudas de que sobre éstos sí procede la posesión, la tutela posesoria, e incluso Ia usucapión. Recuérdese que este tipo de bienes se rigen por las normas de la legislación civil. Existe una reciente sentencia de la Corte Suprema que reconoce

43 44

expresamente la aludida categorización de los bienes estatales: "... TERCERO: Que, sobre este aspecto, en materia de bienes del Estado debe dist¡ngu¡rse claranente dos lrpos de bienes: /os blenes de dominio privado y /os bienes de dominio o uso público; respecto de los primeros el Eslado puede transferirlos o enajenarlos a parl¡culares u otros, ya sea nediante contratos de compraventa, adjudicación, subasta pública enf¡e ofros. pudiendo incluso ser adquiridos por prescripción adquisitiva de dominio; en cambio, tratándose de bienes de dominio público cuyo uso es de lodos e/ Estado no puede enajenarlos, rigiendo en este la prohibición que

se estab/ecló en el arliculo ciento veintiocho de la Const¡tución Política de m¡l novecientos setent¡nueve y ha sido recogida en el arlículo setentitrés de la Constitución Politica vigente, en cuanto disponen que /os bienes de dominio públho son ¡nal¡enables e imprescriptibles. CUARTO: Que, el predio subJltls no t¡ene el carácter de un bien de dominio públ¡co a que hacen referencia las normas constitucionales, slno que se trata de un predio que puede ser otorgado a parficulares, prueba de e//o es que Ia Tercera

213

Gu¡¡rsen HenruÁ¡¡ GoNznles BnRRór,l

cuando los ordenamientos jurÍdicos que admiten un concepto de posesión como simétrico al de propiedad, deben responder esta interrogante en sentido negativo: ¡si la posesión es reflejo de la propiedad, y sobre los bienes demaniales no hay propiedad privada, entonces tampoco hay posesión! Un ejemplo de esta posición la da el código italiano de 1942 (art. 1i45), aunque reconoce la tutela posesoria cuando la acción de despojo se da entre particularesas, y la niega cuando el despojo (o la inquietación) es obra de la Administración pública. La criticada definición legal contenida en nuestro código (art. 896) da pie a la misma solución, en cuanto la posesión se entiende como un reflejo fáctico de la propiedad. Sin embargo, ya hemos criticado esta definición, considerándola abiertamente contradictoria con el resto de la normativa posesoria. En tal sentido, no podríamos utilizar el texto literal de un artículo (8g6) que en realidad pretende -

por el contexto- decir algo distinto, esto es, que la posesión es un poder de hecho sobre los bienes (corporales), un control fáctico sobre éstos, un valor autónomo -y no, reflejo- de las titularidades reales.

En nuestra doctrina actual la cuestión no ha sido especialmente debatidaao. sin embargo, cuADRos vILLENA ha realizado un interesante análisis de algunos tipos de bienes demaniales y de la susceptibilidad que sean objeto de posesión y, por ende, de tutela posesoria. En tal sentido, niega la tuela de la posesión en yacimientos mineros, aguas y bosquesaT. por nuestra parte, consi-

deramos que el asunto es bastante más complejo, y será necesario recordar que los bienes demaniales no tienen, todos ellos, las mismas característicasa'. En efecto, aparte de los bienes de dominio público "en estricto" (recursos naturales, mar, aguas, bosques, áreas naturales protegidas, etc.), cabe distinguir una subcategoría, denominada por el art. 73 de la constitución como bienes de "uso público". Esta última categoría alude a una categoría de los bienes de dominio público, con las mismas características de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidadas, pero que cuentan con la particularidad de ser bienes de

utilidad general, sobre los cuales no se puede tener un uso exclusivo. Los

ejemplos corrientes son las calles, parques, plazas, paseos, puentes, carrete-

ras, playas, etc.

45 46

Drsposicón Complenentaria de la ley número veintisé¡s m¡t quinientos cinco y el artículo quince de su reglanento aprobado mediante Decreto Supremo número cero once -novent¡s¡ete- AG permiten su adjudicación a paft¡cutares med¡ante subasta pública o soticitud dirigida al Proyecto de lnversión correspondiente; no existiendo prohibicíón alguna para que dicho predio pueda ser adquirido mediante prescrípción a que se contrae el Decreto Leg¡slat¡vo selsclentos sesenflsiefe,,.': (CAS. N0.2764-2001-LAMBAYEeUE, de fecha 20 de abril del 2004, y publicada el 31 de enero del 2005). SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 105. RAMiREz cRUz (op. cit., Tomo l, pág.491) dice escuetamente que en el Derecho moderno -al igual de lo sucedido en el Derecho romano- los bienes de uso público no son objeto de posesión. Para VÁSQUEZ niOS Cit., Tomo l, pág. l5g), s¡ se trata de 1Op.

47 48

cosas fuera del comercio (bienes demaniales), entonces la posesión carece de efectos jurídicos, pues la propiedad no puede ser adqu¡rida por los particulares. Este último argumento no puede ser compartido, si es que tomamos en cuenta la naturaleza de la posesiÓn como valor autónomo, y no como un simple reflejo de la propiedad o de los otros derechos reales. CUADROS VILLENA. Op. Cit., Tomo t, 403-405. El art. ll del Titulo Preliminar del Dec, Sup. 154-2001-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de la propiedad Estatal, realiza una categorización de los bienes de dominio público: a) Los de uso público, b) Los de servic¡o público, c) Los

refervados y afectos a la defensa nacional, d) Todos los otros que la ley confiera tal cal¡dad. En el Código Civil Español se diferencia entre "bienes destinados al uso público" y 'bienes destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional": GARC|A AMIGO, Manuel. fnsfüuciones de derecho civil, l: Par(e General, pág. 611.

MIMLLES GoNáLtz, lsabel, Do¡ninlo

214

público

y

propiedad privada en

Ia

nueva Ley de cosfas, pág. 21.

Denecsos Re¡res

Si tenemos en cuenta esta clasificación, algunos de los bienes demaniales "en estricto" sí son susceptibles de una apropiación fáctica exclusiva y excluyente (ejemplo: aguas, bosques, áreas naturales protegidas), sobre los cuales es posible que se asiente una posesión, tutelable exclusivamente entre los particulares -a fin de evitar la violencia-, pero no ante la Administración, quien puede expulsar impunemente al poseedor del control sobre el bien de dominio público50. AquÍ sí es posible una "posesión relativa", con una tutela limitada exclusivamente a las relaciones entre particulares. El art. 599, 1 C.PC. ratifica esta interpretación cuando establece que la tutela posesoria (interdictal) no abarca a los bienes de uso público, por lo que "contrario sensu", sí comprende a los bienes de dominio público que no sean de uso público, y con mayor razón a los bienes de dominio privado del Estados1. En este sentido, la norma actual es superior al art. 992 del derogado Código de Procedimientos Civiles, por el cual no se admitían los interdictos respecto de todas las cosas que no podían ganarse por prescripción, con lo cual se confundía la posesión en general, con un tipo específico de posesión: la que conduce a la usucapión o "possessio ad usucapionem" o posesión en concepto de propietario52. Lo que sí está vedado en esta clase de bienes demaniales, como en toda clase de dominio público, es la posesión "ad usucapionem", por cuanto estos bienes son imprescriptibles según el art. 73 de la Constitución de 1993.

En cambio, en los bienes de uso público no existe propiedad privada, ni tampoco uso exclusivo, por lo que la posesión se halla vedada en ellos, ni siquiera en las relaciones entre particularess3. En suma, en los bienes de uso público no hay posesión, ni tutela posesoria entre particulares, y menos aún son susceptibles de usucapión. Además, la Administración puede llevar a cabo la desocupación en cualquier momento. Aquí el contacto físico con la cosa queda degradado a una relación de mera "tenencia", sin ningún remedio o instrumento

de proteccións. El art. ll, último párrafo, del Dec, Sup. 154-2001-EF establece que sobre los bienes de dominio público, el Estado ejerce su potestad reglamentaria, administrativa y de tutela conforme a ley. Sobre el particular, la doctrina adminislrativista dice que hay coerción directa cuando: "ia administración puede foaar al administrado a cumplh con el acto (p. ej., a retirarse de un lugar cuyo acceso eslá prohibido). Con referencia al acto administrativo, sí bien la regla general es que debe ser escrilo, Iógico es admitir que en esos casos

de urgencia, necesidad, etc., pueda también válidamente darse verbalnente, pero aún entonces con suficiente explicación o fundamentación": GORDILLO, Agustin. Iralado de derecho administrativo, Tomo 3, pá9. V-37. El art. lll del Titulo Preliminar del Dec. Sup, 154-2001-EF, define a los bienes de dominio privado del Estado como aquellos que no están destinados al uso ni al servicio público. Sobre ellos, las entidades estatales "e.¡ercen el derecho de prop¡edad con todos

a las normas del derecho común". El error se encuenha patente, también, en la Exposición de Motivos del abrogado Código de Procedimientos de 1911: "Ieniendo /os interdictos por objeto la utilización económica de la propiedad privada; respetando ellos en Ia posesión una propiedad que comienza; y teniendo por míra ulterior dispensar al poseedor de la prueba en el ju¡cio pet¡torio, es evidente que deben quedar fuera de su amparo fodos aquel/os blenes que no se hallan en el comerclo de /os hombres'i Cit. GUZMÁN FERRER, Fernando. üdigo de Procedimientos Clvlles, Tomo ll, pá9. 1039. También se Ie aplica la norma citada en el anterior pie de página. Con excelente criter¡o JORGE EUGENIO CASTAÑEDA (Op. Cit., Tomo l, pág, 95) no mezclaba el efecto de la usucapión con la exlstencia de la posesión: "Se ha afirmado que los bienes de/ dominio público no pueden ser objeto de Ia protección posesoria porque sus afr¡butos, sulelándose

t2 EA

son imprescriptibles. Esfa equivocada doctrina la contiene nuestro cód. proc. ci[ en su añ. 992, por el cual los lnterdlclos no son admlslb/es respecto de ias cosas que no pueden ganarse por prescipcón. Esta confusión proviene de la influencia que /a poseslón tiene en la usucapión; pero hemos de expresar que no basta simplemente poseer para poder prescribir, ya que deben concurrir otros elenentos. Existen, empero, bienes de uso público, que no son suscepflb/es de ser poseidos por nad¡e. Asi /as calles, las plazas, /os caminos. Un bíen ímprescriptible puede ser objeto de poseslón. Nada se opone a ello. (...) La imprescríptibilidad de la cosa que se posee, no impediría que el poseedor pudiera util¡zar /os interdlclos a fin de defender, aunque fuere momentáneamente, su poseslón". En general, la opinión de CASTAÑEDA debe compartirse, pero con la salvedad por nuestra parte de que la tutela posescria no se aplica en contra de la Adminishación, pues ésta goza de privilegios implicitos en el caso de los bienes demaniales.

215

)

Gu¡rrurn Hen¡rÁ¡r Gor.rznles Bnnnó¡i

1.4.3) EL DESPOJO DE LA POSES|óN: EL TNTERDICTO DE RECOBRAR

A) EL DESPOJO El art. 598 c.P.c. establece que todo poseedor puede recurrir ante el juez (mediante el remedio denominado "interdicto de recobrar") cuando haya sido DESPOJADO de su posesión, siempre que no hubiese mediado proceso previo (art. 603 C.P.C.), o que no existiese la voluntad del poseedor primigenio. Según la doctrina, el despojo es todo acto en virtud del cual el poseedor píerde total o parcialmente la posesión, la coposesión o la posesión parcial. El despojo implica la pérdida de la posesión en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por el poseedor primigenio. por ello, no comete despojo quien se

niega a restituir una cosa a su anterior poseedor que la había perdido involuntariamente. ¿cuál es la razón de ello?: el anterior poseedor ya habÍa perdido la posesión en forma involuntaria; y por tanto, el acto unilateral del

hallador no puede lesionar una posesión inexistente. Por otro lado, no es esencial a este concepto que el despojante se apodere de la cosa misma, pues es posible

tomarla para tirarla despuésss.

El despojo es ilícito aun cuando provenga del propietario que se halle premunido

de una sentencia de constatación de su derecho (art.598 c.p.c.: "Todo aquet gue se considere peñurbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perfurbación"). Por otro lado, es necesario preguntarse si la lesión de la posesión da lugar a tutela aunque provenga de un ex - poseedor despojado que mediante un nuevo despojo ha querido remediar la lesión precedente. Este caso se presenta cuando el poseedor es despojado por un tercero (acto ilÍcito), y con el fin de remediar esta injusticia, el ex poseedor realiza un nuevo acto de despojo para reponer

-

las cosas al estado primigenio. ¿Es válido este mecanismo de autotutela? En el Derecho romano esta cuestión sí estabad permitida mediante la llamada "excepción de posesión viciosa", es decir, el poseedor actual no podía reclamar la tutela posesoria cuando había tomado el bien por violencia, en forma clandestina o cuando era un precario renuente a la devolución, por lo cual podía ser impunemente despojado por obra de quien, a su vez, había sufrido el despojo anterio156. En el Derecho moderno, sin embargo, la mayor parte de los autores entiende inviable la antigua excepción por cuanto permitiría una expansión intolerable de la autotutela de los derechos, con el riesgo de incrementar la violencia y la falta de respeto a la ley. En efecto, de mantenerse la "excepción de posesión viciosa", cualquiera podría despojar a otro alegando que la posesión de éste es "viciosa", y el lesionado en su posesión a su vez podría intentar un nuevo despojo, con lo cual la cadena de violencia se volverÍa interminable. Por tal razón, aun cuando el demandante fuera un poseedor vicioso, ello no 55 56

WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 102, 'Supóngase que fuese poseedor de un fundo y que B le hubiese expulsado del mismo por la fuena. Más tarde B era a su vez expulsado por C. Entonces B denandaba a C con el interdicto'unde v¡'. Aunque B hubiera obtenido ta posesión por Ia fueza, no era la suya una posseessio vitiosa', puesto que B no la había adquirido de C con violencia': SCHULZ, Fritz. Derecho Ronano Clásico, pá9. 428.

216

A

DpRecsos Re¡¡-Es

justifica la acción arbitraria del demandado, y éste no puede oponerse a la pretensión del actor alegando el anterior vicio de posesión. Si la justificación de la defensa posesoria se encuentra en la protección de la paz jurídica y en la prohibición de la arbitrariedad, entonces parece consecuencia necesaria que la posesión, aun viciosa, goce también de la protecciÓn interdictalsT. En nuestro ordenamiento jurídico no existen dudas respecto a la inviabilidad de la "excepción de posesión viciosa", por cuanto la autotutela está limitada a la recuperación del bien SIN INTERVALO DE TIEMPO (interpretado objetiva y funcionalmente). En tal sentido, luego que la nueva posesión del despojador se consolide por el transcurso de un prudencial período de tiempo, entonces ya no cabe que el anterior poseedor proceda al despojo reparador del entuerto, y sólo le quedan las vías judiciales de tutela posesoria, en este caso, el interdicto de recobrar. Además, el art. 603, 2 C.P.C. establece la recuperación del bien sin intervalo de tiempo (art. 920 C.C.) como único mecanismo válido de autotutela, de lo cual se infiere que si el demandado demuestra la recuperación del bien sin intervalo de tiempo (erróneamente el C.P.C. habla de "despojo"), entonces la demanda de interdicto de recobrar será declarada improcedente. Pues bien, interpretando esta norma "a contrario sensu", se concluye que la autotutela posterior a la consolidación de la posesión viciosa NO ES VÁLlDA, y no puede ser opuesta ni siquiera al poseedor vicioso. Esta cuestión no es meramente académica o teórica, por cuanto la negativa en reconocer esta vieja excepción del Derecho romano conlleva necesariamente a que la tutela posesoria abarque a todo poseedor, inclusive vicioso, no siendo necesario requisitos de tiempo mínimo para su protección, como sí ocurre en otros ordenamientos jurÍdicos en donde se exige un plazo de posesiÓn (un año) para tutelar la situación del poseedoró8. El despojo como acto de privación unilateral de la posesión, sin la voluntad unilateral del último poseedor, se entendió históricamente como un acto violento. El Derecho moderno ha ido atenuando este rigo¡ influenciado sin duda por el régimen canónico, y considerando ahora que el despojo de la posesión no requiere materializarse a través de la violencia. Por ejemplo: la doctrina se muestra

conforme en señalar que la "interversión" del título (por ejemplo: arrendatario que niega su condición posesoria de tal, y empieza a poseer "como propietario" en virtud de comportamientos notorios, manifiestos e inequívocos), esto es, la modificación unilateral de la condición posesoria, constituye una auténtica hipótesis de despojose. En la "interversión" del título no existe acto de violencia, sino

58

DiEz PlcAzo. op. cit., Tomo lll, pá9. 648. En el Derecho francés se consideraba hasta hace poco como caracteristica de las acciones posesorias modernas la condición

de

poseedor anual. El demandante debia demostrar el carácter anual de su posesión, sumando inclusive la de sus causantes, aun en el caso de que el demandado nojust¡f¡case ninguna posesión útil anterior (lbid., pá9. 649). Esta figura es sumamente peligrosa porque deja al poseedor no-anual sin tutela posesoria, por lo cual puede ser despojado impunemente. En el Derecho argentino se distjngue entre la'posesión anual no-viciosa'y la'simple posesión"; la pnmera es objeto de tutela posesoria mediante acciones con eficacia absoluta, la segunda es objeto de defensa sumarísima mediante acciones policiales con eficacia limitada al despojante y a los causahabientes de mala fe (MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo l, pá9. 235). 'También se decidió que medíaba despojo (y, por consiguiente, delito de usurpacíón) en /a h,ipólesls de un locatario que adulteró documentos firmados por el locador propietar¡o y poseedor, haciéndolos aparccer como un boleto de compraventa, que utilizó para resistir la acción acción

tenedor en poseedor

por el locador. Ello, por existir interuersión del título abuso de confianza". lbid., pá9. 165.

de desabjo intentada

por

y

haberse conveñido el locatario

217

GurrHe

R Henr.rÁru

Go¡¡z¡les Bennór.l

un cambio (notorio) en el concepto posesorio por el cual se viene poseyendo. Esta necesidad de que el despojo se realice contra la voluntad del poseedor, sirve para recordarnos la eficacia eximente del consenso con respecto a la lesión. Por otro lado, esta reiterada exigencia de "contrariedad a la voluntad del poseedor" viene mencionada para recordar de algún modo la supresión del requisito de la violencia en el acto de lesión60. En efecto, la violencia no es necesaria en el acto de despojo, basta el acto objetivo de actuar sin la voluntad del poseedor. Ahora cabe preguntarse qué sucede si el consenso del poseedor viene prestado "a futuro". Podemos imaginarnos una cláusula estipulada en un contrato de arrendamiento en el sentido que el arrendatario consiente el despojo realizado por el arrendador una vez culminado el plazo establecido para la relación contractual. Creemos que ningún intérprete estaría dispuesto a admitir todas las consecuencias derivadas de la irrevocabilidad del consenso, y en el que se autoriza por anticipado a la realización del despojo. Por tanto, el consenso futuro al despojo no exime la ilicitud del acto, por cuanto el legislador ha individualizado un interés de orden público en la relación entre posesión y tutela posesoria, y por ello, no se deja a la libre disposición de los privados la regulación autónoma de las situaciones posesorias del futuro61. Por otro lado, no debe identificarse el despojo con los delitos de usurpación (en bienes inmuebles) o de hurto y robo (en bienes muebles). La tutela posesoria en el ámbito civil se produce por el solo hecho del despojo, esto es, por cualquier invasión a la esfera posesoria ajena contra la voluntad real o presunta del poseedor; de tal manera que la situación posesoria resulte alterada en términos de privación posesoria62. No es necesario que haya existido violencia, dolo o mala fe; en vista a ello, un despojo que sea objeto de tutela posesoria civil, puede no tipificar como delito de usurpación. Por ejemplo: el tercero que entra en posesión del bien en virtud de un título falsificado, lo que él desconoce, con lo cual invade la esfera posesoria ajena, pero no comete delito alguno por falta de dolo, es decir, de conocimiento y voluntad para infringir la norma penal. Es más, el acto de despojo no requiere ser doloso ni culposo, pues incluso quien entiende obrar en el ejercicio de un derecho, puede cometer un despojo. No se requiere un "animus spoliandi", ni una intención especialmente cualificadao3; aunque como ocurre en el caso de la posesión, el acto de despojo siempre será voluntario,

60 61

62 bJ

SACCO y CATERINA., pás. 300-301. lbid., pá9. 301-302. HERNÁNDEZ GtL. Op. Cit., Tomo il, pág. 626. lbid., pá9, 626-627. Sin embargo, la doctrina no es uniforme en este punto, Por ejemplo FMNCESCO MESSINEO (Manuat de derecho civ¡l y conerc¡al, Tomo lll, pá9, 234-235) opina que: ?s necesano tanbién, para que haya despojo suscept¡ble de acción posesona, que ex¡sta el animus spoliandi, o sea el conocimiento y la intención de privar arbitraria e injustamente a otro de la poseslón. Sl falla esfe a/.t/rnus y quien ha entrado en la detentac¡ón de /a cosa lo ha hecho en interés del poseedor (por ejemplo, para poner a satvo de un pel¡gro la cosa) y está dispuesfo a la rest¡tuc¡ón al poseedo¡, o sl ha sido puesto en posesió n en viñud de acto admínistrativo que Io autorizaba (por eiemplo: requisación), no hay ah¡ ni despojo, ni por consiguiente, t¡tulo para ejercitar ta acción conespondiente. Asimismo, no

hay lugar a acciÓn de despoTb, sl está en duda la existencia del animus spoliandi del demandado". Este último criterio no puede compartirse, en cuanto la tutela posesor¡a tiene como finalidad atajar las consecuencias negativas del despojo -sin importar la voluntad que tenga el sujeto productor del agravio- o de la inquietacrón de la posesión. Además, ¿cómo constatar la existencia de un etéreo'animus spol¡andi" dentro de un proceso sumar¡o y con limitación de medios de prueba como es el interdicto? Por último, el art. 600, 2 C.PC. establece que los med¡os probatonos deben estar referidos exclusivamente a la posesión, y al acto perturbatorio o desposesorio, No existe mención alguna al "animus spoliandi".

218

Denecnos Re¡les

por cuanto las conductas o comportamientos humanos son propias de seres racionales, y no de autómatas. Por ejemplo: el sonámbulo que arrebata una joya no comete despojo por faltar voluntariedad al acto; sin embargo, si luego de despierto, el sujeto se niega a restituir el objeto, entonces allí el despojo queda consumado. En el Derecho comparado, muchas veces se ha recurrido al innecesario concepto de "animus spoliandi" para denegar el interdicto promovido por quien, en verdad, no era poseedor actual. Por ejemplo: se dice que falta el "animus" cuando falta la posesión del sujeto hipotéticamente lesionado, o que falta el "animus" allá donde susbistÍa positivamente el consenso del despojado, o cuando el bien se encontraba aparentemente en abandonoe. De estos ejemplos, puede deducirse la irrelevancia de calificar al despojo en virtud de un cualificado "animus spoliandi", y que todas estas hipótesis dudosas pueden resolverse fácilmente mediante el expediente de considerar inexistente la posesión alegada por el actor (ejemplo: por abandono del bien, según una apariencia socialmente significativa, sin importar la voluntad interna o psicológica del anterior poseedor), o considerar que la posesión del bien ha sido transmitida por consenso o "tradición", ya sea por manifestación de voluntad expresa, por comportamientos concluyentes o por la simple tolerancia expresada a través de algún signo inequívoco.

En buena cuenta, la existencia o inexistencia del despojo es un tema eminemente casuístico, pero las reglas indicadas en el texto servirán para una adecuada evaluación de cada caso, según las circunstancias. B) REMEDIO AL DESPOJO: EL INTERDICTO DE RECOBRAR 8.1) CARACTERíSTTCAS Y LEGrT¡MACIÓN El poseedor despojado puede acudir al remedio procesal del interdicto de recobrar (art. 603 C.PC.). La tutela interdictal de la posesión es, por naturaleza, INTERINA O PROVISIONAL, pues la controversia se centra exclusivamente en la posesión (actual o anterior, depende del caso) del demandante, y en la lesión a la posesión producida por acto del demandado. No es materia del conflicto

los derechos subjetivos ni los títulos de propiedad, ya que a través de los interdictos se protege única y exclusivamente el "statu quo" posesorio, por lo cual la cognición del proceso es SUMARIA (limitación de controversia) y su trámite simplificado (limitación de medios probatorios). En cualquier caso, los interdictos tutelan una situación provisional o interina respecto a la atribución de los bienes en una comunidad. Esta característica de provisionalidad implica que los derechos subjetivos subyacentes al estado posesorio no se discuten ahora, pero eventualmente podrán ser objeto de una acción plenaria posterior. La razón de los interdictos posesorios y, en general, de todos los procesos de cognición sumaria, se encuentra en la valoración del legislador respecto a determinadas materias (ejemplo: la posesoria), cuya tutela eficaz a los fines de una determinada necesidad social, hace conveniente limitar el contenido de la controversia a un aspecto concreto del litigio existente

64

SACCO

y

CATERINA. Op, Cit., pá9. 306-307.

219

GururHeR HenruÁn Goruznt-es BnnRór.¡

entre las partes, acudiendo así a la denominada "tutela judicial provisional". Terminado el proceso sumario, las partes pueden, si lo estiman conveniente, acudir a un proceso plenario para contender sobre la totalidad del conflicto que los enfrenta6s. En efecto, lo contrario del juicio plenario (por ejemplo: reivindicatoria de propiedad) es el juicio sumario (por ejemplo: interdicto posesorio). En el caso de los remedios posesorios, el conflicto se circunscribe a la posesión del demandante, y a las lesiones de la posesión que haya producido el demandado66: art. 600, 2 C.P.C.: "Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto pefturbatorio o desposesorio o su ausencia". Tiene legitimación activa para demandar todo aquel que se considere despojado de la posesión (art. 598 C.P.C.). Están excluidos, obviamente, los servidores de la posesión, los detentadores esporádicos o tolerados, y los detentadores de bienes de dominio público frente al Estado. Los dos primeros NO son posee-

dores, mlentras el último sí lo es en relación con particulares, pero no ante el Estado ("posesión relativa").

sin embargo, el código guarda silencio respecto a quién es el legitimado pasivo, esto es, quién puede ser el demandado. Evidentemente, no caben dudas de que el despojante es el demandado natural en este proceso; empero, la cuestión no es tan clara tratándose de terceros causahabientes del despojante. En suma, el remedio interdictal se plantea sin problemas contra el despojante, pero ¿qué ocurre si éste traspasó la posesión a terceros? Cuando el tercero es un heredero del despojante o un causahabiente de mala fe, entonces la cuestión parece inclinarse decididamente por la procedencia del interdicto. El problema se concentra en los causahabientes de buena fe. por ejemplo, para MARTÍN PÉREZ y JoSÉ LU|S DE LoS MoZoS, ta sotución es negativa'por cuanto el tercero adquiere una nueva posesión67. lgual opinión mantiene woLFF en el Derecho alemán, en donde la posesión viciosa sigue teniendo esa calidad en caso de cualquier sucesor universal (aunque sea de buena fe), y es igualmente viciosa solamente para el causahabiente singular que al recibir la posesión conozca sus vicios. Este conocimiento efectivo del vicio no se equipara al desconocimiento por culpa inexcusable, ni tampoco perjudica el conocimiento obtenido después de la adquisición de la posesión68. Por el contrario, LACRUZ6e piensa que la legitimación pasiva abarca a todo poseedor, aunque para ello se base en una peculiaridad del ordenamiento jurídico español (art. 460-4 C.C.), por el cual el despojado se mantiene como poseedor incorporal durante el lapso anual posterior al despojo. SACCO y 65

El art. 601 C.PC. establece que prescrito el plazo de un año para instar la pretensión interdictal, el que tiene "derecho a la posesión' puede accionar a kavés de un proceso de conoc¡miento. Tóngase en cuenta que en este caso el actor debe conlar con un .derecho a la posesiÓn" (ius), y no le basta la mera posesión (factum). Exactamente lo mismo ocurre con el proceso plenario, posterior a

un interdicto, en donde se discute el'derecho a la posesión". Esta cuestión es b¡en conoc¡da por nuestra jurisprudenc¡a. A titulo referenc¡al puede citarse la siguiente sentencia de la Corte Suprema: "Desde el punto de vista de la prueba, en el interdicto no t¡ene s¡gn¡ficación la prueba esüita de /a posesión n¡ el título posesorio, sino que se d¡scuten ún¡camente No. 282-96).

bI 68 69

la

posesión fáct¡ca

Cit. D|EZ PICAZO. Op. Cit., Tomo t, pág. 646. WOLFF. Op. C¡t., Tomo lll-1o, pá9. 105. LACRUZ BERDEJO y ohos. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 60-61.

220

y

actual del actor y

el

hecho peñurbatorio o

de despojo'(Casación

Denecnos Renles

CATERINA, por su parte, han realizado un consistente esfuerzo para demostrar

la eficacia "erga omnes" de la tutela posesoria interdictal. En tal sentido,

la

posesión es defendida en forma absoluta, porque su situación es fortísima en todas las direcciones, y sólo se encuentra desarmada frente a la reivindicación70. Aunque la tesis de estos autores italianos sea bastante sugestiva, debe recordarse que en el Código Civil italiano la posesión requiere el "animus" de hacer suya la cosa, diferenciándola de la tenencia. En ese caso, la posesión abarca sólo a aquella que se ejerce en concepto propio, por lo que hay un claro alejamiento con el modelo seguido por nuestro ordenamiento jurídico. Lamentablemente, todavía no contamos con jurisprudencia esclarecedora sobre esta

compleja materia.

8.2)

PROCEDTMTENTO

No es pertinente hacer aquí una síntesis del proceso de interdicto de recobrar, sus distintas etapas, plazos y características, lo cual es propio de los cursos de Derecho procesal (o de "Derecho jurisdiccional" como prefiere llamarlo la más moderna doctrina). Sin embargo, sí es necesario dejar constancia de que este remedio procesal se tramita en la vía sumarísima, y la reposición del despojado sólo llega cuando la demanda es declarada fundada (art. 604 C.P.C.: "declarada fundada la demanda, el juez ordenará se reponga al demandante en el derecho (sic) de posesón del que fue privado..."), salvo la hipótesis de una medida cautelar.

En el Derecho comparado, en cambio, se observa la existencia de una fase de proveimiento urgente, incorporada dentro del mismo proceso principal, y en la cual se adopta una decisión preliminar con respecto al despojo y a la reposición del actor en la posesión. Solamente después de concluida esta fase inicial con su providencia urgente, recién se inicia la etapa propiamente de cognición (limitada a la controversia posesoria)71. En el caso peruano, la demora en la conclusión del proceso (¡pueden pasar años hasta que la Corte Suprema decida el asunto, pues éste es recurrible en casación!) ha llevado a que el legislador prevea una medida cautelar específica -aunque a diferencia del caso italiano, se trata de una medida paralela al proceso principal y que no constituye una etapa de éste- en el art. 681 C.P.C.: "En el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida".

71

SACCO y CATERINA. Op. Cit,, pá9. 347. Además, se agrega que la tendencia actual refuerza el carácter'real¡sta" de¡ remed¡o, pues la posesión aparece como una pertenencia. Como tal, el remedio posesorio tiene en realidad una doble func¡ón: sancionatoria y recuperatoria De alli se deduce que el legitimado pasivo frente al despojo es tanto el despojante como el actual poseedor (causahabiente del anterior): lbid., pá9. 523-524. Es el caso del Derecho italiano: 'Eljulcio se desarrolla en realidad en dos suceslyas fases de /as cuales la primera term¡na justamente con Ia orden de reintegración. Se trata de una fase de urgencia, de competencia en lodo caso del pretot, el cual debe constatar sobre todo el acontecido despojo asumíendo notlcias lncluso ¡nfornalnente, y deb¡endo ser notorio el hecho. En segundo lugar, sobre el plano jurídico, el pretor debe valorar exclusivamenfe sl exlsfe un fumus bon¡ iuris del recurrente, esto es por decir Ia no-man¡f¡esta improcedencia de la pretenstón desde el punto de vista de Ia legitinac¡ón ( ) Emitido Ia providencia de urgencia que, como tal, es provisoria y meramente cautelar, se inic¡a la segunda fase del juicio, aquella de mérito que desanolla sobre todo el juez conpetente por cuantia (que puede ser ei mlsmo pretoL pero puedetambién ser el Tribunal) que termina con una sentencia definitiva que valora la procedencia de la pretensión a la luz de las normas de derecho y puede, eventualmente, rechazar la denanda rncluso sl /a re¡ntegrcc¡ón hublese s/do ordenada provisionalmente por el pretor: es claro que una cosa es valorar el fumus boni iuris, y otra cosa es juzgar en vía definitiva en base a una completa instrucc¡ón sobre /os hechos': GAZZONI. 0p. Cit., pá9.219-220.

221

Gu¡rr¡eR Hen¡¡Ár.r Gor.lz¡tES BARRoN

8.3) SENTENCIA FUNDADA O

ESTTMATORTA

La sentencia estimatoria del interdicto de recobrar tiene por objeto restablecer la situación posesoria alterada por el despojo, y los efectos de éste -según una opinión

bastante difundida- han de desaparecer en virtud del pronunciamiento judicialT2.

Sin embargo, el problema más complejo se presenta en los casos de despojo

en contra de quien venía poseyendo una servidumbreT3. Aquí la lesión es dada por una actividad humana reiterada o contínua, debiendo el juez exigir que el responsable desarrolle un comportamiento comisivo de restablecimiento de la posesión, o por lo menos que soporte la posesión de la servidumbreTa. por lo tanto, en alguna medida se requiere una dosis de colaboración del demandado a fin que la sentencia pueda cumplirse a cabalidad; a falta de esa colaboración, puede ser muy difícil lograr directamente el restablecimiento del estatuto posesorio.

Tal vez en este caso deberán venir en ayuda medidas coercitivas complementarias, tales como las multas, asfrernfes, denuncias penales, etc.

8.4) DESTRUCCTÓN O pÉRDtDA DEL B|EN. ¿pROCEDE EL

TNTERDTCTO?

Si el bien ha sldo destruido, y la reintegración deviene en imposible, entonces la acción es improponible o inadmisible. Al no existir el bien, no hay más posesión, y el juez no puede ordenar o hacer revivir la relación posesoriaTs. En tal caso, sólo cabe el resarcimiento de daños, aun cuando en nuestro ordenamiento no existe norma especifica que establezca el nivel de responsabilidad exigible al poseedor

de buena fe, por lo que deberá aplicarse la cláusula general del art. 1969 C.C. En efecto, el sujeto que despoja al poseedor originario es evidentemente uno de mala fe, y por ello responderá en los casos de pérdida o detrimento del bien, aun en las hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que dicha pérdida se hubiera producido incluso de haber estado el bien en poder de su titular (art. 909 C.C.). Esta agravación de la responsabilidad es una sanción a la deshonestidad del poseedor, y su aplicación no se circunscribe al Derecho de bienes, pues también encuentra respuesta simétrica en el Derecho de obligaciones (art. 1336 C.C.). Aquí se produce un claro ejemplo de responsabilidad ultra-

objetiva, más severa incluso que la regulada en el art. 1970 C.C., pues el responsable-poseedor deberá indemnizar aun en los casos de rompimiento o fractura del nexo causal (por ejemplo: un asalto a mano armada), salvo la hipótesis excepcional antes vista.

8.5)

PRETENSTONES ACUMULADAS DE PAGO DE FRUTOS E INDEMNI-

ZAGIÓN: ¿SON LO M¡SMO?

El Código procesal civil (art. 604) permite que la sentencia de restablecimiento de la posesión se pronuncie sobre el pago de frutos y la indemnización de daños. Obviamente, esta situación se producirá solamente cuando dichas 72 a1

nERruÁnoez GlL. op. cit., Tomo It, pág. 629. El.art, 599, 2 C,C. establece que los interdictos son procedentes para tutelar la posesión de servidumbres, cuando éstas sean aparentes. SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 370.

SACCO y CATERINA. Op. C¡t., pá9. 371.

222

DenecHos

Re¡lrs

pretensiones hayan sido acumuladas con la demanda, en virtud del principio

procesal de congruencia. Si tenemos en cuenta que el despojante es un poseedor de mala fe, entonces debemos concluir que éste siempre estará obligado al reembolso de los frutos percibidos y de los dejados de percibir (art. 910 C.C.). Sin embargo: ¿porqué se diferencia el pago de frutos respecto de la indemnización de daños?, ¿se trata de dos conceptos distintos?, o ¿el reconocido principio de "integridad" de la indemnización de daños subsume al pago de frutos? Esta cuestión, evidemente, no está resuelta por el legislador procesal (art.604 C.P.C.), pero en su oportunidad ya adelantamos nuestra posición de que ambos conceptos son distintos. Por ejemplo: el deterioro del bien se tipifica como un daño indemnizable, y ello no es asimilable al "pago de frutos". Sobre el particular, debe recordarse que las normas sobre frutos son adecuadas cuando la causa principal del provecho es el mismo bien-madre76, pero no cuando se trata de utilidades o ganancias que no provienen de una relación de derivación material, y más bien se originan en la iniciativa del sujeto-empresario (utilidades) o en el valor de mero uso del bien. ¿Qué devuelve entonces el poseedor de mala fe? Si la norma se refiriese exclusivamente a los "frutos" derivados del bien, entonces la sanción al poseedor no es muy estricta, por cuanto éste podría retener todas las otras ganancias producidas por el bien, excepto los provechos naturales originados por el "proceso de fructificación". Sin embargo, la racionalidad de la ley se halla en sancionar la conducta deshonesta de este poseedor y, en consecuencia, imputarle el reembolso de todas las utilidades obtenidas con el bien, incluso las que no percibió, pero

debió percibir con una gestión administrativa diligente. ¿Cómo se logra la devolución de los frutos y de las otras utilidades? La lógica nos indica que el propietario (o titular del derecho real) deberá instar una demanda de pago de frutos e indemnización por daño extracontractual. En efecto, cuando se produce el despojo se origina una evidente posesión de mala fe; y en ese caso específico la ley permite demandar, además de la pretensión restitutoria del bien, por los frutos y los daños irrogadosTT. La acumulación de las pretensiones indemnizatorias y de frutos, con la propiamente restitutoria de la posesión, no es un tema de por sÍ acabado. La discusión debe plantarse, por lo menos, desde una perspectiva de "lege ferenda". En efecto, la ventaja principal de la acumulación procesal se halla en abaratar los costos de la justicia en general, y el del litigante en particular, por cuanto no necesitará dos pleitos para resolver el conflicto de intereses. Sin embargo, en este caso específico la cuestión no puede decidirse tan fácilmente en base al criterio antes señalado. Así pues, la tutela posesoria de naturaleza interdictal tiene como principal característica la urgencia de las providencias del juez, con la consiguiente simplificación del procedimiento y la sumariedad del objeto de controversia. Desde este punto de vista, no parece de recibo sostener que esta /b

lbid., Op. Cit., pá9. 458.

77

La responsabilidad del poseedorde mala fe con respecto a los frutos N0 SIGUE los criterios de la responsabilidad civ¡l extracontractual (arts. '1969-1970 C.C,). El poseedor responde de los frutos (incluso civiles) independientemente de los daños producidos al propietario. Por ejemplo, A ciena el inmueble del que es propietario y se va al extranjero con la decisión de no dalo en goce a terceros; ante ello, B se poses¡ona del inmueble y lo da en arrendamiento a terceros; es más, poco antes del regreso del propietario, B arregla y pinta el inmueble; en ese caso, los daños sufridos por A serian nulos o muy limitados (desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual); empero, siempre el poseedor quedará obligado a reembolsar los frutos. Tenemos aqui un ejemplo de acto jlicito

que genera una sanción diversa a la responsabilidad aquiliana: lbid., pá9. 459.

223

Gu¡¡rHen

H rn¡rÁ¡l

GotznlEs

BaRRór,t

a la amplitud del debate y de las pruebas por aportar, tal el caso de la indemnización de daños y el pago de frutos. En la de producirse esta acumulación, el proceso se convert¡rá -de facto-

especialmente dado

como es hipótesis

en uno de cognición amplia, debiendo probarse la buena o mala fe del demandado, los daños causados, la relación de causalidad entre el hecho y los daños y la imputación. Es decir, de la simplificada controversia posesoria pasaremos a la compleja discusión sobre daños indemnizables y frutos por reembolsar. El antiguo Código de Procedimientos también preveía la acumulación (arts. 1008, 1015), pero el legislador de 1911 fue conseiente del problema, e intentó solucionarlo a través de una sentencia simplemente estimatoria de los daños, pero cuyo contenido económico ("quantum indemnizatorio") se fijaría en ejecución de sentenciaTs. Esta solución tampoco resultaba conveniente en la medida

que dejaba librado un aspecto fundamental de la controversia a la fase de ejecuciÓn de sentencia, cuya característica obvia es la limitación del debate, de las pruebas y de las instancias recurribles; sin embargo, y aun así, ésta parece ser una solución preferible a la regla vigente del código procesal, la misma que sólo parece justificarse (si asÍ se le puede llamar) en la tan discutible tradición.

c)

DESPOJO JUDIC|AL

El tercero desposeÍdo como consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar en su modalidad de "despojo judicial" (art. 605, 1 c.P.c.). Producida la privación de la posesión a un TERCERO, éste debe acudir ante el juez que dispuso la orden de lanzamiento, a fin de solicitar su restitución. Si este juez estima procedente el pedido accederá inmediatamente a é1. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedita la posibilidad de que el tercero inste la pretensión correspondiente en otro proceso (art. 605, 2 c.c.). Es decir, la reposición por despojo judicial se produce, en estricto sentido, dentro del mismo proceso que dio lugar al lanzamiento del poseedor. Es decir, se trata de una vía incidental dentro de un proceso sumario ya concluido con sentencia firmeTe. Por ende, cuando el juez rechaza la reposición, entonces concluye la figura regulada en el art. 605 C.P.C., sin perjuicio que se inste "otro proceso". La pregunta obvia es: ¿qué tipo de proceso se puede iniciar cuando se rechaza la reposición por "despojo judicial"? En nuestra opinión, debe tratarse de un plenario en donde el despojado exhiba un título de posesión (lus possrdend|, y no la simple posesión. El fundamento de esta postura se encuentra en que rechazada la sola posesión en el mismo proceso en que se ordenó el desalojo, ya no cabe insistir en idéntica pretensión (tutela simplemente posesoria). En buena cuenta, si el despojado no fue amparado por la cuestión posesoria, entonces ya sólo le queda invocar la petitoria.

La Exposición de N4otivos del derogado Código de Procedimientos decia: "como la sustanciación admitida en et proyecto permite fácilmente la doble d¡scus¡ón y prueba, se ha esfab/ecldo que ambas reclamaciones se hagan conjuntamente, y que en caso de deticiencia de la prueba respecto del nonto, se subordine éste, en la sentenc¡a, ai que se fije por peritos": C¡t. CUZ¡¡Átt FERRER. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 1068. El lanzamiento ordenado en una medida cautelar N0 puede ser reformado a través de la figura del art. 605 CPC., pues toda cauleiar

es, por naturaleza, provisional y variable; es decir, en este caso el despojado no sólo puede apelar de la providencia, s¡no además solic¡tar en cualquier momento un re-examen de la s¡tuación. Siendo ello asi, ¿qué necesidad tendría el poseedor de intentar otra vía procedimental?

224

Denec¡os Re¡res

Regresando al tema, debemos indicar que esta modalidad de interdicto se presta a conductas fraudulentas. Por ejemplo: Si se declara fundada una demanda de desalojo por ocupación precaria, y el demandado, estando próximo a ser objeto de la diligencia de lanzamiento, traspasa la posesión real o simuladamente a un tercero; luego de ejecutado el lanzamiento, el tercero se apersona al proceso aduciendo el "despojo judicial". ¿Qué hacer para evitar la connivencia maliciosa? En nuestra opinión, la salida pasa por realizar una interpretación estricta, o diríamos mejor, estrictÍsima, del art. 605 C.P.C. Dentro de este contexto la citada norma puede entenderse de la siguiente manera:

a)

b)

c)

80

El proceso que dé lugar a la privación de la posesión sólo puede ser uno de carácter sumario, nunca puede referirse a los plenarios (por ejemplo: reivindicatoria, etc.), ya que estos últimos agotan la controversia sobre un derecho subjetivo, y mal podría un proceso de cognición sumaria como el interdicto de recobrar (en su modalidad de "despojo judicial") dejar sin efecto los alcances de un proceso plenario. Empero, esta modalidad de interdicto de recobrar tampoco será de aplicación a todos los procesos sumarios que concluyan en la privación de la posesión del demandado. Nuestra referencia concreta es el típico proceso sumario de tutela de la posesión mediata: el desalojo. En este caso, el art. 587,2 C.P.C. establece que si durante la notificación de la demanda se advierte la presencia de un tercero, ésta será instruido del proceso iniciado, así como el derecho a participar en él y "el efecto que va producirle la sentencia". Por tanto, cualquier ocupante del bien objeto de desalojo -durante el acto de emplazamiento- tiene la carga procesal de apersonarse al proceso, y en caso de no cumplir el deber contenido en dicha carga, la sentencia necesariamente lo afectará por mandato legal. Si ello es así, el ocupante en cuestión no puede ser considerado "tercero"80. Existen más restricciones en cuanto al legitimado activo ("tercero desposeído por orden judicial") para planteai esta modalidad de interdicto. Así pues, si el despojo judicial se produce en contra de los herederos, o de los servidores de la posesión, o los parientes del poseedor, entonces no habrá propiamente un "tercero" y, en consecuencia, la demanda deberá ser declarada infundada. De estos casos tal vez llame más a duda la situación de los "parientes" del poseedor. Un sector importante de la doctrina (MONTEL, GRECO) considera que la situación de hecho de los familiares y convivientes es improductiva de efectos jurídicos, pues se hallan en una situación asimilable a la posición de huéspedes. De esta manera, el intérprete busca poner un freno a la proliferación de acciones de restitución de la posesión, negando legitimación a quien tenga un poder de hecho demasiado marginal o subordinado. Lo contrario implicaría una multiplicación no deseada de

Contrariamente a lo que sostiene CUADROS VILLENA, el ejemplo dado en su obra (0p, Cit., Tomo l, pá9. 420) no es objeto de tutela posesoria mediante el interd¡cto por'despojo judicial": "En no pocas veces el poseedor que no ha s¡do pañe en el proceso es objeto de desposesión ordenada por el juez, tal el caso del subanendatario al que no se le notifica el juicio de desahucio seguido al anendataio'. La razón de ello es muy simple: el subarrendatario normalmente se encontrará en posesión del bien cuando se produzca la citación con la demanda dirigida al arrendatario. En tal caso, este subanendatario tendrá la carga de apersonarse al proceso, y en cualquier caso -se apersone o no- la sentencia le afectará (at1. 587 , 2 C, PC,), En consecuencia, si el subanendatario es afectado por la sentenc¡a en virtud de mandato judicial, entonces no puede considerarse como un "tercero".

225

GururHen HenruAN Go¡¡z¡LES BARRóN

fricciones judiciales en una dirección que no conduce a tutelar ningún valor que pueda convencer€1. En resumen, el "tercero" despojado por orden judicial sólo puede provenir de proceso un sumario, pero no de todos ellos, pues es necesario exceptuar el caso del desatojo cuando el tercero se encuentra ocupando el bien al momento de la citación con la demanda. Una vez restringido el ámbito de aplicación de los tipos de procesos en los que se puede rectificar el despojo por orden judicial, es necesario llamar la atención sobre el concepto estricto de "tercero", esto es, del legitimado activo para instar esta modalidad de interdicto de recobrar. Dentro de ese concepto de "tercero" deben excluirse los servidores de la posesión, los parientes del poseedor, los causahabientes a título universal (herederos), e inclusive los causahabientes a título singular de mala fe. Estos últimos no pueden merecer protección del ordenamiento juridico, aun cuando no exista norma ex-

presa que los excluya.

En la doctrina nacional, empero, se ha criticado la aplicación restrictiva del despojo judicial para los casos en que el tercero despojado no haya sido citado en el proceso; considerándose preferible la fórmula del derogado Código de Procedimientos (art. 1016), en el cual se incluían los casos cuya desposesión se hubiese producido sin observar las formalidades prescritas en interés del poseedor, o contraviniendo las disposiciones de la ley82. Esta opinión no puede compartirse, pues la citación judicial del poseedor hace que éste pueda remediar cualquier irregularidad a través de los recursos procesales, resultando ilógico habilitar un nuevo cauce procesal cuando el poseedor ya ha sido citado, oído y vencido en juicio; todo ello, sin perjuicio de recurrir en forma excepcional a la vía del amparo constitucional por violación al debido proceso, si fuese pertinente. D) PRESCR¡PC|ÓN EXTTNT|VA De conformidad con el art. 601 C.P.C. la pretensión interdictal prescribe al año de producrdo el hecho que fundamenta la demanda, esto es, al año de producido el despojos3. Esta misma regulación, aunque con texto distinto, ya estaba prevista en el art. 921 , 2 C.C.: "si su posesón es de rnás de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra é1".

La norma procesal ha establecido que el breve plazo de ejercicio del remedio interdictal sea uno de prescripción extintiva, y no de caducidad como lo reclama la doctrina más autorizadas4. La solución de nuestro ordenamiento jurídico implica que el juez no puede rechazar de oficio la demanda (art. 1992

81

82 83

C¡l. SACCO y CATERINA. 0p. Cit., pá9. 201-203. Sin embargo, estos autores italianos no se muestran plenamente de acuerdo con la doctr¡na citada en el texto principal. n¡¡¡iRfz CRUZ. Op. Cit., Tomo I, pág. 768. Se entiende por prescripc¡ón, "el modo de extinción de /as prefensrones por la lalta de ejercicio de su titular, unida a la lalta de reconocimiento por pañe del sujeto pasivo en et tiempo fijado por la leyl CAÑIZARES LASO, Ana. La caducidad de /os derechos

y

acciones, pá9.25.

Para OIEZ PICAZO (Op. Cit., Tomo ltl, pág. 651) esta hipotesis debe encuadrarse en la caducjdad, por cuanto esta figura cuadra mejor con el interés públ¡co .ubyacente en la posesión como situación jurídico-real.

226

DeRecuos Renles

C.C.), aun cuando de ésta se advierta con claridad que el despojo aconteció hace más de un año, por lo cual el demandado tiene la carga de instar la correspondiente excepción procesal; en cambio, en la caducidad el juez de oficio debe rechazar la demanda. Por otro lado, la prescripción extintiva puede ser objeto de suspensión o interrupción en el cómputo del plazo (arts. 1994, 1996 C.C.), mientras que en la caducidad el transcurso del plazo es fatal, sin interrupciones o suspensiones, salvo alguna hipótesis excepcional (art. 2005

c.c.) Otro punto interesante es determinar desde qué momento se inicia el cómputo

de la prescripción extintiva. Pueden sostenerse dos tesis sobre el particular. La primera, considera que el cómputo corre desde el momento en que se produce el despojo, esto es, desde la ocurrencia del hecho (DATO OBJETIVO). La segunda, establece que el cómputo se inicia desde el instante en que el originario poseedor toma conocimiento del despojo (DATO SUBJETIVO). De una interpretación literal del art. 601 C.P.C. debe preferirse la primera interpretación, pues en ella se hace mención claramente al "hecho" (despojo), y no al "conocimiento del hecho". La segunda interpretación se ve favorecida por el art. 'l 9g3 C.C., por el cual la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción, lo cual alude a un dato subjetivo. Por su parte, nuestra opinión se inclina decididamente por la primera postura, no sólo porque la norma especial (art. 60i C.P.C.) se prefiere frente a la norma general (art. 1gg3 C.C.), sino fundamentalmente porque el criterio "subjetivo" conllevaría una grave inseguridad en cuanto siempre podría discutirse el conocimiento o no del poseedor respecto a la situación de despojo producida por obra de un tercero. Por ejemplo: el poseedor se va de viaje y deja su finca cerrada. A su regreso, luego de un año, se encuentra con que ha sido despojado hace varios meses. Si aceptáramos el criterio subjetivo, entonces el poseedor -recién enterado del despojo- podria reaccionar amparado en el interdicto de recobrar. Esta situación conllevaría que el estado posesorio (y su protección) quede librado a una cuestión subjetiva, de difÍcil prueba y de constante litigiosidad. En tal sentido, el ordenamiento jurídico, en aras de tutelar PREVENTIVAMENTE la seguridad otorgada por el "statu quo" posesorio, ha optado -según creemos- por un criterio objetivo, esto es, otorgar al poseedor la posibilidad de reacción dentro del año de acontecido el hecho, y no con relación al conocimiento que pudo o no tener el poseedor originario.

1.4.41 LA TNQUIETAC|ÓN O PERTURBACTÓN DE LA POSESIÓN: EL INTERDICTO DE RETENER A) LA

TNQUTETAC|ÓN

O pERTURBAC|ÓN

El art. 598 C.P.C. establece que todo poseedor puede recurrir ante el juez (mediante el remedio denominado "interdicto de retener") cuando haya sido PERTURBADO de su posesión. En la doctrina también se habla de inquietación, turbación o molestia de la posesión. De conformidad con el art. 606 C.P.C. la "perturbación" debe consistir en actos materialesss, o de otra naturaleza como la ejecución de obras o las construcciones en estado ruinoso. Estos dos últimos El "acto material' alude a un hecho concreto acontecido en la realidad. No alude a los derechos subjetivos, a los negocios juridicos, ni a las abstracciones de cualquier indole.

227

GururHen HenNA¡¡ Go¡.¡z¡r-es B¡nnó¡t

tipos de perturbación también pueden tipificarse como actos materiales, y por ello no se entiende la distinción realizada por el legislador respecto a los "actos materiales" y los "actos de otra naturaleza". La "perturbación" es cualquier limitación, modificación o turbación de la esfera

del poseedor ajeno; es la molestia en la actividad de goce del poseedor, o el cambio de las situaciones de hecho que impide ejercer la posesión como se venía realizando antes, o que la hace más incómoda, difícil, gravosa o restrictiva respecto al modo de ejercicio anterior. Para entender correctamente la noción de "perturbación" es necesario ver con nitidez dos umbrales. El umbral superior separa la perturbación de la lesión más grave, cuál es, el despojo. En el umbral inferior habrá de separar la perturbación de la injerencia lícita en la posesión ajena86.

Para definir el umbral superior es conveniente proceder por exclusión, utilizan-

do la definición del despojo, por la cual la perturbación será toda molestia en la posesión ajena que no llegue a ser despojo. En cuanto al umbral inferior, la práctica ha enseñado que existe perturbación cuando la injerencia sobre el

bien se realiza de un modo que sería ilícito si el poseedor fuese el titular del derecho; en cambiq no hay perturbación cuando la injerencia fuese lícita aun en contra del titular del derecho. Así por ejemplo, si la injerencia de un tercero fuese realizada a tal altura del suelo que ésta no pudiese constituirse en lesión de la propiedad (art. 954 C.C.), menos aun podría ser calificada como acto de perturbación posesoria8T. Esta definición no está exenta de la necesidad de algunas aclaraciones adicionalesss:

a)

La definición bajo examen tiene lamentablemente un lado débil, pues no siempre es fácil saber qué injerencia deba decirse lícita. El art. 961 ,2 C.C. establece la prohibición de las inmisiones entre predios vecinos, pero sólo

de las que excedan la normal tolerancia en atención al caso

concreto.

Tratándose de una norma de contenido tan genérico, es difícil que el juez del sumario pueda establecer qué injerencia es lícita o no, según el criterio planteado. En este tema existe un evidente paralelismo entre el contenido de la acción inhibitoria concedida al propietario frente a los actos que excedan la norma tolerancia (art.961, f C.C.)y la inhibitoria concedida al poseedor en virtud de la tutela interdictal (art. 607 C.P.C.).

ób 87

88

SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 286-287. lb¡d., pá9. 287-289. Es muy importante aclarar esta conclusión, pues a lo largo de esta obra hemos sostenido que la posesión NO es un reflejo de la propiedad; sin embargo, en el caso especifico de las perturbaciones posesor¡as debemos moderar esa opinión en v¡sta a Ia necesidad de acudir a un parámetro objetivo para enjuiciar lo qué son 'perturbaciones lícitas" y "perturbac¡ones ilicitas', estas últ¡mas amparables a través de los remedios de tutela posesoria. ¿A qué se debe ello? En nuestra opinión, exlsten dos pos¡bles respuestas: la primera, en materia de perturbaciones no ex¡sten actos ilicitos 'per se" (como si es el caso del despojo, acto reprochable desde todo punto de vista por desacatar el 'statu quo" posesorio) y, por tanto, ello dependerá del derecho que se ejerc¡te, y si se trata de la mera posesión entonces será necesario acud¡r al derecho reflejo como mecanismo para evaluar la conducta y decidir sobre su licitud o no; la segunda, el interdicto de retener no es un tipico '?emedio posesorio', pues en realidad está pensado para el titutar de los derechos, empero, se le utiliza de esa forma por una consolidada tradición histórica. Esperamos que alguna próxima tesis universitaria se anime a profundizar en tan complejo tema, del cual nosotros exponemos este par de hipótes¡s. lbid., pá9. 289-292. Aquí estamos siguiendo de cerca el magnífico desarrollo de este tema efectuado por los profesores italianos RODOLFO SACCO y RAFFELE CATERINA en su monografia sobre "La Posesión", cuya segunda edición del año 2000 viene notoriamente ampl¡ada y mejorada. Se trata, sin dudas, de la más moderna aportación monográflca de la doctrina italiana acerca

de la teoría posesoria.

228

DEnecnos Renles

b)

c)

Se ha visto que la perturbación (de hecho) es, en su esencia, una injerencia sobre la cosa. Ella no implica, sin embargo, una disminución del poder de goce o disfrute del poseedor, ni un real obstáculo o restricción a ello. Por ejemplo, es común que los Tribunales concedan el remedio interdictal en los casos de lesión a las distancias mínimas entre ciertas edificaciones (o artefactos) colocadas cerca de los linderos divisorios de dos fincas (art. 963 C.C.), o en los casos de ofensa al decoro arquitectónico de un edificio. En estas hipótesis, el poseedor no ve disminuido o restringido su goce sobre el bien, pero aun asÍ se le otorga la tutela interdictal. La lesión en la cual se concreta la molestia debe ser real y efectiva. Por tanto, no es molestia posesoria aquella que induce a un genérico temor, por cuanto las reglas de tutela de la posesión no protegen la intangibilidad psíquica y nerviosa del sujeto. Por ejemplo, no es molestia el cambio en el destino del bien operada por el propietario vecino, aunque dicho cambio no sea del agrado del poseedor por generar ruidos o el pasaje de más personas. En cambio, sí es molestia el acto que crea un serio peligro para la posesión de la víctima, como ocurre en el caso del agente que pone en duda

el ejercicio de una servidumbre, o que implica la tentativa de despojo. En estas hipótesis, a la tutela interdictal le corresponde una función preventiva. Por otro lado, así como no hay despojo cuando existe una voluntad conforme

del poseedor, tampoco existe molestia o perturbación cuando el poseedor ha prestado su asentimiento expreso o mediante actos concluyentes. Esta proposición no se basa sobre una específica disposición de la ley; simplemente, por principio general, la calificación de un hecho como lesivo viene regularmente excluida si el hecho es voluntariamente permitido por el pretendido afectado. Esta

necesidad de que la perturbación posesoria se realice contra la voluntad del poseedor, sirve para recordarnos la eficacia eximente del consenso con respecto a la lesión. Por otro lado, esta reiterada exigencia de "contrariedad a la voluntad del poseedor" viene mencionada para recordar de algún modo la supresión del requisito de la violencia en el acto de lesión8e.

La perturbación de Ia posesión, por su propia naturaleza, no puede ser pasajera o eventual; por tal razón, el remedio interdictal sólo procede cuando son de temer fundadamente ulteriores perturbaciones. Si los efectos de la perturbación subsisten materialmente (por ejemplo: se ha realizado una instalación en finca ajena), surge sin más la pretensión por perturbacióneo. En tal sentido, no se acuerda la acción interdictal si no existe la probabilidad de que la injerencia se reitere. Por ejemplo: quien incrusta su automóvil en una vitrina ajena producto de un accidente, no podrá ser demandado a fin de no perturbar en lo sucesivo al poseedor del negocio en donde se hallaba la vitrinael. Aquí, el suceso es eventual de acuerdo a los cánones sociales. El art. 606 C.PC. ha definido que la perturbación posesoria se limita a los "actos materiales", esto es, a las molestias de hecho. Sin embargo, en la doctrina se habla también de las llamadas "molestias de derecho", definidas comúnmente 89

lbid., pá9.300-30'1.

90

WOLFF,

ol

0p, Cit,, Tomo lll-1", pá9. 113. SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 309.

229

Gu¡iftieR HennAru Gor.rznles B¡nRó¡l

como el acto judicial o extrajudicial con el cual se contesta la posesión ajena. Ejemplos típicos son la notificación dirigida por el arrendatario al arrendador de querer tener la cosa como propia, o la notificación del propietario al poseedor advirtiéndole de la próxima reivindicatoria. Evidentemente, no puede constituir molestia posesoria la intimación al notificado para que se comporte de acuerdo a un pretendido derecho invocado por el notificantes2. Como ya hemos señalado, la cuestión está claramente resuelta por la ley procesal (art. 606, 2 C.P.C.), así como también lo estuvo en el derogado Código de Procedimientos de'1911 (art. 1003)e3.

B) AMPLTACTÓN DEL CONCEPTO DE PERTURBACTÓN Hasta antes de la vigencia del Código Procesal Civil, nuestro ordenamiento reconocía otros dos remedios posesorios de larga tradición histórica: el interdicto de obra nueva y el interdicto de obra ruinosa. El primero tenía por objeto impedir la continuación de una obra o conseguir la demolición de lo ya edificado en cuanto dañase la propiedad del demandante%. El segundo tenía como finalidad la demolición total o parcial de una construcción que amenaza ruina, o la

adopción de medidas de seguridad por el mal estado de un edificio, canal, camino, árbol, columna o cualquier otra cosa análogass. Sin embargo, la supresión de los interdictos específicos de obra nueva y de obra ruinosa es solamente una apariencia. En efecto, el legislador procesal ha preferido tipificar estos hechos como "actos de perturbación posesoria", y en consecuencia, el remedio idóneo resulta ser ahora el interdicto de retener. Si bien esta solución parece discutible desde la perspectiva dogmática, el art. 606, 2 C.P.C. no deja lugar para la duda: "La pefturbación puede consisfir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en esfado ruinoso. Sl así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se puede acumular ambas pretensiones. En todos /os casos, la pretensión consistirá en e/ cese de esfos actos"e6. 92 93

94

lbid., pá9, 292-293. La exposición de motivos del viejo Código decía lo siguiente: "El hecho de ia poseslón no desaparece ni modifica por palabras, sino por vías de hecho. Prácticamente no tiene, pues, cabida la perlurbación presunta, como no Ia tiene tampoco el lenat fundado de ser despojado. Si ese temor províene de actos elecflvos de pefturbación, la citada frase resulta ínútit, y sl no son de esa naturaleza /os actos que engendran el temor, Ia acción judícial no está justíficada, y además sería peligrosísina. El proyecta supone, pues, Ia pefturbac¡ón pot actos materiales y exije la indicación clara y precisa de ettos en la demancla": Cit, GUZI/ÁN FERRER. op. Cit., Tomo ll, pá9. 1057. La exposición de motivos del art. '1018 del derogado Codigo de Procedimientos de 19'11 decía: "Se comprende, desde luego, que la facultad del demandante no se extiende a exigh Ia paralización absoluta, ni la demolición total de la obra comenzada o terminada. Sl su inferés es precaverse del daño, su derecho no va slno hasta donde es necesa¡io e inevitable, respetando en Io demás la libe¡1ad y el derecho alenos'i lbid., pá9. 1093. La exposición de motivos del a1,.1027 del derogado Código de Procedimientos de 1911 decía: "fiene este tnterd¡cto el doble objeto de precaverse del daño que puede sufrir uno en su persona o en sus bienes raices; y de ahí que, si en el segundo caso se requiere para promoverlo Ia calidad de propietario, como en el interdicto de obrc nueva, en el primero no se exlge esa cal¡dad, bastando invocar la neces¡dad del tránsito por las cercanias de la obra ruinosa. El interdicto, si es procedente, se ¡esue/ye o en la demolición total o parc¡al de la obra, o en la adopción de med¡das de seguridad, sl ésfas sejuzgan suficlenfes'l lbid., pá9. 110'1, Sobre el particular, es bueno tener presente que la normativa procesal se ha l¡mitado a regular el cauce ante la justicia de las perturbaciones posesorias, siendo el contenido concreto de éstas deflnido por el ordenamiento sustantivo, El art, 956 C.C. establece la posib¡lidad de pedlr la reparación, demolic¡ón o la adopción de medidas preventivas en el caso de obras ruinosas, Por su parte, el art, 961 C.C. establece la reskicción de perjud¡car la seguridad, el sosiego y la salud de los habitantes de las fincas contiguas, lo cual incluye el caso de las obras nuevas. Por lo tanto, estas dos normas ("cláusulas generales") constituyen el "cenko del sistema" que deberá tener en cuenta el juez para valorar la conducta del demandado, y de esa manera considerarla "perturbac¡ón" o no.

230

DenecHos Renles

El concepto de "obra" es lato, y se extiende a las construcciones, a las excavaciones y a las demolicioneseT. La obra nueva debe comportar el razonable temor de un daño; este razonable temor es una noción diversa de daño cierto, y todavÍa más diversa de daño actual. Si la obra esta concluida, no tiene sentido la petición de providencia urgente en el caso de que se hubiese pretendido paralizarlaes.

Respecto al daño temido (obra ruinosa), ésta da lugar al remedio interdictal cuando el daño sea ilícito, lo cual también se aplica en el daño que amenaza una obra nueva. La amenaza de peligro debe provenir de un bien perteneciente al demandado, e interesar a un bien del actorse. En la actualidad, lo complejo de la normativa jurídico-urbanística hace que la declaración de ilicitud de las obras nuevas, o el calificativo de ruinosidad de las obras, sean materias propias de conocimiento de la Autoridad Administrativa, especialmente municipal. Ante ello, la solución dada por la tutela interdictal parece estar desfasada con los nuevos tiempos, ya que los particulares prefieren hacer la denuncia directamente a la Administración, con el fin de que ésta actúe de acuerdo a sus potestades legales1oo, con lo cual los Tribunales muy pocas veces resuelven conflictos derivados de las perturbaciones por obra nueva y ruinosa. Sin embargo, la atracción que ejerce la jurisdicción respecto a todo tipo de conflictos jurídicos, hace pertinente que el juez pueda paralizar una obra, u ordenar su demolición, aun cuando el propietario cuente con las licencias municipales respectivas. Recuérdese que aquí no se está ventilando, en estricto, la legalidad de las autorizaciones administrativas del priopietario, sino las perturbaciones posesorias que sufre un vecino de ese propietario. Por tanto, la existencia o ausencia de licencia municipal de obra no será determinante para evaluar la procedencia del interdicto.

c) EL REMEDTO A LA PERTURBACTÓN: EL TNTERDTCTO DE RETENER c.1) GARACTER|STICAS

y

LEGTflMACTÓN

El poseedor perturbado o inquietado puede acudir al remedio procesal del interdicto de retener (art. 606 C.P.C.). La tutela interdictal de la posesión es, por naturaleza, INTERINA O PROVISIONAL, pues la controversia se centra exclusivamente en la posesión (actual o anterior, depende del caso) del demandante, y en la lesión a la posesión producida por acto del demandado. No son materia 97

98

Esta solución viene impuesta por la lógica y, además, por el propio ordenamiento positivo. El art. 51 del Decreto Supremo No. 0082000-MTC, Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, establece que el término "obra" incluye la edificación nueva, remodelación, ampliación, modificación, reparación, refacción, acond¡c¡onamiento, puesta en valor, cercado del solar y demolición.

La definición de cada uno de estos conceptos viene dada por la misma norma. SACCO y CATERINA, Op. Cit., pá9. 435436. En la doctrina se distinguen dos fases: si Ia obra no está term¡nada, es procedente el interdicto; en cambio, si la obra está terminada, entonces ya no es procedente la acción de obra nueva, sino las comunes por perturbación de la posesión: MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo I, pá9.242. En nuestro ordenam¡ento, esta dist¡nción carece de objeto, pues el "interd¡cto de retenef sirve para ambos fines: evitar perturbac¡ones posesor¡as y paralizar obras nuevas.

99

SACCO y CATERINA. Op. Cit,, pá9.437438. 100 Laspotestadesdecarácterurbaníst¡coconquecuentanlasCorporacioneslocalessehallaprevistaenelart.93delaley2T9T2, Orgánica de Municipalidades.

231

Gu¡¡rsen HpnrÁr'r Gor.¡znles Bnnnó¡¡

del conflicto los derechos subjetivos ni los tÍtulos de propiedad, ya que a través de los interdictos se protege única y exclusivamente el "statu quo" posesorio, por lo cual la cognición del proceso es SUMARIA (limitación de controversia) y su trámite simplificado (limitación de medios probatorios). En cualquier caso, los interdictos tutelan una situación provisional o interina respecto a la atribución de los bienes en una comunidad. Esta característica de provisionalidad implica que los derechos subjetivos subyacentes al estado posesorio no se discuten ahora, pero eventualmente podrán ser objeto de una acción plenaria posterior. Larazón de los interdictos posesorios y, en general, de

todos los procesos de cognición sumaria, se encuentra en la valoración del legislador respecto a determinadas materias (ejemplo: la posesoria), cuya tutela eficaz a los fines de una determinada necesidad social, hace conveniente limitar el contenido de la controversia a un aspecto¡concreto del litigio existente entre las partes, acudiendo así a la denominada "tutela judicial provisional". Terminado el proceso sumario, las partes pueden, si lo estiman conveniente, acudir a un proceso plenario para contender sobre la totalidad del conflicto que los enfrenta1o1"

Tiene legitimación activa para demandar todo aquel que se considere perturbado de la posesión (art. 598 C.P.C.). Están excluidos, obviamente, los ser-

vidores de la posesión, los detentadores esporádicos o tolerados, y los detentadores de bienes de dominio público frente al Estado. Los dos primeros NO son poseedores, mientras el último sÍ lo es en relación con particulares, pero no ante el Estado ("posesión relativa"). Sin embargo, el Código guarda silencio respecto a quién es el legitimado pasivo, esto es, quién puede ser el demandado. Aqui la cuestión no se plantea dramática como en el caso del despojo y la posibilidad (o no) de demandar a los causahabientes del despojante. Por ello, el legitimado pasivo lo será siempre el perturbador de la posesión, o de quien sea de temer las perturbaciones futuras. Por ejemplo: si X ha instalado en su predio una herrería en la cual se producen nueve horas diarias de ruidos molestos, pero luego esta finca es vendida a Y que sigue ejerciendo el mismo oficio ruidoso, la acción interdictal ya no se tendrá contra X, sino contra Y. Finalmente, si Y cierra la herrería, entonces ya no se tendrá acción contra nadie102.

c.2)

PROCEDTMIENTO

No es pertinente hacer aquÍ una síntesis del proceso de interdicto de retener, sus distintas etapas, plazos y características, lo cual es propio de los cursos de Derecho procesal (o de "Derecho jurisdiccional" como prefiere llamarlo la más moderna doctrina). Sin embargo, sí es necesario dejar constancia de que este remedio procesal se tramita en la vía sumarísima, y la orden de cesar los actos perturbatorios (tutela inhibitoria) sólo llegará cuando la demanda sea declarada fundada (art. 607 C.P.C.: "declarada fundada la demanda, el juez 101 El arl. 601 C.PC. establece que prescrito el plazo de un año para instar Ia pretensión interdictal, el que tiene "derecho a la posesión" puede accionar a traves de un proceso de conocimiento. Téngase en cuenta que en este caso el actor debe contar con un "derecho

a la posesión" (¡us), y no le basta la mera posesión (factum). Exactamente lo mismo ocurre con el proceso plenario, posterior un interdicto, en donde se discute el 'derecho a la posesión". 102 WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9.

232

113.

a

DeRec¡os Reeres

ordenará que cesen /os acfos pefturbator¡os...). El ordenamiento procesal no ha previsto en forma expresa una medida cautelar para este propÓsito -al contrario de lo que ocurre en el interdicto de recobrar con el art. 681 C.P.C., pero ello no impide que pueda dictarse una medida temporal genérica sobre el fondo de la controversia, pero su carácter excepcional (arl. 674 C.PC.) hace

que ésta sea más difícil de obtener. En el Derecho comparado, en cambio, se observa la existencia de una fase de proveimiento urgente, incorporada dentro del mismo proceso principal, y en la cual se adopta una decisión preliminar con respecto al despojo y a la reposición del actor en la posesión. Solamente después de concluida esta fase inicial con su providencia urgente, recién se inicia la etapa propiamente de cognición (limitada a la controversia posesoria)1o3. En el caso peruano, la demora en la conclusión del proceso (¡pueden pasar años hasta que la Corte Suprema decida el asunto, pues éste es recurrible en casación!) ni siquiera fue causa para que el legislador prevea una medida cautelar específica para los procesos de inter-

dicto de retener.

c.3) SENTENCTA FUNDADA O ESTIMATORIA La sentencia estimatoria del interdicto de retener tiene por objeto ordenar el cese de los actos perturbatorios. Aquí el actor pide la cesación, para el futuro, de la injerencia del demandado. Empero, si las molestias han dejado obras lesivas, no cabe duda de que el juez podrá disponer, también, el restablecimiento

de la situación anterior mediante una acción positiva de destrucción de lo hecho1s. En el caso de perturbaciones posesorias originadas por "obra nueva", la doctrina considera que las providencias judiciales deben estar destinadas a la posible suspensión de la obra misma o a la ejecición de obras protectorasl0s. Para el caso de daño temido por "obra ruinosa", se considera como providencias

válidas la destrucción misma de la obra, o la realización de obras protectoras cargo del demandado o por terceros a costa de éste.

a

Si bien la ley procesal calla respecto a estas "medidas positivas", ello

no

por ende, la laguna procesal, nunca puede tomarse como negativa de derecho sustantivo.

un

puede tomarse como un dato decisivo. El juez debe resolver los conflictos de intereses o eliminar las incertidumbre jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales; ésta es la finalidad concreta del proceso (art. lll T.P. c.P.c.) y,

103

?luicio se desaffolla en realldad en dos sucesivas fases de las cuales la primera termina justamente la orden de reintegración. Se trafa de una fase de urgencia, de conpetencia en fodo caso del pretot, el cual debe constatar

Es el caso del Derecho ital¡ano: con

sobre todo el acontecidlo despojo asum¡endo not¡c/as incluso informatmente, y debiendo ser notorío el hecho. En segundo lugar, sobre et plano jurídico, et pretor debe valorar exclus¡vamenle si existe un funus boni iuris del recuffente, esto es por decir la no-man¡f¡esta improceáencia de ta pretensión desde el punto de vista de ta tegitimación (...) Emitido la prov¡denc¡a de urgencia que, como tal, es provisoia y meramente cautelar, se inicia ta segunda fase del juicio, aquella de mérito que desarrolla sobre todo el iuez competente 'por cuantia (que puede ser el mismo pretor, pero puedetambién ser el Tribunal) que ternina con una sentencia definttiva que valora la procedencia de Ia pretensión a ta luz de /as normas de derecho y puede, eventualmente, rechazar la demanda lncluso si ia reintegración hubíese srdo ordenada provisionatmente por el pretor: es claro que una cosa es valorar el fumus boni iuris, y otra cosa es juzgar en vía detinitiva en base a una completa instrucción sobre /os hechos'i GMZONI. 0p. Cit., pá9. 219'220.

104 SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 105 GAZZONI. Op. Cit., pá9.222.

376.

233

Gu¡rrHen

c.4)

H enruÁ¡r

Got tz¡res Bnanó¡r

PRETENSIONES ACUMULADAS DE PAGO DE FRUTOS E INDEMNI-

ZACIÓN: ¿SON LO MISMO? El Código procesal civil (art. 607) permite que la sentencia de inhibición se pronuncie, además, sobre el pago de los frutos y la indemnización de los daños. Obviamente, esta situación se producirá solamente cuando dichas pretensiones hayan sido acumuladas con la demanda, en virtud del principio procesal de congruencia. Sobre el particular cabe una reflexión adicional: ¿porqué se diferencia el pago de frutos, de la indemnización de daños?, ¿se trata de dos conceptos distintos?, o ¿el reconocido principio de "integridad" de la indemnización de daños subsume al pago de frutos? Esta cuestión evidemente no está resuelta por el legislador procesal, pero en su oportunidad ya adelantamos nuestra posición respecto a que ambos conceptos son distintos. Por ejemplo: el ruido molesto se tipifica como un daño indemnizable (ya sea "moral" o "patrimonial" si se lesiona la salud del poseedor), y ello no es asimilable al "pago de frutos". Sobre el particular, debe recordarse que las normas sobre frutos son adecuadas cuando la causa principal del provecho es el mismo bien-madre106, pero no cuando se trata de utilidades o ganancias que no provienen de una relación de derivación material, y más bien se originan en la iniciativa del sujeto-empresario (utilidades) o en el valor de mero uso del bien. La acumulación de las pretensiones indemnizatorias y de frutos, con la propiamente restitutoria de la posesión, no es un tema de por sí acabado. La discusión debe plantarse, por lo menos, desde una perspectiva de "lege ferenda". En efecto, la ventaja principal de la acumulación procesal se halla en abaratar los costos de la justicia en general, y el del litigante en particular, por cuanto no necesitará dos pleitos para resolver el conflicto de intereses. Sin embargo, en este caso específico la cuestión no puede decidirse tan fácilmente en base al criterio antes señalado. Así pues, la tutela posesoria de naturaleza interdictal tiene como principal característica la urgencia de las providencias del juez, con la consiguiente simplificación del procedimiento y la sumariedad del objeto de controversia. Desde este punto de vista, no parece de recibo sostener que esta limitación en la fase de cognición se concilie con la controversia de un tema especialmente dado a la amplitud del debate y de las pruebas por aportar, tal como es el caso de la indemnización de daños y el pago de frutos. En la hipótesis de producirse esta acumulación, el proceso se convertirá -de facto- en uno de cognición amplia, debiendo probarse la buena o mala fe del demandado, los daños causados, la relación de causalidad entre el hecho y los daños y la imputación. Es decir, de la simplificada controversia posesoria pasaremos a la

compleja discusión sobre daños indemnizables y frutos por reembolsar. El antiguo Código de Procedimientos también preveía esta posible acumulación (arts. 1008, 1015), pero el legislador de'191'1 fue consciente del problema, e intentó solucionarlo a través de una sentencia simplemente estimatoria de los daños, pero cuyo contenido económico ("quantum indemnizatorio") se fijaría en ejecución de sentenciatoT. Esta solución tampoco resultaba conveniente en la

106 lbid., Op, Cit., pá9, 458. 107 La Exposición de Motivos del derogado Código de Procedimientos decia: "como la sustanciación admitida en el proyecto permite fácilmente la doble discusión y prueba, se ha eslab/ecido que ambas reclanaciones se hagan conjuntamente, y gue. en caso de deficiencia de la prueba respecto del monto, se subordine éste, en Ia senfencla, a/ que se f¡je por per¡tos": Cit, GUZNIAN FERRER,

Op. Cit,, Tomo ll, pá9. 1068.

234

Denecnos Renr-es

medida que deja librado un aspecto fundamental de la controversia a la fase de ejecución de sentencia, cuya característ¡ca obvia es la limitación del debate, de las pruebas y de las instancias recurribles, sin embargo, y aun así, parece preferible a la regla vigente del Código procesal.

D) PRESCRTPCTÓN EXT|NT|VA De conformidad con el art. 601 C.P.C. la pretensión interdictal prescribe al año de producido el hecho que fundamenta la demanda, esto es, al año de producida la molestia o perturbación1o8. S¡ éstas son de naturaleza continuada, entonces el plazo prescriptorio se empezará a computar cuando haya cesado el último acto de perturbación. Esta misma regulación, aunque con texto distinto, ya estaba prevista en el art. 921 ,2 C.C.: 'si su posesón es de más de un año puede rechazar los interdictos gue se promuevan contra é1".

La norma procesal ha establecido que el breve plazo de ejercicio del remedio interdictal sea uno de prescripción extintiva, y no de caducidad como lo reclama la doctrina más autorizadalos. La solución de nuestro ordenamiento jurídico implica que el juez no puede rechazar de oficio la demanda (art. 1992 C.C.), aun cuando de ésta se advierta con claridad que la perturbación aconteció hace más de un año, por lo cual el demandado tiene la carga de instar la correspondiente excepción procesal; en cambio, en la caducidad el juez de oficio debe rcchazat la demanda. Por otro lado, la prescripción extintiva puede ser objeto de suspensión o interrupción en elcómputo del plazo (arts. ',l994, 1996 C.C.), mientras que en la caducidad el transcurso del plazo es fatal, sin interrupciones o suspensiones, salvo alguna hipótesis excepcional (art. 2005 C.C.).

Otro punto interesante es determinar desde qué momento se inicia el cómputo de la prescripción extintiva. Pueden sostenerse dos tesis sobre el particular. La primera, considera que el cómputo corre desde el momento en que se produce la perturbación, esto es, desde la ocurrencia del hecho (DATO OBJETIVO). La segunda, establece que el cómputo se inicia desde el instante en que el poseedor toma conocimiento del hecho (DATO SUBJETIVO). De una interpretación literal del art. 601 C.P.C. debe preferirse la primera interpretación, pues en ella se hace mención claramente al "hecho" (perturbación), y no al "conocimiento del hecho". La segunda interpretación se ve favorecida por el art. 1993 C.C., por el cual la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción, lo cual alude a un dato subjetivo. Por su parte, nuestra opinión se inclina decididamente por la primera postura, no sólo porque la norma especial (art. 601 C.P.C.) se prefiere frente a la norma general (art. 1993 C.C.), sino fundamentalmente porque el criterio "subjetivo" conllevaría una grave inseguridad en cuanto siempre se discutiría sobre el conocimiento o no del poseedor respecto a la situación de perturbación producida por obra de un tercero. Por ejemplo: el poseedor se va de viaje y deja su finca cerrada. A su regreso, luego de un año, se encuentra con actos perturbatorios producidos 108 Se entiende por prescripción, "el modo de extincíón de /as prefenslones por la falta de ejercicio de su t¡tular, unida a la falta de reconocimíento por pa¡le de! sujeto pasivo en et tiempo f¡jado por /a /ey': CAÑIZARES LASO. Op. Cit., pág. 25, 109 Para DIEZ PICAZO (Op. Cit,, Tomo lll, pá9. 651) esta hipótesis debe encuadrarse en la caducidad, por cuanto esta flgura cuadra mejor con el interés públ¡co subyacente en la poses¡ón como situación jurid¡co-real.

235

Gur¡r¡en Hen¡rÁru GoruznLES BARRóN

hace varios meses y que pueden volver a repetirse. Si aceptáramos el criterio subjetivo, entonces el poseedor -recién enterado del despojo- podría reaccionar amparado en el interdicto de retener. Esta situación conllevaría que el estado posesorio (y su protección) quedase librado a una cuestión subjetiva, de difícil prueba y de constante litigiosidad. En tal sentido, el ordenamiento jurÍdico, en aras de tutelar PREVENTIVAMENTE la seguridad otorgada por el "statu quo" posesorio, ha optado -según creemos- por un criterio objetivo, esto es, otorgar al poseedor la posibilidad de reacción hasta dentro de un año de acontecido el hecho, y no con relación al conocimiento que pudo o no tener el poseedor.

1.4.5) ¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LOS INTERDICTOS Y LAS ACCTONES POSESORIAS A QUE HACE REFERENCIA EL ART. 92'I C.C.?

El art. 921, 1C.C. establece: "Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar /as acciones posesorias y los interdicfos". ¿Existen diferencias entre ambos remedios, o se trata de términos sinónimos? Según el profesor JORGE AVENDAÑO, es posible distinguir entre la acción posesoria y los interdictos. De acuerdo con su interpretación, la acción posesoria ordinaria versa sobre el "derecho a la posesión" (ius possidendi). Se trata entonces de un proceso plenario, en el que es necesario acreditar el citado derecho a la posesión mediante un título legal. Por otro lado, los interdictos son procesos sumarios, de cognición limitada, cuya función es tutelar la posesión como hecho ("factum possessionis", aunque es más difundido el término: "ius possessionis"). Este criterio es compartido por CUADROS VILLENA, para quien la diferencia entre la acción posesoria y el interdicto es la misma que existe entre el petitorio y el posesorio, respectivamentello. No opina lo mismo RAMiREZ CRUZ111. Este autor admite la distinción entre acción posesoria e interdicto, considerando que el primero defiende el "ius possidendi", mientras que el segundo tutela el "ius possessionis". Sin embargo, hasta allÍ llegan sus concordancias con la postura de AVENDAÑO, por cuanto incluye dentro de la categoría de "acción posesoria" a la acción publiciana y al viejo interdicto de adquirir, regulado por el Código de Procedimientos de 1911112, pero suprimido por el Código Procesal Civil. También es del mismo criterio VÁSQUEZ RíoS1i3.

Por nuestra parte, debemos indicar nuestro total desacuerdo con todas las opiniones antes citadas. La razón de ello es muy simple: si la posesión se regula como una relaciÓn de hecho que le permite a un sujeto controlar el bien y excluirlo

110 CUADROS VILLENA. 0p. Cit., Tomo l, pá9. 395. 111 MMIREZ CRUZ, Op. Cit., Tomo l, pá9. 791. 112 El art. 995 del antiguo Código decia: "El demandante presentará con Ia demanda et tituto que acred¡ta et derecho con que sot¡c¡ta /a posesón, e indícará quién es e/ poseedor o tenedor actual o la pe$ona a cuyo cargo se hallan los blenes. La exposición de motivos de dicho Código decía sobre el particular: 'Acatando /a dr'sposlción de carácter c¡v¡l que faculta al poseedor de más de un añ0, para no ser demandado sino en juicio ordinario, prescribe el añículo gg4 que el interdícto de adquhir no puede enplearse contra el poseedor anual. No se deduce de aquí que el poseedor de menos de un año carece de defensa en este ¡nterd¡clo, sino que no le bastará invocar y probar su poseslón, que tendrá que acred¡tar, además, que el título de su posesión prevalece sobre el de su contendor, o que el de ésfe no es suf¡ciente para adquirir /a posesión, según se esfab/ece en et arl. 999": C¡t. GUZMÁN FERRER. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 1043. 113 VÁSQUEZ nioS. Op, Cit., Tomo t, pág.231-232.

236

DeaEcHos Renres

del poder de los terceros (art. 896 C.C.), entonces no se comprende cómo se puede hablar de una acción posesoria ordinaria, destinada a tutelar el "ius possidendi". En el ámbito de la normativa posesoria no se necesita que ésta venga acompañada de algún derecho (título); es más, sólo puede considerarse a la posesión como un instituto propio en cuanto vaya desligada de cualquier derecho subjetivo. En cambio, si la posesión es el simple contenido del derecho, entonces aquella pierde autonomía y se ve completamente absorbida por éste11a. Si ello es así, la única manera de tutelar el "factum possessionis" es a través de los interdictos (tutela reintegradora y mantenedora de la posesión) y de la indemnización de los daños (tutela resarcitoria de la posesión) en forma genérica. La llamada "acción posesoria ordinaria" NO PROTEGE LA POSESIÓN, sino más bien los derechos subjetivos cuyo contenido implique la posesión. En tal sentido, la protección se realiza directamente sobre la propiedad, el usufructo, la superficie o cualquier otro derecho real; mientras que sólo indirectamente -y por reflejo- se busca conseguir la posesión11s. En suma, no puede admitirse la existencia de una "acción posesoria" cuya tutela no sea la posesión ("contradlctio in terminis"), sino un derecho subjetivo. Por lo tanto, y siguiendo en nuestra línea de análisis, la única forma de interpretar coherentemente el art. 921 ,1C.C. es considerando que el legislador utiliza los términos "acciones posesorias" e "interdictos" en condición de sinónimos. También podrÍa admitirse esta otra interpretación: las llamadas "acciones posesorias" aluden a las pretensiones de tutela posesoria distinta a los interdictos, y cuyo fin es sustituir el valor del bien poseído; con ello esta noción se identificaría con la acción de resarcimiento por daños. 1.4.6) LA ACC¡ÓN PUBLTCTANA Los fundamentos expuestos en el apartado anterior no bastan para descartar la interpretación dominante. En efecto, si bien todos los autores nacionales admiten

el dualismo de las "acciones posesorias" con respecto a los "interdictos" -cuestión rebatida-, existe un pequeño grupo de ellos que consideran a la vieja ACCIÓN PUBLICIANA como la acción posesoria por excelenciallo. Habrá necesidad, pues, de examinar brevemente el origen, presupuestos y la utilidad de esta acción de origen romana, así como su eventual subsistencia dentro de nuestro actual ordenamiento jurídico-civil. Los orígenes de la acción publiciana se encuentran, cómo no, en el Derecho romano y en el afán de facilitar la prueba de la propiedad mediante la invocación

En otros sentidos se habla de la posesión como'contenido de c¡ertos derechos" o como tequisito para la adquisición de derechos reales". En el primero, la posesión es el conten¡do juridico y económico de un derecho. Por ejemplo: La propiedad es el poder de usar, disfrutar y disponer un bien (art, 923), m¡entras el usufructo es el poder de usar y disfrutar en b¡en ajeno (art. 999 C.C.); en ambos casos el titular -ya sea propietario o usufructuario- tiene el "derecho a poseer" con el fin de usar y disÍrutar Justamente, lo que el derecho subletivo garantiza y tutela es el goce del bien, es decir, la posesión del mismo. En el segundo, la posesión se ut¡liza como supuesto de hecho determinante para lograr la adquisición de los derechos reales. Por ejemplo: La kansferenc¡a de la propiedad de bienes muebles opera en el momento de la kadición, esto es, con el traspaso posesorio (art. 947); además, la posesión continua por un determinado número de años conlleva la consumación de la usucapión, uno de los modos adquisitivos 115

1'16

de Ia propiedad (art, 950, 951 C.C.). Si la llamada "acción posesoria ord¡naria" protege el "ius possidendi', entonces la re¡vindicatoria perlenece también a esta categoria. No debemos olvidar que la acción reivindicatoria busca, además, rnvestir de la posesión al propietario. RAMiREZ CRUZ (Op. Cit., Tomo l, pág. 792) y VÁSOUEZ niOS 1Op. Cit., Tomo l, pá9.2321.

237

GururHeR Hrn¡lÁru Goxz¡¡-es

B¡nnó¡¡

de un "quasi dominlo'rl17. Así pues, la usucapión era la causa más sencilla para adquirir (y probar) la propiedad, ya que bastaba poseer por el término legal para invocar la usucapión. Sin embargo, antes de haber transcurrido el tiempo legal, el poseedor civil -actualmente: "poseedor en concepto de dueño"- sólo quedaba defendido a través de los interdictos, pues si transcurría el breve plazo establecido para invocar la tutela interdictal, el poseedor civil quedaba totalmente desamparado, salvo que contase con otra causa de adquisición. El Pretor remedió esta situación concediendo a quien había perdido la posesión una acción petitoria en cuya fórmula ordenaba al juez que finja el transcurso del término legal de la usucapión. De este modo, el que ha recibido de buena fe una cosa por tradición, y pierde la posesión antes de cumplir la usucapión, dispone de una acción petitoria como si fuese un propietario civil. La acción publiciana concedida por el Pretor no tenía la misma eficacia contra todos los poseedores: si el poseedor demandado es el propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante la excepción de propietario civil ("exceptio iusti dominii"), pero si había conservado la propiedad por ausencia de alguna formalidad (el caso de una "res mancipi" simplemente entregada, sin haberse realizado la "mancipatio" o la "in iure cessio"), entonces el demandante podía replicar, si era comprador, con la "replicatio rei venditae et traditae", y si había recibido por otra causa con la "replicatio dol¡'118.

La acción publiciana se concede, pues, a todo despojado que hubiese contado anteriormente con una posesión "ad usucapionem" (en concepto de dueño) de buena fe, pero que al haber perdido la posesión ya no tuviese la protección interdictal por el transcurso del breve plazo anual para instar la acción. En tal caso, el Pretor romano prefería entregar el bien a quien lo había poseído de buena fe y que se encontraba en ruta de obtener la usucapión en su favor. En cambio, el demandado era un poseedor actual de menor solidez, ya sea por no ser "ad usucapionem", o por tener mala fe, o por contar con un breve período posesorio, etc.11e. En la doctrina nacional, RAMíREZ CRUZ aboga decididamente por reconocer la acción publiciana a favor del poseedor usucapiente que ha sido despojado injustamente del bien, a fin de recuperarlo y entrar nuevamente en goce de él; claro está, si el demandado no es dueño con título, ni poseedor con igual o mayor derecho que é1120. Esta tesis implica necesariamente admitir un "mejor derecho a poseer" por parte del poseedor usucapiente de buena fe121. Es aquí en donde se presenta descarnadamente la inconsistencia teórica de los defensores de la acción publiciana. En efecto, si esta acción tutela la posesión "ad 117 GAYO deflne a Ia acción public¡ana de la siguiente manera en el fragmento G.4.36: "También hay otra ficción, aqui de usucapión, en la acción que se llama publ¡ciana. Iiene esta acción el que, privado de /a poseslón, pide una cosa que Ie fue entrcgada en v¡ftud de una causa iusta, pero no tuvo tíempo de usucapirla, pues, como no puede pretender gue es suya en Nopiedad civit, se ftnge que usucapió la cosa, y de este modo redacta la pretens¡ón como si se hubiese hecho propietario civl..'1 ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Comentaio a /as /nstituciones de Gayo, pág. 474. 118 D'ORS, Alvaro. Derecho Privado Romano, pág.239-240. 119 En el Derecho romano existian muchas reglas jurisprudenciales para determinar quién tenia una causa superior de posesión frente a ofo. Así pues, el demandado no perdia el proceso en todos los casos en que el demandante hubiese acreditado su pretensión (el desposesido que antes de perder la posesión hubiese estado en vías de usucapir) , pues podia ocurrir que el demandado tuviese un título superior, o fuese propietario, o ei actor tuviese mala fe, o el demandado hubiese recibido la cosa en primer lugar si los dos litigantes eran adquirentes a "non domino", etc.: PETIT, Eugene. Irafado Elementat de Derecha Romano, pág. 890-893.

tZO nRViReZ CRUZ. Op. Cir., Tomo l, pág.801. 121 VASQUEZ RIOS. Op. Cit., Tomo l, pá9. 234.

238

DeRecnos ReeL-es

usucapionem" ILEGITIMA DE BUENA FE (por propia definición, la posesión que conduce a la usucapión es la de un "non domino"), entonces estarÍamos llamando "mejor derecho a poseer" a lo que en realidad es un simple hecho, e incluso antijurídico por cuanto lesiona el derecho ajeno de un propietario. Téngase en cuenta que en el Derecho moderno la posesión en vías de usucapión NUNCA ES UN DERECHO (no existe el denominado "derecho a usucapir"), ni genera "mejor derecho a poseer"; menos aún si el pretendido usucapiente perdió la posesión y dejó de instar en tiempo oportuno la vía interdictal. Por tanto, la conclusión es inevitable: un "no-derecho" (como la posesión "ad usucapionem") no puede identificarse con un "derecho". La opinión favorecedora

de la acción publiciana olvida esta elemental inferencia, y pretende en tal medida el reconocimiento de un arbitrario "mejor derecho a poseer". Por otro lado, es suficientemente indicativo para descartar la vigencia de la acción publiciana la circunstancia de que nuestro ordenamiento jurídico no la regule, ni la mencione siquiera. Además, los precedentes del Derecho romano resultan, en este caso, contraproducentes a la tesis admisora. Así pues, es bien conocida la distinción romana entre un dominio riguroso ("propiedad civil") y un dominio de equidad ("propiedad bonitaria" u otras situaciones jurídicas protegidas), siendo el primero tutelado a través de la acción reivindicatoria, mientras el segundo era tutelado a través de la acción publiciana, entendida ésta como ficción de la reivindicatoria (GAYO). En cambio, en el Derecho moderno no se presenta esta distinción y, en consecuencia, no existe el presupuesto habilitante para la subsistencia de la acción publiciana. Tampoco constituye argumento favorable para la admisión de la publiciana el art. 601 C.P.C.122: "La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a /a posesión en un proceso de conocimiento" (el subrayado es nuestro). Léase que esta norma deja a salvo EL DERECHO A LA POSESIÓN de quien no haya instado la vía interdictal en tiempo oportuno. El poseedor "ad usucapionem", aun de buena fe, no tiene derecho alguno, ni siquiera a la posesión. Es más, el art. 601 C.P.C. sirve de base para demostrar la hipótesís contraria, esto es, refutar definitivamente la pretendida subsistencia de la acción publiciana. En tal sentido, si esta norma establece que la prescripción extintiva de la vía interdictal sólo deja como único camino libre la invocación de un "derecho a la posesión", entonces por una simple interpretación a contrario debe rechazarse el mantenimiento de una acción como la publiciana, cuyo objeto nunca es tutelar un "derecho a la posesión", sino simplemente favorecer la situación fáctica representada por un despojado poseedor "ad usucapionem" de buena fe.

Desde el punto de vista dogmático, conforme ya se ha visto, es notoria la imposibilidad de admitir una acción como la publiciana. Ahora bien, cabe que esta acción no se justifique desde la perspectiva teórica, pero sí desde la práctica.

Sobre este punto la doctrina ha señalado que la publiciana se fundamenta en la necesidad de aligerar la prueba rigurosa del dominio exigida en la acción

122 lnvoca este articulo en favor de su tesis:

RAI\,4|REZ CRUZ. Op. Cit., Tomo I, pág. 801. 0

239

Gu¡.lr¡en

Hen¡.¡ÁN GoruznLrs BnRRor.l

reivindicatorial23. Sin embargo, no parece convincente desvalorar la situación del poseedor actual (con más de un año) por la situación meramente expectaticia

del anterior poseedor "ad usucapionem" que no recurrió oportunamente a la vía interdictal. Por otro lado, esta solución "práctica" conllevaría un aumento innecesario de la litigiosidad, en tanto cualquier dudosa expectativa podría merecer la tutela del ordenamiento jurídico. En todo caso, y además del ya comentado silencio legislativo, nuestra jurisprudencia tampoco muestra precedentes en favor

de la acción publiciana. 1.5) TUTELA RESARCTTORTA DE LA POSES|ÓN

1.5.1) REMEDTO GENERAL El Código Civil no señala los varios tipos de lesión a la posesión (arts. 920, 921 C.C.), pero el intérprete puede deducirlo de las reglas que preven los remedios de protección a la posesión (art.5gB C.p.C.124) en sus diversas variantes. En efecto, si el ordenamiento jurídico autoriza a que el poseedor siga poseyendo, entonces el poseedor estará garantizado contra todo acto que pretenda despojarlo o inquietarlo de su posesión, siempre que no exista una atriubución definitiva de los bienes. Con el fin de proteger estas lesiones a la posesión, el ordenamiento ha establecido un instrumento tÍpico de tutela (remediol2s) al que llama "interdicto". Es bueno aclarar que el remedio tipico de protección posesoria es el interdicto, pues con éste se recupera o mantiene la posesión misma, como hecho jurídico con autonomía propia y que es materia de tutela por parte del ordenamiento. Además, y según una opinión bastante difundida, a ellos deberá añadirse la

acción resarcitoria por daño extracontractuall2o (en nuestro Código: art. 1969 C.C.). El remedio indemnizatorio protege la posesión, pero no solo a ella, sino una serie de otros derechos subjetivos e intereses legítimos, por lo que se trata de

un remedio general, y no específico de la posesión. Una tradición que se remonta al Derecho romano vincula a la lesión posesoria con la razón resarcitorial2T.

123 Asi opinan, por ejemplo: Pl.rlc BRUTAU, José (Fundamentos de derecho clyll, Tomo lll-10, pág. 239), DE LA CUESTA y DE LOS IVOZoS (Cit. PEÑA BERNALDO Of QulRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo I, pág, 343). 124 Art. 598,- "Legitimación activa.- Todo aquel que se considere perfurbado o despojado de su posesión puede utit¡zar /os lnferdlclos, incluso contra quienes osfenten olros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de Ia pefturbación". 125 "La palabra 'tutela' es, cono ind¡ca BIGLIAZZI, empleada, fundamentalmente, para designar dos cosas muy distintas. En efecto, se utiliza d¡cha palabra como sinónimo de reconoc¡m¡ento (recttus: calificación de jur¡dicidad) que la norma real¡za respecto de un ínterés, elevándolo al rango de presupuesto' de c¡erla s¡tuac¡ón juridica subjetiva, a Ia vertficación de determ¡nadas condiclones de hecho-. Asl, se sue/e hablar de ¡ntereses merecedores de tutela, para designar a lrlereses que son suscepflb/es de ser lomados en cuenta por la norma a efectos de acordarles situac¡ones juríd¡cas subjefivas de ventaja. Pero se utiliza tanbién la referida palabra

-

como sinÓnimo de protección que, a manera de reacción, Ia norma otorga a quien ha vlsfo /esionado -de atgún modo- un interés previamente tomado en cuenta par la misma. Así, se suele hablar de lntereses objeto de tuteta, para designar a lnlereses que son defend¡dos por el ordenamiento ante una lesión o ante el peligro de que ésta se produzca. Ahora bien, conforme lo indica ta autora menc¡onada, y con ella Ia más autorízada doctrina, la palabra lutela' desde un punto de vtsta técntco, debe ser entendkla en este segundo sentido": ESCOBAR ROZAS, Freddy. "El derecho subjetivo (consideraciones en torno a su esencia y estructura)", EN: Ieoría genetal del derecho civil 5 ensayos, pá9. 163.

-

126 SACCO y CATERINA, Op. Cit., pá9. 267. Los autores italianos citan otros remedios posesorios, difícilmente encuadrables en

tal

categoria dentro de nuesko ordenamiento. Tal es el caso de la petición de herencia y la pretensión de restitución de la cosa perdida 127 Un fragmento de ULPIANO contenido en D.43,16.1.3'1 dice "El que ha sído expulsado par Ia v¡olenc¡a debe recuperar todo el daño que hubiera sufr¡do por la expuislón, pues debe ser resfltuldo en la condic¡ón en que se hallaria si no hublese sldo expulsado'l D'ORS y otros. Op. Cit., Tomo lll, pá9. 401.

240

DenecHos Re¡res

En Roma la condena resarcitoria opera conforme al espÍritu de aquel sistema, pues cuando la condena a la restitución de la cosa hubiese sido emitida en vano, se ordenaba subrogar la restitución "in natura" por una suma de dinero, sin perjuicio de penalizar la falta de obediencia por parte del demandado128.

1.5.21 RESARCTMTENTO pOR "DAÑO |NTEGRATIVO" Y POR "DAÑO SUSTITUT]VO''

AquÍ es necesario diferenciar la indemnización de daños sufridos por el poseedor como "pretensión accesoria" a la tutela interdictal, y la indemnización como "pretensión principal" sustitutiva del valor económico del bien, ya sea por pérdida o destrucción de éste. En forma más reciente, al primero se le denomina "daño integrativo", el que alude al daño no-eliminado por el restablecimiento de la situación posesoria. Al segundo se le denomina "daño sustitutivo", esto es, aquél invocado cuando el restablecimiento de la situación posesoria no puede

ya acaecerlze. No existen dudas de que el "daño integrativo" es resarcible en cualquiera de las hipótesis de lesión posesoria (despojo o perturbación), pues así lo señalan expresamente los arts. 604 y 607 C.P.C. Es opinión dominante que el despojo

es un hecho ilícito per se, y que por ello el autor queda obligado al resarcimiento de los daños, consistente en la disminución patrimonial sufrida por el despojo13o, específicamente la falta de goce del bien ocurrida desde el despojo hasta la resposición de la situación posesoria. Análoga solución se presenta para el caso de las perturbaciones de la posesión, aun cuando aquí el juicio de valor respecto a la licitud o ilicitud del hecho es bastante más complejo, en tanto es necesario relacionar la "posesión que se ejerce" con el "derecho-reflejo" al que hipotéticamente corresponde dicha posesión.

Por otro lado, si tenemos en cuenta que el despojante es un poseedor de mala fe, entonces debemos concluir que éste siempre estará obligado al reembolso de los frutos percibidos y de los dejados de percibir (art.910 C.C.). Sin embargo: ¿porqué se diferencia el pago de frutos de la indemnización de daños?, ¿se trata de dos conceptos distintos?, o ¿el reconocido principio de "integridad" de la indemnización de daños subsume al pago de frutos? Esta cuestión, evidemente, no está resuelta por el legislador procesal, pero en su oportunidad ya adelantamos nuestra posición de que ambos conceptos son distintos. Por ejemplo: el deterioro del bien se tipifica como un daño indemnizable, y ello no es asimilable al "pago de frutos". Sobre el particular, debe recordarse que las normas sobre frutos son adecuadas cuando la causa principal del provecho es el mismo bien-madre131, pero no cuando se trata de utilidades o ganancias que no provienen de una relación de derivación material, y más bien se originan en la iniciativa del sujeto-empresario (utilidades) o en el valor de mero uso del bien. ¿Qué devuelve entonces el poseedor de mala fe? Si la norma se refiere exclusivamente a los "frutos" derivados del bien, tal y como indica el texto nor128 SACCO y CATERINA. 0p. Cit., pá9. 129 lbid., pá9. 389. 130 lbidem.

377.

'131 lbid., Op. Cit., pá9. 458.

241

Gu¡¡rHen HentA¡t Goruz¡les B¡nnó¡.¡

mativo, ergo la sanción

al poseedor no es muy estricta, por cuanto puede

retener todas las otras ganancias producidas por el bien, excepto los provechos naturales originados por un "proceso de fructificación". Otro tanto ocurre en el

ámbito de las perturbaciones posesorias. Por ejemplo: el ruido molesto se tipifica como un daño indemnizable (ya sea "moral" o "patrimonial" si se lesiona la salud del poseedor), y ello no es asimilable al "pago de frutos". Por ello se diferencian claramente ambos conceptos, lo cual se hunde además en una tradición histórica inveterada. La figura del resarcimiento por "daño sustitutivo" es bastante más compleja.

En línea de principio podemos distinguir los siguientes casos (disímiles):

a) b) c) d) e) 0 g)

Un mero poseedor despoja a otro mero poseedor, y en esa situación pierde o destruye el bien. Un propietario despoja a un mero poseedor, y en esa situación pierde o destruye el bien. Un mero poseedor despoja a un propietario, y en esa situación pierde o destruye el bien. Un mero poseedor despoja al titular de un derecho real, y en esa situación pierde o destruye el bien. El titular de un derecho real despoja a un mero poseedor, y en esa situación pierde o destruye el bien. Un mero poseedor despoja al titular de un derecho obligacional, y en esa situación pierde o destruye el bien. El titular de un derecho obligacional despoja a un mero poseedor, y en esa situación pierde o destruye el bien.

poseedor despoja a un propietario (letra "c"), y en esa circunstancia se produce la pérdida del bien, entonces se aplica el art. 909 C.C.132. lgual acción tendrá el titular de un derecho real que es despojado (letra "d"), aun cuando dentro del ámbito económico de su derecho; igual remedio -por el saldo económico- tendrá el propietario. En efecto, el resarcimiento del daño no tendrá el mismo "quantum" si el perjudicado es el propietario (letra "c") o el usufructuario (letra "d"). lgual situación se presenta con el titular de un derecho obligacional

si un mero

-por ejemplo: arrendatario- que es despojado (letra "f'), sin perjuicio de la acción contractual de éste frente a quien le entregó el bien, por violarse la obligación de mantenimiento en su uso. En estos casos, sin embargo, No ESTAMOS EN PRESENCIA DE LA FIGURA AQU| ESTUDIADA, ESTO ES, LA TUTELA RESARCITORIA DE LA POSESIÓN, sino en casos de tutela resarcitoria de derechos subjetivos, sea propiedad, usufructo, derecho obligacional de uso

y

disfrute, etc.

132 En efecto, el sujeto que despoja al propietario es evidentemente uno de mala fe, y por ello responderá en los casos de pérdida o detrimento del bien, aun en las hipótesis de caso fortuito o fueza mayor, salvo que dicha pérdida se hubiera producido incluso de haber estado el b¡en en poder de su titular (art. 909 C.C.). Esta agravación de la responsabilidad es una sanción a la deshonestidad del poseedor, y su aplicación no se c¡rcunscribe al Derecho de bienes, pues también encuentra respuesta slmétrica en el Derecho de obligaciones (art. 1336 C.C.). Aquí se produce un claro ejemplo de responsabilidad ultra-objetiva, más severa incluso que la regulada en el art. 1970 C.C., pues el responsable-poseedor deberá indemnizar aun en los casos de rompimiento del nexo causal (por elemplo: un asalto a mano armada), salvo la hipótesis excepcional antes vista.

242

Denecnos Renles

Por otro lado, ¿qué pasa si el propietario despoja al simple poseedor, y luego el bien se pierde o destruye por obra del mismo titular (letra "b")? En este caso, NO EXISTE RESARCIMIENTO, pues el resultado es justo (el propietario devino en poseedor), aun cuando el modo haya sido anttjurídico (despojo). En tal caso, el propietario responde, a lo más, por los daños ocasionados en el

mismo acto del despojo, pero no por la posesión privada, ya que el simple poseedor no tenía derecho a ella frente al propietario. La tutela posesoria no tiene el fin de garantizar incondicionalmente al poseedor sin título por las ventajas económicas del goce del bien. En efecto, si el poseedor pidiese el valor del bien, entonces pide más que el daño sufrido. Si pide el valor del goce que se aprestaba a obtener del bien, entonces dicho valor dependería del tiempo que ese goce estaría destinado a durar; pero, tratándose de un poseedor sin título, el goce no tiene un tiempo previsible, y por ende sería un daño aleatorio, no susceptible de tutela. En buena cuenta, la posesión sin título es una situación objetivamente LESIVA, y esa lesividad no permite solicitar resarcimiento por un bien sobre el que no se tiene derecho algunol33. La misma solución se aplica a los casos detallados en las letras "e" y "9". En consecuencia, la tutela resarcitoria de la posesión (daño sustitutivo) se aplica a las situaciones que se produzcan entre el poseedor no-titular y los terceros no-titulares (letra "a"); por tanto, el poseedor puede ejercitar la acción de resarcimiento contra los terceros, pero no contra el propietario o contra el titular de algún derecho. Esta solución se halla conforme con la construcción de la posesión como un derecho gestorio e interinal, poderoso ante los terceros, pero subordinado a la propiedadls. Ahora bien, una vez producido el daño, ¿qué se indemniza? ¿El valor del bien o el valor de la posesión? No existe un claro deslinde entre ambas posturas. La primera tiene a su favor que de esa forma, el poseedor se libera de responsabilidad frente al propietario, pues éste repetirá el monto obtenido (valor del bien). La segunda se justifica en cuanto el valor aproximativo del disfrute del bien, es en realidad el único daño sufrido por el poseedor.

1.5.3) LA TUTELA RESARCITORIA DE LA POSESIÓN NO SE APLICA CUANDO INTERFIERE UNA RELACIÓH ¡UNíOICA PREVIA Las reglas de tutela resarcitoria de la posesión (arts.909 y/o 1969 C.C.) sólo se aplican a las relaciones (extracontractuales) entre el poseedor y el propietario (o titular de un derecho real), pues en el caso de un vínculo negocial la responsabilidad del poseedor deberá buscarse en el contenido propio del contrato y, en su defecto, en la ley supletoria. Por ejemplo: un arrendatario podrá ser un poseedor de buena fe frente al propietario, pues ignora en forma honesta que su arrendador no tenía derecho de poseer. En tal caso, los daños que se produzcan sobre el bien, darán lugar a una responsabilidad extracontractual del poseedor frente al propietario, pero esto no alterará la diferente responsabilidad (contractual) del poseedor-arrendatario frente al arrendador, la cual estará regulada fundamentalmente en el art. 1683 del C.C. La razón de ello es muy simple: entre el arrendatario y el arrendador interfiere una relación jurídica previa que la regula; en este caso especifico es el contrato de arrendamiento. 133 SACC0 y CATERINA. Op. Cit., pá9. 134 lbid., pá9. 387.

382-383.

243

Gurur¡eR HenruÁ¡r Gor.rznles BnRnó¡l

La misma situación se presentará con cualqu¡er título que otorga la posesión de un bien, sea un usufructo, superficie, comodato, depósito, etc. Aquí la responsabilidad por pérdida, destrucción o deterioro del bien se ventilará de acuerdo a las reglas contemplada para cada uno de esos negocios jurídicos,

1.5.4) ¿LA TUTELA RESARCTTORTA DE LA POSESIóN ES UNA APLICACIÓN CONCRETA DE LAS REGLAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL? La doctrina está dividida en dos direcciones: la primera ve en el resarcimiento

del daño a la posesión, una típica aplicación del remedio general de responsabilidad extracontractual (en nuestro caso: art. 1969 C.C.); la segunda considera que la obligación resarcitoria se halla contenida en forma autónoma dentro de la normativa de tutela posesorial3s.

Por su parte, una reciente postura prefiere individualizar este tema en el ámbito de las acciones posesorias, pues éstas también comprenden "los valores sustitutivos del disfrute de la cosa", lo cual se resume en el término "daño" para los promotores de la primera corriente. En el plano procesal, la consecuencia más importante es que la acción para la restitución de tales valores ("daño" para la primera corriente) sigue la suerte de las acciones posesorias. Dentro de esta perspectiva es todavía posible reconocer la autónoma acción de responsabilidad extracontractual, pero los presupuestos y los propósitos de las dos acciones (posesoria y resarcitoria) son distintas; la posesoria dirigida a restablecer la situación anterior al despojo o a la perturbación; la meramente resarcitoria exige la prueba del dolo o culpa, y la lesión de esa situación subjetiva que es la posesión considerada en sí misma136. En nuestra doctrina no existen mayores comentarios sobre tan complejo tema. Tampoco la jurisprudencia ha dictado pautas esclarecedoras respecto a la tutela resarcitoria de la posesión. El debate queda abierto.

2) LA

LTQUTDACIÓN DEL ESTADO POSESOR|O

2,1) TNTRODUCCTÓN El poseedor es un gestor del bien que resultará castigado, indemne o premiado según la honestidad y diligencia con la cual opera. La protección a la posesión tiene una raíz netamente utilitaria, por cuanto la tutela del poseedor incentiva la eficiente custodia que éste hará sobre el bien137, pues si no lo hace se le imputará respon135 En donde sí existe clara distinción es en el Tesarcimiento por daño extracontractuat" y el teembolso de futos'. La responsabilidad del poseedor de mala fe con Íespecto a los frutos N0 SIGUE los criterios de la responsabilidad civil extraconkactual (arts. 19691970 C.C.). El poseedor responde de los frutos (incluso civiles) independientemente de los daños producidos al propietario, por ejemplo, A ciena el inmueble del que es propietario y se va al exkanjero con la decisrón de no darlo en goce a terceros; ante ello, B se posesiona del inmueble y lo da en arrendamiento a terceros; es más, poco antes del regreso del prop¡etario, B arregla y pinta el inmueble; en ese caso, los daños sufridos por A serían nulos o muy limitados (desde la perspectiva de la responsabilidad extraconkactual); empero, siempre el poseedor quedará obligado a reembolsar los frutos. Tenemos aquí un ejemplo de acto ilicito que genera una sanción diversa a la responsabilidad aqu¡liana: lbid., pá9. 459.

136 ALPA, Guido. Responsabilidad civil y daño. Lineamienfos y cuesflones, pág.227-228. 137 SACCO y CATERINA. 0p. Cit., pá9. 526-527,

244

DERecsos Re¡les

sabilidad. La administración ejercida por el poseedor debe ser evaluada al momento de la conclusión del estado posesorio, esto es, debe rendir las cuentas respectivas y liquidarlas. La ley regula no sólo la relación entre el poseedor y los terceros, sino también la relación entre el poseedor y el propietario. Para ello, se hace preciso distinguir primeramente el título (o la falta de título) de la posesión. Las obligaciones legales que nacen al momento de terminar la posesión -en vista a la restitución del bien- tienen diverso contenido dependiendo de la buena o mala fe del poseedor. En ella se funda la clásica distinción entre la posesión de buena fe o de mala fe, siendo que en ambos casos se trata de posesión ilegítima138.

La doctrina discute si las reglas legales sobre liquidación del estado posesorio (frutos, gastos, mejoras, etc.) se aplican exclusivamente a las relaciones entre propietario y poseedor (de buena o mala fe), o si dichas normas también solucionan el conflicto derivado de todo supuesto de cese de la posesión, incluso de los derivados de relaciones obligacionales con tinte posesorio (ejemplo: contrato de arrendamiento) o la restitución de prestaciones derivada de la nulidad o ineficacia de relaciones contractuales (por ejemplo: resolución de contrato de compraventa, revocación de donación, etc.)13s. En nuestra opinión, la sistemática del Código exige que las reglas de liquidación del estado posesorio se apliquen a las situaciones generadas por un poseedor obligado a devolver el bien a su propietario reivindicante (así opinan, por ejemplo, RODOLFO SACCO y RAFFAELE CATERINA). La lógica subyacente en este criterio es muy simple: los conflictos derivados de relaciones obligacionales con tinte posesoriol40 o las restituciones de prestaciones por resolución o nulidad de contratol4l tienen normas específicas. Por tal razón, en estos ámbitos no será de aplicación la normativa genérica de liquidación del estado posesoriola2, aun si hubiesen de lagunas del de-

recho, pues en tal caso se aplicarán los principios y reglas propios del contrato o negocio jurídico del que se trate. Sin embargo, la cuestión es debatible143. Por ejemplo, ¿qué pasa con la restitución de los frutos en caso de ineficacia del

negocio jurídico (nulidad, resolución o rescisión)? En el ámbito de la nulidad no existe

una norma expresa sobre el particular, pero ello no autoriza a que se aplique la normativa sobre liquidación del estado posesorio, por lo deberá estarse al carácter retroactivo de la nulidad y la consiguiente devolución (in natura o en dinero -concepto económico-) de los frutos. lgual situación debe producirse en la rescisión por su

138 Por el contrario, la posesión legitima es aquella fundada en un derecho (o en un "titulo"), y sus alcances y limitaciones son exactamente los mismos que los del derecho subyacente al estado posesorio. En consecuencia, el poseedor legítimo "como arrendatario" o el poseedor legitimo 'como propietario" tienen los derechos y obligaciones propias de la relación obligacional anendaticia o de la propiedad. En estos casos, se pierde cualquier distinción entre el estado posesorio y el derecho, de tal suerte que s¡mplemente se habla del'anendatario" o del "propietario", en cuyos derechos subjetivos está contenido -en distinta magn¡tudel control fáctico sobre la cosa. 139 DiEz PICAZO. Op. Clt., Tomo lll, pá9. 675, 140 Vid: arts. 1683, 1711 C.C.

141 Vid.: arls, 1372, 1563 C,C.. 142 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales, Tomo l, pá9. 98. 143 En España, por ejemplo, '?igunos autores y la jurisprudencia mayoritaria, pero no unánime,ap!¡can las normas de /a poseslón de buena o mala fe, entendiendo que hay que ¡ntegrar la ¡nterpretación de esos p¡ecepfos con los de /a posesión, e incluso con el del pago de Io ¡ndeb¡do (añs. 1896 y 1897: DELGADO ECHEVARRIA)". ClRCin CnnCiR, José Manuel. "Teoria general de los bienes y las cosas". EN: Revista Crítica de Derecho lnmobiliario, Núm. 676, marzo-abril 2003, pág '1023

245

t/

Gu¡lr¡en

H en¡lÁ¡l

Goruznles BnRnó¡¡

carácter retroactivo (arl. 1372, I C.C.). En cambio, en la resolución no cabe rest¡tución de frutos sino a partir del momento en que se produce la situación resolutoria (art' 1372, 2 C.C.). Por otro lado, existen algunas normas específicas en sede de algunos contratos típicos, y que como tales, deberán aplicarse con preferencia a los preceptos generales (v.gr.: art. 1643 C.C.: "Los frutos de 1as donaciones revocadas perlenecen al donante desde que se comunica en forma indubitable la revocación; y en caso de invalidación de pleno derecho, desde gue se cita con la demanda de restitución del bien donadoaaa).

2.2) FRUTOS El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos y, si éstos no existieran, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o los debió percibir (art. 910 C.C.). Por ejemplo: el poseedor deberá restituir los frutos perdidos por falta de diligencia, o deberá restituir los frutos civiles (renta) no percibidos al no haber alquilado una parte del bien mantenido en estado improductivo, etc. La normativa sobre frutos es adecuada cuando la causa principal del provecho es su derivación del bien-madre1as, pero no cuando se trata de utilidades o ganancias que no provienen de una relación de derivación material, y más bien se originan en la iniciativa del sujeto-empresario (utilidades) o en el valor de mero uso del bien. ¿eué devuelve en esos casos el poseedor de mala fe? Si la norma se refiere excluiivamente a los "frutos" derivados del bien, como indica el texto normativo desde una interpretación literal, entonces la sanción al poseedor no será muy estricta, por cuanto puede retener todas las otras ganancias producidas por el bien, excepto los provechos naturales originados por un "proceso de fructificación". Sin embargo, la racionalidad de la ley parece ser la sanción de la conducta deshonesta de este poseedorlao y, en consecuencia, imputarle el reembolso de todas las utilidades obtenidas con el bien, incluso las que no percibió, pero debió percibir con una gestión administrativa

diligente147.

144 Esta disposición tiene claramente un origen francés, en donde NO se reconoce la retroactiv¡dad respecto a los frutos: ,Uespués de vacilaciones y divergencias, se ha ltegado a Ia conclusión de que el donatar¡o o el legatario consevanios frulos hasta el día de la demanda de revocación, o de Ia puesta en mora fornulada contra él; en cuanto a /os lerceros adqu¡rentes, adquieren /os frutos según /os principios generales, por una percepción realizada de buena fe'l JOSSERAND, Louis, Derecho Clvrl, Tomo lll, Volumen

lll, pá9. 246. 145 SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9.458. 146 La pregunta que permanece

s¡n respuesta es: ¿cómo se logra la devolución de los futos y las otras utilidades? La lógica nos indica que el propietario (o titular de derecho real) deberá instar una demanda de pago de frutos e indemn¡zación por daño eitracontractual. Por lo demás' esta solución no resulta exótica a la luz de los arts. 604 y 607 c.PC., en donde se permite acumuiar, precjsamente, estas dos pretensiones en el caso del interdicto de retener y recobrar. En efecto, cuando se produce el despojo se origina una evidente posesión de mala fe; y en ese caso específico la ley perm¡te demandar, además de la pretensión restltuioria, poi los frutos y los daños. Si la interpretación del art. 9'10 C.C. fuera estricta: ¿porqué se permite acumular a las pretens¡ones interdictales el resarcimiento de daños -como concepto diferente al pago de frutos-? Por tanto, ex¡sten disposiciones legales que permiten fundar la interpretación aquí propuesta en algo más que en la lóglca o Ia historia. RODOLFO SACCO y RAFF¡ELE CAfERtNA (tbid., pág. 460) apuntan la cuestión: "¿el hecho de poseer la cosa ajena de mata fe ocasiona el deber de restituir lo frutos, o en cambio determiia

la obligación de restítuir al suieto lesionado la mayor suma entre tos frutos perc¡b¡dos (enr¡queciniento propio), el daño sufrido (pérdida del sujeto lesionado), y los frutos por percibir?'.

147 La responsabilidad del poseedor de

mala fe con respecto a los frutos NO SIGUE los crjterios de la responsabilidad civjl extracontractual (arts. 1969'1970 C.C,). EI poseedor responde de los frutos (incluso civiles) independientemente de los daños producidos al propietario. Por eiemplo, A ciena el inmueble del que es propietario y se va al extranjero con la decisión de no darlo en goce a terceros; ante ello, B se posesiona del inmueble y lo da en arrendamiento a terceros; es más, poco antes del regreso del propietario, B arregla y pinta el inmueble; en ese caso, los daños sufr¡dos por A serían nulos o muy limitados (desde la perspectiva de la responsabilidid extracontractual); empero, siempre el poseedor quedará obligado a reembolsar los frutos. Tenemos aquí un ejemplo de acto ilicito que genera una sanción diversa a Ia responsabilidad aquiliana: sACCo y CATERINA. op. cit., pág. 459,

246

DEnecxos RenlEs

El ar1. 910 C.C. establece que el poseedor de mala fe ESTÁ OBLIGADO A ENTREGAR LOS FRUTOS. Esta redacción nos hace suponer que la obligación se cumple "in natura", es decir, entregando materialmente los frutos percibidos (bienes derivados del bien-madre) por el poseedor. Es más, la norma agrega que si los frutos "no existen" se debe pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir. Sólo en este caso el poseedor de mala fe se convierte en obligado a dar una suma de dinero representativa del valor de los frutoslas. Si bien el texto de la ley se muestra favorable a considerar que la obligación de reembolso de frutos opera, en principio, "in natura",

y

subsidiariamente se convierte en obligación "in valore"l4s' sin embargo, nosostros consideramos preferible configurar esta obligación como ALTERNATIVA, esto es, que el acreedor pueda elegir libremente cuál de las dos prestaciones resulta más conveniente para tutelar su interés. Esta opinión se sustenta en lo siguiente: La obligación es un mecanismo jurídico de cooperación para satisfacer el interés del acreedor, y no para perjudicarlo, como podría acontecer paradójicamente si impusiéramos al acreedor la ardua tarea previa de deierminar, ubicar y ejecutar la entrega de los frutos "in natura", antes de poder exigir el reembolso del valor estimado de los frutos. Por otro lado, la misma literalidad de la norma permite nuestra interpretación: El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos "in natura" cuando éstos existan materialmente y EL ACREEDOR ASÍ LO DEMANDE (aquí está el agregado nuestro). En cambio, si los frutos no existen en materia y/o el acreedor no considera conveniente esa prestación, entonces podrá exigir el reembolso en valor de los frutos. La redacción literal del art. 910 C.C. pudiera hacer creer que el poseedor de mala debió percibir, ya sea en especie o en dinero. La realidad es otra: el valor de los frutos sirve como dato inicial para el cálculo contable del beneficio neto que le corresponde al propietario. En efecto, si el poseedor estuviese obligado a devolver el valor íntegro de los frutos, sin posibilidad de descontar los gastos invertidos en la producción de los frutos, entonces se produciría un enriquecimiento injusto del propietario, y se condenarÍa a una situación penosa al poseedor -aunque sea de mala fe, quien no sólo perdería las utilidades de su inversión, sino además la inversión misma1s0. En nuestro ordenamiento jurídico la solución no admite dudas, pues a la suma por reembolsar en concepto de frutos, debe descontársele los gastos: "Para el cómputo

fe está obligado a devolver íntegramente los frutos percibidos, o los que

148 NUSSBAUI'/ ha perfilado una neta distinción entre las obl¡gaciones cuyo objeto de la prestación viene inicialmente concretado por una suma o cantidad (deudas de dinero o de moneda), y aquellas otras donde el contenido de la prestación viene integrado por un valor patrimonial de okas cosas, bienes o derechos, el cual se ha de concretar al momento del pago en una cantidad de dinero equivalente (deudas de valo|: Cit. MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho Monetario, pág. 69-70. Esta distinción sirve para solucionar diversamente los casos de alteración de la moneda (por ejemplo: depreciación monetaria por inflación): si se kata de una "deuda de dinero', el obligado cumpllrá entregando las monedas necesarias para sumar el valor nomlnal de la obligación adeudada. Entonces, si debo 100, pago con 100, aunque esa suma de dinero se encuentre totalmente depreciada @n. 1234 C.C.), salvo la aplicación excepcional de la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación. Por oho lado, si se trata de una "deuda de valoi', el obligado cumpl¡rá pagando con las monedas representant¡vas del valor estimado de la cosa, bien o derecho (art. 1236 C,C.). Entonces, si debo el reembolso de frutos, yo pagaré entregando las monedas representantivas de ese valor intrinseco. En buena cuenta, en la primero "debo dinero', mientras en la segunda "debo dinero representat¡vo de un valof; por ello, en esta últ¡ma figura NO SE CUMPLE la obligación pagando el valor nom¡nal del dinero, sino pagando la suma de dinero necesaria para ¡gualarlo con el valor. La mejor doctrina se muestra conforme en tipificar la obligación de reembolso de frutos como una típica "obligación de valof, salvo para el caso específico de los lrutos civiles, en donde éstos se establecen "ab origine" en dinero: SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 459. 149 Ésta es la opinión mayor¡taria. Por ejemplo: LACRUZ BERDEJO y otros (Op. Cit., Tomo lMo, pág. 114),DiEz PICAZo (op. Cit., Tomo

lll,

679).

150 LACRUZ BERDEJO y otros. 0p. Cit., Tomo lll-1", pá9.

115.

247

Gu¡rr¡¡en Henne¡l GoNz¡r-Es B¡RRó¡l

de /os frutos industriales o civiles, se rebajarán /os gasfos y desembolsos realizados para obtenerlos" (art. 893 C.C.). La norma no incluye a los frutos naturales pues éstos presuponen su obtención sin intervención humana de ningún tipo y, por ende, sin ninguna inversión previa.

Por el contrario, el poseedor de buena fe hace suyo los frutos (art. 90g

C.C.)tt', esto es, se convierte en propietario de los frutosls2. El fundamento de esta norma ha sido discutido, ya que una corriente doctrinal iniciada con POTHIER considera que el poseedor sólo retiene los frutos que sirven para su consumo, por lo que resulta imposible su restitución en especie. sin embargo, el art. 908 no contiene una limitación de este tipo, y por ello la buena fe es título suficiente para la adquisiciÓn dominical de TODOS los frutosls3. La jurisprudencia ha determinado que la buena fe (o, eventualmente, la mala fe) es una cuestión de hecho no susceptible de ser revisada en vía casatoria (Casación No. i34i-97).

La posesión de buena fe puede convertirse en una de mala fe cuando

el

poseedor toma conocimiento de la ilegitimidad de su situación o cuando es citado con la demanda (art. 907 C.C.)t*. En esos casos, el régimen de los frutos se entenderá variado, y a partir de ese momento el poseedor deberá reembolsar los frutos percibidos o los que debió percibir. Esta situación genera importantes problemas de orden práctico en cuanto los frutos se hallen en pleno proceso de producción, es decir, cuando éstos no cuenten aún con autonomÍa jurídica por no haberse producido la "separación"

del bien-madre (a este concepto se refiere el art. 892 C.C. cuando utiliza los y "obtención", como si fuesen sinónimos de "separa-

errÓneos términos de "recojo"

'151

¿Qué es el fruto? Vale la pena recordar que es un bien DERIVADO DIRECTAMENTE de otro bien, es un goce materializado en una realidad objetiva, no es el simple'valor de uso'. ¿Eso indica que el poseedor de buena fe debe restituir todas las otras utilidades del bien, distintas a los frutos? La norma parece dar a entender que el poseedor de buena fe SE ApROplA DE TODAS LAS UT¡LIDADES DEL BIEN -y no sólo de los frutos-. SACCO y CATERINA (Op. Cit,, pág. 527) opinan que et poseedor de búena fe es tratado, también en las relaciones con el prop¡etar¡o reivindicante, como un verdadero propietario interino. 152 Existe también el supuesto del poseedor de buena fe, en que se discule sl t¡ene un título de propiedad sobre /os frutos (los hará suyosj art 451 del Codigo Civil), o bien, se trata de que, peftenec¡endo al prop¡etar¡l, se dlspensa at poseedor de ta obligiación de rest¡tuirlos ICARRASCO). Dentro de la discutibilidad de ta cuestión, nos inclinanos más b¡en por la pr¡mera posic¡én, pues el Cédigo d¡ce que el poseedor de buena fe'los hara suyosl /o que apunta al significado de prop¡edad más que de simple dispensa de-la obl¡gac¡ón de restitución': GARCÍA GARCiA, José Manuel. "Teoría genJral de los bienes y de las cosas". EN: Reylsta Crítica de Derecho lnmobiliarí0. Número 676. Marzo-Abril 2003, pág. 1021. '153 ALVAREZ CAPEROCHIPI (op, Cit., Tomo l, pág. 98) fundamenta la atribución de los frutos en cuanto este aspecto es sólo una

manifestación del principio de que el ejercicio y disfrute de los derechos no se funda en la propiedad, sino sólo en la posesión. Esta ldea se vincula estrechamente con la ya señalada primac¡a de la posesión sobre la propiedad, en tanto aquélla es la finalldad de ésta. Nadie es propietario "por ser prop¡etario"; en cambio, todos son propietarios 'para ser poseedores". En la misma línea de ideas tenemos a nEnruÁ¡lOeZ GIL (Op. Cit., Tomo ll, pág. 319), quien d¡ce: i4 nueslro juicio, el fundamento básico del derecho a ios frutos radica en que el ordenamiento reputa factor relevante la realidad de la conducta en la adscrípción y disfrute de /as cosas. El ideal sería que hub¡ese s¡empre una completa adecuación entre las situaciones de hecho y el régimen de ios derechos, de manera

que todos y cada uno de /os bienes estuvieran adscdfos a quienes tegítimamente les corresponden. Pero este ideal no es siempre alcanzable. Y la ley se ve fonada a prefer¡r, al menor de manera provisional, al que ejerce un poder o señorio sobre la cosa. La percepciÓn de /os frutos es el modo de expresarse ta posesión misma. Respecto de /os frutos industriales y civites, que son et resuftado de la iniciativa y el trabajo, la justificación radica especialmente en haber asum¡do el poseedor Ia exptotación económica y útil de los bienes. Los frutos han srdo posib/es grac¡as a Ia actívidad del poseedor. No puede dec¡rse exactamente lo mismo de /os frufos naturales. Sin embargo, en muchas ocasiones esfos frufos se ¡ntegran en el conjunto de Ia gest¡ón económica, de sueñe que ésta coopera en su posibilidad y los hace rcntables". 154 La citación judicial no hace cesar la buena fe del demandado en forma definitiva. Todo depende de la sentencia que se dicte. S¡ es est¡matoria de la demanda, la citación consolidará la situac¡ón de mala fe del poseedor, por lo que al ejecutarse la sentencia habrán dos regimenes para la atribución de los frutos: los anteriores a la citación, que correspondeÉn al demandado poseedor de buena fe; y los posteriores a la citación, que habrán de seÍ devuellos al demandante. Por el contrario, s¡ la sentencia fuese desest¡matoria de la demanda no se derivará efecto alguno del emplazamiento: lbid., pág, 324.

248

Denecnos Reares

ción del fruto con respecto al bien-madre"), o por no haberse cobrado (o "recauden" como dice el C.C.) los llamados frutos civiles. Por ejemplo: si el poseedor de buena

fe es citado con la demanda para devolver el bien, ¿qué sucede con los frutos pendientes de separación o de cobro? El título de "frutos o productos" del Código (arts. 890 a 895) no acuerda una solución al problema. Sin embargo, en la regulación

del usufructo se contempla una norma específica, aplicable a nuestro caso por analogía: "pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al propietario, los pendientes a su término" (art. 1016). Esta norma nos invita a tres reflexiones: Si bien este precepto se halla ubicado en el título del "Usufructo", ello no obsta para que se le aplique por analogía a todos las hipótesis similares, por ejemplo, al poseedor de buena fe. La norma se refiere a los frutos naturaleslss y a los frutos mixtos. ¿qué significan estos últimos? Por descarte, podría referirse a los frutos distintos a los naturales, esto es, a los frutos industriales y civiles. En este caso, existe un problema de aplicación: si los frutos civiles pendientes a la conclusión del usufructo pertenecen al propietario, ello implicaría que las rentas devengadas PERO NO COBRADAS ("recaudadas") pasarían automáticamente al propietario, con lo que se produciría una especie de "cesión legal de derechos". De ser así, el usufructuario (o el poseedor de buena fe) perdería sin indemnización alguna el derecho de cobro de una renta devengada durante el tiempo de duración de su derecho (o de su posesión), sin que ésta hubiese sido cobrada por cualquier circunstancia ajena a sí mismols. Ahora bien, si el término "fruto mixto" se refiriese exclusivamente a los frutos industriales (por la intervención de la naturaleza y del hombre en la producción del fruto), entonces ¿cómo quedan los frutos civiles pendientes? En este caso, se habría producido una laguna del derecho, la cual se salvaría aplicando una

DOBLE analogía, esto es, la misma regla del art. 1016 C.C. prevista para usufructo -y no para liquidación de estados posesorios-, y que habrÍa sido prevista para frutos naturales e industriales -y no para frutos civiles-. 2.3) GASTOS Y MEJORAS En doctrina se distingue los "gastos"t57 y las "mejoras" realizados por el poseedor durante el tiempo de gestión del bien poseído. Sin embargo, no se encuentra plenamente delimitada la diferencia existente entre los gastos o impensas y las

155 Según el art. 1016 C.C. los frutos pendientes (antes de la separación) al inicio del usufructo -por analogia, al inicio de cualquier situación juridica- pertenecen al usufuctuario; mientras los pendientes al témino del usufructo, perlenecen al prop¡etario, Esta disposición está inspirada en el Código Civil Español (art.451). Aquí se da relevancia absoluta al momento de la "separac¡ón", es decir, se es propietario de los frutos al que t¡ene el derecho en el momento de la separac¡ón. Una regla s¡milar está prevista en el BGB (par. 101-1), aunque tiene un matiz diferencial importante: 'Quien está obligado a Ia entrega de frutos puede exigir indemnización de /os gastos hechos en la obtenc¡ón de /os mismos, s¡empre que conespondan a una ordenada economia y no sobrepasen

el

valor de los mismos frufos'.

156 Los frutos civiles casi siempre consisten en prestaciones periódicas, cuya div¡sión en el tiempo debe hacerse en proporción a la duración del derecho; es ¡ntrascendente la circunstanc¡a de haberse efectuado el cobro o no de la renta. Ésta es la solución del BGB (par. 101-2) y del Cod¡go Civil Español (art.451,3). 157 Hay que diferenciar los 'gastos" que se estudian en este apartado, cuyo objeto es aumentar el valor del b¡en, con respecto a los 'gastos' deducibles de los futos percibidos (art. 893 C.C.). Los primeros, en lineas generales, son objeto de reembolso por parte del prop¡etar¡o a favor del poseedor; en cambio, los segundos simplemente se deducen del valor económico de los frutos.

249

Gurur¡eR

HeRruÁN

Gorlz¡LES BARRóN

mejoras. A primera vista parece que el primero es un simple desembolso pecuniario realizado por el poseedor con relación al bien. La mejora, en cambio, consiste en una obra concreta o especÍfica producto de una especial actividad del poseedor que

desemboca en un aumento de valor del bien158. Normalmente, la regulación de ambos institutos -allí donde se reconoce esta distinción- está refundida en unas mismas reglas, razón que nos permite inferir la existencia de un substrato común

entre ambas. Bien vistas las cosas, la distinción parece estar en lo siguiente: el "gasto" es el desembolso pecuniario que aumenta el valor del bien; en cambio, la "mejora" es toda modificación material que aumenta el valor del bien. En cualesquiera de las dos hipótesis, el substrato común es el aumento de valorlse. Por ejemplo: el arreglo de una tubería es un "gasto", en tanto no implica la modificación material del bien. Por el contrario, la instalación de una nueva tubería constituye una "mejora". Por otro lado, y en opinión nuestra, no pueden incluirse en el concepto de "gasto" o de "mejora" los aumentos de valor originados por cuestiones extrínsecas a la actuación del poseedor, como sería el caso de la construcción de un camino, o de obras sanitarias, o el trazado de una vía de ferrocarril por actuación estatal o de terceros, etc.160. Nuestro código civil no contiene la distinción entre "gastos" y "mejoras", pues se a regular esta última figura en los artículos 916 a 919. Empero, la cuestión terminológica no parece ser decisiva, y la pregunta que surge inmediatamente es la siguiente: ¿el concepto legal de "mejoras" se entiende en sentido restringido -propio de su significado técnico- o en un sentido amplio -incluyendo también a los "gastos"? Tampoco aquí el Código presta ayuda alguna, en cuanto omite definir el término en cuestión. Los Anteproyectos del Libro V del Código tampoco arrojan mayores luces161. Sin embargo, los trabajos preparatorios del anterior Código (de 1936)-cuya regulación en el tema de mejoras es análogo al de legislación vigente- sí identificaban las expensas o gastos y las mejoras. En un memorándum de esa época, PEDRo DE ollvElRA sienta esta doctrina: "Los códigos, sln excepción, reconocen a todo poseedor el derecho de que se le abonen las expensas necesaras"162. Este antecedente es muy importante por cuanto explica el contenido que pretendió darse al concepto de "mejora". Entre los comentaristas del Código de 1936 existió la misma convicción que en el legislador. Así pues, JORGE EUGENTO CASTAñEDA dice: "Son por ejempto, mejoras útlles los gasfos de producción y cultivo en un fundo agrícola. Nófese que en esfe caso existe equivalencia entre mejora y gastosry63. con respecto al código de 1g84, los

limita

lsa oirz PlcAZo. op. cit., 159

Tomo ilt, pág, 679-680. tas mejoras son /as que producen un aumento de valor de la cosa o un adorno. No constituyen un concepto idéntico al de gasto, pues ésfe se relaciona con e/ coste, y la mejora es e/ resu/tado de ese coste. Aparte de que puede ex¡st¡r meiora derivada de la naturaleza o del tiempo, que ceden en favor del que haya venc¡do en /a posesión (arf. 456 -C.C. Esp.). Y puede tamb¡én darse e/ caso de que la mejora alcance en un determinado momento un valor d¡st¡nto de/ gas¿g, a/ se¡ ésle e/ coste, y aquella un objeto que va cambiando de valor. Esto puede tener impoftancia, s¡ la mejora es separable"'. GARCIA GARCÍA. En doctrina se dice, por ejemplo, que:

Op. Cit,, pá9. 1030.

160 CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix. Compendio de derecho de las obligaciones, Tomo t, pág. 509-510. 161 Se prepararon tres anteproyectos del Libro de Derechos Reales, con sus respectivas exposiciones de motivos, y cuyos autores fueron JORGE AVENDAÑO VALDEZ, LUCRECIA MATSCH VON HUMBOLDT y et trabajo conjunto de JORGE VEGA VELASCO y CARLOS CÁRDENAS QUIRÓS: cotr¡lslÓtt REFoRMADoRA DEL cÓDtco clvtl DE 1936. proyecfos y Anteproyectos de ta Reforma det Código Civil, Tomo l, pá9. 788 ss. '162 Cit. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Rea/es, Tomo

163

lb¡d

250

, pá9.

'119.

l, pág. 120.

DeRrcHos Remes

pocos autores que han tratado el tema también son partidarios del concepto amplio

de

"mejoras"164.

Siguiendo en esta línea de perfilar el concepto de "mejoras", consideramos necesario analizar algunos casos-límite. Por ejemplo, según MEJORADA CHAUCA son hipótesis de "mejoras" la habilitación urbana llevada a cabo por iniciativa de las autoridades y con la activa participación económica de los poseedores, lo mismo ocurriría con las obras públicas financiadas con la denominada contribución especial de obras públicas (antes: contribución de mejoras)165. En estos casos estaríamos en presencia, técnicamente hablando, de desembolsos pecuniarios cuyo fin es el aumento de valor del bien ("gastos"), incluidos dentro del concepto amplio de "mejoras", admitido así por vía de interpretación histórica, y ratificado por la racionalidad subyacente en este instituto. En efecto, si el régimen de mejoras busca restituir el equilibrio patrimonial entre el poseedor sacrificado y el propietario enriquecido, entonces resulta lógico permitir no sólo el reembolso de las mejoras, sino además los gastos.

En virtud de lo expuesto, podemos tipificar a las "mejoras" de acuerdo a las siguientes notas distintivas: a)

b)

c)

Se admite un concepto amplio de mejoras, incluyéndose todo desembolso pecuniario realizado por el poseedor, sea que éste se materialice en una modificación material del bien, o no. Este desembolso deriva de una conducta voluntaria del poseedo¡ por lo cual quedan descartadas como "mejoras" los incrementos físicos o de valor del bien producidos por obra de la naturaleza o de la autoridad, esto es, sin que exista sacrificio patrimonial del poseedorl66. No basta el desembolso pecuniario del poseedor, es necesario además que el bien obtenga un incremento de valor. Por ejemplo: el pago de impuestos o arbitrios constituye un simple gasto no-reembolsable, pues no se reconduce a la figura de las mejoras, en tanto no produce un incremento de valor del bien. El incremento de valor debe existir todavía al momento de la devolución del bien (art. 917 C.C.: "el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución..."). Por ejemplo: el

164 Por ejemplo: "Aun estando ausente la definición debemos reconocer que los supueslos típicos de nejoras están referidos a modificaciones materiales en ios bienes, /os mlsmos que cumplen determinadas funciones respeclo de ellos. Aunque no siempre podrán identificarse como bienes susceptib/es de ser objeto de derechos srngu/ares, las mejoras están referidas a /os blenes e inpoflan necesariamente, según se observa del contenido de la clasiñcación legal, una mejoría en la condición patr¡mon¡al de éstos. En efecto, las mejoras no siempre serán nuevos bienes íncorporados en el bíen principal nateria de la posesión, aunque en Ia mayoría de ios casos coincide con e//os. No só/o son meforas en esfe senlido, /os muros de contención levantados por el poseedor para proteger el pred¡1, /as puerfas de mejor calidad colocadas en la vivienda y Ia pileta ¡nstalada en el jardín, s¡no tanb¡én la compostura del slslema de agua que conslsfe en la limpieza de la tubería de /os rnsecfos que la han invad¡do, y el enderezado por cuenla del poseedor de la pueña netál¡ca que fue dañada por el impacto de un rayo. Es dec¡r, mejoras pueden ser b¡enes ¡ndependientes o incorporados al bien principal como integrantes, pero también pueden ser valores ¡ncorporados como consecuencia de serviclos que han beneficiado al bien sobre el cual recayeron. No hay pues, identiticación entre mejoras y un nuevo blen'i N¡EJORADA CHAUCA, Martín "La posesión y las mejoras en el Código Civil Peruano". EN: /us el Veritas, No. 17,pá9.242. 165 lb¡d., pá9.242-243. Sin embargo, los ejemplos puestos por MEJOMDACHAUCA son inconectos. Asi pues, la habilitación urbana implica un cambio de uso del suelo, facultad propia del titular dominical, y no del poseedor lgual sucede con en el tributo de contribución de mejoras, pues el benef¡ciario es el propietar¡o, no el poseedor Los arts. 62 a 65 del Dec. Leg. 776, Ley de Tributación Municipal, regulan fragmentariamente la ahora denominada "contribuc¡ón especial de obras públicas". 166 La Corte Suprema ha tenido oportunidad de realizar esta distinción en la Casación No. 570-97: 'Son dlsfintas /as prefenslones de pago de mejoras y adquisición de Ia prop¡edad de un b¡en por acces¡ón. Existe aplicación indebida de las normas sobre acceslón, cuando se las aplica a una pretensión de pago de mejoras'.

251

Gu¡¡rueR HennÁ¡r Goruzetes BnnRó¡r

poseedor rcaliza una importante compostura de las tuberÍas de agua de la finca, pero al momento de la devolución de ésta la tubería nuevamente presenta desperfectos por el uso contÍnuo. En ese caso, no estamos ante una mejora reembolsable.

El régimen de reembolso de mejoras está dividido en dos fases, cuya regulación cada una de ellas tiene algunas particularidadesr6T: Antes de la citación judicial para devolver et bien, TODO POSEEDOR (sea de buena fe o mala fe) debe ser reembolsado del valor actual de las rejoras necesarias y útiles168 que existan al tiempo de la restitución, y a retirar las mejoras de recreol6e que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actuallto (art. 917,1C.C.). Sin embargo, existe jurisprudencia que niega el reembolso de mejoras al poseedor de mala fe, que las ha realizado ANTES de la citación con la demanda, pero que había sido objeto de requerimientos para la devolución del bien171. Esta interpretación no se desprende del texto literal de la ley, pues ésta pretende en realidad evitar el enriquecimiento a favor del propietario, antes que sancionar al poseedor de mala fe. En todo caso podrían compensarse los perjuicios sufridos por el titular con el enriquecimiento obtenido por concepto de mejoras. Después de la citación judicial para devolver el bien, TODO pOSEEDOR debe ser reembolsado solamente de las mejoras necesarias o imprescindibles (art. 917, 2 c.c.). Aquí la idea de sanción a la mala fe prima sobre la idea de evitar el

enriquecimiento. La mala fe supone que la inversión en mejoras útiles recreo ha sido un riesgo asumido voluntariamente por el poseedor.

o

de

167 Sin embargo, esta regulación puede ser objeto de convenio entre las partes, y de esa manera puede modiflcarse, derogarse o suprimirse el régimen estatutario de las mejoras. 168 Las mejoras son "necesarias'cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deter¡oro del bien (art. 916, 1 C.C.). Son mejoras útiles, las que s¡n pertenecer a la categoria de las necesarias, aumentan el valor y la renta del bien (art.916, 2 C.C.). 'f69 Son mejoras de recreo las que, srn ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento mayor o comodidad (art. 916, 3 C.C.). 170 Con el nombre de "ius tollendi' se conoció en el Derecho romano la facultad del poseedor de retirar las mejoras introducidas por él en una cosa ajena, El Código establece que el derecho de retirada solamente existe en las mejoras de recreo. Este derecho tiene dos limites: primero, que la retirada de las mejoras pueda hacerse sin que la cosa sufra deterioro o detrimento; y segundo, que el propietario no preflera adqurir la mejora abonando su valor. En la doctrina se ha dlscutido si el "¡us tollend¡" alcanza a las mejoras útiles o si por el contrano Íespecto de estas últ¡mas no se produce. Algunos autores han entendido que aquí existe una |aguna legal, la cual puede ser salvada a través de la analogía, con lo que se ampliaria el derecho de retirada a las mejoras útiles. La solución de nuestro Código, sin embargo, se encuentra bien fundada. El legislador, al hacer referencia a las mejoras útiles, lo que concede al poseedor es la posibilidad de ser reembolsado económicamente, pero no el "ius tollendi'. Aquí existe una ¡mportante considerac¡ón económica-social, pues hay un interés merecedor de tutela en que las mejoras útiles se mantengan en la cosa para determlnar un mayor rend¡m¡ento y productividad, Por eso, las mejoras útiles no son retirables "¡n natura", y el poseedor sólo tiene la posib¡lidad de reclamar su vaior económico. En cambio, la retirada de las mejoras suntuarias, s¡empre que sean separables, no determ¡na perjuicio para nad¡e: D|EZ P|CMO. Op. Cit., Tomo ilt, pág. 682-684.

171 La referencia es a la sentencia de la Corte Suprema de fecha 03 de abril del 2002 y publicada el 28 de febrero del 2003 (Cas. No. 2796-2000-PIUM): 'OCTAVO: Que, por ende, /a posesón de hecho de los demandantes es una posesón ilegítima por cuanto no cuentan con t¡tulo que los ampare o autorice en /a posesón que detentan, no procediendo hacer valer en el presente caso la presunción de buena fe que se señala en la sentencia de v¡sta n¡ mucho menos amparar el pago de mejoras, NOVENO: Que /as neiorasútiles sonaque/las quesinpefteneceralacategor¡a denecesanas, aumentanel valorylarentadel bien,comoesenel presente caso, aslmismo, dichas nejoras serán reembolsables según e/ aftículo novecientos dlecislefe det Código Avil siempre que sean realizadas antes del emplazamiento judic¡al. DÉC\M): Que en consecuencia, se infiere que la Sala que emite la sentenc¡a de vista, ha interpretado erróneamente el adiculo ochocienfos noyenfiséis det Cód¡go Civil, por cuanto el poseedor demandante no ostenta una posesión pacífica sino gue se ha negado reíteradamente a salir del predio sobre el cual reclaman mejoras fuera det proceso de reivindicación que ha sido necesar¡o interponer, no conftgurándose el presupuesto det añículo novecientos d¡ec¡siete citado precedentemente para anparar la pretensión sobre pago de mejoras 1..)'. Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de pago de mejoras.

252

DeREcrios REnles

El Código establece un plazo perentorio para reclamar el reembolso económico mejoras. Así pues, restituido el bien se pierde la posibilidad de separar ("ius tollendi") las mejoras de recreo o suntuariaslT2. Con respecto a las mejoras necesarias o útiles, la pretensión de reembolso económico prescribe a los dos meses contados desde la restitución del bien (art.919 C.C.). La claridad de esta norma ha sido empañada con una oscura y deficiente regulación procesal. En efecto, el art. 595 C.P.C. establece que el poseedor puede demandar el pago de mejoras en la vía del proceso sumarísimo. Hasta allí no existen inconvenientes, pero el problema viene enseguida: "... si anfes (el poseedor) es demandado por desalojo, deberá interponer su demanda (de pago de mejoras) en un plazo que vencerá el día de Ia contestación. Este proceso no es acumulable al de desa/ojo". Sobre esta norma cabe hacer algunas precisiones:

o la separación material de las

-

El plazo de prescripión extintiva de dos meses previsto en el art,919 C.C. para reembolso por mejoras, al parecer, ha sido objeto de una excepción: si el poseedor es demandado por desalojo (proceso de tutela de la posesión mediata), entonces el plazo de prescripción -aunque más parece ser uno de caducidadvence en el lapso que tiene el demandado para presentar su contestación. Es decir, el plazo prescriptorio ya no se cuenta desde la fecha de restitución del bien, sino desde mucho antes, aunque ello se encuentra subordinado a que se trate de una demanda de desalojo. Por tanto, si se trata de una reivindicatoria o de otra acción, no se aplicará la disposición procesal. El proceso de pago de mejoras no es acumulable al de desalojo, por lo que cada trámite seguirá su curso en forma independiente al otro. De este supuesto se concluye que la falta de pago de las mejoras no incidirá en la restitución del bien pretendido a través del desalojo, lo cual lleva directamente a convertir en ineficaz el derecho de retención, salvo que en el proceso de pago de mejoras el juez -a pedido de parte- decrete una medida cautelar de secuestro atípico a favor del poseedo1173.

el

-

El obligado al reembolso de mejoras es el propietario del bien (véase la mención expresa que se hace con el art.917 C.C.), mientras que el acreedor resulta ser el poseedor que efectuó las mejoras, y no el poseedor que restituye el bien17a. Sin embargo, la hipótesis de un poseedor-restituyente que no haya realizado las mejoras es imposible en el caso del "ius tollendi" de las mejoras de recreo (este derecho prescribe si las mejoras no son retiradas al momento de la restitución del predio), y de muy difícil aplicación en el caso de las otras mejoras, pues el derecho a pedir 172 En este caso no existe acción (judicial) de reembolso, simplemente existe la posibilidad de retirar las mejoras de recreo mediante un derecho de autotutela. Por otro lado, el dueño tiene el DERECHO (no, la obligación) de pagar el valor actual de la mejora de recreo, e impedir su retiro. Si el dueño no paga el valor de dicha mejora, entonces el poseedor puede retener el bien (art, 918 C.C. 'contrario sensu"). ¿Cuándo se entiende restituido el bien? Según MEJOMDA CHAUCA (Op. Cit,, pá9. 244-245), la restitución implica un acto voluntario, y sólo en ese momento prescribe el "ius tollendi". Por nuestra parte, consideramos que la norma comprende cualquier hipótesis de restitución del bien, ya sea voluntaria o judicial. Lo que no está comprendido en el térmrno '?estitución" es, evidentemente, los casos de pérdida involuntaria de la posesión o de pérdida voluntaria cuando el poseedor primigenio retiene la

posesión med¡ata.

173 Decimos que se trata de un secuestro'atipico", por cuanto el art. 643 C.PC. considera que el secuestro se aplica a los procesos cuya f¡nal¡dad es dilucidar el derecho de propiedad o posesión sobre un bien determinado, lo cual no acontece en el proceso de pago de mejoras. La existencia de medidas cautelares atípicas está permitida por el art. 629 C.PC.: 'Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en ofios di'sposlflvos /ega/es, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumpl¡míento de la dec¡sión definttiva". 174 IVEJOMDA CHAUCA. Op. Cit., pá9. 245.

253

GururseR Henr.¡AN GoNz¡les B¡nRó¡t

el reembolso prescribe a los dos meses de la restitución del predio, sin contar norma excepcional para los procesos de desalojo.

la

2.4) RETENCTÓN El art. 9'1 B C.C. señala que en todos los casos en donde el poseedor deba ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención. Es decir, mientras el propietario no abone el valor actual de las mejoras al poseedor, éste puede retener en su poder el bien hasta la cancelación del crédito, o hasta que se halle suficientemente garantizado (arL.1123 C.C.). La retención corresponde a TODO POSEEDOR -incluso de mala fe- a quien la ley le conceda la posibilidad de solicitar el reembolso por mejoras @rt.. 917 C.C.). Es decir, la existencia de mejoras implica necesariamente la posibilidad de ejercer el derecho de retención, pues éstas son dos instituciones que van coligadas. El derecho de retención no se aplica a las mejoras de recreo, en cuyo caso el poseedor sólo tiene la posibilidad de retirar la mejora ("ius tollendi") hasta el momento de la restitución del bien; si no lo hace, prescribe ese derecho (art.919

C.C.). No obstante, puede existir retención en las mejoras de recreo cuando el propietario ha optado por pagar su valor, pero no lo hace efectivamente. En tal caso, se extingue el "ius tollendi"del poseedor, pero nace a su favor un derecho de retención por la falta de reembolso del valor de la mejora de recreo

La inadecuada regulación del proceso de pago de mejoras, y la consiguiente ineficacia del derecho de retención, ya han sido comentados en el apartado anterior,

y allí nos

remitlmos.

2.5) RESPONSABTLTDAD POR LA CUSTODIA DEL BIEN El propietario (o el titular de cualquier otro derecho real) puede obtener la devolución del bien de quien lo posea. Sin embargo, EXISTE UNA RELACIÓN JURÍDICA entre el propietario y el poseedor que debe ser resuelta por el ordenamientoli5. Para ello, se hace preciso distinguir primeramente si la posesión se ejerce de buena o mala fe. Esta reglas sobre "liquidación del estado posesorio" (en este caso, responsabi-

lidad por custodia) solamente son aplicables en el caso de la relación (extracontractual) entre el poseedor y el propietario, pues en el caso de un vínculo negocial, entonces la responsabilidad del poseedor habrá de encontrarse en el contenido del contrato y, en su defecto, en la ley176. Por ejemplo: un arrendatario

175 SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9.449, '176 Por otro lado, ¿qué pasa si el propietario despoja al simple poseedor, y luego el bien se pierde o destruye por obra del mismo titular? En este caso, N0 EXISTE RESARCIMIENTO ALGUNO, pues el resultado es justo (el propietario devino en poseedor), aun cuando el modo haya sido antijuridico (despojo). En tal caso, el propietario responde, a Io más, por los daños ocasionados en el mismo acto del despojo, pero no por la posesión privada, ya que el simple poseedor no tenia derecho a ella Írente al propietario. La tutela posesoria no tiene el fin de garantizar incondicionalmente al poseedor sin título por las ventajas económicas del goce del bien. En efecto, si el poseedor pidiese el vator del bien, entonces pide más que el daño sufrido, Si pide el valor del goce que se aprestaba a obtener del bien, entonces dicho valor dependeria del tiempo que ese goce estaría destinado a durar; pero, tratándose de un poseedor sin titulo, el goce no t¡ene un tiempo previsible, y por ende seria un daño aleatorio, no susceptible de tutela. En buena cuenta, la posesión sin t¡tulo es una situación objetivamente LESIVA, y esa lesividad no permite solicitar resarcimiento por un bien sobre el que no se t¡ene derecho alguno. En consecuencia, la tutela resarcitoria de la posesión se aplica a las situac¡ones que se produzcan entre el poseedor no-titula¡ y los terceros no.titulares. Por tanto, el poseedor puede ejercitar la acción de resarcimiento contra los terceros, pero no contra el propietario o contra el titúlar de algún derecho. Esta solución se muestra conforme con la construcc¡ón de la posesión como un derecho gestorio e interinal, poderoso ante los terceros, pero subordinado a la propiedad

(Asi RODOLFo SACCo y MFFAELE CATERINA).

254

Denecnos Reeles

podrá ser un poseedor de buena fe frente al propietario, pues ignora en forma honesta que su arrendador no tenía derecho de poseer. En tal caso, los daños que se produzcan sobre el bien, dará lugar a una responsabilidad extracontractual del poseedor frente al propietario, pero esto no alterará la diferente responsabilidad (contractual) del poseedor-arrendatario frente al arrendador, la cual estará regulada fundamentalmente en el art. 1683 del C.C.

Es bueno aclarar que el remedio típico de protección posesoria es el interdicto, pues con éste se recupera o mantiene la posesión misma, como hecho jurídico con autonomía propia y que es materia de tutela por parte del ordenamiento. Además, y según una opinión bastante difundida, a ellos deberá añadirse la acción resarcitoria

por daño extracontractuallTT (en nuestro Código: art. 1969 C.C.). El remedio indemnizatorio protege la posesión, pero no solo a ella, sino una serie de otros derechos subjetivos e intereses legítimos, por lo que se trata de un remedio general, y no específico de la posesión. Una tradición que se remonta al Derecho romano vincula a la lesión posesoria con la razón resarcitorialTs.

AquÍ es necesario diferenciar la indemnización de los daños sufridos por el poseedor como "pretensión accesoria", y la indemnización como "pretensión principal" sustitutiva del valor económico del bien, ya sea por pérdida o destrucción de éste. En forma más reciente, al primero se le denomina "daño integrativo", esto es, el daño no-eliminado por el restablecimiento de la situación posesoria. Al segundo se le denomina "daño sustitutivo", esto es, aquél invocado cuando el restablecimiento de la situación posesoria no puede acaecerlTe. En el presente apartado solamente interesa el resarcimiento por "daño sustitutivo", pues éste es el único que funciona en caso de pérdida o destrucción del bien. En caso de pérdida del bien por parte del poseedor de buena fe, no existe norma alguna que establezca el nivel de responsabilidad a éste. Sin embargo, teniendo en cuenta los principios generales del Derecho de daños y la consecuencia prevista para la hipótesis contraria (art. 909 C.C.), es posible inferir que el poseedor de buena fe solamente responde cuando el bien se pierde por dolo o culpa (art. 1969 C.C.)tuo.

Por el contrario, el poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien, aun en las hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que éste también se hubiera producido en caso de haber estado el bien en poder de su titular (art. 909 C.C.). Esta agravación de la responsabilidad es una sanción a la deshonestidad del poseedor, y su aplicación no se circunscribe al Derecho de bienes,

pues también encuentra respuesta simétrica en

el Derecho de

obligaciones (art.

177 SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 267. Los autores italianos citan otros remedios posesorios, difícilmente encuadrables en tal categoria dentro de nuestro ordenamiento, Tal es el caso de la petición de herencia y la pretensión de restitución de la cosa perdida '178 Un fragmento de ULPIANO contenido en D.43.16.1.31 dice: "E/ que ha sido expulsado por Ia violencia debe recuperar todo el daño que hubiera sufrido por la expulsión, pues debe ser reslituido en la condición en que se hallaría si no hublese sldo expulsado'l D'ORS y otros, Op. Cit., Tomo lll, pá9. 401. 179 SACC0 y CATERINA, Op, Cit,, pá9, 389. 180 La cuestión es debatida, pues se puede hipotetizar que la buena fe del poseedor Io exonera de responsabilidad, o que se le haga responsable en el limite menor del d6ño o por su enriquecimiento. La jurisprudencia ital¡ana ha establecido que el poseedor de buena

fe, que haya enajenado eflcazmente el bien, solamente está obligado a devolver la contraprestación recibida. Esta situación

es

análoga a que el bien se hubiese perdido, ante lo cual deviene en inecuperable para el propietario originario, por lo cual el poseedor deberá el valor del bien, aun cuando queda la duda respecto a la "medida" de ese valor: lbid., pá9. 462-463.

255

GunrneR

HenruÁru

Gor.¡znles B¡RRor.¡

1336 C.C.). Aquí se produce un claro ejemplo de responsabilidad ultra-objetiva, más severa incluso que la regulada en el art. 1970 C.C., pues el responsable-poseedor deberá indemnizar aun en los casos de rompimiento o fractura del nexo causal (por ejemplo: un asalto a mano armada), salvo la hipótesis excepcional antes vista.

Por otro lado, se discute si la tutela resarcitoria de la posesión es, o no. una aplicación concreta de las reglas de responsabilidad extracontractual. La doctrina está dividida en dos direcciones: la primera ve en el resarcimiento del daño a la posesión, una tÍpica aplicación del remedio general de responsabilidad extracontractual (en nuestro caso: art. 1969 C.C.); la segunda considera que la obligación resarcitoria se halla contenida en forma autónoma dentro de la normativa de tutela posesorialo1. Una reciente postura prefiere individualizar este tema en el ámbito de las acciones posesorias,

pues éstas también comprenden "los valores sustitutivos del disfrute de la cosa", lo cual se resume en el término "daño" para los promotores de la primera corriente. En el plano procesal, la consecuencia más importante es que la acción para la restitución de tales valores ("daño" para la primera corriente) sigue la suerte de las acciones posesorias. Dentro de esta perspectiva es todavía posible reconocer la autónoma acción de responsabilidad extracontractual, pero los presupuestos y los propósitos de

las dos acciones (posesoria y resarcitoria) son distintas; la posesoria dirigida

a

restablecer la situación anterior al despojo o a la perturbación; la meramente resarcitoria

exige la prueba del dolo

o culpa, y la lesión de esa situación

posesión considerada en sí

subjetiva que es la

misma182.

En nuestra doctrina no existen mayores comentarios sobre tan complejo tema. Tampoco la jurisprudencia ha dictado pautas esclarecedoras respecto a la tutela resarcitoria de la posesión. El debate queda abierto.

3) LA ACCESIÓN (SUMA) DE POSESIONES La accesión de posesiones es una figura conocida desde el Derecho romano, caracterizada por la unión de dos posesiones cuya finalidad es conceder al poseedor actual la facultad de aprovecharse de la posesión de su antecesor (o antecesores) a efectos de facilitar el cumplimiento del término legal de la usucapión183. En nuestra doctrina, esta figura se conoce preferentemente con el nombre de "suma de plazos posesorios", y está reconocida en el art. BgB c.c.: "El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmitió válidamente et bien". La "accesión de posesiones" debe distinguirse de la llamada "sucesión universal de la posesión", producto ésta del fenómeno hereditario. Sus diferencias sonle: 181 En donde sí existe clara distinclón es en el "resarcimiento por daño extÍacontractual" y el "reembolso de frutos". La responsabilidad del poseedor de mala fe con respecto a los frutos N0 SIGUE los criterios de ia responsab¡lidad civil extracontractual (arts, 1g6g1970 C.C.). El poseedor responde de los fÍutos (incluso civiles) independientemente de los daños producidos al propietario. por ejemplo, A cierra el inmueble del que es propietario y se va al extranjero con la decisión de no darlo en goce a terceros; ante ello, B se posesiona del inmueble y lo da en arrendam¡ento a terceros; es más, poco antes del regreso del propietario, B anegla y pinta el inmueble; en ese caso, los daños sufridos por A serían nulos o muy limitados (desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual); empero, siempre el poseedor quedará obligado a reembolsar los frutos. Tenemos aqui un ejemplo de acto ilicito que genera una sanción diversa a la responsabilidad aquiliana: lbid., pág. 4S9.

182 ALPA,.Guido. Responsabilidad civil y dañ0. Lineamienlos y cuestlones, pág. 227-228. 183 HERNANDEZ GtL. Op. Cit., Tomo il, pág. 28,1. 184 lbid., pá9. 281-282.

256

DenEcsos Renles

a) b)

c)

En la sucesión universal continúa práct¡camente la misma posesión, mientras que en la accesión de posesiones hay, en realidad, dos posesiones conjugadas o unidas. La sucesión universal es una consecuencia necesaria del fenómeno hereditario, mientras que la accesión de posesiones es una facultad del poseedor actual (art. 898 C.C.: "el poseedor puede ..."). En la sucesión universal, la posesión (única) mantiene sus caracteres, mientras que en la accesión de posesiones, cada posesión mantiene su propia individualidad y características.

La accesión de posesiones requiere una transmisión válida del bien y la tradición entre el poseedor anterior y el poseedor actual. La "transmisión válida" alude a la existencia de un negocio jurídico transmisivo entre las partes, el cual debe ser un negocio estructuralmente perfecto (art. 140 C.C.), aunque sea ineficaz por faltarle al transmitente la titularidad del derecho. La importancia fundamental de esta figura se encuentra en facilitar el cumplimiento del término legal de la usucapión, y por ello, las posesiones que se unen deben ser homogéneas, en este caso, "ad usucapionemrrl8s. Sin embargo, esta figura también tiene alguna relevancia para efectos de computar

el año con el cual todo poseedor puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (art. 921 C.C.). En este caso, las posesiones también deben ser homogéneas, por lo que si el fin es impedir los interdictos, entonces la posesión exigible será únicamente la "ad interdicta", esto es, la posesión general. En este ámbito, empero, la figura pierde mucho interés si la legitimación pasiva (¿quién puede ser demandado?) de la tutela interdictal se circunscribe al autor del despojo o de la perturbación, pues la transmisión de la posesión hace imposible que el interdicto prospere, salvo la existencia de mala fe en el poseedor-causahabiente. En cambio, si se admite una legitimación pasiva absoluta en los interdictos (contra todo "poseedor actual" derivado del "poseedor vicioso"), entonces será relevante sumar el plazo posesorio del poseedor anterior a fin de superar el plazo anual que permite rechazar cualquier pretensión de tutela interdictallso.

4) LAS

PRESUNC¡ONES POSESOR¡AS

4.1) TNTRODUCCTÓN Según COVIELLO, puede definirse como presunción toda inducción obtenida a partir de un hecho concido, y por medio del cual se reputa como existente un hecho desconocido. Esta operación inductiva se basa en una máxima de la experiencia fundada en el cálculo probabilístico de que un hecho conocido suele ir acompañado

por la existencia de un hecho desconocido. En tal sentido, y siguiendo el curso

185 Sólo podrán sumarse posesiones "ad usucapionem". Por ejemplo: quien posee como prop¡etario a título de compra podrá efectuar un acto de transmisión válida (donación) a otro poseedor en condición de propietario; aqui existen posesiones homogéneas, En cambio, no se cumple este requisito cuando el poseedor en concepto de dueño transmite el bien a un poseedor en concepto de usufructuario. En esta segunda hipótesis, el poseedor superior mantiene la "posesión mediata" y sigue en vias de usucapión. 186 Por elemplo: el poseedor en concepto de anendatario que transmite el bien a un poseedor en concepto de sub-arendatario; aquí existe accesión de dos posesiones homogéneas "ad interdicta". El poseedor en concepto de sub-arrendatario tendrá la facultad de sumar la posesión en concepto de arrendatario del kansmitente y, en consecuencia, rechazar los interdictos de más de un año que se pfomuevan en su contra.

257

GururHeR H Enr.¡Ár

Got¡z¡les Bennó¡r

ordinario de las cosas, de tenerse por cierto el primer hecho (en doctrina se le llama "afirmación-base" o hecho conocido) normalmente también es cierto el segundo hecho (en doctrina se le llama "afirmación-resultado", o hecho desconocido)187. Las presunciones "legales", como es el caso de las llamadas posesorias (arts.912915 C.C.), y como su propio nombre lo indica, se deben a una norma jurídica que dispone dar por establecido algún hecho (consecuencia jurídica), siempre que otro hecho, indicador del anterior, haya sido probado en forma suficientelss. Enseguida analizaremos separadamente cada una de las denominadas "presunciones posesorias".

4.2) LA FAC|LTTACTÓI.¡ Oe LA PRUEBA SOBRE ALGUNOS ELEMENTOS DE LA RELACIÓN POSESORIA: LA PRESUNC]ÓN DE CONTINUIDAD La posesión nace de una ocupación, de la tradición o del despojo. En tal caso, el poseedor debería probar cualquiera de los actos genéticos antes citados. Empero, la posesión no es un derecho en el que baste la prueba del título (o del acto causal), sino es un hecho permanente cuyo acto genético por sí mismo no prueba la existencia actual de la posesión. Ante tal circunstancia, el legislador se ha visto obligado a establecer presunciones facilitadoras de la prueba del estado posesorio. En realidad, aun cuahdo la posesión pueda sufrir modificaciones con el transcurso del tiempo, la ley con afán facilitador presume la continuidad de la posesión. Incluso puede hablarse de un principio de continuidad de la posesión, que presenta un doble reflejo o proyección: uno, la presunción de continuidad de la posesión en la fase intermedia; y dos, la presunción de continuidad de la causa de la posesiónr8e. Enseguida veremos si estas dos presunciones están consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. El art. 915 C.C. establece que la prueba del "poder de hecho" actual y la prueba de la posesión en cualquier momento anterior (prueba del acto genético) hace presumir la posesión durante todo el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. Por ejemplo: si X prueba su posesión actual y, asimismo, prueba el acto genético acaecido hace diez años (ocupación, tradición, despojo), entonces se presume la posesión de X durante todo el período continuado de diez años, y no sólo en los dos instantes sobre los que existe prueba concretaleo. En el caso del art.915 C.C., la afirmaciónbase (objeto de prueba) es: "el poseedor debe acreditar que poseyó el bien antes y ahora", mientras la afirmación-resultado (presunción) es: "se presume que poseyó en el tiempo intermedio". Esta presunción tiene naturaleza "iuris tantum", por cuanto admite prueba en contrario. ¿Y cuál podría ser ésta? La prueba en contrario puede atacar la afirmación-base o la afirmación-resultado (presunción). En el primer caso, por ejemplo, puede demostrarse que el sujeto no poseyó ni antes ni después; en el segundo caso, en cambio, se puede demostrar que el sujeto no poseyó en el tiempo intermediolel. 187 ZAVALA TOYA, Salvador. 'Las presunciones en el derecho civil". EN: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontíficia Unive¡sidad Católica del Perú, No. 48, pág. 96-97. 188 lb¡d., pá9. 1'13. leg oíeZ PICAZO. Op. Cit., Tomo ¡ll, pág. 615-616. 190 Se trata de una autént¡ca "presunción legal', esto es, una consecuencia juríd¡ca que cabe dentro de lo normal, según las máximas de la experiencia que están subsumidas en la norma concreta. La presunción opera a través de una relac¡ón que enlaza un hecho conocido y cie(o, con un hecho desconocido e incierto (una afirmación-base se enlaza con una afirmación-resultado, que es el objeto de la presunción): ZAVALA T0YA. Op. Cit., pá9. 98. 191 lbid., pás. 113.

258

Denecsos Re¡les

La segunda presunción no tiene asiento expreso en nuestro Derecho positivo, a pesar de ser asaz importante. Por ella, la doctrina entiende que la posesión se sigue disfrutando por el mismo concepto adquirido, mientras no se pruebe lo contrario. Por ejemplo: un sujeto entra a poseer como arrendatario y luego pretende que se le considere como poseedor "en concepto de propietario", con lo cual queda habilitado, inclusive, para ganar la propiedad por prescripción adquisitiva (usucapión). ¿Es posible esta modificación en el estado posesorio? La doctrina denomina a esta figura como "interversión", y se le define como el cambio de la condición jurídica (o del "título") de quien viene poseyendo un bien. De conformidad con las normas generales sobre prueba, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos configuradores de su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos (art. 196 C.P.C.). Siendo ello así, quien invoca la causa de la posesión no necesita más que probar el acto genético del estado posesorio; por tanto, si se prueba que la causa de la posesión es un contrato de arrendamiento, eso será suficiente para descartar la posesión en concepto de dueño. En cambio, quien contradiga esta situación deberá alegar y probar los nuevos hechos; ergo, quien niegue que la causa posesoria sea el contrato de arrendamiento deberá probar la realización de la "interversión". Es evidente, pues, que las normas generales sobre la carga probatoria son suficientes para admitir la existencia de un principio de continuidad de la causa posesoria.

En todo caso, no existe inconveniente en fozar el lenguaje para reconocer

la

presunción de continuidad en la causa de posesión, la cual se deriva en vía interpretativa del mismo art. 915 C.C. En efecto, la presunción de posesión por tiempo intermedio solamente se justifica si la posesión en el momento actual y en el momento anterior son homogéneas. De poca o nula utilidad sería probar una posesión actual como arrendatario y una posesión de hace diez años como propietariols2. En tal sentido,

la continuidad de la posesión en el tiempo conlleva implícitamente la continuidad en la causa de la posesión1s3. En nuestro Derecho positivo, la presunción de continuidad -en sus dos variantessólo opera en cuanto a determinados elementos de la posesión: la continuidad del estado posesorio entre dos puntos temporales (art.915 C.C.) y la continuidad de la causa posesoria o del acto genético de la posesión (interpretación del art.915 C.C.). Es bueno advertir que en ningún caso SE PRESUME LA POSESIÓN MISMA, es decir,

el interesado siempre deberá probar -sin ampararse en presunción alguna- el poder de hecho actual y el poder de hecho anterior, así como la causa de la posesión (o el acto genético). Como dice DíEZ PICAZO, en palabras plenamente aplicables a nosotros: "la posesión anterior o remota no aparece favorecida ni presumida y ha de ser objeto de la necesaria prueba"1s4. La ley no dice cómo se prueba la posesión 192 En efecto, la doctrina se mueslra conforme en cons¡derar que esta presunción se aplica principalmente en la usucapión extraordinaria (o larga), beneficiando al poseedor que solamente deberá probar el hecho de la posesión actual y el acto genético originador de la posesión. Con la prueba sobre esos dos extremos, se presumirá la continu¡dad en la posesión (art.915 C,C,). 193 "Siendo /a posesión la inmediatívidad misma del derecho como apariencia, es evidente que se puede canbiar el modo de ejercicio y extensión del derecho, pero ello requerirá siempre un acto expreso soc¡almente significativo. En la medida en que no exista esfe acto expreso o no sea socialmente significativo, se estma ¡nalterado el título posesorío. Esta presunc¡ón es ¡nseparcble de la establecida en el aftículo 469 (del C.C. Español, s¡m¡lat a nuestto añ. 915 C.C.) (...): se trata no sólo de una presunción de continuidad en /a poseslón, sino también de una presunción de continuidad en su forma de ejercicio. Basta Ia prueba de /a poseslón en cualquier nomento antenor para que exístiendo una posesíón actual se presuma la continuidad también en su nodo de ejercicio": ALVAREZ CAPEROCHIPI. op. Cit., Tomo l, pág, 93-94. De la misma opinión es DíEZ PlCAzo (Op. Cit., Tomo lll, pág. 617). 194 lb¡d., pá9. 616.

259

Gu¡lrHeR

H enrÁ¡.r Goruzn¡-es

B¡RRóN

misma, por lo que esta cuestión queda librada a la valoración conjunta y razonada del juez respecto a los medios probatorios aportados durante el proceso (art. 1g7 C.C.)'nu.

4.3) PRESUNCTÓN DE LOS ACCESORTOS El art. 913 C.C. señala que '7a posesón de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios". El concepto de accesoriedad está definido en el art. 888, 1 C.C. y corresponde a los los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. El accesorio se encuentra al servicio del fin económico (u ornamental) del bien principal. Existe, pues, una permanente "relación de servicio" del uno al otro. La determinación de esta relación queda normalmente sujeta a la declaración de las partes o a lo que prescriban los usos del tráfico1s6; aunque en algunos casos esa función es realizada por vía normativa. La "relación de servicio" exige que exista una "relación de espacio", esto es, una cercanía de lugar entre el principal y el accesorio, de tal suerte que éste posibilite o facilite la utilización económica de aqué1. Basta la "posibilidad", no la "efectividad", esto es, no se requiere que los accesorios se hayan empleado realmente. Por ejemplo, el ganado destinado a la explotación agrícola es accesorio desde que llega a la finca1e7. Para que opere esta presunción no basta probar la posesión del bien principal, es necesario también probar la condición de "accesoriedad" del bien secundario, lo cual requiere la comprobación del acto de afectación del propietario (art. 888 C.C.) y la "relación de espacio" o cercanía física entre un bien principal y otro afectado a su servicioles. '195 El art. 991 del derogado Código de Proced¡mientos de 1911 contenÍa una norma-guía sobre el tema: ta poseslón de /os inmuebles deberá probarse por hechos poslflvos como son e/ cortes de maderas, Ia construcción de edífrcios, el amojonam¡ento, las ptantaciones, Ia crianza de ganado y otros de igual significación, ejecutados por el nismo poseedor o por orden o encargo suyo". La expos¡ción de motivos de este Código señalaba sobre el particular: 'La determinación de /os acfos positívos por parle del poseedor que exterioricen su posesón es de la nás alta impoftancia (añ.991). La poses¡ón, jurid¡camente considerada, no es un simple poder de hecho; es la relación de hecho entre la persona y la cosa, tal como etla se utiliza bajo ei aspecto econón¡co. Este elemento económico es el objeto práctrco de Ia prolección a la posesión, e inquhi los actos que lo significan, es Ia función pnnera del juez en las controvers¡as posesorias" (Cit. GUZMÁN FERRER. Op. Cit., Tomo ll, pág. 1038). Nótese que la norma y los motivoi se encuentran inspirados en la doctrina de IHERING, cuya obra ya había sido traducida al idioma castellano desde fines del siglo XlX. Nuestros autores, incluso los más recientes, siguen operando bajo estos mismos térm¡nos. Por ejemplo, CUADRoS VILLENA (Op. Cit,, Tomo l, pá9. 293) dice que la prueba de la posesión 'es una prueba de hechos, objetiva, que conslste en la demostrac¡ón de /os acfos de utíl¡zac¡ón econón¡ca del bien". Sin embargo, en la actualidad debe entenderse superada esta concepción de la posesión

como reflejo económico de la propiedad y, en consecuencia, las pruebas de la posesión no pueden limitarse a los actos de significación económica respecto al disfrute o explotación del bien. La posesión es más amplia, es un control independiente sobre el bien, con exclusión de los terceros. En tal sentido, un poseedor que cerca un lote de terreno o cierra su local comercial a la espera de mejores tiempos SEGUIRÁ SIENDO POSEEDOR aunque no realice ni ejecute acto alguno de explotación económica. Sostener lo contrar¡o -al estjlo de IHERING- significaría que en los casos citados el bien carece de poseedor y, por ende, puede ser objeto impunemente de ocupac¡ón unilateral. No parece admislble una concepción posesoria que incentive -{, por lo menos, permita- la violencia sin sanción. En realidad, para entender adquirida la posesión basta tener el "corpus' y Ia "voluntad'' de conkolar el bien en forma independiente y con exclus¡ón de los demás. No es necesarlo pruebas "tasadas" de la posesión, y menos reducir ésta a hechos de contenido económico de disfrute.

196 Por ejemplo: s¡ se hipoteca una explotación industrial, sirven al fln de este ediflc¡o las máquinas y utens¡l¡os desttnados a esta exp¡otac¡ón, las cuales pasan a lener condic¡ón de 'accesorios". Por tanto, la ejecución judicial de la hipoteca comprenderá el bien principal (inmueble) y los accesorios (máquinas y utensilios). Si bien el art. 1101 del C.C. señala que la hipoteca se extiende a los accesorios, NO PRECISA CUÁLES SON ÉSTOS, por lo que debe recurrirse a la voluntad de las partes o a los usos det tráfico. En cambio, las materias primas no son accesorios de la explotación industrial, son bienes independientes a la fábrica y de igual condjción a ésta. En consecuencia, el acopio de maderas no es accesorio de la fábrica de muebles. Ésta es la posición dominante en Alemania con respecto a las materias primas. Distinto es el caso de la provisión de piezas de repuesto de la fábrjca y reservas de material en un edificio en construcc¡ón, las cuales si se consideran accesorios: ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY Hans Carl. "Parle General'. EN: ENNECCERUS-KIPP-WoLFF. Tratado de derecho civil, Tomo l-10, pág. 567. 197 lbidem. 198 Vid.: el apartado 15) correspondiente al Capitulo lll de esta obra.

260

DeRecHos Reeles

La presunción de posesión sobre los bienes accesorios es un principio general cuya aplicación específica puede advertirse en el art. 913, 2 C.C.: 'ta posesión de un inmueble hace presumir la de /os bienes muebles que se hallen en é/". Esta regla es de suma importancia en los casos de embargos judiciales sobre bienes muebles, puesto que el afectado podrá rechazar la medida de afectación si prueba la posesión sobre el bien inmueble, debiendo presumirse que los bienes muebles hallados en su interior también están bajo la esfera del mismo poseedor. Los problemas se suscitan, empero, cuando la posesión del inmueble está desdoblada en posesión mediata e inmediata (ejemplo: arrendador y arrendatario), ante lo cual surge la duda de que el desdoblamiento posesorio se reproduzca en el ámbito de los bienes muebles introducidos en el inmueble. Esta consecuencia debe negarse, pues la posesión de los muebles corresponde exclusivamente al que ejerce la posesión inmediata del inmueble. Si el poseedor mediato pretende sostener lo contrario (por ejemplo: que es el poseedor, también mediato, de los muebles), a él le incumbe probar lo contrariolee.

La importancia de determinar si un objeto es "accesorio" respecto a un bien principal se encuentra en la consecuencia jurídica que ello produce: el accesorio sigue la suerte del principal (art. 889 C.C.), es decir, aquél es atraído a la órbita jurídica de éste2oo. 4.4) PRESUNCTÓN DE BUENA FE En nuestro ordenamiento, la buena fe consiste en la creencia errónea del poseedor respecto a la legitimidad de su título201 (art. 906 C.C.). Esta situación puede ser encuadrada desde su aspecto positivo: la buena fe es una creencia o una convicción de haber adquirido la titularidad del derecho que se está ejercitando externamente sobre el bien. En tal contexto, el poseedor de buena fe es quien mantiene la creencia de obrar justamente al poseer, y que no lesiona un interés legítimo de otra persona2o2. El art. 906 C.C. se refiere a la buena fe como si fuera un estado meramente psicológico del poseedor, UNA CREENCIA. Sin embargo, no parece admisible tutelar a un poseedor cuya buena fe (creencia) se sustente en su propio descuido o negligencia, esto es, en un poseedor cuya opinión personal sobre la buena fe no se encuentre amparada en datos externos que hagan verosímil esa creencia. Por ejemplo: el vendedor carece de todo comprobante de adquisición de una maquinaria de gran valor y, además, no acredita de forma alguna haberse dedicado a la explotación de la industria para la cual está destinada dicha máquina. Es cierto que el comprador desconoce la existencia del verdadero propietario, pero su creencia meramente personal no merece ser tutelada en cuanto no se corresponde con un modelo honesto de conducta. Por lo tanto, de una buena fe basada en una mera "creencia como

199 MIQUEI GONZALEZ, José María. "Derechos Reales: comentarios a las propuestas de enmienda". EN: WM. Código Civil Peruano - Diez Años. Balances y Perspectivas, lono I, pá9. 422-423. 200 FERRARA, Francesco. Teoría jurídica de Ia hacienda mercantil, pá9. 41. El maestro italiano agrega que la'?elación de servic¡o" no produce efectos actuales o inmediatos, sino que únicamente constituye Ia premisa o la base de efectos futuros, en cuanto expone al bien accesorio a estar vinculado a todas las relaciones que tengan por objeto el bien principal (lb¡d., pá9. 44). Nuestra doctrina justifica los alcances de esta presunción señalando que ésta es una "derivación o consecuenc¡a lógica del principio de accesor¡edad'". RAM|REZ CRUZ, 0p. Cit., Tomo ¡, pág. 578. El mismo fundamento se halla en CUADROS VILLENA (0p. Cit., Tomo l, pás. 331-332) y VASOUEZ niOS (Op Cit.. Tomo l, pág. 213).

zol oiez PlcAZo, Op. cit., Tomo lll, pág, 202 lbid., pá9. 585-586.

585.

261

Gurr¡en

HrnNAru Goruzeres Bennó¡r

estado psicológico", parece necesario avanzat hacia una buena fe entendida como "creencia diligente". En el propio concepto de buena fe va implÍcito la imposibilidad de alegar la ignorancia de lo que todos conocen, si con un mínimo de diligencia se pudo tener un conocimiento exacto2o3. En tal sentido, "la buena fe no puede nunca fundarse en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente y, por consiguiente, de desvanecer aquellos tipos de errores que una persona medianamente diligente no hubiera sufr¡do"2)4. En nuestra opinión, el Código Civil consagra claramente la buena fe como "creencia diligente"2o5, pues no basta el mero estado subjetivo del poseedor; es necesario exhibir un título que haga confiar legítimamente en la honestidad de la situación jurídica. Por tal razón, sólo existe buena fe "cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invatida su título" (art. 906). De esta aproximación legal es posible obtener las siguientes conclusiones preliminares:

La buena fe requiere que el poseedor CREA EN SU LEGITIMIDAD. La buena fe requiere que el poseedor tenga UN TÍTULO en el que funde esa creencia206.

La buena fe implica que o de derecho.

el poseedor actúa por ignorancia,

o por error de hecho

Conforme se advierte de los elementos señalados, la buena fe no es solamente una "creencia" fundada en un estado psicológico (meramente interno) del poseedor.

203 LACRUZ BERDEJ0 y otros.0p. Cit., Tomo lll-10, pá9,'107. zo+ oitz PICAZO. Op. Cit., Tomo til, pág. 586. 205 En la doctr¡na se ha discutido mucho la distinción entre "buena fe objetiva" y "buena fe subjetiva". La primera es un L4ODELO DE CONDUCTA según el parecer de personas razonables y honradas en base a los usos sociales imperantes en una determinada circunstanc¡a(p,ej.:art.1362C.C.:'Losconf¡afosdebennegociarse,celebrarseyejecutarsesegún/asreglasdela buenafe...'). La segunda es una CREENCIA HONESTA respecto a encontrarse en una posición conforme al ordenamiento juridico (p. ej.: art. 907 C.C.). Esta distinción se ha puesto en duda, y reputados autores propugnan la construcción de un concepto unitario de buena fe. Para tal fln se recuerda que toda remisión a la buena fe supone s¡empre la puesta en vigor de estimaciones por virtud de las cuales el derecho legislado se abre a la realidad ético social subyacente. Cualquier apl¡cación que se haga de la buena fe envuelve una apreciación; o es juicio de valor o es nada. Por tanto, aunque no se prescriba que el comportamiento haya de ser de buena fe (como en el caso de la llamada "buena fe subletiva"), la sola mención de ésta presupone un juicio de valor, El valor se encuentra mínimamente normativizado en la propia buena fe como categoría ét¡co-social. Para apreciar si una persona aclúa de buena fe hay que analizar las motivaciones y las exteriorizaciones de su comportamiento; pero a tal fin es preciso que tenga encaje en el modelo de conducta que en el plano de las estimaciones ético-sociales asumidas por el derecho sea calificable como tal. La honradez personal se da en la medida en que se atenga a las reglas de la moral soc¡al: HERNÁNDEZ GlL, Antonio. "La concepción ética y unitaria de buena fe". EN: Obras Completas, Tomo l, pá9.559-566, 206 Normalmente, se entiende que d¡cho "titulo" debe consistir en un acto juridico válido, esto es, aquél en donde se hallen reunidos todos sus elementos estructurales (art. 140 C.C.). La duda se presenta en el llamado "título putativo" o "aparente", en donde el poseedor está convencido de que existe por ignorancia o error. Por ejemplo: un heredero instituido en un testamento, que posee los bienes de la herencia, ignora la ex¡stencra de un testamento posterior que revoca el primero, Aquí es claro que el título NO EXISTE, pues el testamento ha sido revocado por el testador. Otro caso se presenta cuando el titulo ex¡ste, pero no se aplica a la cosa poseida, aun cuando obviamente la hipótesis es bastante más infrecuente. Por ejemplo: A compra un terreno de alguna lot¡zación, el cual cree que está poseyéndolo. Tiempo después se descubre que la compraventa ("título") no se referia en verdad a dicho lote de terreno: MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo I, pá9. 155. También puede considerarse como titulo putativo al falsificado

o adulterado. Sin embargo, la cuestión s¡gue abierta: ¿Se puede considerar al titulo putativo como suf¡ciente para fundar la buena fe del poseedor? Teniendo en cuenta la literalidad del art. 907 C.C. creemos que no puede aceptarse el titulo putativo por constituir una manifestación del "título inválido" en su modalidad de inexistencla. No obstante, esta solución no es unánime. En el Derecho argent¡no, el titulo putativo puededar origen a una posesión de buena fe cuando se tenga "razones suficientes" para creer en ello (ar1.2357: PAPAÑo y otros. Op, Cit., Tomo l, pág. 71.

262

DERecnos Re¡les

La buena fe sÍ es creencia2o7, pero debe responder al modo de actuar honesto de una persona. La buena fe no puede fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, se exige que el poseedor ostente el título de adquisición de algún derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.), en el cual pueda sustentar su "creencia honesta". En resumen, aquÍ no se exige solamente una "buena fe-creencia", sino que se avanza hasta una "buena fe-diligencia,'208.

La exigencia de "título" en el poseedor de buena fe está en aparente contradicción con la simple presunción de buena fe del poseedor contenida en el art. 914 C.C. En efecto, según esta norma la buena fe se presume con el solo hecho de ser poseedor, sin ningún requisito formal ulterior. Sin embargo, bien sabemos que ello no es así, pues la buena fe requiere que el poseedor ostente un "título". ¿Cómo interpretar esta contradicción? La única fórmula viable es sumar los arts.906 y 914 del C.C., entendiendo que la presunción sólo opera a favor de quien exhibe dos cosas: posesión y título. Por tanto, no basta la sola posesión, y a quien no exhiba el título se le reputará automáticamente como poseedor de mala fe.

La buena fe supone la convicción de actuar conforme al Derecho, lo cual se exterioriza a través de un determinado comportamiento. La posesión de buena fe viene a ser la convicción (errónea) de que se posee legítimamente por error o ignorancia respecto al vicio o defecto del título de adquisición. Pero esta "buena fe" no necesita ser probada, pues se presume por el solo hecho de ser poseedor, más el título (arts.906 y 914 C.C.). La presunción de buena fe se fundamenta en la "prerrogativa de probidad" que rige las relaciones jurídicas (argumento teórico), y también en la evidencia resultante de que la prueba de la mala fe es más sencilla que la prueba de la buena fe (argumento práctico)'?oe. Sobre este último punto, es bueno mencionar que la buena fe como estado psicológico del poseedor es un hecho de difícil probanza, mientras que la mala fe es también un estado interno del sujeto, pero cuya prueba requiere siempre un dato concreto de la realidad: el cono-

207 ¿Qué pasa si el poseedor duda? La duda del poseedor respecto a su legitimidad, normalmente debe equipararse con la mala

fe,

salvo que la duda sólo pueda ser desvanecida con una diligencia superlativa que no se justifique por las c¡rcunstancias. Por ejemplo: la concubina del poseedor nacido en el extranjero, tiene dudas de su pareja recientemente fallecida, respecto a si tiene o no herederos en su pais natal. Desvanecer esta duda demostraria una diligenc¡a no justificable por las circunstancias (por los gastos), por lo que

una hipotética culpa leve no debe influenciar en su buena fe. Según OigZ plCnZO (Op. Cit., Tomo lll, pág, 586) los estados de duda deben equipararse a la mala fe s¡ en la duda hubo culpa grave, y colocarse en el campo de la buena fe si es que Ia duda no fue despejada por culpa leve. 208 En el ámbito de las adquisiciones de derechos sobre inmuebles en el Registro de la Propiedad, tamb¡én se exige la buena fe del adquirente (arts, 1135, 2014 C.C.), pero en la vert¡ente más restrictiva de "buena fe-creencia". ¿Cuál es la razón de esta diferencia?. Muy simple: ''el Reglstro publica situaciones jutíd¡cas con presunción de legitimidad, es una publícidad con control de legalidad; y por tanto, da garantía de ceñeza, Io cual no puede ser enervado con slmp/es indicios extrarregistrales que no alteran la verdad oficial que subyace en Ia información del Regisfro. En definüva: se exige un conocimiento efectivo y pleno para elíminar Ia protección dispensada por el principio de fe púbt¡ca": GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Trctado de derecho registral inmobiliario, primera edición, pá9,1015. 209 DiEZ PICAZO. Op. Cit., Tomo lll, pág.586-587. Ésta es la misma opinión del legislador: 'el artículo 22 det anteproyecto es una innovación impoftante, consagra la presunción de buena fe del poseedor, la cual no está consignada en el Código de 1936. La presunción de buena fe del poseedor se lustúca pot rczones teóricas y prácticas. Las primeras aluden a la conveniencia de que en esta matet¡a, al ígual que en fodos /os terntor¡os del derecho, la buena fe sea la regla y la mala fe Ia excepción. La razón práctica fundamental es que, en la real¡dad procesa/, /osjueces se ven fozados a aplicar la presunción de buena fe del poseedor, aun cuando el Código no Ia consigne. Así, en juicios de declaracíón de prescripc¡ón adquisitiva o de pago de frutos, el poseedor es reputado de buena fe sin necesidad de probar esta última. Y es que, prácticamente tambíén, Ia prueba de Ia buena fe resulta mucho más difícil que la prueba de ta mata fe": AVENDAÑO VALDEZ. Op. Cit., Tomo l, pág. 794.

263

Gu¡r+iER

H en¡¡Á¡l

GoNz¡les Bennó¡r

cimiento del poseedor (o la posibilidad de conocimiento, según una diligencia ordinaria en las relaciones del tráfico) respecto al vicio que afecta a la causa de su posesión. En este sentido, la prueba se circunscribe a ese hecho, con la consiguiente simplificación del debate probatorio: si se tiene la prueba el poseedor es de mala fe; por el contrario, si falta esa prueba el poseedor es de buena fe. La presunción de buena fe del poseedor está prevista en el art. 914,

I c.c.,

y como

no podía ser de otra manera se admite la prueba en contrario ("iuris tantum"¡áro, ,rn cuando la sola falta de título descalifica la presunción. Asimismo, la presunción de buena fe no se aplica al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona (art. 914, 2 C.C.). Esta excepción, aunque probablemente se haya originado en la buena intención del legislador, origina una serie de problemas interpretativos, no suficientemente advertidos por nuestra doctrina211. Así pues, el solo hecho de que exista un propietario inscrito, no elimina automáticamente la buena fe del poseedor. Por ejemplo: podemos estar en presencia de un poseedor inmediato derivado del mismo propietario inscrito (p.ej.: el arrendatario derivado del título del usufructuario, y éste del propietario), o ante un poseedor inmediato derivado de un propietario no-iñscrito (piénsese en el titular que no inscribió su derecho y luego arrienda el bien; ¿ello

convierte en poseedor de mala fe al mismo propietario -no inscrito- o al arrendatario?). En los ejemplos citados la norma comentada lleva a soluciones verdaderamente inicuas, y será el juez quien finalmente deberá corregir estas consecuencias a través de la interpretación racional de la ley ("ratio legis"). Por lo demás, el fundamento utilizado para sustentar esta solución legislativa, cuál es, la posibilidad de conocimiento absoluto de las inscripciones registrales (art. 2012 c.c.), tampoco parece ser un fundamento decisivo. En efecto, el contenido del registro se presume CXACIO, PERO TAMBIÉN ÉSrE ES SUSCEPTIBLE DE PRUEBA rru COTTRNRIO (art.2013 C.C.), por lo cual es perfectamente posible (y hasta usual) encontrar un poseedor legítimo (no-inscrito) enfrentado a un propietario inscrito que no tiene derecho a poseer (véase uno de los ejemplos antes citados en este mismo párrafo). La información del registro NO ES PERFECTA; muchas veces ésta se halla desfasada con respecto a la realidad jurídica extrarregistral, y en otros casos es abiertamente contradictoria. Por lo tanto, no puede sostenerse (salvo en un inexistente "mundo ideal") que en todos los casos el poseedor contradictorio al titular inscrito sea de

mala fe. Una solución como la descrita es, simplemente, una caricatura de la realidad, y por ello es inicua.

210 La doctrina más atenta ha advertido que esta norma no contiene una presunción, sino una inverslón de la carga probatoria ("verdad interina'). SERM DOMiNGUEZ explica que vía la presunción el juzgador extrae de la afirmación declarada que ha sido probada otra aflrmac¡ón diferente, en mérito a un cierto enlace entre las dos. Es cond¡c¡ón imprescindible la existencia, como minimo, de dos aflrmaciones. En los casos como el art. 914 C.C. no hay afirmación-base de la cual se induzca la aflrmación+esultado. El enor se encontraría en identificar la factibilidad de la prueba en contrario con la existencra de una presunción. Pero la "prueba en contrario" es sólo uno de los efectos naturales de la presunción, pero no es el único ni el más importante. Para poner en evidencia ej error del legislador, es suficiente retjrar de la norma la palabra "presunción" y variar el contexto l¡teral de la misma. Se observa que pese a ello el precepto legal continúa ten¡endo sentido, y e¡ articulo así obtenido no puede confundirse con una presunción: ZAVALA TOYA. Op. Cit., pá9. 110-112. A pesar de la solidez dogmática de la tesis expuesta, la cuest¡ón teórica no es especialmente relevante en este caso, y para efectos didácticos continuaremos denominando a la figura contenida en el art.914 C.C, como una,'presunción,'. 211 Se dice que esta excepción constituye 'una consecuencia natural del principio de publicidad que rige la institución reg¡stratl (atf. 2012). Nadie puedealegar ignorancia de aquellos derechos que esfán lnscdtos, registrados. Quiere decir que aquel que posee un bien reg¡strado a nombre de otra persona, no puede alegar buena fe, necesar¡amente es poseedor de mala fe, puesto que su título es /eglfimo'(RAMIREZ CRUZ. Op. C¡t., Tomo l, pág. 581-582). De similar opinión es CUADROS VtLLENA. Op. Cir., Tomo t, pág. 335: "En el análisis de las normas del añículo 914 in fine y del añícuto 2012 del código, se enfrentan una presunción juris tantlm y una presunciÓn iuis et de jure. No se lrafa de que una presunción se apoye en otra, sino de que ta presunción que adnite prueba en contrarí0, queda desvi¡luada de puro derecho por la inscripción en e/ Registro que se supone, sin prueba en contra, conocida por todos".

264

Denecsos RE¡les

La prueba efectiva de la mala fe desvirtúa la "presunción", así como la simple ausencia de título; pero no necesariamente la elimina con efectos retroactivos hasta el momento de inicio del estado posesorio. Por ejemplo: X comenzó a poseer el 011-2002, pero Y demuestra que aquél conocía el vicio de su título desde el 01-1-2003. En ese caso, la prueba en contrario no destruye la buena fe más que a partir del momento sobre el cual existe probanza de la mala fe; por lo tanto, el período anterior queda indemne. Para destruir la buena fe durante el íntegro del período posesorio habría que demostrar el conocimiento del poseedor de la invalidez de su título desde el momento del acto genético de la posesión. Enseguida veremos algunos casos especiales con respecto a este tema:

a)

b)

c) d) e)

Si una persona jurídica viene poseyendo un bien, cuyos socios son los transmitentes de la posesión en su calidad de personas naturales (o viceversa), y éstos conocían la invalidez o defectuosidad del título, evidentemente aquí la persona jurídica también estará poseyendo de mala fe. No puede alegarse la formalidad referida a que "las personas jurÍdicas son distintas a sus socios".

Si la posesión se ejerce por medio de representante voluntario, entonces

el

conocimiento de la invalidez del título podrán tenerlo el representado o el representante, y en cualquiera de los dos casos habrá mala fe. No se olvide que la actuación del representante -aun en el ámbito de la buena fe- repercute en la esfera jurídica del representado. Si la posesión se ejerce por medio de representante legal, entonces la voluntad del representado no influye en la posesión, salvo si el representado cuenta con la capacidad natural de entender y querer, y por ello sólo se evaluará el conocimiento que pudiese tener el representante. Si la posesión se ejerce por medio de la representación orgánica de una persona jurídica, el conocimiento de la invalidez del título debe quedar referida a los componentes del órgano de representación (directorio, gerencia, consejo directivo, etc.). Si la posesión corresponde a varios sujetos simultáneamente y en el mismo grado (coposesión), deberá entenderse que la buena fe (o la mala fe), como cuestión estrictamente personal, no se transmite de un coposeedor a otro; por

lo cual, en caso de existir coposeedores de buena fe éstos mantienen condición; y si existen condóminos de mala fe, éstos serán penalizados.

su

4.5) PRESUNCTÓN DE PROPIEDAD El art. 912 C.C. establece que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. La doctrina conocida en nuestro país suele mostrarse favorable a esta presunción. Para tal efecto, se invocan consideraciones de índole jurÍdico, económico y práctico. Desde el punto de vista jurídico, la presunción se fundamenta en la apariencia y en la función de legitimación que la posesión cumple. Desde el punto de vista económico, serían las necesidades del comercio las que imponen consagrar esta presunción. Desde el punto de vista práctico, la presunción habría sido reconocida por la dificultad que presenta en muchas ocasiones lograr la prueba absoluta del derecho de propieda6ztz l"probatio diabolica"). ¡deas han sido tomadas de la tes¡s (inéd¡ta) para optar el grado de bachiller en derecho de: MOMLES VnlfUfi¡1, Guillermo. Las presuncrbnes legales de propíedad y buena fe en materia posesoria en el Código Avil Peruano de 1984, Pontlficia Universidad

212 Estas

Católica del Perú, Lima 1991.

265

bra-*****.,,,,

I

1

GunrneR HenNÁr'¡ Go¡.rz¡Les BeRRó¡l

Hasta el momento nuestra doctrina se muestra fervorosamente partidaria de esta presunción, sin haberse tomado la molestia de profundizar el debate existente en el Derecho comparado sobre la materia213. En efecto, la llamada presunción de propiedad apoyada en la posesión ha sido - y es- muy discutida: ya SAVIGNY llegó a admitirla y luego a rechazarla en las sucesivas ediciones de su conocida monografía sobre la posesión. Un sector importante de la doctrina niega la idoneidad de una presunción de este tipo, considerándola en el mejor de los casos como una regla de distribución de la carga de la prueba. Para llegar a esta conclusión se dice lo siguiente: en la acción reivindicatoria no incumbe al poseedor la prueba mientras el

demandante no acredita su derecho. Por tanto, si el demandante no prueba su pretensión, entonces el poseedor debe ser absuelto. La demanda es desestimada no porque el poseedor haya probado su propiedad, sino porque el demandante no ha probado lo que le correspondia. Si existiera una verdadera presunción por virtud de la cual el poseedor probara su propiedad por medio de la posesión, entonces deberÍamos admitir este efecto no sólo cuando el poseedor actúa como demandado, sino también cuando lo hace como demandante, aun cuando este último caso sea infrecuente. En tal caso, deberÍa admitirse que el poseedor pudiera instar un proceso de cognición para obtener una declaración de propiedad a su favor, sin otra prueba más que la posesión. Sin embargo, el Código exige que el poseedor haya obtenido la usucapión para entablar en juicio que se le declare propietario (art. 952 C.C.). No es la simple posesión la que prueba la propiedad, por cuanto el poseedor sólo puede ser declarado propietario cuando cumple los requisitos legales de la usucapión, pero no antes. Por tanto, esta figura no contiene una verdadera presunción, sino sólo una regla sobre carga de la prueba2la.

Los autores italianos también se muestran contrarios a una presunción de la posesión215. Sus fundamentos son los siguientes:

propiedad apoyada en

a)

En primer luga¡ el demandante en una reivindicación debe probar su título, a él le incumbe acreditar el sustento de su pretensión como ocurre en todo proceso

judicial ("quien alega un hecho debe probarlo": art. 196 C.P.C.). La llamada "presunción de propiedad a favor del poseedor" no mejora la posición del deman-

dado, éste simplemente se ve favorecido con el rechazo de la acción si

el

demandante no prueba su derecho. La eventual propiedad del demandado (apoyada en su posesión) permanece fuera del juicio, por cuanto el juez sólo debe pronunciarse sobre el derecho del actor. Aunque el demandado esté privado de 213 Según VEGA VEIASCO, Jorge y CÁRDENAS OUIRÓS, Carlos ("Lineamientos del anteproyecto de plan general del libro de

los

Derechos Reales". EN: CoN4|S|ON REFORMADoM DEL CoDIGO CIV¡L DE 1936. Proyecfos y Anteproyeclos de la Reforma del Código Civ¡\, Tomo l, pá9.910) la presunción de propiedad se sustenta en la doctrina objetiva de IHERING, para quien la poses¡ón constituye la exteriorización de la propiedad. Una posición análoga fue sostenida por MAISCH VON HUIVBOLDT, Lucrecia ("Anteproyecto de plan general para el l¡bro de los Derechos Reales". EN: COtr¡tStÓt'l REFORMADOM DEL CODIGO CIVIL DE 1936. Proyectos y Anteproyectos de la Relorma del Código Clvll, Tomo I, pá9. 833). Este argumento sólo podría admitirse si fuera c¡erta la proposición de IHERING respecto a que la posesión es tutelada por ser, normalmente, una exteriorización de la propiedad. Sin embargo, esta doctrina ha sido superada totalmente: en primer lugar, si la posesión gira en torno a la propiedad, entonces un mínimo de lógica nos indica que el dominio debió aparecer h¡stóricamente con antelación a la posesión. Sin embargo, la historia nos muestra que la posesión apareció antes, en cuyo caso s¡ aún no existia la propiedad, ¿cómo se explica la existencia de una posesión como "puesto de avanzada de la propiedad", s¡ ésta no existia?; en segundo lugar, si tenemos como cierlo que la posesión sirve para 'simpl¡ficar la prueba de la propiedad", entonces ¿cómo explicar la tutela posesoria concedida incluso al ladrón y al usurpador s¡ éstos desde el principio no muestran ningún título de propiedad?

214 MIQUEL GONZALEZ. Op. Cit., Tomo l, pág. 422. 215 SACCo y CATERINA. Op. Cit., pá9.469472.

266

Denecnos Re¡res

algún título, también se rechazará la demanda si el actor carece de titulo b)

c)

suficiente. En segundo lugar, la propiedad NUNCA se asegura a través de la sola posesión, sino por medio de un título más fuerte y mejor. En realidad, la posesión asegura el mantenimiento de la situación fáctica en las relaciones con los terceros, pero no contra el propietario o contra el qué tiene un título mejor216. En tercer lugar, la "posesión actual" no podrá nunca hacer presumir la propiedad, y menos aún ponerse en la base de una reivindicación, ya que en este proceso -por definición- el actor NO es poseedor actual, sino ¿qué reclamaría? La duda surge, entonces, en los casos de "poseedores anteriores" que reclaman la restitución del bien, lo cual podría convertir al reclamante en propietario si se le aplicara esta presunción. Teóricamente, quien ha poseído en el pasado vence al poseedor actual, salvo que este último disponga de un título solemne proveniente del adversario o de un título más antiguo que la posesión del adversario. En tal caso, la reivindicación sería exitosa a favor del mismo sujeto a quien el orde-

namiento tutela mediante los remedios posesorios2lT. Sin embargo, y aun en esta hipótesis, resultan plenamente aplicables las reflexiones de MIQUEL referidas a que la reivindicación nunca puede sustentarse en la sola posesión, pues es necesario un título solemne o la usucapión (art. 952 C.C.).

Las opiniones de MIQUEL, SACCO y CATERINA son contundentes para el fin que

se proponen: negar la existencia de una presunción propietaria apoyada en la posesión. Esta afirmación se comprueba con el mismo tenor del art.914 in fine C.C., en el cual se consideran amplias excepciones a la regla general, como es el caso de los bienes inscritos y de los poseedores inmediatos. 5) OTROS EFECTOS DE LA POSESTÓN La posesión NO GENERA una presunción de propiedad entendida en términos estric-

tos, sino una inversión de la carga probatoria con respecto a quien niega la situación jurídica del poseedor. Sin embargo, esta aclaración no obsta para que la posesión, en su calidad de molde de todas las relaciones de hecho entre el hombre y los bienes (señorío fáctico), sirva como un mecanismo legitimador de situaciones de hecho a través de su conversión en situaciones jurídicas, siempre que se cumplan con REQUISITOS AD¡CIONALES establecidos por el legislador, y que tengan como base la tutela de una apariencia socialmente significativa. ¿Por qué hacemos referencia a estos requisitos adicionales? La razón es muy sencilla:

la posesión por sí misma no hace presumir la propiedad. Según el profesor italiano SALVATORE PUGLIATTI la posesión sólo presenta un índice externo (el señorío de hecho), el cual siempre es insuficiente y ambiguo para fundar !a presunción de una 216 Exactamente asi sucede en el art. 914 ¡n fine C.C. 217 D|EZ PICAZO (Op. Cit., Tomo lll, pág. 663) dice.'Esenc¡alnenle, /a posesón determina una presunc¡ón, que puede ser destruida mediante la prueba de /os llfulos o /os derechos de ias parfes. A falta de pruebas, sin embargo, la posesión triunfa y se canviefte ella misma en título".Esla aflrmación no puede compartirse, puesto que la falta de pruebas del demandante no convierte el propietario al demandado, éste simplemente será absuelto de la demanda incoada, pero ello no convierte su estado de poseedor en propietario, salvo que se consumen todos los requisitos legales de la usucapión, pero éste ya es otro tema y otro problema.

¿ot

Gururnen HenruÁru GoruznlEs Bnnnóru

titularidad2l8. La posesión construye una realidad equívoca, necesaria de integración con elementos espirituales (por ejemplo: buena fe) o con elementos jurídicos (por ejemplo: un título). En tal sentido, la posesión puede servir como mecanismo de adquisición de la propiedad a través de la usucapión (función legitimante), siempre que se cumplan requisitos adicionales a la sola posesión21e. Por otro lado, la posesión puede también constituirse en mecanismo de adquisición de bienes muebles ajenos (función legitimante) con el fin de tutelar la confianza de un tercero basada en la apariencia socialmente

significativa, pero en donde se exigen otros requisitos adicionales a la sola posesión22o.

La posesión como relación fáctica genera una apariencia, que por sí sola no es decisiva, pero que unida a otros requisitos puede zanjar posibles discusiones en caso de hipótesis dudosas, y en la que la apariencia pueda convertirse en la realidad misma. En tal sentido, la posesión es una apariencia cuyo objetivo no es tutelar a quien genera la apariencia (poseedor), como pretendidamente ocurre con la mal llamada "presunción de propiedad en virtud de la posesión", sino más bien proteger a los terceros que se fían en una situación legitimada por la apariencia posesoria y por otros hechos externos socialmente significativos. La apariencia juridica es una institución que favorece a los terceros fiados en la situación aparente; no favorece al sujeto generador de la situación aparente22l. La razón de ello es evidente: una mera apariencia no puede vencer a la realidad, máxime cuando el sujeto de la situación aparente, normalmente, conoce la discordancia existente con la realidad. En cambio, el tercero confiado en la apariencia puede ser tutelado incluso contra el sujeto de la situación real, siempre que se produzcan hechos adicionales ("requisitos adicionales") suficientemente explícitos para preferir a la apariencia posesoria. Como dice BUSTOS PUECHE en su recomendable monografía, la apariencia jurídica es: "aquella institución por cuya virtud et ordenamiento jurídico reconoce eficacia a una situación jurídica que, de suyo, habría de ser ineficaz por apoyarse en otra situación que por resultar incieria, pero que se ofrece externamente como regular, por aparecer adornada de signos exteriores suficientemente verosími1es"222.

Ambos mecanismos de legitimación (usucapíón y adquisiciones a "non domino") apoyados en la posesión, se encuentran íntimamente vinculados con el derecho de propiedad, y por ello serán estudiados en el capítulo correspondiente a dicha materia.

218 Cit. MIQUEL COt'lZ¡leZ, José Maria. La posesión de b¡enes muebles, pág.460461. 219 Arts. 950 a 952 C.C. 220 Art. 948 C.C, 221 BUSTOS PUECHE, José Enrlque. La doctrina de ta apariencia juridica, pág.40. Como dice PAU pfORó¡¡, Antonio ("Esbozo de una teoria general de la oponibilidad". EN: La publicidad registral, pág.329) la tutela de la apariencia busca proteger al tercer adqu¡rente de buena fe, y no al transmitente, por ser el sujeto creador de la situación aparente. 222 BUSTOS PUECHE. Op. Cit., pá9.40.

268

CAPITULO Vll: LA PROPIEDAD

1) PRESUPUESTO ONTOLÓGICO DE LA

PROPTEDAD

Toda sociedad, al momento de ordenar las relaciones que se establecen entre sus miembros, se enfrenta con el problema práctico de determinar si estas relaciones tienen que ser reguladas desde una autoridad central (como sucede, por ejemplo, en un cuarlel), o si, por el contrario, tienen que ser reguladas por los mismos interesados, de acuerdo al interés que a éstos les resulte conveniente. En relaclón con los ordenamientos que reconocen la iniciativa privada (libertad en el ámbito económico), EL NEGOCIO JURiDICO y LA PROPIEDAD (por extensión, todos los otros derechos reales) son los típicos instrumentos jurídicos de autonomía privada destinados a satisfacer los más variados fines prácticos. El negocio jurídico y el derecho subjetivo -entre ellos, la propiedad- están al servicio de la libertad de los individuos, pero con finalidades diferentes: la propiedad tiene una finalidad estática de conservación y tutela; el negocio tiene una finalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los principios de iniciativa y autorresponsabilidad privadasl. La posibilidad de disponer de los propios intereses en el ámbito de las relaciones sociales y económicas representa un elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable de la civilización2. Debe recordarse que desde la revolución industrial, y de la afirmación del liberalismo, la autonomía privada (libertad en el ámbito jurídico) adquiere cada vez mayor importancia en el ámbito de la vida social3, y por ello nadie puede discutir en la actualidad el puesto central que ocupa dentro del andamiaje de la sociedad.

Por lo demás, esta conclusión no parece fundarse sólo en la coyuntura de la civilización occidental. Estudios recientes han determinado que uno de las comportamientos constantes en la naturaleza humana es el "afán de adquirir". Este deseo de adquisición es común a todos los seres vivientes, incluyendo animales y seres humanos, niños o adultos. En sus formas más primitivas, este afán de adquisición es una expre-

sión clara del instinto de supervivencia. En sus formas más refinadas, constituye un

1

BETTI, Emilio. "Reflexiones sobre la noción del negocio juridico'. EN: BETTI-GALGANO-SCOGNAMIGLI0-FERRl, negocio jurídico 4 esludios fundamentales, pá9. 31-34, SCOGNAMIGL¡0, Renato. "El negocio jurídjco: aspectos generales". EN: Ibid., pá9. 111-112. SCOGNAI/lGLl0, Renato. Conlrlbuclón a la teoría del negoc¡o juridico, pá9. 122.

Teoría genercl del

-

3

269

Gu¡lrHeR

H EnruÁr.r

Goruz¡les BeRRór'l

rasgo esencial de la personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual a su vez se emparenta directamente con la libertad individuala.

La "propiedad" es definida como un señorio pleno (jurídico) sobre cualquier objeto externo de valor económico y susceptible de dominación. En buena cuenta, esta institución responde al natural sentimiento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza, lo cual conlleva en el propietario un "tener", pero que simultáneamente se manifiesta en un "excluir" a los terceros. Este sentimiento profundamente arraigado del ser humano por apropiarse de las cosas

u objetos que lo rodean tiene como propósito

satisfacer sus necesidades y lograr el pleno desarrollo de su personalidad. El hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades y lograr su desarrollo individuals. La pertenencia de los bienes no se agota en el ámbito patrimonial o económico, sino que guarda una estrecha relación con la libertad individual y con la dignidad de la persona. El principio fundamental del Derecho, del cual arranca toda regulación, es el RESPETO RECÍPROCO, es decir, el reconocimiento de la diginidad del otro. Las relaciones jurídicas ya no se rigen por el "derecho del más fuerte", sino por el principio del respeto recÍproco: "sé una persona y respeta a los demás como personas"6. Esta situación conlleva necesariamente el reconocimiento de un ámbito

muy extenso de libertad.

Por su parte, la libertad y los derechos que emanan de ella, son posibles solamente con la aparición de la autoridad del Estado. Antes de eso, en una organización social basada en el parentesco, las relaciones humanas son esencialmente informales y el individuo no está en condiciones de llevar a cabo un reclamo legal para defender sus intereses (aplicando un concepto moderno, podríamos decir que ese individuo "carece de derechos subjetivos"). Bajo estas condiciones, la propiedad requiere ser protegida por el Estado como un "derecho", pero ese mismo derecho protege al individuo del Estado. En los lugares en los que el Estado reclama la propiedad de todos los recursos productivos, los individuos o las familias no tienen forma de hacer valer su libertad porque son dependientes del poder soberano. No parece ser coincidencia que la propiedad privada y la democracia surgiesen simultáneamente en Atenas, una CiudadEstado fundada y gobernada por campesinos independientes que constituían la columna vertebral de su economía y de sus fuerzas armadas. La idea de libertad se genera por el sentido de independencia económica y valor personal, y una autosuficiencia de este tipo sólo es posible en las sociedades que reconocen la propiedad privada. La noción moderna de "derechos inalienables" implica que el soberano gobierna, pero no posee, y por tanto no puede apropiarse de las pertenencias de sus súbditos y violar sus derechos personales; esto es un principio que se convirtió en una poderosa arma contra la autoridad política, y permitió la evolución de los derechos civiles y políticos7. Frente a las tendencias limitadoras de la libertad individual en general, y en específico

de la propiedad, bien vale la pena reproducir el siguiente comentario de FRIEDRICK HAYEK:

4 5 6 7

PIPES, Richard. Propledad y Liberlad: dos conceptos inseparables a to targo de ta historia, pág. 363. DE LOS i/OZOS, José Lu¡s, E/ derecho de propiedad: cr¡sis y retorno a Ia tradic¡ón jurídica, pág. 145. LARENZ, Karl. Derecho Juslo. Fundamentos de Ética Jurídica, pág.57. PIPES. 0p. Cit., 159-162.

270

DEnecnos Renles

"Nuestra generación ha olvidado que el slsfema de propiedad privada es /a más importante garantía de liberfad no sólo para quienes poseen propiedad, sino también y apenas en menor grado, para quienes no /a tienen. No hay quien tenga poder completo sobre nosotros y, como individuos, podemos decidirnos en lo que hace a nosofros mismos y gracias, fan só/o a que el dominio de los medios de producción está dividido entre muchas personas que actúan independientemente. Si fodos los medios de producción estuvieran en una sola mano, fuese nominalmente la de la sociedad o la de un dictador, quien ejerciese ese dominio, tendría un poder completo sobre nosofros"s.

2) |DEAS

ECONÓMTCAS SOBRE EL ORTGEN

y

FUNCIÓN (UT|LIDAD) DE LA pRO-

PIEDAD PRIVADA

Uno de los motivos económicos de la aparición de la propiedad es la escasez de materias primas y recursos naturales, lo cual ocasiona la necesidad de establecer instituciones que aseguren la colocación y asignación de los recursos en manos de quienes mejor sabrán explotarlos, sin que por ello padezca la seguridad del tráfico. La asignación de derechos de propiedad implica otorgar la explotación de un recurso sólo a un sujeto, excluyendo a todos los demás de su usoe. De esta manera, el propietario tendrá la seguridad de que la inversión realizada en la explotación del recurso no se perderá, y en caso de producirse la amenaza o vulneración de su derecho podrá contar con un marco institucional que le permita solicitar tutela y protección10. La falta de asignación de derechos de propiedad retrae o impide las inversiones, o en todo caso lleva al fenómeno inverso de la sobreexplotación del recurso, también ineficiente en términos económicos.

Otro de los motivos económicos para la aparición de los derechos de propiedad es

el fenómeno llamado de la "internalización de las externalidades". La

externalidad

implica el coste de una actividad productiva que es cargada a una persona ajena ("externa") a dicha actividad. Por ejemplo: si una fábrica contamina el ambiente, los daños ecológicos irrogados a los vecinos son un coste más de la actividad productiva; sin embargo, si la fábrica no asume dicho coste mediante las reglas institucionales del ordenamiento jurídico, entonces la externalidad será asumida por el vecindario ajeno al negocio. ¿Cómo saber si la continuación de la actividad de esa fábrica es conveniente

en términos económicos? La mejor forma de maximizar la eficacia productiva en la creación y uso de recursos se halla en responsabilizar a los propietarios de las consecuencias de sus actos y compensarles por sus esfuerzosll. En el ejemplo citado, si la externalidad producida por el dueño de la fábrica es asumida por él mismo ("internalización

8

I 10

11

Cit. VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "Fundamento, Función Social derecho de cosas, Tomo I, pá9. 126-127.

y

Limitaciones de

la

Propiedad Privada". EN: Estudlo sobre

SCHWARTZ, Pedro. "Derechos de propiedad o el circulo de tiza caucasiano".EN: lnformación Comercial Española, enero 1979, pá9.

67. "En un mundo en el que se han abolido /os derechos de propiedad, el agricultor que siembra la t¡erra, la feftiliza, y construye espantapájaros, se encontrará que cuando el maíz esté ilsto para ser cosechado sus vecinos vendrán y se Io llevarán sin que pueda hacer nada para evitarlo. Obviamente, no habrá ningún incentivo para volver a senbrar y el campesino abandonará la agricultura. Ásl, no se crearán los incentivos ,ecesarios para conseguir las ¡nverslones requeridas para /a subslstencla de todos /os tntegrantes de la sociedad": BULLARD, Alfredo. "Un mundo sin propiedad". EN: Esfudlos de anális¡s económico del derecho, pá9,76. SCHWARTZ. 0p. Cit,, pá9. 67-68.

271

Gururnen

HEnruÁ¡r

GoNz¡LEs BARRóN

de las externalidades"), entonces el mantenimiento de la actividad productiva será consecuencia de un cálculo racional: si asumidos los daños ecológicos la actividad todavía es rentable, entonces el dueño continuará su explotación; en caso contrario, el dueño se dedicará a otra actividad o venderá su fábrica12.

Otro ejemplo típico en donde se produce el efecto perverso de no internalizar las externalidades es en el caso de la propiedad comunal o pública13. En efecto, en la propiedad comunal el derecho puede ser utilizado por todos los miembros de la comunidad. Si un individuo persigue que el valor de sus derechos comunaies sea el máximo posible tenderá a labrar o cazar en forma intensiva debido a que parte de los costes que ello implica serán soportados por otros. De esta forma las reservas de caza y la fertilidad de la tierra disminuirán rápidamente. Es inconcebible que los propietarios de estos derechos, es decir, todos los miembros de la comunidad, estén dispuestos a disminuir el ritmo al que explota el suelo si el coste de emprender la actívidad es cero. Al revés, si la propiedad de la tierra pertenece a una sola persona, ésta intentará maximizar su valor actual teniendo en cuenta las futuras alternativas de costes y beneficios, y seleccionando aquella que elevará el valor actual de su derecho. La propiedad privada de la tierra dará carácter interno a muchos de los costes externos asociados con la propiedad comunal, ya que ahora el propietario, en virtud de su poder para excluir a los demás, podrá lograr el beneficio derivado de la preservación de la caza y de la fertilidad creciente del suelo.

tl

La "¡nternai¡zación de las externalidades" es una regla económ¡ca que tiene su debido correlato en ei orCenamiento juríd¡co: Art. 961

JOHN BURTON señala que el desierto del Sahara se viene expandiendo peligrosamente, trayendo harnbre y desolación a cuatro o cinco paises africanos. Uno de ellos es Libia, cuyo ieritorio actual está cubiedo en un 90% de desleftos; pero esto no siempre fue asi, pues durante el lmperio Romano el tenitorio de la actual Libia estaba cubierto por árboles y ei pastoreo era productivo, La región no ha sufrido cambios climáticos que expliquen este fenómeno. Por ende, BURTON ati'ibuye este cambio a la diferente regulac¡ón jurídica del derecho de plopiedad. En la actualidad, en virtud de la organización tribal, el uso de los pastos y la tierra es común, y su efecto es el sobrepastoreo y ia extrnción de las escasas fuentes de agua, cuya consecuencia final es el avance del desierto. Por el contrario, durante la dominación romana hubo un régimen de propiedad privada, donde cada titular contaba con la seguridad de la explotación para si mismo, con exclusión de los demás, por lo cual cada propietario cuidaba el mantenimiento de las fuentes de agua y evitaba que el sobrepastoreo anuinase la tierra: Cit. BULLARD. 0p, Cit., pá9. 73. Esta apreciación de BURTON, seguida en nuestro medio por BULLARD, no constituye novedad alguna, como parecteran creer algunos seguidores del economicismo jurídico. Desde fines del siglo XVlll los Estados Europeos iniciaron una agresiva campaña de privatizar la tierra, e impedir que ésta se encontrase bajo un régimen de comunidad o de uso común. El profesor español JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI nos explica este tenómeno (Curso de dercchos reales. Tomo l, pá9. 36-37): "E/ segundo proceso histórico en la formación del concepto de propiedad en el Código Civil es la desamoft¡zac¡ón. Fue la venta en pública subasfa de toda propiedad corporativa para que estuviese fecundada por la in¡ciat¡va individual. Responde a la filosofia ilberal de cons¡derat la prop¡edad de las corporaciones como L)na rénora para el progreso (propiedad amoftizada de las nanos muenas) y su enirega a los ciudadanos pr¡vados como propiedad pr¡vada desvinculada. (,..) La desamorlización [ue una cuest¡ón de Estado ligada a la supresón de las corporaciones (en particular religiosas) y a Ia reforma agrar¡a (la obra de JOVEILANOS fue pariicularmente decisiva). En la desamoñización civil se enajena las extensas propiedades comunes y munic¡pales que eran una de las caracteristicas específcas de la organización de Ia tierra en España. La mayor parfe de los bienes de los Ayuntamientos en el antiguo régimen eran bienes de 'propios', //amados así en oposición a la propiedad señorial, y eran en general bienes de uso común y dedicados a pasfos. Dlchos bienes -como baldíos- tuvieron la enem¡ga de la llustración que los tachaba de ¡mproductivos. Su desamorlización se encuadra tamb¡én en la transformación hac¡a cult¡vo de extensas zonas hasta enlonces dedicadas preferentemente a la ganadería". En el Perú se dio también un fenómeno similar, iniciado prácticamente desde los primeros momentos de la República. En efecto, si bien desde antes ya existia legislación a¡ respecto, el Código Civil de 1852 prohibió de modo general los censos y vinculaciones, así como la fundación de capellanías y pakonatos, declarando de llbre enajenación todos los bienes (art.

1 1 94): FIGALLo ADRIANZEN, Guillermo. Derecho Agrat¡o Peruano, pá9. 194-195. Lamentablemente, en nuesfo caso este proceso de desamortización no ha concluido, y más bien se ha profundizado con el reconocimiento const¡tucional de las tierras de las comunidades campesinas y nativas, lo cual es una de las causales del retraso y sub-capitalización de la agr¡cultura peruana. El gran problema de las tierras comunales es, básicamente, de tipo ideológico, por cuanto existe mucha res¡stencia para mod¡ficar el régimen de la tierra comunal, manteniendo un sistema precapitalista ineflciente.

272

Denecsos Remes

Esta concentración de beneficios y costes sobre los propietarios individuales crea incentivos para utilizar los recursos de la manera más eficazla. Por otro lado, esta "internalización de las externalidades" reduce considerablemente los costes de negociación. Los derechos de propiedad comunal permiten el uso de la tierra a cualquiera, por lo que la utilización del recurso necesita un acuerdo sobre su utilización. El coste de negociar un acuerdo entre muchas personas es sumamente elevado, sino inmanejable. En cambio, en un sistema de propiedad privada la negociación se reduce entre los titulares correspondientes o entre el titular y quien desea adquirir el derecho. Debido a esta disminución de los costes de negociación que acompaña a la propiedad privada, y prescindiendo de otros elementos, la mayor parte de los efectos externos pueden internalizarse a un costo relativamente bajo1s. Estas ideas económicas sobre el origen y fundamentos de la propiedad privada constituyen interesantes aportes para REORDENAR CONOCIMIENTOS YA EXISTENTES. En tal sentido, la doctrina económica intenta explicar la utilidad de mantener o construir, según sea el caso, un sistema de propiedad privada; sin embargo, algunos cultores del economicismo plantean sus teorías como si fuesen "novedades" o "descubrimientos recientes", los que serían necesarios "implementar" en forma inmediata para

lograr

el desarrollo económico. Es más, plantean sus ideas como si estuviesen

en

contradicción con la doctrina jurídica tradicional, a la que muchas veces atacan por considerarla anticuada, obsoleta y excesivamente conceptual. Por nuestra parte, hemos comprobado que la "moderna" doctrina económica de la propiedad privada no tiene nada

de tal, por cuanto esas mismas ideas, con otros nombres y conceptos, ya eran plenamente conocida por los juristas del siglo XlX, e incluso antes; todos ellos inspi-

rados en los materiales jurídicos del Derecho romano, exponente típico de un concepto liberal de la propiedad. Por tal razón, los economicistas no están descubriendo nada

nuevo, y se limitan a reproducir ideas existentes desde hace mucho tiempo en la doctrina jurídica16. Es más, el carácter liberal del Derecho de propiedad romano es

DEMSETZ, Harold. "Hacia una teoria general de los derechos de propiedad". EN: lnfomac¡ón Comercial Española, enero 1980, pá9. 63-64. Esta misma idea, referida a los peligros que genera la propiedad común, se encuentra detrás de los derechos de autor y de las patentes. DEMSETZ (lb¡d., pá9. 66) explica así el punto: "sl todos pueden apropiarse líbremente de una nueva ¡dea, si exlslen derechos comunales a /as mlsmas, no habrá incentivos para desarrollarlas. Los benefcios que proporcionan eslas nueyas ldeas no se concentrarán en su creador. Si a/ mismo se ie conceden unos clerlos derechos de propiedad, /as ldeas surgirán más ráp¡damente'. 15

lbid., pá9. 65.

16

Uno de los más importantes autores del Código Civil Francés de '1804 (¡a inicios del siglo XlXl) explicó la importancia del derecho de propiedad con ideas claramente económicas: "El hombre nace con necesidades; es preciso que pueda al¡mentarse y vesllrse: tiene, pues, derecho a /as cosas necesaías para su subsisfencia y conser'tación. He aquí el origen del derecho de propiedad. Nad¡e habría plantado, senbrado ni edificado, sl /as fie¡ras no hubieran s¡do d¡vid¡das y s¡ cada individuo no hubiera estado seguro de poseer pacíltcamente su dominio. EI derecho de propiedad es en sí, por cons¡gu¡ente, una ínstitución dhecta de la naturaleza, y la

nanera en que se ejerce es un accesoÍo, un desarrollo, una consecuenc¡a del derecho mlsmo'i PORTALIS, Jean Etienne lVarie, Discurso preliminar al Código Civíl Francés, pá9. 102. Esta doctrina no era inusual en la época, tal y conforme se prueba con la exposición de motivos de la famosa Ley Hipotecaria de 1861, que instauró el Registro de la Propiedad en España, y en la cual se desarrolla todo un conjunto de proposiciones económicas sobre la función de la propiedad y su asignación a través del registro. He aqui un breve ejemplo: 'Pocas reformas en el orden civil y económico son de más interés y urgencia que las leyes hipotecarías. Las acluales se hallan condenadas por Ia ciencia y por la opinión, porque ní garantizan suficientemente la prosperidad, ni ejercen saludable influenc¡a en la prosperidad públ¡ca, ni as¡entan en só/idas bases el crédtto tenitorial, ni dan actívidad a Ia circulación de la riqueza, ni moderan el ¡nterés del dínero, ni facilitan su adquisición a los dueños de la propiedad inmueble, ni dan Ia debida seguridad a los que aquella garantía presfan sus capitales": Cit. GARC|A GARC|A, José Manuel. "La función registral y la seguridad del tráflco ¡nmob¡l¡ario". EN: Revísfa Critica de Derecho Inmobiliario. Núnero conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944, pá9. 100-101.

273

GururseR Henr.¡AN GoNz¡les BnaRó¡r

anterior a que ex¡sta la economía como conocimiento científico17. En este punto, por lo tanto, el Derecho bien puede ser considerado como antecesor o fuente de conocimiento para la economía. En tal sentido, debe rechazarse la idea de que el Derecho romano es una antigualla que impide el desarrollo de los pueblos, o aquella otra referida a la supuesta ausencia de substrato económico en las instituciones jurídicas derivadas

de Roma. Como conclusión de este apartado pueden señalarse las dos proposiciones siguientes: a) Las instituciones jurídicas tienen un evidente elemento económico que las subyace; pero esta cuestión no es monopolio de los economistas, y más bien su tratamiento primigeno fue desarrollada desde antiguo por los juristasls. Los actuales estudios de

la doctrina económica se han limitado a reordenar el conocimiento ya existente en sustancia, y dotarlo probablemente de una terminología más precisa para los fines que pretende esa disciplina. b) Sin embargo, la conexión económica de las instituciones jurídicas no significa que el Derecho "deba ser económico", o "deba ser estudiado a través de un análisis económico"le. El Derecho y la Economía son conocimientos distintos en cuanto a sus lógicas, sus categorías conceptuales, su método y su objetivo.

v

El carácter eminentemente liberal del Derecho romano de propiedad ha sido destacado por FRITZ SCHULZ lDerecho Romano C/áslco, pá9. 322-323) mediante las sigu¡entes notas drstintivas: La propiedad es sacrosanta, y aunque no hubo una declaración explicita sobre el particular, ello se infiere del carácter excepcional de la expropiación, de la estrechez de límites para perder la propiedad por usucapión (no operaba en caso de bienes robados, hurtados o bajo posesión viciosa) y de la aplicación estricta de la regla 'nemo plus iuris", esto es, no se puede transmitir la propiedad por parte de quien no es propietario. Las lim¡tac¡ones a la propiedad fueron muy pocas, reconociéndose una amplia esfera de acción y de iniciativa individual al propietario. El derecho del propietario a imponer cargas o gravámenes a favor de okas personas fue severamente lim¡tado. El usufructo fue limitado en su tiempo de duración, y las servidumbres prediales fueron limitadas en cuanto a su contenldo. La tendencia liberal no favoreció la copropiedad. En este caso, cada copropietario podia disponer de su parte y pedir la división de la cosa común en cualqu¡er momento. SCHULZ (lb¡d., pá9.323-324) culmina su alegato de la s¡gu¡ente manera'. "El caráctet liberal de Derecho clásico relativo a la propiedad es innegable. Un estado de cosas fal como el que ex¡st¡a en Aleman¡a, Austria y Francia cuando, con anter¡or¡dad a la legislac¡ón agraria de fines del siglo XVlll y comienzos del XlX, la propiedad de la t¡erra se hallaban prácticamente sotocada por la acumulación de gravámenes, no podía darse en el Derecho de Roma. No nos es posible prec¡sar hasta qué punto, el liberalismo de este Derecho,

'18

io

produjo efectos perjudiciales y en qué medida fue un factor impoftante en el desanollo de los 'latifundia' itallanos. Sea lo que fuere, es indudable que el carácter liberal del Derecho clásico de prcpiedad ha hecho de éste un monumento perenne en Ia h¡sloria jurid¡ca de Europa". Véase ejemplos concretos en varias notas al pie de página contenidas en este mismo apartado. El desprecio de los economicistas por la dogmática juridica es bien conocido. El profesor español JOSÉ MARÍA GONDRA hace una crítica demoledora al análisis económico del derecho en su documentado trabajo: "Tiene sentido impartir justicia con cr¡terios de economía?". EN: GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán (Compilador) Estudlos juddlcos en homenaje al Dr Rubén Guevara Manrique. De este importante texto, exfaemos los argumentos del profesor GONDM destinados a revalorar la función de la dogmática juridica (pá9. 220-2221: En primer lugar, permite un control de la consistencja de las decisiones judic¡ales, lo cual no es poco. Ello asegura la previsibilidad del sentido de la aplicación de la norma, es decir, la seguridad juridica. Un valor éste esencial para la convivencia social (...). La dogmát¡ca juridica es la que permite hacer 'manejable' el valor de la justicia, el valor que preside e informa todo el s¡stema jur¡dico. La referencia valorat¡va dominante, consustancial con la idea misma del Derecho. Ella es la que hace posible una fundamentación objetivamente racional de las decisiones. Una justicia aplicada intuitivamente, con aneglo a la convicción personal de cada juez, lo que postulaba la Escuela de Derecho Libre, ya sabemos a donde nos lleva ... a la arbitrariedad y a la inseguridad jurídica. Es más. Ladogmática juridica garantiza in exkemis la subsistencia del sistema juridico como un subsistema social diferenciado, respecto de otras esferas o subsistemas que componen el macro-sistema de ordenación social. Algo que no se debe echar en saco roto, pues esa diferenciación -sin llegar a extremarla como LUHMANN propende a hacer const¡tuye, sin duda, un logro de las soc¡edades democráticas modernas. Por lo menos tanto o más ¡mportante que el del mercado, tan idolatrado por los analistas económicos del derecho. Asegura que las esferas de la economia, de la politica, del derecho no se confundan y se mantengan separadas, aunque no estén plenamente incomunicadas. (...)

274

Dpnecuos Re¡les

3)

CONCEPCTÓN MODERNA DE

LA PROPIEDAD PRIVADA

El derecho de propiedad, a lo largo de la historia y sin perjuicio de las vicisitudes de cada época, se ha identificado siempre con la pertenencia más intensa de un sujeto sobre una realidad externa del mundo físico; como la suma de poderes proyectados de un individuo sobre un objeto determinado del cosmos2o. La propiedad moderna se construye como un derecho de atribución sobre las cosas o los bienes que confiere a su titular un poder o haz de facultades para actuar en su beneficio, resultando especialmente protegido por el ordenamiento jurÍdico21. La propiedad moderna se define en forma subjetiva e individualista. Es subjetiva por cuanto la propiedad se considera un derecho, a diferencia de lo que ocurrÍa en el Derecho romano en que la propiedad se confundía con el objeto mismo: la propiedad era la cosa. Por otro lado, la definición es individualista porque el derecho de propiedad se identifica

con un individuo como sujeto titular, a diferencia de lo acontecido en otras épocas históricas, la propiedad ahora ya no corresponde a una familia, a un estamento social o a un grupo indeterminado. La concepción subjetivista de la propiedad exige la existencia de un universal absoluto (el Estado) a cuya voluntad se ligue el otorgamiento de la propiedad como derecho. El individualismo de la propiedad representa la crisis de las titularidades corporativas, lo cual es una manifestación concreta de la destrucción de los grupos intermedios entre el individuo y el Estado22. Todos los Códigos del mundo occidental responden a esta concepción de la propiedad, incluyendo obviamente el nuestro (art. 923 C.C.).

4)

DEF|NIC|ÓN DE LA PROPTEDAD PRIVADA

Sobre la definición de la propiedad privada existen dos grandes corrientes en el Derecho comparado. La primera, originaria del Código civil francész3, por la cual se define a la propiedad mediante la individualización de cada uno de sus poderes o

20 22 a1

La Politica pide flexibilidad, el Derecho estabilidad. Algunas de sus zonas, como la del Derecho pr¡vado, en cuanlo ordenador de las relaciones.jurídicas del 'hombre común', aún más. La manipulac¡ón partidariamente'política'de éste, cualquiera que sea su signo ideológico, no es deseable. En menos de una década hemos podido ver teorias 'ideologizadas' radicalmente opuestas, que patrocinaban todas ellas un uso 'alternativo' del Derecho privado. Las de antes promovían valores soc¡ales colectivos. Las de ahora, valores individuales, bajo el vestido de la 'eficiencia económica'. De hacer caso a unos y otros en su pretensión de 'reorientar' el mismo Derecho 'dado' en una y otra direcc¡ón, todos ellos convencidos de que su orientación ideológica es la socialmente más progresiva, lo que es claro es que el ciudadano común, en cuestión de poco tiempo, se vería perplejo y deconcertado. (...) Pero hagamos un esfuezo de imag¡nación -más de bien de ciencia flcción- y tratemos de figuramos cómo seria nuestro sistema iurid¡co y nuestÍa vida social si se optara por una reconfigurac¡ón del entero sistema jurídico, reemplazando el valor de la Just¡cia por el de la Eficiencia. ¿A dónde nos conduciria el análisis económico del derecho de POSNER, llevado a sus últimas consecuencias?. No es que vaya a suceder, pero no seria malo que nos lo representáramos por un momento. Sería un s,islema en el que fas confroverslas juridicas se resolverían por un criterio ertrajurídico, un cr¡teno de economía 'polít¡ca' y, además, rodeado de no pocas,hsegurdades en su apl¡cac¡ón y, por tanto, políticamente nanipulable. La Economía, la Política y el Derecho aparecerían en ese escenanb confundidos en un totum revolutum. No creo que fuera muy distinto del sistema iurídico del inperio faraón¡co de las prineras drnasfías. Só/o talta ligarlo a Ia divínidad. Clara e inequívocamente significaría un retroceso a un estad¡o mucho más prímitivo de la Sociedad. Si a eso le añadínos que ni los espacios sagrados de Ia libe¡1ad individual tendrían en ese sistema una posición garantizada, al menos si no concuerdan con la ef¡ciencia económica, la verdad es gue no parece que ese mundo al que apunta e/ análisis económico del derecho sea un lugar demasiado placentero para vívif. GROSS|, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un anállsis hisfónco, pá9. 95-96. DE LOS MOZOS. Op. Cit., pá9. 224. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Op. Cit., Tomo I, pá9.25-27. Art. 544 CoDE: 'Es el derecho de gozar y de disponer de /as cosas de la nanera más absoluta, con tal que no se haga de ellas un uso prohibido por /as /eyes o por los reglamentos'.

275

GuNr¡eR

HenruÁru

Go¡¡z¡les BnRnó¡l

facultades. La segunda, originaria del Código civil alemán2a, por la cual se define a la propiedad como síntesis de poderes, s¡n un contenido precisable. La cuestión no es meramente dogmática, y puede traer importantes consecuencias de orden práctico, sin contar el elemento histórico subyacente en cada una de estas perspectivas2s. Nuestro Código Civil de'1852 (art.460), por cuestiones temporales, no tuvo opción de elegir, y se inspiró en el texto del Código francés: "Propiedad o dominio es el derecho de gozar y disponer de /as cosas". Sin embargo, no fue una copia servil, pues evitó incluir

en la definición el carácter absoluto del disfrute sobre la cosa. La razón de ello se encuentra, probablemente, en cuestiones ideológicas, evitando que un individualismo asfixiante penetrara en el concepto de propiedad.

Durante los trabajos de reforma del Código de 1852, los legisladores se dividieron entre distintas fórmulas. SOLF Y MURO propuso inspirarse en el Código Civil Alemán, mientras que OLIVEIRA recusó el concepto del BGB por considerarlo anticuado y no representativo de la noción contemporánea de la propiedad. Este último sustentó su crítica en que la propiedad ya no es un derecho ilimitado, sino más bien un derecho que, además de otorgar facultades, impone obligaciones. En la fórmula alemana no aparecería incorporada la función social adosada al concepto de propiedad. En realidad, el propietario -según OLIVEIRA- tiene el derecho de disponer de la cosa, dentro de los límites señalados por la ley; además, está obligado a abstenerse de causar daño a otro con el abuso manifiesto de su derecho, y a usar racionalmente de la cosa conforme a su naturaleza. La propiedad dejaría de ser una relación de fuerza, para convertirse en una relación económica fundada en la utilidad social26. SOLF Y MURO respondió señalando que la definición de la propiedad a través de la enumeración de las facultades en ella contenidos no es adecuado, pues resulta imposible determinar la suma de facultades que abraza el concepto de propiedad; citando a SAVIGNY y PUCHTA se tiene que la propiedad es el derecho completo de dominación que comprende todas las facultades relativas a las cosas, de tal forma que la enumeración deviene en inútil27. Finalmente, el Código Civil de'1936 optó por la posición de OLIVEIRA: "El propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frufos, reivindicarlo y disponer de él dentro de /os límites de la ley" (art. 850 C.C.). La nueva definición tiene como objetivo principal remarcar la existencia de limitaciones intrínsecas dentro del concepto de propiedad, éste no se entiende como una simple libertad de actuación del propietario, sin incluir las limitaciones impuestas en razón de la función social incorporada a todo derecho subjetivo.

El Código Civil de 1984 mantuvo la definición de la propiedad como conjunto de facultades individualmente consideradas, aunque acentuó la tendencia solidarista de la 24 ¿J

Art. 903 BGB: "El propietar¡o de una cosa, en tanto que Ia ley o los derechos de terceros no se apongan, puede proceder con Ia cosa segdn su voluntad y excluir a otros de toda ¡ntron¡s¡ón". En el Código civil francés se produce una mezcla enke el ant¡guo régimen y el derecho nuevo. El antiguo rég¡men se manifiesta en la definición de la propiedad como suma de facultades (uso y disfrute), recordando asi a la propiedad feudal como pertenencia hacia una facultad especifica de la cosa, y en la que podian coexistir varias pertenencias. El derecho nuevo se advierte en la deflnición

de propiedad como un derecho ún¡co (abstracto), aplicable a todo tipo de cosas sin la multiplicidad de formas dominlcales presentes en el régimen feudal. Por el contrario, en el Código c¡v¡l alemán repugna toda definición de contenido, y su abstracción es total, La propiedad se entiende como un poder supremo de cualidad diversa a la suma de poderes, ya que los compendia a todos y Ios supera: GROSSI. Op, Cit., pá9. 124-130.

cÓotcO

26

COt'¡¡StÓt'l REFORMADOM oEL

27

Peruano, cuatlo fasciculo, pá9. '152-160. lbid., pás.'171-173.

276

CIVIL DE 1852. Acfas de /as sesiones de

la

Comisión Reformadora det Código Civit

Denecsos Renles

propiedad, en cuanto ésta debe ejercerse en armonía del interés social y dentro de los límites de la ley. Según el legislador, el ejercicio de los tres poderes inherentes a la propiedad (uso, disfrute y disposición) deben guardar armonía con el interés social28. El art. 923 del vigente Código dice: 'ta propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social

y

dentro de /os límites de la ley".

La Constitución de'1 993 no define el derecho de propiedad, pero sí indica que es "inviolable" (art. 70). Posteriormente agrega que la propiedad "se ejerce en armonía con

el bien común y dentro de los límites de ley". En forma inmediata a la dación de la Constitución, se comenzó a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Código Civil, pues éste define a la propiedad como un derecho que se ejerce en armonía con el "interés social", mientras la Constitución reemplaza este término por el "bien común". Empero, esta opinión no es adnlisible, pues la interpretación constitucional es siempre una "interpretación de límites". Así pues, la Constitución impone límites externos muy amplios sobre los cuales se desenvuelve la tarea del legislador; en caso contrario, la Constitución sería una camisa de fuerza para la solución de los problemas

sociales, económicos

y

políticos de una sociedad. En este contexto se enmarca el

principio de "legitimidad" de la actuación del legislador, en tanto los límites constitucionales son una excepción a esa libertad de actuación. Para destruir esa presunción debe resultar claro e inequívoco que se hayan sobrepasado esos límites extremos. Por lo tanto, la ley no será declarada inconstitucional aunque el legislador haya realizado una interpretación inconveniente de la Constitución (ejemplo: una mala legislación) o aunque

el texto de la ley sea distinto al de la Constitución, pero esa discordancia

pueda

salvarse mediante alguna interpretación razonable2s. En este último punto se encuentra la clave para descartar la inconstitucionalidad del art. 923 C.C. en relación al art. 70 de la Constitución: el término "interés social" contenido en la legislación ordinaria no tiene una clara definición en la doctrina jurídica, incluso el legislador deja esta tarea librada a los jueces3o, lo cual es prueba de su indeterminación. Siendo ello así, es perfectamente admisible que el "interés social" sea completado o integrado a través de un concepto análogo como es el del "bien común", preferido éste por la norma constitucional. En buena cuenta, pues, el "interés social" del Código Civil deberá entenderse como sinónimo del "bien común" previsto en la Constitución. Esta labor de interpretación sistemática de las normas, se ve facilitada por la indeterminación de ambos

conceptos,

lo cual es reconocido por el propio legislador. La doctrina de Derecho la propiedad no es una

constitucional admite esta interpretación cuando señala que

institución puramente individualista, pues también tiene un contenido social; en tal sentido, el reemplazo del concepto de "interés social" por el de "bien común" no es mayormente relevante, aunque esta última noción sea de dimensiones más amplias, pero también más subjetivas3l . En resumen, la Constitución de 1993 no ha modificado el contenido del Código Civil en este tema. Regresando al concepto de propiedad, ha llegado el momento de dar nuestra propia opinión:

30

AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. "Anteproyecto del Libro de Derechos Reales". EN: COMISI0N REFORIVIADOM DEL CoD|Go CIVIL DE 1936. Proyectos y Anteprayectos de la Reforma del Códtgo Crvll, Tomo l, pá9. 796. pÉnEz ROyO, Javier. Curso rle rlerecho constitucional, pág. 148-149. AVENDAÑO veloÉ2. Op. cit., Tomo l, pág. 796.

3'1

BERNALES BALLESTERoS, Enrique. La Constttución de 1993. Anállsls Comparado, pá9.381.

28 29

277

GuNr¡eR Henr.rÁr GorzntEs BARRóN

a) La propiedad es un DERECHO SUBJETIVO32, lo cual implica el reconocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien, mientras los terceros quedan colocados en situación de extraneidad total, ya que éstos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho. No hay, pues, relación de cooperación, sino una relación de atribución o pertenencia. MARCO COMPORTI ha reconocido que el interés fundamental proptegido por cualquier derecho real es el aprovechamiento de la cosa3s. El art. 923 C.C. habla de la propiedad como un "poder jurídico", y no obstante la posible imprecisión terminológica del legislador, es evidente que está reconociendo la existencia de un derecho subjetivos.

Según DOI/ENICO BARBERO (Slsfema del derecho privado, Tomo l, pá9. 172-173) el derecho subjetivo es un ámbito de actuación lícito ("agere licere"). Es un concepto pos¡tivo, no negativo, La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carácter de derecho subjetivo de la propiedad: "el hecho de que la propiedad (y, en nuestra opin¡ón, las denás s¡tuac¡anes reales) no de lugar a relaciones entre el titular y sujetos determ¡nados y que no tenga sentido hablar de una relación que se establecería y de un poder que se investiria a cada propietario (o titular de una situación ¡n re) dir¡g¡do frente a todos, no debe hacer pensar -como, sin embargo se ha pensado- que ella (o /as olras slfuaciones en cuesllón) sea inconpatible

con la figura del derecha subjetivo. Toda vez que esta afimación se muestra viciada por la concepción, repetidanente citada, que hace de la relación el centro del universo jurídico y del derecho subjetivo una s¡tuación ligada a una correspondiente situación de deber, ontológicamente considerado como causa ef¡c¡ente, pr¡us lóg¡co, lactot condicionante de su surgimienta. La verdad es que la que imporla en esta materia (...) es la situación de PODER as¡gnada al potlador del ¡nteÉs. PODER que (...) se peñ¡la del todo autosuficiente en cuanto es idóneo para permitir la sat¡sfacc¡ón del ínterés-presupuesto, vale decir, la realización del resultado útit, ¡nmed¡atamente y sin el concurso -ni siquiera en Ia fase inicial- de un sujeto dist¡nto colocado en una síluación de neces¡dad. Y el comportamiento de ios terceros, tendenc¡alnente ind¡ferente para los efectos de la abtención del resultado, puede adquirir una relevancia negat¡va sub specie juris sólo en el momento en que un tercero, s¡n estar autor¡zado de manera alguna o rebasando los límites de su derecho, impida, obstaculice, controv¡efta o de cualqu¡er otra forma peñurbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo

un compoñamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordenam¡ento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesiÓn (...) o para la reafirmación de la propia poslción susfanciaf: BRECCIA, Umberto - BIGLIAZZI GERI, Lina - NATOLI, Ugo BUSNELLI, Francesco D. Derecho Clvll, Tomo l, Volumen 1, pá9. 399400. FREDDY ESCOBAR ROZAS ("Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber juridico". EN: Teoría general del derecho civ¡l clnco ensayos, pá9. 27-29\ sostiene que las situaciones jur¡dicas subjetivas de ventaja pueden ser, a su vez, activas o inactivas, cosa que depende de la posibilidad de obrar de su t¡tular en relación con la satisfacción de su interés. Asi, es "activa" la situación que perm¡te obrar para realizar el interés que le sirve de presupuesto; e "¡nactiva" si es que no permrte obrar para obtener dicho

-

34

-

resultado. S¡endo ello así, constituyen situaciones de ventaja "activas" el derecho subjetivo y el poderjurídico; mientras que el interés legitimo constituye la típica situación de ventaja "inactiva". Con respecto al derecho de propiedad, este autor la cataloga como una situación juridica de ventaja "innominada" -€sto es, no lo considera un derecho subjetivo- por cuanto el propietario carece de facultad de obrar para satisfacer su interés, Así, es reconocido que el interés del propietario se concentra en Ia no-interferencia de los terceros en su libre goce del bien, aunque este propietario no tenga pretensión alguna frente a dichos terceros, ya que no puede exigirles la realización de conducta alguna durante la situación de normal¡dad; es decir, el propietano carece de pretensiones contra los terceros que de hecho puedan actuar sobre el bien que le pertenece; claro que el propietario podria obrar si se viola el deber de no-interferir, pero se hará mediante acciones posesorias o interdictales, las cuales reconducen la cuestión a la tutela de la posesión. Hasta aqui

la opinión de ESCOBAR ROZAS, la cual no compartimos en cuanto niega la natura¡eza de derecho subjetivo a la propiedad. Los fundamentos de nuestra discrepancia son los siguienles: En una situación de normalidad. e¡ t¡tular de una s¡tuación jurídica SIEMPRE CARECE DE PRETENSIONES. Por ejemplo: si se celebra un mutuo y el mutuatario paga la deuda en el plazo convenido, ¿qué pretens¡ón t¡ene el acreedor? La respuesta es ninguna, ya que el cumplimiento escrupuloso por parte del obligado hace innecesario recunir a a cualquier mecanismo de tutela. Es más, en un 'mundo perfecto'(esto es, la "situación de normalidad'a que se refiere el autor) no habria Derecho objetivo ni Tribunales que lo apliquen, por cuanto las relaciones sociales se cumplirian en total armonia. Por tal razón, este argumento, llevado al extremo, implicaría la inexistencia de cualquier derecho subjetivo, y no sólo el de propiedad. Las pretensiones juridicas no son necesarias durante la etapa de normalidad del derecho subjetivo, como tampoco sería necesario contar con un ordenamiento juridico (ni con una Constitución, ni con un Estado) si la sociedad viviera en absoluta paz y sin conflictos vitales. Como se advierte claramente, esta tes¡s esconde un enor de partida, el cual nos puede llevar directamente a la postura reduccionista del derecho subjetivo, emparentando éste con los medios de protección. Asl pues, según esta criticada tes¡s el derecho sólo existe cuando se produce su violación y es necesar¡a la intervención del orden juridico, Esta doctrina no se concilia con la realidad, pues todos estamos de acuerdo en que existe el derecho mientras nadie interfiere en él; es más, la no-interferencia se debe en gran medida a la existencia del derecho. Los medios de protección son instrumentos de tutela de un derecho ya ex¡stente

y reconocido; estamos ante un 'prius" (el derecho) que origina su consecuencia o "posterioris" (instrumentos de tutela). Como d¡ce BARBERO (Op. Cit., Tomo l, pá9. 173) la propiedad no es impedir que alguien nos robe, sino principalmente un ámbito lícito de actuación referido a una cosa o un bien, aunque esto último también incluya lo otro.

278

DeRecsos Renles

b) Con respecto a la discusión existente entre la definición de esta institución por suma de facultades individuales o por síntesis de todos los poderes sin enunciación, es bueno tener en cuenta que la propiedad como derecho subjetivo no es idéntica a la suma de todas las facultades particulares en ella contenidas; en este sentido se le puede definir como un derecho ABSTRACTO, igual en todas partes, sin perjuicio de la multiplicidad de formas de dominio y uso, correspondientes al gran número de peculiaridades fácticas y jurídicas de los objetos. La propiedad es reducida al contenido común, tÍpico y esencial a todas esas posibilidades3s. Con el fin de eliminar los privilegios, el derecho codificado creó una sola propiedad, con un contenido idéntico, sin negar sus variaciones concretas que no son institucionales. En términos escolásticos se diría que mudan los accidentes, pero no la esencia de la propiedads. De esta manera, la propiedad adquiere un significado predominantemente económico, convirtiéndose en una categoría abstracta y general que confiere a su titular un valor pleno sobre el bien. La propiedad es una prolongación de la libertad del individuo, pero en esta ocasión referido a los bienes. Como consecuencia de la desaparición de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en la atribución de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia de la desaparición del antiguo régimen, y la libertad del hombre se enlaza con la libertad de dominación sobre los bienes (propiedad = síntesis de todos los poderes, de toda libertad sobre el bien), además ese nuevo ordenamiento de la propiedad es igual para todos. Allí se condensa una propiedad "libre" e "igu¿¡":2. En buena cuenta, la mejor definición de propiedad será aquella que haga mención a la síntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada uno de éstos. La propiedad es "e/ derecho real cuyo ámbito de poder comprende, en principio, fodas las facultades poslb/es sobre la cosa'88.

El origen histórico del concepto de "derecho subjetivo' se encuentra en la generalización y abstracción del derecho de propiedad; por tanto, resultaria ilógico que el concepto especifico que sirvió para delinear el concepto genérico, finalmente no perlenezca a esta última categoría. Sería algo así, como sostener que el contrato N0 es un negocio jurídico, a pesar de ser la noción especifica que sirvió para construir la noción genérica. Tampoco convence el argumento de que las interferencias de los terceros se remedian sólo con las acciones interdictales y, por tanto, el propietario carece de pretensiones propias. En realidad, el propietario que no puede acudir a la tutela sumaria de la posesión cuenta para sí con la clás¡ca acción reivindicatoria, con Ia cual pone fin a la interferenc¡a indebida de Ios terceros. Además, el propietario afectado puede solicitar una tutela inhibitoria en contra de los propietarios vecinos que producen molestias intolerables en el ejercicio de su derecho (art. 961 C.C.). Por otro lado, Nl SIQUIERA ES NECESARIA una interferencia de terceros para que el propietario cuente con remedios legales en tutela de su derecho, tal como es el caso de la llamada acción declarativa de dominio, cuya naturaleza es meramente declarativa o certeza, sin necesidad de rnterferencias o injerencias ajenas. Jb

JO

WOLFF, Martin. "Derecho de cosas", EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil, Tomo lll-'10, pá9.327. tr¡OUfÉS PENADES, Vicente. La propiedad privada en e/ slsÍema del derecho civil nntemporáneo, pá9, 68. DE LOS MOZOS. Op. Cit., pá9. 60-62. El profesor italiano PAOLO GRoSSI (Op. Cit., pá9. 129-131) explica este fenómeno de la siguiente manera: "Aqu¡ Ia Nop¡edad deviene en cnatura jurídica connatural al 'hono econom¡cus' de una soc¡edad cap¡talista avanzada: un instrumento ágil, descarnado, funcionalísimo, caracteizado por simplícidad y abstracción. Simple como es e/ suleto, realidad unilineal sobre Ia que se modela y de la que es como /a somb¡a en el n¡vel de los bienesi abslracfa cono el indiv¡duo l¡berado de Ia nueva cultura, del cual quiere ser una manifestación y un nedio validísimo de defensa y ataque. Es en esfa modelación en el sujeto dande ella reclama su unidad y su inescindibilidad: una e inesc¡nd¡ble como é1, porque como éi es síntesis de víñudes cap¡tales y poderes. Una modelación tan estrecha como para parecer casi una identiflcación: la propiedad es so/amenfe e/ suleto en acción, el sujeto a la conquista del mundo. Idealmente las baneras ente yo y mío caen. (...) Sínfesls de poderes, no tiene un contenido precisable y le repugna toda def¡nición de contenido. Su absfraccón es tofaf absl¡acto es su sufefo t¡tular y abstracta es su /ínea naestra con una capacidad ¡l¡m¡tada para tolerar los conlenldos más vaiados: de aquí la ridiculez de quien hub¡ese comenzado a hacer el elenco de poderes. Esfa construcción jurídica sin anb¡güedades, que desciende razonablemente en todos sus aspecfos de /as premisas progranát¡cas de índole ético política, es un mérito histórico de la pandectística madura; un mér¡to porque ltnalmente con esta gran operación doctt¡nal, la soc¡edad burguesa podrá proclamar que tiene también sobre el plano juridico una propiedad autént¡camente burguesa, que ha, después de demasiados sig/os, envlado al desván el modelo técnico nedieval y /o ha s0sflfuido con uno de nuevo cuñj". PEÑA BERNALDo DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo l, pág. 192.

279

GunrHeR

H En¡¡Án

Go¡rz¡tes B¡RRór.l

c) Con respecto a los límites de la propiedad, su función social o su ejercicio en armonía con el interés social o el bien común, hemos preferido tratarlo en un apartado propio por la amplitud propia de este tema.

Por lo tanto, es evidente que no compartimos la posición teórica adoptada por el legislador al momento de definir la propiedad (art. g23 C.C.). Esta cuestión, además, es fuente de algunos problemas como los que analizamos a continuación:

-

La definición del art. 923 C.C. es incompleta, cómo los son todas aquellas definiciones que pretenden reducir la propiedad a la enumeración de facultades. La gran pregunta que no tiene respuesta es: ¿para qué enumerar si el listado resultante siempre será incompleto? La doctrina ya se percató de esta incorrección técnica, y por ejemplo se señala cinco actos de dudosa inclusión dentro del concepto legal: la cesión gratuita de un bien, la realización de actos de mera administración, la constitución de servidumbres a título gratuito, la constitución de garantías reales y la interposición de remedios de tutela de la propiedad distintos a la acción reivindicatoria3e. La no incorporación de estos actos dentro del concepto de la propiedad puede traer dificultades prácticas adicionales, pues es bien conocido -aunque no compartamos la interpretación literal- que la posesión se define como un reflejo fáctico de la propie-

dad (art. 896 c.c.).

-

si la posesión es el ejercicio de hecho de alguna de las

facultades inherentes a la propiedad, entonces la realización -por ejemplo- de actos de administración no se reputaría como posesión del bien, y en consecuencia, el "pseudo-poseedor" podría ser despojado impunemente. El intento de enumeración "exhaustiva" de todas las facultades incorporadas en la propiedad es imposible y, además, el excesivo afán casuístico hace comprender "facultades" que en realidad no forman parte del contenido de la propiedad o, en todo caso, no son privativos de este derecho. Los casos tÍpicos son las llamadas facultades de "disposición" y de "reivindicación" (art. 923 C.C.). Hasta hace poco nuestra doctrina no llamó la atención sobre este tema, pues se consideraba natural y fuera de toda discusión que la disposición y la reivindicación formasen parte de la propiedadao. Sin embargo, el punto ha sido objeto de revisión por parte de ESCOBAR ROZAS41, y sus conclusiones en gran parte han de ser compartidas, aun cuando se hallen en contra del texto legal (art. 923 C.C.)y de la opinión doctrinal de nuestros autores, hasta ahora prácticamente uniforme. En efecto, la facultad de disposición es aquella que posibilita al titular de un derecho subjetivo (disponible) transferirlo a favor de otro. La facultad

de disposición no forma parte del derecho subjetivo, pues una cosa es lo que ocasiona la transferencia de un objeto (la facultad de disposición) y otra muy distinta

es el objeto de dicha transferencia (el derecho subjetivo); ahora bien, semejante 39

PIZARRO ARANGUREN, Luis. 'Un estudio preliminar sobre la modificación lntegral del L¡bro de Derechos Reales del Código civil WM. El derecho civ¡l peruano. Perspecfivas y problemas actuates, pág. 231^232. Tal vez la única excepción sea JORGE AVENDAÑO VALOÉZ ¡Atributos y caracteres de¡ derecho de propiedad". EN: WAA. Biblioteca para leer el Código Avil, Tomo l, pá9. 99-100), aunque referido solamente a la cuestión de Ia reivindicab¡lidad. En efecto, este autor considera que la retvindicación es una materialización de la persecutoriedad y corresponde a todo derecho real, y no sólo a la propiedad. Por tal razón, no resulta acertado colocar este atrrbuto en el mismo nivel que los demás atributos que si tipifican

de 1984". EN: 40

y distinguen a la propiedad en específico. Esta critica se limita a exponer una cuestión de tipo formal, pero no analiza s¡ en verdad la reivindicación es una facultad inherente al contenido del derecho subjetivo de propiedad; además, no se dice nada sobre la "facuitad de disposición', lo cual implica que para AVENDAÑO ésta si se halla correctamente ¡ncluida dentro de la definción legal del art. 923 C.C . 41

ESCOBAR ROZAS, Freddy. "lvitos en torno al contenido del derecho de propiedad'. ENr Revlsta lus

22. Lima,2001.

280

et

Veritas. Año

Xl.

Número

DeRecnos RE¡les

poder (de disposición) no puede estar ubicado en el interior del objeto sobre el cual actúa, pues no es posible afirmar, sin contrasentido de por medio, que "cierta parte de una entidad" sea capaz de actuar sobre toda la "entidad". En realidad, la facultad de disponer no deriva del derecho de propiedad sino de la relación de titularidad o pertenencia, por tanto, dicha facultad no sólo la tiene el propietario, sino también los titulares de los demás derechos subjetivos disponibles42. Por otro lado, la facultad de reivindicación es un mecanismo de tutela del derecho de propiedad que le permite al propietario exigir la entrega del bien a quien lo está poseyendo sin título válido. La facultad de reivindicar tiene como finalidad adquirir la posesión del bien, esto es, se trata de una pretensión o facultad que autoriza a exigir determinado comporta-

miento ajeno; siendo que en la propiedad el interés fundamental protegido es el aprovechamiento del bien, y por ello las facultades de uso y disfrute están dirigidos a obtener provechos, utilidades o ventajas del bien. Claramente se aprecia, pues, que la reivindicación no está dirigida a satisfacer el mismo interés que soporta a las facultades de usar y disfrutar; y además, en estricto sentido, la reivindicación no actúa sobre el mismo objeto materia de dichas facultades, sino propiamente sobre un comportamiento ajeno. Ahora bien, atendiendo a que el propietario es el legitimado para instar la reivindicatoria, debe concluirse que ésta es un mecanismo de tutela del derecho de propiedad, es decir, una herramienta del ordenamiento jurídico otorgada al titular para eliminar las consecuencias negativas que supone el incumplimiento por parte de un tercero, del deber general de no interferir en la esfera jurídica ajena. La tutela del derecho subjetivo no está incorporada en el contenido de éste, pues los instrumentos de protección normalmente exceden el interés protegido por el derecho. Por ejemplo: el remedio resarcitorio de la responsabilidad extracontractual (art. 1969 C.C.) constituye un mecanismo de tutela de la propiedad, el cual claramente excede el contenido de este derecho, pues el remedio se concreta en un derecho de crédito, mientras el derecho tutelado es uno de carácter reala3. ¿Cómo queda configurada la propiedad si excluimos de su contenido las facultades de disposición y reivindicación? Como dice ESCOBAR, y como nosotros hemos sostenido en el presente apartado, la propiedad "es e/ derecho subjetivo que permite cumplir sobre un objeto cualquier actividad lícita"aa. Esta cuestión tiene también implicancias teóricas. Así pues, basado en que el art. 923 C.C. incluye dentro del contenido de la propiedad a la facultad de disponer, y teniendo en cuenta que la 4¿

43

lbid., pá9.111-112. lbid., pá9.113-116. Es correcto afirmar que la existencia del derecho subjetivo sobre cada bien implica que al resto de los sujetos (sin la titularidad) les sea impuesta la necesidad o el deber de no-intelerir en el goce ajeno. Se puede afirmar que el deber jurídico resulta ser un medio de protección del cual el ordenamiento jurídico se sirve para garantizar la existenc¡a de una situación juridica relevante. Este deber, entend¡do como'medio de protección", coloca a los terceros en la necesidad de de no-interrumpir o impedir el ejercic¡o del derecho ajeno. Este deber ampara tanto a los derechos absolutos como a los relativos; en tal sentido, su violación puede afectar al propietario de una cosa cualquiera o al acreedor de cierta prestación. Ante la efectiva transgresión de este deber, el ordenamiento otorga un mecanismo genér¡co de tutela. Sin embargo, en algunas situac¡ones jurÍdicas de ventaja, no basta el deber genérico de no-interferir, sino existe otro deber de carácter especifico que se encuentra correlatrvamente ligado con el derecho subjetivo. Aquí el deber es un medio de realización, cuyo objet¡vo es satisfacer el interés presupuesto por el derecho. Este deber sólo ampara a los derechos relativos, siendo que el ordenamiento concede dos mecanismos generalesde tutela: la ejecución forzada y la reparación económica: ESCoBAR ROZAS. "Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico'. EN: Teor¡a general del derecho civil cinco ensayos, pá9. 36-39. Es evidente que TODO DERECHO SUBJETIVO cuenta con un "minimum'de tutela juridica, cuál es, el deber de protección contra

-

la interferencia ajena (derecho real). Esta situación es muy distinta, estructuralmente hablando, a la coexistencia de un deber de realización, en donde el obligado trene la necesidad jurídica de realizar determinada conducta para satisfacer el interés del titular del derecho (personal u obligacional). lbid., pág.116.

281

Gu¡¡rHen HenrÁr'¡ Gouz¡LES BARRóN

posesión pretende ser el reflejo de la propiedad (art. 896 c.c.), algunos autores han insinuado la posibilidad de que se considere poseedor a cualquier sujeto que realice

algún acto de disposición sobre el bien, aun cuando carezca de la relación de hecho. Una interpretación de este tipo podría estar amparada en la literalidad de las normas señaladas, pero fácilmente se refuta si tenemos en consideración la correcta ubicación de la facultad de disposición, ajena al contenido del derecho subjetivo. Por lo demás, la indicada interpretación no podría darse ni contando a su favor el texto del art. 923 C.C. La razón de ello es muy simple: la posesión es una relación fáctica del sujeto con los bienes, lo que no puede ser reemplazado con una espiritualización tal del concepto que llegue al nivel de desnaturalizarlo. Aquí, como en tantos otros casos, la "ratio legis" debe imponerse por sobre la interpretación literalas. 5)

EL CONTENIDO "SOCIAL" DE LA PROPIEDAD PRIVADA 5.1) APROXTMACTÓN Bajo las distintas denominaciones de "función social", "interés social" (art. 923 C.C.)

y "bien común" (art. 70 Constitución) se ha intentado resumir los fines colectivos,

sociales, comunitarios o públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada.

se trata, en buena cuenta, de una reacción frente a la concepción liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin límitesao. La tesis voluntarista de WINDSCHEID captaba perfectamente con la concepción liberal

de la propiedad, la cual solamente se hallaba sometida a la todopoderosa voluntad del propietario. Esta noción convertía a la propiedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusivamente personales, justificando actitudes absentistas y parasitarias. La crisis de las teorías voluntaristas terminan por desplazar la atención hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades dominicales, con especial consideración a las necesidades de la colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no podrá utilizar los bienes en la manera que estime más adecuada para la satisfacción de su interés individual, su decisión ha de tener presente la simultánea realización del interés social de la colectividad. De esta manera, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categorías de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la colectividadaT.

?

CUADROS VILLENA (Op. Cit., Tomo l, pá9. 280) señaló: ejercicio de hecho de /as facultades de disponer o de reivindicar no podrían constituir poseslón. La posesron só/o exlsfrr¿i cuando se ejerza de hecho o de derecho las facuftades de usar y disfrutar /as cosas". BULLARD (Op, Cit., pá9, 95-96) también opinó sobre el tema: 'asi no cabe argunentar que la celebrac¡ón de contratos constituyen acfos posesorios (ejercicio de la facultad de disposición); hacerlo implicaría aceptat que si treínta personas celebran confrafos sobre un mismo inmueble tendremos tre¡nta poseedores'. El argumento utilizado por este último autor es una "reductio ad absurdum", pues al acreditarse que determ¡nada interpretación de la norma lleva directamente al absurdo, entonces obv¡amente 46 47

se descarta d¡cha interpretación. ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9. 40. COLINA GAREA, Rafael. La func¡ón social de la propiedad privada en la Constítución Españota de 1978, pág.104-105. Sobre el particular, I/ONTÉS PENADES (C¡t. Op. C¡t., pág. 82-33) señala que la concepcrón de los derechos como actos de libertad individual implica la renuncia del ordenam¡ento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos. De esta manera se pasó de la "titularidad" a la "actividad". La consideración de los derechos subjetivos desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la afibución en concreto se halla condicionada a que el sujeto actúe en un sentido especifco.

282

Denecuos Renr-es

La Constitución Alemana de Weimar (1919) marcó un hito en este tema, señalando en forma terminante que "la propiedad obliga", con lo cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero ámbito de libertad de su titular. Seguidamente, las Constituciones y los Códigos Civiles siguieron de una u otra manera la doctrina de la "función social" de la propiedad. En nuestro caso, la Constitución de 1933 y el Código Civil de 193648 introdujeron esta nueva concepción, lo que fue ratificado por nuestras suces¡vas Constituciones (de 1979 y 1993) y por el Código

de

1984.

5.2) D|ST|NTAS INTERPRETACIONES SOBRE EL CONTENIDO "SOCIAL" DE LA PROPIEDAD PRIVADA

Como dice HERNÁNDEZ GlL, la "función social" de la propiedad, más que un concepto, es una idea o una intuición4e. En tal sentido, la teoría busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estrictamente jurídico el concepto de "función social" no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra más un aspecto programático y emotivoso. Para tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, será necesario recurrir a la siguiente clasificacións1:

a)

DOCTRTNAS EXTR|NSECAS DE LA FUNCIÓN SOCIAL: a.1) La función social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla

la institución de la propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (RODOTÁ, SANTORO PASARELLI), y se basa en la afirmación de que los límites al ejercicio del derecho, promovidos por la función social de la institución, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo. a.2) Olra doctrina, sin necesidad de hacer la distinción anterior, considera a la función social como un límite externo que detrae facultades, pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de facultades mínimo), tal como lo concebía la doctrina civil clásica. A lo más, la propiedad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razón del bien.

b) DocrRrNAs INTRíNSECAS DE LA FUNCIÓN SOCIAL: El titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme

a

la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es así, porque

48

PEDRO OLIVEIRA, uno de los miembros de la Comisión Reformadora que dio lugar al Código Civil de 1936 señaló lo siguiente en un memorándum del año 1925: 'El propietario de una cosa tiene el derecho de disponer de ella, dentro de /os /imiles que señala ta tey, excluyendo a /os terceros, salvo cuando /os derechos de ésfos lusflfque n c¡eñas restr¡cciones. El propietario está obligado a abstenerse de causar daño a otro con el abuso nan¡f¡esto de su derecho, y a usar racionalmente de la cosa conforme a la naturcleza de ésta. Esta fórmula refleja el concepto moderno de la propiedad: ella sanciona, expresamente, el llanado principio del abuso del derecho, que t¡ene sus aplicac¡ones más ¡npoiantes en el canpo de los derechos reales; ella niega el ius abutendi, tal como lo han entendido los modernos -que no /os romanos- o sea como Ia facultad de disponer arbitraiamente de la cosa, de desnatural¡zarla, degradarla o destruirla; elta, por último, ve en el derecho de prop¡edad, no una relación de poder basada en la fuena, sino una relación econónica fundada en Ia util¡dad soc¡al": co¡¡¡stÓu REFoR¡/ADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1852. Op. Cit., cuarto fasciculo, pá9. 160.

¿s HERNÁNOEZ GlL, Antonio. obras Cornpletas, Tomo lV, pá9.48. 50 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9. 40. 51 ¡¡O¡¡rÉS PENADES. Op. Cir., pág. 83-84.

283

)

Gurr¡eR

Hen¡¡Áru

Go¡¡z¡res B¡nnór.¡

ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situación jurídica de ventaja o poder se incluye el interés propio del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una falta de legitimación o, incluso, la pérdida del derecho como sanción52. Dentro de esta última concepción el punto extremo lo constituye el profesor francés LEON DUGUIT, para quien la idea de la función social trae consigo la eliminación de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una "función social", y el titular pasa a ser un "funcionario" en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del interés

social53.

5.3) ANÁLIS|S DE LAS DTST|NTAS TNTERPRETACTONES La doctrina "social" de la propiedad privada pretende justificar las limitaciones a este derecho; evitando una concepción de la propiedad como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las transformaciones económicas producidas entre el siglo XIX y XX, principalmente la industrialización, el surgimiento de la clase obrera, el déficit de vivienda y de campos cultivables, la preocupación por el medio ambiente, etc.; lleva consigo una profunda transformación en las estructuras jurídicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir crecientes límites en el ejercicio de su derecho ("función social-límite"), y de allí prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma más conveniente al interés social de la colectividad ("función social-impulsiva"). En determinadas clases de bienes, especialmente medios de producción o recursos naturales, el legislador impone obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimientos. En el actual estado de nuestra civilización, no resulta difÍcil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitaciones de diversa índole y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni siquiera los de carácter fundamentalss. Esta misma regla se aplica al caso de la propiedadso. Por tanto, si la teoría de la "función social" de la propiedad se reduce a consagrar el carácter limitado del derecho de propiedad, no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento. Sin embargo, la cuestión se complica con las llamadas interpretaciones "intrínsecas" de la función

social, esto es, aquellas en donde el propietario no sólo tiene un derecho, sino también está sometido a un deber incierto e indeterminado. Dentro de ella pueden caber los sueños de cualquier gobernante iluminado o los de una burocracia asfixiante. Por medio de esta "cláusula general" se pueden legitimar despojos y privaciones

52

AI 54

Las doctrinas "intrinsecas" son las preferidas por los administrativistas. Lo mismo ocune en nuestro pais, asi por ejemplo: CASTROpOZO OÍRZ, H¡ldebrando. Régimen Legal lJrbano, pág,311-312. cir. HERNÁNDEZ GlL. Op. Cit., Tomo tV, pág. 48. COLINA GAREA, 0p. Cit., pá9. 148.

fgRnÁruoEZ SEGADO, Francisco.'Dogmát¡ca de los derechos de la persona en la Const¡tución española de 197B y en

5b

su

interpretac¡ón por el Tribunal Constitucional'. EN: Derecho. Revisla de la Facultad de Derecho de la Pontilicia Un¡versidad Católica del Perú, No. 48, pá9. 238. Sobre el part¡cular es bueno llamar la atencjón respecto a que una exagerada visión de las cosas ha pretendido considerar que la prop¡edad romana o la burguesa del Código Francés de 1904 delineaban una propiedad sin límites, como un poder absoluto de la voluntad del titular. Esa situación no es cierla, y la afirmación se origina en el afán maniqueo de presentar una 'verdad deformada'con el f¡n de srmplificar los ataques hacia ella. Por más que la propia Constitución pareciera sostener lo contrario cuando afrma que "la propiedad es ¡nviolable" (art. 70). SÍn embargo, el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: "se ejerce en armonia con el bien común y dentro de

los limites de la ley".

284

Denecuos Reeles

arbitrarias sin ninguna indemnizacións7. En nuestra opinión, estas interpretaciones "intrínsecas" deben descartarse, por cuanto conllevan una incohrencia lógica insalvable. En efecto, es falsa toda concepción que admita la existencia de situaciones jurídicas compuestas por "derechos-deberes", en cuanto resulta imposible que puedan coexistir una situación de libertad y, al mismo tiempo, una situación de necesidad. Esta conclusión no significa que los derechos subjetivos sean ilimitados, sino que los derechos subjetivos sólo contienen dentro de sí un ámbito de libertad. Evidentemente, es un absurdo lógico sostener que un mismo individuo tiene la libertad y la necesidad de hacer algos8. Desde el punto de vista dogmático, PUGLIATTI y BARASSI llegan a la conclusión de que los términos "derecho" y "función" no pueden compaginarse dentro de un mismo conceptose. Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la óptica de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la conclusión debe ser la misma: la función social de la propiedad, que es un criterio de política legislativa, no hace presión interna sobre el concepto de propiedad, sino únicamente externa, ya que la propiedad garantizada por la Constitución es anterior a ella y viene delimitada por las leyes, especialmente por el Código Civil. El legislador no puede ampararse en la función social para privar al propietario de su facultad de goce, consustancial al contenido de la propiedad, ya que ello convertiría la protección constitucional de la propiedad en mera retórica, produciéndose en los hechos una expropiación sin indemnizaciónGo. Recuérdese que el interés protegido en todo derecho real es el aprovechamiento del bien (MARCO COMPORTI). La propiedad,

a

diferencia de los otros derechos reales,

concentra en sí todos los poderes sobre el bien, y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en la construcción del concepto, pues pertenecen a un orden distinto y quedan al margen del mismo. Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae

el derecho de propiedad, su contenido será el mismo, y expresará en todos los casos una relación directa del hombre con el bien, sin intermediarios, una atribución

plena y exclusiva. Por lo tanto, una cosa es que la ley pueda limitar la propiedad privada, a través de la actuación de la función social, y otra bien distinta es que pueda llegar a transformarla, alterando su propia esencia para degradarla a una mera concesión administrativa o a un derecho real limitado como el usufructool. Desde las perspectivas dogmática y constitucional (valorista) no es admisible un derecho de propiedad que contenga simultáneamente un deber jurídico impuesto en virtud de una función social. Por lo tanto, la propiedad es siempre derecho subjetivo,

la síntesis de todos los poderes sobre un bien; la función social es siempre una cuestión externa al derecho, una guía programática para que el legislador pueda intervenir en la vida económica, aunque también el legislador mismo está sujeto a límites: la proporcionalidad y racionalidad de la medida intervencionista, así como el contenido esencial del derecho de propiedad garantizado por la propia Constitución (art. 70). Por tanto, las limitaciones legales al dominio siempre tendrán carácter estricto, serán de interpretación restringida y nunca susceptibles de

57 58 59 60 61

ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo I, pá9. 41. ESCOBAR ROZAS. Op. Cit., pá9.25-26. Cit, DE LOS MOZOS. Op, Cit., pá9. 115.

lbid., pás.,139. lbid., pá9. 142-145.

285

GururHeR HenruÁN

GoNz¡les B¡Rnó¡r

aplicación en vía analóglca: la propiedad es el derecho fundamental tutelado por la

Constitución, no la función

social62.

La función social de la propiedad aparece como un criterio a través del cual se pretende corregir la llamada "propiedad burguesa", y sirve como elemento justificante del decisionismo legislativo, esto es, de la intervención pública en el ámbito de los

derechos privados, la que a su vez requiere de una comprobación de su constitucionalidad, habida cuenta de la necesaria racionalidad y proporcionalidad de la medida adoptada por el Estado, el que a su vez debe respetar el contenido esencial del derecho de propiedad. En suma, la función social de la propiedad no es un concepto jurídico en sentido propio y no se le puede colocar en el mismo plano que a la propiedad. Si se colocara en el mismo plano, resultaría ser una condición o un requisito de su reconocimiento, como sucede con la "causa" respecto del reconocimiento del contrato. Pero éste no es el caso, los conceptos de propiedad y función social son heterogéneos y no pueden ponerse en el mismo nivel. Se opone a ello, además, la noción ya vista de derecho subjetivo. En buena cuenta, pues, con la "función social" se expresa solamente que la propiedad tiene límites (normalmente, el legislador actúa por medio de limitaciones legales del dominio o a través de autorizaciones de la Administración), lo cual nunca ha sido negado pues ello encuentra su justificación en la intervención del legislador en la vida económica, pero sin olvidar la garantía constitucional de respeto de la propiedad privada, la que deriva del principio de libertad económica e iniciativa privada. Como dice SANTORO PASARELLI, si la propiedad deviene en una función social puesta al servicio de los intereses difusos de la colectividad, entonces no estamos en presencia de la propiedad garantizada por la Constitución a los particulares63. En efecto, la legislación administrativa y municipal interviene en forma creciente sobre la propiedad privada, por lo que ésta queda vinculada en mayor o menor medida a finalidades distintas al propio interés económico de su titular. AsÍ surgen limitaciones, servidumbres, cargas, prohibición de actividades o de uso; las cuales ponen en duda que se esté respetando el contenido esencial del derecho de propiedad reconocido por la Constitución64.

lncluso en los Estados Unidos se critica el exces¡vo intervencionismo del legislador en contra de la propiedad privada. Para este efecto, es conveniente reproducir en parte un rec¡ente articulo publicado sobre el tema: "La ONIJ mantiene que 'las tierras no pue(len ser lrafadas como bienes ordinarios, controlados por individuos y sujetos a /as preslones e ineficiencías del mercado. La propiedad de las tierras tamb¡én es ¡nstrumento pinc¡pal en la acumulación y concentracíón de la ríqueza y, por lo tanto, contribuye a Ia ínjusticia sac¡al ... el control públ¡co del uso de /as fienas es, por tanto, indispensable ...'. (...) EI proyecto de ley estatal HB 422 asume que /as fienas pantanosas son propiedad públíca y su uso prohibido, a nenos que el Estado emita un permiso. Según nuesl¡os p¡óce¡es

y

bJ

nuestra Constitución, si el Gob¡erno despoja de su propiedad a un individuo tiene que pagarle su vator, pero /os /egls/adores en lllinois no solo le imp¡den al dueño el uso de su tierra, sino que por el privilegio de hacer uso de ella, el dueño tendria que pagarle al gobierno estatal c¡nco veces el valor del terreno, (...) La líbeñad no exisfe sln propiedad privada y la propiedad pr¡vada deja de ex¡st¡ cuando es controlada por el Gobierno. La ONU y muchos de nuestros buróuatas están empeñados en que defemos de ser dueños y nos conviflanos en simp/es ínqu¡l¡nos, suJ'elos a sus instrucc¡ones, por el bien de la humanidad". LAMB, Henry. "La libertad no existe sin propiedad privada". EN: D¡ario El Comercio, Lima, 04 de julio del 2003, pá9. A-15. C¡t. DE LOS MOZOS. Op. Cit., pá9, 201-205.

M

ARIÑO ORTIZ, Gaspar. "El derecho a la propiedad y a la herencia, Derecho a fundar". EN: Princrplos de Derecho Público Económico,

pá9.214. Sobre el particular, este mismo autor (lbid., pá9. 214-215\ agrega que: "Esta situación de la propiedad es cada día más común y sobre el rég¡men del Código Av¡l se proyectan un conjunto de leyes administrativas (de nontes, de aguas, del suelo urbano, del patnmonio histórico-artístico, de espacios naturales, de costas, de carreteras, de transpoñes, y tantas otras) que van conftgurando un slsfema de propiedades que dista mucho del viejo concepto ronano. Por eso se ha dicho con razón que no existe hoy un régimen jurídico común, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino 'derechos de apropiación'sobre /os bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino 'propiedades'. El problema que se plantea, sin embargo, es doble: ¿cuál es el medio juridtco

286

Drnecnos Re¡Les

5.4) ¿SE PUEDEN IMPONER LIMITACIONES A LA PROPIEDAD StN UNA LEy PREVIA? 5.4.1) APROX¡MACtÓN

El art. 70 de la Constitución señala que el propietario ejerce su derecho en armonÍa con el bien común. El art. 923 C.C. dice sustancialmente lo mismo, aunque el concepto referido no sea el bien común, sino el también indeterminado "interés social". Ya hemos visto que ambas nociones pueden amalgamarse en una sola a través de la interpretación sistemática de las normas. Sin embargo, la gran pregunta que flota en el ambiente es si el juez o cualquier autoridad administrativa, sin una ley declarativa de las limitaciones al dominio, puede sancionar a un propietario por "no ejercer su derecho de acuerdo con el bien común". Algún sector de nuestra doctrina se ha mostrado especialmente preocupada por esta hipótesis65. Sobre este tema, la exposición de motivos del Código hace referencia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado la "obligación" de armonizar su derecho con el interés social (o el bien común). Si esta afirmación sólo hubiese quedado allí, indudablemente habrían motivos para la preocupación en cuanto el juez contaría con atribuciones pretorianas para sancionar a un propietario por actos que no estuviesen tipificados como ilícitos. Afortunadamente, el codificador aclaró su pensamiento al señalar que el perjudicado sólo podía recurrir ante el juez para solicitar tutela inhibitoria o resarcitoria en el EXCLUSIVO CASO DE EXCESO O ABUSO DEL DERECHOS. De esta manera, en ta concepción del codificador el ejercicio contrario al interés social (o al bien común) conlleva la aplicación de la teoría del abuso del derecho (art. g24 c.c.). De esta manera, la voluntad explícita del legislador genera la suficiente tranquilidad de conocer cuál es el contenido del llamado "interés social". Téngase en cuenta que la teoría del abuso del derecho es conocida, y ha sido extensamente estudiada en los más importantes ordenamientos de nuestra tradición jurídica.

adecuado para esfab/ecer esas ,m[aclones o vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el aftícuto 33 de ta Const¡tuc¡ón? Y en segundo lugar ¿procede o no la indemnización y en qué casos cuando se ¡mponen esas oblrgaciones derivadas de Ia función socíal de Ia prop¡edad? Respecfo de lo primero, el añ. 53.1 de la Constrtución Españota exige que sólo por tey, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial se pueden regular los derechos fundamentales, y por tanto, las l¡m¡tac¡ones o vinculactones de la prop¡edad. Pero resulta que es rmposlb/e regulat en una ley et alcance concreto de tas mismas y la aplicac¡ón de éstas a cada una de las sÍuaclones posó/es. Y así /as leyes no tienen más rened¡o que encomendarle a ta Administracíón la concrec¡ón y aplícación ad casum de la 'func¡ón soc¡al': La Ley del suelo se remite a /os p/anes de ordenación urbana y a las determinac¡ones

que lleve a cabo la Administración". 65

"Una empresa quería hacer una inversíón inmobiliaria impoftante. Tenía que escoger dónde hacer esta inversión entre varlos palses deLatinoaméricayredulosus opcíonesfinalmenteaCh¡te,Argent¡nayPerú.Losabogadosperuanostratarondeexplicarlequéquiere dec¡r el aftículo 923 del Codigo Civ¡\. Según este aftículo, la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, poder que debe ejercerse en armonía con el interés social. Cuando el invers¡onista pidió que te explicaran qué cosa qu¡ere decir el'ínterés soc¡al', la explicación no fue muy clara y la interpretacíón en la jurisprudencia nacional sobre cuáles eran los alcances de dicho término erc viilualmente inexistente. No se te podía explicar a qué tímites quedaba sujeto et ejercicio de su propiedad. El resultado fue que inviñió en Chile": BULLARD GONZALEZ, Alfredo. "Sobre el Código Civil y los dinosaurjos". EN: W.M. ¿Por qué hay que cambiar el Cód¡go Avil?, pá9.27-28. La visión-apocalíptica de BULLARD no es justifcada conforme se verá seguidamente en el texto principal. AVENDAÑO VALDÉZ. Op. Cit,, Tomo t, pág. 796.

287

GunrHrn

HEnruÁr.r Go¡rz¡LES BARRóN

Está claro, pues, que el codificador no adoptó una solución favorable a que

el juez o cualquier autoridad administrativa, sin Lrna ley declarativa de las limitaciones al dominio, pudiese sancionar a un propietario por "no ejercer su derecho de acuerdo con el bien común". No obstante ello, vale la pena preguntarse si basta esta interpretación histórica para responder a la interrogante. En nuestra opinión, la importancia del tema amerita estudiarlo desde otras distintas perspectivas para obtener una respuesta definitiva, siempre dentro de los márgenes de relativismo existente en la ciencia jurídica. 5.4.21 EL |NTERÉS SOCTAL

La doctrina mayoritaria considera que el interés es una noción íntimamente vinculada con el concepto de derecho subjetivo. Por su parte, éste es concebido, precisamente, como medio para la satisfacción de los intereses (lícitos) del sujeto (titular del derecho)67. Por lo tanto, el derecho subjetivo es un poder, un ámbito de actuación libre reconocido por el Derecho, y que por tanto, se puede oponer a los terceros, pues "tener un derecho" significa poder del titular, y deber del obligado. Este poder siempre se encuentra vinculado a la satisfacción de alguna necesidad, esto es, a un "interés". En este mismo sentido, BARBERO señala que el derecho subjetivo "se nos presenta como licitud de actuación en orden a la satisfacción de los lnfereses que la norma nos asigna, sustrayéndolos a la agresión de /os demás miembros de la colectividad'$8. El interés es,

pues, la utilidad que nos reporta un derecho subjetivo, debiendo tratarse de una utilidad admitida por el ordenamiento juridico ("1ícita"). El

interés entendido como elemento propio de todo derecho subjetivo, puede ser de carácter privado o público, dependiendo de quién sea el beneficiario de la utilidad o ventaja que reporta el derecho en cuestlón6e.

Desde nuestro punto de vista, el interés social (o

el interés público)

son

conceptos que el Derecho civil ha tomado a préstamo del Derecho público. ¿Cuál es la causa que obliga al Derecho Civil a buscar un concepto propio del Derecho público? En nuestra opinión, la creciente intervención de los Poderes Públicos en la vida de los particulares ha obligado a que los conceptos del Derecho público también penetren en el Derecho civil; asi se habla insistentemente del dirigismo contractual, de la función social de la propiedad, y de los derechos de la persona como auténticos derechos subjetivos regulados ahora con amplitud en el Código Civil, y antes tratados exclusivamente en su carácter constitucional de derechos fundamentales o humanos. El art. 923 C.C. hace mención al concepto de interés social como LÍUITE en el ejercicio de derechos privados, en este caso, el de la propiedad. El Código

67 68 69

MESSINEo, Francesco. Manual de derecho civíl comercial, Tomo ll, pá9. 9. BARBERO, Domenico. Slstema de derecho privado, Tomo l, pá9. 172. Sobre el particular, señala I/ESSINEO (Op. Cit., Tomo ll, pá9. 71): "El interés, que es susfrato del derecho subjetivo, (...); puede ser individual o colectivo. De ordinario, el ¡nterés colectivo es general, o sea es lnle¡és público (y en tal caso a él corresponderá, de ord¡nar¡o un derecho subjetivo público); pero puede ser también pr¡vado (¡nterés de grupo) En este segundo caso, corresponderá un derecho subjetivo privado, como ocurre en e/ caso en que el ¡nterés es ¡nd¡v¡dual, aunque pueda tratarse de derecho de naturaleza colect¡va (caso de Ia persona jurídica privada)".

288

DeaEcnos Renles

regula una potestad estatal de imponer limitaciones al dominio cuando exista una causal justificante: el interés social (INTERÉS SOCIAL - LiMITE). Aquí ocurre algo análogo a la expropiación, ya que en ésta es necesaria una ley previa fundada en razones de utilidad o de interés público, en tanto estos conceptos programáticos constituyen la garantía otorgada por el Estado respecto a que Ia privación fozada del derecho de propiedad sólo funcionará en supuestos de relevante importancia social, eliminando la arbitrariedad o el abuso del poderTo. El interés social es un "concepto válvula" (indeterminado) que ha sido tomado por el Derecho Civil durante ese largo período de socialización de nuestra disciplina jurídica, aunque mejor dirÍamos de "solidarización". Por nuestra parte consideramos que el interés social es una noción unitaria, aunque variable con el tiempo y las circunstancias, pero que se encuentra integrado por una serie de asuntos, cuestiones, o simplemente "intereses en particular" que desbordan el límite intersubjetivo del interés individual impuesto por el Derecho Civi171. Sobre el tema se ha tratado de realizar distinciones entre las finalidades del Estado dentro del marco democrático, por un lado, y la satisfacción de las necesidades comunes o generales de la sociedad, por el otro lado. Sin embargo, en nuestra opinión, esta tesis incurre en un error de concepto. Así pues, el interés público no puede abarcar asuntos que correspondan por un lado al Estado, y por el otro lado el interés social a las cuestiones propias de la sociedad civil; ya que ambas nociones no son antitéticas. Si el Estado existe en su condición de organización política y persona moral, sólo es en función de satisfacer necesidades de la sociedad en conjunto, y de la persona humana en particular, que les sirve de sustento. No debemos olvidar el artículo 1o de nuestra Constitución'. "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Por tanto, no cabe un interés público estatal distinto o en contradicción con un interés público colectivo o social. Los peligros de identificar el interés público con el interés exclusivo del Estado han sido patentes a lo largo de la historia, ya que en ese momento comienzan a aparecer las mal llamadas "razones de Estado", que se relacionan con el interés del gobierno de turno. Esta noción solidarista del

70

La Constitución de 1993 señala en su artículo artículo 28-3 que al Estado tiene la obligación de regular el derecho de huelga para que éste se ejeza en armonia con el interés social. Una vez más estamos ante un concepto de INTERES SOCIAL-L|M|TE, en donde el legislador queda habilitado para establecer restricciones al derecho social de huelga. Más o menos lo mismo ocurre en e¡ art. 60 de la Constitución, por la que el Estado sólo puede realizar actividad empresarial en forma subsidiaria cuando med¡e autor¡zación de ley expresa y por razones de alto interés público o de maniflesta conveniencia nacional. En este supuesto, el precepto acoge tambión el concepto de l¡lftRÉS PÚBLICO-L|MITE, esto es, el Estado reconoce que la economía nacional se sustenta en la libre empresa y la propiedad privada, sin embargo admite como excepción la actividad empresarial estatal fundada en ley expresa por razones de alto interés público.

71

GONZALES MANTILLA, corkr. públíco; pá9. 159.

.Relatoría

sobre las acciones de interés público en el Perú". EN:

W.M.

Las acclones de interés

Según este mismo autor, un conjunto de intereses públicos concretos configuraría la noción unitaria de ¡nterés público: El interés público entendido como finalidades concretas que deben realizar los órganos y entes públicos con el fin de desarrollar las instituciones sociales y jurídicas en el marco de los presupuestos de la democracia y el Estado de Derecho. Estas finalidades están consideradas constituc¡onalmente como atr¡buto del Estado y las inst¡tuciones que lo integran. El ¡nteÉs público entendido cono atr¡buto de la comunidad (sociedad civil): de este modo, los diversos lnlereses que io componen corresponden a cada uno de sus m¡embros, pero están determinados objetivamente por los problenas que les afecten

'a)

b)

en común. Por lo tanto, esfos nfereses no se identifican, exclusivamente, de manera subjeflva, es dec¡r, en base al suieto porlador, sino que exlste una cualilicación objet¡va de /os mlsmos en función de /as necesldades específcas de la conun¡dad".

289

GuN+¡eR

H en¡rAr.r

Goruznles Bennó¡¡

interés público o social, es más conforme a un Estado Democrático de Derecho, y nos acerca a las raíces del término, que aluden indudablemente al interés del pueblo, o del POPULUS. En todo caso, y de acuerdo a esta perspectiva, el vocablo "interés público" se asemeja grandemente al "interés social", y aventuramos nuestra conformidad con dicha hipótesis. 5.a.3) ¿autÉN DECLARA LO OUÉ ES EL TNTERÉS SOCTAL? Está claro que el concepto de interés social (o bien común o interés público) tiene como finalidad permitir la intervención estatal en el derecho de propiedad, pero dicha intervención SóLO PUEDE CONCRETARSE A TRAVÉS DE UNA NORMA que imponga limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de la Administración. Mientras no exista una norma legal qué declare el interés social, el propietario no está sujeto a limitación alguna ni puede sufrir sanción de ningún tipo. ¿Cómo llegamos a esta conclusión? En realidad, todo lo antes expuesto en el apartado 5) de este capítulo tiene como mira demostrar este aserto, y aquí sólo procederemos a resumir nuestras ideas ya desarrolladas a lo largo del texto anterior:

a)

Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la óptica de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la función social de la propiedad es un criterio de política legislativa que no hace presión interna sobre el concepto de propiedad, sino únicamente externa, ya que la propiedad -y por ende, su contenido esencial- está garantizada por la Constitución (art. 70). El legislador ordinario no puede ampararse en la función social para privar al propietario de su facultad de goce, consustancial al contenido de la propiedad, ya que ello convertiría la protección constitucional de la propiedad en mera retórica, produciéndose en los hechos una expropiación sin indemnización72. Recuérdese que el interés protegido fundamental en todo derecho real es el aprovechamiento del bien (MARCO COMPORTI). La propiedad, a diferencia de los otros derechos reales, concentra en sí todos los poderes sobre el bien; y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en la construcción del concepto; pertenecen a un orden distinto, y quedan al margen del mismo. cualquiera que sea el objeto sobre el cual recae el derecho de propiedad, su contenido será el mismo, expresará en todos los casos una relación directa del hombre con el bien, sin intermediarios, una atribución plena y exclusivaT3. En resumen, la propiedad es un derecho fundamental de la perso-

na, pero sujeto a límites que sólo pueden ser impuestos por el legislador, siempre y cuando respondan a un criterio de armonización con el interés social y el bien común (proporcionalidad y racionalidad en la limitación del derecho de propiedad). Por tanto, las limitaciones legales al dominio siempre tendrán carácter estricto, serán de

72 73

DE LOS MOZOS. Op. Cit., pá9., 139. La ordenación constituciona¡ de la propiedad lleva a mantener la permanencia de la institución y su carácter unitario. El contenido esencial del derecho de propiedad se refiere fundamentalmente a la facultad de goce del t¡tular con carácter tendencialmente perpetuo, y como exigencia de un minimo beneficio económico y de utilidad individual: PÉREZ PÉREZ, Emilio. propiedad, Comunidad y Finca Reglslra/, pá9. 38.

290

DeRecHos Renles

b)

c)

d) e)

interpretación restr¡ngida y nunca susceptibles de aplicación en vía analógica: la propiedad es el derecho fundamental tutelado por la Constitución74; en cambio, la función social no tiene esa categoría. Por otro lado, desde la perspectiva dogmática no es admisible un derecho de propiedad que contenga simultáneamente un deber jurídico impuesto en virtud de la función social. Por lo tanto, la propiedad es siempre derecho subjetivo, la síntesis de todos los poderes sobre un bien; la función social es, por el contrario, una cuestión externa al derecho, una guía programática para que el legislador pueda intervenir en la vida económica75, aunque éste no pueda alterar el contenido esencial del derecho de propiedad, y esté sujeto a los límites de proporcionalidad y racionalidad de la medida intervencionista.

La reciente Ley 27972, Orgánica de Municipalidades no deja lugar para la duda. En efecto, su art. 88 señala que: 'borresponde a las municipalidades provinciales y distritales dentro del territorio de su jurisdicción, velar por el uso de Ia propiedad inmueble en armonía con el bien común". Es decir, las municipalidades sÓLo TTENEN LA FUNCTÓN DE VELAR?6 O V|G|LAR LA FORMA EN QUE SE EJERCE LA PROPIEDAD, lo cual presupone ta existencia de una norma jurídica susceptible de ser objeto de vigilancia. Por lo demás, la Administración se encuentra sometida al principio de legalidad. En consecuencia, las municipalidades NO PUEDEN velar por el ejercicio de la propiedad sin que exista una ley o norma previaTi. A este propósito, el art. 93 de la Ley 27972 establece concretas potestades municipales que autorizan la intervención municipal en el derecho de propiedad privada, pero no puede irse más allá de éstas. En el ámbito de la predios rurales, el art. 3 de la Ley 26505, de Tierras, establece

que la garantía constitucional de la propiedad implica que las limitaciones o restricciones sólo pueden ser impuestas por ley, sin posibilidad de que el tema quede expuesto a la discrecionalidad del juez o de la Administración. La exposición de motivos del art. 923 C.C. no permite que el juez intervenga directamente, y sin ley previa, para sancionar la "obligación" de armonizar la propiedad con el bien común, pues en el caso específico del abuso del derecho (art. 924 C.C.)^ su reconocimiento también está previsto por la ley.

Con lo expuesto puede considerarse demostrado que la armonización de la propiedad al bien común sólo puede realizarse por medio de una ley previa. En

Según el profesor italiano PERLINGIERI "la propiedad prívada representa un ¡nstrumento de defensa del pluratismo frente a cualquier tentación de estata/ismo. Alli donde solamente hay prop¡edad públ¡ca y ausencia de iniciativa privada, faltan, consigu¡entemente, la autonomia privada, el asocianismo, el pluralisno: falta la posibilidad de organizar lo soc¡al en forma contestataria ... La prop¡edad privada deviene un instituto garante del pluralismo político (que no puede dejar de ser econón¡co). Ciettamente precisa de contro/es,

75

76 77

de programaciones, de límites, pero no tales que vacíen definitivamente del todo su conten¡do pos¡t¡vo, convift¡éndola en una forma sin sustanciai Cit. LACRUZ y otros. 0p. C¡t., Tomo lll1", pá9. 313. ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9. 40. El verbo "velar" tiene dos raices etimológicas, la primera deriva del latin 'vigilare'y es la que nos interesa en este caso: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de ta Lengua Españota, Tomo ll, pág. 2068. La anterior Ley Orgánica de Munic¡pal¡dades (No. 23853) contenia en este punto una redacción más comprometida "Conesponde a las municipalidades ta DETERMINACIÓN de /as limttaciones y modalidades de ta propiedad privada, en armonía con el intéres soc¡a/". Nótese que esle vocablo "DETERMINACIÓN" ha sido reemplazado por 'VELAR". En todo caso, aun con la antigua Ley la única interpretación viable, de acuerdo a los lérminos expresados en el texto principal, era considerar el "¡nterés social'o el 'bien común" como criterios programáticos para el legislador, sin convertirlas nunca en puertas abiertas para la arbitrariedad del juez o de la Administración; en caso contrario, se violaria la garantia constiluc¡onal de la propiedad privada y su contenido esencial. AVENDAÑo vnLOÉ2. Op. Cit., Tomo t, pág. 796.

291

Gu¡¡r¡irR

H enrÁr.¡

GoNznlEs BnnRó¡t

tal sentido, los temores de BULLARD respecto al art. 923 C.C. carecen de base cierta, máxime cuando en todos los ordenamientos jurídicos se permite establecer limitaciones al dominio, ya que la propiedad nunca se entiende como derecho absoluto. 5.5) EL ABUSO DEL DERECHO La exposición de motivos del Código de 1984 hace referencia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado la "obligación" de armonizar su derecho con el interés social (o con el bien común). Para llegar a esta afirmación se emparenta la "violación al interés social" con la "violación por abuso del derecho". De esta manera, en la concepción del codificador el ejercicio contrario al interés social (o al bien común) conlleva la aplicación de la teoría del abuso del derecho (art. 924 C.C.)tt y, en consecuencia, la tutela inhibitoria y/o resarcitoria a favor del perjudicado, según fuere el caso.

La doctrina del legislador no es uniforme. Algunos emparentan el interés social y

el abuso del derecho, considerando que una de las vías para poner límites a

la

propiedad ha sido, precisamente, la teoría del abuso del derecho, en la cual aparece la función social como un deber moral, una templaza de la propiedad8o. En nuestra opinión, sin embargo, ambas son instituciones perfectamente diferenciables: si la propiedad es en principio la síntesis de todos los poderes sobre un bien, y las limitaciones legales del dominio son una cuestión externa en cuanto la propiedad es siempre un derecho fundamental, entonces al desaparecer estas limitaciones legales -si es que ello ocurre- el derecho de propiedad nuevamente abarcará ese ámbito de poder que temporalmente había sido excluido. Es decir, las limitaciones legales "para tutelar el bien común" restringen lo que era una facultad del propietario, y que fue extraida de su cauce natural para efectos de satisfacer el interés social. En cambio, los actos tipificados como "abuso del derecho" NUNCA FORMARON PARTE del contenido natural del derecho de propiedad, esto es, del goce y aprovechamiento completo sobre un bien. Esos actos son ilicitos "per se" y, por lo tanto, escapan

del ámbito propio del derecho subjetivo del que se trate, en este caso, de la propiedadEl, aunque esa falta de precisión en los linderos que delimitan el alcance de cada derecho subjetivo siempre sea fuente de dudas y conflictos, lo cual ha tratado

de ser remediado mediante la conocida teorÍa del abuso del derecho. En suma, el abuso del derecho de propiedad escapa al ámbito de actuación propio del titular, y por ello se trata de un ACTO lLÍClTO. 'Una cr¡t¡ca que se hizo con referencia al añ. 34 de la Constitucíón ant¡gua (de 1933J es que no conten¡a una sanción. Es decir, se l¡mitaba a establecer un precepto de caráctet declarat¡vo al d¡sponer que el ejerc¡cio de la propiedad debía armonizar con el ¡nterés social. Pero no decía que ocurr¡a en caso gue un determ¡nado propietario eferc¡ese su derecho sin guardar la necesaria armonia con el ¡nterés socla/. Los crít¡cos de Ia Constituc¡ón de 1933 señalaron en algunas ocaslones que la norma carecia de eficacia en razón de no tener sanción. Tanpoco hubo /eyes poslenores que recogieran para casos especifcos el principio del interés social como elenento rector. (...) El aft. 924 del nuevo Cód¡go C¡v¡l pretende salvar la omisión constitucional y esfab/ece que cualquíer persona

80 81

o entidad que sufra o esté amenazada de un daño porque otro se excede o abusan en el ejercicio de su derecho, pueda exígh al juez que las cosas se reslifuyan al estado anteríor o que se adopten las medidas del caso, sln perjuicio de la indemnización por /os daños irrogados. El ejercicio excesivo o abusivo de la propiedad no necesariamenle alecta el interés soc¡al. Podría vulnerar tan sólo un interés pañicular o pr¡vado, en cuyo caso el grupo social perjudicado tendría expedito su derecho para exigi que /as cosas se repongan al estado anter¡or o que se adopten las medidas correctivas a juicio del juez, sin perjuicio de la indemnización que corresponda". AVENDAÑO VALDEZ. 'Atributos y caracteres del derecho de propiedad". EN: W.M. B¡bt¡oteca para leer el Código Civil, Volumen l, pá9. 102-103. PÉREZ PÉREZ. op. Cit., pág. 98. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso det derecho, pág. 283-284.

292

DeRecnos REnrrs

Sobre esto vale la pena hacer un poco de historia: Los textos romanos habían establecido que no causa daño quien ejercita de su derecho. No obstante ello, en

la jurisprudencia francesa del siglo XIX se puso lÍmites al derecho de propiedad cuando éste se ejercitaba con la intención de perjudicar a otro. Se cita el famoso caso del Tribunal de Colmar en 1855, el cual afirmó que el ejercicio de todo derecho ha de mantenerse dentro de los limites de satisfacer un interés serio y legítimo. De esta manera se evitó que un propietario levantara una falsa chimenea frente a la ventana de un vecino, sin más finalidad que la de incomodarle, de la misma forma un Tribunal de Lyon de 1856 sancionó el hecho de vaciar continuamente el agua de un pozo sólo para dejar sin agua el pozo del vecino82. En estos casos, prototipicos de la teoria, lo que en realidad ocurre es que los límites naturales (o intrínsecos) del derecho subjetivo no están claramente fijados; en muchas hipótesis, el único límite eficaz estará en la posibilidad de juzgar la conducta del titular según los criterios objetivos de la buena fe. Se ha observado con razón que si el derecho subjetivo pudiese contener los límites dentro de los cuales el titular puede actuar legalmente, el abuso del derecho sería una imposibilidad lógica. Pero en la realidad los confines de cada derecho no están precisados, entonces la teorÍa del abuso del derecho sirve para impedir el reconocimiento de situaciones inicuas que se reputan extrañas al contenido mismo del derecho, pero que ante esa indeterminación de linderos pudieran ser considerados aparentemente como lícitos83. Con toda razón dice GAMBARO que el abuso del derecho ha sido utilizado para declarar ilícitos los comportamientos que formalmente se presentaban como el ejercicio de derechos absolutos, siendo en realidad que estas hipótesis se reabsorben fácilmente dentro de la teoría del ilícito civil, una vez reconocido que el ejercicio del derecho no ofrece una inmunidad absoluta al titular&. La teoría del abuso del derecho se consagró en el Código Civil alemántu y en el Código Civil suizo86, pasando de allí a nuestro Código de 1936 y luego al vigente Código de'198487. Una institución como el abuso del derecho se origina por las necesidades de la vida práctica y por la idea de humanización del ordenamiento jurídico. Por encima de cualquier discrepancia doctrinal, se encuentra la noción fundamental de que los derechos subjetivos nunca son ilimitados, ni pueden ocasionar daños gratuitos a terceros, bajo pena de convertirse en actos ilícitos, máxime cuando no se tiene en cuenta deberes morales y sociales. Sin embargo, una teoría tan amplia e indeterminada se presta al decisionismo y la arbitrariedad judicial, contraria al valor de la seguridad jurídica. Por tal razón, desde un principio se vio la necesidad de establecer los elementos configuradores del abuso del derecho. Sobre el particular existe una famosa sentencia del Tribunal Supremo Español, del 14 de febrero de 1944, en el que se desarrollaron los elementos de este instituto8s:

82 83 84 85 86 87 88

PUIG BRUTAU, José, lntroducción al derecho civil, pá9. 423. lbid., pá9. 424. Cit. ESPINOZA ESPINoZA, Juan. Ensayos sobre teoría general del Derecho y /os derechos de /as personas, pá9. 47. El mismo GAMBARO agrega que el abuso del derecho, en una segunda óptica, ha sido utilizado para declarar ineflcaces actos juridicos que de oka manera hubieran obtenido el resultado juridico querldo por el agente. Art. 226.- "Et ejercicio de un derecho no es admisible cuando sólo puede lener pot objeto causar daño a otro". Art. 2-2: "el nan¡fiesto abusa de un derecho no está prctegida juridicamente". Arts. ll T.P, 924 C.C, PUIG BRUTAU. Op. Cit., pá9. 426.

293

Gururrien

a) b) c)

H en¡rÁr'l

Goruznles BnRnó¡¡

Uso del derecho subjetivo de una manera externamente legal. Daño a un interés no protegido por una especÍfica prerrogativa legalse. Carácter inmoral o antisocial del daño, manifestado en forma subjetiva (intención de perjudicar o simplemente la actuación sin un fin serio y legítimo) o en forma objetiva (el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

En la misma sentencia se enlaza el abuso del derecho y su consecuencia jurídica: la responsabilidad extracontractual por el daño causado. De esta manera el acto abusivo queda fuera del ámbito del derecho y, en consecuencia, se vuelve un acto ilícito, susceptible de ser reparado mediante una indemnización si se ocasiona daño. El art. ll del Título Preliminar del Código Civil va más allá, pues no sólo concede al perjudicado la tutela resarcitoria por los daños, sino también la tutela inhibitoria para evitar o suprimir el abusoso. La misma solución está prevista para los casos de ejercicio abusivo del derecho de propiedad (art. 924 C.C.). 6) CARACTERES DE LA PROPTEDAD Los siguientes caracteres o notas configuradoras de la propiedad delinean este derecho subjetivo:

a) b)

DERECHO REAL: es un ámbito de poder que se ejerce en forma directa e inmediata sobre un bien (inherencia), generando la pertenencia de éste a un sujeto. DERECHO ABSOLUTO: es la síntesis de todos los poderes sobre un bien y, por ello, es el derecho real de contenido más amplro. Según WOLFF, éste es el "núcleo positivo" de la propiedad privada, en vista a que el titular puede proceder con el bien a su arbitrio, dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídicoel. La propiedad comprende todas las facultades jurídicas posibles (absoluto), y por ello tiene la vocación de asumir todas las facultades que lo constriñen (elástico)e'?. Sin embargo, debemos estar precavidos para no identificar el carácter de "absolutez" con el de "ilimitación". En efecto,

la ley establece limitaciones al dominio por motivaciones de interés social o

de

armonía con el bien común (art. 923 C.C.); pero aun contando todas estas limitacio-

nes, el propietario goza del ámbito de poder más absoluto que el ordenamiento reconoce sobre los bienes; se trata de un derecho absoluto, pero limitadoe3. Esto 89 90

La exigencia del daño es discutible, pues si fuera así no podría prevenirse un daño que no se ha realizado a través de la tute¡a inh¡bitoria. En todo caso, el daño es un presupuesto para el remed¡o indemnizatorio: FERNANDEZ SESSAREGO. 0p. C¡t., pág. 283. 'El adículo ll del Titulo Prelíminar del Código üvil vigente introdujo en su versón primigenia una ¡mpoñante innovación como es la de estabtecü la posibilidad de accionar parc evitar que se produzca un acto abusivo o para suprimir aquel en curso. En esfe sentido, et numeral autorizaba al interesado a solicitar se adopten las med¡das que fueren necesa,as para impedir Ia realización de un acto que estaría destinado a lesionar sus infereses (...). Estimanos un acieñ0, que const¡tuye un valíoso precedente en la /egislación conparada, que el Código Civil de 1984 presctbiese en su vers¡ón onginal la tutela preventiva de /os inlereses que pudieran verse afectados con una posible acción abus¡va, así como el que se permitíese también la supresón del abuso en acto". lbid., pá9. 281-282.la m¡sma postura se mantiene con la nueva redacción del art. ll del Título Preliminar del Código Civil en virtud

91

92 o?

de la modificación de 1992 por obra de las disposiciones finales del Código Procesal Civil. WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 335. ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Torno I, pá9. 39. "La prop¡edad es un derecho absoluto porque confíere todos /os atnbr.¡fos sobre el b¡en, El prop¡etar¡o puede usar, disfrutar y disponer. fiene sin embargo limitaciones, algunas de /as cuales ya vimos a propósito del aft.923 del nuevo üdigo. Alli se consigna la necesaria

armonia entre el ejercicio de la propiedad y e/ inferés soclal; y se indican asirnismo los lrniles que la ley puede poner, y de hecho pone, al ejercicio de /os poderes del propietario. La prooiedad srgue slendo, sin embargo, un derecho absoluto porque conparativamenle con /odos /os demás derechos reales, ella confiere la plen¡tud de las facuftades sobre /a cosa. (...) Puede enfonces dectrse que Ia propiedad es un derecho abso/uto, sl bien esfe carácter no es inesfíclo o ilimítado porque tiene distintas limitaciones que der¡van det rnterés socia/, de ta necesidad y utilidad púbticas": AVENDAÑO VALDEZ. Op. Cit., Volumen l, pág. 103-104.

294

DeRec¡os Renres

último se manifiesta a través de la invariabilidad del concepto, a pesar de las limitaciones o restricciones, por lo que no depende de circunstancias accidentales; en el caso de eliminarse la restricción, el derecho de propiedad se expande sobre ese poder ahora recuperado. Por esa misma razón la propiedad es un concepto unitario aplicable a todos los objetoss c) DERECHO EXCLUSIVO: Como consecuencia del "ser" de la propiedad, las ventajas de un bien son reservadas a una sola persona. El propietario tiene un monopolio, sólo él tiene la posibilidad de servirse y sacar provecho del bien que le pertenecess. Por tanto, dicho titular puede oponerse a la intromisión de cualquier tercero sobre su pertenencia, y para eso el ordenamiento le otorga los oportunos remedios de tutela, como es el caso típico de la acción reivindicatoria (art. 923 C.C.). Esta facultad de exclusión constituye el "núcleo negativo" de la propiedad privadas. d) DERECHO PERPETUO: Significa que la propiedad está llamada a durar indefinidamente a favor del propietario, pero esto no impide las hipótesis excepcionales de

algunas propiedades temporales. Por eso se habla de que la propiedad es "tendencialmente perpetua".

7) ANALISIS CONSTITUCTONAL DE LA PROPIEDAD PR|VADA

7.1) LA

PROPTEDAD ES UN DERECHO |ND|VIDUAL, QUE SE DtVtDE EN DOS PLANOS: LIBERTAD DE ACCESO Y LIBERTAD DE EJERCICIO

El negocio jurídico y el derecho subjetivo -entre ellos, la propiedad- están al servicio de la libertad de los individuos, pero con finalidades diferentes: la propiedad tiene una finalidad estática de conservación y tutela; el negocio tiene una finalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los principios de iniciativa y autorresponsabilidad privadassT. La posibilidad de disponer de los propios intereses en el ámbito de las relaciones sociales y económicas representa un elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable de la civilizacióne8. Por ello, no llama la atención que desde el primer constitucionalismo se haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la personaee. El arl.2, inciso 16, de nuestra Constitución de 1993 consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad, entendiendo como tal uno de los instrumentos que posibilitan la libertad de actuación del individuo en la vida económica; en este caso específico, se trata de garantizarle al propietario una amplia libertad para acceder 94 95

vb 97

DE LOS MOZOS. Op. Cit., pá9.244-245. lbid., pá9. 246. WOLFF. Op. C¡t., Tomo lll-'10, pá9. 335. BETTI, Emilio. "Reflexiones sobre la noción del negocio juridico'. EN: BETTI-GALGANO-SCOGNAMIcLIO-FERRl. Teoría general del negocio jurídico 4 estudlos fundamentales, pá9. 31-34. SCOGNAMIGLIO, Renato. 'El negocio juridico: aspectos generales". EN: lbid., pá9. 111-112. "Parece ser una exper¡encia histónca demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivlslas, la aparición del indiv¡dual¡smo y la consagración de la l¡benad y la propiedad, a finales

-

98 99

del siglo XVlll, constituyó uno de los presupuesfos del progreso y la riqueza mateial que acompaña a Europa desde enfonces. Estas doctrinas procedenfes de /as escle/as escocesa e ¡nglesa a linales del XVlll, en las que se mezclaban doctdnas económ¡cas, pr¡nc¡p¡os morales y experiencias políllcas, se extend¡eron por toda Europa e ínspharon el pimer const¡tucionalismo francés y nofteamer¡cano. No es de extnñar, por tanto, que la libeñad de contratos y la prop¡edad se configuraran cono derechos fundamentales, pañe de esa libedad natural que /as Constlluciones vienen a defendel': ARIÑO ORTIZ. Op. Cit., pág. 21'1-212.

295

GuNrueR Hen¡¡Ár.¡ Goruz.qles B¡RRor.r

a la

prop¡edadlm; pero una vez alcanzado ese objetivo se garantiza la libertad en el ejercicio de su derecho. De esta manera queda proscrita toda interferencia estatal cuyo fin sea despojar al individuo. El derecho a la propiedad, en su versión clásica y vigente todavÍa hoy, es un ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado: 'Los efecfos de es/os derechos consisfen en crear un ámbito exento para et individuo titular, donde nadie está autorizado para realizar una intervención, o en su caso sólo puede hacerlo a través de un procedimiento lleno de garantías. Los grandes valores que informan a esfos derechos son la libertad y Ia seguridad jurídica principalmente y si /os comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podríamos encontrar derechos de no inteferencia entre los derechos personalísimos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa) entre los de sociedad comunicación y participación (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurídica (algunas garantías procesales) y entre los derechos económicos, sociales y culturales (el derecho de propiedad). La finalidad genérica de favorecer la autonomía moral, la libre elección de planes de vida se hace en esfe caso desde la abstención de compoftamientos, desde el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular, Evitando los maleficios del poder se favorecen los beneficios que el titular puede realizar For sí mismo"tot.

El art.2, inciso 16 de la Constitución, debe concordarse con el art. 70, en el que se ratifica que la propiedad en su vertiente constitucional es un derecho de libertad, de "no-interferencia" en la terminología de PECES-BARBA. En efecto, la Constitución no define el derecho de propiedad102, pero sí indica que es "inviolable" (art. 70), lo cual

es una clara muestra de la garantía que el Estado ofrece al ciudadano; por lo que estamos claramente en presencia de un "derecho-libertad"103. 100 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Anál¡sls Comparado, pág.149. '101 PECES-BARBA H¡RnfiNEZ, Gregorio, Curso de Derechos Fundanentales. Teoria General, pág. 459-460. 102 Tal vez por esa falta de deflnición se ha sostenido que: "La propiedad es una típica cláusula no operat¡va dentrc de /os textos fundamentales actuales': BOREA ODR|A, Atberto. Evolución de las garantias constituciona/es, pág. 27'1. Esta opinión debe rechazarse, pues la "propiedad" (asi como el 'contrato", por ejemplo) es un concepto juridico fundamental, con un contenido bastante preciso margen de los mat¡ces que no cambian su esencia-, y que obviamente no necesitaba ser defin¡do por la propia Constjtución. Es más, en el hipótetico caso de que se modificase el Código Civil para definir la propiedad al est¡lo de un "usufructo" o de una 'concesión administrativa', entonces la citada ley sería claramente inconstitucional en cuanto no respetaria el contenido esencial de la propiedad, definido por el inveterado uso y tradición. Esto demuestra que el derecho de propiedad es una CLAUSULA OPERATIVA, y que por sí m¡sma -sin intervención del legislador ordinario- puede ser controlada por via jurisdiccional. La cuestión no es de laboratorio, pues muchas veces las Corporaciones municipales desnatural¡zan completamente el derecho de propiedad al cal¡ficar un suelo como "¡ntangible" o 'teservado", lo cual en la práctica significa que el propietar¡o no tiene derecho a nada, Esta situación ha motivado el siguiente comentario del publicista español GASPAR ARIÑO ORTIZ (0p. C¡t., pág. 199-200): "el RDL 4/ 2000 ha definido un nuevo concepto de propiedad urbanistica, rechazando Ia antigua 'concepción estatutar¡a' (según ta cual todo aqovechamiento urbanísttco es algo añadido que da -o quita- el PIan) y ha afimado que todo prop¡etario de sue/o tiene derecho a urbanizar y ed¡f¡car, porque ello es, en principio, patle esencial de su derecho de propiedad, salvo que se trate de sue/o de especia/ protecc¡on, cuya calificación deberá ser motivada y en su caso indemn¡zada. Naturalmente el uso y aprovecham¡ento deberá hacerse en las cond¡ciones que fije el Plan General (o normas subsldladas) y según las determ¡nac¡ones e instrucciones que establezca el Ayuntam¡ento. Pero en príncipio, tiene derecho a urbanizar y edificar Se acabó el arbitrismo de las recalificaciones del suelo. Con e//o se ha pretendído corregi las rigidíces del mercado provocadas por la falta de suelo, con /as graves repercus¡ones que elto generaba en el precío de la vivienda. Se reducen /os e/ementos d¡screc¡onales de las Administraciones Púbilcas para Ia declaración de suelo urbanizable y se habil¡ta a la iniciativa privada para que pueda proponet un proyecto de delim¡tacion o hacer una propuesta de planeamiento'. '103 Algunos autores creen que el art. 70 regula la vertiente "social" de la propiedad, mientras el art. 2, ¡nciso 16, estab¡ece la ve¡liente 'individual". Es el caso de BERNALES BALLESTEROS (0p. Cit., pá9, 149): "La propiedad es el derecho sobre /as cosas que consisfe en usarlas; disfrutarlas es dec¡r, perc¡b¡r sus frulos; d¡sponer de ellas, es dec¡r, trcnsferirlas bajo cualquier forma posible; y reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este adículo no se estab/ece el tratam¡ento detallado de la

-al

296

Denecnos Renles

La propiedad es una prolongación de la libertad del individuo, pero en esta ocasión referido a los bienes. Como consecuencia de la desaparición de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en la atribución de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia de la desaparición del antiguo régimen, y la libertad del hombre se enlaza con la libertad de dominación sobre los bienes (propiedad = síntesis de todos los poderes, de toda libertad sobre el bien), además ese nuevo ordenamiento de la propiedad es igual para todos. Allí se condensa una propiedad "libre" e "igu¿¡"too. En buena cuenta, la mejor definición de propiedad será aquella que haga mención a la síntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada uno de éstos. La propiedad es "el derecho real cuyo ámbito de poder comprende, en principio, todas las facultades posrb/es sobre la cosa'105. En consecuencia, el derecho a la propiedad que reconoce la Constitución es un derecho individual, de "libertad", propio de su naturaleza de DERECHO SUBJETlVOl06, lo que implica el reconocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien, mientras los terceros quedan colocados en situación de extraneidad total, ya que éstos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho. No hay, pues, relación de cooperación, sino una relación de atribución o pertenencia. MARCO COMPORTI ha señalado, con toda razón, que el interés fundamental protegido por cualquier derecho real es el aprovechamiento de la cosa. Hemos señalado en este apartado que el derecho a la propiedad, en su versión clásica y vigente todavía hoy, es un ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado. Ello significa que el obligado natural para mantener las libertades de acceso y ejercicio de la propiedad ("no-interferi/') es evidentemente el Estado. Ésta es la doctrina del primer constitucionalismo y la que sostienen con energía los juristas alemanes. No obstante, en la teoría jurídica de los derechos fundamentales se discute si éstos alcanzan sólo a las relaciones de los particulares con el poder, o también a las relaciones de los particulares entre sí. En efecto, la tesis amplia se sustenta en que el poder político no es el único que tiene capacidad para dañar el ámbito de protección de los derechos; por otro lado, las Constituciones -normalmente- no establecen límites a su aplicación, esto es, no están restringidas a las relaciones de Derecho público. A pesar de ello, no puede negarse las dificultades de aplicación de todos los derechos

fundamentales en

el ámbito de las relaciones privadas, pues éstas normalmente

propiedad en el plano constitucional -lo que ocune en los artículos 70 y s¡guíentes- s¡no el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentanos resufta muy impoñante, porgue formula una aprox¡maciÓn dírccta al derecho de acceso a la propiedad y a la protección jurídica que sobre ella recae. Desde luego, aquí se consagra una posibilidad abíeía a todos; un derecho fornal que impide prohibiciones en el acceso a Ia prop¡edad y en la posibílidad de ser propietario" (el subrayado

es nuesko).

-

Esta opinión nos merece el siguiente comentario: Es cierto que el art. 2, inciso 16, de la Constitución reconoce la libertad inherente a toda persona para convertlrse en propietar¡o (libertad de acceso); sin embargo, fundamentalmente garantiza la libertad de gozar y disfrutar del bien, lo cual implica que el Estado tiene el deber de 'no-interferir" (libertad de ejercicio de la propiedad). Los arts. 2, inciso 16, y 70 de la Constitución, son normas que se armonizan entre sí, pues regulan lo mismo, aun cuando esta última lo hace con más detalle. Ello se nota claramente desde el primer párrafo del art. 70: "La propiedad es inviolable". El hecho que existan Iimites a la propiedad (cómo lo permite el art. 70) no sign¡flca que la propiedad sea un "derecho social", pues en ningún caso se trata de una prestación a la que esté obligado el Estado. La propiedad siempre es un derecho "indiv¡dual" No

altera esta conclusión el hecho que la propiedad tenga limites, pues es doctrina común que todos los derechos, incluso los fundamentales, están sujetos a limites. 104 0E LOS MOZOS. Op. cit., pá9.60-62.

105 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Op. Cit., Tomo l, pá9. 192. 106 Según DOMENICO BARBERO (Slslema del derecho pivado, Tomo l, pá9.

172-173) el derecho subjet¡vo es un ámb¡to de actuaciÓn

licito ('agere licere'). Es un concepto pos¡tivo, no negativo.

297

GuNrsER Hen¡¡Áw

Gottz¡les B¡nRo¡l

están sometidas a la autonomía privada y a la libre disposición107. Por lo demás, es de muy dudosa utilidad calificar de "tema constitucional" los conflictos infer privatos, como son los casos del cumplimiento de un contrato o Ia declaración de propiedad a través de una acción reivindicatoria. Para tratar de conjugar estas dificultades, se ha propuesto una disquisición técnico-jurídica: los derechos fundamentales alcanzan a todas las relaciones, sean de particulares con el poder, sean de particulares entre sí (PROBLEMA DE VALIDEZ)1o8; por otro lado se encuentra la imposibilidad -en

algunos ordenamientos- de usar la vía procesal constitucional para proteger los derechos fundamentales entre particulares (PROBLEMA DE EFICACIA). 'En esfe caso se pueden distinguir claramente /os dos temas, validez y eficacia, y una posición realista que los identifique es poco conveniente"l1e.

Al margen que en nuestro ordenamiento no existe el problema de eficacia a que alude PECES-BARBA -pues, el amparo tutela directamente el derecho de propiedad,

107 La teoría clásica de los derechos fundamentales, que se origina en Alemania, concibe a éstos como "derechos públicos

subjetivos",

esto es, como derechos que son ex¡grbles por el ciudadano frente al Estado. Empero, la evolución doctrinal lleva a que se plantee la posible ex¡gibilidad de los derechos fundamentales frente a terceros ("eficacia horizontal"). Si bien este proceso puede aplicarse en teoria a todos los derechos, en la práctica se aprecia especialmente en el ámbito de la igualdad y en el detecho a no ser

discriminado. En efecto, las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en el PRINCIPIO DE LIBERTAD, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por lo que la libertad de actuación no es real. Asi tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesión, las ofertas públicas, Ios locales abiertos al público, los requisitos de ingreso en las asociaciones, etc. En todos estos casos puede proclamarse la vigencia del principio de igualdad enke particularesi sin embargo, ello tampoco es obstáculo para que en este trpo de relaciones se mantenga el principio general de libertad (libertad contractual, libertad de asociación, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en muchas h¡pótes¡s se produzca un confllcto entre los valores en juego; y este tipo de conflictos no puede resolverse dando prioridad a uno de los principios fente al otro ("todo o nada"), pues en abstracto nrnguno de ellos es superior. La solución debe encontrarse en Ia ponderación que ha de realizarse caso por caso, aunque pueden

-

utilizarse los siguientes criterios generales: Las relaciones entre particulares distan mucho de real¡zarse en pie de igualdad, por lo que la posición de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habria que ponderar laposible igualación como mecanlsmo para solucionar el conflicto, y no prestar tanta atención en una libertad mer¿mente retórica. Además, debe tenerse en consideración que las lronteras entre lo privado y público se difuminan, existiendo empresas públicas que actúan en el tráfico como entidades privadas, o empresas privadas cuyo poderio se asemeja al del Estado o de las entidades públicas,

si es que de plano no gozan ya de potestades administrativas. Existen categorias que per se son sospechosas de discriminación cuando existe trato des¡gual por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica (art. 2-2 Const,). El peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en principio al público en general, es dec¡r, abierta a todos. Es el caso de la 'teserva de admisión". Por último, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (art. 1 Const.). (estas ¡deas han s¡do extraidas del interesante articulo de: D|AZ REVORI0, Francisco Javier. "¿Pueden los particulares discriminai'. EN: Es de interés público. Boletín de la Clínica Jurídíca de acciones de interés público de Ia Pontificia Un¡verstdad Calólica del Perú, Núm. 3, mayo 2005, pá9.4-5. Sin embargo, la igualdad y la no-discriminación no tienen un vinculo djreclo con el derecho de propiedad, salvo que se estableciese algún impedimento por obra de part¡culares a fin de acceder o ejercer el derecho de propiedad, lo cual no parece ciertamente usual, No obslante, en tal caso lo que estaria en discusión seria la igualdad o el derecho de no{iscrtminación, y no prec¡samente la propiedad.

108 AsílohareconocidonuestroTribunalConstituc¡onalensentenciadellldejuliodel2002,publicadaellldeseptiembredelmismo año (Exp. 1124-2001-MfiC): TUNDAMENIOS: (...) 6. La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenam¡ento jurídico y, como tal, v¡ncula al estado y a la socíedad en general. De conformidad con el a¡lículo 38o de la Constitución; lodos /os peruanos tienen el deber (...) de respelar, cumplh (...) la Constitución (...)'. Esta norma establece que Ia vinculator¡edad de la Constitucíón se prcyecta erga onnes, no sólo a/ ámbilo de las relaciones entre pariiculares y el Estado, s¡no tanb¡én a aquéllas esfab/ecidas entre pañiculares. Ello quierc dech que la fueza normativa de la Constttución, su fuena activa y pas¡va, así como su fueza regulatoria de relaciones 1urídlcas se proyecta tanbién a /as esfab/ecldas entre padiculares, aspecto denominado cono la ef¡cacia ¡nter privatos o eficac¡a frente a terceros de /os derechos fundanentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídíca de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resuffa inexorablenente inconstilucional (...)". Finaimente el Tribunal declaró fundada la polémica acción de amparo promovida por el S¡nd¡cato de Trabajadores de Telefónica contra Telefónica del Perú.

109 PECES-BARBA. Op. Cit., pá9. 618

298

DeRecHos Re¡ues

aunque en forma subsidiaria o residualllo-, lo concreto es que resultaría muy extraño que un juez constitucional se dedique a resolver el conflicto entre dos particulares que se declaran ser propietarios, para lo cual debería examinar, por ejemplo, los

requisitos de

la usucapión, de la acción reivindicatoria o de un deslinde. Si

el

derecho constitucional a la propiedad abarca también las agresiones entre privados, entonces las acciones propietarias podrÍan ventilarse también en sede constitucio-

nal, aunque ello represente un dudoso beneficio, pero sí un grave peligro a

la

seguridad jurídica. Por tanto, parece lógico suponer que este derecho constitucional solamente abarca las agresiones del Estado contra la propiedad privada, y en efecto, la práctica ratifica que la utilidad de la tutela constitucional del derecho de propiedad generalmente se circunscribe al ámbito de las relaciones Estado-particulareslll. Por otro lado, y desde una perspectiva estrictamente procesal, debe tenerse en cuenta

que las acciones constitucionales requieren de un derecho "cierto y líquido", es decir, que éste se encuentre probado prima facie, sin necesidad de mayor discusión o debate. Ello, obviamente, conspira también para que en la práctica los conflictos entre particulares sobre el derecho de propiedad sean dilucidados en la vía constitucional112. Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que declara improcedente

el remedio del amparo por considerarse que la controversia sobre la propiedad debe ventilarse en la vía ordinaria113. 7.2) NO EXISTE UN DERECHO PRESTACTONAL A LA PROPTEDAD Sostener la tesis contraria, esto es, que el derecho a la propiedad es algo más que una simple libertad tutelada por el ordenamiento, constituye un simple acto de

110

EI art.37, inciso 12, de la Ley 28237 (Código Procesal Constitucional) establece que el amparo procede en defensa del derecho de prop¡edad. A diferencia del ordenamiento anterior (Ley 23506 y complementarias), actualmente et proceso de amparo tiene carácter SUBSIDIARIO, pues el art. 5, inciso 2, de la Ley 28237 establece que éste es IMPROCEDENTE cuando "exlslan vías proced¡mentales

especifcas, igualmente saflsfactorlas, para la protección del derecho const¡tuc¡onal anenazado o vulnerado ...". Puede citarse una sentencia de la Sala Constjtucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de '1996 (Exp. 2143-95LlltlA): "CONS/DERANDO además: que las cooperativas acloras han aüed¡tado ser Nopíetarias de ios fenenos que hasla anles de su adjud¡cac¡ón formaban pafte del área del Parque de Las Leyendas: que, la Ley número veinticinco mll lresclentos setenta declara intangibles /os noveclenfos sesenflnueve mil quin¡entos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin exclu¡r el área adjudicada a las denandantes; gue en consecuencía, la declaración de intangibilidad que pesa sobre /os tenenos de las cooperat¡vas amparistas vulneran el derecho de propiedad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relación a /os fenenos de su propiedad'. Finalmente la Corte declaró fundado la acción de amparo. 'el acc¡onante del amparo debe ser titulil de un derecho constitucional, Io que implica que el derecho alegado debe tener directo rcconoc¡m¡ento en el texto de Ia Constttución y no que se trate de un derecho de origen o base legal. Asimismo, la t¡tular¡dad de este derecho debe estar plenamente acreditada, es decir, que no requiere de probanza adicional ni está sometida a controversia o entredicho. El carácter 'liquido y cierlo' del derecho const¡tuc¡onal cuya protección es oblefo de acción de amparo, implica que su exigibilidad y Ia vulneración sean también nítidas, actuales y manifiesfas, srn necesidad de tener que recurri a una mayor probanza de hechos ni al esclarecimiento prevío de situaciones juridicas complejas o controveñidas. Y es que el amparo no puede utilizarse la existencia de un derecho o su titularidad aún ¡nc¡eñas". EGUIGUREN PMELI, Francisco. "Las distorsiones en la utilización del amparo y su efecto en la vulneraclón del debido proceso: ¿cabe un amparo contra otro amparo? EN: Esfudlos Constituclona/es, pá9. 218. Puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio del 2002, publicada el 10 de diciembre de ese mismo

para declarar o esfab/ecer

año (Exp. 1103-2000-AMC): fUNDAMENIOS: (...) 3. Asimismo, con relac¡ón al derecho de propiedad, se debe señalar que de la fícha registral emitida por la Oficina Registral de Lima y Callao, de fecha d¡ecis¡ete de d¡c¡embre de m¡l novecientos novent¡ocho, aparece el título de dom¡n¡o en la ficha No, 394177-8, que acredita que el inmueble objeto del presente proceso es de prop¡edad del demandante; no obstante, debe tenerse en consideracíón que, con anterioridad a esa fecha, se efectúa en el rubro siete de la indicada ficha registral la anotación de la sentenc¡a, con fecha d¡ez de octubre de mil novec¡entos noventa y cuatro, exped¡da en el proceso ordinario de indemnización por pago de ¡nt¡s. Por lo tanto, existiendo controversia que debe d¡luc¡darse en la actuación de medios probatorios, el demandante debe recurrir a la vía ord¡naña ya que la acc¡ón de amparo no resulta peft¡nente al carecer de estación probatoria'. Finalmente se declaró improcedente el amparo.

299

GururHEn

H eRr.¡Ár

Got

tz¡les Bnnnó¡l

demagogia, ajeno a toda técnica jurídica1la. En el actual estado de cosas, la Constitución por sí misma no puede ser fuente de un hipotético derecho subjetivo a "ser propietario", esto es, la Constitución no garantiza que un ciudadano pobre demande al Estado a fin que éste le otorgue acceso a la riqueza material'

Por lo tanto, el derecho de propiedad que está contenido en todas nuestras Constituciones NO es un derecho social -cómo erróneamente sostiene PECESBARBA-, y menos aún un derecho prestacional exigible en vía jurisdiccionallls. Es cierto que la norma fundamental contiene algunos preceptos generales vinculados a la finalidad del Estado para combatir la pobreza, pero ello no pasa de ser la enunciación de una política social o económica. Recuérdese que la existencia de derechos subjetivos no depende de la intención del constituyente o del legislador, sino del mundo real. Por ello, el derecho (constitucional) de propiedad NO es social, ni prestacional; en tanto con él no se pretende inmunizar contra la pobreza a los ciudadanos; además, no existen condiciones materiales para su ejercicio, ni es posible instar la tutela jurisdiccionalll6. Ni siquiera los autores italianos consideran que el acceso a la propiedad es una obligación estatal, a pesar del texto comprometedor de su Constitución117 -que nosotros no la tenemos-, y consideran más bien que se trata de una línea de acción propuesta a los distintos gobiernos. En nuestro ordenamiento la cosa es mucho más clara y evidente, pues la undécima disposición final y transitoria de la Constitución estatuye que: ,tas disposiciones de /a Constitución que exijan nuevos o mayores gasfos públicos se aplican progresivamente".

El hecho que existan límites a la propiedad (cómo lo permite el art. 70)

no

significa que la propiedad sea un "derecho social", pues en ningún caso se trata de una prestación o "deber de solidaridad" al que está obligado el Estado. La propiedad siempre es un derecho "individual", aunque como todo derecho está sujeto a límites.

114 "La Constitución no es una norna jurídica común; no todo lo escrito en la Const¡tuc¡ón es norma jurídica exigible y jurisdiccionalmente garantízada; exisle en /as Consfifuciones -sobre fodo en las modernas- una guía o intento de diseño configurador de Ia sociedad. Dicho diseño se formula en términos ambiguos, para que puedan albergar diferentes afternativas políticas (...) Por ello, /os conceplos jurídicos constitucionales no siempre son conceptos jurídicos cantrolables por un juez; a veces son concepfos abieftos, principtos de orientación política, que no permlen la interpretac¡ón por cauces de'rigurosa lóg¡ca juríd¡ca'. (...) Ninguna legitimación tiene el Tr¡bunal Const¡tuc¡onal para sust¡tu¡r las preferencias moslradas por el legislador al rellenar el contenido de ios concepfos ablerfos, por sus proplas preferencias. Si así /o hlclese, el Tribunal Const¡tucional estaría'gobernando', realizando una actuación política, que es ajena a su naturaleza"i ARIÑo ORTlz. op. Cit., pág. 182. 115 "At proclamar derechos socla/es, aparecen de ¡nmed¡ato /as consiguienfes dif¡cultades para asegurcrlos. En realidad, son mandafos de optimac¡ón, cuya plena realización depende de la capacidad flnanciera del Estado para prestar los servtclos que /os safisfagan. M¡entrcs que los derechos de tibeftad neces¡tan únicamente protección del ámbito vital donde se proyectan, ámbito v¡tal que viene dado de forma naturat y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por tanto, prefensiones concretas con la sola apoyatura del precepto constitucional que los reconoce': CANOSA USERA, Raú|. Constituc¡ón y Medio Anbiente, pá9. 118. 116 Bien podemos decir, entonces, que cuando existen 'yos derechos socia/es son, pues, derechos parámetro, medida, que modulan el grado de éxito alcanzado en la mejora de la calidad de vida; a mayor calidad nejor y más pleno d¡sfrute de /os derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitución sólo asegura Ia v¡nculación de los poderes públicos a esos mandatos de opt¡mac¡ón y genera, a Io sumo, un derecho subjetivo a Ia actividad de los poderes públicos y, en consecuencia, de defensa frente a Ia ¡nact¡vidad del poder público. Convendremos en que, por Io general, los derechos socla/es no reciben del ordenam¡ento, salvo excepciones, tutela tan eficaz como /os derechos de líbe¡tad. Aun así dos garantías son ¡nd¡spensables, como resalta FERRAJOLI, el principio de tegalidad, según el cual corresponde at legislador fljar tas condiciones det ejercicio del derecho, y Ia iurisdiccionalidad, es deci, posibilidad de reclanar ante los Tribunales la tutela del derccho socia/': lbid., pá9. 118-119. 117 Articulo 42, segundo pánafo, de la Constitución italiana: 'ta ley reconoce y garantiza la propiedad y determina sus nodos de adquisición, de goce y ios /imrles con el fin de asegurar su Íunción social y de hacerla accesible a todos".

300

DrRrcnos Rrn¡-es

7.3) LA FUNCTÓN SOCTAL DE LA pROptEDAD Es una opinión generalizada que todos los derechos subjetivos están sujetos a límites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilización, no resulta difícil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitaciones de diversa índole y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni siquiera los de carácter fundamentallle. Esta misma regla se aplica al caso de la propiedadlle. Por tanto, si la teoría de la "función social" de la propiedad se reduce a consagrar el carácter limitado del derecho de propiedad, no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento.

La doctrina "social" de la propiedad privada pretende justificar las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepción de este derecho como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las transformaciones económicas producidas entre el siglo XIX y XX, principalmente la industrialización, el surgimiento de la clase obrera, el déficit de vivienda y de campos cultivables, la preocupación por el medio ambiente, etc.; lleva consigo una profunda transformación en las estructuras jurídicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir crecientes límites en el ejercicio de su derecho ("función social-límite"), y de allí prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma más conveniente al interés social de la colectividad ("función social-impulsiva"). En determinadas clases de bienes, especialmente medios de producción o recursos naturales, el legislador impone obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimientol2o. Como dice HERNÁNDEZ GlL, la'función social" de la propiedad, más que un concepto, intuición121. En tal sentido, la teoría busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoÍsmo abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estrictamente jurídico el concepto de "función social" no presenta matices claros por su

es una idea o una

excesiva generalidad,

7.4) LA FUNC|ÓN

y

muestra más un aspecto programático

SOCTAL DE

y

emotivo122.

LA pROptEDAD: TEORíAS TNTR|NSECAS

y

EX-

TRiNSECAS

Sin embargo, la cuestión se complica con las llamadas interpretaciones "intrínsecas" de la función social123, esto es, aquellas en donde el propietario no sólo tiene ll8

FERNÁNOEZ SEGADO, Francisco. "Dogmática de los derechos de la persona en Ia Constitución española de 1978 y en su ¡nterpretación por el Tribunal Constituc¡onal". EN: Derecho. Revlsfa de Ia Facultad de Derecho de la Pont¡fic¡a Universidad Católica del Perú, No. 48, pá9. 238. Sobre el particular es bueno llamar la atención respecto a que una exagerada visión de las cosas ha pretendido considerar que la propiedad romana o la burguesa del Código Francés de 1804 delineaban una propiedad sin límites, como un poder absoluto de la voluntad del t¡tular. Esa situación no es cierta, y la afirmación se origina en el afán maniqueo de presentar una'verdad deformada" con el fin de simplificar los ataques hacia ella. 119 Por más que la propia Constitución pareciera sostener lo contrar¡o cuando afrma que "la prop¡edad es ¡nviolable" (art. 70), Sin embargo, el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: "se ejerce en armonÍa con el bien común y dentro de los límites de la ley".

120 COLINA GAREA. Op, Cit., pá9. 148. lZl HfnNÁnOrZ GlL. Op. Cit,, Tomo tV,

pág.48.

122 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9. 40. 123 Según la tesis intrinseca, el titular de un derecho subjetivo Io es mientras ejercite el derecho conforme a la linalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es asi, porque ya no hay verdaderos derechos subletivos, sino que en cada situación juridica de ventaja o poder se incluye el interés propio del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una falta de legitimación o, incluso, la pérdida del derecho como sanción

301

Gu¡rrHeR

H eR¡rÁr.r

Goruznles Bnnnó¡r

un derecho, sino también está sometido a un deber incierto e indeterminado. Dentro de ella pueden caber los sueños de cualquier gobernante iluminado o los de una burocracia asfixiante. Por medio de esta "cláusula general" se pueden legitimar despojos y privaciones arbitrarias sin ninguna indemnización124. Por otro lado, se encuentran las posturas "extrínsecas" de la función social, las cuales sostienen que los derechos subjetivos son eso: derechos, y que las limitaciones u obligaciones que se imponen para su ejercicio comprimen al derecho desde fuera de su estructura ("externos"). Esta conclusión no significa que los derechos subjetivos sean ilimitados, sino que los derechos subjetivos sólo contienen dentro de si un ámbito de libertad. Aquí es donde entran en aplicación las posturas "extrínsecas" de la función social12s, a las cuales nosotros nos adherimos.

En nuestra opinión, las interpretaciones "intrínsecas" deben descartarse, por cuanto conllevan una incohrencia lógica insalvable. En efecto, es falsa toda concepción que admita la existencia de situaciones jurídicas compuestas por "derechosdeberes", en cuanto resulta imposible que puedan coexistir una situación de libertad y, al mismo tiempo, una situación de necesidad. Evidentemente, es un absurdo lógico sostener que un mismo individuo tiene la libertad y la necesidad de hacer alg6tz0. Desde el punto de vista dogmático, PUGLIATTI y BARASSI llegan a la conclusión de que los términos "derecho" y "función" no pueden compaginarse dentro

de un mismo

concepto127.

Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la óptica de los valores fundamentales del ordenamiento jurÍdico, se concluye que la función social de la propiedad, que es un criterio de política legislativa, no hace presión interna sobre el concepto de propiedad, sino únicamente externa, ya que la propiedad garantizada por la Constitución es anterior a ella y viene delimitada por las leyes, especialmente por el Código Civil. El legislador no puede ampararse en la función social para privar al propietario de su facultad de goce, consustancial al contenido de la propiedad, ya que ello convertiría la protección constitucional de la propiedad en mera retórica, produciéndose en los hechos una expropiación sin indemnización128. Recuérdese que el interés protegido en todo derecho real es el aprovechamiento del bien (MARCO COMPORTI). La propiedad, a diferencia de los otros derechos reales, concentra en sí todos los poderes sobre el bien; y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en la construcción del concepto, pues pertenecen a un orden distinto y

quedan al margen del mismo. Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae el derecho de propiedad, su contenido será el mismo, y expresará en todos los casos

124 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9. 41. 125 Citaremos dos grandes tesis 'extrinsecas": La función social no la debe cumpllr cada titular, sino que la cumple y desanolla la institución de la propiedad. Esta doctrina es sosten¡da por voces autorizadas de la doctrina italiana (RODoTÁ, SANTORo PASARELLI), y se basa en la afirmación de que los lim¡tes al ejerc¡cio del derecho, promovidos por la función social de la ¡nstitución, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo.

-

Otra doctrina, sin neces¡dad de hacer la distinción anterior, considera a la función social como un limite externo que detrae facultades, pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de facultades minimo), tat como lo concebía la doctrina civil clásica. A lo más, la propiedad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior), y una

esfera exterior o marco obligatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obl¡gaciones que asume el titular por razón del bien. 126 ESCOBAR ROZAS. Op. Cit., pá9.25-26. 127 Cit. DE LOS MOZOS. Op. Cit., pá9. 115.

128 lbid., pá9., 139.

302

Denecnos REnles

una relación directa del hombre con el bien, sin intermediarios, una atribución plena y exclusiva. Por lo tanto, una cosa es que la ley pueda limitar la propiedad privada, a través de la actuación de la función social, y otra bien distinta es que pueda llegar a transformarla, alterando su propia esencia para degradarla a una mera concesión administrativa o a un derecho real limitado como el usufructol2e. Desde las perspectivas dogmática (no existen "derechos-deberes") y constitucional (valorista) no es admisible un derecho de propiedad que contenga simultáneamente un deber jurÍdico impuesto en virtud de una función social. Por lo tanto, la propiedad es siempre derecho subjetivo, la síntesis de todos los poderes sobre un bien; la función social es siempre una cuestión externa al derecho, una guía programática para que el legislador pueda intervenir en la vida económica, aunque también el legislador mismo está sujeto a límites130.

7.5) EL LEGTSLADOR ORDINARIO NO PUEDE |NCURRIR EN ARBITRARTEDAD AL MOMENTO DE CONCRETAR LA FUNC¡ÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Está claro que el concepto de "función social" tiene como finalidad permitir

la

intervención estatal en el derecho de propiedad, pero dicha intervención SÓLO PUEDE CONCRETARSE A TRAVÉS DE UNA NORMA que imponga limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de la Administración. Mientras no exista una norma legal que declare qué es la función social, entonces el propietario

no está sujeto a limitación alguna ni puede sufrir sanción de ningún

tipo131. Sin

129 lbid., pág. 142-145. 130 Asimismo se aflrma que la'función social" queda fuera del contenido esencial del derecho de propiedad (ANGUITA VILLANUEVA: C¡t. lÓp¡Z FRIAS, ¡/aria Jesús. "Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto h¡stónco: el deber de conservación y sus limites". EN: Revista Critica de Derecho lnmobiliario, Núm. 669, ene.-feb. 2002, pág. 59-60) por los siguientes fundamentos:

a) b)

La función social no es predicable de todos los bienes, luego este carácter funcionalista no tipifica el derecho, La función social sólo comporta aspectos negativos a las facu¡tades del propietario, pero nunca lesiona el contenido esencial

del derecho. Si se permite incluir la función social dentro del contenido esencial del derecho, entonces el legislador estará habilitado para conculcar Ia existencia de la propiedad privada. 131 ¿Cómo llegamos a esta conclusión? Procederemos a resumir nuestras ideas ya desarrolladas a lo largo de la presente obra: Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la óptica de los valores fundamentales del ordenamiento juridico, la función

c)

-

-

social de Ia propiedad es un criterio de política legislativa que no hace presión interna sobre el concepto de propiedad, sino únicamente externa, ya que la propiedad -y por ende, su contenido esenc¡al- está garantizada por la Constituc¡ón (art. 70). Por otro lado, desde la perspectiva dogmática no es admisible un derecho de propiedad que contenga s¡multáneamente un deber juridico impuesto en virtud de la función social. Por lo tanto, la propiedad es siempre derecho subjetivo, la sintesis de todos los poderes sobre un bien; la función social es, por el contrario, una cuestión externa al derecho, una guía programática para que el legislador pueda intervenlr en la vida económica.

La rec¡ente Ley 27972, Orgánica de Municipalidades no deja lugar para la duda. En efecto, su arl. 88 señala que: "corresponde a las munic¡pal¡dades provinciales y drsfnta/es dentro del territotio de su jurisdicción, velar por el uso de Ia propiedad inmueble en armonía con el bien común". Es decir, las municipalidades SÓLo TIENEN LA FUNCIÓN DE VELAR O vlclLAR LA FORMA EN OUE SE EJERCE LA PROPIEDAD, lo cual presupone la existencia de una norma juridica susceptible de ser objeto de vigilancia. Por lo demás, Ia Administración se encuentra sometida al principio de legalidad. En consecuencia, Ias municipalidades N0 PUEDEN velar por el ejerclcio de la propiedad sin que exista una ley o norma previa. A este propósito, el art. 93 de laLey 27972 establece concretas potestades municipales que autorizan la intervención municipal en el derecho de propiedad pr¡vada, pero no puede irse

-

más allá de éstas. En el ámb¡to de la predios rurales, el art. 3 de la Ley 26505, de Tierras, establece que la garantia constitucional de la propiedad implica que las limitaciones o reskicciones sólo pueden ser impuestas por ley, sin posibilidad de que el tema quede expuesto a la discrecionalidad del juez o de la Admin¡stración. La exposición de mot¡vos del art. 923 C.C. no permlte que el juez intervenga directamente, y sin ley previa, para sancionar la "obligación'de armonizar la prop¡edad con el bien común, pues en el caso especiflco del abuso del derecho (art. 924 C.C,) su reconocimiento también está previsto por la ley.

303

Gu¡¡rHen Hear.¡Án Gonz¡ues BnRRóN

embargo, el reconocimiento de la intervención del Estado en la propiedad, a través del genérico concepto de "función social" -y que requiere ser concretado por una ley previa- (art. 70 Const.), NO PUEDE SER ARBITRARIO. La función social de la propiedad aparece como un criterio a través del cual se pretende corregir la llamada "propiedad burguesa", y sirve como elemento justificante del decisionismo legislativo, esto es, de la intervención pública en el ámbito de los derechos privados, la que a su vez requiere de una comprobación de su constitucionalidadl3'?, habida cuenta de

la necesaria racionalidad y proporcionalidad de la medida adoptada por el Estado, el que a su vez debe respetar el contenido esencial del derecho de propiedad. La ley ordinaria ayuda a conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, siempre que la Constitución no lo haya previsto en adecuada técnica jurídica. De esta manera el legislador está llamado a concretar el objetivo de la libertad como "instituto", pero asimismo ese legislador se halla sujeto a límites inmanentes -directos o indirectos- que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentalesl33.

La función social de la propiedad no es un concepto jurídico en sentido propio y no se le puede colocar en el mismo plano que a la propiedad. Si se colocara en el mismo plano, resultaría ser una condición o un requisito de su reconocimiento. Los conceptos de propiedad y función social son heterogéneos y no pueden ponerse en el mismo nivel. Se opone a ello, además, la noción ya vista de derecho subjetivo. En buena cuenta, pues, con la "función social" se expresa solamente que la propiedad tiene límites (normalmente, el legislador actúa por medio de limitaciones legales del dominio o a través de autorizaciones de la Administración), lo cual nunca ha sido negado pues ello encuentra su justificación en la intervención del legislador en la vida económica, pero sin olvidar la garantía constitucional de respeto de la propiedad privada, la que deriva del principio de libertad económica e iniciativa privada. Como dice SANTORO PASARELLI, si la propiedad deviene en una función social puesta al servicio de los intereses difusos de la colectividad, entonces no estamos en presencia de la propiedad garantizada por Ia Constitución a los particularesl3a. Así se dice que todos los derechos tienen una función social, derivada del Estado social y democrático de Derecho deflnido en la Constitución13s. En efecto, la legislación administrativa y municipal interviene en forma creciente sobre la propiedad privada, por lo que ésta queda vinculada en mayor o menor medida a finalidades distintas al propio interés económico de su titular. Así surgen limitaciones, servidumbres, cargas, prohibición de actividades o de uso, las cuales ponen en duda que se esté respetando el contenido esencial del derecho de propiedad reconocido por la Constitución136.

Por tanto, y como lógica consecuencia de lo antes expuesto, las limitaciones o la exigencia de autorizaciones previas, siempre tendrán carácter estricto, serán de interpretación restringida y nunca susceptibles de aplicación en vía analógica: la propiedad es el derecho fundamental tutelado por la Constitución, no así la función social. legales al dominio,

132 "La ínterpretación de la función social, como un bien constitucional, que haga el legislador, tiene que ser ponderada y

y

desde esas perspecllvas puede ser revisada por el Tribunal Constitucíonal": PECES-BARBA. Op. Cit., pá9. 610. 133 LANDA ARROYO, César. Teoría del derecho procesal const¡tuc¡onal, pá9. 180-181. 134 Cit. DE LOS MOZOS. 0p. C¡t., pá9. 201-205.

135 PECES-BARBA. Op. Cit., pá9.

610.

136 ARIÑO oRTIZ. Op. Cit., pás. 214,

304

razonabte,

DeRecHos RE¡lEs

Un caso típico de conflicto se presenta cuando la legislación sobre el suelo urbano establece que en una determinada zona no puede construirse, con lo cual, en la práctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiación y consiguiente indemnización para el titular perjudicado. Aquí se plantea el complejo problema de distinguir la "limitación" por función social (permitida por la Constitución) y que no conlleva indemnización; y la "privación", esto es, del

recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esenc¡al, y que sí conlleva a la distinción. ¿Cómo se distingue? "En teoría el criterio es e/ siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un 'sacrificio especial'; es decir, cuando exista una lesión o daño efectivo en el patrimonio del pañicular (una disminución de su valor en venta o en renta), y esa lesión sea singular, esfo es, no recaiga con carácter general sobre fodos los ciudadanos que se encuentran en la misma situación, sino só/o sobre algunosry37. Sin embargo, de seguirse en puridad dicho criterio, entonces sería muy fácil que se prive del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada, con lo cual la llamada "limitación" sería general; por ello, siempre será necesario respetar el contenido esencial del derecho de propiedadl38, a fin que las intervenciones legales o administrativas no desnaturalicen el derecho. Eso está claro, incluso, en los ordenamientos jurídicos que permiten una muy amplia intervención sobre la propiedad privada, como es el caso de ltalial3e. En este tema, pues, la sustancia debe preferirse a la formala0; y en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitación será válida cuando se mantenga una rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero si la limitación es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces corresponderá la indemnización por violación al contenido esencial del derecho141.

Obviamente cualquier restricción impuesta a las facultades típicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho, ya sea porque se priva de una parte sustancial del uso o disfrute, o se elimina casi toda rentabilidad del

137 lb¡d., pá9.215. 138 tas normas que regulen el ejercic¡o del derecho de propiedad han de respetar, en fin y en fodo caso, el contenido esencial del mismo. La idea de 'contentdo esenc¡al'-plasmado por primera vez, según ne rcsulta, en la Ley Fundamental de la Repúbt¡ca Federal Alemana- es escurr¡d¡za y difícil de concretar. El Tribunal Constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas paufas, hablando -at respecfo- de Ia 'recognosc¡b¡l¡dad' del derecho, de h fentabíl¡dad razonable' de éste y del 'uso tradíc¡onal consolidado' del mismo". ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas, pá9. 117.

139 "Ningún problema surge cuando /os /ímlfes y obligaciones mantienen íntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen sólo su ámbito, pero el discurso llega a ser más complejo cuando /os /imfes son a tal punto ¡nc¡dentes para impedk su mismo ejercicio, así que a la propiedad formal (que es rncluso siempre mantenida) no conesponde más una utilidad concreta. En este caso, la funcionalizacíón opera, desde un punto de visfa susfanclal como una expropiación, empero luego que formalmente no se aslsle a una transferencia coactiva de propiedad no habría indennización alguna': GAZZON| Op. Cit., pá9. 202. 140 Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse una sentencia de ¡a Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha

t+t

11 de julio de 1996 (Exp. 2143-95-Lllt/A): 'CONS/DERANDO además: que las cooperallvas actoras han acreditado ser prop¡etarias de /os tenenos que hasta anfes de su adjudicacíón fornaban pafte del área del Parque de Las Leyendas; que, ta Ley número ve¡nt¡c¡nco mil tresc¡entos setenta declara intangibles /os noveclenfos sesenfinueve m¡l qu¡n¡entos cincuentisiete punto tre¡nt¡ocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el área adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, Ia declaración de intang¡b¡l¡dad que pesa sobre /os terrenos de las cooperativas ampadstas vulneran el derecho de prop¡edad reclamado: que en consecuenc¡a, la menc¡onada ley es inaplicable a las demandantes en rclac¡ón a los teffenos de su propíedad". Finalmente la Corte declaró fundada la acción de amparo. lópez FRIAS, op. cit., pág. 64.

305

GuNrueR

HenruÁru

Go¡rz¡les B¡nnó¡¡

bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejación del bien por parte de su titular (esto último muchas veces acontece con el llamado Patrimonio Cultural de la Nación)1a2. En efecto, en el caso de los bienes culturales se impone un deber de conservación tan oneroso, que en la práctica puede privar de toda rentabilidad a la titularidad, con lo,cual estaremos en presencia de una medida contraria a la Constituc¡ón143

7.6) LA FUNC|ÓN SOCTAL: EJERCTCTO DE LA PROPIEDAD EN ARMONíA Oel ..BIEN COMÚN'' sEGÚN LA CoNSTITUCIÓN, SOCIAL'' SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

o

EN ARMoNÍA DEL..INTERÉS

El art. 70 de la Constitución señala que la propiedad "se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley". En forma inmediata a la dación de la Constitución, se comenzó a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Código Civil, pues éste define a la propiedad como un derecho que se ejerce en armonía con el "interés social", mientras la Constitución reemplaza este término por el "bien común". Empero, esta opinión no es admisible, pues la interpretación constitucional es siempre una "interpretación de límites".

Así pues, la Constitución impone límites externos muy amplios sobre los cuales se desenvuelve la tarea del legislador; en caso contrario, la Constitución seria una camisa de fuerza para la solución de los problemas sociales, económicos y políticos de una sociedad. En este contexto se enmarca el principio de "legitimidad" de la actuación del legislador, en tanto los límites constitucionales son una excepción a esa libertad de actuación. Para destruir esa presunción debe resultar claro e inequívoco que se hayan sobrepasado esos límites extremos. Por lo tanto, la ley no será declarada inconstitucional aunque el legislador haya realizado una interpretación inconveniente de la Constitución (ejemplo: una mala legislación) o aunque el texto de la ley sea distinto al de la Constitución, pero esa discordancia pueda salvarse mediante alguna interpretación razonablela. En este último punto se encuentra la clave para descartar la inconstitucionalidad del art. 923 C.C. en relación al art.70 de la Constitución: el término "interés social" 142 El Tribunal Constitucional Español, sobre el particular, ha señalado lo siguiente: 'Debe ser rechazada la idea de que la preusión legal de restricciones a las ofrora tendencialmente ilinitadas facultades de uso, d¡sfrute, consumo y disposición, o Ia ¡mpos¡c¡ón de deberes posfivos al propietario hagan -sin más- ineconocible el derecho de propiedad como pedenec¡ente a! t¡po const¡tucionalmente descrfo. No hay razón para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulación legal que, restringiendo las facultades de decisión del propietar¡o con relación a/ uso, destino y aprovechaniento de /os fundos rust¡cos, ¡mponga a éste o perm¡ta inponerle determinados deberes de explotac¡ón y, en su caso, de mejora, oñentados a Ia obtenc¡ón de una mejor utilización productiva de la tieffa, desde el punto de visfa de /os ¡ntercses genercles, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del prop¡etar¡o o de la empresa agraría': C¡I. ROGEL VIDE. Op. Cit., pá9. 118. 143 'el deber de conservación, dentro de la propiedad inmobiliaria hisfónba, es un deber que va más allá del estticto deber urbanístico de consevación (dotar a los ¡nnuebles de las condiciones de segurídad, salubridad y omato público). Es un deber con mayores prelensiones por la final¡dad a la que está orientado, no sólo por Ia posible belleza arquitectónica de esos edificios, sino también por Io que significan de representatividad de una época por la personalidad y singularídad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad, etc. En defin¡t¡va, porque el objeto sobre el que recae la propiedad históica está especíalmente afectado por la función socia/. Así es claro que conseNil un inmueble peftenec¡ente al palr¡mon¡o históico resuftará siempre más grcvoso para el titular del mismo que sí de otro t¡po de bien inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la c¡udad la que va a beneficiarse del 'buen esfado'de lal inmueble o de un determ¡nado conjunto histórico (no sólo de un b¡en de interés cultural), parece de sentido común que haya también de contribur financieramente a 'sobrellevat'ese deber de conseruación y no cargarlo ún¡canente sobre /as espa/das de sus fÍulares": lÓpez fRinS. Op. c¡t., pág. 79. 144 PEREZ ROYO, Javier. Curs: de derecho constitucionat, pág. 148-149.

306

DERecnos Renles

contenido en la legislación ordinaria no tiene una clara definición en la doctrina jurídica, incluso el legislador deja esta tarea librada a los jueceslas, lo cual es prueba de su indeterminación. Siendo ello asÍ, es perfectamente admisible que el "interés social" sea completado o integrado a través de un concepto análogo como es el del "bien común", preferido éste por la norma constitucional. En buena cuenta, pues, el "interés social" del Código Civil deberá entenderse como sinónimo del "bien común" previsto en la Constitución. Esta labor de interpretación sistemática de las normas, se ve facilitada por la indeterminación de ambos conceptos, lo cual es reconocido por el propio legislador. La doctrina de Derecho constitucional admite esta interpretación cuando señala que la propiedad no es una institución puramente individualista, pues también tiene un contenido social; en tal sentido, el reemplazo del concepto de "interés social" por el de "bien común" no es mayormente relevante, aunque esta última noción sea de dimensiones más amplias, pero también más subjetivasl46. En resumen, la Constitución de 1993 no ha modificado el contenido del Código Civil en

este tema.

8) LOS LíMITES LEGALES DE LA

PROPIEDAD

8.1) APROXTMACTÓN

La doctrina "social" de la propiedad privada estudiada en el apartado 5) de la presente obra justifica las limitaciones legales del dominio, en cuanto tienen como propósito evitar que este derecho se convierta en un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las transformaciones económicas producidas entre el siglo XIX y XX, principalmente la industrialización, el surgimiento de la clase obrera, el déficit de vivienda y de campos cultivables, la preocupación por el medio ambiente, etc., llevaron consigo una transformación en las estructuras jurídicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir crecientes limites en el ejercicio de su derecho ("función social-límite"), y de allí prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma más conveniente al interés social de la colectividad ("función social-impulsiva"). El cuestionamiento al carácter absoluto de la propiedad conlleva la imposición de limitaciones impuestas

por las más diversas razones. Hay restricciones a la propiedad establecidas en interés público y en interés privadolaT. El beneficiario de las restricciones es distinto en uno y otro caso. En las restricciones por interés privado, el beneficiario y el obligado pueden determinarse en forma concreta -como es el caso de las relaciones de vecindad-, mientras que en las restricciones por interés público los interesados son indeterminadoslas. Estas limitaciones buscan armonizar el ejercicio de la propie-

dad con el interés social (art. 923 C.C.) o el bien común (art. 70

Const.)1ae.

AVENDAÑO VALDÉZ considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de "propiedad absoluta" y reemplazarlo t+s nvrto¡ño vnloÉz.

Op. cir., Tomo t, pág.796.

146 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constituclon de 1993. Análisis C,omparado, pá9. 381. 147 Esta terminología es muy usual, aunque no necesariamente es adecuada. Véase el apartado siguiente. 148 AVENDAÑo V¡t-OÉ2. 'el derecho de propiedad en la Constitución". EN: Ihémls. Reyisfa de Derecho, No. 30, pág. 118. 149 Hemos propuesto una interpretación sistemática por la cual el término'¡nterés soc¡al" se entienda como sinónimo del'bien común", evitando asi la tacha de inconstituc¡onalidad del art. 923 C.C. frente al art. 70 Const.

307

-/

Gururnen Henx¡¡r Gouzrues BnRRór.¡

por el de "propiedad reglamentada", correspondiendo a la ley administrativa la reglamentación de la propiedad. El profesor peruano, siguiendo en este punto a BIELSA y MAYER, opina que el poder administrador simplemente hace efectiva la restricción que en potencia está presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligación del propietario consiste en admitir tal limitación1so. No podemos compartir esta posición conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este capítulo (perspectivas constitucional y dogmática); en todo caso, debemos agregar que esta visión "reglamentarista" de la propiedad implicaría que la Administración tenga la potestad de limitar en cualquier forma que se le antoje el derecho del propietario. Desde el punto de vista dogmático, no existen "derechos-deberes", ni la propiedad puede convertirse en una "función social", y menos aún el propietario es un "funcionario" que tiene el deber de actuar conforme le ordene la maquinaria estatal. Desde el punto de vista constitucional, nuestro texto fundamental (art. 70) garantiza la propiedad privada como un derecho de la persona, y si éste pudiese ser limitado como la ley o los reglamentos quisieran, entonces ¿cuál es la tutela constitucional si el derecho queda sujeto exclusivamente al decisionismo del legislador ordinario, o peor aún, de la Administración Pública? Es evidente, pues, que si estamos en presencia de un derecho fundamental, pues éste es protegido en contra de las arbitrarias intervenciones del legislador, el cual tiene las manos atadas en cuanto está impedido de desconocer el contenido esencial de este derecho; además, cualquier ley intervencionista debe tener como finalidad armonizar la utilidad individual de la propiedad con el bien comÚn; para este propósito, la norma limitadora del derecho fundamental está sujeto a los conocidos cánones de la racionalidad y la proporcionalidad del medio en relación al fin151. Por lo tanto, es necesario descartar la visión "reglamentarista" de la propiedad, y más bien debemos resaltar su perspectiva "constitucional". Esta necesidad de armonizar el ejercicio de la propiedad con el bien común se hace patente en determinadas clases de bienes, especialmente en los medios de producción o en los recursos naturales, en donde el legislador a veces llega a imponer obligaciones rs0 AVENDAño vnloÉ2. op. cit., pág.

118.

La postura de la propiedad'reglamentada"

es común entre los administrativistas. Para el caso peruano véase la opinión de: SANTA C¡t-OEnÓN, Luis y MALLAP RIVERA, Johnny. Legls/acón Municipal Comentada, pág. 261-263. 151 Desde el punto de vista dogmático, PUGLIATTI y BAMSSI llegan a la conclusión de que los térmrnos "derecho" y "función" no pueden compaginarse dentro de un mismo concepto. Desde un punto de vista constituc¡onal, esto es, desde la óptica de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la conclusión debe ser la misma: la función social de la propiedad, que es un criterio de

mRí¡

polít¡ca leg¡slativa, no hace presión interna sob¡'e el concepto de propiedad, s¡no únicamente externa, ya que la propiedad garantizada por la Constitución es anterior a ella y viene delimitada por las leyes, especialmente por el Código Civ¡l. El leg¡slador no puede

ampararse en la función social para privar al propletarro de su facultad de goce, consustancial al contenido de la propiedad, ya que ello convertiria la protección const¡tucional de la propiedad en mera retórica, produciéndose en los hechos una expropiación s¡n indemnización. Recuérdese que el interés protegido en todo derecho real es el aprovechamiento del bien (MARCO COMPORTI). La propiedad, a diferencia de los otros derechos reales, concentra en si todos los poderes sobre el bien; y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en la construcción del concepto, pues pertenecen a un orden distinto y quedan al margen del mismo. Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae el derecho de propiedad, su conlen¡do será el mismo, y expresará en todos los casos una relación directa del hombre con el bien, sin intermediarios, una atribución plena y exclusiva. Por lo tanto, una cosa es que la ley pueda limitar la propiedad privada, a través de la actuación de la función social, y otra b¡en distinta es que pueda llegar a transformarla, alterando su propia esencia para degradarla a una mera concesión admin¡strativa o a un derecho real l¡m¡tado como el usufructo (DE LOS MOZoS. Op. Cit., pá9. 142-1451. Por lo tanto, la propiedad es s¡empre derecho subjetivo, la sintesis de todos los poderes sobre un b¡en; la función social es siempre una cuestión externa al derecho, una guia programática para que el legislador pueda intervenir en la vida económica, aunque también el legislador mismo está sujeto a limites: la proporcionalidad

y racionalidad de la medida intervencionista, así como el contenido esencial del derecho de propiedad garantizado por

la

propia Constitución (art. 70). Por tanto, las l¡mitaciones legales al dominio siempre tendrán carácter estricto, serán de interpretación restringida y nunca susceptibles de aplicación en vía analógica: la propiedad es el derecho fundamental tutelado por la Constitución, no la función social.

308

DERecHos

Re¡les

de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimientols2. En el actual estado de nuestra civilización, no resulta difÍcil aceptar que todos los derechos subjetivos sufran limitaciones de diversa índole y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni siquiera los de carácter fundamentalls3. En nuestro caso, efectivamente el Código contempla limitaciones legales de la propiedad, pero en general todas ellas se refieren a los bienes inmuebles, tradicionalmente considerados como medios de producción, fuente de riqueza y de especulación por su escasez natural. Por último, es bueno destacar que los límites legales de la propiedad, sean en interés privado o público, NO SON SERVIDUMBRES, pues con éstas mantienen una profunda diferencia de estructura y contenido. En tal sentido, debe ser rechazada la terminología propia del Derecho común y de las primera codificación, en el sentido de considerar que los límites legales de la propiedad eran "servidumbres legales". Esta errónea identificación ya fue rechazada por los juristas romanoslsa.

8.2)

LíMTTES LEGALES

A LA PROPTEDAD POR RAZONES DE VECINDAD

(EN

lNTERES PRTVADO) 8.2.1) NOC|ÓN

Oel

TEMA

La teorÍa de las relaciones de vecindad surge en un entorno agrario para regular los problemas cotidianos entre los propietarios de fincas rústicas colindantes. Modernamente, empero, los problemas entre los titulares de las fincas contiguas se multiplican en vista al carácter industrial de nuestra sociedad. El desarrollo tecnológico presenta nuevas y más peligrosas posibilidades de agresión; por otra parte, en una economía fundamentalmente agraria las perturbaciones se limitan a las fincas colindantes, pero en una sociedad industrial la noción de vecindad se amplía. Por esto mismo, la regulación de esta materia, originariamente privativa del Código Civil, pasa a ser crecientemente impuesta por leyes administrativas profusas y dispersasl5s. En doctrina común señalar que las limitaciones de la propiedad por razones de vecindad están impuestas en interés privado. Esta terminología, sin embargo,

puede llevar a graves confusiones por cuanto la Constitución (art. 70) sólo permite la imposición de limitaciones en cuanto se armonice el ejercicio del

152 COLINA GAREA. Op. Cit., pá9, 143. 153 FERNÁNDEZ SEGADO. Op. Cit,, pág. 238. 154'S¡ /uego consideramos /a suslancia de /as reiaclones y conlrantamos Ia esencia de los línites legales del dominio con aquella de las seruidumbres, baslanle más que encontrar anatogias, relevaremos diversidades profundas, por no dec¡r cortrasles. Los límites de ta propiedad presentan aquel carácter de igualdad y recíprocidad que está exclu¡do para las seN¡dunbres, /as cuales impoñan sujeción y subordinación. (...) Mientras /os /ímltes legales determinan la estructura y el contenido del derecho de propledad, /as seryldumbres ¡npoñan una situación anormal del doninio, en cuanto determ¡nan incremento y respect¡vamente disminución de los poderes, y \uego de valat de los dos fundos enf¡e /os cuales Ia relación está consflfulda. No só/o /a estructura, sino también la regulación jurídica es diye,rsa, ya que los límites legales nunca están sulefos a /as mlsmas reg/as que valen para

las sev¡dumbres. Así, por ejemplo, el enajenante responde de las servidumbres no denunciadas exlsfenfes sobre el fundo vendido, pero en ninguna responsabtl¡dad incurre cuando haya negado la existencia de un lím¡te legal. Análoganente la servidumbre se ext¡ngue por no uso, pero el límile legal no está sujeto a prescripc¡ón": BlONDl, Biondo. Le seruitú prediali nel d¡r¡tto romano, pá9. 65. 155 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Op. Cit., Tomo l, pág, 70-71. La absorción de este tema por normas de Derecho público hace que los afectados con perturbaciones de sus vecinos prefieran recurrir a la Adminiskación Pública, antes que a la tutela civil. Por ello, son escasos los conflictos de este tipo que llegan a los Tribunales.

309

GunrneR

H enr.rÁ¡l

Goruznlrs Bnnnó¡¡

derecho con el BIEN COMÚN, y no con el simple interés privado. En realidad,

la cuestión puede superarse si entendemos que las normas referidas a las relaciones de vecindad no son "limitaciones" que comprimen desde el ámbito externo el contenido de la propiedad, sino más bien constituyen situaciones

que desde un principio escapan del contenido del derecho de propiedadls6. Así pues, los daños y molestias causados por el titular de un predio a su vecino nunca pueden considerarse "ejercicio de la propiedad". En consecuencia, la regulación jurídica de las relaciones de vecindad ponen sobre el tapete ACTOS ILICITOS "per se", ante los cuales el ordenamiento jurídico reacciona a través de los oportunos mecanismos de tutela. A pesar de esta incorrección terminológica hemos preferido ubicar este tema dentro de las "limitaciones legales del dominio" con el fin de mantener la claridad expositiva.

Las limitaciones legales por razones de vecindad se fundamentan básicamente en dos tipos de consideracionesl5T:

a) b)

La explotación normal de las unidades económicas obliga a tolerar limitaciones recíprocas en el ámbito de las inmisiones o repercusiones imponderables (ruidos, sacudidas, gases, olores, humos). por ejemplo: art. g6.1 C.C. Sin que exista reciprocidad, en algunos casos el ordenamiento impone limitaciones a los propietarios con respecto a determinadas facultades de sus fincas, cuyo fin es la mejor explotación de las unidades económicas. Por ejemplo: arts. 959, 960 C.C.

8.2.2) CLÁUSULA GENERAL DE PROTECCIóN (ART. e61 C.C.) Nuestro Código contiene un precepto de aplicación general a las relaciones de vecindad; se trata del art. 96'1, cuya fuente de inspiración es el art. 906 del Código Civil alemán y el art. 844 del Código italiano. En efecto, el derecho de cada uno de conducir a su libre arbitrio su finca, choca con el derecho del otro de prohibir influencias ajenas sobre la suya. Ante este eventual conflicto de intereses, la vida social exige una transacción: tanto la actividad de un vecino (el "núcleo positivo" de su propiedad), como el derecho de exclusión del otro ("el núcleo negativo" de su propiedad) requieren limitaciones recíprocas1s8. La normativa sobre relaciones de vecindad protegen al propietario de toda intromisión ilegítima (ruidos, emisiones

desagradables, invasiones, etc.) realizada por sus vecinoslss.

Según el art. 923 C.C. el propietario puede desarrollar cualquier actividad productiva o explotación económica dentro de su finca y dentro de los límites impuestos por la ley; empero, ¿qué sucede si en ejercicio de su actividad el propietario produce humos, emanaciones, ruidos, contaminación u otras molestias análogas? El art. 961 C.C. considera que estas "inmisiones" (o "interferencias") son inevitables y, por tanto, los vecinos deben tolerarlas con el fin de permitir el máximo aprovechamiento de cada finca. No obstante ello, estas "inmisiones" 156 S¡n embargo, algunas hipótesis particulares

si pueden considerarse

960, 963. t sz peÑR BERNALDO Oe QUtnÓs. op. cit., Tomo t, pág. 236-237 . 158 WOLFF. Op. Cit,, Tomo lll-10, pá9. 349. 159 CANOSA USEM. Op. Cit., pá9. 180.

310

auténticas l¡mitac¡ones legales de

la

propiedad: art. g59,

Denecuos Reares

están prohibidas cuando excedan de la NORMAL TOLERANCIA que se deban mutuamente los vecinos en razón de las circunstancias y perjudiquen las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes. ¿Cómo se determina el exceso de la NORMAL TOLERANCIA? La discusión referida a si la perturbación supera este nivel, debe tomar en cuenta la naturaleza y finalidad propia de las fincas involucradas en la controversialoo (el art. 961 señala que el examen se realiza "en atención a las circunsfanclas"); pero ello no significa descender a la opinión personal o subjetiva del propietario que alega el perjuicio. En tal caso, el desarrollo de las distintas actividades económicas en cada finca quedaría librada al veto de los vecinos. Como esa solución es inadmisible, el operador jurÍdico debe interpretar la norma desde

una perspectiva "objetiva", esto es, de acuerdo a la naturaleza y fines de las fincas, no de los sujetos. En el Derecho comparado -específicamente en el caso italiano- los jueces complementan su valoración de la tolerancia normal debida entre los vecinos, a través del recurso al "uso normal". En tal sentido, se consideran "tolerables" las inmisiones provenientes de un aprovechamiento normal de la propiedad. Este criterio de normalidad del daño causado está vinculado con la situación del lugar; por tanto, las inmisiones en las localidades de preeminente carácter industrial imponen mayor tolerancia que las permitidas en otras zonas. También es utilizado el criterio de la "sensibilidad común", es decir, las molestias producidas en un fundo son admitidas cuando éstas sean habituales según el ambiente del lugar161. Los criterios señalados son, en alguna medida, seguidos por la legislación urbanÍstica, ya que el uso del suelo asignado por los planos de zonificación, contienen además un índice adicional de usos permitidos. Es decir, existe una especie de "tolerancia" de usos, los cuales deberán ser tomados en cuenta por el juez cuando pretenda decidir si una intromisión es excesiva o no, "de acuerdo a las circunstancias". Por ejemplo: de acuerdo a la legislación urbanística, el suelo puede ser calificado para uso residencial, industrial, comercial y para otros usos especiales. A pesar de ello, la zonificación industrial puede permitir algunos otros usos como vivienda o comercio, de acuerdo a ciertos parámetros. Obviamente, en tal caso, un inmueble destinado a vivienda, pero ubicado en

zonificación industrial, deberá ser más permisivo en la tolerancia a las interferencias de las industrias vecinas. Así, puede citarse el art. 1.5.1 del Reglamento de Zonificación General de Lima Metropolitana aprobado por Res. Sup. No. 045-79-VC-5500: "Para establecer /os usos permitidos en cada zona, se aplicará las normas perfinentes de la zonificación diferenciada de acuerdo con las Áreas de estructuración urbana, el índice para la ubicación de actividades urbanas y el Cuadro de niveles operacionales para fines industriales del Reglamento Nacional de Construccionesa62.

160 WOLFF. Op. Cit., pá9. 351. 161 VlSlNTlNl, Giovanna. "La protección frente a las inmisiones nocivas en el ordenam¡ento juridico italiano". EN: Responsabt/ldad Contractual y Extracontractual, pá9. 443. 162 Análoga disposición se encuentra en el art. 28 de la Ordenanza No. 620-MML, sobre acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, publrcada el 04-4-2004: 'La zon¡ficac¡ón regula el ejercicio del derecho de uso del suelo de la propiedad inmueble y se concreta en Planos de zonificación urbana, Reglamento de zonificación e indice de usos para la ubicación de actividades urbanas. Ninguna norma puede establecer restncclones al uso de suelo no consideradas en los planos de zonificación'.

311

Gu¡rrnER

H ennÁr'r

GoNz¡les B¡Rnó¡¡

El art. 961 C.C. es la cláusula general que prohíbe una serie

de

lNTRoMlsloNES que excedan la tolerancia normal que se deben los vecinos. ¿cuáles son esas intromisiones? La norma señala los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas. Esta última frase implica que las intromisiones ilegítimas que señala el art. 961 c.c. son meramente enunciativas, y por tanto, se admite cualquier otra inmisión sobre predio vecino. En este caso podrÍan encontrarse los "olores" y las "invasiones de paredes u otros elementos", las cuales se encontrarían incluidas dentro de las llamadas molestias análogas. Un caso particula¡ incluido dentro de la norma en comentario, lo sería el de un vecino que coloca andamios sobre la pared colindante, a pesar que ésta no es medianera. En tal caso, dicho vecino estaría realizando una "invasión" ilegítima que podría dar lugar a la tutela inhibitoria y/o resarcitoria, propia de la normativa sobre relaciones de vecindad.

Ahora bien, una vez que se produce una "inmisión" que supera la normal tolerancia debida entre los vecinos, cabe preguntarse: ¿qué mecanismos de tutela contiene el código civil? El art. g6'1 c.c. no contiene una solución específica, aunque el hecho de "prohibir los humos, ruidos y demás molestias" da a entender que la tutela civil es de naturaleza inhibitoria, esto es, el juez se halla autorizado para impedir la continuación de la actividad perturbadora. sobre el particular, no parecen existir dudas, y no sólo por la literalidad del precepto comentado, sino también por la procedencia en estos casos del interdicto de retener, tÍpico remedio posesorio de carácter inhibitoriol63. El art. 607 c.p.c. establece que de ser declarada fundada la demanda de interdicto de retener, el juez ordenará el cese de los actos perturbatorios. Sin embargo, si los efectos de la inmisión son irreversibles, entonces el perjudicado podrá acudir a la tutela resarcitoriale; incluso, es posible acumular ambas formas de tutela. Un ejemplo de ello es el mismo art. 607 c.p.c.165. Respecto al cálculo de la

163 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo t, pág. 73. 164 Normalmente, se ha entendido que la responsabilidad del propietario por inmisiones t¡ene carácter objetivo, pues la ley (art. 961 C.C.) prohib€ las inmisiones sobre el presupuesto del exceso de la tolerancia normal debida entre los vec¡nos, sin necesidad del ingrediente

subjetivo de la culpa (VlSlNTINl. Op. Cit., pág. 442) En el Derecho francés también se considera que existe también unJ responsabilidad objetiva por los daños causados en virtud de perturbac¡ones anormales de vecindario (LE TOURNEAU. La responsabílidad clvl, pá9. 45). Sobre el particular, t-UlS oiez PrcAZO lDerecho de daños, pág. 56-57) diferencia entre.indemnización de daños" e "indemnización por sacrificio", entendiendo por esta última a las compensaciones que las leyes atribuyen a determinados sujetos como consecuencia de la pérdida, ablación o l¡mitación forzosa de derechos sub1etivos o como recompensa parcial del sacrillcro que se exige a los titulares. La mayor particularidad de la "indemnización por sacrificio" es que el beneficiado con el sacrificio del derecho ajeno debe realizar la compensación económica en forma objetiva. sin requerir ningún factor de atribución de responsab¡lidad, y precisamente porque n0 estamos en el campo del Derecho de daños, La 'indemnización por sacr¡ficio" es la consecuencia presente en las hipótesis de los arts. 959 y 960 C.C., pero no en el caso de la cláusula general prevista en el art. 961 C.C. en donde existe claramente un acto ilic¡to: la infomisión hacia una finca vecina med¡ante molest¡as que superan la tolerancia normal debida según Ias circunstancias, lgual sucede en los arts. 962, 963 y 964 C.C. La doctr¡na ital¡ana (SCADUTO, RUB|NO, MIRABELLI) ha individualizado la categoría de los "actos LICITOS dañosos", en los cuales el daños se debe a la realización de una conducta que es permitida por el derecho, dentro de ciertos limites: LEóN, Leysser, La responsabil¡dad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, pág. 47. 165 "¿Cabe invocar la prescripción extintiva de Ia acción reat de defensa que incumbe al propietario que sufre la inmisión itegitima?. Cabe opinar que cuando el fundo desde el que se emiten las intromisiones ¡legítinas tiene por s¡ características permanintes de centro em¡sor de /as mrsmas, entra en iuego, desde el inicio de las introm¡s¡ones, la posible prescripción de la acción real de defensa de la Nop¡edad que las sufre. Más tamb¡én cabria oponer que et no habet rcpt'imido actos de inmisión excesiva en el pasado (actos tolerados) no constituye obstáculo para accíonar contrc los nuevos acfos de ¡nmis¡ón excesiva': pEñA BERNALDo DE oUlRóS. Op, Cit., Tomo l, pá9. 240. .

312

DeRecnos Renles

indemnización, GIOVANNA VlSlNTlNl166 opina que ésta casi nunca se halla vinculada con el daño efectivamente sufrido; la valoración es desarrollada de manera equitativa. También se recurren a criterios equitativos cuando se trata de daños proyectados al futuro, y por lo tanto, de difícil determinación. De una u otra manera, en la práctica, se descarta el principio de resarcimiento integral

de todos los

daños167.

En este tema existe cierta confusión con respecto a la intervención administrativa y su influencia en la actuación judicial. Por ejemplo, si el ocupante de la finca vecina cuenta con licencia municipal para conducir determinado negocio o explotación comercial, ¿puede el propietario vecino oponerse a la continuación del negocio a través de las normas sobre relaciones de vecindad o debe impugnar la licencia municipal? La solución depende del interés que se juzgue como preferente por el legislador. En el caso de Alemania, una antigua ley industrial limitó el derecho de exclusión del propietario, pues el vecino carecía de pretensión para suspender la explotación que contase con licencia, aun cuando se produjesen influencias considerables y contrarias al uso de la localidad. Sólo podía exigirse la supresión de las molestias susceptibles de evitarse, y la consiguiente instalación de dispositivos de protección; en caso de perjuicios inevitables, el propietario debÍa conformarse con la tutela resarcitorialos. Aquí obviamente el legislador alemán se mostraba favorable a los intereses de la clase industrial y de producción de la riqueza, siendo sacrifcado el interés de los propietarios de viviendas. La idea que subyace en esta solución es aumentar la riqueza del país como factor fundamental. En el caso italiano, el artículo 844 del Código Civil tuvo el mismo propósito, pues establece que en la evaluación de la tolerancia normal entre propietarios es necesario hacer referencia a la condición del lugar, lo cual permite elevar el umbral de la tolerancia normal, y permite negar la protección cuando la zona implicada tenga carácter industrial. Además, el juez podrá "ponderar las exigencias de la producción y los intereses del propietario", estableciendo una condición favorable al agente de la inmisión cuando se trate de un industrial, y postergando asÍ los intereses del propietario de uso privado o, incluso, del agrícola. El sistema propone que los vecinos toleren de manera indiscriminada los costos de las inmisiones causadas por actividades productivas. En caso de conflicto entre vecinos productores, el interés de la producción deberÍa coincidir con el interés de la mayor producciÓn, entre ambosl6s.

En nuestro país no existe norma expresa que solucione el conflicto entre el industrial con licencia administrativa y el propietario de uso privadolTo; empero, debe recordarse que la jurisdicción ordinaria es fuente o raiz de las 166 VlSlNTlNl. Op. Cit., pá9. 443444. 167 En nuestra doctrina NO existe un estudio respecto a los criterios que siguen los jueces para valorar el dañ0. Sobre el "daño juridicamente ¡ndemnizable'en su aspecto teór¡co, puede verse: TABOADA CÓROOV¡, Llzardo. E/enentos de la responsabilidad civrl, pá9. 53 ss. 168 WOLFF. Op. Cit., Tomo lll.1", pá9. 353. '169 VlSlNTlNl. 0p. Cit., pá9. 439-440. 170 A diferencia de otros Códigos que contemplan esta hipótesis, como es el caso del Argentino (art. 2618, 1 según su nueva redacciÓn): tas moleslias que ocasionen el humo, cator, olores, lum¡nosidad, ruidos, vibraciones o daños símilares por el ejercicio de activídades en inmuebles yecrnos, no deben exceder la norma! tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autoización administrativa para aquellas'. Sobre el particular, véase: ADROGUÉ, Manuel. "Las molestias entre vecinos en la reforma civil (Ley 17711)". EN: ADROGUÉ y otros. Iemas de Derechos Rea/es, pá9. 64.

313

GuurueR HeRruAu Goruz¡ues Bnneó¡r

demás, y tiene "vis atractiva", de lo cual se infiere que la concesión de licencia municipal no precluye la controversia. En efecto, mientras la actividad administrativa tutela intereses colectivos, la actividad jurisdiccional tutela la propiedad privada, evitando inmisiones particulares que restringen singularmente el derecho del propietario. Por lo tanto, no existe razón para que la jurisdicción civil haga dejación de su potestad frente a la actividad administrativalTl.

Si bien esta cláusula general de protección contra inmisiones (art. 961 C.C.) se ubica dentro de las garantías institucionales del derecho de propiedad, ello no impide que una visión constitucional del tema172 nos lleve a reconocer que la protección de esta norma abarca solamente a los propietarios, sino también a los demás habitantes eventuales víctimas de la contaminación; por lo que el artículo en cuestión debe mirarse alaluz de los valores constitucionales, específicamente, el derecho fundamental (¿programático?) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida (arL. 2-22 Const.), así como el derecho de protección a la salud (art. 7 Const.). lgual necesidad de ampliar la legitimación está presente en la tradicional necesidad que las normas de relaciones de vecindad se apliquen a predios contiguos, de tal manera que ahora esta normativa pueda alcanzar, incluso, a propietarios y poseedores de predios que se ubican

a cierta distancia173. En general, sobre este tema debe tenerse en consideración que la profusa legislación especial dictada con miras a la protección del medio ambiente no elimina el art. 961 C.C., por ende, es licito afirmar que el juez deberá realizar un trabajo de integración, adecuando los criterios expresados en la cláusula general con los valores reconocidos en las leyes contra la contaminación. En tal sentido, por ejemplo, el criterio elástico del límite de la tolerancia normal debida entre

los vecinos (art. 961 C.C.) no ha sido sustituido por un criterio fijo en

lo

concerniente a la intensidad de las inmisiones permitidas; simplemente el juez goza ahora de la facilidad de contar con un estándar normativo para determinar si se ha superado el nivel de la tolerancialT4. Empero, es necesario apuntar que la sola normativa sobre relaciones de vecindad es insuficiente para tutelar los bienes protegidos por la legislación administrativa del medio ambiente175. Por lo 171 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo I, pá9.73-74. 172 La eventual ¡nconstitucionalidad de la cláusula general de protección contra las inmisiones por no abarcar a todas ias víctrmas de la contaminación ha sido negada por la Corte Constitucional italiana, siempre que se complemente la norma del Código Civil con los valores expresados en el texto fundamental: VlSlNTlNl, Op. Cit., pá9.448-449. 173 Esta amplia legitimación en el caso de las relaciones de vecindad, tamblén ha sido propuesta en la doctrina española a través de una lectura 'constitucional' del Código Civil: 'Por lo demás, el tradicional entendimiento de /as relaciones de vecindad imposib¡lita por esta vía determ¡nadas rcclamaciones medioanbientales. Sería necesaia la superación de la ¡dea de contigüídad entre ios predlos contam¡nante y contaminador, Ia ampliación de /os bienes tutelables y la introducción de Ia responsabilidad objetiva, que haga posible pretensiones no fundadas en culpa o negligencia del contam¡nador. La evolución jurisprudencial apuntada es, sin embargo, pos¡bie si se aprovecha la muy anplia legitimación que el añ. 7 de Ia Ley Orgánica del Poder Judicial establece, conectada con el art. 24.1 CE"; CANOSA USEM. Op. C¡t,, pá9. 182. 174 VlSlNTlNl, 0p, Cit., pá9. 456457, 175 En tal sent¡do, se ha dicho que en las propuestas para utilizar exclusivamente las normas sobre relac¡ones de vecindad en la protección del medio ambiente, "... laten ideologías temerosas de la activ¡dad del Estado que consideran peligrosa para el ambiente y onerosa para el eraio público. La concepción l¡beral pretende límítar la actividad adninistat¡va de vigilancia med¡oamb¡ental y encomendar su protección a /os proplos pañiculares. Desconfían de la acción estatal y prefieren que sean los parliculares quienes, cada cual, defendiendo su propiedad frente a otros propietarios, nantengan ese medio ambiente adecuado, al que se refiere la Constitución. (...) No parece posible, a pesar de lo seductor que resufta, encomendar sólo a las relaciones de vecindad la preservación del medio, por varios mofivos, En primer lugar, poryue la Consfilucjón (aft. 45) ¡mpone a fos poderes públicos obligaciones

314

Denec¡ros Renr-es

demás, la protección del medio ambiente (ar|. 22-2 Const.) es autónoma a tutela de la propiedadl76.

la

8.2.3) CLÁUSULAS PARTICULARES DE PROTECCIÓN El art. 961 contiene la cláusula general de protección contra las inmisiones intolerables, pero el Código regula algunas hipÓtesis particulares:

a)

b) c)

El propietario tiene la obligación de permitir la ejecución de actos

para

servicios provisorios en las fincas vecinas, que eviten o conjuren un peligro inminente, pero se le indemnizarán los daños que sufriera (art. 959 C.C.). La fuente de este precepto se encuentra en el art. 587 del Código Civil del Brasil (de 1916, recientemente derogado), y en buena cuenta constituye una auténtica excepción a la típica facultad del propietario de excluir a los terceros. Empero, no debe exagerarse esta conclusión, pues estos actos de intromisión son excepcionales y revisten carácter temporal177. El propietario tiene la obligación de permitir el paso de materiales para labores de construcción o edificación de una finca vecina, pero también se le indemnizarán los daños (art. 960 C.C.). El propietario tiene la obligación de abstenerse en abrir pozos susceptibles de causar ruina en la finca vecina, o de perjudicar las plantaciones existen-

tes, para lo cual queda obligado a guardar las distancias de seguridad

d)

mínimas, sin perjuicio de la indemnización de daños (art. 962 C.C.). lgualmente, el propietario tiene la obligación de conservar las distancias mínimas cuando construya hornos, chimeneas o instalaciones análogas cerca de los linderos con una finca vecina; y en caso contrario queda sujeto a los remedios de naturaleza inhibitoria o resarcitoria (art. 963 C.C.). El propietario tiene la obligación de abstenerse de hacer discurrir las aguas correspondientes a su predio en una finca vecina (art. 964 C.C.). La norma ha sido criticada por regular un supuesto ajeno a la sistemática original del

Código Civil. En efecto, el art. 883 de este cuerpo legal declaró que los predios rústicos se regían por su legislación especial, y la materia del Derecho de aguas tradicionalmente ha sido considerado parte del Derecho agrariol78. Sin embargo, el Dec. Leg.653 del año 1991 derogó el art.883, y la posterior Ley 26505 ratificó que los predios rústicos se rigen por esa ley y por el Código Civil. En todo caso, la mayor incoherencia se encuentra en que las aguas son un bien de dominio público, sobre el cual no cabe

ambientales, concretas y exige de e//os acclones posiflvas. En esfe senlrdo, se preclsa al menos, la regulación de míninos de contaminación adm¡s¡bles que de no fijarse, serían superados por los pañiculares. Ante la ausenc¡a de normativa que mpuslera esos míninos y de Adm¡nistrcc¡ón que v¡g¡tase su cumplimiento, los propietarios se ampararian en sus pofesfades dom¡n¡cales para dar a sus bienes el uso que desearan, aunque fuera contaminante. Las reclamaciones de /os vecinos no tendrían entonces anparc ante los tribunales, porque los jueces civiles no podrían por su cuenta imponer límites al goce de la propiedad, en viilud de criterios medioambientales. A Io sumo, protegerían contra emisiones pergrosas o insoporfables, es decir, garantizarían mínimos que, a menudo, ya asegura con creces /a normativa existente y ver¡fica la Administración": CANOSA USERA. Op. Cit., pá9. 181. 176 En un conocido amparo por tutela del medio ambiente, el Tribunal Constitucional lo declaró fundado sin ncesidad de acudir al derecho de propiedad, y limitándose a declarar que se habia producido la violación del an.22-2 de la Constitución. La referencia es la sentencia del Tribunal de fecha 17 de marzo del 2003, y publicada el 22 de octubre del mismo año (Exp.0964-2002-AÁ./TC). tZZ RClr/ineZ CRUZ. Op. Cit., Tomo ll, pág. 326. 178 'Se frata de una norma que revela nuevamente la política incoherente y poca cuidadosa del cod¡ficador, puesto que ella se apl¡ca a predios rústicos; difícilmente a un pred¡o uóano'l RAM|REZ cRUz. Op. Cit., Tomo ll, pág.328.

315

GuNrneR Hen¡lAr'r Go¡¡z¡les B¡RRór'¡

e)

la propiedad privada. Por el contrar¡o, el art. 964 C.C. tiene como presupuesto de aplicación la propiedad del predio y de las aguas que se encuentran dentro de é1. En el caso de las aguas, éstas no son objeto de propiedad privada, por lo que cabe preguntarse: ¿cuál es la causa para imponer una limitación a la propiedad sobre algo de lo que no se es propietario? La incoherencia salta a la vista17e. El propietario tiene la obligación de abstenerse de que las ramas y las raíces

de los árboles se extiendan a la finca vecina; en caso contrario, el perjudicado puede proceder directamente al corte o, en su caso, recurrir a la autoridad municipal o judicial (art. 967 c.c.'uo). Éste es uno de los pocos casos (los otros son los arts. 917,1 y 920 C.C.)en donde el propietario tiene la posibilidad de tutelar su derecho por sÍ mismo, esto es, procediendo directamente al corte de las ramas181 . Cabe mencionar que este derecho corresponde al propietario, y no al poseedor. En el ordenamiento alemán, el propietario que corta las ramas y raíces puede apropiarse de ellas1.2. Nuestro Código, en cambio, nada dispone sobre el particular.

En resumen, la regulación de las hipótesis particulares de relaciones de

vecindad contiene múltiples errores e incongruencias, conforme es fácil advertir de nuestra exposición en este apartado.

8.3) L|MITES LEGALES A LA PROPIEDAD POR OTRAS CAUSAS (EN INTERÉS PUBLICO) 8.3.1) APROXTMACTÓN También se conocen múltiples limitaciones legales a la propiedad nacidas de causas ajenas a las relaciones de vecindad. Este amplio abanico de limitaciones legales agrupa figuras de diversa índole y heterogéneas entre sí, por lo que la doctrina ha tratado de darles unidad en cuanto las considera limitaciones originadas por causales de "interés público"tes. Una vez más las restricciones legales de este tipo recaen fundamentalmente en los predios, y a diferencia de lo que

179 Un reciente (e ¡nteresante) Proyecto de Ley de Aguas trabajado por el

Mjn¡sterio de Agricuttura ha entendido conectamente que esta norma ya no t¡ene cabida en la ststemática de los Códigos de Derecho privado, por lo cual propone su derogator¡a. Este proyecto fue publicado en separata especial del diario oflcial el 25 de abril del 2003.

180 Esta norma de nuestro Código Civil no se halla dentro del sub-capítulo referido a las'lim¡tac¡ones por razón de vec¡ndad", pero dochina se le considera como una h¡pótesis part¡cular de este tema. 181 PÉREZ eÉRez. op. cit., pág. 1s5.

en

El CÓdigo considera factible que el propietar¡o pueda recunir a la autoridad municipal o judicial para el e.jercicio del derecho de corte de ramas y raíces. No se aclara si esta catálogo de opciones queda sujeto a la discrecionalidad del propietario, o si existen algunos casos en donde éste deba recurrir a la autoridad necesariamente. Por nuestra parte, preferimos esta segunda ¡nterpretac¡ón, puesto que el propietario recurrirá a la autoridad en los CASOS NECESARIoS según la propia literal¡dad del art. 967 C.C. ¿Cuándo se produce esta necesidad? Por ejemplo: cuando el ejercicio del derecho requiera que el perjudicado se inkoduzca en la finca ajena, como ocurre en el corte de raices. 182 WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 36'1. 183 El art. 925 C.C. señala que las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad públicas o de interós social no pueden modiflcarse ni suprimirse por acto juridjco. Aqui se reconoce claramente la exislencia de las l¡mitacjones legales del dominio agrupadas por interés público, las cuales tienen como consecuencia que NO SON OBJETO de la autonomia privada de los particulares. En cambio, y a través de una ¡nterpretación "contrar¡o sensu", las l¡mitaciones legales por razones de vecindad (en interés privado) si son objeto de modificación o supresión a través de acto jurídico. La doctr¡na se muestra conforme

316

DeRecsos Reeles

ocurre en el caso de las "relaciones de vecindad" contenidas en el Código Civil, las restricciones legales por interés público no se ubican normalmente en dicho cuerpo legal, sino más bien en la profusa y dispersa legislación administrativa y municipal.

No es posible emprender aquÍ el estudio de todos los tipos de limitaciones a

la propiedad establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante ello, podemos utilizar el esquema del profesor colombiano VALENCIA ZEA, quien resume las limitaciones legales a través de la siguiente tipología1&:

a) b) c) d) e) f) S)

Las limitaciones contenidas en las normas sobre construcción de edificaciones. Las limitaciones impuestas por razones de tranquilidad pública. Por ejemplo: la prohibición de instalar fábricas en zonas de vivienda. Las limitaciones impuestas por salubridad y peligro de la actividad industrial.

Las limitaciones impuestas modernamente (durante el siglo XX) en virtud a los fenómenos del urbanismo, zonificación, uso de la tierra, fraccionamiento de predios, conservación de recursos naturales. Las limitaciones establecidas por razones de defensa nacional. Las limitaciones fijadas con el objeto de facilitar la prestación de los servicios públicos de agua, desagüe, teléfonos, energía eléctrica. En el caso de los bienes muebles de primera necesidad, en alguna época (no en la actualidad) se prohibió la especulación y el acaparamientolss.

En forma más sinténtica, el civilista español PEÑAlso señala que las limitaciones legales pueden operar: a) dentro del contenido mismo del derecho de pro-

piedad, esto es, las leyes imponen al propietario un modo de ejercicio, por lo que éste sirve, él mismo, a la función social de los bieneslBT: b) desde fuera, pueden fijarse las fronteras del poder del propietario, el cual se ve privado de cierto ámbito de poder a fin de servir a los intereses públicos o comunes'88; c) como restricciones al poder de disposición del propietariolse. El problema de esta clasificación se encuentra en la dificultad teórica, y práctica, de establecer hasta qué punto llega el contenido normal del derecho de propiedad. En tal sentido, se dice que los "límites" marcan el punto natural hasta donde llega el poder del dueño, mientras las "limitaciones" serían excepcionales y estarían fuera del

derecho de propiedad. En nuestra opinión, esta distinción es incorrecta,

"a/

con esta interpretación: 'tas limitaciones legales del conten¡do de la prop¡edad inmobiliaria en cuanto a las inmisiones pueden nod¡f¡carse por contrcto. Los yeclnos lnferesados pueden otorgar contratos obligatorios no sujelos a forma, pero sin ef¡cacia frente a /os u/feriores propietarios 1..). Los confrafos reales de modificac¡ón t¡enen por contenido la constitución de una servidumbre predíal, cuyo conten¡do es Ia reducc¡ón o aumento de /as lnmlsiones legales (...). Así como puede regularse por contrato la med¡da de las ¡nm¡siones, pueden también esfab/ecerse o excluirse prefenslones de indemnización" (WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 355). 184 cit. AVENDAñO VALDEZ. op. c¡t., pág. 118. 185 Estas medidas impuestas por regímenes intervencion¡stas tenian como flnal¡dad evltar el alza de los precios a través de su control estatal. El resultado de este modelo no pudo ser peor: desabastecimiento de productos, escasez, falta de ¡ncentivos para la inversión, imposibilidad de fiscalizar el mantenimiento de los precios, conupción, etc. Finalmente, el consumidot -a quien se pretendió tutelarfue el más perjudicado.

186 187 188 189

PEÑA BERNALDO DE OUIROS. Op. Cit., Tomo l, pág. 245. Por ejemplo: las fincas de carácter agrícola NO pueden destinarse para fines de vivienda. Por ejemplo: el propietario de una finca urbana no puede construir por encima de determinada altura. Por ejemplo: las restricciones, o imposibilidad juridica en algunos casos, a la subdivisión libre de fincas, los retractos legales, etc. El art. '1599 C.C. señala las hipótesis en que se reconoce el retracto, debiendo el propietar¡o otorgar derecho de preferencia a determinada persona antes de proceder al acto de disposición. Se trata. pues, de una tip¡ca restricción al "ius disponendi".

317

GururHeR Henr.Á¡¡ GoNz¡les Bnnnó¡l

estar montada sobre Ia base, falsa, de que es posible conocer, en todo caso e infaliblemente, el contenido normal del derecho de propiedad, no apareciendo reflejada en nuestro Derecho positivo'1e1.

s.3.2) LA NORMATTVA URBAN¡ST|CA

La importancia del fenómeno social y económico del urbanismo ha dado lugar a la aparición del Derecho urbanístico, el cual puede definirse como "conjunto de reglas a través de las cuales la Administración, en nombre de la utilidad pública, y los titulares del derecho de propiedad en nombre de la defensa de /os lnfereses privados, deben coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vista a la ordenación del territorio\e1 . El Derecho urbanístico se basa en la figura del planeamiento o planificación territorial, cuya finalidad es dotar al hombre de las condiciones apropiadas para el desenvolvimiento de sus actividades en cuanto se apoyen en el ámbito espacial. La acción de planeamiento se realiza sobre la base del PLAN DE REGULACIÓN, esto es, el acto del Poder Público que ordena el territorio, establece previsiones sobre el emplazamiento de los centros de producción y residencia; regula, en suma, la utilización y ordenación del suelo urbano para su destino público y privadole2. Este Plan no es un mero proyecto o sugerencia de la Administración a los particulares; todo lo contrario, es una norma jurídica vinculante a todos los propietariosls3. Por tal razón, una gran parte de las limitaciones legales de la propiedad se concentran en el fenómeno del urbanismo. En efecto, el art. 9s7 c.c., sin antecedentes en nuestros anteriores Códigos, establece que la propiedad predial está sujeta a la zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión de tierras. Esta regulación estuvo contenida en un antiguo Reglamento de Urbanizaciones, y actualmente se rige por el Reglamento Nacional de Construcciones1s, y la profusa legislación complementaria, específicamente de carácter municipal, pues la Constitución ha establecido que estas Corporaciones tienen potestad en materia de urbanismo. Por su parte, el art. 957 C.C. debe entenderse, no como la admisión del Código a las limitaciones urbanísticas -lo cual es innecesario, pues las limitaciones a la propiedad tienen sustento en la propia Constitución-, sino como una simple norma de remisión que coordina el contenido de toda una materia jurídica, prevista en una la ley general pero influida por las disposiciones de una serie de leyes especiales.

La propiedad urbana se halla definida en el artículo ll-ll-1 del Reglamento Nacional de Construcciones, en donde se señala como terreno urbano: "el que 190 ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de cosas, pág. 120. 191 CARCELLER feRnÁNOfZ, Antonio. /nslrtuciones de derecho urbanístico, pág.22. 192 En doctrina se dice lo slguiente: 1-as Comunas redactan un P.y'.N REGUUDOR GENERAL válído para todo el territor¡o comunal con /os cuales se índividualizan /as zonas desllnadas a la expans¡ón del agregado urbano y se determinan /os vínculos y /as caracteristicas de cada zona. En ejecución del plan general elaboran luego los P¿ANOS PARIICUURIUDOS, zona por zona, donde son pueslos en consideración slngu/ares unidades de sue/o, así que todo propietarío puede conocer cual es la suerle reseruada al propio": GAZZONI. Op. C¡t., pá9. 203. tg¡ CÓROOVR geLfMN, Flor de Maria. "El contrato de compraventa de lotes pre-urbanos'. EN: GONZALES AnnRÓru, Gunther Hernán (Compilador). Esludlos lurldicos en homenaje at Dr Rubén Guevara Manrique, pág. 4Sr44SS. 194 Decreto Supremo No.039-70-Vl del'11 de agosto de 1970, y modificado por Decreto Supremo N0.063-70-VI del 15 de diciembre del m¡smo añ0.

318

DeRecnos Re¡les

cuenta con los seryicios generales propios de la ciudad en que se ubica o los esfab/ecidos por el Título Il de esfe Reglamento Nacional. En ambos casos, el terreno debió haber sido habilitado como urbano con sujeción a /as respecfivas disposiciones legales y reglamentarias". De esta definición legal se deduce que el suelo urbano debe tener dos características conjuntas: - Tener los servicios propios de la ciudad (dato físico), - Haber sido habilitado conforme a ley (dato jurÍdico)1ss. La "habilitación urbana" es el procedimiento seguido con el fin de modificar el uso de la tierra rústica o eriaza, y convertirlas en urbana. Si bien esta figura es propia del Derecho administrativo, no puede olvidarse que la habilitación urbana implica una modificación en los límites externos del derecho de propiedad, ya que los deberes del titular del suelo urbano difieren ostensiblemente del titular del suelo rústico. Por tanto, de acuerdo a la lógica del viejo Reglamento Nacional de Construcciones, el suelo que no haya sido objeto de una habilitación

urbana, aun cuando tenga todos los servicios propios de la urbe, debe ser considerado técnicamente como "suelo rústico". La distinción no es bizantina, por cuanto uno y otro tipo de suelo tienen un régimen jurídico distinto. Sin embargo, y a pesar de esta terminante disposición, resulta necesario hacer los siguientes matices y aclaraciones:

a)

A pesar de lo señalado en el Reglamento Nacional de Construcciones, es muy frecuente que determinadas zonas rústicas adyacentes a la ciudad vayan poco a poco modificando su carácter exterior, de tal suerte que el uso del suelo cambie paulatinamente de la explotación agricola al aprovechamiento urbano. En este sentido, nos encontramos ante una propiedad urbana "de hecho" o nacida espontáneamente. Este fenómeno se ve impulsado por el aumento del valor del suelo en los procesos de urbanización, ya que éste tiene un uso más intensivo frente al suelo rústico. No se olvide que dos o tres hectáreas de fundo agrícola son sumamente pequeñas y, hasta cierto punto, poco rentables al no poderse aplicar economÍas de escala. En cambio, esa misma área destinada a vivienda puede desmembrarse en miles de unidades inmobiliarias con el consiguiente aumento de valor de la tierraleo. Hasta hace poco esta propiedad urbana "de hecho" no contaba con un sistema éxpeditivo de regularización, pues formalmente sólo podía considerársele "suelo urbano" luego de un procedimiento de habilitación. Sin embargo, la situación ha sido recientemente modificada con la aprobación del Dec. Sup. 0'11-20005-VIVIENDA (publicado el 13-5-2005) que modifica el Reglamento de la Ley de Rdegularización de Edificaciones, Dec. Sup. 008-2000-MTC. En tal sentido, el nuevo art. 50-c del reglamento establece

195 La habilitación urbana

"es el proceso de urbanización que requiere delimitacíón de lotes, construcción de vías y ejecución de se¡vlclos públicos sobre fenenos rúsflcos ub¡cados en áreas urbanas o de expansión urbana sujetas al Plan Vial y al Plan de Desarrollo de la Ciudad''. BERROSPI POLO, Sergio. 'La Habilitación Urbana: Procedimiento e lnscripc¡ón Registral". EN: W.M. Derecho Registral Peruano, pá9. 100. 196 El art, 8 de la Ley del Suelo Española es bastante más flexible, pues considera como suelo urbano no sólo a los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo, sino además el suelo ya transformado por contar,

como minimo, con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística: MEDINA DE LEI/US, Manuel. De¡echo Urbanístico, pá9. 26.

3'19

Guru+ieR HenruÁ¡r Gor.¡z¡res BanRó¡l

b)

que la licencia de obra se otorga, también, a los proyectos de edificación sobre predios UBICADOS EN ZONAS URBANAS CONSOLIDADAS QUE SE ENCUENTREN COMO URBANOS EN LA MUNICIPALIDAD CORRESPONDIENTE E INSCRITOS COMO RÚSTICOS EN EL REGISTRO DE PREDIOS. Es decir -e interpretando la pésima redacción de la norma-, de ahora en adelante bastará que la zonificación asignada al predio corresponda al área urbana, con lo cual será procedente la autorización municipal de licencia de obra, sin necesidad de habilitación urbana. Por tanto, si basta la condición de predio urbano "de hecho" para obtener la licencia de obra, esa misma condición es suficiente para la autorización de declaratoria de fábrica y su inscripción registral, pues ambos actos administrativos CONFORMAN UN MISMO PROCEDIMIENTO según la Cuarta Disposición Complementaria de la Ley 27333. "Los trámites municipales de otorgamiento de licencia de obra y declaratoria de fábrica, que comprenden varias etapas, son unitarios...". Para acreditar el carácter de propiedad urbana "de hecho" bastará el certificado de zonificación y vías de la Municipalidad provincial y la constancia de predio urbano (PU) de la Municipalidad distrital, pues el primero acredita la zoni{icación y el segundo la consolidación urbana del área. EN NINGÚN CASO el registro podrá exigir un procedimiento especial para "acreditar" esta situación, en cuanto ello significarÍa violar el espíritu de la reforma, sin perjuicio de violar tamblén el texto expreso de la norma, pues la décimo séptima disposición transitoria del reglamento (incorporada por el Dec. Sup. 011-2005-VIVIENDA) establece que las Municipalidades DECLARARÁN Or OFIC|O LA HAB|LITAClÓN URBANA de las zonas consolidadas como tales y que cuenten con zonificación urbana; téngase en cuenta que la actuación rnunicipal se realiza DE OFlClO, es decir, no existe trámite o procedimiento que deba realizar el propietario del predio. Siendo ello así, ¿cómo podría exigírsele a dicho propietario que exhiba el resultado de un procedimiento que él no puede iniciar? Un caso distinto es aquél en donde el predio ya se encuentra sujeto al procedimiento de habilitación urbana y, por tanto, la finca registral se halla en un estado de interinidad entre el estatuto rústico y el urbano. Con total justificación se ha hablado de fincas "pre-urbanas"1s7 como un género especial. El procedimiento de habilitación urbana tiene dos etapas: a) aprobación de proyectos y, b) recepción de obras (artículo 4 Ley 26878, General de Habilitaciones Urbanas). Normalmente con la aprobación de proyectos el titular del suelo goza de una serie de facultades propias a las del suelo urbano, por lo que mal podría entenderse que seguimos en presencia de una finca rústicale8. Entre estas facultades, se encuentra la posibilidad de abrir hoja registral independiente, obtener licencia de obra, regularizar la propiedad y las edificaciones, etc. Para lograr este estatuto pre-urbano se requiere, por lo menos, contar con la aprobación del proyecto de habilitación (primera etapa), lo cual se materializa en una resolución de la municipalidad distrital, confirmada por la municipalidad provincial, la

rsz cóRoovR

eELTRAN. op. cit., pág. 472. 198 Existe una sentencia de la Corte Suprema (CAS. No. 3091-2002-LA LIBERTAD, de fecha 17 de junio del 2004, publicada el 31 de agosto del mismo añ0, glosada en este mismo apartado) en el que se considera URBANO un terreno con habilitación aprobada y autorización de venta de lotes.

320

DenEc¡os Reeres

c)

que homologa la solicitud de habilitación de acuerdo al proyecto presentado por el propietario, y autoriza el inicio de las obras o da por regularizadas las obras ya ejecutadas. Una de las principales consecuencias de la aprobación del proyecto consiste en validar el PLANO DE LOTIZACIÓN, esto es, la representación gráfica de las manzanas y lotes en que se dividirá el terreno matriz, y que permite delimitar las vías de acceso al transporte rodado, los aportes reglamentarios cedidos gratuitamente por el propietario (lotes destinados a recreación y servicios públicos complementarios) y, por supuesto, las manzanas y lotes resultanteslee. Un supuesto distinto se produce en "aquellos centros poblados urbanizados con anterioridad a la vigencia de las normas sobre habilitación urbana, en cuyo caso por evidente efecto irretroactivo de las normas, no se requiere cumplir los requisitos anfes seña/ados (de habilitación)"zoo. En estos casos, la naturaleza del suelo es propiamente urbana y, por ello, en un artículo publicado en 1999, los llamé predios urbanos "por tradición'2a1 La terminología hizo fortuna y, posteriormente, ha sido utilizada textualmente por otros autores2o2. .

Otro instituto típicamente urbanístico, aunque con implicancias en el derecho de propiedad, es la llamada "zonificación", es decir, la división normativa del suelo en distintos sectores o zonas, a las cuales se asigna un uso o grupo de usos, buscando el aprovechamiento racional de un recurso escaso como el suelo203. Una vez que el suelo ha sido habilitado, éste tiene la condición legal de

"urbano", no importa cuál sea la zonificación (uso del suelo) que se le asigne en un primer momento2e. Esto quiere decir que el terreno urbano puede contar con

El articulo 10, inciso c), del Decreto Supremo 010-2005-VIVIENDA (Reglamento de la Ley General de Habilitaciones Urbanas) establece que el plano contendrá necesariamente: '... el perímetro del terreno, el diseño de la lotización, vías, aceras, bermas y de /as áreas correspondientes a /os apodes normados en la legislación vigente". 200 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. "Ámbito de aplicación de la Ley de Regularización de Edificaciones". EN: Gaceta Jurídica. Actualidad Jurídica. fomo 73-8. Lima, diciembre 1999. 201 El nombre lo tomé de los denom¡nados 'pueblos tradicionales' deflnidos en Ia legislación especial de COFOPRI como "aquella comunidad con ident¡dad, cosfumbres y tradiciones propias, establecida de manera ptogres¡va sobre lenenos públicos o privados, desde tlempos innemoñales y en menu proporción a mediados del siglo XX, habiendo sido en algunos casos consflfuldas y reconocidas con poster¡or¡dad como Capital de Distrito, Anexo, Centro Poblado o cualqu¡er otra definición afín, de una Cap¡tal de Depanamento cuyos pobladores cuentan con títulos de prop¡edad ¡mpeñectos, basados en la tradición, uso o cosfumb¡e y que no pueden arceder a la inscripción reglsfra/'(articulo 1 de la Directiva No. 021-99-COFOPRI sobre Normas Complementarias para la Formalización de PueblosTradicionales, aprobada por Resolución Ministerial N0.301-99-MTC/15.01). La definición es clamorosamente

equivocada (pues, parece definir una comunidad campesina o nativa), siendo que la finalidad de dicha norma es permitir la formalización de zonas urbanas antjguas que no cuentan con habilitación. Literalmente se ha dicho que los lerrenos urbanos por tradición" son aquellos que 'al haber surgido como urbanos antes de Ia vigencia de las normas sobre hab¡litac¡ón uñana, y no ten¡endo las normas efectos retroactivos, creemos gue no se puede ex¡gir el cumpl¡miento de dichas normas para catalogarlos como urbanos''. PALACIOS LEÓN, Nélida. 'Aspectos relevantes de la regularización de edificaciones'. EN: Iemas de derecho registral, pá9. 14. Esta autora publicó su kabajo en mayo del 2001, mientras que mi articulo es de diciembre de 1999 (un año y medio antes). A pesar de ello, la autora utiliza la misma terminologia e idéntica definición (ver las dos notas anteriores), AUNQUE N0 CITA LA FUENTE BlBLloGnÁrlCn Oe DONDE EV|DENTEUEHTE coplÓ LA IDEA. Ante un. caso tan clamoroso de plagio, sólo nos queda pensar que se trata de un 'lapsus' u omisión involuntaria.

BELTMN. Op. Cit., pá9. 450. 204 El art. 27 de la Ordenanza No. 620-Ml\¡lL señala que: "La zonifícación es el conjunto de normas urbanísticas que regulan ei uso de/ suelo en func¡ón de las denandas físicas, económlcas y socla/es de la poblacíón, pernitiendo la localizac¡ón compatible, equílibrada y armónica de sus acflvldades con fines de v¡v¡enda, producc¡ón, comercio, industria, equipamiento, seruicios, recreación, turismo, cultura, protección ambiental y defensa civil; posibilitando la ejecución de programas y proyectos de ínvers¡ón públíca y privada en habilitaciones, reurban¡zac¡ones, remodelaciones, renovaciones y en edificaciones nuevas, restauraciones o de saneamiento de árcas 203 C0RDOVA

no desarrolladas, incipientes, ¡nformales o degradadas, garantizando e/ uso más apropiado, conven¡ente y opotluno del suelo u¡bano de la metrópoli, incluyendo sus áreas urbanas circunmdantes'.

321

Gu¡¡rnen

HenruAru

Go¡tz¡les Bnnnó¡r

una primera zonificación, por ejemplo, de "industrial", pero eso NO significa que dicho uso se mantenga inalterable en el tiempo. Recuérdese que la zonificación forma parte del Plan Urbanístico de la ciudad, y cualquier modificación de ésta se realiza en virtud de actos normativos, esto es, de normas jurídicas (ordenanzas municipales, principalmente). Por lo tanto, es perfectamente posible -y además, muy usual- que una urbanización habilitada con zonificación industrial, luego pase a tener zonificación residencial. Aquí NO EXISTE modificación alguna en la condición urbana del suelo -que sigue siendo la misma205-, sino simplemente se ha producido un cambio de zonificación en virtud de acto normativo206, y por tal, con eficacia erga omnes sobre todos los propietarios de los inmuebles que se hallen dentro de esa porción de suelo207. El artículo 73, inciso d), de la Ley Orgánica de Municipalidades señala claramente que las corporaciones provinciales emiten las normas técnicas generales, en materia de organización del espacio fÍsico y del uso del suelo (zonificación). El art. 40 de la misma ley señala que mediante las ordenanzas, las municipalidades regulan las materias en las que tienen competencia normativa. Sobre el tema, y para el ámbito de la provincia, la Municipalidad Metropolitana de Lima aprobó la Ordenanza No. 620, "Reglamentaria del proceso de aprobación del plan metropolitano de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano de Lima, de planes urbanos distritales y actualización de la zonificación de los usos del suelo de Lima Metropolitana", publicada en el diario oficial el 04 de abril del 2004208.

la lógica indica que un terreno habilitado como urbano ya no necesita ser nuevamente urbanizado (como piensan algunos registradores). Además, esa es Ia interpretac¡ón que se deduce del art. ll-ll-1 del Reglamento Nac¡onal de Construcciones. lncluso, existe un pronunciamiento "obiter dicta" de la Corte Suprema: '... CUARTO: Conforme es de verse de fojas ciento veintinueve del expediente acompañado número treintinueve-ochenta-noventisiete, el director de Control Urbano de Ia Municipalidad Provincial de Trujillo señala que Ia aludida extenslón cuenta con estudios prelininares y definttivos de hab¡l¡tac¡ón urbana, aprobados por el Min¡ster¡o de Vivienda y el Consejo Provincíal de Truj¡llo, asi como con autonzac¡ón de venta. QUINTO: Slendo eilo así, el predio objeto de la controversia no se encuentra dentrc de /os a/cances del ¡nciso a) del afticulo 4 del Decreto Legislativo 667 que define /o que se entiende camo predio rural; debiendo además lenerse presenfe que con fecha dieciocho de jul¡o de m¡l novec¡entos

205 Obviamente,

novent¡c¡nco, Ia ley 27505 (error: debió decn '26505'), en su cuarla disposición tinal dispone que la intangibilidad de áreas agrícolas periféricas y cambio de uso de t¡enas agrícolas han sido derogadas; Io que rcdunda en el hecho que el aludido predio es uno con habilitación urbana..." (CAS. No. 3091-2002-LA LIBERTAD, de fecha 17 de junio del 2004, publicada el 31 de agosto del mismo año).

206 Los arts. 34 y siguientes de Ia Ordenanza No. 620-MML regulan el proced¡miento de cambio de los planos de zoniflcación. El art. 34.2.7 establece que la modificación se aprueba mediante Ordenanza del Concejo Metropolitano de Lima. 207 A pesar de Io expuesto, y en forma sorprendente, hace poco he conocido de la "observación" de un registrador que obviamente no comprende lo que es la una habilitación urbana, pues exigió que un terreno habilitado para uso industrial se "vuelva a habilitar" para uso residencial. Antes de que esta absurda postura se generafice, es necesaria refutarla en los slguientes térm¡nos: La habilitación (sea para cualquier uso que fuese) convierte la flnca en urbana (art. l-l-8 R.N.C.). Por lo tanto, es ¡mpertinente .urbanice' exigir que se un terreno ya urbano; El uso del suelo (zonificación), una vez que ya es urbano, se modifica por acto normativo (ley o reglamento). Por ello, un terreno urbano (habilitado como industrial) puede convertirse al uso residencial, comercial o cualquier otro uso, en virtud al cambio del

a)

b) c)

d)

Plan Urbanístico; Et cambio de zonificación es IRRELEVANTE para el registro, pues ésta es una limitación legal del dominio, cuya eficacia erga omnes se produce en virtud a acto normativo (normalmente, ordenanzas municipales). Por tanto, la zonificación afecta per se a los pred¡os, en v¡sta a que se produce por efecto de una norma juridico. Siendo ello asi, la zoniftcación N0 es inscribible ni se modifica por convenio (arts. 925, 2019 -a contrari+ C.C.). Si la zonificación NO se inscribe, entonces lo único relevante es el carácter urbano y no el uso del suelo; Si la zonificación (uso del suelo) se inscribiese, entonces la falta de inscripción debería ser sancionada con la ¡noponibil¡dad (a1.2022 C.C.), es decir, si un inmueble se adquiere con uso residencia inscrito, entonces el uso industrial que verdaderamente le conesponde no le puede ser oponible. Por ende, el adquirente estaria garantizado para el uso residencial, lo cual obviamente

N0 ES CORRECTO, ni acontece asi en la real¡dad, pues la zonificación es una limitación legal del dominio y opera por la sola fueza de su carácter normativo. 208 Art. 28, primer párrafo, Ordenanza No, 620-MLM: "La zonificación regula el ejercicio del derecho de uso del suelo de Ia prop¡edad inmueble y se concreta en planos de zonificación urbana, reglamento de zonificación e ind¡ce de usos para la ubicac¡ón de actividades urbanas, Ninguna norma puede establecer restrlcciones al uso del suelo no cons¡deradas en /os planos de zonificación".

322

DeREc¡os Renles

8.3.3) NORMATTVA AGRARTA Los predios rústicos se rigen por la Ley 26505 "Ley de Tierras", el Decreto Legislativo 653, y la frondosa legislación especial dictada en función del Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT), órgano del Ministerio

de Agricultura cuya finalidad es implantar un catastro de la propiedad rural y entregar los títulos de propiedad correspondientes, ya sea sobre predios que fueron afectados por la reforma agraria, o sobre predios pertenecientes a particulares2os. Si bien el destino natural del suelo rústico es servir de asiento a la explotación agrícola y/o pecuaria; empero, no contamos con una definición normativa sobre el particula¡ por lo que deberemos tomar en cuenta los caracteres que en doctrina sirven para tipificar el suelo rústico21o. Por su parte, la Ley 26505, de Tierras, estableció en su artículo 3 que 'por ningún motivo se podrá imponer limifaciones o restricciones a /a propiedad de las tierras distintas a /as esfab/ecidas en el texto de la presente Ley". Sin embargo, esta Ley prácticamente no estableció restricciones al uso o ejercicio de los poderes del propietario, e incluso en la cuarta disposición final de dicha norma se derogan todas las disposiciones sobre intangibilidad y cambio de uso o propiedad de tierras agrícolas, aun en el caso de áreas agrícolas periféricas. No obstante ello, el Ministerio de Agricultura y otros operadores jurídicos han venido admitiendo la subsistencia de distintos límites legales a la propiedad de los bienes rústicos, amparados para ello en el Dec. Leg. 653 y otras normas anteriores. El art.

209 Recientemente se ha dictado la Ley 28259, publicada el 26 de jun¡o del 2004, la cual tiene por objeto revertir a favor del Estado los predios rústicos declarados en abandono o que no hayan cumplido los fines para que fueron otorgados en adjud¡cación gratuitos. Los predios asi revertidos podrán ser transferidos a favor de part¡culares a titulo oneroso (a¡1, 1), El l\,4inisterio de Agricultura, de oflcio o a pedido de parte, declarará el abandono y la reversión a favor del Estado, previa resolución de los contratos de adjudicación a titulo gratuito de los predios abandonados o que no cumplieron el fin de la adjudicación (ar1. 2). Posteriormente, se aprobó el reglamento a través del Dec. Sup. 035-2004-AG (publicada el 30-9-2004). Contrariamente a lo que normalmente sucede, el reglamento ha lim¡tado el ámbito de aplicación de la ley. En efecto, ésta tiene por objeto revertir los predios abandonados o adjudicados en forma gratuita que no habian cumplido sus f¡nes (art. 1); lo cual se encuentra ratificado por la propia exposición de motivos de la ley. "Durante ios gobiemos anter¡ores, grupos de perconas fueron beneficiadas con Ia adjud¡cación de grandes exfenslones de tienas del Estado, a través de los llanados contratos de adjudicación a título grctu¡to. Estas adjudicaciones gratu¡tas de t¡erras del Estado, se efectuaron con la f¡nal¡dad que sean dest¡nadas a fines exclusivamente agrícolas-ganaderos. Esfab/ecléndose, en cada caso, gue

el incumplimiento de tales condíciones acarrearía /a rescrsión de /os conlratos de adjudicación de tierras y, en consecuenc¡a, la rcversión de ias mlsmas al patrimonio del Estado. No obslante, lo señalado, las autor¡dades administrativas no han exigido el cumplimiento de las cláusulas de resclsión o resolución, respect¡vamente, lo cual ha generado que en var¡os casos /os beneficiarios de las adjudicaciones gralulfas de tierras le den un uso y finalidad dlstlntos a /os paclados con el Estado, como es el de estar lotizándolos para fines urbanos-comerciales, lucrando indebidamente con tierras que e/ Eslado /es adjudicó gratuitamente y para fines especll?cos y claranente pactados en /os respecfivos contrafos'l No obstante, el art. 3 del reglamento establece que la ley sólo se aplicará a los predios adjudicados gratuitamente en virtud del PROCESO DE REFORMA AGRARIA, o de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario. 210 El artículo 4 del derogado Decreto Legislalivo 667, Ley de Creación del Registro de Predios Rurales, definia a éstos como'aquella porcíón de tierra ub¡cada en área rural o en área de expansíón urbana declarada zona ¡nlangible, dedicada a uso agrícola, pecuano

o forestal". Con mayor amplitud se pronunciaba el también derogado Reglamento de Inscr¡pciones de la Sección Especial de Predios Rurales del Registro de Propiedad lnmueble (Resolución del Superintendente de Registros Públicos No. 094-96-SUNARP/SN), cuyo art. 10 señalaba: "Para los efectos del presente Reglamento se considera predio rural a todo predio declarado como de uso agrario, comprendiendo entre otras a /as fienas de uso agrícola, de pastoreo, con recursos foresla/es o de fauna, eriazas calificadas para fines agrícolas, así como /as dberas y márgenes de álveos y cauces de ríos; y en general, cualquier otra denom¡nac¡ón legal que reciban los pred¡os que se encuentran ubicados en la zona rural o en el área de expansión urbana declarada zona intangible, que están desfrnadas para tines agrícolas, pecuarios o foresfa/es'. La Ley 27755 derogó las normas del Registro de Predios Rurales, pues unificó todos los registros inmobiliarios. S¡n embargo, ni dicha norma, ni el Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios,

contiene una deflnición de "predio rural'.

323

GururHrR HEn¡rAN GoNz¡les BnRRór.l

88 de la Constitución se encuentra dentro de esta óptica liberal y privatista de la propiedad rural, en tanto se garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, pudiendo la ley fijar límites a la extensión de la tierra según las peculiaridades de la zona. De una interpretación literal de esta norma constitucional, alguien podría sostener que el único limite legal admitido tiene relación con la extensión superficial de los predios, y nada más. Sin embargo, una interpretación sistemática de los arts. 88 y 70 de la Constitución nos lleva a sostener que toda propiedad es susceptible de limitaciones inspiradas en el bien común.

La intervención del legislador en la propiedad agraria viene normalmente impuesta por las siguientes necesidades2ll:

a) b)

Conseguir el adecuado desarrollo de la producción agraria en función de criterios técnico económicos (conformación ordenada de las unidades agrarias de producción, estabilidad de los mercados). Conseguir que la agricultura sirva a la paz y el bienestar social: eliminar latifundios2l2, garantizar nivel

de vida equitativo a la población agrícola,

defender el medio ambiente.

9)

RESTRTCCTONES VOLUNTARTAS DE

s.1)

LA PROPIEDAD

APROXTMACTÓN

Las restricciones voluntarias a la propiedad son limitaciones impuestas por el mismo propietario y que se refieren al ejercicio de alguna facultad que normalmente le corresponde. Una vez extinguida la restricción (por ejemplo: transcurso del plazo estipulado) el derecho de propiedad nuevamente adquiere su contenido normal. Sin embargo, la gran cantidad de hipótesis que pueden ingresar dentro de estas "restricciones de a propiedad" aconsejan un estudio tipológico, el cual dividiremos en los siguientes rubros:

a) b)

Pactos prohibitivos de disponer y gravar bienes. Pactos restrictivos al ejercicio del derecho de propiedad.

9.2) PACTOS PROH|B¡TIVOS DE D|SPONER

y

GRAVAR

La prohibición de disponer supone una restricción a la facultad de disposición normalmente atribuida en favor del titular de un derecho subjetivo. La prohibición de disponer excluye la realización por parte del titular de los llamados actos de disposición (transmisión, renuncia abdicativa o traslativa y constitución de derechos reales limitados o gravámenes), pero no los de mera administración213.

zlt

peÑn BERNALDO OE OUlnÓS. Op. Cit., Tomo t, pág. 295. 212 El an. 88 Const. trata de evitar los latifund¡os mediante la imposición de límites de superficie máxima de los predios rurales pertenec¡entes a un mismo propietario o grupo económico. 213 GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier. Las prohibiciones de d¡sponer en el derecho español, pág. 28.

324

DEnecnos Renles

Las prohibiciones de disponer no atribuyen ningún derecho subjetivo o facultad dispositiva al beneficiado por ella y, en consecuencia, no constituye un verdadero derecho real, aunque sí tiene semejanza con éstos al imponer un deber de abstención universal y gozat de eficacia "erga omnes" al afectar a cualquier futuro adquirente del bien. Mediante Resolución del 29 de diciembre de 1929 la Dirección General de los Reglstros y del Notariado de España estableció que las prohibiciones de disponer no son derechos reales, sino restricciones limitadoras de las facultades dispositivas de un titular, sin atribución de un derecho correlativo a otras personas2la. Siguiendo la línea conceptual de evitar derechos reales atípicos, es evidente que nuestro sistema jurídico difícilmente puede admitir pactos restrictivos a la propiedad libremente creados por voluntad de los particulares, y entre los cuales se prohibiera la disposición o el gravamen de bienes. Ello es una lógica consecuencia de nuestro sistema de "numerus clausus" en la creación de derechos reales (art. 881 C.C.). En tal sentido, el artÍculo 882 CC. sanciona con nulidad textual todos los pactos prohibitivos de disposición o gravamen de bienes, es decir, considera nula toda estipulación contraria a la libre circulación de la riqueza. Dicho sistema se sustenta en el principio de libertad fundiaria y en la libertad de intercambio de los bienes, lo cual trata de impedir la amortización de la propiedad, de evitar la multiplicidad de cargas y gravámenes, de facilitar el comercio de las propiedades y el cálculo de los adquirentes2ls. El "numerus clausus" es el fundamento para decretar la nulidad de los pactos prohibitivos de disposición y gravamen, ya que con ello se impide la amortización de la propiedad y se facilita grantJemente la circulación. JERÓNIMO GONáLEZ alega, a este propósito, que las prohibiciones de disponer atentan contra los principios de no amortización de la propiedad, el carácter absoluto de los derechos reales y la natural embargabilidad de todos los bienes; en buena cuenta, estas prohibiciones de disponer engendran situaciones jurídicas ambiguas, y por ende, conflictivas2l6. GARCÍA PASTOR también rechaza esta figura por considerarla contraria a la libre circulación de los bienes, obstaculizadora de la ejecución de los créditos y restrictiva del principio de responsabilidad patrimo-

nial

universa12l7.

En general, la doctrina nacional se había mostrado favorable sin reticencias a la postura del Código Civil2l8; aun cuando recientemente los mismos impugnadores del principio de "numerus clausus" han opinado porque sean los particulares quienes decidan libremente sobre la conveniencia de restringir la facultad de disposición o gravamen de sus bienes e intereses. Sobre el particular, se dice textualmente: "... con la intención aparente de resguardar la libeñad de disposición de |os bienes, se ha limitado la Iiberlad contractual, la misma que nosotros consideramos, entre ambas, la más impoñante, dado que, tal como lo mencionáramos con relación al caso anterio4 son ias propias paftes contratantes las que teniendo mayor informa-

214 lbid., pá9. 215 216 217 218

33.

DIEZ PICAZO. Op. Cit., Tomo l, pá9. 319. Cit. CABALLERO LoZANO, José lvlaria. Las prohibiciones de disponer, pá9.25. Cit. lbid,, pá9, 25-26. ARIAS SCHREIBER (Op. Cit., Tomo lV, pá9. 33) se muestra a favor de la libre circulación de los bienes y, en consecuencia, contrario a todas las claúsulas de prohibición de disposición o gravamen. De la misma opinión es CUADROS VILLENA (Op. Cit., Tomo I, pá9. 58).

325

Gu¡rr¡eR

HeRNÁru Gor.¡znLES BARRóN

ción que el legislador, se encuentran en mejor situación para determinar lo que mejor se adecua a sus intereses'zre. No podemos compartir este punto de vista. La posibilidad contractual de prohibir

la disposición o el gravamen de los bienes nos lleva directamente al "numerus apertus" y a todas las desventajas enumeradas en el apartado precedente22o. La libertad en establecer vinculaciones al dominio (prohibiciones de disponer) conlleva una asfixia de la libertad económica y de la iniciativa privada. El simple argumento de "preferir la libertad contractual" no es más que pura demagogia. La filosofía ha demostrado que la libertad absoluta conlleva su propia destrucción221 . Ya citamos el caso del "pacto de servidumbre o esclavitud", en donde la libertad contractual sin límites llevaría justamente a lo contrario, esto es, a extinguir la libertad personal y económica. Esto no es pura teoría, la historia ha demostrado cumplidamente que durante el régimen feudal -permisivo de las vinculaciones de la propiedad- se estancó la economía por falta de incentivos a las inversiones y por la imposibilidad que

los bienes sean asignados a sus usos más eficientes mediante los intercambios voluntarios. Uno de los puntos clave del liberalismo económico es la "libre transferibilidad de los bienes" como mecanismo destinado a que la riqueza vaya progresivamente hacia quienes mejor la valoricen y puedan hacer uso de ella con mayor eficiencia. Pues bien, los pactos de prohibición de disponer y gravar permiten eliminar la "libre transferibilidad", haciendo que los bienes se estanquen en los mismos titulares ineficientes, mientras disminuyen su valor por falta de intercambio, desalentando las inversiones y el crédito, pues se trata de bienes "fuera del mercado", que no pueden venderse, que no pueden darse en garantía para obtener recursos, ni pueden ejecutarse judicialmente en tutela de los acreedores. Sobre este tema, y siguiendo la terminología utilizada por un autor nacional, bien vale preguntarse: ¿quién defiende a los dinosaurios?, ¿los qué buscan regresar a la economia feudal en que se vinculaban los bienes o los qué defienden la libre circulación de los bienes como presupuesto natural para aumentar la eficiencia y la riqueza? Como se observa en este caso, un poco de conocimiento de la historia nunca viene mal. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la posibilidad de pactar prohibiciones de disponer y gravar es de interés notorio de las clases financieras y bancarias, muy dispuestas a aumentar su poder a través de la imposición de cláusulas sin ninguna negociación. ¿Qué hará el deudor cuando se le condicione el otorgamiento del préstamo a la previa restricción de su libertad de disponer? Este tema no es teórico, y la reciente moCificación de la Ley General del Sistema Financiero apunta en ese sentido, al declarar nulas las llamadas "cláusulas de restricción contractual". El artículo 2 de la Ley 27682 señala textualmente que: "Los acuerdos, declaraciones y/o pactos que hubieran asumido, o pudieran asumir, /os usuarios frente a las empresas del sisfema financiero, según /os cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus bienes, ni 219 PIZARRO ARANGUREN, Luis. "El Código Civil Peruano y la contratación actual". EN: WM. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?, pá9.62. Similar opinión mantiene: BULLARD, Alfredo. "Sobre el Código Civil y los dinosaurios". EN: lbid., pá9. 26. 220 Cuando se "rnodiflca" un derecho real tipiflcado, en realidad se está creando uno nuevo: ALTERINI, Jorge Horacio. "El numerus clausus en los derechos reales-. EN: WM. Códlgo Civil Peruano. Diez Años, pá9. 410.

:l/i

La libertad sólo puede existir dentro de los limites determinados por el hecho de que cada uno puede pretender una libertad igual. Además, la libertad no puede comprender actos antijur¡dicos, pues tal libertad aniquilaria el Estado de Derecho en que se apoya la l¡b3rtad de todos. Todo derecho de libertad encuentra su limite en el derecho de libertad de los demás y en los deberes que el Derecho impone a cada uno en resquardo de la paz juridica: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica, pá9. 62.

326

DeRecuos Re¡les

incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervención de las referidas instituciones financieras, son nulos". La doctrina europea ya había advertido que el "numerus apertus" (lo cual incluye las clásulas prohibitivas de disponer y gravar) es un aliado del poder financiero y bancario222, en detrimento de los más débiles. Nuestra historia reciente confirma este aserto223.

9.3) PACTOS RESTR¡CTIVOS AL EJERCICIO DEL DERECHO DE PROP¡EDAD Si bien las prohibiciones voluntarias de enajenar y disponer quedan excluidas del ordenamiento jurídico (por ser inválidas a tenor del art. 882 C.C.), todavía debemos analizar un amplio espectro de pactos o estipulaciones que pueden restringir algunas de las facultades inherentes al dominio. En este ámbito, se pueden incluir las diversas formas de utilización parcial de bienes ajenos, como por ejemplo la utilización parcial del terreno para el servicio de una mina; o formas especiales de derechos de adquisición, como el compromiso futuro de adjudicar un inmueble en pago a requerimiento del acreedor22a, etc. Estos supuestos son bastante numerosos en la práctica y pueden abarcar casi toda hipótesis que resulte de la imaginación y necesidad de los particulares.

El artículo 926 del Código Civil establece que "las restricciones a Ia propiedad establecidas por pacto para que suftan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo". Esta norma no tiene antecedentes en nuestro derecho histórico (civil o registral) y representa una auténtica incógnita su ámbito de aplicación. ARIAS SCHEREIBER explica la norma antes citada en los siguientes términos: "Se trata aquí de un dispositivo destinado a proteger el derecho de terceros respecto

a Ias restricciones a Ia propiedad que emanan de la voluntad de la voluntad de las partes y que no están impuestas por /a ley por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social. En efecto, nada impide (sic) que se esfab/ezcan restricciones al ejercicio de /os derechos reales en la medida que no infrinjan Ia norma vigente del artículo 925. Siendo esfo así y en protección del derecho de los terceros, el ar7ículo 926 exige gue se realice su inscripción en el Regisfro respectivo, pudiendo ser el que corresponde a la propiedad inmueble y mueble"zzs.

Resulta paradójica la opinión transcrita, en cuanto se dice que nada impide el establecimiento de restricciones al ejercicio de los derechos reales, cuando en realidad el mismo Código acoge el "numerus clausus" en esta materia, lo cual es concordante con el art. 882 que sanciona con nulidad los pactos prohibitivos de enajenación o gravamen de bienes226. 222 COMPORTI. Op. Cit., pá9. 218 ss. 223 Por estas mismas razones no estamos de acuerdo con la postura ecléctica de CASTILLO FREYRE, quien postula que se deba admitir (de lege ferenda\ las prohibiciones de disponer con límites de temporalidad: "En consecuencia, nosolros buscamos que el añículo 882 establezca un plazo razonable, mientras menos excesivo mejor, para que, con la finalidad de que un bien circule la mayor cant¡dad

de tiempo en el mercado, un prap¡etaño pueda contractualmente ser obligado a absfenerse de disponer de su blen por el menor tiempo posible": CASTILLO FREYRE, N,,lar¡o y VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Analizando e/ análrsis, pá9. 110. 224 DiEZ PTCAZO. Op. Cit,, pá9. 321. 225 ARIAS SCHREIBER. 0p. Cit., pá9. 204. 226 Otros autores nacionales comenlaristas del artículo 926 del Código Civil tampoco han llamado la atención sobre este punto, mostrándose más bien favorables al contenido del precepto: "Sl se pretende limitar Ia prop¡edad por un acuerdo interparles, /os efectos d¡nám¡cos de éste no afectan Ia oponibilidad que el esquema nornativo concede a esta relación jurídica. Para que ello sufta algún efecto se requ¡ere que Ia nodificación sea reconocible por un signo extemo ya mencionado: el registro": BULLARD, Alfredo. La retac¡ón jurídico-patrimonial, pá9. 282-283.

327

Gu¡¡rHrR Hen¡¡Á¡t GorzelEs BnRRón

¿Cuál es, entonces, el ámbito de aplicación del artÍculo 926? Ni la doctrina ni la jurisprudencla nacional se han pronunciado al respecto; sin embargo, en la Exposición de Motivos Oficial del Libro de los Registros Públicos del Código Civil se señala lo siguiente cuando se comenta el artículo 2019 inciso 5) del Código Civil "El inciso 5 alude a la posibilidad de que el titular de un derecho inscrito tenga determinadas restricciones esfablecidas contractualmente (pacto de no arrendamiento) o por iniciativa del titular del derecho con arreglo a Ley, como el caso del patrimonio familia/'227. Es decir, según la voluntad del legislador es posible establecer unilateral o contractualmente cualquier restricción al derecho de propiedad, indicando como ejemplo el pacto de no-arrendamiento. :

Por el contrario, en España la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha denegado en múlt¡ples oportunidades la inscripción de todo pacto que establezca limitaciones u obligaciones, como los de no arrendar, o los que disminuyen o restrinjen directa o indirectamente las facultades del dueño de la finca hipotecada, en cuanto atacan más de lo necesario el goce y libre disponibilidad de los inmuebles, además de obstaculizar el destino y función social connaturales a las propias fincas (Resolución DGRN del 27 de enero de 1986): "Considerando que el primero de los defectos de la nota hace referencia a si es inscribible en los libros registrales el pacto por el que la Entidad hipotecaria o quien le suceda en la titularidad de la finca hipotecaria, está obligado a no arrendarla sin autorización escrita del Banco prestamista. Considerando que ha sido reiterada ta doctrina de esfe Centro en el sentido de que no cabe la inscripción de todo pacto que establezca limitaciones u obligaciones, que como la de no arrendar unida a la sanción del posible vencimiento anticipado en caso de incumplimiento, disminuyan o restrinjan directa o indirectamente las facultades del dueño de la finca hipotecada, ya que además de atacar más allá de lo necesarlo su goce y libre disponibilidad, obstaculizan, por otro lado, el destino y función social connaturales a las propias fincas (...)'228. Deben compartirse plenamente los fundamentos expuestos en la citada decisión, pues los pactos restrictivos del dominio (voluntarios) carecen de eficacia real al encontrarse en contradicción a la noción liberal de propiedad establecida en el Código de'1 984, lo cual busca potenciar la libre circulación de los bienes y de la riqueza. En tal sentido, el art. 926 C.C. debe interpretarse en su verdadero contexto, esto es, que se trata de una NORMA ABIERTA, SIN CONTENIDO SUSTANTIVO, pues se limita a indicar que las restricciones voluntarias a la propiedad son inscribibles y, por ende, se les aplica el principio de inoponibilidad. Sin embargo, esa norma NO ESTABLECE (y de allí su carácter de "abierta") cuáles son esas "restricciones de la propiedad" que pueden acceder al registro. En nuestra opinión, esta norma debe interpretarse de acuerdo al principio técnico del "numerus clausus" y, en consecuencia, su carácter abierto debe complementarse con las únicas restricciones a la propiedad que son admitidas en nuestro ordenamiento, cuáles son, los derechos reales tipificados, así como a los pactos con eficacia real establecidos expresamente por la ley. En tal 227 CoMlSlÓN REVISoRA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Mot¡vos pá9.19.

zze c¡t. cRnciR

328

GrL

y GARciA

GrL. op.

c¡t, pá9. 949.

Oficiat del Código Civil

de 1984 - Llbro de reglstros priblicos,

Denecxos ReaLes

sentido, el art. 926 C.C. hace simplemente un llamado (o remisión) a otras disposiciones -del propio Código o de leyes especiales- que establezcan derechos reales o pactos con eficacia real. Por tanto, el art. 926 no es una norma "autoritativa" para que cualquier pacto tenga eficacia real -pues ello entraría en contradicción con los arts. 881 y 882 del mismo Código-, sin más bien es una norma "remisiva" que señala el carácter inscribible de los derechos o pactos a los que una ley (distinta) le reconozca ese carácter. Con esta sencilla interpretación quedan salvados los principios cardinales de nuestro sistema. En suma, no siendo posible establecer en nuestro sistema jurídico prohibiciones de enajenar y gravar, o sustituciones fideicomisarias, ni pudiéndose tampoco crear voluntariamente derechos reales atípicos o innominados, ES OBVIO Y EVIDENTE que esta norma incluye dentro de las "restricciones de la propiedad" SOLAMENTE a los derechos reales limitados y de garantía contemplados taxativamente por la ley (usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbres, hipoteca, anticresis), asi como a los pactos con eficacia real expresamente reconocidos por nuestro ordenamiento (retroventa, reserva de dominio). Esta interpretación sistemática de los arts. 926, 881 y 882 del Código Civil, nos lleva a rechazar que exista libertad para estipular cualquier restricción a la propiedad. En tal sentido, y de acuerdo al principio del "numerus clausus", las restricciones a la propiedad sólo son permitidas en tanto y en cuanto se hallen previstas en la ley. Los particulares sólo podrán pactar las restricciones que la ley les permita; por lo tanto, el art. 926 C.C. no constituye una puerta abierta para las restricciones a la propiedad.

Respecto a la amplitud de pactos que parece admitir la exposición de motivos del arl.2019-5 C.C., ésta obviamente no vincula en lo absoluto al intérprete, pues carece de efecto vinculante, máxime si se halla en contradicción con el texto normativo y con los principios del sistema. Por tanto, y al margen de la "voluntas legislatoris", el art. 926 C.C. debe ser entendido en conjunción con las otras normas de nuestro ordenamiento, especialmente los arts. 881 y 882 C.C., y de acuerdo a la interpretación sostenida en los dos párrafos anteriores.

9.4) CRíT|CA A UNA JURISPRUDENCIA REGISTRAL REFERIDA A LOS PACTOS PROHIBITIVOS DE DISPONER Hace poco se presentó un interesante caso en donde dos cónyuges acordaron la separación convencional, lo que fue homologado por el Poder Judicial. En el convenio de separación se pactó que el inmueble de propiedad de la sociedad conyugal pasaría a dominio exclusivo de la ex - cónyuge, pero agregándose que dicho inmueble no podría ser transferido, salvo consentimiento expreso del ex - cónyuge. ¿Contraviene este pacto el art. 882 C.C.? La respuesta es evidentemente positiva, aun cuando el Tribunal Registral, mediante resolución No. 557-2003-5UNARP-TR-L del 28-B-200322e,

229 Es bueno mencionar que se trató de una decisión dividida. El voto en d¡scordia opinó, correctamente, por la invalidez del pacto: "En este orden de /deas, sl utilizamos el térm¡no 'prohíbíción' en su sentldo lato, ten¡endo en cuenta la protección al principio general de t¡be¡Iad de enajenación, podemos concluir que el ailículo 882 de nuestro Código Civil (así como el aft. 852 del CÓdigo Civil de 1936), no permite el estableciniento de ningún tipo de restricc¡ón, sea esfa abso/ufa o relativa, a las facultades de enaienar o gravae, salvo que ta tey to perm¡ta'. No obstante ello, es criticable que dicho voto discordante se entretuviera en una serie de disquisiciones referidas al art. 926 C.C., cuando rcsulta que esta norma es inaplicable al caso. La explicación de nuestra posiciÓn se encuentra

en el texto princ¡pal.

329

Gu¡rrHeR HenruÁn Go¡'rz¡rrs BnnnóN

sostuvo la validez de dicho pacto, para cuyo efecto adujo que: 'ho se pactó la prohibición absoluta de enajenar el inmueble, sino que se restringió ta facuttad de disposición, requiriéndose para ello del consentimiento del cónyuge. Esfa restricción no viola norma legal imperativa o de orden público alguna, y por lo tanto, se trata de una restricción lícita. Conforme al art. 926 concordante con el numeral 5 det art. 2019 del Código Civil, tratándose de una restricción a la propiedad, constituye un acto inscribible". Estos argumentos podemos refutarlos de la siguiente manera:

a)

b)

El art. BB2 C.C. establece la nulidad de los pactos que PROHÍBEN enajenar o gravar bienes. La norma no hace distinciones, por lo que mal puede distinguir el intérprete entre "prohibiciones absolutas" y "prohibiciones relativas". Ambas se encuentran sancionadas con nulidad textual. Por lo demás, toda la doctrina está conforme en que la actual redacción del art. 882 C.C. sanciona con nulidad cualquier tipo de prohibición de disponer, ya sea absoluta o relativa. De acuerdo a la tesis del Tribunal Registral solamente serían nulas las prohibiciones absolutas, más no las relativas (a las que incorrectamente asimila con las "restricciones de la propiedad"), lo cual implicaría que el art. gB2 c.c. regula exclusivamente las prohibiciones de disponer "ad aeternum", esto es, aquellas que rigen para siempre y para todos. lmaginemos lo absurdo qué es un pacto de este tipo: "está prohibido enajenar el inmuebte por toda la eternidad, y sin que nadie pueda levantar esta prohibición". ¿Qué ventajas traería? ¿Qué intereses relevantes de tutela estarían protegidos? ¿A alguien se le ocurre que un pacto de ese tipo podría tener alguna función económica-social? ¿En algún ordenamiento jurÍdico pueden tutelarse estos pactos? La respuesta es evidentemente

c)

d)

negativa. Por ello, reducir el ámbito de aplicación del art. gg2 c.c. a las llamadas "prohibiciones absolutas" implica que la norma legal regule simplemente lo obvio, y que se desentienda de los aspectos más problemáticos (prohibiciones relativas). Una interpretación disfuncional, como ésta, no puede ser correcta. Por otro lado, existe una peligrosa confusión de conceptos. El art. BB2 C.C. se refiere al poder de disposición del propietario, el cual le permite a éste transmitir o renunciar a su derecho (por ello, se habla de "prohibiciones de disponer"). En cambio, el art. 926 C.C. -utilizado erróneamente como sustento de la resoluciónregula las llamadas "restricciones de la propiedad", esto es, las limitaciones al ejercicio de goce, disfrute y aprovechamiento de los bienes (no, la disposición). Se trata, entonces de restricciones al ejercicio de la propiedad, y no de la disposición. Por ello, la exposición de motivos oficial del Código Civil, referida al art 2019-5 -que habla de la inscripción de las restricciones voluntarias de la propiedad-, pone como ejemplo típico el pacto de no-arrendamiento. En efecto, aquí existe una restricción al contenido de la propiedad (en nuestra opinión, inválida, como se explica en el ítem precedente), pero no una prohibición de disponer. Por último, si el art. 926 C.C. fuese aplicable a este caso (hipótesis negada), etto tampoco autoriza a sostener la validez de las prohibiciones relativas de disponer. En efecto, dicha norma NO REGULA LA SUSTANCTA, S|NO LA FORMA (registro). Nos explicamos: el art. 926 NO DICE cuáles son las restricciones válidas sobre la propiedad, sino que se limita a establecer la oponibilidad de dichas restricciones cuando éstas se hallen inscritas, y asimismo se declara que dichas restricciones son inoponibles por falta de inscripción (principio registral de inoponibilidad consagrado en forma genérica por el arl. 2022 C.C., y que se reitera específicamente en el 926 para el caso de las restricciones a la propie-

330

DpRecHos Re¡rEs

dad). ¿Y entonces quién nos dice cuáles son las restricciones a la propiedad válidas? Muy simple: la interpretación conjunta de los arts. 881, BB2 y 926 C.C. nos permite dudcir que solamente se admiten como restricciones a la propiedad, los derechos reales limitados y de garantía contemplados taxativamente por la ley (usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbres, hipoteca, anticresis), así como a los pactos con eficacia real expresamente reconocidos por nuestro ordenamiento (retroventa, reserva de dominio, reversión). De esa manera se coordina el art. 926 C.C. con el principio del "numerus clausus"23o. Este punto se trata con mayor detalle en el apartado anterior, y allí nos remitimos.

A pesar de lo criticables fundamentos de esta resolución, sin embargo, el daño que produce al principio de legalidad es mínimo. Así pues, el caso planteado versó sobre un convenio de separación conyugal, cuya eficacia como declaración de voluntad privada ES INEXISTENTE. En efecto, en dicho caso no estamos en presencia de un contrato, ni de una restricción voluntaria (art. 926 C.C.) o de una prohibición voluntaria de disponer (art. BB2 C.C.). La razón de ello es muy simple. el convenio de separación NO TIENE EFECTO VINCULANTE como acuerdo privado, ya que sólo alcanza virtualidad jurídica con la homologación o aprobación del juez (art. 345 C.C.; art. 579 C.P.C.)231. Por lo tanto, técnicamente, estamos en presencia de un acto judicial -con un presupuesto de acuerdo voluntario-, pero no frente a un convenio privado. En tal sentido, la voluntad de las partes es sólo un presupuesto necesario para que opere la decisión del órgano jurisdiccional; por ello, lo inscribible

es la sentencia que recoge (o no) el acuerdo, pero no el acuerdo por sí mismo. Siendo ello así, la resolución comentada no genera jurisprudencia alguna respecto a la interpretación de los arts. BB2 y 926 C.C., por cuanto estas normas se refieren a actos voluntarios, y no a actos judiciales. Sin embargo, esperamos que prontamente que esta interpretación sea desechada. 1O)

LA

EXPROPTACTÓN

Normalmente, la doctrina clásica entiende que la expropiación es una limitación más del derecho de propiedad232. Sin embargo, en estricto sentido, la expropiaciÓn NO ES UNA LIMITACIÓN, sino la negación de la propiedad en cuanto produce una privación

forzosa de este derecho por acto de autoridad. Según DE MALLOL, antes de la 230 Esta resolución cita la presente obra -en su primera edición-, pero sin entender nuestra posición, En efecto, siempre hemos sosienido que el art. 926 C.C. NO REGULA cuáles son las restricciones de la propiedad válidas y, por ende, inscribibles; pues esta norma se limita a establecer que las reskicciones a la propiedad -{ualesquiera que éstas fuesen de acuerdo al derecho sustantivo- están sancionadas con el pnncip¡o regisfal de inoponibilidad. A mayor fundamento, en dicha obra señalamos claramente que las únicas restricciones válidas son los derechos reales tipificados y los paclos que la ley atribuye eficacia real. No hay, por tanto, pactos atípicos o autorización abierta para inscribir cualquier restricción voluntaria a la propiedad. Esta lectura descuidada que se hace de la doctrina es un argumento suficiente para calificar de deleznable esta resolución del Tribunal Registral. 231 La homologación judicial es el acto que propiamente produce la eficacia del convenio, Véase: PLACIDO, Alex. Manuat de derecho de fam¡l¡a, pá9. 193-194. 232 "La línitación más grave que afecta el propio contenido esencíal del derecho de propiedad es, precisanente, la privación de la

a través de los procedimientos expropiatorios": I/ARTIN TIRADO, Richard. "Aplicación de la nueva ley general de expropiaciones al régimen de concesiones sobre obras públicas de infraestructura y de servicios públicos". EN: Ihémls. Revisla de Derecho, No.39, pág, 139. También opina lo mismo MANUEL ¡¡RR|RO¡fZ (Derecho adm¡n¡straflvo, Tomo lV, pág. 265), para quien la expropiación es una limitación de la prop¡edad "de carácter negativo", en cuanto priva a su titular de las facultades propias del

propiedad

derecho.

331

GurrueR

HEn¡rÁru Gor.tzmEs

Bannó¡r

apropiación forzosa de la propiedad, la expropiación no implica ninguna limitación

a la

propiedad, pues no recorta su ejercicio en ningún sentido. Por otro lado, luego de producida la expropiación no estamos evidentemente ante una limitación de la propiedad, pues ésta ya se extinguió. La expropiación no limita las facultades dominicales, simplemente las deroga233.

El Código Civil contiene solamente una norma de remisión de la expropiación (art. 928), la cual se limita a reenviar el tema a la legislación especial que la regula. Esta voluntaria abstención del Código para regular la figura, se fundamenta en la extendida opinión de que la expropiación es una típica institución del Derecho administrativo, y no del Derecho privado. Este criterio se justifica en cuanto la expropiación implica una voluntad superior (estatal) que se sobrepone a la ausencia de voluntad del propietario para transferir el bien, o incluso se sobrepone a su negativa. El presupuesto de la igualdad entre las partes, propio del Derecho privado, no se presenta en este caso2y. Así lo señala claramente elarI.2 de la Ley 27117, General de Expropiaciones, la cual define a este instituto como: "la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por Ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio". La expropiación es el máximo grado de intervención estatal en la propiedad, y en la que se autoriza la privación forzosa del derecho, aunque ello sólo proceda cuando se den ciertas garantías de racionalidad en la actuación del Estado, con lo cual sen impide

fundamentalmente la arbitrariedad o discrecionalidad. Las garantías exigibles para la procedencia de la expropiación están contenidos en el art. 70 de la Constitución, y son desarrolladas por la Ley 27117235:

-

Las causales que justifican la expropiación (seguridad nacional o necesidad pública) deben ser declaradas por Ley del Congreso de la República. El pago de la indemnización justipreciada deberá realizarse previamente, y podrá incluir la compensación por el eventual perjuicio. El afectado deberá contar con la posibilidad de accionar ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que haya fijado el Estado en el procedimiento expropiatorio. En nuestro ordenamiento, el afectado también puede discutir la exis-

tencia de la "causa expropiandi". El art. 70 Const. señala que la privación de la propiedad sólo es pertinente cuando existan causales de necesidad pública y seguridad nacional declarada por ley2s. La Ley 27117 ha precisado que esta declaración debe realizarse en Ley del Congreso, y no por cualquier cualquier otra norma jurídica. Esta intervención previa del legislador para declarar en forma genérica o singular la seguridad nacional o la necesidad pública a fin que haya de afectarse un bien determinado, no implica que estemos en presencia de una "expro233 Cit. REBAZA TORRES, Alberto y GANDOLFO lÓpfZ

OE ROMAÑA, Carlos. La relación entre

el

Estado

y los

derechos patrimoniales

de /as personas a través de Ia figura de la privación, Tesis para optar el grado de Eachiller en Derecho (inédita), pá9. 54-55. 234 lbid., pá9. 50. 23s MART|N TIRADo. op. cit., pá9. r40. 236 Se eliminó la expropiación por causa de "interés social', que sí estaba prevista en la Constitución de 1979. Por este motivo, "es claro que las normas que, con anterioridad a su vigencia, facultaban a las autoridades admin¡strativas -con competencías en asuntos de ninería, hídrocarburos y recursos geotérn¡cos-, a disponer exprop¡ac¡ones en favor de conceslonanbs de esfas acflvldades económicas, devienen abie¡tamente ant¡const¡tuciona/es': CASTRO-POZO O|RZ. Op. Cit., pág. 407.

332

DERec¡os Rr¡res

piación legislativa", pues en realidad tales declaraciones son el presupuesto habilitante para el inicio de la elecución expropiatoria. Las llamadas "expropiaciones legislativas" obligan a que la propia ley especial organice e instrumente la propia operación de expropiación237.

Con respecto a la "CAUSA EXPROPIANDI", debemos indicar que ésta sirve de sustento a la expropiación, pues ésta no se justifica por la simple "privación", sino por el destino posterior a que se afecta el bien luego del proceso expropiatorio. Por lo tanto, la expropiación siempre está sujeta a la transformación posterior de los bienes, siendo que esta transformación puede ser material (por ejemplo: construcción de obras) o simplemente jurídica (cumplir fin público). Es tan importante la destinación de los bienes al fin de la expropiación, que ésta puede ser objeto de REVERSIÓN si es que dentro del plazo de doce meses contados desde la culminación del proceso de expropiación, no se hubiera dado al bien afectado el destino que motivó esta medida o no se hubiera iniciado la obra para la que se dispuso la misma. En tal caso, el anterior propietario o sus herederos pueden instar la reversión del bien (art. 532, 1 C.P.C.). La norma no dice si se trata de una petición formulada en ejecución del proceso de expropiación o en proceso autónomo, empero se deduce que se trata de esta última postura, de acuerdo con el art.532,2 C.P.C.: "Dentro de los 10 (diez) días útiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la pretensión del demandante, éste deberá consignar en el Banco de la Nación el monto percibido con deducción de /os gasfos y tributos". El derecho de reversión caduca a los tres meses contados inmediatamente luego del año posterior a la terminación del proceso de expropiación (art. 532, 3 C.P.C.).

La Constitución reconoce solamente dos causas de expropiación. La primera es la llamada "seguridad nacional", que puede definirse como "e/ fin primario y elemental del Estado. Alude a una situación en la cual el cuerpo político logra el control de la pluralidad de influencias atentatorias contra /os obiefos de preservación, desarrollo y continuidad de la nación peruana'2sg. El concepto de seguridad nacional está claramente relacionado con la función de defensa del orden interno y externo encomendado a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional (arts. 163, 165, 166 Const.). Por tal razón, la expropiación por esta causal se justifica en cuanto la privación del derecho de propiedad coadyuve directamente a mantener la defensa nacional. 237 GARCjA Of fntfRRiR, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administraflyo, Tomo ll, pág.214-215. En efecto, la sola expedición de la Ley no implica la expropiac¡ón automát¡ca de la propiedad. Será necesario siempre la expedición de resoluciones ejecutoras con el fin de viabilizar la potestad expropiatoria del Estado lVRRfiru lRnOO. Op. Cit., pág. 140): art. 6 Ley 27111. No obstante ello, existe jurisprudencia const¡tucional que declara como 'auto-aplrcativas' las leyes de exprop¡ación, por lo que el afectado puede instar la tutela constitucional directamente, y sin necesidad de un acto ejecutivo de afectación del derecho de propiedad, Recuérdese que el amparo está previsto para remediar actos singulares de afectación, pero no para contradecir leyes. La excepción a este princip¡o lo constituye, precisamente, las leyes "auto-aplicativas", es decir, aquellas que por su sola expedición ya implican una agresión al derecho fundamental del perjudicado. En nuestra práctica no se duda que sobre esas leyes cabe un control de constitucionalidad, no sólo de la ley en general, sino a través del remedio singular del amparo. Sobre el particular se ha drcho que: 'En /os palses en los que se admite el control de la constitucionalidad de las leyes Ia cuest¡ón se plantea, lógicamente, en esla sede, de forma que la ley naterialmente expropiator¡a que excluya, o simplemente disminuya, las garantías conunes de la propiedad, y el siandard que de esas garantías quepa inferh de Ia Constitución, será una ley ¡nconst¡tucional par desconocer la prctecc¡ón const¡tuc¡onal de la propiedad. Esfe ferna es peiectamente conocido en esos térmlnos en /os palses donde

la técntca de la ¡nconst¡tucionalidad se ha desarrollado. En EE.UU, la falta de Ia previsión de una'just compensation'en una Ley materialmente exprop¡ator¡a determina su invalidez por infracción de la enmienda 50 de Ia Constitución. En Alemania, la validez de una ley que disponga una expropiación material, aunque no sea calificada como tal, está condicionada a que la mísma incluya la (...) cláusula adic¡onal que disponga Ia ¡ndemnizac¡ón correlativa (aft. 14.111.2 de la Ley Fundamental)": cARCiA DE ENTERR|A y FERNÁNDEZ. Op. Cit., Tomo lt, pág. 216. 238 GARCÍA TOMA, Víctor. Análrsis slsfemátlco de ta ConstiÍución Peruana de 1993, Tomo ll, pág. 140.

333

Gunr¡eR HennÁru Go¡rz¡les BnnRóN

La segunda causa de expropiac¡ón es la "necesidad pública", que puede definirse como el conjunto de "medidas que redunden en beneficio, ventaja o utilidad a favor de la ciudadanía; por ejemplo, la realización de obras públicas. En puridad, en es/e específico aspecto hace referencia a las acciones que el Esfado realiza en el campo de la construcción de infraestructura que luego pone al seruicio de la poblac¡ón'23e. En efecto, la noción de necesidad pública está vinculada a las obras de infraestructura requeridas por la colectividad. Por ejemplo: construcción de carreteras, vías de acceso, ampliación de edificios públicos, etc. Con la imposición de estas exclusivas causales, la potestad expropiatoria del Estado queda grandemente limitada, en especial resulta improcedente cuando se trata de expropiar un bien a un particular con el fin de transferírselo a otro particular. Así pues, la necesidad pública o la seguridad nacional son conceptos que tienen vinculación con el íntegro del cuerpo social, y no con una persona o un grupo de ellas. Por ejemplo: no es procedente expropiar el bien inmueble de propiedad de un particular para efectos de transferirlo a una asociación de vivienda que lo viene ocupando. En tal sentido, no puede utilizarse la expropiación para forzar intercambios entre particulares cuando dicho intercambio se puede realizar perfectamente a través del mercado. Sostener Io contrario implicaría sustituir el principio constitucional de economÍa social de mercado por la imposición de decisiones estatales arbitrarias24o. No obstante ello, recientemente se ha dictado una ley contraria a este principio conforme se verá enseguida.

En el caso de las municipalidades, éstas sólo pueden solicitar la expropiación por causales de necesidad pública (arts. 94 a 96 Ley 27972, Orgánica de Municipalidades), lo cual es correcto si tenemos en consideración que la "seguridad nacional" no es de su competencia2al. El acuerdo de expropiación adoptado por el Concejo provincial o distrital debe ser elevado al Poder Ejecutivo a fin que éste solicite la expropiación, debiendo entenderse que el Poder Ejecutivo elevará un proyecto de Ley al Congreso, con el objeto de dar cumplimiento al art. 2 Ley 27117. El art. 96 Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, contiene un listado de causales de necesidad pública, algunas de las cuales evidentemente escapan a la definición de este concepto, El caso más evidente es "e/ saneamiento físico-legal de espaclos urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anteriof' (inciso 6). Aquí no existe necesidad pública alguna, simplemente el afán de regularizar una situación de hecho producida por los mismos poseedores ilegítimos. Tan es cierto lo expuesto que el predio expropiado no terminará en poder del Estado, sino del grupo de poseedores. En ese caso, la expropiación sólo ha servido para sustituir el principio de economía social de mercado por una decisión heterónoma y arbitraria. El art. 3 Ley 27117 señala como único beneficiario de la expropiación al Estado, lo cual no ocurre en este caso, salvo si admitimos el fraude a la ley consistente en transferir la propiedad a favor del Estado, e inmediatamente proceder a re-transferir el bien al grupo de poseedores2a2.

239 240 241 242

lbid., pá9. 140-141. REBAZA TORRES y GANDOLFO LÓPEZ DE ROMAÑA. Op. Cit., pá9. 4243, A la misma solución debe arribarse en el caso de los Gobiernos Regionales. No entendemos cómo se puede conciliar esta disposición con el art. 70 Const., en donde se limita la expropiación a los supuestos exclusivos de necesidad pública y seguridad nacional. En el mismo sentido, el art. 10.3 de la Ley 27117 señala: "Es nula /a expropiación a lavor de persona nalural o juridica de derecha privado. D¡cha nulidad se declara sin perjuicío de las acciones civiles y penales que en delensa de su derecho tiene expedito de ejercer el afectado". Es decir, en esta hipótesis, el afectado con la expropiación no sólo puede contestar el valor del bien, sino también la calidad del sujeto activo de la expropiación,

334

DeRecHos Reer-es

El art.23.1 Ley permite que el sujeto pasivo de la expropiación (el afectado) pueda demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando ésta no haya sido dispuesta conforme con los arts. 3 y 4 de la ley. En realidad, las causales de necesidad pública o seguridad nacional constituyen actos de expresión soberana del Estado y, por lo tanto, no deberían ser justiciables243. Sin embargo, expresamente se establece que la declaración de la CAUSA EXPROPIANDI es discutible en la vía judicial. +

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El sujeto activo de la expropiación (expropiante) es la dependencia administrativa que tendrá a su cargo la ejecución del proceso de expropiación (art. 10.'l Ley). Aquí debe distinguirse entre el Congreso que aprueba la ley a instancia del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales (arl. 2 Ley2aa), y la dependencia administrativa que se encuentra obligada a ejecutar la expropiación (art. 6 Ley2as), Solamente la entidad ejecutora es considerada sujeto activo. Sobre el particular se ha dicho con toda claridad que: 'La razón de que la titularidad de la potestad expropiatoria se limite a /os entes territoriales nos es conocida: so/o esfe tipo de entes representan los fines generales y abstractos de la Administración y por ello só/o fales entes pueden ser titulares de /os poderes públicos superiores, entre los cuales, indudablemente, está el expropiatorio. Por lo demás, el ejercicio de esfe poder no se adecua a los demás suletos. Los enfes institucionales ya nos consfa que son slmp/es organizaciones ¡nstrumentales en manos de un ente territorial"246. Demás está decir que el sujeto activo de la expropiación sólo puede serlo una dependencia estatal (art. 10.2 Ley), siendo que la propia ley declara nula (art. 10.3) cualquier expropiación realizada a favor de una persona natural o jurídica de derecho privado.

El sujeto pasivo de la expropiación (expropiado) es el propietario del bien afectado, o incluso el poseedor que haya cumplido los requisitos de la usucapión, siempre que su título haya sido inscrito o calificado como tal por las autoridades competentes (art. '11.'1 Ley). No se comprende a qué se refiere la ley cuando habla del "poseedor con título inscrito", pues es bien conocido que la sola posesión no es inscribible (art. 2021 C.C.). fal vez la referencia deba entederse con la figura de "prescripción administrativa" propia de los predios rurales, en donde se "inscribe" la posesión, pero que en realidad significa una anotación preventiva de breve término destinada a consolidar el derecho de propiedad del poseedor247. Ahora bien, ¿qué ocurre con los titulares de los derechos reales limitados o de garantía

que concurran sobre el mismo bien afectado? La ley NO considera a estos titulares como "sujetos pasivos", pero sí les otorga la garantía de que la indemnización pagada por el expropiante se aplique a favor de ellos según la magnitud de sus derechos (primera disposición final de la ley). Esta solución es totalmente lógica si tenemos en z+e cRncin roMA. op. cit., pág. 152. 244 ¿La ley sólo puede dictarse a instancia de esos tres órganos? ¿El Congreso no tiene capacidad para dictar la ley a instancia de si mismo? Aqui existe un evidente error de técnrca legislativa, y la interpretación correcta será aquella que se realice en clave "constitucional", esto es, concordando el art. 2 de la ley con el art. 107 de la Const., por el cual se atribuye iniciativa legislativa a cualquier congresista. 245 El inicio de la ejecución de la expropiación se aprueba por Resolución Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de l\4inistros, si se trata del Poder Ejecutivo, de la norma correspondiente en el caso de las Regiones, y de un Acuerdo de Concejo para los Gobiemos Locales.

zqo c¡Rci¡ oe enreRni¡ y FERNÁNDEZ op. cit., pág. 225. 247 El a^.11 de la ley contempla una serie de hipótesis (adicionales) destinadas a determinar quién es el propietario del bien afectado con la expropiación.

335

Gu¡rrnER Hen¡rÁru Go¡rznres BnRRór.¡

cuenta que la expropiación implica una transferencia de propiedad sin cargas (igual que en una ejecución judicial) a favor del Estado, ante lo cual los derechos reales sobre el bien se trasladan automáticamente a la indemnización obtenida. Si bien la ley sustantiva no considera a los terceros titulaes como "sujetos pasivos", sin embargo la ley procesal -con buen criterio- ordena que éstos sean notificados con la demanda, bajo sanción de

nulidad (ar|.521 C.P.C.). La norma agrega en su segundo párrafo que: "Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crédito por Ia expropiación estuvieran afectos a gravámenes, embargos u otra medida judiciat o extrajudiciat, et juez retendrá el monto para asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado". Por otro lado, el art. 529, 1 C.P.C. establece que: 'saivo /os casos indicados en el artículo 521 no se admitirá ninguna intervención de tercero en el proceso". ¿Cuáles son estos otros terceros? Muy simple: los simples poseedores sin tÍtulo, o los titulares de un derecho meramente obligacional (arrendatarios, comodatarios, etc.). En tales casos, los terceros carecen de un derecho sobre el bien, y por ende, no se subrogan en la indemnización. A los titulares de un derecho de crédito sólo les queda recurrir frente al deudor de la obligación. El objeto de la expropiación sólo podrán ser bienes inmuebles (arl. 12.1 Ley), incluyendo la propiedad separada del sobresuelo o subsuelo (art. 13), siempre que éstas gocen de autonomía jurídica a través de la respectiva independización. Esta tipo de propiedad sobre o bajo el suelo, y sus diversas modalidades, se halla reconocida en el art. 955 C.C. La solución legal trata de mantenerse fiel a la "causa expropiandi", pues se entiende que solamente existe causa por necesidad pública o seguridad nacional cuando se trate de bienes inmuebles, pues el suelo es un recurso naturaimente escaso y no susceptible de producción. De esta manera se advierte una notoria vuelta al pasado, esto es, al carácter estrictamente inmobiliario de la expropiación decimonónica2a'. Por último, en doctrina se ha cuestionado si la expropiación sólo procede en el caso de privación forzosa del derecho de propiedad, o si también podría aplicarse en los casos de limitaciÓn legal de alguna de las facultades dominicales normalmente reconocidas al propietario. La Constitución (art.70) y la Ley 27117 (art.2) sólo se refieren a la privación absoluta de la propiedad. No obstante ello, la garantía constitucional de la propiedad privada exige tutelar el "contenido esencial" de este derecho, el cual se resume en ser la síntesis de todos los poderes de aprovechamiento sobre un bien. En tal sentido, la acción estatal que crea restricciones al uso o disfrute del bien está expropiando una parte del contenido de utilidad individual que se reconoce al propietario y, en ese caso, éste tiene derecho al valor justipreciado de la facultad dominical objeto de la privación parcial realizada por el Estado. La cuestión no es teórica, y en muchas ocasiones se recurre a este ficción de limitar el uso y disfrute del bien sin la expropiación. Así ocurre muchas veces con las declaraciones de monumento histórico asignado a distintos predios, los cuales ven severamente restringidos sus posibilidades de aprovechamiento y explotación, quedando sujetos en la práctica a una privación parcial no indemnizada. lgual acontece cuando se emite una norma general en donde se señalan los predios necesarios para la construcción de una carretera, los cuales no podrán ser utilizados por sus propie-

tarios, por lo que éstos mantendrán una titularidad exclusivamente formal hasta el momento en que la carretera pase por sus predios, y se haga necesario concretar la expropiación24e. una situación (interina) de este tipo no tenía, hasta hace poco, plazo z+a c¡Rci¡ DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ. op. cit., pág. 231. 249 REBAZA TORRES y GANDOLFo LÓpeZ oe ROMAñA. Op. Cit., pág.

336

141-142.

DeRecHos RenlEs

fijo de cumplimiento, y mientras tanto el propietario estaba excluido del aprovechamiento del bien, y tampoco recibÍa el valor de la expropiación2so. Sobre el particular, el administrativista español GARRIDO FALLA dice con toda razón: "La igualdad de fodos los ciudadanos anfe las cargas públicas es incompatible con la idea del sacrificio especial sin indemnización. Este fundamento se hace más evidente en aquellos casos en que el sacrificio del derecho del parlicular determina una transferencia coactiva de propiedad, uso o disfrute, a favor de la Administración, de bienes que son de propiedad privada; pues, entonces, junto al argumento de la situación odlosa que singularmenfe se crea al pañicular despojado, aparece el del enriquecimiento sin causa que la Administración Pública experimenta"2sl .

Admitida la posibilidad de solicitar una indemnización por efectos de una privación parcial de la propiedad, queda la duda de cómo diferenciar una "privación parcial" (susceptible de indemnización) de una "limitación legal del dominio" (no susceptible de indemnización). La doctrina señala que las limitaciones son restricciones de carácter general y abstracto, impuesta a todos los bienes, o a un grupo de bienes que se encuentren dentro de ciertas características. En cambio, la privación parcial conlleva un sacrificio singular y concreto (GARCÍA DE ENTERRÍR, rr¡nllOt-, BIELSA)252. La distinción entre ambas figuras no sólo es lógica, sino además necesaria; sin embargo,

los criterios utilizados por la doctrina del Derecho administrativo no parecen ser adecuados. En efecto, si la divergencia se encontraría solamente en la cuestión "general" de uno, y "singular" del otro, pues bien fácil se podría encubrir privaciones parciales de la propiedad a través del fácil expediente de hacerlas pasar como normas generales y abstractas. Por otro lado, una excesiva limitación legal al dominio no queda convalidada por el solo hecho de tener aplicación general, pues la propiedad se encuentra garantizada por la Constitución en cuanto derecho fundamental de la persona (art. 70) y, por tanto, no se puede atacar su "contenido esencial". Por tales razones, debe superarse la distinción entre las limitaciones y las privaciones parciales de la propiedad a través del criterio de generalidad y singularidad; siendo necesario reemplazarlo por una diferenciación con perspectiva contitucional: si la restricción de alguna facultad dominical de la propiedad afecta el contenido esencial de éste, pues entonces se trata de una privación parcial

susceptible de ser indemnizada por las reglas de la expropiación. En cambio, si la restricción de la propiedad no afecta el contenido esencial de éste, se dicta en forma 250 Esta figura conocida como "reservas" (art. 1 Dec. Ley 20081) consiste en las limitaciones impuestas a los propietarios de inmuebles afectados por el trazo de una obra vial para construir o ediflcar sobre los predios deflnidos como necesarios para ubicar el derecho de via (MART|N TIRADO. Op. Cit., pág. 154). Afortunadamente estas privaciones de la propiedad "indefinidas" han sido eliminadas con la Ley 27117, Geneal de Expropiaciones, cuya segunda disposición complementaria establec¡ó que el Poder Ejecutivo debía ratificar las'?eservas" mediante Decreto Supremo en el plazo de 120 dias contados a partir de la vigencia de la ley. Las "reservas" asi ratiflcadas caducaban indefectiblemente al año de la ratificación. En cambio, las teservas' no+atificadas quedaron extinguidas luego del inútil transcurso del plazo de 120 dias. Por tal razón, bien puede decirse que actualmente ya no existe la perniciosa figura de las "reservas". Sin embargo, a través de la Ley 27628 (publicada el 09 de enero del 2002) se han establecido algunas normas complementarias que tratan de facilitar la adquisición de inmuebles afectados por trazos en vias públicas Y QUE SE REALICEN POR TMTO DIRECTo entre la entidad ejecutora y el propietario (art. 1). El valor de tasación para el kato directo será fijado por la CONATA, sobre la base del valor comercial de los inmuebles, y será aprobado por Resolución Ministerial del Sector Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, o por decreto de Alcaldía, según sea el caso (art. 2). A este valor se le agregará un 100/o (art. 3). También se faculta a que el concesionario de la infraestructura vial pueda llevar a cabo el trato directo (art. 4). En caso que las partes no se pongan de acuerdo, entonces procede la expropiación de acuerdo a la Ley respecto a la expropiación de acuerdo con la Ley 27117. 251 C¡t. REBAZA TORRES y GANDOLFO LOPEZ DE RO[/AÑA. Op. Cit., pá9. 252 C¡t. lb¡d., pág. 158-159.

145.

337

Gur.r*ien

H enruA¡¡

Gor.rz¡res B¡nnó¡¡

general y abstracta, y con él se armoniza el ejercicio del derecho con el bien común, entonces estaremos en presencia de una limitación legal perfectamente válida a la luz de nuestro ordenamiento jurídico.

11)LA TUTELA DE LA PROPTEDAD 11.1)LAACCIÓN REIVINDICATORIA: TiPICO INSTRUMENTO DE TUTELA DE LA PROPIEDAD

Al principio de este capítulo hemos concluido que la propiedad es un derecho subjetivo, esto es, una prerrogativa o "facultas agendi" reconocida por el ordenamiento jurídico a un individuo con la finalidad de satisfacer intereses dignos de tutela: ¿Cuál es el interés presente en la propiedad? La consecusión de la suma de aprovechamientos sobre un

bien253.

El derecho subjetivo, en tanto prerrogativa reconocida por el ordenamiento, requie-

re de la existencia de una garantía externa que, de un modo u otro, asegure que la facultad en él contenida no sea pura ilusión. Ahora bien, como esta garantía puede ser violada en los hechos, se hace necesario contar con mecanismos de reacción cuando se produzca alguna lesión. De esto se deduce, por lo tanto, que únicamente se tendrá un auténtico derecho subjetivo cuando se contemplen mecanismos de tutela destinados a protegerlo del incumplimiento de los deberes que de él emanan. En efecto, cuando la transgresión del deber lesiona el interés del titular del derecho subjetivo sin hacerlo desaparecer, el mecanismo de tutela tiene como función eliminar el hecho que causa.la referida lesión, para de esta manera recomponer el estado anterior de cosas2s. Éste es el caso de la ACCIÓN REIVINDICATORIÁ (art. 927 C.C.), cuya función es permitir al propietario la recuperación del bien que se encuentre en poder fáctico de cualquier tercero. Sin embargo, cuando la transgresión del deber lesiona el referido interés pero hasta el punto de hacerlo desaparecer, el mecanismo de tutela ya no será la acción reivindicatoria pues el bien no existe más. En este caso, el ordenamiento prevé un mecanismo DISTINTO de tutela, en cuanto ya no es posible recomponer las cosas al estado anterior mediante la eliminación del hecho obstativo o la remoción de la situación anómala2ss. En este caso, la función de este mecanismo de protección es sustituir el bien por el valor económico que representa. Tal ocurre con la indemnización de daños (art. 1969 C.C.).

En la presente obra solamente estudiaremos el mecanismo de tutela T|PICO en la propiedad, cuál es, la acción reivindicatoria. ¿Porqué lo llamamos "típico"? La razón es muy simple: la propiedad como derecho real está tutelado en forma directa a través de la reivindicatoria, cuyo fin es la recuperación del bien mismo. Por tanto, este instrumento de tutela busca proteger al propietario y su relación directa e inmediata 253 La mayor parte de la doctrina adm¡te que la "facultas agendi" puede tener distinta conformación: asi, por ejemplo, cuando

las

necesidades de las personas pueden sat¡sfacerse por ellas mismas mediante el desanollo de una serre de comportam¡entos prop¡os desplegados sobre los entes obletivos, entonces estamos en presencia de un 'poder''. En cambio, si las referidas necesrdades no son susceptibles de ser satisfechas directamente, sino a través del comportamiento de un tercero, entonces estamos en presencia de una "pretensión", esto es, de una posib¡lidad de ex¡gir (ESCOBAR ROZAS, Freddy. 'El derecho subjetivo-. EN: Teoria generat derecho civll

'

det

cinco ensayos, pá9, 156-157). Ambos casos pueden ubicarse dentro de la estructura del derecho subleiivo.

254 lbid., pá9. 163-165. 255 lbid,, pá9. 165.

338

DeRecuos Renles

con el bien; por ello es una institución propia de los Derechos reales. En cambio, la tutela resarcitoria (indemnización de daños) procede cuando no es posible recuperar físicamente el bien y se traduce en el crédito por una suma de dinero representativo del valor del bien. La tutela resarcitoria NO ES TíPICA de la propiedad, por cuanto asegura otros derechos subjetivos -no sólo el de propiedad-, y además no se manifiesta sobre un bien, sino mediante la constitución de una obligación. En consecuencia, la tutela de la propiedad a través de la acción reivindicatoria es TÍPICA de este derecho; por el contrario, la tutela de la propiedad a través de la reparación económica NO ES TÍPICA de este derecho, pues se constituye en un mecanismo de protección de distintas situaciones jurídicas, no solamente de la propiedad. En tal sentido, se identifica la responsabilidad civil como una "técnica de tutela civil" de las distintas situaciones jurídicas, y en el que se permite proteger nuevas situaciones a través del resarcimiento de los daños256. Asimismo, es posible acumular la tutela restitutoria (reivindicación) con la tutela resarcitoria (indemnización y pago de frutos), siempre que el daño sufrido por el acto NO implique la pérdida o destrucción del bien, en cuyo caso ya no cabe hablar de reivindicación. Sobre el particular, y conforme lo hemos visto con amplitud en el apartado 2) del capítulo Vl, es bueno recordar que constituyen dos rubros distintos la indemnización y el pago de frutos, cada uno sometido a reglas y lógicas distintas. Este criterio ha sido recientemente aceptado por una ejecutoria de la Corte Suprema257, aun cuando el fundamento sea un "obiter dicta": "CUARTO: Que en el presente caso no existe título que autorice al demandado a poseer el terreno sub /ifis puesto que si bien señala que lo posee como consecuencia de la entrega que le hiciera el propietario en forma voluntaria, de dos slfios o

áreas que denomina cabañas y que son identificadas con los nombres de Ccaccamayo de cuatro hectáreas y Huaracocunca de dos hectáreas no ha sido demostrado fehacientemente en el transcurso del proceso que sean de su propiedad o que tenga títuto suficiente oponibte al propietario. (...) SÉTtMO; Que por tanto

en la sentencia de vista ha sido inaplicado el artículo novecientos veintitrés del Código Civil, por cuanto se esfá negando el ejercicio del derecho de propiedad del recurrente respecto de las cabañas Ccaccamayo y Huaracocunca. OCTAVO: Que, consecuentemente también se ha inaplicado el a¡7ículo novecientos veintisiete del Código Civil al restringir una de las facultades del ejercicio de propiedad como es el de reivindicar el bien, respecto a las áreas de terreno Ccaccamayo y Huaracocunca sobre /as cuales el recurrente acredita tener la propiedad. (...) UNDÉCIMO: Que respecto al pago de frutos que pretende el recurrente no resulta atendible por cuanto si bien el demandado no tiene título que justifique su poseslón en el predio sub litis como se precisa en los considerandos precedentes, también lo es que entró en posesón como consecuencia de una convicción de que tenía derecho a ello, en compensación de beneficios y salarios no percibidos como trabajador del demandante. DIJODÉC\UO: Que por último, para Ia procedencia det pago de una indemnización por daños y perjuicios, además de ser necesaria la existencia de una relación de causalidad entre el hecho y el daño producido también es necesaria la sustentación del perjuicio; sin embargo, en el caso de autos no se ha acreditado daño alguno motivo por el cual no procede amparar este extremo". Finalmente, la 256 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civll, pá9. 33-34. 257 Sentencia de fecha 04 de abril del 2002 y publicada el 31 de enero del 2003 (Cas. No. 43-2000-PUNO-JULIACA).

339

Gu¡¡rneR

H

en¡rAr GoNz¡les BaRRór'l

Corte declaró FUNDADA la pretensión de reivindicación, pero INFUNDADAS las pretensiones acumuladas de pago de frutos e indemnización.

rr.2) AccrÓN REtvtNDtcAToRtA: DEF|N|CIÓN

y

REQUTSTTOS

La reivindicatoria es el remedio de tutela por excelencia de la propiedad, por la cual

el propietario reclama la entrega del bien cuando éste se halla en posesión de un tercero sin título alguno. Mediante ella, y según una muy usual definición, el propietario no-poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitución del bien respecto del poseedor no-propietar¡o2s,. No obstante, y cómo veremos a lo largo de este apartado, dicha definición no es comprensiva de todas las situaciones jurídicas que pueden ser remediadas a través de ella.

La reivindicatoria es una ACCIÓN REAL, es decir, puede ser dirigida contra cualquier tercero que posea el bien. En este sentido, la reivindicatoria ofrece grandes ventajas con respecto a cualquier otra acción personal, empezando por los remedios posesorios. Las ventajas de la reivindicatoria son de tres tipos2se:

-

El actor sólo requiere la prueba de su propiedad, no necesita probar la existencia de una específica obligación de restituir por parte del demandado, La reivindicatoria tiene éxito no sólo contra el usurpador, sino contra cualquiera que tuviese el control del bien luego de la usurpación, El legislador suele acordar a favor del reivindicante términos largos para ejercer su pretensión260.

Como ya hemos visto, la reivindicatoria es el tÍpico mecanismo de tutela de la propiedad, y la acción procesal es de CARÁCTER PLENAR|O261, es decir, la controversia es amplia y no está sujeta a limitación de medios probatorios. Éstas son las grandes diferencias con las acciones sumarias, como aquellas de tutela de la posesión. Por su parte, los requisitos de procedencia de la reivindicatoria son los siguientes:

a) 258 259 260 261

La carga de la prueba corresponde al actor, esto es, a quien afirma ser propietario. No basta acreditar que el demandado no tiene derecho a poseer, pues si el demandante no prueba su pretensión entonces la demanda será declarada

civ| Tomo lll-'10, pá9. 162. CATERINA, Rafaelle. /l Possesso, pá9. 32. El art. 927 C.C. señala que la acción reivindicatoria es imprescriptible, salvo si el poseedor ya adquirió el bien por usucapión. Esta caracteristica es muy importante para diferenc¡ar la reivindicatona de otras acciones en donde se busca probar la propiedad, pero sin que se trate de procesos plenarios. Es el caso de las tercerias de propiedad y de la oposición a la inscripción en los predios rurales regulado en el Dec. Leg. 667 (ahora: en el Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios). En esta última hipótesis PUIG BRUTAU. Fundamentos de derecho SACCO, Rodolfo

y

existe una ejecutoria de la Coñe Suprema, de fecha 30 de abril del 2004, y publicada el 03 de enero del 2005 (Exp.3679-01AREQUIPA): 'QUINTO.- Que, en puñdad, para gue se ampare la opos¡c¡ón a la inscripción de la prescipción adqu¡s¡tiva de predios rústicos debe demostrarse que el litulat del derecho inscrito no se encuentra explotando económ¡camente el pred¡\, ni poseyéndolo de acuerdo a lo regulado en el añículo veinticuatro del Decreto Leg¡slat¡vo selscienfos sesentlslele. SEXIO.- Que, de haberse aplicado las nomas sustant¡vas denunc¡adas otro hub¡era sldo e/ senlrdo de la decisión. En efecto, los demandados durante el proceso han acred¡tado /a posesión del fundo en calidad de propietar¡os, corroborado con la inspección judicial y el díctamen pericial acluados en este proceso judic¡al, y, por ende, no se puede en un proceso de esta naturaleza dilucidarse el titulo de propíedad que esgrime el actor; consecuentemente, aquellost¡enen mejor derecho a que se lnscriba su derecho de posesión...': F¡na¡mente, la Corte declaró fundado el recurso de casación, y actuando en sede de instancia declaró INFUNDADA Ia demanda de oposición a ta inscripción.

340

Denecsos Renles

infundada. El efecto de una sentencia negativa es rechazar definitivamente -y con efecto de cosa juzgada- la invocada calidad propietaria del actor; sin embargo, en el demandado no produce ningún efecto, y menos aún puede admitirse que el simple rechazo de la reivindicatoria pueda convertir al demandado en propietario262.

Evidentemente, una cosa es decir que el primer requisito de la reivindicatoria

es la prueba de la propiedad, y otra cosa distinta es lograr la consecución de esta rigurosa prueba. No debemos olvidar que uno de los problemas prácticos más serios del Derecho civil patrimonial es conseguir esta prueba263. Para el caso de los bienes inmuebles se pueden dar los siguientes criterios: se reputará propie-

tario a quien tenga la inscripción registral a su favor @rt.. 2013 C.C.); si se comprueba el desfase de los datos registrales, puede considerarse propietario a quien continúa el tracto de sucesivas adquisiciones con respecto al último titular registral; si a pesar de ello el registro sigue desfasado, se puede reputar con mejor derecho a quien tenga el título de propiedad más antiguo sucesivamente eslabonado con el último propietario, siempre que haya posesión; a falta de títulos se preferirá la posesión más antigua. En cualquiera de las hipótesis, debe tenerse presente la posibilidad de que exista un tercero usucapiente convertido en propietario por la fuerza de los hechos, aunque carezca de tÍtulos (art. 950 C.C.). En el caso de los muebles es muy poco usual la acción reivindicatoria, y puede considerarse más conveniente para el propietario desposeído recurrir a la tutela resarcitoria, o incluso a la protección penal.

262 SACCO y CATERINA. 0p. Cit., pá9, 469. 263 Desde muy ant¡guo se advutió que el tema era sumamente complejo, en tanto, la adquisición a título derivativo implica siempre

una

investigac¡ón preliminar respecto al poder de disposición invocado por el enajenante, y ante lo cuai, el adquirente se halla obligado a exigir que aquél pruebe su derecho, esto es, ser propietario. En efecto, cuando el adquirente recibe a titulo derivativo un bien, la validez de su adquisición depende de la adquisición de su causante, y asi suces¡vamente hasta el prop¡etario original (MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,Iomo lll, pá9. 330). La diflcultad que entraña probar toda la cadena de las sucesivas transmisiones producidas hasta llegar al propietario actual, se llamó desde el derecho romano como "probat¡o diabol¡ca'i lo que aludia a una prueba muy dificil o rmposible de alcanzar. Asi pues, en el derecho romano rigió en toda su extensión la regla por la cual no se puede transferir a otro más derecho del que uno tiene. De este principio resulta que, para enajenar, es preclso ser propietario, y en consecuencia, probarlo. El profesor español ALVAREZ CAPEROCHIPI (Op. Cit., Tomo I, pá9. 18) considera que la propiedad no sólo está inseparablemente ligada a su prueba, sino además que la ontologia del derecho de propiedad es puramente formal y se reduce a la titulación. Ante la dificultad de la prueba diabólica, el Derecho establece un mecanismo dogmático de prueba de la propiedadt la usucapión, La verdadera función de la usucapión no es facilitarle las cosas al usurpador, sino de servir como prueba deflnitiva de la propiedad a favor del adquirente a titulo derivativo, quien sólo necesitará mostrar su titulo válido de adquisición, así como el de sus transmitentes, y además probar la posesión a t¡tulo de dueño por el término de ley, de tal manera que la usucapión subsane la eventual irregularidad de cualquiera de los t¡tulos. Asi fue entendida en el Derecho romano: como un mecanismo práctico para salvar el escollo de la prueba de la propiedad en las adquisiciones por causa derivativa (IGLESIAS, Juan. Derecho romano,

pá9. 187). La importancia de la usucapión como esencia m¡sma de la propiedad (en tanto es la prueba por excelencia del derecho de propiedad)

es destacada por la jurisprudencia írancesa en el ámbito de la acción reivindicator¡a, ya que el demandante solamente vence

al

demandado poseedor, cuandc aquél pruebe con su título el derecho de propiedad, siendo necesario además que ese titulo sea más antiguo que la posesión del demandado. PoTHIER suscribía este criterio, en tanto un titulo posterior a la entrada en posesión del demandado nada prueba, porque no demuestra que el demandante haya tratado con el propietario. La doctrlna intenta suavizar este criterio, permitiendo que el demandante pueda presentar el título de su propio causante, y si ese título es más antiguo que la posesiÓn del dernandado, el éxito será suyo: JOSSEMND, Louis. Derecho Clvli, Tomo l, Volumen lll, pá9. 171-172.

En todo caso esta pauta no puede seguirse -por lo menos en toda su extensión- en el caso de los sistemas juridicos que han adoptado un registro con poderosos efectos sustant¡vos, como es el caso peruano. La vocación del Registro de la Propiedad es llegar a sustituir Ia aparienc¡a como criterio definitorio de la propiedad, a través de la incorporación der derecho oe propiedad y sus gravámenes reales a un titulo formal (el asiento), y con la aspiración final de convedir el título en ¡a úntca realidad del derecho (ALVAREZ CAPERoCHIPI), En buena cuenta, pues, podemos tomar como premisa válida para el posterior desanollo de esta obra que el Registro se instituye como herramienta que busca conseguir el ansiado título perfecto; por ello, el Derecho Registral lnmobiliario tiene como flnalidad facilitar la prueba de la propiedad respecto a la riqueza teritorial. En esta clase de bienes, el tema de la prueba de la propiedad es espec¡almente complicado, pues se mezclan normas de Derecho civil puro (la usucapión es la propiedad misma: arts. 950 a 952 C.C.) y normas de Derecho registral (la inscripción hace presumir propietario al titular según el registro: art. 2013 C,C,),

341

Gu¡rrHen HenNAru Go¡¡znles BenRó¡¡

b)

c)

d)

El demandado no debe ostentar ningún derecho sobre el bien. No es necesario que el demandado invoque y pruebe ser prop¡etario, también puede oponerse si cuenta con algún derecho real que le habilite mantener en posesión legítima del bien. Esta alegación del demandado NO SE APLICA cuando su pretendido derecho deriva de hechos o relaciones jurídicas que no derivan del actor26a. Por ejemplo: si el demandado invoca ser propietario, pero adquirió el bien de un tercero; en este caso hay dos cadenas de transmisiones, y el juez deberá evaluar dentro de la misma reivindicatoria qué cadena es más fuerte. El demandado debe hallarse en poder del bien, ya que la reivindicatoria pretende tornar en efectivo el derecho del actor, recuperando la posesión del bien. Por eso, al demandado le basta demostrar que no posee para ser absuelto. También se plantean problemas si el demandado ha dejado de poseer, pues la demanda planteada no tendría eficacia contra el nuevo poseedor. ¿Qué pasa si el demandado pretende entorpecer la reivindicatoria traspasando constantemente la posesión a una y otra persona a fin de tornar ineficaz la sentecia por dictarse? En doctrina se admite que la acción es viable contra quien dejó de poseer el bien en forma dolosa una vez entablada la demanda265. Esta última es la solución tomada del Derecho romano, pero ¿cómo evitar las dificultades de la prueba del

dolo? Nuestra opinión es distinta: la reivindicatoria es una acción real y se impone contra todo tercer poseedor, sea o no emplazado266. La única excepción a los efectos absolutos de la sentencia dictada en una acción reivindicatoria, lo constituye el tercero que alegue ser propietario del bien. Éste debe ser citado nominalmente con la demanda, y ello se justlfica por cuanto la propiedad es un derecho fundamental garantizado por la Constitución (art. 70). Por lo demás, debe tenerse en cuenta -como lo veremos en uno de los capítulos próximosque la falta de inscripción del título de propiedad hace de este propietario NOOPONIBLE y, en consecuencia, no se le considere propietario frente al titular registral @rt, 2022, 1 C.C.). ldentificados el demandante y el demandado en el proceso por reivindicación, es necesario que también quede identificado el objeto litigioso. Si se prueba la propiedad del actor, pero no se prueba que el objeto controvertido sea el mismo al que se refiere el tÍtulo de propiedad, entonces la demanda será rechazada. Sin embargo, la identificación entre el "objeto real" y el "objeto descrito en los títulos" debe ser aproximativo, nunca puede exigirse la absolutez (¡en el Derecho no existen absolutos ni pruebas totalmente plenas!). Por ejemplo, en el caso de las fincas no puede requerirse la exacta y absoluta determinación de la superficie y linderos, sino más propiamente el establecimiento de un vínculo de relación entre los títulos y la finca. Basta una individualización funcional de ta finca (¡según los títulos, no puede tratarse de otra finca!), no una delimitación exacta ni absoluta267.

2M DE LOS MOZOS. Op. Cit., pá9.306. 265 lbid., pág.207. 266 Estos terceros poseedores pueden acudir a la tulela resarcitoria. 267 Puede citarse la siguiente sentencia en donde se discutió la identificación del bien: 'COñSIDERANDO: PRIMERO.-

Que,

la sentencia

de vista, que no ha reproducido los fundanentos de la apelada, se s0sfenfa en que don Simeón Alarcón fue prop¡etario de un teneno aproximadamente de una hectárea de ertensíón ubicado en el banio de Belén de Ia Ciudad de Ayacucho, que a su falleciniento correspondió a sus herederos enlre los cuales se encuentra la denandante, que pretende la reivindicación de sólo cuatrocientos sesenfa y slefe metros cuadrados aprox¡madamente que tratándose de un b¡en iundiviso, de conformídad con el arlículo novecientos selenta y nueve del üdigo Civíl cualquier copropietano puede reivtndícar el bien común; SEGUNOO.- Que, a pesar de ello Ia sentencla llega a la conclusión que no se encuentra identíficado el bien objeto de la acc¡ón reivindicatoria y gue ni la inspección ocular de folas sefenfa y uno ha podido subsanar la omisión de esle reguisilo y que la prueba actuada no contribuye a sumin¡strar

342

DeRecHos Re¡les

En el caso de los bienes muebles, la identidad entre el "objeto real" y el "objeto descrito en el título" no es tarea sencilla, máxime si se trata de bienes genéricos. No obstante ello, la reivindicatoria siempre será posible si la identificación

del bien queda probada con datos complementarios. Por ejemplo: un bien genérico puede identificarse en caso de señalarse el lugar en el que está depositado. Además, en los bienes muebles la identificación del bien puede prepararse mediante una diligencia previa conocida desde el Derecho romano. la "actio ad exhibendumil 268. Cómo se advierte, la cuestión es sustancial, no formal.

11.3) ACC|ÓN RETV|NDICATOR|A: EFECTOS El efecto de la acción reivindicatoria es la restitución del bien con sus accesiones2oe. Pero, además, la restitución implica la liquidación de un estado posesorio, en donde dependerá la buena o mala fe del poseedor para el abono de los frutos, sin perjuicio del régimen de mejoras y resarcimiento por daños. Para tal efecto, el lector puede remitirse al apartado 2) del capítulo Vl de estea misma obra, en la que se trata con gran amplitud este tema.

Una cuestión no resuelta por nuestro Derecho positivo es el de una acción reivindicatoria amparada para la devolución del bien "in natura", pero que durante la secuela del proceso éste se destruye o simplemente se oculta por el demandado -

/os e/emenfos de juicio suficientes al juzgador, por lo que confirna la apelada y declarc ¡mprocedente la demanda de reivindicación; IERCERO.- Que, sin embargo, la sentencia de v¡sta no ha tomado en consideración que la demandada doña Eugen¡a Ventura Prado al cantestar la demanda a lojas lreintiséis reconoció que se encontraba poseyendo por nás de veintiocho años conseculiyos parfe del inmueble que con una mayor extens¡ón de una hectárea adqukió en remate público y judicial don Simeón Alarcón, por escritura públ¡ca de fecha dieciocho de enero de m¡l novecientos dieciocho por ante notarío público de ese enfonces Alb¡no Guena, encontrándose el inmueble inscrito a favor del prop¡etar¡l, pero que Ia demandada ha adquirido por prescrípción d¡cho bien, para luego negar que la actora sea propietaria del bien que posee; CUARIO.- Que, la demanda y su conteslación son plezas principales del proceso y el juzgador no puede omitir considerar lo que las pañes rcconocen en dichos escdtos; QU/NIO.- Que, habiendo admitido la demandada que ocupa el innueble subJltls, /a sentenc¡a de vlsfa no puede llegar a Ia conclusión de que no se encuentra identificado el bien objeto de la acción reivind¡cator¡a, lo que detern¡na que no se ha valorado debidamente por los litigantes (,..)''. Finalmente la Corte Suprema declaró nula la sentencia de vista (CAS. N0.3748-2000-AYACUCHO, de fecha 09 de abril del 2001, publicada el 31 de julio del 2001).

0p. Cit., Tomo I, pá9. 54-56. La "actio ad exhibendum" era un paso previo a la reivindicación de muebles: el reivindicante solic¡taba ante el pretor la exhibición del bien por parte del demandado, con lo cual éste se identificaba y el emplazado aceptaba la posesión. Si el emplazado negaba ser el poseedor, entonces fácilmente podía ser despojado sin que luego pudiese alegar su condición posesoria. Esta "actio" ha subsistido en nuestro ordenamiento juridico, pero en los Códigos procesales. El arl. 293-4 C.PC. admite la exhibición de 'bfros blenes muebles materia de unfututo proceso'. El aft.209-2 del viejo Código de procedimientos de 1911 era más preciso, pues se referia a la "exhibición de cosa mueble objeto de la acción real que se trata de entablaf' (el subrayado es nuestro). 269 Este elemental criterio de incluir las accesiones evita todos los problemas derivados de las divisiones ant¡económicas del bien, Por ejemplo en la Casación No. 1071-98, la Corle Suprema resolvió: isiendo /a re¡v¡nd¡cac¡ón la prctens¡ón através de la cual el propietario recupera los bienes de su prop¡edad de un poseedor no propietario y no pudíendo separarse la edificación ajena del terreno que ella ocupa, la reivindicación del área total más la porción del terreno que ocupa la edificación es improcedente. Este criterio no compofta Ia pérdida del propietario de aquella porción de terreno que sirva de base a la edificación". Esta incomprensible ejecutoria trata de decirnos que el propietario del terreno y el prop¡etario del ediflcio constru¡do en suelo ajeno mantrenen cada uno sus propios

268 ALVAREZ CAPEROCHIPI.

dom¡nios (¿retorno de la concepc¡ón medieval del dominio directo y el dominio útil?) y, por tanto, la reivindicatoria sobre toda la unidad inmobiliaria (suelo y edificio) es improcedente. La solución judicial no puede aceptarse a la luz del ordenamiento juridico vigente, pues de poco o nada sirve reivindicar un terreno sobre el cual no se podrá ejercer ningún aprovechamiento por estar ocupado por

una construcc¡ón ajena. La solución legal es simple: Ia unidad inmobiliaria resultante -€dificio- pertenece al propietario del suelo ("superficies solo cedit') en virtud del principio de la accesión, y dependiendo de la buena o mala fe del constructor, éste eventualmente tendrá un derecho de crédito por el valor de la obra, pero no será propietario, salvo que opte por comprar el terreno para agrupar en su persona la unidad inmobiliaria. En ningún caso se acepta mantener dos domin¡os div¡d¡dos.

343

GuNrnen

Henr.¡AN

Gorznles BnRnó¡¡

presuponiendo que se trate de un bien mueble-. ¿Es posible subrogar el bien por su valor económico durante la ejecución de sentencia? La principal dificultad para ello es el principio procesal de congruencia; sin embargo, resulta preferible la soluciÓn afirmativa en cuanto lo importante es la restitución jurídica del bien objeto de la pretensión, ya sea "in natura" o en su sustitutivo pecuniario, por lo que la condena específica debería transformarse en una condena de valor270.

11.4) ACCIÓ¡¡ NEIVII.IDICATORIA: ¿ESTÁ SUJETA EXTINTIVA?

A LA

PRESCRIPCIÓN

El arl. 927 C.C. declara imprescriptible la acción reivindicatoria, salvo si el propietario ya hubiese perdido esa condición en virtud a la usucapión consumada por un tercero. De esta norma se infiere que la acción reivindicatoria será procedente sin importar el tiempo de no-uso del derecho271. En consecuencia, la sola inacción del propietario, su simple falta de diligencia en accionar por la restitución del bien, no hace

que éste pierda su derecho.

La imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria implica que el derecho de propiedad no es susceptible de extinguirse por prescripción extintiva, esto es, por el nouso. No obstante ello, el art.2001-1 C.C. establece que las acciones reales prescriben en el plazo de diez años. ¿Hay contradicción entre esta norma y el art. g27 C.C.? La cuestiÓn se soluciona fácilmente a través de la interpretación sistemática: la reivindicatoria es imprescriptible por mandato del art. 927 c.c., mientras que el arl. 2001-1 se refiere a las otras acciones reales, con excepción obviamente de la reivindicatoriazT2. Lo que el legislador no dice es a cuáles otras acciones se refiere la norma sobre prescripción extintiva decenal. En doctrina se incluye dentro de las acciones reales a la "acción confesoria", cuyo fin es la protección del usufructo y de las servidumbres, así como la "acción hipotecaria" destinada a la ejecución de ese derecho real de garantía ante el impago de la obligación asegurada. sin embargo, en el caso del usufructo éste se extingue porel no-uso en el plazo de cinco años (art. 102'1 2 c.c.), igual sucede con los derechos reales de uso, habitación (art. 1026 c.c.) y las servidumbres (art. 1050 C.C.). Por tanto, la prescripción extintiva decenal del art. 2001-1 C.C. está limitada al caso especÍfico de la superficie y cualquier otro derecho real previsto en leyes especiales (por ejemplo: multipropiedad o tiempo compartido). En el caso de la prenda, hipoteca y anticresis, siendo que éstos son derechos reales de garantía no pueden estar sujetos a una prescripción extintiva autónoma, por lo que en su caso la prescripción opera sobre la obligación garantizada. Una vez ocurrido ello la obligaciÓn se extingue, y consiguientemente el derecho de garantía. Luego de este breve análisis del art. 2001-1 C.C. debe concluirse que esta norma es fruto de un error de técnica legislativa, pues difícilmente alguien puede sostener que de manera deliberada el codificador pensó en establecer una norma general sobre prescripción extintiva de los derechos reales, pero que en la práctica regula algunas hipótesis

fragmentarias.

270 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo I, pág. 55. 271 AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. 'Atributos y caracteres del derecho de propiedad". EN: Volumen I, pá9. 106.

272 lbid., pá9.

344

106-107.

W.M.

B¡blioteca para leer

et

Código Civil,

Denpcsos Rr¡res

La exclusión de la prescripción extintiva en la acción reivindicatoria se justifica por un conocido argumento de "reductio ad absurdum": si se pensara en una prescripción extintiva de la reivindicatoria, entonces podría darse el caso del demandante no pueda reivindicar por haber transcurrido el plazo de prescripción, con lo cual en la práctica habría perdido el dominio; pero como el demandado tampoco lo ha adquirido -pues por hipótesis no ha usucapido-, entonces se trata de un simple poseedor. Esta situación

conlleva

a que el bien se haya convertido en "res nullius", aunque en la práctica

el

poseedor es un propietario, al ser su posesión irreivindicable. La "reductio ad absurdum" que se produce en este caso, constituye una prueba de que la acción reivindicatoria no puede ser objeto de prescripción extintiva, salvo cuando en el poseedor concurran los requisitos de la usucapión y pueda ser considerado como "novus dominus" (DÍEZ PICAZO)2?3.

En nuestra opinión, este argumento es irrefutable.

11.5) OTROS TNSTRUMENTOS DE TUTELA DE LA PROPTEDAD 11.5.1) APROXTMACTÓN AL TEMA

La reivindicatoria busca restituir la posesión en el propietario, es decir, busca la coincidencia entre el derecho y el hecho. En este sentido, estamos en presencia de una típica acción real, persecutoria, y cuya finalidad es la recuperación fáctica de un bien poseído sin título por cualquier tercero. Análoga a ésta, existen otros mecanismos de tutela de la propiedad, siempre vistos desde la óptica real. Es el caso de la acción declarativa de dominio, la discutida acción publiciana, el deslinde y la acción negatoria. Enseguida iniciaremos el estudio de cada una de ellas. 11.5.21 ACC|ÓN DECLARATTVA DE DOMIN¡O

La reivindicatoria es una acción de condena, pues el juez ordenará finalmente

la restitución del bien a favor del demandante. Sin embargo, es posible que el propietario no requiera una sentencia de condena (por ejemplo: si ya es poseedor), sino una sentencia meramente declarativa en la que se decida su condición

de propietario. Si bien esta acción, a diferencia de lo que ocurre con la reivindicatoria, no está contemplada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, ello no es óbice para admitirla sin reserva alguna, pues en el Derecho moderno no rige un sistema formalista para el ejercicio de las pretensiones2ia, bastando que la petición del actor sea clara y se sustente en la voluntad de la ley, en este caso, en el art. 923 C.C. Por lo demás, la acción declarativa de dominio exige los mismos requisitos de una reivindicatoria, a excepción de la posesión del demandado, como son: la prueba de propiedad del actor, la falta de derecho del demandado y Ia identificación del bien. La Corte Suprema ha declarado en múltiples ejecutorias que el ejercicio nominal de la acción reivindicatoria puede ser interpretado como si se tratase de una acción declarativa de dominio (si no hay condena de restitución por el demandado), sin que ello afecte el principio procesal de congruen-

273 Cit. PUIG BRUTAU. 0p. Cit., Tomo lll-1, pá9. 274 DE LOS MOZOS. Op. Cit., pá9.308.

209.

345

Gururnen

HenruÁr.¡

GoNz¡les Bnnnó¡r

cia; lo cual indica que estamos en presencia de un criterio judicial consolidado. En buena cuenta, nuestros Tribunales están manifestando que el "nomen juris" utilizado para la pretensión procesal no es decisivo, si la verdadera naturaleza de ésta puede deducirse del contexto del petitorio. por nuestra parte, consideramos correcto este criterio de primacía de lo sustantivo, frente a lo formal.

Una reciente sentencia de la corte suprema (casación No. 253g-2000), '11 de mayo del 2001,y publicada el 0s de noviembre de ese mismo año, señala: fechada el

"... Primero.- Que, el susfenfo principal det medio impugnativo radica en que se han contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto la Sala ha debido limitar su pronunciamiento a la reivindicación obieto de demanda y no a declarar el mejor derecho de propiedad de las accionantes, como ha ocurrido, violando el principio de congruencia y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al fundar su decisión en hechos no alegados. Segundo.- Que, la acción reivindicatoria es Ia acción real por excelencia, ya que protege el derecho real más completo y perfecto gue es el dominio; por ella se reclama no sólo la propiedad sino también la posesión. Tercero.- eue, precisamente en esfe tipo de procesos debe judicialmente quedar establecido, como lo es en e/ caso de autos, el título que a cabatidad acredite ta propiedad del reivindicante, es decir, que en la acción de reivindicación también procede determinar el meior derecho de propiedad, cuando ambas pañes tengan dicho título. Cuarto.- Que, el Juez al resolver un proceso, deberá atender a que la finalidad concreta del mismo es resolver un conflicto de intereses o etiminar una ince¡fidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos susfanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz en justicia, tal como lo establece el a¡lículo Itl det Títuto Preliminar det Código Procesa! Civit. Quinto.- Que, en e/ caso de autos, la Sala de mérito ha concluido que aún cuando no se ha demostrado la nutidad ni la fatsedad de la venta a favor de Ia co demandada Marina Díaz y la causante de /os ofros emplazados; sin embargo, el derecho de los nuevos compradores det bien sub litis, a su vez vendedores de /os accionantes, es preferente at de los emplazados, pues son propietarios registrales que adquirieron el bien de buena fe y a títuto oneroso; añadiendo que no es necesario exigir a los demandanfes e/ inicio de una nueva demanda de mejor derecho, ya que al no asistirle tal derecho a los demandados, se concluye que el derecho de los demandantes es rne-

ior.

Sexto.- Que, además en el punto sexfo de la constestación de ta demanda,

se exponen los fundamentos del mejor derecho de propiedad, que es materia de la revocación que se precisa a fojas ciento cuarenta y nueve..." 215. 275 Esta sentencia es muy importante, en tanto considera que la acción reivindicatoria incluye también a la acción declarat¡va de mejor derecho de propiedad. Esta soluc¡ón es correcta, en tanto, ¡a re¡vindicación es la acción plenaria entablada por el propietario pára que se le reconozca como tal, Siendo ello así, dentro de la reivindicatoria se puede actuar todo tipo de pruebas para determinar

quién es el propietario del bien (o quien tiene "mejor derecho de propiedad", lo cual vrene a ser lo mismo), y ello no obliga a pretender la anulación del título conkarjo. Es deci¡ para tener éxito en la reivindicatoria no es necesario anular, previamente, el iítulo ¡nvocado por la parte contraria, ya que en esta acción plenaria el juez evalúa los titulos presentados, y decide cuál de ellos acredita la propiedad. Es superflua e innecesaria la extgencia de anular el titulo contrario para recién obtener un pronunc¡amiento de fondo en

la reivindicación La ajenidad del bien NO es causal de nulidad del acto juridico y, más bien, exlste norma expresa que sanciona su validez (artículo 1409 C C.), aunque obviamente, un tÍtulo de estas características será impotente para transmitir algún derecho (ineficaz),

346

Dpnecsos Rr¡res

Otro caso importante sobre esta materia se resolvió por la Corte Suprema mediante fallo del 29 de agosto del 200'l (Casación No. 1102-01), publicado en el diario oficial el 02 de enero del 2002: "... Primero.- Que, de mérito se ha desestimado la demanda de mejor derecho de propiedad interpuesta por el actor Desiderio Fuster Gonzales, considerán-

dose que el demandado Banco Hipotecario en Liquidación acredita un mejor derecho de propiedad sobre el inmueble; sin embargo, no se ha amparado su reconvención sobre reivindicación por cuanto se ha considerado que ella procede contra el poseedor no propietario, situación jurídica que no tiene el demandante por cuanto posee en virtud de un título; Segundo.- Que, al respecto, debe tenerse presente que la acción reivindicatoria tiene como sustento el derecho de propiedad, siendo su finalidad obtener el derecho de /a posesión que tiene otra persona, la misma que posee el bien ilegítimamente, es decir, sin tener derecho a poseer; Tercero.- Que, conforme lo establece la doctrina en materia de derechos reales tal es el caso del doctor Jorge Avendaño en su libro de "Derechos Rea/es" editado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, segunda edición, páginas ciento treintiséis y ciento treintisiete, la posesión ilegítima es aquella en la cual no se tiene derecho a poseer la cosa, pudiendo esa poseslón ilegítima tener múltiples causas, como por ejemplo que el título del poseedor sea anulado, que el título de posesón haya sido otorgada por una persona que no estaba legitimada, o simplemente que el poseedor no tenga ningún título para poseer; Cuarto.- Que, en ese mlsmo sentido, puede existir sifuaclones en Ias cuales el poseedor tiene un título de posesión, entendido éste como acto jurídico o documento, pero no tiene derecho a la posesión, ya sea porque el título a sido anulado o porque ha sido otorgado por una persona que no estaba legitimada. Quinto.- Que, en consecuencia, si la finalidad de la reivindicación es recuperar la posesión contra aquél que posee el bien ilegítimamente o no tiene derecho a poseerlo, resulta evidente gue esa acción también procede contra aquél que no obstante tener un título, no tiene derecho a ocupar el inmueble por cuanto su título ha sido otorgado por persona que no estaba legitimada. Sexfo.- Que, en el caso sub materia, la Sala de mérito ha desestimado la reconvención sobre reivindicación al considerar que ella no procede porque el demandante tiene un título, sin tener en cuenta que la acción reivindicatoria procede también contra aquél que teniendo un título no tiene derecho a poseer el bien porque sus transferentes no estaban legitimados para otorgarlo, como es e/ caso de la transferencia primigenia otorgada por don Manuel Ramírez Escobedo; Sétimo.- Que, por consiguiente, no obstante gue se ha establecido que el Banco demandado tiene mejor derecho de propiedad sobre el inmueble sub /ifis, la Sala de mérito al desestimar la reconvención sobre reivindicación ha incurrido en causal de inaplicación del añículo novecientos veintitrés del Código Civil, que establece como uno de los atributos de la propiedad del propietario reivindique la cosa contra aquél que lo posee ilegítimamente, Octavo.- Que, siendo así, y habiéndose incurrido en la causal de inaplicación de una norma de derecho material, corresponde actuar cómo sede de instancia, resolviendo el fondo del asunto; por lo que

debe ampararse la reconvención sobre reivindicación del inmueble ubicado en Ia calle Mariano Cornejo número (...), tal corno se encuentra descrito en la ficha registral de fojas ciento treinta; por las razones expues347

Gur'¡ruen HenruÁ¡r Go¡¡zer-es BnRnóN

tas y en virlud de lo preceptuado en el inciso primero del arlículo frescienfos noventiséis del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación..

."276.

11.5.3) ACC|ÓN PUBLICTANA Ya anteriormente hemos visto los presupuestos de aplicación de la llamada acción publiciana, cuál es, la tutela de una posesión en concepto de dueño fundada en un título de buena fe, pero que todavía no se ha consumado como usucapión. Se pueden citar como notas caracterizadoras de la publiciana las siguientes2TT:

a) b) c) d)

La acción corresponde al poseedor en concepto de dueño, y se dirige contra

el que ostenta una situación jurídica inferior. La posesión de buena fe del actor debe ampararse en un justo título, sobre el que fundamente su demanda. No se exige en el actor la prueba de la propiedad, por lo que alcanzar el éxito será más simple, pero obviamente no producirá efectos de cosa juzgada con respecto a la propiedad. La acción publiciana se entiende concedida también al dueño, quien en este

caso la utilizará como vía facilitadora del ejercicio de su derecho.

Sin embargo, la admisión de la acción publiciana tiene un obstáculo, en nuestra opinión, insuperable: de otorgarse tutela judicial al poseedor en concepto de dueño, se estarÍa convirtiendo a la posesión en un derecho subjetivo reco-

nocido y amparado por el ordenamiento jurídico, siendo que la posesión es un hecho con consecuencias jurídicas tutelado exclusivamente a través de los remedios posesorios (interdictos), pero que no se eleva por sí mismo a la categoría de derecho subjetivo. En tal sentido, es de compartir la opinión siguiente: 276 Aquí también se considera que la acción reivindicatoria incluye la pretensión declarativa de 'mejor derecho a Ia propiedad", con lo cual podria tene6e como consolidado el crtiterio en este sent¡do por parte de la Corte Suprema. En años anteriores, la cuestión si parecia ser discutible a nivel jurisprudencial, y como ejemplo podemos citar una sentencia del 17 de junio de '1992 (Expediente No. 1322-90-Lllt/A): "que conlorme a la meior doctr¡na, acción reivindicatoria es la que tiene el prop¡etar¡o no poseedor, contra el poseedor no propietario; que en consecuencia, un extremo de Ia acción exige la probanza plena del derecho de propiedad de la cosa rectamada y el otro, que quien posee lo hace sin título alguno; que en el prsente caso, la reivindicación está dirigida al lote de teneno (...), cuya propiedad adquiríó el actor según instrumento (...) inscito en e/ Regisfro de la Prop¡edad lnmuebte (...); empero en Ia ¡nspecc¡ón ocular (...) se ha consfalado que sobre d¡cho lote de teneno hay una edificación que el demandado y poseedor reclama haber tevantado y sobre la que el actor no t¡ene título, Io que no permite hacer lugar a la reivindicacíón, pues previamenfe se debe esclaracer esa situación con la acción correspondiente; que con la demanda acumulada de fojas cuatroc¡entos sesenfa y siefe, don Evaríslo Huai Barraza pretende se anule el título que el Concejo Provincial de L¡ma otorgó al actor, y que se declare su mejor derecho a poseer; que la anulabilidad de un acto jurídíco sólo puede ser deducida por quien ha sido pañe en él y tanpoco se ha probado vícío de nulídad que invalide dicho título; que el propietario t¡ene derecho a poseet y este derecho, que es excluslvo y excluyente, const¡luye et sustenfo real de la acción real reivind¡cator¡a, por lo que también es infundado que se le reconozca mejor derecho a poseer,.:. En esta antigua ejecutoria, y luego de varios años de litigio, las partes se dieron cuenta que el Poder Judicial s¡mplemente 'se lavaba las manos" con una sentencia inh¡b¡toria en la que nada se dec¡día, por cuanto s¡mplemente se declaró IMPROCEDENTE las pretens¡ones que cada una de las partes instó durante el proceso. En buena cuenta, la Justicia derivó el caso a una 'cuestión previa"

que no tiene sustento lóg¡co ni jurídico. Si la acción reivindicatoria es la vía pert¡nente para discutir con total amplitud probatoria el derecho de propiedad sobre un bien, ¿porqué no decidir dentro de ese m¡smo proceso la cuestión controveÍtida, que no es otra que el derecho de propiedad? ¿Porqué rem¡t¡r a las partes a otro proceso, al cuál ni siquiera se alude con su denom¡nación? En este sentido, la actual corr¡ente jurisprudencial es loable, pues en la acción reivindicatoria el juez decide entre dos títulos contrad¡ctorios, compulsando tas pruebas y decidiendo quién es el propietario. 277 DE LOS MOZOS. Op. Cit., pá9. 325.

348

DenEcHos Renles

"La postura significa desconocer la naturaleza de la propiedad y de la posesión (pues no existen entre ambas posesiones' intermedias), establece una peligrosa inseguridad en las relaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza'erga omnes'de la declaración de propiedad y es una muestra de la creciente vulgarización de los conceptos jurídicos. En una reivindicatoria fundada en 'un mejor derecho a poseer que Ia posesión' (como sería la publiciana) significa una discrecional atribución por el juez de la titularidad de las cosas sln atender a conceptos jurídicos y atendiendo a razones circunstanciales de preeminnencia (por ejemplo, la publicación de un catálogo administrativo, las

opiniones de la prensa, el 'sentir social generalizado', etc.¡'zte.

El reconocimiento de la acción pauliana implicaría admitir un "mejor derecho a poseer" por parte del poseedor usucapiente de buena fe27e. Es aquí en donde se presenta descarnadamente la inconsistencia teórica de los defensores de la acción publiciana. En efecto, si esta acción tutela la posesión "ad usucapionem" ILEGiTIMA DE BUENA FE (por definición, ta posesión "ad usucapionem", generalmente, es ilegítima), entonces estarÍamos llamando "mejor derecho a poseer"

a lo que en realidad es un simple hecho, e incluso de carácter antijurÍdico por cuanto lesiona el derecho ajeno de un propietario. Téngase en cuenta que la posesión en vías de usucapión NUNCA ES UN DERECHO (no existe el "derecho a usucapir"), ni genera "mejor derecho a poseer"; menos aún si el pretendido usucapiente perdió la posesión y dejó de instar en tiempo oportuno la vía interdictal.

Por tanto, la conclusión es inevitable: un "no-derecho" (como la posesión "ad usucapionem") jamás puede convertirse en un "derecho", salvo en la hipótesis de la usucapión, pero no antes. La opinión favorecedora de la acción publiciana olvida esta inferencia, y pretende en tal medida el reconocimiento de un arbitrario "mejor derecho a poseer". Por otro lado, es suficientemente indicativo para descartar la vigencia de la acción publiciana la circunstancia de que nuestro ordenamiento jurÍdico no la regule ni la mencione. Tampoco constituye argumento favorable para la admisión de la publiciana el art. 601 C.P.C.280: "La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a /a posesión en un proceso de conocimiento" (el subrayado es nuestro). Léase que esta norma deja a salvo EL DERECHO A LA POSESIÓN de quien no haya instado la vía interdictal en tiempo oportuno. El poseedor "ad usucapionem", aun de buena fe, no tiene derecho alguno, ni siquiera a la posesión. Es más, el art. 601 C.P.C. sirve de base para demostrar la hipótesis contraria, esto es, refutar definitivamente la pretendida subsistencia de la acción publiciana. En tal sentido, si esta norma establece que la prescripción extintiva de la vía interdictal sólo deja como único camino libre la invocación de un "derecho a la posesión", entonces por una simple interpretación a contrario debe rechazarse el mantenimiento de una acción como la publiciana, cuyo objeto nunca es tutelar un "derecho a la posesión", sino simplemente favorecer la situación fáctica representada por un despojado poseedor "ad usucapionem" de buena fe. 278 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9. 53. 279 Asi lo sostiene: VÁSQUEZ nÍOS. Op. Cil., Tomo t. pág. 234. 280 lnvoca este articulo en favor de su tesis: MMÍREZ CRUZ. Op. Cit., Tomo l, pág.801.

349

GururHen Hen¡rÁr.¡ Gor.rz¡les BnRnó¡¡

Desde el punto de vista dogmático, conforme ya se ha visto, es notoria la imposibilidad de admitir una acción como la publiciana. Ahora bien, cabe que

esta acción no se justifique desde la perspectiva teórica, pero sí desde la práctica. Sobre este punto la doctrina ha señalado que la publiciana se fundamenta en la necesidad de aligerar la prueba rigurosa del dominio exigida en la acción reivindicatoria28l. Sin embargo, este argumento NO convence, pues la situación del poseedor actual (con más de un año) no debe ser menospreciada por la simple expectativa del anterior poseedor "ad usucapionem" que no recurrió oportunamente a la vía interdictal. Por otro lado, esta solución "práctica" conllevaría un aumento innecesario de la litigiosidad, en tanto cualquier dudosa expectativa podría merecer la tutela del ordenamiento jurídico. En todo caso, y además del ya comentado silencio legislativo, nuestra jurisprudencia tampoco muestra precedentes en favor de la acción publiciana. 11.5.4) DESLTNDE Y AMOJONAMTENTO

El deslinde es una operación por la cual se traza en el propio terreno o en una superficie imaginaria (plano) los linderos que dividen dos o más fincas. El deslinde procede siempre que exista confusión de límites282, y se utiliza principalmente en los siguientes casos: a)

Cuando existe indeterminación de los linderos, sea porque los titulos son defectuosos, o simplemente porque los títulos no existen. En esta hipótesis, el juez deberá, prácticamente, crear los linderos que separan a las fincas, para lo cual se servirá de todo medio de prueba, ya sea el plano catastral municipal o rural, ya sea cualquier signo de posesión sobre las franjas de terreno en conflicto. Este caso es propio de las fincas no inscritas, por cuanto la inmatriculación exige que se determine el ámbito físico de la finca (arL.443 Reglamento de lnscripciones). No obstante, es también posible hallar este problema en el caso de las fincas inscritas cuando los títulos son defectuosos, o cuando las inmatriculaciones son muy antiguas, sin haberse actualizado la información registral correspondiente a los datos de hecho

de la finca. b)

cuando los linderos se encuentran perfectamente establecidos en los títulos, pero resulta necesario practicar la demarcación sobre el terreno, entonces se busca eliminar en la realidad fÍsica toda duda sobre los confines de las fincas en litigio283. En este caso, el deslinde no es un acto inscribible, pues se trata de una operación material de fijación de linderos. lnmediatamente resuelto el deslinde de las fincas "sobre el terreno", se realiza el amojonamiento, es deci¡ la colocación de hitos o señales que dividen a los inmuebles físicamente2sa.

281 Así opinan, por ejemplo: PUIG BRUTAU, José (Fundamentos de derecho civll, Tomo III-1", pág. 239), DE LA CUESTA y DE LOS MOZOS (Cit. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo l, pág. 343). 282 La .iurisprudencia ha establecido reiteradamente que no hay lugar al deslinde si los límttes de las fincas aparecen con suficiente claridad de los titulos presentados: C¡t. GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Clvlies, Tomo ll, pág.490. Si no existe esa confusión, sino más bien una inexactitud regisfal respecto a la extensión superficial de la finca, será pertienente recunir a la rectificación judicial (art. 504 C.PC,) o notarial (art. 13 Ley 27333) del área, pero no al deslinde. 283 La jurisprudencia ha señalado que la inspección ocular en el proceso de deslinde tiene por objeto determinar "sobre el terreno" los linderos disputados y la indicación de aquéllos en el que las partes están de acuerdo: Ibid., pág. 48g. 284 DE LOS MOZOS. 0p. Cit., pá9.296.

350

DeRecsos Re¡¡-es

El Código Civi1285 (artículo 966) y el Código Procesal Civil (artículo 504, inciso 3) se refieren básicamente al segundo supuesto de deslinde, ya que estos cuerpos legales presuponen la determinación de los lÍmites según los títulos de propiedad de los colindantes. Tan es así que no existe regla legal alguna que permita al Juez decidir sobre los límites de las propiedades vecinas cuyos títulos no son suficientemente explícitos. En caso de presentarse la primera hipótesis, el Derecho comparado acude a la posesión como instrumento de deslinde, y a falta de datos concluyentes sobre la posesión, el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales (art. 385, 386 C.C. Español). En mi opinión, estos criterios son perfectamente aplicables por el juez nacional, a falta de norma expresa, y en atención a los principios generales2s6: "El deslinde es una transformación de la propiedad posible en propiedad efectiva que se basa en la probabilidad o en la equidad. Por e//o, se acudiñ, en primer lugar, para el deslinde al estado de posesión exento de vicios. Sl no es posible comprobarlo y si tampoco resulta justificada presunción alguna a favor de uno de los vecinos, se dlvide la porción discutida; pero si semejante deslinde estuviere en contradicción con las circunstancias comprobadas, especialmente con la extensión conocida de la finca, los límites se han de trazar como fuere más conforme a la equidad, habida cuenta de esfas circunstancias"2sT.

DE LOS MOZOS señala que la acción de deslinde no implica una acción reivindicatoria, puesto que la controversia debe resolverse entre las partes a favor de aquella cuyos argumentos o indicios resulten prevalentes, no sobre el derecho de propiedad, sino sobre los confines del mismo. Así se señala que un litigio es de deslinde cuando versa sobre la fijación del lindero que debe separar dos fincas limítrofes, cuya mutua propiedad está reconocida por los contendientes2Bs. La opinión no es unánime, y otros autores sostienen que el deslinde implica recuperación de la faja o porción de terreno afectada por el colindante y, por consiguiente, supone una reivindicación. Otros autores hacen una distinción meramente formal, señalándose que el deslinde es un proceso dual, en donde cada una de las partes debe probar su derecho, siendo a la vez demandante y demandada; mientras en la reivindicatoria sólo el actor queda obligado a probar su pretensión28s. 285 Hubo una peligrosa seguidilla de decisiones jurisprudenciales que establecian Ia improcedencia del deslinde en el caso de predios urbanos, lim¡tando su aplicación a los predios rurales (Cit. GUZMÁN FERRER, Op. C¡t., Tomo ll, pág. 487), El articulo 966 del Código Civil de 1984 eliminó cualquier duda sobre el particular, en tanto consideró que todo prop¡etar¡o de un predio tenía derecho al deslinde, lo cual se referia específicamente a los predios urbanos, ya que en un primer momento el Código Civil sólo regulaba este tipo de predios, en tanto los rurales se regian por la legislación especial de reforma agraria. En 1991, el Decreto Legislativo 653 derogó la legislación de reforma agraria y también el articulo 883 del Código Civil, por lo cual los predios rurales volvieron a estar regidos por el Código Civil, La misma situación se mant¡ene con la vigente Ley de Tienas No. 26505, 286 Existe gran cantidad de fallos jurisprudenciales en donde se establece que la sentencia del deslinde debe señalar los linderos de los predios colindantes y resolver a qulen conesponde la parte en lit¡g¡o. En este contexto, es bueno citar una ejecutoria en donde textualmente se dice que: "es nula e lnsubslsfente la sentencia que no señala con prcc¡s¡ón el lindero que separa /os fundos colindantes. No es /ega/ declarar en la sentencia que ios /inderos actuales, indicados en el acta de la inspección ocula¡i son ios que separan dichos predios'(Cit. lbid., pá9. 491). Aqui, en mi opinión, el juez olvidó motivar su se¡tencia, lo cual fue causa de la declaración de nulidad. En realidad, al juez le faltó simplemente decir que el deslinde tomó en cuenta el estado posesorio actual, probablemente a falta de titulos claros, y en aplicaclón de los pr¡ncip¡os generales del Derecho como el UTI POSSIDETIS. En tal sent¡do, además, debió describirse con precis¡ón cuáles eran esos linderos actuales sancionados por la poseslón, 287 WOLFF Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 379.

288 DE LOS MOZOS. Op. Cit., pá9.300. 289 RAMiREZ CRUZ. Op. Cit., Tomo ll, pá9.

334-335.

351

GuNrneR Henr.¡Á¡l Gor.¡zmes Bnnnó¡¡

En la práctica, es necesario diferenciar la acc¡ón reivindicatoria del deslinde, pues ambas están sujetas a un régimen jurídico distinto, inclusive en el ámbito procesal2so. Desde un punto de vista teórico la cuestión no presenta mayores inconvenientes: en la reivindicación se contiende sobre la titularidad del derecho dado el objeto determinado, en el deslinde se contiende sobre la determinación del objeto dado el derecho incontrovertido2el. En la práctica la cuestión es ardua; por ejemplo: si como consecuencia de un deslinde se comprueba la existencia de una zona que le corresponde al actor, pero que éste no ha venido poseyendo. En tal caso, resulta preferible acumular las pretensiones autónomas (entre sí) de deslinde y reivindicación. Con el deslinde se solicitará al juez la determinación de los lindes, con la reivindicación se solicitará la reintegración de la porción resultante -si la hubiera- del deslinde, y que pertenezca al actor2e2. El amojonamiento es una operación complementaria al deslinde, pues presupone conocer con certeza los linderos de dos fincas a fin de realizar la operación material de marcar con hitos o mojones los linderos (o límites) establecidos. El amojonamiento implica, pues, que no hay contienda sobre los límites, o que esta contienda ha quedado resuelta con el deslinde. Es una facultad inherente a la propiedad y, en consecuencia, imprescriptible2e3. Esta complementariedad se advierte claramente en la literalidad del art. 966 C.C.: "El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o paseedores, al deslinde y al amojonamienfo". Es más, el propietario puede cercar el predio (art. 965 C.C.). En teoría se distingue el cercado de la finca como acto unilateral del propietario, mientras que el amojonamiento es acto bilateral (o sustituido por decisión judicial) de los propietarios de las fincas vecinas. Como dice LACRUZ BERDEJO, "e/ simple trazado físico de los límites por uno de /os colindantes no equivale al amoionamiento"2ea.

11.5.5) ACC|ÓN NEGATORTA

En el Derecho romano la acción negatoria se destinaba a la defensa de la propiedad contra las servidumbres (prediales o personales -usufructo-) que otro se atribuÍa: era la acción del propietario que negaba la existencia de estas servidumbres2es. Se llamaba "negatoria" porque niega el derecho del demandado; se trata de una acción real en la que el propietario hace efectivo su derecho frente a quien perturba su propiedad mediante el ejercicio de una servidumbre o de cualquier otro derecho real limitado que en realidad no existe. Por tanto, su

290 Normalmente, se entiende que la reivindicatoria se ventila a través del proceso de conocimiento (aft. 475-1 C.PC.), pues se

291 292

293 294 295

trata

de una acción plenaria con amplia libertad de controversia y prueba. En cambio, el deslinde se ventila en un proceso abreviado (art. 504-3 C.PC.). PEÑA BERNALDo DE OU|RÓS. Op, Cit., Tomo t, pág. 347. Existe un obstáculo procesal para esta acumulación de pretensiones: el art. 85-3 C.PC. señala como requisito de la acumulación objetiva, entre otros, que las pretensiones sean tramitables en la misma v¡a procedimental, lo cual no ocurre enke la reivindtcatoria (proceso de conocimiento) y el deslinde (proceso abreviado). No obstante la cuestión literal, bien puede afirmarse que la utilización de un proceso más lato (el de conocimiento) para el deslinde, en nada pe4ud¡ca a las partes en cuanto a la posib¡lidad de alegar y probar sus pretensiones. En tal sentido, y amparándonos en algunas sentencias que lo reconocen, debe primar el principio de que la via procesal más lata embebe a la otra. PUIG BRUTAU. Op. Cit., Tomo lll1, pá9.225-226. LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 353. PUIG BRUTAU. Op. Cit., Tomo lll10, pá9. 220.

352

DenecHos Renles

finalidad es: a) declarar, frente al demandado, que la propiedad está libre de una

carga o derecho real, b) Obtener que el demandado cese de perturbar la propiedad, reintegrando al actor la plenitud del ejercicio del derecho de propiedad2s6.

Los requisitos que deben probarse en la acción negatoria son los siguientes2sT: a)

b)

La propiedad del demandante: no se requiere probar que el bien está libre de cargas o gravámenes, pues la propiedad se reputa libre, y quien invoca la existencia de una carga real debe probarlo (art. 200 C.P.C.). La perturbación del demandado: originalmente se entendía realizada la perturbación con el ejercicio de un derecho real que el demandado no tenía. En cambio, si la perturbación era meramente fáctica, entonces el remedio procedente era exclusivamente el interdicto. Sin embargo, modernamente, y siguiendo la inspiración de la legislación alemana, un importante sector de la doctrina admite que la negatoria procede, también, cuando existan perturbaciones de simple hecho. En esta concepción, la negatoria corresponde al propietario frente a quien le perturba ilegítimamente de cualquier modo, y tiene por fin hacer cesar la perturbación y exigir la abstención de perturbaciones futuras. El campo de la acción negatoria se extiende aquí a la defensa de la propiedad contra cualquier inmisión ilegítima en el ámbito de las relaciones de vecindad.

El ordenamiento jurídico peruano no contempla específicamente la "acclón negatoria", ni en su modalidad romana (tutela contra perturbaciones de derecho), ni en su modalidad germánica (tutela contra perturbaciones de derecho o de hecho); tampoco nuestra doctrina trata la cuestión2e8. ¿Cómo interpretar este silencio? Teniendo en cuenta que la propiedad es el derecho que concentra todos los aprovechamientos sobre un mismo bien, no parece difícil de admitir un remedio que pretenda tutelar al propietario frente a las intromisiones jurídicas de quienes pretendan ejercer un derecho real que no tengan, o de quien efectúe una perturbación de hecho mediante inmisiones ilegítimas. Puede decirse que: "quien puede lo más (reivindicatoria), puede Io menos (negatoria)". En este contexto, debe recordarse que el art. 961 C.C. consagra una modalidad de tutela inhibitoria en el caso de intromisiones de hecho en perjuicio del propietario, y con origen en las relaciones de vecindad entre fincas, lo cual bien puede reputarse como una acción negatoria con perspectiva germánica. La acción negatoria se convierte en un remedio de tutela lNHlBlTORlO, pues busca poner fin a una situación ilegítima. La diferencia entre el interdicto y la acción negatoria (cuando éste también protege interferencias de hecho) es que la primera constituye un remedio de tutela del poseedor, mientras la segunda lo es del propietario. Para comprender mejor los alcances de la acción negatoria, consideramos necesario hacer un breve "excursus" en nuestro Derecho histórico. Así pues, 296 PEÑA BERNALDO DE OU|RÓS. Op. Cit., Tomo t, pá9. 344-345. 297 lb¡d., pág. 345. 298 Tal vez la única excepción sea RAMiREZ CRUZ (Op, C¡t., Tomo ll, pág. 467), pero no se pronuncia claramente sobre la admisión de esta figura en nuestro Derecho.

353

Gur.¡rnen

H en¡rÁ¡.¡

Go¡zales

BnRRó¡.r

durante los primeros años de vigencia del Registro de la Propiedad se dio el caso de que los títulos recientemente inscritos contuviesen censos y otros gravámenes consignados en las escrituras públicas de transmisión de dominio. Aun cuando estos gravámenes no estaban inscritos, sin embargo, el futuro comprador, temeroso de que estas cargas les sean oponibles, exigía su previa redención o la rebaja del precio correspondiente. Para evitar esta situación, el viejo Código de Procedimientos de'1 91'1 estatuyó un proceso de "saneamiento de inmuebles" (arts. 1288 a 1295), por el cual el propietario de un inmueble inscrito podía solicitar al juez la liberación de censos, capellanías y demás gravámenes perpetuos. El juez ponía la solicitud en conocimiento de los interesados; asimismo ordenaba la publicación de avisos. En caso de no presentarse oposición alguna, y previa vista fiscal, el juez declaraba extinguidos todos los gravámenes perpetuos2se. Este proceso, que era una auténtica modalidad de acción negatoria, no fue reproducido en el vigente código procesal. La razón principal de la caída en desuso de esta figura se halla en la consolidación del Registro de la Propiedad como institución destinada a otorgar publicidad de los gravámenes y cargas, siendo que la no-inscripción de éstos los hace inoponibles

frente al tercero inscrito (art. 926 c.c.¡:oo. Por el contrario, en caso de estar inscritas las cargas, los titulares de éstas gozan "prima facie" del derecho, y la acción negatoria carece de toda utilidad, pues el propietario afectado deberá solicitar la extinción de la carga por alguno de los mecanismos establecidos en la ley (pago, prescripción extintiva, caducidad, etc.). No se olvide que la utilidad de la acción negatoria se halla en desbaratar el ejercicio de un derecho real inexistente por parte del demandado, y esta situación se determina ahora muy fácilmente con el Registro de la Propiedad. En el caso de los bienes muebles, la acción negatoria no es usual, pues la posibilidad de adquirir a "non domino" (art. 948 c.c.) hace normalmente innecesario precaverse

contra supuestas cargas o gravámenes anteriores. En resumen, estamos en presencia de una figura muy útil en el Derecho romano, pues en éste no había publicidad de los derechos, pero en franca decadencia en el Derecho moder¡6301

.

299 RoMERo ROMAÑA, Eteodoro. Los Derechos Reales, Tomo ll, pág. 393. 300 Durante los primeros años de funcionamiento del Registro de la Propiedad Ia situación era d¡stinta: los títulos que pretendían su inscripción contenían la mención de una serie de cargas, gravámenes, proh¡biciones de dlsponer y toda una serie de figuras incompatibles con el concepto liberal de la propiedad. La exposición de motivos del viejo Código procesal de 1911 es elocuente al comenbr el proceso de saneamiento de inmuebles: 'La ley debe tomar en consideración esfas slluaciones y dar al propietario los medios de salir de la incerlidumbre, bien descubriendo a los acreedores censisticos, sl existen, para que acredlfen sus derechos y sean pagados, o bien consiguiendo que se declare la propiedad realenga. Media en este conflícto, además det justo ¡nterés del prop¡etar¡1, el derecho social a que /os blenes ínmuebles se timpien de vinculaciones que hacen difculfosas las operaciones h¡potecarias y las enajenaciones, con daño de todos. El acreedor censísflco omiso, que no se apersona para hacer consfar su derecho, después de convocado personalmente, si es conocldo, perjudica injustamente at dueño del bien y estorba el desarrolto de la riqueza general. La declaración de caducidad de su derecho, si acaso tlene alguno, está just¡f¡cada como pena de su descuido y cono garantía de /os derechos perjud¡cados": GUZMÁN FERRER. Op. Cit., Tomo ll, pág. 1445. 301 La razón expresada en Ia exposición de motivos del Código procesal de 1911 para inst¡tuir un proceso de saneam¡ento de inmuebles es exactamente la misma que se tuvo en el Derecho romano para reconocer la acción negatoria a los propietarios, cuál es, permitir a éstos desembarazar el bien de pretendidos derechos l¡m¡tados, mediante la declaración de la l¡bertad del dominio: SCHULZ, Friü. Derecho romano c/áslco, pág 358-359.

354

CAPITULO Vlll: MODOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD 1)

TNTRODUCCTÓN

La propiedad de los bienes se adquiere a través de distintas "causas lícitas" reconocidas y amparadas por el ordenamiento jurídicol. La variedad de "causas" aconseja su estudio a través de tipos y clasificaciones. Así pues, una primera clasificación nos permite distinguir entre las "causas de adquisición universal", esto es, aquellas en donde se adquiere como consecuencia de la subrogación universal del titular en el patrimonio de otro, tal como acontece en la sucesión por causa de muerte2; y las "causas de adquisición singular", en donde se adquiere la propiedad de un bien singular en virtud de alguno de los modos reconocidos por la ley. En el presente curso NO se estudia la sucesión a título universal, pues es materia propia del Derecho hereditario3; por lo cual nos concentraremos exclusivamente en las adquisiciones singulares.

Una segunda clasificación es aquella que divide las "causas de adquisición" entre y originarias. Por las primeras, es decir, por las "causas de adquisición derivativas", se produce un fenómeno de transmisión en donde el titular deja de serlo VOLUNTARIAMENTE a fin que otro adquiere el bien singular en su reemplazo. El caso típico es el de los contratos enajenativos (art. 949 C.C.). Por ias segundas, es decir, por las "causas de adquisición originarias", no existe transmisión voluntaria de uno a otro, sino un fenómeno de pérdida de propiedad, al que se suma el nacimiento de una nueva propiedad sin tener como causa la anterior, es decir, surge "ex novo". El caso típico es el de la apropiación (art. 929 C.C.f. derivativas

La principal consecuencia jurídica de esta segunda distinción se encuentra en que las adquisiciones derivativas se fundan en el derecho del titular anterior, de suerte que el adquirente (o causahabiente) sólo logra su propósito si el transmitente (o causante) era el titular. Aquí juega, aunque con excepciones, el principio romano "nemo plus iuris", es decir, nadie transmite más derecho del que tiene. Por tanto, si el causante no es titular de derecho alguno, entonces el causahabiente no adquiere nadas. En cambio, en las

2

En el Derecho romano se hablaba de "causas de adquisición', pero en el Derecho moderno la amb¡güedad del término "causa" ha llevado a preferir la frase "modos de adquisición de la propiedad". No obstante lo expuesto, en nuestra exposición ut¡lizaremos cualquiera de las dos expresiones, las cuales reputamos sinónimas. Art. 660 C.C.: 'Desde el momento de la muefte de una persona, /os blenes, derechos y oblrgaciones que const¡tuyen la herencia

se transm¡ten a sus sucesores". 4

Véase el excelente libro de: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derecho hereditario. Editorial Civitas. Madrid, 1990. No puede dejar de mencionarse que la ubicación dogmática de algunos modos de adquisición en las categorias citadas (¿derivativa u originaria?) es muy debatida. Es el caso, por ejemplo, de la usucapión (art. 950 C.C.).

5

PEÑA BERNALDo DE OUIRÓS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo l, pág. 76.

3

355

Gurr¡en

Henr.lÁr.r Goruznues

Bnnnó¡¡

adquisiciones originarias, como no existe trasmisión, resulta irrelevante determinar si el titular anterior tenía o no el derecho. Por lo tanto, en las adquisiciones derivativas la propiedad se adquiere con las limitaciones -o simplemente no se adquiere- que tenía el derecho del transmitente, mientras en las adquisiciones originarias la propiedad se adquiere sin limitaciones, salvo las nacidas por imperio de la ley6. En todo caso, esta clasificación no está exenta de críticas7. El Código Civilde 1984 regula genéricamente este tema en el capítulo ll ("adquisición de la propiedad"), del título ll referido a la "propiedad". Enseguida estudiaremos cada uno de los principales modos de adquisición singular de la propiedad, esto es, de aquellos que originan el nacimiento del derecho con respecto a un bien determinado.

2) APROPtACIÓN

2.r)

DEFINtCtÓN

La llamada apropiación, aprehensión u ocupación consiste en la apropiación posesoria de bienes vacantes ("sin dueño"), y con toda seguridad es el más antiguo modo de adquisición de la propiedad, de cuya estructura se han moldeado las otras, y más modernas, causas adquisitivas de la propiedads. La figura se encuentra regulada en nuestro art. 929 C.C., y de allí se derivan las siguientes notas distintivas:

-

-

-

La apropiación se configura a través de la toma de posesión de un bien ("aprehensión": término utilizado exprofesamente por el art. 929 C.C.) con la intención de convertirse en propietario ("animus domini"). Estos requisitos constituyen el verdadero "quid" de esta figura, por lo cual será especialmente estudiada en los

próximos apartados.

El bien apropiado debe ser "nullius", es decir, no tener propietario (art. 929 C.C.: '?as cosas que no pertenecen a nadie..."). Si el bien tuviese propietario, entonces el apropiador debe poner en conocimiento el hallazgo a la autoridad municipal (art. 932 C.C.), pero en ningún caso se convierte inmediatamente en propietario, salvo que "a posteriori" cumpla los requisitos propios de la usucapión (art. 950 C.C.). El bien apropiado debe ser mueble, salvo las previsiones de leyes y reglamentos.

No se aplica esta figura al caso de los bienes inmueblese.

b 7

I o

MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales, Tomo ll, pá. 306. "A mi iuicio, esta clasificación se ¡nuesfra tan irregular e inefíciente como las anteriores. La definición de adquisiciones originarias se convíefte en un problema insoluble, pues en el derecho modemo la existencia det Estado cono origen y fundanento de todas las titulaidades hace inposíble la existencía de titularidades nac¡das 'ex novo'. (...) Como tantas otras clas¡ficac¡ones, la d¡st¡nción entre adquisiciones originarias y derivativas parle de una concepción indiv¡dualista y voluntarista de la propiedad, que consagra la preeminencia de la voluntad como causa de adquisición de la voluntad; voluntad expresa (donación, contrato, testamento) o voluntad presunla lsucesión legal ¡ntestada); estas adqursrclones se denom¡nan derivativas; las bfras', originaias. En ta med¡da en que la propiedad se iustifca con ofros crilenos disfrnfos de la voluntad, la clasificación se nos rnuesfra como inconsecuente e infundada": ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales, Tomo l, pág. 112. D'ORS, Alvaro, Derecho pivado romano, pá9.222. El pr¡mer párrafo de Ia sétima dispos¡ción complementaria del Dec. Sup. 154-2001-EF establece que: 'El Esfado representado por la Superintendenc¡a de B¡enes Nacionales asumirá la calidad de propietario de aquetlos bienes que, sin constituir propiedad privada, no se encuentren lnscnlos en /os Reglsfros Públicos, ni resgístrados en e/ Sisfe¡na de lnformación Nacionat de Elenes de Propíedad Esfala/ S/NA8/8 de acuerdo con las normas legales y reglamentarias que establezcan competencías en materia del dominio de la prop¡edad estatal'.

-

356

DrRrcHos ReeL-es

La apropiación es un título de adquisición de la propiedad respecto a los bienes que no tienen dueño o que presentan graves dificultades para que el dueño pueda ser conocido. El Derecho tiene horror al vacÍo (léase: a las situaciones de incertidumbre) y, por ello, atribuye la propiedad al poseedor. Tradicionalmente esta figura se aplica a los bienes sin dueño ("res nullius"), a los bienes abandonados ("res derelictae") y a los derechos de caza y pesca1o. Por tal razón, se le califica como un modo de adquisición "originario", pues hace nacer la propiedad sin que ésta derive de una causa anterior.

Si bien la apropiación es el modo de adquisición más antiguo, en la actualidad su ámbito de aplicación es sumamente reducido pues "el mundo ya ha sido ocupado", como dicen algunos autores, a lo cual se suma la creciente intervención legislativa en áreas en donde normalmente esta figura se aplicaba sin restricciones, como es el caso

de la caza y pesca. A ello debe agregarse la exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la apropiación. Por tanto, no es casualidad que el art. 929 C.C. mencione entre los bienes apropiables a las piedras, conchas u otras análogas que se hallen en el mar, en los rÍos, o en playas u orillas. No se trata de un listado genérico, pues habrá de seguirse lo que digan las leyes y reglamentos especiales a los cuales se remite el mismo art. 929 C.C.11. 2.2) TOMA DE POSESTÓN: RCrO MATERIAL

y

VOLUNTARTO

El elemento más evidente de la posesión es la relación de hecho sobre un bien, o como lo llama nuestro Código el "ejercicio de hecho" (art. 896 C.C.). Por poder de hecho se entiende la sujeción del bien a la persona, y el correspondiente señorío hacia

el bien. Esta sujeción implica un constituyente material, exteriorizado, llamado en latín "possessio corpore", o más brevemente "corpus". La descripción del poder de hecho es dificultosa, y a menudo la doctrina abusa en formulaciones vagas y tautológicas. Según una extendida y primera definición, el poder de hecho comportarÍa un señorío físico sobre el bien. Sin embargo, este punto de vista es demasiado restrictivo, y por ello se ha comenzado a hablar de un señorío económico sobre el bien, valorado según criterios sociales medios. Empero, indicaciones de este tipo no ayudan mucho, pues transportan el problema del "poder de hecho" a la noción del "señorío" (físico o económico)l2.

Antes de SAVIGNY la posesión se concebía ligada a una manifestación de poder efectivo. SAVIGNY tuvo el mérito de recordar que la sola posibilidad de entrometerse sin obstáculos sobre el bien debe ser tratada como ejercicio del poder efectivo. Con este autor se pasa de la posesión "activa" a la concepción del señorío de hecho como "mera posibilidad". Siguiendo esta línea de análisis, el poder de hecho tiene dos elementos:

a) b) 10

11 12 13

La injerencia (eventual) del sujeto sobre el bien: elemento positivo y más visible; La omisión de los terceros, requisito meramente negativo por el que los terceros se abstienen de toda interferencial3.

ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9, 115. El art. 877 del Código de 1936 mencionaba el vocablo genérico "muebles" susceptibles de apropiación, en cambio, el actual art. 929 C.C. suena más restrictivo cuando habla de "las cosas que no pertenecen a nadie, como las p¡edras, conchas u olros anál090s,..", Evidentemente, el legislador de 1984 intentó una fórmula más restrictiva en la aplicación de este modo de adquisición. SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. // Possesso, pá9.73'74.

lbid., pás. 75-76.

357

Gunrnen HenNÁu GoruznLEs BARRóN

La injerencia debe ser actual y efectiva en el momento inicial de la posesión (¡se necesita un acto concreto o efectivo de toma de posesión!14), pero puede ser exclusivamente potencial en la fase ulterior (¡una vez tomada la posesión no necesito hacer nada más para mantenerla!)15. Esta cuestión fue apreciada ya en el Derecho romano16. En el caso de la apropiación, sin embargo, no basta una "injerencia potencial", pues tratándose del acto fundante de la propiedad se requiere una toma de posesión que asegure la libre disponibilidad del bien a favor del sujeto apropiador, quien de esta manera somete el bien a su poder. El hecho material visible determina la prioridad del acto de adquisición del bien respecto a todo otro acto posterior; así pues, aquel acto

viene a atribuir a una persona un derecho sobre el bien, el cual potencialmente corresponde a todos hasta que la apropiación no ha sido actuada (BlAGlo BRUGI)17.

Ya hemos señalado que nuestro Código tiene la particularidad de haber definido a la posesión en términos de SAVIGNY, aunque las normas contextuales y la "voluntas legislatoris" se haya inclinado decididamente por la tesis de IHERING. Precisamente esta última se caracteriza por eliminar el "animus domini" como requisito de la posesión, pero lo que pocos recuerdan es que IHERING no eliminó el ámbito subjetivo de la relación posesoria, en este caso convertido en un "querer la cosa"1'. Aunque en nuestro país se haya exagerado el "objetivismo" de IHERING, lo concreto es que dicho autor sostuvo que la posesión es también un acto voluntario, y no un mero contacto físico con el bien. En este último caso denominó a la figura "relación de lugar" (como SAVIGNY lo llamó antes "yuxtaposición local"), presente por ejemplo en el caso de los incapaces absolutos, por cuanto en ellos no hay voluntadle.

14

15

to

Desde el punto de v¡sta de la ¡ntensidad, la posesión no puede identificarse con la util¡zación del bien de acuerdo a su normal destino económico, conforme lo había sostenido erróneamente RUDOLF VoN IHERING (La poseslón, pág. 207). El poder de hecho implica un control sobre el bjen, no requiere un control "cualificado" a través de la explotación del bien según su finalidad económica; eso produciría múltiples problemas en la práct¡ca a fin de poder determinarse si se es poseedor o no, de acuerdo al canon de utilización económica del bien. Por eso, basta el mero concepto de "contro¡", ya que de esa manera se le puede considerar poseedor, aun cuando no aproveche el bien según su destino. SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9, 79. El poder de hecho requiere un acto concreto y efectivo en el momento inicial. Asi lo estableció PAULO en un fragmento recogido en D.41.2.3.1: "Adquiimos la posesión materíalmente y por ta intención, y no sólo por la intención o sólo materiatnente. Lo que hemos dicho de que debemos adquirir la poses¡ón mater¡at e intencionalmente no sienpre debe entenderse en et sent¡do de que el que quiere poseer un fundo, deba recorrer todas sus parfes, slno gue basta entrar en cualquier pañe del mismo, con tat de que esté pensado en querer poseer el fundo entero hasfa sus /rmles'i D'ORS, Alvaro y otros. E/ D/gesfo de Justiniano, Tomo lll, pág. 303. En cambio, el poder de hecho es meramente potencial en la fase ulterior. Asi lo dijo POMPON lO, recogido en D.41.2.25.1: 'Támbién poseemos por nediaciÓn de nuesfros coionos e inquilinos, o por nuesfros esclavos; y si se mueren o enloquecen o ceden en arrendam¡ento a otro aquello que ellos no tienen, se entiende que retenemos /a poseslón, sin que haya díferencia entre el colono los que podemos retener /a posesión'i lbid., pág. 30g. Cit. MOREU BALLONGA, José Luis. Ocupación, hallazgo y tesoro, pág. 240. "No cabe d¡stinguir de una manera más clara ta retación posesona y la mera relacíón de lugar; el contacto corporal, aunque sea

y el esclavo por 17 18

¡nmed¡ato, cuando tal conlacto se verifica sin conocimiento y sín voluntad, por pañe de la persona no praduce posesión. El mero conocer no basta aún para este efecto. Por eso mismo es por lo que el derecho romano no concede la posesón a /as personas sin voluntad (incapaces), s¡n examinar s¡ puede adnit¡rse en ellas el conocimiento; canocer no es querer, por to que se ex¡ge tamb¡én la voluntad. El prisíonero cub¡eño con cadenas, toca y ve sus cadenas; sabe que eslá sulelo por ellas; pero antes que decir que /as posee, nás bien cabe afrmar que las cadenas /o poseen a é1. La relación exterior con posesorla, es Ia obra, el hecho de Ia voluntad". IHERING. Op. Cit., pág. 280.

la cosa debe ser quericla; ta

relación

Por otro Iado, la doctrina más moderna hace una at¡ngenc¡a ¡mportante: Ia injerencia inic¡al, necesaria para fundar la relación de hecho,

requiere propiamente un acto voluntario. En camb¡o, en la fase de injerencia sucesiva, cuando no se realizan actos singulares de señorío (por ejemplo: se cerca el lote de terreno, pero no se realiza ningún otro acto), se entiende que el poseedor mantiene la voluntad de posesión basada en el acto in¡cial de injerencia o de apropiación, y teniendo en cuenta que no exista una voluntad opuesta de poner fin a su prop¡o poder: SACCO y CATERINA. Op. Cit,, pág. 84.

358

DeRecgos Renles

En nuestro Código, la calidad de apropiador no se encuentra ligada a ningún condicionamiento; por tanto, pueden tener esa condición las personas naturales y las jurÍdicas. El art. 3 C.C. señala que toda persona tiene el goce de los derechos civiles. En el caso de las personas jurídicas no existe una norma específica sobre su capacidad de goce, aunque ésta resulta innecesaria si tenemos en cuenta que la persona jurÍdica, por autonomasia, es un sujeto capaz sin más limitaciones que las impuestas por su propia naturaleza2o. Naturalmente, los actos de adquisición y goce de la posesión de las personas jurídicas deberán ser realizadas por intermedio de sus órganos o de sus representantes2l. En lo que sí se han planteado ciertos problemas es en el ámbito de la capacidad de ejercicio ("de obrar") que requiere el poseedor. Si por nuestra parte hemos considerado a la posesión como un "hecho jurídico voluntario", entonces no se requerirá la capacidad plena de ejercicio para los actos de adquisición o goce de la posesión, como en cambio sí sería requerida de encontrarnos ante un derecho transmisible en virtud de negocio jurídico. Por tanto, y aun cuando el Código guarde absoluto silencio sobre el particular, debe entenderse que para ser poseedor se requiere las condiciones de "capacidad natural" que permitan ostentar el poder de hecho, esto es, lo que en doctrina se llama la "capacidad para entender y querer"22. De los ejemplos dados por MARTIN WOLFF se nota claramente que las personas con capacidad natural -no es lo mismo que "capacidad de ejercicio"- tienen discernimiento para realizar ciertas acciones con implicancia jurídica (por ejemplo: persona sujeta a tutela, niño de cierta edad que comprende sus actos, etc.), aun cuando no puedan obligarse jurídicamente a nivel contractual o negocial. Tratándose la apropiación de un modo de adquisición de la propiedad, cuya estructura fundamental se sustenta en la toma de posesión, esto es, en un "hecho jurídico", basta que el sujeto cuente con capacidad natural para adquirir o conservar la posesión. En cambio, un sujeto sin capacidad natural de entender sus actos (ejemplo: niño muy pequeño, persona con enfermedad mental grave, etc.) no puede convertirse en apropiador. Así, y siguiendo a WOLFF, un demente no se convierte en poseedor (en este caso, propietario por apropiación) aunque tenga contacto físico con el bien (poder de hecho)23.

Sin embargo, el Código Civil no contiene norma que aluda expresamente a esta "capacidad natural", y menos aún en sede posesoria. Esta aparente laguna puede salvarse con algunas normas dispersas en las que se da relevancia a la actuación

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ESPIN0ZA ESPINOZA, Juan. Derecho de /as Personas, pá9. 418. En el Derecho romano era debatrda la posesión de las personas juridicas. PAULO la negaba, basado en que la persona juridica ("universitas") no tenia voluntad propia y, por ende, carecia de voluntad posesoria (D.41.2.1.22). En camb¡o, ULPIANO opinaba que las personas jurídicas si podian poseer y usucapi¡ por cuanto ello era lo que se observaba en la práctica (D.41.2.2): D'ORS y otros. Op. Cit., Tomo lll, pá9, 303. En el Derecho moderno la discusión carece de sentido, en cuanto la noción de persona juridica está plenamente consolidada como un sujeto con capacidad análoga a la persona física. DIEZ PICAZO, Op. Cit., Tomo lll, pág. 592. La doctrina mayoritaria se lnclina por esta tesis:'Iampoco ha de ser una voluntad jurídicamente cualificada. /ncluso e/ incapaz de obrar puede const¡tuir un señodo, siempre que su voluntad sea Io suficientemente nadura para poder d¡r¡g¡rse a una relación duradera con la cosa. EI que curado de una enfermedad mental, que motivó su incapacitación, siga aún sujeto a tutela, puede adquirir la posesión: el niño que va a la escuela posee su cadera y sus libros; nientras que el loco furioso, la persona sumida en el delirio de la fiebre o el niño de pecho no puede constituir la posesón'i WOLFI lVartin. "Derecho de cosas". EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil, Tomo lll-1o, pá9. 70. Ésta era también la solución del Derecho romano. Un "furiosus" (loco) era considerado incapaz de adquirir la posesión, por cuanto su voluntad no era reconocida por el Derecho, En cambio, un "impubes infantia mayor" (infante mayoO podia adquirir la posesión aun sin la cooperación de su tutor, Ahora bien, un "infans' (niño muy pequeño) era absolutamente incapaz de adquirir la posesión: SCHULZ, Fritz. Derecho romano ciáslco, pá9. 418.

359

GururHeR HenruÁ¡¡ GoNzales B¡Rnó¡t

jurídica de los menores de edad. En primer lugar tenemos el art. 1358 C.C., por el cual los incapaces con discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria. Si los incapaces con capacidad natural pueden contratar (aunque con limitaciones), no parece difícil suponer que pueden realizar actos de adquisición de la propiedad basados en la sola posesión. En segundo lugar, el incapaz con discernimiento asume la responsabilidad por los daños que cause (añ. 1975 C.C.), lo cual implica que si asume los riesgos de sus acciones, también debe contar con las ventajas, esto es, adquirir y gozar de la propiedad basada en la posesión en nombre propio, y en virtud de su capacidad natural. Estas dos normas permiten construir perfectamente la doctrina de la "capacidad natural"24, basada en la analogía como vía integrativa ante la ausencia de norma expresa (art. lV. T.P. C.C.). En este caso, podríamos hablar de una analogía "iuris", en donde los casos particulares señalados posibilitan deducir una regla general2s.

2.3) ANTMUS

DOMTNT

El apropiante no sólo toma voluntariamente la posesión del bien vacante, sino además debe tener la intención de convertirse en propietario ("animus domini"). La terminología utilizada para describir este elemento es muy variada, aunque la idea es siempre la misma. En la época anterior a la codificación, HEINECIO hablaba del conocido por nosotros "animus rem sibi habendi", mientras que juristas modernos se refieren a la "intención de apropiarse de la cosa" (CASTÁN), o la "intención de que nazca del hecho el derecho" (lSÁBAL), o la "intención de devenir propietario" (BOILEUX)r6.

En buena cuenta, no es suficiente que la toma de posesión sea un acto voluntario,

es necesario además la intención de convertirse en propietario. La lógica de este elemento resulta de toda evidencia: si el ocupante del bien no tiene el ánimo de llegar a ser propietario, entonces su acto voluntario lo convertirá solamente en poseedor del bien; en cambio, la existencia del "animus domini" lo hará devenir en propietario, siempre que se presenten los otros requisitos configuradores de la apropiación ("res nullius", bien mueble). ¿Cómo se exterioriza esta intención? La apropiación se realiza, normalmente, mediante un simple acto material, no hay una declaración de voluntad dirigida en forma directa o indirecta a terceros; por tanto, la intención no se puede conocer a través de una declaración del ocupante, pero sÍ puede deducirse a través del comportamiento concluyente del sujeto. Así pues, el apropiarse del bien conjuntamente con el hecho de trasladar éste con el fin de ponerlo a buen recaudo de los terceros, constituirá una conducta suficientemente expresiva de la intención propietaria. En cambio, si el ocupante una vez tomada posesión física sobre el bien vacante, sólo se limita a revisarlo e inspeccionarlo para evaluar si la apropiación de éste le representa una ventaja económica, entonces el ocupante solamente se habrá convertido en poseedor, pues todavía carece del "animus domini". Si este ocupante decide

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26

'La capacidad natural" abarca a aquel incapaz legai (menor de edad, inhabil¡tado, etc.) que puede entender y comprender sus actos, esto es, cuenta con discernimiento: BARBERO, Domenico. Sislerra de derecho privado, Tomo l, pá9. 202-203, "La analogía iuris procede de una manera dlstrnta. No toma como punto de paú¡da del razonamiento una sola narma, slno una serie de normas, de las cuales induce un pr¡ncip¡o general. El caso a decidir no es igual a n¡nguno de los supuestos nornat¡vos de ninguna de tas normas tomadas en consideración, pero es igual a/ supueslo de hecho det principio generat ¡nduc¡do de tas normas": D\EZ PICAZO, Luis. Experiencias juridicas y leoría del derecho, pá9.281. C¡t. MOREU BALLONGA. Op. Cit., pá9. 245.

360

Denecrios Re¡res

dejar el bien en su lugar, puede decirse que éste sólo fue un poseedor2T; mientras que si el ocupante decide el traslado del bien, o lo coloca bajo una custodia específica a fin de evitar la injerencia de terceros, entonces con ello habrá demostrado la existencia del "animus domini" y, por ende, se convertirá en propietario a través de la apropiación. lncluso para PESCATORE la adquisición de la propiedad es el efecto automático de la toma posesoria de un bien vacante, salvo si el ocupante manifiesta de alguna manera su propia voluntad negativa, es decir, el no-querer adquirir la propiedad para sí28.

Como ya hemos señalado en el apartado anterior, la capacidad para realizar este tipo de actos (de apropiación) no requiere una capacidad plena de ejercicio, pues la estructura de esta figura se centra en el elemento fáctico de la toma posesoria, por lo que sólo se requiere una "capacidad natural de entender y querer". Exactamente la misma capacidad es exigida para tener la intención de convertirse en propietario. Por tanto, si un niño recoge un bien que encontró sin dueño, se convierte ya en propietario de contar con la capacidad natural para entender sus actos y querer la consecuencia derivada de ellos. Por ello, el sujeto que despoja a un niño de lo que éste había recogido previamente, comete un hurto -el niño ya era propietario-. La hipótesis contraria -esto es, la necesidad de que la apropiación requiera capacidad de ejercicio @rt. 44 C.C.)- implicaría que en nuestro ejemplo el niño puede ser despojado impunemente, y el sujeto podrÍa realizar una apropiación válida, pues el bien aún mantendría su condición de vacante o "res nullius"2e. De esto podemos deducir que la apropiación no es un negocio jurídico (art. '140 C.C.), sino un hecho jurídico voluntario no-negocial, en donde prima el efecto legal ("ex lege") antes que el efecto querido por el sujeto ("ex voluntate"). Como dice WOLFF, la toma de posesión en nombre propio no es negocio jurídico; no se requiere en el ocupante una voluntad jurídicamente calificada, el niño y el incapaz, en tanto sean capaces de voluntad natural, pueden adquirir la posesión en nombre propio y con ello la propiedad3o.

2.4) LAS H¡PÓTESTS DE CAZA Y PESCA La norma clave de la apropiación en animales y peces es el art. 930 C.C.: 'tos animales de caza y peces se adquiren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos sean perseguidos sin interrupción". En este caso específico la apropiación se produce por la aprehensión de la presa, esto es, la toma de posesión sobre el bien, no obstante ello, la ley considera otros mecanismos sucedáneos de ocupación. Así pues, desde el momento de la la captura en trampas o redes, o desde el momento en que se produce la herida en el animal -en caso de ser perseguido inmediatamente hasta su aprehensión-, se entiende consumada la apropiación, es decir, la adquisición de la propiedad del bien vacante. En consecuencia, se reputará propietario a quien produzca la herida decisiva del animal y continúe con su persecusión, y no a un hipotético primer ocupante casual. Además, la aprehensión se consuma con el hecho de quedar el animal preso en las redes o en la trampa, aunque no exista ocupación física. Si un cazador ocasional coge la pieza

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Si el contacto fisico con el bien sólo se califica de esporádico, entonces el ocupante ni siquiera será reputado como poseedor. Cit. MOREU BALLONGA. Op. Cit., pá9. 249. lb¡d., pág. 247-248. WOIFF. Op. Cit., Tomo llFlo, pá9. 521.

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Gu¡lrurn

Hen¡lÁru

Gomz¡les Bannó¡l

atrapada en la trampa o en la red del cazador que la puso, no adquiere la propiedad pues no se le considera el primer ocupante, y más bien se le reputará autor de hurto por el despojo cometido. El art. 930 C.C. no es sólo una norma atributiva de propiedad; además, sirve para decidir el conflicto entre distintos sujetos que pretendan arrogarse la primera ocupación del bien. Como se aprecia de la norma en cuestlón, el concepto de posesión como sinónimo

de aprehensión fÍsica se relaja a efectos de considerar como primer ocupante del animal a quien lo hiere decisivamente, por cuanto esta conducta es reputada en el ámbito social cómo lo suficientemente significativa para premiar la tarea del cazador, y atribuirle la propiedad. No dándose la captura, o la herida decisiva del animal, no habrá adquisición. Por tanto, el ver al animal, o levantarlo, o perseguirlo, o herirlo sin más, no son conductas suficientes para entender que el objeto se encuentra decididamente en el ámbito de influencia del cazador. Por otro lado, si el animal hubiera sido abatido por las heridas de varios cazadores, sea que actúen en concierto o no, podría haber en tal supuesto la adquisición en común de la pieza31. Aunque el Código no lo diga, la caza está pensada para animales salvajes, pues difícilmente se puede hablar de caza en los animales domésticos como el perro y el gato. En distintos ordenamientos la regulación normativa distingue entre animales domésticos,

jurídicos, en efecto, amansados

o

salvajes32.

La apropiación queda mediatizada cuando lacaza o la pesca se realizan en predio ajeno, sin permiso del propietario o del poseedor, y siempre que se traten de predios no cercados o incultos. En tal caso, los animales cazados o pescados corresponden al propietario o al poseedor de la finca, además de la indemnización por los daños que se produzcan por invadir la esfera jurídica ajena (art. 931 C.C.).

La subsidiaridad de la apropiación como causa de adquisición de la propiedad, se nota también en el ámbito delacaza y pesca. En efecto, una serie de leyes especiales

sobre protección de la fauna por un lado, y sobre explotación pesquera por el otro, parecen dejar sin contenido los arts. 930 y 931 C.C., pues las actividades de caza y pesca se encuentran sometidas a una serie de condicionamientos de orden administrativo, entre ellas la previa obtención de licencias y permisos. Por ejemplo, en nuestra doctrina CUADROS VILLENA impugna las normas del Código pues la fauna silvestre no es "res nullius", y pertenece al dominio del Estado; igual ocurrirÍa con las especies acuáticas susceptibles de pesca, en cuanto éstas pertenecen a la Nación33. Con mayor profundidad, RAMÍREZ CRUZ34 ha realizado un estudio completo sobre la normativa especial existente en esta materia, llegando a la conclusión de que sí existen especies

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JI

MOREU 8ALLONGA. 0p. Cit., pá9. 595-596. "¿Pueden caza¡se /os animales anansadosZ Resu/fa decisiva la apariencia que el anínal presenta para el que Io encuentra; no cabe afirnar que se excluye de la caza (en realidad no se poseen, aunque tengan 'aninus reverlendi') el cier'to o el pájaro domest¡cados que vagan por el bosque en temporada de caza, aunque está claro que no pueden cazarse dentro de los límítes de una finca privada. Los animales mansos o domésflcos' se rigen pü el réginen general de la poseslón'i ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op, Cit., Tomo l,

pá9. 127-128. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Tomo ll, pá9. 364-365, Uno de los argumentos utilizados por este autor no es atendible, Se reflere a que la caza y pesca no es materia del Derecho civil, sino del Derecho agrario y pesquero. respectivamente. Sobre el particular, resulta evidente que uno de los clásicos modos de adquisic¡ón de la prop¡edad siempre es un tema de nueska disciplina, no sólo por cuestión de objeto, sino también por reiterada tradición hrstórica: ¡Los juristas romanos fueron los que establecieron los principios de adquisición de la propiedad en la caza y pesca de animales! RAM|REZ CRUZ, Eugenio Maria. Tratado de derechos reales, Tomo ll, pág. 152 ss.

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DeRecHos Renres

animales susceptibles perfectamente de ser apropiadas por el primer ocupante, de acuerdo a las normas clásicas del Código Civil. Por tanto, no existe contradicción entre éste y la profusa legislación especial dictada en materia de fauna y especies hidrobiológicas o acuáticas. En todo caso, estamos en presencia de una norma general y otras especiales que regulan hipótesis distintas, en cuanto la primera establece la la libertad de caza y pesca para algunas especies animales, mientras las segundas imponen restricciones, o simplemente prohiben dichas actividades3s.

3) HALLAZGO Las normas actuales sobre el hallazgo derivan del antiguo derecho alemán y de los derechos particulares por él fundados36. Sus orígenes, por tanto, no se remontan al Derecho romano. La teoría del hallazgo estudia el destino de los bienes muebles encontrados, los cuales se presumen perdidos o extraviados, a no ser que conste -o se pueda deducir de hechos significativos- su carácter de bienes sin dueño o abandonados3T. He aquí la diferencia dogmática entre la "apropiación" y el "hallazgo". En la primera hay una aprehensión material sobre un bien sin dueño, sea de origen o por abandono. En el segundo, por el contrario, se presume que el bien encontrado tiene dueño, pero no se le conoce. ¿Cómo diferenciar si se trata de un bien perdido o de un "res nullius"? No existe una respuesta definitiva, y para decidir la cuestión habrá que estar a los usos sociales. Por ejemplo: los bienes en estado natural normalmente hacen suponer su falta de dueño,

como es el caso de la perla hallada en la orilla del mar, o la pepita de oro hallada en el

lecho de un río; en cambio, los bienes producidos por el hombre, como un reloj, presumiblemente tendrán la condición de perdidos3s.

El hallador será el que encuentra y recoge el bien perdido. No basta ser el primero en divisar el objeto, es necesario recogerlo como mecanismo idóneo para entrar en posesión. lgualmente a lo que sucede en la apropiación, si el sujeto recoge el bien para efectos de examinarlo y luego lo deja donde estaba, entonces no se habrá convertido en hallador, y no se le aplicarán las normas previstas para el "hallazgo". Asimismo, y al igual que la apropiación, el hallazgo no es un negocio jurídico (aft- 140 C.C.), pues se trata de un acto material en donde el efecto jurídico deriva directamente de la ley, y para el que basta gozar de la capacidad natural de entender y querer3e. Es más, tratándose de un hecho jurídico voluntario no-negocial, en donde prima el efecto legal ("ex lege") antes que

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JI 38 20

En tal sentido, parece exagerado cons¡derar que las normas sobre apropiación de animales contenidas en el Código Civil no tienen ámb¡to de aplicación. Este criterio se sigue en una propuesta de enmiendas del Código, en cuanto a éste se le critica que \gnora así /as dlsposlclones consfifuciona/es que ngen desde 1933 e ¡gualmente la legislación pesquera y la que preserva diversas especles de fauna costera, amazónica y andina, que establecen que dichos recursos son de propiedad de propiedad de la Nación y que su adqu¡sicíón se halla por tanto sometida a las regulaciones dadas para cada caso. A fin de adecuar /as reglas dei Código a esas normas y principios, estamos planteando sustltulr /os precitados aftículos por olros gue establezcan que, salvo en /os casos de pesca y caza recreatíva, depoñiva o eventuaL los animales de caza y pesca deben ser adquiridos con su./eclón a los rcqu¡sítos de la ley especial que /os rry-e'i GUEVARA PEZO, Victor "Derechos reales: propuestas de enmienda". EN: W.AA. Código Civil Peruano. Diez Años, Tomo l, pág. 396. WOLFF. Op. Cit., Tomo ll11o, pá9. 541. ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo I, pá9. 121. MOREU BALLONGA. Op. Cit., pá9.418. WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 543. La toma de posesión no es negocio juridico; no se requiere en el ocupante una voluntad juridicamente calificada, el niño y el incapaz, en tanto sean capaces de voluntad natural, pueden adquirir la posesión en nombre propio y con ello la propiedad.

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GururseR

H enxÁ¡¡

Gor.¡znues BenRó¡t

el efecto querido por el sujeto ("ex voluntate"), resulta irrelevante si éste cree encontrar un bien perdido o uno vacante, la consecuenc¡a jurídica se producirá automáticamente sin tomar en cuenta el fin querido por el agente. Si realmente el bien encontrado no era "nullius", a pesar de la apariencia en contrario (por ejemplo: se trataba de un objeto en estado natural), entonces el sujeto será considerado objetivamente como "hallador" y, por tanto, no adquirirá el bien por apropiación, aun cuando quedará habilitado como poseedor en nombre propio o "ad usucapionem" para ganar la propiedad por usucapión una vez cumplidos los plazos legales.

El art. 932 C.C. establece que el hallador de un objeto perdido está obligado

a

entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hecho mediante anuncio público40. El objetivo de este procedimiento es posibilitar que el propietario de dicho objeto lo reclameal

. Si el hallador no cumple esta norma, entonces se convierte en poseedor

ilegÍtimo de mala feo2, salvo si objetivamente vistas las circunstancias se puede suponer que el objeto encontrado era "nullius", en cuyo caso el sujeto tendrá buena fe. En ambos supuestos, el hallador que incumple el art. 932 C.C. podrá adquirir la propiedad, pero a través de la usucapión, siempre y cuando tenga los requisitos legales exigidos para ésta

(art. 951 C.C.). Es bueno mencionar que la OBLIGACIÓN DE HALLADOR (ex art. 932 C.C.), consistente en entregar el objeto ante la autoridad municipal, sólo surge cuando se consuma el hallazgo, es decir, cuando el hallador encuentra y recoge el bien perdido, tomando posesión de éste. A partir de este momento nace la obligación legal, cuya inobservancia puede conllevar, incluso, responsabilidad penal (arl. 192-1 C.P.). Por tanto, si el sujeto ve la cosa y no la recoge, entonces no asume obligación alguna; incluso si se acerca para examinarla pero la deja en su lugar no nace el deber jurídico. No existe, pues, una "obligación" de recoger los objetos perdidosa3.

"La restitución de cosas perdldas encontradas med¡ante su cons¡gnac¡ón y public¡dad en la Alcaldía supone un rnferesanle supuesfo de colaboración de los particulares y la Adnínistración en una tarea de interés general, rclac¡onada dec¡s¡vamente con el Derecho c¡v¡|. En el sistema de nuestro Código (como de /os demás) la tntervención adminiskatíva se /imifa a ser adecuado (indispensable, si se quiere) vehículo de una restilución querida e iniciada por e! hallador honesto": MOREU BALLONGA, 0p. Cit., pá9. 421. La regla del art. 932 C.C. resulta bastante razonable si tenemos en cuenta lo difícil qué es imaginar una solución distinta para el

caso de los bienes perdjdos. Sin embargo, esta norma es de escasisima aplicación práctica en vista a la creciente falta de moralidad en las relaciones sociales, asi como por el temor a la burocrac¡a municipal. En los Textos de Procedimientos Adm¡n¡strativos (TUPA) de las Mun¡c¡palidades ni siquiera se prevé un procedimiento espec¡flco para esta hipótesis, lo cual comprueba la inobservancia generafizada del art. 932 C.C. Es más, en la práctica ocurre que muchas veces el hallazgo se entrega a la Policia, y no a la autoridad 41

4¿

municipal, contrav¡n¡endo la norma c¡tada. ¿Cómo se prueba la propiedad del objeto perdido? La presentacrón de facturas o comprobantes no constituye prueba decisiva, pues en el ámbito de los bienes muebles -y salvo que éstos cuenten con números de serie- la individualización es sumamente dificil. Por tanto, en teoria la prueba fundamental seria la denuncia policial realizada por el propietario respecto a la pérdida del bien, y en el que se señale los lugares tentativos de la ocunencia. Si el objeto aparece luego, será fácil determinar que efectivamente es el m¡smo que se exlravló. La denuncia policial tiene valor probatorio pot tratarse de un documenlo pre-constituido extendido ante un funcionario público en periodo no sospechoso. En camb¡o, si la denuncia se formula después del anunc¡o del hallazgo, carece completamente de valor probator¡o. La causa de ello se encuentra en que no se kata de un documento pre-constituido. Sin perjuicio de la responsabifidad penal por delito de apropiación ilicita. El art. 192-1 del Código Penal sanciona con pena privativa

de Ia libertad no mayor de dos años o con l¡m¡tac¡ón de dias libres al que se apropia de un bien perdido, sin observar las normas del Código Civil. El profesor español MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ op¡na acertadamente que esta flgura constituye una "apropiación indebida impropia", ya que la caracteristica de este delito es que el sujeto haya recibido el bien, situación que no se produce en el hallazgo del tesoro, por lo que esta conducta sólo será punible en la med¡da que las legislaciones as¡ lo establezcan, como es el caso de la peruana: Cit. BMMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María del Carmen. Manua! de derecho 43

penal, pá9. 336. La cuestión no es pacifica; en una muy reciente edición de su obra ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio (Cutso de derechos reales,2o Edición, Editorial Comares, Granada 2005, pá9. 74) se inclina por la postura contraria: 'Se plantea el problema de si el

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DenEcnos Re.qres

El Código no menciona la hipótesis consistente en que el hallador conozca quién es el propietario del bien perdido. En tal caso, por ejemplo, el Código Civil alemán (par. 968) exige la notificación directa al propietario del bien, siempre que se conozca a éste y su domicilio. Ante el vacío de nuestra ley, habría que optar por entregar el objeto a la autoridad municipal, y hacer presente esta c¡rcunstancia. Sin embargo, en la práctica se ha observado que el hallador entrega el bien directamente al titular, sin pasar por la autoridad municipal, incluso cuando el hallador toma conocimiento de quién es el propietario mucho después del hallazgo, lo cual ocurre normalmente cuando se anuncia una recompensa por la devolución del objeto. La difusión de este uso podrÍa servir como justificación para validarlo, máxime si la costumbre opera ante el vacío de la ley, y no contra ella. En efecto, el art. 932 C.C. está pensado para el hallazgo en el que se desconozca la identidad del propietario, pero no cuando éste sea conocido. Queda la duda respecto al monto de la recompensa cuando el halllador conoce a quien pertenece el bien perdido; según ALVAREZ CAPEROCHIPI, en esta hipótesis el hallador puede prescindir del procedimiento administrativo y efectuar la devolución directamente, aun cuando sea dudoso que tenga derecho al premio del hallazgo, y sólo parece que pueda solicitar el reembolso de los gastos4. En la mayorÍa de los ordenamientos jurídicos, cuando el bien encontrado, y puesto a disposición de la autoridad, no es reclamado por nadie, entonces la propiedad se le atribuye al hallador. En tal sentido, el hallazgo es un "modo de adquisición" de la propiedad, pero condicionado al cumplimiento de los requisitos legales de entrega y publicidad, así como al hecho negativo de la falta de reclamo por parte del titular. Son muchas las teorías que tratan de fundamentar la atribución al hallador; algunas hablan de una apropiación diferida, de una usucapión especial, o de un modo de adquisición autónomo distinto a cualquier otro. Antes de la adquisición, el hallador tiene una expectativa de propiedad, que constituye un derecho transmisible "inter vivos" y "mortis causa". En cualquiera de los casos, el hallazgo es un modo de adquisición ORIGINARIO, pues no tiene su causa en la transmisión voluntaria del anterior titular, sino más bien crea una propiedad "ex novo".

En nuestro Derecho, el hallazgo tiene un régimen jurídico particular, pues la falta de reclamo de la cosa luego del plazo de tres meses del anuncio público del hallazgo, da lugar a la venta en subasta pública del objeto, dividiéndose el producto por mitades entre la Municipalidad y el hallador, previa deducción de los gastos (art. 932 C.C.). Esta norma podría sugerirnos que el hallazgo no produce, en el ordenamiento peruano, una adquisición de la propiedad, aunque sea diferida. Sin embargo, una intepretación sistemática por "sedes materiae" nos recuerda que el art. 932 C.C. se ubica dentro del capítulo denominado "adquisición de la propiedad", lo cual implica que el hallazgo produce necesariamente este efecto. ¿Cómo entender la norma? La cuestión parece simple: si luego de los tres meses del anuncio público del hallazgo sin que se presente el titular, entonces

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hallador o descubridor de una cosa valiosa perdida tiene el deber de recogerla para iniciar su guarda y el procedimiento de publicidad del hallazgo o de avisar a su propietario. El profesor MOREU, es pañ¡dario de reconocer la obligación de recoger las cosas perdldas halladas; GONZALES B¡RRÓN, considera que no existe obt¡gac¡ón de recoger los objetos perd¡dos que se hallen, y ésta es también ta opin¡ón de PANTALEÓN. Desde luego la omisión del deber de socorro no parece que se puede aplicar al régimen de la pérdida de objetos, aunque quizás la analogía con el régimen legal del depós¡to necesario podría fundar la responsab¡l¡dad de quien niega, sin gasto n¡ riesgo de su pañe, la ayuda peftinente para la recuperacíón de una cosa perdida".

lbid., pá9.74-75.

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Gu¡¡rren

H en¡rÁ¡¡

Go¡¡z¡les Bannóru

el bien se adjudica a favor de la Municipalidad y del hallador, en partes igualesas. Es una hipótesis legal de nacimiento de una copropiedad, la cual se extingue con la inmediata subasta pública del objeto y la división del precio obtenidoa6.

En caso que el dueño recobre lo perdido, a través del anuncio municipal o de la comunicación directa efectuado por hallador si éste conociese a aqué|, entonces el titular quedará obligado a reintegrar los gastos y abonar la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se tratase de dinero, la recompensa no será menor a una tercera parte de lo recuperado (art. 933 C.C.). Respecto a esta norma, una vez más nuestro legislador se aparta de los criterios usuales en el Derecho comparado, pues la recompensa establecida normalmente no supera en ningún caso la décima parte del valor del objeto perdido. En nuestro caso, y respecto al dinero, el premio llega por lo menos a una tercera parte de éste, lo cual no parece equitativoaT. Sin embargo, la intención del legislador al atribuir una recompensa tan importante es incentivar las conductas honestas, especialmente en el ámbito de bienes tan fungibles, y por ello de casi imposible individualización, como el dineroas. Para que el hallazgo genere derecho a la recompensa se requiere que éste sea fortuito y accidental, es decir, no debe mediar relación alguna -de hecho o de derecho-

entre el propietario y el hallador, pues en ese caso se estaria premiando la actitud maliciosa de quien sabe puede encontrar cosas perdidas con su calculada falta de diligencia. Es el caso de los conductores de vehículos, personal de servicio público de transporte, etc4e. Piénsese en el caso de la cajera de un Banco siempre a la expectativa de que algún cliente descuidado deje su dinero sobre la ventanilla. Esta actitud no puede ser amparada bajo ningún punto de vista, y si bien falta una norma expresa en nuestro Código, esta regla puede deducirse simplemente de la naturaleza propia del hallazgo,

esto es, de ser un acto fortuito y accidental por el que se encuentra un objeto perdidoso.

45 46

No se llega a entender cuál es el fundamento para atr¡buir la propiedad (en mitad) a la Municipalidad. Tal vez se piense que la pérdida negligente de la propiedad privada debe revert¡r en alguna med¡da a favor del Estado o de sus distintas corporaciones. La postura sostenida en el texto pÍ¡ncipal es aislada, pues el resto de nuesta doct¡'ina niega al hallazgo la categoria de modo adquisitivo de propiedad (0UADRoS VILLENA, RAM|REZ oRUZ, VÁSoUEz RÍoS¡, satvo en et caso que el objeto hailado sea dinero

(cUADROS VTLLENA). 47

49 50

La norma debe ser interpretada en forma estricta. Por tanto, si el hallador encuentra un cheque o un certiflcado bancario de moneda extranjera, estos titulos no podrán ser asimilados al d¡nero. En caso contrario se produciria un auténtico comportamiento abusivo, pues el que halló un cheque, o un certificado bancario, por un monto muy alto, podria reclamar la tercera parte de esa cantidad,

lo cual es absurdo, pues el hallador sabe pelectamente que el cobro de estos títulos será imposible si el perjudicado comunicó el extravio a la entidad bancaria. En tal caso, el hallador se encontrará con titulos inservibles para él -no puede hacerlos efectivo, pero cuya entrega s¡n mayor esfuerzo le podria representar una recompensa tan cuant¡osa, como injust¡ficada. 'Jurisprudencia y doctnna coinciden en que el derecho a Ia recompensa (...) está enderezado no sóto a retríbuir /as molesllas del hallador -con índependencia de /os gaslos que hubiere hecho, a los gue la tey contempta separcdanente-, sino a premiar la honradez y para acicate de que se actúe de esa manera, es decir, para que los hombres cumplan con sus ob/igaciones fu rídicas (en el caso, devolver lo encontrado) -qu¡zá hasta porque resulta muy fácil quedarse impunemente con el hallazgo-, proced¡endo corrcctamente (conc¡encia aparte), para que haya orden y paz socia/": MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo ll, pág.311. lbid., pá9.311-312. Las normas del Código Civil sobre el hallazgo se aplican a los bienes "perdidos o extraviados"; igual ocurre con el delito de apropiación ilícita sancionado por el art. 192-1 C.P, en el que se exige la apropiación de un b¡en'perdido": "Por'b¡en perdido' ha de entenderse el bien mueble del que, acc¡dentalmente, está privado su propietaio por algún acto que lo ponga fuera de su alcance. Se d¡st¡ngue

en la doctr¡na entre b¡en perd¡do y bien abandonado, olvidado y destruido. En et bien 'abandonado', ia desposesión se da por un acto voluntar¡o del suieto. El bíen'olvidado' existe cuando el paradero del bien es desconocido por su propietario, pero dicho bien está dentro de la esfera de custodia de éste, de modo que, desde el momento en que et prop¡etario descubre su falta, puede recordar el lugar donde se encuentÍa. El bien 'destruido' es aquét que no puede ser suscepfib/e de set hatlado, es un bien ¡nexistente".. BMIüoNT-AR|AS TORRES y GARC|A CANTTZANO. Op. C¡t., pás. 336.

366

DEnec¡ros Re¡les

4) TESOROÍ El tesoro es un hallazgo falto de dueño por lo antiguo. La antigüedad del hallazgo exime de buscar al propietario a través de la publicación del hecho, y confiere unos derechos específicos al dueño del terreno en el que el objeto fue encontrado. Se han utilizado diversos criterios para definir el tesoro, y distinguirlo del hallazgo "strictu sensu", tales como el carácter oculto del bien, el valor de las cosas, la imposibilidad de ubicar al dueño y la antigüedad de lo encontrado. Éste último resulta, sin dudas, el más adecuado para caracterizar al tesoro de acuerdo a la función que sus normas reguladoras cumplen, pues a diferencia de lo acontecido en el hallazgo, en la normativa sobre el tesoro no existe

a la municipalidad) ni publicidad. Además, el requisito de la antigüedad de lo encontrado tiene una honda tradición histórica, pues ello caracteriza esta figura desde el Derecho romanos2. En efecto, si el objeto perdido o abandonado, aunque hubiese estado oculto, es de data reciente, entonces resulta presumible la existencia de un dueño, y ninguna razón auloriza a excluir esta hipótesis de los requisitos de consignación y publicidad (art. 932 C.C.). Por tanto, Ia configuración del tesoro no se da por el hecho que el bien se encuentre oculto, pues si éste es reciente, se le deben aplicar las normas del hallazgo, y no las del tesoro. lnversamente, ningún hallazgo antiguo será consignable y necesitado de publicidad, pues siempre es presumible que el hipótetico dueño actual (normalmente un heredero) ignorará absolutamente su derecho y aun la existencia de la cosa, y no se presentará a reclamarlas3. consignación (entrega

Por otro lado, es impensable la existencia de objetos perdidos y abandonados con cierta antigüedad, pues normalmente estarán a la vista de cualquiera; por ello, las legislaciones y la doctrina han deducido, erróneamente, la necesidad del ocultamiento para configurar el tesoro. En realidad, es imposible que una cosa permanezca nluchísimo tiempo sobre la superficie de un lugar habitado sin que sea hallado, por lo que muchos autores han tomado una consecuencia como si fuese la causa ("cómo el tesoro es antiguo por definición -causa-, resulta obvio que los objetos antiguos sólo han podido ser descubiertos mucho después por estar ocultos -consecuencia-"). Si lo oculto fuese un requisito esencial del tesoro, entonces no sería tal un hallazgo antiguo pero puesto a la luz por un animal, por lo que el primer ocupante se limitó a recoger lo que ya no estaba oculto. Las normas de adquisición del tesoro no se justifican por lo oculto -simple cuestión fáctica que en las más de las veces es una consecuencia, pero no la causa-, sino por lo antiguo

F1

Las reglas de la adquis¡ción de propiedad del tesoro no se aplican cuando se trate de b¡enes calif¡cados como Patrimonio Cultural de la Nación (art.936 C.C.). En tal caso, rige la Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el22-7-2004. En efecto, de acuerdo con el art. 5 de la citada ley, los bienes muebles INTEGMNTES DEL PATRII'/ONIO CULTUML DE LA NACIÓN, y que no hayan sido descubiertos (cómo seria el caso de los tesoros que tengan esta condición), son de exclusiva propiedad

del Estado. S¡n embargo, si los bienes no-descubiertos se encuenkan en propiedad privada, MANTIEN¡N fS¡ COtrlOtCIót¡, es decir, siguen siendo de propiedad privada con las limitaciones señaladas en la ley. De esta norma se infiere que no existen mayores d¡ferencias entre e¡ régimen del Código Civil y el de la Ley 28296, aun cuando el art. 936 C.C. pareciera establecer Io contrar¡0.

ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales, Tomo l, Editorial Civitas, Madrid 1986, pág. 122, No obstante ello, algún autor nac¡onal impugna el requisito de la antigüedad: "No es calif¡cat¡va del tesoro la condición de antigüedad. El Código civ¡l peruano tampoco la exige, como no la exigen /as /egls/aclones nodemas (...) Consiguientemente, el tesoro puede ser un bien valioso de creación rec¡ente, pero a condición de que reúna los demás caracteres y especiatmente, aquel relativo a la ignorancia de su dueño". CUADROS VILLENA. Op. Cit., Tomo ll, pág. 370. Demás está decir que discrepamos de la postura de este últ¡mo autor, tal y como aparece explicado en el texto principal. Por tal motivo NO puede compartirse de ninguna manera la postura de MESINAS MONTERO, Federico ('Comentar¡o al art. 934". EN: WM. Codigo Civil Comentado. Tomo V pág. 239), para quien Ia ant¡güedad del tesoro no es requisito sustancial.

367

GurrseR HrnNÁru GonznLES BARRóN

del hallazgo, lo cual hace inútil la consignación y publicidad del hecho, pues esa misma antigüedad hace presumir que no se encontrará al dueñov. Ahora bien, ¿el tesoro se convierte en "nullius" por esa misma condición intrínseca de antigüedad? A falta de una norma específica de extinción de la propiedad por el no-uso, y más bien habiéndose sancionado la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria (art. 927 C.C.), la respuesta debe ser negativa55. Por tanto, la consecuencia lógica de esto es

que la propiedad del tesoro se mantiene en cabeza de quien lo depositó, o de las consiguientes sucesiones hereditarias, si fuese el caso. Sin embargo, al momento del descubrimiento se produce la adquisición de la propiedad por parte del descubridor, así como del dueño del suelo donde se le encontró. Se trata de una hipótesis más de adqusición ORIGINARIA de la propiedad, pues los nuevos titulares ven surgir un derecho "ex novo", sin que éste se haya derivado de una transmisión voluntaria del anterior dueño. Como dice PLANITZ, la propiedad se transmite de manera inmediata en base a la caducidad (extinción) de la propiedad anterior56. Según MARTIN WOLFF, la adquisición de la propiedad del tesoro requiere el descubrimiento y la toma de posesión derivada del mismo. Por ejemplo: si A descubre un tesoro y se aleja para buscar ayuda luego de haberlo cubierto con tierra, y en ese ínterin llega B, y cavando también encuentra el tesoro y toma posesión de él; en ese caso, y de acuerdo con el citado autor alemán, B es quien adquiere el tesoros7. Esta opinión, sin embargo, no puede compartirse. Desde el impresionante trabajo de MOREU BALLONGA, la doctrina española se muestra partidaria de considerar el descubrimiento como el ins-

y nunca el de aprehensión física. Sobre el particular se dice con toda razón: "¿Cuál es la razón de que prevalezca el inventor sobre el primer ocupante del tesoro? La razón es el carácter oculto del tesoro (MOREU). Por estar oculto y haberlo esfado durante un largo tiempo ("vetus"), Ia conducta más significativa (lo más difícil) es el descubrimiento"ss.

tante decisivo de la adquisición dominical,

De conformidad con el art. 935 C.C. el tesoro descubierto en terreno ajeno sin cerca, siembra o edificación, se divide en partes iguales entre el descubridor y el propietario del terreno. La misma solución se aplica para el caso de un descubridor que opere con autorización del propietario del terreno donde se realiza la búsqueda (art. 934, 1 C.C. "contrario sensu)se. La regla de nuestro Código proviene directamente de una decisión de ADRIANO, recogida en las fuentes. Esta solución ha sido alabada como una manifestación del triunfo de la justicia al momento de ponderar los intereses en conflicto, muy propia del genio jurídico romano, antes que ser una regla deducida lógicamente60. La justificación de la solución romana pasa por cuestiones de orden práctico, y no dogmático: "sl no se reconociesen derechos al dueño del fundo o al descubridor se promovería la ocultación

54

!E 56 58 59

Las ideas expuestas en este párrafo han sido extraidas del magnifico y recomendable libro del profesor español: N¡OREU BALLONGA.

Op. Cit., pá9. 279-287. El lector podrá remitirse al apartado correspondiente en el capítulo dedicado a la "extinción de Ia propiedad". cit. nRuinrz CRUZ. op. cit., Tomo ll, pág. 167. WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 559. ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo I, pá9. 124. Si el Estado ha prestado su autorización a la búsqueda de tesoros en terrenos de su propiedad -a través de la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN)- entonces el tesoro se divide en partes iguales entre el descubridor y la SBN (art. 111 D.S. '154-2001EF). Como es fácil advertir, se trata de la misma regla contenida en el art. 935 C.C. y cuya fuente se encuentra en el Derecho romano. MOREU BALLONGA. Op. Cit,, pá9.396-397,

368

Denecsos Renles

de /os fesoros descubieños"dr. La adquisición conjunta del tesoro por parte del descubridor y del propietario del terreno se producen en forma automática, y simultánea, con el hecho del descubrimiento. Así se deduce de la letra del art. 935 C.C. y de los precedentes históricos de la regulación del tesoro. Por tanto, la figura del tesoro da origen también, al igual que el hallazgo, a una copropiedad.

En cambio, si el tesoro fuese descubierto en terreno ajeno sin haberse recabado la autorización de su propietario, entonces el tesoro corresponde íntegramente a éste, más el pago de la indemnización por los daños resultantes (art. 934 C.C.f'?. lgual solución habrá de arbitrarse en el caso de tesoros descubiertos en terrenos del dominio del Estado63. En efecto, si bien los arts. 105 a 111del D.S. 154-2001-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, obligan a obtener una autorización para la búsqueda de tesoros en terrenos estatales, sin embargo, la norma olvida establecer la consecuencia jurídica por no recabar la citada autorización.

Ante tal omisión, no caben dudas de que el precepto general del Código Civil será aplicable y, en consecuencia, el Estado se convertirá en exclusivo propietario del tesoro descubierto.

5) EL HILO CONDUCTOR

ENTRE LA APROPIAC¡ÓN, EL HALLAZGO

y

EL TESORO:

LA TEORÍA GENERAL DE LA OCUPACIÓN Normalmente estos tres institutos se estudian como cuestiones distintas, aunque similares. Sin embargo, el fundamental aporte de MOREU BALLONGA se resume en considerar a éstos como la expresión de un mismo fenómeno: nadie tiene mejor título sobre una cosa encontrada que el hallador o primer ocupante, mientras su dueño no aparezca. El primer ocupante viene a ser quien primero llega a la cosa con un acto suficientemente significativo para fundar la atribución de derechoss, ya sea la aprehensión física, el recojo o el descubrimiento. En la apropiación, en el hallazgo y en el tesoro existe un presupuesto común: no hay dueño, o simplemente éste difícilmente aparecerá, por lo cual se justifica la atribución al primer ocupante. lncluso en la apropiación "strictu sensu", en donde ésta opera ante la ausencia de dueño ("res nullius"), la cuestión nunca puede ser resuelta desde un punto de vista dogmático (¿cómo probar en forma plena que se trata de una cosa sin dueño?), sino a través de principios prácticos. En buena cuenta, la teoría general de la ocupación busca resolver el problema central de la atribución jurídica de aquellas cosas sobre las que existe una incertidumbre en la titularidad, y no tanto en la atribución de las cosas sin dueño65. Recuérdese que el Derecho tiene "horror al vacío", es decir, a la incertidumbre de las titularidades jurídicas.

61

ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9. 126. Si el descubridor se niega a entregar el tesoro al prop¡etario del terreno, lotal o parcialmente (en el caso que lo compartan: art. 935 C.C.), incune también en responsabilidad penal por delito de apropiación ilÍcita según el art. 192-1 C.P, El profesor español l/IGUEL BAJO FERNÁNDEZ opina acertadamente que esta frgura const¡tuye una 'apropiación indebida impropia", ya que la caracterÍstica de este delito es que el sujeto haya recibido el bien, situación que no se produce en el hallazgo del tesoro, por lo que esta conducta sólo será punible en la medida que las legislaciones así lo establezcan, como es el caso de la peruana: Cit. BRAMONT-ARIAS TORRES y GARC|A CANTTZANO. Op. Cit., pág. 336.

63 64

El art. 105 del D.S. 154-2001-EF señala que la autorización recae en "terrenos de propiedad estatal", sin hacer distingos. MOREU BALLONGA. 0p. Cit., pá9. 37. Sigue la misma linea de ¡deas: LACRUZ BERDEJO y otros, Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 126

65

ss. ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo I, pá9. 120.

62

369

Gu¡rrsEn Hen¡¡ÁN Gonz¡LEs BARRóN

Desde esta perspectiva, ALVAREZ CAPEROCHIPI avanza aún más: él ve en esto una profundización de la teoría posesoria, pues "lo jurídicamente significativo" (aprhensión, herida decisiva en el animal, recojo, descubrimiento) es la posesión misma desde una estructuración de apariencia socialmente significativa de preeminencia del sujeto sobre las cosas, con lo cual deja de lado una concepción subjetivista de la posesión. Por lo tanto, en cualquiera de las figuras de la "ocupación", la adquisición de la propiedad se consuma con la toma de posesión66, aun cuando el contenido de ésta sea distinta en cada una de las hipótesis, y de acuerdo con el conflicto de intereses concreto que se pretende regular.

Sobre el particula¡ bien podría decirse que nuestro Código Civil, desde una interpretación "sedes materiae", sigue la doctrina de MoREU BALLONGA, pues la apropiación, el hallazgo y el tesoro son regulados dentro del mismo sub-capítulo l: "apropiación" (arts. 929-936). En todo caso, y si estamos en presencia de un acto inconsciente del legislador, entonces debemos concluir que se trata de una feliz coincidencia.

6) ACCESTÓN

6.1) DEF|NIC¡ÓN Y FUNDAMENTO El art. 938 C.C. define a esta figura como un modo adquisitivo de la propiedad, consistente en la atribución al propietario de un bien, de todo aquello que se le une o adhiere materialmente a éste. Por tanto, el presupuesto de la accesión es la existencia de dos bienes, uno de los cuales tendrá el carácter de "principal", y el otro de "accesorio", siendo este último el que se adhiere en el primero. sin embargo, el conflicto de intereses no se presenta cuando el titular de los dos bienes (principal y accesorio) es la misma persona, pues en tal caso no caben dudas de quién es el propietario del objeto resultante. El conflicto requiere que los propietarios de ambos bienes, antes de la accesión, sean distintas personas. Por tanto, el presupuesto para que opere esta figura es la modificación objetiva de! bien67 en virtud a la adhesión de un objeto perteneciente a otra persona. Dentro de este contexto, el ordenamiento jurÍdico reacciona para dar una solución a la incertidumbre producida por la uniÓn inseparable de bienes distintos correspondientes a diversos propietariosos. La solución jurídica se funda en la ficción de que uno de los bienes cor¡serva su identidad y el otro lo pierde. La incertidumbre de las relaciones jurídicas se salva a través de la atribución definitiva del objeto resultante a uno de los propietarios originarios (art. 938 C.C.)6'g. El titular beneficiado con la accesión viene obligado a indembb 67 68 69

lbid,, pá9.116. PEñA BERNALDo DE eUtRóS. op. Cit., Tomo t, pág. 218. ALVAREZ CAPEROCHIP¡. Op. Cit., Tomo l, pá9. '132. "Una gran pañe de la doctrina entiende que la accesión es un modo de adquirir ta propiedad. La idea dominante en este punto de visfa es que la ñgura de la accesión supone, ante todo, una adquisición de un nuevo derecho de propiedad sobre el todo resultante de la unión de dos cosas lnseparáb/es. El fundanento de una adquisición semejante reside en un vasto concepto del poder de atracción real, que es una de /as más sa/lentes caracferísticas de la propiedad según Ia concepción clásica. EI dominio sobre una cosa -normaimente un fundo- no permite Ia coex¡stenc¡a de un concurrente dominio de otra persona sobre la m¡sma cosa o sobre una pañe de la nisma cosa. La propiedad, obserua RUSSO, alrae a su órbita a la cosa de otro, realizando una verdadera expropiación. O bien, como dice FERRANTI, se contrcpone a Ia atracción personal la atracción real de una cosa en la esfera del derecho de propiedad a la cual atra eslá sul'efa. Este amplio concepto del poder absorbente o del poder expansivo de ta propiedad inspira toda una manera de cvtÉeb¡r la teoría de la accesíón'. DíEz plcAzo. op. cit., Tomo lll, pág. 24s-246.

370

DenecHos Re¡les

nizar en la medida que el ordenamiento lo considera enriquecido sin causa7o. La accesión es, pues, otro modo de adquisición ORIGINARIO de la propiedad, en cuanto el derecho no trae causa en la voluntad del anterior titular, sino que nace "ex novo". En consecuencia de lo dicho, la teoría de la accesión contiene tres elementos

configuradores: la continuidad de la propiedad del bien principal, la pérdida de la propiedad del bien accesorio y la restitución del enriquecimientoTl. ¿Por qué esta incertidumbre jurídica se salva a través de la atribución del objeto resultante a uno de los propietarios? La otra solución posible sería constituir forzosamente una copropiedad con respecto al bien que se ha formado por la unión física. Sin embargo, ya hemos visto que el estado de copropiedad es antieconómico y promovedor de litigios, lo cual explica el descarte de una regla en tal sentidoT2, y el favorecimiento de la regla de atribución de propiedad absoluta con cargo de restitutir el enriquecimiento.

Si por medio de la accesión se atribuye la propiedad del "todo" al bien principal, y se expropia de su titularidad al bien accesorio -con cargo de restitución-, entonces la pregunta siguiente es obvia: ¿cómo se determina la principalidad del bien? El Código no da una respuesta, pero la doctrina ha dado algunos criterios. En primer lugar, habrá que estar al destino económico de los bienes y al rango social que se les conceda dentro del tráfico. Si el destino de una cosa es servir a los fines de otra, entonces evidentemente estaremos en presencia de un bien accesorio. Es el caso de los materiales de construcción con respecto a todo el edificio (art. g45 C.c.). En segundo lugar, el mayor valor pecuniario también sirve para determinar la principalidad

del bien.

sin embargo, en algunos casos la propia ley establece qué bien se toma como principal, como ocurre en la hipótesis del suelo (inmueble) frente a las construcciones que se levantan sobre é1. Este principio se conoce con la máxima "superficies solo cedit", y señala que las construcciones (accesorio) siguen la suerte del suelo (principal)73. El fundamento de este principio se ha sustentado usualmente en el poder absorbente del suelo sobre todo lo que ingresa

a su órbita, y ello debido a

los

condicionamientos de una economía agraria en donde el suelo es el factor de producción más importanteTa. A pesar de las voces que reclaman la sustitución de este principio, en nuestra opinión, el valor dogmático de éste se encuentra fuera de toda duda. En efecto, el suelo se reputa como bien principal, no necesariamente por su mayor valor económico o por ser el factor productivo más importante, sino por ser el ámbito físico en donde se asientan materialmente las construcciones. ¿Cómo podría levantarse un edificio sin contar con el apoyo del suelo? Si bien el principio "superficies solo cedit" tiene una evidente connotación económica, ésta se complementa con el fundamento antes citado de carácter estrictamente físico o naturalístico: ¡Hasta el momento no se ha inventado una técnica constructiva que no requiera de apoyo en

el suelo!

70

ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., pá9. 131-132.

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lbid., pá9. 132. Si ninguno de los bienes puede considerarse como principal, entonces se aplican las reglas de la "mezcla", que es modo distinto de adquisición de la propiedad, aun cuanto emparentado eskechamente con la accesión. Sin embargo, hay excepciones: arts. 310, 2; 944 C.C. DIEZ P|CAZO, Luis. Op. Cit., Tomo lll, pá9. 253.

72

t3 74

371

Gu¡¡rHeR HenNAN GoNz¡les BnnRó¡l

6.2) ACCESIONES FLUVTALES Una tradición histórica proveniente del Derecho romano incluye dentro de la accesión los problemas derivados de las mutaciones producidas en los predios por efecto de las aguas. Los problemas clásicos sobre esta materia son: el aluvión, la avulsión, la mutación de los cauces y la formación de islas7s. Nuestro Código sólo regula las dos primeras figuras, mientras las otras dos han quedado sin ordenación jurÍdica. Probablemente, en la mente del legislador primó el hecho de que estas hipótesis (tanto las reguladas, como las no-reguladas) son de escasísima aplicación práctica76. Éstas son las llamadas ACCESIONES FLUVIALES reguladas parcialmente en los arts. 939

y 940 C.C.

El aluvión consiste en las uniones de tierra e incrementos que se forman sucesiva e imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de ríos o torrentes de agua, los cuales pertenecen al propietario del fundo (art. 939 C.C.). Se trata de una ACCESlÓN NATURAL, pues la unión de tierras se realiza sin intervención del ser humano

y por efecto de las corrientes de agua. Según STOLFI el acrecentamiento de un fundo no sólo puede originarse por la adición gradual de partículas de tierra que la corriente transporta al fundo ribereño (aluvión), sino también por la acción insensible del retiro del agua de una ribera hacia la otra, abandonando una parte del álveo77. Esta segunda hipótesis no está contemplada en el art. 939 c.c., pero tal vez esta norma podría ser de aplicación por analogía78. Debe recordarse que el aluvión es una figura de carácter natural y, por tanto, en estricto no resulta de aplicación cuando la unión de tierras es producto de una obra industrial, como es el caso de las presas o canalizaciones de agua realizadas por el

hombre. Sin embargo, queda la duda: ¿a quién se le atribuye esas adiciones de

terreno ganadas al agua o al mar, incluso? fal vez, nuevamente sea necesario recurrir a la analogía del art. 939 C.C., aun cuando el caso podría complicarse si la obra fuese realizada por quien no es propietario del suelo. En tal situación habría que acudir al art. 939 C.C. -por analogía-, concordante con la normativa sobre accesión de edificaciones, cuya solución depende de la buena o mala fe del autor de la obra. Sin embargo, esta aplicación analógica tendría que ser impugnada en virtud del art. 5-g de la Ley 17752, General de Aguas, por lo cual son de dominio público las aguas, los álveos, los cauces y "los terrenos ganados porcausas naturales o por obras añificiales al mar, a /os ríos, lagos o lagunas, esferos y otros cursos o embalses del agua".

La avulsión se produce cuando una parte considerable y conocida de un fundo contiguo al curso de un río o torrente es arrancado de él y transportado por la fuerza de las aguas hacia un fundo inferior o hacia la ribera opuesta. Según el Derecho 75

lbid,, pá9. 273.

76

En el anteproyecto de enmiendas al Código Civ¡l preparado por algunos especialistas de la Unlversidad de Lima se sugirió incorporar algunas normas sobre las figuras actualmente no reguladas: 'Dado que por haberse derogado el añ. 883 han quedado /os fundos rústicos sulefos a /as disposlciones del Código Cly[ eslamos proponiendo las correspondientes dlsposlclones que establezcan so/uciones por accesión para /os casos de abandono de cauce, camb¡o de cauce y formacíón de ls/as'(GUEVARA PEZo. 0p, Cit., Tomo l, pá9. 396). Sin embargo, la legislación sobre predios rurales -derogada- tampoco contenia normativa especifica sobre las accesiones fluviales. Cit. LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 152. Sobre esta segunda hipótesis debe agregarse que no se entiende produc¡do el aluvión s¡ el terreno no ha sido abandonado del todo por el agua, en vista a las crecidas ordrnarias del rí0.

77 78

372

DEnec¡os Rrnles

romano, el terreno desprendido se mantiene en la esfera del propietario del terreno principal, aunque éste sólo puede reivindicarlo mientras la parte desprendida no se hubiera adherido al nuevo fundo y los árboles hubieran echado raíces en é1. En los Códigos Civiles francés e italiano se cambió el criterio de la "cohesión orgánica" por el del "tiempo", en este caso, por el paso de un año y un día sin haberse reivindicadoTe. En nuestro Código de 1984 (art. 940) se sigue el criterio temporal, pues se establece que el primer propietario del terreno desprendido puede reclamarlo dentro del plazo de dos años desde el suceso; vencido este plazo, pierde su derecho de propiedad en favor del titular del fundo al que se adhirió el terreno, siempre que éste haya tomado la posesión. Es decir, no basta la adición de una porción desprendida del terreno vecino, sino además es necesaria la inacción del primer propietario por dos años y la posesión del propietario del campo al que se unió la porción8o. Cumplido estos requisitos, se produce la adquisición de la propiedad por accesión de dicha porción desprendida de terreno (rectius: ). Por lo demás, y conforme se ha visto, la diferencia entre el aluvión y la avulsión se halla en que la primera surge cuando el acrecentamiento del terreno se produce por acción insensible, lenta y paulatina de las aguas; mientras la segunda se produce por una fuerza súbita81 .

En cualquier caso, la regulación jurídico-civil de las accesiones fluviales ha sido impugnada por la doctrina, en cuanto la vigente Ley General de Aguas (Decreto Ley 17752, del24 de junio de 1969) establece que son de dominio público las aguas, los álveos, los cauces y (art. 5-g). De esta norma parece deducirse que las accesiones fluviales le pertenecen al EstadoB2, con lo cuai no sería posible que esta figura se aplique en el ámbito de

la propiedad privada regulada por el Código Civil. Si bien la postura señalada es bastante razonable, no puede olvidarse un hecho de la mayor trascendencia: el Código

de 1984 es una ley posterior al Código de Aguas de 1969, por lo cual

deberÍa

entenderse, más bien, que la norma anterior ha sido derogada, en ese extremo, por la norma posterior (art. I T.P. C.C )ut.

6.3) ACCESTÓN DE EDTFTCAC¡ONES 6.3.1) TNTRODUCCTÓN En este ámbito rige, en principio, la máxima "superficies solo cedit", esto es, las construcciones (accesorio) siguen la suerte del suelo (principal) donde aquellas se levantan. El fundamento de esta máxima ha sido ya estudiado en el apartado 6.1 de este mismo capítulo, y allí nos remitimos. Lo que se busca es 7ó 80

81

82 83

LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 153. Teniendo en cuenta esta necesidad de poseer el teneno desprendido, algún autor ha llamado la atenc¡ón respecto a que esta figura constituiría una hipótesis especial de usucapión, aunque contradictoria con los plazos ordinarios de ésta: CUADROS VILLENA. Op. Cit., Tomo ll, pág, 393, En nuestra opinión, esta postura es correcta, por lo que esta figura (avulsión) deberia ser tratada en seCe de usucapión; sin embargo, Ia iradición histórica y la sencillez didáctica aconseja estudiar aquí el tema. MARIANI DE VIDAL. 0p. Cit., Tomo ll, pá9. 325, CUADROS VtLLENA. Op. Cit., Tomo il, pág, 394-395. De la misma opinión es MMIREZ CRUZ (Op. Cit., Tomo ll, pá9. 184). En el Proyecto de Ley de Aguas publicado en el diario oficial el 254-2003 no se incluye norma alguna sobre las accesiones fluv¡ales. Entre sus disposiciones derogatorias tampoco se menciona los arts. 939 y 940 C.C,

373

GurursER Hen¡,¡Á¡r Gor.¡z¡rES BARRóN

evitar la incertidumbre juríd¡ca producida por la existencia de dos propietarios sobre un mismo bien inmueble (el del suelo y el del edificio), y como un régimen de copropiedad es considerado antieconómico, la solución legal pasa por atribuir la propiedad a uno solo de los sujetos, con la obligación de restituir lo que signifique un enriquecimiento sin causa. El presupuesto de aplicación de la accesión de edificaciones es que la construcción sea realizada en terreno ajeno, es decir, por quien no es propietario del suelo. La duda surge, empero, en los casos en que existe una relación jurídica entre ambas partes (por ejemplo: arrendamiento, usufructo, etc.). ¿También allí se aplican las reglas de la accesión? Si bien la cuestión es muy discutida, nos inclinamos decididamente por sostener que en tal situación deben aplicarse las normas especiales de la relación jurídica de que se trate. En efectol, cuando la construcción se realiza en virtud de un contrato o negocio jurídico, entonces las restituciones se rigen por las normas que los regulan. Así pues, la resolución de un contrato por parte del contratista, NO IMPLICA que la construcción se haya realizado de mala fe en terreno ajeno -lo cual significaría pérdida del valor de la construcción a favor del comitente-, sino que las partes deberán restituirse las prestaciones (se devuelve la retribución recibida, y se devuelve el valor de la obra ya efectuada) sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar. Así lo exige la naturaleza de la relación jurídica entablada, y el propio arL. 1372 C.C. Por tanto, las normas sobre accesión de edificaciones no tienen lugar en este caso.

Lo que queda descartado de plano es la aplicación supletorla de las disposiciones sobre mejoras, ya que ambas figuras ("accesión" y "mejoras") tienen presupuestos de aplicación distintost, y por ende, una no rige en defecto de la otra, ni viceversa. Las hipótesis más usuales de "accesión de edificaciones" son la construcción

en terreno ajeno, la construcción extralimitada y la construcción con materiales ajenos. Enseguida haremos un breve estudio de cada una de estas hipótesis y su regulación jurídica en el Código Civil. 6.3.2) CONSTRUCCTÓN EN TERRENO AJENO La construcción en terreno ajeno puede hacerse de buena o mala fe. Cuando el constructor es de buena fe, entonces el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el valor del terreno (art. 941 C.C.). En ambas soluciones, el principio subyacente es mantener en una sola mano la propiedad del único bien (suelo y construcción), aun cuando se deban pagar las compensaciones respectivas. Tradicionalmente se ha entendido

que esta norma configura un derecho de opción a favor del titular del suelo. En tal caso, ¿qué pasa si el dueño del suelo no ejerce la opción? Según nuestra jurisprudencia, el constructor no puede hacer nada, y sólo le queda esperar

84

Hay una sentencia de la Corte Suprema sobre este punto: ison d/strntas /as pretenslones de pago de mejoras y adquisicíón de la propiedad de un bien por accesión. Existe aplicacón indebida de las norfias sobre accesión, cuando se las aplica a una pretensión de pago de meloras" (Casacion No. 570-97).

374

DeRecsos Reeles

indefinidamentess. Obviamente esta postura es equivocada, pues la simple absten-

ción del propietario entre una u otra opción, haría que en la práctica ejercite todas las facultades del dominio sin compensación, lo cual, precisamente, no es que-

rido por la

ley.

Sin embargo, este "derecho de opción" no parece el mejor mecanismo para concluir la incertidumbre entre el dueño del suelo y el constructor, pues parece de una interpretación literal que el legislador no quiere atribuir la propiedad de la obra en forma automática, sino a la espera del ejercicio de la opción. Pero, como las leyes no pueden interpretarse en forma absurda (¡el constructor puede esperar hasta las calendas griegas!), ni en contra a la finalidad para la que fue creada la institución jurídica (¡esta regla de accesión, interpretada en forma tradicional, NO pone fin a la incertidumbre jurídica entre dos hipotéticos propietarios!). Por lo tanto, en nuestra opinión, el art. 941 C.C. debe entenderse en el siguiente sentido: una vez realizada la edificación de buena fe, ésta en forma automática se atribuye al titular del suelo en virtud de la máxima "superficies solo cedit", y por lo cual el propietario queda obligado "per se" a pagar el valor de la construcción, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En tal caso, el constructor podrá reclamar en forma inmediata el mencionado valor, por lo cual su titularidad sobre la edificación se convierte ("se subroga")

en un derecho de crédito. Por el contrario, sólo si el dueño del suelo ejerce el derecho potestativo de obligar a la compra del terreno, entonces automáticamente el constructor se hace dueño de éste, y más bien quién era titular del suelo se convierte en titular de un crédito, consistente en su valor comercial y actual. Con esta interpretación, la norma tiene pleno sentido de acuerdo a las principios subyacentes en la accesión, y además gana en funcionalidads, pues se le entiende como una atribución dominical directa al propietario del suelo, salvo si éste ejercita su derecho potestativo consistente en forzar la compra del terreno al constructor. Esta es la posición, con distintos matices, de SANZ FERNÁNDEZ, ROCA SASTRE y ALONSO PÉREZ87.

Si el propietario obra de mala fe88, el llamado "derecho de opción" del art. 941 C.C. le corresponde al constructor, quien en tal caso puede exigir que se le

86 87 88

Asi se desprende de la siguiente sentenc¡a de la Corte Suprema, expedida a propósito del recurso de casación No. 1006-96:'El articulo 941 del Código Civil contiene el derecho del propietario del terreno a exigir al invasor de buena fe dos opclones: optar por hacer suyo Io ed¡ficado (pagando el valor de la ed¡flcac¡ón), u obligar a que el ínvasor le pague el valot del terreno. Las pretensiones antes descrllas están previsfas para que sea el dueño del terreno quien, por la vía de la acces¡ón, opte por las alternat¡vas señaladas y no sea el invasor quien haga valet el pago de lo ed¡fícado. De e//o se tiene que el edificador de buena fe no está leg¡timado para obligar a que el propietario del terreno le pague el valor de lo edificado'. Por lo demás, y en vista a los fundamentos expuestos en el texto principal, resulta evidente nuestra discrepancia con la motivación de la sentencia antes citada. C¡r, PEÑA BERNALDO oe OUtnÓS. Op. Cit., Tomo t, pág. 224. Normalmente las legislaciones se ocupan de la buena o mala fe del constructor, considerando inelevante la mala fe del propietario del suelo. Sin embargo, nuestro Código (art. 942 C,C.) contempla esa curiosa hipótesis, sin indicar qué ocurre si a la mala fe del titular del suelo se le une la mala fe del constructor. ¿Se aplica el art. 942 o el 943 C.C-? En el Código Civil español la concunencia de culpas se compensan mutuamente; por consiguiente, en ese caso el constructor es reputado de buena fe. Por otro lado, ¿en qué cons¡ste la mala fe del dueño del suelo? De acuerdo con los principios generales, se trataria del conocimiento

del propietario respecto al inicio y ejecución de la obra llevada a cabo por e¡ constructor, sin haber formulado oposición o reclamo alguno. En tal caso, la mala fe del dueño del suelo se identifica con la aquiescencia o lolerancia de éste a la construcc¡ón. Si ello es asi, la conducta meramente pasiva del propietario sólo adquiere relevancia si la CONDUCTA ACTIVA (y esencial en el caso de edificaciones en terreno ajeno) del constructor está coloreada de mala o buena fe. Por tanto, el ánimo del constructor es el elemento dec¡sivo para calificar los dist¡ntos supueslos y, por ello, bastaba con prever normas al respecto, sin necesidad de compl¡car la regulación juridica con una nueva hipóles¡s (art. 942 C.C.), verdaderamente intrascedente.

375

Gu¡rrNrn

H en¡rÁ¡l

Go¡.¡z¡les Bnnnó¡r

pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno (arr. 942 c.c.). sin embargo, como en el caso anterior, este "derecho de opciÓn" no parece el mejor instrumento para concluir la incertidumbre entre el dueño del suelo y el constructor. Cómo las leyes no pueden interpretarse en forma absurda, ni en contra a la finalidad para la que fue creada la institución jurídica, en nuestra opinión, una vez realizada la edificación con la mala fe del propietario, ésta en forma automática se atribuye al titular del suelo en virtud de la máxima "superficies solo cedit", y por lo cual el propietario queda obligado "per se" a pagar el valor actual de la construcción. En tal caso, el constructor podrá reclamar en forma inmediata el mencionado valor, por lo cual su titularidad sobre la edificación se convierte ("se subroga") en un derecho de crédito. por el contrario, sÓlo si el constructor -quien en este caso es el titular del "derecho de opción"- ejerce el derecho potestativo de obligar a la venta del terreno, entonces éste automátlcamente se hace dueño de toda la unidad inmobiliaria y, por el contrario, quien era titular primigenio del suelo se convierte en titular de un crédito, consistente en su valor comercial y actual. La Corte Suprema ha aplicado también esta norma, suponemos por analogÍa, a la hipótesis en donde el constructor actuó con aquiescencia del dueño del sueloss. Cuando el constructor obra de mala fe, se aplica con mayor razón la máxima "superficies solo cedit" y, en consecuencia, el dueño del terreno se convierte automáticamente en titular de la edificación, sin obligación de pagar el valor de ésta (art. 943 C.C.). Alternativamente, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado, más el pago de la indemnización correspondiente. De la redacción de la norma se infiere que la indemnización sólo procede cuando el propietario opta por la demolición, más no en el caso contrario, pues ello significaría un auténtico enriquecimiento sin causa del dueño, en cuanto a una eventual indemnización se le sumaría el valor de la construcción. Por tanto, si el propietario aplica simplemente el principio "superficies solo cedit", entonces no tiene derecho a una indemnización mayor. Es más, la doctrina viene considerando muy severa la sanción de pérdida del valor de la construcción, sin restitución alguna. En tal sentido se propone aplicar el principio de equidad y, por tanto, la demolición a costa del ejecutor sólo podrá referirse a construcciones provisionales y de poca importancia, mientras la pérdida del derecho a la restitución de valor se producirá cuando el dueño del terreno no se aproveche de las ventajas o cuando no se enriquezca injustamentes.

Ahora bien, vistas las consecuencias radicalmente distintas entre la buena o mala fe del constructor, vale la pena preguntarse: ¿cuándo existe buena fe? La buena fe del constructor es una equivocada creencia nacida de un error excusable respecto a la propiedad del suelo en que se construye o, en todo caso, una

89

Casación No. 872-96:'En el catso de que el propietario presfe su consentimíento para que el poseedor realice ta edificacíón, te corresponde a éste el derecho de optat entre exigir que se /e pague el valor actual de ta edificación o pagar el valor comerc¡al actual del terreno'. ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pág. 137. Por nuestra parte agregamos que la demolic¡ón a costa del ejecutor también procede en el caso de conskucciones inegulares o que contravienen la tegalidad urbanís¡tca, aun cuando éstas sean deflnitivas y

de importancia. Por otro lado, la pérdida del derecho a la restitución del valor de la obra, puede ser moderado -sin salirse de la letra del art, 943 C.C.- a través del reconocim¡ento del pago del trabajo puesto en la obra, esto es, el costo por direccjón técnica, gest¡ón oficiosa, plan¡llas, gastos, impuestos y otros. De esta manera, el constructor de mala fe podrá recuperar parte de su inversjón.

376

Denecnos REnlEs

errónea creencia sobre la legitimidad del título que ostenta el constructor, es decir, éste considera que su título le faculta para construirel. Ante la falta de normativa especÍflca, es necesario recurrir a las disposiciones sobre la buena o mala fe del poseedor. Por tanto, la buena fe dura mientras las circunstancias permitan al constructor creer que ejecuta la obra legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada (art. 905 C.C.). Una hipótesis singularestá prevista enelart.310,2 C.C., en la que se declara como bien de la sociedad de gananciales los edificios construidos a costa del caudal social en el terreno de propiedad exclusiva ("bien propio") de uno de los cónyuges, aunque éste tiene derecho al reembolso actualizado del valor del suelo. De este precepto se infiere que toda la unidad inmobiliaria (suelo y construcción) se convierte en bien social, mientras el titular originario del suelo pasa a ser titular de un derecho de crédito al reembolso. Según nuestra doctrina, el reembolso se producirá a la liquidación de la sociedad de gananciales, aunque la norma no lo diga expresamenteez. Éste es un caso de "accesión invertida", constituyéndose en una excepción al principio "superficies solo cedit".

6.3.3) LA CONSTRUCCTÓN EXTRALIMITADA La hipótesis anterior ("construcción en terreno ajeno") se presenta cuando el edificio está asentado totalmente en el terreno ajeno; en cambio, en la construcción extralimitada, ésta invade sólo parcialmente la finca ajena que es aledaña en sus límites con respecto a aquella en la que se realizó la edificacións3. Teniendo en cuenta la insuficiencia o ambigüedad de los títulos de propiedad, especialmente los de antigua data, no es nada infrecuente que se produzcan invasiones no queridas a las fincas colindantes, en cuanto los lÍmites o confines de ellas no se hallan delimitados con precisións. En tal sentido, es un acierto que nuestro Código haya contemplado específicamente esta figura, a diferencia del vacío legal que se nota en legislaciones como la argentinaes o la españolas. Nuestra oiEz ptc¡zo. op. cit.,

3Z

Tomo lll, pág. 265-266. La Corte Suprema ha declarado en el recurso de casación No. 1589-99 que el constructor tiene buena fe cuando ignora que el teneno no es de su propiedad. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano, Tomo Vll, pá9. 230; PLACIDO Y., Alex. Manual de derecho

o?

de familia, pá9. 153. oiez ptc¡zo. op. Cit., Tomo lll, pág. 269.

94

'CARRASCO PERERA pone de maniliesto /os a/fos cosles que supone averiguar los títulos de propiedad y los verdaderos linderos de /as fncas. Siendo /a única carga que se podría ¡mponer a la pade ed¡ficante el examen del fol¡o reg¡stral de la propia finca. Si bien, al no contener desa¡pc¡ón gráfica y topográf¡ca es bastanle dificultoso determinar /os /rndes a pañ¡r del mismo1 VERDERA IZQUIERDO, Beatriz. 'La construcc¡ón extralimitada: revisión jurisprudencial". EN: Revlsta Crít¡ca de Derecho lnmobiliario, No. 673, sep.-oct. 2002, pá9. 1798. En el caso de no existir una norma especifica, se plantea el ¡nconveniente de apl¡car por analogía las d¡sposiciones sobre construcción

en terreno ajeno, lo cual puede llevar a resultados verdaderamente inicuos, pues incluso si el invasor es dp buena fe, entonces el propietar¡o del suelo invadido se convierte en titular de la construcción, con la obligación de pagar su valor. Pero, cómo Ia construcción abarca el área de los dos propietarios, quedan las sigu¡entes dudas: ¿acaso se le atribuye toda la construcción y el suelo al invadido?,

construcción que se asienta en su suelo propio?, ¿y si la construcción es inseparable? Las legislaciones sin norma expresa han enfrentado todos estos problemas, y en alguna medida los jueces han puesto coto a las pretensiones excesivas del propietario del suelo invadido a través de la dockina del abuso del derecho. Para el caso argentino véase: MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 328. El vacio legal ha sido suplido por obra de la jurisprudencia. Es el caso paradigmático de la sentencia del Tribunal Supremo del 31 de mayo de 1949: "... de esfos prlnclplos de derecho, el que, acogido bajo forma preceptiva en los a¡liculos 350 y 358, atribuye al dueño de una superficie de teneno et domínio de lo que a él se íncorpora, podría, al ser esto divisib/e, conduci a la solución de que et dueño de cada porción de teneno lo fuese de Io sobre Ia misma edif¡cado, con la indemnizac¡ón correspondiente al

o ¿el invadido se queda con la

96

377

GururHeR Hen¡¡A¡'¡

Goxz¡les BnnRóN

ley sigue en este punto, con modificaciones, al Código Civil ltalianosT. Sobre el particular, RAMOS GONZÁLEZ dice que: "ha de resolverse el conflicto más de acuerdo con la función social de la propiedad y a la vez económica, que cumple la edificación, solucionándolo objetivamente en el sentido de mantener y conservar una obra socialmente útil, para que de esfe modo produzca el mayor bene-

ficio posible a la comunidad'gg. Para que se dé la hipótesis de la "construcción extralimitada", es necesario que acontezcan los siguientes presupuestosee:

-

Una edificación que se produzca en parte EN FUNDO PROPIO y en parte en FUNDO AJENO, por tanto, que se produzca una extralimitación. Obviamente esta hipótesis también incluye los casos en que la extralimitación se hubiese realizado sobre o bajo el suelo, pues éstos se consideran prolon-

-

gación ideal del terreno (art. 954 C.C.). La cuestión sin resolver, y que debe definirse caso por caso, es: ¿cuándo se puede considerar una construcción extralimitada? Obviamente, se requiere que la utilización del suelo NO abarque todo o casi todo el terreno ajeno, pues si fuera así ya estaríamos en presencia de construcción sobre finca ajena. Que, la construcción extralimitada forme UN TODO INDIVISIBLE con el

-

suelo ajeno en que se sustenta. Que no se produzca oposición por parte del titular del predio invadido.

Cuando el invasor (parcial) actúa de buena fe, sin que el propietario del suelo invadido se haya opuesto, entonces el invasor adquiere la propiedad del terreno ocupado a través del pago de su valor @rt.. 944, 1 C.C.). Es decir, aquí

también opera una "accesión invertida", o regla excepcional del principio "superficies solo cedit", pues el constructor se convierte en propietario si cumple una "conditio iuris": el pago del valor de dicha porción de terreno. Por tanto, la ad-

constructor de buena fe, mas no sería la misma admis¡ble por injust¡ficada cuando las dos porclones del suelo formasen, como en e/ caso sornefldo al presente recurso, con el edificio, un todo ind¡visible; y así hay que acudir cono a raiz de los derechos que se derivan de la acces¡ón y de las normas que post¡vamente la regulan al principio -ya antes considerado- de que lo accesorio cede a lo principal, y atribuir esta calidad al edificio unido al suelo del edificante, cuando su importancia y valor excedan a los del suelo invadído de buena le". Cit. VERDEM IZQUIERDO. 0p. Cil., pá9. 1804. "Así el CC italiano establece que, si en la construcc¡ón de un ediftcio se ocupa una porción del fundo contiguo y el propietario del lerreno no formula oposición, dentro del plazo de tres meses conlados desde el comíenzo de la construcc¡ón, el juez, ten¡endo en

cuenla las c¡rcunstanc¡as, puede atribuir al construclor la propiedad del edificio y la del suelo ocupado, pero con la obligac¡ón de pagarle el doble de! valor de la supeñcie y de resarcirle /os daños y peiuic¡os que se /e causen. Seña/a BARBERO gue, en esfos casos, en lugar de producise la atracción de la conslrucción por patle del suelo, que tendr¡a que derivar de la aplicación del princiPo 'supeiicies solo cedit', se llega a la solución contraria con la ñnalidad evidente de evitar el daño de la construcción, cuando ésta en su conjunto posea un carácter de principalidad respecto de la porc¡ón del suelo. El superior interés del mantenim¡ento de la construcción delerm¡na el sacr¡ftc¡o del propietario det fundo": D¡EZ PICAZO. Op. C¡t., Tomo lll, pág. 270. Anter¡ormente, esta excepción había sido reconocida en el Código Civil Alemán. El par. 192 BGB dice: "S¡ el propietario de una finca en la construcc¡ón de un edtficio ha edificado sobre los ,inderos, es dec¡L ha ¡nvadido los /lnde¡os, sin que Ie sea irnpulabte dolo o culpa grave, el vecino ha de tolerar la construción sal¡ente, a no ser que haya formulado oposición antes o ¡nmediatamente después de la extralimitación. El vecino ha de ser indemnizado ned¡ante una rcnta de d¡nero. Para señalar la cuantía de Ia renta es decislvo e/ 98 99

l¡enpo de la extralimitación'. Cit. VERDEM IZQUIERDO. Op. Cit., pá9. 1805-1806. En esta materia seguimos la exposición de: VEROEM IZQUIERDO, 0p. Cit., pá9. 1808. Sin embargo, no consideramos como requis¡to de la figura "el valor superior del edificio con respecto al te[eno invadido', ya que nueska ley no lo lndica asi, aun cuando ello normalmente ocurrirá de esa manera en la práctica.

378

DeRecnos Renles

quisición dominical no opera automáticamente (con la sola invasión), ni con la simple declaración de voluntad del invasor, pues se necesita, además, el acto

real del

pagotoo.

Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una construcción normal, el propietario invadido puede exigir al invasor que adquiera todo el terreno (art. 944, 2 C.C.). En tal caso, y de acuerdo a la regla antes citada, la adquisición dominical no opera automáticamente, ni con la declaración del invadido exigiendo la compra del terreno íntegro; es necesario, además, el acto real de pago. Aquí puede discutirse si se trata de una compraventa (aunque sea forzada) o del pago de una indemnización. Particularmente me inclino por esta última postura, en tanto el art. 944 C.C. no hace mención en ningún momento a los elementos propios de una venta (acuerdo, precio, etc.); además, la adquisición se produce "ex lege" a sola condición que se pague la indemnización. Ahora bien, la pregunta que sigue es: ¿cuál será el valor de esta indemnización? "El principio supefficie solo cedit, el cual se ve negado por el juego de dicha doctrina, otorga al propietario del suelo el derecho a edificar (ius aedificandi) en dicho suelo y con ello, todo lo que el mismo comporta, o sea, e/ derecho a la plusvalía que pueda generar, la posibilidad de especular con el terreno y de edificar cuando considere oporluno. Todo lo cual deberá ser tenido en cuenta a la hora de proceder a computar la indemnización. (...) Se cuantificará no sólo el aprovechamiento general o estándar de la finca, sino también, el verdadero aprovechamiento que le revierte al propietario\o1 . Cuando el invasor (parcial) actúa de mala fe, entonces se aplica el principio "superficies solo cedit" y, en consecuencia, el invadido adquiere automáticamente la propiedad de la construcción (art. 944, 3 C.C.). Sin embargo, el Código no aclara si el invadido adquiere toda la construcción o sólo la porción asentada sobre su terreno. La primera solución no es razonable, pues implicaría un enriquecimiento sin causa del invadido (¿porqué se haría dueño de toda la construcción, sea la asentada en terreno propio o en ajeno?). Por otro lado, la segunda solución presenta el inconveniente de que normalmente la construcción no es separable y, por ello, resultará imposible atribuir el derecho de propiedad autónomo sobre una porción indivisible del todo. En este caso, nosotros pensamos que sólo cabe exigir la demolición de esa parte, más el pago de la indemnización correspondiente. Esta interpretación funcional tiene sustento en la letra del art. 944, 3 C.C., pues éste se remite a la solución del art. 943 C.C., esto es, a los casos de construcción en terreno ajeno, pero como esta hipótesis es distinta a la de construcción extralimitada, entonces la aplicación del aft. 943 C.C. sólo opera "mutatis mutandis", es decir, cambiando lo que deba cambiarse. En tal sentido, si en el art. 943 C.C. estamos en presencia de un derecho potestativo a exigir la demolición, en el arl. 944, 3 C.C., la demolición no es un derecho potestativo, sino más bien el único remedio para los casos en que la construcción

100 A diferencia del pr¡ncip¡o "superficies solo cedit", cuya apl¡cación es automática; la regla excepcional ("accesión lnvertida") sufre varios condicionamientos.

101 VERDEM IZQUIERDO. Op. Cit., pá9. 1823.

379

-/

GuNr¡eR Hen¡¡Ar.r Go¡¡znlEs BARRóN

asentada en ambas fincas sea inseparable. Demás está decir que la demolición se aplica sólo a la parte extralimitada, y no al edificio en su conjuntolo2. Por otra parte, si la invasión se produce sobre una vía pública, sólo cabe la demolición de la construcción extralimitada a través de los procedimientos que establece le ley administrativa. El invasor, aun de buena fe, no puede aducir la figura de construcción extralimitada, pues ello implicaría desafectar el dominio público mediante acto unilateral de un particularlo3. Evidentemente, el Código no regula el supuesto por ser un cuerpo legal de Derecho privadole, aun cuando éste sí sería aplicable si la extralimitación se produce sobre un predio de dominio privado del Estadolos.

6.3.4)

CONSTRUCCIÓN CON MATERIALESAJENOS Ó PIEHTNCIONES CON

ELEMENTOS AJENOS La utilización de materiales ajenos en una construcción significa que aquellos pierdan su individualidad a favor del bien preponderante, esto es, del edificio levantado sobre el suelo, y cuya naturaleza jurídica es la de un inmueble (art. BB5-1 C.C.). En tal sentido, esta regla también puede entenderse como una aplicación concreta de la máxima "superficies solo cedit". La adquisición de la propiedad de los materiales se produce en forma automática, por la sola incorporación de éstos en el edificio, y en virtud de los principios de la accesión106. La misma situación se produce con las plantas o semillas incorporadas como plantación a un terreno, pues el propietario de éste adquiere en forma inmediata la titularidad de dichas plantas o semillas. Una vez más estamos en presencia del principio "superficies solo cedit".

Si el constructor con materiales ajenos, o el agricultor con plantas o semillas ajenas, proceden de buena fe, entonces se convierten en propietarios de dichos

elementos, pero quedan obligados a restituir su valor, más la indemnización correspondiente (art. 945, 1 C.C.). En este caso no se entiende la aplicación de una indemnización adicional a quien ha actuado de buena fe, esto es, sin culpa ni dolo. Por lo tanto, estamos ante una figura anómala de responsabilidad civil extracontractual (art. 1969 C.C.), pues es obvio que esta hipótesis jamás puede tipificarse como actividad o uso de bienes riesgosos (art. 1g70 C.C.). Por'otro lado, si el constructor o el agricultor actúan de mala fe, igualmente se convierten en propietarios de los elementos que hayan utilizado, pero queda102 'Siendo el ed¡ficante de mala fe, se aprecia una pugna entre, de una pañe, ta idea de consevación del valor económbo y social que supone el ediftcio, y de otra, la necesidad de dejar totalmente a salvo el derecho del dueño ¡nvadido, y en general de aplicar /as normas sobre construcción de mala fe: acaso sea esta segunda faceta la que prcponderc, s¡ bien con

la

tim¡tación de Ia prohibición

de abuso del derecho"t LACRUZ BERDEJO y otros. Op. C¡t., Tomo ill-10, pág. 173. 103 E¡ último párrafo del art. ll del Titulo Preliminar del Dec. Sup. 154-2001-EF, Reglamento General de de los Bienes de Propiedad Estatal, señala que sobre los bienes de dominio público, el Estado reglamentar¡a, administrativa y de tutela.

-y

Proced¡m¡entos Administrativos no un particular- ejerce su potestad

104 MMIREZ CRUZ. Op. Cit., Tomo il, pág. 202. 105 El segundo párrafo del art. lll del Título Preiim¡nar del Dec. Sup. 154-2001-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, señala que sobre los bienes de dominio privado del Estado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad sujetándose a Ias normas del derecho común, esto es, al Código Civil. 106 En el Derecho moderno la adquisición de la propiedad es definitiva, a diferencia de lo que ocurria en el Derecho romano, en donde el titular de los materiales podia rervindicarlos si el ediflcio resultaba derribado: ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pág. 136.

380

DEnrc¡os RenrEs

rán obligados a restituir el doble de su valor, más la indemnización correspondiente (art. 945, 2 C.C.). 6.4) LA ACCESIÓN EN BIENES MUEBLES En el caso de que, sin concurrir la voluntad de los respectivos dueños, se junten indisolublemente dos o más bienes muebles, como puede ser un lingote de plata y otro

de cobre, o el vino de dos ánforas distintas, o el brazo de metal soldado a una estatualoT, se hace necesario determinar cuál es el bien principal que absorbe al otro,

produciéndose la continuidad de la propiedad sólo en éste, mientras el dueño del bien accesorio ve convertir su propiedad en un derecho de crédito consistente en la restitución del valor. "En todos esfos casos, la cosa principal atrae hacia si /a que se considera accesoria, y ésta se pierde para su propietario"lj?.

La accesión de bienes muebles no está regulada específicamente en nuestro Código, por lo cual habrá que atenerse al principio general consagrado en el art. 938 C.C.: "Et propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a é1". Como este precepto no es suficiente para resolver las distintas situaciones producidas por la buena o mala fe de los propietarios de los bienes involucrados en la accesión, entonces habrá de aplicarse por analogía las normas contenidas en los arts. 941 , 942 y 943 C.C.

Según la doctrina, no se entenderá producida la accesión cuando la unión de los bienes (principal y accesorio) no se haya producido de una manera indisoluble. En tal circunstancia, y si las cosas pueden separarse sin producir detrimento, entonces los propietarios de cada una de ellas mantienen su derecho sobre las cosas todavía individualizadas y, en consecuencia, pueden reivindicarlas y exigir la separación de ellas. En España, por ejemplo, se cita un conocido caso en donde se estableció que el motor y el chasis de un auto pueden separarse materialmente sin perjudicar su naturaleza, aunque ambos formen un solo cuerpo a los fines de su utilización1oe. El art.37B.1 del Código Civil español sanciona que no existe accesión cuando las cosas unidas no se han convertido en una sola, por lo cual los dueños respectivos pueden exigir la separación. Si bien nuestro Código no contiene norma similar, parece evidente que la falta de adhesión material de un bien a otro (art. 938 C.C. "contrario sensu"), no da lugar a la accesión y, por ende, cada bien mantiene su individualidad y propiedad separada. En la jurisprudencia alemana se considera, en general, que tratándose de máquinas compuestas y casos similares, las partes intercambiables mantienen su individualidad a pesar de la unidad de fines que cumple en su conjunto la máquina11o. En el caso de los bienes muebles, la determinación del carácter principal de uno frente al otro no es tan simple como ocurre cuando en la vinculación interviene un bien inmueble y otro mueble. En efecto, en este caso la órbita de influencia del inmueble hace fácil establecer la principalidad (recuérdese la máxima "superficies solo cedit"). La cuestión se complica cuando el conflicto se da entre dos muebles, y en donde la

107 LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 175. 108 D'oRS. Op. Cit., pá9. 225. 109 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho clv| Tomo lll-10, pá9.

375.

110 WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 480.

381

Gu¡¡rreR

H en¡¡A¡'¡

Go¡rznLES BARRóN

teorÍa de la accesión obliga a fijar la cosa principal, como apariencia significativa de la continuidad de la propiedad, mientras el propietario de la cosa accesoria se limita a una pretensión de restitución de valor111. Los criterios utilizados para determinar la principalidad de un bien ya han sido estudiados antes: En primer lugar, habrá que estar al destino económico de los bienes y al rango social que se les conceda dentro del tráfico. Si el destino de una cosa es servir a los fines de otra, entonces evidentemente estaremos en presencia de un bien accesorio. En segundo lugar, el mayor valor pecuniario sirve para determinar la principalidad del bien.

En doctrina se distinguen tres modalidades de accesión de bienes muebles:

a) b) c)

CONMIXTIÓN O MEZCLA: implica la fusión de elementos sólidos como la harina

y el grano, CONFUSIÓN: implica la combinación de elementos líquidos como el vino; ADJUNCIÓN: implica la incorporación de un bien a otro, sin que ninguno de los dos pierda su indrvidualidad. Por ejemplo: una piedra preciosa ajena que se incorpora en un anillo, un tinte ajeno que se incorpora en un papel o que tiñe una tela, etc112.

En nuestro país, las hipótesis de mezcla o confusión no se rigen por los principios generales de la accesión (absorción del bien accesorio, continuidad del bien principal, restitución por el enriquecimiento). Por otro lado, el legislador ha establecido un modo de adquisición autónomo, al que denomina "unión o mezcla" (art. 937, 2 C.C.), caracterizado por la imposibilidad de establecer cuál es el bien principal entre los dos involucrados, y por ello no rigen las normas de accesión, sino el establecimiento de una copropiedad forzosa entre los dueños de los bienes partícipes113. En los casos de la mezcla y confusión no existen dudas de que se aplica el art. 937, 2 C.C., y no la accesión. Por el contrario, en el caso de la adjunción, la cuestión es más complicada por la variedad de situaciones que pueden presentarse. Así pues, si el objeto derivado puede considerarse como una continuación del bien principal, entonces se aplicarán las reglas de la accesión

(art. 938 C.C.). Por el contrario, si no es posible hablar de esta relación de continuidad pues entre los bienes originarios no puede distinguirse entre el principal y el accesorio-, entonces la adjunción se regulará por las reglas de la "unión" (art. 937, 2 C.C.).

6.5) LA ATRIBUC|ÓN DE LOS FRUTOS NO ESTÁ COMPRENDTDA DENTRO LA TEORÍA DE LA AGCESIÓN Normalmente,

DE

se incluye dentro de la teorÍa de la accesión el derecho

propietario para hacer suyo los frutos o productos del

bien11a.

del El Código Civil Francés

111 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo I, pá9. 138-139. 112 Sobre la adjunción existe una gran variedad de opiniones. Por ejemplo, LACRUZ sostiene que en la adjunc¡ón también se forma un objeto inseparable por medio de la unión de cosas heterogéneas de dist¡nto dueño (LACRUZ BERDEJO y otros. 0p. Cit., Tomo lll-10, pá9. 177-178), mientras que para ALVAREZ CAPEROCHIPI (Op. Cit., Tomo l, pá9. 139-140) la adjunción presupone la individualizac¡ón de un bien principal y otro accesorio, siendo que éste queda absorbido por aqué1. 113 Véase el apartado 7) de este mismo capitulo. 114 "Tradicionalmente se habla de accesión discreta con reterencia a /os frulos. Esta denominación responde a la tentativa de dotar de cie¡to carácter unitario al concepto de accesión y así se habla de que la acces¡ón puede ser de dos ciases, dlsc¡eta y continua. La primera se reliere a lo que una cosa puede producir en viñud de sus fuerzas ¡nternas: la segunda hace referencia a todo lo que puede unirse a una cosa por viñud de fuerzas exteriores a la nisma. Pero es general la opinión de que se trata de una clasificación sin base real y que puede ser abandonada s¡n ¡nconven¡ente a/guno': PUIG BRUTAU. Op. Cit,, fomo lll-1", pá9. 354.

382

DeRecHos Re¡les

de 1804 siguió esta tendencia. Sin embargo, ya VÉteZ SARSFTELD, autor del Código Argentino, criticó esta doctrina. Así pues, en las notas (exposición de motivos) del art. 2571 indicó que eran cosas distintas ser propietario a TÍTULO de accesión, que llegar a ser propietario como EFECTO de la accesión. Si, por ejemplo, se tiene u árbol cargado de manzanas, no puede decirse que se tiene la propiedad separada del árbol y de los frutos; simplemente el sujeto mantiene su propiedad sobre lo único que tenía, luego no hay una adquisición de la propiedad, propiamente dicha115. En el mismo sentido se dice: "no hay razón para estudiar en el tratado de la accesión el régimen de /os frutos; fundamentalmente porque los frutos no se adquieren por el propietario como una extensión de ta propiedad, sino por el poseedor (los frutos no tienen una identidad sustancial en la cosa y por eso, por ser la cosa misma, su provecho beneficia al detentador de la misma)'116.

A pesar de que nuestro Código es bastante reciente (1984), lamentablemente en este punto sigue anclado en la vieja doctrina. Así pues, el art. 946 c.c. regula un supuesto específico de adquisición de la propiedad de un fruto, al que se le ubica sistemáticamente dentro de las normas de accesión. Nuestra doctrina se ha limitado a comentar el precepto, sin llamar la atención respecto a su deficiente ubicación. Con respecto al artículo en sí, éste sanciona que el propietario del animal hembra adquiere la cría, salvo pacto distinto (art. 946, 1 c.c.). Luego establece una excepción con respecto a la normativa general de los frutos, pues indica que el animal concebido ya se le reputa fruto, a pesar de no haber nacido, ni haberse separado del vientre de la

madre (art. 946, 2

7) UNIÓN

o

C.C.)117.

MEzcLArls

La accesión opera cuando se produce la modificación objetiva del bien11e, en virtud perteneciente a otra persona. Dentro de este contexto, el ordenamiento jurídico reacciona para dar una solución a la incertidumbre producida por la unión inseparable de bienes distlntos correspondientes a diversos propietariosl2o. La solución jurídica en la accesión se funda en la ficción de que uno de los bienes conserva su identidad y el otro lo pierde. La incertidumbre de las relaciones jurídicas se salva a través de la atribución definitiva del objeto resultante a uno de los propietarios originarios (art. 938 C.C.)"' El titular beneficiado con la accesión viene obligado a indemnizar en la medida que el ordenamiento lo considera enriquecido sin causa122. Como consecuen-

a la adhesión de un objeto

115 MARIANI DE VIDAL. Op. C¡t., Tomo ll, pá9. 320-321. 116 ALVAREZ CAPEROCHIPI. 0p. Cit., Tomo l, pá9. 132. En efecto, los frutos no necesariamente pertenecen al propietario del bienmadre (art. 892 C.C.),

117 El propietario del animal macho no tiene nada que reclamar con respecto a la cria nacida por inseminación natural; en tal caso, el propietario del animal hembra adquiere la cria sin ninguna obligación de indemnizar Lo que existe aqui es, evidentemente, un

118 119 120

pl

122

respeto absoluto a la naturaleza de las cosas. Sin embargo, si se trata de inseminación artiflcial con elementos reproductjvos propios de animal ajeno, entonces el propietario del animal hembra adquiere igualmente la cría, pero queda obligado a pagar el valor del elemento reproductor, si obró de buena fe, o al pago del triple de dicho valor, si lo hace de mala fe (art. 946, 3 C.C.). Si bien el art. 937 C.C. no lo dice, se sobreentiende que la unión o mezcla sólo es posible en el caso de tos bienes muebles. En el caso de los b¡enes inmuebles y muebles, el primero siempre atrae a su órbita de influencia al mueble. PEÑA BERNALDO DE OUtRÓS. Op. Cit., Tomo t, pág. 218. ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9. 132. aieZ PtCAZo. Op. Cit., Tomo ilt, pág. 245-246, ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., pá9. 131-132.

383

Gu¡rr¡eR HEnnAN GoNznles Bnnnó¡r

cia de lo dicho, la teoría de la accesión contiene tres elementos configuradores: la continuidad de la propiedad del bien principal, la pérdida de la propiedad del bien accesorio y la restitución del enriquecimientol23. Por consiguiente, una de las cuestiones fundamentales para la teoría de la accesión es determinar cuál de los dos bienes involucrados en el conflicto es PRINCIPAL frente al otro, ya que aquél absorberá a éste. Sin embargo, cuando no es posible llevar a cabo esa determinación y, por tanto, ninguno de los bienes puede reputarse como principal, entonces resulta imposible aplicar el principio de continuidad de la propiedad en el bien principal; por lo que el ordenamiento jurÍdico reacciona de distinta manera, haciendo nacer una copropiedad en virtud de la unión de los bienes. Las cuotas se establecen en proporción al valor de los bienes al tiempo de la unión. Las cuotas se subrogan en lugar de los anteriores bienes singulares, y los derechos reales limitados que recaían sobre éstos recaen en lo sucesivo sobre la cuota de copropiedadl24. Esta solución se encuentra prevista en el art. 937, 2 C.C.: "La especle que resulta de Ia unión o mezcla de otras de diferentes dueños, perfenece a ésfos en proporción a sus valores respectivos".

Por consiguiente, la unión o mezcla se produce cuando dos bienes muebles de distintos propietarios, y sin mediar la voluntad de éstos, se juntan indisolublernente para formar una sola unidad. La unión o mezcla es otro de los modos de adquisición ORIGINARIO de la propiedad, en cuanto la copropiedad no trae causa en la voluntad de los anteriores titulares, sino que nace "ex novoD125. A pesar de lo expuesto, no puede dejarse de mencionar que la regulación de nuestro Código, dándole autonomía a la unión y mezcla (inclusiva de la conmixtión y de la confusión), no es seguida por la mayor parle de los autores y de las legislaciones, quienes consideran todos estos casos como manifestaciones de la accesión de bienes muebles.

En la unión y mezcla no se da relevancia a la buena o mala fe de los propietarios partícipes, lo cual sin dudas hubiera complicado en gran medida esta materia. En efecto, de seguirse una regulación detallada del tema, habría existido la necesidad de prever una serie de posibilidades, como la buena fe de una de las partes frente a la mala fe de la otra, la buena fe de ambas, o la mala fe de ellas. Toda esta combinación de intenciones, sumado a la casuística propia de este tema (gran variedad de hipótesis posibles, normalmente agrupadas en la mezcla, la confusión y la adjunción), hubiese dado lugar a un conjunto normativo bastante amplio. Sin embargo, la escasísima aplicación práctica de este instituto aconseja una solución acorde al principio de economía legislativa. En tal sentido, el legislador se limitó a establecer una sola consecuencia jurídica para los casos de unión o mezcla (art. 937, 2 C.C.), con lo cual implícitamente declara la irrelevancia de la buena o mala fe, pues en todo caso el dueño de uno de los bienes no debe enrique-

123 Ibid., pá9.

132.

124 WOLFF, Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 480-481. 125 ¿Qué pasa si se mezcla dinero de distintos propletarios? El Derecho romano establecía que el autor de la mezcla se conveÍtía en dueño de todo el dinero. Según IVARTIN WOLFI hoy la solución tendria que depender de si una de las cantidades puede considerarse como b¡en princ¡pal, en cuyo caso se aplican las reglas de las accesióni en el supuesto contrar¡o, se constituye una copropiedad en proporción a los valores mezclados (lbid., Tomo lll-1", pá9, 482). La opinión citada no es uniforme, por ejemplo LACRUZ BERDEJo (Op. Cit, Tomo lll-10, pá9. 177) sosl¡ene que: 'Excepc¡onalnente, cuando uno mezcla monedas propias con otras ajenas, por razones prácticas (las necesldades del comercio), el jurista romano atribuyó al causante de Ia mezcla Ia propiedad del conjunto, a resu/fas de indemnizar, y en mi opinión, la solución de este problema, que será el más lrecuente hoy (¡ngreso una cantidad ajena en mi cuenta corr¡ente, pot ejemplo), debe segulr siendo la m¡sma".

384

DeRecnos Renles

cerse a costa del otro, sin perjuicio a la indemnización por daños o a la responsabilidad

penal que correspond¡ese126.

8)

ESPECTFTCAC|ÓN

Normalmente, la especificación se regula en forma conjunta a los casos de accesión mobiliaria, o a la unión y mezcla, omitiéndose tener en cuenta las grandes diferencias entre la una y las otras. El signo distintivo de la especificación no se encuentra en el conflicto derivado de la unión material de dos bienes de distintos propietarios, sino el caso singular consistente en la formación de un bien nuevo en virtud de elaborar o transformar una o varias materias anterioresl2T. Por tanto, en la especificación el conflicto se halla entre la materia (propiedad de uno) y el trabajo de elaboración prestado por otro. La característica de la especificación es la mutación de la especie, siendo ejemplos típicos de ésta los casos de transformación por el escultor de un bloque de mármol ajeno, o la elaboración de vino a través de una cierta cantidad de uvas ajenas128.

La existencia de este conflicto entre el "capital" y el "trabajo" ha motivado a que la figura sea objeto de un acalorado debate -no acorde con su escasísima aplicación práctica-, el cual ha llegado incluso al terreno polÍtico. Así pues, durante la aprobación del proyecto de Código Civil alemán, el Parlamento discutió ampliamente este tema, a diferencia de muchos otros puntos no debatidos a pesar de su importancia capital en el Derecho privado. ¿Cuál fue la razón de ello?: El enfrentamiento político entre quienes otorgan preferencia al capital o al trabajol2s. Empero, el debate viene desde el Derecho romano: los sabinianos decidían que la cosa nueva seguía perteneciendo al propietario de la materia, los proculeyanos se inclinaban a favor del especificador. La solución de la compilación justinianea buscó un punto intermedio, aunque absurdo: si la cosa nueva puede restituirse a su forma antigua, el propietario de la materia adquiere la cosa; en la otra situación, el especificadorl30. Nuestro Código Civil se aparta del Derecho romano, en cuanto considera que "e/ objeto gue se hace de buena fe con materia ajena perlenece al añífice, pagando el valor de la cosa empleada" (art. 937, 1 C.C.). La norma es deficiente, tal y conforme explicamos a continuación:

-

El art. 937, 1 C.C. da primacía al sujeto que transforma la materia (empresario), siempre que haya actuado de buena fe. Sin embargo, ¿qué ocurre si la materia tiene mucho más valor que el trabajo puesto en ella? Por ejemplo: el joyero que transforma un diamante en bruto en una joya. Aquí, es realmente inicuo considerar que

la simple actividad del joyero, aunque tenga buena fe, pueda hacerlo adquirir propiedad del diamante, con la obligación de restituir su valor.

la

'126 De esta manera se sigue el criterio de VELEZ SARSFIELD plasmado en el Código C¡vil Argentino: MARIANI DE VIDAL. Op. C¡t., Tomo ll, pá9. 331. '127 WOLFF. Op, Cit., Tomo lll-10, pá9. 486.

128 DIEZ PICAZO. Op. C¡r., Tomo ilt, pág. 279. '129 Una perspectiva más profunda de la cuestión nos lleva a sostener que el problema está mal planteado de acuerdo con la economía moderna: el transformador de la materia (espec¡ficadoO no es, normalmente, el trabajador que arrienda su fueza de trabajo, s¡no el empresario mismo. 130 WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9, 487488. El autor alemán agrega el siguiente e1emplo: 'Así púes, si Benvenuto Cellini hubiese cincelado en plata ajena su celebén¡mo salerc, no habría podido adqu¡rirlo según esta ley".

385

Gu¡rrHeR HenxA¡¡

-

Gorznles Bnnnó¡.r

El art. 937, 1 C.C. no regula la hipótesis en que el artífice actúe de mala fe, es decir, conozca que el material empleado es ajeno. ¿Qué sucede en tal situación? De una interpretación a contrario, debería concluirse que el propietario de la materia lo seguirá siendo con respecto al bien nuevo ("res nova"). Sin embargo, ¿qué ocurre si el trabajo tiene mucho más valor que la materia? Nuevamente la solución es inicua. Por ejemplo: un valioso adorno de mármol se aprecia por el trabajo de su auto¡ y no por el costo del mármol. Ni siquiera la mala fe parece título suficiente para hacer que la "res nova" deba ser atribuida al dueño de la materia.

El Código Civil alemán contiene una norma más racional: el especificador (artífice) normalmente adquiere la propiedad, con la excepción que el dueño de la materia lo adquiere si el valor del trabajo es considerablemente inferior a la materia. Nuestro Código (art. 937, 1 C.C.) lamentablemente no contiene esa excepción. Como en el caso de la apropiación, del hallazgo o del tesoro, la especificación no es un negocio jurídico, sino un acto voluntario realizado sobre un bien131 ("se le transforma"), sin que el fin querido por el agente sea tomado en cuenta por el ordenamiento jurídico. Éste determina que los efectos de la especificación se producen "ex lege", y no "ex voluntate". Por tanto, el especificador puede ser un incapaz de ejercicio, pero con discernimiento, es decir, con la capacidad natural de entender y querer sus actos. Asimismo, y conforme ya habÍamos señalado, la especificación se vincula más a una actividad empresarial de transformación de la riqueza, por lo cual se puede adquirir por especificación con la colaboración de empleados o dependientes, pues éstos trabajan y trans-

forman la materia por cuenta del empresariol32.

9) USUCAPTÓN O PRESCRTPC|ÓN ADQUIS|T|VA DE DOMINIO 9.1) LA USUCAPTÓN ES PRUEBA DE LA PROPIEDAD, ANTES QUE UN MODO DE ADQUISICIÓN

Uno de los problemas fundamentales del Derecho privado práctico se halla en lograr que el propietario pueda contar con una adecuada prueba de su derecho (título).

En buena cuenta, lo que se busca es configurar un régimen legal de prueba de la propiedad que permita responder con facilidad a las siguientes preguntas: a) ¿Quién es el propietario de un bien?, b) ¿Qué títulos puede exhibir el propietario como prueba eficaz?, c) ¿Qué otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo bien? Desde muy antiguo se advirtió que el tema era sumamente complejo, pues la adquisición a título derivativo implica siempre una investigación preliminar respecto al poder de disposición invocado por el enajenante, y ante lo cual, el adquirente se halla obligado a exigir que aquél pruebe su derecho, es decir, qué es propietario. En efecto, cuando el adquirente recibe a título derivativo un bien, la validez de su adquisición depende

de la adquisición de su causante, y así sucesivamente hasta el propietario

original133.

131 WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 489. 132 El empresario se presenta como un productor, puesto que se trata de quien produce bienes o servicios, o se interpone en el intercambio de bienes, o sea, es el que desarrolla una actividad creadora de riqueza: GALGANO, Francesco. Derecho Comercial, Tomo l, pá9. 17. 133 MESSINEO, Francesco. Man,'al de Derecho Civil y Comercial, Tomo lll, pá9. 330.

386

DEREq-ros

Re¡les

La dificultad que entraña probar la legalidad de toda la cadena de transmisiones sucesivas hasta llegar al propietario actual, se llamó en el Derecho romano como "prueba diábolica" (probatio diabolica),lo que aludía a una prueba muy difícil o imposible de alcanzar134. Así pues, en el Derecho romano rigió en toda su extensión la regla por la cual no se puede transferir a otro más derecho del que uno tiene. De este principio resulta que, para enajenar, es preciso ser propietario, y en consecuencia, probarlo135. ALVAREZ CAPEROCHIPI considera que la propiedad no sólo está inseparablemente ligada a su prueba, sino además que la ontología del derecho de propiedad es puramente formal y se reduce a la titulación136. Ante la dificultad de la prueba diabólica137, el ordenamiento jurídico establece un mecanismo dogmático de prueba de la propiedad: la usucapión. La verdadera función de la usucapión no es facilitarle las cosas al usurpado1138, sino servir de prueba definitiva de la propiedad a favor del adquirente a título derivativo, quien sólo necesita mostrar su título válido de adquisición, así como el de sus transmitentes, y además probar la posesión a título de dueño por el término de ley, de tal manera que la usucapión subsana la eventual irregularidad de los títulosl3e. La importancia de la usucapión como esencia misma de la propiedad (en tanto es la prueba por excelencia del derecho de propiedad) es destacada por la jurisprudencia francesa en el ámbito de la acción reivindicatoria, ya

134 NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico, pá9.240. 135 PETIT, Eugene. Iratado Elemental de Derecho Romano, pá9, 355-356. Se reconocian algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran supuestos en que el enajenante actuaba por cuenta del propietario a través de una especle de representación legal. Era el caso de los tutores y curadores, del mandatario, del acreedor prendario o hipotecario que podía vender la cosa cuando el propietario no cumplía con el pago de la obligación, 136 ALVAREZ CAPEROCHIPI, 0p, Cit., Tomo I, pá9. 18. El mismo autor agrega posteriormente: "La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de ia posesión y el transcurso dei tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesión modalizada por e/ franscurso del tienpo. La propiedad es una posesón investida formalmente con un título (y tiene por ello vocación de peryetuidad) (...) La propiedad no exlsfe en sí, lo que exlsfe en

sl es /a posesón como apariencia socialnente s¡gn¡ficat¡va. Por

eso la usucapión es a/go más que un medio de prueba de la prop¡edad: es la realidad m¡sma de Ia propiedad"(lbid., pá9. 143). 137 Si todo hecho jurídico se apcya en una situac¡ón juridica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo negocio juridico depende

de que éste haya sido realizado por el sujeto de la situación juridica inicial y de Ia efectiva realidad de su titularidad. Asi resulta obvio que la consumación de cualquier negocio dispositivo sobre un bien inmueble dependerá de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es decir, que se trate de su propietado. La prueba se preestablece con el título de adquisición, en especial, tratándose de bienes inmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel A. y otros. "Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento privado. El seguro de titulo". EN: Revlsta de Derecho Notana/, Madrid 1978, pá9. 176. En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra intimamente vinculada con el titulo que el propietario pueda exhibir írente a los terceros, el mismo que debe estar en capacidad de producir certeza respecto de su contenido. 138 lncluso,enel Derechoromanoclásicolausucapiónestabaprohibidaparalascosasrobadasoparalascosasadquiridasporviolencia, aun en el caso de que éstas se hallasen en manos de un poseedor de buena fe, En el Derecho clásico la figura del "hurto" era muy amplia, e incluia los supuestos de la cosa prestada o depositada que habian s¡do enajenadas por el prestatario o el depositario. Por tanto, en estos casos tampoco era posible la usucapión: SCHULZ, Fritz. Derecho romano ciáslco, pá9. 341. En el Derecho moderno no ex¡sten estas restricciones, ya que se considera fundamental la seguridad en el tráfico jurídico de bienes; sin embargo, el plazo de posesión exigido se amplia en las situaciones en que el poseedor actúa de mala fe. 139 En la misma doctrina nac¡onal ésta es la opinión ¡mperante: "En efecto, Ia doctrina clás¡ca concib¡ó Ia prescripción como un modo de adquirh Ia propiedad, es decir, de converth al poseedor ilegítímo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de Ia propiedad. Su verdadera naturaleza jurídica es esfa úitma porque así se la utiliza en prácticamente todos /os casos. Muy excepcionalmente la prescripción convieñe al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella siva para que el propietaio pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hublese la prescr¡pcíón adqu¡s¡tiva, la prueba del derecho de propiedad de los ¡nmuebles seria imposible. Eslaríamos frente a la famosa prueba diaból¡ca de Ia cual hablaban /os romanos'l AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. 'El Regisko Predial y la seguridad juridica en los predios rústicos". EN: Ihémls. Revlsta de Derecho, No. 26, pá9. 65.

387

Gu¡rtneR

Hea¡.¡Ár.r GoNznLES BARRóN

que el demandante solamente vence al demandado poseedor, cuando aquél pruebe con su título un derecho más antiguo que la posesión de su contradictorl4o. La usucapión nace como un mecanismo de prueba definitiva de la propiedad, con lo cual se evitan indefinidas controversias respecto a las transmisiones sucesivas del bien, y se logra dotar de una relativa seguridad a la atribución y circulación de la riqueza. Si la usucapión se identifica como medio de prueba de la propiedad, entonces ambas figuras vienen a identificarse; por lo tanto, el ser propietario da lo mismo que haber cumplido los requisitos de la usucapión. De esta manera, la función primaria de la usucapión (prueba) lleva directamente a convertir a ésta en el modo por excelencia de adquisición de la propiedad. Desde una perspectiva estrictamente dogmática, la usucapión se ubica dentro de esta categorÍa y, por ello, se justifica su estudio dentro del presente apartado ("modos de adquisición de la propiedad"). Pero, la cuestión teórica no puede hacernos olvidar su función primaria.

Se dice que el tiempo lo borra todo, y en efecto, el tiempo es el más poderoso aliado del derecho. En las palabras del pandectista alemán WINDSCHEID "et tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede susfraerse; lo que ha existido largo tiempo, nos aparece sólo por eso como algo firme e inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea"1a1. La función social de la usucapión es evitar controversias sobre la titularidad de los bienes a través de comprobar la posesión por largo tiempo, con lo cual, además, se regularizan las situaciones de hecho socialmente ventajosas (explotación económica de los bienes) frente a las situaciones de vacua titularidad sin contenido social ni económico. 9.2) LA POSESIÓN COMO BASE DE LA USUCAP|ÓN

Ya hemos visto que la usucapión es la prueba por excelencia del derecho de propiedad, ahora cabe preguntarse: ¿cuál es el fundamento de ese aserto? Hace dos siglos SAVIGNY dijo que la propiedad es una "posesión vestida por el tiempo", dando a entender que el reconocimiento jurídico de un derecho pleno de atribución sobre las cosas (propiedad) se sustenta en el poder fáctico de preeminencia sobre ellas (posesiÓn), al cual se le adosa de un plazo legal, pues no existe mejor titulo que el tiempo. Siguiendo esta línea de ideas, la doctrina más moderna señala que si la propiedad se define como el derecho a gozar un bien, entonces LA FINALIDAD DE LA PROPIEDAD ES OBTENER LA POSESIÓN; y en una visión teleológica del fenómeno jurídico, el fin (la posesión) es más importante que el instrumento (la propiedad), es su "prius" lógico142. Es más: ¿para qué serviría la propiedad si el dueño no pudiese poseer el bien? Esta simple cuestión despeja cualquier duda.

140 POTHIER suscribe este criterio, en tanto, un titulo posterior a la entrada en posesión del demandado nada prueba, pues no demuestra que el demandante haya katado con el propietario, La doctrina posterior intenta suav¡zar este criterio, permitiendo que el demandante pueda presentar el tílulo de su propio causante, y s¡ ese titulo es más antiguo que la posesión del demandado, el éxito será suyo: JOSSEMND, Louis. Derecho Civl, Tomo l, Volumen lll, pá9. 171-172. En todo caso, esta pauta no puede seguirse -por lo menos en toda su extensión- en los sistemas jurídicos que han adoptado un registro con efectos suslantivos, como es el peruano.

t+l

C¡t. OirZ PrcAZO. Op. Cit., Tomo ilt, pág. 699. 142 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafiaele. // Possesso, pá9. 8-9.

388

DeRecnos Re¡les

Si la propiedad se basa en la usucapión, entonces ésta debe tener como cona la posesión143. Por tanto, para que haya usucapión debe haber

tenido esencial

verdadera posesión, esto es, poder de hecho voluntario sobre el bien. Los elementos de la posesión o su intensidad mÍnima para ser calificada como tal es una cuestión analizada al momento de estudiar la posesión, por lo cual el lector deberá remitirse al apartado 8.3 del capítulo lV de esta misma obra. Sin embargo, la sola posesión no es suficiente, pues se requieren algunas condiciones adicionales (arts. 950 C.C.).

-

REQUISITOS DE LA POSESIÓN: la posesión debe ser en concepto de dueño, pública, pacífica y continua. REQUISITOS TEMPORALES: la posesión debe extenderse por un período temporal que establece el Código Civil de acuerdo a las distintas circunstancias.

9.3) POSESTÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO ("AN|MUS DOMtNt") Según D|EZ PICAZO, "hay una posesión en concepto de dueño cuando e/ poseedor se comporla según el modelo o el estándar de comporfamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable derivado de esle comporiamiento suscite en los demás la aparienda de que el poseedor es dueño\aa. Es bueno destacar que el "animus domini" no puede quedar circunscrito al ámbito psicológico del poseedor, ya que la intención de éste debe materializarse a través de su comportamiento en no reconocer otra potestad superiorl4s. Para efectos prácticos, la determinación de si el poseedor actúa como propietario o no, requiere el CONOCIMIENTO DE LA "CAUSA POSESORIA". No hay otra forma de diferenciar una posesión de la otra. Así lo dicen con toda claridad RODOLFO SACCO y RAFFAELE CATERINA: el "animus domini" es la voluntad de

sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho

real1a6.

El "animus domini" no lo tienen los poseedores cuya causa posesoria no sea en concepto de dueño, como es el caso de quienes poseen como arrendatarios, comodatarios, depositarios, etc. En el caso de haber una relación jurídica de posesión mediata e inmediata, entonces el poseedor superior podría estar habilitado para usucapir

siempre que no reconozca un titular de mayor grado a é1. Tampoco tienen "animus domini" los servidores de la posesión, ni los detentadores esporádicos o tolerados del bien, quienes ni siquiera llegan a convertirse en poseedores.

La doctrina ha ideado una noción más amplia que la de "poseedor en concepto de propietario", y por ello aciualmente se habla también del "poseedor en concepto propio" o "en nombre propio". Este tipo de poseedor se caracteriza por contar con el poder de hecho sobre el bien en calidad de propietario o de titular de cualquier derecho real. Por tanto, el "poseedor en nombre propio" abarca a quien posee como propietario, o como usufructuario, o como titular de una servidumbre, etc., sin importar que tenga o no el derecho en cuestión. Esta categoría tiene como fin exclusivo unificar a todos los poseedores que se hallan habilitados para ganar por usucapión el derecho real simétrico en caso de posesión continua. Por ejemplo: el poseedor como propie-

t¿¡ HennÁ¡loez

GlL, Antonio. "La Posesión". EN: Obras Conpletas, Tomo ll, pág. 357. 144 D\EZ P|CAZo. 0p. Cit., Tomo llr, pág. 564. '145 Por eso, el ladrón y el usui-pador son poseedores en concepto de prop¡etario, 146 SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 97.

389

Gu¡rneR Hen¡rAr.¡ GoNz¡les BnRRór'¡

tario puede adquirir la propiedad por usucapión (art. 950 c.c.), el poseedor como usufructuario puede adquirir el usufructo por usucapión (aunque el Código no contempla expresamente esta hipótesis), el poseedor como titular de una servidumbre puede adquirir la servidumbre por usucapión (art. 1040 C.C.). En este caso, estaríamos en presencia de lo que también se ha denominado "posesión civil", es decir, aquella que se ejerce como si correspondiese al titular de un derecho real. El "animus domini" referido al poseedor en concepto de dueño, se amplía con el "animus rem sibi habendi"

(tener la cosa como suya) a todos los poseedores en concepto de titular de cualquier derecho real. El art. 432 del C.C. Español consagra esta figura cuando habla de la "intención de tener la cosa o derecho como suyos". Como decía BARTOLO, y se comprueba aquí, la posesión civil (o posesión "en concepto propio", o "en nombre propio") sólo despliega sus efectos en el ámbito de la usucapión'¿2.

9.4) LA INTERVERSIÓN: ¿PUEDE EL POSEEDOR sIN ,.ANIMUS DOMINI'' coNVERTIRSE EN POSEEDOR CON "ANIMUS DOMINI''? Existe la duda respecto a si un poseedor "en concepto diferente al de propietario" puede convertirse en "poseedor en concepto de propietario". por ejemplo: un sujeto entra a poseer como arrendatario y luego pretende que se le considere como poseedor "en concepto de propietario", con lo cual quedaría habilitado para ganar la propiedad por usucapión. ¿Es posible esta modificación en el estado posesorio? La cuestión ha levantado polémicas de todo tipo. En el Derecho romano, de corte eminentemente formal, no era posible esta modificación de (status'14s. En el Derecho moderno, más

liberal en cuanto

a las formas, la cuestión es debatida. La doctrina

reconoce dos hipótesis de esta figura denominada ,,interversión":

normalmente

a)

OPOSICIÓN DEL POSEEDOR: Para que el poseedor "en concepto distinto at de propietario" (por ejemplo: arrendatario) pase a tener "animus domini", no basta un cambio psicológico meramente interno. Para que ello ocurra serán necesarios actos notorios, concluyentes e inequívocos que impliquen "despojo" en contra del titular; verbigracia: rechazo al pago de la renta, actos positivos de dominio que sean conocibles por el propietario. No basta el mero incumplimiento de sus obligaciones ni conductas equívocaslae.

b}

TíTULO CONFERIDO POR UN TERCERO AL POSEEDOR: CUANdO UN tErCErO le otorga un título al poseedor, con el cual éste inicia una nueva posesión con "animus domini". Ejemplo: el arrendatario "compra" el bien a un tercero, y no de quien deriva su posesión inmediata. En tal situación, el arrendatario pasará a convertirse en poseedor en concepto de dueño.

En ambos casos, la "interversión" opera contra el poseedor mediato (en concepto de dueño), ya sea por "oposición contra éste" (hipótesis "a"), o "por causa proveniente de un tercero" (hipótesis "b"¡tso. Nuestro Código Civil no contempla la "interversión",

ut oiez PrcAzo. op. cit., Tomo ilt, pág. 560. 148 La op¡nión de PAULO está reproducida en D.4'l .2.3.'1 9: 'Tanbién es un precepto de /os anflguos que nadie mudar la causa de su posesón'i D'ORS, Alvaro y otros. E/ Digesfo de Justíniano, Tomo lll, pág. 305. 149 LACRUZ BERDEJO y otros. Op. C¡t., Tomo tll, pág. 95. 150 MESSINEO. 0p. Cit., Tomo ltt, pá9. 218.

pueda por sí

y ante sí

390

-/

DenecHos Rent-es

aunque puede inferírsele de alguna manera (implícita) en el art. 912, 2 C.C. Esta norma señala que el poseedor inmediato no puede oponer al poseedor mediato la presunción posesoria de propiedad; de tal suerte que el poseedor inmediato no puede auto-titularse "poseedor en concepto de dueño". De esta norma podría concluirse en que el legislador ha negado la posibilidad de mutar el concepto posesorio. Sin embargo, el precepto también permite una interpretación diversa: el poseedor inmediato no puede hacer uso de la presunción de propiedad, mientras siga teniendo esa calidad, pero si por actos concluyentes la rechaza y se convierte en un "poseedor en concepto de propietario", entonces la presunción posesoria dejará de funcionar a favor del mediato, pero sí a su favor. En nuestra opinión, y aun sin texto legal expreso, la figura debe admitirse, siempre y cuando se tengan en cuenta los siguientes aspectos:

a) b)

Debe presumirse que el poseedor por determinado concepto1s1, sigue manteniendo esa calidad. Ésta es una conclusión derivada de la lógica más elemental. Por tanto, quien niegue esa situación debe probarla fehacientemente. La "interversión" sólo se produce cuando existen actos notorios, concluyentes e inequívocos de haberse producido una mutación en el concepto posesorio. Esta situación debe asimilarse a un "despojo" en contra del poseedor en concepto de dueño; por cuanto le niega su calidad de tal y se arroga un comportamiento de titular que antes no teni¿r. Por tanto, solamente hay "interversión" en casos muy notorios y evidentes de mutación en la condición posesoria, sea por oposición'52 o por un nuevo título conferido por tercero1s3. Bien vale la pena recordar que la "interversión" sólo opera cuando la modificación en la condición posesoria se realiza UNILATERALMENTE por el poseedor inferior (o, por lo menos, sin la intervención del poseedor superior, como ocurre cuando un tercero confiere título distinto al poseedor superior). En cambio, si existe cambio en la condición posesoria

A lo largo de este apartado hemos ¡dentificado la interversión como una mutación o modiflcación en el "concepto" posesorio. El uso de este vocablo especifico no es gratuito. Al decir "poseedor en concepto de dueñ0" o "poseedor en concepto de anendatario" estamos tomando en cuenta el "color" de la posesión, su causa, pero ello no significa que el derecho exista tras ella, el derecho -como propietario", en ese "concepto". En este sentido, el podrá ex¡stir o no, el poseedor podrá ser prop¡etario o no, pero poseerá profesor español JOSE MARiA MIOUEL GONZALEZ ("Derechos Reales: Comentanos a las propuestas de enmienda". En: W.AA. Código Civil Peruano. Diez Años, Tomo I, pá9.416) alaba el art, 950 C.C, cuando se refiere corectamente al que posee "como prop¡etar¡o". Por el mismo argumento, si resulta cr¡ticable el art. 902-1 C.C. cuando habla del "titulo posesorio", lo cual parece aludir ¡nnecesariamente a Ia existencia de un derecho subyacente en la posesión: GUEVARA PEZO. Op. Cit., Tomo I, pá9.395. La oposición es una declaración, pero que no tiene la calidad de negocio juridico en cuanto no versa sobre relaciones juridicas (art. 140 C.C.). La oposición "o es suficiente por si mlsma; es necesar¡o, además, el elemento material o comportam¡ento exterior como poseedor "en concepto de dueño": SACCO y CATERINA, 0p. Cit., pá9.232, A falta de una jurisprudencia nacional esclarecedora sobre el tema, es conveniente citar la siguiente senlencia argentina en donde se rechaza la consumación de la interversión cuando existe una conducta equivoca: "La nera invocación y acreditación por la demandada de aclos faies como pago de impuesfos y serviclos y realización de refaccíones en el inmueble de su concub¡no luego de fallec¡do éste, no alcanza para que pueda alegarse la interversión del título, s¡ ante las intimaciones a desocuparlo cursadas por /os herederos del propietario no respondió haciendo valer su alegada condición de poseedora, con lo cual, pese a Ia activídad desplegada, queda en pie la situación inicíal de reconocimiento de la poseslón en otro' (Cámara Nacional Civil, Sala E, 14-2-1995): C¡t. MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo I, pá9. '164. Muy distinto es el caso en que el arrendatario rechaza al dueño de la finca alquilada y le niega el derecho de cobrar Ia renta. lgual sucede cuando el arrendatario adultera documentos firmados por el propietario a fln de resistir la acción de desalojo, haciendo pasar el documento como un contrato de compraventa. En ambos casos EXISTE UN AUTENTICO DESPOJO conka el poseedor superio¡ y se produce Ia interversión del concepto posesorio: lbid., pá9. 165. Sin embargo, el poseedor superior podrá recunit a los remedios posesorios contra el despojo (art. 921 C.C.). de un tercero, ello es un titulo capaz de dar origen al nuevo 'concepto' posesorio del sujeto, No es necesario que el titulo sea válido y capaz de transferir la propiedad; pudiendo aceptarse un titulo inválido, ¡neflcaz o proveniente de un titular aparente. Aquí Io importante no es la titularidad en si m¡sma considerada, sino el hecho posesorio y la causa que lo origina: SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 232-233.

1s3 Cuando Ia causa proviene

391

Gu¡rr¡en HennÁr'¡ Goruznles BenRór,r

PoR ACUERDO BILATERAL, entonces no habrá "interversión", sino "tradición" (art. 902-1 c.c.), esto es, convenio para llevar a cabo un traspaso posesorio. Por lo demás, la doctrina entiende que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario. De conformidad con las normas generales sobre prueba, la carga de probar corresponde a quien afirma los hechos configuradores de su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos (art. 196 c.P.c.). siendo ello así, quien invoca la causa de la posesión no necesita más que probar el acto genético del estado posesorio; por tanto, si se prueba que la causa de la posesión es un contrato de arrendamiento, ello será suficiente para descartar la posesión en concepto de dueño. En cambio, quien

contradice esta situación deberá alegar y probar los nuevos hechos; ergo, quien niegue que la causa posesoria sea el contrato de arrendamiento deberá probar la realización de la "interversión". Es evidente, pues, que las normas generales sobre la carga probatoria son suficientes para admitir la existencia de un principio de continuidad de la causa posesoria. En todo caso, para facilitar la comprensión de la materia, no existe inconveniente en forzar el lenguaje para reconocer la presunción de continuidad en la causa de posesión, la cual se deriva en vía interpretativa del mismo art. 915 C.C. En efecto, la presunción de posesión por tiempo intermedio solamente se justifica si la posesión en el momento actual y en el momento anterior son homogéneas. De poca o nula utilidad sería probar una posesión actual como arrendatario y una posesión de hace diez años como propietariols. En tal sentido, la continuidad de la posesión en el tiempo conlleva implícitamente la continuidad en la causa de la posesión1ss.

El fundamento para admitir la "interversión" es seguir la realidad de las cosas, evitando que la simple forma niegue un hecho de la vida. Sin embargo, tratándose de un instituto que pone en peligro la seguridad jurídica (en cuanto facilita a ciertos poseedores la mutación de su concepto o calidad posesoria, sin que el poseedor superior pueda tomar conocimiento efectivo de ello), debe aplicarse con toda prudencia; buscando que la "interversión" formalice situaciones de hecho largamente consolidades, y no que permita usurpaciones encubiertas y aprovechadoras de situaciones equívocas.

9.s) POSESTÓN PÚBL|CA La posesión como hecho propio de la realidad física, como situación fáctica, solamente existe en cuanto el hecho se manifiesta socialmente. En tal sentido, una posesión clandestina no llega a ser tal, pues el adjetivo resulta ser contradictorio con

154 Enefecto, ladoctrinasemuestraconformeenconsiderarqueestapresunciónseaplicaprincipalmenteenlausucapiónextraordinaria (o larga), beneficiando al poseedor que solamente deberá probar el hecho de la posesión actual y e¡ acto genét¡co originador de la posesión. Con la prueba sobre esos dos extremos, se presumirá ¡a cont¡nu¡dad en la posesión (art.915 C.C.), 155 'Slendo /a posesón la inmediatividad misma del derecho como apanencia, es evidente que se puede canbiar el modo de ejercicio y ertensión del derecho, pero ello requerírá síempre un acto expreso socialmente signiflcativo. En la medida en que no exisfa esfe acto expreso o no sea soc¡almente significativo, se esflma inalterado e/ t¡¿uio posesodo. Esta presunción es inseparabte de la establecída en el a¡lículo 469 (del C.C. Español, s¡n¡lar a nuestro añ. 91 5 C.C.) (...); se trata no sóto de una presunción de continu¡dad en la poses¡ón, s¡no tamb¡én de una presunción de cant¡nu¡dad en su Íorma de ejercicio. Basta ta prueba de /a posesón en cualquíer momento anterior para que existiendo una posesión actual se presuma la continuidad también en su modo de ejercicio": ALVAREZ

cAPERocHlPl. op. cit., Tomo t, pá9.93-94. De la misma opinión es DlEz plcAzo (op. cit., Tomo

392

ll,

pág.617).

DenecHos Renles

el sustantivo al que pretende calificar. Quien pretende el reconocimiento del orden jurídico como propietario, no puede esconderse u ocultarse, no puede tener conductas equívocas o fundarse en meras tolerancias del verdadero poseedor, pues la clandes-

tinidad es mirada con repulsa, en cuanto sustrae a algo del curso natural de las interacciones humanas, a través de la negación de un valor social fundamental como

es la comunicación1so. Las hipótesis en donde se excluye la publicidad en la posesión, pueden ser objeto

de la siguiente tipología:

a) CONTACTO FíSICO OCULTO: el detentador del bien se limita a tener contacto físico

con el bien, pero sin llamar la atención externa de nadie, pues consciente o inconscientemente se busca mantener este hecho en una esfera de clandestinidad. Por ejemplo: un invasor que llega a una casa de playa durante los meses de invierno, sabiendo que sus dueños no la habitan en esa estación del año. Si el invasor no genera acto externo alguno, limitándose a un aprovechamiento individual del bien, sin darle contexto social, entonces el sujeto ni siquiera llega a ser poseedor, y menos aún se encuentra habilitado para la usucapión. b) CONTACTO FÍSICO TOLERADO: el poseedor del bien permite contactos físicos esporádicos o de poca significación a un tercero. Allí tampoco existe posesión (art. 904 C.C.). Por ejemplo: el dueño de una finca permite a su vecino la entrada en su jardín todos los días para contemplar las flores. c) pOSES|ÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO NO-MANIFESTADO: si alguien alega ser poseedor en concepto de dueño debe manifetarlo a través de actos concluyentes y decisivos desde una valoración social. Por ejemplo: un arrendatario que empieza a poseer una finca como tal, pero en su fuero interno o psicológico "quiere" poseer como

Aquí, la posesión en concepto de dueño NO-MANIFESTADO excluye la publicidad dentro de esta categoría posesoria, aun cuando el sujeto pudiese estar poseyendo en otro concepto, como el de arrendatario. Para efectos de la usucapión, el hecho decisivo es que el "concepto posesorio como dueño" no es público, y por tanto no está habilitado para la usucapión.

dueño157.

En cualquier caso, la publicidad de la posesión está determinada por la clase de bien del que se trate, por cuanto las exigencias de notoriedad no son las mismas tratándose de una finca que de una joya. Sobre este punto vale la pena citar textualmente al profesor español ANTONIO HERNÁNDEZ GIL: "siempre que se dé el grado de exteriorización propio del uso de /as cosas , segÚn la naturaleza de éstas y las circunstancias, /a posesión será pública. Lo que ha de hacer el usucapiente es comporTarse en la utilización de la cosa, no de un modo especiat, sino conforme a /os criterios empíricos usuales. Todo ello se traduce, en la práctica, en que el carácter público de la posesión habrá de ser obieto de prueba, como todos /os demás requisitos, y será materia de debate de manera, si se qulere, más estricta. Por ejemplo, en una paftición hereditaria se ha adiudicado a uno de los herederos una athaja que el causante tenía en depósito y no corresponde a la herencia. El heredero, que podría ser una señora aficionada a esfa clase de objetos,

156 HERNÁNDEZ GlL, Anton¡o. "La posesión". EN: Obras completas, Tomo ll, pá9. 157 Véase las lineas dedicadas a la 'inlervers¡ón" en el apartado anterior

375.

393

GururHeR HennÁru

Go¡¡znles BnRRór'¡

conoce la verdadera procedencia de la alhaja, pero lo silencia y lo recibe con el lote. Sl /a señora en el uso de esa pieza no hace distinción respecto de las demás, aunque sólo la exhiba en las oportunidades propias del caso, la posesión será pública. No hace falta que no se la quite de encima o que la coloque en un escaparate. La posesón será pública. Si, por el contrario, guarda cuidadosamente ta athaja y, mienfras se adorna con las demás, no la saca del joyero y éste lo tiene en una caja fueñe, faltará el requisito de la posesión públicaas|.

9.6) POSESIÓN PACíFICA

El Derecho se crea como un mecanismo ordenador de las conductas humanas, cuyo objetivo, entre otros, es el de desterrar la violencia. Siendo ello así, es lógico que el legislador habilite la usucapión sólo al poseedor pacífico, esto es, al poseedor sin el vicio de la violencia. Sin embargo, este requisito debe entenderse dentro de ciertos límites, pues su aplicación extensiva implicaría que nadie pueda ganar la propiedad por usucapión, si es que antes no ha adquirido la posesión por medio de una entrega voluntaria. En el Derecho moderno, nunca se ha interpretado de esa manera el requisito de la pacificidad de la posesión, pues cuando la posesión se hace valer a tantos años de distancia del momento de adquisición, la génesis de ésta es tomada sistemáticamente lejana del centro de la escena y del juiciolse. Si la posesión pacÍfica fuese aquella que no lesiona la situación jurídica de otra persona, entonces la usucapión

no tendría objeto, pues la aplicación de esta figura como modo de adquisición de la propiedad presupone que exista contradicción entre el poseedor "ad usucapionem" y el titular del derecho subjetivo160. Por la misma razón, la posesión pacÍfica no significa que ésta sea "incontrovertida", ya que este requisito no es requerido por la norma. Los actos tales como las puestas en mora, las tratativas de negociación, las cartas de requerimiento e incluso la interposición de una acción reivindicatoria no tienen relación con el carácter de pacificidad16l. En efecto, es muy común pensar que la interposición de una reivindicatoria hace cesar el carácter pacífico de la posesión; sin embargo, este

criterio debe rechazarse pues la discusión sobre la propiedad no altera el hecho pacífico de la posesión; en realidad, la reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la propiedd, lo que logran es interrumpir la usucapión, pero NO ELIMINAN la posesión162. Por tanto, las interpretaciones extensivas, o meramente gramaticales del vocablo "pacífico", deben ser descartadas. tsa HeRNIÁt{orz GtL. op. cit.,

Tomo lt, pág. 385.

159 SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 500. 160 En este clamoroso enor cae la sentencia de la Corle Suprema del 25 de septiembre del 2002, y publicada el 31 de enero del 2003 (Cas. No. 1454-2002-CHINCHA): 'QU/NIO.- Que, la ínterpretación correcta de la norma implha la confluencia de varios requlslos, entre los que se encuentran, el que la posesión sea pacifica, esto es, que /a poseslón no se haya adquirido por la fuena, que no esté afectada por la v¡olenc¡a y que no sea objetada, judicialmente, en su origen...". Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de prescrtpción adquisitiva, a pesar que el actor acreditó la posesión por más de 23 años. Cabe preguntarse: ¿luego de tanto t¡empo

tiene importancia el origen de la posesión?

161 RODOLFO SACCO y RAFFAELE CATERINA dan cuenta que estos actos podrian constitu¡rse en causales de ¡nterrupción de

la

posesión y, en consecuencia, de intenupción del plazo exigido para usucapir; pero ese es otro tema: lb¡d., pág.498499. 162 Generalmente nuestra jur¡sprudencia confunde la "pacificidad" con la "incontroverlibilidad'de la posesión, de lal suerte que si una poses¡ón se discute judic¡almente entonces ya no es pacifica. En un caso reciente, las partes en el proceso de prescripción adquisitiva estaban enfrentadas antes en un proceso de desalojo por precariedad; ante ello la Corte Suprema declaró infundada Ia demanda de usucapión por considerar que no existia posesión pacífica: Sentenc¡a de fecha 08 de abrll del 2003 y publicada el 30 de junio

del 2004 (Cas. No. 1392-2001-LAMBAYEQUE). Por otro lado, la junsprudencia también sostiene, enóneamente, que la interposición de acciones judiciales interrumpe la "posesión pacifica", cuando en realidad interrumpen la usucapión. Es el caso de Ia sentencia de la Corte Suprema del 26 de abril del 2004

y publicada el 30 de septiembre del mismo año (Cas. No. 1992-2003-TACNA): "IERCERo.- Que, Ia pacifícidad, como presupuesto

394

,/

DenecHos ReRr-es

¿Cómo entender correctamente la posesión pacífica? La doctrina considera que la posesión no conduce a la usucapión si la adquisición se encuentra viciada por la ViOICNC|A, PERO SÓLO HASTA QUE EL VICIO HAYA CESADO163. POr IO tANtO, SE entiende concluida la violencia cuando la posesión del despojante se consuma por la cesación de actos materiales de violencia (por ejemplo: el poseedor se resigna a la pérdida de la posesión), o cuando la posesión se asienta a favor de una de las partes involucradas, pues concluyen los actos equívocos o no-definitivos de apropiación (por ejemplo: las continuas tomas y re-tomas de la posesión hace que ésta no se asiente a favor de una de las partes y, en consecuencia, la posesión no sea pacífica). Algunos autores sostienen que la pacificidad de la posesión sólo se presenta cuando concluye el plazo de un año para que el poseedor despojado recupere la posesión en vía interdictalls, aun cuando para ello se muestran influidos en sus propias leyes nacionales.

9.7) POSESTÓN CONTTNUA La posesión contínua no significa una posesión cuyo ejercicio se realice mediante una injerencia asidua sobre el bien, ya que ello en la práctica es imposible. De seguirse un criterio estricto, el solo hecho que el poseedor se aleje temporalmente del bien, o porque éste duerma -al excluirse aquí la voluntariedad-, daría lugar a la pérdida de la posesión. Por ello, el art. 904 C.C. señala con toda claridad que la posesión se conserya aunque su ejercicio esté impedido por hechos pasajeros. Desde el Derecho romano ya se decía que la posesión se adquiere con el "corpus" y el "animus", pero puede conservarse sólo con el "animus"16s. Por tanto, en la fase sucesiva a aquella de la adquisición de la posesión, ésta se conserva mediante la sola posibilidad de tomar injerencia sobre el bien. Esta enseñanza es plenamente válida en la hora actual, aun cuando sea necesario aclarar que la innecesariedad del "corpus" significa que el poseedor NO necesita una injerencia actual sobre el bien, pues basta una injerencia potencial, a lo cual se le añade la abstención de los terceros.

En aplicación de cuanto se ha dicho, el sujeto conserva la posesión aunque haya perdido el contacto físico sobre el bien, siempre que se encuentre en grado de retomar el contacto en cualquier momentolffi. Se pueden poner varios ejemplos: Ticio deja la

para acreditar la presente acción, signilica que /a poseslón de qu¡en pretende ser declarado ser prop¡etario por prescripción ctebe transcurrir sín generar ningún conflicto con los derechos de los demás; siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que /a posesión ha sido cuestionada a través de algún proceso judicial que se haya instaurado en su contrc y en el cual se d¡scuta respeclo del bien sub litis; CUARTO.- Que, cabe indicar que en /os presenles autos de prescrípción adquisiliva los demandantes pretenden se les declare propíetarios del b¡en sub litis, alegando /a posesión continua, pacíñca y púbtica del predio desde el año mil novecíentos tre¡nt¡trés, esfo es por más de sesenlicuatro años; QU/NIO.- eue, aslmismo debe tenerse en cuenta que /a posesión pacífica en que se amparan los demandantes se ha yisto interrumpida por varios procesosludrcla/es entablados entre las pañes actoras, como lo son sobre pago de mejoras (expediente ciento veintiocho - novent¡cuatro), de desatojo por ocupante precario (expedíente cuatroc¡entos ve¡ntinueve - novent¡cuatrc), demanda de nulídad de suscípción y nulidad de escritura pública (expedíente dosc¡entos selenlislefe novent¡c¡nco); SEXIO.- Que, por ende se concluye que con la sola existencia de un proceso iudicial donde se discufa /os derechos de personas dlsfintas de quien pretende adquírir el mismo bien por prescripción adquisitrva, se ¡nterrumpe /a poseslón pacífica que ex¡ge el añículo noveclenfos cincuenta acotado (...)". Finalmente, se declaró infundada la

-

demanda de prescripción adquisitiva.

163 Asi lo señala, por ejemplo, el art. 1163 del Código Civil italiano. 164 HERNÁNDEZ GlL. Op. Cit., Tomo ll, pág. 392-393. El criterio de este aulor se haya influido por el art, 441det Código Civit españot: 'En ningún caso puede adqu¡rirse violentamente la posesron mientras ex¡sta un poseedor que se oponga a ello (...)". En el ordenamiento peruano no existe una norma análoga. 165 SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico, pá9.423. 166 Así opinaba SAVIGNY al interpretar los textos del Derecho romano (Cit. M¡/íREZ cRUz. Op. Cit., Tomo l, pág. 634), siendo este criterio finalmente el que ha prevalecido en la doctrina

395

Gu¡rtteR

H entAr.¡

Goruznles BeRno¡l

bicicleta a un lado de la calle para tomarla poco después, Cayo deja caer involuntariamente

un objeto en un lugar donde es difícil encontrarlo. La imposibilidad de injerencia es incompatible con la conservación de la posesión, pero en esta frase debe entenderse una "imposibilidad definitiva". Por tanto, se conserva la posesión en aquellos períodos de tiempo en los cuales el bien sea temporalmente inidóneo para sufrir la dominación física o económica del hombre (por ejemplo: fundo ubicado en una zona montañosa accesible sÓlo en verano)167. En cambio, si un tercero adquiere el poder sobre el bien ("falta de abstención de los terceros"), el sujeto primigenio habrá perdido la posesión. La posesión contínua significa mantener en forma constante el control sobre el bien, por lo menos de modo potencial, sin que los terceros interfieran sobre éste. La continuidad del hecho posesorio, que es la clave de la apariencia legitimadora, deberá extenderse por la cantidad de tiempo establecida en la ley para la consumación de la usucapión. En un próximo apartado (rnfra) estudiaremos las causas de interrupción de la usucapión.

La continuidad de la posesión no necesita ser mantenida por el mismo sujeto. Desde el Derecho romano se conoce la llamada "accesión de posesiones", es decir, la unión de dos posesiones cuya finalidad es conceder al poseedor actual la facultad de aprovecharse de la posesión del anterior titular a efectos de facilitar el cumplimiento del término legal de la usucapión168. En nuestra doctrina, esta figura se conoce preferentemente con el nombre de "suma de plazos posesorios", y está reconocida en el art. 898 c.c.: "El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio et de aquet que le transmitió válidamente el bien'16e. La accesión de posesiones requiere una transmisión válida del bien y la tradición entre el poseedor anterior y el poseedor actual. La "transmisión válida" alude a la existencia de un negocio jurídico transmisivo entre las partes, el cual debe ser un negocio estructuralmente perfecto (art. 140 C.C.), aunque sea ineficaz por faltade al transmitente la titularidad del derecho. La importancia fundamental de esta figura se encuentra en facilitar el cumplimiento del término legal de la usucapión, y por ello, las posesiones que se unen deben ser homogéneas,

en este caso, "ad

usucapionem"lTo.

167 SACC0 y CATERINA. Op. Cit., pá9. 81-83. 168 HERNANDEZ GlL. Op. Cit.. Tomo tt, pá9. 281. 169 La accesión de poses¡ones debe distingu¡rse de la llamada 'sucesión universal de la posesión", producto ésta del fenómeno hereditario. Sus diferencias son (lb¡d., pág.281-282): a) En la sucestón universal conttnúa la misma posesión, mientras que en la accesión de poses¡ones hay, en rea¡¡dad, dos posesiones conjugadas o unidas, b) La sucesión universal es una consecuenc¡a necesar¡a del fenómeno hered¡tar¡o, mientras que la accesión de posesiones es una facultad del poseedor actual (art. 898 C.C.: ,e/ poseedor puede ...\, c) En la sucesión universal, Ia poses¡ón (única) mantiene sus caracteres; mientras que en la accesión de posesiones, cada posesión mantiene su propia individualidad y caracteristicas.

170 Sólo podrán sumarse posesiones 'ad usucapionem"; por ejemplo, quien posee como propietario a litulo de compra podrá efectuar un acto de transmisión válida (donación) a otro poseedor en condición de propietario; aqui ex¡sten posesiones homogéneas, En cambio, no se cumple este requis¡to cuando el poseedor en mncepto de dueño transmite el b¡en a un poseedor en concepto de uiufructuario.

Sin embargo, esta figura también tiene alguna relevancia para efectos de computar el año con el cual todo poseedor puede rechazar los interd¡ctos que se promuevan contra él (art. 921 C.C.). En este caso, las posesiones también deben ser homogéneas, pero en cuanto la finalidad sea únicamente impedir los inlerdictos, entonces la posesión exigible será la "ad interd¡cta', estoes, la posesión general. En este ámb¡to, empero, la figura pierde mucho interés si la legitimación pasiva (¿quién puede ser demandado?) de la tutela ¡nterd¡ctal se circunscribe al autor del despojo o de la perturbación, por cuanto la transmisión de la posesión hace imposible que el interdicto prospere, salvo la existencia de mala fe en el poseedor-causahabiente. En cambio, si se admitiese una legitimación pasiva absoluta en los interdictos (contra todo 'poseedor actual" derivado del 'poseedor vicioso'), entonces seria relevanté sumar ei plazo posesorio del poseedor anterior a fin de superar el plazo anual que perm¡te rechazar el interdicto. Por ejemplo: el poseedor en concepto de arrendatario que transmite el bien a un poseedor en concepto de sub-anendatario; aqui existe acces¡ón de dos posesiones homogéneas 'ad ¡nterd¡cta'. El poseedor en concepto de sub-anendatario tendrá la facultad de sumar Ia posesión en concepto de anendatario del transmitente y, en consecuencia, rechazar los interdictos de más de un año que se promuevan en su contra.

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DeRecnos Reeles

En cualquier caso, vale la pena hacer algunas precisiones respecto a la prueba de la continuidad en la posesión, y la fórmula legal de aliviación de la carga probatoria. Así pues, si la posesión nace de una ocupación, de la tradición o del despojo, entonces el poseedor debería probar cualquiera de los actos genéticos antes citados. Empero, la posesión no es un derecho en el que basta la prueba del título (o del acto causal), pues en realidad se trata de un hecho permanente cuyo acto genético por sí mismo no prueba la existencia actual de la posesión. Ante tal circunstancia, el legislador se ha visto obligado a establecer presunciones facilitadoras del estado posesorio. En verdad, aunque la posesión pueda sufrir modificaciones con el transcurso del tiempo, la ley, con un afán facilitador, presume la continuidad de la posesión171. En efecto, el art.915 C.C. establece que la prueba de la posesión actual y de cualquier otro momento anterior (prueba del acto genético) hace presumir la posesión durante todo el tiempo intermedio. Por ejemplo: si "X" prueba su posesión actual y la del acto genético acaecido hace diez años (ocupación, tradición, despojo), entonces se presume la posesión de "X" durante todo el período continuado de diez años, y no sólo en los dos instantes sobre los que existe prueba concreta172. En el caso del art. 915 C.C., la afirmación-base (objeto de prueba) es: "el poseedor debe acreditar que poseyó el bien antes y ahora", mientras la afirmación-resultado (presunción) es: "se presume que poseyó en el tiempo intermedio". Sin embargo, esta presunción es de naturaleza "iuris tantum", por cuanto admite prueba en contrario. ¿Y cuál podría ser ésta? La prueba en contrario puede atacar la afirmación-base o la afirmación-resultado (presunción). En el primer caso, por ejemplo, puede demostrarse que el sujeto no poseyó ni antes ni después; en el segundo caso, en cambio, se puede demostrar que el sujeto no poseyó en el tiempo intermediolT3. En nuestro Derecho positivo. la presunción de continuidad -en sus dos variantessólo opera en cuanto a determinados elementos de la posesión: la continuidad del estado posesorio entre dos puntos temporales (art.915 C.C.) y la continuidad de la causa posesoria o del acto genético de la posesión (interpretación del art.915 C.C.). Es bueno advertir que en ningún caso SE PRESUME LA POSESIÓN MISMA; es decir,

el interesado deberá probar -sin ampararse en presunción alguna- el poder de hecho actual y el poder de hecho anterior, asi como la causa de la posesión (o el acto genético). Como dice DíEZ PICAZO, en palabras plenamente aplicables a nosotros: "la posesión anterior o remota no aparece favorecida ni presumida y ha de ser objeto de la necesaria prueba"174. La ley no dice como se prueba la posesión misma, por lo que esta cuestión queda librada a la valoración conjunta y razonada del juez sobre los medios probatorios aportados durante el proceso (art. 197 C.C.)ttu. 171 lncluso, puede hablarse de un principio de continu¡dad de Ia posesión, el cual presenta un doble reflejo o proyección: uno, la presunción de continuidad de la posesión en la fase intermedia; y dos, la presunción de continuidad de la causa de la posesión: oirz p¡cnzo, op, cir., Tomo |il, pág. 615-6'16. 172 Se trata de una auténtica "presunción legal', esto es, una consecuencia juridica que cabe dentro de la normalidad de las relaciones sociales según las máximas de la experiencia. La presunción es producto de una relación que enlaza un hecho conocido y cierto con un hecho desconocido e incierto (una afirmación-base se enlaza con una afirmación-resultado, que es el objeto de la presunción): ZAVALA ToYA, Salvador "Las presunciones en el Derecho civil". EN: Derecho. Rev¡sta de la Facultad de Derecho de la Pont¡f¡c¡a Universidad Católica del Perú, No. 48, pá9. 98,

173 lbid,, pá9.

113.

174 DIEZ PICAZO. Op. Cit., Tomo lll, pá9. 616, 175 El art, 991 del derogado Código de Procedimientos de 1911 contenía una norma-guia sobre el tema: 'ta poseslón de los inmuebles deberá probarse pot hechos posit¡vos como son e/ cortes de maderas, la construcción de ediftcios, el amojonam¡ento, las plantaciones, la críanza de ganado y otros de igual significación, ejecutados por el mismo poseedor o por orden o encargo suyo''. La expos¡ción de mot¡vos de este Códlgo señalaba sobre el particular: 'La determinacíón de los acfos positivos por pañe del poseedor

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Gu¡rrseR HentÁn Go¡rznLES BARRóN

9.8) |NTERRUPC|ÓN DE LA USUCAP|óN EN V|AS DE CONSUMARSE La usucapión exige que el poseedor posea el bien durante el tiempo requerido y que el propietario o titular del derecho no lo reclame durante todo ese tiempo. Si el poseedor pierde la posesión, o el propietario reclama el bien, entonces queda interrumpida la usucapión. Una posesión interrumpida implica el fin de la posesión, e impide la usucapión. Si se vuelve a iniciar la posesión, será ésta una posesión nueva y distinta, no una posesión empalmada con aquella otra concluida176. por tanto, la continuidad de la posesión implica que ésta no se haya interrumpido durante el plazo legal exigido para la usucapión. Además, y no obstante su obviedad, debe dejarse aclarado que si la usucapión ya se consumó, entonces la presencia de la causal interruptiva será irrelevante.

El Código Civil vigente contiene una norma referida a la interrupción de la usucapión

(art. 953 C.C.), la cual obviamente es insuficiente para abarcar todas las hipótesis susceptibles de presentarse en la realidad. Por tal razón, y en cuanto sea necesario, habrá necesidad de aplicar por analogía las normas previstas para la interrupción de la prescripción extintiva (art. 1996 C.C.). SegÚn la doctrina clásica, la usucapión en vías de consumarse puede interrumpirse de forma natural y de forma civil177. Existe interrupción natural cuando se abandona el bien o se pierde la posesión por intervención de un tercero (art. g53 C.C.);

en tales casos de pérdida o privación (se supone involuntaria) de la posesión, la interrupción se reputa como NO EFECTUADA si el poseedor primigenio recupera el bien antes de un año de producida la pérdida o privación, o si por sentencia se ordena la restitución (art. 953 C.C.). Esta ficción (es tal, por cuanto considera como "posesión" un período de tiempo en el que no se ejercitó el poder de hecho) tiene como objetivo facilitar la consumación de la usucapión17s' s¡ buena cuenta, pues, la citada norma

que exterioricen su posesón es de /a más alta impoftancia (art. 991). La posesión, juridicamente considerada, no es un simple poder de hecho; es la relac¡ón de hecho entre la persona y la cosa, tal como ella se utítiza bajo el aspecto económico. Este elemento económico es el obieto práct¡co de Ia protección a ta poses¡ón, e inquírir tos actos que to significan, es Ia función pr¡mera del juez

en las controvers¡as posesorias" (Cit. GUZMÁN FERRER, Fernando, Código de Procedimientos Ciyiles., Tomo ll, pág. 103g). Nótese que la norma y los motivos se encuentran teñidos de una clara inspiración de la obra de IHERING, ya traducida al idioma castellano desde fines del siglo XlX. Sin embargo, en la actualidad debe entenderse superada esta concepción de la posesrón como reflejo económico de la propiedad y, en consecuencia, las pruebas de la posesión no pueden limitarse a los actos de significación económióa respecto al disfrute o explotación del bien. La poseslón es más amplia, es un control independiente sobre el bien, con exclusión de los terceros. En tal sent¡do, un poseedor que cerca un lote de tereno o cierra su local comercial a la espera de mejores tiempos SEGUIRA SIENDO POSEEDOR aunque no realice ni ejecute acto alguno de explotación económica. Sostener to contrar¡o -al estilo de IHERING- significaria que en los casos citados el bien carece de poseedor y, por ende, pueden ser objeto impunemente de ocupación unilateral. No parece admisible una concepción posesoria que incentive -{, por lo menos, permita- la violencia sin sancjón. En realidad, para entender adquirida la posesión basta tener el "corpus" y la 'voluntad" de conholar el bien en forma independiente

y con exclusión de los demás. No es necesario pruebas "tasadas" de la posesión, y menos reducir ésta a hechos de contenido económico de disfrute. l/o HERNANDEZ GlL. op. Cit., Tomo lt, pág. 406. 177 ROCA TRIAS, Encarna. "Las relaciones entre la posesión y el Reg¡stro de la Propiedad". EN: Rey,sfa Crítica de Derecho tnmobiliario, No. 530, pá9. 48. 178 Esta flcciÓn no puede aplicarse por analogia (art. IV T.P C.C.: Las normas excepcionales no son susceptibles de analogia); por lo tanto, su única consecuenc¡a es tener por no rea¡izada la interrupción de la usucapión. La literalidad del art. g53 C.C. lo conflrma: 'Se íntenumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde ta posesión o es prívado de etlal pero cesa ese electo s¡ la recupera antes de un año o sl por senlencia se le restituye" (el subrayado es nuestro), La norma alude a que la recuperación de la posesión hace cesar ESE EFECTO (y no, otros), limitando su ámbito de aplicación a la lntenupción de la usucap¡ón.

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DEnecnos

Ren*s

tiene como fin exclusivo hacer reanudar el cómputo de la usucapión, pero en ningún caso constituye o da lugar a una posesión que no existe. Por otro lado, hay interrupción civil cuando se reclama jurídicamente la posesión17e (art. 1996-3 C.C., por analogía)o siel poseedor reconoce la superioridad de un derecho ajeno (art. 1996-1 C.C.,

por analogía). El art. 1996-2 C.C. considera como causal interruptiva de las obligaciones la puesta

en mora del deudor, pero en doctrina se niega que este acto pueda tener la misma eficacia entre el propietario y el poseedor usucapiente, pues aquí no existe un problema crediticio en donde funcione la mora y, por tanto, se considera que la constitución

en mora no tiene efecto interruptivo en sede de usucapiónl8o. Por otro lado, el art. 1996-4 C.C., referido a la oposición judicialde compensación de obligaciones, no tiene aplicación posible en sede de derechos reales, ni siquiera analógica. Distinto a los llamados casos de "interrupción" de la prescripción, están aquellos otros de "suspensión". Por los primeros, el plazo avanzado de la prescripción queda definitivamente sin efecto en virtud a la causal interruptiva; por los segundos, en

cambio,

el plazo avanzado de la prescripción queda detenido durante la

causal

suspensiva, pero una vez concluida ésta se reanuda el cómputo del plazo prescriptorio tomando en cuenta lo ya avanzado. En este caso, nuevamente nuestro Código nada disciplina con respecto a la usucapión, y por ello se impone la misma solución que en el caso anterior, esto es, la aplicación analógica de las normas sobre prescripción extintiva (art. '1994 C.C.). Las figuras de suspensión de la prescripción están previstas como mecanismos de salvaguarda a favor del perjudicado frente a la naturaleza de las relaciones concurrentes entre las partes (relaciones de cónyuges, de tutela o de curatela, etc.), o por las particulares condiciones del acreedor (menor privado de representante legal)181. En tal circunstancia, una vez superada la causal suspensiva, el plazo de usucapión reanuda su cómputo tomando en cuenta lo ya avanzado182.

9.9) MODALTDADES DE LA USUCAPTÓN

9.9.1) TNTRODUCCTÓN Ya hemos señalado que la usucapión nace como un instrumento destinado a otorgar certeza a las titularidades sobre bienes. Desde los orígenes del instituto en el Derecho romano, su función siempre ha sido suplir las irregularidades de los sucesivos tÍtulos de transmisión, específicamente la carencia del derecho por

179 Se considera que la acción

reiv¡nd¡catoria, e incluso las acciones posesorias, interrumpen la usucapión en vias de consumarse. Para tal caso, se requiere la citación con la demanda y que ésta, flnalmente, sea declarada fundada. De no estlmarse la demanda, la intenupción de la usucapión queda sin efecto. Sobre el part¡cular, se ha dicho que: 'Iodo depende, por tanto, de ta sentencia. S/ es estimatoria de la demanda, hay íntenupción y las consecuencias delyadas. Si es deseslimaforia, no hay interrupción. Cuenta, pues, de manera decísiva Ia sentenc¡a y el conten¡do de la sentencia, es decir, lo resuelto por ta misma y /os lé¡minos en que lo haga. La sentencia estimatoria de la demanda no es só/o aquella que la estíma totalmente. Basta con que en la est¡mac¡ón, aunque sea parcial, quede lo retativo a /a posesión y a la consiguíente usucapión"'. HERNANDEZ GlL. Op. Cit., Tomo ll, pág, 426427. Este

criterio ha s¡do aplicado por diversas ejecutorias de la Corte Suprema citadas por: GUZlrrlAN FERRER, Fernando. Código Civil,lomo ll, pá9. 200,

180 SACCo y CATERINA. op. cit., pá9. 506. 181 SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 507. 182 En algunos casos no se puede aplicar esta figura. Por ejemplo: los cónyuges no pueden adquirir por usucap¡ón entre ellos mismos (¡nterpretación extensiva: art. 985 C.C.), por lo que resuita ¡mposible que se suspenda una usucapión ¡nexistente entre ellos.

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Gurur¡eR HennÁN Gonz¡res Bnnnó¡r

parte del transferente. Los romanos habían establec¡do una regla lógica de valor indiscutible: "nemo plus iuris", es decir, nadie puede transmitir lo que no tlene; por tanto, si el transferente no era propietario, entonces nada transmitía al adquirente. Sin embargo, los juristas romanos, pragmáticos por encima de todo, vieron en la aplicación de esta regla lógrca un grave problema de incertidumbre en las relaciones jurídicas, lo cual llevado al extremo podía hacer totalmente inviable el tráfico sobre bienes, pues la única forma de adquirir con seguridad implicaría constatar quién fue el primer propietario de un bien (originario), y de allí verificar la legalidad de los sucesivos actos de transmisión. Esta constatación no era posible, máxime cuando la adquisición originaria normalmente se desconocía en vista al paso irremediable del tiempo, o aun cuando se tuviesen noticias de ella nada permitÍa hacer una constatación segura pues el transcurso de los años habrÍa eliminado cualquier prueba de ese hecho. Por tanto, la usucapión nace como el clásico instrumento que otorga certeza respecto a la titularidad de los bienes, pues la carencia de derecho del transmitente era subsanada con la posesión contínua por un año en el caso de los bienes muebles, y dos años en los inmuebles. Con toda razón se ha dicho'. "Nada hay en Ia práctica de /os romanos que atestigüe en tal alto grado su genio juridico como el empleo de la usucap¡Ón"183

'

En principio, la usucapión sólo subsanaba la falta de propiedad del transmitente,

lo cual manifiesta la necesidad de un justo título y buena fe. Por eso, no podían ser adquiridas por usucapión las cosas hurtadas o tomadas con violencia, ni los fundos ubicados en las provincias, por cuanto éstos no se regían por el "ius civile". Posteriormente, se admitió que en las provincias el poseedor no-perturbado durante diez años (o veinte si el propietario vivía en otra ciudad) quedara protegido frente a la reclamación del propretario mediante una especie de excepción procesal que recibió el nombre de "prescripción de largo tiempo" (longi temporis praescriptio). Esta defensa estaba dirigida principalmente para los poseedores de inmuebles, pero se aplicaba también a los muebles poseídos por extranjeros, o incluso por romanos cuando la usucapión quedaba excluida por tratarse de una cosa hurtadalsa. AquÍ ya están claramente delineadas las dos modalidades de esta figura: la primera, propia del Derecho romano antiguo y clásico, que exigía, además de la posesión, el justo título y la buena fe del poseedor; la segunda, propia del Derecho romano postclásico, ya no exigía esos requisitos. La primera recibió con el tiempo el nombre de "usucapión ordinaria o corta", mientras la segunda fue denominada "usucapión extraordinaria o larga".

9.9.2) USUCAPIÓN ORDTNARTA De conformidad con el art. 950, 2 C.C. la propiedad de bienes inmuebles se adquiere por usucapión ordinaria cuando a la posesión contínua, pacífica, pública 183 MAINE, Henry Sumner, El derecho anfrguo, Tomo ll, pá9. 64. 184 D'ORS, Alvaro. Derecho Privado Ronano, pá9. 241-242. La evolución no quedó alli. El derecho vulgar otorgó a Ia "longi temporis praescriptio" un efecto adquisitivo, abandonando el simple carácter de defensa procesal, Por su parte, el Emperador Constantino (siglo lV) dispensó del "inicio justo" (no-violento) a los poseedores de inmuebles que hubiesen poseido por cuarenta años. Desde la época de Teodosio ll, esta figura funcionó como prescripción adquisitiva sin titulo. La compilación justinianea, con algunos cambios,

reconocerá esta dualidad que se mantiene en los ordenamientos jurídicos actuales. No obstante Io expuesto, nuestra jurisprudencia actual -€n un craso error- el¡mina la usucapión cuando el ¡n¡cio de la posesión fue violento, pues aduce que "no hay posesión pacifica". Nueska crítica a esta postura puede verse en el apartado 9.6 de este m¡smo capitulo.

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y en concepto de propietario por el plazo de cinco años, se le suma el justo título y la buena fe. En el caso de los bienes muebles los requisitos son los mismos, pero el plazo es de posesión es de dos años (art. 951 C.C.). La usucapión ordinaria acorta el plazo de posesión exigido para la producción del efecto adquisitivo, pues se supone que el justo título y la buena fe presente en este caso, rodean al poseedor de una mayor apariencia de legitimidadls5. Aquí

nos corresponde estudiar el justo título y la buena fe, como requisitos de carácter concurrente y específicos para consumar la usucapión ordinaria. Nuestro Código, a diferencia de otros, no define lo qué es el justo título; por tanto, será necesario recurrir a la doctrina. Así pues, el justo título implica que el poseedor ha tomado control sobre el bien en base a una "causa de adquisición", es decir, a un acto jurídico válido y verdadero, con virtualidad transmisiva de dominio. Trataremos de aclarar la figura: si con la usucapión ordinaria se pretende subsanar la irregularidad de un transmitente que no es propietario del bien, entonces el 'Justo título" será aquel que, estructuralmente, corresponda a un acto jurídico válido con finalidad transmisiva (como el caso del contrato de compraventa, permuta, donación, aporte en sociedad, legado186, etc.), y cuyo único defecto sea la falta de titularidad del transmitentelsT. Si no hubiese este defecto, el título sería suficiente para transferir la propiedad, y no se exigiría la presencia adicional de la posesión; pero existiendo ese defecto, el título (y la buena fe) requerirá ser subsanado a través de la posesión por el plazo legal correspondiente. En buena cuenta, el título debe ser'Justo", es decir, legalmente

suficiente para transmitir la propiedad188, con

el único defecto de la falta de titularidadlss. Además, el título debe ser "verdadero", por lo que el acto o negocio

jurídico debe haber tenido existencia real, y no tratarse de un título simulado o putativo. Por último, el título debe ser "válido", es decir, no estar afectado por ninguna causal de nulidadleo, aunque sí se admiten los títulos anulables, pues éstos gozan provisionalmente de validez hasta que judicialmente se declare lo contrario @rt' 222 C.C.).

185 Según ALVAREZ CAPEROCHIPI (Op. Cit., Tomo l, pá9. 149) Ia buena fe y el justo titulo no son elementos propios de la usucapión, sino sólo apariencias de legitimidad que aconsejan reducir el t¡empo para la investidura formal de la posesión. 186 Por el contÍar¡o, no se considera "justo título" la sucesión hereditar¡a, ni la subsiguiente partición, pues el titulo será el que tuviera el causante: peÑR eERNatoO oE OutnóS. Op. Cit., Tomo t, pág. 132-133. 187 "¿Cuál es Ia razón por la cual, a pesar de haberse celebrado el negocio trastativo, no se ha producido Ia efect¡va transnisión del derecho? El problema puede encauzarse por dos caminos. H tradente no era verdadero dueño de la cosa. El adqu¡rente ha adqu¡rido 'a non domino'. Esfe es e/ supuesfo típico de una usucapión. Convierte una adquisición a'non domino'en efect¡va y verdadera adqu¡s¡c¡ón. Si asi no fuera, el adquirente y sus causahabienfes quedarían siempre expueslos a la acción del 'verus dominus' o de sus sucesores.E/ tradente erc verdadero dueño, pero el negoc¡o traslativo era inef¡caz (falta de poder de d¡sposición, nulidad del negoc¡l, etc.). La usucapión no funciona en esfe caso. Lo que consolida Ia posición del adquhente aquí no es la usucapión, sino la extincíón o ta caducidad de /as acciones dir¡g¡das a hacer valer la inefícacia del negocio traslat¡vo": DíEZ PICAZO. Op. Cit., Tomo lll, pág. 734. 188 Por tanto, los t¡tulos que no tienen finalidad transm¡siva (ej: contrato de arrendam¡ento, comodato, etc.) no pueden ser calificados de "justos" con flnes a la usucapión. 189 La jurisprudencia ha tenido oportunidad de señalarlo reiteradamente. Como ejemplo podemos mencionar la siguiente ejecutoria: 'Por la prescr¡pc¡ón adquisitiva de doninio se consolida el derecho del poseedor que se creía propietarío exclusivo de la cosa, por entendet haberla recibido de su leg¡t¡mo propietario, mediante un acto taslat¡vo que, con el fin de transm¡t¡r ta propiedad, esfaba reyesrdo de las solemnidades exigidas para su validez; justo titulo es el título traslativo que por sí habría bastado para operar la transferencia del dominio reuniendo /as condiciones legales, pero en el cual falta la condición de dueño en la persona que opera la transmisión" (Casación No. 1106-98). 190 PUIG BRUTAU. Op. Cit., Tomo lll1", pá9. 340.

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)

Guxrren

H enxÁ¡,¡

Goruz¡rps Bnnnó¡r

Es bueno dejar sentado que el requ¡sito del justo título lo exige expresamen-

te el Código para la usucapión ordinaria de los inmuebles (art. 950, 2 C.C.), mientras que no se hace referencia a él en el caso de los muebles (art. 951 C.C.). Según el legislador, "se omite la exigencia del justo título porque él está dado por la tradición"1el . La escueta explicación parece dar a entender que si la posesión del usucapiente tiene como causa genética la tradición, entonces ese solo hecho da por supuesto que existe justo título, lo cual significaría que el legislador ha previsto una simple aliviación de la carga probatoria, pero no la exclusión del justo título. Si ello es así, se incurre en un equívoco, pues la tradición puede realizarse en virtud de un negocio nulo y, además, ésta no es la única causa de adquisición de la propiedad en bienes muebles, en tanto la "apropiación" es también una causa reconocida para atribuir el dominio. Por tanto, el art. 951 C.C. contiene un error evidente si miramos las cosas desde cualquier perspectiva. ¿Cómo interpretarlo? En opinión nuestra, la exigencia explícita de la buena fe en la usucapión ordinaria de muebles, implica que el poseedor cree en la legitimidad de su título, es decir, cree ser propietario. En tal sentido, el art. 906 C.C. define al poseedor de buena fe como aquel que confía en su título; por lo tanto, el art. 951 C.C. presupone la existencia de éste. Si concordamos los arts. 951 y 906, la conclusión será que el poseedor requiere no sólo buena fe, sino además justo título. Por otro lado, no sólo la tradición será justo titulo en el ámbito mobiliario, como señala equivocadamente el legislador, pues en estos bienes la adquisición dominical también puede llevarse a cabo por aprehensión unilateral (art. 929 C.C.), tal y como ocurre en el caso de los muebles sin dueño. Por tanto, si el sujeto toma un bien mueble con la creencia justificada, pero errónea, de que éste no tiene propietario, en tal caso la apropiación será un justo título para usucapir, si en realidad el bien sí contaba con titularle2. El otro requisito exigido en la usucapión ordinaria es la buena fe del poseedor

"ad usucapionem" (arts. 950, 2; 951 C.C.). Según nuestro Código, existe buena fe "cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título" (art. 906). De esta definición legal es posible obtener las siguientes conclusiones preliminares: a) La buena fe requiere que el poseedor CREA EN SU LEGITIMIDAD, b) La buena fe requiere que el poseedor tenga UN JUSTO TÍTULO en el que se funde esa creenciale3, c) La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia o por error de hecho

o de derecho. 191 AVENDAÑo VALDÉZ, Jorge. "Exposición de motivos del anteproyecto del libro de derechos reales'. EN: COMISIÓN REFORMADORA DEL CODIGO CIVIL DE 1936. Proyecfos y anteproyectos de la reforma del Código Clvil, Tomo l, pá9. 798-799. 192 La cuestión es debatida: para DÍEZ PICAZO (Op. Cit., Tomo lll, pág, 734) la apropiación de las cosas con dueño puede ser titulo bastante para la usucapión, si de buena fe se consideran abandonadas ("pro derelícto'\. Distinta es la opinión de HERNÁNDEZ GIL (0p. Cit., Tomo ll, pá9. ), para quien la apropiación nunca puede ser justo titulo, pues el art. 1950 del Código Civil español establece que la buena fe 'bonslste en la creencia de que la persona de qu¡en se recib¡ó la cosa era dueño de ella y podía transmiti¡la"; es decir, se presupone la existencia de un enajenante. En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 906 C.C. tiene una redacción dist¡nta, pues la buena fe es la creencia en la legitimidad del propio titulo, sin d¡stlnguir si éste proviene de una transmisión o no; por lo cual sostenemos la postura aflrmativa. Además, los anlecedentes históricos (romanistas) también deben ser tenidos en cuenta: el abandono efectivo de una cosa (derelictio) puede ser una justa causa de la posesión civil, cuando ésta deba consolidarse por la usucapión: D'ORS, Alvaro. Derecho Pr¡vado Romano, pá9.237. '193 Normalmente, se entiende que dicho "titulo" debe cons¡stir en un acto jurid¡co válido, esto es, aquél en donde se hallen reunidos todos sus elementos estructurales (art. 140 C.C.). La duda se presenta en el llamado "titulo putativo" o "aparente", en donde el poseedor está convencido que el título ex¡ste, pero en realidad es falso, o simplemente no existe, es pura apariencia. Por ejemp¡o:

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Conforme se advierte de los elementos señalados, la buena fe no es solamente una "creencia" fundada en un estado psicológico (meramente interno) del poseedor. La buena fe sí es creencia, pero debe responder al modo de actuar honesto de una persona. Por tanto, la buena fe no puede fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, se exige que el poseedor ostente el título de adquisición de la propiedad, en el cual pueda sustentar su "creencia honesta'1sa. En resumen, aquí no se exige solamente una "buena fe-creencia", sino que se avanza hasta una "buena fediligencia"les. La duda del poseedor respecto a su legitimidad normalmente debe equipararse con la mala fe, salvo que la duda sólo pueda ser desvanecida con un actuar de diligencia superlativo que no se justifique por las circunstancias. Por ejemplo: la concubina del poseedor nacido en el extranjero, tiene la duda si su pareja recientemente fallecida tiene otros herederos en su país natal. Desvanecer esta duda demostraría una diligencia no justificable por las circunstancias (gastos excesivos), por lo que su culpa leve no debe influenciar en su buena fe1s6.

En el Derecho romano, el momento decisivo para valorar la buena fe era aquel en donde se iniciaba la posesión, siendo irrelevante si posteriormente se descubría la ilegitimidad de la posesión (mala fides supervenies non nocef). Esta solución ha sido mantenida en ordenamientos jurídicos modernos, como es el caso del Código Civil italiano. Sin embargo, nuestro Código ha recibido en este punto la influencia canónica, y por tanto, la posesión es de buena fe mientras dure esa creencia honesta. La mala fe sobrevenida modifica la calificación de la posesión1e7.

El art. 907 C.C, señala: "La buena fe dura mientras las circuns-

un heredero instituido en un testamento, que posee los bienes de la herencla, ignorando la existencia de un testamento posterior, que revoca el primero. Aqui es claro que el tÍtulo NO EXISTE, por cuanto el testamento ha sido revocado por el testador. Otro caso se presenta cuando el título existe, pero no se aplica a la cosa poseída, aun cuando obviamente la hipótesis es bastante más infrecuente. Por ejemplo: Acompra un tei'reno de alguna lotización, del cual se le traspasa la posesión. Tiempo después se descubre que la compraventa ("titulo") no se referia en verdad a d¡cho lote de terreno: MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo l, pá9. 155. También puede considerarse como titulo putativo al falsiflcado o adulterado. Sin embargo, la cuest¡ón sigue ab¡ena: ¿Se puede considerar al titulo putativo (aparente) como sufic¡ente para fundar la buena fe del poseedor? Teniendo en cuenta la l¡teralidad del art. 907 C.C. creemos que no puede aceptarse el titulo putativo por constituir éste una manifestación del "tílulo inválido". 194 La exigencia del "título" para considerar al poseedor como de buena fe está en contradicción con la simple presunción de buena fe del poseedor contenida en el art. 914 C.C. En efecto, según esta norma la buena fe se presume con el solo hecho de ser poseedor, sin ningún requisito formal ulterior Sin embargo, bien sabemos que ello no es asi pues la buena fe requiere que el poseedor ostente

un lítulo". ¿Cómo interpretar esta contradicción? La única fórmula viable es sumar los arts. 906 y 914 del C.C., entendiendo que la buena fe requiere: posesión y titulo. Quien no exhibe título se reputa automáticamente como poseedor de mala fe. 195 En el ámbito de las adquisiciones de derechos sobre inmuebles en el Registro de la Propiedad, también se exige la buena fe del adquirente (arts. 1135, 2014 C.C.), aunque sólo en su vertiente más restrictiva de'buena fe-creencia", ¿Cuál es la razón de esta diferencia? Muy simple: "e/ Regisko publica sifuaciones jurídicas con presunción de legitimidad, es una publicidad con control de legalidad; y por tanto, da garantía de certeza, lo cual no puede ser eneNado con simp/es indiclos extrarregistrales que no alteÍan la verdad oficíal que subyace en la ¡nformac¡ón del Registro. En def¡n¡t¡va: se exige un conociniento efect¡vo y pleno para el¡minar la protección dlspensada por et pr¡ncípio de le pública': GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Tratado de derecho registral inmobiliario, primera edición, pá9. 1015. 196 Según D|EZ PICAZO (Op. Cit., Tomo lll, pág.586) los estados de duda deben equ¡pararse a la mala fe s¡ en la duda hubo culpa grave, y colocarse en el campo de la buena fe si es que la duda no fue despejada por culpa leve, 197 La situac¡ón opuesta es v¡rtualmente imposible, esto es, que la posesión de mala fe se convierta posteriormente en posesión de buena fe. Para DiEz PICAZO (lbid., pág. 588) no hay inconveniente en que esta modiflcación se produzca respecto de los herederos o causahabientes, pues la buena o mala fe -'creencia honesta" o la falta de ásta- no se transmiten. Sin embargo, este ejemplo es equivocado por cuanto N0 SE TRATA DEL MISMO POSEEDOR, sino de una persona dist¡nta, aunque se trate del heredero, por lo que su situación se analizará en el momento en que accede al estado posesorio.

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GuNr¡en HennÁru Gor'¡zeles

BnnRo¡.1

tancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si Ia demanda resulta fundadaae1 Por último se discute si en el ámbito de los inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad puede acontecer una usucapión ordinaria, en vista a la dificultad de admitir la presencia de buena fe en un usucapiente que posee en contra de la información registral. La tesis negativa, obviamente, se sustenta en la publicidad del Registro (ar1..2012 C.C.). En palabras de ASPIAZU: "si to que consta en el Registro no emana hacia fuera, si los derechos lnscrifos pueden ser desconocidos tan alegremente, ¿en qué conslsfe la publicidad registral, ni cuál es su fuerza? (...) ¿es que el dominio, publicado por el Registro, siendo como es el primero de los derechos reales, no ha de producir sus efecfos erga omnes?"1ee. No obstante la demagógica postura citada, la opinión correcta será una más

mesurada, en la cual se admita que muchas veces existe una muy grande

discordancia entre la información registral y extra-registral, por lo que esa inexactitud no puede ser obviada tan fácilmente. Por tal razón, es aceptable que existan hipótesis de usucapientes de buena fe, aun cuando el inmueble se encuentra inscrito a favor de otro dueño. Si bien el registrador español GALLEGO DEL CAMPO hace una cuestionable distinción entre el usucapiente que NO CONOCE la información registral y el usucapiente que Sí LA CONOCE2o0, la realidad nos muestra una serie de casos en donde el poseedor mantiene su buena fe. por ejemplo: Los defectos de tracto sucesivo pueden subsanarse perfectamente a través de la usucapión ordinaria, sin importar que el titular registral sea otro; la existencia de títulos perfectos, pero con algún defecto intrínseco (escritura notarial legítima, pero en donde el propietario ha sido suplantado); o "aquel/os casos en que por la notable antigüedad del último asiento registral vigente pueda llegarse racionalmente al convencimiento de que han existido transmisiones

198 La posesión de buena fe sufe algunas modalizac¡ones en supuestos especiales, que en segu¡da veremos brevemente: Si el poseedor es una persona jurídica cuyos socios son los transmitentes en su calidad de personas naturales (o viceversa),

'

los

-

cuales conocen la ilegitimidad de la posesión anter¡or, entonces no existe buena fe en la nueva posesión. Faltará la 'creencia honesta" en la situación. Si la posesión se realiza a kavés de un representante voluntario, se exigirá que la creencia honesta la tengan el representadc y

-

el repÍesentante (cuya actuación -aun en el ámbito de la buena fe- repercute en la esfera juridica del representado).

Si la posesión se realiza a través de un representante legal, y teniendo en cuenta que la voluntad del representado no influye en la calif¡cación del estado posesorio, entonces solamente se evaluará la creencia honesta por parte del representante. Si la adquisiciÓn se lleva a cabo por medio de la representación orgánica de una persona juridica, la creencia honesta debe quedar referida a los componentes del órgano de representación decisorio en la celebración del negocio adquisitivo (dlrectono, gerencia, consejo directivo, etc.). Si la posesión se lleva a cabo por varias personas simultáneamente (coposesión), el problema se presenta cuando algunos coposeedores son de buena fe y los otros de mala fe. Según una destacada opinión: 'la solución del conflicto parece que consisle en indiv¡dualizat y esclndir los efeclos de la buena o de Ia mala fe, beneficiando con los prímeros a aquellos coposeedores que se encuentren en tal situación y hac¡endo responsab/es de /os segundos a aquel/os cuya s¡tuac¡ón presente la característica del estigma": DIEZ PICAZO. lbid., Op. Cit., Tomo lll, pá9. 588. 199 Cit. GALLEGO DEL CAMPO, Germán. 'La usucapión contra tabulas.. EN: Rev¡sfa Crítica de Derecho tnmob¡l¡ario, Núm. 686,

'

-

noviembre-diciembre 2004.

200 lb¡d., pá9. 2694

ss.

Esta distinción no parece de recibo, pues en cualquiera de los casos el poseedor debe mostrar una buena fe racional, esto es, que haya actuado con un minimo de diligencia para entender que su error es excusable. En cambio, según la postura de GALLEGO bastaria que el poseedor NIEGUE conocer el reg¡stro para considerarlo de buena fe, sin importar que este poseedor haya realizado alguna vertficación para conocer su verdadera situacrón. Es más, en tal caso casi no habr¡a posibilidad de demoskar lo contrario, pues ¿cómo se acredita un estado subjetivo como el conocimiento de un hecho?

404

DeRecnos Renlrs

poster¡ores no inscritas'zor. En todas estas hipótesis se encuentra como elemento subyacente la inexactitud del registro motivada por hechos ajenos (y en cierta medida incontrolables) al poseedor usucapiente con justo título y buena fe.

9.9.3) USUCAPTÓN EXTRAORDTNARTA Conforme ya lo hemos visto, la usucapión extraordinaria (o larga) tiene como antecedente la llamada "prescripción por largo tiempo" (longi temporis praescriptio), cuyo fundamento también se encuentra en subsanar la falta de poder de dispo-

sición del transmitente, pero con un alcance generalizado a fin de abarcar las hipótesis en que no exista el título por ser éste inmemorial, o por haberse perdido el título, o por existir dudas respecto a la buena fe del adquirente, etc. Por tanto, la usucapión extraordinaria es el remedio último para regularizar situaciones de hecho largamente consolidadas por el paso del tiempo, y en las que no se toma en cuenta requisitos de orden jurídico-formalzo2, bastando la posesión continua, pacífica, pública y como propietario. En este caso lo único que juega es la apariencia fáctica, más no la apariencia legal, y la continuidad de la apariencia; y aun sin requisitos legales de orden formal, se puede convertir en el mejor título2o3.

La usucapión no está pensada para proteger al poseedor de mala fe, sino a cualquier poseedor cuya apariencia fáctica de comportamiento análogo al de un titular sea decisiva en el ámbito social, y al margen de cualquier condicionamiento jurídico-formal. Sin embargo, obviamente es posible que de esa manera un poseedor de mala fe pueda adquirir la propiedad a través de la usucapión extraordinaria. La posesión de mala fe está definida en contraposición al concepto de buena fe establecido en el art. 906 C.C. Es decir, será poseedor de mala fe el que conozca (o debiera conocerlo con una diligencia media) la ilegitimidad de su título, o que simplemente no tenga título. En doctrina se hace una subclasificación de la posesión ilegítima: posesión de simple mala fe y posesión viciosa. Ésta última se produce en los bienes muebles cuando ha existido hurto, robo o abuso de confianza; en el caso de los inmuebles cuando ha existido despojo violento2oa. El Código de 1984 no reconoce esta sub-clasificación, ni le atribuye ninguna diferencia en cuanto a las consecuencias jurídicas. Por ende, en nuestro caso se trata de una distinción meramente académica, sin eficacia práctica205.

20'1 lnteresante ejemplo citado por: ibid., pá9. 2697. 202 El desconocimiento de estos fundamentos ha llevado a que nuestros Tribunales nieguen injustificadamente la procedencia de la declaración judicial de usucapión a favor del mismo propietario (por ejemplo: Casación No. 1012-98). Esta doctrina judicial olvida tener en cuenta que la usucapión es, antes que nada, EL ¡/EDl0 POR EXCELENCIA DE PRUEBA DE LA PROPIEDAD, y por lo tanto, es un mecanismo idóneo para el mismo propietario, sea que éste cuente con requisitos de orden juridicojormal, o sea que el poseedor no cuente con este t¡po de requis¡tos formales, por no haberlos tenido nunca o por haberlos extraviado (por ejemplo: los titulos) o por ser de dudosa configuración. 203 'La afirmación de la usucapión es só/o un medio ordinano de prueba de Ia propiedad surge de la creencia de que la propiedad es un ser en sí que t¡ene una ontología propia. La cuestión no parece ciertamente ser esa. La propiedad no extste en sl, /o gue exlsfe en si es /a poseslón como apariencia socialmente s¡gnificativa. Por eso la usucapión es aigo más que un nedio de prueba de la propiedad: es Ia realidad misma de la propiedad": ALVAREZ CAPEROCHIPI. 0p. Cit., Tomo l, pá9. 143. 204 MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo l, pá9. '157, 205 Aunque alguno de los traba1os preparatorios del Código si lo consideró: "EI Anteryayecto no ha considerado conveniente deftnir la posesión ilegítima, porque ia ¡nterpretación conl¡ario-sensu la señala claranente. En canbto ha parecido adecuado el ubicar en esta pañe la pases¡ón viciosa. En el derecho extranjero el Código Alenán, artículo 858, segunda pañe, establece que la poses¡ón obten¡da

405

GururHeR Hen¡¡ÁN

Go¡¡z¡les B¡nnó¡r

De conformidad con el art. 950, 1 C.C. la propiedad de bienes inmuebles se adquiere por usucapión extraordinaria cuando se tiene una posesión contínua, pacífica, pública y en concepto de propietario por el plazo de diez años, sin ningún requisito adicional de orden formal. En el caso de los bienes muebles los requisitos son los mismos, pero el plazo es de posesión es de cuatro años (art. 951 c.c.). con respecto al código de'1936, se ha producido una sensible reducción de plazos en cuanto a los bienes inmuebles, pues antes se requería una posesión por treinta años. El legislador justifica esta medida por la revolución

actual en materia de comunicaciones206, lo cual permitiría que el propietario conozca rápidamente, a través de terceras personas obviamente, la existencia de poseedores en concepto de dueño, y así pueda actuar en consecuencia. Por nuestra parte, consideramos que la reducción de plazos favorece la seguridad jurídica (certeza de titularidades), el tráfico económico y el crédito207. Sin embargo, bien valdría pensar en la conveniencia de establecer plazos mayores (tal vez,

veinte años) cuando se trate de posesiones viciosas, es decir, iniciadas con violencia. De esta manera se desincentivaría la tan difundida costumbre, en nuestro medio, de usurpar terrenos públicos y privados con el fin de solicitar luego la "regularización de la propiedad" a través de la relación de clientelaje que

surge entre los grupos de pobladores y los políticos.

En el ámbito de los predios rurales, la novena disposición complementaria del Decreto Legislativo 653 señala: "La propiedad de un predio rústico también se adquiere por prescripción mediante ta posesión continua, pacífica y púbtica como propietario durante cinco años. El poseedor puede entabtar juicio para que se /e declare propietario". Nótese que el precepto no hace referencia al justo título y a la buena fe, por lo cual no se refiere a la usucapión ordinaria quinquenal, sino a la usucapión extraordinaria, pero con plazo reducido sólo en este ámbito. Esta norma tiene su antecedente en el DecretoLey 17716 (de 1969), Ley de Reforma

Agraria, en donde ya se habia introducido una abreviación del plazo de

la

usucapión extraordinaria. Las principales críticas que se le pueden hacer a dicha norma son dos:

-

-

Si la usucapión extraordinaria en predios rústicos se consuma a los cinco años, ¿cuánto tiempo se necesita en los casos en que concurra justo título y buena fe? El legislador no ha previsto nada, por lo cual habrá de aplicar el mismo plazo quinquenal establecido en el art. 950, 2 C.C. Obviamente, es ilógico fijar un mismo plazo para la usucapión ordinaria y la extraordinaria. La drástica reducción del plazo a cinco años no se justifica cuando el poseedor no exhibe condicionamiento jurídico-formal alguno. Si ya habíamos

por la fueza es vrciosa. El añículo 2364 del Codigo Aryent¡no prescr¡be cuando /a poseslón es yrblosa respecfo a bienes muebles: hufto, estelionato o abuso de conftanza; a /os lnmueblesi v¡olenc¡a o ctandest¡n¡dad y s¡endo precaria cuando se obtuv¡ere med¡ante abuso de confianza. En el Código Argentino define tos v¡c¡os de la poseslón; viotencia, clandestinidad, abuso de confianza. por otra pade, en ltal¡a, el a¡lículo 1163 denominado vrblos de /a posesón dlspone que /a posesón adquirida de modo violento o clandestino no se beneficia de la usucapiÓn slno desde el momento en que ta víolencia o ctandest¡n¡dad han cesado. Fórmula breve y feliz que debería ser involucrada en el A.nteproyecto': MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. "Anteproyecto de plan general para ól ti¡ro oe derechos reales". EN: coMlSlÓN REFoRMADoM DEL cÓDtco ctvtl DE 1936. proyecios y anteproyectos de ta reforma det

üdigo üvil,

Tomo

l,

pá9. 828-829.

206 AVENDAÑO VALDÉZ. Op. Cit., Tomo t, pág. 798. 207 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo t, pág. '152.

406

DeRecsos Reales

criticado la posesión decenal del art. 950, 1 C.C., en mayor medida resulta cuestionable la exigencia de solo cinco años para que un poseedor, incluso de mala fe o vicioso, se convierta en propietario.

9.9.4) USUCAPTÓN

y TíTULOS

SUPLETORTOS

Los títulos supletorios son el mecanismo que utiliza el propietario de un inmueble NO INSCRITO que carece de títulos comprobativos de dominio y, en consecuencia, requiere de un título subsidiario que reemplace lo que no tiene, ya sea porque nunca lo tuvo, o porque se le extraviaron los documentos que contenían los actos adquisitivos2os. Recuérdese que esta figura se encuadra dentro del ámbito de la propiedad inmobiliaria que nunca ha accedido al Registro y, por tanto, no resulta extraño que las transferencias dominicales sobre este tipo

de bienes se hayan realizado clandestinamente, sin intervención de notarios, a través de simples documentos privados o mediante acuerdos verbales amparados con la posesión. En estas difíciles condiciones, resulta entendible que el propietario del inmueble no cuente con los documentos originales, y ante la falta de intervención notarial queda descartada la posibilidad de obtener traslados o copias autenticadas. En realidad, la figura de los títulos supletorios viene a ser un rczago histórico de un momento en donde el legislador, también como ahora, pretendió facilitar la regularización de la propiedad inmobiliaria mediante un mecanismo subsidiario de titulación. En su momento (fines del siglo XIX), fue un medio simplificado para obtener un título auténtico de propiedad, sin descuidar las seguridades que teóricamente son imprescindibles para permitir el acceso de una finca al Registro. ¿Cuáles deben ser esas seguridades? No teniendo el solicitante ningún título que

exhibir con respecto a la propiedad invocada sobre el inmueble no inscrito, el único elemento que juega a su favor es la posesión2oe. A pesar de la importancia que tiene el estado posesorio en este ámbito, el artículo 2018 del Código Civil guardó silencio sobre el plazo de posesión necesario para solicitar los títulos supletorios. ¿Existen otras normas que nos ayuden a este propósito? Enseguida

lo veremos.

El artículo 1296 del Código de Procedimientos Civiles de 1911, en su versión original, estableció que el propietario sin títulos, debía acreditar la posesión por cuarenta años210. Este plazo se redujo a treinta años en virtud al Decreto Supre-

208 MMIREZ CRUZ. Op. Cit., Tomo [, pág. 288.. 209 'La prueba ordinaria de la propíedad se hace mediante Ia prueba de /a posesón y el transcurso del tiempo,

y esa es a la vez la real¡dad de Ia propiedad. La propiedad no liene ninguna naturaleza dist¡nta de la de ser una posesión modalizada por el transcurso del t¡empo. La propiedad es una posesión investtda formalmente con un titulo (y tiene por ello vocacíón de peryetuidad) (...) La propiedad no exisle en sí, lo que exlsfe en si es Ia posesión cono aparíencia socialmente significativa. Por eso la usucapón es algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad". ALVAREZ CAPERoCHIPI. 0p, Cit., Tomo I, pá9. 143.

210 La justificación del plazo se detalla en la exposición de motivos de dicho Código: 'la prescripción no queda consumada en d¡ez o ve¡nte años, s¡no cuando se reúne, además de /a posesión, el requisltto ind¡spensable del titulo, y en el caso que cons¡deramos, el justo título falta, ya sea porque el poseedor nunca lo tuvo, o porque se han perdido /os documenfos que podrían comprobarlo, s¡endo este mot¡vo el que obliga a acudir al medio subsidiario de los fltulos supletoños (...) Por eso ha tenido que llegar a la conclusión de que só/o es título supletorio de propiedad, la posesón de cuarenta años': Cit. GUZMÁN FERRER. Op. Cit., Tomo ll, pág. 1451.

407

Gu¡¡rnrR Hen¡¡Án GoNz¡les B¡nnóru

mo 015-68-JC del 09 de agosto de 1968. En el actual Código Procesal Civil los títulos supletorios se solicitan judicialmente en la misma vía procedimental correspondiente a la usucapión (art. 504 C.P.C.). Del texto procesal se pueden extraer dos premisas fundamentales: Los títulos supletorios proceden cuando no existe título, y el propietario sólo cuenta a su favor con la posesión. Teniendo en cuenta que el solicitante sólo puede exhibir la posesión, será

necesario acreditar el plazo requerido para consumar la usucapión o prescripción adquisitiva extraordinaria (larga), y que en la citada Exposición de

Motivos era de cuarenta años en virtud a lo dispuesto por el entonces vigente Código Civil de'1852, reducida luego a treinta años y actualmente

fijada en diez años. Resulta evidente que si el solicitante de títulos supletorios carece de documentos comprobativos de su dominio, entonces su posesión debe extenderse por todo el tiempo necesario para perfeccionar la usucapión extraordinaria, la que tratándose de bienes inmuebles es actualmente de diez años (artículo 950, primer párrafo, Código Civil). Por lo tanto, la formación de títulos supletorios requiere que el solicitante acredite una posesión

por dicho

término211.

Por tal razón, deben descartarse las afirmaciones referidas a que la ley sustantiva o procesal no han establecido, expresa o implícitamente, un plazo posesorio mínimo para solicitar los títulos supletorios. Con los siguientes fundamentos se desvirtúa dicha opinión:

a)

El Código Civil sí fija el plazo posesorio requerido en los tÍtulos supletorios, y ese no es otro que el de diez años señalado en el artículo 950. Es cierto que esa norma se refiere a la prescripción adquisitiva, pero también es

evidente que entre ésta y los "títulos supletorios" existe una absoluta identidad sustancial. Para llegar a esta conclusión, debe tenerse en cuenta que el presupuesto requerido por ambas figuras es la posesión contínua, pacífica, pública y como propietario; pues ante la falta de títulos (o éstos son insuficientes) del solicitante, debe recurrirse a la posesión como el instrumento típico de de regularización de las titularidades jurídicas dudosas o imperfectas2l2.

211

En el caso de los predios rurales el solicitante de los títulos supletorios deberá acreditar una posesión temporal de cinco años (novena dispos¡ción complementaria Dec. Leg. 653),

212 Una ejecutoria reciente de la Corte Suprema ha ratiflcado que la formación de titulos supletorios se sustenta en Ia POSESIÓN,

lo

cual es de una lógica evidente por cuanto la hipótesis se produce ante la carencia de titulos: 'CAS. No 1633.2001 IACNA. Lima, primero de octubre de dos mil dos,SA|.r'. CIVIL PERMANENTE DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE REPUBLTCA; Con el aconpañado, vista la causa en Audiencia Pública de Ia fecha y; producida la votación con affegla a ley, se enrte la síguiente sentencia. 1. MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casación ¡nterpuesto a fojas ciento tre¡nt¡sé¡s por doña Mercecles María Moscoso Viuda de Gónez contra la resolución de v¡sta de fojas ciento tre¡nt¡cuatro. su fecha veintitrés de abril del dos mit

U

U

A

uno, expedida por la Sala Mixta Descentral¡zada e ltinerante de la Cofte Superior de Justicia de Moquegua- llo, que declara nuto e nsubslsfente todo lo actuado a pañ¡r de Ia sentenc¡a apeiada de fojas ciento doce, su fecha diecinueve de diciembre det dos n¡:, reponiendo la causa de dicho estado, disponiendo que el Primer Juzgado M¡xto de Mañscal Nieto lleve a cabo la audiencia det med¡o probatorio indicando, y continuar el tránite del proceso en la forma de ley; en /os segurdos con don Oscar Osterling Fernández Dáv¡la, sobre formac¡ón de títulos supletor¡os. 2. FUNDAMENToS POR LOS CUALES SE ¡lA DECURADO PROCEDENTE EL RECURSO. Concedido el recurso a fojas ciento tre¡nt¡nueve, fue declarado prccedente por esfe Supremo Tribunal mediante resotución de fecha siele de agosto del dos mil uno, que obra a folas dieclséís del cuaderno de casación, por la causal prev¡sta en el tnc¡so 3 del arlícuto

386 del Código Procesal Civil, relativa a la contravención de las normas que garantizan

408

el

derecho

a un

debido proceso. 3.

DEnecuos Reales

b)

La confusión reinante entre nuestros autores se debe a que olvidaron estudiar el substrato subyacente entre la usucapión y los títulos posesorios, cuál es, la posesión. En cambio, la distinción que pudiese existir entre ambas figuras es meramente formal e incidental. Mientras en los títulos supletorios, el solicitante dice ser propietario sin títulos; en la usucapión, el solicitante dice ser un poseedor que ha devenido en propietario. En cualquiera de los casos, la doctrina mayoritaria señala que la usucapión sirve para remediar cualquier problema de falta, insuficiencia o imperfección de los títulos. No existe una distinción -salvo la meramente formal- por el hecho de no tener títulos, o por tenerlos insuficientes (como sería el caso del propietario que perdió los documentos y sólo conserva la tradición oral). Téngase en cuenta que la usucapión no es sólo un medio de adquisición de la propiedad (lo que justificaría que la figura actúe sólo a favor del poseedor no-propietario), sino que es, fundamentalmente, un medio de prueba de la propiedad (y, por eso, sirve también al propietario que no tiene otra forma de probar su derecho, como ocurre en los títulos supletorios). Reiteramos que la doctrina en este punto es claramente mayoritaria, por no decir uniforme213. Es decir, la

Primero.- En el presente caso, la recunente sosfrene que la resolución de la Sala Superior le resulta lesiva, inspección judícial para verificar la poseslón de la demandante sobre el inmueble sub litis, ya que no se pretende en este proceso la prescr¡pc¡ón adqu¡sit¡va, supuesto en el cual el posesionario pide para sí se le declare prop¡etar¡o por el transcurso del tiempo, srno que en el caso de autos, el prop¡etano sln documenfos inicia el proceso para que se acred¡te su titularidad en la propiedad y se le otorguen judicialmente dicho documentos; y, si b¡en la sentencia de vista cont¡ene una motivación, ésta resultaría aparente por no tener racionalidad ni razonabilidad, ya que Ia valoración de las pruebas debe respetar /as reglas de la sana crítica. Segundo.- Cabe anotar que las pretensiones relativas a título supletorio, prescripción adqu¡s¡t¡va y rectificación de COIVSIDEMI'rDOS:

al disponer la realización de una

áreas o del¡m¡tac¡ón de linderos se tramitan como proceso abrcv¡ado, /as mlsmas que se encuentran reguladas en

ll,

la

Seccíón Quínta,

ll,

Subcapítulo 2 del Código Procesal Avil. Tercero.- Asimísmo, hay que señalar que qu¡en formula la demanda de título supletorio es el propietario de un b¡en que carece de documentos que acrediten su derecho contra su inmediato transferente o Íos anteriores a éste o sus respecflvos sucesores para obtener el título de propiedad conespond¡ente, conforme d¡spone el inc¡so Título

Capítulo

1 del aúiculo 504 del acotado Código Procesal. Cuarfo.- Es mateia de autos, la demanda de t¡tulos supletorios lnlerpuesla a fojas cuarenta por doña Mercedes María Moscoso Vuda de Gómez, con el objeto de que se le otorgue el título de propiedad rcspect¡vo sobre el ¡nmueble ubicado en calle Moquegua número mil cienlo selenüdos, distrito de Moquegua, prov¡nc¡a de Mariscal Nieto. depañamento de Moquegua, pot cuanto indica haberlo adqukído nediante documento pivado del año mil novecientos c¡ncuenta.

el

m¡smo que se ha extraviado; s¡n embargo, refiere que desde el año mil novec¡entos c¡ncuent¡uno viene conduciendo el pred¡o hasta la actualidad y ejerciendo poderes sobre e/ m/smo, tales como el darlo en alquiler a diferentes personas de Ia localidad. Quinto.-

En tal sentido, resulta conveniente señalar que en esfe frpo de procesos el juzgador deberá dilucidar respecto de la propiedad, pues solo será amparada la demanda si se encuentra acreditada la condición de prop¡etario de Ia actora, conforme fluye del inciso 1 del añ¡culo 504 de nuestro ordenamiento procesal civil. Sexfo.- Sln embargo, cabe señalar que una de las formas para corroborar la propiedad alegada es justanente la poses¡ón por pañe de la accionanle respecto del bien (materia de litigio), toda vez que de acuerdo

al aftículo 896 del Código Procesal civil, /a posesón es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a Ia propiedad. Sépfimo.- En consecuencia, se aprecia que resulta necesaria la real¡zac¡ón de la inspección judicial en e! predio materia de litis, a lin de veilficar las condlciones del m¡smo, constatando si la demandante se encuentra en poseslón med¡ata o ¡nmed¡ata o si exlsle un tercerc que ejerce Ia ocupación; todo ello con el objeto de fornar convicción en el juzgador respecto de la titularidad de la recurrente sobre el c¡lado bien; por lo que no se evidencia la configurac¡ón de Ia denuncia adjet¡va. 4. DECISIOiV; Eslando a /os cons¡derandos precedentes, con Io expuesto en el dictamen del Señor Fiscal Supremo en lo Civil y en aplicación de Io prev¡sto en el artículo 397 del Cód¡go Procesal Civil; 4.1. Declararon INFUNDADO el recurso de casación ¡nterpuesto a fojas ciento treintlséis por doña Mercedes Maria Moscoso V¡uda de Gómez: en consecuencia, l'rO CASARO/V la resolución de visla de fojas ciento tre¡nt¡cuatro, su fecha yelntilrés de abr¡l de dos m¡l uno, expedida por la Sala Mixta Descentralizada e ltinerante de la Cole Superior de Justicia de Moquegua-llo, que declara nulo e lnsubsisfente todo lo actuado a parlir de la sentencia apelada de fojas ciento doce, su fecha dicienueve de dic¡embre del dos mil (publicada el 03 de diciembre del 2002).

213 En la misma doctrina nacional ésta es la opinión imperante: "En efecto, la doctina clásica concibió la prescripción como un modo de adquirir la propiedad, es deck, de conveñir al poseedor ilegítimo en propíetario. Actualmente, s¡n embatgo, se le considera un medio de prueba de la propíedad. Su verdadera naturaleza jurídica es esta últ¡ma porque así se la utiliza en prácticanente todos /os casos. Muy excepcionalnente la prescipción conviele al poseedot en prop¡etaio. Lo usual y frecuente es que ella s¡Na parc que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripc¡ón adqu¡sitiva, Ia prueba del derecho de propiedad ¡mpos¡ble. Esfaríamos frente a la famosa prueba diabólica de la cual habtaban los rcnanos''. AVENDAÑO Reg¡stro Pred¡al y la seguridad juridica en los predios ústicos". EN: Thém¡s. Revista de Derecho, No. 26, pág. 65,

de los ¡nmuebles seria VALDÉZ, Jorge.

.El

409

Gu¡¡r¡en HenruÁN GonznLES BARRóN

usucapión sirve para PROBAR EL DERECHO del propietario, qué es, precisamente, lo que ocurre en el caso de los títulos supletorios. Después de estas autorizadas opiniones, las que podríamos seguir reproduciendo indefinidamente, bien cabe plantear si alguien podrá seguir sosteniendo que la usucapión y los títulos supletorios son dos cosas distintas. Lo que necesitamos más bien, y con urgencia, es eliminar esta inútil distinción, y admitir sin ambages que la usucapión es la institución jurídica apta para adquirir la propiedad por posesión y también para subsanar las deficiencias e imperfecciones en los títulos del ya propietario2la. Por tanto, y atendiendo a cuestiones históricas, dogmáticas y sistemáticas, el plazo posesorio en los títulos supletorios es idéntico al de la usucapión extraordinaria215, esto es, diez años.

9.10) EFECTOS DE LA USUCAPTóN 9.1 0.1

) EFECTO ADQUtStTtVO

El efecto principal de la usucapión es adquirir la propiedad o el derecho real del que se trate216. ¿De qué depende la adquisición de uno u otro derecho? Pues, del concepto posesorio por el que se posea el bien. Si el poseedor lo hace "como propietario", entonces la usucapión conducirá a la adquisición de la propiedad

(arts. 950, 951 c.c.). si el poseedor lo hace "como usufructuario", entonces la usucapión conducirá a la adquisición del usufructo217, y si el poseedor lo hace "como titular de una servidumbre", la usucapión conducirá a la adquisición de

ésta (art. '1040

C.C.)218.

Ya hemos visto que el concepto posesorio, por ser una intención psicológica del poseedor, debe manifestarse al exterior de alguna manera. Normalmente, y para efectos prácticos, se considera que el concepto posesorio se revela a

214 Es tan cierta la ident¡dad sustancial ex¡stente entre ambas figuras que

215

216 217

218

la jurisprudencia registral ha admitido, con buen criterio, que la sentencia judicial declarativa de prescripción adqu¡sitiva de dominio es titulo suflciente para la inmatr¡culación de una finca. Lo ocurrido en este caso es que la sentencia de usucapión y la sentenc¡a de titulos supletorios producen los mismos efectos (entre ellos, la inmatriculación) por tratarse de una institución juridica unitaria. Con toda razón, se ha considerado que no es posible eliminar de la vida juridica a la usucapión, basada en un estado fáctico inmemorial, que no teme a la pretensión de terceros, por cuanto se trata de un ¡nstituto que otorga una presunción indiscutible de conformidad a derecho: SACCO y CATER|NA. Op. Cit., pág.493. HERNÁNDEZ GtL. Op. Cit., Tomo il, pág.471. El Código Civil de 1984 no contempla expresamente esa hipótesis, pero si en forma casi unánime la doctrina. En nuestra opinión, la cuestión queda salvada con el argumento analógico'qu¡én puede lo más, puede lo menos'. Por tanto, si la usucapión puede conducir a la adquisición de la propiedad, entonces resulta evidente que también puede hacerlo en el caso de los derechos reales limitados, como es el caso tipico del usufructo. Sobre el part¡cular, es bueno mencionar Io siguiente: 'La doctrina noderna ha puesto de rel¡eve el carácter equivoco de la poses¡ón 'a título de usufructo', no fácitmente distinguible del goce de una cosa fundado en una relación obligator¡a (arrendaniento, comodato), cuesflón ésta de gran ¡nterés práctíco, si se tiene en cuenta que e! usufructo, concebido como el núcleo o clave de fodos /os derechos reales de goce sobre cosa ajena, que inspira al tegislador y, en esa medida, a /os lraladislas, p¡erde ahora relieve ante el notable creciniento de derechos de aprovechamiento de naturaleza obligac¡onal. Es poseedor de un usufructo la persona que se compoda sobre /a cosa como un usufructuarío. Para adquirir por usucapión el usufructo, habrá de exam¡narse el título (acto de qu¡en sujeta al gravamen un fundo propio); lítulo que puede ser ineficaz, lo que daria lugar, de no interven¡r la'usucap¡o', a repet¡r la cosa, o repetir lo indeb¡do, la rest¡tuc¡ón de valof: ALBALADEJO GARCIA, Manuel y DORAL GARCIA DE PAZOS, José Antonio. Comentarlos al Código Civil y Compitaciones Forales, Tomo Vll-10, pág. 59. Sobre el tema existe una muy reciente y documentada monografia: BUSTO LAGO, José Manuel. La usucap¡ón de la titularídad de la servidumbre predial de paso, EDERSA, Madrid 2000.

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DeRecHos Re¡les

través de la "causa de posesión", es decir, del acto genético que dio origen a la posesión, sea un contrato de compraventa, de arrendamiento, o de constitución de usufructo. Si la causa genética no es un título jurídico, como los antes citados, entonces la manifestación externa deberá realizarse por otros medios, entre ellos la actitud de comportarse como propietario o como titular de un derecho real.

En doctrina se discute si la usucapión surte efectos de manera automática con el solo transcurso del plazo posesorio establecido en la ley, o si más bien se requiere la declaración constitutiva pronunuciada por autoridad judicial o funcionario administrativo. El ordenamiento jurídico peruano no contiene norma alguna que despeje dicha interrogante, aun cuando alguno de nuestros autores se ha pronunciado en el sentido de considerar que la usucapión no surte efectos de pleno derecho, debiendo ser ésta invocada por el interesado2ls. No obstante ello, la doctrina se muestra partidaria en gran mayoría por la tesis contraria, esto es, por considerar que los efectos de la usucapión se producen en forma automática, con el simple transcurso del tiempo, unido a una posesión hábil que reúna todos los requisitos. Sin embargo, este efecto automático queda a disposición del beneficiado (usucapiente), quien puede ponerlo en juego. Ello significa que entre

el momento de consumación y el de la puesta en juego, existe una situación de interinidad que puede finalmente resolverse a favor de cualquiera de los dos derechos controvertidos: del usucapiente, si éste invoca la usucapión: o del antiguo titular, si aquél no realiza la citada invocación o simplemente renuncia a la usucapión22o. De los artículos 950 y 951 C.C. existe cierta base para resolver la cuestión a favor de la última postura, en tanto dichos preceptos establecen que la propiedad se adquiere con la posesión cualificada y por el término legal, sin necesidad de exigencia o investidura formal por parte de autoridad o funcionario público221. Durante algún tiempo la jurisprudencia fue vacilante sobre este lema222,

219 RAMÍREZ CRUZ. Op. Cit., Tomo ll, pág.

280.

ZZO OieZ PICAZO. Op. Cit., Tomo lU, pág.742. Sobre el particular, puede agregarse Io siguiente: 'Generalmente se sostiene que el efecto adquisitivo de la usucapión se produce ipso iure, de una nanera autonát¡ca. Eslo es c/erto sólo en el sentido de que, transcurndo el tiempo de /a posesón (en la usucap¡ón ertraordinaria) y concurriendo /os demás requis/os (en la ordinaria) no es necesaria nada más para que la usucapión se estime consunada. Ella misma funciona como modo de adquirh. A veces es imperceptible en la real¡dad el tráns¡to de Ia usucap¡ón en curso a la usucapión consunada. El poseedor sigue compoftándose lo mismo, cualquiera sea el tiempo en que le contemplamos, anfes o después del efecto adquisitivo. No obstante, el autonatisno no quiere dec¡r que /a usucaplón se imponga necesariamente al favorec¡do, ya que cabe Ia renuncia, ni quiere decir tampoco que la usucapión actúe por cuenta Nop¡a. En Ia práct¡ca, el ep¡sodio que saca a la luz a la usucapión es una contienda acerca de Ia prop¡edad o de otro derecho real''. HERNÁNDEZ GlL. Op. Cit., Tomo lt, pág. 472. 221 ¿Cómo se maniflesta esta tesis desde un punto de v¡sta práctico? En opinión nuestra, de la siguiente manera: si A (antiguo titular) reivindica el bien poseido por B (usucapiente), éste no necesita de un titulo formal para oponerse a la pretensión de A. le bastará contestar la demanda señalando (y probando) que se ha convertido en el nuevo propietario por usucapión. Si el juez comprueba la posesión hábil de B, y el término legal conespondiente, entonces deberá declarar infundada la acción reivindicatoria de A. Si bien el juez no podrá declarar como propietario a B, salvo que éste hublese reconvenido, ello no imp¡de que este último accione en cualqu¡er momento a efectos de obtener la declaración de usucapión. 222 Sentencia de la Corte Suprema del 29 de mazo del 2004 y publicada el 02 de agosto de ese mismo año (Cas. No.2792-2002LIMA): "QU/NfO.- Que, asimisno la usucapión opera de pleno derccho, y la ley no obliga que para adquirir este derecho tenga previamente que obtenerse sentencia lavorable que así lo declare dentro de un proceso sobre prescripción adqu¡s¡tiva de dominio,

dado que el artículo novecientos cincuentidós del Codigo susfanflvo, es claro al establecer que 'quien adquiere un bien por prescnpción ... puede ... entablar juicio para que se le declare propietano'; aunque, claro está, el pleno efecto erga omnes só/o derivará de la usucapión reconoc¡da por sentencia judicial e inscrita en /os Regrstros Públ¡cos conforme a la pañe final del c¡tado afticulo novecientos c¡ncuent¡dós del m¡smo Códi90...". No obstante ello, existe jurisprudencia anterior que mantiene la doctrina opuesta, lo cual nos lleva directamente al problema de la falta de predictibilidad del Poder Judic¡al. La referencia concreta es a la sentencia de la Corte Suprema de fecha 19 de noviembre del 2001 y publicada el 31 de enero del 2003: 'CUARTO.- que, siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, ¡mpliícita Ia

411

Gururnen HenNÁ¡r GoNznLES BARRóN

y en ese sentido pueden citarse sentencias que contienen doctrinas contradictorias; sin embargo, en una muy reciente ejecutoria la corte suprema ha optado decididamente por admitir la postura favorable al carácter automático de la usucapión y, por ende, la sentencia es simplemente declarativa. Para llegar a esta conclusión la Corte Suprema se adhirió a la tesis del autor, para cuyo efecto la sentencia citó expresamente esta obra223.

¡mprescript¡bil¡dad de Ia acción re¡vind¡cator¡a, no puede oponerse al ejerc¡cio de la facuttad re¡v¡nd¡catoria la adquisición por prescripción de un b¡en inmueble que no haya sido declarado cono tal prev¡anente en instancia judícial; ta sola poses¡ón por un número indeterminado de años no legit¡na ta adquisición de ta propiedad por quien ta ocupa, pues es precr'so determinar la convergencia de una ser¡e de requlsllos, tales como sl /a poseslón ha sido ejercida 'como si fuera propietarío'o sl ha exlstido lusfo título o buena fe, lo que no puede ser discufido al momento de resolver la excepción de prescripción extintiva, por no ser mábria controveñida. QU/NIO.- que, aplicando e interpretando correctamente el arlícula novecientos cincuentidós del Código Civit vigente, as¡ como el aftículo ochocientos setent¡dós del dercgado Código Civil de n¡l novec¡entos trelnfiséls, es rndrspen sabte promover ácción iudicial para ser declarado prop¡etar¡o de un innueble por prescrípción (..)'l Finalmente, la Corte declaró infundada la excepción de prescripción, y ordeno que continúe el proceso por rejvindicación.

223 La extensa sentencia dice lo siguiente: 'PR|MERO.- Que de aulos fluye que la pretensíón conten¡da en la demanda de la recurrente es que se /e declare propietaria del inmueble sito en el lote uno-A de la manzana C de ta Calle Los Vireyes Urbanizac¡ón Et Manzano del Distrito del Rímac, ¡dent¡f¡cado actualnente con el número tresclentos setentiuno, Provincia y Depañamento de Líma, argumentando que v¡ene paseyéndolo en forma pacíf¡ca, públ¡ca, continua y a títuto de prop¡etaria por más de cuarenta años conforme lo acredita con las instrumentales anexadas al escrito de su propóslto. SEGUNDO.- Que, /as inslanclas de nérito, coincidentemente, han declarado infundada la acción ¡ncoada arguyendo que en el caso de aulos, si bien es cieño que ta actora acred¡tó ejercer la posesión sobre el innueble sub-/llrs en forma cont¡nua, pacífica y púbtica tamb¡én lo es que no probó el hecho de que aquátta haya sido a título de propietario, es dec¡r, poseyendo para sí pues ta propia accionante en el año m¡l novec¡entos noventa sol¡c¡tó al Direcior General de BienesNaclona/es queseregularice suposeslónyse leconcedasucesión enarrcndam¡ento,entat sentidoconsideraba y reconocía al Estado como dueño co¡no se desprende de ios acfuados adm¡n¡strat¡vos ¡n¡c¡ados a raíz de d¡cha sot¡citud corrientes de foias tresc¡entos sesenfiuno a cuatrocientos cuarentiuno y si bien no se concretó la lirma det contrato tat circunstancia era sólo u!1:_cu?st¡ó! que regular¡zaba /a poseslón que la actora ostentaba y ostenta sobre drcho bien pero en calidad de propietaria, (...)

SEI/MO ' De d¡cho lenor se desprende que el cumpl¡m¡ento de faclo de /os reguls/ios contemplados en la ley transforma ta calidad de poseedor en la condic¡ón de propietario a condición de acred¡tar que electivamente se han safls/echo tátes exigencias, a cuyo respecto el doctor Gunther Gonzales Barrón en su obra 'Curso de Derechos Reales', Jur¡sta Editores, setiembre del dos mit tés, pág¡nas gu¡nientos cuarent¡ocho, al analizar /os arflculos 950 y 951 del Código Cívil conctuye que ta prescr¡pc¡ón adqu¡s¡tiva de doninio opera desde el momento en que se inicia Ia posesión y no desde que vence el plazo, Io gue s¿/slenfa en razón de que e/ poseedor se compodó permanentemente como tegit¡mo prop¡etarlo del bien, resuttando cieña la postura en e/ senfido de que ta propiedad se adquiere con /a posesón cualíficada, sin necesidad de exigencia fomal por pafte de la autoridad o funcionario público, )CTAVO.- En el caso de autos, los mag¡strados de ménto han deterninado que la denandante no cunple con uno de /os requlsltos para adqu¡rh la propíedad por prescripción: el animus domini, que es poseer el bien como propietario, pues sl blen se encuentra acred¡tado, cono señalan /as instanclas, que la recurrente ejerce la posesión det ¡nmueble subJitls en forma continua, pacífica y pública no se adv¡efte un compoftam¡ento a título de propietaio por et hecho de haber solicitado en diciembre de mil novecientots noventa a la DkecciÓn General de Elenesque se le otorgue la cesión det predio mencionado en arrendaniento, con Io cual reconocia que el dominio del misno era de propiedad det Estado. NOVENO.- Sin embargo, /as propias rnsfanclas de mérito también han determinado, glosando la abundante prueba actuada, que la actora sal,sface /os demás requlslfos previsfos en la noma acotada para adquirir el inmueble subjudice pues se ha acred¡tado que lo posee desde m¡l novec¡enfos sefenllséis en forma continua pacífica y pública cono ya se ha precisado, carecíendo de relevancia ta perlurbac¡ón que s¡gnif¡có el proceso que le entabló Ia LJniversidad Enrique Guzmán y Valle "La Cantuta' sobre desahucio, no soto porque ésta no es propietaría det inmueble sino porque dicho proceso concluyÓ el veintiséis de julio de mil novecientos noventa desde cuya fecha a Ia interposición de la demanda ha transcurrido con exceso e/ plazo a que se refiere el aftículo 950 del üdigo sustanfiyo vigente y en cuanto al animus de poseer como propietario /os acfos que lo exter¡orizan están reconoc¡dos por /as instánc/as como probadas en autos en cuanto a una cont¡nuídad, pacificidad y publicidad que no hacen sino revelar una permanencia posesoda con inequívoco propósito de dom¡n¡l, por lo que una simpte y a¡slada cana de trámite adn¡n¡strat¡vo no concluido ni resuelto por la Dirección Nacional de Blenes Naciona/es no puede sustenfar convincentemente un razonamiento contrario a la conclusión precedente, tanto más s¡ esta ent¡dad ha revelado una conducta omis¡va ya que desde la fecha de Ia mencionada solicitud de la actara, del catorce de diciembre de níl novecientos noventa, no ha real¡zado ninguna acción tendente a recuperar la posesión det innueble en referencia, concluyéndose de todo etlo que la casación susfentada en la interpretación enónea de la norma material anolada debe ser anparada" (F¡nalmente, la Corte casó la sentencia de vista, y actuando en sede de insiancia, declaró fundada la demanda de prescripc¡ón adquis¡tiva de bien inmueble conka la Superintendenc¡a de Bienes Nacionales: CAS. No. 2161-2003-LlM, del 05 de noviembre del 2004, publicada en el diario oficial el 28 de febrero del 2005). Si bien es cierto que el autor de estas lineas es decidido partidar¡o del efecto automát¡co de la usucapión -lo que se fundamenta en el texto principal de esta obra, y a lo que se adhiere la Corte Suprema-, la verdad es que no me reconozco en la cita expuesta por la sentencia, ya que en ésta se mezclan dos cuestiones diversas. En efecto, una cosa es "el efecto automático de Ia usucapión"

412

Denrcsos Re¡res

No obstante ello, para evitar la situación de interinidad de la que habla DÍEZ PICAZO, y para contar con un título formal que despeje cualquier duda respecto a la propiedad del bien, entonces la usucapión ganada puede ser reconocida e investida formalmente como tal. De esta manera, y tratándose de bienes inscribibles, se posibilita además la inscripción en el Registro correspondiente (art. 2010 C.C.). En tal sentido, y según nuestro ordenamiento vigente, la usucapión

puede ser declarada por el juez (art. 952 C.C., art. 504 ss. C.PC.) con respecto a cualquier tipo de bien; por el registrador en el caso específico de predios rurales inscritos en la sección especial del Registro de propiedad inmueble (antes: Dec. Leg. 667 -derogada-; ahora: Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios), o por el notario en el caso de predios urbanos, con proyecto de habilitación urbana, o simplemente que se ubiquen en áreas urbanas según la calificación municipal (Ley 27157, Ley 27333, Decreto Supremo 008-2000-MTC)2'?4. Por su parte, el art. 7 de la Ley 26878, Ley General de Habilitaciones Urbanas,

había precisado que los procedimientos administrativos de declaración de propiedad seguidos ante la Comisión de Formalización de la Propiedad lnformal (COFOPRI) -previstos en el art. 12 del Dec. Leg.803- son los de regularización de tracto sucesivo y de prescripción adquisitiva de dominio. Sin embargo, el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 23 de mayo del 2002 declaró inconstitucionales los arts. 6, 7 y 8 de la Ley 26878, aun cuando el confuso fundamento no se refiera tanto a la posibilidad de que COFOPRI otorgue titulos de propiedad, sino a que declare la habilitación urbana de terrenos ocupados por poseedores informales2zs. Para salvar este entuerto legal, finalmente se ha dictado un nuevo complejo normativo sobre la materia: La Ley 28391 declara de preferente interés nacional la formalización de la propiedad informal de los terrenos ocupados por posesiones informales, centros urbanos informales, urbanizaciones populares que estén constituidos sobre inmuebles de propiedad estatal, con fines de vivienda, y ratificando la competencia de las Municipalidades Provinciales para otorgar los títulos de propiedad, Seguidamente, se ha expedido el Reglamento de Formalización de la Propiedad lnformal, aprobado por Dec.

-

(una vez transcurrida la posesión cualificada) y otra distinta es la 'tetroactividad de la usucapión". Por otro lado, también me llama poderosamente la atención los s¡guientes fundamentos de la ejecutoria:

Si el demandado es el Estado, cabe la posibilidad entonces que el inmueble controvertido sea uno de dominio público, lo cual obviamente impide la usucapión, Este tema no se debate en la ejecutoria. No se dice nada respecto a la "causa" de posesión de la demandante, lo que constituye un elemento fundamental para deteminar su calidad de poseedora autónoma o en concepto de dueño. La causa posesoria siempre tiñe o colorea la situación del poseedor S¡ algu¡en solicita que le "anienden" el bien, entonces ya no puede ser un poseedor en concepto de propietario, SALVO QUE SE PRODUZCA LA INTERVERSIÓN o modificación pública, notoria, inequívoca y absolutamente pública de esa condición. De lo expresado en la sentencia no se aprecia ningún acto configurador de la interversión. La Corte casa la sentencía por interpretación errónea del art. 950 del C.C., pero en realidad ha efectuado una re-valorización de la prueba, pues niega valor probatorio al expediente administrativo ante la Drrección de Bienes Nacionales -en nuestra opinión,

totalmente decisivo para que la demanda no deba ser amparada-, y en cambio le otorga mayor valor a otras pruebas ("abundantes") que ni siquiera glosa o indica con precisión. 224 La usucapión declarada por el registrador se estudia en nuestra obra'. Tratado de Derecho Registral lnnobiliado, segunda edición, Jurista Editores, Lima 2004. Por otra parte, la usucapión declarada por notario es tratada con detenimiento en nuestro libro: Esludio sobre Ia nueva legíslación de predios urbanos, segunda edición, Jurista Editores, Lima 2001.

225 El argumento utilizado en la sentencia es el siguiente: "El Tribunal considera inconstitucionales los añículos 6, 7 y 8, porque

de

conformidad con el inciso 6) del añículo 195 de la Constttución, sólo las nunicipalidades tienen competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunsu¡pc¡ones, asi como para ejecutar los planes y programas correspondientes, no siendo, pues, competente para ello la Comisión de Formalización de la Propiedad lnformal (COFOPRI)'.

413

Gu¡rr¡ien

H en¡rÁr'r

Gor.¡zmes B¡Rnó¡i

Sup.005-2005-JUS (publicado los días 18 y 19 de marzo del 2005), en el cual se ratifican las competencias de las municipalidades provinciales (art. 2.1), y en donde COFOPRI sólo tiene labores de asesoría técnica cuando medien convenios de cooperación (art. 2.2). Asimismo, la norma establece que las municipalidades provinciales, y no COFOPRI, tienen la potestad de promover conciliaciones entre los ocupantes y los propietarios privados (art. 23); también las municipalidades provinciales, y ya no COFOPRI, se reservan la potestad de declarar administrativamente la propiedad, vía prescripción adquisitiva de dominio o regularización del tracto sucesivo a favor de los poseedores de los predios matrices (art. 53).; igualmente las municipalidades provinciales pueden declarar la propiedad por prescripción adquisitiva en lotes individuales ubicados en inmuebles que hubiesen sido objeto del proceso de formalización de la propiedad informal (art.83). suptetoriamente se apticará el Dec. sup.013-99-MTC, Reglamento de Formalización de la Propiedad de COFOPRI, y normas complementarias (art. 10 Dec. sup.005-2005-JUS, y otras muchas normas de este mismo Decreto). Por último, la décima cuarta disposición complementaria y final del Dec. Sup. 005-2005-JUS ("interpretativa" de la primera disposición

complementaria de la Ley orgánica de Municipalidades) estatuye un peligroso procedimiento de competencia de la SUNARP con el fin que ésta regularice administrativamente el tracto sucesivo o declare la prescripción de inmuebles inscritos, con lo cual el Registro no sólo "califica" el título proveniente de fuente externa, sino además que el Registro "crea" el título. Demás está decir que no puede existir imparcialidad en los casos en que la misma entidad pública crea e inscribe el título, por lo que se instaura un llamativo precedente que puede colocar en estado de indefensión a los titulares que actualmente gozan de su derecho inscrito, pero que podrían verse afectados a través de un procedimiento sin garantías y sin objetividad. Habrá que estar muy atentos a las disposiciones reglamentarias que se dicten con motivo de esta norma.

9.10.2) LA USUCAP¡ÓN DE pROptEDAD BRE EL BIEN

y

LOS DERECHOS MENORES

SO_

Desde hace un tiempo está abierta una importante cuestión: se pregunta si el poseedor en concepto de propietario, gravado de un derecho real menor o una carga, pueda ganar por usucapión la propiedad, pero libre de los gravámenes. La doctrina se muestra dividida; por la afimativa van DE MARTINo y clcU, mientras que por la negativa se encuentran MONTEL, MENGONI y GALGAN0226. La tentación de responder afirmativamente se sustenta en el carácter originario, y no derivado, de la adquisición por usucapión; empero, la cosa no parece susceptible de ser tratada con tanta simpleza dogmática. Los profesores italianos RODOLFO SACCO y RAFFAELE CATERINA hacen un original aporte al tema: si el gravamen corresponde a una situación posesoria, ella limita la posesión del sujeto que viene poseyendo "ad usucapionem" y limita en paralelo los efectos de esta posesión. Si la situación posesoria no existe (por ejemplo: el tercero es titular de una servidumbre, pero no la ejercita), jugarán entonces las normas de prescripción extintiva por no-uso en el caso de los derechos reales menores227. El

226 SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 227 lbidem.

414

515.

DenrcHos Rr¡res

problema se resuelve, pues, en mérito a los principios generales, sin necesidad de explicaciones meramente teóricas, esto es, descartando que la usucapión conlleve la extinción automática de los derechos reales menores. En el caso de los derechos reales no poseíbles (por ejemplo: la hipoteca), la solución debe ser la misma, es decir, la usucapión no produce el efecto "per se" de extinguir la hipoteca, la cual subsiste íntegramente por cuanto la posesión ajena no la afecta. Así pues, resulta evidente que un derecho real cuya estructura carece de posesión, no puede ser afectado o extinguido por la posesión de cualquier tercero. Esta conclusión cuenta con base normativa en el art. 952 C.C.228, pues allí se señala que el título formal de la usucapión sirve para cancelar la inscripción del antiguo dueño, pero no dice que se deban cancelar las inscripciones de los titulares de derechos reales menores o del acreedor hipotecario.

9.10.3) LA LLAMADA RETROACTTVTDAD DE LA USUCAPIÓN Formalmente, los actos de disposición realizados por el usucapiente antes del cumplimiento del plazo legal deberían ser ineficaces en cuanto provienen de un no{itular. Por el contrario, los actos realizados por el viejo propietario en aquel mismo perÍodo deberían ser eficaces. Para desmentir una u otra conclusión, en doctrina se habla de "retroactividad de la usucapión". Sin embargo, el vocablo "retroactividad" no es quizá el más adecuado. El adquirente derivado del viejo propietario pierde el derecho si no cambia el estado de usucapión y ésta se consuma; pero si el adquirente, desde el momento de la adquisición, ha poseído conforme a su título, la usucapión no lo toca22s. El problema es distinto si el acto de disposición proviene del poseedor que está por culminar la usucapión. Si él constituye, por ejemplo, una servidumbre, la regla "alienatio convalescit" operará como ocurre en todo caso de adquisición por un no-titula1230. El problema de la retroactividad, reducido a sus justos límites, se refiere a las relaciones entre el viejo propietario y el usucapiente. En el mismo momento en que la usucapión se perfecciona, el propietario antiguo podría reclamar los frutos por el período no prescrito. Un argumento a favor de la "retroactividad" es uno de corte teleológico. lnstitutos como la prescripción extintiva y la usucapión tienen el mérito de evitar la discusión reiterativa respecto a si antes de la consumación del período de prescripción, fuese aquella alegada por el actor, o fuese aquella alegada por el demandado. Si se quiere contar con este beneficio, es necesario reconocer a la usucapión la capacidad de generar la ficción por la cual la propiedad

del bien pertenecía al poseedor vencedor desde el inicio de su

posesión231.

228 Elan.952 C.C. es'á pensado para bienes inmuebles, pues normalmente sólo éstos son objeto de registro. Sin-embargo,.el legislador ha dejado expresa constancia de que esta norma no debe ser objeto de interpretac¡ón restrictiva: AVENDANO VALDEZ, Op. Cit., Tomo l, pá9. 799. 229 La fuerza expansiva de Ia usucapión es muy grande por cuanto se basa en una realidad fáctica de apropiación, consolidada

por

los años, y que sirve como prueba de la propiedad. Por tanto, si el adqu¡rente del bien no hace nada por interrumpir la usucapión que está a punto de consumarse, pues entonces queda afectado con ella, salvo algunas hipótesis excepcionales como el conflicto surgido entre el usucapiente y el tercero de la fe pública registral (art. 2014 C.C.). ¿Quién de los dos vence? Le dedicaremos todo un próximo apartado a dicho tema. 230 SACCo y CATERINA. Op. Cit., pá9. 515-516. La regla'alienatio convalescit" está prevista expresamente en nuestro ordenamiento en los arts. 1538 y 1810 C.C. 23'1 lbid., pá9. 516.

415

Gu¡¡IHER HenruÁ¡l Go¡¡z¡les Bennóru

Una vez adquirido el derecho de propiedad por virtud de la usucapión, la atribución de los frutos es una consecuencia de este derecho; por tanto, ya no cuenta la calidad de poseedor, ni la buena o mala fe. Es obvio que siendo la percepción de frutos una cuestlón periódica, éstos se han ido obteniendo durante el estado posesorio. Si era poseedor de buena fe, ésta ha legitimado por sí misma las sucesivas adquisiciones. La cuestión más compleja se presenta cuando se ha sido poseedor de mala fe, pues en ese caso los frutos deberían ser restituidos. Si este efecto no se produce, ello se explica únicamente por la retroacción de su naciente condición de propietario por usucapión232. 9.T0.4) LA USUCAPIÓN CONTRA EL REGISTRO: "USUCAPIÓN CONTRA TABULAS"233

A)

TNTRODUCCIóN

El Registro establece y publica una presunción oficial de titularidad, pero la realidad puede ser distinta en cuanto es otro quien posee la finca por un tiempo suficiente para ganar por usucapión. ¿Qué tiene más fuerza, el Registro con sus declaraciones oficiales, o la realidad de una posesión continuada? Aquí es necesario distinguir varias hipótesis2g:

-

Si el conflicto se plantea entre el poseedor y el titular registral, prevalece la

-

Si el conflicto se plantea entre el poseedor y el tercer adquirente, entonces

usucapión.

el respeto por la posesión se modera con la necesidad de amparar

la

seguridad del tráfico. En ese caso hay dos posibilidades: 1) si el usucapiente se enfrenta a un tercer adquirente que no reúne los requisitos de la fe pública registral235 (ari. 2014 c.c.), entonces vence el usucapiente; 2) si el usucapiente se enfrenta a un tercer adquirente que sí reúne los requisitos de la fe pública registral (arl. 2014 C.C.), entonces vence este úitimo.

La usucapión "contra tabulas" se produce cuando entran en conflicto dos derechos contradictorios: el primero, el de un tercer adquirente conflado en la exactitud del Registro y que sustenta su derecho en la transmisión producida a su favor por el titular registral. Además, para ser protegido este tercero debe contar con un título oneroso y actuar de buena fe, siendo que en el Registro no debe constar causal alguna de resolución, rescisión o invalidez. El segundo derecho en conflicto es el del usucapiente que ha cumplido los requisitos legales para adquirir por prescripción, pero que obviamente no ha inscrito su derecho. En este caso, el usucapiente es un poseedor cuya posesión es contínua, pacífica, pública y como propietario por el término de diez años. Y nos referimos normalmente a la usucapión extraordinaria, en tanto la posesión quinquenal sólo se aplica en el caso de concurrencia de justo título y buena fe, de más difícil 232 HERNÁNDEZ GIL. Op. Cit., Tomo lt, pág. 477. 233 Mayores detalles de este tema pueden consu¡tarse en nuestra obra:

Tratado

de

Derecho Reg¡strat tnmob¡tiario, segunda edición,

Jurista Editores, Lima 2004.

234 PEÑA BERNALDO oe eu¡nós. Op. Cit., Tomo il, pág, 13s-140. 235 Por ejemplo: cuando el tercer adquirente no t¡ene buena fe, o su título es gratuito, o su inscripción no tiene causa en un derecho ¡nscrito anterior.

416

DeRecnos Re¡les

invocación cuando existe un titular con derecho inscrito que impide tradictor ampararse en el desconocimiento de la lesión ajena236'

a su con-

Conforme se puede apreciar, el usucapiente es un adquirente extrarregistral, cuyo derecho no aparece en los libros del registro, y de esta forma la usucapiÓn consumada convierte en INEXACTA la información registral, pues se ha producido el decaimiento del derecho de propiedad del titular registral a favor del usucapiente. Si éste consigue inscribir su derecho en el Registro, el contenido de exactitud e integridad de los asientos se habrá subsanado. En cambio, cuando este usucapiente no inscriba su adquisición, podrá ocurrir que un tercero confíe en los asientos registrales y adquiera de quien aparece como titular en los libros, con lo cual se producirá el conflicto de dos adquirentes: uno, registral, y que podría ampararse en la fe pública del Registro de cumplirse los requisitos señalados por el artículo 2014 del Código Civil; y el otro, extrarregistral, pero amparado en una larga posesión. Precisamente, el principio de fe pública se sustenta -entre otros aspectos- en que el Registro puede brindar información inexacta, y a pesar de ello se ampara a dicho tercero "cualificado", en tanto no conste en el Registro tal inexactitud. La existencia de un usucapiente extrarregistral es, precisamente, una hipótesis en que la información registral deviene en inexacta y, por tanto, en caso de conflicto con un tercero registral, éste último debe ser preferido, por cuanto la causal de inexactitud no aparece en el Registro.

La aplicación estricta de los principios registrales conlleva necesariamente a limitar la aplicación de la prescripción "contra tabulas', ya que este último adquirente

no inscribió su derecho y, por tanto, quedó expuesto a ser preterido frente a un tercero inscribiente confiado en la publicidad registral, y derivando su derecho del anterior titular. Recuérdese que las inexactitudes no publicadas NO PERJUDICAN al tercero "cualificado", por cuanto la confianza en la información registral significa la piedra angular de la seguridad del tráfico inmobiliario. Por lo tanto, el usucapiente extrarregistral será vencido por un adquirente amparado en la fe pública registral, y ello de acuerdo al juego natural de los principios que rigen el Derecho registral inmobiliario.

B) LA CUESTIÓN DE LA BUENA FE No queremos concluir este apartado sin esbozar algunas ideas respecto a la relevancia de la buena fe en el enfrentamiento entre el tercero registral y el usucapiente extrarregistral. Habíamos visto que este conflicto debe ser resuelto, en el caso peruano, con la aplicación estricta del artículo 2014 del Código Civil; y por tanto, debe ser preferido el tercero de buena fe, con título oneroso y que inscribe su propia adquisición. Sin embargo, el quid del asunto lo constituye el requisito de la buena fe. Es decir, si el tercero registral conocía fehacientemente la existencia de un poseedor a título de dueño, entonces no merecerá protección. El segundo párrafo del artículo 2014 señala: "La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro". 236 La hipótesis de una usucapión ordinaria (quinquenal) con justo titulo y buena fe, aun cuando el inmueble conste inscrlto a nombre de un tercero, es de más dificil ocunencia en la práctica, pero no se le puede descartar en forma absoluta.

417

GururHen

HEnN,¡ÁN Gor.¡zAuEs

B¡Rnó¡.r

El tercero registral del artículo 2014 del Código Civil Peruano sólo necesita cumplir las exigencias generales de esta figura para lograr vencer al usucapiente extrarregistral, sin necesidad de contar con una buena fe especial ("diligencia"). Sin embargo, la buena fe del tercero registral del artículo 2014 siempre es un concepto estándar, necesario de precisión por parte de la jurisprudencia, y resulta posible que por esta via se construya una noción de buena fe distinta a los casos comunes, y exclusivamente aplicable para las hipótesis de conflicto entre el tercero registral y el usucapiente extrarregistral. De esta manera, puede lograrse una mejor ponderación de los intereses en pugna237. En tal sentido, y desde una visión "amplificadora" de la buena fe, se ha dicho que ésta no existe solamente en los casos en que ante los ojos de un hombre normal, y sin necesidad de indagaciones previas, se muestren datos inequivocos sobre la posesión contradictoria en concepto de dueño. Sólo cuando haya un ejercicio manifiesto y notorio de un comportamiento dominical habrá motivos suficientes para conocer en forma inmediata y directa la posesión contradictoria23B. Por otro lado, las perspectivas "reduccionistas" consideran que prácticamente no existe forma en que el tercero registral pueda invocar la buena fe, pues siempre pudo conocer la existencia de un poseedor a través de una ditigencia media. En tal sentido se dice que todo adquirente siempre cuenta con medios para descubir la posesión enervadora de su derecho, por lo que esta cuestión siempre se resolverá a favor del usucapiente (MENÉNDEZ HERNÁNDEZ23e). Por lo tanto, un aspecto decisivo en este conflicto será determinar el cánon de buena fe que le será exigible al tercero que inscriba su adquisición.

c) LA FUNC|ÓN

SOCTAL DE LA USUCAPIÓN

Una parte de nuestra doctrina aboga porque NO SE PERMITA LA USUCAPIÓN EN CONTRA DE LA INFORMACIÓru Oe I REGISTRO. Es decir, de "tege ferenda" se busca adoptar una solución similar a los sistemas germánicos, en los cuales prácticamente no se puede prescribir en contra del titular registral. Esa postura extremista no puede compartirse, pues la realidad social nos demuestra a diario que los hechos son muchas veces más poderosos que el mejor derecho. Así pues, eliminar toda posibilidad de prescripción "contra tabulas" significaria que el poseedor con una larguísima posesión no pueda vencer al titular de una propie-

dad sin contenido real, y que prácticamente hubiese efectuado abandono tácito de ésta. Además, impedÍría regularizar situaciones de hecho ya largamente consolidadas en virtud a un estado posesorio continuo, público, pacífico y como propietario.

237

-

El artículo 952 del Código Civil permite que el usucap¡ente vencedor inscriba su sentencia favorable (o declarac¡ón notar¡al) y cancele

el asiento del antiguo dueñ0. Esta norma puede ser obleto de dos hipótesis fundamentales:

El usucapiente ha poseídc mientras el mismo titular registral tenia inscrito su derecho. En este caso no ex¡ste conllicto con tercero alguno, por cuanto el propietario negligente ha permitido que el poseedor consolide una t¡tularidad dominical en virtud al aprovechamiento económico del inmueble a través de Ia posesión continua. El poseedor ha venido poseyendo el inmueble hasta que se produce una transterencia dominical, sea porque su posesión se ha consumado o se encuentra a punto de consumarse. En este caso, el usucapiente extrarregistral podrá vencer al nuevo dueño tabular .cualificado". siempre y cuando acredite la mala fe de su oponente, con lo cual éste no se habrá constituido en tercero registral o 238 GALLEGo DEL CAMPO. Op. Cit., pá9.2699-2700, 239 Cit. lbid., pá9. 2699.

-

418

DeRecuos ReeLes

Sobre el particular D|EZ PICAZO ha señalado'. "rechazar por completo la usucapión contra tabutas, en aras de la protección de los adquirentes conforme al registro, significa dejar inermes a /os poseedores con la posesón largamente continuada" 24o. En sentido similar se pronuncia GARCIA GARCÍA, para quien el conflicto entre el tercero registral y el usucapiente extrarregistral debe resolverse teniendo en cuenta los intereses en juego que se presentan en cada caso, sin pretender la prevalencia de uno sobre el otro241. La usucapiÓn, al igual que el Registro, son instituciones basadas en el principio de seguridad jurídica. En la primera, nos encontramos ante una figura en la cual se reconoce al tiempo como el más poderoso aliado del derecho. En palabras del pandectista alemán WINDSCHEID. "el tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede susfraerse; lo que ha existido largo tiempo, nos aparece só/o por eso como algo firme e inconmovibte y es un mal defraudar las expectativas que crea' 242.

La posibilidad de cancelar o anular una inscripción, no invalida el sistema registral, ni tampoco lo vuelve inútil, como parecieran creer algunos autores. La posibilidad de que ocurra una prescripción "contra tabulas" no puede llevarnos a concluir que ello debilita seriamente al Registro. No existe dato empírico sustentatorio de esa afirmación, por lo menos de lo que nosotros conocemos en la experiencia peruana. Es más, nuestro país ha requerido, casi como ningún otro, un conjunto normativo cuya característica primera es reconocer la importante función social cumplida por la usucapión en aras de regularizar situaciones de hecho socialmente ventajosas, ya que se prefiere la explotación económica de los bienes antes que una vacua titularidad sin contenido social ni económico. Estos hechos concretos permiten inferir que la usucapión es una figura a la cual el legislador difícilmente puede renunciar, aun cuando se trate de inmuebles con titularidades inscritas en el Registro. Por lo tanto, no se entiende cómo una parte de nuestra doctrina jurídica pretenda eliminar completamente la prescripci6n "contra tabulas", sin tomar en cuenta la realidad social de nuestro país. El Perú es un ejemplo vivo en el cual la usucapión cumple la función social para la cual fue ideada. Y ello, como hemos dicho, supera todas las concepciones meramente teóncas o dogmáticas. La cuestión central será buscar, pues, un justo medio que permita soluciones equitativas cuando se presente el conflicto entre el usucapiente extrarregistral y el tercer adquirente amparado en la fe pública registral, y este punto de equilibrio debe hallarse en el tema de la buena fe.

Por lo demás, es bueno mencionar que ni siquiera en los registros constitutivos más avanzados se prescinde de la usucapión, como a veces se cree en forma ingenua. En efecto, el sistema australiano o ACTA TORRENS contiene una serie de excepciones al principio de invulnerabilidad (inscripción constitutiva sanatoria). Entre estas excepciones se encuentra la usucapión contra el registro, admitida desde 1952, y por la cual se permite que un poseedor pueda vencer a un titular registral cuando ha cumplido todos los requisitos legales de la usucapión.

En tal sentido, existe una franca corriente de opinión favorable a dar cabida a

zqo

oitz

PlcAzo. op. cir,, Tomo lll, pág.

Z+t C¡RC|¡ zqz

750.

GARC|A, José Manuel. Derecho tnmobiliario Reglsfra/ cit. oiez PlcAZo. 0p. cit., Tomo lll, pág. 699.

o

Hipotecario, Tomo

l,

pá9, 545.

419

Gu¡¡rHeR

H enruAN

Gor.¡z¡les BaRRór.¡

la realidad extra-registral, pues la posesión por largo tiempo es una realidad material constitutiva de un hecho que no puede desconocerse2a3. Por otro lado, en el sistema alemán también se admite el ingreso de la posesión para rectificar la información del registro'. "Un no propietario que durante treinta años se ha limitado a poseer, srn esfar inscrito, sólo tiene la facultad de hacer emplazar por edicfos al propietario que Io ha sido hasta entonces, dentro de un procedimiento judicial (regulado en la ZPO., par. 977-981). Si e/ propietario no comparece, se le tiene por renunciante y se dicta sentencia de exclusión. Con ello se extingue su propiedad, y la finca queda sin dueño. El solicitante puede, sin embargo, obtener la inscripción, y con ello se hace propietario"z44. Está claro, pues, que ni siquiera los sistemas registrales más perfeccionados,

y que producen una mayor eficacia sustantiva en favor de la relación jurÍdica inscrita, pueden darse el lujo de prescindir de una realidad fáctica tan poderosa como es el caso de la posesión continuada. Se dice que el tiempo lo borra todo, y en efecto, el tiempo es el más poderoso aliado del derecho. La función social de la usucapión es evitar controversias sobre la titularidad de los bienes a través de comprobar la posesión por largo tiempo, con lo cual, además, se regularizan las situaciones de hecho socialmente ventajosas (explotación económica de los bienes) frente a las situaciones de vacua titularidad sin contenido social ni económico, y más aún si se trata de la formalidad consistente en un asiento registral.

243 MIMNDA, Marcelo. 'El sistema Torrens y la transmisión y const¡tución de derechos reales inmob¡liarios en Australia'. EN: Revista de Derecho Notarial, pá9. 177-178.

244 HEDEMANN, Justus Wilhem. Derechos Rea/es, pág.

420

'167.

CAPITULO lX: MODOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD: TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD CUANDO MEDIA CONTRATO 1) STSTEMAS DE TRANSMTSTÓN DE LA PROPTEDAD

A lo largo de la historia, y en el Derecho comparado actual, existen diversos sistemas de transmisión de la propiedad en los actos voluntarios "lnter vivos" (normalmente, contratos), en los cuales no sólo se discute el instante en que opera el fenómeno transmisivo, sino además el significado que tiene el acuerdo entre transferente y adquirente en relación con dicho efecto transmisivol. Sobre el particular, es bueno señalar que todos los sistemas actuales de transferencia del dominio tienen sus antecedentes en el Derecho romano, a través de las distintas interpretaciones que se han dado de las fuentes justinianeas, por lo que todas las legislaciones modernas se consideran, de una u otra manera, herederas del patrimonio jurídico romano. En el Derecho romano clásico, el medio por excelencia para transmitir la propiedad de las cosas "mancipi" (fincas ubicadas en la ciudad, esclavos, algunas clases de animales) era la "mancipatio", es decir, la ceremonia en la cual se reunÍan el transferente y adquirente conjuntamente con testigos y un encargado de pesar el metal. En dicho acto, el adquirente tomaba la cosa (o una porción simbólica de la cosa) y profería una palabras solemnes, a lo cual seguía el silencio del transferente; seguidamente, se pesaba el metal como comprobación del pago del precio. En cuanto a las cosas "nec mancipi" (todas las otras), éstas se transferían por medio de la "traditio" (tradición), es decir, por el traspaso posesorio2. Posteriormente, durante la etapa postclásica desaparecieron la "mancipatio" y la "in iure cessio", por lo cual la transmisión dominical en el Derecho romano justinianeo sólo requirió de la tradición. lncluso, algunos autores sostienen que en esta época la tradición se espiritualizó tanto -pues, se admitieron distintas formas de tradición ficticia-, que en la práctica bastaba

el simple consentimiento de transferir y adquirir para entender transmitida la propiedad3.

PENA BERNALDO DE OU|ROS, Manuel. De¡echos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo l, pá9. 93-94. También se reconocia un tercer sistema de transmisión del dominio, llamado "in iure cessro", consistente en Ia reclamación que hacia el adquirente frente al Pretor respecto a la propiedad de la cosa, Ante esta situac¡ón, el Pretor citaba al transferente, quien de asentir o guardar silencio ante el reclamo del actor, inmediatamente adjudrcaba la propiedad a ésle. Normalmente, la "in ture cessio" se realizaba de pleno acuerdo entre ambas partes, quienes conjuntamente concunían ante el Pretor a fin de intervenlr en este proceso fingido de reivindicación. "RICCOBONO ha soslen¡da una lesrb más radical, entend¡endo que la tradición del Derecho justinianeo era una cabal ficción (raditio ficta). Se nantuvo en la fachada el principio de la tradíción, pero en realidad el Derecho de Pandectas o Derecho just¡n¡aneo inauguró e/ slslem6 de Ia lransferencia de la propiedad con base en el consentiniento. Just¡niano, piensa R/CCO8ONO, operó de esfe modo muchas de sus reformas fundamentales. S¡n atacat de frente las nornas tradicionales y sin conlrarialas, ediÍicó sobre ellas, de manera que, aunque se mantenga intacta la casa, ello era sólo pura atquttectura. Según esta tesrs, /as excepclones al príncipio en general, que se conprenden en el concepto de tradit¡o ñcta no serían en rigor excepciones, sino aplicaciones del nuevo pr¡nc¡p¡l". D|EZ PICAZO, Luis. Fundamenfos de derecho civil patrimoniat, Tomo lll, pág, 766.

421

Gur.rrnen HennÁru Go¡¡z¡res Bnnnó¡¡

En los siglos posteriores, la "mancipatio" y la "traditio" se interpretaron de distintas formas. Para algunos se trató de actos abstractos, en donde carecia de relevancia el contrato causal que subyacía en la transmisión. Es decir, no importaba si la mancipación o la tradición tenÍan como causa una compraventa, una permuta, una dación en pago o una donación; simplemente bastaba que se haya realizado la ceremonia mancipatoria o la tradición para entender transmitida la propiedad, por lo cual este efecto adquisitivo se producía aun cuando el contrato causal fuese nulo o inexistente. Sin embargo, el carácter abstracto de la tradición no fue entendido en forma tan pacíflca. En los textos se exige una justa causa de la tradición para dotar a ésta de validez y eficacia. Esta justa causa puede ser el originario contrato obligatorio. El debate en torno al carácter abstracto o causal de la tradición, tiene grandes implicancias para el Derecho moderno, pues la tradición es el único mecanismo romano que ha subsistido hasta el presente, a diferencia de lo ocurrido con la "mancipatio" y la "in iure cessio".

En relación a la tradición romana, y en vista a sus distintas interpretaciones, han surgido los sistemas actuales de transmisión de la propiedad4. Sobre estas bases perviven en el Derecho comparado tres sistemas diferentess: a)

El de transmisión mediante la "traditio" causalmente enlazada con los negocios obligatorios antecedentes. De esta interpretación de los textos romanos surge la conocida teoría del "título y modo"6, en donde la transferencia de propiedad se produce

con la conjunción de dos elementos: un contrato causal cuya finalidad sea traslativa (tÍtulo), el cual funciona como justa causa de la tradición (modo). Si hay título, pero no modo, entonces el adquirente no llega todavía a ser propietario, y se limita a tener un derecho de crédito. Por el contrario, si no hay título (por no existir el contrato, o ser éste nulo), pero hay modo, entonces simplemente existe un traspaso posesorioT. Es el sistema adoptado por los Códigos Civiles de Austria, Argentina y España, entre otros. b)

El de la transmisión mediante la "traditio" abstracta, es decir, la transferencia de propiedad se produce con la sola tradición, entendiendo ésta como el acto voluntario de entrega, en el que existe decisión de transferir y adquirir (acuerdo real abstracto), sin necesidad de que concurra un contrato causal subyacente. Si éste no existe, o es nulo, la transferencia de propiedad igual se consuma en virtud del acuerdo real abstracto, aunque el adquirente deberá restituir el valor del bien (con efecto obligacional) a través de la figura del enriquecimiento sin causas. Este sistema también se origina en una interpretación particular de las fuentes romanas, por obra específicamente de SAVIGNY y tomada por los pandectistas al momento de dictarse el Código Civil alemáne.

4

PEÑA BERNALDo or QurnÓs. op. cit., Tomo r, pá9. 94. OieZ ptCRZO. Op. Cit., Tomo lll, pág. 767.

6

D'ORS, Alvaro. Derecho Pilvado Romano, pá9.229. Este sistema de "tradición causalizada" puede operar también con la inscripción registral como sust¡tuto de la tradición. En tal caso, .modo" el lítulo" sigue siendo el contrato causal con flnalidad transm¡siva (compravenla, permuta, sociedad, dación en pago, etc-) y el es la inscripc¡ón. Por tanto, aqui la inscripción está 'causal¡zada', pues la nulidad del contrato causal (o su inexistencla) conlleva la no{ransferencia de la propiedad, y por ende, la nulidad de la inscripción. Este sistema de "tradición abstracta' puede operar también con la inscripción registral como sustituto de la trad¡ción. En tal caso,

7

y a diferencia de la hipótesis antenor, el acuerdo real abstracto se lleva a cabo a través de una declaración de voluntad sometida a la 'conditio iuris' de la efectiva inscripción de dicho acuerdo. Aqui la inscripción es 'abstracta', pues la nul¡dad del contrato causal (o la ¡nex¡stencia de éste) no afecta la transm¡sión de la propiedad, y por ende, la validez de la inscripción. El perjudicado sólo tiene derecho a pedir la restitución del valor a kavés del enriquecimiento injusto. "Acuerdo e inscripción son un'contrato abstracto'y, de esta sueñe, como negocio juríd¡co con cuyo otorgamiento se cumple una obligacíón (negocio llamado de prestación o de cumpliniento), son independientes de /a exlsfencla del negoc¡o causal que tíene por

422

DenecHos Re¡tEs

c) El de la transmisión puramente consensua¡, que tiene su fundamento en el

contrato traslativo de dominio. Su origen se halla en la espiritualización de la tradición, la cual llega a desaparecerla. Siendo ello así, la transferencia de propiedad se

produce con la conclusión del contrato causal (so/o consensu), en tanto allí se consuma la voluntad causalizada de transferir y adquirir. Su origen se vislumbra, también, en el Derecho romano, pues éste permitió en la etapa postclásica que la transferencia de propiedad se consume a través de mecanismos de tradición fingida, con lo cual la entrega era reemplazada por el solo consentimiento. Es el éirt"r" adoptado por el Código Civil francés, y seguido por las legislaciones italiana y portuguesa, entre otras, las cuales pretenden simplificar el tráfico de bienes para iograr. ta mayor circulación de riqueza; además, responde a la idea de que la voluntad es todopoderosa para vincular al hombre (idea propia del Derecho natural).

2) TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD EN BIENES MUEBLES 2.1) LA TEOR¡A DE LA TRADICIÓN CAUSALIZADA O DEL TíTULO Y MODO En materia de bienes muebles, nuestro Código Civil (art. 947) opta por el sistema de transmisión de la propiedad denominado de la "tradición causalizada" o del "título "título", es decir el contrato V modo"ro. En efecto, la transmisión de dominio exige el uál¡¿o con finalidad transmisiva (por ejemplo: compraventa), y el "modo" o tradición. Del título o contrato sólo surge la obligación de transmitir; mientras que la transmisión se cumple con la tradición11. El art.947 señala que la transferencia de la propiedad de cosa mueble se efectúa con la "tradición a su acreedor", lo cual indica claramente

la adopción de la teoría del título y el modo, pues la tradición constituye el instante final del fenómeno transmisivo (modo), siendo que dicha tradición se debe realizar al "acreedor", lo cual presupone la existencia de un contrato causal (tÍtulo), en donde exista un acreedor de la entrega (adquirente) y un deudor de la entrega (transferente). Debe quedar aclarado que el contrato de finalidad traslativa no requiere de la tradición para su perfeccionamiento como negocio obligacional. La tradición juega en otro plano: se constituye en pago de la obligación de transmitir (surgida del negocio obligacional) y, al mismo tiempo, es requisito constitutivo para la producción del efecto jurídico-real, esto es, de la transferencia de la propiedadl2. por tanto, en virtud a nuestro sistema de título y modo (o de "tradición causalizada"), la falta de contrato causal, o su nulidad, conlleva a que la tradición de cosa mueble sea inidónea para transferir la propiedad, por lo cual, en esa hipótesis, sólo se producirá un mero traspaso posesorio. Por el contrario, la existencia del contrato causal,

sin la tradición, implica que el tranferente continúe siendo propietario hasta que se

da lugar a base (compraventa, tegado, etc.). Si es nulo et negocio causal, el derecho inmobilíario consfltuldo o transmitido sÓlo 'Derecho de Cosas" acc¡ones de repeticiónó'condictianes', a tenor de /as normas sobre el enríquecim¡ento ¡niusto''. WOLFF, Marlin. EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Tratado de derecho civil, Tomo lll-1o, pá9.228' "ExposiciÓn de El legislador habla de la distinción entre el titulo de adquisición y el modo de adquirir: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. motivos det anteproyecto det libro de Derechos Reales". EN: COMISIÓN REFORMADOM DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936. Proyectos anleproyectos de Ia reforma del Cód¡go Clv,l, Tomo I' pá9 797. PEÑA BERNALDO DE OUIRÓS, Op. Cit.. Tomo I, pá9. 95. lbid., pá9. 98.

y

423

)

GururHen

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Got tz¡ues BeRnó¡l

produzca la entrega, mientras tanto la contraparte será sólo un acreedor, y no el titular de un derecho real. Por ejemplo: durante ese ínterin, el ejercicio de la acción reivindicatoria contra los terceros corresponderá al transferente mientras no se consume la tradición. lgualmente, el transferente podrá volver a enajenar la cosa mueble con eficacia (doble venta), pues todavía es propietario. Además, los acreedores del transferente podrán embargar válidamente la cosa mueble, pues mientras no haya tradición, éste seguirá siendo su titular. En este caso, el primer adquirente -que no llegó a ser propietario por falta de tradición- sólo tendrá acciones personales por incumplimiento de contrato (resolución, indemnización,

etc.)13.

En tal sentido, la doctrina que se adhiere a la teoría del título y el modo, considera que en una primera etapa el contrato (título) hace nacer una obligación de transmitir el derecho de dominio sobre la cosa. En esa etapa encontramos vinculados al deudor y al acreedor (el actual dueño y el futuro dueño) por medio de una relación obligacional. Luego, se presenta una segunda etapa causal que se materializa con el cumplimiento de la prestación por el deudor (el viejo dueño), entregando la cosa al acreedor. En este instante se extingue la relación obligacional, y queda transferida la propiedad a través de la tradición (modo)1a. La característica fundamental de este sistema es que debe presentarse tanto el "título" como el "modo" para que se produzca la transferencia de propiedad. El títuto (compraventa, permuta, donación, o cualquier otro negocio traslativo de dominio) es el acto causal justificativo de la atribución patrimonial, la cual se

concreta con la tradición de la cosa ("modo"). Sólo si el transmitente es dueño se transfiere la propiedad, pues estamos en presencia de un modo derivativo de adquisición dominical. En cambio, si el transmitente no es dueño de la cosa, la tradición no puede convertir en propietario al receptor, quien solamente cuenta con una posesión hábil para la usucapión, una vez que se cumplan los plazos legales establecidos para

ese fin. 2.2) LA TRADICIÓN: ¿MECANISMO DE REALIDAD O DE PUBLICIDAD? La "traditio" nace en el Derecho romano como un mecanismo más simplificado en comparación con la "mancipatio" y la "in iure cessio". Se le prefirió por ser un acto privado que opera en el ámbito cerrado de los interesados en la entrega de la cosa.

Las relaciones sociales del pueblo romano se fueron adecuando a la sencillez y simplicidad de la tradición, e incluso se aceptaron formas fingidas de ésta, con lo cual se diluyó el efecto publicitario que algunos han pretendido darle. Por tal razón, en opinión nuestra el fin inmediato de la tradición era asegurar la "realidad" del derecho subjetivo. Los romanos no imaginaban un derecho real sin poder físico sobre la cosa, pues los derechos existían en concreto, no en abstracto; y la manera de dar "sustancia" al dominio sobre las cosas es a través del contacto inmediato, fáctico y real sobre el objeto transmitido. Antes de esa toma de investidura (que podía ser clandestina), nadie se consideraba propietario. La "realidad" del derecho (toma de posesión) se crea en interés del titular, quien se convierte efectivamente en dueño de la cosa. En cambio, la "publicidad" se crea en interés y resguardo de los terceros, siendo que en el Derecho romano no parece existir esa convicción.

13

Véase el art. 1219 C.C.

14

pEñA BERNALDo oE outRÓs. op. ct,, fomo l, pág.

424

36,

DeRecnos Reeres

IHERING sostuvo que dos elementos constituyen el principio de cualquier derecho en Roma: uno "sustancial", que es el fin práctico del derecho, o sea, la utilidad o las ventajas que proporciona; y el otro, "formal", es la protección del derecho, la acción ante la justicia. El elemento sustancial de todo derecho real es el goce absoluto de la cosa1s, si se trata de la propiedad, ya sea en sus múltiples usos de disfrute, consumo o disposición. Por eso, el derecho nace o se transmite cuando nace o se transmite el goce, que viene a ser la "realidad" del derecho, la actuación del derecho. No obstante lo expuesto, debe tenerse en cuenta que el goce del derecho conlleva accesoriamente que ese estado de "realidad" (actuación sobre la cosa) se manifieste al exterior a través de signos visibles. Evidentemente, toda "realidad" tiene como primera característica su exteriorización o notoriedad y, en ese sentido, el goce del derecho a través del estado posesorio significa el nacimiento -quiérase o no, téngase conciencia de ello o no- de un mecanismo publicitario más o menos imperfecto. De esta manera se puede decir -y matizando las opiniones contradictorias que existen en la doctrina-, que el fin principal de la tradición se centra en el actuación del derecho, en hacerlo una "realidad"; siendo que el fin complementario (o, se podría decir, derivado del anterior) busca conseguir una situación de relativa publicidad del derecho actuadol6. Con la claridad de ideas que caracteriza a VALLET, éste ha señalado que: "la tradición es una institución que, a través de la historia del derecho, ha cabalgado y sigue cabalgando a dos vertienfes. Dos han sido y son sus funciones: dar efectividad a la transmisión y darle publicidadaT. La tradición, como "modo" traslativo de la propiedad, tuvo en un principio el mismo fundamento que la caracterizó en el Derecho romano, esto es, servir como instrumento de actuación del derecho, como "realidad"; y por ello los juristas medievales hablaron de la "efectividad" que se conseguía con la tradición, ya que por su intermedio el adquirente se convertía en el dominador fáctico de la cosa. Una vez más, la efectividad del derecho se construye a favor de su titular, y no en garantía de los terceros. Sin embargo, hemos visto que la tradición tiene en germen, también, una finalidad complementaria, cuál es, la exteriorización de una "realidad" consistente en el estado posesorio que se ejercita sobre la cosa. Así pues, la tradición hace efectivo el derecho del adquirente mediante un acto más o menos clandestino (entrega que se hace entre las dos partes interesadas, sin necesidad de testigos ni intervención estatal), pero que conlleva el nacimiento de una situación notoria que evidentemente se convierte en un instrumento publicitario imperfecto: la posesión18.

Es este contexto, una buena parte de la doctrina jurídica del Derecho intermedio mantuvo una postura favorable a la teoría del título y el modo; no obstante lo cual, se modificaron sus fundamentos, de tal suerte que ya no se trataba de un problema

15

IHERING, Rudolf von. El espkitu del derecho romano (abrevíatura), pá9. 320-321.

16

La actualización del poder fáctico sobre las cosas es también una medida o signo de publicidad, en tanto, se exterioriza

un

compo¡tamiento de señor¡o y dom¡nac¡ón respecto de la cosa: BUSToS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia juridica,

pá9.72. VALTEI DE GOYTISOLO, Juan. "La buena fe, la inscripción y la poses¡ón en la mecánica de la fe pública". EN: Esludlo de derecho de cosas, Tomo l, pá9. 428. IHERING entiende por exterioridad de ta propiedad: "el estado normal externo de la cosa, bajo el cual cumple el dest¡no económtco de servir a los hombres. Esfe esfado toma, según la diversldad de las cosas, un aspecto exteilor d¡ferente; para las unas, se contunde con la detentación o posesión lís¡ca de la cosa; para ias olras, no': IHERING. Rudolf von. La posesión, pá9. 207.

425

Gu¡¡r¡rR Hrnr.¡Ár.l Goruznles BnRRó¡.¡

de "efectividad" del derechole -que sólo se produce con la tradición-, sino más bien, el problema se centrará en la "publicidad"2o producida por el estado posesorio cuyo origen se encuentra en la tradición. Es deci¡ se mantiene el instituto jurídico, pero se modifica su función. Por ello, en la doctrina moderna es usual considerar que el "título"

constituye el derecho obligacional -vincula a las partes-, y a través del modo se constituye el derecho real -afecta a la generalidad de terceros-. El sistema, así concebido, es razonable si el "modo" sirve efectivamente para dar a conocer el derecho real, y para ello se necesita que éste tenga connotaciones de publicidad frente a los terceroszl. En un erudito estudio, ALVAREZ CAPEROCHIPI sostiene que la posesión adquiere no sólo el significado de una apariencia, sino de algo más: da publicidad a los derechos. La entrega material cumple la importante función de limpiar las cargas que pesan sobre la cosa y, en principio, mediante la tradición el adquirente recibe una propiedad limpia (sin cargas ocultas), lavada de las afectaciones que pesan sobre el patrimonio del transmitente, y asegurando, además, la inoponibilidad de los contratos consen$uales no realizados22. De esta manera, la entrega material hace que las cargas ocultas del transmitente NO pasen al adquirente, siendo además que las ventas anteriores, pero no realizadas (por falta de entrega de la cosa), devengan en inoponibles frente a la venta realizada (con entrega de la cosa), aunque esta última sea posterior (art. 1136 C.C.).

No se puede dejar de mencionar la impugnación que hacen algunos civilistas alemanes respecto al carácter publicitario de la tradición, al entenderla como la "actuación del derecho", como la realidad del dominio a través de la dominación fáctica sobre la cosa, pero no como fenómeno publicitario. Según BOEHMER, el paso de la posesión por simple acuerdo de las partes pone en duda la función de apariencia de derecho que cumpliria la posesión, y más lo acercaría al consensualismo francés. Se pone el caso, también, de las modernas formas de garantía crediticia que no requieren traspaso posesorio, o al revés, los pactos de reserva de dominio en donde existe una disociación entre la propiedad y la posesión23. Con razón dice HUBNER que: "esfamos ante una estridente inconsecuencia: en todas parfes las necesidades económicas rompen las cadenas de las formas de publicidad en afán de fomentar la circulación de bienes y mejorar las garantías del crédito, sólo alli donde la exigencia del tráfico promete alguna ventaja, levántese el principio de publicidad , en cuanto se finge su mantenimiento, como base de una institución. ¿Tiene el ordenamiento jurídico verdaderamente base para sopoftar tales contradicciones internas, sólo porque

reminiscencias hlsfórlcas nublen la vista?'2a. Es evidente que las formas de garantía mobiliaria sin desplazamiento posesorio y la reserva de dominio implican una notable desvalorización de la función publicitaria

19

20

¿t

La "efectividad' del derecho resguarda el interés del titular de la cosa. La "publicidad" del derecho resguarda el interés de los terceros. PAU PEDRÓN, Antonio. "Efectos de la inscripción en Ia const¡tución de los derechos reales'. EN: Revista Critíca de Derecho lnmobiliario. Número conmemorativo de los 50 años de la reforma h¡potecaia de 1944, pá9. 22. ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales, tomo l, pá9. 162. U¡QUft COi'IZ¡LEZ, José María. La poseslón de b¡enes muebles, pág. 462-464, En nuesko ordenamiento .iuridico, también se admiten las garantias mobiliarias sin traspaso posesorio, como ocuüe en la llamada'prenda con entrega juridica" (art. 1059 C.C.); igualmente, está regulado el pacto con reserva de propiedad (arts. 1583 a 1585 C.C.). Cit, lbid., pás. 464.

426

Denecsos Renles

de la posesión en el Derecho moderno. lncluso, en el caso alemán se viene imponiendo al tercero una obligación de investigar la titularidad del transmitente, lo cual desmiente la función legitimadora atribuida a la posesión. Así, en Alemania se llega a imponer al adquirente, para ser considerado de buena fe, que investigue si el transmitente ha pagado o no la cosa cuando ésta sea de aquéllas que normalmente se venden a plazos. En estos términos, seguir manteniendo que la posesión del transmitente produce una función de publicidad del derecho, no parece ser más que una ficción2s. Por tanto, una vez más, hay que estar prevenidos en contra de los dogmas.

2.3) LA TRADTCIÓN La tradición o entrega es el acto bilateral mediante el cual el poseedor anterior ("tradens", transferente) confiere el poder fáctico de una cosa al poseedor sucesivo ("accipiens", adquirente). La tradición consta de un consenso bilateral y de una eje-

cución material26, aun cuando este consenso no puede calificarse como "acuerdo contractual" (art. 1351 C.C.), en tanto "per se" no versa sobre la variación de relaciones jurídicas. Tampoco es un negocio (acto jurídico, según la terminología de nuestro Código), por cuanto la tradición incide sobre situaciones de hecho27. Cuando se dice que la tradición implica un consenso y una toma material de posesión, no se dice con precisión cuál sea la incidencia del consenso, y cuál sea Ia

incidencia de la toma material. El consenso trata sobre la pertenencia del poder fáctico al nuevo poseedor, e implica además una puesta a disposición de la cosa a favor del adquirente. En este tema se revela la importancia de la regla según la cual la posesión se adquiere de modo originario con la injerencia física, y se conserva o se adquiere de modo derivativo mediante la simple posibilidad de acceso al bien28. Por ejemplo: se considera sujeto del poder de hecho al que recibe las llaves de una casa, aunque no haya entrado en contacto físico con el inmueble; quien ha recibido las llaves tiene

¿x 26

27

lbid., pá9. 464466. El Códigl presupone ambos reqursitos en el artículo 901 C.C.: 'La trad¡ción se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibírb o a la persona designada por ét o por la ley y con las formatidades que ésla esfabiece". Sin embargo, esta norma exige, además, que la tradición cumpla con 'las formalidades que ésta (la ley) establece". ¿A qué se reflere? Un autor nac¡onal ha opinado que Ia referencia alude a las actas de embargo o de subasta en la fadición judicial, o los documentos estimados como solemnes por la ley en el caso de ta escritura pública de donación: CUADROS VILLENA, Cafos Ferdinand. Derechos Reaies, Tomo l, pág 344. Este criterio no puede compartirse, en cuanto ta tradición opera con el simple consenso bilateral y la puesta a disposición de la cosa. No puede confundirse el plano fáctico en el que discurre la posesión (y sus v¡cis¡tudes, como es el traspaso posesorio), con el plano juridico de la transmisión de tos derechos. Aunque la donación sea un contrato formal, la falta de forma sólo ataca la validez del negocio, pero no revierte los efectos factuales como es el tránsito de la posesión en virtud del consenso materializado en acto real. El "acuerdo" de traslación de la posesión no está revestido de , en cuanto se trata de la circulaclón de bienes exclusivamente en el plano fáctico. Lo contrario implicaria la mayor de las incoherencias: ¡la producción de un mero hecho se halla condicionado al cumplim¡ento de 'formalidades legales"l Una auténtica "contrad¡ctio in terminis". SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. // Possesso, pág. 238.

La doctrina mayoritaria se muestra conforme en negar naturaleza negocial a Ia tradición. Esia se ubica más bien dentro de la problemática categoría de los 'actos juridicos en sentido estricto", esto es, aquellas declaraciones de voluntad cuya ocunencia E/ conlleva unos efectos juridicos anudados por mandato de la ley, e independiente al 'querer'' de los agentes: FLUlr4E, Werner' 'actos juridicos en sentido negocio jurídico, pag, iSS. Vale la pena destacar que los actos de voluntad conocidos en doctrina como juridico, En tal sentido, estricto" no se identifican con nuestro acto juridico (art. 140 C.C.), v¡nculado éste a la teoria general del negocio la tradiclón se califica como 'acto debido', en cuanto constituye normalmente la ejecución de un negocio, por lo que debe ¡dentificársele como un acto solutorio o de pago: DIEZ P|CAZo. 0p. Cit, Tomo SACCo y CATERINA. Op. Cit., pá9. 239.

lll,

pá9. 625

427

Gu¡¡rneR HenruÁ¡r Gorzeles Bnnnó¡t

un poder de hecho consistente en la mera posibilidad de la injerencia. El comprador de la casa es poseedor cuando obtiene las llaves, mientras un ladrón de las llaves no tiene el poder de hecho sobre el inmueble, salvo que éste se precipite a abrir la puerta y penetrar en el inmueble2e. ¿Cuál es la diferencia entre el comprador y el ladrón de las llaves? Muy simple: el consentimiento del precedente poseedor en el caso del comprador. En este mismo ejemplo, WOLFF considera que la relación de hecho se basa en el "vínculo jurídico", al cual se suma la conexión física entre la persona y el bien representativo ("las llaves") de otro bien distinto ("inmueble"¡so. ¡, aprehensión física por parte del adquirente no es necesaria para el perfeccionamiento de la tradición, pero sí lo es la posibilidad de disponer fÍsicamente del bien en cualquier momento, aunque esto normalmente será considerado una consecuencia del consenso31.

La tradición convierte al accipiente (adquirente) en poseedor. La forma más notoria de tradición es la "real o efectiva", pero no es la única (art. 901 C.C.). Al lado de ella se encuentran formas de tradición ficticia32. Estamos hablando, principalmente, de la "traditio brevi manu"33 y del "constituto possessorio"t (art. 902-1 C.C.). En la primera, el poseedor mediato renuncia a su señorío "espiritualizado", y el poseedor inmediato cambia su condición posesoria, convirtiéndose en poseedor exclusivo. Esta figura opera automáticamente, sin necesidad que sobre este extremo haya un consenso bilateral específico; la razón es que si el poseedor superior transfiere su derecho al poseedor inmediato, es evidente la renuncia de aquél al derecho y a la voluntad de

poseer en tal condición3s. En cambio, en la segunda se instaura una relación de mediación posesoria, constituyendo un poseedor mediato sin que ésta haya tenido nunca contacto fÍsico con el bien. Para que ello ocurra es necesario un consenso bilateral expreso, por el cual se originen dos relaciones jurídicas entre las partes: una,

aquella en donde el poseedor del bien disponga de éste; dos, aquella en donde el poseedor primigenio retenga el bien a título temporal con la obligación de restituírselo al adquirente, con lo cual nace una relación de poseedor mediato e inmediato.

,o 31

ldid., pá9 84. WOLFF. Op. Cit., Tomo llFl", pá9. 44. En el caso de la detentación tolerada, ésta implica un consenso a Ia inlerencia ajena, pero no significa una verdadera entrega (art. 904 C.C.), pues el lolerante retiene la posesión, mientras el delentador se limita a ocupar o reteneÍ el bien en forma pasajera hasta que el poseedor revoque su acto social de toleranc¡a. Sin embargo, si el detentador res¡ste la devoluc¡ón fisica del bien al requerimiento del poseedor, entonces se produce un auténtico despoio en contra de éste, y el detentador temporal pasará a convert¡rse en poseedor ilegitrmo.

MM|REZ CRUZ, Eugenio Maria. Tratado de derechos reales, Tomo l, pág. JJ

u

617.

Por ejemplo: el arrendatario compra la cosa ¡nmueble que ya viene poseyendo. En este caso no es necesaria la entrega de la cosa, por cuanto el adquiente la posee. Por tal razón, se entiende efectuada una tradlción ficticia. Por ejemplo: e¡ prop¡etario vende un bien inmueble, y s¡multáneamente se conviene con el comprador en celebrar un contrato de arrendamiento, por el cual el vendedor (ex - propietario) permanece en la posesión del bien en su nueva calidad de arrendatario. No es necesario que el vendedor le entregue el b¡en al comprador, para que éste a su vez se lo vuelva a entregar al vendedo( ahora convert¡do en arendataflo. Para evitar este ¡nútil circuito, se entiende que el vendedor ha efectuado una tradición ficticia a favor del comprador. SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 243. Si el propietario vende el bien al arrendatario, entonces el primero ya no liene derecho a pedir la restituc¡ón del bien (art. 905 C.C.) y, por ende, la poses¡ón mediata -ún¡ca que retenia- ha quedado extinguida; mientras tanlo, el poseedor inmediato -ya sin relación de mediación- se conv¡erte s¡mplemente en "poseedod'. En tal sentido, tiene razón OVEJERO (C¡t. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Rea/es, Tomo l, pág. 1 15) cuando manifiesta que la "trad¡tio brevi manu" carece de objeto en los sistemas germánicos inspirados en IHERING, pues el poseedor inmedrato -anles de la tradición f¡ctic¡aya era poseedor. En cambio, en los sistemas influenciados por SAVIGNY la "traditio brevi manu" es de v¡tal importancia para determinar el cambio de la situación iuddica de tenedor a poseedor.

428

Denecnos Renurs

Otro mecanismo de tradición ficticia se produce "cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En esfe caso, la tradición produce efecto en cuanto al tercero só/o desde que es comunicada por escrito" @rt.. 902-2 C.C.). El ejemplo clásico es el siguiente: X ha dado en arrendamiento un inmueble a Z, pero lo vende

a y, quien consiente en que Z continúe de arrendatario. Para Z, la tradición se entiende efectuada desde que se le comunica el hecho por escrito36. La norma puede interpretarse de dos formas:

-

-

La primera, en el sentido que el transferente del bien sea POSEEDOR (mediato) y, en consecuencia, el adquirente se convierta a su vez en poseedor mediato con respecto al tercero que controla el bien. Éste sería otro supuesto típico de adquisición de la posesión mediata mediante la "transmisión de la pretensión de entrega, mediadora de la posesión", y no puede ser confundida con la "traditio brevi manu", en la cual se produce el fenómeno totalmente inverso: se pone fin a una posesión mediata3T. Si eltransferente NO ES POSEEDOR, entonces el adquirente no puede adquirir posesión alguna, ni siquiera ficticia. Por ejemplo: un bien inmueble es controlado por un usurpador, quien tiene la condición de poseedor exclusivo; en ese caso, si el propietario -que no eS poseedor- vende el inmueble, entonces el adquirente no podrá convertirse en poseedor aunque comunique la transferencia al usurpador. Esta solución se basa en la siguiente regla lógica: quien no tiene algo (posesión), no puede transmitirlo. La segunda, tomando como fuente los precedentes romanos, señala que la cesión de la acción reivindicatoria suple la entrega del bien cuando ésta es imposible, por ahora, al encontrarse en poder de un tercero3s. En opinión nuestra, esta interpretación tiene un grave problema de orden lógico: si en un sistema legal de título y modo (tradición), no se ha realizado la entrega del bien, entonces el comprador no es propietario; sin embargo, ¿cómo podrÍa convertirse en titular de la acción reivindicatoria -por cesión- si todavía no es propietario? Para salvar esta dificultad podría entenderse que la tradición (modo) puede ser sustitulda por la cesión de la acción reivindicatoria, con lo cual en la práctica YA NO TENEMOS uN slsTEMA DE TíTULO Y MODO, pues basta que en el título se consigne una cláusula de cesión a fin de lograr la transferencia dominical. En buena cuenta, estaríamos en presencia de un sistema consensualista.

El último mecanismo de tradición ficta es la denominada "documental"3s (art. 903 C.C.), en donde la entrega de las mercaderías en viaje (objeto de transporte terrestre, marítimo o aéreo) es reemplazada mediante un símbolo: el documento representativo de las mercaderías utilizado en el comercio. Por ejemplo: el remitente de mercaderías por mar recibe un conocimiento de embarque, esto eS, un título otorgado por la

empresa naviera encargada del transporte y que autoriza a quien lo tenga en su poder legítimamente (de acuerdo a su ley de circulación) a recoger la mercadería. Por tanto, la transferencia del documento (v. gr.: conocimiento de embarque) hace operar la

36 37

CASTAÑEDA. Op. Cit., Tomo l, pá9. 115. JORGE EUGENI0 CASTAÑEDA (lbidem) incune en este error, Cl¡/ÉNeZ ROIG, Eusebio. "El vendedor desposeido y el artícuto 1462.2 del Código Civil". EN: Revista Critica de Derecho Inmob¡liar¡o Número 677. lVadrid, mayo-junio 2003, pá9. 1491.

3g

Exlsten otros mecanismos de tradición ficta previstos en leyes especiales. La referencia textual es a Ia llamada "tradición escrituraria" establecida en el art. 22, in fine, de Ia Ley General de Sociedades, por el cual se entiende efectuada la entrega de de bienes inmuebles aportados al momento de otorgarse la escritura pública, con lo cual opera Ia tradición flct¡cia (art. 25 L.G.S ).

:A

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GururHeR HEnruÁn Go¡tz¡t-es BnRnó¡¡

tradición de la mercadería; la entrega del símbolo-representativo sustituye

trega de la cosa

a la

en-

mismaao.

3) LA TRANSFERENCTA A "NON DOMINO" DE MUEBLES En estrictos términos, y al contrario de lo que señala equivocadamente el art. 912 C.C.,

la posesión NO GENERA una presunción de propiedad, sino una simple inversión de la carga probatoria recayente en quien niega la situación dominical del poseedoral. Sin embargo, esta aclaración no obsta para que la posesión, en su calidad de molde de todas las relaciones de hecho entre el hombre y los bienes (señorío fáctico), sirva como un mecanismo legitimador de situaciones de hecho a través de su conversión en situacio-

40

¿Cuál es Ia diferenc¡a entre la tradic¡ón ficticia por comunicación al tercero (ad. 902-1 C.C.) y la kadición documental (art. 903 C,C.)? Una visión superficial del fenómeno haria pensar que se tratan de hipótesis similares, pues en ambas existen poseedores med¡atos que transfieren los bienes, y por ende, el adquirente se conv¡erte en el nuevo poseedor mediato. Si bien esta identidad es cierta, no puede olvidarse la ex¡stencia de una diferencia muy ¡mportante: la posesión mediata de cualqurer tipo de bien requiere una comunicación al poseedor inmediato haciéndole conocer la existencia de un nuevo trtular del bien, el que a su vez se convierte en nuevo poseedor med¡ato. Esta comunicación surte los efectos de la entrega. En cambio, en la h¡pótesis de la tradjción documental, no estamos en presencia de cualquiertipo de bienes, sino ante bienes en viale representados o simbolizados en titulos valores que dan derecho a su entrega. Si no existiera la tradición documental, entonces las mercaderías en viaje sólo podrían ser objeto de traspaso posesor¡o con la hipótesis general del arl.902-2 C.C., esto es, con la comunicación al tercero, que en el caso especifico de las mercaderias kansportadas seria la empresa naviera, terrestre o aérea encargada de su traslado. Esta srtuación conllevaria una ¡nnecesaria dilación en el tráfico comercial, y por ello, la práctica de los negocios ideó que las mercaderías se entiendan rep¡'esentadas por t¡tulos valores, una de cuyas funciones es ev¡tar la notificación de la cesión al deudor de la obligac¡ón, en este caso el kansportista. Recuérdese que la dockina de los titulos valores permiten "objetivar un crédito", a través de su desvinculación

de la relación obligatoria causal, y sin importar qu¡én es el acreedor de la prestación, por lo cual no se requiere la notificación al

41

deudor de cada transmrsión del titulo. De esta manera se facilita grandemente la circulación de los titulos, y la movilización del crédito y de la riqueza: BONFANTI, Mario Alberto y GARRONE, José Alberto. De /os fílulos de créd¡to, Tomo I, pá9, 9. Un sector ¡mportante de la doctnna niega la idoneidad de una presunción de este t¡po, cons¡derándola en el mejor de los casos como una regla de d¡stribución de la carga de la prueba. Para llegar a esta conclus¡ón se parte de lo siguiente: en la acción reivindícatoria,

al poseedor-demandado no le incumbe la prueba, mientras al demandante-propietario le corresponde acreditar su dominio. Si

el

demandante no acredita su pretensión, entonces el poseedor debe ser absuelto. La demanda es desest¡mada no porque el poseedor haya probado su propiedad, sino porque el demandante no ha probado lo que le correspondia. Si existiera una verdadera presunción de propiedad por medio de la posesión, entonces deberíamos adm¡tir este efecto no sólo cuando el poseedor actúa demandado, sino también cuando lo hace como demandante, aun cuando este úhimo caso sea infrecuente. En tal caso, deberia admitirse que el poseedor pudiera instar un proceso de cognición para obtener una declaración de propiedad a su favor, sin otra prueba más que

la posesión. Sin embargo, el Código exige que el poseedor haya obtenido la usucapión para entablar en juicio que se le declare propietario (art. 952 C.C.). No es la simple posesión la que prueba la propiedad, pues el poseedor sólo puede ser declarado propietario cuando cumple los requ¡sitos legales de la usucapión, pero no antes. Por tanto, esta f¡gura no contiene una verdadera presunción, sino sólo una regla sobre carga de la prueba: MIQUEL GONZALEZ, José Maria. 'Derechos Reales: Comentarios a las propuestas de enmienda". En: W.M. üdigo Civil Peruano. Diez Años, Tomo I,pá9.422. Los autores ¡tal¡anos también se muestran contrarios a una presunción de propiedad apoyada en la poses¡ón (SACCO y CATERINA.

0p. Cit., pá9. 469472). Sus fundamentos son los siguientes: En primer lugar, el demandante en una reivindicación debe probar su titulo, a él le incumbe acred¡ta¡"el sustento de su pretensión como ocurre en todo proceso judicial ("qulen alega un hecho debe probarlo": art. 196 C.PC.). No hay una mejora en la posición del demandado, éste simplemente se ve favorec¡do con el rechazo de la acción si el demandante no prueba su derecho. La evenlual prop¡edad del demandado (apoyada en su posesión) permanece fuera de juicio, por cuanto el juez sólo debe pronunciarse sobre el derecho del actor. Aunque el demandado esté privado de algún titulo, también se rechazará la demanda si el actor carece de

titulo suficiente. En segundo lugar, la posesión sólo asegura el mantenimiento de la s¡tuación fáctica en las relac¡ones con los terceros no-interesados

en el bien, pues el poseedor siempre decae ante el que exhibe un titulo mejor. En tercer lugar, la 'posesión actual" no podrá nunca hacer presumir la propiedad, y menos aún ponerse en la base de una reivindicación, ya que en este proceso el actor no es el poseedor actual, srno ¿qué reclama? La duda surge, entonces, en el caso del "poseedor anterior" que reclama la restitución del bien, lo cual podria convertrr al reclamante en propietario si se le aplica esta presunción. Teór¡camente, quien ha poseído en el pasado vence al poseedor actual, salvo que este último no d¡sponga de un titulo solemne proveniente del adversario o de un titulo más anliguo al de la posesión del adversario. En esta hipótesis, resu¡tan plenamente aplicables las reflexiones de MIQUEL refer¡das a que la reivindicación nunca puede sustentarse en la sola posesión, es necesario un titulo solemnte o la usucapión (art. 952 C.C.).

430

Denecxos Re¡les

nes jurídicas, siempre y cuando se cumplan con REQUISITOS ADICIONALES establecidos por el legislador, y que tengan como base la tutela de una apariencia socialmente significativa. ¿Por qué hacemos referencia a estos requisitos adicionales? La razón es muy sencilla: la posesión por sí misma no puede hacer presumir la propiedad. Según el profesor italiano SALVATORE PUGLIATTI la posesión sólo representa un índice externo (el señorío de hecho), el cual siempre es insuficiente y ambiguo para fundar la presunción de una titularidada2. La posesión construye una realidad equívoca, a la cual es necesario integrar-

le elementos espirituales (por ejemplo: buena fe) o elementos jurídicos (por ejemplo: un título). En tal sentido, la posesión puede servir como mecanismo de adquisición de la propiedad a través de la usucapión (función legitimante), siempre que se cumplan requisitos adicionales a la sola posesión, especialmente el tiempo (art. 951 C.C.). Por otro lado, la posesión puede también constituirse en mecanismo de adquisición de bienes muebles ajenos (función legitimante) cuando se trata de proteger la confianza de un tercero basada en una apariencia socialmente significativa, y en donde se exigen otros requisitos adicionales a la sola posesión, como es el caso específico del título y la buena fe. En esta segunda hipótesis estaremos en presencia de la denominada TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD MUEBLE A "NON DOMINO'. En efecto, el art. 948 de nuestro Código Civil, y siguiendo una regla común en distintas legislaciones, establece un supuesto de adquisición de la propiedad en contra del consentimiento del verdadero propietarioa3.

La hipótesis del art. 948 C.C. tiene los siguientes elementos caracterizadores:

-

42 43

44

Un acto traslativo de propiedad por parte de un "non-domino" (no{itular) a favor de

un tercero44. El tercero recibe la cosa mueble, es decir, se realiza la tradición a su favoÉs. El tercero actúa de buena fe de acuerdo a los cánones de una diligencia media. El tercero considera que el transferente es el verdadero propietario y, por tanto, confía equivocadamente en no lesionar el derecho ajeno. La buena fe del poseedor se presume (art.914 C.C.), y debe estar presente al momento de la conclusión del acto

C¡t. MIQUEL COI¡áLEZ, José María. La poseslón de bienes muebles, pág.460461. El vigente art, 948 tiene su antecedente en el art. 890 del Código de 1936, y antes una norma análoga había sido prevista en el art. 85 del Código de Comercio de 1902: "La compra de mercaderias en almacenes o tiendas abie¡las al público causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las nercaderías adquiridas, quedando a sa/yo, en su caso, /os derechos del propietario de /os obTefos vendidos, para ejercitar las acclones clv¡les o criminales que puedan conesponderle contra el que vendiere indebidamente". Esta norma, más no el Código de Comercio que parc¡almente se halla v¡gente, fue derogada por el arl. 10 del Dec. Ley 18353, del 04-8-1970, reguladora en ese momento del mercado bursátil. El c¡tado art.85 fue copia textual del mismo numeral del Código de Comercio español de 1885, aún en vigor, y que en buena cuenta ha sido revivido en nuestro ordenamiento jur¡dico mediante el al,.1542 del Código de 1984, el cual será posteriormente estudiado en este mismo apartado.

Se requiere de un negoc¡o 'inter vivos" que transfiera la propiedad de haber provenido del legitimado ('Justo titulo"), Es necesario que este negocio sea válido, pues la entrega de buena fe sana la falta de titularidad del transmitente, pero no convalida los vicios estructurales del negocio, El autor del tÍtulo es un "non-domino', sin necesidad de contar con una especial cua¡idad o legitimación (por ejemplo: ser comerciante). El título puede ser gratuito, pues la norma no hace distinciones: SACC0 y CATERINA, Op. Cit., pá9. 482483.

45

Si la regla de adquisición a "non domino" (art. 948 C.C,) se.lust¡f¡ca en cuanto instrumento de tutela de la apariencia juridica, entonces parece que ésta solamente debe aplicarse en cuanto el adquirente reciba la posesión fisica, descartándose la protección en los casos de kaspaso de una posesión espiritualizada como sucede en la "constituto possessorio" o en la entrega de llaves. Los profesores italianos RODOLFO SACCO y RAFFAELE CATERINA (lbid,, pá9. 484) se inclinan por esta postura restrictiva, aun cuando del tenor del art. 1153 del Código ¡taliano tampoco se hace una distinc¡ón entre posesión física y posesión espiritualizada, al igual de lo que sucede en nuestro art. 948.

431

Gu¡¡r¡eR Hen¡rÁ¡¡ Gonznles B¡nRó¡l

dispositivo, pues en este instante se produce la irreversible declaración de voluntad del adquirente. No es necesario que la buena fe perdure hasta el momento de la tradición46.

Esta regla no se aplica en el caso de los bienes perdidos y de los adquiridos con infracción de la ley penalaT

40

La buena fe es una cuestiÓn intelectiva que ha de tenerse a¡ momento en que aparece formada la voluntad del adqu¡rente, esto es, al otorgamiento del titulo. Una vez que la buena fe aparece en este momento, no importa que con posterioridad (antes de la tradición) se produzca el conocimiento de la real situación del transferente, pues seria injusto perjudicar al adquirente por un hecho conocido después de haber cenado el conkato. Así se pronucia JOSÉ MANUEL CRRCin OlnCÍn. Derecho tnmob¡l¡ar¡o Reg¡stral

o H¡potecario, Tomo ll, pá9. 47

341, .adquirida Es evidente el sig¡nificado de una cosa "perdida", esto es, extraviada en forma involuntarla. En cambio: ¿qué siginiflca cosa

con infracción de la ley penal"? Por nuestra parte, juzgamcs que ese concepto NO incluye a las cosas voluntarramente entregadas por el propietario a un poseedor, quien en lugar de restituir la cosa en el momento oportuno, procedió a enajenarla a un teicero. Por tanto, y en vía de descarte, las únicas cosas "adquiridas con infacción de la ley penal" son las hurtadas o robadas, es decir, aquellas despojadas por medio de un acto delictivo, y sin contar con la voluntad del propietarlo, Nuestra interpretación se basa en los siguientes fundamentos: Los antecedentes históricos son un buen argumento. En el Derecho germánico, en donde surge esta figura, la regla de la adquisición inmediata de la propiedad de cosas muebles, aunque el enajenante no fuese el titular, se excluia únicamenie a las cosas robadas y perdidas. Por tanto, sl el art. 948 C,C. se inspira en dicha regla, es lógico suponer que su configuración actual respele su fisonomia kadicional, salvo una declaración explícita en contrario. La "voluntas legislaioris" de nuestro co,jificador tamb¡én señ3la que la única excepción a la regla de adquisición a "non domino" lo representan las cosas muebles perdioas o robaCas: AVENDAñO VALDEZ. op. Cit.' Tomo l, pá9. 798. Con mayor detenimiento, el mismo autor considera en una obra posterior que la "cosa adquirida con infracción de la ley penal" no incluye el supuesto lipico del "clepositario infiel", esto es, del poseeclor que tiene la obligación de restituir y que, a pesar de ello, enajena y entrega el bien mueble a un tercer adquirente: AVENDAñO VALDÉZ. "Transferencia de propiedad mueble en el nuevo Código Civil", EN: Thémis. Rev¡sta de Derecho, No. 2, pág.6. La propia redacción del art. 948 C.C, sustenta nuestra inierpretación. Las cosas "adquiridas con infracción cie la iey penal" no transmiten el dominio a través de la regla del 948, por lo cual el término "adquirlidas" sólo puede referirse a la ADQUISICION DE LA POSESIÓN. Pues bien, s¡ la excepción cjebe entenCerse referica a las ccsas cuya posesión fue acquirida con infracción de la ley penal, entonces ¿qué delitos se consuman en el mismo momento de ia adquisición de la posesión?: Sóio el hurto

o el

robo,

los cuales constituyen despojos vto¡entos o, por lo menos, n0 consentidos del titular. En cambio, et del¡to ce apropiación ilictta lmplica una desposesión VOLUNTARIA de la cosa muebie. Este de¡ito no se consuma en el rnomenio dé la adquisición de la posesión, sino cuando el poseedor se niega a restituir el bien conforme a ta obligación contraida, En el delito de estafa ocurre otro tanto, pues el agrav¡ado VOLUNTARIAMENTE se despoja de la cosa, y aun cuando media engaño o ardid, esta conducta dolosa no elimina la voluntad de quien produce la entrega la cosa. Es muy distinta la situación cuando el prop¡etario entrega VOLUNTARIAMENTE la cosa, a los otros casos en donde el propietario la pierde o sufre un robo, por cuanto en estos supuestos la desposesión es INVOLUNTARIA. Aqui procede rtn argumento de tipo teleológ¡co: si el propietario se despoja voluntariamente, entonces debe sufrir las consecuencias de su culpa por haber entregado la cosa a un deshonesto. El titular tiene culpa y, por tanto, no merece protección frente al tercer adquirente de buena fe. En cambio, si el propietario pierde la posesión involuntariamente, entonces éste no tiene culpa alguna, y su derecho debe ser tutelado por encima del tnterés de un tercer adquirente de buena fe, Aqui existen dos actores con buena fe: el propietario y el tercer adquirente; en lal caso, resulta prefeflble mantener Ia real¡dad juridica, es decir, la condición del "verus dominus". También es posible utilizar el argumento llamado de "reductio ad absurdum", Si el término "cosas adquiridas con infracción de la ley penal" fuese interpretado en forma amplia, es decir, incluyendo no sólo a las cosas perdidas o robadas, sino a aquéllas objeto

de apropiación ilicita, estafa u otros delitos, entonces la excepción harÍa inaplicable todo el ar1. 948 C.C. Esta norma está pensada para tutelar a los adquirentes de buena fe respecto a los actos de enajenación de un nolitulari stendo ello así, es obvio que toda

transferencia instada por qu¡en no es prop¡etario podría constituir un del¡to, por lo cual entraría en la excepción de cosas .adquiridas con infracción de la ley penal". De esta manera, si todos (o cas¡ todos) los actos de enajenación de un no-titular convierten a dichas cosas en adquiridas con infracción de la ley penal, entonces la excepción se convierte en regla, y por tanto, el art. g48 C.C, carece de sentido. Como una norma no puede interpretarse de una forma que lleve directamente al absurdo, entonces es necesario racionaltzar el término "cosas adquiridas con infracción de la ley penal". En el contexto del ordenamiento jurídico español es de la misma opinión LUIS DÍEZ PICAZO: "Si s¡empre debe haber existido alguna ¡tegat¡dad en el cam¡no que la cosa s(uó desde que sa/ló de /as manos del propietar¡o hasta que llegó a las del adquhente, en el fondo no esfarnos haciendo otra cosa que reconocer el derecho del propietarío, pues siempre tendrá que haber existido ilegal¡dad. Lo que ocurrc es que esa ilegalidad o fatta de legatidad, considerando la ley en su conjunto, se puede situar en muy diversos planos. Porque, eÍectivamente, quien tiene la cosa en su poder, porque el prop¡etar¡o se Ia confió, comete una ilegalidad si la enajena. Pera esta ilegatidad es ¡ncumplim¡ento de obligaciones

y persona a qu¡en se confió. Pero en el 464 (C.C.) lo ¡tegal es ta privación y la privactón creo qu.e hay que entenderla como desposesón. Lo ¡legal t¡ene que haber sido ta pérdida de la poseslón": Prólogo al libro de MIeUEL GONZALEZ. Op. Cit., pág. 12. esfab/ecrdas en la intema relación propietario

432

Denecuos RealEs

Evidentemente, una regla jurídica de este tipo, en donde un acto transmisivo realizado por un no-titular puede convertir en propietario al adquirente, constituye una excepción al principio romano "nemo plus iuris" (nadie puede adquirir más derecho del que tiene) y, además, representa un límite a los efectos de la acción reivindicatoria, pues el propietario sacrificado ya no puede reivindicar la cosa frente al adquirente de buena fe, quien de esta manera se convierte en nuevo titular. Esta derogación del principio romano tiene sus antecedentes en el Derecho germánico antiguo, en donde el poder de facto adquirido de modo no-vicioso se constituía en la única forma de pertenencia. Lo importante no era contar con un título o causa de la adquisición, sino con la posesión no-viciosa. El que recibía la cosa se reputaba titular de ella, aun cuando tuviese la obligación contractual de restituirla4s. El que entregaba la cosa voluntariamente (por ejemplo: arrendamiento, comodato) sólo era defendido a través de acciones personales, pero no podía utilizar la acción reivindicatoria. Por tanto, no se reconocía una disociación entre la "propiedad" y la "posesión", salvo que el titular hubiese perdido la posesión contra su voluntad, como en el caso de las cosas robadas o perdidas, en cuyo caso se mantenía la acción reivindicatoria. Esta regla de origen germánico tuvo acogida en la Francia septentrional, y luego fue incorporada en el Código Civil francés a través de la siguiente máxima: "en materia de muebles, la posesión vale título" (art. 2279)4'g. El sistema cioctrinal francés inserta esta regla en un sistema aparentemente romano, haciendo lugar a una adquisición a "non domino". Los Códigos Civiles italianos de 1865 y de'1942, así como el Español de 1889 acogen la figura, la cual de esta manera llega a nuestro ordenamiento jurídico.

El Derecho germánico advirtió algo que había pasado desapercibido a los juristas romanos: de producirse una disociación entre el propietario y el poseedor de una cosa mueble, existe el riesgo de que ese poseedor enajene la cosa haciéndose pasar como un titular, con lo cual el tercer adquirente puede ser engañado por la apariencia. Fácil es advertir que existe un conflicto entre el "verdadero propietario" y el "tercer adquirente de buena fe". El Derecho

romano tutela al primero, mientras el Derecho germánico protege al segundoso. En todo caso, la admisión inflexible de una de las soluciones, en desmedro de la otra, conlleva siempre la creación de situaciones inicuas: si el verdadero propietario mantiene su derecho mientras no preste su consentimiento en contrario, entonces se paraliza el comercio y el tráfico económico, pues los terceros adquirentes de una cosa mueble jamás podrán tener la confianza de realizar una adquisición segura, en tanto siempre quedaría abierta la posibilidad de una reivindicación. Por el contrario, si en todos los casos se protegería al tercer adquirente de buena fe, entonces el verdadero propietario vería seriamente debilitada su

48 49

SACCO y CATERINA, Op. Cit., pá9.478. 'La regla de la adquisición inmediata de Ia ptop¡edad de /as cosas muebles no robadas, con base en la poses¡ón de buena fe justificada por un título, se forma durante la época intermedia en el área germánica. Esta regla (según la reconstrucción h¡stórica de Mengoni) era una consecuenc¡a de un carácter peculiat del ant¡guo derecho germánico, de un limite a Ia acción de reivindicación, conced¡da al propietario no poseedor sóto si había perdido involuntariamente la poses¡ón: de aquí se deduce que el prop¡etar¡o expol¡ado tenía acción contra cualquiera que entrase a poseer la cosa, pero carecía de acción reivindicatoria el propietario que voluntariamente se hubiera privado de /a poseslón, pues se presumía su culpa por haber confíado incautamente Ia cosa a un depos¡tario o arrendatarío int¡el. Una regla s¡m¡lar surge en Francia a paftir de bases dlsflnlas. En Francia se pañía del pr¡ncip¡o según el cual el poseedor de la cosa mueble se presumía prop¡etario; y Ia prueba contraria, que conespondía al propietario no poseedor que ejercitaba la retvindicación, era la prueba de no haber enajenado la cosa, o sea, la prueba de haber sufrido el robo de la misma": GALGANO, Francesco. 'La adquisición de la propiedad mediante la posesión". EN: Aflas de derecho privado comparado, pá9. 99. Por la primera, se mantiene fidelidad a la reivindicación romanística, a la realidad perfecta de la acción, al refozam¡ento del principio por el cual la prop¡edad pasa en virtud del consenso apoyado sobre la causa. La segunda comporta que la circulación de la posesión se vincule con la paralela circulación de la propiedad: SACCO y CATERINA. Op. Cit., pá9. 478-479.

433

)

Gu¡irneR HenruÁN Go¡¡zaLEs BARRóN

titularidad, en cuanto el comercio sobre cosas perdidas o robadas quedarÍa legalmente sancionado y reconocido. Ante esta pugna de intereses, el legislador opta normalmente por soluciones eclécticas, y no inflexibles. En teoría, el legislador opta por ser fiel al Derecho romano, pues la reivindicación se mantiene presente en el ámbito mobiliario (nótese que el art.. 927 C.C. no hace excepciones), y por ello la transferencia de la propiedad sigue apoyada en el consenso causal y en la tradición subsiguiente (arl. g47 C.C.). Sin embargo, se hace una concesión al sistema opuesto: quien obtiene del enajenante un título válido de adquisición, y recibe la posesión de la cosa, llega a ser propietario si

cuenta con buena fe, aunque el enajenante no haya sido el titular de la cosa (art. 948 C.C.), pero esta regla queda excluida en el comercio de cosas robadas o perdidas. ¿Cómo se justifica esta concesión al sistema germánico? La prueba de la propiedad

de los bienes muebles es especialmente compleja. Los muebles, salvo excepciones, tienen una tendencia natural a la fungibilidad, es decir, a no ser fácilmente identificables. Además, las transmisiones de muebles carecen normalmente de titulación fiable; y aun cuando ésta exista, resulta extremadamente difícil establecer un vínculo de conexión entre la titulación documental y un bien en concreto. Por estas razones, la prueba de la propiedad mobiliaria es sumamente complicada, y de seguirse un criterio formalistadocumental, se puede alentar los fraudes documentales en perjuicio de la realidad que presta la apariencia posesoria. Por medio de la protección de la apariencia, dentro de justos límites, se tutela el tráfico económico y el crédito, y se evita la preconstitución fraudulenta de titulación mobiliaria, así como los pleitos interminablessl. La celeridad del intercambio comercial moderno, específicamente en los muebles, impone la admisión de una regla flexible a esta realidads2. Por otro lado, en esta materia también hay un rezago de la tradicional regla "res movilis, res vilis", es decir, los muebles normalmente son áe escaso valor, y en ellos, por tanto, la apariencia juega un rol preponderante.

La posesión como relación fáctica genera una apariencia, la cual por sí sola no es decisiva para producir el efecto adquisitivo, pero que unida a otros requisitos puede dar lugar a una apariencia tan fuerte como si fuese la realidad misma. En tal sentido, la posesión es una apariencia cuyo objetivo no es tutelar a quien genera la apariencia (poseedor), como ocurre con la mal llamada "presunción de propiedad en virtud de la posesión", sino más bien proteger a los terceros que se fían en una situación legi-

timada por la apariencia posesoria y por otros hechos externos socialmente significativos. La apariencia jurídica es una institución que favorece a los terceros fiadoJ en la situación aparente, pero no favorece al sujeto de la situación aparentes3. La razón de 51

52

53

ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pág. 104. 'En la socledad poslndustrial de nuestro tiempo la muttipticidad de /os objefos que a través de las relaciones de cambio se ofrecen al uso y al consu¡no es asoabrosa. A esta dinámica de ta contratación el derecho tiene que corresponder con el d¡namismo de sus normas. Un régímen atributivo de la propiedad apuntando siempre a quien no ha realizado un acto traslativo de dominio es, c¡eftamente, el exponente de la justicia como pura rcgta geométr¡ca y de la segutidad eslátlca. Sl tomamos como medida ún¡ca de valor el respeto riguroso de quien ya es propietario, siempre habría que salir a su encuentro y reconducir hacia él cuantas cosas hub¡eren escapado sin su consenf¡mienfo de sus poderes de dominación. Pero las interccc¡ones socia/es en /as que aparecen los blenes muebles const¡tuyen un entramado muy sutil de sÍuaclones e rnfereses que impide identificar con la seguridad el inmovilisno conservador. Hay también una seguridad dinámica. El interés de Ia propiedad ha de tomar en cuenta a qu¡en, ateniéndose a Io revelado por la posesiÓn, adquiere de buena fe. ¿Qué más puede exrgirse a un adquirente que interviene en operaclones desprovislas con frecuencia de titulación documental, en meras tradiciones manuales'i HenruÁ¡lOgZ GlL, Anton¡o. "La posesión". EN: Obras Completas, Tomo ll, pá9. 519. BUSTOS PUECHE, José Enrique, La doctrina de ta apariencia jurídica, pág.40. Sobre el mismo punto, ANTONIO pAU pEDRON ("Esbozo de una teoría general de la oponibilidad". ÉN La pubt¡c¡dad reg¡stral, pág.329) dice que la tutela de la apariencia busca proteger al tercer adquirente ue buena fe, y no al transmitente, esto es, al sujeto creador de la situación aparente.

434

Denecnos Renles

ello es evidente: una mera apariencia no puede vencer a la realidad, máxime cuando el sujeto de la situación aparente, normalmente, conoce la discordancia existente con la realidad. En cambio, el tercero confiado en la apariencia puede ser tutelado incluso contra el sujeto de la situación real, siempre que se produzcan hechos adicionales ("requisitos adicionales") suficientemente explícitos para preferir a la apariencia posesoria.

Como dice BUSTOS PUECHE en su recomendable monografía, la apariencia jurídica es'. "aquella institución por cuya vi¡lud el ordenamiento jurídico reconoce eficacia a una situación jurídica que, de suyo, habría de ser ineficaz por apoyarse en otra situación que por resultar incierta, pero que se ofrece externamente como regular, por aparecer adornada de signos exteriores suficientemente verosímiles"sa. Con esta figura se concede la máxima seguridad al comprador de una cosa muebie, a quien le basta adquirir de buena fe la posesión de una cosa. El comprador sabe que si no resulta propietario a título derivativo por falta de titularidad del vendedo¡ igual resultará propietario en virtud del art. 948 C.C. Como es evidente resulta sacrificado el interés del verdadero propietario, pero el legislador toma en cuenta un valor superior: el interés general en una segura, amplia y rápida circulación de los bienes mueblesss, aunque esta norma no se aplique al comercio de los bienes robados o perdidos.

Sin embargo, una excepción tan generalizada podría traer problemas de inseguridad cuando se trata de ventas realizadas en establecimientos comerciales en donde el comprador confía notoriamente en la legalidad y honestidad de la operación. Por ello, nuestro Código (arl. 1542 C.C.) contiene la siguiente "excepción de la excepción": los bienes robados o perdidos no pueden adquirirse a "non domino" ("excepción" a la regla del art. 948 C.C.), salvo si éstos han sido adquiridos en tiendas o locales abiertos al público y son amparados en facturas o pólizas del vendedor. En tal caso ("excepción de la excepción"), los bienes así transferidos son irreivindicables, aun cuando sean robados o perdidos. El fundamento de este precepto es tutelar el comercio de bienes (y, en forma mediata, la posición del comerciante) en lugares propios de la contratación mercantil56. Por último, debe recordarse que los conflictos planteados entre el verdadero propietario y el tercer adquirente de buena fe no pueden ser resueltos con soluciones inflexibles; y menos aún se puede generalizar la tutela de la apariencia como el único principio válido, pues en ese caso la protección del propietario de cosa mueble quedaría seriamente debilitada, por no decir excluida del sistema. En tal sentido, debe ponderarse adecuadamente la mejor solución a cada una de las distintas hipótesis. En todos los casos, el principio "nemo plus iuris" debe ser tenido como fundamental, en cuanto éste es una manifestación de la autonomía privada, pues impide extraer un bien del patrimonio de su titular cuando falte el consentimientosT. La buena fe del tercer adquirente no puede, en principio, pesar más que la realidad misma; el tercero tendrá para sí la creencia, pero el propietario tiene a su favor la realidad. En estos términos, el problema sólo podrá resolverse por otras razones que, en determinados casos, justifiquen la preferencia del FA

55 56

BUSTOS PUECHE. Op. Cit., pá9,40. GALGANO. Op. Cit., pá9. 102-103. 'Evidentemente, el interés protegido no es el del comprador, cuya buena fe no merece pratecc¡ón mayar que ia desposesión que sufre sin culpa alguna el propietario (no se le protege cuando la cosa ha srdo vendida por un no comerciante); el interés protegido es el del comerciante; qu¡en compra al mismo debe comprar correctamente, porque cualquier duda del comprador supondria un heno a la adquisición y se reflejaría negat¡vamente en el volumen de yenfas (poco ¡mpafta, pues, que el propietarío robado pueda ser un comerciante, porque un robo es un hecho ocasional, mientras que el comerciante es profesionelmente un vendedo\": Ibid., pá9. '103. MIQUEL GONZALEZ. Op. Cit., pág. 49.

435

Gu¡¡rneR HenruÁN GoNz¡les Bnnaórl

tercero, más allá de su simple buena fe. Estas razones pueden ser la protección del interés colectivo en una circulación rápida y segura de los bienes, o tal vez la protección de una confianza legítima imputable al propietario. Pero estas razones, sumada a la buena fe, deben justificar las adquisiciones a "non domino" sólo allí donde realmente se den esas circunstanciass8, sin generalizaciones. Por su parte, en la doctrina alemana se habla desde hace buen tiempo de una superación de la posesión como apariencia de la propiedad, y por lo menos en ciertos tipos de bienes, la buena fe del adquirente está condicionada a la indagación que haga éste con respecto a la titularidad invocada por el transmitente, o a la efectiva cancelación del precio si se trata de bienes normalmente vendidos al crédito. En tal sentido, y como ya lo dijimos anteriormente, la posesión no es suficiente elemento para fundar la apariencia de derecho, en tanto requiere ser completada por ulteriores indiciosse. Por otro lado, es evidente que las formas de garantía mobiliaria sin desplazamiento posesorio y la reserva de dominio en la venta de bienes muebles al crédito, implican una notable desvalorización de la función legitimadora de la posesión60. Las mismas reflexiones se producen en la doctrina italiana, en tanto los ordenamientos se vienen mostrando más sensibles en cuanto a buscar excepciones a la adquisición general de cosas muebles a "non domino", y en modo más agudo con respecto a la circulación de los bienes culturalesGl, en el cual existe un conocido mercado de piezas robadas de museos, o saqueadas de lugares arqueolÓgicos. La sensibilidad internacional para frenar el comercio de los bienes culturales, constituye también un medio de presión para reducir el ámbito de aplicación de las normas sobre adquisiciones a "non domino". En nuestro caso, la transferencia de dominio de BIENES MUEBLES integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación está permitida dentro del territorio nacional; sin embargo, dicha transferencia debe ser comunicada obligatoriamente a los organismos competentes, bajo sanción de nulidad (art. 9.2 Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nación). En tal caso, el Estado tiene derecho de preferencia en la transferencia onerosa de este tipo de bienes (art. 9.4), aun cuando no se indica la forma y plazos para ejecutar dicha preferencia. Asimismo se prohíbe transferir separadamente los bienes integrantes de una colección, o de un conjunto de bienes que tengan vinculación entre sí, salvo autorización expresa (art. 9.5); empero, no se indica la sanción en el caso de incumplimiento de esta obligación legal. ¿Podrá sostenerse que en esta hipótesis hay nulidad civil? La respuesta debe ser afirmativa a tenor del art. 42.2 de la misma ley, en la cual se establece que la transferencia individual de piezas, PARA SU VALIDEZ, requiere la autorización previa del organismo competente.

lbjd., pá9.450451. Por ejemplo, y siguiendo los postulados de MIQUEL, la protección del art. 948 C.C. debería estar l¡mitada a las adquisiciones a titulo oneroso, pues sólo en esos casos se atiende a la rápida y segura circulación de los bienes, propia del comercio, e impropia de los actos gratuitos. lbid., pá9. 464467. En la doctrina alemana se habla de una 'carga de investlgar" la titularidad del transmitente para contar con buena fe, pues de realizarse una investigación insuficiente o descuidada se excluye la buena fe. No son medios fiables los escr¡tos del propio transm¡tente o las declaraciones juradas; en cambio, según la jurisprudencia alemana, son medios exigibles el contrato de venta, el recibo del fabricante o la consulta a la casa sumin¡stradora: lbid., pág. 465. lbid., pá9. 468. En nuestro pais, siempre tan dado a las posiciones extremistas, se ha publicado recientemente un anteproyecto de .Ley de garantia mobiliaria", que pretende reemplazar totalmente la prenda posesoria por la prenda regiskal, aunque se trate de b¡enes no individualizables. Este sistema nos genera las siguientes preguntas: ¿Cómo puede hacerse efectiva esta prenda registral cuando el b¡en ha pasado A POdET dE UN TETCET AdqU ENtE, SIENDO EL TMNSFERENTE UNA PERSONA DISTINTAAL CONSTITUYENTE DE LA PRENDA? ¿Hay una derogaciÓn al art. 948 C,C. y un regreso al pr¡nc¡pio romanist¡co de la reivindicac¡ón mobiliaria absoluta? ¿la venta de toda cosa mueble, como un par de zapatillas o un libro, deberá l¡evar su "cert¡ficado registral" para ev¡ta[ su adquisición con el gravamen prendario? 6'1

SACCO y CATERINA. Op. C¡t., pá9.479482.

436

Drnrc¡os

RenrEs

4) TRANSMISION DE PROPIEDAD EN BIENES 4.1) EL

INMUEBLESG'?

PRTNCTPTO CONSENSUAL|STICO

La norma clave en nuestro Código respecto a la transmisión de propiedad de los bienes inmuebles es el art. 949'. "La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de é1, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario". De acuerdo a la tipología de sistemas de transferencia dominical imperantes en el Derecho comparado, es fácil descartar que esta norma aluda al sistema de la tradición causalizada o al de la tradición abstracta (o a sus análogos de la inscripción causal o de la inscripción abstracta)63, por cuanto el art. 949 no establece ningún requisito adicional para la transferencia de la propiedad, operando este efecto de manera automática. En tal sentido, nuestro Código opta claramente por el principio consensualístico.

Este principio tiene su origen en el influyente Código Civil francés de 1804, el cual llevó a cabo una modificación revolucionaria con respecto al Derecho romano, y marcó el triunfo de la voluntad sobre el formalismo jurídico; en consecuencia, protegió fundamentalmente a los adquirentes convertidos de manera inmediata en propietarios, mientras el transmitente sólo podía ejercer las acciones personales o de impugnación del contratoe. Este Código consagró el solo consentimiento entre las partes contratantes como único requisito necesario para el desplazamiento de la propiedad a favor del comprador. No se necesita ya de la tradición de la cosa, ni del pago del precio, ni de formalidad externa alguna. Fue el triunfo de los prácticos del derecho y también de los jusnaturalistas. En este estado de cosas, la doctrina francesa discutió denoda-

damente sobre los nuevos conceptos que trajo el Código65. BIGOT-PRÉAMENEU señala que el consentimiento perfecciona la obligación de entregar la cosa y no hay necesidad de tradición real para que el acreedor deba ser considerado propietario de la cosa. Por otro lado, PORTALIS indica que el contrato tiene la eficacia de hacer operar una especie de tradición civil. MARCADÉ con mayor pulcritud establece las siguientes pautas66:

a) b) c) d) e)

La convención de dar crea la obligación. Esta obligación de dar lleva consigo la de entregar o realizar la tradición. La tradición transfiere la propiedad. Esta tradición no necesita ser real, ya que el consentimiento lleva en sí mismo una tradición fingida que produce el mismo efecto. La tradición fingida opera la transmisión del derecho real.

Sea bajo cualquier punto de vista doctrinal, el hecho concreto es que el sisterna francés original del Código Napoleónico de 180467 instauró el principio consensual de la transferencia de la propiedad, ya sea porque el consentimiento es suficiente para 62 63 64 65 bb 67

Esta materia se trata con mayor profundidad en nuestra obn. Trctado de derecho registral inmobiliario, segunda ediciÓn, Jurista Editores, Lima 2004. Véase aparlado 1) de este mismo capítulo. OÍEZ ptcRzO. Op. Cit., Tomo lll, pág. 769. El articulo pertinente es el 1138 del Código Civil Francés: "La obl¡gación de entregar la cosa se perfecclona por el solo consent¡m¡ento de /as parfes contratantes. Hace al acreedar propietario ... desde e/ instante en que ha debido set entregada". Cit. cOruáleZ Y MART|NEZ, Jerónimo. Estudlos de derecho h¡potecario, pá9. 128-129. El sistema original ha sufrido sustanciales modificaciones con la introducción de la transcripción de los actos sobre b¡enes inmuebles

a través de ia reforma de 1855, poster¡ormente modificada un stglo después, en

1955.

437

GururseR Henr.¡Áru Gor.¡z¡les BnRnó¡l

producir dicha transmisión, ya sea

a través de la ficción de

considerar que el

consentimiento se anuda con una tradición ficticia. En ltalia se acogió rápídamente el principio consensual en el Código Civil de 1865, hijo de la reunificación italiana, y cuyo mismo temperamento está presente en el vigente Código Civil de 194268. Sobre este tema se dice que la jurisprudencia práctica italiana, previa a la época de la codificación, había emprendido ya el mismo camino de admitir la eficacia de cláusulas entre las cuales predominaba el pacto de constitutum possesorio como subrogado de la tradición realos.

4.2) VENTAJAS DEL PRTNCIPTO CONSENSUALíSTTCO La teoría del título y el modo nace como una interpretación de los textos romanos referidos a la tradición causal como instante decisivo de la transferencia de propiedad de las cosas. Es cierto que con el transcurso de los siglos cambió la función asignada a la tradición, de tal suerte que de la idea de una tradición como "realidad sobre la cosa", se pasó a la idea de una tradición como "mecanismo publicitario"To. Sin embargo, ya en el Derecho romano es evidente que la tradición se fue espiritualizando, de tal forma que terminó por admitirse una amplia cantidad de mecanismos ficticios de entrega, sin traspaso posesorio. En estos supuestos, la transferencia de la propiedad podía acontecer con el mero consentimiento manifestado en el título de adquisición, y al cual se le añadía una estipulación de "traditio ficta".

En el Derecho intermedio fueron usuales las cláusulas de este tipo, lo cual determinaba que el principio romanista de la tradición tuviese valor meramente nominal, ya que en realidad era la voluntad de las partes la que determinaba el tránsito de la propiedad a favor del adquirente. Por ejemplo, a partir del siglo Xl, en el Derecho franco se consideraba suficiente la sola tradición para constituir al nuevo propietario, sin embargo, eran usuales las cláusulas de 'dessaisine - saisrne" incorporados en los documentos o cartas de venta, con lo cual se entendía efectuada la tradición por el

solo pacto documental. Esta situación se mantuvo en Francia hasta antes de la Revolución de 1789, pues con excepción de las regiones donde imperaba la "nantissemenf", bastaba el contrato de venta y la cláusula antes citada para entender transmitida la propiedad sin necesidad de formalidad exterior alguna71. En el Derecho español también se reconoció ampliamente la posibilidad de la \raditio ficta", y el famoso autor del siglo XVlll, ANTONIO GÓMEZ, dio cuenta de hasta nueve mecanismos ficticios de entrega de una cosa72 68

70 71

Articulo 1376: 'Contrato con e/ecfos reales.- En /os conlralos que tengan por objeto la transferenc¡a de la propiedad de una cosa determinada, la constitución o la transferencia de un derecho real o la transferenc¡a de otro derecho, la propiedad o el derecho se transm¡ten y se adquieren por efecto del consent¡m¡ento de /as parfes legítimamente man¡festado'. 8RUG|, Biagio. fnsfrluciones de derecho civil, pá9. 214-215. Este autor da cuenta de una serie de juristas del derecho intermedio, entre los cuales se habia aceptado la tradición fingida. Asi, dice que LUCCA reconoce como válida una tradición efectuada en virtud de cláusulas y palabras oportunas. La misma Rota romana (máximo tribunal eclesiáslico) admit¡a una lradic¡ón presunta, impropia o lingida. Por últlmo se señala que en la región de la Toscana, pais de derecho romano, se consideraba que la tradición no era necesaria para lograr el traspaso de la propiedad. Sin embargo, deben recordarse las agudas criticas de la doctrina a¡emana sobre la función pub¡icitaria de la posesión. SERNA VALLEJO, lvlargarita. "La formación h¡stórica del rég¡men hipotecario francés o mixto". EN: Revisla Crítica de Derecho

lnnobiliar¡l, No. 634, pá9.

974.

A saber (GÓMEZ, Antonio. Compendio de los conentarios elendidos a las ochenta y tres Jeyes del loro, pág. 183 ss.): Por medlo de la vista aunque la cosa se halle d¡slante, pero siempre ha de concurrir voluntad de la parte que entrega y de la parte que recibe.

1)

438

DeRecHos Renles

A esta

situación también influyó

la idea canónica de espiritualización de

los

conceptos jurídicos, eliminando así las soluciones demasiado rígidas o formalistas que contravenían el principio de buena fe. Para los glosadores, la tradición era un acto que necesitaba de una forma solemne. En cambio, la doctrina canónica aceptó la sustitución de la verdadera tradición por una "traditio ficta", criterio que incluso mantuvo la Rota romana. El Derecho canónico acercó el concepto de "traditio" a la idea del contrato consensual, por lo que era suficiente examinar la voluntad de las partes distanciándose de las formalidades. Ello tuvo incidencia en la doctrina de los Comentaristas, quienes igualaron la tradición ficta con la tradición verdaderaT3. Esta concepción influyó en la Escuela Moderna del Derecho Natural, en donde el negocio jurídico y el contrato se convierten en los instrumentos jurídicos del individuo, en tanto, la simple declaración de voluntad transmite la propiedadTa. Su primer representante fue HUGO GROCIO, el cual expresamente consideró que la tradición no era necesaria en muchos supuestos reconocidos desde el derecho antiguo (en la sucesión hereditaria, en el consflfufurn possessorium), y por lo tanto, el requisito de la tradición no era de Derecho natural. Este autor holandés (1585 -'l 645) expuso que el fundamento de la adquisición derivativa de la propiedad debía ser el contratoTs, algo que ya en la práctica ocurría por virtud de los mecanismos de tradición ficta, pero que nadie

había manifestado con esa claridad. Seguidamente, SAMUEL PUFENDORF (1632 1694) desarrolló, también, una sistematización de la ciencia jurídica a través del Derecho natural. Para el punto que nos ocupa, este autor acogió el principio consensual de GROCIO, según el cual es indispensable y suficiente el acuerdo de voluntades para transmitir la propiedad, con lo que el contrato se incorpora como una de las causas de adquisición del dominio. Nuevamente se determina y configura al "contrato" de acuerdo a su natural función social de intercambio de bienes a través de un convenio recíproco de cambio76. Luego siguieron CHRISTIAN THOMASIO y CHRISTIAN

WOLFF, con lo cual se consolidó el ambiente jusnaturalista de la época, y dio paso a las primeras codificaciones signadas por la doctrina del Derecho natural: Baviera, Prusia, Austria y Francia. En tal sentido, el principio consensualístico es adoptado, en su origen, por ver en él un triunfo de la voluntad, esto es, de la libertad del ser humano, y como un mecanismo simplificador y práctico. Modernamente, empero, se viene desarrollando una corriente favorable (minorita-

ria) hacia el principio consensualÍstico, aunque sus fundamentos sean distintos a los antes señalados. Se dice que este principio expresa un mayor favor a la circulación de la riqueza y a la utilización de los recursos, combinando de esa manera los postulados del jusnaturalismo con los propios del liberalismo económico. En los

73

2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9)

Por entrega del documento en que se formaliza la enajenación. Por entrega de llaves mediante el cual se transfiere la posesión de las cosas que se hallan bajo su custodia. Mediante la retención de la posesión natural por parte del fansmitente, pero cediendo la posesión civil al adquirente. Con la retención de la tenencia (ejemplo: anendamiento), kansfiriendo la posesión al adquirente. Cuando el propietario la enajena a quien la tenia dada en depós¡to, anendamiento o comodato. Poner una persona para que custod¡e la cosa, aunque las partes no estén presentes.

Cuando el adquirente señala la cosa que se le enajena. Por la cláusula de const¡tulo, cuando el que enajena se convierle en tenedor y poseedor de la cosa a nombre del adquirente. AGUILAR ROS, Paloma y HERRERA BMVo, Ramón. Derecho Romano y Derecho Canónico: elementos formaflvos de /ass insfifuclones jurídicas europeas, pá9. 46.

74 lbid., pá9. 104. 75 WIEACKER, Fnnz. 76 lbid., pá9. 282-283.

Histoia del derecho privado de la Edad Moderna, pá9. 260-261.

439

Gu¡rr¡eR

H ennÁru

Go¡rzelEs Bnnnó¡,¡

sistemas que adoptan la teoría del título y el modo se protege fundamentalmente al propietario, pues éste no pierde el derecho sobre la cosa hasta el momento ulterior en que se produce la tradición, y si tenemos en cuenta que normalmente la tradición viene unida con el pago de precio, se advertirá que el sistema del "título y el modo" termina subordinando el efecto traslativo con la desposesión, y ello generalmente ocurre con el pago de la contraprestación. Por el contrario, el principio consensualista opera como elemento activador de la circulación de la riqueza, beneficiando directamente al comprador, quien se convierte en propietario de la cosa antes que se produzca la entrega o el pago del precio. Basta advertir que el comprador puede carecer de dinero para pagar el precio, pero puede procurárselo con la reventa de la cosa (y si es a un precio superior, se asegura una ganancia); y téngase en cuenta también que el comprador de un bien inmueble, desde el mismo consentimiento ya se convierte en propietario y, por ende, puede procurarse el dinero a través del

sistema bancario mediante la concesión de una hipoteca. Esta operación sería imposible si la traslación de dominio se dilata hasta la entregaiT. En ltalia, se comienza a hablar del principio de "máxima circulación de la riqueza", por cuanto es sabido que el ordenamiento jurídico alienta esta situación. Entre el conjunto de reglas que tienen como objetivo facilitar la circulación de la riqueza pueden

citarse aquéllas que prevén la conservación de los efectos del contrato, la tutela del tercero de buena fe, el disfavor hacia los vínculos perpetuos, los supuestos de adquisición a "non domino", así como el simple consentimiento para entender transferida la propiedad. Lo que se pretende es facilitar la libre y segura circulación de los bienes como mecanismo creador de riquezais. Otro extracto de MASSIMO FRANZONI también resulta pertinente para nuestro tema: "en el ámbito de la macroeconomía, las grandes elecciones tendientes a favorecer la máxima circulación de la riqueza son regidas por el principio consensualista (...). La propiedad pasa con el consentimiento legítimamente manifestado por las pañes y no por efecto de la entrega de la cosa objeto de la transferencia, o por efecto de la transcripción en los registros inmobiliarios (...). Es indudable que tal elección es fuente de mayores controvers¡as -plénsese en las vicisitudes judiciales en el tema de la doble venta inmobiliaria- (...). No obstante, tal elección, está dirigida a favorecer las ocasiones orientadas a hacer circular Ia riqueza, aún cuando éstas traigan consigo el riesgo de incrementar las hrpófesis de recursos a la Magistratura (...). En otros términos, eso significa que la elección de fondo radica en que, a más transferencias existan, rnás /os adquirentes son tutelados, pues mayores son /as ocaslones de crear

casos de nueva riqueza. Se quiere tutelar la seguridad del tráfico y, por consiguiente,

el interés del comerciante, poniéndolo al reparo del riesgo de la acción de reivindicación del propietario originario'ae.

GALGANO, Francesco, "La transmis¡ón de la propiedad en el Civíl Law y en Common Law^. EN: Atlas de derecho privado comparado, pá9.192-'193. Este mismo aulor señala que desde otra perspectiva, el principio consensualista benefcia ahora al enajenante. Es en el caso del traspaso de los riesgos, en donde muchos países acogen el 'res perit domíno'y, en consecuencia, en caso de pérdida fortu¡ta de la cosa el perjudicado será el comprador (quien ya es prop¡etario), quien deberá pagar el prec¡o aun cuando no reciba nada. Esta 78

79

regla es s¡m¡lar al principio romano ?es perit enptol'(la cosa se pierde para el comprador). FRANZONI, Massimo. 'La evolución de la responsabilidad civil a través de sus func¡ones". EN:

WAA.

Estudios sobre

la

respon-

sabil¡dad c¡vil, pá9. 216. Cjt. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. "La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de Ia propiedad inmueble en el Perú". EN: Ihémis. Revisfa de De¡ecl¡0, No. 30, pág. 154.

440

DERec¡os Reales

4.3) DESVENTAJAS DEL PRINCIPIO CONSENSUALÍSTICO Al margen de las ventajas teóricas del consensualismo, entre las que se cuentan

la facilitación de los intercambios, la más rápida circulación de la riqueza y la protección

al comprador; es también necesario señalar que todos los autores (incluso los que

sostienen una posición favorable de ella) reconocen las limitaciones generadas por un sistema consensual a ultranza. Así pues, el consensualismo descarta la utilización de instrumentos publicitarios para dar a conocer las transferencias y, en general, para dar a conocer el estado jurídico de los inmuebles. Obviamente en esta situación, el potencial adquirente se encuentra en graves dificultades para determinar quién es el propietario de un bien, y cuáles son las cargas que le afectan. En un apretado resumen, podemos señalar que las desventajas del principio consensualístico son las siguientes:

a)

No se puede determinar con seguridad quién es el propietario de un inmueble, ni las cargas que le afectan, Con respecto al primer problema (la propiedad), el potencial comprador puede recurrir al estudio de los títulos del vendedor (y de los precedentes), pero siempre existe la dificultad de la "prueba diabólica". Para ello se requiere comprobar la posesión del vendedor por el término de la usucapión, empero, es difícil verificar el estado posesorio por un largo período de tiempo, y aun cuando se utilicen presunciones, éstas siempre admiten prueba en contrario. Con respecto al segundo problema (las cargas), éste si es insoluble, ya que muchas cargas que afectan la propiedad territorial (por ejemplo: las hipotecas) no tienen exteriorización posesoria, y por ello, en estos casos, es imprescindible contar con algún sistema publicitario que se constituya en una excepción del

principio consensualista. b)

Por otro lado, inclusive en el caso de que el vendedor exhiba títulos legÍtimos, es

posible que éste haya enajenado el inmueble con anterioridad, siendo que el nuevo comprador desconozca la existencia del contrato precedente. En un sistema consensualista estricto, sin publicidad alguna, se presenta el grave problema

c)

d)

de la doble ventaso. Aun en el caso de que el vendedor exhiba títulos de propiedad legítimos y no se produzca una doble venta, es posible que alguna de las enajenaciones anteriores en la cadena de transmisiones sea anulada o resuelta, con la consiguiente inseguridad para el último adquirente. Si las transmisiones operan con el solo consentimiento (sin publicidad), existe la posibilidad que algún tercero pretenda la reivindicación del inmueble, ya sea por tener mejor derecho de propiedad (haber adquirido del verdadero propietario) o por invocar a su favor la usucapión.

4.4) EL REGTSTRO ATENúA LAS DESVENTAJAS DEL PRINCIPIO CONSENSUA-

L¡STICO

4.4.1) TNTRODUCCIÓN Normalmente, se reconoce que la publicidad registral tiene como esenc¡a hacer de conocimiento público las circunstancias o hechos relevantes respecto a la situación jurídica de los bienes inmuebles. Sin embargo, el ámbito de la B0

Véase los arts. 1135 y 2022, 1 C.A.

441

Gunr¡ER HrnrÁ¡r Goruzeles B¡Reó¡r

publicidad registral puede ser muy variado. Así pues, mientras algunos países adoptan el sistema de la inscripción constitutiva (Alemania, Austria o Australia),

muchos otros

la rechazan, aun cuando admiten mecanismos más o

menos

perfeccionados para dar entrada al fenómeno publicitario. La publicidad, en cualquiera de sus modalidades, sólo es útil en cuanto brinda información y confianza (certeza). Téngase en cuenta que antes de entablar cualquier relación jurídica, los ciudadanos requieren el máximo de certeza sobre los presupuestos de dichas relaciones (quién es el dueño, cuáles son las cargas, etc.). Para adquirir esa certidumbre, los particulares pueden emprender averiguaciones más o menos largas y costosas. En su reemplazo, el Estado organiza una publicidad que hace innecesaria una ulterior investigación, reduciendo la inseguridad y facilitando la circulación de la riqueza. Empero, de poco valdría esa organización estatal de la publicidad si los datos que ofrece no tienen garantía de autenticidad y no puede depositarse en ellos la plena confianza de los interesados (BUSTOS PUECHE).

Precisamente, esa "garantía" constituye el nervio del fenómeno publicitario, por cuanto es el grado de certeza que el sistema registral le brinda al ciudadano. Ese "grado de certeza" puede ser mayor o menor; y en el presente apartado estudiaremos un esquema que nos ayudará a entender la incidencia de la publicidad registral en el ámbito más general de la adquisición, transmisión y extinción de situaciones jurídicas.

4.4.2) LOS DOS PLANOS DE PROTECCTÓN REGTSTRAL En efecto, el Registro de la Propiedad se halla vinculado con la publicidad de las distintas titularidades jurídicas sobre los inmuebles. Por ello, la primera cuestión que debe examinarse es la vinculación que existe entre la inscripción en el Registro y el nacimiento de dichas titularidades jurídicas. Según el jurista italiano RENATO CORRADO, la publicidad puede ser "constitutiva", entendiéndose por tal a la que produce la mutación del derecho real como punto final del trayecto que se inicia con la celebración del negocio; por otro lado, la publicidad puede ser "declarativa", en cuanto el derecho real nace con prescindencia de la inscripción, pero ésta tiene el efecto de eliminar cualquier obstáculo que se produzca para la plena efectividad del derecho transmitido. Este es el primer plano de la publicidad registral, en el cual se hace referencia al papel que la inscripción desempeña en el mecanismo traslativo de la propiedad o de los derechos reales, y que -conforme se ha visto- ofrece dos modalidades cercanas: la inscripción constitutiva (de formulación rígida y sustantiva), consagrada por las legislaciones germánicas; mientras que la inscripción declarativasl (de formulación menos rígida y de tono procesal) establece que el derecho real se adquiere extra-registro, pero ese derecho no goza de oponibilidad absoluta, ya que si un tercero logra inscribir su título, entonces el primer adquirente es privado del derechos2.

81

82

fambién llamada "principio de publicidad' o de "inoponibilidad de lo no-inscrito', CARRETERO GARCIA, Tirso. "Los principios hipotecarios y el derecho comparado". EN: Revlsfa Crítica de Derecho tnmob¡liar¡o No. 500, pá9. 40.

442

DeRrcsos REnLes

En este sentido, la inscripción constitut¡va se caracteriza por exclu¡r

la

oponibilidad extrarregistral en términos absolutos. En estos sistemas, no existe un derecho real "extrarregistral" y sólo la inscripción produce la transmisión, constitución, modificación o extinción de los derechos reales. En cambio, la comúnmente denominada "inscripción declarativa" sí permite que los derechos reales nazcan previamente al Registro (por ejemplo: la transferencia de propiedad opera con el solo consentimiento), y aun en ese caso pueden ser oponibles frente a terceros. Sin embargo, la inscripción declarativa se hace necesaria para eliminar cualquier obstáculo que impida la efectividad plena de los elementos principales de la mutación jurídico-real.

Así pues, el primer problema que enfrenta el legislador es indicar el momento exacto en que acontece la transferencia de los derechos. Puede optarse por el consensualismo, por la tradición o por la inscripción (constitutiva). Sin embargo, el reconocimiento de la publicidad registral no se agota en la inscripción constitutiva ("principio de inscripción"), pudiendo el legislador optar por otras variantes, en la cual rija la llamada inscripción declarativa ("principio de publicidad" o de "inoponibilidad de lo no-inscrito"). Por tanto, en el primer plano de protección registral se puede optar por establecer a la inscripción como "modo" de adquisición de los derechos reales", o establecer la inscripción como "requisito de oponibilidad" frente al tercero, sin llegar a convertirse en modo adquisitivoE3. Este primer plano de protecc¡ón puede esquematizarse de la siguiente manera:

A

B C

(Primera Venta: no inscrita) (Segunda Venta: inscrita)

En el caso de la inscripción constitutiva, este esquema no presenta ningún problema. El primer comprador que no inscribió, jamás llega a ser propietario por falta del requisito legal de la inscripción. Ese primer comprador se quedó en el ámbito obligacional (es acreedor del dominioe), pero nunca llegará al ámbito real, es decir, nunca será propietario. En cambio, el segundo comprador que sí inscribe, cumple íntegramente la ley de circulación de los bienes inmuebles y, en consecuenc¡a, se convierte en propietario, sin importarle que haya existido, anterior a él mismo, un primer comprador.

Por otro lado, en el caso de la inscripción declarativa, el primer comprador llegará a ser propietario si es que cumple la ley de circulación de los bienes inmuebles (consentimiento o entrega). Sin embargo, como su adquisiciÓn NO ES OPONIBLE frente a todos; entonces, se encontrará en el peligro de que un tercero llegue a inscribir antes que é1, y lo prive del dominio. Si ello ocurre, el segundo comprador -con inscripción- será el preferido y, en consecuencia, habrá adquirido la propiedad.

83 84

CARRETERo GARC|A, Tirso.'Retornos al Código Civil". EN: Revista Crítica de Derecho lnnobiliario, No.440-441, pá9.90. Puede definirse como "acreedor del dominio" a "aquellos sulefos que tienen derecho a recibir un b¡en en cond¡ciones de hacerlo proplo. Se trata pues de qu¡en aún no es prop¡etario pero tiene un derecho de créd¡to de cuya satisfacción resuftará la adquisición de la propiedad de un b¡en": CLEMENTE MEORO, Mario. El acreedor de dominio, pá9. 17.

443

GuNrnee Hen¡¡AN Gor.¡z¡LES BARRóN

Nótese que el sistema de la inscripción declarativa es más flexible por permitir inmediatamente la transmisión de la propiedad al comprador (si se requiere la entrega, también es muy flexible por el reconocimiento de variadas fórmulas de traditio frcfa), sin necesidad de requisitos o gastos, pero obviamente tiene una dosis de inseguridad. Ésta es una clara muestra de que el primer plano de protección registral se reduce a regular un mismo problema (¿cuándo se es propietario?), con soluciones análogas desde un punto de vista práctico, aunque en la teoría sean muy disímilesBs. La decisión que se tome al optar entre la "publicidad necesaria-constitutiva" o la "publicidad necesaria-declarativa" es un asunto de política legislativa, en la que se encuentran involucrados aspectos de orden social, cultural y económico, no siendo suficiente ampararse en conceptos o dogmas juridicos. Una vez superado el primer problema del legislador, cabe plantear un segundo entuerto: ¿qué ocurre si el acto jurídico contenido en la inscripción es nulo? Parece existir consenso doctrinal en que dicha hipótesis no puede convalidar la inscripción; sin embargo, el conflicto de intereses se presenta cuando el negocio nulo no afecta sólo a las partes contratantes, sino además pretende afectar a los terceros causahabientes del negocio viciado que confiaron en la información (inexacta) del Registro. La regla típica de protección en los sistemas germánicos

es el principio de fe pública, en donde el inscribiente es protegido frente a las acciones reivindicatorias, anulatorias o revocatorias de la propiedad. En caso contrario, de descartarse la admisión del principio de fe pública, se dirá que dicho Registro NO cuenta con presunción de exactitud, por lo que la nulidad de un acto

inscrito afectará a los sucesivos causahabientes, quienes no podrán confiar en la información contenida en el Registro al momento de su adquisición.

El esquema del segundo plano de protección registral (principio de fe pública) es el siguiente: A B (negocio nulo) (la causalde nulidad NO consta en el registro)

B

c

(el tercero "cualificado" C es inmune a la causa de nulidad que no consta en el registro)

En los sistemas que adm¡ten el principio de fe pública86, 'C" se encuentra protegido, ya que el vicio de nulidad del negocio antecedente no lo afecta. El

tercero ("C") es tutelado por su confianza en el Registro, ya que éste se presume exacto. En cambio, en un sistema en el que no se reconociera la presunción de exactitud, "C" vería decaer su adquisición, pues de ser nulo el negocio entre "A-8", entonces "C" nada puede adquirir. En este caso, existe Se dice que en la inscripción declaraliva el segundo comprador 'lucha con un endeble verus do¡ninus. Suefa ser un dueño de dias o de meses y desde luego sabe gue Ie fafta cumplir un trám¡te legal para consagrar su donin¡o. Es un dueño relativo. En Alenania, no es dueño en c,rcunslancras s¡m¡lares (,..) para la concepción popular autént¡ca tampoco es dueño 'en regla'...': CARRETERO cnnciR. op. cit., pág. 92. 86

Art. 2014 C.C.

444

Denecnos Renles

el "verus dom¡nus" ("A") y el tercero confiado en el Registro ("C'). El primero, trata de hacer valer la realidad extrarregistral, en donde el negocio de transmisión es nulo, con el consiguiente arrastre de nulidad a los sucesivos causahabientes. El segundo, trata de hacer valer la realidad exclusivamente tabular o registral, teniéndola por exacta, a fin de obtener protecuna lucha entre

ción87.

4.4.3) COMBINACIÓN DE SISTEMAS EN BASE

A LOS DOS PLANOS

DE

PROTECCION REGISTRAL

En resumen, puede decirse que los dos planos de protección registral constituyen dos problemas típicos del tráfico inmobilario, los mismos que tienen carácter universal, pues ocurren en el Perú, en Argentina o en Alemania. Para cada uno de estos problemas se han ideado a su vez dos reglas (o soluciones) legales. A saber:

-

PROBLEMA REFERTDO A LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO (PRIMER

a) b)

PLANO): Primera regla legal: inscripción constitutiva o principio de la inscripción. Segunda regla legal: inscripción declarativa o principio de la publicidad o inoponibilidad de lo no-inscrito.

-

PROBLEMA REFERIDO A LA EXACTITUD DEL REGISTRO (SEGUNDO

a) b)

PLANO): Primera regla legal: principio de fe pública. Segunda regla legal: inexistencia del principio de fe pública.

La existencia de estos dos planos, claramente diferenciados, hace posible que en el Derecho comparado se presenten todas las combinaciones posibles, dependiendo de las opciones tomadas por el legislador en cada ordenamiento nacional.

La primera combinación se presenta en los ordenamientos que admiten el principio de la inscripción constitutiva y el de la fe pública. En este caso, nos encontramos ante sistemas que otorgan enérgica eficacia a la publicidad registral, pues la transmisión del derecho opera con la inscripción y, además, los terceros pueden ampararse en la exactitud del Registro, por lo que si éste brinda información inexacta (p. ej.: el negocio adquisitivo del transmitente es nulo), entonces el tercero no es afectado aunque el negocio antecedente devenga en nulo o ineficaz. Los países que acogen esta combinación otorgan una elevadísima

seguridad jurÍdica

al tráfico inmobiliario. Es el caso de Alemania, Austria y

Australiass.

Para TIRSO CARRETERO CnnCin 1Op. Cit., pág. 92), el conflicto se enuncia en los s¡guientes términos: E/ tercero subadqu¡rcnte germánico que alega Ia protección registral ha de obtenerla contra un veñadero dueñ0, acaso con abolengo secLrlar, antiguo, que probablemente fenía sus v¡ejos títulos lnscrifos, que perdió su titularidad registral por un titulo falsificado, falso, nulo, arrancado pot et dolo, el error o la violencia. Este tercero lucha contra un verus dominus de años o sig/os. Es lógico que /os slsfemas hipotecarios

se asusfen y /os más decididos ex¡jan cuatro requlsifos o más'. Aunque entre esos paises existen caracterist¡cas d¡sim¡les. Por ejemplo: en Alemania, la transmisión de los derechos opera mediante negocios abstractos; en Austria, mediante negocios causales, Por otro lado, en Australia se reconoce generalmente que opera un 'principio de invúlnerabilidad", por el cual la inscripción subsana algunas nulidades del mismo negocio viciado.

445

Gu¡.ir¡iEn Hen¡rÁ¡¡ Go¡,¡znlEs BnRRó¡¡

La segunda combinación se presenta en los países que admiten el principio de la inscripción constitutiva, pero que descartan la presunción de exactitud. Realmente, se trata de casos extraños, ya que es difícil explicar porque se le da tanta importancia a la inscripción (elemento final en el iter transmisivo), pero al mismo tiempo no se le consldera exacta. El caso típico de esta combinación es el Código Civil chileno, en donde se consagra un sistema romano de transmisión de la propiedad, consistente en el título (contrato) y el modo (tradición). La particularidad en los bienes inmuebles se halla en que la tradición sólo se entiende realizada con la inscrípción en el Registro, convirtiéndola en constitutiva8e, aunque ésta no contiene ninguna otra garantÍa de exactitud o legalidad. El sistema chileno -que aún perdura inalterableestuvo inspirado en el Cód¡go Civil holandés del siglo XlX. La tercera combinación se presenta en aquellos ordenamientos que admiten la inscripción declarativa y, también, el principio de fe pública. Por ello, la inscripción no produce la transmisión del derecho real, pero si es un requisito de oponibilidad absoluta, de tal suerte que sólo el inscribiente puede desconocer los otros títulos no-inscritos. Además, la nulidad del acto inscrito no afecta al tercero registral. Este sistema se presenta, entre otros países, en España y el Perúeo. La cuarta combinación se presenta en aquellos ordenamientos en los cuales sólo se admite la inscripción declarativa, pero no existe principio de fe pública. Es decir, la inscripción es sólo un requisito de eficacia que entra a tallar en el caso

de conflicto con un tercero registral; pero en el caso de que un tÍtulo sea nulo, el tercero no podrá confiar en el Registro, y por ello verá como el título anterior, y el suyo propio, decaen y son dejados sin efecto. Se encuentra presente en Francia e ltalia, aun cuando últimamente se ha ido robusteciendo la protección registral mediante la introducción (atenuada) de algunos rasgos proplos del principio de fe pública. El sistema "puro" de simple inscripción declarativa, se puede hallar en algunos países latinoamericanos, como es el caso del Paraguays'.

4.4.41 EL STSTEMA GENERAL DE TRANSFERENCTA DE LA PROPTEDAD (CoNSENSUAL) Y SU COORDTNACTÓN CON EL REGTSTRO La norma clave de la transferencia de propiedad de bienes inmuebles es el tantas veces mencionado artículo 949 del Código Civil, según el cual, la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietarlo de é1. Sin embargo, la existencia de un sistema registral, en el cual se inscriben las titularidades jurídicas sobre los inmuebles, y que además produce impor-

ao

on

Articulo 670 C.C. chilenor 'Latradición es un modo de adquiru el dominio de las cosas...'. Articulo 686 C.C. chileno: 'Se efectuará la tradicíón del dominio de /os bienes raices por la inscripción del título en el Registro del Conservador...". Según CARRETERO O¡nCi¡ (Op. Cit., pág. 91): 'l-os aufores de la Ley Hipotecaria fueron completanenfe consclenles de eslas diferencias. Iodos /os legisladores hipotecarios separaron como dos cosas d/srnlas las facultades de la institución rcg¡stral para purificar titulos nulos (fe pública reg¡stral) de las lacultades de la misna para salvar la falta de poder disposrllvo de un lransm¡lente, consecuencia de una anterior enajenación no publicada aún, al publicarse Ia posterior (ínscripc¡ón const¡tut¡va, ¡nopon¡bil¡dad del t¡tulo

no transcru'. PAU PEoRON, Antonio. 'lnfluencia de la legislación hipotecaria española en Hispanoamérica". EN: La publicldad registral, pág. 145

446

DenEcHos Rreres

tantes efectos de primacía en favor de los actos inscritos sobre los no-inscritoss2, debe necesariamente hacer pensar que el sistema general de transferencia de derechos ha sufrido una alteración. Sostener que en el Perú rige el principio consensualÍstico "puro" no pasa de ser una ilusión óptica. Basta tener en cuenta la solución legal al problema de la doble venta inmobiliaria, en donde se prefiere al inscribiente aunque su título sea posterior, para estar avisados de que algo está pasando. En opinión del profesor italiano MARICONDA, por ejemplo, el principio general según el cual el mero consentimiento produce la transmisión del dominio, ha sufrido un drástico redimensionamiento por virtud de los efectos de la inscripcióne3. Por su parte, ENRIQUE LALAGUNA, llega a sostener que en este caso no se ha producido una simple desviación del sistema legal de transferencia de derechos, sino una auténtica corrección o modificación del mismoea. Por lo tanto, el sistema de transferencia de la propiedad adoptado por cada ordenamiento nacional se encuentra íntimamente vinculado con el sistema registral. Esta relación es evidente cuando la inscripción tiene carácter constitutivo, pues en ese caso el Registro es el punto final en el "itef'transmisivo. Sin embargo, aun cuando la inscripción sea "declarativa" (o "configuradora", "conformadora" o "cuasi-constitutiva" como le llama GARCín CnnCín¡, ésta también produce efectos importantes (o excepciones relevantes) en el sistema de transferencia de la propiedad, siendo muchas las hipótesis en donde se admite que el primer inscribiente se convierte en propietario del bien. No creemos que un sistema coherente pueda negar esta realidad, lo que obliga a elaborar una construcción jurídica que defina los efectos de la inscripción dentro de la dinámica transmisiva de la propiedad y de los derechos reales. ¿Cómo es posible lograr esta coordinación? Descartada la admisión del principio de inscripción constitutiva (salvo en el caso de la hipoteca), queda la duda sobre los efectos que produce realmente la inscripción dentro del sistema general de transferencla de derechos. En estos casos, la doctrina habla de una "inscripción declarativa", en tanto, ésta sólo declara o pubrica un derecho preexistente. Sin embargo, debe descartarse la errónea creencia, lamentablemente muy difundida, referida a que la "inscripción declarativa" sólo publica la existencia de un título, sin agregarle ningún efecto de orden material o sustantivo. De acuerdo a esta línea de pensamiento, la inscripción es una "mera declaración" de un derecho que ya existe fuera del ámbito del Registro y, por tanto, no necesita de la publicidad. Con esta concepción, resulta que la inscripción no le añade ni un ápice de valor al derecho real, porque éste aparece plenamente configurado y perfecto antes de la inscripción. Es GARCÍA GARCÍA quien, de manera enérgica, se ha opuesto a esta idea

de la inscripción "declarativa" como un concepto inútil e innecesario. Descartada por el legislador el principio de inscripción constitutiva, sin embargo, ha

o, o? 94

Véanse los arts. 1'135, 2014 y 2022 C.C. Cit. CTEMENTE MEORO. Op. Cit,, pá9. 160. LALAGUNA DOMINGUEZ, Enrique. "La doble venta en el sistema de transmisión de la propiedad del Código Civil". EN: Revista Crilrca de Derecho lnmob¡l¡ario, No. 671, pá9. 833.

447

Gurr¡rR

HenruÁn Goruz¡ces BeRRór.r

dotado de importantes efectos a la inscripción, de tal suerte que ésta conforma

o

configura el derecho real, esto es, le otorga plena oponibilidad frente a terceros. Con esta tesis, la inscripción vendría a ser "configuradora", "conformadora" o "cuasi-constitutiva" del derecho reales, por lo cual sólo con la inscripción se lograría consumar en toda su eficacia plena y absoluta el derecho de propiedad o cualquier otro derecho real. Allí se encontraría la vinculación entre el sistema general de transferencia de derechos y la inscripción. En el caso peruano, el solo consentimiento sería suficiente para producir el efecto real traslativo (salvo en la hipoteca); no obstante ello, la plenitud del derecho real se lograría con la inscripción, y antes de ésta tendriamos un derecho real no-pleno, no-absoluto. En tal sentido, el principio de "inscripción declarativa" se

refiere al valor que se atribuye a los asientos registrales respecto de la constitución, transmisión, modificación o extinción de los derechos reales inmobiliariosec. Precisamente, este último punto que trata PAU es lo que nosotros hemos denominado como "coordinación entre el registro y el sistema general de transmisión de derechos".

En mi opinión, la tesis de GARCíA GARCíA se inspira (aunque con una terminologÍa remozada y mucho más precisa) en la doctrina francesa de la doble propiedad (absoluta y relativa). En efecto, los autores franceses del siglo XIX distinguieron la adquisición de la propiedad entre las partes y frente a los terceros. La primera, ocurría con el solo consentimiento, mientras que la segunda sólo se producía con la transcripción (según el sistema de la ley de 1855). Nótese la evidente analogía entre ambas doctrinas, ya que el solo consenso (o la tradición, en el caso español) origina un derecho real "no-pleno" o relativo. En cambio, la inscripción del título origina la consumación cje un derecho real "pleno" o absolutoeT. Se dice, también, que en el sistema francés la inscrrpción es condición para que un acto sea oponible a terceros, de modo que lcs títulos no inscritos no perjudican a tercero. Este principio, efectivamente, ha llevacio a que una parte de la doctrina considere que si el tercero resulta protegido frente a títulos anteriores no- inscritos, entonces debe entenderse como imperfectos los títulos ocultos, ya que en ese caso los terceros pueden seguir adquiriendo derechos del transmitente primigenio, con lo que nos acercamos, en algún modo, a una inscripción constitutiva (frente a terceros)e8.

Se trata, pues, de un concepto similar al de la inscripción "cuasi-constitutiva" dentro del sistema general de transferencia de la propiedad o de los demás

derechos reales. GARCÍA GARCÍA, en su notable y profunda investigación, redescubre ideas y concepciones valiosas para el correcto entendimiento del

95 Yb

97

CnnCin CRRC|¡. Op. Cit., Tomo t, pág.

559-560.

pnU pfORÓU, Anton¡o. "La teoria de los principios hipotecarios". EN: WAA. La evolución del derecho registral inmobiltario en los últimos cincuenta años, pá9. 59-60. JOSSERAND explica la doctrina de la doble propiedad de la siguiente manera: 'ta fornalidad de la transcripción tiene por objeto o f¡n esencial el asegurat la publicidad de las transmisiones de propiedad inmobiliaria, de llevar a conoc¡m¡ento del públ¡co las actos tras/aflvosi no es, pues, de ninguna consideración en las relac¡ones de /as partes entre si; en el círculo contractual, la propiedad se desplaza por el solo juego d€ los contrafos, Pero, con relación aios ferceros (...) el desplazan¡ento se difiere hasta el dia en que la transcripc¡ón se efectúa"'. JOSSERAND, Louis. Derecho Civl, Tomo l, Volumen lll, pá9. 283-284. PEÑA BERNALDo DE QUIRÓS, Manuel. "El s¡stema reg¡stral francés". EN: Revista Crítica de Derecho Inmobitiario,No.426427, pá9. 769.

448

DeREcHos Re¡rEs

sistema registral. Además, la Exposición de Motivos de la primitiva Ley Hipotecaria española ya aludía a esta explicación, en tanto consideraba que la tradición (España acoge la teoría del título y el modo) produce la transmisión de la propiedad con respecto al vendedor, y que sólo con la inscripción se tiene una propiedad plena, oponible frente a todos. La doctrina peruana más antigua que se ha ocupado del tema, también comparte esta opinión, y así fue expuesta por los miembros de la Comisión Reformadora que dio lugar al Código Civil de 1936. Entre los juristas modernos que siguen esta corriente se encuentra FELIPE OSTERLING PARODI y MARIO CASTILLO FREYRE. El aporte valioso de GARCíA GARCÍA se concentra en rechazar el concepto inocuo de "inscripción meramente declarativa", reemplazándolo por un concepto eficaz de la inscripción, en donde ésta tenga un lugar o una función específica dentro del sistema general de transferencia de la propiedad y de los demás derechos reales (lo que se denomina "principio de inscripción" para este autor y "principio de oponibilidad" para PAU PEDRÓN). Sin embargo, en opinión nuestra, algunos de los postulados de esta doctrina deben ser moderados: a)

Se dice que antes de la inscripción no existe un derecho real pleno, siendo que éste sólo se consuma a través de la inscripción. Nos parece que una interpretación en este sentido debe necesariamente reconocer el carácter constitutivo de la inscripción, ya que siempre constituye un contrasentido admitir la coexistencia de derechos reales "plenos" y "no-plenos". El artículo 949 del Código Civil establece el principio consensualÍstico de transferencia de la propiedad y, por lo tanto, el derecho de propiedad (sin adjetivos) se transmite con el solo acuerdo de voluntades. El comprador se convierte en propietario, y con este carácter podrá desalojar al inquilino o al poseedor precario, podrá actuar como tal a nivel administrativo o judicial, tendrá libertad para el aprovechamiento y goce del bien, por lo cual podrá edificar, demoler, reparar, arrendar, etc. Ni la Administración Pública, ni cualquier poseedor (terceros "indeterminados" o "poenitus extraenus") podrá desconocer su titulo argumentando que "tiene un derecho real no-pleno". En este sentido, la realidad de las cosas impone malizar debidamente este argumentoee.

b)

99

Por otro lado, se dice que el derecho real sólo puede afectar a terceros si éstos lo conocen, caso contrario, se trataría de un despropósito. En este sentido, la inscripción viene a ser el único mecanismo que posibilita el conocimiento de las titularidades reales y, por ello, debe considerársele como el mecanismo idóneo para que el derecho real sea "pleno". No compartimos esa opinión cuando se le da al término "tercero" un campo de aplicación ilimitado (terceros "indeterminados" o "poenitus extraenus"). Por ejemplo: Yo

Conforme d¡ce TOMAS RUBIO GARRIDo (La doble venta y la doble drsposlción, pág. 170), no parece lógico suponer 'que un comprador reclamase la exoneración de los tributos correspond¡entes a Ia transm¡s¡ón, por la razón de que el F¡sco, s¡endo tercero, no conoce la adquisicíón, que él no ha inscrito en el Reg¡stro? ¿o que el comprador pretend¡ese la exoneración de responsab¡l¡dad extracontractual ex añs. 1906 y 1907 C.C. frcnte a terceros peiud¡cados, escudándose en ídéntico argumento? ¿o que el comprador no inscrito no pudiese desahuciar a qu¡enes están poseyendo s¡n titulo la cosa? ¿no sería absurdo negarle al comprador el ejercicio de su acc¡ón re¡v¡nd¡catoria o demás defensas de su derecho, para, por ejemplo, exigk los frutos de su [inca a los empleados que los recolectan? ¿no es injusto negarle al comprador que no inscribió, el ejercicio de la accíón reivind¡catotia frente a otro comprador gue, pese a la falta de inscripción, conoció a c¡encia ciefta la anter¡or operación transmisiva?".

449

GuNruen

HenruÁru

Gor.rzeles Bnnnó¡¡

no conozco quién es el propietario o poseedor de la casa vecina a la mía y, en realidad, esa información no me interesa, esté inscrita o no, ya que reconozco mi condlción de no-propietario de dicho inmueble. En cambio, con

el argumento aquí criticado, resultaría que de no encontrarse inscrito

el

propietario actual de la casa vecina, el derecho de éste no me afectaría, lo

podría tener yo como inexistente. ¿Y qué significa eso? ¿Acaso podría usurpar la propiedad o posesión ajena porque el derecho es "inexistente", para mí, por no estar inscrito? Por supuesto que no, el solo hecho de que yo sea un EXTRAÑO con relación al bien inmueble vecino al mío, es decir, que no tenga ningún derecho sobre é1, ya es argumento suficiente para que no lo usurpe. En buena cuenta, es innecesario conocer un derecho para respetarlo, basta que yo sepa que NO tengo ningún derecho sobre un inmueble (o sobre todos) para respetar la titularidad de personas que no conozco, que no me interesa conocer, pero sé que existen, y sé también que no me corresponde ningún derecho o pretensión sobre esos bienes. Por tal razón, el respeto al derecho ajeno no necesita el conocimiento de los titulares de esos derechos; es suficiente conocer que NO se es el titular de estos bienes para que se imponga la obligación de respeto frente a lo ajeno. En tal sentido, el respeto a los derechos subjetivos de los terceros no es una cuestiÓn positiva ("respeto tu derecho porque está inscrito y, en consecuencia, sé quien es el titular), sino de orden meramente negativo ("sé que yo no soy el titular, entonces, no me entrometo con el bien ajeno"). De esta manera, queda desvirtuada una idea que, por lo común, no deja de ser errónea, y hasta diríamos que es peligrosa para una adecuada convivencia ciudadana. Por tal motivo debe tenerse mucho cuidado con la idea de que "lo no inscrito no surte efectos frente a terceros", o "no perjudica". por supuesto que la propiedad sobre bienes ajenos me perjudica (esté o no inscrito el derecho del titular), salvo en las hipótesis excepcionales en que yo tenga, también, un derecho que invocar sobre ese bien, y, por ende, no me sea ajeno (aunque sea parcialmente)1oo.

En consecuencia, y admitiendo que la inscripción cumple una determinada función dentro del sistema general de transferencia de derechos, ello no implica aceptar la existencia de una propiedad relativa (derecho real "no-pleno") o de una propiedad absoluta (derecho real "pleno"). Los fundamentos ya están expresados, y una buena parte de la doctrina los comparte. GIORGI señala, expresamente, que de acuerdo a la legislación positiva italiana, los convenios transmiten la propiedad, AUN FRENTE A TERCEROS, siempre que esta regla no halle excepcional obstáculo en la inscripción101. Esta afirmación me parece adecuada, en tanto, los terceros se encuentran obligados a respetar el derecho ajeno, no siendo relevante que conozcan o desconozcan quién es el titular; les basta saber que ellos mismos no cuentan con ningún derecho sobre determinado inmueble. Esa es la situación que ocurre en la generalidad de los casos, nadie se siente tentado a usurpar inmuebles ajenos sólo porque el titular no conste inscrito en el Registro. A ese tercero "indeterminado" le es suficiente conocer (y le sería

100 En este caso se trata de un tercero "con interés directo", y no un simple "poen¡tus extraenus" o tercero 'indeterminado'. 101 GlORGl, J. La teoría de las obligaciones en el derecho moderno, Volumen lV pág. 301.

450

DeRecnos Re¡ues

imposible alegar su ignorancia) que no es titular, y ese solo hecho lo descalifica para pretender una invasión en la esfera jurídica ajena, no importando su conocimiento exacto respecto a quién es la persona titular de dicha esfera jurídica. En consecuencia, creo yo que es un error sostener indiscriminadamente que la inscripción "es necesaria para que el acto tenga eficacia frente a terceros", o bien que la inscripción es requerida a fin de que "tenga eficacia frente a todos

los terceros". El hecho cierto es que el acto jurídico traslativo basta para transferir la propiedad al adquirente, y este traspaso tiene lugar erga omnes,lo que es conforme a la naturaleza del derecho de propiedad como un derecho de carácter absoluto. En tal sentido, ningún tercero (especialmente nos referimos a los extraños o "poenitus extraenus') podrá impugnar el título del propietario aduciendo la falta de inscripción. Para la generalidad de terceros, y salvo los supuestos excepcionales que prevé la ley, el comprador que adquirió, por el solo consentimiento, podrá oponerles válidamente su derecho y, por consiguiente, éste goza de la nota distintiva de la "absolutez". Es evidente, y así ocurre en la realidad sociológica, que la titularidad exhibida por el propietario no-inscrito puede hacerla valer frente a un inqulino, un poseedor precario, un colindante, ante el Fisco o la Administración Pública. Es decir, la oponibilidad extrarregistral del propietario vale ante los terceros indeterminados o sin interés directo sobre la cosa. Por tanto, el concepto de "oponibilidad" debe ser entendido en forma matizada, no como una condición de eficacia del acto traslativo (lo cual llevarÍa directamente a la inscripción constitutiva, por cuanto la ineficacia del acto sólo podría significar que el derecho real no existe), sino como una garantía contra eventuales contradictores amparados por las normas legales de adquisición a "non-domino" de titularidades inmobiliarias. Es decir, la falta de inscripción no impide ser propietario, pero conlleva el riesgo de

que un tercero cualificado (que inscriba un derecho respecto al mismo bien perteneciente al propietario extrarregistral) pueda consolidar una adquisición a "non domino" (o de cualquier otra fórmula protectora de los terceros de buena fe), dándose preferencia a quien basa su derecho en los pronunciamientos registraleslo2. En buena cuenta, la transferencia de propiedad opera con el solo consentimiento, pero la inscripción elimina el riesgo de la adquisición a "nondomino" de un tercero por efectos de la publicidad registral, regla ésta que sirve para solucionar los conflictos de incertidumbre social derivados de la multiplicidad

de titularesl03. La misma idea matizada de oponibilidad se debe tener en cuenta en todas las normas que aludan, expresa o implícitamente, a este concepto. Es el caso del artículo 926 del Código Civille, por el cual las restricciones voluntarias de 102 Como ocurre, por ejemplo, en el articulo 1135 del Código Civil. 103 En este sentido se dice que: "/a inscipción no es por regla general constitutiva. El dominio puede adquirirse y los derechos reales pueden consfifurse, y llevar una vida plenamente eficaz, fuera del Reglsfro e incluso en ocaslones en contrcdicc¡ón con el Registro. EI Registro dota a /os derechos reaies de una mayor eficacia y de una más vigorosa protección, pero la inscripción no es necesaria para que se produzca la modificación jurídico+eal. Sólo excepcionalmente existen en nuestro Derecho positivo /as rnscnpclones consfltutivas'i DIEZ PICAZO, Luis, Fundamenfos de derecho civit patrinonial, Tomo lll, pág. 425.

104 tas resfricclones de la propíedad eslab/ecidas por pacto para que suñan etecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo'.

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GunrreR HenrÁ¡¡ Gor.¡z¡LEs BARRóN

la propiedad neces¡tan la inscripción para ser eficaces frente a terceros. ¿A qué clase de terceros se refiere la norma? En mi opinión, y siguiendo la misma línea argumentativa, no se puede referir a los terceros "indeterminados". Por ejemplo: el titular extrarregistral de una servidumbre de paso puede hacerla valer contra

un poseedor precario del inmueble, ya que éste no reclama ni discute las

titularidades del bien. Por tal razón, el artículo 926 hace referencia a los "terceros protegidos o cualificados", que no son otros que los titulares inscritos de algún derecho sobre el inmueble. Por ejemplo: el mismo titular extrarregistral de la servidumbre no podrá oponer ese derecho frente a otro titular del bien que sí haya inscrito su adquisición, como puede ser el nuevo propietario del inmueble, quien califica como tercero protegido por inscribir su título, y ante el cual la servidumbre no existe por falta de oportuna inscripción. En mi opinión, este concepto matizado de oponibilidad ya se aprecia en un muy importante pronunciamiento de la Corte Suprema: "Los títutos de propiedad aÚn no rnscntos en /os regisfros públicos tienen valor frente a terceros en general. Cosa distinta es que el tercero tenga derecho inscrito que se oponga al efecto iurídico de esos títulos..." (Casación No. 810-97-PlURA, publicada en el diario oficial el 23 de noviembre de 1998), Creo que esta sentencia explica magníficamente la idea distintiva entre "terceros indeterminados" (a los que llamamos "terceros en general") y "tercero protegido o cualificado" (a los que llamamos "tercero con derecho inscrito"), con lo cual se comprende debidamente la racionalidad del sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria adoptado por el legislador peruano; el cual definitivamente permite dar una solución razonable y justa a casi todos los problemas y conflictos derivados del tráfico patrimonial sobre inmuebles, siempre que se le entienda y aplique correctamente.

En tal sentido, el jurista italiano RENATO CORRADO hizo una didáctica distinción sobre los efectos de la publicidad que merece ser recordada. AsÍ, el profesor italiano distingue dos clases de publicidad "necesaria". La publicidad necesaria puede ser constitutiva y declarativa. La publicidad constitutiva se da cuando el acto formal (inscripción) se cuenta entre los elementos fundamentales que constituyen la causa inmediata de la mutación jurídica. La declarativa se da cuando el acto formal (inscripción) es sólo un elemento complementario que sirve para eliminar un obstáculolos que impide la efectividad plena de los elementos principales. Lo que aqui nos interesa es indudablemente la llamada "publicidad necesaria", en su vertiente de inscripción declarativa, en donde el derecho real nace con prescindencia de la inscripción, pero ésta tiene el efecto de eliminar cualquier obstáculo que se produzca para la plena efectividad del derecho transmitido1ffi. Efectivamente, la inscripción trata, en este supuesto, de asegurar derechos, de hacerlos inatacables. No quiere decir que antes de la inscripción no se es propietario, o se es un propietario disminuido; todo lo contrario, se es un

105 Lo cual significa eliminar el riesgb de una adquisición a "non tOO

domino".

O¡nCin

GARC|A critica la expresión "inscripción declarativa", en tanto, la publicidad del registro simplemente sería la constatacjón de un derecho real configurado y perfecto antes de la inscripción, olvidándose que ello va en contra del carácter mismo del derecho real, que necesita de la inscripción para su plena, total y perfecta configuración. Por estas razones, este autor contrapone las inscripciones "constitutivas propiamente dichas' que determinan el nacimiento y existencia del derecho real, frente a las inscripciones 'conformadoras, configuradoras o cuasi-const¡tutivas", que no determinan el nacimtenlo del derecho real, sino que lo conforman o configuran con efectos absolutos: GARCIA GARCÍA. Op. Cit,, Tomo l, pág, S83-S84.

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DrRecHos REeles

propietario con pleno goce, pero, es un derecho que potencialmente tiene el germen de ser atacable o extinguible, en mérito a una situación jurídica que el legislador considera preferente (tercer inscribiente de buena fe). Así se vincula la inscripción con el sistema general de transferencia de derechos reales, ya que éste mantiene el criterio general de operar sobre la base del solo consentimiento, pero la inscripción (con requisitos adicionales) hace que el adquirente devenga en inatacable, convirtiéndose el Registro en un mecanismo inmunizante. Normalmente, el Registro no crea ni quita derechos, pero sí elimina cualquier obstáculo que hubiese amenazado la efectividad del derecho (CORRADO). Bien puede decirse que el Registro, más que producir algo, protege de una contradicción. NUÑEZ LAGOS expresa esta idea de forma muy gráfica: "Los derechos reales nacen desde luego fuera del Registro, con arreglo al más estricto Derecho civil tradicional. Pero el tercero, (...), s¡ inscribe, queda a salvo de toda eficacia real, de acción o derecho no inscrito. Frente a la persecución de la acción real, en el Registro hay un derecho de asilo; frente a la embestida de derechos extrarregistrales, la inscripción como ha dicho González Palomino, 'es un burladero'. Tal es la posición del Registro español: el Registro no es cuna. sino castillo. En el castillo no se nace; se defiende\17.

Con gran claridad de conceptos, COVIELLO -otro destacado civilista italiano (quien dedicó específicamente un estudio al tema)- ha señalado que la transcripción cumple los fines de completar, conservar y asegurar los efectos nacidos del contrato traslativolos. La aseguración o inatacabilidad de la adquisición es un grado que no sólo es aconsejable para el comprador, sino que también, en

la medida en que dependa del vendedor, será obligatorio para éste. El vendedor, en efecto, debe facilitar que el comprador entre en posesión del bien y debe, también, facilitar la inscripción dominical del comprador; por ejemplo, consintiendo la instrumentación del contrato como presupuesto para el acceso al Registro, o eliminando los obstáculos que la impidan, como podría ser por falta de tracto sucesivol0e. Se trata, por tanto, de una inscripción que no es constitutiva, pero que sí es objeto de estimulación por los peligros que se derivan por

su ausencia. Esta inscripción declarativa (o "necesaria-declarativa" como dice CORRADO) ha sido objeto de vivas discusiones. Al margen de ser éste nuestro actual sistema de derecho positivo, una buena parte de la doctrina ha planteado, reiteradamente, que la inscripción "estimulada" ha fracasado, en tanto tiene como principal defecto dejar librada la publicidad de los derechos al arbitrio de los particulares,

con lo cual se produce el efecto perverso de incentivar que la realidad jurídica no llegue al Registro (sea porque los interesados quieren ahorrarse los gastos de titulación, o porque la convalidación del tracto sucesivo es muy compleja, o porque el titular no desea noticiar su condición, o simplemente por ignorancia 107 NUñEz tAGos. op. cit., pá9.

106.

108 Cit. RUBIO GARRIDo, Tomás. La doble venta y la doble dlsposlclón, pá9. 184. 109 ¡bid., pá9. 184. La Ley 490, 2 de la Compilación de Navana contiene una norma, probablemenle única en el derecho comparado, respecto a la obligación de instrumentación del vendedor: "Saivo pacta en contrario, el cbligado a una prestación deberá cumplh a su cosfa /as formalidades de titulación, como reanudación del tracto en /os Reglsf¡os u oficinas públicas, enlega de documentos y demás actos para el pleno cumpiimtento de la obligación y la cancelación reg¡stral de cargas y lim¡tac¡anes extlnguldas",

453

GururneR HenruÁ¡¡ Gor.¡z¡les Bnnnó¡l

jurídica), produc¡endo un desprestigio de todo el sistema: ¿para qué inscribo si nadie inscribe?, o ¿para qué inscribo si no obtengo ninguna utilidad? En este sentido, existen muchas opiniones y de todo calibre. Por ejemplo, PAU PEDRÓN señala que los casos de prevalencia del Registro sobre la realidad juridica existente al margen de é1, han de ser evitados a toda costa. Y han de ser evitados haciendo constar la realidad en el Registro, y eso sólo se consigue por la vía de la inscripción constitutivallo. En buena cuenta se sostiene que la única forma de asegurar la concordancia del Registro con la realidad es forzando a que los títulos sean inscritos, a través de la amenaza de la falta de eficacia real. No obstante ello, los peligros que encierra este tipo de inscripción (constitutiva) son palpables: "Las dificultades delsisfema de inscripción constitutiva no son de orden teórico, srno de carácter práctico y de política jurídica. La inscripción constitutiva exige una gran perfección en los títulos y un coste adicional, sin duda encarecedor, provocado por la necesidad de los ccntroles de funcionarios. La fatta de una documentación auténtica y la evasión del pago de gasfos y de impuestos hace que en nuestro país muchas propiedades, sobre todo rústicas, de no gran extensión y valor, se adquieran y transmitan por simples documentos privados.

lmponer la inscripción constitutiva -objetivo siempre deseado y siempre inalcanzado- sería er¡lonces divorciar el Derecho y ta reatidad -sobre todo, ta realidad posesona-, negando el efecto jurídico-reat a un gran número de transacciones, que quedarían relegadas al mundo de lo meramente obligato¡o efecfos simplemente inter paftes- y ocasionando abusos y fraudes"1ll .

110

pRu peoRÓt't, Antonio, "Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales". EN: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, pá9, 29-30.

111

OirZ plCRZO. Op. Cit.,

Tomo ilt, pág. 425. Esta clar¡ficadora opinión parece no ser tomada en cuenta por algunos tratadistas nacionales, quienes creen que la instauración de un registro constitutivo se logra sólo mediante el cambio de la ley, sin evaluar la realidad sociológica y económica del país. No es casualidad que paises como España, Franc¡a o ltalia carezcan de un reg¡stro const¡tut¡vo, ya que son abrumadoras las dificultades técnicas y logisticas para lograr un sistema que realmente func¡one adecuadamente, pues en caso contrario, dicho sistema colapsaría por los abusos, faudes y problemas que en él se generarían, sin perjuicio del desprestigio social de un sistema const¡tutivo compuesto

por titularidades históricas a las que no se lo preste demasiada importancia por su desfase con la realidad. Entre las muchas opiniones sostenedoras de que el registro constitutivo se puede crear, sin más, "por ley", está la siguiente: ,,Con este análisls, resultará muy sencillo que el lector advieña la gran incongruencia que contiene el añículo 94g del Código Civil (probablemente el a¡1ículo más nefaslo de todo et üdigo), que estab/ece Ia posibilidad de transferir ta propiedad de ios ltámadas bienes inmuebles por medio de contratos ... nada más inconsecuente con la función esencial del derccho de prop¡edad que una transferencia entre pañes sin oponibilidad": PIZARRO ARANGUREN, Luis. "Un estudio preliminar sobre la modificación integral del Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984'. EN: W.M. Derecho Civit Peruano, pág.214. lgualmente, se puede citar otra opinión por la cual el problema se resuelve obligando a que todos inscr¡ban sus titulos en el Registro: '¿Cómo se constítuyen derechos erga omnes y al mismo tiempo se reducen los cosfos de transaccíón derivados de ta fatta de información p:.eclsa en el mercado?. Pues simplemente obligando a aquellos que tomaron en consideración /a poseslón o et reg¡stro, a que a su vez tomen posesión de los blenes o registren sus derechos, ya que de esa manera /os demás patlicutares también podrán saber de manera segura, rápida y poco coslosa acerca de la nueva situación jurídica de /os blenes?': CANTUARIAS SALAVERRY Fernando.'Bienes Muébles e lnmuebles vs. Bienes Registrables y No Registrables". EN: Revisfa del Mag¡ster en Derecho Civll, pág. 130, Una posición mucho más centrada y acorCe con la realidad, pues tiene en cuenta los presupuestos necesarios para pensar en un reg¡stro const¡tutivo, puede verse en ENDO OLASCUAGA, Víctor ('El régimen de transferencia de propiedad y saneamiento registral desde un enfoque de administración territorial". EN: WM. ¿Por qué hay que cambiar et Código Civil?, pág.241\: "La idea gáneral de meiorar el sistema de transfercnc¡a de propiedad busca, más que ser un ejercicio académico del Derecho, mod¡f¡cat tas conductas de los ciudadanos. En esfe sentido, supone una decisión que para ser efectiva, va mucho más allá de modificar algunos artícutos del Codigo Avil. El planteamienfo de este trabajo es que se trata de un esfueno que encaja dentro de lo que en otras tatitudes se denom¡na 'adm¡n¡strac¡ón terr¡torial' y que inciuye una serie de procesos a través de /os cuales /os recursos sobre Ia tierra son astgnados en en espacio y el tiempo de acuerdo a /as necesldades, asprraclones y des eos det hombre, en el contexto de su desarrollo tecnológico, sus nsfrtuciones socia/es y po/ilicas, sus aneglos legales y adm¡nístrat¡vos,.

454

Denecsos Renues

En tal sentido, parece muy prudente que nuestro codificador haya optado por un sistema general de transferencia de derechos a través del solo consenso (artículo 949), y en donde el adquirente se convierte en propietario para todOo efeccto. Es evidente, y así ocurre en la realidad sociológica, que la titularidad exhibida por el propietario no-inscrito puede hacerla valer frente a un inqulino, un poseedor precario, un colindante, o ante el Fisco o la Administración Pública. Es decir, la oponibilidad extrarregistral del propietario vale ante los terceros "indeterminados" (los que no tienen interés directo sobre la cosa). Sin embargo, ese propietario erga omnes, en caso de omitir la inscripción, sufre el

riesgo de que su adquisición decaiga sólo en el caso de un tercero que inscribe, y no frente a cualquier tercero, Por tanto, el concepto de "oponibilidad" debe ser entendido de forma matizada, no como una condición de eficacia del acto traslativo (lo cual llevaría directamente a Ia inscripción constitutiva, por cuanto la ineficacia del acto sólo podria significar que el derecho real no existe), sino como una garantia contra eventuales contradictores amparados por las normas legales de adquisición a "non-domino" (u otras de tutela de los terceros de buena fe) de las titularidades inmobiliariasll2. El artículo 2022 del Código Civil señala que la oponibilidad de derechos reales entre inmueblesll3 entra en juego cuando existe un conflicto entre titularidades, ya que a falta de conflicto la normativa civil entra naturalmente en aplicación. El adquirente no necesita de la inscripción para convertirse en propietario, pero sí impide que en el futuro un tercero "cualificado" (inscrito y de buena fe) pueda privar de su derecho al adquirente primigenio. Por tal razón, el propietario no-inscrito cuenta con OPONIBILIDAD, pero la inscripción hace que este adquirente goce de la oponibilidad absoluta insita en la publicidad registral, con lo cual impide que se pueda constituir el famoso tercero "cualificado". Estamos en presencia de un CONCEPTO MATIZADO DE OPONtBlLlDADll4. Por tanto, antes de la inscripción no se es un propietario disminuido; todo lo contrario, es un propietario 112 La transcripción es superflua entre las partes contratantes. En vano el causante (o su heredero) opondría a quien es adquirente de é1,

la omitida o tardia transcripción, de la misma manera como tampoco podria oponerla el tercero no interesado. En otras palabras,

el titulo de adquisición basta para el peleccionamiento de la adquisición (validez) respecto del causante y de la generalidad

de

terceros. No se exige un especial signo exterior para adquirir un derecho. Por consiguiente, el adquirente, aunque no haya transcrito, puede reivindicar, enajenar, etc. Otra cosa es que en el terreno práctico deba temer la eventual y futura transcripción de otro, pero s¡ ella no llega a ocurrir, entonces la falta de transcripción queda sin consecuencias, y no le quita eficacia erga omnes al derecho adquirido. En sustancia, la transcripción es para el causahabiente una especie de "seguro" contra el peligro de que su causante transfiera a otro, y éste transcriba con precedencia al del primer acto de adquisición: MESSINEO, Francesco. Manual 113

de derecho civil y comercial, Tomo lll, pá9. 581-582. Este precepto se ref¡ere claramente a la oponibilidad entre el titular de un derecho que se halla en conflicto contra un tercero "cualificado" (tercero que tamb¡én es t¡tular de un derecho sobre el mismo bien ¡nmueble). El supuesto tipico de este conflicto es la doble venta. En ningún caso, sin embargo, la oponibilidad versa sobre el conflicto entre el t¡tular de un inmueble y un tercero indeterminado (que no tiene vinculación o interés directo sobre el mismo bien), ya que no se cumple el presupuesto de aplicación de la norma, cuál es, la existencia de un conflicto sobre titularidades recayentes directamente sobre el mismo bien. Por otro lado, de considerarse que la oponibilidad se aplica frente a todos los terceros -incluso los "indeterminadosl, entonces el adquirente por

virtud del consentimiento N0 seria propietarro por cuanto la situación juridica creada a su favor no tendria incidencia fuera del círculo limitado de las partes contratantes. No sería propietario, y la inscripción habría sido convertida en constitutiva. 114 'Los derechos reales nacen desde luego tuera del Registro, con aneglo al más estricto Derecho civil tradicional. Pero el tercero (...), sl lnscribe, queda a salvo de toda eficacia real, de acción o derecho no ¡nscrito. Frente a la persecución de la acción real, en el Registro hay un derecho de asilo; frente a /as enbesfdas de derechos extrarreg¡strales, la inscripción cono ha dicho González Palomino 'es un burladero'. Tal es lzt posición del Registro español: el Regisfro no es cuna, slno cast¡llo. En el castillo no se nace;

se defiende": NÚÑEZ LAGoS, Rafael. 'El Registro de la Propiedad Españ0|". EN: W.M. Ponenclas al

I

Congreso de Ia Unión

lnternac¡onal del Notariado Lafino, pá9. 106.

455

)

Gururuea

H EnNÁw

Goruz¡rEs BnnRór

La situación normal se presenta cuando el propietario inscribe su título y, en consecuencia, goza de oponibilidad absoluta. Éste es la mira a donde apunta el legislador y, por ello consagra con efectos generales el principio de legitimación de los títulos publicados en el registro (artÍculo 2013 CC), lo cual significa que la inscripción se presume exacta y coincidente con la realidad jurídica extrarregistral (esto es, con el consenso transmisivo de la propiedad)11s. Obviamente, cuando existe esta coincidencia entre el registro y la realidad extra-registro no existe problema o conflicto alguno en el tráfico inmobiliario. Sin embargo, es frecuente que no exista dicha coincidenciall6, ante lo cual emergen los principios de inoponibilidad y de fe pública como instrumentos normativos que brindan seguridad jurídica a los terceros "cualificados" que confÍan en los pronunciamientos del Registro. La situación patológica de falta de coincidencia entre la realidad registral y la reatidad extra-registral obliga a que las situaciones no-inscritas sean tenidas como inexistentes para el tercero protegido o "cualificado". La protección de éste, normalmente requiere algún o algunos requisitos adicionales, lo cual es lógico por cuanto dicho régimen protectivo implica la lesión de un derecho ajeno, el cual ya no podrá hacerse efectivo frente a é1117. 4.4.5) EL PR¡NC|P|O REGTSTRAL DE |NOPONTBTLTDAD

El principio de inoponibilidad significa que el adquirente no-inscrito de un derecho sobre inmuebles no lo puede ejercer frente al tercero con un derecho inscrito sobre el mismo inmueble, ni tampoco aquél puede formular pretensiones perjudiciales en contra de éste118. Este primer sistema de protección, ya antes visto, se puede sintetizar de la siguiente manera: A

B C

(Primera Venta: no inscrita) (Segunda Venta: inscrita)11e

La función técnica de este principio es proteger la publicidad (que conlleva control de legalidad, seguridad y trasparencia) frente a la clandestinidad (que conlleva legalidad dudosa, inseguridad y posible mala fe). MESSINEO nos lo explica de esta forma: "La razón de política legislativa que justifica el criterio expuesto anteriormente, el cual, de otra manera, sería un extraño criterio de preferencia, debe buscar-

1'15 Siguiendo esta linea de ideas, el legislador no piensa que su misión lermina con admitir el principro consensualistico en la transferencia de Ia propiedad inmob¡liaria, en tanto s¡ ha consagrado una presunción legal de exact¡tud del Registro, entonces presupone que el propietario no puede contentarse con su título, sin que además tenga la carga de llevarlo al Registro para su inscripción. En caso contrario, ¿cómo puede presumirse la exactitud del Reg¡stro por parle del mismo legislador? Por esta razón,

la principal preocupación del Estado en el tema registral debe ser que los títulos lleguen efectivamente a inscribirse,

debiendo arbitrar todos los mecanismos posibles para lograr el saneam¡ento y regularización de las fincas y sus derechos. Cualquier otro tema es subsid¡ario, incluyendo los principios de t¡tulac¡ón pública y callficación. Obviamente el hecho de ser subs¡d¡ario -€n comparación con la función principal- no quiere decir que carezcan de importancia. 116 Por ejemplo:'A' es propietario inscrito y vende el inmueble a "8", quien no inscribe. Existe discordancia entre la realidad regrstral ("A") y la real¡dad extra-registro ('8"). Eliminar esta inexact¡tud requiere que "8" lleve su t¡tulo al Regjstro. 117 PAU pfORÓN, Antonio. "Esbozo de una teoría general de la oponibilidad", ÉN La public¡dad regrstra/, pág. 335-336.

118 DiEZ PlcAZO. 0p. Cit., Tomo lll, pág. 451. '119 En este ejemplo, "C" es el tercero proteg¡do o'cualificado".

456

DeRecnos Renles

se en e/ propós¡to de impedir transferencías oculfas de la riqueza inmobiliaria (propiedad inmueble), o el nacimiento de cargas ocultas (hipotecas, servidumbres, enfiteusis, usufructo inmobiliario, etc.) sobre ella; las cuales, si no se ordenase su publicidad, serían válidas, aun cuando fuesen ignoradas por Ios terceros; pero precisamente por eso, tales transferencías y cargas ocultas, a la larga, paralizarían su comercio (circulación en sentido jurídico; y en pafticular, la posibilidad de que los inmuebles puedan seruir de garantía), a causa de la falta de certeza en que todo tercero adquirente se encontraría acerca de la condición jurídica de dichos bienes (el llamado favor de la circu-

lación) a causa de /os rlesgos a que quedarían expuesfos /os ferceros subadquirenfes, sl /os títulos de adquisición no fuesen cognoscibles por ellosq20.

Desde un punto de vista jurídico, el fin de la publicidad (y por ello, la preferencia del acto publicado) es conseguir una titularidad cierta y notoria en cuanto a los derechos reales, quedando éstos garantizados frente a cualquier alteración oculta12l . Desde un punto de vista económico, el Registro de la Propiedad actúa sobre uno de los elementos centrales del sistema, cuál es, la definición, atribución y protección de los derechos de propiedad. Sin derechos de propiedad no hay mercado, puesto que los agentes no podrían intercambiar los bienes si no existiese una vinculación entre los propietarios y esos bienes; sin derechos de propiedad eficientes no hay mercados eficientes y sin estos últimos no hay crecimiento económico. Sin la publicidad del Registro, el hipotético comprador de un bien inmueble tendría muchas dificultades para conocer si el vendedor es realmente el propietario; correrÍa el riesgo de que en cualquier momento apareciesen otras personas con posibilidad de reivindicar el bien o con cargas ocultas otorgadas por el vendedor (por ejemplo: una hipoteca)l22. En tal situación, cada persona habría de consagrar mucho tiempo y esfuerzos en informarse sobre el estado jurídico de los bienes por adquirir, e investigar la posibles cargas que el vendedor trataría de ocultar. Una de las características de las economÍas reales es que el nivel de información no es homogéneo, sino por el contrario, son usuales los supuestos de

asimetría informativa, es decir, los supuestos en los que una de las partes contratantes conoce mucho mejor los atributos (incluido los jurídicos) del bien objeto de intercambio. La desigualdad informativa tiene su origen en diversos atributos esenciales de los bienes, y que pueden permanecer ocultos a los ojos del comprador potencial. Con frecuencia, la posesión exhibida por el vendedor no garantiza que esa persona realmente ostente la propiedad del bien, ni en qué medida dicho bien esté gravado con derechos reales a favor de terceros. Esta asimetría informativa genera el riesgo de comportamientos oportunistas, especialmente graves en el ámbito inmobiliariol23. Para evitar las asimetrías informativas por derechos ocultos -y también, para facilitar la actuación juidicial ex posf-, una gran cantidad de ordenamientos jurídicos nacionales han dispuesto algún tipo

120 MESSINEO, Op. Cit., Tomo lll, pá9. 568. 121 CARRETERO CnnCin. Op. Cit., pág. 80. tZZ wÉnOeZ COruál¡2, Fernando. 'La función económica de los sistemas registrales". EN: Revisfa Crít¡ca de Derecho lnmobíl¡ar¡j, No, 671, pá9. 879.

123 lbid., pág. 880-882.

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GururseR Hen¡.¡Áu Gor.rzeres Bnanór'r

de de intervención pública ex ante que reduzca los costes de información e incertidumbre en la contratación inmobiliaria. La primacía de la publicidad tiene por función facilitar el tráfico sobre inmuebles, reducir las asimetrías informativas, proteger los derechos de propiedad, clarificar quiénes son los titulares de cada derecho y, en general, posibititar una contratación más fácil y segural2a. El principio de inoponibilidad se halla contemplado en el artículo 2022, 1 del Código Civil: "Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre inmuebles, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone'425. Los principales supuestos de aplicación de este principio son los siguientes:

a) b)

En la doble venta de un mismo inmueble, adquiere la propiedad el comprador que primero llega al Registro (obviamente, la misma solución se da en las colisiones de dobles usufructos, dobles superficies, etc.). La venta de un inmueble (y su consiguiente inscripción) conlleva la liberación

de los derechos reales anteriores constituidos por el vendedor pero

no

inscritos. Si por ejemplo se compra un inmueble cuya información registral dice no tener gravámenes, entonces la posterior aparición de una hipoteca no-inscrita o un usufructo no-inscrito, resultan inoponibles al propietario con

c)

título inscrito. En la adquisición de derechos reales limitados o de garantía (usufructo o hipoteca, respectivamente), la inscripción de éstos hace que se tenga como inoponible la eventual transferencia de propiedad no-inscrita, aun cuando ésta sea de fecha anterior a la constitución del derecho real limitado o de garantÍa, con lo cual el nuevo propietario tendrá que sufrir el gravamen respecto al objeto de su derecho.

Todos los supuestos de protección registral requieren como hecho evidente que el tercero INSCRIBA su título. El artículo 2022, 1 del Código Civil hace referencia expresa a la inscripción como presupuesto imprescindible para gozar de la protección del Registro. El artículo'1'135 del Código también señala en forma explÍcita que el sujeto preferido en la concurrencia de acreedores es aquél cuyo título se INSCRIBA. Por tanto, no hay discusión sobre este primer requisito, cuya función es dar prevalencia al tÍtulo inscrito frente a todos los tÍtulos noinscritos (principio de inoponibilidad). El artículo 2022, 1 no hace referencia a ningún otro requisito distinto al de la inscripción del tercero protegido por el principio de inoponibilidad. Sin embargo, el artículo 1135, además de la inscripción del título, exige que el tercero cuente con buena fe, por lo cual queda la duda respecto a la necesidad de este requisito para todos los demás casos en donde es aplicable el principio de inoponibilidad. Sobre el particular, se argumenta que la buena fe es un principio general del derecho, aplicable también al caso del tercero inscribiente favorecido por el Registro, y a quien se le exige desconocer la existencia de un titular distinto al que le transmitió el bien126. En la misma

124 lbid, pá9.

883,

125 Otra norma de aplicación concreta del principio de inoponibilidad es el art. 1135 C.C. 126 CHICO ORTIZ, José María. "Los principios hipotecarios de fe públ¡ca y buena fe en la legrslación h¡potecana de 1944". EN: Revisla Crítica de Derecho Inmobiliario. Número conmemorativo de los 50 años de Ia refoma hipotecar¡a de 1944, pá9.67.

458

DEnecHos Renles

línea se sostiene: "esfamos ante uno de /os muchos preceptos en que el Derecho tiene en cuenta la buena fe, para evitar que tenga amparo legal quien se comporta deshonestamente"lzT. En tal sentido, se entiende que ambas normas son complementarias (arts. 1'1 35 y 2022 C.C.), pues comparten -en gran parte- el mismo supuesto de hecho128 y, por tanto, cumplen la misma función técnica de protección de la publicidad (que conlleva control de legalidad, seguridad y trasparencia) frente a la clandestinidad (que conlleva legalidad dudosa, inseguridad y posible mala fe). Es razonable sostener, entonces, que el tercero de la inoponibilidad necesita inscripción y buena fe12e. 127 PEÑA BERNALDO DE OUIRÓS, Manuel. Derechos Rea/es. Derecho Hipotecario, Tomo ll, pá9. 555. 128 En forma aislada se ha pretendido diferenciar el supuesto de hecho de los articulos 1135 y 2022, negando que sean

complementar¡os

entre si, y dando lugar a una artiflciosa distinción que no se encuentra avalada por la historia, ni por la sistemática legal, y menos aún por la finalidad de las normas. Para evitar confusiones innecesarias, es necesario estar precavidos contra la insostenible opiniÓn que ahora se transcribe: 'Merece especial mención el articulo 1135 del Códígo C¡v¡l peruano que regula el orden de prelación ante la concurrencia de acreedores sobre un mlsmo bien inmueble, toda vez que regula, sobre la base de este principio de oponibilidad, un supuesto nucho más ampl¡o que et que regulan otras legis/aciones. Así, a través de la concurrencia de acreedores, adenás de solucionar e/ t/pico supuesto de concurrencia de adquhentes, se so/uclona también el problena de confrontación entre un derecho personal tnscr¡bible que genera una obligación de dar, como es el arrendamiento, por ejemplo, y un derecho real que genera la n¡sma obtigación, como puede ser et de propiedad o usufructo. El primer párrafo del alículo 2022 quedaría reser'tado para solucionar el pos¡ble confticto entre derechos reales cuando al menos alguno de ellos no genere una obligación de dar y el correlativo derecho a exigir la enfrega, Es deck, cuando no se conflgure una concurrencia de acreedores"'. DELGADO SCHEELJE, Alvaro. "La publicidad juridica registral en el Peru: eflcacia material y principios registrales". EN: Revisfa Crítica de Derecho lnmobíliario, No. 650, pá9. 123Esta tesis constituye un auténtico salto al vací0, pues pretende distinguir dos supuestos sobre los que la doctrina se muestra conforme en señalar como uno solo. Por ejemplo: En España, existen también dos normas para el mismo problema: una especifica y otra genérica (art. 1473 CC. y art. 32 Ley Hipotecaria -con idéntico tenor en el art. 609 CC-). Casi nad¡e en doctrina distingue entre ambas reglas. puede verse cuatquiera de las obras de GARC|A GARC|A, CARRETERO, ROCA SASTRE, LACRUZ, PEÑA BERNALDO DE OUIRÓS, etc, y podrá confirmarse esta impresión. Además, el supuesto tipico de la concunencia de acreedores es sólo una aplicación del universalmente conocido principio de inoponib¡lidad (tercero latino), presente en las legislaciones francesa, italiana, española, portuguesa y en casi todas las latinoamericanas. Jamás una norma legal puede interpretarse s¡n conocer su h¡storia y sus antecedentes. Por otro lado, la interpretación piopuesta resulta absurda, incluso, dentro de la sistemática del Código Civil. Así, DELGADO SCHEELJE dice 'EI pimer párrafo del aflículo 2022 quedaría reseruado para solucionar el posible conflicto entre derechos reales cuando al menos alguno de ellos no genere una obligac¡ón de dar y el correlativo derecho a exigir la entrega. Es decír, cuando no se configure una concurrencia de acreedores". ¿A qué supuesto se refiere dicho autor? El único derecho real que no genera

obligación de dar es la h¡poteca, resultando un absurdo estatuir una norma exclusiva para la hipoteca en la parte general del Regislro inmobiliario. Además, el ari. 1097 CC. ya consagra el efecto persecutorio de la hipoteca, por lo que se trataria de una redundancia injustificable, Siguiendo la lógica de DELGADo SCHEELJE, deberia llegarse a la conclusión que el art. 2022, 1 C.C no tiene ámbito de aplicación. Evidentemente, no puede aceptarse una interpretación que lleva directamente al despropósito. 129 La doctrina no es uniforme en este punto, En ltalia y Francia existen muchos autores que consideran a la inscripciÓn como único requisito para la plena oponibilidad de los derechos inmobiliarios. Para ello, se sustentan en las disposiciones textuales de sus ordenamientos internos; en Francia, el articulo 30 del Decreto del 04 de enero de 1955; en ltalia, el articulo 2644 del Código Civil. Por ejemplo, el profesor italiano UGO NATOLI considera que Ia mala fe del segundo adquirente (conocimiento de la primera enajenación) no lo perjudica, es decir, no interesa "el estado psicológico del prefendo'(Cit. CARRETERO GARCiA. 0p. Cit., pág. 130), Ésta es claramente la opinión mayoritaria -puede citarse a ¡/ARICoNDA, MENGONI, entre otros-, en el sentido de que la protección se da con independencia del conocimiento que el segundo adquirente tenga respecto a una enalenación anterior (Cit. CLEMENTE MEORO. Op. Cit., pág, 160). En España, la doctr¡na contraria a la exigencia de la buena fe también tiene algunos valedores: NúñEZ LAGOS y CARRETERO GARCiA, especialmente. Veremos como justiflca este último su postura: "N¡nguna leg¡slación pretende proteger al tercero de mala fe. Pero todas pretenden proteger al de buena fe, con tal intensidad y lervor que para dejarle indemne de una eventual prueba amañada de mala fe llegan a proteger al tercero registral de mala fe. La proteccíón

de ás¿e es un efecto reflejo (no directamente querido) de ta protección a ultranza del tercero de buena fe. lgual que /os lnte¡dictos y Ia prescripción no se inventaron para defender a /os usurpadores, sno a /os propietarios (.,,) Ninguna cadena es más fuerle que su es/abón más déb¡\, y s¡lenc¡an cautelosanente /os enemlgos de Ia inoponibilidad abso/ula, sin consideraciÓn al estado psicológico del tercero, que at exigh et requisito extrarregistrat de Ia buena fe, la contienda judicial tiene entre /os fuertes es/abones de la escritura pública y ta inscr¡pción regístrat, y dis¡mulado entre ellos, un eslabón ¡nseguro, blando, casi de cadón: Ia prueba l¡bre, incluso testif¡cal de la buena o mala fe del tercero": CARRETERO GARCIA, T¡rso,'Los principios hipotecarios y el derecho comparado", EN: Revlsta Crít¡ca de Derecho lnnobiliano, No. 500, pá9. 39. AMORóS GARC|A, entre otros muchos, se ha opuesto a la tesis de CARRETERO, sosteniendo la necesidad de la buena fe en el principio de inoponibilidad. Además, de los argumentos históricos y jurisprudenciales, ensaya también uno de carácter teleológico:

459

Gu¡lrneR HennÁr.¡ Got'¡z¡les Bennó¡¡

4.4.6) EL PRTNC|PTO REGTSTRAL DE LA FE PÚBLTCA Una vez superado el primer problema del legislador en materia publicitaria, cuál es, optar entre la principio de inscripción (constitutiva) o el principio de inoponibilidad (inscripción declarativa); cabe inmediatamente plantear un nuevo problema, ya en un segundo plano: ¿qué ocurre si el acto juridico contenido en la inscripción es nulo? El conflicto de intereses se manifiesta en cuanto el negocio nulo afecta no sólo a las partes contratantes, sino además afecta a los terceros causahabientes del negocio viciado. El esquema puede plantearse de la siguiente manera: A B (negocio nulo) (la causal de nulidad NO consta en el Registro)

B

(el tercero "cualificado" C es inmune a la causa de nulidad que no consta en el Registro)

En los sistemas con el principio de fe pública, como el nuestro (arl. 2014 'C' se encuentra protegido por cuanto el vicio de nulidad del negocio antecedente no lo afecta. El tercero ("C") es tutelado por su confianza en el Registro, ya que éste se presume exacto. En tal caso, "C" sería un TERCERO PROTEGIDO O "CUALIFICADO", pero dejando bien en claro que se trata de un

C.C.),

segundo plano de protección, distinto al principio de inoponibilidadl30. En cambio, en un sistema en el que no se reconociera la presunción de exactitud, "C" vería decaer su adquisición si el negocio entre "A-B" es nulo, por cuanto haría caer por su base el negocio subsiguiente entre "B-C". La regla típica de protección en los sistemas germánicos es el principio de fe pública, en donde el inscribiente es protegido frente a las acciones reivindicatorias, anulatorias o revocatorias de la propiedad. En este caso, existe una lucha entre el "verus dominus" ("A") y

el tercero confiado en el Registro ("C"). El primero, trata de hacer valer la realidad extrarregistral en donde el negocio de transmisión es nulo, con el consiguiente arrastre de nulidad a los sucesivos causahabientes. El segundo, trata de hacer valer la realidad exclusivamente tabular o registral, a fin de obtener

protección131.

'La colisión de mlereses se plantea aquí entre el primer comprador que no inscribe y el segundo comprador que ¡nscribe pem conoce la primera venta. Porque si concune buena fe en éste, ya no hay problema para su protección. ¿Cuál de esos dos rinte¡eses en pugna resulta prevalente para el legislador?. Intcialmente, tan respetable ¡esulta el inlerés de un adqukenle como el del otto. Clarc que el segundo cumplió otros reqursllos formales de publícidad y garant¡a, y debe por eso ser más tutelado. Pero, ¿cuáles serán /os /rmlfes de su protección?. ¿Habrá que protegerle en todo caso frente al pimero, y despojar a éste de su derecho previamente adquirido, sólo pot que el otro cumpla con una formal¡dad, y aunque sepa que no podía ya adquirk válidamente por haber olro adqu¡rente anterior?. No parece. En el tráfico jurídico está v¡gente con carácter general la idea de proteger la confianza en la aparíencia, de garantizar al ignorante ¡nexcusable. Pero no más. Pot otro camino, las tormalidades /egales se conveñ¡rían en causa de despojo y las nornas legales producirán consecuencías socla/es contradictorias con su finalidad': AMOROS GUARDIOLA, Manuel. 'La buena fe en la interpretación de los problemas hipotecarios". EN: Reylsta Crítica de Derecho lnmobiliario, No. 463, pá9. 1576. 130 El segundo plano protege al "tercero germánico', llamado así por haber sido consagrado por primera vez en una ley prusiana del Registro de la Propiedad de fines del siglo XVlll. '131 Para TIRSO CARRETERO GARCiA 1'Retornos al Código Civil". EN: Rev¡sta Crít¡ca de Derecho lnnob¡l¡ar¡o, N0.440441, pág.92), el conflicto se enunc¡a en los slguientes términos: "E/ tercero subadquirente germánico que alega la protección regístral ha de obtenerla contra un verdadero dueñ0, acaso con abolengo secular, antiguo, que probablenente fenia sus vley'os titulos inscritos, que perdió su titularidad reg¡stral por un titulo fals!ñcado, Íalso, nulo, arrancado por el dolo, el enor o la víolencia. Este tercero lucha contra un verus dominus de años o slg/os. Es lógico que /os sisfenas hipotecarios se asusten y los nás dec¡didos exijan cuatro requlsifos o

460

/Íás'

Drnecuos RenlEs

En el esquema antes citado, debemos distinguirse correctamente entre la protección del tercero inscrito "cualificado" frente a la protección del que es "parte" en el negocio susceptible de anulación o ineficacia. Por ejemplo: A, incapaz de ejercicio, vende un inmueble a B. El contrato es nulo y, por ende, B no ha adquirido nada. Si a pesar de ello, B (con derecho inscrito) vende el inmueble a favor de C, éste sí adquirirá por tratarse de un tercero protegido en base a su confianza en el Registro. Es decir, mientras la relación determinante se centre entre A y B, éste último como titular registral sólo goza de una presunción relativa de exactitud, por cuanto su situación jurídica es susceptible de prueba en contrario (principio de legitimación = art. 2013 C.C.). Recuérdese que B es parte del negocio anulable, y su derecho depende directamente de la validez del negocio

causal. En cambio, cuando entra en escena un tercero como C, éste confía en lo dicho por el Registro (B es titular), y además C no es parte -es tercero- del negocio susceptible de decadencia. Esta especial característica lo hace protegible "iuris et de iure" (sin prueba en contrario), lográndose una gran seguridad para quienes confian en la información del Registro132. El principio de fe pública se presenta cuando el título del transmitente se halla afectado por alguna causal de nulidad o ineficacia que puede originar un efecto de nulidad en "cadena" respecto a los actos sucesivos. Por ejemplo, supongamos que A (titular inscrito) vende a B. Luego, B vende a C, y ambos adquirentes inscriben sucesivamente sus títulos. En tal caso, la eventual nulidad de la venta entre A-8, aunque se declare judicialmente, no producirá el efecto de privar a C de su adquisición, si la causa de nulidad (por ejemplo: falta total de consen-

132 Como ejemplo de una correcta distinc¡ón entre "parte" y "tercero regisfal", puede citarse la muy reciente e importante sentencia expedida en la Casación No. 2852-01-LA LIBERTAD, con fecha 28 de enero del 2002 y publicada el 2 de mayo del 2002: "... FUNDAMENIOS DEL RECURSO; Por resolución de esfa Sa/a del doce de octubre del dos mi! uno, se declaró procedente dicho recursa, por /as causa/es preylstas en /os inclsos segundo y tercero del arfícuio lresclenlos ochentlséls del Código Procesal Ctvtl, expresándose con rclac¡ón a la primera causal, que la Sala de mérito ha ¡naplicado el aftículo dos m¡l catorce del Código Civil, que establece que el tercero de buena fe que adqu¡ere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez ínscito su derecho, para Io cual argumenta que d¡cha narma protege a /os adqulrentes de derechos de buena fe y a título oneroso, pues slendo e/ Banco un tercero registral no puede verse afectado por los alcances de Ia nulidad del del título transferente: Que, respecto de la segunda causal que acusa la contravención de /as normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que se ha declarado fundada la contradicción en base a un supuesfo de nulidad de fondo de la escr¡tura públíca y no en base a una nulidad formal, como lo prescribe el a¡lículo setecientos veintidós del Código Procesal Civil, ya que /os efeclos de la nulidad de compraventa se han hecho extensivos a /os actos subsiguienfes, como es la hipoteca atorgada a su favor; CONS/DERANDO: (...) Sexlo.- Que, en lo referente a la afectación del bien inmueble por pañe del prop¡etailo, es de lererse en cuenta que en Ia constitución de la hipoteca se atorga un derecho real de garantía a favor de persona determinada, siendo que nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de proteger tal derecho ha creado Ia figura jurídica de la buena fe registral, que se encuenlra regulada por el añículo dos mil catorce del Código Civil, la que para su validez requiere que el derecho sea otorgado

a título oneroso y por persona que en el registro aparezca con facultades para hacerlo; es decir, que el Banco únicamente debia verificar si en el Registro de la Propiedad de La Libeñad aparecia como propietario del bien materia de hipoteca el co-ejecutado, reguerimiento que fue cunpl¡do, puesto que a la fecha de constllulrse el derecho, esfo es e/ diez de d¡c¡embre de m¡l novec¡enlos noventisiete, aparecía este como prop¡etarío, por tanto el Banco abtuvo un derecho de quien tenía y aparecia con facultades para hacerlo; Sétimo.- Que, a e//o se agrega, que la garantía h¡potecar¡a fue inscrita en el registro y otorgada con la finalidad de garantizar las obligaciones del otorgante y por un nonto determinado, por un nonto determ¡nado, por lo que cumplió con lodas las exigenclas formales para su validez, en consecuencia Ia contradtcción, interpuesta por Ia co-ejecutada, mal fue declarada fundada por adolecer el titulo de un requisíto formal: Octavo.- Que, cabe mencionar, que la Sala al hacer extensivos /os efecfos de la sentenc¡a que declaró ta nulidad del contrato de compraventa del bien dado en garantia a la escntura pública de const¡tución h¡potecar¡a está afectando el derecho de un tercero que adquirió et bien en base al princip¡o de la buena fe reg¡stral, s¡endo que en todo caso debe determ¡narse Ia v¡a jur¡sd¡cc¡onat correspondiente si /os efeclos de tal nulidad son extenslvos a la esü¡tura de constitución de hipoteca, más no este proceso por ¡mpl¡car un pronunc¡am¡ento sobre nulidad de fondo, lo que es ajeno a las exigencias del arlículo sefeclentos veint¡dós del Código Procesal Avil y al proceso de ejecución de garantias; (...)". Esta resolución demuestra una exacta d¡stinción entre "las partes del negocio nulo" y ''el tercero ajeno al negocio nulo".

461

Gu¡rruen HenNÁN Gor.¡zelEs BnnRó¡r

o ilicitud de la causa del contrato) no constaba en el Registro. Otro ejemplo sencillo: A vende a B una finca estableciéndose como condición resolutoria que si B no edifica en el plazo de cinco años el contrato quedará resuelto y volverá la finca a poder de A (lo cual obviamente implica también que éste devuelva el precio a B). Si este pacto figuró en el documento privado de venta, pero no se incorporó por acuerdo de las partes a la correspondiente escritura, a pesar de que A y B quisieron mantener su vigencia, entonces el Registro se limitará a inscribir la escritura sin el pacto resolutorio. Si en estas circunstancias B vende la finca a C, éste no se verá afectado por una eventual resolución del contrato de compraventa entre A y B, ya que no se le permitió conocer la existencia de dicha condición, la cual quedó oculta. En general, estos conflictos se resuelven teniendo en cuenta la confianza en el contenido timiento

del Registro, reputándola como una verdad oficial, de tal suerte que nadie podrá verse privado del derecho adquirido aunque luego se compruebe que el título del transmitente adolecía de algún vicio invalidante, o aunque dicho título, válido en un principio, quede más tarde sin valor133. El Derecho peruano contempla expresamente esta figura en el artículo 2014 del Código Civil.

Como es lógico suponer, de ser preferida la realidad jurídica extrarregistral se produciría una gran inseguridad en el tráfico patrimonial, pues los potenciales adquirentes nunca podrían conocer con certeza la situación jurídica de la finca. En cambio, de darse preferencia a la realidad jurídica registral, el adquirente sabe perfectamente que su confianza en los pronunciamientos del Registro lo hace inmune frente a cualquier irregularidad en la cadena de transmisiones, le basta creer en el Registro para "salvarse"1s. Debe tenerse en cuenta que la aplicación de este principio tiene como sustento la presunción de exactitud en el contenido del Registro. Esta presunción es normalmente "iuris tantum" (principio de legitimación), pero puede convertirse en "iure et de iure" cuando existe un tercero reclamante de protección (fe pública), con lo cual se otorga una gran seguridad a los negocios inmobiliarios.

Así pues, la inexactitud del Registro es el presupuesto de aplicación del

principio de fe públicattu, por lo que en este caso existe siempre un enfrentamiento entre el ex-titular que desea recuperar la cosa en virtud a una acción resolutoria

o anulatoria y el actual titular registral que desea mantenerla. Este conflicto de intereses trata de ser resuelto por el legislador a través de decisiones razonables de política legislativa, por cuanto éstas necesitan ser interiorizadas y

133 DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo. Apariencia jurídica, posesión y pubticidad inmobiliaria registral, pág. 119-120. 134 "La presuncíón legitimadora sería insuficiente para garantír por sí sola el tráfico inmobitiario si el que contrata de buena fe, apoyándose en el Registro, no tuviera la seguridad de gue las declaraciones de éste son incontrove¡libtes. Aunque los asienfos ésfén en desacuerdo con la rcal¡dad iurídica, su valor es decisivo en cuanto lo que expresan prevalece sobre la rcat¡dad ante el tercer adquirente protegido por el principio de fe pública. En beneficio de esle fercero el contenido jurídico registra/ se presume verdadero, con presunción iuris et de iure o se finge por la ley ¡rrebatibtemente exacto, con lo cual se proporciona base f¡rme a /as transacclones ¡nmob¡l¡ar¡as': ROCA SASTRE, Ramón Maria. Derecho Hipotecario, Tomo l, pág. 395. 135 La doctrina alemana considera, incluso, que uno de los requisitos de la protección es que el Reg¡stro sea inexacto: ,E/ regisfro inmobiliario tiene que ser inexacto, ya porque un derecho exlsfenfe e inscribible no haya sído inscrito, ya por haberse inscrio un derecho ínexistente. La inexact¡tud o Io incompleto de la inscipción puede rcfeirse a la propiedad o a un derecho real limitado (inscr¡b¡ble) sobre la finca...': WOLFF, Martin. "Derecho de cosas'. EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil,Fomo lll-10, pá9. 269.

Por nueslra parte, preferimos decir que la inexactitud del Reg¡stro es un presupuesto o pre-requisito del pr¡nc¡p¡o de fe pública.

462

Denec¡os Re¡rgs

aceptadas por el cuerpo social. No se trata de aplicar medidas traumáticas desafiantes del sentimiento natural de justicia de la sociedad. Por tal razón, el conflicto subyacente en el principio de fe pública se concilia con la protección

al tercero "cualificado", quien debe reunir una serie de requisitos a fin

de

colocarse en el sitial defensivo que le permita mantener inalterable su adquisición: "Este mayor rigor con gue se contempla al tercero (...) es lógico: su protección va a lesionar un derecho ajeno, que ya no podrá hacerse efectivo

frente

a

é1436.

El artículo 2014 del Código Civil establece los requisitos necesarios de protección para el tercero "cualificado" de la fe pública137:

-

Adquisición válida a título oneroso (elemento negocial). Confianza en el Registro (elemento objetivo). Buena fe (elemento subjetivo). No debe constar en el Registro las causales de nulidad o ineficacia. lnscripción de su propio título (elemento de cierre).

4.4.71 ¿ES CONVENTENTE LA ¡NSCRtpClÓN CONSTTTUTIVA?

Muchos autores sostienen que todas las desventajas del principio consensualístico podrían cortarse de raíz a través de la introducción de un Registro constitutivo, es decir, que la inscripción registral constituya el momento decisivo de la transferencia de propiedad; por tanto, antes de ello sólo estaríamos en presencia de un comprador con un título obligacional, pero no ante un propietariol38. Sin embargo, en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, salvo en Alemania, Australia y en algunos otros pocos lugares, la inscripción no tiene carácter constitutivo. Ante ello, cabe preguntarse: ¿cuáles son las causas que impiden la introducción de un sistema teóricamente perfecto y, en su lugar, se mantiene un sistema defectuoso? Un buen sector de la doctrina perteneciente a los ordenamientos jurídicos latinos (francés, italiano, español) formulan severas críticas a la rigidez germánica de la inscripción constitutiva,

considerando que esta solución peca por exceso de formalismo y por ser contraria a la naturaleza de las cosas. Además, se deben tener en cuenta los

tg0 p¡U pfOnÓN. 'Esbozo de

una teoria general de la oponibilidad". EN:

La

pubtic¡dad regrsfra/., pág. 336.

137 La Corte Suprema ha exigido reiteradamente el cumplimiento de estos requisitos para otorgar la protección legal. En una sentenc¡a expedida con motivo de la Casación No. 695-99 se dijo lo siguiente'. "... Para la aplicación del principio de buena fe registral deben concurrir copulat¡vamente los sigulenles regulslfos: a) que el adqu¡rente lo haga a t¡tulo or:eroso; b) que el adquirente actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de Ia inscripción del mismo; buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la ¡nexact¡tud del registro, es deci4 se trata de una presunc¡ón iuris tantum; c) que el otorgante aparezca reg¡stralmente con capacídad para otorgar el derccho del que se tralase ; d) que el adquirente inscriba su derecho; e) que n¡ de /os aslenlos reglsfrales n¡ de tos títulos lnscr¡fos resu/fen causas que anulen, rescindan resuelvan el derecho del otorgante. El principio de buena fe registral (sic) persigue proteger al tercero que ha adqu¡r¡do un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar Ia segur¡dad en et tráfico inmobtliario, sin embargo ello puede implicar un sacríficio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacnficio et legisladot ha dificultado e/ acceso al principio de buena fe registral (sic),..'. '138 Durante los trabajos preparatorios que desembocaron en el Código Civil de 1984, se sostuvo la necesidad de implantar un regisko constitutivo. Si bien el Código no adoptó esa solución, las opiniones doctrinales se ¡ncl¡nan mayoritariamente por un registro de esas características. lncluso, los actuales trabajos de reforma de nuesko Código, y que aún no han cristalizado en ley, mantienen la pretenslón de introducir un registro constitutivo: AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. "Las modificaciones del libro de los derechos reales". EN: INSTITUTO Oe lnVeStlCRClÓN JURÍDICO-NOTARIAL. Refonna del Código Civit Peruano, pág.200-201.

463

,/

Gurrnen

HennÁr'¡

Gorz¡res B¡nRó¡i

problemas de organización del Registro, en tanto se trata de una entidad pública que debe mantener un adecuado funcionamiento para incorporar en unos libros todas las vicisitudes jurídicas de la riqueza territorial. Esta pretensión es muy difícil de lograr, y puede entrabar e impedir peligrosamente la consumación de un gran número de actos de intercambio patrimonial. Dentro de este contexto, mencionaremos en forma ordenada las críticas que se han formulado a este sistema: a)

b)

El notario español LÓPEZ BURNIOL considera que la elevación de la inscripción como único mecanismo transmisivo de los derechos reales sobre inmuebles, constituye una involución formalista, contradictoria con el carácter liberal del Derecho moderno. Esta situación se agrava porque la libertad civil no puede someterse a un "requisito administrativo" que pondría cortapisas al derecho de propiedad de los particularesl3e. Además, el comprador de un inmueble podría "quedar colgado" por la falta de inscripción de un inmueble, aun cuando el requisito legal incumplrdo sea irrelevante o meramente formal, lo que conllevaría un grave riesgo para los adquirentes que hubiesen pagado el precio del bien, que gocen de la posesión física, pero que no podrían llamarse propietarios por una sutileza jurídica contraria al principio de la autonomía privadalao. También se sostiene que el sistema registral alemán parte de un presupuesto de filosofía jurídica: la naturaleza pública de la propiedad. La noción registral y documental de la propiedad de los autores alemanes de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, parte dei carácter netamente colectivo de la propiedad, por lo que las titularidades privadas proceden del reparto. Es la fiiosofía del idealismo aiemán base del sistema prusiano de la propiedad y del Registro. Por el contrario, el sistema napoleonico partió de una concepción individualista del pacto social, y fundó la propiedad en una relación directa e inmediata del hombre con la tierra, en la que el reparto era meramente instrumental. Por ello, los franceses nunca habrían pretendido sustentar la prueba de la propiedad en el Registro, y en un sistema

de adquisición a non domino que excluyese la posesión como prueba natural de la propiedad, para ser sustituida por la inscripción registral. El sistema alemán pretende otorgar a la propiedad un origen público en la atribución formal y directa del Estado al particular a través del Registro.

Este consuma una ruptura radical con los orígenes privados e inciertos de

139 Cit. PAU peOnÓ¡1, Antonio. "Efectos de Ia inscripción en la constitución de los derechos reales". EN: Rev¡sta lnmobiliario. Número conmemorat¡vo de los 50 años de la reforma hipotecarta de 1944, pág. 35-36.

Crit¡ca

de

Derecho

140 Algunos autores contestan este argumento señalando que la falta de inscripción constituye una conducta negligente que debe ser sancionada con la no-adquisición del derecho, VALLET DE GOYTISOLO refuta este fundamento de la siguiente manera: "E/ propietario que posee y cult¡va sus tienas, pero olvída su inscripción, es diligente en lo sustancial, aunque neghja (sic) en lo formal. En cambio, el tercer adquirente del titular ¡nscrito y que a su vez inscríbe, pero no se preocupó de exan¡nar la finca, ni se interesó de su eslado posesorlo, será muy dilígente en lo formal, pero habrá descuidado lo sustanc¡al. ¿Y qué razon hay para que sea prefertda Ia negligencia formal a la sustanc¡al?. Además, desde el punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece nil veces mayot protecc¡ón el campesino que cultiva sus flenas, que las hace producir incorporándolas a la econonia nacional y que en contacto con la cosa realiza el fin social de ésta, que no aquel adquirente, Nobablemente especulador, que, aunque ha llenado a la pelección todos /os requisllos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar una miada de comprensión al pedazo de la madrc tiena que va a adquirif': VALLET DE GOYTISOLO, Juan, "La buena fe, la inscripcrón y la poses¡ón en la mecánica de la fe pública". EN: Esludlo sobre derecho de cosas, Tomo l, pá9. 413..

464

Denecnos Rales

la propiedad y pretende incorporar la propiedad inmobiliaria en un

c)

libro

público. Es la inscripción en el Registro una expresión de la realidad formal del Estado, y como acto formal y abstracto de renuncia del propietario que transmite la propiedad inmobiliaria. La propiedad no la definen los particulares en sus relaciones patrimoniales, sino el Estado que antecede toda contratación y toda propiedad por medio de la majestad de un libro público abierto a todos los particulareslal, Luego de efectuada una completa descripción de los principios filosóficos subyacentes en el sistema registral alemán, ALVAREZ CAPEROCHIPI señala que la noción de Estado sobre la cual se asienta la propiedad y el Registro, debe ser rechazada, ya que el origen de la propiedad no es el Estado, sino la dignidad humana. El Estado no es una realidad espiritual, sino que la única realidad espiritual para una organización jurídica debe ser el hombre. La propiedad no se redistribuye por el Estado, sino que se reconoce a la personala2. No solamente existe un problema de justicia implicado en esta materia, sino incluso la misma práctica jurídica demuestra que un sistema excesivamente formal de ordenación y prueba de la propiedad, se enfrenta a un grave problema de coordinación con la realidad material, tanto en lo que

se refiere a la prueba del derecho, como a la prueba de los lindes

d)

e

identidad material de la finca. El título público, por muy eficiente que sea el sistema registral en el cual se fundase, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial, pues se enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir de espaldas a dicha realidad. Por muchos títulos de propiedad fehacientes o indubitados que pueda presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de la protección del poseedor actual de la tierra, si el derecho de éste se encuentra avalado por la detentación efectiva. El Registro no siempre es adecuado para resolver por sí solo el conflicto entre títulos de propiedad, y puede conducir a injusticias notorias porque el título puede preconstituirse en daño de terceros. Un sistema jurídico de raÍces formalistas se enfrenta siempre al delicado problema de la tutela del poseedor actual, del fraude a la ley y del fraude a tercerosla3. La misma realidad de todos los días rechaza una inscripción rígidamente constitutiva, ya que ésta parece contraria al orden natural de las cosas. Hace más de medio siglo, el eminente hipotecarista español JERÓNIMO GONZÁLEZ decía: 'Suponer que el comprador de una finca mediante escritura pública que Ie pone expresamente en posesión de la misma, necesita la inscripción para justificar /os acfos y obras de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer la práctica notarial y la vida agrícola españo|a"l44. Esta apreciación puede trasladarse perfectamente a la reali-

141 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El Regisko de la Propiedad y el sislema de preferencias crediticias, pá9. 76-80. 142 lbid., pá9. 80. 143 lbid., pá9. 81-85. ALVAREZ CAPEROCHIPI no desmerece la importancia de la inscripción como prueba de la propiedad, pues la realidad posesoria aparece sólo en el momento del conflicto; siendo que en el devenir ordinario de las cosas el Registro basta para crear la apariencia, la verosimil¡tud y el adecuado ejercicio de los derechos en el ámbito del tráfico y del proceso. El m¡smo LÓPEZ BURNIOL señala que las inscripciones en el Reg¡sfo nunca pueden tomarse como una verdad oficial, sino, como simple apariencia, ya que por mucho cuidado puesto en evitar ias inexactitudes del registro, no será posible impedir que se produzcan discordancias entre la realidad material y el contenido del Reglstro, siendo que la realidad de los hechos excederá s¡empre al Regisho (Cit. PAU PEDRóN. op. cit., pág. 39). 144 C¡t. VALLET DE GOYTISOLO. Op. Cit., Tomo I, pá9. 426.

465

GuNr¡en

e)

Henr.¡Ár.¡

Go¡tznles BnRRóN

dad peruana del siglo XXl. ¿Acaso los pobladores de los pueblos jóvenes -que son más de la mitad de Lima- necesitan de un título de propiedad inscrito para usar, disfrutar e invertir sus capitales en el inmueble adquirido? La respuesta se encuentra en las calles o, en todo caso, en cualquier libro de sociología urbanalas. Esta situación no es nueva, y basta revisar el Derecho romano para darnos cuenta de los problemas que generó en esa época el formalismo en la transmisión de la propiedad146. Hay que tener en cuenta el problema de la calificación registral, cuya rigurosidad dejarÍa muchas adquisiciones a medio camino. Es correcto decir que: "... el rigorismo del principio de calificación en nuestro sistema unido a la inscripción constitutiva agravaría mucho la situación actual. No debe desconocerse que junto a titularidades pedecfas, son abundanfislmas ofras minus quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones sanatorias de vicios formales y aun formularios a las que, de momento, se colocaría

en penosa situaciónaa7.

lncluso, en países del primer mundo existen serias dudas por lograr en el corto plazo la implantación de un registro constitutivo, y eso que se trata de

145 En esta misma línea, RUBIO GARRIDO (Op. Cit., pág. 170) considera absurda la posibilidad de que la falta de inscripción

permita,

por ejemplo, que el comprador se exonere del pago de kibutos, o que el ant¡guo propietario (que sólo goza a su favor de un asiento registral) se vea obligado a responder por los daños producidos por la ruina del ediflcio a pesar de no ejercer poder fisico alguno sobre el inmueble, lgualmente, sería intolerable que el comprador no pueda desalojar a un poseedor precario, acusándosele por la falta de su título inscrito y, en consecuencia, exigiendo la ¡ntervención legitimadora de un vendedor que no posee el inmueble, que ya recibió el precio correspondiente y que no tiene ningún ¡nterés en distraer sus asuntos por un b¡en que no se encuenfa

en su pakimonio, La inscripción constitutiva traeria todos estos ¡nconven¡entes, en tanto contrapone un "propietario real" frente un "propietano formal".

a

146 Así pues, las cosas "mancipi" del Derecho romano (fundos itálicos, esclavos, algunos animales) sólo podían ser transmitidas a través de la "mancipatio', esto es, del negocio formal entre vendedor y comprador que se realizaba en presencia de cinco test¡gos y

adicionalmente un pesador del cobre que servia de pago por la cosa transferida, Cuando no se llegaba a producir el rito de lá "mancipatio", el comprador no era propietario y no podía hacer uso de la acción reivindicatoria. Es decir, exactamente se producia el m¡smo fenómeno planteado por la inscripción constitutiva, en cuanto ex¡stía un 'propietario formal" (el vendedor que no había realizado la "mancipat¡o') y un "propietario real" (el comprador que habia recibido la cosa, pero no a través de la "mancipatio'). Evidentemente, esta situación generaba conflictos para el comprador, quien no era amparado como un propietario pleno a pesar de tener la posesión física de la cosa y de haber pagado su precio. Mienkas este adquirente no alcanzara la calidad de propietario por virtud de la usucapión, la propiedad conespondía civilmente al enajenante, quien podía reivindicar la cosa dado el rigor del Derecho civil. Sin embargo, como esa situación contrariaba elementales principios de equidad, fue el pretor quien protegió de diversas formas esa "propiedad real", que vino a denominarse -prop¡edad pretoria o bonitaria". El pretor otorgó al adquirente una exceptio reivend¡tae ettadiatae para detener la acción reivindicatoria interpuesta porel enajenante ylaexceptio dol/, de caráctergeneral, que se concedía al presumirse una actitud fraudulenta por parte del transm¡tente que pretendía desconocer la hansferencia realizada (FERNANDEZ DE BUJAN, Antonio. Derecho Públ¡co Romano y recepción det derecho romano en Europa, pág.113). Se comptetó el cuadro de acciones de la'propiedad bonitaria", cuando se llegó a proteger al adquirente con una acción real, aun cuando no hub¡ese

completado el plazo de la usucapión y, por tanto, no hubiese llegado a ser prop¡etario según el Derecho civil. En vez de la reivindicatoria, el pretor le otcrgó la acclón publiciana, por la cual ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para la usucapión había.sido completado, lo cual hacia posible perseguir la cosa de manos de cualquier tercer poseedor y también del propietar¡o (ARGUELLO, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, pág.224-225). En la acción publ¡c¡ana se protege un "derecho real relativo", esto es, una cuas¡-propiedad no consumada por falta del requisito formal de la "mancipatio". En el Derecho moderno, muchas veces se habla de los derechos reales relativos como 'incorrecciones dogmáticas" propias de sistemas juridicos que no reconocen a la public¡dad como signo inequivoco de constitución y transmisión de derechos reales. Empero, la opción de la "inscripción const¡tutiva" tamb¡én puede ¡levar al mismo problema, pues la reai¡dad nos presentará muchos comprado¡"es s¡n inscripción, que por un minimo criterio de equidad reclamarán protección frente a poseedores s¡n título, propietarios de mala fe, o acreedores embargantes del enajenante, Nuevamente el afán de justicia hará que los jueces se vean obligados -{uál pretores modernos- a sanc¡onar algún tipo de protección legal a los compradores que poseen el bien, que pagaron el precio, que se comportan como titulares, pero carecen del requisito solemne de la inscripción (DE LOS [¡OZ0S, José Luis. EI derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica, pá9. 317-318). 147 CARRETERO GARCÍA, T¡rs:, "Retornos al Código Civil". EN: Revísta Crítica de Derecho tnmobíliarío, No.440441, pág.97.

466

DeREcsos Re¡res

países de menor extensión territorial, sin una geografía tan difícil como la peruana, con un desarrollo económico muy superior al nuestro y con un nivel de cultura jurídica del que todavía estamos lejanoslas. Por lo tanto, nuestra opinión a esta pretendida reforma es negativa, siendo suficiente que el registro cuente con los efectos de inoponibilidad y fe pública, pero eso sí, correctamente entendidos y destacando que ambos son planos distintos (y complementarios) de la protección registral. 4.5) REPASO DE LAS D|ST¡NTAS POSTURAS EN NUESTRA DOCTRTNA SOBRE EL ART. 949 C.C. Y SU COORDINACIÓN CON EL SISTEMA DEL REGISTRO 4.5.1) LA TESTS DE

Blcto

CHREM

JACK BIGIO CHREM fue uno de los miembros de la Comisión Revisora que preparó el nuevo Código Civil, y por este motivo su opinión se convierte, casi, en una Exposición de Motivos no oficial, aunque de ello ciertamente no puede derivarse una posición incontestable. De acuerdo con este autor, todos los contratos tienen eficacia meramente obligatoria, es decir, generan obligacionesl4e y, en consecuencia, son "títulos" que por sÍ mismos no producen la transferencia de la propiedad o de otro derecho real. Por tal razón es necesario un "modo de adquisición" que produzca dicho efecto traslativo.

El autor citado considera que nuestro Código admite la ieoría del tÍtulo y el modo. ¿Pero cuál es el "modo" en la transferencia de bienes inmuebles según el dictado del artÍculo 949 del Código? Según BlGlO, el contrato de enajenación (por ejemplo: una compraventa) es, al mismo tiempo, título y modo, por cuanto el solo consentimiento hace producir el efecto traslativo (refundiendo, por tanto, el tÍtulo y el modo en un instante cronológico), por lo menos entre las partes cc.rntratantes. En cambio, si existe un conflicto entre dos compradores que han adquirido el mismo bien inmueble de parte de un vendedor común, la situación se resuelve a favor del primer inscribientelso, por lo que en esta situación excepcional de incertidumbre jurídica es la inscripción la que atribuye propiedadlsl.

148 Por ejemplo, CARRETERO ClnCin 1tUiO., pág. 96-97) señala sus serias dudas respecto a la conveniencia de ta inscripción constitutiva en España, lo cual sería aún más dramático en el Perú. Textualmente, el jurista español dice lo siguiente: "La inscripción constitutiva es para muchos la panacea deseable. Piensan que únican'ente menudos problemas había de plantear su desarrollo progresivo, que unas meras boniflcaciones arancelarias podrían solucionar. Yo no veo tan clara la inscripción constitutiva en España: Porque choca drásticamente con el derecho v¡v¡do actual y su implantación encontraria ,.jra resistencia, explicable por la gran cantidad de normas juridicas que se verían afectadas por ella. Por no estar demostrado que encaje bien en el espíritu jurídico del pueblo español, en cuanto la inscripción constitutiva subordina innecesariamente el monento de voluntad del negocio jurídico, y todos sus efeclos, a un posterior acto estatal. El momento de publicídad del negocio real es imprescindible para sus más trascendentales efeclos; pero no para todos.

1.

2. 3.

Porque el rigorismo del principio de cal¡ficac¡ón en nuestro sistena un¡do a la ¡nscripc¡ón const¡tutiva agravaría mucho la situac¡ón actual. No debe desconocerse que junto a titulaidades perfectas, son abundantis¡mas olras mlnus quam peiectas, que no obstanle viven en espera de prescripc¡ones sanatorlas de v¡cias formales y aun formularios a las que, de monento, se colocaría en penosa situación'.

149 Por citar un ejemplo, el arliculo 1529 del Código Civil dice que: 'Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un b¡en al comprador y éste a pagar su precio en dinero". 150 BIGIO CHREM, Jack. "La compraventa y la transmisión de prop¡edad". EN: WAA. Biblioteca para leer el Código Clvil, pá9. 200205. 151 Articulo '1135 del Código Civil.

467

GurtneR HenxÁru Go¡rzeles BnnRó¡r

La posición de BIGIO puede criticarse, en cuanto sostiene erróneamente que un mismo hecho jurídico (el contrato) sea a la vez "título" y "modo de adquisición", con lo cual desnaturaliza la teoría, pues en ésta el modo se constituye en una circunstancia pública que hace conocer a los terceros la existencia de la titularidad, en caso contrario carece de finalidad152. Por otro lado, la lógica nos indica que un mismo hecho no puede tener dos esencias distintas a la vez. Existe aquí una innecesaria ficción que debe descartarse. Si la celebración del contrato es suficiente para transferir la propiedad, entonces basta con admitir que no es necesario ningún "modo" para que se produzca la adquisición. Respecto al tema de la coordinación del sistema registral dentro de la dinámica general de los derechos reales, BIGIO se pliega a la doctrina francesa en la que se distingue una propiedad relativa que se transmite por el solo consentimiento entre las partes contratantes, y una propiedad absoluta que surte efectos frente a terceros con la inscripción153. En este sentido, BIGIO es uno de los pocos autores que busca formular una construcción dogmática sobre la coordinación entre el sistema de transferencia de derechos y el Registro, aun con todas las deficiencias que se pueda achacar a la vieja doctrina francesa de la propiedad relativa y absoluta, creada por la Escuela de la Exégesis en el siglo XlX, y a la cual también adhirieron los codificadores de 1936, e incluso antes los primeros comentaristas de la Ley de 1888. Sin lugar a dudas, una "opinión común" en nuestra historia jurídica. Nuestra crítica a la postura francesa puede revisarse con gran detalle en el apartado 4.4 de este mismo capítulo, pero como un apretado resumen puede decirse que la propiedad relativa significa dotar a la inscripción de carácter constitutivo, lo cual obviamente contraviene el propósito expreso del legislador (véanse los arts. 949 y 2022,1C.C.). Por lo demás, la propiedad siempre es absoluta, aun cuando el título no se inscriba. Sin embargo, este propietario carecerá de la garantía de la inscripción, por lo que si un tercero se le adelanta éste será preferido en el conflicto de derechos (arts.'1135 y 2022,1 C.C.). La inscripción NO crea el derecho, simplemente se constituye en una GARANTÍA en caso de situaciones excepcionalmente patológicas.

4.5.2) LA TESrS DE OSTERLING PARODI Este autor señala que el artículo 949 del Código Civil se pliega claramente voluntades entre el acreedor y el deudor transfiere la propiedad de los inmuebles. Se agrega que

a la teorÍa francesa referida a que el simple acuerdo de

152 Como dice PAU: b/ slsfe¡na que exige cumulativamente título y modo para la adqu¡s¡c¡ón de derechos reales responde a una atenta apreciación de la naturaleza de los derechos: a través del t¡tulo se constituye el derecho obligacional -que se lim¡ta a vincular a /as parfes-; a través del modo se constituye el derecho real -que afecta a Ia generalidad de /as personas-. Pero este slsfema es razonable si e/ ¡nodo sirve efectivamente para dar a conocer el derecho real. Si el modo es algo que sigue -cono el titulo- en la esfera ¡nt¡ma de ias parfes contratantes, carece en absoluto de sentido que valga para const¡tu¡r el derecho rcat': PAU PEDRON, Antonio. "Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales". EN: Revista Crítica de Derecho lnmob¡liaño, pá9.22. 1 53 Este autor agrega que: "en Ia legislación francesa, que acepta la transmisión de la propiedad por la sola fuerza de /as conyenciones, esta distinción, al menos en las relaciones entre las paftes contratantes, carece de interés y aplicación práct¡ca: el nodo y el título se confunden'.

468

DeRec¡os Re¡res

el legislador de 1984, al igual que el de 1936, acoge la doctrina de la propiedad relativa y absoluta. La primera consagrada por el citado artículo 949 transfiere la propiedad por el simple acuerdo de voluntades, mientras que la segunda se produce con el Registro que garantiza la eficacia absolutals. Nótese que OSTERLING no habla de que exista una confusión entre el título y el modo (ficción que acoge BIGIO), simplemente considera que el título (acuerdo de voluntades) produce el efecto transmisivo. Además acepta la teoría de la doble propiedad, de lo cual se concluye que este autor admite textualmente los postulados de la vieja doctrina francesa. Nuestra crítica a la postura francesa puede revisarse con gran detalle en el apartado 4.4 de este mismo capítulo, pero como un apretado resumen puede decirse que la propiedad relativa significa dotar a la inscripción de carácter constitutivo, lo cual obviamente contraviene el propósito expreso del legislador (véanse los arts. 949 y 2022,1 C.C.). Por lo demás, la propiedad siempre es absoluta, aun cuando el título no se inscriba. Sin embargo, este propietario carecerá de la garantía de la inscripción, por lo que si un tercero se le adelanta éste será preferido en el conflicto de derechos (arts.'1135 y 2022,1 C.C.). La inscripción NO crea el derecho, simplemente se constituye en una GARANTíA en caso de situaciones excepcionalmente patológicas.

4.s.3) LA TES|S DE AVENDAÑO VnlOÉZ El profesor AVENDAÑO señala que para analizar el tema de la transferencia

de propiedad es preciso distinguir entre título y modo. El primero es el acto jurídico, el acuerdo de voluntades, en definitiva, el contrato. El título se presenta en el nivel obligacional y contractual, que es eminentemente privado. El modo es el hecho determinante que produce la traslación, aunque es consecuencia del título. Son, por tanto, dos etapas de un proceso lógico cuyo efecto es la transferencia de la propiedad. Luego el autor agrega que en materia inmobiliaria la distinción entre título y modo no existe en el Perú; el solo acuerdo de voluntades convierte al acreedor en propietario según el artículo 949, de lo cual resulta que el título basta para la producción de la transferencia de propiedadlss. De esta cita se deduce que AVENDAÑO se inclina claramente por admitir que el Código Civil ha recogido el principio consensualístico puro.

Con respecto a la coordinación entre la inscripción registral y el sistema general de transferencia de derechos, este autor plantea claramente el problema: "si hay dos acreedores respecfo del mismo bien y el segundo de ésfos inscribe, es preferido respecto del primero. Es decir, es el propietario del bien. ¿Produce en este caso efecfos constitutivos la inscripción registral? La respuesfa es que ella sola no produce tal efecto porque a ella debe sumarse la buena fe. Si están presentes ambas, Ia protección es total, lo cual significa que el amparo

las Obllgaciores, pá9.40. VALDEZ, Jorge. "Clasiflcación de los bienes y fansferenc¡a de propiedad". EN: Qódigo Civil?, pá9. 169-171.

154 OSTERLING PARODI, Fefipe. tSS

¡vguo¡ÑO

WM.

¿Por qué hay que canbíar el

469

GuNrHen

H en¡¡Ar.¡

Goxznles Bnnnó¡r

reg¡stral al tercero tiene finalmente un efecto constitutivo del derecho. Pero el sisfema es doble y confuso porque hay norma expresa que dice que el solo consenso es suficiente para producir la transferencia. Si esfo es así, ¿no es cieño que el enajenante agotó su derecho con la primera enajenación? ¿Qué

derecho transmitió entonces cuando otorgó la segunda2'156.

AVENDAÑO acepta la existencia de una inscripción excepcionalmente constitutiva en el caso de la doble venta o en la concurrencia de acreedores. Sin embargo, dicho autor termina preguntándose, con toda razón, cómo puede coordinarse esta inscripción excepcionalmente constitutiva con el principio general que admite la transferencia de propiedad por el solo consenso. En suma, AVENDAÑO plantea el estado de la cuestión, pero deja el tema abierto a la polémica, aunque considera que la solución definitiva a este debate sólo puede conseguirse con la implantación de la inscripción constitutivai5T.

4.5.4) LA TESTS DE MANUEL DE LA PUENTE Según el profesor DE LA PUENTE, el artículo 949 del Código Civil mantiene la teoría del tÍtulo y el modo en la transferencia de propiedad de bienes inmuebles. Tal posición la sustenta en los siguientes fundamentosls8:

a)

b)

Los artículos 1351 y 1402 del Código Civil establecen que el contrato es fuente creadora de obligaciones, en ninguna norma se considera que el contrato pueda producir directamente efectos reales, de lo cual deduce este autor que cualquier contrato traslativo de dominio es sólo un "título", necesitado del modo de adquisición para consumar la transferencia. Como ejemplo cita el artículo 1529 del Código Civil, en donde se estatuye que el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste se obliga a pagar su precio en dinero. Se observa que el contrato no es apto por sí solo para transferir la propiedad. Siendo que el contrato enajenativo es solamente "título", bien cabe preguntarse: ¿cuál es el modo de adquisición?. Definitivamente, el artículo 949 no se refiere como tal a la tradición, ni a la inscripción, por lo que nace la interrogante de cuál puede ser ese "modo", ese algo más que conduce a la producción del efecto real. DE LA PUENTE se responde señalando que ese algo más ha sido asignado al mismo artículo 949 del Código, de tal suerte que éste le concede un efercto traslativo automático a la obligación de transferir la propiedad. En este sentido, el título lo sería el contrato de enajenación, mientras que el modo lo sería la ley (es decir, el artÍculo 949), en tanto ésta es la que produce el efecto real luego de crearse la obligación contractual.

156 lbid., pá9. 171-172. 157 'Con el propós¡to de unificar el s¡stema de transferenc¡a de Ia prop¡edad -y pot tanto contibuir a ta seguridad jurídica- se ha propuesto incluir un nuevo criterio de clasiftcación de /os blenes, que distinga ente bienes regisfrados y no registrados (...). El réginen legal propio de /os bienes reglsfrados se expresa principalmente en la transferencia de propiedad y en ta const¡tuc¡ón de las garantías reales (...). La constitución, modificación y extinción de los derechos reales sobre bíenes reglsfrados debe producirse a través del registro, el cual adquiere así carácter constitut¡vo. La inscripción es el modo, precedida como es natural por et título": lbid., pág. 172-174.

158 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato con efectos reales'. EN: Rey/sta /us ef Verifas, pág. 12-16.

470

Denecnos Re¡les

c)

Por último, el autor citado recurre a la interpretación histórica: "En efecto, tal como se ha visto, consta de /os antecedentes de la elaboración del Código Civil de 1984, cuyo primer Proyecto clasificaba /os bienes en registrados y no registrados, gue el codificador optó claramente desde el principio por el régimen de Ia teoría del título y el modo, en la cual Ia tradición era el modo de adquisición de los bienes no registrados y la inscripción el modo de adquisición de /os bienes regisfrados, requiriéndose en ambos casos /a existencia de un contrato de transferencia que siruiera de título. El cambio efectuado en el segundo Proyecto respecto a la clasificación de /os blenes en muebles (en sustitución de los bienes no registrados) e inmuebles (en sustitución de /os bienes registrados) no estuvo orientado a modificar el régimen de transmisión convencional de la propiedad de /os bienes, tanto es así que se conseryó el efecto exclusivamente obligacional del contrato (que se patentiza singularmente en el de compraventa), sino evitar los peligros que representa la ineficiencia de nuesfros Reglsfros Públicos. Sin embargo, como este cambio de clasificación dejaba en el aire el tratamiento de la adquisición de la propiedad de /os blenes inmuebles, se recurrió a la regla contenida en el arlículo 1172 del Código Civil de 1936, según la cual la sola obligación de dar una cosa inmueble determinada hace al acreedor propietario de ella (...) Resu/fa así que la adopción del que después fue aftículo

949 del Código Civil de 1984 obedeció a un propósito de encontrar un sustituto al modo de la entrega o de la inscripción de los blenes inmuebles, sin pretenderse cambiar el régimen de la teoría del título y el modo"tss.

En mi opinión, debe descartarse la interpretación histórica en que se apoya DE LA PUENTE, y con ello prácticamente se desmorona su argumentación, pues ésta tiene como único sustento los antecedentes del Código. Así pues, el solo hecho que el legislador haya rechazado la inscripción constitutiva como mecanismo de transferencia de la propiedad inmueble y, en consecuencia, haya regresado a la solución del Código de 1936 -de evidente y notorio origen francés- hace concluir que al mismo tiempo rechazó la teorÍa del título y el modo. No es posible conciliar una cosa con la otra. Es más, creo yo que el desarrollo de los trabajos preparatorios del nuevo Código contradicen la tesis del autor citado, en tanto, se demuestra fehacientemente que el legislador actuó con pleno convencimiento al momento de regresar a la fórmula francesa del "consenso", con lo cual dejó sin efecto la teoría del título y el modo que aparecÍa en uno de los Anteproyectos QUE NO FUE MANTENIDO. Téngase en cuenta que la interpretación histórica carece de sentido cuando la norma invocada NO SE CONVIRTIÓ EN LEY pues esa circunstancia lleva mas bien a suponer que la inspiración de dicha norma fue descartada por el legislador. 159 lbid., pá9. 13-14, A pesar de las severas críticas en contra de su tesis, muy recientemente este autor la ha reafhmado, aunque sin rebatir los cuestionamientos que se le hacen: 'El adículo 1529 del Código C¡v¡l continúa siendo, al igual que en e/ caso de la compraventa de bienes muebles, el título de adquisición de ios bienes inmuebles, siendo el modo de adquirír de dlchos bienes la aplicación de la rcgla conten¡da en el a¡tículo 949 del mismo Código. De la m¡sma manera que la tradición, de por sí, no produce nunca la transferenc¡a del dominio, pues la entrega es, en sl misna, un acto incoloro y ambiguo, al que sólo otorga sent¡do el contrato antecedente que justifica la transmisión, así mismo el sisfema esfab/ecido por el artículo 949 tampoco transfiere, de por sí, Ia propiedad del inmueble, pues debe estar precedida necesariamente por un acto jurídico, en nuestro caso el contralo de compraventa, que crea Ia obligación de transfefu la propiedad": DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 'Perfeccionamiento de la transferencia de propiedad". EN: Reylsfa Folio Real, pág. 110.

471

Guxrnen HenruÁr Gorzeles Bnnnó¡r

Por otra parte, tampoco puede admitirse que el "modo" de transferencia de la propiedad inmueble sea la ley. Téngase en cuenta que los "modos de adquisición" siempre son hechos jurÍdicos concretos (la entrega o la inscripción) vinculados a

una voluntad de transmitir y adquirir una cosa. La ley es un hecho jurídico ABSTMCTO Y GENERAL, de distinta naturaleza y características. El "modo" es un hecho concreto que las partes contratantes hacen o producen dentro de su propia esfera de actuación (entregar una cosa o inscribir el acto adquisitivo). No conozco ningún autor, sea nacional o extranjero, que sostenga como "modo de adquisición" a la ley. En ese caso, también podría sostenerse que el título (por ejemplo: contrato de compraventa) no es más que el efecto que produce la LEY cuando se da el supuesto de hecho contenido en el artículo 1529 del Código Civil. En tal sentido, la ley podría ser perfectamente el "título" y el "modo", con lo cual podríamos pasar a sostener que es la ley, en realidad, la que produce la transferencia dominical, sin necesidad de ningún requisito adicional. Por tal motivo ("reductio ad absurdum"), este fundamento no puede ser compartido, máxime si lo que en realidad se está haciendo es crear una ficción innecesaria, alimentada por la equivocada refundición de dos conceptos distintos: el Derecho objetivo (ley)

y el derecho subjetivo

(propiedad).

Por último debe señalarse que el autor glosado no realiza ninguna construcción dogmática en donde se explique la función de la inscripción dentro del sistema general de transferencia de los derechos reales.

4.5.5) LA TES|S DE FORNO FLÓREZ Este autor empieza señalando que la mejor doctrina considera al "contrato" como el instrumento natural de actuación de la autonomía privada y, por ello, susceptible de producir efectos obligatorios, pero también efectos reales. La tendencia tradicional, en cambio, pretende señalar que el contrato sólo es capaz de producir obligaciones. En tal sentido, el artículo 949 del Código Civil habria mantenido la posición tradicional referida a que el contrato sólo produce una "obligación de enajenar", la misma que de manera automática genera la trans-

ferencia dominical. De esta manera, habría un contrato que hace nacer una obligación, y sólo a partir de ésta se produciría (automáticamente) el efecto real. Esta construcción parece encontrarse en armonía con el articulo'1 529 del Código, en el cual se establece que la compraventa crea la obligación de transferir la propiedad. Para FORNO, la llamada "obligación de enajenar" no pasa de ser un espejismo, ya que el contrato es el productor directo del efecto real. Sus razones

son las siguientesl6o:

a)

En el derecho francés antiguo se desvirtuó la antigua teorÍa del título y el modo, de tal suerte que bastaba estipular en el contrato una cláusula referida a que la tradición ya se había realizado, aun cuando ello no hubiese

ocurrido en la realidad. La tradición se espiritualizó hasta tal punto que sólo consistía en una convención entre las partes. Una tradición 160 FORNO FLÓREZ, Hugo. 'El contrato con efectos reales". EN: Revlsta ius et Veritas, pá9.77-87.

472

DrRecuos Renles

espiritualizada coincide prácticamente con una transferencia de propiedad

por el solo consenso. A esta coyuntura práctica se sumó uno de los postulados propios de la Escuela Filosófica del Derecho Natural: la voluntad del individuo es un instrumento todopoderoso que sirve, también, para transmitir la propiedad. Este sistema fue finalmente adoptado por el Código Civil Francés de 1804, y es el que inspiró a todos nuestros Códigos (1852,

1936, 1984), de lo cual se infiere que el sistema de transferencia de

propiedad adoptado en el artículo 949 es el consensual, y no la teoría del

título y el modo.

b)

La "obligación de enajenar" a que se refiere el artÍculo 949 del Código Civil (y que según muchos autores tiene un origen francés), es sólo un artificio dogmático, ya que esa supuesta obligación no se materializa en ninguna actividad concreta del deudor. Apoyándose en MASSIMO BIANCA, nuestro autor señala que la "obligación de enajenar" es una artificiosa construcción en donde el deber jurídico se extingue al mismo tiempo que surge, ya que la sola obligación de enajanar produce la transferencia de propiedad, con lo cual se daría el inexplicable supuesto de una obligación cuyo pago (o cumplimiento) se realizaría inmediatamente. La conclusión de todo ello es que el contrato produce, por sí solo y directamente, la atribución patrimonial del derecho de propiedad. De esta manera, FORNO admite el principio consensualístico puro, en donde el contrato genera el efecto real inmediato, lo cual es básicamente una construcción teórica del Derecho italianol61. En el apartado 4.6 demostramos la falsedad de la construcción teórica de la "venta real" y la "venta obligatoria", lo cual nos lleva a concluir que sí existe una obligación de transferir la propiedad.

c)

Sin embargo, este autor no trata el problema teórico y práctico más importante: ¿Cuál es la relación entre la inscripción y el sistema general de transferencia de los derechos reales? Él mismo lo señala así en su trabajo: "Cabe finalmente aclarar, que no se pretende defender un sistema de transmisión de propiedad espiritualísta frente a un sistema que contemple un modo que permita una publicidad más o menos adecuada del derecho. Se trata tan sólo de interpretar cuál ha sido la orientación adoptada por nuestro ordenamiento positivoa62.

4.s.6) LA TESIS DE TORRES MÉNDEZ El autor empieza recordando el problema interpretativo que surge entre los artículos 949 y 1529 del Código Civil. En virtud a esta última norma, elvendedor el tegislador ilatiano de 1865, que siguió muy de cerca al francés, supo, no obslanfe la influencia que éste eierciÓ en las codifrcaciones de la época, desprenderse de la estrecha noción de contrato, considerando que la convención no encuentra n¡nguna sistematización en la doctrina ni en la ley. Por ello, habiendo aceptado la innovac¡ón frcncesa en torno a la espiritualización del sistema de transferencia de propiedad, no necesitó recunir al mismo añ¡f¡c¡o que sus colegas y plasmó sin ambages el efecto real de los contratos en el añículo 1125 de su Cdigo -hoy derogado- con una fórmula que sólo con algunos retoques fue recogida por el arlículo

161 'Ya

1376 del Código Civil italiano vigente': lbid., pá9. 82. Artículo 1376 del Código Civil ltaliano de 1942: 'Contrato con efectos reales.- En los contratos que tengan por objeto la lransferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitución o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentim¡ento leg¡timamente manifestado'.

162 lbid., pá9.

87.

473

Gu¡¡rnen HEn¡rÁ¡t GoNznles B¡nnór.l

se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador, y éste a pagar su precio en dinero. Sin embargo, en el artículo 949 se establece que la sola obligación de enajenar hace al acreedor propietario del inmueble. Según este dispositivo, la compraventa inmobiliaria es traslativa y no obligatoria. Ello porque establece que la transferencia se produce sin que sea necesario el cumplimiento o ejecución de la obligación de enajenar, sino basta únicamente que se haya constituido dicha obligación. ¿Cómo soluciona este problema TORRES MÉNDEZ? Para el autor citado, la norma conflictiva es el artículo 949, en tanto, el artículo 1529 consagra categóricamente la naturaleza obligatoria de la compraventa, ya sea mobiliaria o inmobiliaria, siendo que este último precepto es "especÍfico" y, por tanto, es de orden preferente al artículo 949. Siendo ello así, la clave para TORRES MÉNDEZ se encuentra en que dicho artículo cont¡ene una excepción particularmente relevante: la frase "salvo disposición legal diferente". En tal sentido, la solución al problema planteado consistiría en entender que el artículo 1529 (compraventa

obligatoria) es una excepción legal a la regla genérica del artículo 949. Sin embargo, no sólo el artículo 1529 es una disposición excepcional, ya que todos los contratos típicos del Código Civil consagran el efecto meramente obligatorio del acuerdo de voluntades; con lo cual -según el autor reseñado- el artículo 949 vería reducido su ámbito de aplicación exclusivamente a los contratos de enajenación atípicos. Por otro lado, siendo la compraventa (y los otros contratos típicos) de carácter obligatorio, cabe preguntarse: ¿cuál sería el modo que produciria la transmisión de la propiedad inmobiliaria? Pues a falta de respuesta legal, habría que aplicar analógicamente el "modo de adquisición" establecido para los bienes muebles y, en consecuencia, la propiedad inmobiliaria también se transferirÍa a través de la tradición del bien163. Agrega este autor que: "efectivamente, es totalmente apreciable que en el tráfico inmobiliario peruano el comprador se reputa o considera propietario no cuando ha celebrado el contrato de compraventa ni cuando ha inscrito éste en el registrol5a (por ser los inmuebles no lnscrifos la mayoría165); sino cuando ya tiene la posesión del inmueble, vale decir, cuando ya lo está ocupando. Y para ocupar el inmueble, 'poseerlo', ha sido necesar¡o que le practiquen la tradición o entrega del mismory66.

La base empírica que utiliza TORRES MÉNDEZ en defensa de su tesis es, definitivamente, cuestionable, por no decir inexistente. Sin embargo, no parece suficiente desvirtuar el razonamiento sociológico siempre discutible; es nece163 T0RRES MÉNDEZ, Miguel. Estudlos sobre el contralo de compraventa (parte l), pág. 143-148. no comprobada, pues se carece de base empírica para sustentar la opinión personal de TORRES MENDEZ. Mas bien, parecería que el sentimiento popular apunta a considerar que la propiedad plena se consigue con la inscripción registral. Caso contrario, ¿por qué en los últ¡mos años se han aprobado infinidad de leyes y reglamentos que buscan titular y registrar la propiedad urbana y rural? Téngase en cuenta, además, que la única manera de acceder al crédito hipotecario es a través de una

164 Ésta es una especulación

propiedad inscrita.

165 Definitivamente, esta afirmación de ToRRES MENDEZ no es exacta, ya que la mayor parte de la propiedad territorial se encuentra inscrita en el Reg¡stro, salvo el caso de las zonas rurales alejadas. Pero, tomando como ejemplo la Ciudad de Lima, el porcentaje de flncas inscritas es muy alto, y ello se demuestra fácilmente con cualquier constatación empirica que se haga. En C¡udades de provinc¡as el porcentaje es menor, pero ello no signiflca tampoco que la propiedad no inscrita se encuentre en mayor número a la propiedad inscrita. Una cosa muy distinta es que la propiedad inscrita no mantenga actualizada la información sobre los propietarios

y las caracteristicas de las fincas. Pero ese es otro asunto. 166 TORRES MÉNDEZ. Op. Cir., pág. 150.

474

Denecuos Reeles

sario además cuestionar la argumentación dogmática que le permite a dicho autor señalar que la tradición es el "modo de adquisición" (por analogÍa) de los bienes inmuebles. En este sentido se ha dicho que: "si la razón de que no se aplique el a¡tículo 949 del Código Civil a los contratos

típicos, es gue ésfos son concebidos por el Código Civil peruano como contratos obligatorios, tampoco sería de aplicación dicha norma a los contratos afípicos, desde que el Código Civil Peruano regula al contrato, como categoría general, como productor exclusivo de obligaciones (artículos 1351 y 1402 del Código Civil). Esto es gue, en el Perú, al ser el contrato solo obligatorio, llegaríamos al absurdo de sosfener-en /a fesis transcrita- que el añículo 949 delCódigo Civil

no tiene aplicación sustantivaaoT. Compartimos esta crítica, y la ampliamos en el sentido de considerar que la posición de TORRES niega efectividad al artículo 949 del Código Civil, cuyo origen, fundamento y literalidad tiene como fin determinar el momento general del traspaso de la propiedad inmueble. Es más, dicho artículo es claramente la regla general, y para ello la excepción requiere de "disposición legal diferente" (según el mismo art. 949). Si siguiéramos en este punto a TORRES, el artículo 949 se convertiría en una norma de excepción, contrariando de esta manera los cánones de la interpretación jurídica (la norma general regularia lo excepcional).

También debe anotarse que este autor no toca el complejo tema referido a la vinculación que existe entre la inscripción registral y el sistema general de transferencia de derechos reales, siendo que el estudio de este problema es fundamental para comprender realmente nuestro sistema de atribuciones patrimoniales.

4.5.7) LA TESIS DE FERNÁNDEZ CRUZ Este autor comienza su exposición haciendo notar que un sistema ideal de transferencia de propiedad inmueble debe cumplir con tres finalidades concretas:

a) b)

La facilitación en la circulación de la riqueza, La reducción de los costos de transacción cuando se trata de transferen-

c)

cias voluntarias, La reducción o eliminación, de ser posible, de todo riesgo de adquisición a "non domino", lo que se logra a través de signos adecuados de publicidad.

Ante la dificultad que un sistema de transferencias pueda cumplir plenamente las tres finalidades reseñadas, es necesario optar por privilegiar alguna de ellas. En este sentido, el consenso tiene la virtud de hacer más ágiles las transferencias, y de este modo, maximizar la circulación de la riqueza. Asimismo para lograr seguridad en la adquisición de inmuebles, FERNÁNDEZ CRUZ propugna favorecer la "seguridad dinámica del tráfico" (protección del adquirente), antes

tOZ fenUÁruOeZ CRUZ, Gastón. 'La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú".

EN:

Rev¡sta Thémis, pá9. 171.

475

Gu¡¡rHe

R HEn¡.rÁt'¡

Gonzeles BnRRott

que la "seguridad estática del titular" (protección del propietario). Por tal razón, postula la implantación de un principio general de protección al tercer adquirente de buena fe, entendido como un mecanismo complementario de tutela a la circulación de los bienes, y que produce la ansiada seguridad jurídica que necesita el adquirente para invertir y producir168. La justificación de este sistema ecléctico se encontraría en: "la realidad concreta del Perú contemporáneo (...), tanto por su problema estructural de Esfado-Nación (problema de orden sociopolítico), pero más aún por su economía preponderantemente rural y agrariat5e, materializa un divorcio entre la función esencial de maximización de la circulación de la riqueza inmobiliaria y Ia función complementaria de reducción de riesgos, que debe conllevar a la priorización de la primera función, sobre la segunda. Ello determina la selección del consenso como mecanismo adecuado a nuestra realidad para regular la transmisión inmobiliaria, sin perjuicio de que en las zonas urbanas pueda ya implementarse un registro constitutivo de la propiedad, sobre la base de un adecuado plano catastral. Repárese que la razón básica de la defensa del consenso como mecanismo de transmisión inmobiliaria en el Perú reposa en argumentos económicos, gue son /os mlsmos por los que un país desarrollado como ltalia, dada su realidad socioeconómica de origen también agrario, encuentra asimismo en el consenso, el mejor modo de maximizar la circulación de su riqueza"lto.

Para FERNÁNDEZ CRUZ, el artículo 949 consagra claramente el principio consensualístico, el cual debe ser entendido como la suficiencia del contrato para producir directa e inmediatamente el efecto real traslativo de la propiedad. Para lograr ese objetivo no se necesita de la "obligación de enajenar", debiendo prescindirse de ella como lo hace el artículo 1376 del Código Civil ltaliano. Sin embargo, el autor reconoce que la legislación y doctrina peruana se han mantenido fiel a la noción clásica de que el contrato sólo crea obligaciones, manteniendo una artificial coherencia entre los artÍculos 949 y'1529 del Código, e incluso se ha llegado mucho más lejos en la desfiguración conceptual, por cuanto, con los materiales del consensualismo francés, se ha elaborado una teoria del título y el

modo171.

También es necesario destacar que este autor sí propone implícitamente una construcción dogmática referida a las relaciones entre la inscripción y el sistema general de transferencia de los derechos reales. En tal sentido, agrega que la función principal de un sistema traslativo es facilitar la circulación de la riqueza y, en consecuencia, admite la superioridad del consenso para cumplir este objetivo. Al mismo tiempo reconoce como función complementaria de los

168 lbid., pá9. 171-172. 169 Esta afirmación no puede compartirse. La población rural no llega al 30% del total nac¡onal del país. La agricultura representa un porcentaje modesto del PBI nacional, comparándola con otras actividades económicas como la miner¡a, industria, comercio, etc.: GUEVARA MONTALVO, Otto. 'Realidad agraria del Perú". EN: D¡ario oficial El Peruano, pá9.20. rzo ren¡lÁrorz cRUz. op, cit., pá9. 172, -obligación de enajenaf NO TIENE RELACIÓN alguna 171 lbid., pág.173. En m¡ opinión, este aserto es erróneo, pues la existencia de la con la teoría del título y modo.

476

Denecnos Re¡les

sistemas traslativos, la reducción del riesgo de adquisiciones

a

"non domino",

proponiendo que en caso de conflicto se prefiera la seguridad jurídica del adquirente de buena fe, derogando de esta manera la regla romana referida a que "nadie puede transmitir más derecho del que tiene", y admitiendo en consecuencia la tutela del adquirente; de todo lo cual se deduce que en estos casos la inscripción opera como mecanismo de adquisición a "non domino", esto es, que si bien existe un acto voluntario de enajenación, sin embargo, la falta de poder de disposición del transmitente se subsana a través de la ley (que impone determinados requisitos), y sólo en aras de proteger la seguridad

del tráfico. En este orden de ideas se señala que: "adoptado por un determinado sistema jurídico, un concreto modo de transferencia del dominio inmobiliario, la ley puede establecer permisiones o limitaciones específicas a la transmisión de la propiedad. Así, por ejemplo, permitir o prohibir que las pañes puedan pactar un modo distinto de transferencia de la propiedad de aquél señalado por ley (lo que significa considerar a la norma que recoja e/ sisfema de transferencia de la propiedad, como norma imperativa o no); permitir o prohibir que /as parfes puedan pactar prohibiciones de enajenar; permitir excepciones al principio del 'nemo plus juris' (vía protección a los 'terceros adquirentes de buena fe' y acogimiento de la institución de la 'venta de cosa ajena', por ejemplo); permitir o prohibir supuesfos de expropiación por interés social o utilidad pública (en aras del bien común); etc.ry72.

Aun cuando la propuesta de FERNÁNDEZ CRUZ sea discutible en cuanto a la "obligación de enajenar" (véase nuestra opinión en el apartado 4.6 de este mismo capítulo), tiene el mérito de exponer la coordinación existente entre el Registro y el sistema general de transferencia de derechos. 4.5.8) LA TESIS DE CASTTLLO FREYRE CASTILLO FREYRE es el autor que más esfuerzos ha dedicado al estudio del contrato de compraventa, y en el ámbito de los efectos de este contrato se inclina por admitir la existencia de una obligación de transferir la propiedad, pues en nuestro ordenamiento jurÍdico el contrato sólo puede tener por objeto las obligaciones, cuya ejecución consistirá en la actividad humana de dar, hacer o no hacer173. En tal sentido, el autor considera impropia la existencia de un contrato con efectos reales y no meramente obligacionales: "Con ello no esfamos negando la posibilidad de que la obligación pudiera con-

sisflr en la transferencia de un derecho real; lo que estamos seña/ando, es que en el Derecho peruano los contratos -por sí rnlsmos- no transfieren ningún derecho real, ya que su objeto es la creación, modificación, regulación o extinción de las obligaciones; y si algún derecho real constituye objeto de /as mismas, su transferencia tendrá que ser apreciada en el nivel de ejecución de 172 lbid., pá9.

158.

'173 CASTILLO FREYRE, Matio. Comentarios al contrato de compraventa, pá9. 18.

477

Gu¡rrr¡eR Henr.¡Á¡r Goruz¡les BnRRó¡.r

las obligaciones, pero de ninguna manera entender que es el prop¡o contrato

el que constituye o crea el derecho

real"174.

Siguiendo esta línea de ideas, debiera entenderse que CASTILLO recusa el principio consensualÍstico, en cuanto considera que el contrato no produce efectos reales, sino obligaciones; por lo cual adopta la doctrina referida a la preexistente obligación de transferencia, automáticamente cumplida. En buena cuenta, el contrato produce la obligación, y ésta inmediatamente se entiende ejecutada

en virtud del artículo 949 del Código Civil. Agrega, que estos dos momentos pueden confundirse en la práctica, pero a nivel teórico resultan perfectamente distinguibleslT5.

Con respecto a la vinculación existente entre el sistema general de transferencia de derechos y la inscripción registral, CASTILLO se muestra partidario de la doctrina francesa de la propiedad absoluta y relativa: "En el Perú nuestro ordenamiento legal da lugar a la convivencia de una propiedad de carácter absoluto y de una propiedad de carácter relativo, al haber adoptado siempre el mismo sisfema que el Derecho francés, tanto en lo que respecta a la manera de transferir la propiedad mueble e inmueble, como en cuanto al Registro de la Propiedad lnmueble, creado en Francia en 1855 e implantado en el Perú en 1888, Regisfro de carácter meramente declarativo y no constitutivo"lT6.

Nuestra crítica a la postura francesa puede revisarse con gran detalle en el apartado 4.4 de este mismo capítulo, pero como un apretado resumen puede decirse que la propiedad relativa significa dotar a la inscripción de carácter constitutivo, lo cual obviamente contraviene el propósito expreso del legislador (véanse los arts. 949 y 2022,1 C.C.). Por lo demás, la propiedad siempre es absoluta, aun cuando el titulo no se inscriba. Sin embargo, este propietario carecerá de la garantía de la inscripción, por lo que si un tercero se le adelanta éste será preferido en el conflicto de derechos (arts. 1135 y 2022,1 C.C.). La inscripción NO crea el derecho, simplemente se constituye en una GARANTíA en caso de

situaciones excepcionalmente patológicas.

4.6) LA lNÚTlL DISCUSIÓN ENTRE LA VENTA OBLIGATORIA Y LA VENTA REAL. NUESTRA OPINIÓN ES QUE Sí EXISTE LA OBLIGACIÓN DE TRANSFERIR LA PROPTEDAD (OBLTGACIÓN DE ENAJENAR)

Como se habrá podido advertir de las distintas posturas expuestas por los autores nacionales, uno de los puntos en debate es el llamado carácter "realista" u "obligacional" del sistema de transferencia de propiedad cuando media contratol77. La corriente realista afirma que el contrato puede transferir directamente la propiedad; en cambio, la corriente obligacional considera que el contrato no puede transferir direc174 lbidem. 175 lbid., pá9. 176 lbid., pá9.

126. 123.

177 Para efectos simplificadores el titulo del apartado contrapone los conceptos de "venta real' y "venta obiigatoria", pues el contrato de compraventa es el instrumento más usual para conducir a la transferencia de propiedad.

478

Denecuos Reeles

tamente la propiedad, en tanto únicamente crea obligacioneslTs. En conclusión, para la primera corriente NO EXISTE OBLIGACIÓN DE TRANSMITIR EL DOMINIO, pues el contrato produce directamente ese efecto, sin necesidad de que exista obligación

o un acto de

cumplimiento.

Este debate ha sido tomado de la doctrina italiana, en donde la mayoría de los autores se muestra partidario de la distinción entre venta real y venta obligatoria. La primera sería la regla general en los sistemas de transmisión consensual, pues el contrato es el que directamente produce el efecto de transferencia del dominio. La segunda sería la regla subsidiaria en los casos en que el efecto traslativo no se produce con el solo consenso, por cuanto son necesarios ulteriores actos o hechos, como es el caso de la venta genérica, la venta sobre bien ajeno, la venta sobre bien futuro, etc17s. Por lo tanto, en ltalia se sostiene que el contrato con efectos reales EXCLUYE la existencia de una obligación de transmitir el dominio, lo cual se sustenta básicamente en dos razones de orden dogmático18o: a) no se puede observar un lapso temporal entre la perfección del contrato transmisivo y su cumplimiento; b) no existe un comportamiento debido del obligado (prestación) tendente a la producción del efecto transmisivo. Ninguna de estas razones, empero, resulta decisiva, tal y como

veremos a continuación.

En primer lugar, la ausencia de lapso temporal entre la perfección del contrato y su consumación se revela fácilmente como un argumento falaz. Piénsese en los contratos manuales o al contado, en el que los actos de cumplimiento son contextuales a la conclusión181. Es el caso de las ventas en máquinas expendedoras o de múltiples artículos de consumo. La simultaneidad entre la conclusión y ejecución del contrato NO PUEDE llevar a sostener que'ho existen obligaciones entre las parles".

En segundo lugar, resulta artificioso decir que "la obligación se extingue cuando nace", ya que sólo de un análisis superficial pareciera que la obligación de transmitir la propiedad se agota inmediatamente, pues ello olvida la fase de responsabilidad que continúa presente de manera potencial, y que entra en juego cuando se produce una situación de incumplimiento (por ejemplo, la evicción). Los obstáculos dogmáticos para reconocer que aquí existe una vinculación obligatoria no pasan de ser prejuicios. Para evitar ello debe recordarse que la "obligación" es una vinculación personal a la que es inherente su eventual fase de responsabilidad, que entra en juego cuando se produce el incumplimiento del deudo1182.

Por nuestra parte podemos agregar dos fundamentos adicionales: Primero, el contrato de compraventa (o cualquier otro de enajanación) tiene como causa o propósito práctico la transferencia de propiedad de un bien. Éste es el resultado pro-

gramado por las partes al momento de concertar el negocio y, por tanto, es el resultado que va a ser exigible. Si ello es así, la parte que debe producir la transferencia de propiedad SE ENCUENTRA OBLIGADA A ELLO, pues solo de esa manera puede cumplirse la función querida por los contratantes. Sostener lo contra-

178 ESCOBAR ROZAS, Freddy. "El contrato y los efectos reales". EN: W.M. Estudlos sobre el contrato en general, pág.251, 256. 179 CAPOZZI, Guido. Dei singoli contratti, pá9.6-7. 180 RUBIO GARRIDO, Tomás, Confrato de compraventa y transm¡síón de prop¡edad, pá9. '128. 181 lbid., pá9. 130. 182 lbid., pá9. 131-133.

479

Gu¡¡r¡eR Hrn¡rÁN Goxzeles B¡nRó¡¡

rio -esto es, que "no existe una obl¡gac¡ón de transmitir la propiedad"- significaría que el vendedor al no quedar obligado, sería irresponsable por la falta de cumplimiento, lo cual evidentemente es un absurdo. Si yo como vendedor debo producir un resultado, es porque estoy obligado a ello. Es más, el hecho que el vendedor sea responsable por no producir el resultado de transmitir el dominio, es prueba suficiente de que existe una obligación preexistentels3. Solamente puede haber incumplimiento cuando hay un deber juridico (obligación, en este caso) previo. Segundo, la supuesta inexistencia de una obligación de transmitir la propiedad, genera la necesidad de crear categorías jurídicas innecesarias. Por ejemplo, ¿qué pasa si el vendedor no puede transmitir la propiedad del bien, acaso el comprador debe pagar el precio? El carácter sinalagmático del contrato de compraventa puede ser afectado profundamente si 'ho hay obligación de transmitir", pues en ese caso como el vendedor a nada estaba obligado, entonces puede exigir el pago del precio. La excepción de incumplimiento sería inaplicable en esta hipótesis, pues sólo habría una prestación de por medio. Esta situación ha exigido a que la doctrina jurÍdica italiana deba inventar una nueva categoría llamada la "atribución correspectiva", la cual comprende obviamente a la venta con efectos reaies, en cuyo caso se dice que "la transferencia del derecho no es técnicamente una prestación"18a. Demás está decir que el desarrollo de toda una categoría jLrrídica no puede justificarse tan fácilmente, máxime cuando ya tenemos la noción de "obligación", perfectamente aplicable al caso y que tiene todo un conjunto de principios y normas que hacen sencilla su aplicación. Resulta absurdo crear los conceptos de "atribución correspectiva"

o "atribución patrimonial", cuando a éstos les vamos a tener que aplicar la normativa tradicional de contratos con prestaciones recíprocas o la de obligaciones. En conclusión, el contrato de compraventa SIEMPRE GENERA LA OBLIGACIÓN DE TRANSMITIR EL DOMINIO, pues ese es el resultado programado por las partes, y por tanto, el que resulta exigible. Una cosa muy distinta es el momento en que se produce el efecto de transferencia de la propiedad, el cual normalmente es fijado por el legislador en virtud a criterios de política jurídica. Es decir, el legislador puede establecer el consenso, la tradición o la inscripción como punto de tránsito de la transferencia de propiedad; pero ello en nada afecta la existencia de la obligación

de transmisión. Dentro del ámbito del principio consensualístico (art.949 C.C.),

ocurre que el vendedor se pone en situación de cumplir cuando concerta el negocio, asegurarse de contar con el poder de disposición suficiente para que la transferencia de propiedad opere en forma inmediata. En los casos normales

y para ello debe

la cuestión puede verse complicada; sin embargo, todo se aclara en los

casos

patológicos, pues cuando el vendedor no produce el efecto transmisivo, entonces se le puede imputar responsabilidad por falta de cumplimiento, y esa responsabilidad

sólo puede originarse en la existencia de una obligación previa. En resumen,

la

discusión entre la "venta real" y la "venta obligatoria" es absolutamente inútil, pues mezcla dos cosas distintas: una, la innegable existencia de la obligación de transmitir el dominio en los contratos de enajenación (como la compraventa); y otra, el momento en que se produce el efecto transmisivo. Por lo tanto, no existe contradicción entre los artículos 1529 y 949 del Código Civil, en tanto cada uno de ellos

regula cuestiones distintas, aunque conexas. 183 ¿Por qué el Iegislador consagra la obligación de saneamiento por parte dei transferente en el artículo'1491 del Código Civil?. razÓn es muy simple: el transferente está obligado a que la contraparte adquiera el derecho en forma irrevocable.

1U

CAPOZZI.0p. Cit., pá9.

480

11.

La

CAPíTULO X: EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD

t)

APROXTMACTÓN

AL TEMA

El art. 968 C.C. enumera las causales de extinción del derecho de propiedad, lo cual constituye una mejora con respecto al Código de 1936, pues este último cuerpo legal no contenía regulación alguna sobre la materia. Empero, el art. 968 del Código actual no está exento de serias críticas conforme se verá a lo largo de este capítulo. A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obligaciones, las causales de extinción de la propiedad (y en general de los derechos reales) no tienen un desarrollo doctrinal detallado y sistemático. Esto se explica por la naturaleza mucho más dinámica

y transitoria de la relación obligacional, que conlleva una tensión entre el acreedor y el deudor destinada a su extinción; mientras los derechos reales -y en especial la propiedad por su carácter perpetuo- están dotados de cierta estabilidad y permanencia. En principio, las obligaciones existen para cumplirse (extinguirse); en cambio, los derechos reales han sido creados para mantenersel. En doctrina se hace una distinción interesante entre las causas "absolutas" y "relativas" forma

de extinción de la propiedad. Por las primeras, la propiedad se extingue en

definitiva, esto es, ya no hay propiedad sobre un bien determinado. Así ocurre con la destrucción del bien, o por el hecho de que éste haya sido excluido del comercio de los hombres (ejemplo: afectación de un bien al dominio público). Por las segundas, la propiedad se extingue para el sujeto específico, pero el derecho sigue existiendo en cabeza de otro sujeto. En este caso, la propiedad pasa a otro, cambia de manos, se extingue en cuanto al antiguo propietario, pero renace en el nuevo titular; así ocurre en los actos de transmisión de propiedad. El art. 968 C.C. incurre en el error de enumerar

algunas causales de extinción de la propiedad, pero no distingue entre aquellas de carácter absoluto con respecto de aquellas otras de carácter relativo2.

2)

PÉRDTDA DEL BIEN

La propiedad es un derecho real consistente en la suma de poderes sobre un bien determinado; por tal razón, si el bien ya no existe más, resulta obvio que el derecho

1 2

PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho civll, Tomo lll-1, pá9. 382. AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. 'Atributos y caracteres del derecho de propiedad'. EN: Volumen l, pá9. 108.

W.M.

Biblioteca para leer et Código Civil,

481

GuNrHeR HennÁru Go¡rz¡LES BARRóN

de propiedad se extingue automáticamente, sin perjuicio de eventuales acciones resarcitorias (contractuales o extracontractuales) a favor del perjudicado, pero que en todo caso son derechos de crédito, y no un derecho real. En tal sentido, la "destrucción o pérdida total o consumo del bien" (art. 968-2 C.C.) es la típica causal de extinción ABSOLUTA de la propiedad. La redacción del precepto legal indicado nos genera, sin

embargo, las siguientes interrogantes:

-

-

¿Son sinónimos los términos "destrucción", "pérdida total" y "consumo"? En doctrina se reconoce normalmente como sinónimos los dos primeros términos, esto es, la destrucción y pérdida total3, pues ambos vocablos aluden al acto consistente en dejar de existir o dejar de ser. En el mismo sentido (univoco) deberán entenderse en nuestro Código. Queda pendiente la cuestión referida al término "consumo", pues éste no necesariamente significa la destrucción inmediata del bien (por ejemplo: bienes de consumo duraderoa). Seguramente, el codificador tuvo en cuenta la acepción gramatical de "consumir", de la que son sinónimos: "gastar", "agotar", "acabar" y "extingui/'. Por tal motivo, el Código se refiere al consumo como acto de uso del bien que conlleva su inmediata destrucción. Es el caso de los bienes alimenticios, cuyo "consumo" (en acepción gramatical) implica su destrucción. En efecto, usualmente se habla de los bienes "consumibles" como aquellos cuya existencia termina con el primer usos. El art. 968-2 C.C. habla de la "destrucción o pérdida total" del bien, lo cual pudiera hacer pensar en una cuestión exclusivamente física, es decir, que la destrucción se produce solamente en la realidad material. Sin embargo, no hay dudas de que la destrucción del bien también puede operar en el plano jurídico, como ocurre efectivamente cuando el bien es excluido del comercio de los hombres. Un resultado semejante se obtiene cuando el bien se inutiliza o queda inapto para servir a su destino económico. Por ejemplo: el billete que por error se ingresa en una lavadora y queda convertido en un simple pedazo de papel. En este caso, subsiste el objeto físico, pero en forma totalmente inidónea para cumplir su finalidad típica. Por eso, algunos autores identifican la "pérdida" con la imposibilidad de realizar la función o destino económico del bien6. Más o menos en esta línea de ideas se halla el art. 1137 C.C., en tanto

considera como pérdida del bien

-en las obligaciones de dar- los casos de

perecimiento, inutilidad, desaparición, irrecobrabilidad y por quedar fuera del comercio7.

Es indiferente a efectos de la extinción del derecho real, que la pérdida haya sido fortuita, negligente o dolosa. Se aprecia aquí una profunda diferencia entre la pérdida del

Véase: DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho c¡vil patrimon¡at, Tomo lll, pág. 884-885; PUIG BRUTAU. Op, Cit., Tomo ilt1", pá9. 382-383.

5 6 7

El art. 3-a D.S. 039-2000-lTlNCl, Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, define como consumidor a quien adquiere, utiliza o disfruta un bien como destinatario final, sin importar la caracteristica del bien. Por su parte, el art. 3-c de la misma Ley define como producto objeto de consumo a "cualquier bien muebte o inmueble, materíal o ¡nmater¡at, producido o no en el país, materia de unatransacción comercial con un consum¡dor". Evidentemente, el Código Civil no se refiere al acto de consumo regulado en la Ley de Protección al Consumidor ¿A qué se refiere entonces? CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Los De¡echos Rea/es, Tomo l, pág. 64. DIEZ P|CAZO. Op. Cit., Tomo lll, pá9. 884-885. Esta interpretación sistemática (arts, 968-2 y 1137 C.c.) supera el problema entrev¡sto poTAVENDAÑO VALDÉZ (Op. Cit., Volumen 1 , pá9. 1 08): 'La fórmula del nuevo Código es ¡ncompleta porque no ha prcvisto a/gunas causa/es de ertinción del derecho que ta doctrina expresamente reconoce. Así, se extingue la propíedad uando la cosr objeto del derecho queda coluada fuera del comercio de /os hombres. Ello ocurre, en vía de ejemplo, cuando un río foma un nuevo cauce en un teneno de propiedad pivada: para et propietario del teneno ocupado ese derecho se ha ertínguido por cuanto el teneno ha pasado a formar pañe del dominio público del Estado".

482

Denecnos Renles

bien en materia de obligaciones y en materia de derechos reales. En el ámbito de las obligaciones, sólo la pérdida fortuita conlleva la extinción de la relación jurídica; en cambio, si la pérdida fue ocasionada por dolo o culpa, entonces existirá una pretensión indemnizatoria frente al causante del daño. En el ámbito de los derechos reales, la extinción opera en forma automática y con independencia de cualquier elemento subjetivo, pues el hecho concreto es que el bien no existe más8. En el ámbito de los predios es difÍcil que se produzca una destrucción o pérdida total del bien, pues en tal caso el suelo (terreno) siempre subsistirá, obviamente dentro de la relatividad en espacio y tiempo que es propia de las relaciones humanas. Por el contrario, esta figura es típica de los bienes muebles, aunque siempre es necesario recordar que desde un punto de vista naturalístico, la materia no se destruye totalmente y en el peor de los casos se transforma en otra cosa. Por tanto, la extinción de la propiedad a que se refiere el art. 968-1 C.C. se entenderá referida a los casos en que el bien, aun cuando subsista como materia física, haya perdido toda su funcionalidad económicae.

3) ADQUtStCtÓN DEL BrEN pOR OTRA PERSONA Una causa RELATIVA de extinción se produce cuando la propiedad es adquirida por otra persona. En tal caso, el derecho se extingue en relación al anterior titular, pero renace (rectius'. "se transmite") en cabeza del nuevo titular. Esta causal extintiva se halla reconocida en el art.968-1 C.C., y aunque puede recusársele la categoría de modo extintivo (pues en puridad no extingue propiamente el derecho de propiedad, ya que éste no se extingue, simplemente pasa a otro), empero, su previsión parece útil para efectos prácticos. Por ejemplo: el propietario es responsable de la caída del ediflcio (art. '1985), por lo que su responsabilidad sólo será enervada si acredita alguna causal de extinción del dominio, como puede ser, precisamente, la adquisición del bien por parte de otra persona. De esta forma, y para efectos prácticos, el anterior propietario quedará liberado de responsabilidad por causa de la "extinción" del dominio.

En el ámbito del Registro inmobiliario se contenía una disposición que consideraba extingutda toda inscripción (recfius: "cancelada la inscripción"), respecto de tercero, cuando se inscriba la enajenación del inmueble o derecho inscrito a favor de otra persona (art. 90 Reglamento de las lnscripciones, de 1936). En realidad, este dispositivo constituía una aplicación concreta -para el ámbito registral- de la normativa del Código Civil, pues la adquisición del bien por otra persona es causa de extinción del dominio según la legislación sustantiva (art. 968-1 C.C.). Debe acotarse que la norma se refiere a los efectos de la cancelación, con respecto a tercero, pues en ese caso se presupone la aplicación del principio de fe pública (art. 2014 C.C.), empero, igualmente resultaba de aplicación para efectos inter-partes, es decir, entre aquellos que concertaron el negocio o acto materia de cancelación, pues así lo establece el principio de legitimación (art.2013 C.C.).

a 9

oieZ

PICAZO. Op. Cit., Tomo lll, pág, 885. Es el caso, por ejemplo, de los vehículos, los que sin importar el siniestro que hayan sufrido no desaparecen del mundo fisico, sino que se transforman en otra materia. S¡n embargo, en esos casos se produce igualmente la extinc¡ón de la propiedad sobre el vehiculo, ya que la materia siniestrada no cumple funcionalidad alguna con respecto al fin tipico de un vehiculo. El art. 56 del Reglamento de lnscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (aprobado por Res. No. 087-2004-SUNARP/SN, publicada el 04-3-2004): 'En caso de desfruccón o slniesfro total del vehículo, el propietario o el Ministerio de Transpoftes y Comun¡cac¡ones presentará Ia documentación que acredíten lales hechos para proceder al cierre de Ia pañida registral correspondiente".

483

GuNr¡en

Hen¡.¡Áru Gor.¡zmes Bennóru

Si bien esta disposición no ha sido reproducida en los vigentes Reglamentos General de los Registros Públicos (del 2001) y de lnscripciones del Registro de Predios (del 2003, que derogó al anterior de 1936), la misma doctrina debe ser aplicada a tenor del citado

art. 968-1 C.C.

4)

EXPROPTACTÓN

La expropiación también es una causa RELATIVA de extinción de la propiedad, pues el derecho no se extingue "per se", sino que se extingue en relación al anterior titular, pero renace (rectius: "se transmite") en cabeza del nuevo titular. Esta causal extintiva se halla reconocida en el art. 968-3 C.C., y en realidad es redundante con la prevista en el inciso 1, es decir, con la adquisición del bien por otra persona. En efecto, el arl.2 Ley 27117, General de Expropiaciones, define a esta figura como la transferencia forzosa de la propiedad privada de un particular a favor del Estado; por lo cual estamos en presencia, simplemente, en un caso de adquisición por otro, específicamente del Estado por virtud de un procedimiento expropiatorio, salvo en el caso en que la expropiación lleva a convertir el bien en dominio público, en cuyo caso estamos obviamente ante una "pérdida total".

Para mayores referencias al tema de la expropiación, el lector podrá remitirse al apartado correspondiente en el capítulo Vll de esta misma obra.

s) ABANDONO DE

PRED|OS pOR VETNTE AñOS

5.1) EL "ABANDONO" DEL ART. 968-4 C.C. CONSTTTUYE UNA HlpóTEStS DE PÉRDIDA DE LA PRoPIEDAD PoR ..No.uso'' El "abandono" previsto en el art. 968-4 C.C. tiene su antecedente en el art. 8224 del Código de 1936, y según el legislador se refiere a "la falta u omisión det ejercicio de /os derechos inherentes a la propieda4 esfo es, la falta de uso, la falta de disfrufe"t0. Esta definición NO SE REFIERE a lo que en doctrina se conoce técnicamente como "abandono", sino más bien a la llamada "prescripción extintiva por no-uso". Ante esta discordancia entre el "nomen iuris" y su contenido, bien cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿a cuál de las dos figuras se refiere realmente el art. 968-4 C.C.? Seguidamente trataremos de encontrar la respuesta.

En nuestra doctrina, la mayor parte de los autores no han puesto en duda que la figura en cuestión se trate, efectivamente, de un abandono, con lo cual se da primacía al "nomen iuris". En efecto, RAMíREZ CRUZ, por ejemplo, trata de dejar en

claro las supuestas diferencias entre la figura prevista en el art. 968-4 C.C. y aquellas otras hipótesis como el "no-uso"11. VÁSQUEZ RÍOS tampoco cuestiona la norma en cuanto a este puntol2. Muy distinta, en cambio, es la opinión de CUA-

11

12

AVENDAÑO VALDcZ. Op. Cit., Volumen 1, pág. 109. Muchos de los trabajos de este autor lo catalogamos como 'voluntad del legisladod, por cuanto a falta de una exposición de motivos lntegral del Código, debe tenerse en cuenta que AVENDAÑO preparó el Anteproyecto que más influyó en el texto def¡nitivo de¡ Cód¡go. RAM|REZ CRUZ, Eugenio Maria. Tratado de derechos reales, Tomo ll, pág. 440441. VÁSQUEZ RIOS, Rluerto. Derechos Rea/es, Tomo ll, pág.127.

484

DeRecsos Reeles

DROS VILLENA, para quien existe una identificación entre el "abandono" del art. 968-4 C.C. y la figura del "no uso"13: "El abandono en nuestro Código es propiamente el no uso, el no darle al predio el destino social y económico que tiene. No es abandono el dar al inmueble destino

diferente del que tiene, sino no utilizarlo, es decir no darle el destino social y económico que flene. Si no explotamos un inmueble y lo hacemos productivo, esfamos privando a la sociedad de su producción. Consiguientemente el abandono es la falta de uso del bien. Para que se opere el abandono en nuestro Código se ha de requerir veinte años. Transcurrido este tiempo sin que el predio haya sido utilizado, pasará su derecho de propiedad a favor del Estado. Es decir que se habrá extinguido el derecho de propiedad del titular y el predio habrá cambiado de dueño. Después de ese tiempo su dueño será el Estado".

En efecto, con toda razón CUADROS VILLENA considera que esta figura constituye una hipótesis de "no-uso", aun cuando no llega a la conclusión que nosotros suscribimos: ¡el "abandono" del art. 968-4 C.C no es el abandono técnicamente definido como tal por la doctrina! Así pues, el abandono, en estricto, es la dejación material de un bien unido a la abdicación de su titularidad jurídica o, en otras palabras, es la desposesión de la cosa con la intención de perder la propiedadla. Esta definición del abandono implica la conjunción de dos elementos: el acto material de desposesión y la voluntad ("animus") simultánea de perder la propiedad. La doctrina se muestra conforme en esta opinión, y sólo a manera de ejemplo podemos señalar las definiciones casi idénticas de PEÑA15, LACRUZ16, DíEZ PICAZOI? y WOLFF18. Siendo ello

así, el abandono en sentido estricto NO SE CONFIGURA mediante el no-uso por un determinado período de tiempo, sino a través de una declaración expresa o tácita en la que se abdica al derecho, acompañado del acto material de desposesión. Siguiendo la doctrina dei jurista romano PAULO, sobre la posesión, bien podría afirmarse que el abandono se produce con el "cuerpo" (dejación posesoria) y con el "ánimo" (intención de abdicar de la titularidad).

En la figura del art. 968-4 C.C. no se produce una dimisión de la propiedad con "cuerpo" y con el "ánimo", materializada en un instante único; por el contrario, el estamos en presencia de una figura legal que requiere el no-uso del bien por el espacio de veinte años, tras lo cual se considera extinguido el derecho de propiedad. En tal caso, la ausencia de ejercicio de las facultades dominicales, o la absoluta falta de aprovechamiento conlleva la pérdida de la propiedad del bien, consumándose así

13 14 15 16 17

CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Dercchas Rea/es, Tomo il, pá9. 585. PUIG BRUTAU. Op. Cit., Tomo lll-1, pá9. 384. PEÑA BERNALD0 o¡ OulnÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo l, pá9. 148. LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Eiementos de derecho civll, Tomo lll-10, pá9, 266. DiEZ PICAZO. Op. Cit., Tomo lll, pá9. 889: "El negocio abdicativo del don¡nio requiere una determinada conducta -la de desposeslóny que sólo se realiza con esta conducta. No habría derelicción si el propietario se limitara a hacer hacer constar por escdlo su voluntad. En cambio existe con la conducfa de desposesión aunque nada se declare. Determinar cuándo una conducta de desposeslón integra un negocio abd¡cativo del doninio es un problema de interpretac¡ón del casa concreto, en el cual han de tenerse en cuenta todos /os medios ¡nterryetat¡vos y las c¡rcunstancias que rodeen e/ supueslo de hecho (estado, valar, calidad de /as cosas, /ugar en que se encuentran; hechos anteriores o poslerlores del renunciante, etc.)". El auior alemán señala que el abandono exige la dejación posesoria del bien con la ¡ntención de abdicar a la propiedad, aunque con el sistema de inscripción constitutiva en el caso de inmuebles, se requiere ahora que la declaración abdicativa se inscdba en el Registro: WOLFE Martin, "Derecho de cosas". EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil, Tomo lll-10, pá9. 403.

485

GuNrHeR

H enr.¡Áru

Gor.¡z¡les BnnnóN

una "prescripción extint¡va por el no-uso"1e, figura análoga a la que se produce en los derechos reales l¡mitados como el usufructo, el cual se extingue por el no-uso en el plazo de cinco años (art. 1021-2 C C ), y las servidumbres (art. '1050 C.C.). Por lo tanto, la hipótesis prevista en el art. 9684 C.C., tipificada con el nombre de "abandono", consagra en realidad la prescripción extintiva de la propiedad por el no'uso. La presente figura (llamada impropiamente como "abandono") sería aplicable tanto

a bienes muebles como inmuebles. Es cierto que el art. 968-4 C.C. hace mención solamente a los predios, pero ello no justificaba una interpretación restrictiva2o. La razón es simple: si la propiedad sobre predios -bienes de la máxima importancia

económica y social según la concepción del Código- son objeto de prescripción extintiva, con mayor razón debería serlo el derecho de propiedad sobre los otros bienes. Ade-

más, debe tenerse en consideración que la norma hace mención de los predios en cuanto la consecuencia jurídica de la prescripción extintiva en éstos es distinta: ¡el predio pasa al dominio del Estado!. Por el contrario, la prescripción extintiva en los otros bienes conlleva a que éstos se conviertan en "res nullius" (cosa de nadie), susceptibles de ser apropiados por el primer ocupante (art.929 C.C.)". No podemos dejar de señalar, sin embargo, la obvia incoherencia que se produce al reconocer que la acción reivindicatoria es imprescriptible (art.927 C.C.), y al mismo tiempo admitir la posibilidad de una prescripción extintiva por el no-uso (art. 968-4 C.C.). Si ello es así, se produce una situación absurda, ya denunciada por DÍEZ PICAZO: si se pensara en una prescripción extintiva de la reivindicatoria, entonces podría darse el caso de que el demandante no pueda reivindicar por haber transcurrido el plazo de prescripción, con lo cual en la práctica ha perdido el dominio; pero como el demandado tampoco lo ha adquirido, pues por hipótesis no ha usucapido, entonces se trata de un simple poseedor. Esta situación conlleva a que el bien se haya convertido en "res nullius", pero el poseedor, al ser su posesión irreivindicable, en la práctica es un propietario22. Alguien podría pensar que esta incongruencia queda salvada en el caso de los bienes inmuebles, pues éstos se convierten automáticamente en bienes del Estado. En realidad, la incongruencia se mantiene en pie: el art. 927 C.C. establece que la reivindicatoria es imprescriptible, por lo tanto la propiedad (tutelada a través de la reivindicatoria) es también imprescriptible, no sujeta a pres-

cripción extintiva por el no-uso. Es más, este mismo precepto añade que la reivindicatoria se mantendrá hasta tanto un tercero adquiera el bien por usucapión; en consecuencia, mientras no haya usucapión de otro, la propiedad subsiste.

19

20 21

LACRUZ y otros. Op. Cit., Tomo lll-10, pá9. 26'1. Hablamos en tiempo pretédto, pues en nueslra opinión el a¡"t. 9684 C.C. se halla actualmente derogado en forma tácita. Esta interpretación extensiva del art. 9684 C.C., incluyendo a los bienes muebles, es uniforme en nuestra doctrina. Por ejemplo, AVENDAñO VALDÉZ (Op. Cit., Volumen 1, pág. 109) dice: 'Nada nos d,ce el Códlgo, srn embargo. con respecto a ofros bienes que no sean predios. Tampoco nos lo decía el Código de 1936. Pero hay dr'sposiciones referentes a la apropíación de /os blenes muebles, que es un modo de adquisición originaria. Como quiera que el b¡en abandonado (ectius: "perdido por no-uso") es un bien sin dueño, debemos considerar que respecto de ellos cabe esta apropiación prcv¡sta en los arfs. 929 y siguienles del nuevo cuerpo legal". De la misma opinión es RAMíREZ CRUZ (Op. Cit., Tomo

22

ll,

pá9. 436).

La 'reductio ad absurdum' que se produce constltuye una prueba de que la acción reivindicatoria no puede ser objeto de prescripción extintiva, salvo cuando en el poseedor concurran los requrs¡tos de la usucapión y pueda ser considerado como 'novus dominus":

Cit. PUIG BRUTAU, Op, Cit., Tomo lll-1, pá9. 209.

486

DeRecnos REnrrs

Por consiguiente: ¿cómo conciliar la imprescriptibilidad de la reivindicatoria -y de la propiedad-, según el art. 927 C.C., con la prescriptibilidad de la propiedad por el no-uso, según el art. 968-4 C.C.? Sencillamente es una tarea imposible, pues el derecho subjetivo está íntimamente vinculado con los medios de tutela reconocidos a éste por el ordenamiento jurídico; es decir, si el derecho existe, entonces también existe el remedio diseñado para proteger el derecho, y viceversa. Por tanto, si la acción reivindicatoria es imprescriptible por expreso mandato legal -art. 927 C.C.' , ello significa que el derecho subjetivo tutelado con el remedio reivindicatorio -la propiedad- también es imprescriptible, esto es, no se pierde por no-uso o por prescripción extintiva.

5.2) EL "ABANDONO" DEL ART. 968-4 C.C. (O H¡PÓTESIS DE PÉRDIDA DE LA pRoPtEDAD POR "NO-USO") SE ENCUENTRA DEROGADO

Hemos demostrado en el apartado anterior que los arts. 927 y 968-4 C.C. son incompatibles entre sí, pero como se trata de mandatos emanados por un mismo cuerpo legal, en principio no es posible sostener la derogación de uno u otro por cuestión de temporalidad simultánea. Para que ello ocurra sería necesario que una norma sea posterior a la otra (art. I T.P. C.C.). Si bien esa situación no puede ocurrir entre preceptos pertenecientes al mismo cuerpo normativo, sí cabe preguntarse res-

pecto

a la existencia de alguna

norma posterior al Código Civil que dé pie para

sustentar una interpretación abrogante del art. 968-4. En nuestra opinión, esa norma es la propia Constitución de 1993. En efecto, el art.70 Const. establece que el Estado garantiza la propiedad y la intromisión de éste sólo puede ocurrir en el caso de expropiación declarada por ley y previo pago de la indemnización justipreciada. En ninguna parte se habla que el Estado pueda apropiarse de la propiedad privada por el solo no-uso del titular, lo cual supondría imponer una obligación de aprovechamiento económico de los bienes bajo sanción de pérdida de la titularidad. El modelo económico subyacente en la Constitución de 1993 se inspira en la libre iniciativa de los particulares (art. 58), y no en la planificación centralizada, por lo que debiera descartarse la existencia de obligaciones legales impuestas para usar y explotar los bienes privados. No obstante ello, podría contra-argumentarse que el art. 70 Const. obliga al ejercicio de la propiedad "en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley".

Por nuestra parte, la duda que este último párrafo del texto fundamental pudiese ocasionar se desvanece con la lectura conjunta del art. 88 de la misma Constitución. En esta última se regula el régimen agrario, y en relación específica con la propiedad de las tierras se señala que su abandono, según previsión legal, hace que éstas pasen al dominio del Estado para su posterior adjudicación en venta. Es decir, el "abandono" (o pérdida de la propiedad por no-uso) a que se refiere la Constitución queda circunscrito a las tierras agrícolas, y según los parámetros establecidos por la ley pertinente. Esta conclusión se obtiene de una interpretación sistemática de los arts.

70 y 88

Const.23

La única manera (racional) de concordar ambas disposiones es limitar la anómala figura del abandono al ámbito de las tierras agrícolas, más aun si de esta manera

23

-

En caso de opinarse lo contrario, deberia el intérprete salvar las siguientes objeciones: ¿Por qué el art. 70 Const. no menciona la sanción del n+uso en la regulación genérica del derecho de propiedad? ¿Por qué el no-uso (o 'abandono") se menciona exclusivamente con referencia a las trerras agricolas?

487

Gu¡¡r¡eR

H ennÁ¡'l

Gor.lz¡LeS BARRóN

se respeta el contenido esencial de la propiedad, reconocido en la propia Constitución (arts. 2-16, 70) como derecho fundamental, y entre cuyos atributos clásicos se encuentra la perpetuidad. Tal vez en una Constitución intervencionista como la de 1979 podría admitirse la figura; pero no en una Constitución liberal como la de 1993, reconocedora de la iniciativa privada como base de la economía, y que asimismo elimina la planificación centralizada y sus secuelas, entre ellas, la imposición de obligaciones de uso de los bienes y de la riqueza en general. La interpretación sistemática de los arts. 70 y 88 Const. nos lleva a circunscribir la extinción de la propiedad por no-uso (o "abandono") a las tierras agrícolas, pero la norma fundamental establece expresamente que esta figura está sujeta a una reserva de ley, es decir, el "abandono" deberá ser delineado por obra del legislador ordinario. En efecto, el art. 5 de la Ley 26505, de Tierras, procedió a complementar el mandato constitucional de la siguiente forma: "El abandono de tierras, a que se refiere el a¡7ículo 88 segundo párrafo de la Constitución Política det Perú, só/o se refiere a las tierras adiudicadas en concesión por el Estado, en /os casos de incumplimiento de tos términos y condiciones de aquella". Es decir, el "abandono" ya no opera por el no-uso del bien, sino en el caso de incumplimiento de los términos contractuales establecidos entre el Estado y el adjudicatario en concesión. Por tanto, el "abandono" se reduce a una sanción impuesta ante el incumplimiento contractual, y no una sanción por el no-uso del bien. Del ámbito de los derechos reales se pasa al de los derechos de obligación.

En consecuencia, los arts. 70 y 88 de la const., complementados por el art. 5 de la Ley 26505, descartan la existencia de un abandono por no-uso, con lo cual queda derogado el art. 968-4 C.C. No solamente se encuentra en juego el principio de primacía normativa de la Constitución frente a una ley ordinaria (art. 51 Const.), sino la incompatibilidad entre una ley nueva -art. 5 Ley 26505- y la anterior -art. 968-4 C.C.- (art. I T.P. C.C.). De esta forma, además, se salva la incongruencia existente entre los arts. 927 y 968-4 del Código Civil a través de la abrogación de esta última norma24.

6) OTRAS CAUSALES EXTINTIVAS DE LA PROPIEDAD NO INCLU¡DAS EN

EL

ART. 968 C.C.

6.1) TNTRODUCCTÓN El listado de causas extintivas de la propiedad previsto en el art. 968 C.C. no es taxativo. Esta conclusión tiene en cuenta la existencia de otras normas, algunas consignadas inclusive en el mismo Código, que establecen distintos modos de 24

Los Anteproyeclos de reforma del Código de '1984 reconocen la existencia de contrad¡cción entre la imprescriptibilidad de Ia acción rejvindicatoria, que presupone la perpetuidad de la propiedad, y la posibilidad de extincjón de este derecho por "abandono". En tal sentido se propone derogar el art. 968-4: AVENDAÑo VALDÉZ. "Las modiflcaciones del libro de los Derechos Reales". EN: INSTITUTo DE lNVESTIGACloHes ¡uniolco-tloTARlAL. Reforma del Código Civit Peruano, Tomo t, pág.202-203. por nuestra parte, y de acuerdo a la postura sustentada en el texto principal, la derogatoria deberia ser meramente formal, pues en sustancia el art. 968-4 C.C. ya está derogado.

488

Deaecnos Rr¡les

extinción de la propiedad. La única forma de entender el listado del art, 968 C.C. en conjunción con las causales de extinción previstas en otras normas, es considerarlo como un listado meramente enunciativo. Así lo reconoce la mejor doctrina25. En cambio, en lo qué no existe acuerdo es en determinar cuáles son efectivamente aquellas causales extintivas de la propiedad no establecidas en el art. 968 C.C. Para AVENDAÑO26, por ejemplo, están los supuestos extintivos de conversión del bien privado en uno de dominio público, así como el caso de los llamados animales alzados, esto es, aquellos que recobran su libertad o se pierden para su titular. El primer caso no constituye omisión alguna, pues en la hipótesis ya conocida de "pérdida del bien" (art. 968-2 C.C.) está perfectamente incluido el caso del bien que sale del comercio de los hombres (interpretación sistemática con elart. 1137 C.C.). Elsegundo caso tampoco constituye ninguna omisión: los animales alzados NO DEJAN DE SER PROPIEDAD de su titular por el solo hecho de recobrar su libertad o perderse, ya que en esta situación se presenta una disociación entre la propiedad y la posesión, por la cual el propietario del animal dejará de ser poseedor, pero no perderá la titularidad jurídica. Ante ello, el que recupere al animal perdido o "alzado" deberá entregarlo a la autoridad municipal a fin de iniciar un procedimiento de devolución a su dueño (art. 932 C.C.)27. Si la opinión de AVENDAÑO fuese correcta, entonces todo animal perdido se convertiría automáticamente en "nullius" -por obra de la extinción de la propiedad del dueño anterior- y el primer ocupante debería adquirir la propiedad (art. 929 C.C.). Sin embargo, no hay base normativa para admitir una solución de este tipo.

En realidad, las causas extintivas de la propiedad no'reguladas son la renuncia

y el abandono en sentido estricto; mientras que las causales reguladas en otras normas, y no en el art.968 C.C., son el abandono liberatorio, la accesión, la especificación

y

mezcla, entre otras.

6.2) RENUNCTA Y ABANDONO2s En doctrina existe discrepancia respecto a la identidad o diferenciación entre el "abandono" y la "renuncia". Porejemplo, DIEZPICAZO acoge la tesis unificadora: "se denomina renuncia, abandono o también técnicamente derelicción a aquel acto de libre voluntad del propietario, por medio del cual, desamparando o desposeyéndose de una cosa, da por extinguido su derecho de dominio sobre ella'2e. Por el contrario, PUIG BRUTAU acoge la tesis dualista y hace una sutil distinción entre ambos: el abandono es un acto material de desposesión de un bien y del derecho que sobre él se tenía; es la dejación material de bien unido a la abdicación de la titularidad jurídica. En cambio, la renuncia sería una declaración formal de voluntad por la que

W.M.

Bibl¡oteca para leer el Código C¡vil, Volumen

.F

AVENDAñO VALOÉ2. 'Atr¡¡utos y caracteres del derecho de propiedad". EN: 1, pá9. 108.

26 aa

lbid., pá9, 108-109. En el oerecho romano, Ios an¡males salvajes que luego de ser cazados recuperaban su libertad, se convertian en 'Tes nullius' y, por ende, el cazador perdia la propiedad: D'ORS, Alvaro. Derecho Privado Romano, pá9.221. Sin embargo, la solución romanista no ha sido acogida por nuestro Código, pues el art, 930 señala que los animales se adquieren por quien los coge, sin contemplar excepción alguna para el caso en que el animal recupere su l¡bertad. No obstante ello, de "lege ferenda' seria conveniente introducir esta figura en nuestra legislación. Aqui estamos hablando del abandono en su noción técn¡ca, y no con el contenido impropio a que se refiere el art. 9684 C.C., el cual no regula el abandono, sino la prescripción extintiva por no-uso,

oo

29

oiez plc¡zo. op. cir.,

Tomo

lll,

pág. 888.

489

GururxeR

H rnr'¡Án

Go¡.rz¡LES BARRóN

se abdica de la titularidad de un derecho30. En buena cuenta, el abandono sería un "negocio de actuación", es decir, aquellos en donde el comportamiento concluyente del sujeto manfiesta indudablemente su voluntad sin necesidad de expresarla mediante una declaración; mientras tanto, la renuncia sería también un negocio, pero en el que no existe comportamiento material concluyente, por lo cual es necesario una declaración expresa de voluntad por la que se abdique de la titularidad. En nuestra opinión, la tesis monista es la más cercana a la realidad de las cosas. En efecto, si bien existen algunas normas en donde se prevé la renuncia de la propiedad o de cualquier otro derecho real limitado, y en ellas el elemento central es la declaración expresa de voluntad para este propósito31, mientras que en el abandono

el elemento central no es la declaración sino un comportamiento material no destinado a ser comunicado a alguien32; es necesario tener en cuenta que el abandono físico de la cosa no es un acto distinto del de renuncia, pues normalmente se trata de una mera expresión conductual (o material) de lo mismo, esto es, de la voluntad de renunciar33. En ambos casos, y sea cualquiera la tesis que adoptemos -monista o dualista-, el negocio abdicativo (de renuncia o abandono) siempre es de estructura unilateral, pues en caso de ser bilateral se convertiría en una enajenación en donde otra persona adquirirÍa el dominio del bien (art. 968-1 C.C.). Por ende, para que la renuncia o el abandono produzcan la pérdida de la propiedad, no es necesaria la aceptación de nadie, basta la voluntad de una sola persona, la del propietario abdicante; es un negocio no-recepticio, no dirigido a nadies.

Como ya se ha señalado, el principal efecto jurÍdico de la renuncia o del abandono es la extinción del derecho de propiedad. El bien mueble pasa a conve(irse en "nullius", salvo disposición normativa distinta35. En el caso de los bienes inmuebles:

30 3'1

32

33

u .E

PUIG BRUTAU. Op. Cit., Tomo lll-1, pá9. 384. El art. 998 C.C. habla de Ia "renuncia" de la medianería, es decir, de la copropiedad legal sobre muros o zanjas limitrofes. Los añs. 10214 y 1122-3 C,C, aluden a la renuncia del usuÍructo y de la hipoteca, suponiéndose en ambos casos la existencia de una mera declaraclón de voluntad, más aún en el supuesto de la hipoteca, pues ésta requiere "renuncia escr¡ta del acreedor".

En tal sentjdo, la renuncia se configura como un negocio juridico cuya base está en la declaración de voluntad, mientras el abandono -no regulado- vendrÍa a ser un "negocio de actuac¡ófi", esto es, un comportamienlo concluyente de dejación posesona que conlleva una abdicación de la propiedad. Por ejemplo: el arrojo de desperdicios o de objetos de desecho a la calle NO CONTIENE una declaración destinada a comunicar algc hacia un tercero, sino un simple comportamiento que significa indubitablemente, de acuerdo a los parámetros de uso social imperantes, una abdicación de la titularidad. En ambos casos, sea un negocio de voluntad, o sea un negocio de actuación, la estructura de la hipótes¡s es la misma: se trata de un acto de autorregu¡ación de intereses prrvadcs, cuya flnalidad es la abdicación de la propiedad. "EI comportamíento se caracteriza por el hecho de que agota su resu/tado en una modilicación objetiva (operación) socialmente reconoctble y relevante de, esfado de hecho preexistente. A diferencia de la declaracion, la cual -ya sea que eslé dirigida, o no, a un destinatar¡o determinado al cual deba arríbar para tener elicacia (declaración recepticia)- eslá slernpre destinada a hacer que su conten¡do sea conoc¡do por otro, el conpodamiento opera y actúa, de hecho, una estructura de mfereses privados, sin apuntar a hacer que ésla sea conocida por otros interesados': BETTI, Emilio. "Reflexiones sobre la noc¡ón de negocio juridtco". EN: BETTIGALGANO-SCOGNAMIGLIO-FERRI. Teoría general del negocio jurídico - 4 esfudlos fundamentales, pá9.39. TACRUZ y otros. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9, 266. DIEZ P|CAZO. op. Cit., Tomo lll, pág. 889. "Los casos de derelictio (abandono) cje bienes muebles no son s¡mplemenle de escuela: es corriente que una persona se desprenda de obletos que ya no le valen, pero que pueden tener algún valor para otta, y de hecho se abandonan automóv¡les en últina vida o defin¡tivamente averiados en Ia via pública o en el canpo; se anojan a la basura objetos (botellas, latas vacías) que, recogidos en cant¡dad, presentan algún valor, e incluso otros que lo t¡enen ¡nd¡vidualmente (electrodomést¡cos obso/etos y averiados, mobiliario viejo o inservible, o simplemente pasado de noda). No entro aquí en el tema de determinar a qu¡én penenece Io que se deia en

Ia via púbtíca para su recogida por et servicio municipal de limpieza': LACRUZ y otros. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 265-266.

490

DeRecuos Re¡les

¿éstos se converten en "nullius"? Sobre el particular, la séptima disposición complementaria del Dec. Sup.'154-2001-EF ha establecido que todos los bienes sin dueño conocido pertenecen al Estado. Por lo demás, del art. 929 C.C. se infiere que sólo los bienes muebles pueden ser "nullius" y, por tanto, susceptibles de apropiación. Si los bienes inmuebles no pueden ser "nullius" -interpretación a contrario del art. 929 C.C., se deduce que éstos siempre estarán bajo una titularidad, entendiéndose que los bienes inmuebles revierten al Estado ante la renuncia o abandono del propietario, más aún cuando el titular originario de todas los recursos naturales es la Nación (art. 66 Const.), y normalmente se reputa que el suelo es uno de los típicos recursos naturales. Si el bien objeto de renuncia o de abandono se encuentra afecto a otros derechos reales (hipoteca, prenda, usufructo, etc.), éstos continúan subsistiendo aun cuando el bien (mueble) se convierta en "nullius". El único problema consiste en averiguar si el titular del derecho real limitado o de garantía adquiere el dominio vacante por apropiación (en caso de muebles), a lo que puede contestarse afirmativamente siempre y cuando el titular del derecho real sea poseedor y manifieste su voluntad tácita o expresa en ese sentido36. En tal caso, el derecho real limitado se extingue por consolidación. En el caso de los bienes inmuebles, los derechos reales limitados o de garantía también subsistirán, aunque en este caso la titularidad renunciada o aban-

donada pasa al Estado. 6.3) OTRAS CAUSALES DE

EXTTNCTÓN

El mismo Código Civil contiene algunas normas dispersas cuyos efectos son extinguir el dominio. Por ejemplo, en la especificación (art. 937 C.C.) el propietario del objeto PIERDE el dominio a favor del artífice de la nueva obra producida sobre la base del objeto ajeno, quedándole al antiguo propietario un remedio indemnizatorio. lgual sucede en el caso de la accesión (art. 938 C.C.), en donde el propietario del objeto secundario PIERDE el dominio a favor del titular del bien principal, operando la vieja máxima romana "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Ninguno de estos modos extintivos está enumerado en el art. 968 del Código. Por último, también existen causales de extinción de la propiedad regulados en leyes especiales. Solamente trataremos de una de ellas: "el abandono traslativo y liberatorio". Esta figura consiste en el abandono del propietario respecto del bien sobre

el que recaen algunas obligaciones, siendo que el abandono conlleva la transferencia de propiedad a favor del titular de esas obligaciones3T. Esta figura tiene como principales características:

a) b) c)

La pérdida del dominio provocada por acto del dueño del bien, La intención de perder la propiedad exige una declaración dirigida al titular favorecido por la obligación, en la que se manifieste la puesta a disposición del bien abandonado, La adquisición no tiene causa onerosa o gratuita establecida de antemano, en tanto es el efecto de una relación jurídica preexistente3s.

36

OirZ plCnZO. Op. Cit., Tomo lll,

JI

PEÑA BERNALDO lbidem.

38

pág. 891. Tomo l, pág, 151.

oe OutnÓS. Op, cit.,

491

Guurren

HenruÁN Go¡.¡z¡ues B¡RRót't

Esta figura de gran complejidad sólo se presenta cuando

el legislador la

ha

previsto expresamente. El ejemplo típico lo encontramos en el abandono del buque por parte de su propietario a favor de los acreedores de una indemnización originada por algún accidente marítimo. El art. 600 del Código de Comercio dice: 'El naviero será también civilmente responsable de las indemnizaciones en favor de tercero, a que diere lugar la conducta del capitán en la custodia de /os efectos que cargó en el buque; pero podrá eximirse de ella, haciendo abandono del buque con fodas sus perfenencias, y de /os f/efes que hubiere devengado en el viaie"3s. En el caso del

seguro marítimo también se reconoce que el asegurado haga abandono de los bienes objeto del contrato de seguro en favor del asegurador, y siempre que dichos bienes se hayan dañado en, por lo menos, tres cuartas partes del valor asegurado (art. 816 del Código de Comercio'. "Admitido el abandono, o declarado admisible en juicio, la propiedad de las cosas abandonadas, con las mejoras o despeffecfos que en ellas sobrevengan desde el momento del abandono, se fransmitirá al asegurador; sin que le exonere del pago la reparación del buque legalmente abandonado"). En el primer caso, el propietario abandonante PIERDE la propiedad, mientras el beneficiado la adquiere AUN CONTRA SU VOLUNTAD, por cuanto se trata de un efecto producido por la ley, y no por un negocio de enajenación. En cambio, en el segundo caso, el efecto transmisivo se produce "ex voluntate", al tratarse de una cláusula incorporada al contrato de seguro, o bien por el hecho de celebrar el contrato y ser éste integrado por las disposiciones legales imperativas o supetorias si no hay pacto en contrario.

39

La Exposición de Mot¡vos del Código señala que a través de esta flgura se logra que el propietario del buque pueda limitar su responsabilidad al valor de éste, para lo cual le basta hacer abandono del buque a fin de extinguir sus obligaciones nacidas del comercio marítimo: DE LA LAMA, Miguel Antonio. Código de Comerc¡l, con notas críticas, explicativas y de concordancia, pá9. 130.

492

CAPITULO Xl: LA COPROPIEDAD 1) ANTECEDENTES El Derecho romano define a la propiedad desde una perspectiva netamente individualista, pues ve con recelo toda forma de comunidad, es decir, de un bien cuya titularidad esté repartida entre varios sujetos. La comunidad se considera antieconómica, y por ello se le regula como una situación transitoria y esencialmente divisiblel. La comunidad es apreciada como una fuente de conflictos, pues la explotación del bien común exige la adopción de constantes acuerdos. Ante ello, se permite que el comunero pueda salir en cualquier momento de esta situación jurídica a través de la transferencia de su porción (a la que se llama "cuota ideal") o, en todo caso, mediante la acción de división de la cosa común a través de la "actio communi dividundo". La preeminencia del derecho del individuo impone el reconocimiento de un señorio exclusivo sobre una parte del derecho poseído en común, para lo cual se ideó el ya señalado criterio de "cuota"2. Como consecuencia de ello, la facultades de cada comunero sobre su parte indivisa son amplias, iguales a las de un propietario exclusivo: puede enajena¡ gravar y ser ejecutado por sus acreedores; mientras que las facultades sobre la íntegra cosa material son muy restringidas por la presencia de los otros copropietarios3.

Por el contrario, el Derecho germánico reconoció una comunidad inspirada en una concepción colectivista o comunitaria del mundo. Aquí no es predominante el derecho del individuo, sino el derecho del grupo. La comunidad se considera como una situación permanente y estable; por ejemplo: explotación de una unidad agrícola por parte de los vecinos de un lugaf. En la comunidad de tipo germánica no existen cuotas, por lo que el individuo se halla impedido de "vender" su porción o de instar la división mediante la "actio communi dividundo". El derecho de cada comunero se reduce a participar, en la medida de su interés, en la liquidación final; no puede realizar acto alguno por su propia cuenta, ni sobre el bien material, ni sobre la cuota que no existe; para realizar cualquier acto se requiere de la comunidad. La cosa objeto de la comunidad germánica (o de la "propiedad en mano común") está afecta al pago de los acreedores comunes, mientras los acreedores particulares de cada comunero no tienen derecho sobre una hipotética cuota individual que no existes.

1 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales, Tomo l, pá9. 177. Z oifz PlCAZo, Luis. Fundamentos de derecho c¡v¡l patrimon¡at, Tomo llt, pág. 902-903. 3 MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales, Tomo ll, pá9. 122. q OieZ PlCAzO. Op. C¡t., Tomo lll, pág. 903. 5 I/ARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 123. 493

Gu¡rrseR

H ennÁru

Go¡rz¡res

BnRnó¡.1

Tradicionalmente la comunidad se considera inconveniente por no facilitar la mejor explotación de los bienes y fomentar tos litigios. Por lo demás, si la propiedad pertenece a varios, entonces el valor del bien se deprecia con relación a un bien análogo sujeto a propiedad exclusiva. Es bien conocido, pues, que el valor de toda la propiedad es muy superior a la suma de los valores disgregados de los comuneroso.

2)

DEFTNTCTÓN

Y

NOTAS CONFTGURADORAS o

El art. 969 C.C. considera que "hay copropiedad cuando un bien perlenece por cuotas ideales a dos o más personas". De esta definición institucional se advierte que nuestro legislador adopta la concepción romana de la comunidad, esto es, dividida en cuotas individuales sobre las cuales se ejerce un dominio exclusivo; a diferencia de lo que ocurre con el bien común, en donde las decisiones se toman por unanimidad o mayoría, según el caso, de los comuneros.

t

I,J

c (, C

x

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u c

I

Las notas configuradoras de la copropiedad son las siguientesT: PLURALIDA,D DE SUJETOS: la misma norma dice que la copropiedad corresponde a "dos o más personas" (sean naturales o jurídicas), pues de lo contrario estaríamos ante una propiedad ordinaria. UNIDAD DE OBJETO: la copropiedad recae sobre un bien común, pues si los copropietarios se hubiesen dividido el bien para contar con un dominio exclusivo sobre las porciones físicas resultantes, entonces la copropiedad sobre el todo se habría convertido en una propiedad exclusiva sobre cada porción individualizada. Por ello, el art. 992-1 C.C. señala que la copropiedad se extingue por la división y partición del bien común, esto es, por el fraccionamiento del bien en varias partes que ahora pasan a ser propiedad exclusiva de cada comunero; en tal sentido, el bien común desapa-

rece,

y también desaparece la

comunidad.

EXISTENCIA DE CUOTAS IDEALES: el derecho de cada copropietario lo es "por cuotas ideales", esto significa que cada uno tiene un porcentaje de interés en el bien común, el que NO se materializa en una porción física de éste. Por ejemplo: "X" es copropietario del 50% de un bien, lo cual hace referencia a un porcentaje abstracto, cuya utilidad se halla en determinar el interés de "X" en el bien común (50% de participación en los provechos del bien, y 50% de participación en sus gastos), pero que no se concreta o localiza físicamente en alguna parte específica del bien común; de esta manera, "X" no es copropietario de una mitad concreta, sino copropietario de

un 50% ideal. Si bien el régimen institucional de la copropiedad sigue las notas distintivas del sistema romano, no podemos dejar de mencionar algunas hipótesis distintas en donde el estatuto comunal se inspira en la copropiedad germánica. Esta excepción la encontramos, por ejemplo, en la llamada "sociedad de gananciales" producida durante el matrimonios. Así

7 8

MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo ll, pág. 124. 'La sociedad de ganancíales es la comunidad exístente entre marido y mujer sobre /os bienes adquiridos a título oneroso durante el matrinonio, y las rcntas o benefcrbs produc¡dos tamb¡én durante el nismo por Jos bienes propios de cada uno de ellos y por /os socra/es; conespondiéndoles a cada uno la gestión de su propio patr¡non¡o y a ambos la del patrimonio socla¿ /os que deben responder al ¡nterés familiar. A su disoluc¡ón, que se Noduce por /as causas previstas en la ley, la comunidad es liquidada adjudicando a cada cónyuge en panes ¡guales y a lítulo de gananciales, /os brenes soclaies que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas

de ta sociedad de gananc¡ates'. PLACIDO V., Alex. Manual de derecho de fam¡l¡a, pág. 144.

494

DeRecnos Renlgs

pues, en este caso no existen cuotas, por lo que el cónyuge se halla impedido de "vender" las cuotas o de instar la división mediante la "actio communi dividundo". El derecho de cada comunero se reduce a participa¡ en la medida de su interés, en la liquidación final; no puede realizar acto alguno por su propia cuenta, ni sobre el bien material, ni sobre la cuota que no existe; para realizar cualquier acto se requiere la actuación conjunta de ambos cónyuges, salvo excepciones o autorización judicials. Otra hipótesis "especial" de copropiedad es aquella que se produce en la llamada propiedad horizontal (art. 958 C.C.), propia de los departamentos y unidades inmobiliarias en altura. En este caso, la copropiedad de las zonas comunes del edificio va unida inseparablemente a la propiedad exclusiva sobre el departamento. Este tema será estudiado detalladamente en el capítulo dedicado a tal fin10.

Un caso particularmente recurrente en nuestros Tribunales es el embargo de la cuota correspond¡ente a uno de los cónyuges por una deuda contraida a título indjvidual. La tendencia judicial admite el embargo de !a cuota, pero restringe ta elecucióñ Oit bien afectado hasta el momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales (sic), lo cual obviamente puede,Jilatarse hasta las calendas griegas. Sobre el part¡cular, creemos necesario hacer algunas puntualizac¡ones:

El embargo es el primer paso de la ejecución forzosa de los bienes; por tanto, si aceptamos la afectación judicial de la cuota de uno de los cónyuges, entonces necesar¡amente debemos aceptar la ejecución de lo embargado. No existen embargos 'condicionales,'

o "a plazo indeflnido". El art. 619-1 C.PC. no deja lugar para las dudas: 'Resue/fo et pilncipat en definitiva y de modo favorabte at titular de la ned¡da cautelar, éste requerirá et cumplimiento de ta decisión, bajo apercibimíento de procedeia su ejecución judicial" (el subrayado es nuestro). Uno de los argumentos utilizados por los Tribunales para arribar a la "curiosa" solución de la embargabilidad, sin ejecución, de Ia cuota del cónyuge, es la siguiente: ide adm¡tirse la ejecución se estaria liquidando la sociedad de gananc¡ales sin haberse producido alguna de las causales previstas en el art.318 C.C.! Este argumento es una simple falacia, pues la sociedad de gananciales es un régimen patrlmon¡al que no es modificado por el destino que sufra un bien singular. Tan es cierto lo expuesto que puede exist¡r una sociedad de gananciales SIN NINGÚN BIEN incorporado a ella. Por tanto, si ikavés de la ejecución judicial se remata la cuota individual de uno de los cónyuges (con lo cual sobre ese bien singular se producirá una copropiedad ordinaria entre el otro cónyuge y el adjudicatar¡o del remate), ello no modifica en nada el régimen pakimonial del matrimonio. En tal caso, luego de la adjudicáción de la cuota indivudual, seguirá subsistiendo la sociedad de gananciales, por lo cual los otros bienes -no afectados- mantendrán este régimen, y las nuevas adquisiciones onetosas realizadas por los cónyuges también serán catalogadas como bienes sociales. por tanto, la eiecuc¡ón judicial de una cuota N0 CONLLEVA la liquidación de la sociedad de gananc¡ales. El otro argumento utilizado por los Tribunales es un s¡mple canto a la demagogia: ¡no se puede ejecuta¡.la cuota porque ello atenta contra el ¡nterés de la familial Si un deudor no paga, el acreedor siempre tiene el derecho de acudir a los mecanismos de ejecución fozada de las obligaciones. Desde los juristas romanos, y antes con los fllósofos griegos como ARISTóTELES, se define a lá justicia (conmutativa) como 'dar a cada uno lo suyo'. Por lo tanto, otorgar una "licencia" para no pagar las deudas es un acto inluito, En la justicia que apl¡can los jueces (la conmutativa) no vate la demagogia, ni la politica; simplemente hay que darle a cada uno lo que le corresponde. En cambio, la otra justicia, la "distributiva", es ámbito propio de los politicos. No debemos confundir la política con el Derecho, ya que no es misión de los politicos resolver los conflictos particulares, ni es Iabor de los jueces "veiar porque ¡os pobres no paguen sus deudas" o porque "la familjas no sean destrujdas,. Si los Tribunales desean ser consecuentes con su pensamiento, pues s¡mplemente que hagan coincidir los efectos de la sociedad de gananciales con todos los efectos reconocidos en la doctr¡na para la comun¡dad germánica. En tal caso, la cuota individual de uno de los cónyuges no seria stquiera embargable. Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con esta última solución, pues carece de sustento normativo, además de producir una preocupante falta de tutela al derecho de crédito. ¿Es posible declarar inembargable una cuota ind¡vidual a falta de norma expresa? En nuestra opinión, ésta es la razonpara descartar la identificación total entre la sociedad de gananciales y la comunidad germánica, debiendo preferirse una solución matizada: los gananciales se inspiran en el modelo germánico (propiedad en "mano común"), pero no deben asumirse todos los efectos juríd¡cos propios de esta institución según

su naturaleza jurídica, pues en nuestro ordenamiento jurÍdico falta la previsión normativa específica. Por tanto, la cuota

individual

debe reputarse como embargable y ejecutable, sin que ello ponga fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, en tanto sólo se afecta un bien (singular), y no el régimen patrimonial en si mismo considerado (global). Porlo demás, uno de los flnes primordiales del Derecho civil patr¡mon¡al es la tutela del crédito (ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales, Tomo l, pá9. 2'1), mienkas que la protección de la cuota individual del cónyuge ¡ncumplidor no se sustenta en ningún principio general

del derecho, salvo en los demagógicos principios de tutela de la familia o de tutela del pobre frente al rico. 10

Podemos adelantar la definición legal de la propiedad horizontal o régimen de propiedad exclusiva y propiedad común: 'Es

el

régimen

iurídico que supone la existencia de una ed¡ñcación o conjunto de edificaciones integradas por secciones ¡nmob¡l¡aias de dóminio exclusivo, peftenec¡entes a dlsllntos propietarios, y bienes y servicios de dom¡n¡o común. Cuentan con un reglamento interno y una junta de propietaios" (Art. 129 D.S, 008-2000-MTC).

495

Gu¡rr¡en HenNÁr GorznLrs Benno¡r

3)

NATURALEZA JUR|DICA. DTFERENCTAS ENTRE LA COPROPTEDAD Y LA SOCTEDAD

La doctrina ha discutido mucho respecto a la naturaleza jurídica de la copropiedad. Las teorías más relevantes son las siguientesll:

-

TEORíA DE LA INTERINIDAD: mientras el bien permanece en estado de indivisión, cada uno de los copropietarios no tiene un verdadero derecho de propiedad, pues está condicionado a la concurrencia de los demás cotitulares. En todo caso habría un derecho debilitado, o un derecho real distinto a la propiedad. TEORíA DE LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD: en Ia comunidad de bienes existe un único derecho de propiedad, aunque atribuido a un grupo de personas en cuanto colectividad, o a una persona jurídica constituida por esa colectividad. TEOR|A DE LA DIV¡SIÓN: no hay un derecho único, sino tantos derechos como individuos tiene la comunidad. TEORíA DE LA PROPIEDAD PLÚRIMA TOTAL: cada comunero tiene un derecho de propiedad pleno, si bien LIMITADO EN CUANTO A SU EJERCICIO por la existencia de iguales derechos de los demás, siendo la cuota de participación la que determina la cantidad de facultades dominicales que se ejercen en forma individual, siendo que las las facultades de carácter colectivo quedan extraidas del ámbito de poder de cada comunero.

La última de estas teorías es la de mayor aceptación en la actualidad, pues reconoce que la comunidad entraña una relación asociativa entre todos los comuneros, originada por la concurrencia de derechos entre sí con respecto a un mismo bien, lo cual determina la necesidad de una organización en orden al ejercicio de las facultades que constituyen el contenido de cada uno de estos derechos individuales a la cuota ideal12. Sin embargo, desde una perspectiva estrictamente dogmática cualquiera de ellas puede aceptarsel3. Si bien esta discusión sobre la naturaleza jurídica de la copropiedad puede ser tomada

como algo simplemente dogmático; sin embargo, el adecuado encuadre de esta figura nos permitirá distinguirla con otras instituciones de contornos similares, como es el caso específico de la sociedad. En la copropiedad el elemento esencial es el bien, en tanto éste no conforma un patrimonio separado con régimen autónomo de responsabilidad, ni tiene una especial estructura organizativa; además, la finalidad de la copropiedad no es la realización de una actividad económica ni el lucro, sino el goce y disfrute solidario del bien común, sin ánimo de permanencia o continuidadla. A diferencia de ello, en la sociedad el elemento esencial es la personalidad jurídica atribuida al colectivo de individuos para interponer ese sujeto de derecho entre los bienes y la titularidad; además, la finalidad de la sociedad es la actividad lucrativa y el ánimo de permanencia o estabilidad para lograr dicho fin15.

11

lz 13

14 15

PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedacl, comunidad y finca registral, pág. 163-165. DIEZ PICAZO. 0p. Cit., Tomo lll, pá9. 911, Los propios juristas romanos tuvieron grandes dificultades para concebir el derecho de propiedad EXCLUSIVO, como perteneciente a varias personas, según el conocido parágrafo de CELSO (D.13.6.5.15). La solución a este dilema se logró con el concepto de PROPIEDAD PRO PARTE o PROPIEDAD PRO lNDlVlSO, con lo cual existe un derecho de propiedad en si mismo correspondiente a cada comunero, mientras que la porción o porcentaje sirve para explicar cómo se mater¡alizan los diferentes derechos de propiedad concurrentes en el condominio: ZAMBRANA MORAL, Patricia. "Recensión del libro de Maria Salazar Revuelta: Eyoluclón histórico-

jurídica del condominio en el Derecho romano". EN: Anuar¡o de Derecho Por eso los romanos hablaban de la "comunldad incidental" ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9. 192.

496

C¡v¡\,

Tomo LVII, Fasciculo l, enero-marzo 20A4, pá9. 227

,

DEnecros Renles

Esta diferenc¡a de índole finalista entre la copropiedad y la sociedad es la de mayor arraigo entre la doctrina. Por ejemplo, FRANCESCO GALGANO en una obra de 1982: Le sociefd in genere. Le societá di persona ("Las sociedades en general. Las sociedades de personas") opina que habrá comunidad, y no sociedad, cuando las partes constituyen la relación, o la mantienen, con el solo fin del goce de una o varias cosas; en cambio, habrá sociedad cuando el goce de una o más cosas constituya el presupuesto para una situación más compleja: ejercitar en común, y entre los interesados, una actividad de empresa; por tanto, el goce común de los bienes constituye sólo un elemento inicial -la utilización de los factores reales de producción- en la finalidad empresariallo. En una obra más reciente, GALGANO prácticamente reitera el mismo criterio distintivo entre ambas instituciones: en la comunidad, el goce de una o más cosas -o sea el ejercicio del derecho de propiedad- es el único fin de las partes; mientras en la sociedad las partes también actúan con el fin de gozar de una o varias cosas, pero ello tiene un objetivo ulterior, cuál es, explotar en común una actividad económica, la cual no se reduce al goce de las cosas, sino a la utilización de las energías laborales de los empleados, además de una intensa actividad contractual con los proveedores de las materias primas y los usuarios de la empresalT. En la misma línea se ubica el mercantilista italiano GIUSEPPE FERRI: "en /a sociedad /os bienes están en función de la actividad mientras que en la comunidad la actividad está en función del bien y de su goce. En la sociedad Ia actividad es el prius, mientras que en la comunidad el prius es el bien"l'. La condición jurídica de los bienes en sociedad es profundamente distinta a los bienes en comunidad. En estos últimos no hay destinación específica, pues los copropietarios ejercitan sobre los bienes las facultades correspondientes a la propiedad, pudiendo ejercitarlas en forma autónoma siempre que respeten el derecho ajeno. Por el contrario, en

los bienes sociales existe un vínculo específico de destinación, que sólo permite su utilización para la explotación empresarial realizada en común por los socios, y que excluye otra utilización. El vínculo de destinación actúa, sobre todo, en las relaciones internas entre los socios, pues los bienes quedan afectados al fin económico de la sociedad, lo cual se manifiesta también en la estabilidad de la relación social, pues a diferencia de lo que ocurre en la comunidad, los socios no pueden pedir la división de la cosa común hasta en tanto no se disuelva y liquide la sociedad. En cuanto a la eficacia externa de la sociedad (relación entre ésta y los terceros), allí también actúa el vínculo de destinación, pues se distingue los acreedores de la sociedad y los acreedores de cada socio individual, siendo que los bienes en sociedad solamente pueden ser afectados por los créditos de la sociedad, más no por los del socio individual ("autonomÍa patrimonial de la sociedad"le). Por el contrario, en la comunidad falta esta autonomía patrimonial, ya que no hay distinción entre acreedores comunes y acreedores de cada copropietario2o.

El arl 2,2 Ley 26887, General de Sociedades, excluye a la comunidad de bienes del ámbito de las sociedades, debiendo aquéllas regularse exclusivamente por el Código Civil. La norma no establece un criterio de distinción entre ambas figuras, y nuestros

16

cjt. pÉREz eÉRrz. op. cit., pág.

17

GALGANO, Francesco. Derecho Comercial, Tomo ll, pá9. 28.

18 19

20

186"187.

crt. pÉREz RÉnez. op. cit,, pás. 187. Art. 78 C.C.: "La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos nl fodos e//os l¡enen derecho al patrinonio de ella ni eslán obrgados a satisfacer sus deudas'. GALGANO. 0p. Cit., Tomo ll, pá9. 28-29.

497

Gur'¡r¡ieR Henr.rÁr GoNznles B¡Rnó¡,¡

autores, en lugar de seguir los dictados de la moderna tesis finalista, continúan señalando como criterio distintivo el que en la sociedad hay una persona jurídica como titular de los bienes, mientras en la comunidad hay varios copropietarios que no forman persona jurídica21. Esta opinión ha sido rechazada de la siguiente manera: "Sin embargo, como señala DíEZ P\CAZO, /a fesis que coloca el criterio diferencial entre comunidad y sociedad en la existencia de personalidad jurídica no es convincente, pues la calificación de un fenómeno jurídico como sociedad es previa a la concesión de la personalidad jurídica, es un presupuesto y no una concesión respecto de la personalidad jurídica. ¿De qué srrve rnsisfrr sobre este elemento -escribe ROTONDI- que, siendo una abstracción jurídica, se resue/ve, por lo demás, en una pura petición de principio cuando el supuesto o fig'iura discutida no se haya colocado previamente dentro de una u

otra figura de comunidad o de sociedad?"22.

4) LOS pRrNCrptOS RECTORES DE LA COPROP|EDAD Haciendo una labor de abstracción de las normas jurídicas reguladoras de la copropiedad, es posible inducir algunos de los principios rectores de esta institución23:

a)

PRINCIPIO DE AUTONOM|A PRIVADA: los convenios o acuerdos entre los copropietarios rigen preferentemente la organización interna de la comunidad. El art. 974 C.C. lo presupone cuando señala que, en caso de desavenencia de los comuneros, el juez regulará el uso del bien común. Por tanto, la primacía en esta materia la tiene la decisión libre de los copropietarios manifestado en un acto de autonomía privada. No obstante lo expuesto, es necesario aclarar que los acuerdos sobre el uso, disfrute y explotación del bien común sólo tienen eficacia inter-partes (art. 1363 C.C.), y no pueden incidir sobre los terceros sub-adquirentes de las cuotas ideales, ni modificar el regimen institucional de la copropiedad. Así pues, resulta imposible que todos los copropietarios usen el bien en su integridad y en forma simultánea, por lo que se hace necesario regular cómo se llevará a cabo dicho uso, en forma ordenada y racional. Si los copropietarios deciden usar el bien común a través de una división en porciones físicas de éste, no caben dudas de que ello será legítimo en virtud del principio de autonomía privada; sin embargo, este acuerdo no incide en los terceros sub-adquirentes (el acuerdo no los obliga, ni los vincula), ni modifica el estatuto legal de la copropiedad, es decir, ésta seguirá siendo una comunidad de varios sujetos "por cuotas ideales" en el ámbito jurídico-real, mientras en el ámbito obligacional (sin oponibilidad a los ter-

ceros) el acuerdo de los copropietarios será válido, pero sólo entre ellos2a. Sólo en forma excepcional el acuerdo entre copropietarios puede tener eficacia real, pero ello sólo si existe una norma permisiva en ese sentido, o si ello se deduce de los principios reguladores de la copropiedad. Por ejemplo: los comuneros pueden excluir la división

21

Véase esta anacrónica posición en: BEAUIVONT CALLIRGOS, Ricardo. Comenfados a la nueva ley general de socledades, pág, 38,

ct cit. pEREZ pÉRrz. op. cit., pág. 23 24

188-189.

Seguimos aqui la exposición de: DIEZ PICAZO. Op. Cit., Tomo ltt, pág.913-917. En caso contrario, esto es, de darse eficacia real a los acuerdos de los copropietarios sobre el uso del bien, entonces la copropiedad dejaría de ser "por cuotas ideales" (pro rndlvlso) y se convertiria en una copropiedad "en porciones fisicas" (pro dlvlso), si es que asi se pactó. Esta situacrón alteraría el régimen institucional de la copropiedad (arl. 969 C.C.), lo que no está perm¡t¡do en nuestro ordenam¡ento jurídico a la luz lel principio de tipicidad de los derechos reales (art. 881 C.C.).

498

DrRecnos Renlgs

física del bien común por un plazo máximo, y renovable, de cuatro años. Este llamado "pacto de indivisión" tiene eficacia real, es decir, incide en los terceros sub-adquirentes, siempre que se inscriba en el Registro de la Propiedad (art. 993, 3 C.C.).

b)

PRINCIP¡O DE PROPORCIONALIDAD: los copropietarios participan en las ventajas y en las cargas del bien común, según el porcentaje de su respectiva cuota (art. 970, 2 C.C.). En caso de no haberse especificado por contrato el porcentaje de cuota correspondiente a cada comunero, entonces éstas se presumirán iguales (art. 970, 1 C.C.). S¡ la ley hubiese creado la situación de copropiedad (ejemplo: sucesión hereditaria), entonces el porcentaje de la cuota es determinado por la ley misma.

c) PRINCIPIO DEMOCRÁTICO: En las decisiones conjuntas sobre el bien común, éstas se adoptan de acuerdo al principio democrático de mayorías -cuando ello es posible-

, aunque haciendo la salvedad de que éstas se computan en virtud al porcentaje en las cuotas, y no por cabezas. Por ejemplo. A y B son copropietarios, el primero tiene una participación de 90%, y el segundo de 10%; como las mayorías se computan de acuerdo a las cuotas, el voto favorable de A constituye la mayoría, mientras que de computarse por cabezas A y B representarían sólo dos votos, y uno de ellos entre dos no podría serlo. En el caso de los actos de disposición, gravamen, arrendamiento2s, comodato o de modificaciones jurídicas26 al bien, el acuerdo debe ser adoptado por UNANIMIDAD (art.971-1 C.C.). En el caso de todos los otros actos de administración ordinaria, la decisión se adopta por mayoría absoluta2T (ar|. 971-2 C.C.); si hubiese empate el juez decide por la vía sumarísima. Sobre este último punto debe acotarse: si el acuerdo es válido sólo cuando se alcanza la mayoría absoluta, ¿qué relevancia tiene el empate?, en realidad, la respuesta debería ser negativa, pues la falta de votos necesarios frustra el acuerdo. Sin embargo, podría señalarse el siguiente contra-argumento: en todos los casos conflictivos debe tener la última palabra el juez. De aceptarse este argumento la incoherencia ya no estará en dar entrada al juez en un tema en el que no se alcanzó la mayoría, sino en porqué no darle entrada al juez en todos

los casos. En efecto, si la tutela judicial es conveniente para evitar los abusos de la mayoría, pues entonces ésta debe ser bienvenida en forma universal, y no sólo para las hipótesis excepcionales en que se produzca empate en la votación para decidir cualquier acto de administración ordinaria sobre el bien común.

DE LIBERTAD IND¡VIDUAL: Cada copropietario conserva su libertad individual con respecto a su cuota, la cual puede ser transferida, gravada o dispuesta

d) PRINCIPIO

25 26

na

Art. 1669 C.C.: "El coprop¡etario de un bien indiviso no puede anendarlo s¡n consentimiento de /os demás partícioes. Sin embargo, si lo hace, el arrendamiento es válido si /os demás copropietar¡os Io ratifican expresa o tácitamente". -modificaciones", El precepto habla solamente de pero en nuestra opin¡ón este vocablo sólo puede entenderse como sinónimo de -modificaciones jurid¡cas", en cuanto las modiflcaciones físicas del bien se producen en la realidad fáctica, y con independencia a la voluntad de los copropietarios. El uso indiscriminado del término'mayoría" puede llevar a confusiones, pues éste cuenta hasta con tres acepciones: 1. N¡AYORiA ABSoLUTA, integrada por la mayor parte de los votos que en total pueden emitirse, Z. ¡¡¡yORi¡ RELATIVA, integrada por la mayor parte de los votos que en total pueden emitirse, computados entre todos los asistentes, 3. MAYORIA SIMPLE, integrada por el mayor número de votos en un solo sentido, aunque éste sea distinto a la mayoria de todos los votos o a la mayoria de los asislentes (BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil, pá9. 286). Por ejemplo: A, B y C son copropietarios en 60%, 30% y '10%

de cuotas ideales. Si A vota a favor de un acuerdo hay mayoria absoluta (60%), es decir, mayoría del total de cuotas en las que se divide el bien común. A ésta es la que se reflere el art. 971-2 C.C.. En camb¡o, si A no asiste a Ia reunión de copropletarios, el voto favorable de B (30%) es suficiente para hacer una mayoría relativa, insuficiente para que el acuerdo se adopte válidamente. Por último, si A y B se abstienen de votar, el voto favorable de C (100/o) hace mayoría simpie. pues se trata del mayor número de votos en un sentido determinado,

499

GururseR HEnruÁ¡'¡ Goruz¡res BnRRórl

por el comunero sin necesidad de pedirle autor¡zación a los otros (arl. 977 C.C.),u. Además, el copropietario puede instar en cualqu¡er momento la división del bien común (art. 984 C.C.).

s)

coNTENtDO DE LA STTUACIÓN DE COPROPIEDAD s.1) LA COPROPTEDAD: FUENTE DE RELACIONES JUR|D|CAS

Con razón señala CAPILLA RONCERO que las situaclones de comunidad generan un entramado de relaciones entre los copartícipes, algunos de naturaleza personal o crediticia,

y otros con eficacia real. Por ejemplo: el derecho del copropietario al reembolso de lo gastado para conservar el bien es un derecho de crédito contra sus copropietarios; igualmente lo es el deber de rendir cuentas o contribuir a la adopción de decisiones colectivas, etc. Desde el Derecho romano la comunidad ha sido considerada como un cuasi-contrato y, en tal sentido, fuente de obligaciones2s. La llamada "actio communi dividundo" no se limitaba a la función de dividir la cosa común, pues su objeto era también regular toda suerte de relaciones de crédito surgidas durante la situación de comunidad. El juez romano tenía la potestad de pronunciarse en torno al equitativo reparto de los daños, los gastos y los frutos entre los copropietarios3o.

5.2) USO, DISFRUTE s.2.1)

y

ADM|NISTRACIÓN DEL BIEN COMÚN

uso Y DTSFRUTE EN ESTRUCTURAS

NO-ORGANIZAT|VAS

Cada copropietario tiene la facultad de usar y disfrutar del bien común (arts. 974, 976 C.C.). Sin embargo, como es imposible que todos los copropietarios se aprovechen del bien en forma simultánea y conjunta, la lógica nos indica que éstos deberán ponerse de acuerdo para establecer sistemas de uso y disfrute. Los sistemas más usuales serán el reparto del aprovechamiento por zonas (si el bien lo permite) o por turnos temporales3l. Estos convenios serán obligatorios para los copropietarios, pero no tendrán incidencia jurídico-real para los terceros sub-adquirentes de las cuotas individuales de algún comunero32. El reparto

Si un copropietario vende su cuota individual a un tercero debe darle preferencia a los otros copropietar¡os para que Ia adquieran en las mismas condiciones. En caso contrano, los copropietarios preteridos tienen la posibilidad del retracto (art. 1599-2 C,C.). El retracto es un dereho de subrogación en el lugar del comprador y en todas las estipulac¡ones del contrato de compraventa (art. 1592

cc). 29

cit. pÉREz eÉRez. op. cit., pág.

30

IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, pá9. 193. OifZ ptC¡ZO. Op. Cit., Tomo 1il, pág. 9'19.

31

aa

166.

No ex¡ste una norma especifica que declare la fuena vinculante de estos convenios, pero la autonomía privada que gobierna las relaciones entre part¡culares constituye el sustento normativo suficiente, máxime cuando ello no infringe precepto alguno de carácter imperativo o de orden público (arts. 1354, 1356, 1361, 1 C,C.). Por lo demás, a esta misma interpretación se llega a través del art.

974,2 C.C. en la cual se da entrada al juez para resolver las desavenencias de los copropietarios en el uso del bien común,

por

lo que en caso de no existir esas desavenencias (es decir, si hay acuerdo) prima el convenio estipulado por las partes con respecto a¡ uso o d¡sfrute del bien común. Empero, debe recordarse que estos convenios no tienen eficacia real, pues en ese caso se estaría modificando la definición institucional de la copropiedad (art. 969 C.C.), basada en la co{jtularidad 'por cuotas", y no por'reparto de usos". En tal sentido, el principio de tipicidad de los derechos reales (art. 881 C.C.) impide alterar la estructura de la copropiedad con eficacia general.

500

DEnec¡os Reeres

en el uso del bien puede ser realizado también por el juez, ante la desavenen-

cia de las

partes33.

Los convenios no solamente pueden versar sobre el reparto de usos del bien, ya que éste por su propia naturaleza puede hacer imposible un aprovechamiento repartido o, por lo menos, hacerlo ineficiente en términos económicos. Por tal motivo, es perfectamente lícito que el reparto de usos no sea homogéneo (mayor proporción para un copropietario en relación del otro), e incluso que no exista reparto alguno, con la consiguiente obligación (crediticia) de indemnizar la privación del uso (art. 975 C.C.) y de reembolsar los provechos obtenidos por el bien (art. 976 C.C.). Es necesario tener presente que esta tutela resarcitoria opera aun cuando el bien no sea fructífero, o no esté dedicado a la obtención de algún tipo de rendimiento o utilidad periódica, pues basta simplemente que se produzca la privación del uso en perjuicio de algún copropietario. Por ejemplo, un caso típico es el de los departamentos o casas para vivienda cuya titularidad corresponde a varios comuneros; en tal situación, si el uso exclusivo del bien se lo reserva un solo copropietario, aunque éste se limite a servirse del departamento o casa

con fines de vivienda y sin percibir fruto alguno, aun así estará obligado a indemnizar a los otros copropietarios excluidos del uso (art. 975 C.C.). A pesar de alguna sentencia francamente desafortunada en este tema34, la línea jurisprudencial se muestra claramente favorable a indemnizar la mera falta de uso del copropietario3s.

5.2.21 USO Y DISFRUTE EN ESTRUCTURAS ORGANIZATIVAS: ADMINISTRACIÓN

A diferencia de las estructuras no-organizativas de la copropiedad, basadas en el sistema de reparto de usos y de indemnizaciones complementarias, tenemos por otro lado a las estructuras de copropiedad fundadas en una organización, es deci¡ aquellas en donde existe una administración encargada de tomar las decisiones en forma centralizada respecto a la explotación del bien, su conservación y el reparto de los rendimientos económicos producidos durante la gestión. En tal caso, el administrador es un gestor de los intereses del colectivo de copropietarios y goza de las facultades de explotación normal del bien. El administrador puede ser "convencional", es decir, designado por acuerdo de las partes; "judicial", esto es, nombrado por el juez ante la desavenencia El Código procesal contiene una regulación bastante pobre en esta maleria. En efectc, no se contempla la posib¡lidad de que el bien común puede ser repartido en d¡stintas zonas de aprovechamiento, y cada una serie adjudicada en uso a los coprop¡etarios. A pesar de este srlencio en la norma procesal, el juez podrá decidirse por esta fórmula, en tanto la norma sustantiva Gn.974,2 C,PC,) le oiorga a éste la potestad de regular el uso del bien común, para cuyo efecto se observan las reglas procesales sobre la administración judicial de bienes comunes. A tenor de¡ art, 975 C.C. no puede compartirse el razonamiento de la siguiente ejecutoria de la Corte Suprema: 'No procede que el condómino que ocupa un bien pague cant¡dad de dtnerc pot concepto de renta a otro condómino que no ocupa dicho bien, porque lodos llenen derecho a /a poseslón común" (Casación No. 963-96). En el recurso de casación No. 424-96, la Corte Suprema drlo: "El condómino que se slenta perjudicado por el ejerc¡cio exclus¡vo de los atributos de Ia prop¡edad por otro de los condóm¡nos tiene expedito su derecho a solicitar la indemntzación a que se refiere el añiculo 97 5 del Código susfantlyo, o sol¡c¡tar la parfición canforne al arlículo 984 del Código Civil". En la misma linea se encuentra la siguiente ejecutorlar "Para Ia aplicación de la norna contenída en el ar1ícuio 975 del Código civil no se requiere que se acredite que el bien produzca renta ni que la actora se haya encontrado pr¡vada de Ia prap¡edad, par cuanta la ocupac¡ón del mismo presupone la producc¡ón de renta y el hecho reconocido por el demandado que ocupa exclus¡vanente el depaftamento, demuestra que la copraptetaria no usa ní disfruta de éste" (Casac¡ón No, 1850-96).

501

GuNruen

H enr.rÁ¡r

Go¡lz¡LEs BARRóN

de las partes, y por último puede darse la figura del "administrador de hecho", es decir, de aquel copropietario que asume los trabajos para la explotación normal del bien sin haber sido nombrado por nadie, y por el solo hecho de emprender por si mismo la gestión ante la inacción de los otros copropietarios. La administración convencional puede ser acordada por la mayoría absoluta de cuotas pertenecientes a los copropietarios, siempre que se otorguen facultades para realizar actos de administración ordinaria @rt.971-2 C.C.). Si se trata de facultades de disposición, de arrendamiento, de comodato o la introducción de modificaciones del bien, el administrador deberá ser designado por unanimidad de todos los copropietarios (art.971-1 C.C.), El anteproyecto de Código Civil contenÍa una norma en la que establecía dos requisitos para el nombramiento de administrador convencional: unanimidad y capacidad de las partes36. Este dispositivo no pasó al texto definitivo del Código, por lo cual es necesario tener en cuenta el art. 97'l c.c. sobre acuerdos referidos al bien común. Otra omisión del Código es el carácter remunerado o no del cargo ante la hipotética falta de previsión en el convenio celebrado por los copropietarios. En nuestra opinión, y salvo pacto en contrario, el administrador convencional siempre será remunerado, pues así lo establece el principio general de evitar el enriquecimiento sin causa, lo cual sin dudas se presentaría en el caso de un administrador que presta servicios a un colectivo de copropietarios que recibirían un beneficio sin costo alguno por la gestión del administrador; además, el art. 973,2 C.C., referido al administrador de hecho, considera este cargo como remunerado, y serÍa inadmisible pensar que un administrador sin convenio se halle

en mejor situación que el administrador designado por convenio. En tal sentido, el art. 973, 2 C.C. debe aplicarse por analogía a los casos de administración convencional.

La administración judicial se produce en el caso de desavenencia entre los copropietarios respecto al uso y aprovechamiento del bien común. El art. 972 C.C. señala que este tipo de administración se rige por lo dispuesto en el Código de Procedimientos Civiles, siendo la referencia dirigida actualmente al Código Procesal Civil, en vigor desde julio de 1993. Este cuerpo legal regula el proceso no contencioso de "administración judicial de bienes" de los arts. 769 a 780. El arl. 772 C.P.C. establece cuáles son los criterios a tener en cuenta por el juez para el nombramiento del administrador judicial; se establece que si concurre la mayoría de las cuotas pertenecientes a los copropietarios, y existe acuerdo unánime entre los asistentes (la llamada "mayoría relativa"), el juez se sujeta a lo acordado. A falta de acuerdo -lo que es altamente probable en la práctica, pues por algo se ha debido recurrir a la tutela judicial por la falta del previo conven¡o entre las partes-, el juez nombrará al cónyuge o al presunto heredero, prefiriéndose al de grado más próximo, y entre ellos al de mayor edad. Este supuesto (falta de acuerdo entre los copropietarios presentes durante la audiencia judicial) está pensado para la administración de bienes causados por una herencia, olvidándose que la copropiedad no necesariamente tiene como origen una sucesión hereditaria. En efecto, ¿qué ocurre AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. "Exposición de motjvos del libro de Derechos Reales". EN: COMISIÓN REFORTüADORA DEL CóDtco DE 1936. Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Clvd Tomo l, pág. 802.

502

DeREc¡ros Renles

si los copropietarios tienen un origen distinto al sucesoral? Pues, simplemente no hay criterio alguno para que en esta hipótesis el juez resuelva el nombramiento del administrador. El viejo Código de Procedimientos de 1911 preveía la posibilidad de nombrar administrador al "interesado que tenga la mayor parte en los bienes" (art. 1199-1). No obstante el silencio del vigente Código procesal, la solución deberá ser la misma en este caso, pues se trata de una regla de sentido común. En lo que sí no existe omisiones es en el carácter remunerado del cargo de administrador judicial. El art. 778 C.P.C. señala que su retribución es determinada por el juez, atendiendo a la naturaleza de la labor por realizar.

Con respecto a las facultades del administrador judicial, existe un curioso problema de reenvío, no suficientemente puesto en evidencia por la doctrina. En efecto, el art' 972 C.C. remite este punto a lo dispuesto en el Código adjetivo; sin embargo, en el vigente Código procesal no se regula específicamente el tema, y más bien se reenvía nuevamente la cuestión al Código sustantivo: "E/ administrador judicial de bienes tiene las atribuciones que el concede el Código civil en cada caso ..." (arl.773 C.P.C.). En buena cuenta, el Código Civil remite eltema de las facultades del administrador judicial al Código Procesal Civil, y éste hace lo propio al Código Civil. La pregunta sigue flotando: ¿cuáles son las

facultades del administrador judicial? De algunas normas sueltas podemos llegar a las siguientes conclusiones:

-

El administrador judicial tiene facultades para celebrar los contratos que no excedan los límites de una razonable administración (art. 780, 1 C.P.C.). Ello significa que puede arrendar el bien común, cobrar la renta y realizar los gastos necesarios para el mantenimiento de la fuente productora. Según esta norma, la celebración de contratos implicaría una facultad excepcional del administrador, lo cual no debe interpretarse como una restricción a la actividad gestora de éste, sino como la imposición de una obligación consistente en expresar los motivos que sustenten su decisión. Esta interpretación se justifica en tanto el administrador judicial debe necesariamente contar con un mínimo de facultades para desarrollar su labor. Por lo demás, el administrador "de hecho" cuenta con las facultades de explotación normal del bien, y resulta impensable que el administrador judicial cuente con menores a pesar de tratarse de un gestor designado por la autoridad

facultades

jurisdiccional. En tal sentido, el art. 973, 1 C.C. es aplicable por analogía a

-

-

este caso. Eladministrador judicialpuede vender los frutos percibidos (art. 780, 1 C.P.C.), lo cual incluye la facultad de ceder los créditos por las rentas a cobrar. Según esta norma, la venta de frutos implicaría una facultad excepcional del administrador, lo cual no debe interpretarse como una restricción a la actividad gestora de éste, sino como la imposición de la obligación consistente en expresar los motivos que sustenten su decisión. Por lo demás, esta interpretación se justifica ampliamente por cuanto un sector mayoritario de la doctrina considera que la venta de frutos constituye un típico acto de administración con respecto al bien común, aun cuando lo sea de disposición en referencia a los frutos en concreto. El administrador judicial contará con las mismas facultades que su homólogo en los casos de embargo en forma de administración. La integración de esta norma con la figura del administrador de bienes en copropiedad se impone

503

Gunruen HenrÁru Gor'tz¡LEs BARRóN

-

por razones obvias: no es posible pensar que el administrador judicial puesto en virtud de una medida cautelar (por naturaleza, es provisoria, modificable e instrumental) tenga mayores facultades que el administrador de bienes comunes, en donde no existe controversia sobre el derecho, s¡no en la forma de ejercitarlo. El administrador judicial NO puede celebrar actos de disposición del bien común (art. 780, 1 C.P.C.). Sin embargo, puede obtener la autorización del juez, quien la concede de plano o con audiencia de los interesados (art. 780,

2

C.P.C.).

El arl. 773 C.P.C. otorga la potestad al juez de conferir otras facultades al administrador, sea por considerarlo (discrecionalmente) conveniente a la gestión del bien común, o sea por haberlo acordado así los copropietarios durante la audiencia judicial. El administrador judicial está obligado a rendir cuenta e informes de su gestión en los plazos acordados por los interesados o, en su defecto, al cesar el cargo @rt, 774 C.P.C.). Entre las causales de cese del administrador judicial se encuentra la renuncia aceptada por el juez (arl. T7T,1 C.p.C.) y la remoción decidida a través de un proceso autónomo de nombramiento de administrador judicial (art. 777, 2 C.P.C.)3r. La administración "de hecho" es aquella que lleva a cabo alguno de los copropietarios del bien común, sin nombramiento de ninguna clase, y realizada exclusivamente por decisión propia del interesado ante la inacción del resto de los copropietarios. A diferencia del código de 1936 (art. g0B) en donde esta figura estaba restringida a los fundos, naves y los negocios industriales, en el actual Código (art. 973) se extiende la administración "de hecho" a toda clase de bienes. "Esta nueva regla responde a la conveniencia de propiciar la pronta y permanente explotación de los bienes suTefos a condominio, incluso anfes de que haya acuerdo o decisión judicial sobre el régimen administrativo"3s. Las facultades del administrador "de hecho" son exactamente las mismas que las

del administrador judicial (art. 973, 2 C.C.) y, por ello, nos remitimos a lo tratado en las páginas anteriores. Empero, el Código sustantivo tiene una regla complementaria a las facultades propias del administrador judicial: el administrador "de hecho" puede emprender los trabajos para la explotación normal del bien (art. 973, 1 C.C.). Esta labor es remunerada con una parte de la utilidad, frjada por el juez y tramitada en la vía del proceso sumarísimo (art. 973, 2 C.C.). Una vez más se pretende evitar el enriquecimiento sin causa de los copropietarios que dejaron inactivo el bien, pero que podrían aprovecharse sin costo de la utilidad producida por el trabajo ajeno.

En una primera impresión podrÍa resultar llamativo la existencia de una figura como la administración "de hecho", pues la gestión del bien se realiza unilateralmente y sin autorización de los demás copropietarios. Sin embargo, esta

37

Nuevamente el viejo Código de proced¡mientos se muestra superior: el art. 1210 indicaba las causales por las cuales se podia solicitar la remoción del adminisfador ¡udicial, cuáles eran el abuso o descuido en el ejercicio del cargo y la colusión para aprovecharse de la adm¡nistración. Por otro lado, el pedido de remoción se hacía en el mismo expediente en donde se había tramitado el nombram¡ento del administrador, aunque en cuerda separada, AVENDAño vRLoÉ2, op. Cit., Tomo l, pág. 802.

504

Denecsos Renues

figura se halla íntimamente emparentada con la gestión de negocios, regulada en el art. 1950 C.C.: "Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume concientemente la gestión de los negocios o la administración de /os bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de ésfe". Si en la gestión de negocios, un tercero asume la administración de un bien ajeno, no existe mayor obstáculo conceptual para admitir que un copropietario pueda administrar un bien que NO LE ES AJENO, por lo menos en su totalidad. En buena cuenta, "si se puede lo más, se puede lo menos".

5.2.3) LTMTTACTONES AL USO Y D¡SFRUTE El uso y aprovechamiento del bien común está sujeto a los siguientes límites3e:

-

El destino económico del bien: cada comunero debe inhibirse de alterar el destino económico del bien, esto es, la especial finalidad que se derive de su propia naturaleza o de los usos del tráfico (art. 974-1 C.C.). El interés de la comunidad: el comunero no debe perjudicar el interés de los demás copropietarios (art. 974-1 C.C.). El respeto del derecho ajeno; los comuneros no podrán perjudicar el ejercicio del derecho que le corresponde a los otros copropietarios. Es una regla

del más elemental sentido común. s.3) CoNSERVACTÓN DE LOS BTENES COMUNES El tema de la conservación de los bienes comunes se divide en dos órdenes: a) los gastos y obras necesarias para conservar el bien en estado idóneo y, b) los instrumentos judiciales de conservación del bien frente a las interferencias de tercerosao.

Con respecto a los gastos, el art. 981 C.C. establece que: "todos los copropietarios están obligados a concurrir, en proporción a su pafte, a /os gasfos de conservación y al pago de /os tributos, cargas y gravámenes gue afecten al bien comun". Así como los beneficios se reparten en forma proporcional de acuerdo a la cuota de interés de cada copropietario, en el caso de los gastos y cargas el reparto de las obligaciones se realiza en base a la misma proporción. Si alguno de los copropietarios asume el total de los gastos, entonces éste tendrá expedito su derecho para repetir sobre los demás comuneros4l. En el Derecho romano la acción pertinente para solicitar el reembolso de los gastos era la misma "actio communi dividundo". En la actualidad, esa acción está circunscrita a la división del bien común; por lo tanto, el reembolso deberá instarse a través del remedio subsidiario del enriquecimiento sin causaa2. La regla legal de la proporcionalidad puede ser objeto de pacto en contrario, ya que ésta no es una materia que interese al orden público. 39 40 41

42

oiez plc¡zo. op. cit.,

Tomo

lll,

pág. 919.

lbid., pá9. 921. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Avil Peruano, Tomo V, pá9. '102. En esta hipótesis no resulta idónea la tutela resarcitoria de la responsabilidad extracontractual (art. '1969 C.C.). La razón de ello es muy simple: el copropietar¡o que asume los gastos de conservación del bien común NO SUFRE un dañ0, simplemente realiza un acto voluntario (pago) en beneflcio del colectivo de copropietarios -incluyendo a él mismo-, Como los beneficiados no tienen causa

505

Gu¡.¡rHEn H enruÁ¡¡ Gor.¡znles BnRnó¡l

La obligación de los copropietarios de asumir los gastos de conservación del bien común No es una obligación real o "propter rem", es decir, esta obligación no persigue a los terceros sub-adquirentes de las cuotas individuales. Por tanto, cada titular de una cuota es deudor de dicha obligación de conseryación del bien, pero si éste transfiere la cuota a un tercero, la obligación no persigue al sub-adquirente. si lo persiguiera, se trataría de una "obligación propter rem", pero ello no ocurre por cuanto el principio de tipicidad de los derechos reales (art. 881 C.C.) impide otorgar eficacia jurídico-real a cualquier pacto no previsto como tal por la ley; y en este caso no existe ley que establezca dicho efecto jurídico. El copropietario está obligado a pagar los gastos de conservación del bien común durante todo el tiempo en que forme parte de la comunidad. La única fórmula para liberarse de esta obligación es renunciando a su cuota. Esta solución no está indicada expresamente en nuestro Código, a diferencia de lo que pasa en otras legislaciones como la española o la argentinaa3, pero se deduce de los principios generales. En este

caso se trataría de una renuncia liberatoria, es decir, la abdicación de la cuota individual conllevaría la extinción de las obligaciones futuras con respecto a la conservación del bien común, pero no de las anteriores.

Las obligaciones destinadas a la conservación no necesariamente deben ser asumidas por todos los copropietarios; es perfectamente posible que uno solo de ellos contraiga la deuda. Los otros comuneros evidentemente no quedarán vinculados frente al acreedor, pero sí estarán obligados al reembolso a través del remedio del enriquecimiento sin causa. Si todos los copropietarios contrajeron la deuda frente a un acreedor común, entonces la obligación se entenderá mancomunada, salvo pacto en contrarioa. Esto signfica que cada comunero asumirá la deuda en proporción a su interés en el bien común ("pro parte"), tal como establece el art. 1182 C.Ca5. Por el contrario, si se estableció la solidaridad, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente (art. 1186, 1 C.C.). En este caso, si uno de los copropietarios solidarios deviene en insolvente, su porción se distribuye entre los demás, de acuerdo con su interés en la obligación (ar1.. 1204, I C.C.).

justificativa para mantener el enr¡quecimiento, entonces la ley instituye un ú¡timo mecanismo de tutela (remedio) para evitar atribuciones palrimoniales injustas. El art. 1954 C.C, dice: "Aquet que se enriquece ¡ndeb¡damente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo". ¿Cuáles son las diferencias entre la tutela por acto ilícito y la tuteta por enriquecimiento sin causa? El primeó es un remedio general, m¡entras el segundo es un remeCio subsidiario, operante sólo a falta de otro mecanismo de protección. Además,

el enriquecimiento ¡njusto no requiere la existencia de acto ilicito, basta la atribución pakimonial incausada. Por otro lado, el enriquecimiento sin causa ES UNA FIGURA D¡STINTA al pago indebido, pues en esta última et deudor putativo

44

45

paga una obl¡gación inexistente con ignorancia de este hecho. En cambio, en el caso del copropietario, éste actúa voluntariamente para beneficiar al conjunto de comuneros, incluyéndose a él mismo. El art. 1267 C.C. deflne el pago indebido: 'El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede ex¡gh la rest¡tuc¡ón de quien la recibió". La doctrina se pregunta si renunciada o abandonada la cuota, ésta acrece la de los otros copropietarios. La mayor parte de los autores se inclinan por la postura negativa, pues sería una excepción injustificada -por falta de sustento normativo- a la regla general respecto a la atribución del Estado de los bienes inmuebles, y de la convers¡ón en "res nullius" de los bienes muebles. Ello no impide que de "lege ferenda" se opine por la conveniencia de otorgar un derecho de acrecer a favor de los copropietarios: MARIANI DE VIDAL. Op. C¡t., Tomo ll, pá9. 163-164. Según el art. 1183 C.C., la solidaridad no se presume, sólo la ley o el titulo de la obligación la establecen en forma expresa. Esto solamente ocunirá si los copropietarios expresaron su porcentaje en la comunidad al momento de confaer la obligación. En caso de que no lo hayan hecho asi ("sin expresión de cuotas"), la deuda se dividirá en partes iguales entre todos los copropietarios, sin peÍiu¡cio del derecho de repetir cada uno en forma proporcional a su ¡nterés: MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo ll, pág 1 64165. Esta misma solución se infiere de nuestros arls. j172, 1173

506

y

1182 C.C.

DenEcHos Re¡res

En cuanto al ejercicio de los remedios procesales conducentes a defender el bien común contra las interferencias de los terceros, el art. 979 C.C. prescribe: "Cualquier copropietario puede reivindicar el bien común. Asimismo, puede promover las acciones posesorias, los interdictos, /as acciones de desahucio, aviso de despedida y las demás que determine la ley". La norma otorga legitimación procesal a cualquiera de los copropietarios para instar los remedios procesales pertientes en defensa del colectivo de comuneros. A diferencia de lo que ocurría con elart. 896 delCódigo de 1936, el precepto actual no reduce su ámbito de aplicación a los terceros, por lo cual se ha opinado que esta legitimación individual abarca los conflictos entre los mismos copropietariosao. La cuestión no parece tan sencilla, pues si un copropietario en forma individual solicita la reivindicación del bien común frente a otro copropietario, entonces éste quedaría desposeído a favor del demandante. Empero, esa solución habria puesto fin a una injusticia a través de otra situación injusta, es decir, antes un solo comunero, con exclusión de los demás, usaba del bien; ahora otro comunero usa el bien, pero también excluyendo

a los otros. Tampoco parece admisible sostener que el juez de la reivindicación (o el de las acciones posesorias) pueda "regular" el uso del bien común entre los copropietarios, repartiendo físicamente las zonas de uso o estableciendo indemnizaciones compensatorias. En realidad, una norma como el art. 979 C.C. está necesariamente pensada para las relaciones con los terceros, y por ello deberá interpretarse en consecuencia, aunque el texto literal del Código vigente haya sido modificado con relación al derogado. Aquí, como en tantas otras veces, se preferirá la interpretación racional ("ratio legis") a la meramente literal. El art. 979 C.C. tiene, además, otro problema de redacción: en ella se enumeran diversas acciones que puede entablar el copropietario en defensa del bien común, concluyendo en "las demás que determine la ley". Esta redacción pareciera dar a entender que la legitimación individual del comunero se interpreta en forma restrictiva con respecto a los remedios procesales exclusivamente contemplados en el art. 979 C.C., y cualquier otro requerirá una ley expresa que así lo determine. En nuestro criterio, una interpretación de este tipo no se sostiene, pues al haberse otorgado legitimación para los efectos de la acción reivindicatoria, ésta como instrumento típico

de protección del derecho de propiedad -el más completo de todos los derechos

reales- embebe a cualquier otro instrumento procesal. En consecuencia, la norma en cuestión debe interpretarse objetivamente en el sentido más amplio posible4T (la legitimación individual del copropietario opera para todo mecanismo de tutela, aun cuando no estuviese mencionado expresamente en el art. 979 C.C.), pero restringido en cuanto a su ámbito de aplicación subjetivo (el art. 979 C.C. está pensado para

los conflictos entre los copropietarios y terceros, pero no para los conflictos de

copropietarios).

V

pá9. 100.

46

ARIAS SCHREIBER. Op. Cit., Tomo

47

CARLOS FERDINAND CUADROS VILLENA(Derechos Rea/es, Tomo ll, pá9.628-629) relata un interesante problema procesal con respecto a este tema: '¿si el copropietario que promovió la acc¡ón de reivindicación perdíese el juicí0, podrían los otros coproplefados renovarlo invocando su desconocimiento de la promoción de la acción? (...) Est¡mamos que por nucho que el copropietario actúe s¡n mandato, su inteNención es en nombre de toda la copropiedad, sólo así podria pretender la reivindicación de todo el b¡en común. Consiguientemente se darían las tres identidades exig¡das para Ia excepc¡ón de cosa juzgada, la de naturaleza de la acción, la acción, y Ia identidad de suletos. Si un copropietario pierde la acción de reivindicación, no podrán /os demás renovar Ia pretensión invocando no haber otorgado mandato o representación al copropietarío perdedof.

507

Gu¡¡rHeR HrnnÁru

Go¡rz¡lrs B¡nnó¡¡

Finalmente, ¿qué pueden hacer los copropietarios en conflicto respecto al uso y aprovechamiento del bien común? En nuestra opinión, la solución satisfactoria es acudir al proceso no contencioso de administración judicial (art. 769 ss. C.P.C.) con el objeto de que se nombre un administrador rigurosamente fiscalizado por la autoridad del iuezas. En todo caso, el comunero siempre puede poner fin a la situación de copropiedad a través de la acción de división o "actio communi dividundo".

5.4) DISPOSTCTÓN DE LOS BTENES COMUNES4' El Código Civil exlge el consentimiento unánime de todos los copropietarios para realizar actos de disposición (art. 971-1 c.C.), esto es, para toda transferencia de propiedad o constitución de derechos reales sobre el bien común. En casos urgentes, y cuando no se pueda recurrir a la acción de división por la necesidad de obtener rápidamente el reparto del precio, el juez puede autorizar al administrador judicial la celebración de actos de disposición (art. 780, 2 C.p.C.)s0.

El art. 971-1 C.C. también requiere la unanimidad para celebrar contratos de arrendamiento, de comodato y cualquier modificación jurídica del bien51. La doctrina ha criticado con razón este exceso de protección que entraba peligrosamente la explotación económica del bien común y, en muchos casos, lo hace imposible. En efecto, la sola oposición de uno de los comuneros, sin importar el porcentaje de su cuota, puede impedir la celebración de un contrato como el arrendamiento, lo cual convierte a cualquier copropietario en titular de un auténtico "derecho de veto", incompatible con los postulados del Derecho moderno. por eso, en los anteproyectos de reforma del Código de 1984 se contempla eliminar el requerimlento de unanimidad para actos que no sean de riguroso dominios2. Mientras ello no ocurra, el excesivo proteccionismo de nuestro régimen legal obliga a que los copropietarios recurran al 48

49 50

Sin embargo, no podemos silenciar las graves omisiones del Código procesal en esta materia. En efecto, éste no contempla la posibilidad de que el juez reparta el bien común en distintas zonas de aprovecham¡ento, y cada una sea adjud¡cada en uso a los copropietarios. A pesar de esta omisión de la norma procesal, el juez puede decidirse por esta fórmula en tanto ¡a norma sustantiva (art.974,2 C.C.) le otorga a éste la potestad de regular el uso del bien común (reparto por zonas de aprovehamientos, o por tumos, o de cualquier otra manera) para cuyo efecto se observan las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes. Estamos refiriéndonos a los actos de disposic¡ón sobre ToDo EL BIEN, y no sobre una cuota parte. Esta hipótes¡s de autorización judicial para realizar actos de dispos¡c¡ón sobre bienes comunes exige el cumpl¡miento de los siguientes requis¡tos:

Debe haber un administrador judicial ya designado. El pedido se plantea en el interior del proceso no contenc¡oso de adminishación de bienes comunes. El juez lo resuelve de plano, o con previa audiencia de los interesados. El solicitante debe acreditar la urgencia que justifica llevar a cabo el acto de dispos¡ción, s¡n esperar el ejercicio de la acción de división. En otra omisión del Codigo procesal, éste no señala la forma en que se lleva a cabo la formalización del acto juridico cuya autorizacjón

51

52

ha sido concedtda por el juez. Tal laguna, en nuestra opinión, deberá salvarse con el art. 789 C.P.C., norma referida a la autorización para disponer blenes de incapaces, y aplicable por analogía a este caso: 'Cuando el acto cuya autorización se solic¡ta deba fomal¡zarse documentalmente, el juez firmará y sellará cada una de las hojas". Según nuestra ¡nterpretación, el art. 971-1 C.C. sólo puede referirse a las modificac¡ones juridicas del bien, más no a las modificaciones fisicas, Estas últimas deben considerarse actos de s¡mpie admin¡stración, por cuanto una circunstancia de hecho (como la construcción de una obra) no implica alteración en el régimen juridico del bien, ni en su titularidad: PEñA BERNALDO DE eUlROS, Op. C¡t., Tomo ll, pá9. 500. No obstante lo expuesto, debe reconocerse que este criterio no es aceptado en forma pacifica: ARIAS SCHREIBER. 0p. Cit., Tomo V pá9.87. "El actual aft. 971 regula Ia lorma como se adoptan las declsiones sobre un bien que es objeto de copropiedad. Parece excesivo que para arrendar el bien o darlo en préstamo se requiera el acuerdo unánime de tos copropietaios. Esta exigencia contribuye a que en Ia práct¡ca los bienes comunes pernanezcan a veces sln ser explotados. Por esta razón et proyecto exige la decisíón unánime sólo cuando setrata de Ia disposición o el gravamen del bien': AVENDAñO VALDÉZ, Jorge.'Las modiflcaciones del libro de tos Derechos Reales". EN: INSTITUTo DE INVESTIGACIÓN JUR|DICO-NOTARIAL. Reforma det üdigo Civit peruano, pág. 203.

508

DrnEcnos Rreres

de un administrador judicial (véase el apartado precedente) o, a la acción de división o "actio communi dividundo".

nombramiento

último,

por

¿Qué ocurre si el copropietario realiza un acto de disposición del bien común sin tener el consentimiento de los otros copropietarios o autorización judicial? El art. 978 C.C. pretende dar la solución a esa interrogante, señalando que si un comunero practica acto dispositivo sobre todo o parte del bien dicho acto sólo será válido desde el momento en que se adjudica el bien, o la parte, a quien practicó el acto. Esta norma tiene como fuente el art.901 del Código de'1 936, y busca establecer las consecuencias jurÍdicas respecto a los actos no-autorizados de un copropietario. Enseguida haremos algunas consideraciones adicionales sobre esta norma. Durante la vigencia del Código de 1936 fue doctrina jurisprudencial que los actos no-autorizados de los copropietarios NO ERAN NULOS, sino que su validez se encontraba subordinada a la condición ("conditio iuris") de que el bien le sea adjudicado al copropietario que lo vendió53. El codificador de 1984 ratificó esta doctrina considerando que el acto dispositivo no-autorizado estaba sujeto a una condición suspensiva de carácter legal. "E/ acto de disposición del bien o de pañe material de é1, debe quedar en suspenso y tener vigencia recién cuando la condición se produzca"sa. La jurisprudencia más reciente ha aplicado este mismo criterio, pues considera esta figura como un acto jurídico condicionadoss. No obstante esta uniformidad de doctrina entre el legislador y la jurisprudencia, es necesario hacer presente los graves errores e incoherencias en que incurre el art. 978 C.C.: La disposición de TODO el bien por un solo copropietario no requiere un régimen

especial de ineficacia negocial, pues existe una norma específica para este tema. La referencia exacta es al art. 1540 C.C., por el cual la venta de un "bien parcialmente ajeno" da lugar a que el comprador pueda optar entre solicitar la rescisión del contrato o la reducción del precio. La venta de "bien parcialmente ajeno" implica que el enajenante es dueño de una porción del bien, lo cual significa que estamos en presencia de un copropietario. Esta solución es acertada, pues permite que el afectado (comprador) decida el mantenimiento o no de la relación contractual de acuerdo a sus intereses. Por el contrario, la solución del art. 978 C.C. es absurda, en cuanto el contrato queda sujeto INDEFINIDAMENTE a una condición suspensiva, sin que el afectado pueda decidir lo más conveniente para la protección de sus intereses. En tal sentido, el comprador queda "congelado" en sus pretensiones hasta el momento en que se produzca la partición del bien; pero ¿qué ocurre si la partición no se realiza? De una lectura textual del art. 978 C.C. el comprador no podría hacer nada; sin embargo, una interpretación sistemática de este precepto con otros sectores

54 55

ROI'/ERO ROMAÑA, Eleodoro. Los Derechos Rea/es, Tomo ll, pág. 250. AVENDAÑO VALDÉ2, Jorge. "Exposición de motivos del anteproyecto del l¡bro de Derechos Reales". EN: COMISION REFORI/AD0RA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936. Proyeclos y anleproyectos de ta reforma del Código C/vll, Tomo l, pág. 802. "El a¡lículo 978 del Código sustantivo prevé la posibilidad de que un coheredero realice actos que impoften el ejercicio de propiedad exc/usiva sobre todo o pafte de un bien, en dlcho supueslo e/ acto sóio será válido desde el momento en que se adjudique el bien o la pañe del mismo a quién pract¡có el referido acto; debiendo entenderse que cuando el Código habla de validez qu¡ere decir eficacia, y es que el acto de disposición exclus¡va real¡zado por un coprop¡etario es un acto válido sujeto a cond¡c¡ón suspenslva, será eficaz cuando la pañe o totalidad del bien que ha dispueslo le sea adjudicado, y en caso de no cumplirse con la menc¡onada condición, recién podrá ¡ncoarse Ia acc¡ón de nulidad" (sentencia de la Corte Suprema con respeclo al recurso de casación signado con el No. 953-96).

y que

509

Gu¡¡rHeR HrnrÁ¡r Gor.rzn¡-es Bennó¡l

del ordenamiento nos permite concluir que el afectado cuenta con los siguientes remedios o instrumentos de protección de su derechos: a) El comprador en su

calidad de acreedor puede instar la partición (art. 984 C.C.), b) si el acto dispositivo está sujeto a una condición suspensiva sin plazo, entonces el comprador puede solicitar que el juez fije un plazo dentro del cual deberá cumplirse la condición, en caso contrario el acto decae (art. 182 C.C.), c) si el acto dispositivo está sujeto a una condición suspensiva, entonces el comprador puede solicitar el reembolso de lo que hubiese pagado antes del cumplimiento de la condición (art. 173, 3 C.C.). La disposición de una PORCIÓN FíSICA del bien por algún copropietario no implica la venta de un "bien parcialmente ajeno", pero sí una incongruencia entre la titularidad que ostenta el corpropietario (por cuotas ideales) y la titularidad pretendidamente objeto de la transferencia (porción fÍsica del bien). En este caso hubiera bastado con establecer en forma expresa el remedio de la resolución contractual @rt- 1372 C.C.) para que el afectado pudiese promoverla si lo considerase conveniente. En cambio, se prefirió incluir esta hipótesis en el mismo art. 978 C.C. y considerar el acto no-autorizado como válido, pero sujeto a una condición suspensiva. Esta solución es criticable conforme lo hemos visto ya en el punto anterior, pues el comprador queda "congelado" en sus pretensiones hasta el momento en que se produzca la partición del bien. ¿Y si nunca se produce o se dilata indefinidamente? En tal caso, el comprador cuenta con los tres remedios señalados en el punto anterior. Por otro lado, en el caso que la condición no se cumpla, es decir, si luego de la partición no se adjudica al copropietario el bien o la porción que dispuso,

entonces el acto jurídico es nulo. Esta solución también resulta incongruente con una serie de normas del mismo Código Civil. Por ejemplo: el art.. MO9-2 establece la validez de los contratos sobre bienes totalmente ajenos, ¿porqué entonces serían nulos los contratos sobre bienes parcialmente ajenos?s7. Además, el art. 1540 prescribe la ineficacia negocial de la RESCISIÓN para estas hipótesis, mientras la falta de cumplimiento de la condición suspensiva nos lleva a la nulidad del negocio. Existe, pues, una evidente incoherencia en un mismo cuerpo normativo, lo cual se debe obviamente al sistema de trabajo utilizado durante la codificación, pues cada materia (léase: "libro del Código") fue preparada por un autor distinto, y sólo al final se intentó -sin éxito, como vemos- dar cierta unidad al texto definitivo.

5b 57

No puede dejarse de reconocer que el uso de cualquiera de estos remed¡os es engorroso, En tal sentido, hubiera sido preferible no inclu¡r el art. 978 C,C., a fin que el problema sea resuelto a través de la regla contenida en el art, 1540 C.C. Muchos autores critican el art. 978 C.C. por considerar que la venta de bien ajeno sufre de nulidad radical. Por ejemplo se dice: 'La norma promueve un interminable debate. Como muy bíen ha escrito Lucrecia MAISCH, de acuerdo a la doctrina y a la legislación comparada, n¡ngún copropietar¡o puede real¡zar actos que impoñen Ia prop¡edad exclusiva del b¡en común, pues sl se vendiera o gravara por ejemplo el bien que peftenece a sus dos hernanos, tal acto sería nulo ¡pso ¡ure, además de configurar delito de estafa. Todav¡a más: Ia solucíón del aft. 978, apafte de ser ant1urídica es retorcida, al otorgar al transgresor una salida: una eventual convalidación del acto abusivo en el hípótet¡co caso que se adjudicase al infractor todo el bien. En cambio, el prolesor MM ARIAS SCHRE/8ER discrepa de la postura antenor, ya que el afticulo 978 ni innecesano ni antagón¡co y antes b¡en, guarda concordancia con Ia concepción que t¡beratiza el tráfico de /os blenes"i Crt. MIVíREZ CRUZ, Eugenio Maria. Tratado de derechos reales, Tomo

ll, pá9. 514.515. No compartimos ninguna de las dos posturas antes expuestas, pues la critica al art. 978 C.C. pasa por otros fundamentos, ya desanollados en el texto principal. Lo que no podemos dejar de mencionar es nuestro rechazo a toda tesis que pretenda sancionar con nulidad la venta de bienes alenos, cuando es conocido por la moderna doctrina que en esa hipótesis no se afecta ningún elemento estructural del negocio juridico.

510

Denecnos Renles

En virtud de lo expuesto, y como solución de compromiso ante el clamoroso error que representa el art.978 C.C., nosotros propugnamos que el comprador afectado cuente ALTERNATIVAMENTE con los remedios de los arts. 978 y 1540 C.C., de tal suerte que éste decida por cual de los dos mecanismos opta. En buena cuenta, el comprador es el único perjudicado por la actuación del copropietario no-autorizado (ya sea por venta del íntegro o por venta de porción concreta del bien común) y, por tanto, es quien merece la tutela efectiva del ordenamiento.

5.5) DTSPOSICTÓN DE LA CUOTA IDEAL La cuota tiene una doble proyección, como porcentaje de participación ("quantum") en el bien común, sea en los gastos o en los beneficios, y como derecho real de carácter individual, enajenable e hipotecabless. El art. 977 C.C. dice "Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de /os respecfivos frutos. Puede también gravarlos". El copropietario puede enajenar libremente su cuota, pero queda sujeto al retracto, esto es, a otorgar un derecho de preferencia a los otros copropietarios para adquirir la cuota (art. 1599-2 C.C.), siempre y cuando se acepten las mismas estipulaciones contractuales que las pretendidamente serán objeto de convenio con el tercero (Art. 1592 C.C.). En caso de no otorgarse dicha preferencia, los copropietarios pueden retraer el bien, es decir, subrogarse en la posición del tercero con respecto al acto dispostivo de la cuota durante el plazo de caducidad de treinta días contados a partir de que el copropietario haya tomado conocimiento del acto. El retracto busca reunir nuevamente la titularidad del bien en una sola mano, lo cual demuestra la vocación de interinidad de la copropiedad. Su fundamento es reducir el número de cuotas y poner fin a un estado de indivisión antieconómicoss. Modernamente, en cambio, se ha criticado la institución del retracto, pues constituye una limitación a la libertad contractual que no se justifica en términos de eficiencia. En efecto, en un mercado competitivo es evidente que las cuotas individuales se irán reuniendo a través de intercambios voluntarios, sin necesidad de la intervención del legislador, pues en ejercicio de la libertad contractual las mismas partes podrán arribar a la concentración de las cuotas en una sola mano, evitándose de esta manera la distorsión creada por el retracto, en cuanto impone una amenaza sobre el negocio dispositivo de la cuota del comunerooo.

El arl. 977 C.C. indica escuetamente que el copropietario puede gravar su cuota, es decir, prendarla si se trata de una cuota correspondiente a un bien mueble, o hipotecarla si perteneciese a un bien inmueble. Empero, el legislador no ha previsto el grave problema referido a la constitución de gravamen sobre una cuota, cuando ésta no se materializa en el bien común. Por ejemplo: ¿qué ocurre con el acreedor hipotecario de una cuota si en la partición no se adjudica al copropietario-deudor una

porción fÍsica,

o la totalidad, del bien

inmueble? En tal caso, la cuota sobre el

inmueble podría convertirse en una suma de dinero o en la adjudicación de otro bien,

l, pá9.

58

ATVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo

AO

lbid., pás. 198.

60

El legislador parece compartir esta última postura, pues el rectracto ha visto reducido drásticamente su ámbito de aplicación cuando se derogó el inciso 1) del art. 1599 C.C,, referido al retracto del arrendatario con respecto a la venta del bien anendado. Por tanto, desde el año 1991 (en virlud del Decreto Legislativo 757, Ley de Marco de Crecimiento de la lnversión Privada) no existe en nuestro ordenamiento el tradicional retracto del inquilino.

197.

511

Gurrnen

Henr.rÁru Go¡izeL-es BeaRor.r

inclusive de naturaleza mueble. La doctrina se muestra perpleja ante esta hipótesis. En la legislación argentina se considera que si el acreedor hipotecario ejecuta la hipoteca mientras está vigente la copropiedad, es decir, antes de la partición, entonces la ejecución se realizará sobre la parte indivisa del copropietario. Empero, si la partición se realiza antes de la ejecución, entonces la hipoteca quedará sin efecto si el inmueble, o parte física de é1, no es adjudicada al copropietario-deudor. La hipoteca tiene efectos plenos y definitivos si se ejecutó antes de la partición, en caso contrario queda subordinada al resultado de ésta6'. No obstante la indudable lógica que encierra la solución argentina, la cual es compartida por muchos otros ordenamientos, en nuestro caso la voluntad del legislador es distinta, conforme se demuestra del "excursus" histórico siguiente: el art.2132 del C.C. de 1852 señaló

que los gravámenes sobre la cuota se extienden a la parte que el copropietario obtenga en la partición. Por el contrario, el Código de 1936 no reprodujo esta disposición, pero la exposición de motivos fijó la posición del legislador, consistente en admitir la doctrina del efecto traslativo de la partición, lo que se estableció a través de un artículo expreso (ar1..922)62. Por último, el Código de 1984 también reprodujo el criterio traslativc de la partición (art. 983). Ante esta situación, consideramos que la hipoteca de cuota individual produce los siguientes efectos.

-

Si la ejecución de la cuota se realiza antes de la partición, entonces la venta judicial de la cuota se realiza sin ningún problema. El adjudicatario de la cuota se convertirá en el nuevo copropietario del bien. Aquí la solución es idéntica a la argentina, y se basa en la disposición de nuestro arl.. 977 C.C. Si la ejecución de la cuota se realiza luego de la partición, entonces el adjudicatario igual se convierte en titular de la cuota subastada, sin interesar el resultado de la partición. En tal caso, la hipoteca -o el embargo judicial- mantiene su efecto típico de persecución (art. 1097 C.C.). Esta solución se justifica por cuanto, a diferencia de lo que sucede en la legislación argentina, aquí la partición no tiene carácter meramente declarativo, sino traslativo.

Con respecto al embargo de cuotas ideales, existe una norma expresa que lo autoriza: "Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, la afectación sólo alcanza a la cuota del obligado" (art. 646 C.P.C.). Sin embargo, este precepto no dice nada con relación a los problemas existentes en orden a la ejecución de una cuota, especialmente si la partición ya se llevó a cabo y ai copropietario-deudor no le correspondió parte o todo del bien sobre el cual se trabó el embargo63. ¿Qué ocurre en tal hipótesis? La solución será idéntica al caso de la hipoteca, y nos remitimos a lo señalado líneas arriba.

6)

EXT|NCIÓN Oe LA COPROPTEDAD

6.1) H|PÓTES|S GENERALES DE EXTTNC¡ÓN La copropiedad se pierde o extingue por las mismas causales que operan en la propiedad exclusiva, salvo la hipótesis específica a ser estudiada en el próximo 61

o¿ 63

MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo ll, pá9. '146-147. ROMERo ROMAÑA. Op. Cit., Tomo ll, pág. 257-2s8. El caso contrario no presenta ningún problema: si la ejecución de la cuota se realiza antes de la partición, entonces la venta judicial de la cuota se realiza sin ningún problema. El adludicatario de la cuota se convertirá en el nuevo copropietario del bien.

512

Denpc¡os Renles

apartado. En efecto, si el bien común se destruye o pierde totalmente, la copropiedad se extingue en forma absoluta, esto es, el bien ya no es susceptible de soportar ningún otro derecho sobre él (art. 992-3 C.C.). Por otro lado, también aquí operan los supuestos de extinción relativa, es decir, la enajenación del bien común a un solo tercero produce el fin de la copropiedad (art. 992-4 C.C.), o cuando todas las cuotas se transmiten a uno de los copropietarios, produciéndose la consolidación

del dominio en una sola mano, lo cual obviamente implica también el fin de

ia

copropiedad (art. 992-2 C.C.). Esta consolidación puede realizarse por actos voluntarios de transmisión o en ejercicio del derecho de retracto (art. 1592 C.C.). El art. 992-5 C.C. contiene otra causal de extinción de la copropiedad'.la "pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios". ¿Qué significa? La norma encierra un auténtico pleonasmo, pues declara que la copropiedad se extingue al perderse ia propiedad. Esta confusa redacción ha motivado distintas opiniones de nuestros autorese, aunque ninguna de ellas sea convincente. Por nuestra parte, también queremos participar en esta interesante polémica. Así pues, el art.. 992-4 C.C. habla de ia enajenación del bien como causal extintiva de la propiedad, lo cual presupone una actuación voluntaria del colectivo de copropietarios en la transferencia del bien comúr¡ a un tercero. Partiendo de esta premisa, y en virtud de un canon interpretativo básicc como la "ratio legis", debe suponerse que el art. 992-5 C.C. no puede referirse a la transferencia voluntaria del bien común, en cuyo caso este inciso sería innecesarlc sino a los casos de TRANSFERENCIA NO-NEGOCIAL del bien común, es decii. aquellos no provenientes de negocio jurídico. Por lo demás, el término utilizado pol el legislador ("pérdida del derecho de propiedad") apoya decididamente esta postura. En tal sentido, el art. 992-5 C.C. se refiere a las causales extintivas de TODA LA PROPIEDAD cuyo origen sea no-negocial. Por tanto, este precepto no eiicre¡'r¿,

una hipótesis singular, sino una serie de hipótesis cuya característica comL!:r er:: provenir de acto no-voluntario. Por ejemplo: la especificación (art.937 C.C.'¡ 'y i;, accesión (art.93B C.C.). En estos casos, la actividad del suleto sí es voluntaria pl:i, producir el efecto material de la especificación o de la accesión, pero el fin quer:rj: no es efectuar la transferencia dominical. Por ejemplo: el artífice de la nueva obra que utiliza material ajeno, simplemente realiza un acto material (voluntario), pero es irrelevante si esa voluntad tenía como fin la traslación de la propiedad. Los efectos de la especificación no nacen de la voluntad, sino de la ley. Por otro lado, algunas causas extintivas de la propiedad, como es el caso de la y abandono, no están previstas específicamente en el listado del art. 992' C.C., a pesar de ser plenamente aplicables al caso de la copropiedad. El art. 992 4 C.C. se refiere a los actos de enajenación, es decir, de transferencia volutaria de uno a favor de otro; mientras el art. 992-5 C.C. se refiere a los actos no-negociales de transmisión dominical. La renuncia o el abandono no están incluidos en ninguno renuncia

64

Para CUADROS VILLENA (Op. Cit., Tomo ll, pá9. 670) la ley se refiere a la pérdida del derecho de los copropietarios, lo cual supondría una causal de extinción de todo el derecho de copropiedad. Cita como ejemplo la nulidad de un testamento que declaraba varios herederos en copropiedad, lo cual queda sin efecto una vez invalidado el acto. En el caso de nRVinfZ CRUZ (Op. Crt., Tomo ll, pá9. 552), éste opina que la norma se refiere a la pérdida o resolución del derecho de los copropietarios, como ocune con la expropiación en donde se extingue Ia prop;edad de los comuneros. Por ültino, ALBERTo VASoUEZ RÍOS (De¡echos Reaies. Tomo ll, pá9,211) considera que el art.992-5 C.C. supone la existencia de una resolución judicial que ha privado a los coprop¡etarios de la titularidad del bien, extinguléndose el derecho de aquellos en favor de un tercero, o cuando ha reveilido el derecho a favor

de un ente público.

513

Gurursrn HenruÁ¡r Goruznlrs BenRó¡l

de esos incisos y, por ello, debe entenderse que el listado del art. 992 C.C. es meramente enunciativo, y complementario al del art. 968 C.C. Por tal razón, y para distintas cuestiones referidas a este tema, el lector puede remitirse al capítulo correspondiente a la "extinción de la propiedad". 6.2) HtpÓTESrs EspEciHc¡ oe EXTrNclÓN: LA PARTlclÓN o AcclÓN DE DtvtsrÓN DEL B|EN COMÚN ("ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO") 6.2.1) TNTRODUCCTÓN En el Derecho romano la "actio communi dividundo" era el instrumento otorgado a todos los copropietarios con el objeto de poner fin a la copropiedad mediante la división de la cosa; además, esta acción se utilizaba para regular las

relaciones crediticias entre los comuneros por concepto de gastos, mejoras, reparto de beneficios, etc. En el Derecho moderno, la llamada "partición" se ha convertido exclusivamente en una acción real, ya no personal, y por eso su finalidad se reduce a buscar la división del bien común. La partición es la hipótesis específica para extinguir la copropiedad (art. 992-1 C.C.). ¿Por qué se le llama específica? La razón es muy simple: la partición solamente opera en los estados de comunidad o co-titularidad, y su finalidad es dividir el bien a efectos de extinguir la copropiedad. La atribución dada a cada comunero para salir de la copropiedad en cualquier momento, es una característica típica de la comunidad romana (art. 984 C.C.), la cual se basa en la naturaleza incidental y transitoria de esta situación65, así como en el carácter desventajoso y antieconómico de un bien repartido en varios cabezas, con la dificultad propia de su aprovechamiento y explotación, y con la posibilidad de ser una fuente permanente de conflictos ante la falta de acuerdo entre todos los interesados. El desenvolvimiento del condominio se caracleriza por su poca agilidad, puesto que toda decisión importante requiere la unanimidad (art. 97'l-1 C.C.), mientras la realización de simples actos de administración necesitan la mayoría absoluta de las cuotas @rt,. 971-2 C.C.). Precisamente, son estas reglas las que producen la paralización en la explotación económica del bien.

Para evitar una situación que se considera "per se" inconveniente, el legislador ha previsto una salida radical: el copropietario puede hacer concluir el estado de comunidad en cualquier momento.

6.2.2)

DEFTNTCTÓN

y

NATURALEZA JURíD|CA DE LA PARTICIÓN

La partición es el derecho de cualquier copropietario, o de un acreedor de éste, a que la cuota individual del comunero se concrete en el dominio sobre una porción material del bien común o, subsidiariamente, en dinero o en otro bien66. La partición se puede realizar por acto jurídico, o por acto jurídico con homologación judicial, o simplemente a través de un acto judicial cuando no exista consentimiento de las partes.

65 66

DIEZ PlcAzo. op. cit., Tomo lrl, pág. 926. PEÑA BERNALDo DE OUrRÓs. op. Cit., Tomo rl, pág.490.

514

DeRecnos Renles

En nuestro medio se conoce comúnmente a la particiÓn como "división y partición", e incluso el art. 992-1 C.C. utiliza esta terminología. No obstante ello, este uso es erróneo pues ambos vocablos signfican lo mismo y, por ende, estamos en presencia de una repetición innecesaria. El término "partición" alude al acto de partir o dividir una cosa, mientras la "división" significa exactamente lo mismo67. Por tanto, resultará correcto desde un punto de vista gramatical denominar esta acción por uno de los dos vocablos citados, pero nunca por ambos al mismo tiempo. En la doctrina civilista existe la tradicional discusión respecto a la naturaleza jurídica de la partición. El debate se concentra entre los que sostienen su naturaleza traslativa (o constitutiva) y aquellos otros que lo ven como un acto declarativo. Para la tesis constitutiva, la partición es una transmisión de derechos que se producirá desde el grupo de copropietarios hacia aquél de ellos que después de la división resulte propietario de cada porción del bien, o de todo el bien, o del precio compensatorio. Desde este punto de vista, el comunero enajena su derecho a una parte del bien y consolida su derecho sobre la parte física que le toca, o del dinero compensatorio. En cambio, los partidarios de la tesis declarativa

sostienen que la partición no produce ninguna transmisión de derechos, sino que se limita a declarar o fijar, es decir, dar certeza ("accertamento") a la situación interina de cada copropietario. Si éste es titular de un derecho de copropiedad, pero limitado en su contenido por la coexistencia de otros derechos, se deriva de ello que la partición implica una reducción del lado externo del derecho, y simultáneamente una cesación del lÍmite interno. Si bien existe una modificación del estado de cosas vigente durante la comunidad, bien puede decirse que la reducción del lado externo y la cesación del interno producen una compensación de fuerzas contrarias, de tal manera que cada partícipe termina teniendo lo mismo que tenía con anterioridad, es decir, ni más ni menos68. Decidir entre una y otra postura conlleva importantes consecuencias prácticas. Como ejemplo pueden mencionarse las siguientes: la capacidad para practicar la partición es distinta si se trata de un acto traslativo o declarativo, la representación del copropietario exige escritura pública y encargo indubitable si se trata de un acto traslativo (art. 156 C.C.), a diferencia de los actos declarativos; la obligación de saneamiento por evicción en caso de no consumarse la transmisión sólo existe si se considera a la partición como acto constitutivo (art. 982 C.C.); la naturaleza de la sentencia judicial también es modificada si la partición es constitutiva o declarativa. Nuestro legislador ha optado claramente por considerar la paftición como un acto traslativo. El art. 983 C.C. lo tipifica como una permuta, en donde cada copropietario transmite su cuota individual a cambio del derecho que se le adjudicaos. La permuta es un contrato de enajenación y, por tanto, existe trans67

68 6S

Ya nuestra doctrina ha advertido sobre la sinonimia gramatical de los vocablos 'división" y "partición", criticando el uso conjunto de ambos términos: CUADROS VILLENA (Op. Cit., Tomo ll, pág. 667) y RAI/iREZ CRUZ (0p. Cit., Tomo ll, pág. 550). oiez plCRzO. Op. Cit., Tomo lll, pág. 928-929. Preferimos la definición dada en el texto prlncipal a la del a,t. 983 C.C., pues en ésta se habla impropiamente de "cesión" y,

además, se considera que el copropietario renuncia al 'derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudican". Si el el legislador decir que el copropietario renuncia a un bien que

copropietario sólo tiene derecho a la cuota individual, ¿puede no le corresponde en su integridad?

515 :&>s"i

GunrueR HearuÁ¡r Goruz¡lrs Beaaó¡r

ferencia de propiedadTo. De conformidad con el art. 1602 C.C.: "Por la permuta los permutanfes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes". Otra norma que tipifica claramente el efecto traslativo de la partición es el art.982 C.C., por el cual los copropietarios están obligados al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de cada uno.

6.2.3) CARACTERES DE LA

PARTTCTÓN

La partición es tipificada desde el punto de vista contractual como una permuta. Sin embargo, desde el punto de vista de "facultad unilateral" del copropietario (la cual no necesariamente culmina en un convenio, pues esta facultad puede instarse ante el juez), la partición tiene {as siguientes características:

-

-

IMPERATIVIDAD: la partición es imperativa para todos los copropietarios, salvo pacto de indivisión, o por establecerlo la ley71 (art. 984 C.C.). Esta característica es propia de la comunidad romana, en donde se mira con disfavor los estados de copropiedad por ser fuente de litigios y de explotación antieconómica del bien. IMPRESCRIPTIBILIDAD: la acción de partición es imprescriptible (art. 985 C.C.), lo cual se halla en consonancia con el mismo carácter que tiene la reivindicatoria (art. 527 C.C.). Tratándose de acciones derivadas del derecho de imprescriptibles, es decir, no se extinguen por el simple no-uso72. IRRENUNCIABLE: los copropietarios no pueden renunciar en forma definitiva a la acción de partición, pues de esta manera convertirían en indivisible la comunidad, contrariando así las bases institucionales de la copropiedad regulada en nuestro Código Civil (arts. 969, 984, 993).

de propiedad, es obvio inferir que ambas tengan la condición

-

6.2.4) MODALTDADES DE PART|C|ÓN

A)

PART¡C|ÓI¡ COTVENC|ONAL

La partición del bien común se puede realizar a través de distintas modalidades. Si los copropietarios están de acuerdo en los términos de la división 70 71

ROMERO ROMAÑA. Op. Cit., Tomo ll, pág 264. En las co{¡tularidades distintas a la romana, como es el caso de la sociedad de gananciales inspiradas en el modelo germánico, la partición se encuentra excluida. En otras co{itularidades especiales, como es el caso de la prop¡edad horizontal, también se prohibe la padición mediante norma expresa: Art. 1 1 Ley 27333.- 'tas acclones para pedír la parfición al amparo de los arliculos 984 y 985 del Código c¡v¡l quedan suspendldas en tanto las unidades inmab¡l¡ar¡as se encuentren some¿'das a un réginen de independización y copropiedad". La misma situac¡ón se produce en el régimen de propiedad exclusiva y común (propiedad horizontal), y si bien no existe una norma expresa, la exclusión de la acción de partic¡ón se deduce del art. 132 del Dec. Sup. 008-2000-MTC, por el cual se declara INSEPARABLE la propiedad de una zona de dominio exclusivo y la copropiedad en las zonas comunes de la edificación; siendo ello asi, es obvio que no procede una acción de partición sobre las zonas comunes, ya que ello conllevaría que éstas se SEPAREN de la propiedad de la zona de dominio exclusivo. En efecto. la partición tiene como efecto exlinguir la copropiedad, con

72

lo que en la práctjca las zonas comunes delarian de pertener al colectivo de propietarios de Ia edif¡cac¡ón, en cuanto éstas se concentrarian en una sola mano. El segundo párrafo del art. 985 C.C. regula una cuestrón distinta, aunque la proximidad terminológica pueda llevar a confusión: "ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquiir por prescripción /os blenes comunes''. Este mandato se reliere a que la usucapión se halla proscrita entre los copropielarios del bien común. Conlorme es fácil advertir, el tema de la usucapión no tiene relac¡ón con la acción de partición, ni con la prescripción extintiva por no-uso. ¿Por quó se usó un mrsmo precepto legal para regular dos cuestiones distintas? Obviamente un grave error de técnica legislativa, como el aqui descrito, no puede tener fundamento racional.

516

Denec¡os Renles

del bien común, y todos ellos son capacesT3, estaremos en presencia de una PARTICIÓN CONVENCIONAL (art. 986, 1 C.C.)' , cuya naturaleza es la de un acto jurídico dispositivo y de atribución patrimonial, tipificado como una permuta (art. 983 C.C.). Al no exigir el art. 986 C.C. ninguna formalidad específica para que las partes exterioricen su voluntad, se entiende que rige el principio de libertad de forma (art. 143 C.C.). Sin embargo, en el caso de partición de bienes hereditarios, el art. 853 C.C. señala que ésta "se hará" por escritura pública tratándose de bienes inscritos en registros públicos, mientras será suficiente el documento con firmas notarialmente legalizadas en el caso de otros bienes. ¿Estamos en presencia de una formalidad "ad probationem" o "ad solemnitatem"? Según el art.. 144 C.C. la segunda sólo se presenta cuando la exigencia de formalidad esté acompañada de la sanción de nulidad, pero esto no puede entenderse como una fórmula sacramental, incompatible con la liberalidad del Derecho moderno, slno como la exigencia imperativa de una forma determinada. En tal sentido, el art. 853 C.C. señala que el acto jurídico "se hará" bajo cierta formalidad específica, lo cual hace suponer su carácter "ad solemnitatem". Siendo ello así, salta a la vista la incoherencia entre una partición cuyos copropietarios no se originan en una sucesión hereditaria, y otra partición en donde los copropietarios forman

parte de una herencia. En el primer caso rige la libertad de forma (art.'143 C.C.), mientras en el segundo rige la forma "ad solemnitatem" @rt.. 144 C.C.)tu. ¿Cómo conciliar esta discrepancia? Por nuestra parte, consideramos imposible encontrar alguna coherencia entre ambas soluciones a una misma figura jurídica76.

B) pARTrCrÓN COI¡VENCIONAL CON HOMOLOGACIÓN JUDICIAL Una segunda modalidad es la PARTICIÓN CONVENCIONAL CON HOMOLOGACIÓN JUDICIAL, regulada en el art. 987 C.C. Se presenta cuando alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, en cuyo caso la partición convencional se somete a la aprobación judicialTT. Esta figura presupone el acuerdo de TODOS los copropietarios, incluyendo los capaces y los "La norna en v¡gor ha elininado el térn¡no'capaces' que empleaba el artículo 917 del código abrogado. Aunque ello, como dice Lucrec¡a MAISCH, debe entenderse mediante la ¡nterpretación conlrar¡o sensu dei aftículo 987. que prec¡sanente se refiere a la parlición de incapaces, Noso|.os c¡eemos que, en pañe, este vacio es cub¡eño por Ia norma del añículo 853 que habla de 'herederos capaces'. La parfición convencional es pues parlición entre persoras capaces': RAI/IREZ CRUZ, Op, Clt., Tomo ll, pá9. 541. El art, 986, 2 C.C. agrega que la partición convencional puede ser real¡zada a través del sorteo. Ello implica que los copropietarlos estón conformes con las distintas porciones en que se oivide el b¡en común (o la cantidad de dinero, u otros bienes, en calidad de compensación), dejando al azar la determinación de qué porción le toca a cada uno de los copropietarios. En tal caso, estaríamos en presencia de un negocio con causa mixta (atípico), consistente en una combinación de permuta y transacción. Según el art, 1311 C.C. cuando las partes se sirven de la suerle para dirimir cuestiones, ello produce los efectos de una transacción. Es decir, se kata de una tipificación legal que deja sin efecto el "nomen iuris" que hayan util¡zado las pades para calificar el acto juridico, 75 76

La incongruencia se daria aun cuando la formalidad impuesta por el art. 853 C.C. se interpretase como "ad probationem", pues ésta no se podría conciliar con la libertad de forma dimanente del art. 986 C.C.. El enor se encuentra en la pretensión del Código Procesal Civil de modlficar a través de sus disposiciones complementarias una serie de aniculos del Código Civil. En efecto, el afi,853 C,C. fue modificado por medio de una de esas disposic¡cnes del C.PC., y obviamente no se cuidó en guardar la simetria necesaria al momento de la vanación legislativa. "Esta obt¡gator¡edad de la autorización judicial para disponer -y específicamente para hacer part¡c¡ón extraiudicial- de /os blenes de /os lncapaces y ausentes, se encuentra desperdigada en nunerosas reglas del Código. Así 1o d¡spone, verbigracia, para los padres el aftícuto 448, 2 del Código de fondo; para los tutores el aft¡culo 532, en cuya h¡pótesis debe darse previamente audiencia al Conseio de familia; y para los curadores el numeral 586 del mismo Código": RAMIREZ CRUZ. Op. Cit,, Tomo ll, pá9 543

517

Gu¡rrneR

HenruÁr.r

Gor.¡znles Bnnaó¡t

representantes legales (padres, tutores o curadores) de los incapaces. Los interesados hacen la solicitud a través de un proceso no contenciosoTo, con citación del Ministerio Público y del Consejo de familia, si ya estuviera constituido. A la solicitud se acompaña la tasación de los bienes con la firma legalizada del perito tasador, así como el documento que contenga el convenio de partición. Puede prescindirse de la tasación cuando los bienes tengan cotización en bolsa, en mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios. En el caso que los ausentes o incapaces sean menores de edad, será competente la jurisdicción de familia; por el contrario, si los ausentes o incapaces son mayores de edad, la competencia recae en los jueces civiles. En esta segunda modalidad de partición también se ha advertido una preten-

dida incoherencia entre el régimen general de la partición regulado en sede de copropiedad, y el régimen especial de partición aplicable sólo a los bienes hereditarios. En efecto, el art.987 C.P.C. considera que la partición convencional en donde existen incapaces o ausentes requiere una homologación judicial (a través de proceso no contencioso); en cambio, en el caso de estar en juego bienes hereditarios, supuestamente, se necesitaría siempre de una particién judicial (a través de proceso contencioso) en virtud a lo dispuesto por el art. 855 C.C.7e. Ésta es, sin dudas, la opinión predominante en nuestra doctrina ante la lectura de ambas normas. Sin embargo, en nuestro criterio esta interpretación no

es correcta. Así pues, la hipótesis contenida en el art. gg7 c.c. presupone que la partición haya sido acordada por TODOS los copropietarios, ora los capaces por sí mismos o por apoderados, ora los incapaces a través de sus representantes legales. Por ello, en esta norma se habla textualmente del "documento que convenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales". En tal caso, basta la homologación del juez realizada a través de un proceso no contencioso. En cambio, la hipótesis prevista por el art. 855 c.c. es distinta, pues en ella no se menciona en ningún lado que los representantes legales de los herederos incapaces o declarados ausentes ESTÉN CONFORMES CON LA PARTICIÓ¡¡ COTVENCIONALsO. POr IO tANtO, en el primer caso hay acuerdo de todos los copropietarios -capaces o incapaces a través de los representantes legales-; en el segundo caso, no existe la conformidad de los representantes de los herederos incapaces o ausentes, y esa situación de AUSENCIA DE coNVENlo es lo que obliga a realizar una particiÓn judicial. En consecuencia, las hipótesis contenidas

y 855 c.c. son distintas y, por ende, no existe

c)

pARTlclÓru

.luolclAl.

en los arts.

987

contradicción entre ellas.

DERECHo DE PREFERENCIA O TANTEO

Cuando no existe acuerdo unánime de los copropietarios para realizar la división del bien común, entonces cualquiera de los comuneros puede instar la PARTICIÓN JUDICIAL. El Código Civil no regula la partición judiciat, seguramenEl art. 987 C.C. no tipiflca el proceso no contencioso pert¡nente para solicitar la homologación judicial. Una primera interpretación impllcaría que se trata de un proceso innominado (at1,749-12 C.PC.), regulado por las reglas generales de los no-contenciosos. Una segunda jnterpretación asimilaria esta figura al proceso de autorización para d¡sponerderechoJde

incapaces (art. 7g6 ss. C.pC,).

79

Asi opinan: cuADRos V|LLENA (Op, C¡r., Tomo il, pág. 652) y RAM|REZ CRUZ (Op. Cir., Tomo il, pág.

80

El art. 855 C C. no habla de que exista un "documento que convenga el conven¡o partic¡onal, frmado por todos los lnteresados y sus representantes legales".

518

544).

Deaecsos Re¡LEs

te en el entendido que el tema tiene su asiento natural en las normas procesales; en todo caso, solamente existe referencia a esta tercera modalidad de partición en el caso específico de los bienes hereditarios (arts. 854 y 855 C.C.). A pesar de esta regulación fragmentaria, no existen dudas de que la partición

judicial se deriva de la obligatoriedad de realizarla a pedido de cualquiera de los

copropietarios

o de un acreedor (art. 984

C.C.). Todo derecho subjetivo, o

facultad, debe contar con un instrumento de tutela o de protección ("remedio"); y en este caso, el derecho de pedir la partición se encuentra tutelado a través del remedio de la particrón judicial8l .

A diferencia de lo que ocurría durante el viejo Código de procedimientos en donde la partición judicial estaba prevista como un proceso especiale2, en el

actual Código Procesal no existen reglas específicas para este proceso, a excepción de aquella que establece que el proceso abreviado es la vía idónea para discutir la partición judicial (4o disposición final, inciso'1, C.P.C.)83. Esta omisión de la normativa procesal es criticable, pues las reglas generales de la cogniciÓn del proceso (aplicables a falta de reglas específicas) no prevén el modo cómo ha de verificarse la partición. Ante esta laguna, se ha sugerido que el demandante presente un proyecto de partición al momento de instar su demanda o, en todo caso, se reenvie el tema a la etapa de ejecución de sentencia2u. La primera propuesta carece de base normativa, y en la práctica no se le utiliza; por el contrario, la segunda propuesta es la que se viene utilizando por nuestros Tribunales. En efecto, el juez se limita a declarar en la sentencia la procedencia de

la demanda de partición, sin establecer ningún crlterio para las

operaciones

divisorias, las mismas que se realizarán íntegramente durante la fase de ejecución de sentencia. Sin embargo, ¿cuáles son las reglas a que se someten las operaciones particionales en la ejecución de sentencia? Creemos que habrá de tomarse en cuenta las siguientes:

81

El derecho subjetivo es entendido como aquel atributo, que habiendo sido normativamente concedido, consiste en una facultad de obrar para la satisfacción de un interés propio. Un verdadero derecho sobre algo requiere la existencia de un correlativo deberiurÍdico que imposibilite, en vía juridica, la realización de cualquier comportamiento perturbador contra la efectivización de aquella facultad (garantia del derecho subjetivo), El derecho subjetivo necesita de esta garantía externa que asegure la facultad en él contenida. Sin Jmbargo, esa garantia, por lo menos si asume la forma de un deber juridico, es susceptible de ser violada por qienes deben observarla, y hace necesario que el ordenamiento jurídico reaccione de alguna manera -pues, la indiferencia determinaria la irrelevancia jurÍdica del deber-, rmponiendo una sanción por un lado, y confiriendo los mecanismos de tutela por el otro, cuyo fin sea enervar los efectos negativos que la violación del deber haya ocasionado en la esfera juridica del titular del derecho. En buena cuenta, pues, sólo habrá verdadero derecho subjetivo cuando el ordenamiento juridico contemple mecanismos de tutela destinados a proteger al titular del derecho frente al ¡ncumplimiento de los deberes que cumplen la func¡ón de garantia del mismo (tutela del

derecho subjetivo): ESCOBAR ROZAS, Freddy, "El derecho subjetivo (consideraciones en torno a su esencia y estructura)". EN: Teoría general del derecho civil cinco ensayos, pá9. 159-164 Como áice el profesor de la Universidad de Roma lll ADOLFO Dl MAJO, "enfre /as lareas prinarias del ordenaniento iurídico está la de proveer una eficaz tutela de /os derechos que son reconocidos y garantizados por él m¡smo. Vendr¡a a menos un ordenaniento jurídico que se ilmlfase a reconocer la abstracta titularidad de derechos y/o el méttto de determinadas c/ases de lntereses, pero que no se preocupe de garantizar ta tutela de tales derechos o /a satisfacción de los infereses': Clt. ESPINOZA ESPIN0ZA, Juan. Derecho

-

de la responsabil¡dad civil, pá9.28. El Código de 1911 kataba especificamente del juicio de partición en los arts. 517 a 533. Según el art, 517, la demanda de partición debia eipresar el titulo con que se pide la partición, los bienes objeto de la partición, los nombres de los copropietarios y la proporción en que deben part¡rse ¡os bienes, Sin embargo, la propia división del bien común quedaba circunscrita a la etapa de ejecución de

83 84

sentencia, en donde la operación particional se llevaba a cabo por peritos. La operación particional podía ser objeto de reparos graves y leves de las partes, lo cual era finalmente decidido por el juez. judicial Átenor de esta norma, no se entiende la opinlón de CUADROS VILLENA (Op. Cit., Tomo ll, pá9. 654) para quien la partición proceso de conocimiento. tramita como se LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. E/ementos de derecho clvll Tomo lll-20, pá9. 486

519

GunrseR HenxÁN Goruz.qLrs B¡RRó¡I

-

En principio, si el bien es susceptible de ser dividido en porciones fÍsicas, entonces el juez preferirá esa solución. Esta regla se deduce de una interpretación "contrario sensu" del art. 988 C.C. ('7os bienes comunes que no son susceptibles de división material ...'), en cuanto de él se advierte que primero se intenta la división material, y sólo cuando esto no es posible entra en juego el citado art. 988 C.C. Empero, no se aclara cómo se adjudican a los distintos copropietarios cada una de las porciones divididas, por lo cual sugerimos que en estos casos se utilice el sorteo (art. 986, 2 C.C.) a través de una diligencia judicial.

-

En el caso que los bienes no sean divisibles, el juez deberá preferir el instrumento de la subasta de los bienes comunes, a fin que los copropietarios se dividan el precio obtenido. La preferencia por esta fórmula de partición se encuentra contenida en el art. 9BB C.C., pues en el párrafo final del precepto se dice claramente que la venta en pública subasta se realiza

"si los copropietarios no estuvieran de acuerdo". Si los comuneros han llegado hasta el agotamiento de la instancia judicial sin haber conciliado o transigido su conflicto, es lógico presumir que en esta fase del proceso tampoco logren acuerdo alguno sobre la forma de división de los bienes comunes. Por tanto, si el juez no tiene sobre su despacho el convenio de los copropietarios, deberá obviamente entender que éste no existe, y ordenar la subasta de los bienes, para cuyo efecto se procederá antes a la afectación judicial del bien (secuestro conservativo en el caso de bienes muebles, y anotación de demanda en los inmuebles) y a su posterior tasación.

-

a)

Los copropietarios tienen el derecho de TANTEO o PREFERENCIA para evitar la subasta judicial, es decir, el comunero interesado puede abonar en dinero el precio de la tasación en las partes que corresponden a los demás copartícipes (art. 989 C.C.). Esta figura tiene el mismo fundamento que el retracto, esto es, buscar la concentración en una sola mano de las distintas cuotas de los copropietarios. Es decir, el tanteo busca también poner fin al estado de copropiedad, cuya estructura el legislador considera "per se" antieconómica y fomentadora de litigios. Sin embargo, la regulación del tanteo presenta una serie de dudas: ¿Sólo procede el tanteo en el proceso judicial de partición o en cualquier otro

en dónde se pretenda el remate de un bien en copropiedad? La postura restrictiva parece tener a su favor el hecho de que la figura del tanteo (art. 9Bg C.C.) se encuentra sistemáticamente ubicada dentro de la normativa de la partición; sin embargo, dejando de lado este criterio meramente legalista, y viendo las cosas desde una perspectiva funcional, no caben dudas de que el tanteo, cuya finalidad es dar preferencia a los copropietarios en la adquisición del bien común a través de la subasta judicial, debe ser admitido en todos los casos en donde se pretenda el remate de un bien en copropiedad, y aunque el proceso no se trate de una partición8s, pues

Por ejemplo: si en virtud al cobro de alguna deuda, un copropietario embarga su cuota a otro copropietario, entonces al prime¡o debe reconocérsele el derecho a reunir ambas cuotas en una sola mano a través del tanteo (art. 989 C.C.), y aun cuando no se trate de un proceso de paftic¡ón. Sin embargo, en cualquiera de las dos interpretaciones (la extensiva -el tanteo se ejerce en el proceso

520

DenecHos Renles

b)

c)

en esos casos también se observa la función típica del derecho de tanteo, cuál es, concentrar la copropiedad en una sola mano. Por lo demás, el legislador apoya expresamente esta interpretación extensiva8o; ¿qué ocurre si varios copropietarios desean ejercer el derecho de tanteo? Tampoco el código da ninguna respuesta, y ante ello es lÓgico suponer que esta falta de acuerdo entre los comuneros interesados se hace imposible el ejercicio del tanteosT; ¿qué ocurre si uno de los copropietarios se opone a la adjudicación en virtud del tanteo por considerar muy bajo el valor de la tasación? Del tenor literal del art. 989 C.C. se infiere que la tasación constituye un criterio definitivo sobre el cual se produce el ejercicio del tanteo. En tal sentido, una vez aprobada la tasación, el comunero insatisfecho no podrá impugnar el ejercicio del tanteo por esta causa. De existir acuerdo entre los copropietarios respecto a la forma de llevar a cabo las operaciones particionales, el juez estará a lo convenido Por ellas (art. 9BB C.C.).

D) PARTICIÓN ARBITRAL

Una cuarta modalidad de partición, no prevista en el código civil de'1984, pero reconocida por por la legislación especial, es la llamada PARTICIÓN ARBITRAL. Ésta consiste en el sometimiento de las distintas controversias derivadas de la partición al conocimiento de un tercero, entre las que se halla la existencia del derecho mismo a la partición, la formación de los lotes a ser

de partición o en cualquier otro en el que sea posible la concentración de las cuotas individuales-, o la restrictiva -el tanteo se elerce exilusivamente en el proceso de partición-), el derecho de tanteo SIEMPRE SE EJERCE AL INTERIOR DE UN PROCESO PRINCIPAL EN DONDE SE PRETENDE SUBASTAR UN BIEN EN COPROPIEDAD, Y EN DONDE EXISTE LA POSIBILIDAD DE forma QUE UNO DE LOS COPROPIETARIOSADQUIEM LAS CUOTAS DE LoS 0TR0S. En ningún caso, el tanteo se ejerce en próximo autónoma a través de un proceso independiente, ya que en ese caso no se cumpliria el presupuesto de que el bien esté a ser subastado (arl. 989 C,C.). Por tanto, resulta incomprensible la opinión contrar¡a de ARIAS SCHREIBER (Op. Cit , Tomo V, pág, 114): "El procedimiento por el cual se regula la preferencia está señatado por los añ¡culos 475, 486 o 546 del Código procesal

86

87

proceso /os expedlenles se acumularán civ¡t. En et supuesfo que concun¡eran varios condóminos inferesados y que han in¡ciado el ante el juez que corresponda". 'Hay una impoñante innovación: mientras que el Cód¡go actua! (se refiere al de 1936) reconoce el tanteo únicamente cuando la pública subista es consecuenc¡a de ta pafticíón de un bien mater¡almente indivisible, et Anteproyecto sanciona el tanteo en cualquier caso de remate det bien objeto del condam¡n¡o, por ejemplo, cuando se /o subasta a ¡nstanc¡as de un acreedor del pleno de los condóminos, en cuyo caso cualesquiera de ésfos tendna el derecho de evitar Ia venta y adquiir et bien, pagando en dinero el precio de la tasaciÓn. El acreedor se hará cobro con cargo a este precio y el satdo, si lo hubiere, conesponderá a /os condóminos Se entiende que en esfe caso el condómino que haga uso det tanteo deberá consignar el íntegro de la tasación. EI arliculo no seria apl¡cable, desde Iuego, cuando só/o uno o varioi condóminos sean /os deudores pues el acreedor sólo podria embargar la cuofa de sus deudo¡es peío no det bien íntegro',. AVENDAñO VALDÉZ. Op. Cit,, Tomo l, pág. 803. El último ejemplo dado -sobre el cual no procederia el tanteo- es discutible. En efecto, ¿por qué no otorgar el tanteo a un copropietario, aun en el caso de adquisición de cuotas individuales y no del bien integro, si con ello se logra también el fin de este instituto que es la concentración de cuotas? Por tal motivo, y desde un punto de vista funcional, opinamos a favor de la postura extensiva. del También podria ensayarse otra interpretación: si existen varios copropietar¡os interesados en adjudicarse el bien común a través precio lanteo, entonces éstos podrían pujar en una subasta privada -sólo entre ellos- a fin de beneflciar a quión ofrezca el mayor Empeio, esta solución iólo funciona de 'lege ferenda", pues carece de toda base normativa. En el derecho argentino existia una pujaban entre figura similar llamada "licitac¡ón', por la cual se abria un remate privado entre los coprop¡etarios, y en donde sólo ellos se hab¡a de los herederos que alguno "licitación", funcinaba cuando precio alto, La quién más el ofreciera el bien a adjudicándose si pá9. opu..to ta tasación, fue derogada por la reforma de 1968 al Código Civil Argentino: MARIANI DE VIDAL. Op Cit.' Tomo ll,

,

178.

521

Gun+ren

H enruÁr.r

Go¡rz¡les B¡nnó¡r

adjudicados, la adjudicación de cada lote a los distintos copropietarios, entre

otras cuestionesEs. El art. 5 Ley 26572, General de Arbitraje, establece que las partes pueden acordar la intervención de un tercero, incluida una institución arbitral, para decidir libremente sobre una cuestión que ellas mismas pueden resolver directamente. Es más, en el art. 13 de la misma Ley se habla en forma específica de la partición de la herencia en el caso de arbltraje testamentariose, en cuyo caso estamos en presencia de un acto arbitral de carácter unilateral, instituido por el mismo testador. Si bien no existe previsión específica sobre un arbitraje CONVENCIONAL acor-

dado por los propios comuneros sobre la partición de los bienes comunes -ya

sea que se trate de bienes hereditarios o no, pero que en ningún caso el arbitraje provenga de decisión del testador-, la solución afirmativa se impone en virtud del art. 1 Ley 26572, en tanto se puede someter a arbitraje toda controversia sobre la cual las partes tengan facultades de libre disposición, lo cual incluye obviamente a la partición. En cambio, estará proscrito el arbitraje si uno de los condóminos es incapaz, pues en tal caso será necesaria la partición con homologacrón

judicial -si hay acuerdo de todos los comuneros capaces y de los representantes legales de los incapaces- o simplemente la partición judicial -a falta de acuerdo-.

El arbitraje puede ser de derecho, cuando los árbitros resuelven la cuestión con arreglo al ordenamiento jurídico, o de conciencia, cuando los árbitros resuelven conforme a sus conocimientos y a su leal saber y entender (art. 3 Ley 26572). La decisión de los árbitros (laudo) consentido o ejecutoriado, tiene el valor equivalente al de la cosa juzgada (art. 83 Ley 26572), salvo en las hipótesis excepcionales de nulidad del laudo (art. 73 Ley 26572). 6.2.5) EFECTOS DE LA PARTTCIÓN La partición tiene como objetivo principal poner fin a la copropiedad, entendida ésta como una situación interina de carácter antieconómica y promovedora de conflictos. En forma complementaria, la partición logra concretar el derecho de cuota de cada copropietario en una porción material del bien común, o de otro bien, o de un crédito o, simplemente, de dinero. Por tanto, la división del bien común puede realizarse de dos formas:

Aquí existe una distinción técnica que vale la pena conocer: "En rigor el arbitraje es una ¡nstituc¡ón dir¡gida a resolver un litigio o controversia ex¡stente entre /as parles. Cabe, por ello, la posibilidad de que las pañes, l¡tigando en torno a la divisíón, somefan su litigio a una tercera percona compromet¡éndose previamente a acatat su decis¡ón. En esle caso hay un genuino arbitrale y la división puede llanarse prop¡amente aúitral. Pero cabe tamb¡én Ia posib¡l¡dad de que las pañes interesadas, s¡n que entre ellas exista ningún I¡t¡g¡o

o desacuerdo y concordes en efectuar Ia dlvlsón, se remitan a Ia decis¡ón de un tercero en cuanto a la formación de /os /ofes.

Este tercero no es entonces propiamente habtando un verdadero árb¡tto, s¡no un arbilrcdof': OieZ ptCnZO. Op. Cit., Tomo 89

931. "EI convenio arbitral, por excepción, puede ser un acto unilateral cuando es ¡norfis causa

lll,

pág.

y el testador /o estab/ece como acto de úllimavoluntadparaoblrgarasussucesoresycausahabientes.E/ad. 13delaLGApreceptúaquesudeefectocomoconvenioarbitral la estipulación testanentaria que d¡spone arbitraje para solucionar las diferencias que puedan surgir enlre herederos no fonosos o legatarios, o para la porción de la herencia no suleta a legítina, o para las controverslas que su4an y sean relat¡vas a la valorización, administración o pañición de la herencia, o para las controversias que se presenten en todos efos casos con /os a/baceas": VIDAL MMIREZ, Fernando. Manual de derecho arbitrat. pág. 53.

522

Denec¡os Reeles

-

-

DIVISION FÍSICA: se hace un reparto material del bien, o de los bienes comunes si son varios, entre todos los copropietarios. En este caso, si las porciones físicas no son enteramente homogéneas, es posible que las partes establezcan prestaciones compensatorias, ya sea dinero, créditos o la transferencia de otros bienes. Si el bien común era inmueble, y el copropietario a quien se le adjudica asume la obligación de efectuar amortizaciones a los otros copropietarios, entonces surge una hipoteca legal (art. 1118-3 C.C.). DlVlSlÓN JURíDICA: se realizan los bienes comunes ("se venden"), y los copropietarios se reparten el dinero obtenido. La división física se sustituye por el equivalente económico.

6.2.6) PACTO DE rNDrVlSlÓN'o La copropiedad es divisible por naturaleza, por ello la partición es una facultad

unilateral de cada comunero, la cual puede hacer valer a sola voluntad y en cualquier momento (art. 984 C.C.). Sin embargo, es posible que los copropietarios en forma unánimeel celebren un pacto de indivisión sobre el bien común por un plazo de cuatro años (art. 993, 1 C.C.). En este caso, estaremos en presencia de una indivisión voluntaria, nacida por negocio jurídico (art. 140 C.C.). En el caso que alguno de los copropietarios sea incapaz, y aun cuando se tenga el consentimiento de su representante legal, se requiere la homologación judicial, aplicándose a esta hipótesis el art. 987 C.C.e2.

El plazo máximo de cuatro años establecido para la indivisión tiene como objetivo evitar la perpetuación del estado de comunidad, el cual es concebido por el legislador como una situación interina por su carácter antieconómico. Por tanto, solo en forma limitada se permite establecer convencionalmente la indivisión, y

siempre a plazo fijo. El legislador se toma las máximas precauciones para evitar que el pacto de indivisión pueda llevar a la ruina a los copropietarios, o a la infra-explotación del bien mismo. Por tanto, aun cuando exista el convenio para este propósito, la indivisión puede ser dejada sin efecto cuando el juez aprecie circunstancias graves (art. 993, 4 C.C.'g3). En tal caso, procederá la partición, aunque exista una indivisión convencional en vigor. ¿Cuáles son esas circunstancias graves que ameritan poner fin a la indivisión convencional del bien en copropiedad? No hemos encontrado opiniones de este tema en nuestra doctrina, pero bien vale la pena hacer un esfuerzo analítico para aclarar el panorama. En efecto, si la indivisión ha sido acordada por las partes teniendo en cuenta la situación de hecho ("presuposición") conocida por las partes al momento de celebrar el convenio, entonces es lógico inferir que las circunstan-

90 91

La indivisión también puede nacer por ley. Es el caso de la indivisión fozosa en la medianeria (art. 998 C.C.), o en la propiedad horizontal (art. 132 Dec. Sup. 008-2000-MTC). La indivisión se puede establecer por acto un¡lateral del causante (testamento) con respecto a los bienes de la herencia: art. 846

u.t 92

93

.

que ni et attículo 448, retativo a la patria potestad, ni /os arlicuios 532 y 568, relat¡vos a la tutela y curatela, establecen en forma explíc¡ta Ia obtigación de ios representanfes de meno¡es o lncapaces de obtener autotizac¡Ón del iuez para celebrar el pacto de indivisión, pero por la trcscedenc¡a que tiene dicho pacto, que cono hemas d¡cho transÍoma la naturaleza de Ia copropiedad y'padre, suspende et ejercicio del derecho a ta pa¡l¡ción y por Ia similitud con otros actos que exlgen esa autorización, creemos que el tutor o curador, deberá obtener la autor¡zac¡ón del juez para celebrar el pacto de ¡nd¡vis¡ón'i CUADROS VILLENA. Op Cit.,

'Es cíerlo

Tomo ll, pá9. 660-661. En el ámbito de la partic¡ón hereditaria ex¡ste una norma análoga: an. 850 C.C

523

Gunr¡ra

HrnruÁ¡r Goruznles B¡RRo¡¡

cias graves deben ser sobrevenidas a la presuposición existente durante la conclusión del convenio. Por otro lado, estas circunstancias SOBREVENIDAS deben ser GRAVES, esto es, tienen como consecuencia directa la modificación profunda de la situación de hecho prevista originariamente por los copropietarios. ¿Y cómo afectan esas c¡rcunstancias? Básicamente son de dos tipos: las objetivas, en cuanto la indivisión afecte la normal explotación o aprovechamiento del bien común%, y las subjetivas, en tanto la indivisión afecte severamente la sobrevivencia económica o personal de uno de los comuneroses. En resumen, las circuntancias graves que ameritan el fin anticipado de la indivisión tienen las siguientes características: a) son sobrevenidas, b) modifican profundamente la situación de hecho originaria, c) son causales de índole objetivo o subjetivo. Conforme ya hemos señalado, el plazo máximo de la indivisión es de cuatro años. Si las partes no estipularon el plazo, se entiende que la indivisión opera por el plazo máximo (art. 993, 2 C.C.). Los copropietarios, con un nuevo acuerdo unánime entre todos ellos, pueden renovar el pacto de indivisión todas las veces que crean conveniente, pero siempre por cuatro años en cada vez (art. 993, 1 C.C.). Evidentemente la renovación sólo se producirá una vez concluido el plazo anterior, siendo contrario al orden público, y por consiguiente inválida, toda renovación anticipada. Por ejemplo: se celebra un pacto de indivisión por cuatro años, en el cual se establece además una renovación anticipada por cuatro años más. En tal caso, en realidad se habría convenido en una indivisión por ocho años, infringiendo la disposición legal referida al plazo máximo de la indivisión. Con este fraude a la ley, inclusive, se podría imponer una copropiedad indivisible, violando de esta manera las bases institucionales de la copropiedad (art. 984 C.C.).

La indivisión convencional es inscribible en el registro correspondiente (art. 993, 3 C.C.¡s0. La norma utiliza la ambigua frase "efecto contra terceros", la cual no llega a captar la esencia de nuestro sistema registral, en cuanto la oponibilidad opera con el solo pacto, es decir, frente a todos los terceros, excepto cuando estemos en presencia de un tercero inscrito, para quien -y sólo para él- la falta de inscripción no le perjudicará, esto es, "no tendrá efectos contra tercero interesado". Por tanto, una vez inscrito el pacto de indivisión, los sucesivos adquirentes de cualquiera de las cuotas estarán sometidos a los alcances de la indivisión convencional. La eficacia real de este pacto no está limitada a los bienes susceptibles de inscripción en un registro, pues no se encuentra impe-

dida la celebración de convenios de indivisión en el caso de bienes no inscribibles, aunque en tal situación el tercero sub-adquirente puede consolidar la adquisición en virtud de la norma prevista en el art. 948 C.C. Una hipótesis curiosa de indivisión convencional está prevista en el art.

991

C.C: "Puede diferirse o suspenderse la partición por acuerdo unánime de 94

Por ejemplo: si el alquiler de edificio común permite la obtención periód¡ca de rentas, entonces su demolición hace ¡nútil mantener

la 95

96

los

ind¡vis¡ón,

Por ejemplo: si la fortuna de un copropietario desmejora gravemente, entonces el mantenim¡ento de la indivisión para éste lo puede llevar a la ruina, en lanto la obtención de utilidades por la explotación del bien común no sirva para afrontar sus problemas económicos, mientras sí sirve para ese fin la recuperación del cap¡tal invertido en la cuota individual que le corresponde. Norma análoga existe en el art. 848 C.C. referida a la jndivisión de bienes hereditarios en copropiedad.

524

Drnrcnos RE¡rEs

coprop¡etar¡os. Si hublese coprop¡etarios incapaces, se requerirá autorización judicial, observándose las reglas previslas en el artículo 982". Esta norma resulta, en verdad, innecesaria, pues el supuesto de hecho que contiene es idéntico al del pacto de indivisión. La doctrina no llega a explicar en forma convicente la utilidad del art. 991 y, por ello, nosotros pensamos que se trata de una figura redundante. Por ejemplo, según CUADROS VILLENA esta hipótesis es distinta al pacto de indivisióne7, pero no explica el fundamento de esa opinión, por lo cual ésta termina cayendo en el vacio. ARATA también considera que ambas figuras son distintas, pero se pierde en cuestiones temporales intrascedenteses. ARIAS SCHREIBER justifica la norma, pues pueden existir situaciones en las que resulte conveniente no iniciar la partición, o ya iniciada suspenderlaes. En efecto, las razones para diferir o suspender la partición son exactamente las mismas que justifican la existencia de la indivisión convencional; por lo tanto, ambas hipótesis son idénticas, resultando innecesario el art. 991 C.C.100.

7) MEDTANER¡A 7.1) DEFINICIÓN, UTTL|DAD Y NOTAS DISTINTIVAS La medianería es la copropiedad forzosa de muros, cercos y fosos ubicados entre los límites de dos predios colindantes. Según la antigua definición de POTHIER: 'un muro es medianero y común cuando /os yeclnos lo han hecho construir a comunidad de gasfos sobre /os extremos de sus heredades respecflvas, o cuando uno de los vecinos lo ha hecho construir a su cos/a sobre el límite de su heredad y el otro vecino adquiere de él la comunidad"lor. La utilidad de la medianería se halla en evitar la construcción de una doble pared entre los predios límitrofes, con la pérdida consiguiente del terreno aprovechablelo2. La medianerÍa es una copropiedad especial, caracterizada por las siguientes notas distintivaslc3: a)

Es una copropiedad con carácter anexo a la propiedad del predio, constituyendo con éste una sola unidad, sujeta al mismo destino jurídico,

b)

Es una copropiedad especial por razón de objeto, pues no recae sobre un "bien" con autonomía jurídica, sino sobre partes integrantes de un bien (muros, cercos, fosas), Se trata de una copropiedad que reconoce zonas de uso exclusivo para cada comunero.

c)

97 98

CUADROS VILLENA. Op. Cit., Tomo Il, pá9. 658. "Se pacfa la indivisión antes que cualquiera de los copropietarios haya pedido la paft¡c¡ón, m¡entras que /a suspenslón o d¡feriniento tienen lugar en pleno proceso pañicional": ARATA SOLÍS, Moisés. "Comentar¡o al art.991". EN: WM. Código Civil Comentado, Tomo V, pá9. 991.

prácticos se trata de la misma ¿Y cuál es la importancia que el pacto se tome antes o durante el proceso de partición? Para efectos figura, pues en ambos casos su finalidad es impedlr que el bien común se divida. 99 ARIAS SCHREIBER. Op. Cit., Tomo V, pá9. 115. 100 La ex¡stencia de figuras luridicas idénticas, sin explicación racional para diferenciar una de otra, normalmente conlleva el establecimiento de reglas legales incoherentes. Aqui también sucede lo propio: el art. 857 C.C. señala que el acuerdo unánime para diferir o suspender la partición de bienes hereditarios en copropiedad no puede hacerse por un plazo mayor a los dos años. Sin embargo, el mismo efecto se logra con el acuerdo unánime de indivisión, cuyo plazo puede llegar hasta los cuatro años (art. 993 C.C.), 101 Cit. t\¡ARlANl DE VIDAL, 0p. Cit., Tomo ll, pá9. 199,

102 AVENDAÑo VALDEZ. 0p. Cit., Tomo l, pá9. 803. 103 PEÑA BERNALDO DE QUrRoS. Op. Cit., Tomo I, pá9. 601-602.

525

Gu¡i+iER Hen¡'¡Án Gonznres Bnnnó¡l

A estas caracteristicas deberia agregarse que la medlanería produce una copropiedad forzosa, no susceptible de partición1e; por lo cual solamente se le pone fin con la renuncia de alguno de los comuneros (art. 998 C.C.), o por acuerdo entre éstos. 7.2) MODOS DE

ADQUTSTCTÓN

La medianería se constituye por acuerdo de los propietarios de los fundos colindantes para construir el elemento medianero o para convertir en medianero un elemento privativo de uno de los titulares, dando participación en la copropiedad del mismo al titular del predio contiguolos. También es posible adqurir la medianeria de manera forzosa: si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado (art. 995 C.C.)106. Éste es el caso del llamado "muro contiguo", edificado totalmente sobre el terreno de uno de los propietarios colindantes, y en donde el vecino puede adquirir la medianería pagando el valor de la obra y del suelo sobre el que se asienta. Ahora bien, en lugar de estar obligado a vender, ¿puede el propietario de la pared obligar a comprar la mitad de ésta -y del suelo- al propietario de la finca contigua? El Código no soluciona la interrogante. Sobre el particular, la profesora argentina MARINA MARIANI DE VIDAL opina a favor de la postura afirmativa, siempre y cuando el propietario de la finca vecina utilice de alguna manera la pared, con lo cual se le podría obligar a la adquisición de la medianería107. Por otro lado, distinto es el caso del "muro encaballado", esto es, de aquel 'bonstruido de tal manera que su eje -en el sentido del plano veñical que pasa por su centro- coinciden exactamente con el límite demarcatorio de ambos fundos'ro8. Si bien ésta no es la hipótesis tÍpica del art. 995 C.C. -construcción en terreno propio, empero, la gran similitud hace que por funcionalidad le sea aplicable la misma regla

por analogía. En tal caso, cómo la pared ocupa el suelo de cada uno de los

colindantes, entonces la medianería se adquiere pagando el valor de la obra (pared), simplemente.

Por el contrario, un supuesto problemático -y distinto- es aquél en donde la construcción de la pared se realiza con invasión de la finca vecina, ya sea por error

oa

sabiendas. ¿Qué sucede? En este caso existe una apropiación de la finca

vecina, cuya normativa está contenida en el art. 944 C.C. Si la invasión es de buena fe, el propietario de la pared adquiere el suelo, debiendo pagar su valor. Si la invasión

104 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Rea/es, Tomo li, pág. 95. 105 PEREZ PEREZ. Op. Cit., pá9.223. 106 Se discule s¡ es necesario justificar la adquisición de fa medianeria, o basta ¡nvocar este derecho sin expresar causa alguna.

En

Argentina se presentó un interesante caso en donde se solicitó la adquisición de toda una pared contigua, de siete p¡sos, a pesar de que la pared del actor no pasaba de un piso. La contraparte resistió la acción señalando que en realidad se deseaba participar en la renta obtenida por el alqurler de la pared con fines comerciales, y como de hecho lo venía haciendo el titular de la pared. Finalmente, los Tribunales otorgaron la medianería a pesar de la conducta disfuncional del actor, al pretender aprovecharse de una norma legal sin interés legitimo, ni respetando la función propia por la que el ordenamlento ¡uridico reconoce la prerrogativa de adquisición forzada de la medianería. Por Io tanto. la doctrina representada por SPOTA y LAFAILLE enjuiciaron negativamente el fallo: Cit, MARIANI DE VIDAL. Op. Cit., Tomo ll, pág. 198-199. 107 lbid., pág. 205-206.

108 PAPAÑ0, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Gregorio y CAUSSE, Jorge. Derechos Rea/es, Tomo l, páq, 381-382.

526

DpRecHos Rr,qres

es de mala fe, el otro propietar¡o puede exigir la demolición o hacer suya la pared sin obligación de pagar su valor (art. 943 C.C.). En ambos casos la solución puede llevar directamente a la medianería: en el primero, el invasor se hace dueño del suelo en dónde se construyó la pared, pero debe pagar su valor. Por tanto, convirtiéndose la pared en una de naturaleza contigua, el invadido puede solicitar la constitución de la medianería (art. 995 C.C.), e inclusive compensar la deuda por el valor del suelo con el pago que debe realizarse por el valor de la pared. En el segundo caso, el invadido se hace dueño de la pared, por lo cual el invasor puede exigir la constitución de la medianería, pagando el valor del suelo y de la pared. Estas reglas sólo se aplicarán en cuanto los títulos demuestren indubitablemente que la pared ha invadido la finca vecina. En la hipótesis de que la prueba no exista, o sea insuficiente o sea ambigua, entonces se aplicará la presunción del art. 994 C.C.: "Las paredes, cercos o zanjas sifuados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se

pruebe

lo

contrario".

También parece admisible la adquisición de la medianería por medio de la usucapión

(art. 950 C.C.) para cuyo efecto se requiere la posesión contínua, pacífica, pública y como propietario por diez años; y si existe justo título y buena fe bastan cinco años. Como es evidente, las normas de usucapión aplicables a la medianería son aquellas referidas a los bienes inmuebles. En todo caso, los actos posesorios deberán estar notoriamente caracterizados, no siendo suficientes meros actos esporádicos de tolerancia, familiaridad o amistad. La usucapión funcionará solamente en el caso en que el usucapiente utilice la pared o el cerco ajeno que divide ambas fincas. Por ejemplo: si el dueño exclusivo del muro se mantiene inactivo frente al vecino que se sirve del este elemento para apoyar su propia construcción, entonces podrá solicitar se le declare medianero por usucapión, sin necesidad de pagar el valor de la mitad del muro y del suelo ocupanteloe. Como la medianería es una copropiedad que se ejerce mediante reparto de zonas físicas del elemento medianero, es posible la existencia de una posesión cuyo fin sea la usucapión. En cambio, la copropiedad por cuotas

ideales no es posible de ser adquirida por la posesión contínua, en cuanto ésta como situación meramente fáctica no puede dar lugar a la adquisición de un derecho sobre una porción abstracta, salvo en el caso de la usucapión ordinaria, en donde el justo tÍtulo dé un contenido preciso a la posesión.

7.3) FACULTADES Y CARGAS

Cada uno de los colindantes puede utilizar la pared medianera para colocar tirantes y vigas, o servirse de ésta como apoyo, aun cuando no pueda abrir en ella ventanas o claraboyas (art. 996 C.C.). A diferencia de lo que ocurre en la legislación española, por ejemplo, el titular medianero puede utilizar todo el grosor de la pared, pues se encuentra superado el concepto de que ésta se hallaba reducida a la mitad de dicho grosorll0. Sin embargo, esta facultad de apoyar vigas o construcciones está limitado a las posibilidades físicas de resistencia del elemento medianero111. 109 ARMGA PENIDO, Mario, "Medianeria: clasificación de muros". EN: ADROGUÉ, Manuel y otros. Tenas de derechos reales, pág. 1 1

9-1 20,

110 ARIAS SCHREIBER. Op. Cit., Tomo V, pá9, 130. 11'1 Por ejemplo: "la construcción con hormigón armado forma una masa en la que no es posib/e practicar tallas n¡ abr¡r una pafte s¡n comprometer Ia estabilidad del conjunto, de modo que habtualmente las paredes que hoy se construyen en los grandes edificios no pueden ser ut¡l¡zadas por el propietario veclno'i LACRUZ BEREJO y otros. Op. Cit., Tomo lll-2", pá9, 510,

527

GururseR HenNÁ¡¡ Go¡¡z¡les B¡RRó¡I

Por otro lado, las cargas de la medianería con el fin de la construcción, reparación, conservación o reconstrucción del elemento medianero corre a cargo de ambos copropietarios a prorrata ("en partes iguales"), según el art. 998 C.C. Esta norma no se observará cuando se trata de reparaciones tan superfíciales que afectan sólo una

de las caras de la pared sin mermar la integridad del conjunto, o cuando los desperfectos al elemento medianero hayan sido causados por culpa exclusiva de uno de los copropietariosll2. Estos casos de excepción no están previstos en el art. 998 C.C., pero se deducen de los principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico: "nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro". La renuncia a las cargas de la medianería se producen sólo con la renuncia de todo

el derecho de copropiedad ("renuncia liberatoria") o cuando no se utilice la pared medianera. Este último caso no parece justificarse, pues habiéndose constituido la medianería, el comunero debe afrontar los gastos derivados de ésta, aun cuando por propia voluntad o interés decida no utilizar el elemento medianero.

Otra facultad ínsita a la medianería es la posibilidad de que cualquier colindante levante la pared medianera, asumiendo los gastos que exige la mayor altura de la pared (art.997 C.C.). En el Código de 1936 existía una norn'ra (art 911)por la cual se presumia que la extensión de ia medianería llegaba a la altura del edificio menos elevado. El Código de 1984 no reprodujo dicho precepto, dejando además en la duda si la mayor altura de la pared sigue siendo medianera o resulta pared propia del colindante que la construyót". En nuestra opinión, el argumento "reductio ad absurdum" nos lleva a sostener que la mayor elevación de la pared continúa siendo medianera, pues la hipotésis contraria supondría el absurdo de una copropiedad sobre una parte de la pared, y una propiedad absoluta sobre otra porción de la misma pared. En tal caso, ¿cómo se justifica una sobreelevación (elevación de la pared) cuyo titular no coincide con el titular del suelo sobre él que se asienta? 7.4)

EXTTNCTÓN

La medianería se extingue por renuncia de cualquiera de los dos colindantes (art. 998 C.C.), con lo cual además se libera de las cargas que produce esta situación de copropiedad forzosa. Evidentemente la renuncia se extiende no sólo al elemento medianero, sino

al suelo sobre el se asienta, pues ambos forman una unidad

indivisible (art.995 C.C.). No cabe la pérdida de la copropiedad por la usucapión de uno de los colindantes en contra del otro, pues la usucapión entre comuneros se

halla prohibida expresamente (art. 985 C.C.). Lo que puede plantearse es si la destrucción del elemento med¡anero conlleva la extinción de la medianería. Para algunos autores, esta figura presupone la existencia de un elemento medianero actual o pretérito, por lo que si éste ha desaparecido, siempre cabe el derecho a reconstruir el elemento con calidad de medianerolla.

112 lbid,, pá9. 520-521. En nuestra doctrina se muestra conforme con esta postura: ARIAS SCHREIBER. Op. Cit., Tomo V pá9. 113 CUADROS VILLENA. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 678. 114 LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Tomo lll-2", pá9. 525.

528

133

CAPÍTULO XII: LA PROPIEDAD HORIZONTAL O REGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMÚN

l)

coNcEPTo Y ELEMENTOS

CONFTGURADORES

El Código Civil no regula la propiedad horizontal, pues se limita a prever una simple norma de remisión a la legislación especial que la regula (art. 958). En efecto, el tema se regula actualmente por la Ley 27157 (en adelante: "Ley"), el Decreto Supremo No. 0082000-MTC, modificado por el Decreto Supremo No. 011-2005-VIVIENDA (en adelante: "Reglamento") y la Ley 27333 (en adelante: "Ley Complementaria").

La propiedad horizontal está definida en el art. 129 del Reglamento de la siguiente manera: "Es el régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, perteneclenfes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común. Cuentan con un reglamento interno y una junta de propietarios". De esta definición institucional pueden extraerse las siguientes notas distintivas:

a) Edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones de dominio exclusivc. b) Coexistencia en la mencionada edificación o conjunto de edificaciones de bienes de dominio común

c)

y

servicios comunes.

Pertenencia, o vocación de pertenencia, a distintos propietarios de las secciones de

dominio exclusivo. La propiedad horizontal tiene como presupuesto objetivo la existencia de un edificio dividido en distintos sectores. Sin embargo, modernamente, se habla de "propiedades horizontales atípicas", ya que no tienen como sustento fáctico un edificio, sino, diversas casas que comparten algunos bienes o servicios comunes. Se habla, por ejemplo, de una propiedad horizontal tumbada, cuya principal nota distintiva es que no hay superposición horizontal de unidades inmobiliarias, pues éstas cuentan con relativa independencia, pero comparten zonas de ingreso o viales comunes. En nuestro país es el caso de las llamadas quintas o casas en copropiedad, las cuales pueden regularse tranquilamente por el régimen de la propiedad horizontal (arts. 126, 127 y 128 Reglamento)1, aun

'1

La Res. Min. No. 127-91-VC-5100, del 22 de mayo de 1991, aprobó el capitulo XX de 'Quintas", dentro del Titulo lll sobre 'Requisitos arquitectónicos de diseño y uso" en el Reglamento Nacional de Construcciones, En e¡ art. 1.1 de este capítulo se define normativamente a la 'quinta" como "el conjunto de viviendas unifamil¡ares con terrenos y akes de dominio exclusivo ("vivíendas'), construidas en un terreno habílitado urbano, que poseen acceso común desde Ia vía pública a través de pasajes y/o paflos comunes, el concepto comprende el conjunto de una o vanas un¡dades unilamiliares con frente a la vía pública y ota u otras, con acceso a través del

529

GuNrHeR HennA¡¡ Gor.lz¡LES BARRóN

cuando también pueden someterse al régimen paralelo de "independización y copropiedad". Para las quintas ambos regímenes son alternativos, y puede optarse por uno u otro en forma voluntaria. También se habla en doctrina de los llamados conjuntos inmobiliarios, que han sido regulados expresamente en la reciente modificación de la Ley de Propiedad Horizontal española (Ley B/1999), y que introduce esta figura con el nombre de "complejos urbanos", cuya caracteristica fundamental es la existencia de distintas fincas perfectamente separadas y que por la naturaleza de las cosas podrían tener vida independiente, pero que, sin embargo, acuerdan compartir algún elemento de comunidad que las vincula. Podríamos ejemplificar esta figura a través de los complejos conformados por un conjunto de unidades inmobiliarias de relativa independencia, y que sólo se encuentran vinculados por algún elemento común esencial (viales), o incluso se relacionan por elementos comunes no esenciales (piscina o campos deportivos). Estos conjuntos inmobiliarios se encuentran incluidos en el concepto legal de propiedad horizontal bajo el término de "conjunto de edificaciones" a que alude el art. 12g del Reglamento. En el V Congreso lnternacional de Derecho Registral celebrado en Roma, se definió

a los conjuntos inmobiliarios como aquellos que: "se caracterizan por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, a través de elementos o seryicios comunes, o de un régimen de limitaciones y deberes entre /os mlsmos, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares, para la consecución y mantenimiento de /os rnfereses generales y parficulares de /os parTícipes". En forma didáctica el registrador español RAFAEL ARNÁ|Z EGUREN nos explica que la diferencia técnica entre

"propiedad horizontal" y "conjunto inmobiliario" se encuentra en que la primera sólo tiene una comunidad, aunque sea compleja, mientras en la segunda existen varias comunidades2. Nuestra anterior Ley de Propiedad Horizontal (D. Ley 22112) ya contemplaba expresamente todas las modalidades inmobiliarias en las que coexistÍan en mayor o menor medida elementos exclusivos y elementos comunes. Por tanto, dentro de dicho concepto se incluía la propiedad por pisos superpuestos en edificio, la llamada "propie-

dad horizontal tumbada", y finalmente los complejos urbanos. La correcta definición contenida en el art. 1o del D. Ley 22112 terminaba señalando: "Quedan comprendidos dentro del mismo régimen, en lo concerniente a preservar la concepción urbanístico arquitectónica original del conjunto y mantener y conservar /os bienes de uso común y servicios comunes, Ias unidades vecinales, agrupamientos residenciales, quintas y demás modalidades diferentes a las tradicionales de edificios en altura. conformadas por secciones separadas pertenecienfes a diferentes dueños". La nueva legislación se mantiene dentro de la misma línea extensiva, estableciendo expresamente que el régimen de propiedad exclusiva y común (propiedad horizontal)

pasaie y/o patio común. Se incluye también el caso de dos vivíendas unifamiliares una con frente a la vía púbtica y la otra ¡nter¡o/'. El art. 11 del mismo capítulo establece que las quintas se encuenkan comprendidas dentro del régimen de propiedad horizontal, por lo que deben contar con reglamento ¡nterno y junta de propietarios. Actualmente esta disposición debe complementarse con los arts. 126 a '128 del Dec. Sup, 008-2000-MTC, en los cuales se indica e¡ carácter alternat¡vo -para las quintas- del régimen de propiedad horizontal, ya que el propietario puede optar por someterlo al régimen de independización y copropiedad. En cualquiera de los dos casos, y para lograr su inscripción registral, basta el reglamento interno de la ed¡ficac¡ón, sin necesidad de resolución

2

municipal de sub-división. Cit, GARC|A GARC¡A, José lüanuel. "La finca como base del sistema inmobiliario". EN: Reylsfa Crit¡ca Número conmemorativo de los 50 años de Ia reforna hipotecaria de 1g44, pág.299.

530

de

Derecho tnmob¡l¡ar¡o.

DenecHos Reeles

comprende los edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto; quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales, y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes (art. 'l 26 Reglamento).

2)

DENOMTNACTÓN

Exlsten evidencias palpables referidas a que desde el siglo XIX se conocian en nuestro país los edificios divididos en distintas secciones y que pertenecían a diversos propietarios, lo cual obviamente configuraba el régimen inmobiliario que la doctrina conoce ahora como "propiedad horizontal". Podemos citar, por ejemplo, el relato que sobre el particular efectuaba un registrador peruano en 1903: "en vhiud de acuerdo especial, siempre que en una finca compuesfa de varios pisos, fueran distrnfos los propietarios de cada uno de e//os, se inscribirán, por separado, abriéndoles partida diferente'1. Es decir, esta división horizontal por pisos de propietarios diferentes era en esa época bien conocida y avalada mediante su independización en el registro, aunque dicho régimen inmobiliario no recibía nombre especial alguno.

Posteriormente, los artículos 855 al 857 del Código Civil de 1936 inauguraron en nuestro país la regulación de la propiedad horizontal, aun cuando se le denominaba con el término de "propiedad por pisos". Estos escasos tres preceptos resultaban obviamente insuficientes para hacer frente a los innumerables problemas que surgían de esta novedosa

forma de aprovechamiento de los edificios, lo cual originó que en 1946 se promulgara la Ley 10726, Ley sobre propiedad de los diversos pisos de un edificio. Esta denominación, fundamentalmente descriptiva, se explica porque el origen histórico de la institución se encontraba vinculada con los edificios divididos en distintas secciones o pisos, cada uno de las cuales era objeto de una propiedad separada. En esta misma lÍnea el Código Civil italiano de 1942 denominó a la figura como "condominio de edificios". Fue, sin embargo, el D.S. No.025 del 06 de marzo de 1959, Reglamento de la Ley 10726, el que por primera vez utilizó el "nomen juris" de propiedad horizontal, el mismo que se

había popularizado en la doctrina y en el Derecho comparado. En nuestro país, el Decreto Ley 22112 ya utilizó decididamente este término, el cual se ha hecho común entre nuestros operadores jurídicos. Sin embargo, la vigente Ley 27157, del 19 de junio de 1999, modifica el "nomen juris" tradicional de propiedad horizontal, sustituyéndolo por el de "régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad común", el mismo que no tiene antecedente alguno en el Derecho comparado. Es opinión nuestra que el legislador, antes de colocar un nombre al instituto, lo está definiendo. Una modificación legislativa de este tipo, de carácter meramente estético, olvida que el término "propiedad horizontal" ha arraigado fuertemente en nuestro país, y se encuentra avalado, además, por una importante corriente doctrinal. En la Exposición de Motivos de la Ley 27157 se señala reiteradamente que el nombre de "propiedad horizontal" es erróneo por cuanto no en todos los casos se produce división de unidades inmobiliarias por líneas horizontales. En efecto, existen los casos de la llamada "propiedad horizontal tumbada" o de los complejos urbanos, en los cuales la denominación no resulta exacta al fenómeno definido. No obstante ello, debemos tener en cuenta que "ordinariamente Ia división por pisos es horizontal, y la terminología es muy gráfica de la institución regulada. En cualquier caso, la nueva terminología ha adquirido un consenso general"a. 3 4

DEL VALLE, Alfredo. Manual del Regislro de la Propiedad Inmueble, pá9.29. ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de de¡echos ¡eales, Tomo l, pá9. 205.

531

Gur'¡r¡en HennÁru Gonz,qles BnnRó¡l

Por otro lado, el nombre utilizado también es equívoco, pues coloca en el mismo plano de importancia la propiedad exclusiva de departamentos o tiendas, con la propie-

dad común de pasajes, escaleras o zonas de acceso. El legislador debió tener en cuenta un hecho concreto: "el que adquiere un piso o loca!, lo hace para D|sFRUTARLO SOLO, no porque le seduzca convivir con los demás titulares en las paftes de general uso (esca/era, patios, etc.). El uso de esfas parfes en que convive con los demás, es de aóso/uta necesidad, y como tat ha de procurarse que lo sea de! modo menos enojoso para todos"s. En todo caso, si se pretendía privilegiar la cuestión estrictamente dogmática se hubiera podido utilizar el término "propiedad o parcelación cúbica", ideado por NAVARRO AlZpElTlA, y que probablemente sea más exacto, aunque no haya gozado del favor de los autores.

3) RÉGIMEN OBLIGATORIO O FACULTATIVO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 3.1) RÉclMEN OBLIGATOR|O DE LA LEy DEROGADA

El art. 1 del derogado Decreto Ley 22112 estableció con toda claridad que el régimen de propiedad horizontal era OBLIGATORIO para toda edificación o conjunto de edificaciones integrado por secciones de dominio exclusivo perteneciente a diferentes propietarios y, además, por bienes de dominio común yio servicios comunes. Este mismo carácter se encontraba implícitamente contemplado en la legislación anterior

(Ley 10726). La obligatoriedad del régimen de propiedad horizontal se justifica porque

sobre un mismo objeto (edificio o conjunto inmobiliario) concurren un grupo de personas que ejercen un derecho exclusivo sobre parte del bien, lo que da origen a relaciones de interdependencia entre los distintos titulares. En este sentido, el carácter imperativo del régimen, así como el de muchas de sus normas, se explica por ser una forma jurídica cuyo objetivo es tutelar la convivencia pacífica dentro de márgenes más estrechos, y por ende, con potencialidad mayor de conflictos. No se olvide que está en juego el interés social del grupo de propietarios, y no el interés individual de alguno de ellos. La doctrina mayoritaria se muestra conforme en prescribir que la propiedad horizontal se aplique imperativamente a cualquier edificio que cumpla sus elementos configuradores (dos o más secciones exclusivas, varios propietarios, bienes de uso común), de tal manera que se resguarde un conjunto mínimo de normas que permitan la normal convivencia del colectivo de propietarios. En tal sentido, la propiedad horizontal se caracteriza pü imponer una regulación orgánica de los derechos y obligaciones de los titulares, una descripción precisa de las zonas exclusivas y comunes, una más acentuada limitación al derecho de propiedad exclusivo en virtud a unas relaciones de vecindad más estrechas; así como la existencia de derechos individuales inderogables para cada uno de los propietarios. Todos estos caracteres aconsejan un régimen legal con mayores restricciones a fin

de hacer "más operativos /os derechos y obligaciones de propiedad e inquitinos de las diversas secciones que constituyen los inmuebles, a fin de evitar discordias

5

VENTUM-TMVESET Y GONáLEZ, Anron¡o. Derecho de propiedad Horizontal, pág. 43.

532

Denecnos Renles

enfre ésfos y garantizar el pago de /os servicios comunes y el adecuado mantenimiento, conservación y administración de /os blenes de propiedad o uso comunes" (parte Considerativa del Decreto Ley 22112, del 14 de marzo de'1978). Se considera

que el régimen de propiedad horizontal requiere establecer una organización inderogable por la voluntad de los propietarios. Dentro de este ámbito se encuentra la naturaleza básica del derecho de propiedad horizontal, asÍ como la dualidad de la propiedad exclusiva y propiedad común, la delimitación física de estos elementos, su inseparabilidad; y en general, los asuntos que se refieran a la conservación y seguridad del edificio, y a los órganos de decisión y representación de dicha colectividado. Esta obligatoriedad de los supuestos típicos de la propiedad horizontal se justifica por el interés común de los propietarios en preservar el edificio y asegurar un adecuado uso y disfrute del inmueble que les corresponde. 3.2) RÉGTMEN FACULTATTVO DE LA LEY VIGENTE Según la ley vigente el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común DEJA DE SER OBLIGATORIO, ya que los propietarios podrán optar entre éste o el régimen de independización y copropiedad (art. 38). Esta diferencia es indudablemente llamativa con respecto al carácter imperativo que establecía la legislación derogada. La nueva Ley habla, pues, de un régimen alternativo entre las siguientes figuras:

a) b)

La propiedad exclusiva y propiedad común ("propiedad horizontal"), La independización y copropiedad.

y,

Evidentemente, si los propietarios de las distintas secciones del edificio optan por el régimen de "independización y copropiedad", entonces sus relaciones jurídicas ya no se regirán por el estatuto de la propiedad horizontal. En ese caso serán de aplicación las normas generales del Código Civil. Una vez más el fundamento de esta cambio legislativo se encuentra en potenciar la libertad individual de los particulares. Así pues, la Exposición de Motivos de la Ley indica lo siguiente: "se harl establecido mecanismos más ad hoc para hacer posible la toma de decisiones eficientes y rápidas, y de esta manera evitar el congelamiento de la propiedad inmobiliaria con este régimen que en la mayoría de /os casos ha llevado a situaciones de total ineficiencia, conflictos y a optar por situaciones (sic) consideradas ilegales, solo debido a la rigidez de la ley".

3.3) EL RÉGTMEN FACULTATIVO RESTRINGIDO DEL REGLAMENTO El art. 38 de la Ley asegura una amplia libertad a favor de los propietarios, quienes pueden optar porque una edificación se regule por el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, o por el régimen de independización y copropiedad. Siendo ello así, es evidente que el reglamento no podía desnaturalizar el claro mandato legal.

A pesar de ello, el Reglamento ha establecido una excepción a la libertad de elección del propietario, de tal manera que los edificios de departamentos NO PUEDEN acogerse al régimen de independización y copropiedad, debiendo adoptar necesariamente el estatuto de la propiedad horizontal (arl. 128, 2 Reglamento). Es 6

LACRUZ BERDEJO, Josó Luis y otros. E/emenlos de Derecho Civil,Tomo lll-2", pá9. 531.

533

Gu¡¡r¡eR Henr.¡Áu Gonznles BnRRór.r

tal sentido, los complejos inmobiliarios que se encuentren conformados por secciones de varios pisos divididas horizontalmente y que pertenezcan a distintos propietarios NO pueden optar por el régimen alternativo de independización y copropiedad. El Reglamento aclara que la obligatoriedad de la propiedad horizontal se mantiene en los casos de propiedad por pisos superpuestos (art. 128). En consecuencia, el régimen facultativo de la Ley se convierte, en virtud del Reglamento, en un régimen facultativo que rige exclusivamente a los conjuntos inmobiliaTios EN LOS QUE NO HAYA PROPIEDAD SUPERPUESTA POR PISOS, esto eS, las quintas o los llamados vulgarmente "condominios", que consisten en casas independientes que solamente comparten zonas de acceso vehicular o servicios comunes especiales (piscina, campos deportivos, etc.). En nuestra opinión, no existe inconvenientes teóricos en reducir el ámbito de aplicación del régimen de independización y copropiedad, y es más, por nuestra parte este régimen debió ser derogado. Sin embargo, llama la atención de que el afán correctivo se haya realizado a través de una norma reglamentaria contra-legem. Otro punto que merece la pena comentarse es el articulo 125 del Reglamento, cuyo tenor literal dice: 'ta presente sección norma el régimen legal al que deberá someferse las unidades inmobiliarias en las que coexistan seccioles de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes. Su aplicación es obligatoria cuando las secciones que la conforman perienezcan a dos o más propietarios y optativa cuando peñenezcan a uno solo". Esta norma podría aparentar ser una nueva excepción al régimen legal facultativo que establece el art. 38 de la Ley respecto a la posibilidad de elección de regímenes, ya que en el caso de existir dos o más propietarios de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, se aplicaría obligatoriamente el régimen de propiedad horizontal. Sobre ello es necesario realizar varias aclaraciones: a)

El art. 125 del Reglamento NO REGULA el régimen de propiedad horizontal, pues se

trata de una norma genérica, cuyo supuesto de hecho son "las unidades inmobiliarias en las que coexistan secciones de propiedad exclusiva y bienes ylo

b)

c)

534

servicios comunes". A este supuesto fáctico se le adosa la siguiente consecuencia jurídica: "se aplica el régimen legal establecido en la sección tercera del reglamento". Recordemos que esta sección tercera regula DOS REGÍMENES: la propiedad exclusiva y común (propiedad horizontal), y la independización y copropiedad. Por tanto, cuando se presente la situación fáctica consistente en una edificación en ia que existen secciones exclusivas y bienes comunes, entonces dicho supuesto tendrá que regirse por la sección tercera del reglamento, la cual incluye el art.. 127. De esta manera, produciéndose la situación fáctica descrita, el propietario deberá optar por uno u otro de los regímenes inmobiliarios permitidos por la Ley. Se mantiene, pues, el sistema facultativo restringido que introduce el propio reglamento. Por otro lado, la existencia de dos o más propietarios (o la vocación que existan en el futuro), es un elemento configurador de la propiedad horizontal o de cualquier régimen inmobiliario alternativo, ya que sólo la existencia real, o potencial, de dos o más titulares justifica la separación entre bienes privativos y bienes comunes. Si el propietario de la edificación fuese uno solo, ¿entre quiénes se compartiria la propiedad de las zonas comunes? Por ello, en tal caso es facultativo que el único propietario mantenga el régimen de propiedad horizontal o le ponga fin mediante una declaración de voluntad unilateral que deberá formalizarse por escritura pública para su inscripción en el registro (art. 7 Ley 27755).

DenEcHos Renlrs

Por consiguiente, el artículo 125 del Reglamento se limita a señalar uno de los elementos configuradores de la propiedad horizontal (y de los regímenes alternativos), cuál es, la pluralidad de titulares. Este requisito, sin embargo, no puede entenderse absoluto, ya que el único propietario de un edificio se encuentra facultado para constituir cualesquiera de los regÍmenes inmobiliarios mencionados, en cuyo caso la doctrina señala de manera uniforme que la voluntad del único dueño del edificio manifiesta la vocación para pertenecer a varios titulares en el futuro.

4) EL RÉG¡MEN ALTERNATTVO DE 4.1

)

TNDEPENDTZACIÓN

Y COPROPIEDAD

NATURALEZA JUR|DTCA

La terminología que en este punto utiliza la Ley es confusa y equívoca; sin embargo, para su interpretación debemos partir de un hecho cierto: el régimen de independización y copropiedad ES DISTINTO al de propiedad horizontal, pues sólo así se justifica la facultad alternativa concedida a los propietarios a fin de optar entre uno u otro régimen. El Reglamento intenta definir esta figura señalando que "supone /a existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva suscepflbies de ser independizadas y bienes de uso común, sujefas al régimen de copropiedad regulado en el Código Civil. Las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva comprenden necesariamente el terreno que ocupa cada una" (arL. 128, 1).

Dentro de este contexto, en el régimen de independización y copropiedad no tendría reglamento interno, ni junta de propietarios (además, argumento a contrario: arl. 129 in fine). Sin embargo, mediante Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC/ 15.04, del 29 de septiembre del 2000, se aprobó un reglamento interno modelo para ambos regímenes propietarios (propiedad horizontal e independización y copropiedad), con lo cual prácticamente no existen diferencias entre uno y otro7. Además, en la práctica ya se ha impuesto que este régimen cuente necesariamente con reglamento interno y junta de propietarios, razón por la cual el art. 68, segundo párrafo, del Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios, se ha limitado a corroborar

dicha práctica. Este régimen implica que las secciones pertenecientes a cada propietario individual son de dominio exclusivo y, en consecuencia, susceptibles de independización y vida jurídica propia. En este punto no hay diferencia con el régimen de propiedad horizontal que también trata de maximizar las facultades del propietario. Dentro de este contexto la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal Española de 1960 señala: "En este propósito individualizador no hay que ver Llna preocupación dogmática y mucho menos la consagración de una ideología de signo individualista. Se trata de que no olvidando la ya aludida función social que cumple esta institución, cabe atender que el designio de simplificar y facilitar el régimen de la propiedad horizon-

La aprobación de un modelo oficial de reglamento interno busca facilitar la formalización de las ediflcaciones, evitándose el costo

de asesoria legal. La segunda disposición f¡nal, primer pánafo de la Ley señala: 'El M¡nisterio de Transpoñes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción aprueba el formulario único oficial y un reglamento intemo modelo, a que se ref¡ere la presente ley".

535

Gu¡¡rnrn Hen¡¡Átt Go¡rz¡les Bnnnó¡l

tal se realiza de modo más salrsfactorio. Con el alejamiento del sistema de ia comunidad de bienes resulta ya no sólo congruente, sino tranquilizadora la eliminación de los derechos de tanteo y retracto, reconocidos, con cieñas particularidades, en Ia hasta ahora vigente redacción del mencionado añ. 396 (del C.C. Español). Decisivo influjo han ejercido tanto la notoria experiencia de que actualmente se ha hecho casi cláusula de estilo la exclusión de tales derechos como el pensamiento de que no se persigue aquí una concentración de la propiedad de /os pisos o locales; sino por el contrario, su más amplia difusión"8. Empero, las diferencias se encuentran en el tratamiento dispensado a los llamados bienes comunes, los cuales constituyen normalmente los accesos, pasadizos y las zonas de servicio común del edificio o conjunto inmobiliario. En el caso de la propiedad horizontal estas zonas comunes forman parte de una COPROPIEDAD ESPECIAL'g. En cambio, en el caso de la independización y copropiedad, nos encontramos ante una COPROPIEDAD ORDINARIA regida por el Código Civil. De ello podemos deducir, por ejemplo, que si un centro comercial adopta el régimen de "independización y copropiedad", los pasadizos serán objeto de copropiedad ordinaria de los dueños de las tiendas, con excepción de la facultad de partición que no se aplica en este caso

(art. 11 Ley Complementaria). Cómo puede apreciarse las diferencias son meramente terminológicas, y si tal vez la Ley 27157 pensó en dos estatutos propietarios con grandes diferencias, el Reglamento prácticamente los acercó tanto que ya no se encuentra diferencia alguna, salvo la cuestión referida a la propiedad del suelo que es bien exclusivo en las quintas o edificaciones no-superpuestas, y que, en cambio, siempre es bien común en el caso de los edificios de altura con secciones superpuestas; sin embargo, las quintas también pueden acogerse a la propiedad horizontal con titularidad exclusiva sobre el suelo. Por lo demás, todo es igualdad entre ambos regímenes: el reglamento interno, la junta de propietarios, la eliminaclón de la partición con la consiguiente indivisibilidad e inseparabilidad de las zonas comunes. En tal sentido, bien cabe preguntarse: ¿Puede llamarse condominio ordinario a un régimen en el que se encuentra proscrita la acción de partición, y en donde la propiedad de la tienda conlleva necesariamente la copropiedad de la escalera o pasadizo, aun a falta de texto normativo? La conclusión es que estamos en presencia de una propiedad horizontal simulada o encubierta.

4.2)

I o

RÉGTMEN ESPECTAL DE ¡NDEPENDTZAC¡ÓN Y COPROPIEDAD: CON SERVIDUMBRE DE PASO Y/O CON INDEPEND]ZACIÓN DEL TERRENO EN FUN. CIÓN DE LOS PLANOS VERTICALES

Cil. GARCIA GlL, F. Javier. La propiedad horizontal y su jurisprudencia, pá9. 15. La copropiedad especial del régimen de propiedad horizontal se caracteriza por las siguientes notas (PÉREZ pÉREZ, Emilio. Prop¡edad, Comunidad y F¡nca Registral, pá9.215-217. lnseparabil¡dad de elementos comunes y privativos (art. 129o, Reglamento). lndisponibilidad, por separado, de los elementos privativos y comunes (art, 132o, Reglamenlo), lndivisibil¡dad de los elementos comunes. El art. 11 Ley Complementaria declara en suspenso las acciones de partición mientras las unidades inmobiliarias se hallen sujetas al régimen de independización y coprop¡edad, habiendo olvidado indicar lo propio con respecto al régimen de propiedad hor¡zontal; empero, ello puede deducirse del art. 132 del Reglamento. Permanencia de la situación total de comun¡dad.

536

DenrcHos Re¡les

El Reglamento no contempla la posibilidad de que el régimen de independización copropiedad venga aparejado con la constitución de servidumbres de paso. Sin embargo, esta hipótesis está regulada en los artículos 12.3, 13-c, y 16 de la Ley. Recuérdese que en los centros y galerías comerciales de un piso, el terreno y la edificación es propiedad exclusiva de cada uno de los propietarios, mientras los accesos, pasadizos y zonas comunes son objeto de copropiedad "ordinaria", a la cual se le puede agregar la constitución de servidumbres de paso (arL 12 Ley). Sin em-

y

bargo, la jurisprudencia del Tribunal Registral ha indicado que las servidumbres podrán configurarse sólo si las áreas de accesos y pasadizos son secciones de PROPIEDAD EXCLUSIVAlo. Demás está decir que esta interpretación es absurda, pues si estas áreas son propias ello significaria que en dicho complejo inmobiliario NO EXISTEN

ZONAS COMUNES, por lo que no podría constituirse un régimen de comunidad propietaria, esto es, no podría haber propiedad horizontal ni independización y copropiedad; además, de esta forma se desconoce el tenor literal del arl. 12.3 Ley. Afortunadamente esa resolución no constituye precedente vinculante pues se trata de una afirmación "obiter dicta". lgualmente, en el caso de los centros y galerías comerciales o campos feriales de más de un piso11, se prevé un régimen de independización y copropiedad del terreno en función de la edificación en planos verticales, en los cuales es posible constituir derechos de servidumbre perpetua a favor de los predios dominantes respecto a las escaleras, accesos, pasadizos y similares (art. 13- c, art. 16 Ley). De estas normas se desprende que los predios dominantes son las tiendas o locales comerciales en propiedad exclusiva. Sin embargo, para que opere el derecho real de servidumbre es necesario un predio sirviente, que en este caso lo tendrían que constituir las escaleras, accesos, pasadizos, etc. Los propietarios de estos predios sirvientes serían nuevamente todos los titulares de las tiendas o locales comerciales en un régimen de condominio ordinario. Siendo ello asÍ, con servidumbres o sin ellas, nuevamente nos encontramos en el mismo problema insoluble: ¿puede llamarse condominio ordinario a un régimen en el que se encuentra proscrita la acción de partición, y en donde la propiedad de la tienda conlieva necesariamente la copropiedad de la escalera o pasadizo? La conclusión es que estamos en presencia de una propiedad horizontal simulada o encubierta, cuya finalidad en principio se hallaba en potenciar la libertad de actuación del propietario de cada sección exclusiva, ya que éste podría acumular, subdividir, independizar y realizar cualquier modificación física o jurídica a la estructura de la unidad inmobiliaria, sin necesidad de pasar por el acuerdo mayoritario o unánime de la junta de propietarios. Sin embargo, esta pretensión inicial de la Ley ha quedado sin efecto, pues el régimen de independización y copropiedad también cuenta con un reglamento interno al que están sometidos los titulares de las secciones, y además requiere de la actuación corporativa de una junta de propietarios para expresar su voluntad.

10

11

Octavo considerando de la Resolución No. 108-2002-SUNARP-TR-L del 08 de noviembre del 2002, publicada en el diario oficial el 28 de novrembre de ese mismo añ0. Se entiende, en este caso, que las ediflcaciones de altura -en planos verticales como le llama la ley- pertenecen a un mismo propietario, pues si existiesen unidades superpuestas con d¡st¡ntos titulares entonces el régimen obligatorio seria el de la propiedad hor¡zontal (art. 128 Reglamento). Portanto, como los arls. 13-c y 16 de la ley se refieren a la independización y copropiedad, entonces la conclusión lógica es que la unidad en planos vert¡cales corresponde necesariamente a un mismo prop¡etar¡o.

537

Gu¡rr¡eR

H enNÁ¡r

Gor.¡zeues BnnRó¡¡

4.3) APRECIACIÓN CR¡TICA DEL RÉGIMEN DE ¡NDEPENDIZACIÓN Y COPROPIEDAD

De una impresión preliminar bien pudiera decirse que la solución legal propuesta por el régimen de independización y copropiedad no parece tan descabellada, "porque, a primera visfa, se podría pensar en la existencia de una comunidad incidental o incluso voluntaria respecfo a unos elementos constructivos que aparecen compartidos y que están claramente determinados. sin embargo, ese breve espejismo desaparece al observar que tales elementos (...) no se pueden considerar cosas en sentido jurídico, sino partes integrantes, y sobre ellas no cabe copropiedad"l2. La afirmación de la profesora española resulta contundente para cuestionar severamente la conveniencia de dotar de autonomía jurídica a pasadizos, accesos, escaleras, etc. No parece que la realidad sociológica sea proclive a considerar objeto autónomo de derechos a zonas comunes que tienen un fin eminentemente instrumental, y a las que, por ende, les falta autonomía jurídica. Es más, de acuerdo a la técnica registral, en este curioso régimen debería abrirse una partida registral a los pasadizos, con todos los inconvenientes que ello conlleval3.

Así pues, si las escaleras y zonas comunes se consideran en teoría un objeto autónomo de derechos, ello quiere decir que los actos dispositivos sobre las secciones de dominio exclusivo podrán ser autónomos con respecto a los pretendidos negocios sobre las zonas objeto de copropiedad, con lo cual se daría el paradójico supuesto de que los propietarios de las tiendas o locales comerciales NO SEAN

Los MlsMos PRoPlETARlos de las

escaleras

y

pasadizos. cabe preguntarse,

¿cuál es la ventaja de un régimen antieconómico, contrario a la realidad, y proclive a los conflictos? De repente podría sostenerse que la transferencia de las tiendas comerciales conlleva necesariamente la transferencia de las zonas objeto de copropiedad. Pues bien, si ello es así, ¿cuál es, entonces, la diferencia entre este curioso régimen y el de la propiedad horizontal? Más aún, si la facultad de partición también se encuentra excluida en ambos regímenes, con lo cual las diferencias desaparecen absolutamente (art. 11 Ley Complementaria). ¿Puede llamarse condominio ordinario a un régimen en el que se encuentra proscrita la acción de partición, y en donde la propiedad de la tienda conlleva necesaria-

mente la copropiedad de la escalera o pasadizo? La conclusión es la misma, estamos en presencia de una propiedad horizontal simulada o encubierta, cuya finalidad primigenia era permitlr que el propietario de cada sección exclusiva goce de una mayor libertad de actuación en perjuicio del resto de condueños, ya que aquel podrá acumular, subdividir, independizar y realizar cualquier modificación física o jurídica a la estructura de la unidad inmobiliaria, sin necesidad de pasar por el acuerdo mayoritario o unánime de la junta de propietarios. Sin embargo, y como ya lo dijimos anteriormente, esta pretensión inicial de la Ley ha quedado sin efecto, pues el régimen de independización y copropiedad también cuenta con un reglamen-

12

IJ

lÓprZ fRinS, Maria Jesús. "La superposición de inmuebles: Estudio juridico de las casas empotradas o engalabernos y de las casas a caballo". EN: Rey/bfa Critica de Derecho lnmobiliarí0, No. 650, pág. 92. Sin embargo, por vía reglamentaria se ha corregido esa postura. En efecto, el art. 71 del Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios señala que independizadas las secciones de dominio exclusivo (lo cual también ocurre en el régimen alternativo de 'independización y copropiedad"), entonces los bienes comunes se mantendrán en la partida matriz.

538

Draecuos Re¡rrs

to interno al que están sometidos los titulares de las secciones, y además requiere de la actuación corporativa de una junta de propietarios para expresar su voluntad. Por nuestra parte adelantamos nuestra opinión totalmente negativa a este "invento" del Derecho peruano, que solamente propiciará el caos urbano. Nos parece que los valores a fomentar en nuestra sociedad son el respeto a la ley, al derecho de los terceros, y a una convivencia civilizada; y de ningún modo ello se logra con regímenes de propiedad inmobiliaria que sólo pretenden exacerbar el liberalismo. Por tales motivos, consideramos inviable este régimen alternativo. La propiedad horizontal se asienta necesariamente en la mixtura de una propiedad privativa y una copropiedad forzosa

que constituye el mejor mecanismo para garantizar al propietario el debido uso y disfrute de su unidad inmobiliaria; asimismo, se limita su derecho de propiedad con el fin de armonizar el interés común, facilitándose las relaciones de vecindad, y evitando los abusos de la mayoría frente a la minoría. Recuérdese que la copropiedad lleva anexa las facultades de retracto y tanteo, cuya finalidad en ambos casos es concentrar la titularidad del bien común en una sola mano. En cambio, en la propiedad horizontal o en las figuras análogas, la finalidad es mantener la mayor independencia de cada unidad inmobiliaria, de tal forma que cada una de ellas puede ser objeto de uso, gravamen y disposición sin necesidad de conceder molestos derechos de preferencia a los propietarios de las otras unidades inmobiliarias. Ninguno de estos complejos problemas jurídicos ha sido siquiera ima-

ginado por el legislador.

4.4) APREC|ACIÓN CRíT|CA DEL

RÉGTMEN ESPEC|AL DE |NDEPENDTZACTÓN Y COPROPIEDAD: CON SERVIDUMBRE DE PASO Y/O CON INDEPENDIZACIÓN DEL TERRENO EN FUNCIÓN DE LOS PLANOS VERTICALES

En este régimen se agrega que la copropiedad se encuentra sujeta a servidumbres. ¿Qué significa ello? Pues que las zonas objeto de copropiedad (escaleras, pasadizos, etc.) tendrán el carácter de predio sirviente a fin de permitir el paso a favor de las personas que se dirijan al predio dominante (unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva, en este caso, tiendas o locales comerciales). Esta tesis de la copropiedad acompañada de las servidumbres nació en virtud al artículo 664 del Código Napoleónico de'1 804, el mismo que regulaba la propiedad superpuesta por pisos en la sección dedicada a las servidumbres. "Esta teoría sosfiene que en la propiedad horizontal las esca/eras, pasil/os, ascensores y demás partes de uso común de cada piso esfán suTefas a seruidumbres respecfo de /os pisos superiores"la. Actualmente, esta tesis se encuentra prácticamente abandonada, y su estudio en los tratados doctrinales es de corte histórico. En nuestra legislación, en cambio, se la ha resucitado sin ningún fundamento convincente.

El régimen de copropiedad con constitución de servidumbres se refuta fácilmente

si tenemos en cuenta que en la copropiedad todos los titulares tienen derecho al uso y disfrute del bien común, no pudiendo excluir uno a los demás del goce. Por tanto, resulta innecesario construir la figura de la servidumbre, cuando en realidad la misma copropiedad posibilita el disfrute común. Ahora bien, se podrÍa sostener 14

FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo

y

POLLACK, César,

ley de Propiedad

Horizontal. D. L. 22112, pág.18.

539

GururHen HenruÁ¡r GoNz¡res BnnRó¡t

que en la copropiedad el goce favorece a los titulares y no a los terceros. Sin embargo, esta objeción no resiste el menor análisis, ya que el uso de las zonas comunes por los terceros ES LA Ún¡Cn FORMA DE GARANTIZAR el adecuado disfrute de los copropietarios con respecto a sus locales comerciales. ¿O acaso la finalidad de estas zonas comunes no es facilitar el acceso de la mayor cantidad de público a las unidades de comercio a fin que éstas realicen normalmente sus actividades económicas? La Ley Complementaria mantiene el mismo silencio del que habÍa hecho gala el Reglamento, Al parecer la complejidad de problemas creados desanimó de intentar siquiera alguna regulación aclaratoria. Si ello es así, ¿NO SERÍA MEJOR LA DEROGACIÓN?

s) TÉcNtcA 5.1 } EL

REGISTRAL

ACCESO AL REGISTRO DEL RÉGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y coMÚN

En el régimen de propiedad horizontal coexisten dos derechos de dominio mutuamente entrelazados: la propiedad exclusiva sobre determinadas secciones del edificio, y la propiedad común sobre determinados elementos del edificio que facilitan el aprovechamiento y disfrute de las secciones exclusivas. En este sentido, el edificio sufre una división o desmembración entre las distintas partes sobre las cuales se ejercerá propiedad exclusiva. Siendo ello así, la técnica registral aconseja que la partida matriz -correspondiente a aquella en donde se inscribió el edificio- sea cerrada, al haberse producido la segregación de todas sus porciones. Sobre el particular no existía norma legal o reglamentaria que regulase el tema. No obstante, la costumbre registral opera en sentido diverso al aludido, ya que la partida matriz no se cierra, considerándose que ésta queda reducida a las zonas comunes del edificio que formalmente no son objeto de independización. Es decir, después de la independización de las secciones de dominio exclusivo, la partida registral matriz queda reducida a las zonas comunes como escaleras, pasadizos, ductos, etc. Esta costumbre ha sido confirmada por el art. 14s, 2 del Reglamento, por el cual la finca matriz alberga los bienes comunes y el reglamento interno. lgual prescripciÓn ha sido reproducida en el añ. 71 del Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios.

Por consiguiente, la finca matriz no sólo es una finca de procedencia histórica, por cuanto en ella se hacen constar los elementos comunes (actuales) del edificio, los cuales persisten durante toda la vida del régimen de propiedad horizontal, salvo que alguno de esos elementos comunes se desafecte y se independice; también es posible que una sección exclusiva pase a convertirse en zona común, con lo cual se cerraría la partida de independización y el elemento común se incorporaría a la partida primigenia. Por su parte, en la finca matriz también se hace constar el reglamento interno que afecta a todas las unidades que lo conforman. En cambio, la titularidad histórica que figura en la finca malriz sólo en un primer momento refleja la real situación de titularidad de los bienes comunes que constan en la matriz, pues en el futuro las fincas nuevas irán actualizando sus titularidades, quedando petrificada en la matriz una titularidad que carecerá en lo sucesivo de toda vigencial5.

ts

c¡RciR cenciR. op. cit,, pás.

540

286.

DeRecHos RrnrEs

Esta solución resulta incorrecta, pues las zonas comunes no forman un inmueble

o finca distinta a las secciones independizadas. Reiteramos que la propiedad horizontal combina secciones de propiedad exclusiva y secciones de copropiedad obligatoria, por lo cual dichos inmuebles independizados TAMBIÉN incluyen el porcentaje de condominio obligatorio en las zonas comunes. Por ello, el reglamento interno contiene necesariamente la cuota de participación correspondiente a cada propietario en los bienes comunes. Estas zonas comunes forman, pues, un todo indivisible con las secciones de dominio exclusivo, y por tal razón, al independizarse éstas, aquéllas siguen también la misma suerte por el elemental principio jurídico de accesoriedad. Claro está que estos bienes comunes no se "independizan" en partidas registrales autónomas, sino que pasan a formar parte de las secciones de dominio exclusivo, las cuales necesariamente deben participar con una cuota de participación en las zonas comunes. Por tanto, consideramos que la solución técnica adecuada es cerrar la partida matriz por haber sufrido la desmembración absoluta de todas las porciones que originalmente la formaban. Para citar un ejemplo del Derecho comparado, nos basta señalar el caso alemán, cuya técnica registral necesariamente cierra la partida matriz en los casos en que se constituye el régimen de propiedad horizontal: "La inscripción se hace de la siguiente manera: a cada parlicipación de la copropiedad se le destina una hoja del registro, en calidad de registro de la vivienda (éase: unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva), y SE C/ERRA la hoja única que hasta entonces esfaba dedicada a la finca entera, de modo que ésta ya no es mencionada como tal en el registro"16.

5.2)

EL ACCESO AL REGTSTRO DE LOS CONJUNTOS O BLOQUES DE ED|FICACIONES

La definición legal de la propiedad horizontal incluye el conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de propiedad exclusiva, perteneciente a distintos dueños, y con bienes o servicios de dominio común (art. 129 Reglamento). En el caso de los conjuntos de edificaciones existe una pluralidad de inmuebles que se conectan a través de elementos o servicios comunes, y que conforman auténticos complejos inmobiliarios unificados a través de un reglamento interno general de la edificación, y que a su vez mantiene reglamentos menores para cada conjunto o bloque. En doctrina a esta figura se le conoce como "propiedad horizontal compleja", entendiéndose por tal: "al régimen establecido sobre un conjunto de edificios, de forma que la comunidad en propiedad horizontal resultante tenga el carácter de única, si bien con diferenciación de elementos comunes generales a fodos /os pisos y locales y elementos comunes específicos, cuya atribución propter rem se lleve a efecto solamente respecto de

algunos de ellos. El caso más frecuente en la práctica es e/ de construcciones con varios porlales o constituidos por diferenfes cuerpos de edificación"l7.

16 17

WOLFF, Martín. "Derecho de Cosas". EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tomo lll-1o, pá9. 622. nnnÁlZ fCURfru, Rafael. Los aparcamientos subterráneos. Nolas sobre su organ¡zación juridica y su acceso at Registro de Ia Prop¡edad, pá9. 48.

541

GururHeR H enruAru Go¡¡z¡l-Es BnRnór'¡

Téngase presente que cada bloque de unidades inmobiliarias por áreas físicamente determinadas goza necesariamente de bienes comunes que requieren conservación, gestión y administración. Por ello, la necesidad de que este régimen general se complemente con diversas normas reglamentarias internas. En el caso

de pluralidad de reglamentos internos (o pluralidad de bloques o conjuntos de edificaciones), la técnica registral acude al sistema del "triple folio", que pretende dar claridad a la información que proporcione el registro. El triple folio se materializa de la siguiente forma:

"1) Aperfura de un folio general para toda la urbanización o conjunto inmobiliario, en donde se detallan /os esfafufos y elementos comunes del conjunto. Es la finca matriz general. 2) Apertura sucesiva de otro folio separado para cada uno de tos edificios o bloques construidos dentro del conjunto, con la consignación de su especifico régimen de elementos comunes, normas comunes y cuotas. Es otra finca matriz de grado inferior. El folio de esfa finca ha de estar conectado con la finca matriz general y con las entidades que la forman. 3) Apertura de folios separados para cada una de las entidades que forman parle de cada bloque, conectados con la finca matriz de segundo grado, de la que forma parte, y con la finca matriz genera!'aj.

El maestro español agrega que las sucesivas transmisiones y actos de gravamen se consignan exclusivamente en el tercer folio, correspondiente a los departamentos o unidades de propiedad exclusiva. Sin embargo, los respectivos titulares adquieren las unidades como conexas a las respectivas fincas matrices, y sujetas a los reglamentos internos, y a las cuotas correspondientes.

El artículo 45 de la Ley permite expresamente la pluralidad de reglamentos internos, pero esta afirmación debe ser convenientemente aclarada:

-

-

En primer lugar, la existencia de varios reglamentos no significa que hayan varios complejos inmobiliarios, pues siempre el presupuesto es que EXISTA UN SOLO COMPLEJO, en donde coexistan secciones exclusivas (pueden pertenecer a varios edificios relativamente autónomos) pero que estén interconectados con bienes comunes (art. 129 Reglamento). Esta caracteristica hace que se trate de un solo complejo, y no de varios. En cambio, si tenemos dos edificios contiguos, QUE ENTRE Sí NO TTENEN NtNGúN ELEMENTO COMÚN, entonces estaremos en presencia de DOS COMPLEJOS INDEPENDIENTES entre sí, y cada uno de ellos deberá tener su propio reglamento interno, pero nunca uno común. En este caso, obviamente, no hay "pluralidad de reglamentos internos", pues ese concepto presupone que se trate de UN SOLO COMPLEJO INMOBILIARIO, y no de varios. En segundo lugar, en ese único complejo deben coexistir DOS O MÁS SECTORES O BLOQUES (art. 154 Reglamento), cada uno de los cuales podrá contar con su reglamento interno propio; de allí la posibilidad de optar por la pluralidad de reglamentos. Sin embargo, esta opción NO ES ARBITRARIA, pues en realidad está sujeta al requisito legal de que el complejo inmobiliario esté formado por distintos sectores o bloques calificados así desde una perspectiva objetiva, y no

18

cARcíA cnncin. op. cit., pág.

542

290.

Denecnos Re¡les

a la pluralidad de reglamentos internos se basa en la existencia de edificios relativamente autónomos uno del otro, y que estén conectados entre sí por bienes comunes, con lo cual se satisface la necesidad de regular las relaciones entre los propietarios del bloque específico de acuerdo a las propias características del edificio (perspectiva objetiva). En cambio, no será admisible una pluralidad de reglamentos internos cuando éstos se pretendan sustentar en el criterio particular de los propietarios (perspectiva subjetiva), sin que exista una necesidad objetiva para ello (por ejemplo: los propietarios de los tres departamentos del segundo piso de un mismo edificio, quieren tener su propio reglamento interno). Nuestra opinión se sustenta en el art.45.1 de la propia ley, por la cual se permite otorgar más de un reglamento interno "por áreas físicamente determinables" (criterio objetivo), y no por en base al decisionismo de los propietarios. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la regulación jurídica de la propiedad horizontal es normalmente imperativa, pues ésta se basa en la necesidad común del grupo -entendido en forma objetiva- y no por criterios arbitrarios. En tercer lugar, la existencia de distintos reglamentos internos por cada sector o bloque de edificación, requiere además de un reglamento interno general (art.45.3 Ley, art. 154 Reglamento) que coordine la actuación de las distintas juntas, si las hubiese, así como el régimen sobre los bienes comunes de todo el complejo inmobiliario, el porcentaje de participación de cada propietario o bloque en esas zonas comunes, y los derechos y obligaciones de los titulasubjetiva. En efecto, la posibilidad de acudir

res1s.

En cuarto lugar, la existencia de una pluralidad de reglamentos internos NO implica que necesariamente existan diversas juntas de propietarios. Es decir, los propietarios pueden optar por conformar una sola junta para todo el complejo, o bien admitir que sector o bloque cuente con su propia junta, la cual acreditará delegados para la junta general del complejo. Ello se establece en el art. 45.2Ley. Por último, es bueno aclarar que la existencia de varios sectores o bloques de edificaciones NO OBLIGA a que se constituya una pluralidad de reglamentos internos. Es decir, ante la hipótesis de un complejo inmobiliario con varios bloques, los propietarios pueden adoptar libremente entre aprobar un solo reglamento interno, o aprobar una pluralidad de reglamentos que correspondan a cada bloque, pero que se hallen unificados en un reglamento general. Esta libertad de configuración está prevista en el art.45.1 Ley (".. se puede otorgar más de un reglamento interno..."), y para ello se requiere el acuerdo adoptado por la mayoría simple del total de los propietarios, lo que en realidad alude a una mayoría "calificada" pues ésta se computa sobre el TOTAL del grupo según el texto literal del art.45.1, sean o no asistentes. En cambio, una mayoría "simple" en estricto, es aquella que se computa sobre los asistentes a la asamblea. Por tal razón, si bien la norma habla de "mayoría simple", en realidad se está refiriendo a una "mayoría calificada". Por último, es necesario acotar que las mayorías se deter19

La jurisprudencia registral ha señalado que en el caso de pluralidad de reglamentos internos, éstos deben contener el porcentaje de parttcipación en las zonas comunes del bloque y los porcentajes de partizipación en los bienes comunes de todo el conjunto de la ediflcación (170 considerando de la Resolución No. 108-2002-SUNARP-TR-L del 08 de noviembre del 2002, y publicada en el diario oficial el 28 de noviembre de ese mismo año). Si bien el sentido de la decisión es correcto, empero, la solución debe matizarse. En efecto, sería suficiente que cada reglamento interno particular indique el porcentaje de participación que todo el bloque

tiene en el complejo inmobiliario, sin necesidad de que se mencione d¡cho dato respecto a cada sección exclusiva, La razón de ello es muy simple: el porcentaje por bloque hace que a través de un simple cálculo aritmético se infiera el porcentaje de cada sección sobre el todo. En tal caso, no hay necesidad sustantiva o formal para denegar Ia inscripción.

543

Gu¡¡rrrR

HEnNÁ¡r Goruz¡res

B¡Rnó¡l

minan en base al porcentaje de participación en las zonas comunes, y no por cabeza de cada propietario. En tal sentido, el precepto citado incurre en un nuevo error de concepto; aun cuando esta errata puede subsanarse a través de una interpretación sistemática de los articulos 42-d) y 45.1 de la Ley. De esta forma, el art.45.'1 deberá leerse como si el acuerdo lo deba tomar: "la mayoría simple (rectius: "mayoría calificada") del total ("del interés") de propietarios".

5.3) EL ACCESO AL REGISTRO DEL RÉctMEN DE ,'INDEPENDIZAC|ÓN

y

CO-

PROPIEDAD'' Este régimen implica que las secciones pertenecientes a cada propietario individual son de domlnio exclusivo y, en consecuencia, susceptibles de independización y vida registral propia. En este punto no hay diferencia con el régimen de propiedad horizontal. Por lal razón, es lógico suponer que el registro utilice la misma técnica empleada en el caso de la propiedad horizontal, esto es, la partida matriz no se cierra, pues se considera que ésta queda reducida a las zonas comunes del edificio.

En tal sentido, luego de la independización de las secciones de dominio exclusivo, la partida registral matriz quedará formada por las zonas comunes (áreas en copropiedad) como escaleras, pasadizos, ductos, las mismas que conformarán teóricamen-

te el objeto de una copropiedad ordinaria. En la práctica, no existen diferencias en la aplicación de la técnica registral con respecto al régimen de propiedad horizontal.

6) DEL T¡TULO

CONSTTTUTIVO

6.1) DEFTN|C|ÓN El acto constitutivo es aquel negocio jurídico destinado a proclamar que el edificio

se halla en situación de propiedad exclusiva y propiedad común, o que está

en

trance de abocamiento a ello. A tal fin el título contendrá aquellos datos configuradores de la propiedad horizontal, sirviendo además para la incorporación convencional de

determinadas reglas de organización y conducta de los propietarios (estatuto)20. Debe anotarse que el propietario no puede sujetar un edificio al régimen de propiedad

exclusiva y propiedad común si es que no se cumplen con los elementos configuradores establecidos por la Ley y el Reglamento (secciones de propiedad exclusiva, diferentes propietarios, secciones de propiedad común). Por tanto, no basta la declaración del propietario en el acto o título constitutivo, se requiere además la presencia de los elementos mencionados.

Conforme se puede apreciar, la doctrina distingue entre el acto constitutivo (proclamación del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, siempre que se presenten sus elementos configuradores) y el estatuto (conjunto de reglas convencionales que rigen las relaciones jurídicas entre propietarios). En nuestra legislación, empero, no se conoce dicha distinción, pues el término "reglamento interno" alude tanto al acto constitutivo como al estatuto de este régimen propietario. No obstante

20

SOTO NIETO, Francisco. 'El título constitutivo de la propiedad honzontal". EN: Sasfre, Tomo I, pá9. 368.

544

WM.

Libro en Homenaje de Ranón María Roca

DERecros Re¡res

lo expuesto, y de un análisis del "derecho vivo", podemos apreciar que los reglamen-

tos internos contienen claramente diferenciados los dos actos

aludidos2l

.

En doctrina se señala que el título constitutivo se puede originar por acto unilateral

del constructor, por contrato con prestación unilateral (v.gr.: donación a varias personas de un inmueble sobre el que ya existe proyecto de construcción), por testamento, acto jurídico bilateral o plurilateral, y por resolución judicial o arbitral de constitución de propiedad horizontal22. 6.2) CARACTER¡STICAS El reglamento interno viene a ser un negocio jurídico (en la terminología del Código

Civil, acto jurídico) en el cual la declaración de voluntad está dirigida a producir una mixtura de efectos jurídicos obligacionales y reales. Así pues, la eficacia real se aprecia claramente del hecho que el acto constitutivo afecta el dominio de los propietarios, transformando una situación dominical normalmente independiente, en otra compartida en cuanto al objeto mismo de la propiedad, pues vincula indivisiblemente las partes privativas o exclusivas con las partes comunes23. Éstas quedan destinadas

a favor de aquéllas. La segunda característica fundamental es que da origen a un régimen especial de propiedad (propiedad exclusiva y propiedad común), en el cual se establece un sistema complejo de facultades, limitaciones, cargas y obligaciones, que viene a constituir una "lex rei" que vincula a los otorgantes del acto y a los sucesivos adquirentes24. 6.3) APROBACTÓN DEL REGLAMENTO TNTERNO

6.3.I MODALIDADES DEL ACUERDO El art. 39 Ley dispone que el reglamento interno se apruebe por el promotor o constructor del edificio, o en su caso por los propietarios que sumen más del

50% del porcentaje de participación. En el primer caso se establece que el reglamento interno se otorga por "el promotor o constructor", lo cual no es técnicamente correcto, pues no necesariamente coinciden las calidades jurídicas de "propietario" y "promotor o constructor". Una interpretación literal de este precepto sería inaceptable ya que la constitución del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común no dependería de la declaración de voluntad de su titular. En realidad, la norma debe entenderse en el sentido de que el reglamento interno se otorga mediante acto unilateral por

el

propietario original, quien normalmente es

el promotor o

constructor del

edificio."E/ privilegio del propietario único o promotor -puede otorgar el título cuando propiamente no existe propiedad horizontal por no existir pluralidad de El art. 39 Ley señala que las edificaciones que cuenten con secciones de propiedad exclus¡va pertenecientes a diferentes propietar¡os, y con elementos comunes, deberán contar necesariamente con un reglamento interno. Se mantiene, pues, la obligatoriedad que sobre

el particular ya había establecido el derogado Decreto Ley

')t

pÉnez pÉRez. op. cir., pág. 24

221'12.

MEDINA DE LEMUS, Miguel. "Retornos al titulo constitutivo de la propiedad horizontal". EN: Reyisla Crítica de Derecho lnmobiliario, No. 657, pá9. 1125-1127. 285.

lb¡d., pá9, 185-186.

545

GururneR HenruÁr Gor.¡z¡LES BARRóN

propietarios- se funda en razones técnicas de comodidad, y cierfamente se presta a abusos (el más imporlante de /os cuales, según muestra la práctica, es e/ de una injusta distribución de las cuotas de parficipación)"2s. El Reglamento reconoce en forma expresa esta posibilidad (art. 125, 2), unánimemente admitida en la doctrina y el Derecho comparado. En el segundo caso se establece una situación de hecho consistente en que las secciones de propiedad exclusiva ya han sido vendidas por el propietario original, sin que éste haya elaborado el reglamento interno en su debida oportunidad. Ante esta realidad, la Ley faculta a los actuales propietarios (aun cuando sólo cuenten con documento privado) a fin que puedan aprobar el reglamento interno, para lo cual se necesitará el voto favorable de más del 50% del porcentaje de participación. Es posible también que en dicha junta, los propietarios acuerden adoptar el régimen alternativo de "independización y copropiedad" al que ya hemos aludido. Por evidente cuestión analógica, este último acuerdo requerirá la misma mayoría exigida para la elaboración del reglamento interno.

6.3.2) MAYOR|A NECESARIA PARA EL ACUERDO La mayoría que exige la ley (art. 39) para la aprobación del reglamento interno debe entenderse como ABSOLUTA, esto es, el acuerdo sólo será vinculante y obligatorio cuando lo adopten más del 50% del porcentaje de participación general del edificio. Llama la atención la forma de realizar el cómputo por el "porcentaje de participación", ya que al momento de sesionar los propietarios todavÍa NO HAN APROBADO EL REGLAMENTO INTERNO y, por tanto, no se han determinado las cuotas de participación. En este sentido, el inciso d) del arl.22 del abrogado D.S.019-78-VC resultaba más racional, pues si bien elevaba

el número de propietarios requeridos para aprobar el reglamento interno, empero, establecía que la mayoría se determinase por cabezas y no por cuotas, exigiendo los dos tercios de los votos de los propietarios incorporados a la Junta. En todo caso, la solución actual parece asemejarse con la señalada en la legislación derogada, pues el aft' 24 Ley establece una presunción de igualdad en los porcentajes de los bienes comunes, lo que en buena cuenta significa que el cómputo de las mayorías se realizará normalmente por cabezas. Con el fin de consolidar el acuerdo de aprobación del reglamento interno, deberá publicarse el resumen de dicho acto en el diario oficial y en otro de mayor circulación. Asimismo será necesario colocar un anuncio en el edificio con el objeto que cualquier afectado acredite el mayor porcentaje que le corresponde en la participación de las zonas comunes. 6.3.3) FORMACTÓN DE LA VOLUNTAD CORPORATTVA Por otro lado, el dispositivo legal no aclara a través de qué procedimiento se forma la voluntad corporativa de los propietarios. Ello podría indicar que basta una reunión espontánea de éstos sin mayor formalidad en cuanto a la publicidad y convocatoria de la sesión. No sería necesario tampoco que la junta 25 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9. 209.

546

DEn¡cnos ReRles

tenga el carácter de universal, esto es, que concurran todos los propietarios; simplemente debería ocurrir que los titulares reunidos -espontáneamente o notomen el acuerdo respectivo con la mayoría legal exigida. Esta solución podría justificarse además, porque la minoría siempre quedará vinculada con el acuerdo tomado por la mayoría de los propietarios. Para nuestro gusto, sin embargo, esta interpretación no resulta la más adecuada, pues el funcionamiento de órganos corporativos -se trate de entes personificados o no- requiere que se garantice, por lo menos teóricamente, el derecho de voz y voto de cada interesado, permitiendo además la impugnación de cláusulas convencionales del reglamento interno que no se encuentren conformes a ley, o que perjudiquen el derecho individual del propietario, o simplemente de aquellas que constituyen un abuso del derecho de la mayoría. En tales casos, será necesario acudir por analogía al procedimiento estatuido en el art. 6 Ley (propiamente previsto para la regularización de edificaciones), y que precisamente tiene por finalidad formar la voluntad corporativa de los propietarios en la regularización de edificios de departamentos. Según este criterio, el desarrollo de la reunión y sus acuerdos constarán en un acta simple que se redactará

simultáneamente, y será firmada por cada uno de los asistentes a la reunión. El acta deberá contener necesariamente los siguientes puntos @rt..2A Reglamento):

a) b)

La aprobación del reglamento interno. La aprobación del cuadro de porcentajes de participación en la propiedad de los bienes comunes, o la indicación expresa de la presunción de igualdad

c)

de cuotas establecida en el art. 24 de la Ley. La aprobación de los gastos irrogados por la convocatoria, que serán reema quienes lo sufragaron. Estos gastos serán distribuidas entre todos los propietarios de las secciones de acuerdo a su cuota de participación, salvo acuerdo distinto. Cualquier otro acuerdo adoptado. Las oposiciones, precisiones o reservas que cualquier propietario desee

bolsados

d) e)

hacer constar en el acta.

El acuerdo adoptado por mayoría absoluta de los propietarios debe ser publicado en el diario oficial y en otro diario de mayor circulación del lugar donde se ubica el predio, con la indicación expresa del cuadro de participación porcentual en los bienes comunes. La ley, empero, omite señalar el número de días de la mencionada publicación. El Reglamento subsana esta laguna, indicando que el extracto del acta deberá ser publicado por una sola vez (art. 21.2 in fine): Además, el acuerdo deberá ser anunciado mediante varios carteles colocados en las partes más visibles del propio edificio @rt..21.1). El acuerdo válidamente adoptado, seguido de todas las formalidades legales,

tendrá carácter vinculante para todos los propietarios, aun cuando no hayan participado en la reunión (art. 23 Reglamento). La norma debió añadir que la obligatoriedad del acuerdo no perjudica el derecho de oposición de cualquier propietario. En efecto, el reglamento interno aprobado resulta impugnable cuando se afecta el derecho individual de alguno de los propietarios (por ejemplo: mediante una restricción intolerable al derecho que le corresponde de usar y

547

Gu¡rrseR

Henr.¡Áru

Goruznles Bnnnó¡¡

disfrutar de su sección de dominio exclusivo), o por transgredir el porcentaje de participación que le corresponde, o por violar las normas legales imperativas que regulan el réglmen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad común (por ejemplo: establecer la cláusula de exoneración de gastos a favor de algún propietario en desmedro de la comunidad). Cualquiera de los propietarios que se considere agraviado por algún acuerdo de la junta de propietarios podrá plantear oposición a través del proceso judicial en vía sumarísima ante el juez de paz letrado del lugar donde se ubique el inmueble. El plazo para interponer la demanda de oposición es de 15 días contados a partir de la última publicación del acuerdo de regularización (ar|.22.1 Reglamento). La norma no lo dice, pero debe entenderse que solamente están legitimados los propietarios inasistentes a la reunión, los que votaron en contra, los que se opusieron dejando constancia en el acta, y los que fueron privados ilegítimamente del voto. Caso contrario, quien prestó su conformidad al acuerdo no tiene legitimación para oponerse o impugnarlo. La interposición de la oposición no interrumpe la posterior formalización e inscripción del acuerdo.

6.3.4) NEGATTVA AL ACUERDO Es posible que una mayoría de los propietarios (superior al 50% de las cuotas

de participación) rechace la propuesta de reglamento interno. En este caso, ¿Qué puede hacer la minoría frente a esta situación? GIUSEPPE BRANCA señala que la autoridad judicial podría sustituir la voluntad de los condóminos en la formalización del reglamento. Para LlNo sAlls, sin embargo, esta solución es harto discutible, pues ninguna norma atribuye a la autoridad judicial el poder de otorgar un reglamento en defecto de los interesados: "no veo como la autoridad judicial podría en Ia práctica, procurarse fodos /os dafos necesarios (valor de las cuotas, distinto destino de /as cosas de propiedad separada o común; distribución del uso o disfrute de servicios, etc.) para redactar un reglamento, sobre todo cuando falte contradicción, si la soticitud de uno o varios partícipes no la contestan los demás. Soy, por consiguiente, del parecer que, en este caso, la autoridad judicial sólo puede condenar a los condóminos disidentes, al resarcimiento de /os daños que su inactividad ocasiona a los parTícipes que han pedido en juicio el reconocimiento de su derecho a que se forme y acuerde un reglamento según ley"26. Desde un punto de vista teórico los fundamentos del profesor italiano LINO SALIS son inobjetables. Pero, ¿acaso la ley puede amparar el abuso del derecho cuando éste se produce en forma manifiesta? La mala fe no puede ser protegida aun cuando no exista base normativa que permita la intervención judicial.

6.4) T¡TULO FORMAL El reglamento interno puede constar en el llamado "formulario único oficial" aprobado por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción 26

SAL¡S,

548

lino. H

condomin¡o en los edif¡c¡os, pá9.276.

Denecnos Re¡les

(segunda disposición final Ley). Este formulario fue efectivamente aprobado a través del D.S. 008-2000-MTC (FUO-PARTE 2), y en él sólo se contiene un espacio para describir la independización de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, así como una relación de bienes y servicios comunes. En dicho formulario, el propietario podrá adherirse al reglamento interno modelo aprobado por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción. En caso contrario, deberá adjuntarse un reglamento interno propio, lo que ocurre normalmente en la práctica:

Por otro lado, con respecto a la formalidad requerida para la inscripción registral del reglamento interno, la Ley y el Reglamento hacen silencio sobre este tema. A pesar de ello, esta aparente laguna queda salvada con el principio general contenido en el art..2010 C.C., y con el art. 7 de la Ley 27755 respecto a la necesidad de escritura pública para acceder al Registro de Predios. No obstante ello, y por medio de una norma de menor jerarquia, se ha establecido que el reglamento interno se inscribirá en mérito de documento privado con firmas legalizadas por notario (art. 69 Reglamento de las lnscripciones del Registro de Predios); igual acontece con el pre-reglamento interno, esto es, aquél otorgado cuando sólo existe un proyecto de edificación (art. B0

del mismo Reglamento). 6.5) EFTCACTA DEL ACTO CONSTTTUTTVO La doctrina discute respecto a la eficacia del acto constitutivo, esto es, si resulta necesaria la declaración formal de los propietarios de someter el edificio al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (TESIS CONSTITUTIVA), o basta que se den los presupuestos materiales para entender constituido el régimen, lo cual se presentaría con la existencia fáctica del edificio dividido en secciones. En caso de aceptarse esta última hipótesis la propiedad horizontal existiría desde antes de la formalización del reglamento interno (TESIS DECLARATIVA). ARIAS SCHREIBER se inclinaba por esta última tesis, en tanto la lectura del art. '1 o del Decreto Ley 22112 (norma anterior) permitÍa inferir que la propiedad horizontal quedaba constituida con carácter obligatorio para todas las edificaciones que respondan a las características

allí

mencionadas2T.

¿Se puede mantener el mismo criterio con la Ley vigente? A primera vista pareciera que la respuesta es negativa. Téngase en cuenta que el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común ha dejado de ser obligatorio, pudiendo los propietarios optar en algunos casos por el régimen alternativo de "independización y copropiedad". Por tanto, el solo hecho de que exista una edificación con los elementos configuradores de la propiedad horizontal no basta para incluirla "per se" en la mencionada categoría, por lo menos si no se trata de un edificio en altura. En tal caso, será necesaria una expresa declaración de voluntad de los propietarios respecto al destino del edificio. Por tanto, quiérase o no, la Ley privilegia la autonomía privada antes que la situación de hecho. Si bien ocurre muy a menudo que la propiedad horizontal se origina en forma espontánea medlante la desmembración o venta de una fracción determinada de un predio, elio no quita -como aduce FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO- que en este supuesto falta la investidura jurídica, pues podrá haber una propiedad horizontal "de facto" más no de "iure"28. 27 28

ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesrs del Codigo Civil Peruano, Tomo V, pá9, 35, Cit. S0T0 NIETO. Op. Cit,, pá9. 371.

549

Gu¡¡r¡eR

H enr.rÁr

Gorz¡les Bnnnó¡r

Entre las razones que se oponen a la propiedad horizontal "de hecho" se cuenta la imposibilidad de aplicar derechos y deberes mientras no se delimite el inmueble en su conjunto, las secciones privativas y las zonas comunes. Además, se carece de otras previsiones importantes que delimitan el derecho de cada uno de los propietarios, tales como las prohibiciones de determinadas y concretas actividades, la reserva del derecho de sobreelevación, etc., las cuales no podrÍan quedar en el mundo de la mera facticidad2e.

La tesis constitutiva se ve reforzada con el art. 129 Reglamento, por el cual el estatuto de propiedad horizontal debe contar imperativamente, para ser tal, con "un reglamento interno y una junta de propietarios". lgual conclusión parece arrojar el art. '145 del texto reglamentario, el cual establece que, '7a junta de propietarios se constituye plenamente al otorgamiento del reglamento interno". Sin embargo, aun cuando se asuma la tesis constitutiva, la propiedad horizontal "de hecho" genera una serie de problemas de gran complejidad, y que muchas veces llegan a ser ventilados por los estrados judiciales. Así, por ejemplo: la sucesiva venta de un departamento construido en un edificio que no cuenta con tÍtulo constitutivo, ¿qué derechos y obligaciones concede al comprador? Queda en la duda cuáles son las zonas comunes y el porcentaje que en ellas le corresponde; si se cuenta con derecho de sobreelevación; las prohibiciones a determinadas actividades; la posibilidad de embargo y ejecución judicial sobre el departamento, entre otras cuestiones. La solución tal vez sea aplicar por ANALOGÍA algunas de las reglas de la propiedad horizontal a estas situaciones de hecho, con lo cual se podrán regular las relaciones esenciales a las que se encuentren sometidas las partes y los terceros.

6.6) CONTENTDO DEL REGLAMENTO TNTERNO

El art. 42 Ley contempla el contenido del reglamento interno, el mismo

que

podemos dividirlo de la siguiente manera:

a) b) c)

La descripción física del edificio, de las unidades de propiedad exclusiva, de los bienes de propiedad común y la enumeración de los servicios comunes. La fijación de la cuota de participación. El estatuto, es decir, las disposiciones convencionales sobre la administración y gobierno del edificio, la formación de la voluntad corporativa de los propietarios, y finalmente los derechos y obligaciones de éstos, y las limitaciones a la propiedad.

6.7) CONTENTDO DEL REGLAMENTO INTERNO: LA DESCRtpCtóN F¡SICA DEL EDtFtCtO

Ei edificio dividido en distintas secciones es la base física objetiva o el elemento de naturaleza real de la propiedad horizontal. Estas secciones que atribuyen propiedad exclusiva a su titular, no son completamente independientes entre sí, ya que se encuentran integradas en una comunidad de intereses que requiere para su adecuado funcionamiento de la existencia de secciones de propiedad común30. ,o 30

MEDINA DE LEMUS. Op. Cit., pá9. '1179. PEREZ PEREZ. Op. Cit., pág, 268.

550

Drnpc¡os Re¡res

El reglamento interno deberá contener la descripción física detallada (área, linderos, medidas perimétricas) de cada uno de los elementos de propiedad exclusiva y de propiedad común que conforman el conjunto inmobiliario. De esta forma quedará determinada la extensión y lÍmites del derecho de propiedad de cada uno de los titulares. Es, pues, la formalización documentada del acto de parcelación cúbica a que alude NAVARRO AZPEITIA, y que constituye uno de los caracteres configuradores de la propiedad horizontal. La descripción de las secciones de propiedad exclusiva comprenderá, además, la relación de ambientes que lo conforman y el destino o uso al cual se encuentren afectos3l. Es bueno llamar la atención respecto a que la Ley alude al ÁREA CONSTRUIDA como medida de dimensión de la sección de dominio exclusivo. Con mayor precisión, el Reglamento indica que la descripción de las secciones de propiedad exclusiva debe señalar "sus áreas" (art. 153-a), lo cual se entiende referido a las áreas techada, libre y ocupada. El formulario único oficial (FUO-PARTE 2) ratifica este criterio, aun cuando ello no sea de obligatorio cumplimiento, pues la descripción física de las unidades puede realizarse sólo con las áreas ocupada y techada. Por área techada de entiende, "el área encerrada por el perímetro de la proyección de /os fechos con cualquier tipo de cobertura, sobre el plano del piso. lncluye los muros, los a/eros y los espacios con dobles o mayores alturas, y excluye la proyección de vigas, cornlsas, jardineras y otros elementos arquitectónicos e/evados que no constituyen techos" (arl. 2.2 Reglamento). Se comprende por área libre, "en el primer piso, el área resultante de la diferencia entre el área del terreno y el área techada de ese piso de Ia edificación. En los pisos superiores, la resultante de la diferencia entre el área ocupada y el área techada del piso correspondienfe". Finalmente, el área ocupada es "el área total del piso correspondiente, que incluye áreas

techadas

y

libres, cercos, efc." (art. 2.2 Reglamento).

Se deberá asignar a cada sección de dominio exclusivo un uso específico (vivienda, comercio, industria, oficina, estacionamiento u otros). No obstante el destino convencional que se señale en el reglamento interno, éste no puede ser objeto de una interpretación restrictiva, pues debe entenderse que la unidad inmobiliaria puede recibir otro uso que no sea incompatible con la zonificación del predio32, o con la tranquilidad de los vecinos, salvo que se establezca una limitaclón expresa en el reglamento interno sobre este punto (art. 131 Reglamento) y que no sea contraria al contenido esencial del derecho de propiedad o a la libertad individual de la persona. Asimismo, debe numerarse cada una de las secciones exclusivas, esto es, indicar un número de identificación que distinga entre sí a las distintas unidades de propiedad exclusiva. Con relación a tema, existe la opinión muy difundida en el ámbito registral respecto a que es necesario presentar el certificado de nomenclatura y numeración para acreditar oficialmente este hecho ante el Registro. La verdad es que NO EXISTE NORMA LEGAL ALGUNA que imponga esa obligación, ni tampoco

31 32

FIGALLO y POLLACK. op. Cit,, pá9. 58. Eso lo dice nuestro ordenam¡ento luridico-urbanístico. El art. 1.5,1 del Reglamento de Zonificación General de Lima Metropolitana, aprobado por Res. Sup. 045-79-VC-5500, señala que los usos permitidos en cada zona serán establecidos no sólo por las normas pertinentes de zonificación, sino además por el indice para la ubicación de actividades urbanas. Análoga disposición se contempla en el art. 28 de la Ordenanza 620-MML, Reglamentaria del proceso de aprobación del plan de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano de Lima, de planos urbanos distritales y zonificación (publicada el 044-2004).

551

GunrHen Hen¡¡Áru

Gotz¡les

Bnnnó¡.1

resulta necesar¡a en virtud de la técnica registral, por lo cual consideramos que dicha exigencia no es correcta. Téngase en cuenta que el Registro se lleva por fincas o inmuebles debidamente descritos e identificados; en tal caso, cuando se inscribe un reglamento interno es obvio que el predio matriz se halla suficientemente individualizado y localizado, por lo que no existe peligro de confusión o doble inmatriculación; además, cada una de las secciones exclusivas que es objeto de la independización se hallan suficientemente descritas en el reglamento interno y graficadas en los planos respectivos. siendo ello así, basta la identificación (departamento 101,20'1,301, etc.) que proponga convencionalmente el propietario sin necesidad de acudir a la numeración oficial. En todo caso, si luego la Municipalidad Distrital decide que el departamento 201 sea el 202, y viceversa, entonces el cambio se producirá sin ningún problema, y sin riesgo de confusión, en mérito al certificado administrativo correspondiente. Por lo demás, el art. 88 del Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios tampoco

constituye obstáculo

a la interpretación propuesta, pues esta norma se limita

a

qUE CUANDO SE INSTE LA INSCRIPCIÓN DE LA NUMERACIÓN INTER(departamento 101,201, etc.) entonces será requerida la inscripción previa de

ESTAbIECET

NA

la declaración de fábrica. Pero ello no significa, y en ningún momento se deduce lo contrario del texto de dicha norma, que la citada numeración sea un requisito obligatorio a ser presentado conjuntamente con la declaración de fábrica. Otra cosa será que NORMALMENTE -pero no, obligatoriamente- la autorización municipal de la construcción (fábrica) conlleve la emisión de los certificados de nomenclatura y numeración; pero la "normalidad" no debe confundirse con la "necesidad". Esta opinión tampoco se altera por el art. 98.2 del Reglamento, en el cual se establece que el ANEXO C de la pre-declaratoria de fábrica debe contener la numeración asignada a la edificación y de sus partes susceptibles de numerar. En efecto, este punto NoRMALMENTE será materia del "anexo c", pero en caso de ausencia ello no será óbice para la anotación de la pre-declaratoria de fábrica, pues ésta puede subsistir perfectamente, y ser válida y eficaz, sin el dato sobreabundante de la numeración. se trata de dos actos susceptibles de inscripción, pero SEpARABLES; por tanto, es viable instar el registro de la fábrica, pues la numeración no constituye un requisito previo o simultáneo para aquél; en cambio, la numeración interna sí tiene como requisito previo a la fábrica, según el art. 88 del Reglamento de lnscripciones. Por lo tanto, esta misma norma ratifica que estamos en presencia de dos actos distintos, y que incluso son separables cuando se pretende la inscripción solamente de la fábrica, pues ésta puede acceder al registro sin necesidad de la numeración. Por lo demás, esa interpretación es acorde con la técnica registral, la cual pide claridad en la identificación del bien, pero no requisitos sobreabundantes.

6.8) CONTENIDO DEL REGLAMENTO INTERNO: FIJACIÓN DE LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN

6.8.1) IMPORTANCIA DE LA CUOTA DE pARTlCtpACtóN La propiedad horizontal se asienta en la coexistencia de dos tipos de propiedad: una exclusiva y otra común. De allí la denominación descriptiva y gráfica adoptada por nuestro legislador. Las partes comunes tienen como finalidad permitir

el adecuado uso y disfrute de las secciones de propiedad exclusiva. En efecto, para determinar el contenido material y sustantivo de la propiedad horizontal resulta necesario adicionar a la propiedad exclusiva, una cuota de participación sobre los elementos comunes de la edificación.

552

Denecnos Re¡res

Dicha cuota señala: a) El porcentaje de cada propietario en la propiedad de los elementos y servicios comunes del inmueble, y llegado el caso de destrucción del edificio, el porcentaje que cada propietario tiene en el terreno, b) El porcentaje de voto en las juntas de propietarios, de importancia notable en la adopción de acuerdos, c) El porcentaje de participación de cada uno en los gastos comunes del edificio, lo que determina la correspondiente deuda exigible a cada propietario33. Con una claridad conceptual destacable, la Exposición de Motivos de la Ley

de Propiedad Horizontal Española señala que el porcentaje de participación o cuota, "ya no es la pañicipación en lo anteriormente denominado elementos comunes, sino que expresa, ACTIVA Y TAMBTÉN PASIVAMENTE, como módulo para cargas, el valor proporcional del piso y en cuanto é/ se considera unido en el conjunto del inmueble, el cual, al mismo tiempo que se divide física y iurídicamente en pisos o locales, se divide así económicamente en fracciones o cuotas"3a.

6.8.2) CRTTER¡O PARA DETERMTNAR LA CUOTA Durante la vigencia del derogado régimen de propiedad horizontal, dicha cuota se determinaba en forma imperativa de acuerdo con el área techada de la edificación o conjunto de edificaciones (art. 2 Decreto Ley 22112). De esta manera se dividía el área techada de la sección entre el área total de las secciones, y el producto obtenido era la cuota de participación del propietario3s. La doctrina había considerado de manera uniforme que el criterio de determinación de la cuota a través del área techada era obligatorio, y por tanto, no admitía pacto en contrario. El mismo criterio se tenía en sede registral, aunque allí se presentaron situaciones de difícil solución, especialmente referidos a los

casos de estacionamientos o garajes, que carecían de área techada. Las técnicas de construcción moderna (además, del marketing) aconsejan considerar que las secciones de estacionamiento sean zonas independientes de propiedad exclusiva. Siendo ello así, estas secciones deberían contar con una cuota de participación en la copropiedad del edificio. Sin embargo, ocurre que en muchos casos los estacionamientos NO contaban con área techada alguna, y por ende, en aplicación del art. 2 del D.L. 22112, no se le podía calcular cuota de participación en las zonas comunes. Cualquier solución que se hubiese aplicado infringía la Ley. Así pues, en caso de independizarse el estacionamiento (sin área techada) como sección de propiedad privativa sin adosarle coeficiente de participación, se daba la paradójica situación de un propietario que no tenía derecho de voto en la junta de propietarios, y que no tenía derecho alguno en la copropiedad forzosa sobre los bienes comunes; además de que

12

u 35

sÁeruz oE s¡rufR URnl¡ VIERNA, Alberto. "D¡ctamen: Estatutos de Propiedad Horizontal: abuso de derecho; defensa de los consumidores". EN: Revista Crítica de Derecho lnmob¡l¡ar¡\, No. 588, pá9. 1653-1654.

cit. cnncin GlL. op. cit., pág.

15.

Por ejemplo: si el total del área techada del edificio es de 1000 m2, y el departamento No. 1 t¡ene un área techada de 100 m2, entonces el porcentaje de participación se obtiene dividiendo el área total entre el cada una de las áreas de propiedad exclusiva. En nuestro caso, el departamento No. 1 tiene una cuota de part¡cipación del 10% (1000: 100 = 10).

553

Gu¡¡rHEn HenruÁ¡r GoNz¡les BnnRó¡¡

tampoco contribuía con solventar los gastos comunes. En cambio, si se optaba por la solución más racional, esto es, adicionar al estacionamiento (sin área techada) un porcentaje en la copropiedad forzosa, no se sabía de qué forma calcular dicho coeficiente, pues esta unidad inmobiliaria carecía precisamente de área techada. La jurisprudencia registral tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, acogiendo la segunda tesis planteada: "Que, acorde con la naturaleza del derecho rea! de propiedad horizontal, no pueden independizarse unidades que no cuenten con porcentaje de derecho sobre /as zonas comunes, toda vez que acceder a ello iría en contra del derecho de propiedad horizontal donde uno de /os derechos (propiedad exclusiva) no puede existir sin su correlato (derecho sobre /as zonas comunes), aún cuando se trate de zonas excluslvas sin techar (...)" (Resolución del Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao No. '144-98-0RLC/TR del 31 de marzo

de 1998).

La nueva Ley, teniendo en cuenta evidentemente estos conflictos, modifica radicalmente el criterio anterior, e introduce una amplia libertad negocial para filar el coeficiente de participación. El ar1. 42 dispone, en este sentido, que el Reglamento lnterno debe contener obligatoriamente, "los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, DE ACUERDO AL cRtTERtO ADOPTADO EN EL REGLAMENTO TNTERNO (..)" En el Derecho comparado, el criterio más usual para establecer la medida del derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es el proporcionado por el valor de la sección de propiedad exclusiva. Es el caso del segundo párrafo del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal Argentina, cuyo texto señala: "El derecho de cada propietario sobre /os bienes comunes, será proporcionado al VALOR del departamento o piso de su propiedad, el gue se fijará por acuerdo de las parfes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribución fiscal". La Ley Española del mismo nombre dispone que: '? cada piso o local se atribuirá una cuota de pafticipación con relación al totaldelVALOR del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en /as cargas y beneficios por razón de la comunidad" @rt.. 3-b). El criterio del valor representa, en buena cuenta, dotar de mayor libertad al propietario o propietarios del edificio para estipular las cuotas o coeficientes. Esta afirmación se prueba por sí misma, ya que no existe ninguna forma objetiva para apreciar el valor de las secciones de dominio exclusivo, con lo cual el criterio valorista se reduce a una apreciación subjetiva.

Sin embargo, no estamos seguros de las bondades del módulo de valor, en cuanto puede dejar librado el porcentaje de la cuota a la mayor arbitrariedad. Si nos atenemos a la opinión doctrinal de los países que han acogido este criterio, pueden verse las siguientes críticas: "hubiera sido mucho más práctico y más equitativo, puesfo que en realidad se trata de una valorización técnica, que sólo /os fécnrbos pueden hacer, el establecer una presunción legal de igualdad de cuotas, (...), reformable, luego, por la constancia registral de la valoración fijada por el arquitecto del catastro urbano, cuando se verifique el reconocimiento e inspección de la finca. De esfe

554

Denec¡os RE¡res

modo este dato registral siempre tendría primero una base sencilla y equitativa, y luego, la garantía de un técnico oficial ajeno a todo interés particulal'36.

Por su parte, el Reglamento (D.S. 008-2000-MTC) trató de corregir el texto legal: "e/ porcentaje es determinado en el reglamento interno, y se establecerá atendiendo a criterios razonables, como el área ocupada de /as secclones exc/usiyas, la ubicación de ésfas, /os usos a los que están destinados, etc." (arl 130). Conforme se advierte del texto reglamentario, el criterio utilizado para determinar el porcentaje de participación en las zonas comunes, es el de "razonabilidad", con lo cual se trata de moderar la discrecionalidad permitida por la Ley para establecer el mencionado porcentaje. No se olvide que el criterio de "razonabilidad" resulta un concepto bastante subjetivo, pero por lo menos constituye un estándar más o menos verificable. En tal sentido, el Reglamento alude a algunos criterios "razonables", tales como el área ocupada de las secciones, la ubicación de éstas, o el uso al que están destinadas. El listado es meramente enunciativo, y como se puede inferir de un análisis más profundo, todos estos criterios responden en el fondo al principio valorista, ya comentado. AsÍ pues, la ubicación de las secciones o su destino son elementos que sirven para estimar el valor de determinada sección de dominio exclusivo; y por consiguiente, no son por sí mismos criterios de fijación del porcentaje de participación, sino, elementos o guías que ayudan a establecer el valor de un inmueble, siendo éste en realidad el criterio que se está utilizando en el caso concreto (valorista). Nos encontramos, pues, ante el criterio del "valor razonable". Por nuestra parte podemos decir que el criterio "razonable" que prevalece en

la práctica es calcular el porcentaje de participación sobre la base del área ocupada de la unidad exclusiva con relación al total de las unidades exclusivas

de la edificación.

6.8.3)

DTSOCIAC|ÓN DE LA CUOTA: CUOTA EN DERECHOS Y CUOTA EN

OBLIGACIONES Es bueno mencionar que el porcentaje de participación en la propiedad de las zonas comunes, no implica necesariamente -como sÍ ocurría con la legislación derogada- que el titular deba asumir los gastos corrientes en ese mismo porcentaje. Nos explicamos: anteriormente, el departamento que tenía una participación de 25oA en la propiedad de los elementos comunes, también participaba en 25o/o de los gastos de la edificación. Actualmente, es posible que no exista identidad entre ambos porcentajes, tal como lo establece el artículo 138, in fine, del Reglamento: "El pago de /os gasfos comunes, se efectuará de acuerdo con los porcentajes establecidos en el reglamento interno, teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado, demanda de servicios, el número de perso-

nas que ocupan /as secclones,

la ubicación o accesibilidad de /as mismas, a los de participación en

etc., porcentajes que no son necesariamente iguales

el dominio de /os bienes

comunes".

Es realmente difícil encontrar explicación a una norma como la glosada, en tanto legaliza que un propietario pueda participar decisivamente en la adminis36

VENTURA-TMVESEI Op. Cit., pá9. 201.

555

GururHen HrnruÁt Gottz¡res B¡RRór.l

tración de los bienes comunes, y sin embargo, puede reducir sustancialmente sus obligaciones. Es cierto que el texto reglamentario alude a la necesidad de que existan determinados criterios justificativos del tratamiento dispar entre derechos y obligaciones, pero, la amplia permisividad de los criterios señalados en la misma norma da a entender que el asunto quedará finalmente librado a la más amplia libertad, y eso puede llevar directamente al abuso. por ejemplo, uno de los criterios legales que 'Justifica" la disociación entre la cuota de derechos, y la cuota de obligaciones, es "el número de personas que ocupan las secciones", siendo que esta circunstancia puede cambiar todos los días, y resulta absolutamente incontrolable. Por tal razón, bastará señalar que determinado departamento será ocupado por una persona, con lo cual su cuota en los gastos podría verse sensiblemente reducida. ¿Y quien fiscaliza esta situación?, ¿qué remedio jurídico existe para estos casos? lndudablemente, nos encontramos ante una norma inicua, máxime si normalmente el reglamento interno de la edificación es otorgado unilateralmente por el propietario constructor, quien de esta manera puede reservarse unidades inmobiliarias con gastos reducidos, y que finalmente atentarán contra una de las finalidades básicas del régimen de propiedad horizontal: velar por el adecuado cuidado y mantenimiento del edificio. Lo más grave del asunto es que el citado art. 138 es una norma reglamentaria contra-legem, en tanto contraviene el ar1. 42-d Ley 27157. Así pues, el texto legal

establece que

el reglamento interno debe contener en forma obligatoria,

los

porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, A FIN DE ATENDER Los GASTOS que demande ta edificación. Es decir, se vincula directamente el porcentaje de participación en la propiedad de

los bienes comunes con la atención de los gastos. por ello la Ley señala IENEN EL FIN de atender los gastos comunes. Es más, el texto legal menciona UN solo poRcENTAJE (el de propiedad en los bienes comunes), que sirve tanto para atender los gastos, como para adoptar los acuerdos en las votaciones que lleve a cabo la junta de propietarios. Por tanto, el art. 138, in fine, del Reglamento, no sólo es una norma de dudosa utilidad, sino además, contraviene una norma de mayor jerarquía, que en este caso es el art. 4Z-d Ley. expresamente que, los porcentajes de propiedad

En cualquier hipótesis, es interesante que por lo menos se haya establecido una presunción de igualdad de los porcentajes de propiedad común y los porcentajes de gastos. De esta manera, en caso que el reglamento interno se limite a fijar la cuota de propiedad común, se entenderá que ésta es idéntica a la cuota de gastos. En tal sentido, el reglamento interno deberá contener obligatoriamente, '7os porcentajes de parficipación que corresponden a cada propietario en /os gasfos comunes, los cuales serán iguales a /os de parficipación en ta propiedad de /os bienes comunes, salvo que se adopte un criterio distinto" (art. 1s3-g Reglamento).

6.8.4) ABUSO EN LA FIJACIÓN DE LA CUOTA

La libertad del propietario en la fijación de cuotas puede en muchos casos encontrarse en contradicción con la más elemental equidad, sin embargo, resulta dudoso que el propietario futuro pueda impugnar la cuota ya que al adquirir el bien inmueble se sujeta a las prescripciones del reglamento interno. No obstante 556

Denecuos Realrs

ello, la jurisprudencia española sí lo ha admitido en casos irritantes de abuso del derecho3T. En nuestro país pueden presentarse situaciones de abuso, especialmente cuando el reglamento interno es aprobado por la mayoría de propietarios,

sin intervención de la minoría de éstos, quienes de esta manera quedarían sometidos a una regulación injusta (art. 39 Ley). Este problema se agudiza desde que el Reglamento permite disociar la cuota de derechos con respecto a la cuota de obligaciones; con lo cual un grupo de propietarios que cuenten con una mayoría en las cuotas de participación de propiedad en zonas comunes (que da mayoría de votos en la junta de propietarios), podría fácilmente aprobar o mantener una situación de desventaja para la minoría, quienes no podrían aprobar acuerdo alguno a favor de sus intereses, pero sÍ podrían encontrarse sujetos a una contribución superior en el ámbito de los gastos de mantenimiento.

Ante esta situación, no caben dudas de que los afectados tienen derecho a recurrir ante el Juez a fin de pedir la revisión del reglamento interno. Este hecho justifica, además, nuestra posición respecto a la necesidad que la formación de la voluntad corporativa de la junta de propietarios siga un procedimiento donde se garantice la publicidad y la formalidad de la convocatoria3s.

Es cierto que existe una corriente doctrinal que admite restrictivamente la posibilidad de impugnación de la cuota, limitándola a los casos en que el condueño haya sufrido error o dolo al aceptarla. Sería prácticamente una aplicación específica de la normativa de los vicios de la voluntad del acto jurídico contenida en el Código Civil. Sin embargo, reiteramos nuestra tesis contraria, pues el art. '1 38 del Reglamento establece causales justificativas para disociar la cuota de propiedad con relación a la cuota de gastos. Por tal razón, si se acredita la contravención de este precepto en sede judicial, procede que el juez corrija la injusticia (a favor: LACRUZ3e).

6.8.5) LA

FIJACTÓN DE CUOTA MANTENIMIENTO

y

LA EXONERACTÓN DE LOS GASTOS DE

El art. 42-d Ley señala en forma terminante que la responsabilidad de los gastos comunes se prorratea entre los propietarios de acuerdo a la cuota de participación fijada en el reglamento interno. En doctrina se ha discutido si en virtud al principio de autonomÍa privada, es posible renunciar al uso de los bienes comunes y, en consecuencia, quedar exonerado del pago de los gastos de mantenimiento. El art. 1B del derogado D.S. 019-78-VC establecía una categórica respuesta negativa a dicha posibilidad: "El hecho que una sección se encuentre o permanezca desocupada, cualquiera que sea e/ tiempo de desocupación, no exime a su propietario del cumplimiento de sus obligaciones". El nuevo texto legal omite una norma similar: ¿lmplicará ello que dicha estipulación es ahora válida en nuestro ordenamiento jurídico, más aún si la Ley se inspira grandemente en el principio de libertad contractual?

37 1Q

lv

lbid., pá9,199. Véase: apartado 6.3,3 de este mismo capítulo. LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Tomo lll-2", pá9. 546,

557

Gu¡rrneR Hen¡lÁn Gorrrz¡res Bnnnó¡.¡

En realidad, una situac¡ón como la descrita conlleva una desviación de los principios informadores del régimen de propiedad horizontal, pues la copropiedad

sobre los bienes comunes es forzosa y, por ende, irrenunciable en todo o en alguna de sus facultades. Admitir la tesis contraria significaría dejar la puerta abierta a conflictos de toda índole. lmagínese el caso del propietario del primer piso que no desea pagar los gastos del ascensor porque no lo utiliza, o del propietario que arbitrariamente renuncia al uso de los servicios de portería a fin de eximirse del pago de los gastos. Obviamente, una situación de este tipo ocasionaría más perjuicios que ventajas, y finalmente podría llevar al descuido de la edificación con el consiguiente perjuicio del interés individual de cada propietario, así como del interés colectivo en el mantenimiento de la propiedad inmobiliaria.

Esta caótica situación podría materializarse en tanto es posible pactar una distribución en la propiedad común distinta a la distribución de los gastos. Sin embargo, lo qué no será posible es que algún propietario pretenda renunciar a su condominio forzoso y, en consecuencia, exonerarse de los gastos, cualquiera sea la cuota fijada. El art. 130 del Reglamento señala en forma implícita la necesaria vinculación entre la participación en las zonas comunes y la propiedad de la sección de dominio exclusivo. 6.8.6) MOD¡F|CAC¡ÓN DE LA CUOTA El mecanismo tan liberal para fijar la cuota de participación del propietario en los elementos comunes, podría hacer pensar que esta misma libertad existe a favor de la junta de propietarios al momento de modificar la cuota. Nos parece, sin embargo, que en este caso se encuentra en juego el derecho de propiedad (aunque se trate de un condominio forzoso), por lo que debe respetarse el contenido y las facultades propias del dominio, sin que pueda admitirse variaciones arbitrarias o fundadas en el capricho. La Junta sólo debe tener competencia para establecer o alterar las cuotas en los casos en que legalmente surja la

necesidad de hacerlo por no haber previsión suficiente en el título de constitución del régimen; y entonces deberá dar satisfacción a esta necesidad, sin alterar, por lo demás, el contenido esencial del derecho de cada titular, tal como resulte del título constitutivo. Así ocurrirá en las siguientes hipótesis:

1) En los casos de agrupación, segregación o división de pisos o locales: en esfos casos incumbe a la junta de propietarios Ia fijación de las nuevas cuofas de pañicipación para /os pisos reformados, sin alteración de las cuotas resfantes.2) En los casos de creación de nuevos pisos o locales; porconstrucción; por desafectación de elementos que sean comunes por destino. 3) En los casos de creación de nuevos servicios no previstos en et títuto de constitución y sólo en cuanto a los nuevos gasfos que originen (cabe que Ia Junta imponga la distribución de esfos gasfos según módulos disfrnfos de la cuota: por contador, por utilización del servicio, etc.)"40.

Mayor detalle sobre los problemas que se derivan de la modificación de cuotas de participación, podrán encontrarse en el apartado 6.10.2.8 de este mismo capítulo. 40

PEÑA BERNALDo DE QUlRos. Manuet. Derechos Reales. Derecho H¡potecar¡o. Tomo l, pág. 536.

558

DenecHos Remes

6.9) CONTENIDO DEL REGLAMENTO INTERNO: EL ESTATUTO 6.9.1) DEF|NtCtÓN En doctrina se habla mucho de las normas estatutarias que rigen las relaciones jurídicas internas de los propietarios de la edificación. El llamado estatuto se puede definir como; "el conjunto de normas que regulan el ejercicio del derecho de copropiedad sobre /os elementos y servicios comunes de un edificio dividido horizontalmenfe, asi como el uso y destino del mismo, de sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, y el régimen de gasfos, administración, gobierno, seguros, conse rvación y reparaciones del total edificio, las cuales no perjudicarán a tercero si no ha sido inscrito en el registro de la propiedad"4l . La Ley 27157 no hace referencia expresa al estatuto de la propiedad horizon-

tal ya que su contenido se encuentra inmerso dentro del reglamento interno. Sin embargo, su existencia se deduce claramente de algunos de los incisos del art. 42 de la Ley, conforme detallamos:

a)

b)

c)

En primer lugar, el reglamento interno contiene "los derechos y obtigaciones de los propietarios" (inciso c), lo cual alude a la compleja situación jurídica que se compone de aspectos activos y pasivos que permiten la adecuada utilización de los bienes sobre los cuales se ejerce la propiedad privativa.

En segundo término, se debe regular "/os gasfos que demanden /os servicios comunes, /a conservación, mantenimiento y administración de ta edificación" (inciso d), todo lo que se engloba dentro del sistema de administración ejecutiva del edificio con la finalidad de que éste permita la adecuada convivencia social de los propietarios, a través del funcionamiento de servicios comunes mínimos y del cuidado de las zonas comunes. Finalmente el inciso e) se refiere a'7as seslones ordinarias y extraordinarias, quórum, votaciones, acuerdos, funciones y demás, de /as juntas de propietarios". Como es evidente, el colectivo de propietarios requiere una mínima organización para formar su voluntad corporativa, por lo cual se hace necesario instituir órganos de gobierno.

La complejidad de las relaciones jurídicas que se instauran en el régimen de propiedad horizontal obliga a que el legislador delegue en parte la regulación de los derechos de los interesados a través de la "lex privata" representada por el estatuto (reglamento interno). En realidad, el legislador no se siente capacitado para establecer reglas específicas y complementarias para el ejercicio de los derechos de cada propietario, y por ello delega a los mismos titulares parte de su potestad normativa, a fin que éstos adecúen las normas legales generales a sus circunstancias específicas; todo ello en aras del interés comúna2. Por ello,

son perfectamente válidas las cláusulas que establecen el destino de una 41 42

OÓn¡eZ CÁLttCO, Francisco Javier Las prohibiciones de disponer en el derecho españo/, pág. 149. ROCA SASTRE y ROCA SASTRE MUNCUNILL. Op. Cit., Tomo lll, pá9. 379.

559

Gu¡rr¡en HenNA¡¡ GorznLES BARRóN

sección de dominio exclusivo y, en consecuenc¡a, prohíben que dicha sección tenga un destino diverso, siempre dentro de los límites del ordenamiento jurídico (normas de zonificación, índice de usos de actividades urbanas, contenido esencial del derecho de propiedad, libertad individual de la persona, etc.). Tampoco existe inconveniente para atribuir a cada propietario un uso exclusivo sobre una porción determinada de los bienes comunes (copropiedad "pro diviso"), y de hecho, esta situación es relativamente usual. Por ejemplo: en el caso de las azoteas que aun siendo comunes, se dividen materialmente en distintas zonas de lavanderia que se afectan EN USO a favor de cada propietario, el cual ejerce su derecho sobre una porción determinada de la azotea.

6.9.2) CLÁUSULAS USUALES DEL ESTATUTO Siguiendo en parte la interesante clasificación propuesta por el jurista italiano LINO SALlSa3, dividiremos las cláusulas más usuales del estatuto de la siguiente manera:

a)

b) c) d)

Cláusulas que contienen normas acerca del uso de las cosas y servicios comunes, las mismas que se encaminan a regular el uso y disfrute, así como los gastos de conservación. Entre ellas, contamos precisamente aquella referida a la parcelación de la azotea en diversas zonas de lavandería. lgualmente, debemos incluir en esta categoría las estipulaciones cuya finalidad es resguardar los distintos aprovechamientos del edificio (ejemplo: prohibición de usar los pasadizos como depósitos). Cláusulas que imponen limitaciones al uso y disfrute de las secciones de propiedad exclusiva o de propiedad común. Por ejemplo: prohibición de tener animales, usar maquinarias, etc. Cláusulas que imponen limitaciones o restricciones. Sería el caso de la constitución de servidumbres o cargas reales. Cláusulas referidas a la organización y funcionamiento de los órganos de gobierno y de administración del edificio.

El estatuto de la propiedad horizontal delimita, pues, el uso, aprovechamiento y cargas del dominio. En palabras de FERNÁNDEZ GOLFIN el estatuto debe lograr una triple finalidad: a) la seguridad del destino perpetuo, b) la permanencia

en el uso, c) el máximo grado de exclusividad en el

usoaa.

6.10) LA MODTFTCACIÓN DEL REGLAMENTO TNTERNO 6.10.1) LA MODrF¡CAGIÓN DEL REGLAMENTO TNTERNO EN EL RÉG¡MEN DEROGADO

Una de las mayores criticas que se formuló al derogado régimen de la propiedad horizontal fue su excesiva rigidez para admitir modificaciones al reglamento interno, lo cual -se dice- paralizaba las inversiones inmobiliarias y obligaba a

43 44

SALIS. 0p. Cit., pá9. 279 ss. cit. GóMEZ GALLTGo. op. cit., pág. 149.

560

DERecHos Reeres

la informalidad. La exposición de motivos del proyecto que desembocó en

la

Ley 27157 señala como uno de sus objetivos: "es hacer del régimen de unidades prediales que comparlen dominio exclusivo y dominio común (...) un régimen eficiente, dinámico y que favorezca a los titulares de derechos. La experiencia ha demostrado que el actual régimen, Decreto Ley 22112, de 1979 (sic) y su Reglamento, son antieconómicos y se pres-

tan a que /os recursos inmobiliarios queden esfancados en el tiempo, haciendo casi imposible la toma de decisiones, debido a los requerimientos de unanimidad para Ia toma de decisiones referidas a las áreas comunes".

Así pues, el régimen legal abrogado señalaba que la modificación del reglamento interno requería la aprobación de dos terceras partes de los votos de los propietarios incorporados a la Junta, salvo que se tratase de modificar los porcentajes de participación correspondientes a cada propietario, en cuyo caso se requeriría la unanimidad considerando además a los propietarios no incorporados (art. 22-e D.S. 019-78-VC).

6.10.2 LA MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO INTERNO EN EL RÉGIMEN VIGENTE. SUPUESTOS NO REGULADOS

A) MODIFTCACTONES GENERALES DEL REGLAMENTO

TNTERNO

El texto final de la ley 27157 no contempla ningún dispositivo que precise la mayoría necesaria para modificar el reglamento interno. En cambio, el proyecto contemplaba una norma expresa que exigía la mitad de votos de los propietarios incorporados a la Junta a fin de modificar el reglamento interno, sin diferenciar si el acuerdo versaba sobre la variación o no de la cuota de participación (art. B7-e Proyecto de Ley). ¿Cómo se interpreta esta omisión? Nuevamente será necesario requerir la ayuda de los principios generales a fin de suplir las deficiencias normativas. En este momento debemos recordar que el voto favorable de los propietarios representativo de más del 50% del porcentaje de participación, resulta suficiente para aprobar el reglamento interno. Pues bien, no parece difícil sostener que la misma mayoría absoluta será también suficiente para modificarlo. Esta interpretación ha sido ratificada por el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC115.04, cuyo artículo 13-e señala que un regla-

mento interno puede modificarse por mayoría calificada, salvo los casos de variación de cuota.

B)

LA MOD¡F|CACIÓN DE LAS CUOTAS DE pARTtCtpAClÓN DEL REGLAMENTO INTERNO

Tampoco se encuentra regulada la mayoría exigible para modificar las cuotas

de participación. Siguiendo la línea interpretativa expuesta en el apartado anterior, bien podría suponerse que también basta una mayoría absoluta de los votos para adoptar el acuerdo modificatorio (art. 39 Ley). Una variación legal de este tipo sí resultaría llamativa, pero, ¿realmente se ha producido? Parece peligroso sujetar la modificación de la cuota de participación a una mayoría de los propie-

561

Gu¡¡r¡en HenruÁN GoNznr-es BnRnóru

tarios, quienes de esta manera podrían imponer una carga económica injusta en contra de la minorÍa. Recuérdese además, que el nuevo régimen permite que los porcentajes de participación se determinen de acuerdo al valor subjetivo de cada unidad inmobiliaria, por lo cual sería suficiente que la mayoría del consorcio de propietarios delibere y determine que las secciones exclusivas de la minoría "han elevado su valor" a fin de aumentar la contribución de éstos en los gastos comunes. Reparará el lector prevenido que al aumentarse la cuota de participación de la minoría, ésta se convertirá en mayoria y, por ende, podrá a su vez modificar nuevamente el reglamento interno en este punto. Esta apreciación es estrictamente correcta, pero, ¿qué ocurrirá si uno o más propietarios de la mayorÍa primigenia aprovecha la ocasión para enajenar su sección? El desenlace será necesariamente interpretaciones dudosas y conflictos. Además, la flexibilidad para modificar los coeficientes de participación hace insegura la adquisición de una sección en propiedad horizontal, pues sería relativamente sencillo que una mayorÍa acuerde la construcción de nuevas plantas en el edificio, o modifique la estructura arquitectónica del mismo. Todo ello, evidentemente, sin consentimiento del interesado, quien podrá de esa manera ver reducida su inversión inmobiliaria sin intervenir de ninguna forma. ¿Vale la pena que un criterio como la "flexibilidad" pueda imponerse a la seguridad jurídica del derecho de propiedad adquirido? La respuesta cae por su propio peso. Sin etnbargo, en la práctica se ha impuesto el criterio referido a que basta una mayoría calificada de 213 de los votos para aprobar una modificación de las cuotas de participación establecidas en el reglamento interno. Si bien el vigente Reglamento no contiene norma expresa, el art. 148 resulta aplicable por analogía, en tanto establece que la mayoría de 213 computados en forma general, resulta suficiente para vender, gravar, ceder en uso o afectar bienes o zonas comunes de la edificación. En tal sentido, si para actos de tanta importancia se requiere el porcentaje de 213, este mismo coeficiente parece exigible -por analogía- para los casos de modificación en la cuota de participación. Esta interpretación se ratifica en el reglamento interno modelo establecido por la Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC115.O4, en el cual se como válida que la modificación de los porcentajes de participación pueda realizarse previo acuerdo calificado de la Junta de Propietarios (art. 8). Pues bien, si concordamos esta cláusula sugerida con el título del art.'148 del Reglamento ("acuer-

dos pol' mayoría calificada"), se deducirá que los acuerdos calificados son aquellos aprobados con el voto de 213 del porcentaje de participación del edificio.

En cualquiera de estos supuestos debe entenderse que la junta de propietarios sólo puede modificar la cuota de participación cuando se produce una causa justificativa, tal como se examinó en el apartado 6.8.6 de este capítuloas. 45

Asi ocunirá en las s¡guientes hipótesis: l) En ,os casos de agrupación, segregación o división de pisos o /oca/es; en esfos casos rncumbe a la iunta de prop¡etarios la fijación de ,as nuevas cuotas de pafticipación para ,os pisos reformados, sin alteración de las cucfas resfanfes. 2) En /os casos de creaciín de nuevos pisos o locales; por construcción; por desafectación de e/emenfos que sean comunes por destino, 3) En los casos de creación de nueyos seryicios no previsfos en et títuto de consütución y sólo en cuanto a los nuevos gastos que originen (cabe que ta Junta imponga ta distribución de esfos gastos según módulos dislinfos c" la cuota: pot contadoú por ut¡tización det servicio, efcJ": PEñA BERNALDO Oe OUIRóS. Op. Cit., Tomo

562

l,

pá9, 536.

DeRecnos Reales

Por su parte, en el Derecho comparado podemos citar el caso de la Ley de Propiedad Horizontal Española de'1960, la cual exige unanimidad para modificar el título constitutivo o los estatutos del régimen. Sólo que en este caso

se permite un consentimiento unánime PRESUNTO: "Los propietarios que, debidamente citados, no hubieran aslsfido a la Junta serán notificados de modo fehaciente y detallado del acuerdo adoptado por los presenfes, y si en el plazo de un mes a contar de dicha notificación, no manifiestan en la misma forma su discrepancia se entenderán vinculados con el acuerdo, que no será ejecutivo hasta que transcurra tal plazo, salvo que antes manifestaran su conformidad" (art. 16-'1). La doctrina española justifica esta disposición señalando: "la ley dando cumplida satisfacción a las exigencias de la realidad y de la crítica que había puesto de manifiesto que la existencia de un simple propietario negligente era suficiente para entorpecer acuerdos de indudable necesidad común, no ha dudado en dar un paso más en atender /os rnlereses de la mayoría, dando cabida en la Ley al consentimiento presunto, que, de otro lado va rodeado de suficientes garantías con la presencia notarial"46.

En doctrina se distingue entre el "consentimiento previo" y el "consentimiento presunto". El primero ocurre cuando una persona asiente en forma previa a la modificación del reglamento interno dentro de ciertos limites. Por ejemplo: el constructor o promotor se reserva el derecho de sobreelevar la construcción y, por consiguiente, se reserya la facultad de modificar el reglamento interno en lo referente a su cuota de participación (la cual, obviamente, será mayor al aumentar el área techada; mientras que necesariamente esa cuota disminuirá en el caso de las otras unidades inmobiliarias). Por el contrario, el segundo caso ocurre cuando la ley o un negocio previo han establecido el valor jurídico del silencio. Ambas modalidades son distintas, pues en el "consentimiento previo" existe un objeto u asunto sobre el cual se presta conformidad en forma anticipada, hay un acto en gestación sobre el cual ya se consintió. En cambio, el "consentimiento presunto" implica falta absoluta de voluntad, pues ésta se impone ante el silencio.

En nuestro ordenamiento jurídico, por lo menos en sede de propiedad horizontal, el llamado "consentimiento presunto" no es admisible. En tal sentido, si bien el art. 43 de la Ley regula esta hipótesis para los casos de transferencia de bienes comunes, empero, el art. 148, 3 del Reglamento aclara el efecto jurídico que produce la falta de oposición de los propietarios inasistentes. En efecto, esta norma reglamentaria precisa que LOSACUERDOS QUEAUTORTCEN LATRANSFERENCIA son notificados a los inasistentes, lo cual implica que antes de la notificación ya se tomó válidamente el acuerdo por parte de las 2/3 partes del porcentaje total de propietarios. Es más, la propia nornla agrega que los inasistentes no opositores QUEDARÁN VTNCULADOS A DTCHO ACUERDO, to cual significa que ya existía el acuerdo con anterioridad a la notificación. ¿Cuál es el efecto, entonces, de esta notificación a los inasistentes y su falta de oposición? En tal caso, éstos no podrán impugnar el acuerdo al quedar vinculados. Por otro lado, quienes manifiesten su oposición tendrán expedito el derecho de impugnar en la vía judicial o arbitral el acuerdo (art. 49.5 Ley). Por ejemplo: si 46

VENTURA-TRAVESET. Op. Cit., pás.357.

563

Gu¡trueR

Henr.rÁru

Go¡'¡znles BnRRór'r

5 personas a la reunión de una junta compuesta por 10 propietarios, entonces NO podrá adoptarse acuerdo alguno porque el minimo de 213 requeriría asisten

el voto favorable de 7 personas. No basta que luego se notifiquen a los 5 inasistentes para que ante su silencio se entiende "aprobado el acuerdo". En resumen, el único efecto que produce la falta de oposición de los propietarios inasistentes es que éstos carecerán de legitimación para impugnal el acuerdo, pero su conducta omisiva NO SE TOMARÁ EN CUENTA para entender aprobado

o no el acuerdo. En el caso del "consentimiento previo", éste se entenderá válido cuando se trate de la acumulación, independización o subdivisión de secciones de dominio exclusivo (art. 142 Reglamento), pero no cuando la prestación del consentimiento anticipado recaiga sobre hipótesis distintas. La razón de esta diferencia de trato se explica fácilmente: En los casos de acumulación, independización o subdivisión, estos actos son de potestad del propietario individual, por lo que en sí sólo requieren un consentimiento meramente formal de la junta para aprobar las respectivas modificaciones del reglamento interno (y a veces, ni siquiera se requiere dicho consentimiento formal); en cambio, en las otras hipótesis no estamos

en presencia de una potestad individual, sino del grupo, lo cual no se puede suplir con un previo consentimiento que carece de objeto.

6.10.3) LA MODTF¡CAC!ÓN DEL REGLAMENTO TNTERNO EN EL RÉclMEN VIGENTE. SUPUESTOS REGULADOS

A)

ACUMULACIÓN, SUBD|VISIÓN E INDEPEND|ZACIÓN DE BTENES DE PROPIEDAD EXCLUSIVA

En los casos de acumulación o independización se produce un fenómeno complejo: a) variación de áreas, y b) nacimiento de nuevas fincas registrales. Siendo ello así, resulta imperativo que se modifique el reglamento interno en tanto nacerá una nueva finca que requiere porcentaje de participación en las zonas comunes, lo cual exige además el reajuste de las cuotas de las fincas anteriores (art. 142 Reglamento)47. El régimen derogado no contemplaba el caso de los propietarios que deseaban modificar o remodelar sus secciones de propiedad exclusiva, sin afectar la construcción o distribución arquitectónica del resto del edificio. Así pues, en la realidad del tráfico se presentan muchas veces casos de propietarios de departamentos que necesitan dividirlos en dos o más porciones, ya sea por cuestiones familiares o por apremios económicos que exigen la enajenación de una de las fracciones desmembradas. lgualmente, ocurre el caso inverso en que el titular de dos departamentos o tiendas comerciales colindantes desee acumularlos para formar un solo inmueble. Ante el silencio del Decreto Ley 22112 y del D.S. 01978-VC, se entendió aplicable la disposición general que exigía la unanimidad de los propietarios para modificar las cuotas de participación del reglamento interno. El silogismo era correcto desde una interpretación literal de la ley, pues la división Sin embargo, en el régimen vigente los porcenta.jes de participación no necesariamente se fijan de acuerdo al área de las secc¡ones

de dominio exclus¡vo. Por lo tanto, su variación no significa que en todos los casos opere necesariamente un reajuste de menc¡onadas cuotas y, por cons¡guiente, un reajuste del reglamento interno.

564

las

Dearcnos Renles

de un departamento en dos o más unidades inmobiliarias, o su acumulación en uno solo, conlleva la variación de la cuota de participación DE DICHA SECCIÓN DESMEMBRADA, O DE DICHAS SECCIONES ACUMULADAS. Esta interpretación se generalizó, además, en sede registral, por lo cual se denegó en forma reiterada la inscripción de títulos modificativos del reglamento interno en los que sólo intervenía el propietario o propietarios del local objeto de independización o acumulación; solicitándose como requisito indispensable EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS PROPIETARIOS, Io cual sabemos, es muy difícil aun en pequeños edificios, y resulta casi imposible en conjuntos inmobiliarios con 20, 30 o más secciones. Así por ejemplo, mediante Resolución del Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao No. 509-97ORLC/TR del 1B de diciembre de 1997 se denegó la independización de una tienda comercial en tres distintas unidades inmobiliarias, y si bien el título tenía otros varias deficiencias, el argumento central era la unanimidad requerida para modificar las cuotas de participación: "Que, sin embargo y como señala el Registrador, aun cuando /as áreas construidas de las unidades, /as áreas de propiedad exclusiva y de uso común así como de los porcentajes de pañicipación NO HAYAN SUFRIDO ALTERACIONES como consecuencia de la modificación de fábrica e independización de la tienda (...), s¡ existe una modificación respecto de /os términos de Ia independización primigenia y consecuentemente del reglamento interno, pues se han incluido nuevas unidades inmobiliarias (...) que no existían de manera independiente al momento de la instauración del régimen, ya que estas unidades formaban parTe de otra, siendo requisito indispensable que ésta sea otorgada POR LA JUNTA DE PROPIEIARIOS y no de manera unilateral por el propietario de una sola unidad inmobiliaria que se modifica en tres (...)".

Sin embargo, no se puede perder de vista que los derechos de propiedad sobre los bienes son titularidades dinámicas, que se encuentran al servicio del ser humano y, por tanto, el Derecho debe proporcionar los mecanismos necesarios para que se cumpla dicha finalidad. Esta situación concreta, una vez más, no fue captada por la jurisprudencia registral que se aisló en una rigurosa y estricta aplicación de la ley. Una interpretación creativa debe partir del hecho concreto que la división o acumulación material de secciones de propiedad horizontal, usualmente no afecta al resto del edificio, slempre que se respete la legalidad urbanística; y por tanto, los otros propietarios no tienen un interés digno

de protección o tutela, de lo cual resulta difícil de explicar racionalmente exigencia de la unanimidad EN ESTOS CASOS.

la

En efecto, la experiencia española nos indica que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal permite la división material de secciones exclusivas, o la agregación con otros colindantes del mismo edificio. Para ello se requiere la aprobación de los propietarios afectados y de la Junta de Propietarios a quien incumbe la f¡ación de las nuevas cuotas de participación de los pisos reformados. La doctrina de ese país -en forma análoga al nuestro- también estimó necesario que el acuerdo aprobatorio se realice por unanimidada8. Sin embargo, según

48

VENTURA-TRAVESEI Op. Cit., pá9. 239.

565

I

GururneR HenruAN Goruzeles BenRóN

DIEZ PICAZO, el uso negocial fue imponiendo la cláusula por la cual se faculta anticipadamente al propietario a subdividir su sección sin necesidad de acuerdo de junta, y facultándosele a que fije unilateralmente las cuotas de participación sin afectar la del resto de propietarios. Esta cláusula, que viene a ser una aplicación concreta del "consentimiento en blanco", ha sido aceptada como válida por la jurisprudencia española, a pesar que su legislación contaba con análogas restricciones que la nuestra. Así pues, mediante un recurso gubernativo se planteó ante la Dirección General de los Registros y del Notariado Español, si cabe establecer que los propietarios de cada piso o local puedan, por sí y sin necesidad de la aprobación de la junta de propietarios, modificar los pisos o locales. El Centro Directivo en la muy importante resolución del 26 de febrero de 19BB ordenó la inscripción señalando que: Wo se discute Ia exigencia del acuerdo por unanimidad de ta Junta, conforme a 16-1o de la Ley especiat (se refiere a ta ley de propiedad horizontal de 1960), cuanda se trate de modificar las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los esfafufos. Pero si se procede POR UNO SOIO DE LOS PROPIETAR/OSA LAs D/y/S/oNEs o AG RUPACIONES PERMITIDAS EN EL T|TULO CONSTITUTIVO, NO SE IrAtArá dE modificar /as reglas de los estatufos, srno de simpte aplicación de las mismas mediante el ejercicio de las facultades en ellas contenidas"ae.

lo dispuesto por el art.

La doctrina se muestra favorable, también, a que las modificaciones pueda realizarlas el mismo propietario: "Esta previsión es muy útil, porque previene contra /os abusos de una disidencia minoritaria e injustificada (basta legalmente el veto de uno)"50. El mismo autor cita una interesante resolución del Tribunal Supremo Español en el cual se condiciona la eficacia de la cláusula estatutaria a que los locales resultantes de la división tengan salida propia a un elemento común o a la vÍa pública sin tener que realizarse obras modificatorios en la configuración exterior del edificio o en el destino de los patios exteriores (sentencia del 30 de setiembre de 1988). Teniendo en consideración las rigurosas interpretaciones dadas por los órganos encargados en nuestro país de aplicar el ordenamiento jurídico de la propiedad horizontal, el legislador comprendió la necesidad de contemplar este supuesto de hecho en forma expresa, con el objeto de facilitar el derecho de los propietarios a independizar, subdividir y acumular sus secciones de dominio exclusivo. En este sentido, es muy importante que el art. 44 Ley haya otorgado a los propietarios la facultad de acumular, subdividir e independizar los bienes de dominio exclusivo. Para tal efecto, la cuota de participación resultante se determinará sumando o detrayendo los porcentajes que correspondan de las unidades acumuladas, subdivididas e independizadas, según cada caso. para tal efecto el propietario notifica a la Junta de Propietarios de tales hechos, a fin que proceda a la modificación respectiva del reglamento interno. Si ésta se muestra renuente a modificar el reglamento, el interesado podrá acudir ante el Juez a fin que la Junta sea condenada a formalizar el acuerdo en mérito a la obligación impuesta legalmente. El art.. 142 del Reglamento también exige que el acuerdo 49 50

y GARCÍA GlL, F. Javier Jurisprudencía reg¡stral, c¡v¡:, mercantil PEñA BERNALDo DE OUtRós. op. cit., Tomo t, pág. 528. GARCIA GlL, M¡guel

566

e

h¡potecaria, pág. 1022-1023.

DeRec¡os Re¡les

se apruebe por la junta a pedido del interesado. En realidad, hubiera sido preferible que se permita al mismo propietario fijar unilateralmente las cuotas SIN PERJUDICAR A TERCEROS, para lo cual se contaría, además, con el control de legalidad del registrador al momento de calificar el título presentado para su inscripción. Sin embargo, el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC15.A4 ha tratado de enfrentar este problema, pues considera válida la cláusula del reglamento interno, por la cual no sea necesario un acuerdo de la junta de propietarios, bastando que la modificación de los porcentajes pueda ser solicitada por el interesado o ser dispuesta por el Presidente de la Junta (art. 8). Un reglamento interno con tal cláusula contendrÍa una hipótesis típica de "consentimiento previo". También es importante que la Ley condicione las facultades del propietario de acumular, subdividir e independizar su sección exclusiva, a que se cumplan los requerimientos de la normativa urbanística (Reglamento Nacional de Construcciones). Esta norma supone la aplicación de reglas concretas de planificación urbana, permitiendo un desarrollo orgánico y racional de las ciudades a fin de lograr una mejor condición de vida en sus habitantes. En palabras de TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, se trata de "un mínimo inderogable de catidad de vida en el espacio urbanístico"sl . El Reglamento aclara que estos casos se debe respetar la normativa vigente, sin perjudicar las condiciones de seguridad y funcionamiento de la edificación, y sin afectar los derechos de los demás propietarios y de los terceros. Tratándose de la ejecución de obras, deberá obtenerse previamente la licencia de obra de la municipalidad correspondiente y comunicar la fecha de inicio de ésta a la junta de propietarios. Si la obra alterase la volumetría, el estilo arquitectónico o el aspecto exterior de la sección donde se ejecuta, o del inmueble matriz, el propietario deberá obtener previamente la aprobación de la junta de propietarios. En estos casos, el propietario de la sección que desee ejecutar la obra deberá proporcionar a la junta de propietarios, toda la información y documentación técnica, legal y administrativa relacionada con ella, que sea necesaria para facilitar una decisión adecuada (art. 133).

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la desmembración de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva implica el aumento en el número de personas que habitan el edificio, produciéndose una elevación de la densidad poblacional que puede ocasionar molestias a los propietarios y colapso de los servicios públicos y del equipamiento urbano. Por tal razón, la Ley, si bien concede al propietario las facultades de independización y/o subdivisión sin necesidad de autorización de la junta de propietarios; sin embargo, limita esta facultad para adecuarla a la planificación urbanísticas2. Aquí será necesario resolución

E'

C¡t, I¡ACEDO LÓPEZ, Oscar Derecho Urbanístico, pág. 135. Una precisión adicional: El Capitulo Xlll del Título ll del Reglamento Nacional de Conskucciones define a la subdivisión de tierras como la partición de TERRENOS URBANOS, ya sea sin cambio, o con cambio del uso asignado al suelo. Dicha subdivisión sólo será factible si se encuentra en concordancia con el Plan Regulador de la Ciudad y existe la factibilidad técnica para la ¡nstalac¡ón de los servic¡os públicos. Conforme se podrá apreciar de la mencionada definición legal, el término "subdivisión" sólo resulta aplicable a la partic¡ón de terrenos, esto es, de suelo no ediflcado; siendo que el rég¡men de propiedad horizontal presupone un hecho contrario: la ediflcación, Por tanto, la subdivisión -en estricto- no significa lo mismo que independización. Sin embargo, pensamos que en esta norma no se utiliza ese concepto estr¡cto, y la mención a la 'subdivisión y/o independización' alude a cualquier fragmentación en dos o más partes de una primigenia única sección de dominio exclusivo en propiedad horizontal.

567

Gu¡¡r¡e n Hen¡¡Á¡.r Goruz¡LEs BARRóN

municipal de aprobación y los requisitos del D.s. 002-89-JUS, esto es, solicitud con firmas legalizadas en donde se indique área, linderos y medidas perimétricas de los inmuebles independizados y del inmueble primigenio; copia autenticada del plano catastral emitido por la municipalidad, y código catastral del predio. En el caso de la acumulación de predios la situaclón es radicalmente distinta,

pues esta figura no aumenta el número de habitantes de los conjuntos

multifamiliares, ni hace crecer la densidad poblacional. Por tal razón, se trata de un acto urbanÍstico inocuo, que no requiere permiso o autorización de ninguna autoridad. Para tal efecto, basta cumplir con los requisitos señalados en el art. 74 del Reglamento de las lnscripciones, concordante con el D.S. 002-Bg-JUS, esto es, solicitud con firmas legalizadas en donde se indique área, linderos y medidas perimétricas de los inmuebles que se pretende acumular y de la nueva unidad conforme; copia autenticada del plano catastral emitido por la municipalidad, y código catastral del predio. Por tal motivo, llama la atención que el art. 44 de la Ley establezca que la acumulación se realiza "de acuerdo" a las normas

del Reglamento Nacional de construcciones, olvidando la inocuidad de este desde el punto de vista urbanístico. Dentro de este contexto la norma deberá interpretarse en el sentido que, no existiendo limitaciones administrativas al acto de acumulación "de conformidad" con el citado Reglamento, No resulta exigible ningún trámite previo a la acumulación de secciones de propiedad exclusiva.

B) TRANSFERENCTA DE BTENES DE PROP¡EDAD COMúN Los bienes de propiedad común, tales como pasadizos, escaleras, zonas de acceso, entre otros, tienen como finalidad permitir que los propietarios puedan hacer un adecuado uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo. En este sentido, son bienes de carácter instrumental, pues son necesarios en función de la propiedad privativa. El Reglamento lo llama "derecho accesorio" (art. i3). Los titulares de los departamentos o tiendas comerciales pueden disponer libremente de éstos, siempre y cuando se les adose la transferencia de los bienes de propiedad común, de tal manera que se garantice la continuidad del régimen. Teniendo en cuenta estas consideraciones no resultaba extraño que el art. 5 del D.s. 019-78-vc estableciera que "toda transferencia de bienes de dominio común es NULA de pleno derecho". No obstante la contundente afirmación de este dispositivo, nunca se le pudo entender en la forma tan radical que presupone su redacción. Así pues, en virtud al principio de autonomía privada, resulta evidente

que los propietarios podían perfectamente acordar por unanimidad la

DESAFECTACIÓN del bien común, a fin de destinarlo a sección exclusiva. por ejemplo: un jardín podía ser desafectado como tal, con el objeto de enajenarlo como estacionamiento a alguno de los propietarios. Esta situación, que exige la modificación de las cuotas de participación, obligaba a que el acuerdo se apruebe en forma unánime, conforme ya hemos visto anteriormente53. por tal razón, el art. 5 mencionado se refería, en realidad, a los supuestos en que el acuerdo se pretendía aprobar sin las formalidades antes señaladas, o bien cuando se enajenase un bien común de manera autónoma a la sección exclusiva a la que estaba anexa. En estos casos se aplicaba la sanción de nulidad.

53

Véase apartado 6.10.2.8 de este mismo capítulo.

568

DERecHos Rer-es

La vigente ley (art. 43) recoge una solución más liberal, permitiendo que la transferencia de bienes de propiedad común se aprueba por dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la Junta (art. 148, 1 Reglamento). El mismo texto reglamentario agrega que sólo podrán participar en la votación los propietarios hábiles de las secciones, aun cuando no integren la Junta. Dicha autorización de la Junta de Propietarios se encuentra condicionada a que los actos de disposición de bienes comunes no contravengan los parámetros urbanísticos y edificatorios, y las normas

de edificación vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad

y

funcionalidad de la edificación, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros (art. 135, 2 Reglamento).

El artículo 43 Ley establece, además que los propietarios debidamente citados, que no hubiesen asistido a la junta, son notificados por conducto notarial y si en el plazo de veinte días útiles no manifiestan por escrito notarial (debe

significar: carta notarial) su discrepancia, se entenderán vinculados con el acuerdo. Como se aprecia fácilmente, la norma pareciera regular el llamado consentimiento presuntos; sin embargo, esta interpretación no puede mantenerse a la luz de lo dispuesto por el Reglamento: 'tOS ACUERDOS QUE AUTORICEN LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES COMUNES DEBERÁN SER NOI/F/CADOS a los propietarios de secclones que no concurrieron a la junta, aun cuando hubieran renunciado a ella, mediante carta notarial dirigida al domicilio designado por ellos ante la Junta. En esfos casos, los propietarios podrán manifestar su discrepancia con el acuerdo, en el plazo de veinte (20) días hábites. ESIA D/SC REPANCTA SE ENr/ENDE SÓLO COMO SALVEDAD. De no hacerlo quedarán vinculados a dicho acuerdo" (art. 148,3). La notificación a los propietarios no asistentes tiene como fin exclusivo que se adhieran (mediante consentimiento presunto) al acuerdo adoptado, PERO EL ACUERDO YA DEBE HABER SIDO OBTENIDO CON LA MAYORÍA CALIFICADA; es decir, los inasistentes (con su consentimiento presunto) NUNCA podrán ayudar a formar el acuerdo; o éste existe antes -con mayoría calificada-

, o no existe. De esta manera, quienes manifiesten su oposición, tendrán expedito el derecho de impugnar en la vía judicial o arbitral el acuerdo (art. 49.5 Ley). En cambio los propietarios que votaron a favor del acuerdo, o asistieron a la sesión sin manifestar expresamente su oposición, o finalmente aquellos a quienes vincula el acuerdo por consentimiento presunto, no podrán en ningún caso impugnarlo. Utilizando el mismo ejemplo anterior, si asisten 5 personas a la reunión de una junta compuesta por 10 propietarios, entonces NO podrá adoptarse acuerdo alguno porque el mínimo de 213 requeriría el voto favorable de 7 personas. La mencionada notificación deberá realizarse al domicilio designado por el propietario a la administración del edificio. En caso de ser desconocido dicho domicilio por certificación del notario en la carta, o no habiendo el propietario

54

En los casos de'consent¡miento presunto", puede ocurrir que en una junta de prop¡etarios compuesta por 10 personas, sólo asistan 5, de los cuales 2 acepten el acuerdo de transferir un bien común, y 3 se opongan al mismo. Luego de enviarse las cartas notariales a los inasistentes, éstos opten por el silencio sin manifestar una voluntad contraria, lo cual implicaria un consentimienlo presunto. Pues biefl, en este paradójico ejemplo, se entenderá APRoBADo el acuerdo con apenas dos personas que han declarado expresamente su voluntad favorable,

569

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GurrHrn

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Go¡rznles B¡RRó¡¡

registrado su dom¡cilio, procederá la notificación mediante un ed¡cto en el diar¡o oficial. Transcurridos veinte días hábiles contados desde el día hábil siguiente de la publicación, y sin que el propietario manifestara su discrepancia, se entenderá vinculado con el acuerdo. En el caso de los propietarios que hayan manifestado su discrepancia u oposición, la doctrina reconoce de manera unánime la posibilidad que una minoría de ellos (puede ser un solo propietario, inclusive) pueda impugnar los acuerdos de la Junta, lo cual se justifica obviamente en tanto la mayoría no se encuentra autorizada a lesionar la ley, el reglamento interno, el interés general, o los derechos individuales de cada propietario. Por ejemplo: la aprobación en junta de propietarios de la venta de zonas de acceso al edificio podría perjudicar gravemente al propietario de la planta baja, quien legítimamente tendrá la vía abierta para impugnar el acuerdo si se dan los presupuestos para ello.

Sin embargo, la interpretación restrictiva adoptada por el Reglamento, y el reconocimiento del derecho de impugnación de los acuerdos, no puede obviar el asunto de fondo, cuál es, la posible imposición de una mayoria que puede alterar las condiciones de vida de un grupo de propietarios que ha adquirido legÍtimamente una sección de dominio exclusivo. Una vez más cabe preguntarse, ¿es preferible la flexibilidad antes que la seguridad jurídica del derecho adquirido? La respuesta nos parece evidente.

Por otro lado, aunque el art. 43 Ley no lo precise, se entiende que la transferencia de todos los bienes de propiedad común (desafectación completa) conlleva necesariamente la extinción del régimen de propiedad horizontal. Debe recordarse que uno de los elementos configuradores de este régimen es la necesaria existencia de bienes comunes en coexistencia con bienes de propiedad exclusiva. Por tal razón, si se pretende transferir integramente los bienes comunes, sin al mismo tiempo extinguir la propiedad horizontal, entonces el acuerdo adoptado será nulo por infringir las bases institucionales del régimen. La nulidad se sustentará en la causal de objeto jurídicamente imposible

(art. 219-3 C,C.).

Por último, en el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC115.04 también se considera factible la transmisión de bienes comunes con el acuerdo de 213 partes de los propietarios. Contradictoriamente, sin embargo, la cláusula-modelo alude a que esta misma exigencia se requerirá, por ejemplo, para la cesión en uso de las zonas comunes. Siendo que los actos de este tipo no importan desafectación del bien común, la mayoría calificada exigida sólo se tiene como requisito convencional, y NO legal (art. 13-f).

7)

BTENES DE PROPTEDAD COMÚN

7.1) FTNALTDAD Y CARACTERíSTICAS El interés colectivo producido en las situaciones jurídicas de propiedad horizontal, hace nacer una relación de utilidad o necesidad entre los bienes comunes y los bienes individuales. La inseparabilidad de los elementos comunes y privativos es el instru570

DeRecuos Renles

mento idóneo para satisfacer las necesidades de todos los propietarios que a través de la continuidad de ese nexo jurídico pueden ejercitar su propiedadss. Las principales caracterÍsticas de los bienes de propiedad común son las siguientes: a)

b)

lnseparabilidad de los elementos comunes y privativos, formando ambos una estructura funcional conjunta, cuya finalidad es potenciar el uso y disfrute de la sección exclusiva. El Reglamento señala de manera expresa que ambos elementos son inseparables (art. 132). lndisponibilidad, por separado, de los elementos privativos y comunes. El art. 5 del D.S.0'1 9-78-VC sancionaba con nulidad la transferencia separada de bienes de dominio común. El régimen actual puede llevar a confusiones, pues se permite la transferencia de bienes comunes cuando existe acuerdo de la junta de propietarios. Pero, nótese, que este acuerdo significa en realldad DESAFECTAR los bienes comunes, modificarles de categorÍa, convirtiéndolos en secciones de dominio

c)

exclusivo que pueden ser objeto de disposición separada. Por ello, la transferencia de bienes de propiedad común (rectrus: DESAFECTACIÓN) sin cumplir las formalidades de Ley ES NULA DE PLENO DERECHO (art. 43 Ley). lgualmente el Reglamento ratifica este carácter (art. 132). lndivisibilidad de los elementos comunes. Significa que los bienes de propiedad común no se pueden dividir, ni son susceptibles de partición convencional o judicial (art. 132 Reglamento, art. 11 Ley Complementaria 27333). En esta figura no existen los derechos de retracto y tanteo a favor de los copropietarios, ya que esas instituciones buscan poner fin al estado de condominio, concentrando el bien común en una sola mano; en cambio, la función económico-social de la propiedad horizontal es radicalmente opuesta: evitar que los elementos comunes pasen a una sola mano, ya que esta situación haría imposible que los propietarios usen y disfruten de sus secciones de dominio exclusivo.

En conclusión podría decirse que: "mientras subsisfa la función económico-social de Ia situación consorcial, o sea /a puesta en servicio de los elementos comunes en beneficio de los privativos, no podrá pedirse la disolución de la comunidad; no sólo no podrá pedir ninguno de /os comuneros (léase, propietarios) la separación de los elementos privativos y comunes (porque la comunidad de intereses quedaría sin su objeto específico) sino tampoco la disolución del conjunto inmobiliario (porque lo impide la persistencia de la causa constitutiva de la comunidad). Únicamenfe sl se modificase esfa causa se modificaría también la situación jurídica, pero entonces esfariamos ante un supuesfo de conversión y no de división o de disolución, de sustitución de una titularidad consorcial por una copropiedad o propiedad ordinarias"sd.

7.2) CLÁUSULA ENUNCTATTVA El derecho vivo ha ido moldeando determinados bienes instrumentales que resultan esenciales para el goce de las secc¡ones exclusivas en la propiedad dividida por pisos. Nuestra ley detalla los bienes de propiedad común en una fórmula enunciativa,

56

PÉREz PÉREz. op. cit., pá9, 21s. lbid., pá9. 217.

571

GurrHeR Hen¡lÁr't Goruznlrs Bennó¡.¡

y no taxativa. Por ello el art. 40-j Ley establece una fórmula general por la cual considera elementos comunes a "los demás bienes desfrnados a! uso y disfrute de

fodos /os propietarios". Esta cláusula general enunciativa es ventajosa por la flexibilidad que encierra, permitiendo la debida concordancia entre la realidad física y

arquitectónica:

"Se explica que así sea, porque los adelantos técnicos y sus aplicaciones a la industria de la edificación pueden originar elementos y seruicios nuevos, y por to tanto, no incorporados a la lista. Ellos tendrían que ser también calificados como comunes, si su condición permitiera el uso y aprovechamiento por fodos /os condóminos, o bien si resultaran indispensables para mantener ta seguridad det edificio" s7.

El catálogo de bienes en propiedad común que menciona nuestra ley es bastante detallado, el cual no presenta diferencias sustanciales con respecto al previsto en el D.S. 019-78-VC. Se considera bienes comunes al terreno; los cimientos, sobrecimientos, muros exteriores, techos y demás elementos estructurales, siempre que éstos no sean integrantes únicamente de una sección; los pasajes, pasadizos, escaleras; ascensores y montacargas; obras decorativas exteriores o ubicadas en ambientes de propiedad

comÚn; los locales destinados a servicios comunes; los jardines y los sistemas e instalaciones que no estén destinados a una sección en particular; los patios, pozos

de luz, ductos y demás espacios

abiertos.

7.3) ¿REGULACIÓN |MPERATIVA O DtSpOStTtVA? Existe la duda respecto al carácter imperativo o dispositivo del catálogo de

bienes comunes que enumera el art. 40 Ley. En otras palabras la interrogante es: ¿se puede pactar en el reglamento interno que determinados bienes naturalmente comunes tengan la calidad de bienes de propiedad exclusiva? La respuesta es difícil. El art.3 del derogado D.S.019-78-VC señalaba en forma imperativa: 'tos bienes de dominio común a gue se refiere el a¡tículo lo del Decreto Ley, SON /os siguientes: (...)".En cambio, el art. 40 Ley 27157 modifica dicha redacción en el sentido que: 'Los bienes de propiedad común, PUEDEN SER, según sea e/ caso: (...)".

La Exposición de Motivos del Proyecto ratifica la idea implícita que se encuentra detrás de la nueva redacción del art. 40. El legislador dice sobre el tema: "Por la experiencia en diversos casos de la vida diaria, et proyecto ha optado por referirse a que pueden ser bienes de dominio común el suelo, entre otros, no dice que son indefectibles ni que deben ser. Finalmente, estará a criterio del títuto constitutivo o a decisión posterior de la junta de propietarios, de ser de conveniencia". Los redactores del reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000MTC/1 5.04 hacen presente que el otorgante debe indicar la calidad de transferible o intransferible del bien común (art.4), lo cual parece ratificar una irrestricta libertad negocial.

No obstante lo expuesto, nosotros discrepamos de tan amplia libertad, pues la propiedad horizontal se constituye necesariamente como una situación jurídica en la

cual coexisten la propiedad ordinaria 57

LAJE. Eduardo Jorge. La propiedad horizontal en

572

la

y una copropiedad

legislación argentina, pág.71.

especial.

Si la

libertad

DeRecnos Renres

negocial fuese ilimitada -como parece entender la exposición de motivos-, bien podría darse la hipótesis teórica de un grupo de propietarios que excluya el carácter común de los bienes esenciales para el goce de cada sección exclusiva, o incluso que excluyan el carácter común de todos los bienes. La propiedad horizontal sin bienes comunes es innecesaria, y el Derecho no puede regular situaciones inútiles. Por tanto, y como línea de principio, la libertad que atribuye la Ley 27157 se encuentra limitada por este aspecto. Además, nuestra interpretación se refuerza de una lectura atenta del dispositivo legal, pues si todo el catálogo de bienes detallados en el art. 40 pudiera tener indistintamente el carácter de bienes de propiedad exclusiva o común, entonces no se entiende el inciso h) del mismo precepto, el cual permite expresamente que los sótanos y azoteas puedan adoptar uno u otro carácter. ¿Se trata acaso de un precepto innecesario y redundante? Evidentemente una conclusión de este tipo no es el resultado esperado de una correcta interpretación normativa. Asimismo, póngase el caso del inciso c) que establece la naturaleza común de "/os pasaies, pasadizos, esca/eras, y, en general, vías aéreas de circulación común". Resulta dudoso, por no decir absurdo, que la junta de propietarios tenga la facultad de privatizar LAS VÍAS DE CIRCULACIÓN COMÚN, porque entonces: ¿cómo se accede a las secciones exclusivas? En todo caso, reiteramos, una desafectación radical supondría la extinción del régimen de propiedad horizontal.

Por lo tanto, la libertad negocial de los propietarios se encuentra claramente limitada por los siguientes principios: a) No puede existir propiedad horizontal sin por lo menos un bien de propiedad común, b) Necesariamente serán bienes comunes los que resulten imprescindibles para el uso y aprovechamiento por todos los titulares de las secciones de propiedad exclusiva ("principio de necesidad común"). En doctrina se distinguen los "elementos comunes esenciales", que se pueden considerar partes integrantes por no ser propiamente fincas (ej: elementos estructurales de la edificación que sirvan a una o más secciones), de los "elementos comunes por destino", que sí constituyen fincas independlentes, aunque se encuentran en vinculación necesaria para el ejercicio de la propiedad exclusiva por su carácter instrumental o accesorioss. Este último supuesto podría ser ejemplificado a través de los locales destinados a servicios comunes como portería, guardianía, etc. Los elementos comunes por destino o "procomunales" como lo llama parte de la doctrina, tienen entre sus principales notas definitorias las siguientes: ser elenrento común accidental, nacer con tal consideración por voluntad de los propietarios, estar destinado a prestar un servicio a la comunidad, ser indivisible por acuerdo voluntario5s. Estos elementos procomunales podrán ser objeto de privatización o desafectación, y sobre ellos podrá aplicarse el principio de autonomía privada. En conclusión, el art. 40 Ley debe ser interpretado en el sentido que los propietarios tienen una libertad restringida respecto a la calificación jurídica de los bienes comunes, debiendo tenerse en consideración los principios que antes hemos esbozado respecto a la naturaleza de la propiedad horizontal, más aún si existen elementos comunes esenciales para la configuración del régimen. Por otro lado, la misma redacción del

58

(o

pÉnez pÉnrz. op. cit., pág. 268-269. LACRUZ BERDEJO y otros. Op. C¡1., Volumen ll, pá9.542.

573

Guxrnen HennÁru Go¡rz¡l-Es B¡nRó¡l

dispositivo legal nos da la razón, ya que textualmente se señala: "Los bienes de propiedad común, pueden se4 SEGúN SEA EL CASO: 1...),,. Es decir, la autonomía de los propietarios depende SEGúN sEA EL cASo, lo cual es lógico si tenemos en cuenta los distintos aspectos que pueden presentarse en las edificaciones divi-

didas o parceladas en forma cúbica. En todo caso, la experiencia precisará los límites de esta autonomía. En tal sentido, el criterio legal para la determinación de los bienes comunes será el llamado principio de "necesidad común", debiéndose distinguir los bienes comunes enlre "aquettos que NECESAR/AMENTE deben ser comunes, cuando así lo exige su propia naturaleza, de aquellos que CIRCIJNSTANCIALMENTE pueden o no serlo, conforme at tipo de construcción de que se trate en cada situación concreta"60. El mismo criterio prevalece en la legislación colombiana según comenta HERNANDO REYES DUARTE, ya que el carácter de comunes de algunos bienes depende de la función que desarrollan dentro del sistema, pues hay elementos que en todos los casos serán comunes, como también existen aquellos que derivan este carácter de circunstancias especiales que es necesario consultar en cada caso, pudiendo distinguirse entre cosas comunes por naturaleza y cosas comunes accidentales6l. Por último, "la concepción arquitectónica det edificio es decisiya a esfe propósito delimitador de /os elementos comunes con efectos jurídicos en cuanto a su régimen. Así /os ascensores pueden ser elementos colnunes por naturaleza para unos pisos y no para ofros, /as esca/eras, patios, garajes, calefacción y otros muchos; deter-

minadas zonas verdes o terrazas pueden ser comunes pero destinadas al uso privativo de uno o varios titulares con muy variadas fórmulas de organización y titulación"62.

El Reglamento acepta la distinción doctrinal entre elementos comunes esenciales y elementos comunes por destino (procomunales), aun cuando utiliza el impropio término "bienes comunes intransferibles" (art. 134), cuando en realidad se refiere a elementos comunes que no pueden ser desafectados de su carácter común, ni por el título constitutivo, ni por acuerdo posterior de la Junta, pues son imprescindibles para el uso y disfrute común del inmueble63. La buena intención de este precepto reglamentario choca, no obstante, con una muy discutible redacción. Así pues, se establece un listado de bienes comunes intransferibles, pero al mismo tiempo se señala que esta característica no es imperativa, pudiendo ser susceptible de PACTO EN CONTRARIO. Obviamente, resulta antitético sostener que existen "bienes comunes intransferibles", que finalmente pueden ser transferibles en caso de pacto en contrario. ¿Cómo se interpreta esa contradicción? En nuestra opinión, de la siguiente manera:

a)

Los bienes o elementos señalados en art. 134 Reglamento se presumen bienes comunes intransferibles (en rectitud: bienes comunes por naturaleza o indesafectables mientras se hallen en el régimen de propiedad horizontal). Es decir, a falta de norma estatutaria, prima la calificación legal. Se supone en este caso que el legislador ha realizado un análisis respecto a los elementos comu-

60 61

bt bJ

MCCIATTI, Hernán. Propiedad por pr.sos o por depatlamentos, pág. g4. Cit. lbid., pá9. 94-95. LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Tomo tll-2", pág, 540. ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo t, pá9.212.

574

DenecHos Reales

b)

nes que normalmente son imprescindibles en toda edificación y, por ello, les otorga a su favor el beneficio de la presunción. El pacto en contrario solamente es admisible cuando no se viole el principio de "necesidad común", es decir, cuando de acuerdo a la estructura arquitectónica del edificio determinados elementos sean susceptibles de ser desafectados. El art. 134 debe interpretarse dentro del conjunto normativo al que pertenece, y según las bases institucionales de la propiedad horizontal, ésta siempre requiere bienes comunes mínimos para su configuración y operatividad. Sobre éstos no cabe, obviamente, el pacto en contrarios.

La regulación liberal de este tema ya ha sido acogida por la jurisprudencia registral, aun cuando se haya obviado hacer mención al principio de "necesidad común", como si en esta materia pudiese regir la autonomía privada sin mayores límites65.

7.41 EL CASO ESPECÍFTCO DEL SUELO

El suelo representa el elemento común más relevante, y el que mayores problemas jurídicos puede ocasionar. Por ello se justifica su tratamiento separado. El suelo puede definirse como la porción de terreno delimitado convencionalmente por líneas poligonales. Sobre este espacio o extensión se asienta generalmente el edificio que dará lugar al régimen de propiedad horizontal. 7.4.11 EL SUELO COMO B|EN DE PROP¡EDAD COMÚN

En nuestro país se ha entendido que el suelo tiene necesariamente el carácter de bien común, en tanto los cimientos o paredes que permiten levantar la estructura de los pisos o departamentos deben apoyarse en el suelo. El art. 3 del D.S. 025 del 06 de marzo de 1959 (Reglamento de la Ley 10726, primera norma específica que se dictó en nuestro país sobre Propiedad Horizontal) consideró en forma obligatoria que el suelo o terreno debe tener carácter común. Posteriormente, el art. 2 del Decreto Ley 22112 mantuvo este mismo criterio, solución que ha sido saludada por la escasa doctrina nacional sobre la materia (FIGALLO, ARIAS SCHREIBER). Las interrogantes surgen con relación al texto ya comentado del art. 40 Ley, el cual recoge, en opinión nuestra, el principio de "necesidad común" a fin de determinar los límites de la libertad negocial para calificar un bien de propiedad común. En tal sentido, la doctrina se muestra conforme en que el suelo sea considerado elemento privativo de una sección de dominio exclusivo, siempre y cuando

No obstante, hay autores que se han dejado llevar por la literalidad del art. 134 del Reglamento y, en consecuencia, opinan que esa norma consagra que todos los b¡enes comunes en la propiedad horizontal pueden ser, simplemente, de DESTINO: AVENDAÑO ARANA, Francisco. "Comentario al art.958". EN: W.M. Código Avil Comentado, Tomo V, pá9.357.

la Resolución No. 108-2002-SUNARP-TR-L del 08 de noviembre del 2002, publicada el 28 de noviembre del mismo año: "2. A diferencia de la legislación anterior en que Ia enuneración de /os blenes comunes era taxativa y no se adm¡tía pacto en contrario, la actual leg¡slac¡ón ha flexibilizado su regulación permitiendo que los propietarios al momento de otorgar el reglanento ¡nterno puedan determinar de acuerdo a las características de Ia edificación y a sus propios ntereses, la calidad de comunes o propios de /os blenes de una edificación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. Así, el afticulo 20 Considerando de

40o de la Ley 27157, consigna una relación de bienes que de acuerdo a cada caso pañicular podrán ser considerados como comunes.

En la misma línea de la norma precedente, el añículo 1340 del Reglamento de la Ley N0.27157, reconoce expresamente que los bienes comunes intransferibles que cons¡gna, lo serán en tanto no ex¡sta pacto en contrar¡o en el reglamento interno".

575

Gunruen HearÁ¡r GoNz¡res BnRRó¡r

este elemento no sea imprescindible para el goce y disfrute del colectivo de propietarios. ¿Cuándo se presenta esta hipótesis? Pues, en las llamadas quintas, casas en condominio o en los centros o galerías comerciales de una sola planta. En esos casos no existe superposición de construcciones con diferentes propietarios, por lo que en esos casos se puede constituir un régimen de propiedad horizontal con suelo y aires que pertenezcan a cada una de las secciones exclusivas. El Título Primero de la Ley contempla en reiteradas veces esa posibilidad. Así por ejemplo, el art, 11 establece que en quintas y casas en copropiedad, "en ningún caso se puede considerar como bien común el terreno sobre el cual está edificada la sección de propiedad exclusiva, SAtyO que sobre el terreno exista más de una sección de esfa naturaleza". lgual solución se advierte en los casos de centros y galerías comerciales o campos feriales de un solo piso, en los cuales "el terreno sobre el que está edificada cada tienda es de propiedad exclusiva de cada uno de sus propietarios, quienes son titulares integralmente del terreno y la edificación sobre la cual está construida la tienda" (arl' 12.2). En todos los demás supuestos, esto es, cuando existan construcciones superpuestas que necesitan apoyarse unas sobre otras, entonces NECESARIAMENTE deberá configurarse el suelo como bien en copropiedad forzosa, en virtud al principio de "necesidad común" que informa nuestro ordenamiento jurídico. Caso contrario, ¿cómo se explicaría la dependencia jurídica de los pisos superiores frente al piso inferior que le sirve de apoyo? El mismo art. 128 Reglamento considera que en los casos de construcciones por pisos superpuestos que pertenezcan a distintos propietarios, el único régimen inmobiiiario admitido es el de propiedad horizontal. Siendo que en este sistema debe existir necesariamente un bien común (arl. 129 Reglamento), resulta evidente inferir que ese elemento común necesario, vinculante de todos los pisos superpuestos, es el suelo. 7.4.21 EL SUELO

y

LA SERVTDUMBRE ',ONER¡S FERENDI"

Una interpretación literal del art. 134 Reglamento podría hacer suponer que cualquier bien común es transferible (mejor dicho: desafectable), incluso el suelo en los edificios con pisos superpuestos, siempre que así se pacte en el reglamento interno de la edificación. No podemos compartir esta interpretación por los argumentos vertidos en los dos apartados precedentes. No obstante, consideramos necesario analizar la hipótesis teórica de que se pudiera pactar el carácter privativo del suelo a favor de la unidad inmobiliaria de primera planta. ¿Cómo se explicarían en este caso las relaciones jurídicas surgidas entre el propietario del suelo donde se ubica el departamento del primer piso, con respecto a los propietarios de los pisos superiores que se asientan físicamente sobre la estructura

de aquél? Alguna doctrina ha tratado de explicar esta dependencia a través de la figura romana de la servidumbre "oneris ferendi", o servidumbre de apoyo de un edificio sobre el otro. Esta solución se rechaza mayoritariamente, pues el concepto de servidumbre se sustenta en la existencia de un predio dominante y un predio sirviente, no apreciándose esta situación en el caso comentado, pues sobre el techo divisorio horizontal se ejercen derechos iguales y de la misma naturaleza; además, la relación producida se encuadra mejor en las relaciones de vecindad,

576

DeRec¡os Renles

en tanto se originan límites al dominio por razón de la proximidad. Por último, en el caso de una servidumbre los gastos de mantenimiento y conservación serían de cargo del predio sirviente, lo cual no corresponde a la finalidad de las cons-

trucciones superpuestas66. En nuestro país, no se ha tratado de configurar la relación de apoyo entre una planta y otra de un edificio a través de la figura de las servidumbres; pero ello se ha debido a que nuestra derogada legislación sancionaba con claridad el carácter obligatorio del suelo como bien común. Ahora, en cambio, existiendo

una redacción ambigua sobre el particula¡ es de esperar que se produzcan interpretaciones diversas, y por tanto, que los operadores jurídicos intenten vincular las construcciones superpuestas a través de una servidumbre "oneris ferendi". Esta solución no será admisible según la opinión y fundamentos vertidos en éste y en los dos anteriores apartados. En todo caso, la jurisprudencia extranjera ya se ha pronunciado sobre el tema, rechazando la aplicación de las servidumbres para estos supuestos particulares. En efecto, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado Español se presentó un caso en el cual se impuso una servidumbre de apoyo a favor de la

segunda planta

y de todas las que se construyeran en el futuro. Mediante

resolución del 26 de junio de 1987 se resolvió denegar la independización de la planta alta y baja, así como la servidumbre "oneris ferendi" impuesta, de acuerdo a los fundamentos siguientes: "En el presente recurso no se trata de resolver simples problemas de medianía verTical o de dar solución jurídica por la vía de las servidumbres a /as

nuevas inmisiones de una construcción en la vertical correspondiente al fundo limítrofe, el local gue se pretende segregar como finca absolutamente independiente no constituye por sí solo una construcción autónoma, ni es pafte del edificio colindante al que se quiere agrupar, sino al contrario, se halla integrado en el edificio matriz formando un todo inescindible físicamente; el argumento de la incomunicación y el goce separado de esfe local respecto del resfo de la edificación no puede desconocer la existencia de esos otros elementos como las cimentaciones, estructuras, conducciones y desagües, etc., que constituyen una unidad objetiva indisoluble y que son el presupuesto del aprovechamiento independiente de los habitáculos por ellos delimitados. Esta inevitable interdependencia física enfre ésfos y aquéllos, así como la COMPLEJIDAD E /NIENS/DAD de las relaciones derivadas, reclama jurídicamente la inseparabilidad entre el derecho sobre el espacio privativo y la titularidad sobre /os elementos que lo definen y posibilitan su goce separado, y ello sin perjuicio del adecuado equilibrio entre el reconocimiento de la máxima autonomía que el primero requiere y Ia más completa efectividad de la segunda; ambas exigencias sólo encuentran conecto encaje en el marco de la Propiedad Horizontal en el gue se conjuga de modo inseparable una legalmente definida como propiedad separada y una copropiedad que susfenfa aquélla y actualiza el resto de las facultades dominicales de las que el fodo es susceptible y que no admiten individualización. La vía de las servidumbres recípro-

0o

lópEz rnins. op. cir.,

pág. 91-92.

577

*_J

I

GururHeR Henr.¡Ax Gor.¡z¡LES BARRóN

cas, sobre ser ¡nsufic¡entes, cualquiera que sea el número de /as constituidas, para prever las múltiples vicislfudes que puedan originarse en el desenvolvimiento de la situación acaecida, es incompatible en el caso concreto con la unidad det edificio en su conjunto; SERíA ART|FICIOSO pretender una auténtica división deltodo para encubrir después bajo una complicada y minuciosa regulación la carencia de verdadera autonomía e independencia de las pañes resultantes" 67.

El descarte de la servidumbre "oneris ferendi" nos lleva necesariamente a configurar todos estos casos como supuestos obligatorios de propiedad horizontal (art. 128,2 Reglamento), y esa es la interpretación que debe darse al tantas veces citado art. 134. 7.4.3) EDTFIC|O QUE OCUPA PARCIALMENTE EL SUELO Un supuesto de frecuente ocurrencia consiste en los edificios cuyas áreas construidas no abarcan íntegramente el área del terreno. Esto sucede en el caso que exista una porción de suelo no edificado frente a una parte del suelo sobre el cual se levanta la construcción sujeta a propiedad horizontal. La pregunta que cae por su propio peso es: ¿la parte del suelo no construido puede ser objeto de propiedad exclusiva? Bajo las normas del Decreto Ley 22112 la respuesta categórica era la negativa, pues el terreno se consideraba sin excepción alguna como bien de propiedad común. La duda surge con la nueva Ley, en la cual se adopta un régimen más liberal. Acudiendo a la doctrina, debemos comentar las dos posturas mantenidas en este tema. La primera señala que la comunidad no se extiende "a lo que real y efectivamente no forma pafte de ella, como acontece con el terreno circundante a la edificación levantada, y que, por tanto, no sirue de base de sustentación al edificio mismo" (Sentencia del Tribunal Supremo Español del 05 de marzo de 196468). La segunda considera que el solar íntegro es objeto de propiedad común, incluyendo las superficies no edificadas de patios y jardines pertenecientes a la finca6s.

A falta de norma expresa, nos inclinamos por la primera postura, en atención a que el legislador ha expresado claramente su voluntad de ampliar la libertad negocial de los propietarios. Sin embargo, y de acuerdo al principio de "necesidad común", si el suelo no edificado resulta imprescindible para mantener la estabilidad de la construcción, entonces aquél deberá mantener su carácter de bien común. Por ejemplo, si las bases o columnas del edificio se asientan parcialmente en el subsuelo que corresponde a la parte no construida, entonces esta zona no podrá ser privatizada y deberá mantener su carácter de zona de propiedad común. En suma, la concepción arquitectónica del edificio resulta decisiva a fin de determinar la posibilidad que algún elemento (en este caso, el suelo no construido) pueda tener la naturaleza de propiedad exclusiva.

67 68 69

GrL y cARCiA GrL. op. crt., pág, 998. Cit. LACRUZ BERDEJO y otros. 0p. Cit., Volumen ll, pág.541. WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-1, pá9. 620.

cit. cARciA

578

DeRecHos Re¡les

7.4.41 EL ERROR DE

LA

EXPOSTCTÓN

DE MOTTVOS

Una de las banderas de la Ley 27157 es ampliar decididamente el ámbito de autonomía privada de los propietarios, de tal manera que, entre otros aspectos, éstos puedan decidir sin restricciones a que bienes se les otorga la calidad de comunes. La "voluntas legislatoris" no deja margen de dudas para sostener una tesis liberal respecto a la determinación de los bienes de propiedad común, incluso en el caso del suelo. En refuerzo de esta posición, la exposición de motivos de la Ley cita al profesor español DíEZ PICAZO, transcribiendo el siguiente párrafo de una de sus obras: 'El suelo puede peñenecer en propiedad exclusiva a un propietario que ha constituido a favor del constructor del edificio un derecho de superficie, es decir, un gravamen real que autoriza a su titular a realizar construcciones sobre suelo ajeno haciendo suyas fales construcciones, nunca el suelo" (el subrayado es nuestro).

Sobre la base de esta cita, el legislador considera preferible dejar que los mismos propietarios determinen el carácter del suelo y de los otrcs bienes naturalmente comunes. Sin embargo, debemos aclarar que en la mencionada cita DíEZ PICAZO no se está refiriendo a la propiedad horizontal, sino más bien al DERECHO DE SUPERFICIE, en el cual evidentemente existe una disociación jurídica entre el suelo y la construcción, pues ambos elementos pertenecen a distintos titulares. Por eso, en el ejemplo del maestro español no se habla de propiedad ordinaria, ni de copropiedad o propiedad horizontal, sino de un derecho real distinto y que produce diversas consecuencias jurídicas. El art. 1030 C.C. señala: "Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el supefficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en PROPIEDAD SEPARADA sobre o bajo la superficie del suelo". Desde el Derecho romano, y hasta nuestros días en forma mayoritaria rige el principio "superficies solo cedit", esto es, las construcciones o plantaciones que se realicen sobre el suelo (superficie) son de propiedad del titular de éste. Se trata de una aplicación concreta del famoso aforismo: "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Pues bien, el derecho real de superficie constituye una derogación al citado principio romano, en cuanto el edificio se convierte en un objeto distinto del suelo, y por consiguiente, ambos objetos cuentan con distintos titulares. DÍEZ PICMO se refiere claramente a este derecho real insertado en un régimen de propiedad horizontal. La confusión se produce en tanto es posible teóricamente que un mismo predio esté sujeto a propiedad horizontal y derecho de superficie. Por ejemplo: en el caso que A enajene a B la construcción de dos plantas, sin desprenderse del suelo, quedará constituido un derecho de superficie a favor de este último. Pues bien, si posteríormente B divide la construcción de dos plantas en dos secciones de dominio exclusivo, reservando la escalera de acceso como bien común, nos encontraremos con una propiedad horizontal superficiaria, en la cual evidentemente los titulares de las secciones exclusivas NO serán propietarios del suelo.

La doctrina reconoce que no existe inconveniente teórico alguno para que se produzca la propiedad horizontal superficiariaTo. La jurisprudencia registralTl 70 71

SALIS. Op. Cit., pá9. 9. Resolución del Tribunal Registral de Lima No. 146-99-ORLC/TR del '11 de junio de 1999.

579

Gu¡¡rneR

Hen¡.¡Áru

Gor.rznles Bnnnó¡t

ya había admitido esta pos¡bilidad desde antes de la vigencia de la Ley 27157 y su ReglamentoT2. Recuérdese que la superficie permite disociar la propiedad del suelo con respecto a la propiedad de la construcción, por lo que este último titular (superficiario) puede serlo de la "propiedad común" de la construcción o de la "propiedad horizontal" de la construcción73. Por lo tanto, es posible teóricamente que A enajene a B la construcción de dos plantas sin desprenderse del suelo, con lo cual queda constituido un derecho real de superficie. Luego, B divide la construcción de dos plantas en dos secciones de dominio exclusivo reservando la escalera de acceso como bien común, con lo que se constituye una propiedad horizontal superficiaria, en la que evidentemente los propietarios de las secciones exclusivas NO son propietarios del suelo, del cual tampoco

es propietario el superficiario.

La complejidad de esta situación jurídica llevó a que el legislador incurra en el error señalado, lo cual -obviamente- descarta recurrir a la llamada interpretación histórica. Si ésta normalmente no tiene valor decisivo, menos aún podrá servir de sustento teniendo en cuenta el hecho materia del presente comentario. Por tanto, la opinión del legislador respecto a la naturaleza jurídica del suelo en el régimen de propiedad horizontal debe ser convenientemente matizada.

7.5) EL CASO ESPEC¡FICO DE LOS ESTACTONAM¡ENTOS ,,REGLAMENTAR¡OS" El Reglamento acepta la distinción doctrinal entre elementos comunes esenciales y elementos comunes por destino (procomunales); aunque utiliza el impropio término "bienes comunes intransferibles" (art.'1 34), cuando en realidad se está refiriendo a elementos comunes que no pueden ser desafectados de su carácter común, ni por el título constitutivo, ni por acuerdo posterior de la Junta, pues son imprescindibles para el uso y disfrute común del edificioT4. En todo caso, si fuesen desafectados entonces se extinguiría el régimen de propiedad horizontal. siguiendo este razonamiento, es difícil comprender por qué el art. ',l34-g considera dentro de los bienes comunes intransferibles a los estacionamientos exigidos reglamentariamente. En primer término, resulta discutible la inclusión de los estacionamientos dentro de esta categoría, pues éstos normalmente han sido delineados en

el tráfico jurídico como secciones de dominio exclusivo. Tal es, incluso, el parecer del legislador en otra norma del mismo Reglamento (art. 153-a: las secciones de propiedad exclusiva pueden destinarse al uso de estacionamientos). En segundo término, y suponiendo que los propietarios del edificio consideren el área de estacionamientos como propiedad común, ésta no pasaría de ser un elemento común por destino 72

Dicho sea de paso, el Reglamento ha señalado expresamente la posibilidad de constituir una propiedad horizontal superficiaria (art. 134-a), en cuyo caso la titularidad del suelo no es común, ya que el propietario del suelo se reserva d¡cha titularidad; en cambio, la edificación estará dividida entre los distintos propietarios de las secciones, quienes tendrán por tal motivo la calidad de propietarios superficiarios. Por tal motivo, al tratarse de un derecho real expresamente previsto por la norma juridica, la propiedad horizontal superficiaria será inscribible en el ¡.egistro inmobiliario (art. 2019-1 C.C.).

El artículo 1030 C.C. drce que el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en PROPIEDAD SEPAMDA del suelo. Como la norma no dist¡ngue, tampoco debe hacerlo el intérprete, y por el¡o el término 'propiedad separada" incluye a cualquier tipo de propiedad (común u horizontal). Por tanto, este derecho real se halla encuadrado dentro del 'l¡po" (superficie), aunque admita cierta libertad de contenido o configuración interna. ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, pá9.212.

580

Denecsos Reeles

y, por tanto, perfectamente desafectable en cualquier momento. En tercer lugar, debemos indicar que la frase "estacionamientos exigidos reglamentariamente", parece aludir al mínimo de plazas de automóviles que la normativa urbanística exige en un edificio. De esta suerte, el número de plazas exigidas por el Reglamento Nacional de Construcciones se convertiría necesariamente en zona de propiedad común intransferible. pre¿Qué quiso decir realmente el legislador? No lo sabemos. En todo caso, se que en lo intrÍnseco bien común como grave de considerar inconveniente senta el limitación intolerable sÍ, una aquí significa, ello Además, cualidad. no tiene esa realidad a Ia libertad contractulal de los propietarios. Por último, si esta norma pretende exigir el cumplimiento irrestricto de la normativa urbanística, no parece que se logre dicha finalidad atribuyéndole a los estacionamientos una situación jurídica incompatible con su naturaleza. En conclusión, el precepto comentado debe ser urgentemente reformado.

7.6) EL CASO ESPEC¡FICO DE LAS AZOTEAS Et art. 3-h del derogado D.S. 019-78-VC establecía que los sótanos y AZOTEAS eran bienes de dominio común, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario. Esta disposición fue tomada del art. 2 in fine de la Ley de Propiedad Horizontal Argentina, cuyo tenor literal señala "los sótanos y azoteas revestirán el carácter de comunes salvo convención en contrario". Nuestra vigente Ley ha mantenido prácticamente el mismo texto (art. 40-h).

La azotea viene a ser un sistema de cobertura del edificio análogo al techo que cubre cada uno de los pisos. La diferencia se encuentra en que la azotea permite el acceso de los propietarios a dicha zona, con el fin de satisfacer algunas necesidades

de interés común (ejemplo: lavandería, tendido de ropa, etc.)75. Por tal razón, la ley presume el carácter común de la azotea, salvo que expresamente se estipule lo contrario en el reglamento interno. Abundando en el mismo tema, se puede agregar que la presunción de comunidad de las azoteas se justifica, además, porque éstas constituyen cubiertas del edificio, a cuya conservación deben concurrir normalmente todos los propietariosT6. Sin embargo, en los casos de quintas, casas en copropiedad, y centros y galerÍas comerciales o campos feriales de un solo piso, la presunción se aplicará en sentido inverso, pues siendo el titular propietario exclusivo del suelo y de la construcción, su dominio exclusivo se extenderá de pleno derecho sobre la azotea y el sobresuelo (art. 954 C.C.: "La propiedad del predio se extiende al subsuelo y sobresue/o, comprendidos dentro de /os planes verlicales del perímetro supefficial y hasta donde sea útit al propietario el ejercicio de su derecho")' En caso de que existiese estipulac¡ón en contrario, la propiedad exclusiva de las azoteas deberá adosarse siempre a alguna de las secciones de dominio exclusivo. Recuérdese que el art. 40-h Ley señala que se puede derogar el carácter común de IA AZOTCA CUANdO 'EN LOS TíTULOS DE PROPIEDAD DE LAS SECCIONES APAREZCAN CLÁUSULAS EN CONTRARIO". Ello ratifica que la azotea sólo puede constituir anexo de alguna de las secciones, otorgando de esta manera una titularidad que

75 76

SALIS. Op. Cit., pá9. 30,

MCCIATTI. 0p. C¡1., pá9. 122.

581

Gu¡.¡rnen H enNA¡l Go¡¡z¡res BnRnóN

al propietario ejercer en forma exclusiva y excluyente el uso y disfrute a los servicios usuales que brinda dicha zona (lavandería, tendido, lerraza, etc.). No se aplicará esta figura cuando la sobreelevación del edificio ("aires") se reserve a favor de alguna de las unidades inmobiliarias existentes, o cuando ese sector se independice de las demás77. permita propios

7.71 EL DERECHO DE SOBREELEVACTÓN DEL ED|FICTO 7.7.'.|)

LA RESERVA DE

ATRES

Es muy usual la cláusula estipulada por el promotor o constructor de

la

edificación en propiedad horizontal, en el sentido que se reserva los aires para una futura ampliación de construcción. Debe llamarse la atención respecto a la impropiedad del término "aires", pues éste desde un punto de vista estrictamente jurídico alude al espacio vacío que se encuentra en la parte superior de la corteza terrestre. Los aires no son un objeto de derecho distinto, en tanto no puede separarse del suelo, del que constituye su ideal continuación. En consecuencia, deben rechazarse por incorrectas las expresiones de "venta, reserva o independización de aires". Sobre el particular se ha señalado que el espacio no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepamos, lo ha sostenido) pero no es tampoco cosa material o corporal, debiéndose -desde el punto de vista jurídico (y prescindiendo de su esencia física y de su valor como concepto filosófico)- considerarse como una NO-COSA, ya que jurídicamente es el vacÍo78.

En realidad, el término "aires" alude a la facultad que se concede a una persona a fin de sobreelevar una edificación, es decir, construir plantas adicionales a las ya existentes. Esta afirmación que se desprende del "derecho vivo", se encuentra ratificada, además, por la doctrina que ha estudiado específicamente el temaTe. Por tales motivos resulta incorrecta una resolución del Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao (No. 486-98-0RLC/TR del 30 de diciembre de 1998), en la cual se pretende distinguir, sin ningún fundamento práctico

ni teórico, entre la "reserva de aires" y el "derecho de sobreedificar".

El

mencionado órgano resolutivo sustenta las supuestas diferencias en los siguien-

tes términos: "Que, en tal sentido, frente a esfos supuestos (venfa de aires) resultaria exigible, a similitud de las llamadas ventas en planos, la inscripción de la pre-declaratoria de fábrica y pre-reglamento interno, conforme a lo previsto por el artículo B del Reglamento de la Ley de Propiedad Horizontal, siempre gue se cuente con Licencia Municipal de Construcción y se cumplan los demás regulsifos establecidos en el acotado artículo 8. Que, distinto es e/ caso de la reserva del derecho a elevar planfas en edificaciones ya construidas o también denominado derecho a sobreedificar (...)".

78 79

MESSINEO. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 259-260. .La BONETTO DE CIMA, Angela V y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana María. cláusula de reserva de sobreelevación y la ley de propiedad horizont¿|". EN: WM. Estudlos de derecho civil, pá9.67.

582

DenEcHos Re¡ues

¿Cuál es la diferencia existente? Nuestra respuesta es NINGUNA, pues la llamada enajenación de aires (y su consiguiente independización), concede al titular el derecho a convertirse en propietario de las nuevas edificaciones que construya; justamente la función económico-social de este negocio es asegurar la inversión inmobiliaria en la actividad de construcción por parte del adquirente de los "aires". El derecho de sobreelevación tiene la misma función económicosocial que la "venta de aires", pues ambos garantizan a su titular la propiedad de la construcción que se realice sobre el edificio. Es más, la resolución acotada señala que la enajenación de aires requiere "la inscripción de la pre-declaratoria de fábrica y pre-reglamento interno"; siendo que estos actos constituyen justamente el PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN FUTURA a fin de sobreelevar el edificio ya existente. Autores como CHICO ORTIZ y BONILLA ENCINAS admiten que la constancia de los pisos meramente proyectados implica el evidente propósito de edificar (sobreelevar) que inspira este tipo de derecho real8o. Por tales fundamentos, se concluye que ambas denominaciones representan, en realidad, una misma figura jurídica.

7.7.2) CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO DE SOBREELEVACIÓN El derecho de sobreelevar puede definirse como aquel que tienen los copropietarios de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal para continuar la edificación a partir del último piso, siempre que las condiciones arquitectónicas del edificio, y las reglamentaciones urbanísticas lo permitansl. Esta figura se conoce también en doctrina como derecho de vuelo o levante, y se encuentra regulado -por ejemplo- en el artículo 16-2 del Reglamento Hipotecario Español, cuya doctrina ha ido perfilando los contornos jurídicos de la institución. Así pues, los autores de ese país se muestran conformes en sostener que el derecho de sobreelevación es un auténtico derecho real, que otorga un poder directo e inmediato sobre el predio, análogo al derecho de superficie, y que consiste en elevar una o más plantas sobre un edificio, o realizar construcciones bajo el suelo, haciendo suyas en ambos casos la PROPIEDAD PERPETUA de las edificaciones resultantess2. La Dirección General de los Registros y el Notariado también se ha pronunciado mediante resolución del 05 de febrero de 1986, ratificando el carácter real de este derecho, y diferenciándolo del de superficie: "Que, el derecho contemplado en la escritura calificada no puede esfimarse que carece de trascendencia real, pues, se trata de un derecho de vuelo o sobreelevación, es decir, un derecho de construir plantas en fincas edificadas ajenas, figura nítidamente diferenciada del derecho de superticie, no sólo por la

distinta base física sobre la que se constituye, sino por la perpetuidad de la propiedad que origina el derecho de sobreelevar frente a la temporalidad de la propie d ad su pe rtici aria'83.

En nuestro país, el Tribunal Registral en la resolución acotada del 30 de de 1998 consideró inscribible el derecho de sobreelevación:

diciembre 80 81

ot 83

Cil. SOT0 N|ETo. Op. Cit., pá9. 401402. BONETTO DE CIMA, Angela y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana Maria. Op. Cit., pá9. 68. oíez ptCnzO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Tomo lll, pág, 99. cit. oRnci¡ GrL y GARciA GtL, op. cit., pá9. 95i.

583

GuNrnER HenNÁru

Gotzntes Bnnnó¡¡

"si bien no ha sido previsto expresamente en nuestro ordenamiento, tampoco existe impedimento para que, dada su trascendencia real, pueda considerarse como un acto inscribible en la propia pariida matriz, de conformidad con el aftí-

culo 2019 del Código, y teniendo en cuenta ta tegistación comparada y en especialcon el añículo 16, inciso 2 del Regtamento Hipotecario Españot (...)".

Si bien nos mostramos conformes con el carácter de acto inscribible que le corresponde por naturaleza al derecho de sobreelevación; sin embargo, una vez más discrepamos de los fundamentos del Tribunal. En primer lugar, no entendemos como resulta aplicable en nuestro país el Reglamento Hipotecario Español, salvo que se varíe el régimen de fuentes del derecho que rige el ordenamiento

jurídico peruano. En segundo lugar, el art. gg1

c.c.

establece que sólo son

derechos reales los regulados en el Código y en otras leyes especiales, es decir, nuestro sistema acoge el principio de "numerus clausus" en la creación de derechos reales, por lo cual no puede aplicarse directamente el art.2019 C.C. que constituye una norma instrumental y remisiva, en la que se considera inscribible a todos los derechos reales sobre inmuebles, sin especificar a cuáles se refiere. De tal suerte, el acceso al registro no se produce por la "trascendencia real" de determinados actos, sino porque soN DERECHos REALES pERMtlDos poR

LA LEY' En realidad, lo que el Tribunal no advierte es que el derecho de

sobreelevación (enajenación o reserva de aires) TIENE CARÁCTER REAL en nuestro ordenamiento jurídico, constituyéndose en un supuesto más de propiedad separada. Así pues, el art. 9s5 c.c. lo presupone cuando establece que: "El suelo o e/ sobresuelo pueden peñenecer totat o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo". La doctrina nacional comenta el precepto en los siguientes términos: "lgualmente puede suceder que un vecino o los terceros en general tengan neceSidad de utilizar el sobresuelo, en cuyo caso podrá ser motivo de venta"u. Esta figura tiene carta de ciudadanía en nuestra legislación, y debe ser admitida como tal. Sin embargo, las lagunas dejadas por el législador

deberán ser colmadas acudiendo a las reglas previstas para el derecho de superficie, instituto con el que guarda analogías evidentes conforme la apreciación de DíEZ ?ICAZO antes citada. 7.7.3) ATRIBUCIóN DEL DERECHO DE SOBREELEVACTóN

El Derecho italiano (art 1127 C.C.) atribuye el derecho de sobreelevación (impropiamente: reserva de aires) al propietario del último piso del edificio. Esta opción legislativa no es frecuente en el Derecho comparado, en tanto es mayoritaria la doctrina que rechaza la facultad de sobreelevación atr¡buida en excluslva a favor de un propietario individual. Esta última solución es la más lógica si partimos del hecho que el suelo sobre cuyo espacio se asienta el edificio en propiedad horizontal, es normalmente un elemento común; y siendo ello así, la elevación vertical del predio debe entenderse también como elemento de interés común. por tanto, y salvo pacto en contrario, no cabe la sobreelevación de nuevas plantas. Si bien nuestra legislación omite regular este tema, debe aceptarse como efecto natural que los propietarios no cuenten con derecho o facultad de 84

ARIAS SCHREIBER. Op. Cit., Tomo

584

V pág. 29.

Denec¡os Rr¡les

sobreelevación. Sin embargo, en mérito a la autonomía negocial, puede estipularse expresamente en el reglamento interno la correspondiente reserva del derecho de sobreelevación a favor de algún titular exclusivo. No obstante lo anterior, debe advertirse que en muchas ocasiones los interesados utilizan impropiamente la terminología de "reserva o independización de azolea", cuando en realidad pretenden referirse al derecho de sobreelevación. En tal sentido, no puede confundirse la pertenencia de la azolea con la pertenencia de la sobreedificación. En el primer caso, el titular puede realizar cualquier uso propio de una azotea (lavandería, recreación, publicidad, etc.), pero no puede levantar plantas adicionales; en cambio, el segundo caso sí permite la sobreedificación, y antes de eso

puede utilizarse el techo del último piso para fines de azolea. En resumen, el

"derecho de azotea" no incluye el derecho de levante, mientras que

la

"sobreedificación" sÍ incluye el levante de nuevos pisos, y obviamente también el uso de la azotea. En caso de dudas sobre el verdadero propósito de las partes, será necesario acudir a las normas de interpretación del acto jurídico (arts. 168-

170 C.C.). 7.7.4) DOCTRTNA REGTSTRAL RESPECTO

A LA SOBREELEVACIÓN

El derecho de sobreelevación se consuma cuando su titular culmina la construcción de una o más plantas sobre el edificio pre-existente, atribuyéndose en consecuencia la propiedad de dicha construcción. Por tal razón, el derecho de sobreelevación constituye una situación interina hacia la propiedad definitiva de la nueva unidad inmobiliaria que se conforme. A fin de acceder a la inscripción del derecho de sobreelevación, antes de que ésta se produzca, los propietarios optan por alguna de las dos cláusulas de estilo siguientes:

a) b)

Cláusula de "reserva de aires" hasta una futura ampliación de edificación. Ante esta situación el Registro se limita a inscribir el reglamento interno (con la cláusula incluida), sin independizar en ninguna partida "los aires". La estipulación, por tanto, se incorpora en la partida matriz del edificio. Cláusula de "independización de aires", lo cual cumple un doble efecto: reservarse un derecho de sobreelevación, y solicitar, además, que éste se consigne en una nueva partida registral segregada de la matriz. Para acceder a esta inscripción, el Registro exige que se asigne a los "aires" un porcentaje de participación en las zonas comunes, ya que de acuerdo a las bases institucionales de la propiedad horizontal, el titular de una sección de dominio exclusivo también es necesariamente copropietario de las zonas comunes.

La jurisprudencia registral es constante en admitir ambas figuras, sin embargo, en la segunda se requiere el requisito adicional de fijar la cuota de participación que le corresponde a "los aires". En efecto, este requisito se solicita desde

antiguo, y para tal efecto puede citarse una resolución (No. 005/90-0NARP-JV del 11 de enero de 1990) de la fenecida Junta de Vigilancia de los Registros Públicos: "Que si bien los aires no constituyen edificación, salvo en lo que viene a ser el suelo de un posible segundo piso, pareciendo un tanto forzada la aplicación del D. Ley No.22112 que establece elrégimen de propiedad horizontal, y su regla-

585

Gur.¡rHER HenruAn Go¡tz¡ues BnanóN

mento, D.S. No. 019-79-VC, no puede considerarse independiente y por tanto suscepfib/e de independización, aquel espacio delimitado que no tenga salida exclusiva a la vía pública o por medio de un pasaje común; Que existiendo un vacío en la legislación vigente en cuanto a la transferencia de los aires de un inmueble, por su naturaleza y efectos jurídicos esfe üpo de contratos se encuentra enmarcado dentro del régimen de propiedad horizontal, correspondién-

dole la normatividad propia señalada en el considerando anterior; debiendo exigirse en esfos casos, no existiendo más edificación, la expresión del porcentaje que le corresponde a los aíres del inmueble y al caión de la escalera en los bienes de dominio común, para su independización".

El aft.. 42-d Ley señala que los porcentajes que a cada propietario le corresponde en la propiedad de los bienes comunes se calculan de acuerdo al criterio adoptado en el reglamento interno. Conforme hemos visto anteriormente, se elimina el criterio obligatorio anterior (área techada) y se concede a las partes libeftad para establecer el referente que crean convenlente. De esta manera ya no será exigible

establecer

la cuota de participación de acuerdo al área techada, construida

u

ocupada. Bastará estipula¡ por ejemplo, el valor de todas las secciones de dominio exclusivo, asignándole también un valor a la reserva de sobreelevación ("aires" del

edificio), con lo cual quedará expedita la independización. En la doctrina existe mucho debate respecto a la posibilidad de independización de los "aires" antes de la construcción. En tal sentido, se dice que esta zona privativa no puede contar con porcentaje de participación en las zonas comunes, mientras no se haya producido la edificación. Para ROCA SASTRE, la constitución del derecho de vuelo o de sobreelevación contiene un reajuste POTENCIAL de las cuotas asignadas; pero en tanto aquella eventualidad no se consume, es lógico que se mantengan en vigencia las cuotas originarias, pues el titular del derecho de vuelo no debe contribuir a unos gastos comunales por servicios o bienes de los que no se beneficiass. De la misma opinión es la doctrina argentina, descartando que el derecho de vuelo cuente "in origine" con cuotas de participación en el consorcio. Sólo al momento de realizarse la construcción quedará constituido el dominio exclusivo sobre la nueva unidad edificada, y un condominio de indivisión forzosa respecto de las partes comunes del edificio completo, conforme a la proporción correspondientes6. Sin embargo, ambas autoras argentinas consideran que la naturaleza jurídica de esta figura se apoya en un derecho obligacional a la sobreelevación, cuyo objeto es la prestación de hacer consistente en la incorporación del titular del derecho de sobreelevación al consorcio de propietarios una vez realizadas las construcciones. Esta elaboración jurídica no es necesaria en nuestro país, ya que el art. 955 C.C. tipifica legalmente el derecho real de propiedad separada del sobresuelo.

7.7.51 EL DERECHO DE SOBREELEVACTÓN ANTES DE QUE EXISTA PROPIEDAD HORIZONTAL Muchas veces ocurre en la realidad sociológica que los propietarios de un inmueble de una sola planta desean transferir el derecho a sobreedificar a un OE

86

C¡t. SOT0 N|ETO. Op. Cit., pá9. 400. BONETTO y BORTOLATTO. Op. Cit., pá9, 77.

586

Denecsos Renles

tercero. Un negocio de este tipo se justifica ampliamente en la necesidad de abaratar los costes de la vivienda, pues la adquisición de un solar siempre resultará más oneroso que hacer lo propio respecto a los "aires". Por lo demás, el propietario original podrá obtener un capital sin necesidad de disponer íntegramente de su predio. Advertirá el lector prevenido que en estas "ventas de aires" todavía no se ha constituido una propiedad horizontal -cómo sí ocurre en las reservas o independización de aires, estudiada en los ítems anteriores- por falta de sus elementos estructurales (conjunto de propietarios, bienes exclusivos, bienes comunes). ¿Procede la venta e independización de aires? Hasta hace poco prevalecía la postura referida a que en tal caso debía constituirse previamente el régimen

de pre-horizontalidad: "la misma no resulta procedente en tanto sea só/o reflejo del derecho a edificar,

por constituir un elemento indeterminado que por su naturaleza no podría tener acceso en un Registro de bienes, regido por el sistema de folio real; muy distinto es e/ caso en el cual no obstante no existir todavía una edificación

levantada sobre la citada superficie, se cuente con /os elementos instrumentales de la futura edificación, en dicho caso el Registro si abre partidas independientes por cuanto cuenta con Ia determinación de áreas linderos y medidas perimétricas, así como futuras características de la edificación a existir. Al hablar de /os elementos instrumentales me refiero a la presentación de la pre-declaratoria de fábrica, el futuro reglamento interno y la determinación de área, Iinderos y medidas perimétricas de /as secciones de dominio exclusivo a independizar y de /os bienes comunes'81 .

La tesis citada se generalizó, por lo menos en la interpretación que sobre el tema daban los órganos registrales. En realidad, sí es correcto que la independización registral requiera de elementos instrumentales que la hagan posible, y por ende, es necesario concretar el proyectado espacio físico sobre el cual recae

la titularidad. Así lo exige la técnica del Registro basada en el

fundamental

principio del folio real. No obstante, actualmente la práctica registral no acoge exactamente la tesis de RIVERA BUSTAMANTE, pues se advierte ahora que las "independizaciones de aires" se hacen sin necesidad de una pre-declaratoria de fábrica (que implica un trámite municipal para la obtención de la licencia de obra), sino en base a un reglamento interno y planos. Por tal motivo ya no se constituye un simple régimen de pre-horizontalidad, sino que directamente se inscribe la propiedad horizontal. Suponemos que la lógica de esta solución se encuentra en el hecho de que ya existe una construcción (la del primer piso). Por lo demás, tampoco se acepta que la "venta de aires" se inscriba en la partida matriz, por lo que este acto será inscribible solamente cuando se haya producido la constitución de la propiedad horizontal y la consiguiente independización.

87

RIVEM BUSTAMANTE, Raú|. "Régimen de propiedad horizontal". EN: WAA.

Temas de derecho registral, Tomo ll, Lima 2000, pá9. 108. Es bueno aclarar que dicho autor ya habia hecho pública su postura desde muchos años antes a través de una publicación periodistica.

587

Gu¡¡rneR

8)

DERECHOS

Y

H En¡¡A¡¡

Gottz¡les Bennó¡l

OBLTGACTONES DE LOS PROPIETARIOS

El régimen de propledad exclusiva y propiedad común conlleva una compleja situación jurídica que rodea a los propietarios de las secciones de derecho exclusivo, ya que al mismo tiempo son sujetos activos de bienes y derechos; y también, sujetos pasivos de obligaciones. En este sentido, es bueno recordar que la cuota de participación de cada titular sobre las zonas comunes, es frecuentemente la misma cuota de asignación

de los gastos

comunes.

La lógica nos indica que el adquirente de un piso o local busca ejercer su derecho de propiedad de la forma más autónoma y exclusiva; sin embargo, no puede prescindirse del aspecto comunitario, pues la comunidad de intereses que nace de los bienes comunes resulta imprescindibles para el uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo. Esta comunidad de intereses se convierte en el sustento fáctico que origina la situación jurídica de propiedad horizontal, la misma que constituye, pues, un conjunto orgánico de derechos, cargas, deberes y obligaciones. La Ley y el Reglamento han omitido regular el ámbito de derechos y obligaciones de los propietarios del régimen de propiedad horizontal, dejando librada esa materia al reglamento interno de la edificación (art. 153-b Reglamento). Definitivamente esta omisión resulta inconveniente, en tanto parece autorizar una ilimitada libertad para estipular los contornos que delimiten este tipo de dominio. Téngase presente que la propiedad horizontal debe respetar el contenido esencial asignado a este derecho, sin variaciones sustantivas en cuanto a su régimen jurídico, por cuanto el ordenamiento peruano se encuentra sujeto al sistema cerrado de derechos reales (art. 881 C.C.). Paradójicamente, sin embargo, se ha regulado con amplitud los derechos y obligaciones de los poseedores de secciones de propiedad exclusiva (art. 139, 140 Reglamento). Este hecho nos permite concluir, por razonamiento analógico, que todos los derechos u obligaciones de los poseedores se aplican también a los propietarios. El concepto de poseedor, según la misma norma, incluye también a los propietarios, y en general, a cualquier persona que ejerza la posesión con algún título, de lo cual se deduce que la posesión en referencia es la legítima. Cabe preguntarse, entonces, ¿qué régimen se le

aplica

a los poseedores ilegítimos? Por evidente analogía tendría que ser la

misma

regulación contenida en el Reglamento.

8.1) DERECHOS DE LOS PROPTETARTOS Los derechos de los propietarios pueden agruparse de la siguiente manera:

a) b) c)

Derechos sobre la sección exclusiva (uso, disfrute, disposición; realización de obras y modificaciones). Derechos sobre los bienes de dominio común. Derechos corporativos en calidad de miembros de una comunidad de propietarios (voz y voto, reclamaciones e impugnaciones de acuerdos).

Estos derechos son sustancialmente los mismos que reconoce el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04 (art. 9).

588

Denrcnos Re¡les

8.1.1) DERECHO DE USO,

DISFRUTE

Y

DISPOSICION DE

LA

SECCION

EXCLUSIVA La ley califica el derecho sobre cada sección como propiedad exclusiva, y por

tanto, el titular cuenta con todas las facultades inherentes al propietario, tales como el uso, goce y disposición de la cosa, siempre que su ejercicio sea acorde con el interés social y respetando las limitaciones legales (art. 923 C.C.). Precisamente en el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, las estrechas relaciones de vecindad que se entablan necesariamente entre los condueños, obliga a implantar mayores restricciones a las facultades de uso y disfrute del dominio exclusivo. En este sentido, el propietario podrá ejercer dichas facultades dominicales dentro de las limitaciones impuestas por el reglamento interno (art. '139-a D.S. 008-2000-MTC). En nuestro país este tema no ha sido mayormente estudiado, sin embargo, en otros países ha generado una copiosa e interesante jurisprudencia. Para el caso español se citan sentencias que resuelven declarar lícito el uso de un inmueble para sala de fiestas, baile o similares; pero sí se encuentra prohibido el uso destinado al tráfico sexual. lgualmente se reputan peligrosas las actividades de fabricación y venta de pinturas, almacenamiento de gases, industrias con emanaciones. En el caso de actividades consideradas incómodas se cita una oficina médica, industria de panadería, etc.88. Sobre el particular, se puede mencionar una norma importante de nuestro Reglamento, la cual se constituye en la cláusula general que servirá de guía para decidir la pertinencia o no de determinadas actividades en un edificio sujeto al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. Nos referimos al artículo 141-d, por el cual se prohíbe a los poseedores (y propietarios), perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los demás ocupantes y vecinos; no pudiéndose atentar contra la moral y las buenas costumbres. Esta norma constituye un desarrollo concreto del art.961 C.C., referido a las relaciones de vecindad. En el caso de la propiedad horizontal las molestias o perturbaciones deben juzgarse en forma más severa, pues en este caso la proximidad es mayor. Por último, el propietario tiene derecho a transmitir libremente la propiedad de

la sección exclusiva, así como hipotecarla, o realizar cualquier acto de disposición y gravamen. La transferencia de una sección incluirá necesariamente el porcentaje en los bienes comunes (aft' 132 Reglamento).

8.1.21 DERECHO A REALTZAR OBRAS O MODTFICACIONES EN LA SECCIÓN EXCLUSIVA El propietario puede hacer obras que modifiquen los elementos, servicios o instalaciones de su sección exclusiva, lo cual incluye la acumulación, subdivisión o independización. No obstante, debe respetarse dos limitaciones: a) que no se afecte el dominio común, o la apariencia externa del edificio, o los derechos de los otros propietarios (art. 133, art' 141-b Reglamento), b) que no se afecte la seguridad o condiciones de habitabilidad de la edificación en su conjunto (art. 141-c Reglamento). 88

ALVAREZ CAPEROCHIPI.

0p.

Clt., Tomo I, pá9.213-214.

589

Gu¡rrHeR HennÁru Gonznt-es BnRnóN

Tratándose de ejecución de obras, el propietario deberá obtener previamente la licencia de obra de la municipalidad correspondiente y comunicar oportunamente su fecha de inicio a la junta de propietarios. Sólo en caso que la obra altere la volumetría, el estilo arquitectónico o el aspecto exterior de la sección donde se ejecuta, o del inmueble matriz, el propietario deberá obtener previamente la aprobación de la junta de propietarios. En estos casos, el propietario de la sección que desee ejecutar la obra deberá proporcionar a la junta de propietarios, toda la información y documentación técnica, legal y administrativa, relacionada con ella, y que sea necesaria para facilitar una decisión adecuada (art. 133,2 Reglamento). lgual que en el caso anterior, el tema ha sido objeto de abundante jurisprudencia en el Derecho comparado. Así, el dueño del piso bajo no puede realizar obras ni modificaciones en el patio; el dueño de un bajo

o piso no puede realizar obras que afecten la fachada, tal como la transformación de una ventana en puerta; el dueño del bajo no tiene derecho a realizar excavaciones. Para la colocación de rótulos, se ha distinguido la colocación en locales comerciales -que entra dentro del uso y disfrute normal- y en los pisos o viviendas en los que excede el uso normal y se exige autorización de

la junta de propietariosse.

8.1.3) DERECHO DE USO

y

DTSFRUTE SOBRE BIENES COMUNES

Los propietarios tienen el derecho de ejercer el uso y disfrute de los bienes y servicios comunes, sin más limitación que el derecho correspondiente a los

demás propietarios (art. 140-c Reglamento). El propietario individual no cuenta

con facultad de disposición sobre las zonas comunes, salvo que el porcentaje de participaciÓn se disponga conjuntamente con la sección exclusiva. En tal sentido: "La naturaleza de la facultad de uso de la cosa común impone una especie de solidaridad en el eiercicio de la misma (no incompatibte con la regla básica de la proporcionalidad), de modo que cada condueño podrá servirse enteramente de la cosa y no en la proporción exacta equivalente a su cuota, a menos que porque (src) ese uso solidario no sea posible o porque así lo convengan los copropietarios, se esfaó/ezca entre ellos un sisfema especial de uso, v.gr. mediante el establecimiento de turnos, durante /os cuales cada uno de los comuneros utiliza la cosa directa e individualmente, o mediante una distribución material por zonas, para el aprovechamiento de una finca'ao.

En el caso de los bienes de dominio común, el uso puede ser perfectamente solidario entre todos los condueños, sin necesidad que unos limiten su ejercicio al otro (ejemplo: uso de pasadizos, ascensores, etc.). Así también, es posible que se establezca un sistema especial de uso, a través de la fijación de por turnos o mediante afectaciones de uso exclusivo para cada condueño (ejemplo: zonas destinadas a lavandería). Estas disposiciones pueden constar expresamente en el reglamento interno, o tratarse de acuerdos ocasionales de la junta de propietarios.

89

lbid., pás. 215. 90 PÉREZ eÉnez. op. cit., pág. 167.

590

Denecuos Re¡les

Teniendo en cuenta el mutuo respeto que los condueños se deben al momento de usar los bienes comunes, el legislador ha establecido preceptos expresos que buscan garantizar la normal utilización de los elementos en comunidad. Entre dichos preceptos tenemos: a) La obligación de los propietarios de no ejecutar obra alguna en los bienes comunes, b) La obligación de los propietarios de no afectar, perturbar u ocupar permanentemente las áreas destinadas a la circulación, esparcimiento o uso común; y c) La obligación de respetar los lugares, horarios y sistemas para la evacuación de la basura, así como cualquier otra disposición referente al buen mantenimiento de las áreas comunes (arl. 141, incisos f, g, h, Reglamento).

Las obras que se ejecuten en los bienes comunes, requiere la autorización expresa de la Junta de Propietarios, adoptada por mayoría simple si están destinadas a su conservación o mantenimiento, y por mayoría calificada (2/3 de la participación global en el edificio, incluyendo a los renunciantes) si están destinadas

a una finalidad que implique la

modificación

o

limitación de su uso.

Estas obras deberán obtener, obligatoriamente, licencia municipal antes de su

ejecución (art. 136 Reglamento).

En el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04, se establece como cláusula-tipo que la Junta de Propietarios pueda acordar la suspensión en el acceso y goce de bienes y servicios comunes no esenciales a los propietarios declarados inhábiles (art. gc). Esta situación es de escasísima aplicación práctica, aun cuando puede ser útil para forzar a los propietarios morosos al cumplimiento de sus obligaciones. Debe precisarse que esta cláusula no será válida si se pretende privar de las zonas comunes eseciales, pues en tal caso el propietario en la práctica dejará de ser tal, con lo que se habría producido una intromisión ilegal en el contenido esencial de su derecho. 8.1.4) DERECHO DE pARTlCtpACtÓN EN LA JUNTA DE pROptETARtOS

La propiedad horizontal vincula a un determinado número de propietarios sobre un conjunto de elementos o bienes comunes, cuya finalidad es permitir una adecuada convivencia y disfrute de los derechos sobre las secciones exclusivas. Este conjunto de elementos o bienes comunes requiere una organización para lograr los fines de conservación del edificio y del normal disfrute sobre los pisos o locales independientes. Esta organización se denomina "junta de propietarios", y sus decisiones se adoptan por los titulares de las secciones exclusivas acuerdo a las reglas fijadas en el reglamento interno. Dentro de este contexto, resulta de toda evidencia el derecho que tiene cada propietario a la administración del edificio, para lo cual goza del derecho de voz y voto en las asambleas (art. 145, 1 Reglamento). lmplícito a éste se encuentran otras facultades que el texto reglamentario concede a los propietarios, tales como la impugnación de los acuerdos de la junta, o el reclamo por cualquier deficiencia que se tenga respecto a la administración del conjunto inmobiliario (art.'140, incisos d, f, S).

591

Gurursen Hen¡rÁ¡,¡ Go¡rz¡les BnRRóN

8.2) OBLTGACTONES DE LOS pROptETARtOS s.2.1) CONTRTBUCTÓN EN LOS GASTOS COMUNES Las facultades de uso y disfrute de los bienes o elementos comunes del edificio, conlleva necesariamente la asunción de la carga económica que representa el mantenimiento y conservación de dichns bienes. En matelia de copropiedad ordinaria se establece que todos los copropietarios están obligados a concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al bien común (art. 981 C.C.). En el ámbito de la propiedad exclusiva y propiedad común, se prevé una norma

similar: "EI pago de /os gasfos comunes, se efectuará de acuerdo con /os

porcentajes establecidos en el Reglamento lnterno ( )" (art 138,2 Reglanrento). En un apartado anterior ya habíamos rechazado la opción legislativa de autorizar que la cuota de gastos no necesariamente coincida con la cuota de propiedad, y allí nos remitimos.

Por "gastos comunes" se entienden todos lcls ocasionados por el mantenimiento de los servicios comunes, cargas, responsabiiirjades, y err general, cualquier gasto no susceptible de individualización. Entre esie úitimo gr"upo se en, cuentra frecuentemente los gastos derivados del servicio púnlico de agua potabie y alcantarillado, el mismo que en muchos edificios no es susceptible de individualización. También se considera gasto común, todos aquellos extraorciinarios que acuerde la Junta de Propietariosel.

La responsabilidad derivada de la oblrgación de contribuir con los gastos comunes del edificio recae, naturaimente. en el propietario. T¿mbién le corresponde al poseedor si ello se ha convenido en el contrato correspondiente. Solamente en este caso el propietario y el poseedor son deudores solid;¡rios frente a la Junta de Propietarios (art. 141 . in fine, Reglamento). Esta soiidariCad legal no estuvo claramente establecida en el régimen derogado, y en este sentido, constituye un acierto haber incorporado una norma que pretende reforzar las garantÍas en favor del crédito cuya titularidad corresponde a la Junta, y que en realidad beneficia al colectivo de los propietarios. No se han previsto garantías específicas para el cobro de los gastos de mantenimiento en el caso que se produzcan transferencias dominicales, lo cual lleva a preguntarse: ¿Qué ocurre con el nuevo propietario cuando el anterior mantiene deudas pendientes por concepto de gastos comunes? En el derecho vivo es común encontrar reglamentos internos que prevén la cláusula de asunción de deuda automática por parte del nuevo titular al momento de adquirir una sección exclusiva, lo que conlleva una serie de conflictos de difícil solución. Por nuestra parte consideramos que estas cláusulas convencionales no son válidas por los siguientes fundamentos: 'Esfos gas¿os necesarlos para la conseruación incluirán en todo c¿so /os de /as reparaciones oñ¡nar¡as y podrán ser previslos normalmente, estab/eciéndose el correspondiente progrcma de contribuciones económicas de los cansorciados parc subven¡r a su sosfenlmiento. Sl sobrevrnleren acontec¡m¡entos ¡mprevistas, ajenos al normal desenvolvimiento del consarcio real, que mot¡varan gastos extraord¡narios pero igualmente necesarios para mantener e/ stalus quo de la comunídad, podñ establecerse la correspon-

diente denama entre los consorc¡ados": PEREZ PEREZ. Op. Cit., pág,

592

298.

DEnecuos Re¡res

a)

b)

La asunción automática de deudas implicaría en el ámbito obligacional la existencia de una novación subjetiva por delegación, esto es, el cambio de deudor en la relación jurídica por acuerdo trilateral entre el nuevo deudor (adquirente de la sección), el antiguo deudor (transferente de la sección), y el acreedor (Junta de Propietarios). Siendo ello así, el arI. 1277 C.C. exige que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obiigación, lo que no ocurre en el caso examinado, pues el nuevo deudor y el deudor original no manifiestan normalmente voluntad alguna, ni siquiera tácita. Es más, puede afirmarse radicalmente que no existe acuerdo o acto jurídico alguno entre las partes. La asunción automática de deudas implicaría, en el ámbito real, que la Junta de Propietarios tenga a su favor una hipoteca oculta que grava las distintas unidades inmobiliarias del edificio, cualquiera fuese su propietario. Sin embargo, las hipotecas ocultas están proscritas de nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1118, 1119 C.C.), y no existe base normativa alguna para establecerlas en favor de las juntas de propietarios con respecto a las deudas por gastos comunes de propiedad horizontale2.

El reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04 no contempla una cláusula de este tipo, lo cualciertamente es correcto pues se trata de una estipulación viciada de nulidad. Las obligaciones derivadas de los gastos comunes pueden cobrarse a través de la vía ejecutiva (art. 50 Ley). El título ejecutivo lo constituyen los instrumentos impagos por las cuotas ordinarias y/o extraordinarias, esto es, los recibos impagos. La Ley opta por dotar al cobro de estas obligaciones de un trámite judicial más expeditivo, corrigiendo de esta manera el criterio del Código Procesal Civil, que había eliminado el mérito ejecutivo en este tipo de deudas. El Reglamento ha precisado que no será necesaria la conciliación previa si los propietarios incurren en mora por tres meses consecutivos en el pago de las cuotas ordinarias

o extraordinarias, por lo que cabe interponer directamente la demanda por la vía ejecutiva. Ello obviamente se entiende referido a la conciliación extrajudicial obligatoria (art. 157 Reglamento). La falta de pago de tres o más cuotas ordinarias, o de una cuota extraordinaria, conllevará la sanción de inhabilitación del propietario moroso. Éste, sin embargo, podrá asistir a las asambleas que se convoquen con derecho a voz, pero sin computársele para determinar el quórum (art. 143, Reglamento), e incluso podrá solicitar la convocatoria a junta, pues las normas restrictivas de derechos no son susceptibles de aplicación analógica (art. lV T.P. C.C.). En este caso, la sanción de inhabilitación solamente conlleva la suspensión del derecho

de voto en las asambleas.

92

Por tal razón, debe compartirse la opinión de ISABEL SIERRA PÉREZ: 'Et hecho de ta transm¡sión no Noduce ningún cambío de su.¡elo pasivo en la obligación de satisfacer gastos comunes, s¡no para el futuro; es decir, que el titular adqu¡rente no se subrogará en el lugar del transm¡tente (salvo pacto en contrcrio con el consentimiento del acreedor), para el cumplim¡ento de dichas obligaciones

no safisfechas por aquel por el hecho de haber adquiido el piso. Por tanto, la Comunidad dispone de una acción personal, para exigh el cumplimiento de la obligación, contra el deudor que incumplió, ya siga siendo el propietsrio del piso ya lo haya transmttido a un tercero"'. Cit. lbid,, pá9. 302.

593

GurrneR HenruÁn Goruz¡LES BARRóN

8.2.2) OBLTGACIONES ACCESORTAS El Reglamento contempla una serie de obligaciones accesorias o complemen-

tarias de cargo de los propietarios, las mismas que generalmente se tipifican como limitaciones o restricciones al derecho de propiedad que ostenta el titular de cada sección exclusiva. Así se habla impropiamente de "obligaciones" de no afectar la seguridad de las edificaciones, de no perturbar la tranquilidad de los condueños, o no ejecutar obras en las áreas destinadas a bienes comunes, etc. En todo caso, los propietarios se encuentran obligados a acatar todas las disposiciones que acuerde la Junta, legítimamente dentro del ámbito de su competencia, y con las formalidades legales exigidas (arl. 141-i Reglamento).

El reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC115.04 señala en forma enunciativa que se pueden establecer convencionalmente diversas limitaciones, como por ejemplo, la prohibición a la crianza de animales domésticos, el establecimiento de condiciones especiales para conservar sustancias explosivas o inflamables si éstas fueran autorizadas, o el impedimento de utilizar maquinarias o artefactos que generen ruidos, etc. Todo ello se encontrará dentro del legítimo margen de la autonomía privada, siempre que no se contravengan normas imperativas, de orden público o derechos fundamentales de la persona.

9) LA JUNTA DE

PROPTETARTOS

9.1 DEFINIC!ÓN La comunidad de intereses que existe entre los propietarios de un edificio sometido de gestión y administracións3. El arl. 47 Ley establece que "/a junta de propietarios está constituida por todos los propietarios de /as secciones y tendrá la representación coniunta de ésfos". Esta representación conjunta sólo puede referirse a los actos de gestión destinados a la conservación y mantenimiento del edificio. En consecuencia, la junta de propietarios es el ente no personificado que agrupa a los titulares de secciones de dominio exclusivo correspondientes a un edificio o conjunto de edificios, según su reglamento interno; y cuyo objeto es conservar y mantener los elementos o bienes comunes que les permita un adecuado disfrute de cada uno de sus secciones privativas.

al régimen de propiedad horizontal aconseja la existencia de una organización

9.2) TNSCRTPC|ÓN DE LA JUNTA Una de las novedades de la Ley 27157 se encuentra vinculada con la inscripción de la Junta de Propietarios en el registro público (arts. 33 y 46). Este último dispositivo señala literalmente: "En el Registro Público correspondienfe se archivan los planos de la edificación (distribución arquitectónica) y se inscriben /as áreas y linderos perimétricos, así como la declaratoria de fábrica, el reglamento interno y la JL)NTA DE PROPTETAR/OS". El Reglamento ha precisado que la inscripción de la junta de propietarios, así como de los actos secundarios, se realice en el Registro de la propiedad inmueble (art. 145), actualmente Registro de Predios (Ley 27755).

93

lbid,

594

pá9. 272.

DERec¡os Re¡les

En nuestra opinión, es un grave error la exigencia de inscripción de la junta de propietarios. AsÍ pues, si la finalidad primordial de la Ley 27157 es acercar la realidad sociológica al Registro, ¿porqué aumentamos los requisitos formales y los costos? No existe razón válida que justifique la opción del legislador para exigir la inscripción de las juntas. Normalmente, estos entes no personificados FUNCIONAN ESCASAMENTE o, en todo caso, se limitan a operar los servicios indispensables ante la escasez de recursos. Existen muchos edificios que no cuentan con una junta de propietarios formalmente constituida, con órganos elegidos, con libro de actas, con contador, etc.; y a ellos, ¿les exigiremos ahora la inscripción de la junta y de sus directivas? No seamos ilusos. Los propietarios de unidades inmobiliarias en un edificio no tienen tiempo para dedicarlo a estas labores, no cuentan con recursos, menos aún tienen asesoría legal o contable. Por tal razón, es inaudito que el legislador pretenda simplificar trámites para lograr la titulación de predios, y al mismo tiempo se impongan trámites burocráticos absolutamente innecesarios. En una reciente resolución del Tribunal Registral (No. 283-99-ORLC/TR del 29 de octubre de 1999) se denegó la inscripción del administrador de una junta de propietarios "porque no se había adecuado el reglamento interno a la Ley 27157". Aquí se exige una adecuación obligatoria del reglamento interno, cuando es bien conocido que la ley NO HA IMPUESTO PLAZO ALGUNO PARA EL CUMPLTMTENTO DE ESA OBLIGACIÓN. Por tanto, resulta excesivo condicionar una inscripción a la previa adecuación de un acto que no tiene fecha de cumplimiento. No se nos diga que la ley vigente debe ejecutarse inmediatamente, pues ese objetivo se logra fácilmente entendiendo derogadas las normas de cada reglamento interno particular que contravengan expresamente alguna disposición imperativa del nuevo ordenamiento jurídico, las cuales -dicho sea de paso- son más bien escasas.

9.3) OTROS ACTOS |NSCRIB|BLES

La inscripción de la junta de propietarios constituye el primer acto en la vida registral del ente colectivo, y sin el cual no podrán inscribirse los actos secundarios derivados de éste, tales como los nombramientos de juntas directivas o presidente. Al tratarse de una entidad sin personería jurídica, no existe propiamente un acto constitutivo que dote de autonomía jurídica al colectivo de propietarios; y por tal razón, de acuerdo a la naturaleza jurídica del instituto, el acto de constitución resulta ser el reglamento interno, es decir, aquel negocio jurídico que proclama el nacimiento del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, el cual regula la administración, gobierno y órganos que tienen por finalidad velar por el cuidado y conservación del edificio. Esta interpretación la habíamos sostenido ya en una obra anterior, la misma que ha sido recogida por el texto reglamentario: "La Junta de Propietarios se constituye plenamente al otorgamiento del reglamento interno" (ar|. 145, 2). Conforme se deduce del art.48.1 Ley, se inscribirá en la partida correspondiente a la junta de propietarios (partida matriz del edificio), todos los actos que tengan por objeto el nombramiento, revocación y remoción del presidente. La normativa omite referirse expresamente a la inscripción de la directiva, si es que hubiese, lo cual ha generado cierto debate respecto a la legalidad de su inscripción. En nuestra opinión la cuestión está fuera de toda duda, pues cuando la ley habla del "presidente" se refiere al típico órgano de gestión UNIPERSONAL, pero obviamente la misma consecuencia se aplica en los casos en que el órgano de gestión sea COLECTIVO. Una

595

GurrseR

H en¡¡Ár.¡ GoruznLEs BARRóN

vez más se hace necesario aplicar e interpretar las leyes en forma racional ("ratio legis"), y no gramatical. Por lo demás, el art. 48.1 de la Ley permite la inscripción de la Junta de Propietarios, lo cual significa que admite el acceso al registro de sus Órganos de representación. En tal sentido, también la propia literalidad de la norma permite sostener esta interpretacións. Por otra parte, y ante la falta de base normativa, la misma jurisprudencia registral ha rechazado que puedan inscribirse los apoderamientos otorgados por la junta de propietarioses. La solución es bastante discutible por dos razones: a) La evidente similitud que existe entre la inscripción del representante típico de la junta, con respecto a otros representantes, pues finalmente siempre estamos en tema de apoderamientos; b) El Presidente, o la directiva, bien pueden delegar su poder, lo cual implica que los apoderados están actuando en lugar o por extensión de la potestad del representante legal; siendo ello así, si se inscribe el poder, ¿por qué no podría inscribirse la delegación del mismo poder? En suma, el criterio asumido por el órgano registral no es correcto.

9.4) ¿HACTA LA PERSONER¡A JUR¡D|CA DE LA JUNTA DE PROP|ETARIOS?

En doctrina se discute arduamente respecto a la conveniencia de conceder

personería jurídica a las juntas, consorcios o sindicatos de propietarios. El hecho que nuestra Ley permita su inscripción const¡tuye indudablemente un paso adelante respecto al reconocimiento de dicha autonomía jurídica y patrimonial. Sobre el particular, los autores franceses son quienes principalmente se muestran favorables a la concesión de subjetividad plena, apoyándose para ello en el agudo análisis de SALEILLES, para quien los grupos de personas que todavía se muestran amorfos o inorgánicos no merecen atención especial por parte del Derecho, en cambio, cuando estos grupos se organizan a través de instituciones durables, y tienen una efectiva unidad de representación y decisión, entonces el Derecho se encuentra en la obligación de

prestarles su reconocimientos.

94

vb

La jur¡prudencia registral tamb¡én compade este criterio: 'Conforme se ha señalado, las anledichas normas permiten ta ínscripción en el Registro de Propíedad lnmueble de la junta de propietarios, /o que conprende el nombraniento del pres¡dente y de la diectiva, s¡ esta úft¡ma se encuentra contemplada en el reglamento intemo, como ocurre en el presente caso. E//o por cuanto ambos aclos son el resultado de la elección de cargos eÍectuada por la junta de propíetarios y pemiten el funcionaniento de ésta. De otro tado, debe indicarse que en los casos en los cuales el reglamento interno prevé la constitución de una directiva, restringir el acceso al Regislro de dicho acto, supondría que la publicidad que otorga et Reg¡stro sea incompleta, lo que no resulla adm¡s¡ble. Con mayor razÓn cuando el Reglamento de la Ley No. 27157 contempla Ia intervención de los miembros de la directiva en aspectos relacionados con el funcionamiento de la junta de prop¡etarios': 50 considerando de la Resolución No. 529-2004-SUNARP-TR-L del 03 de septiembre del 2004 y publicada el 08 de noviembre del 2004. La misma Resolución citada en la anter¡or nota a pie de página señala en frase "obiter dicta': 'Por /o expuesfo, se concluye que el a¡1ículo 70o del Reglamento de lnscripciones del Reglstro de Predios no excluye Ia inscripción de ta d¡rect¡va de Ia junta de prop¡etar¡os, srno otros actos, como el otorgam¡ento de poderes, que son actos propíos de una pañida tegistral correspond¡ente al Reg¡stro de Personas Juríd¡cas y que no se encuentran vinculados dhectamente a la junta de prop¡etaríos, la misma que no const¡tuye una persona juridica, sino que es la reun¡ón de fodos /os propietaños de una edificación" (60 considerando). Estos argumentos no convencen, además de lo señalado en el texto principal, por lo siguiente: La inscripción de poderes no es privativo del Registro de Personas Juridicas; caso contrario léase el art. 2036 C.C., Desde que el legislador permitió la inscripción del presidente y la directiva de lajunta de propietarios, se perdió la coherencia técnica; por ello util¡zar como argumento esa coherencia es conüadictorio con la intención declarada del legislador; El art.46 de la Ley 27157 permite Ia inscripción de la JUNTA DE PROPIETARIOS, de lo cual se inflere que todos los actos DE LA JUNTA con relevancia para terceros son inscribibles; y por ende, son natura¡mente inscribibles los actos de apoderamiento. C¡t. FIGALLO y POLLACK. Op. C¡1., pá9. '103.

596

DenEcnos Re¡les

La ley francesa del '10 de julio de 1965 reconoció personalidad jurídica a los sindicatos de propietarios, motivado en mucho por la generosa atribución de personería que caracteriza al ordenamiento francés al momento de tipificar los distintos fenómenos colectivos. La doctrina francesa se ha movido por las dificultades de orden teórico

referidas a la legitimación procesal de los grupos carentes de personalidad moral. Gracias a la concesión de personería, el representante del sindicato de propietarios -el síndico- podrá actuar contra un miembro del grupo o frente a terceros a la comunidad sin tener que designar individualmente a todos los miembros como demandantes en los distintos actos del proceso. La personalidad jurÍdica del sindicato de copropietarios, e incluso su autonomía patrimonial relativa en torno a un patrimonio de administración, ha dejado intacto el derecho de propiedad de la sección exclusiva correspondiente a cada miembro del sindicato. Pero no solo es que el derecho de propiedad haya permanecido en la esfera jurídica de los partícipes; también se pone de manifiesto por la doctrina francesa que el espÍritu del régimen es preponderantemente individualista, y el interés dei propietario en el adecuado uso y disfrute del elemento privativo incluido en su lote, constituyen el núcleo central del régimens7.

La discusión doctrinal sobre el tema es bastante intensa y encontrada. pÉneZ PASCUAL, por ejemplo, defiende el reconocimiento de la personalidad jurídica de la junta de propietarios y la entrega a la misma de la titularidad de los elementos comunes, aunque advierte que este derecho no comporta la facultad de disposición, salvo aquellos que fueran permitidos por la estructura lógico-institucional de la propiedad horizontal. En contra de esta tesis se señala que la vinculación necesaria entre las partes privativas y comunes del edificio constituye suficiente elemento de unidad que agrupa a los propietarios, no siendo necesario recurrir a la personificación de dicha comunidad. Es más, la existencia de bienes en copropiedad no significa que el grupo de titulares deban formar una persona jurídica, y así acontece en el derecho comúne8.

Se dice, además, que entre la colectividad de propietarios y la personería jurídica existe un denclminador común: ambas son variantes de una comunidad de intereses, de situaciones jurídicas subjetivamente colectivas, susceptibles de ser reconducidas a un régimen de legitimación especial predicable de las personas físicas que forman parte de las mismas. Se agrega que la concesión de personalidad moral no es un expediente técnico imprescindible para el desenvolvimiento de un colectivo de personas que buscan una finalidad común. Es posible que la situación jurídicamente colectiva pueda desarrollarse igualmente de modo unitario a través de la constitución de un órgano que provea la satisfacción del interés común, y que se relacione con terceros en la medida de la función que tiene que desempeñarse. Es más, la personificación de la junta de propietarios se tacha como una simple arbitrariedad de la ley, ya que la solución a la eficiente administración y gestión de los elementos comunes del edificio no pasa por crear artificiosos sujetos de derecho, sino en atribuir facultades suficientes al órgano administrador para obligar a los propietarios en la medida que lo exija la gestión de los intereses comunes1oo. Asimismo, debe tenerse presente

97 98 99 too

GoNZALEZ CARRASCO, María del Carmen. Representación de la comun¡dad de prop¡etar¡os y legitimación ¡nd¡vidual del comunerc en la propiedad horizontal, pá9, 32-33. Cit. PÉREZ eÉneZ. Op. C¡t., pá9. 291-292. GONZALEZ CARRASCO, Op. Cit,, pág 40-41, ROROCuÉ, Manuel y ROMANELLI, Horacio. "Reflexiones en torno a la ley de propiedad horizontal" EN: ADROGUE, l'/'lanuel y otros. Tenas de derechos reales, pá9. 157-158.

597

Gu¡rr¡ER

HEa¡rÁr.r Go¡lznr-es BnnRó¡.r

que los elementos, tanto privativos como comunes, son de propiedad de los particulares integrantes del colectivo, y no pertenecen a éste, por lo que dichas juntas de propietarios vendrían a ser titularidades de actuación "sin atribución patrimonial", en tanto el patrimonio propio es uno de los elementos materiales justificativos de la doctación de personalidad; lo que no existe en este caso101. La exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal española es bastante explícita sobre este tema:

"... Y en cuanto a la propuesta de atribuir personalidad jurídica a las juntas de propietarios, pareció un principio demasiado radical. La ley reconoce a los individuos, y no al grupo, el goce y disposición de /as cosas, y que el Presidente represente al conjunto de propietarios para ejercitar los derechos o cumplir las obligaciones comunes, no es afirmar la existencia de una persona jurídica; los actos del Presidente, en la esfera de su poder, afectan a fodos y cada uno de los propietarios, pero subrayamos que no hay derechos atribuidos a un organismo superior e independiente". El colectivo de propietarios cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar unitariamente en el tráfico contractual y judicial. Así pues, el Presidente tiene atribución de representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. En ningún caso se necesita que el contrato o la demanda judicial vengan autorizadas por todos los propietarios.

9.5)

FORMACTÓN DE LA VOLUNTAD CORPORATTVA DE LA .iUNTA DE pROptETARIOS

9.5.1) CONVOCATORTA Salvo disposición distinta del Reglamento lnterno, la Junta de Propietarios deberá ser convocada a sesión por el Presidente con una anticipación no menor de cinco días naturales, mediante aviso contenido en carta, esquela, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio que permita dejar constancia de su entrega o recepción, así como en carteles publicados en las vitrinas o pizarras que al efecto debe mantener la Administración en uno o varios sitios visibles de la edificación. Los avisos y carteles contendrán la indicación del dÍa, hora y lugar de la reunión y las materias a tratarse (art. 146,'1 Reglamento). Si la sesión debidamente convocada no se celebrara en la fecha prevista, la Junta deberá ser nuevamente convocada en la misma forma dentro de los tres días naturales siguientes desde la fecha de la sesión no celebrada (art. 146,2 Reglamento). Esto quiere decir que no es posible realizar la sesión en el mismo día; y además, no es posible que la convocatoria se programe directamente con doble fecha, preveyendo así la posibilidad que la primera se frustre por cualquier motivo.

Sin embargo, el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No.004-2000-MTC/15.04 permite que las sesiones extraordinarias se citen en primera y segunda convocatoria para el mismo día, entendiendo que 10'1 MANZANO FERNÁNDEZ, María del Mar, E/ uso

598

de

tos inmuebles en

el

derecho civ¡l moderno, pág. 268,

DeRec¡os Renles

la exigencia normativa de tres días entre una y otra convocatoria sólo se aplica a las sesiones ordinarias. lndudablemente es una cláusula de dudosa legalidad.

9.5.2)

OUÓRUM DE |NSTALACIÓN Y MAYOR|A NECESARIA PARA LAADOPCION DE ACUERDOS

Las sesiones de junta de propietarios deben celebrarse necesar¡amente en el edificio (art. '146, último párrafo), lo cual busca garantizar el derecho efectivo de los propietarios a concurrir a la reunión. No lo dice la norma, pero debe entenderse que por acuerdo unánime de todos los propietarios es posible sesionar en un lugar distinto al edificio. Téngase presente que el impedimento mencionado es de orden privado (defensa de los propietarios), por lo cual los mismos inte-

resados pueden renunciar

a la protección dispensada por la

ley.

Los propietarios podrán hacerse representar por otras personas mediante documento escrito, siempre que se trate de poder especial para una sesión. En caso contrario, se requerirá escritura pública (ar1. 147 Reglamento). El reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No.004-2000-MTC/ 15.04 establece como cláusula permitida que el poder conste en el contrato de arrendamiento, obviando el requisito de la escritura pública. Un evidente error del redactor de dicho modelo, por cuanto éste evidentemente no puede transgredir una norma imperativa. La Ley y el Reglamento guardan silencio respecto al quórum de instalación de las sesiones. El artículo 153-i del texto reglamentario se limita a indicar que todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quórums, votaciones, y demás, deberá regularse obligatoriamente por el reglamento interno del edificio. Es decir, el legislador renuncia a su misión más importante, cuál es, dictar reglas claras y sencillas que faciliten la adecuada convivencia en sociedad. Aquí nadie solicita que se dicten normas imperativas o restrictivas de la libertad contractual, pero sí normas supletorias que ayuden al tráfico negocial. Sin embargo, existen algunos criterios informadores que pueden ayudar a decidir las normas convencionales del quórum. Así pues, la exigencia en primera convocatoria debe ser mayor que en la segunda; la segunda convocatoria debe admitir la instalación de la sesión con cualquier número de asistentes. Respecto al tema de las sesiones ordinarias y extraordinarias, la primera se realiza necesariamente una vez al año para tratar sobre la aprobación del balance y cuentas del ejercicio anterior, así como la elección de la directiva, si fuera el caso. En cambio, las sesiones extraordinarias pueden realizarse en cualquier momento y sin restricción de materia, inclusive pueden ocuparse de materias propias de las sesiones ordinarias, según lo admite una inveterada costumbre en la actuación de nuestros órganos corporativos. El reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No.0042000-MTC/15.04 indica como cláusula tipo que el quórum para la instalación en primera convocatoria debe ser cuando menos el número de propietarios que representen el 50% de porcentaje de participación en las zonas comunes; la segunda convocatoria se instala con los propietarios que asistan.

599

Gururnen Hrn¡rÁr,¡ Gotizmrs BeRRot¡

El mismo vacío legal se observa con relación al importante tema relativo a la mayorÍa necesaria para adoptar acuerdos. Una vez más el reglamento interno deberá decidir convencionalmente la mayoría que requiere la junta de propietarios para aprobar válidamente sus acuerdos. En el tema de la modificación de reglamento interno sí existen una serie de normas que definen numéricamente la mayoría exigida para adoptar diversas decisioneslo2. El reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No.004-2000-MTC/15.04 indica como cláusula tipo que para la adopción de acuerdos (siempre que no se trate de un asunto que necesite mayoría especialmente calificada) se requiere una mayoría simple de los porcentajes de partlcipación de los propietai'ios presentes. Asimismo, y de manera cuestionable se define como mayoría calificada a aquélla constituida por 213 partes de los porcentajes de los propietarios PRESENTES (art. 17). Este último aspecto es ilegal. Por ejemplo: se cita a una reunión con el objeto de desafectar "los aires" (derecho de sobreelevación) y transferirlos a un tercero. Se requiere 2/3 partes de todos los propietarios para tomar el acuerdo (art. 148 Reglamento). Empero, de seguirse el reglamento interno modelo, se tratará de las 2/3 partes de los propietarios PRESENTES. Por ejemplo: si a la citación acuden 3 propietarios de 15; es decir el2O% del total, y 2 propietarios votan a favor y 1 en contra, entonces tenemos las 213 de los propietarios PRESENTES. Como conclusión, el 1Sok del total de los propieta-

rios deciden, en este caso, desafectar "los aires" y venderlo a un tercero. Definitivamente se trata de un supuesto absurdo que no puede prosperar.

Por otro lado, existen dudas respecto al cómputo de la votación, esto es, si el voto se determina por cabezas, o por el porcentaje de participación en las zonas comunes. A nuestro parecer la solución legal es la segunda, y no cabe pacto en contrario. En este sentido. el art. 42-d de la Ley establece que el reglamento interno contiene obligatoriamente: "/os porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el reglamento interno, a fin de atender /os gasfos que demanden /os serviclos comunes, la conservación, mantenimiento y administración de la edificación, Y LAS VOTACIONES PARA ADOPTAR ACUERDOS EN LA JUNTA DE PROPIEIARIOS".

9.6) DOCUMENTACTÓN DE LA JUNTA La Junta de Propietarios en el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común está constituida por todos los propietarios de secciones, contando con la representación conjunta de éstos (arl. 47.1 Ley). La junta viene a ser una entidad corporativa conformada por el colectivo de personas unidas por un vínculo común: la conservación y gobierno del edificio en que todos ellos son propietarios. Esta entldad corporativa no goza de personería jurídica, sin embargo, debemos considerarlo un ente asociativo que en cierta medida cuenta con subjetividad propia, como ocurre en el caso de las asociaciones no inscritas que regula el Código Civil. De cualquier modo, sea cual fuere la naturaleza jurídica que le atribuyamos a este instituto, resulta evidente que la voluntad del colectivo de propietarios se obtiene a través de acuerdos o decisiones que adoptan éstos en forma unánime, o fundamentalmente en forma mayoritaria.

102 Véase el apartado 6.10 de este cap¡tulo.

600

Denecrios Renles

Siendo ello así, el documento por excelencia que guarda el contenido de los hechos ocurridos durante las actuaciones corporativas, viene a ser el acta.

Las actas son los documentos privados donde se hace constar los acuerdos

adoptados por una colectividad o colegio de personas, y que versan sobre el desarrollo y marcha de cualquier entidad. El Reglamento señala en forma expresa que la junta de propietarios se encuentre obligada a llevar un libro de actas con las formalidades de ley (art. 148, 2). Los acuerdos adoptados en junta de propietarios deberán constar en el libro de actas. Sin embargo, esta formalidad no es solemne, sino adprobationem, en virtud al principio de libertad de forma que impera en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, para acceder al registro el título inscribible será necesariamente la copia certificada extraída del libro de actas. Debe recordarse que es muy distinta la formalidad exigida para la validez del acto jurídico, con respecto a la formalidad exigida para la inscripción registral. Esta última normalmente es más rigurosa porque el acto inscrito goza de la presunción de legitimación.

En las actas no se incorporan, normalmente, negocios o declaraciones de los otorgantes (declaraciones de voluntad), sino hechos o actos de los órganos de gobierno de la entidad, sin afectar a terceros. De allí que por regla general no sea indispensable la firma, ni el juicio de capacidad, ni la identificación de los interesados. Se trata de un documento eminentemente narrativo103. El acta es el documento que sirve -a tÍtulo de relato o narración- para acreditar lo que ocurre en las reuniones de las asambleas, constituyéndose en prueba legal de los acontecimientos ocurridos durante su transcurso. La doctrina mayoritaria se muestra conforme en admitir que las actas privadas hacen fe de los acuerdos que contienen, en tanto no se pruebe su inexactitud o falsedad. Es cierto que esta opinión se sustenta para el caso de actas societarias (URÍA, DUQUE, VICENT CHULIÁ, etc.), sin embargo, no existe objeción alguna que impida trasladar este mismo criterio a las actas de juntas de propietarios sometidos al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. La razón justificativa se encuentra en que la documentación de la junta forma parte de la estructura interna del ente, es un elemento integrante de las relaciones jurídicas que vinculan a los propietarios. 'Puede por tanto sujetarlas a su imperio sin ninguna dificultad y tiene consiguientemente aptitud para imponer frente a ellas la creencia en /os hechos o circunstancias obieto de /os relatos documentados"lja. En el acta de cada sesión deberá indicarse el lugar, fecha y hora en que ésta se realizó', la relación de los propietarios concurrentes con indicación de sus porcentajes

de participación en los bienes de dominio común; el nombre de las personas que

actuaron como presidente y secretario de la junta; los puntos de la agenda; la forma y el resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. Será firmada por el presidente y secretario, o por los miembros de la directiva, si los hubiera, y por todos los participantes de la junta. Sin embargo, el reglamento interno podrá contener reglas que faciliten la suscripción del acta (art. 149 Reglamento). Este último párrafo debió referirse a la posibilidad de estipular una cláusula que facilite la "aprobación del acta", esto es, conferir una autorización a determinadas personas a fin de que aprueben el contenido o relato del acta, mediante su firma, y bajo su responsabilidad.

103 PATERNOTTRE SUÁREZ, Aquiles. Las aclas de /as juntas de acclonistas, pá9 104 lb¡d., pá9. 97.

31.

601

GururreR

HEnruÁru

Go¡lznles BnRRó¡l

Los acuerdos de la junta de propietarios pueden versar sobre muy diversos aspectos relacionados con la administración y gobierno del edificio. Empero, los acuerdos más relevantes en sede registral que puede adoptar la junta son de dos tipos: a) el nombramiento de directiva, apoderados, administradores, sus revocatorias y remociones, y b) las modificaciones del reglamento interno. Las decisiones de las juntas referidas a la directiva y sus apoderados (en este último caso, de producirse variación del criterio registral) se inscribirá en mérito de copia certificada de la parte pertinente del libro de actas. No otra cosa se puede deducir del art. 48.2 Ley, concordado con la opinión doctrinal precitada que otorga carácter probatorio privilegiado a las actas legalizadas y llevadas con arreglo a las formalidades de ley. La duda surge respecto a los acuerdos de junta de propietarios destinados a modificar el reglamento interno de propiedad horizontal, ya sea que el acuerdo requiera votación unánime o simplemente mayoritaria. Una primera posición podría sostener la necesidad que la declaración de voluntad de los propietarios deba ser formalizada ante notario, con la consiguiente exigencia de otorgar una escritura pública en la cual comparezcan todos los propietarios del edificio o, por lo menos, los de la mayoría que adoptó válidamente el acuerdo. Será fácil colegir que una exigencia de este tipo, esto es, la presencia de todos los interesados ante el notario a fin de que éste reciba sus declaraciones de voluntad en forma directa, elimina la función natural que cumplen las actas privadas, vaciándolas de todo contenido sustantivo. Además esta exigencia será muy difícil de cumplir en los múltiples casos en que el edificio cuente con un número relativamente elevado de propietarios. Por tanto, desde un punto de vista teórico y práctico, no resulta adecuado reiterar el acuerdo adoptado en asamblea de propietarios, esta vez en presencia del notario. Por ello, consideramos suficiente que la decisión adoptada por el colectivo de propietarios conste en el acta correspondiente, aun cuando el acuerdo verse sobre la modificación del reglamento interno. Sin embargo, en virtud al principio de titulación pública (art.2010 C.C.), se deberá exigir que el acta se eleve a escritura pública, en forma análoga a lo que sucede en las modificaciones estatutarias de las personas jurídicas. Muchas veces se piensa que el trámite de elevación a escritura pública de un documento privado como el acta es una formalidad superflua y carente de utilidad. Nada más falso, pues a través de este mecanismo documentario el compareciente de la escritura HACE SUYO el contenido del acta y, por lo tanto, responde por su veracidad, exactitud y autenticidad, de tal forma que se establece de manera fehaciente la paternidad de dicho relato y, con ello, se le imputa en exclusiva la responsabilidad a dicho comparecientelos.

'105 '1as escrlfuras llamadas de elevac¡ón a públ¡cos de /os acuerdos vienen a ser certificaciones formalizadas en documento público, ante un Notar¡o que da fe de su paternidad. Se trata man¡fiestamente del ejercicio de la potestad ceft¡ficante, pues la operación se rcduce a aceptat como propia, y a conplelar sobre todo lo que concierne a la auloria de los onginales del colegio, la información proporcionada": lbid., pá9. 386.

602

Denecsos Re¡res

Por tanto, la escritura pública de modificación de reglamento interno deberá ser otorgada por la persona con potestad certificante dentro de la junta de propietarios (presidente, secretario, etc.), a la cual deberá insertarse la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo que se desea elevar a público. Asimismo será necesario insertar, o adjuntar, el aviso de convocatoria a la asamblea, debiendo cumplirse con las formalidades que para tal efecto señale el reglamento interno. No se olvide que el reglamento interno debe contener obligatoriamente TODO lo relativo a las sesiones, quórum, votaciones, acuerdos, funciones y DEMÁS de las juntas de propietarios (art. 42-e Ley). 9.7) ATR¡BUC|ONES DE LA JUNTA Nuevamente el legislador se inhibe de regular un tema propio de la junta de propietarios. En este caso se trata de las facultades o atribuciones que le competen, las mismas que deberán establecerse en forma convencional por el reglamento interno (art. 153-g Reglamento). Sin embargo, aisladamente se mencionan algunas atribuciones propias de la junta. Por ejemplo: aprobar y modificar el reglamento interno (art. 39 Ley), aprobar la transferencia de bienes de propiedad común (art. 43 Ley), formalizar la acumulación o división de secciones (art. 142 Reglamento), autorizar la ejecución de obras en secciones exclusivas (art. 133 Reglamento), autorizar la ejecución de obras en zonas comunes (art. 136 Reglamento), elegir al Presidente, al Administrador y a la Directiva, si fuere el caso (arts.'145, 150, 151 Reglamento). En conclusión, puede decirse que la Junta de Propietarios debe cumplir sus atribuciones de acuerdo a una finalidad esencial: la adecuada administración de las zonas, elementos y servicios comunes del edificio, velando que éstos sirvan plenamente para el mejor ejercicio de la propiedad exclusiva. La Junta de Propietarios es una entidad legalmente prevista para facilitar las relaciones vecinales de personas que se encuentran unidas por un interés común. Dentro de este orden de ideas se mueve la cláusula-tipo (art. 13) prevista en el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC/1 5.04.

9.8) ÓRGANOS DE LA JUNTA La Junta de Propietarios es un ente no personificado que agrupa a un conjunto de propietarios vinculados por el edificio o complejo inmobiliario del que forman parte. Como toda entidad plurisubjetiva, se requiere órganos con funciones de administración y representación. Los órganos que necesariamente deben existir en toda junta de propietarios, aparte de la misma asamblea general, son dos: a) El Presidente (art. 145, 150 Reglamento), y b) ElAdministrador (art. 151 Reglamento). Es posible que ambos cargos se refundan en uno solo, con lo cual tendríamos un Presidente-Administrador

(art. 151-a Reglamento). 603

Gu¡rrHrR Hen¡rAr'¡ Goruz¡les BnRRór'r

El art. 49 Ley se limita a señalar como órgano facultativo de la junta de propietarios a la directiva, la cual se entiende como órgano colegiado de actuación. El régimen derogado también contemplaba la elección de una directiva, con la diferencia que establecía con mayor detalle el número mínimo de miembros de dicho Órgano: Presidente y un Tesorero-Administrador (art. 22-b D.S. 019-78-VC). En cambio, con el nuevo régimen y en ausencia de regulación específica, el reglamento interno deberá establecer, en todo caso, los cargos que conforman la directiva y sus funciones (art. '145, último párrafo, Reglamento)roo.

El Presidente es el representante legal de la Junta de Propietarios, quien además goza de las facultades procesales contenidas en los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil. Teniendo en cuenta la parquedad del texto reglamentario, ya se han escuchado opiniones en el sentido que el Presidente sólo tiene las facultades antes señaladas y nada más. Esta tesis no puede compartirse si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de representación orgánica, dentro de los límites propias de la gestión del edificio o conjunto inmobiliario. HERRERO GARCÍA señala que: "e/ Presidente actúa con visfas a la realización det fin para e! que se ha constituido el grupo. No esfá legitimado, pues, por el negocio de mandato de /os componentes de esfa colectividad, ni representa su voluntad individuatista. Está legitimado por Ia Ley y actúa en función de ese interés gue se ha objetivado en el fin para el que el grupo se ha constituido"loT. Es obvio que una supuesta exigencia de recabar la autorización de la Junta en todas y cada una de las actuaciones del Presidente habrÍa de llevar a la inviabilidad de su gestión, por las dilaciones antieconómicas y paralizantes de la misma. Por ello, es necesario delimitar un ámbito típico en lo que respecta a los poderes de representación del Presidente, de modo que los terceros que se relacionen con é1, puedan confiar plenamente en la sola declaración de voluntad del Presidente, específicamente

en lo referido a los asuntos habituales y necesarios para la adecuada conservación, uso y habitabilidad del inmueble. No más. La opción por la seguridad del tráfico se traduce en el establecimiento de un poder de representación de contenido típico en la esfera externa, siempre que se refiera a los asuntos habituales de gestión del edificio1o8. Se echa de menos una norma expresa que establezca las facultades representativas típicas del Presidente de la Junta de Propietarios, en tanto órgano necesario de gestión del colectivo de propietarios. Sin embargo, el último párrafo del artículo 145 del Reglamento considera que el Presidente es el "representante legal" de la Junta, lo cual solamente puede aludir a que éste cuenta con facultades representativas legalmente tipificadas, y en consecuenc¡a, naturales con respecto a los asuntos habituales de gestión. Por lo tanto, y en vía interpretativa, existe un punto decisivo a favor de la teoría de la representación orgánica del presidente. En el reglamento interno modelo aprobado por la Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTCl15.04 se establece una cláusulatipo por la cual el Presidente de la Junta tiene las facultades representativas de apersonarse ante cualquier autoridad, celebrar cualquier acto o contrato destinado al mantenimiento, conservación, adminis106

La jurisprudencia registral ha señalado que la presidencia y/o la directiva son actos inscribibles en el Reg¡stro de Predios: Resolución

No. 529-2004-SUNARP-TR-L del 03 de septiembre del 2004 y publicada el 08 de noviembre del 2004.

107 cit. pÉREz eÉnrz. op. cit., pág.

loe

255.

CONZAI-EZ CARRASCO. Op. Cit., pág. 111.

604

Denec¡os Re¡les

tración o uso de las áreas y bienes en copropiedad; contratar y despedir personal, cobrar los gastos de mantenimiento, abrir o cerrar cuentas bancarias, girar cheques, hacer transferencias, representar en juicio o en la conciliación extrajudicial (art. 16). En esta misma cláusula tipo se establece voluntariamente la siguiente limitación a la gestión del presidenle "Requiere de autorización expresa por unanimidad de la Junta de Copropietarios, para salicitar créditos, avances en cuenta o sobregiros, aceptar y descontar letras, pagarés o yales a la orden, así como para firmar o autorizar cualquier tipo de operación al crédito u otorgar fianzas, avales o cualquier operación que signifique compromiso, disposicón o gravamen de los bienes y recursos comu-

nes a su cargo". Vale la pena señalar que existen dudas respecto a si el ejercicio de la representación requiere o no de inscripción previa. Es cierto que no existe una norma general sobre el tema, sin embargo, el art. 150 Reglamento establece que la representación en juicio no necesita la inscripción. Curiosamente el art. 48.2 de la Ley sí lo exige, por lo cual nos encontramos nuevamente ante una norma reglamentaria contra-legem. Por otra parte, el Administrador es el gestor de la comunidad de propietarios, y sus funciones se desenvuelven normalmente en el ámbito interno" Le corresponde velar por el adecuado manejo de los bienes y servicios comunes, cobrar las cuotas, realizar los pagos de los servicios comunes, llevar cuentas, realizar visitas de inspección a las secciones exclusivas, llevar el libro de actas asumiendo el cargo de secretario de la junta, entre otras (art. 152 Reglamento). El administrador normalmente no cuenta con facultades de representación, y su nombramiento se origina en un contrato de trabajo, mandato o locación de serviciosloe. Contradictoriamente al carácter obligatorio que tiene el administrador de la junta de propietarios, el reglamento interno modelo aprobado por Resolución Viceministerial No. 004-2000-MTC115.04 no ha previsto ninguna cláusula sobre el tema.

Si bien hemos señalado que el adnrinistrador normalmente actúa en el ámbito de gestión interna de la comunidad, ello no es óbice para que la junta de propietarios en forma directa, o el presidente por delegación, le otorguen facultades generales o especiales de representación. De acuerdo a la jurisprudencia registral, este poder no sería inscribiblello.

9.9) LA ADQUTSTC]ÓN DE BIENES POR PARTE DE LA JUNTA El colectivo de propietarios cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar unitariamente en el tráfico contractual y judicial. Así pues, el Presidente tiene atribución de representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. Por lo tanto, en ningún caso se necesita la autorización de todos los propietarios para celebrar un contrato o instar una demanda judicial. Por otro lado, no puede dejarse de reconocer la existencia de problemas derivados de la falta de personería jurídica de la junta de propietarios, aun cuando éstos no parecen ser demasiados frecuentes en la práctica. fal vez por ello, el legislador no los ha regulado. 109 FIGUEROA VALDES, José Manuel. Adminísfración de las comunidades de prcp¡etar¡os, pág. 88-89. 110 Resolución No, 529-2004-SUNARP-TR-L del 03 de septiembre del 2004 y publicada el 08 de noviembre del

2004.

605

Gu¡¡rHER HEnnÁru Goruznlrs BeRRór'¡

En primer lugar, se debate s¡ una sección de dominio exclusivo del edificio pueda inscribirse a nombre de la junta de propietarios (por ejemplo, en virtud a la adjudicación proveniente de un proceso judicial de cobro de los gastos de mantenimiento). Como

en todos los fenómenos desprovistos de personalidad, se interpone la imposibilidad técnica-jurídica de registrar los bienes inmuebles a nombre del grupo. Ese parece ser el criterio de la jurisprudencia española sobre este interesante tema. Sobre el particular, puede citarse la emblemática Resolución DGRN del 01 de septiembre de 1981: "...que en esfe recurso se plantea la cuestión de si puede inscribirse a nombre de la comunidad de propietarios y continuar en el Regisfro como finca independiente, ta adquisición que la Junta de dicha comunidad hizo de uno de /os plsos, exisfenfes en la propiedad horizontal constituida, para destinarlo según el acuerdo adoptado a vivienda de porrero y para gue se integre como elemento común (...) que en /os supuesfos de transformación de un elemento privativo en elemento común -v.g., piso al servicio individual de su propietario en vivienda para el portero de Ia comunidad- la rectificación del título constitutivo habrá de conllevar además de la redistribución de cuotas entre el número de copropietarios que habrá disminuido en una unidad -lo que ha tenido lugar en el presente caso- el incluir la vivienda dentro de los elementos comunes, y srn que pueda figurar como finca independiente dentro del total edificio sin cuota de pañicipación alguna, y a nombre de un órgano como es la iunta de propietarios, a la que nuestra ley ( .) no ha llegado a atribuir personatidad jurídica independiente de la de los miembros que la integran...q11 .

Es decir, la junta de propietarios no puede adquirir bienes a nombre de esa corporación, sino a nombre de todos y cada uno de los propietarios del edificio. Esta solución trae graves dificultades para el funcionamiento del Registro, tal y conforme aparece de la siguiente exposición de un registrador español: "¿CÓmo conocer al entablar una demanda de Ia que puede derivarse una anotación quién sea el titular registral de cada elemento integrante de la propiedad horizontat? Es más, incluso conocido ese dato al iniciarse el procedimiento, puede variar antes de llegar al Registro la peñinente resolución judicial, to cual obligaría a no permitir su acceso por falta de tracto sucesivo. Quiero recordar, también, una obseruación que hice en anterior trabajo: un acuerdo adoptado en junta de propietarios gue contuviese un acto susceptible de acceso al Registro (por ejemplo: desafectación de un ele-

mento común), podría inscribirse siempre que consfase que dicho acuerdo se había adoptado por actuales titulares registrales de los diferenfes prsos y locales, aunque alguno de ellos no hubiera inscrito todavía su título en el Registro. Y elto, porque el Presidente ha podido dar por válida la legitimación de algún concurrente a ta junta, si el mismo le ha exhibido una escritura pública de compra de su elemento respectivo. Otra cosa sería que se pretendiera inscribir la venta de un elemento concreto, en cuyo caso, sí entraría en juego el principio de tracto sucesiyo, que impediría ta inscripción de la venta, hasta que no se inscriba el título del que transmite ese elemento a favor de un terceroal2.

111 cARciA GtL y cARciA GtL. op. cit., pág.

llZ

888.

GO¡¡áIEZ-¡¡ENESES, Manuel. "lnscripciones y anotaciones a favor de entidades sin personalidad juridica". EN: Boletín del Cotegio de Reglsfradores de España, No. 78, pá9. 3272.

606

DrnEcHos RE¡res

Demás está decir que

la soluc¡ón antes señalada es impracticable, como

lo

reconoce GARCíA GARCÍA113. Este autor da cuenta de una Resolución de la DGRN,

fechada

el 9 de febrero de '1

1993, en donde se permite

la práctica de

asientos

teniendo como titular registral a la junta de propietarios, agregándose que el conocimiento de quiénes son los propietarios conformantes del colectivo puede ser logrado "per relationem" a lravés del mismo Registro, con la consulta de las hojas abiertas a cada unidad inmobiliaria derivada del ediflcio, y sin necesidad de complicar el asiento registral referente a la junta. En otro caso se produciría una gran complejidad

práctica, pues no cabe pensar que el asiento registral se practique a nombre de cada uno de los propietarios en propiedad horizontallla. En caso de insistirse en una posición radicalmente negativa de la personería jurídica de estas juntas de propietarios, igualmente el asiento registral de adquisición podría tener un contenido más flexible, señalándose que la operación se haría a favor de todos los propietarios de los distintos elementos integrantes del régimen de propiedad horizontal, y en proporción a la cuota que a cada uno les atr¡buye el Registro inmobiliariolls. En segundo lugar, es discutible la forma de hacer efectiva una sentencia condenatoria en contra de la junta de propietarios. Se podría ejecutar la sentencia contra

los bienes comunes que estén a disposición de los órganos colectivos (créditos, dinero, depósitos bancarios, etc.), o bien se podría actuar directamente contra los bienes privativos de los mismos propietarios al ser obligación de cada uno de éstos la contribuciÓn en los gastos correspondientes. Según CAPILLA RONCERO, el comunero es deudor principal frente al tercero, sin que el carácter subsidiario de su responsabilidad pueda ser deducido de la existencia de un fondo común ni de ninguna otra circunstancia que no sea la determinación expresa de la ley, en tanto las deudas nacen ya en cabeza de cada comunero, sin ser necesaria la distribución de responsabilidad de cada propietario por medio de una Junta posterior. Esta opinión es harto discutible, y en nuestra opinión errada, pues dejaría inerme a los propietarios individuales frente a un manejo negligente de los directivos o, peor aún, cuando actúen directamente impulsados con un ánimo fraudulento. La situación se agrava si tomamos en cuenta que la incorporación al colectivo de propietarios nace automáticamente, sin posibilidad que una decisión voluntaria aparte al dueño de la pertenencia a dicho colectivo116. Por tanto, en nuestra opinión las deudas de la junta de propietarios no afecta el patrimonio de los singulares propietarios del edificio.

10) EXTINC|ÓN DEL RÉctMEN Una de las mayores lagunas que se advierte en nuestro sistema normativo de la propiedad horizontal se encuentra en la extinción del régimen. El mismo vacío se notaba en la anterior regulación contenida en el Dec. Ley 22112 y su reglamento. 113 El mencionado autor recuerda que el articulo 11-5 del Reglamento Hipotecario español (reformado por el Real Decreto '1867/19gg del 4 de septiembre) permitía la anotación de embargos y demandas a favor de las comunidades de prop¡etanos en régimen de propiedad honzontal. Sin embargo, este pánafo de la norma (como varios otros) fue anulado por Sentencia de la Sala Teicera del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero del 2001. A pesar de dicha anulac¡ón, GARC|A GARCíA considera que la solución doctrinal sigue siendo la misma a la contemplada en el Real Decreto: GARCIA GARCíA, José Manuel. Codigo de leg¡stac¡ón innobilaria, hipotecaría y de! registro mercantil, pág. 267,

114 lb¡dem. 115 GONáLEZ-MENESES. Op. Cit., pág. 3273. 116 En la práct¡cá ocurre muchas veces que los dueños no tienen interés alguno en los asuntos del edificio, pero esa desvinculación fáctica no parece susceptible de tener amparo luridico.

607

i

GuNrreR

HEnruÁ¡¡ GoruzqLES BARRoN

No obstante lo expuesto, es posibie constru¡r en vía interpretativa un régimen sobre la extinción en base a los materiales nornlativos con los que contamos. En efecto, el arl. 129 del Reglamento define a la propiedad horizontal de la siguiente forma: 'Fs e/ régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmabilíarias de dominto exclusivo, peñenecientes a disflnios propietarios, y bienes y.servicios de clominio conún. Cuentan can Lrn reglamento interno y una junta de propietarios". De esta definición institucional pueder extraerse las si-

guientes notas distintivas:

-

Edificación o conjunto de edificaciones, por lo menos en proyecto. Coexistencia en la mencionada edificación o conjunto de edificaciones, de secciones de dominio exclusivo con bienes de dominio común y servicios comunes. Pertenencia, o vocación de pertenencia, a distintos propietarios de las secciones de

dominio exclusivo. Pues bien, cuando no se presente alguno de estc¡s eiernentos contrgrrradlrss entonces será posible declarar la extincion de la propiedad horizol',tal, con el consiquiente nacimiento de una proo¡ecjad ordinaria" Ensequida analizarenros las car"lsales de extinción

que pueden presentarse en ia práctica:

a)

EXTINCIÓN VOLUNTARIA: se prociuce cuanilo él c ics prcpietarios dr-.crden vciuntariamente poner fin a la propiedad lrorizontal, para lo cuai no rjebera existri- algi:no de los elementos configuradores del réginten. Esta figura ptiecli: presentaise en ir e: su'cmodalidades:

Cuando las partes deciden Cenroler ei edificic, ples en este caso falta ia base objetiva sobre la q'Je se aslenta t¡l réginren de propieiJed hcrizc,ii¡ri, sie'iJo qi-ie al faltar el edificio ya no existe la disiinciórr enlre ;:cnas e¡.c!usi'.,as y comunes. Se requiere consentimiento de los propietarlos y el acto nraterial de la cernolición. Una vez producida la extinción del régimerr, nacerá ulra coprcrpieCad ordinaria

sobre el suelo, salvo que exista un solo titular de todas las zonas de dominio exclusivo. No obstante, la única excepción a que se produzca esta sub-modalidad se encuentra en el caso que la propiedad horizontal pueda delimitarse exclusivamente sobre el suelo, siendo un ejemplo de ello la figura de las quintas, en donde el propietarlo de cada sección exclusiva también lo es del suelo, de tal manera que sobre el terreno se mantienen delimitadas las secciones de propiedad exclusiva, así como las secciones comunes del régimen, tales como el pasaje de acceso. Cuando ya no existe pluralidad de propietarios, y el único titular decide en forma voluntaria poner fin a la propiedad horizontal, con lo cual el edificio pasará a regirse por las normas de la propiedad ordinaria, y dejarán de existir las secciones

de propiedad exclusiva y común. Cuando habiendo pluralidad de propietarios, éstos deciden en forma voluntaria poner fin a la propiedad horizontal, con lo cual el edificio pasará a regirse por las normas de la copropiedad, y dejarán de existir las secciones de propiedad exclusiva y común. Nótese que este negocio jurídico plurilateral produce un efecto contrario a la partición, esto es, un grupo de propietarios exclusivos aporta sus titularidades a un fondo común, del cual todos ellos emergerán como co-partícipes.

608

DeREo-ros

b)

Re¡les

EXTINCIÓN INVOLUNTARIA: se produce por cuestiones ajenas a la voluntad de los propietarios. El caso típico es la destrucción del edificio'17; en tal situación nacerá una copropiedad ordinaria sobre el suelo, salvo que exista un solo titular de todas las zonas de dominio exclusivo. Sin embargo, no se producirá la extinción cuando la propiedad horizontal pueda delimitarse exclusivamente sobre el suelo, sin necesidad del edificio. Un ejemplo de ello se encuentra en la figura de las quintas, en donde el propietario de cada sección exclusiva también lo es del suelo, de tal manera que sobre el terreno se mantienen delimitadas las distintas secciones de propiedad exclusiva, así como las secciones comunes del régimen, tales como el pasaje de acceso.

Todo lo señalado en este apartado respecto a la propiedad horizontal, también puede aplicarse a la extinción del régimen de independización y copropiedad, excepto los casos de demolición voluntaria o destrucción del edificio, por cuanto en este régimen sí pueden mantenerse perfectamente delimitadas las secciones sobre el terreno, sin necesidad de edificación.

En el Derecho comparado se suele establecer un determinado porcentaje de ruina para considerar que el edificio se halla destruido. Por ejemplo, la ley española estima la destrucción cuando el coste de la reconstrucción exceda del 50 por 100 del valor de la finca, a menos que el exceso de dicho coste esté cub¡erto por un seguro: LACRUZ y otros. E/emenfos de derecho ciyll, Tomo lll-2", pág 558-559.

609

CAPITULO Xlll: USUFRUCTO 1)

DEFTNTCTÓN

El art.999,1 C.C. define el usufructo como aquel derecho real que "confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno". Esta definición, con más o menos variantes, se encuentra presente en todos los Códigos del mundo, y tiene claramente su origen histórico en el Derecho romano. Según el conocido fragmento de PAULO, el usufructo es el derecho sobre cosa ajena para usar y disfrutar sin alterar la sustancia de la cosa (D.7.1.1)1. Nótese la identidad entre la definición romana y la de nuestro Código, máxime cuando el art. 1005 C.C. agrega que el usufructuario no puede realizar modificaciones sustanciales al bien. Sobre este tema debemos estar prevenidos respecto a una visión simplista que con-

sidera este derecho desde una perspectiva exclusivamente etimológica, por lo cual el usufructo otorgaría exclusivamente las facultades de usar y disfrutar, esto es, de servirse del bien y de apropiarse de los frutos que éste produzca. El error de este punto de vista se comprueba fácilmente si acudimos al origen histórico de la figura, pues ya en el Derecho romano una concepción amplia del usufructo estaba bastante difundida. Según ella, este derecho confiere las más amplias facultades para gozar y explotar el bien de acuerdo a la forma acostumbrada; por ello se dice que el usufructo es práctlcamente una PROPIEDAD TEMPORAL, en la que solamente se priva del poder de disposición por tratarse de un derecho temporal; en tal sentido, el usufructuario puede usar AMPLIAMENTE DE LA COSA, con el único limite de no alterar el régimen económico mantenido por el propietario constituyentez. Por lo demás, esa es la opinión de la mejor doctrina moderna, como es el caso de la siguiente definición: "el usufructo es el derecho real de disfrutar un objeto en Ia totalidad de sus relaciones, sin alterar su sustancla'8. La concepción originaria del usufructo sólo abarcaba cosas no-consumibles, sin embargo

la realidad demostró que esa previsión era demasiado limitada, por lo que ya en el mismo Derecho romano -aunque en un estadio superior- se entendió que lo importante es que

1

2

D'ORS, Alvaro, Derecho pr¡vado romano, pá9. 261. La jurisprudencia romana pefiló en forma casuistica los alcances del usufructo: a) s¡ se trata de un rebaño, el usufructuario debe mantener el número constante de cabezas de ganado, aunque puede consumirlas en la medida del excedente producido con las crias; b) en caso de minas o canteras, puede llevar a cabo la explotación -a pesar de tratarse de productos NO RENOVABLES,

a diferencia de los frutos-, e incluso en la época de Justin¡ano se reconoce que puede comenzar d¡cha explotación; c) si se trata de bosques maderables, puede consumirse las ramas caidas y talar árboles en la medida en que se ven¡a hac¡endo, y vender la madera si asi se hacia, o utilizarla en las reparaciones del fundo: lbid., pá9. 263. WOLFñ Martin, "Derecho de Cosas". EN: ENNECCERUS-KIPP-W0LFF. Tratado de Derecho üvil, Tomo lll-20, pá9. 78.

611

GuNrueR Hen¡lÁtt Goruznles BnRRó¡l

el usufructuario aproveche las utilidades de la cosa según la naturaleza de ésta, mientras el nudo propiefario (llamado así por sus escasas facultades inmediatas sobre la cosa) se reserva la potestad de, llegado el momento, recuperar el bien objeto del usufructo, o por lo menos su valor cuando la naturaleza de los bienes no permita la restitución "in natura", esto es, de los mismos objetos entregados. Por ende' el deber de restitución de la cosa queda mediatizado a fin de darle mayor funcionalidad a la figuraa. El art. 1008 de nuestro Código permite la explotación del bien de acuerdo a la forma normal y acostumbrada, esto es, según su destino económico, lo cual implica que se admite el usufructo sobre bienes de rápido desgaste u obsolescencia o sobre aquellos el aprovechamiento implica el consumo progresivo del bien (ejemplo: minas, canteras)s. Sin embargo, nuestro Código ha eliminado la posibilidad de constituir usufructo sobre bienes consumibles6, salvo cuando se trate de dinero o créditos (en estricto no son "bienes"; puede verse el capÍtulo lll de esta obra): art. 999, 3 C.C. 2) CONTENIDO Según el profesor italiano VENEZIAN da cuenta que normalmente la ley no señala un contenido positivo del derecho de usufructo, esto es, qué facultades posee el titular, sino más bien establece negativamente los límites al goce del usufructuario; en tal sentido, este autor agrega que las facultades que otorga el usufructo son amplísimas y debe considerársele análogas a las de la propiedad mismaT (recuérdese que el usufructo es una especie de "propiedad temporal", acuerdo con ALVARO D'ORS), salvo la obligación de conservar la sustancia de la cosa. Por su parte, MARIO ROTONDI señala que el

usufructo es un derecho a gozar de cosa ajena, según su destino, y de la misma manera como podría gozar de ella el propietario incluida la apropiación de los frutos, salvo la obligación de no consumirlas.

Nuestro Código Civil sigue esta concepción (correcta) del usufructo, pues el art. 1008 permite que el usufructuario explote el bien en la forma normal y acostumbrada; por tanto,

no se trata de limitar los alcances del usufructo al simple uso y disfrute entendidos en sentido restringido. Siendo ello así, por ejemplo, el usufructuario puede utilizar el bien dentro del proceso productivo de una empresa, lo cual va más allá de un simple uso personal o de una apropiación de los frutos. Otro ejemplo son las minas o canteras, en donde el usufructuario no se apropia simplemente de los frutos, sino que en realidad consume el propio bien, pues en este caso extrae provechos que no son renovables; por ende, aquí estamos en presencia de un poder jurídico mayor al del disfrute, pues en buena cuenta se está consumiendo la cosa misma; a pesar de ello seguimos ante un

4

LACRUZ BEROEJO, José Luis y olros. Derechos Reales, Volumen ll' pá9 9. El Código Civil de'1936 contenia normas casuisticas sobre este tema, como es el caso de los siguientes articulos: Ari. g31: 'Cuando el usufructo recae sobre animales de tabor, materiat de explotación industial u obietos análogos, el usufructuarío está autorizado para devolver otros de Ia misma clase de los recibidos'' usufructuaio puede explotar /as susfanclas ninerales si son de las que pedenecen al dueño de/ sue/o'. Art. 932: Art. 933: 'A usufructo de un rcbaño obtíga at usufructuar¡o a conseyar las crías en nÚmero suficiente para reenplazar las cabezas

?

7

I

de que disponga y las que perezcan". Teniendo en cuenia el expreso mandato legal, no se ent¡ende la siguiente opinión: 'tenemos que pueden ser obieto de usufructo "Articulo 999". toda clase de b¡enes, ya sean muebles o inmuebles, consumib/es o no consumiblesl FERMDAS REYES, Moraima. EN: W.M. Código Civ¡l Comentado, Tomo V, pá9 630. VENEZIAN, Giácomo. usufructo, uso y habitaciÓn, pág' 23' Cit. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Rea/es, Tomo lll' pá9. 12.

612

DsRec¡os REA¡-es

usufructo, en tanio el bien se explota de la forma normal y acostumbrada según su naturaleza, destino y finess" Por lo demás, así se entendió desde el Derecho romano1o. Las facultades Cei usufructuario no se reducen a la percepción de los frutos, conforme se cree a veces por infiuencia de la terminología; "usus-fructus"; en tal sentido reiteramos que el art. 1008 C.C. es clave en este asunto: el usufructuario tlene el derecho de "expiotar" el blen en la forma normal y acostumbrada. La explotación económica de un bien no se reduce a recoger los frutos, sino que abarca el servirse de su valor de uso, Insertar el bien en una actividad de empresa para obtener utilidades (distintas a los "frutos"), etc11. No obstante, si existe una explotación anormal o contraria al destino económico de la cosa, entonces el propietario puede oponerse a dicho acto y pedir al juez que regule el uso o la explotación (art. '1017 C.C.); además esta situación puede conllevar la extinción del usufructo (art. 1021-6 C.C.).

En breve sintesis, puede decirse que el contenido del usufructo se concreta en los

siguientes aspectosl2:

a)

El usufructuario está facultado para poseer el bien. Esta potestad real se otorga frente al concedente, el propietario y, en general, frente a cualquier tercero que no tenga un mejor derecho (más antiguo, por ejemplo); por consiguiente el usufructuario puede exigir la entrega del bien, o recupararlo, de cualquier poseedor de título inferior; en

este caso ejercitará la llamada acción confesoria (de carácter análogo a

la

Puede discutirse si cabe const¡tuir un usufructo sobre una concesión minera; en contra de esta hipótesis se halla el argumento referido

a que el usufructuario no sólo se apropiaria de los frutos, sino consum¡ría el bien mismo a través de la extracción de los minerales (productos), razón por la cual sería rrnposible devolver el bien en el mismo estado, Sin embargo, y como ya lo hemos señalado en el texto prrncipal, el usuiucto no se reduce al disfrute entendido en forma restringido, sino que abarca cualquier acto de explotación normal y acostumbrada del bien (art, 1008 C.C,), lo cual incluye en las concesiones mineras las actividades de extracción. Téngase en cuenta que desde el Derecho romano se admite esta hipótesis en forma expresa. Por lo demás, la cuestión está zaniada expresamente en nuestro derecho positlvo, pues la Ley 26821,orgánica para el aprovechamiento sosten¡ble de los recursos naturales, señala en su art. 23, 3 que la concesión, su disposición y LA CONSTITUCION DE DERECHOS REALES SOBRE ELLA, deben inscribjrse en el registro respectivo. Por tal motivo, es obvio que será perfectamente vál¡do constituir el derecho de usufructo sobre una concesión minera, máxime cuando la Ley 26821 incluye dentro de su ámbito de aplicación a la actividad minera (tercera disposición final). También deberá tenerse en cuenta que la propia Ley General de Minería, T.U.O aprobado por Dec. Sup.014-92EM regula el contrato de cesión (arts. 166-171), aun cuando ésle t¡ene mayor analogía con el anendamiento, pues el derecho que se obtiene con la cesión no puede ser transferido l¡bremente -¡omo si ocurre naturalmente en el usufructo-, en tanto requiere consentimiento expreso del concesionario -.cedente- (art. 170). La doctrina señala que la opción terminológica de nuesfo legislador se sustenta en que la entrega de una concesión de exploración-explotación da lugar a la consumición del bien, por lo que el cesionario no podría devolverlo en el estado que lo recibió sin más deterioro que el uso ordinario; de esta forma se evitó llamar arrendamiento a esta figura, y se prefirió el nomen iuris de "cesión minera" (GARC|A I/ONTÚFAR. Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA. Mil,tza.

10

Derecho Mtnero Común, pá9.138). Sin embargo, de acuerdo a lo tratado en nuestra exposición es bastante discutlble no llamar "arrendamiento" a un contrato en donde se expiotan productos, pues no caben dudas de que el usufructo (y, por ende, también el arrendamiento) sí lo pernnite. Por otro lado, surge la intenogante respecto al plazo máximo del contrato de cesión minera, pues si le aplicamos las normas del anendamiento -+on el que ¡ndudablemenle tiene analogÍas- entonces este negocio no puede extenderse por más de seis años al tratarse de bienes públ¡cos, o del patrimonio de la Nación, como lo establece el art. 66 de la Constitución. En el Derecho romano clásico, el usuÍructuario podia usar y d¡sfrutar de la cosa ajena, pero s¡n alterar su esencia y destino, aunque

la alteración implique mejora o beneficio. Por ejemplo: el usufructo caducaba si el usufructuario transformaba un viñedo en tierra de labranza. En el Derecho postclásico se amplian los poderes del usufructuario, pero no hasta el límite de permitir usos antieconóm¡cos

11

1a

o destructivos de la cosa. En esta última época se concede al usufructuario la facultad de mejorar la sustancia de la cosa, hacer excavaciones mineras de acuerdo al juicio de un hombre recto, etc.: IGLESIAS, Juan. Derecho ronano, pá9.214. Las normas sobre "frutos" son aplicables cuando estamos en presencia de los bienes que físicamente DERIVAN de un bien-madre, En cambio, esa normativa no se aplica cuando se trata de las utilidades empresariales, pues la causa principal de éstas viene a ser la iniciativa del empresario. Por tanto, es necesario distinguir entre el "fruto" y la "ganancia": SACCO, Rodolfo y CATERINA, -rendimiento" no es Raffaele. l/ Possesso, pag. 458. Dentro del marco de los derechos reales, el térm¡no "utilidad", "ganancia" o relevante; en cambio, sí lo es en el ámbito del Derecho de daños, del Derecho de sociedades o del Derecho flscal. WOLFF, Op. Cit., Tomo lll-2o, pá9. 85 ss.

613

Gu¡¡rHeR

b)

c)

d)

e)

13 14 15

H

rn¡¡Á¡¡ Go¡¡z¡res BenRó¡¡

revindicatoria, típica de la propiedad). Lo aquí expuesto, empero, no es óbice para que el usufructuario que sea poseedor, o lo haya sido dentro del año anterior, pueda ejercer los remedios de tutela posesoria, pero en este caso actuará como poseedor, y completamente al margen de su título de usufructo. Por su parte, la posesión (inmediata) del usufructuario le permite el disfrute del bien en sentido amplio, lo cual abarca desde el uso personal del bien hasta la explotación del mismo dentro de una actividad de empresa a fin de obtener utilidades que se originan, no en la acción de fructificar, sino en la incorporación del bien dentro de un proceso productivo. Puede decirse que: '7o más característico de este derecho es la generalidad del goce que proporciona a su tit'Llar, quien puecle obtener fodas /as utilidades de que es suscepflble la cosa compaiibles con su destino económico, quedando a su discreción los actos y momentos de tal aprovechamiento. Et único límite general es e/ de respetar la forma y la sustancia de la cosa"13. El disfrute se extiende al bien y a sus partes integrantes, así como a las ct¡alidades jurídicas que le sean inherentes. Por tal motivo, el usufructuario tiene derecho a utilizar las servidumbres de las que goce el bien (cualidad jurídica inherente), e incluso puede constituir servidumbres hasta por el plazo del usufructo, y con simple comunicación al propietario (art. 1041 C.C.); por la misma razón, el usufructuario carece de derecho sobre el tesoro que se halle oculto en el bien, pues el tesoro constituye un objeto que mantiene siempre su individualidad, y no puede considerársele una parte integrante. Además, si el bien se destruye o pierde en parte, el usufructuario conservará su derecho sobre el resto (art. 1024 c.c.) o sobre las porciones desprendidas o separadas del bien (art. 1025, 1 C.C.: referido a la destrucción de edificio, por lo cual el usufructo se mantiene sobre el suelo y los materiales. Esta norma es aplicable por analogía a cualquier otro tipo de bien materia de usufructo). Por lo demás, si el bien se destruye por culpa o dolo de un tercero, el usufructo se subroga sobre el dinero; igual ocurre en el caso que el bien se encuentre asegurado y deba responder el asegurador (art. 1023 c.c.); s¡n embargo, la norma pareciera dar a entender que la subrogación opera exclusivamente sobre el crédito1a. El usufructuario está facultado para obtener los provechos del bien, sea la explotación de los frutos o productos, según su destino económico. En virtud a ello, el usufructuario adquiere la PROPIEDAD de los provechos que se deriven en forma directa del bien materia de usufructo (art. 892 c.c.). Este tema, por su importancia, será tratado en un próximo ítem. El usufructuario tiene la facultad de actuar de hecho sobre el cuerpo del bien, si bien dentro de los límites de respetar los cánones de la explotación normal y acostumbrada (esto último implica mantener el anterior destino económico del bien): art. 1008 C.C. Por tal razón, el usufructuario "no está autorizado para transformar la cosa ni para alterar su esencia, por ejemplo, convirtiendo un parque en solar edificabte. Pero puede hacer nuevas instalaciones para la extracción de materiales del sue/o, por ejempto, piedra, arena, arcilla, turba, cuando por ello no se modifique de una manera esencia! el destino económico de la cosa"ls. Sin embargo, la obligación de no alterar el destino econÓmico del bien, no implica que el usufructuario no pueda realizar modificaciones físicas (mejoras)qure aumenten elvalor y la renta del bien. En tal sentido, el art. 1009 C.C. solamente prohíbe las modificaciones sustanciales del bien o de su uso; lo cual se ratifica con el art. 1015 C.C. que permite al usufructuario efectuar todo tipo de LACRUZ BERDEJO y otros, 0p. Cit., Vol. tt, pá9. 28-29. Existen diferencias ente el usufructo sobre dinero y el usufructo sobre créditos (arts. 1018 WOLFF. 0p, Cit., Tomo lll-20, pá9. 88.

614

y

101g C,C.).

DEnecHos REALes

mejoras con cargo a reembolsol6. Por tanto, solamente estarán prohibidas las modificaciones sustanciales de la cosa en cuanto varíen su fin económico -de acuerdo a las reglas del tráfico-, pero no las mejoras que sirvan para mejorar la utilidad del bien dentro de su mismo destino. En el caso de producirse los actos prohibidos,

entonces el propietario podrá oponerse y pedir al juez que regule el uso o la explotación del bien (art. 1017 C.C.); además esta situación puede conllevar la extinción del usufructo (art. 1021-6 C.C.). Por último, entre las prerrogativas que corresponden al usufructuario, tenemos la de disposición, esto es, transmitir o gravar su derecho. En un próximo apartado estudiaremos con más detenimiento este punto. No obstante lo expuesto, es posible que al momento de constituirse el usufructo de modo convencional se pacte la exclusión de determinados provechos y utilidades. Téngase en cuenta el sentido negativo de esta norma, es decir, que del contenido típico del usufructo pueden excluirse algunos provechos, sin que ello implique desnaturalizar la naturaleza de este derecho real, por lo tanto, la norma carece de un sentido positivo, por lo cual NO es posible que el usufructo se constituya en base a "determinados provechos". En suma, las partes pueden constituir un usufructo con determinados lÍmites, pero no pueden constituir un usufructo que sólo contenga esos "límites" (determinados provechos). Ésa es la opinión de la más autorizada doctrina: "es posible excluir del usufructo algunos (provechos) de ellos en singular, no así el limitarlo a algunos. El propietario de la finca agrícola puede, vgr., reseruarse /a cosecha de patatas de esfe año, o Ia de /os suceslvos, o /os alquileres de una alquería (...). Pero no sería posible, en cambio, limitar al usufructuario el percibo de /os alquileres o a la mitad de las rentas o excluir de una manera general los frutos percibidos con exceso"17. Por lo demás, la exclusión de determinados provechos o utilidades puede realizarse mediante una reserva (ejemplo: la cosecha de un año) o a través de la constitución del usufructo con

el añadido de un pacto de coposesión entre el usufructuario y

el

concedentel8. En esta última modalidad ambos co-poseedores pueden explotar el bien asegurándose un amplio disfrute, aun cuando sólo el usufructuario estará obligado a la explotación normal y acostumbrada, así como a no alterar la sustancia del bien.

En nuestra opinión, el Código regula una hipótesis concreta de usufructo con "exclusión de determinados provechos" (en la modalidad de reserva). La referencia es al art. 1025, 2 C.C., por el cual si el usufructo se establece solamente sobre el edificio, y éste llega a destruirse, entonces el usufructuario no tiene derecho a explotar el suelo, ni los materiales, ni el nuevo edificio que el propietario reconstruya a su costale. No podemos silenciar nuestra discrepancia con la solución legal, aunque esta norma goce de tradi-

17

Por tal razón, es dudosa la siguiente opinión: "e/ usulructuar¡o no debe realizar las refendas modificaciones susfancla/es aun cuando éstas supongan mejorar o aumentar la utilidad que se pueda obtener del bien": ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Articulo 1009'. EN: WM. Códígo Civil Comentado, Tomo V, pá9.653. Si ello fuera cierto, ¿cómo se entiende el art. '1015 C.C.? WOIFF. Op. Cit., Tomo lll-20, pá9. 87.

18

lbid., Tomo lll-2", pá9. 85.

19

Según ARIAS SCHREIBER PEZET, Max fArt. 1025'. EN: W.AA. Codigo Civil Comentado, Tomo V pá9. 698) esta norma es propia de las fincas rústicas; esa misma injustificada op¡nión es mantenida por: CUADROS VILLENA (Op. Cit., Tomo lll, pá9. 89). En nuestro criterio, el aprovechamiento de un edilcio (o de cualquier construcción, en general) constituye el goce tipico de los predios urbanos, y no de los rurales; en todo caso, la norma es aplicable a cualquiera de ellos, sin distinción alguna, y siempre que se trate de un

to

usufructo constituido sobre edificio y con exclusión del su€lo.

615

GururHeR Hrn¡rÁ¡r Goruznrrs B¡RRor'¡

ción histórica, por lo menos en el Derecho castellano20. Desde nuestro punto de vista, el art.'1 025,2 olvida que el derecho del usufructuario no sólo se concreta sobre el edificio, pero sino además en el espacio fÍsico que le sirve de continente (el llamado "vuelo" o "aires"); además, resulta ilógico que el usufructo -como derecho real, cuya primera característica es la "inmediatez" o "inherencia"- no se traslade a los materiales resultantes de la destrucción del edificio. Por ello, y siguiendo una lógica distinta, el art. 517-2o del Código civil español considera que en tal caso el usufructo se mantiene sobre el suelo (a fin de utilizarlo como sostén de la reconstrucción que pudiera realizar el usufructuario) y los materiales; empero, se confiere al nudo propietario la facultad de construir otro edificio, con lo que extingue el usufructo, PERO con la obligación de pagar al usufructuario los intereses de la suma correspondiente al valor del suelo y de

los materiales.

En cualquier caso, y para lo que aquí nos interesa, está claro que el art. 1025, 2 c.c. constituye una hipótesis de usufructo sobre edificio con exclusión del aprovechamiento del suelo; lo que hace que esta figura guarde evidentes analogías con el derecho de superficie, y del cual probablemente haya surgido históricamente. Sin embargo, en el caso de la superficie la regla legal es distinta, pues la destrucción del edificio NO la extingue (art. 1033 C.C.), ya que el superficiario puede llevar a cabo la reconstrucción; en cambio, en el usufructo referido la destrucción implica la automática extinción de este derecho, por lo que la reedificación que realice el (ex) usufructario no hace revivir el usufructo, quedando aquél en condición de un poseedor que constuye en suelo ajeno, y al que se le aplicarán las reglas de la accesión.

3) EL USUFRUCTO

y

SU COEXISTENCTA CON LA pROptEDAD

La propiedad se presenta como la titularidad jurídica que permite la total adscripción de las utilidades de un bien a favor de un sujeto. Los demás derechos reales son formas de distribuir la posibilidad de utilización de los bienes, partiendo del concepto de la propiedad. Por lo tanto, todos los derechos reales son modos de delimitar el poder sobre los blenes2l. Sobre la idea de "propiedad", los juristas fueron creando el concepto de "derecho real"

a través de la generalización y abstracción. Es decir, el jurista advirtió la existencia de unos rasgos comunes entre la propiedad, el usufructo, las servidumbres, la hipoteca y otras situaciones análogas22, con lo cual se fundaron las bases para una teoría general inclusiva de todas ellas. Esta situación fue apreciada desde el Derecho romano, por cuanto además de la propiedad se reconocían algunas situaciones jurídicas cuya característica común eran ser, precisamente, "modificaciones de la propiedad"z3. La analogía siempre fue un expediente técnico utilizado por los juristas romanos para entender, describir y regular las nuevas situaciones que aparecían en las relaciones intersubjetivas. 20 21

22 aa

Asi pues, en las Partidas (P3.31.25) se entendjó que el usufructo se extinguia por ausencia de objeto, y por lo que el usufructuario ya no podia reedificar: PEÑA BERNALDO DE OUIRÓS, Manuel. Derechos Rea/es, Tomo I, pág. 639. gennÁ¡lOeZ GlL, Antonio. 'Derechos Reales Derecho de Sucesiones". EN: Obras Compietás, Tomo lV, pág. 32. LACRUZ BERDEJO, José Luis y okos. E/emenfos de derccho civil, Tomo lll-1", pá9, 9. El término latino servltus es una expresión metafórica cuyo signiflcado es'carga impuesta sobre una cosa", pero que en el ámbito juridico alude a cualquier "modificación de la propiedad'. El usufructo es una seryrÍus porque el derecho del usufructuario modifica la propiedad, y resulta protegido fente a todos. En cambio, el arrendamiento no modifica la propiedad, pues el derecho del arrendatario es válido y protegido exclusivamente frente al arrendador (o su heredero), pero no frente a terceros: SCHULZ, F¡ilz. Derecho Romano C/áslco, pá9. 365.

616

Denecnos Reales

La propiedad es el derecho real por excelencia, ya que significa el máximo grado de poder reconocido sobre un bien a favor de su titular. Sobre esta simple idea es posible distinguir la "propiedad" (poder pleno) de todos los otros derechos reales (poderes limitados), comúnmente denominados "derechos reales en cosa ajena" o "derechos reales limitados"2a.

La razón de considerar autónoma a la propiedad se encuentra en que éste es el derecho más amplio (pero no "ilimitado") y, por tanto, se constituye en el fundamento de todo el ordenamiento jurídico patrimonial. La propiedad representa el mayor grado de goce respecto a un objeto, el máximo grado de "pertenencia". Frente a este poder, todo lo otro es "limitado", por cuanto no expresa ni comprende todo el ámbito de poder de que el objeto es capaz25. Estos derechos reales "limitados" se dividen clásicamente en "derechos reales de goce" y "derechos reales de realización de valor". Los derechos de goce permiten a su titular la utilización o explotación de un bien ajeno26. Los derechos de realización de valor, por el contrario, otorgan a su titular la facultad de enajenar el bien afectado para obtener el valor del mismo27. Si bien los derechos reales tienen la caracterÍstica de ser "exclusivos", esto se refiere a los derechos idénticos: la propiedad excluye toda otra propiedad, el usufructo excluye todo otro usufructo; sin embargo, la propiedad no excluye que sobre el mismo bien haya simultáneamente un usufructo, y que sobre el usufructo se constituya una servidumbre. En este sentido, se admite la CONCURRENCIA de distintos derechos reales sobre un mismo bien, pero deben tratarse de derechos inferiores el uno al otro y cada vez más limitados, ya que así en orden decreciente el "menor derecho" deja un margen de "pertenencia" del mismo bien para el "mayor derecho"28.

Esta concurrencia de derechos ha llevado a sostener que los derechos "limitados" tienen por objeto una fracción de la propiedad, o se constituyen a través de una desmembración del dominio. Esta concepción se halla superada por cuanto implicaría que la propiedad deje de ser tal cuando se constituye un derecho menor (usufructo o servidumbre) que la comprima. Así pues, de entenderse que el usufructo es una "desmembración de la propiedad" (frase expresiva, pero incorrecta desde la dogmática jurídica), entonces la propiedad resultante ya no sería propiedad por haber dejado de ser un derecho pleno, lo cual constituye -como es obvio- una auténtica "contradictio in terminis". En tal sentido, modernamente se dice que el derecho menor no es una fracción del derecho mayor, por cuanto no lo mutila en su contenido, sino que en este último queda comprimida su posibilidad de ejercicio2e. De ello se deduce lo siguiente:

24

t6

t7 28 29

BARBERO, Doménico (Sistema de derecho prívado, Tomo ll, pá9. 210) prefiere esta última expresión, al ¡gual que LODOVICO BARASSI. lbid., pá9.210-211. En esta categoria se encuadran el'usufructo', que posibilita un amplio grado de goce y utilización; el "uso" y la "habitación" en los que el goce es mucho más limitado; la'servidumbre', que otorga una facultad especifica de injerencia en el uso de un bien ajeno; la superficie', en la que el goce radica en el poder de construir (o de apropiarse de la construcción) sobre bien aleno: DiEZ PICAZO,

Luis. Fundamenfos de derecho civil patimonial, Volumen lll, pá9. 50. Éstos son los derechos de garantia, puesto que aseguran el cumplimiento de una obligac¡ón cuyo acreedor es el titular del derecho real. lncluye los clás¡cos derechos de "prenda", 'hipoteca" y'ant¡cresis". BARBERO. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 213. Esta idea arranca con los pandectistas alemanes, específicamente con WINDSCHEID. Para éste es impensable que un derecho real limitado pueda modificar la propiedad; el derecho real limitado, aunque derecho real, es una tipicidad rigurosa y en número reduc¡do, está ideado como algo externo a la propiedad, que desde el exterior puede comprim¡rla y condicionar su eficacla, pero

617

Gu¡rrnen Henr.¡Á¡r Goruznles B¡nnó¡r

de la propiedad, no es un hecho traslativo, sino un hecho constitutivo respecto al usufructo. Mientras tanto, el propietario sigue siendo tal, pero su posibilidad de ejercitar el poder pleno queda comprimido; b) Siendo evidente que el derecho menor no produce la mutilación del derecho mayor, entonces la extinción del primero automáticamente produce la recuperación del ejercicio de todas las facultades propias del derecho mayor, sin necesidad de un acto de re-transferencia del titular del derecho menor al mayor3o (la llamada "elasticidad del dominio", pero que se puede aplicar a todo derecho real).

a) El nacimiento del derecho menor, en este caso del usufructo respecto

4)

OBLTGACTONES

Y DEBERES DE COLABORACTÓN DEL

USUFRUCTUARTO

Esta concurrencia de derechos reales (propiedad y usufructo) sobre un mismo bien, impone la existencia de específicas obligaciones y concretos deberes de colaboración entre ambas partes (propietario y usufructuario)31, los cuales analizaremos a continuación:

A) DEBER DE CONSERVACIÓN Teniendo en cuenta las amplias facultades de aprovechamiento y disfute que se confieren al usufructuario, es lógico que éste asuma la obligación de conservar el bien, máxime cuando el usufructuario cuenta con un poder inmediato y directo por el cual él mismo se procura el goce, y por lo que debe responder por la adecuada conservación del bien. Sin embargo, nuestro Código no establece un criterio o cánon de diligencia exigible para el cumplimiento de esta obligación32; por lo cual consideramos aplicable analógicamente la norma prevista para el arrendamiento, por la que el arrendatario (léase: el usufructuario) es responsable por la pérdida o deterioro del bien que ocurran en el curso de la relación juridica, si no se prueba que ha ocurrido por causa no imputable a él (art. 1683 C.C.). Repárese que la norma establece un severo

régimen de responsabilidad, por el cual el usufructuario solamente se libera de responder por la pérdio"¡ o deterioro, si prueba la causa no-imputable que ocasionó el daño; por ende, si las causas son desconocidas, entonces el usufructuario no se liberá de la responsabilidad, y queda obligado al resarcimiento de los daños33. En

que no podrá incidir nunca eñ su estruc',ura (Cit. GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un anáísis histcrico, pag. 126).

30

La propiedad como sintesis de poderes, no tiene nada que compartir con los particulares poderes sobre la cosa. Es un poder supremo de cualidad diversa que los compendia a todos: de alli el rasgo de "simplicidad" de la propiedad moderna. El derecho real I mitado es solamente un accidenle que puede interferir en su vrda, pero siempre desde el exterlor y siempre con proyección sobre la eficacia, sin incidir en el monolrto de la propiedad. La propiedad y los derechos reales limitados pertenecen a dos universos regrdos por razones diversas y opuestas, La propiedad como sinlesis de poderes, no tiene un contenido precrsable y le repugna toda definición de conlenido. Su abstracción es total: abstracto es el suieto titular y abstracto es su contenido para soportar los poderes más variados. Aquí se halla el carácter "abstracto" de la prop¡edad moderna. lbid., pá9. 213-214,

31

ALBALADEJO, Manuel y DORAL GARCÍA DE PAZOS, José Antonio. Conentarios

JI

7a

at

Código

üvil y

Compilaciones Fo¡ales, Tomo

Vll-1", pá9. 8. A drferencia de muchos Códigos que sí conlienen regulación expresa; por ejemplo el BGB alemán establece que el usufructuario debe actuar conforme a las reglas de una admrnistración ordenada (par. 1045); el Código civ¡l español impone el cuidado de las cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia (art. 497). EI Código italiano (art. 1001) también uliliza el canon del buen padre de familia, o sea la diligenc¡a ordinaria y media referida al t¡po de cosa, obieto del goce: GAZONI, Francesco. Manuale di d¡ifto privato, pá9. 248. La ley establece otro remed¡o a favor del propietario: la ext¡nción del usufructo cuando el usufructuario haga abuso de su derecho, o deteriore los bienes o los deje perecer por falta de roparaciones ordinanas (art. 1021-6 C.C,),

618

DeRecnos Renres

buena cuenta, el usufructuario se exonera cuando media el origen de la pérdida o deterioro se encuentra en un hecho ajeno a su esfera de interés (causa no-imputable), lo que acerca ia causa liberatoria al caso fortuito o fuerza mayor. Otras manifestaciones concretas de esta obligación sony: 1o) Hacer las reparaciones que le incumban, esto es, las ordinarias y las extraordinarias que se reqieran por su culpa (art. 1013 C.C.); la ley define las reparaciones ordinarias como aquellas exigidas por desperfectos provenientes del uso normal de los bienes y que sean indispensables para su conservación (art. 1014 C.C.); la lógica de esta disposición es de toda evidencia, pues los gastos de poseer un bien (con el consiguiente aprovechamiento económico) le corresponden precisamente al poseedor inmediato; la misma regla se encuentra presente en el contrato de arrendamiento (art. 1682,3 C.C.).2") Dar aviso al propietario de las reparaciones que no le incumban (las extraordinarias) cuando fuera urgente la necesidad de hacerlas. Este último deber nace por analogía del art. 1682 C.C., y por el cual la omisión del aviso conlleva la responsabilidad del arrendatario (en este caso: usufructuario) por los daños y perjuicios resultantes; es más, si se trata de reparaciones extraordinarias urgentes, el usufructuario debe realizarlas a su costo, con derecho de reembolso. Sobre el particular debe acotarse que si bien el Código exonera de las reparaciones extraordinarias al usufructuario, tampoco las atribuye expresamente al propietario; esta omisión ha llevado a pensar -opinión sostenida desde la vigencia del Código de 1936- que este tipo de reparaciones tampoco le incumben al propietario, pues a éste le puede convenir la ruina del bien a fin de que se extinga el usufructo3s; este criterio está presente en el Derecho argentino36 y en el Derecho españo137. En cualquier caso, y respecto a nuestro v¡gente Código de 1984, el tema sigue siendo polémico a falta de una expresa voluntad del legislador38, a lo que debe agregarse la falta de jurisprudencia esclarecedora.

B) DEBERES DE ASEGURAMIENTO La obligación del usufructuario de conservar el bien para en su momento restituírselo al propietario, hace nacer algunos deberes especiales de aseguramiento, consistentes en el inventario y tasación de los bienes muebles (art. 1006 C.C.) y en la prestación de una garantía (art. 1007 C.C.).

El inventario es la relación detallada de bienes, que incluye su descripción y valorización. Puede realizarse en vía extrajudicial, a través de un convenio con

34

Jt) 37

Op Cit., Tomo I, pá9. 622. La exposición de motivos del Código de 1936 declaraba expresamente que el propietario no estaba obligado a efectuar las reparaciones extraordinarias; en consecuencia, el usufructuario tendria que realizar dichas reparaciones a fin que el bien siga produciendo: ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derechos Rea/es. Tomo ll, pág. 314-3'15. PAPAÑO, Rlcardo, KIPER, Claudio: D|LLON, Gregorio y CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l, pág.601, PENA BERNATDO DE QUIROS.

'El nudo prop¡etario no viene obligado a practicar las reparacionbes exlraordinarias, sea porque servifus n fac¡endo cons¡sterc nequ¡t, sea poque él no t¡ene el goce de /a cosa, y no se/a juslo imponerle una obligación que pot el momento translorma su capital y le obliga a inve¡ti un dtnero que acaso no posee sm beneficio inmediato, es deci¡i sin que aumente sus /enfas. El propietario sólo está obllgado a pagar el impoñe de eslas reparaclones': LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Vol. ll, pá9. 48. Solamente CUADROS VILLENA (0p. Cit., Tomo lll, Ég. 67) se pronuncia sobre el tema: 'Se dirá si la redacción de la norma del arlicub 1A13o no deja lugat a dudar de si deben haber reparac¡ones a cargo del propietario. Si el derecho de usufructo es un derecho real, no tiene el propietano obligación de hacer gozar el bien. Es el propio usufructuario quien se proprciona e/ uso y disfrute. Constguientemente sl ese uso y disfrute exige reparar el bien para que esté en cond¡c¡ones de servir a su deslrno, las reparaciones deberá hacerlas el usufructuario".

619

Gu¡rr¡ER HrnNÁ¡r GoNznres B¡nRó¡r

firmas legalizadas entre los interesados (en este caso: propietario y usufructuario)3e, notarialao y judicial4l. El inventario necesariamente será judicial cuando falte acuerdo entre los interesados (El Código no lo dice, pero se presupone así desde que las otras modalidades -extrajudicial y notarial- necesitan acuerdo), o cuando se trate de usufructo legal y testamentario. El art. 1006 C.C. señala que al entrar en posesión el usufructuario hará inventario y tasación de los bienes muebles, lo cual tiene como fin individualizar y establecer la existencia de los bienes que se pretende asegurar (art. 763 c.P.c.); en este caso, individualizar los bienes que serán materia de restitución por parte del usufructuario. En caso de incumplimiento el nudo propietario podrá exigir la formación del inventario judicial con imputación de gastos al usufructuario reticentea2. En este caso no estamos en presencia de una obligación en sentido técnico ("de inventariar"), sino de una CARGA que el usufructuario ha de cumplir en su propio interés43. Téngase en cuenta que la norma establece que el inventario y tasación se realiza "al entrar en posesión", y no "antes de entrar en posesión", por lo que la entrega de los bienes materia del usufructo no queda subordinada al cumplimiento de la citada carga44. Por su parte, en sede de usufructo legal existe una disposición particular sobre este tema: "El cónyuge que ejerza la patria potestad después de disuelto el matrimonio, está obligado a hacer inventario judicial de los bienes de sus hijos, bajo sanción de perder el usufructo legal"

(art. 441, 1 C.C.).

Así pues, mediante el inventario se delimita y define el objeto del usufructo, el estado en que se encuentran los bienes en previsión de las eventuales variaciones fÍsicas del bien o de su valoÉs. sin embargo, y a pesar de esta función, nuestro código limita el inventario a los bienes muebles, lo cual debe responder a la idea que este tipo de bienes son especialmente susceptibles de indeterminación, fungibilidad y variación materialao; por otra parte los bienes inmuebles normalmente se encuentran plenamente determinados y cuentan, además, con títulos que determinan su situación y estado (registros públicos, catastro municipal, etc.). Sin embargo, el inventario no sólo se realizará cuando el usufructo recaiga sobre bienes muebles, sino además cuando éstos sean los accesorios o las pertenencias de un usufructo inmobiliario. Ésta opinión nuestra se sustenta en la literalidad de la norma, aumentar la protección del nudo propietario.

y tiene como

finalidad

Por analogía con lo dispuesto en el art. 320 C.C.: 'Fenecida la sociedad de gananc¡ales, se procede de inmediato a la formación del ínventario valorizado de fodos /os btenes. El inventario puede formularse en documento privado con firmas legalizadas, si ambos cÓnyuges o sus he¡ederos están de acuerdo (...)'1 El inventario exhajudicial es un negocio de "fijación" (o de "accertamento", como le llaman los italianos). Este tipo de inventario está regulado en los arts. 29 a 34 de la Ley 26662, de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos.

41

42 43 44 45 46

Teniendo en cuenta que la actuación del notar¡o se realiza 'inter volentes", es decir, con el consentimiento de los interesados, cualquier oposrción obl¡ga a suspender el trámite y remitir lo actuado al juez (art. 6). Arts. 763 a 768 Código Procesal Civil. ALBALADEJO Y DORAL CRRCÍ¡ Or PAZOS. Op, Cit., Tomo Vil-10, pág. 397. PEÑA BERNALDo DE QUIRÓs. op. Cir., Tomo t, pág. 626. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Art. 1006". EN: W.AA. Código Civ¡l Comentado, Tomo V, pá9.647. ALBALADEJO Y DoML GARCIA DE PAZOS. Op. Cit., Tomo Vil-10, pág. 393. Conf: ROMERO ROMAÑA. 0p. C¡t., Tomo il, pág. 312.

620

DpRpcros Rrnres

La obligación de inventario y tasación puede ser eximida o dispensada4T por el nudo propietario que carezca de heredero forzoso. Esta norma, en opinión nuestra, solamente resulta aplicable al usufructo testamentario, pues sólo en él se puede advertir la existencia o no de un heredero fozoso del testador, en cambio, el usufructo voluntario por definición empieza a surtir efectos durante la vida del propietario-constituyente, por lo que en ese momento no cabe aventurar sobre la existencia posible o no de un legitimario, además, esta obligación se ejecuta antes de entrar en posesión de los bienes, por lo que la posterior muerte del constituyente no podría tener efectos retroactivos para hacer nacer una obligación que en principio era inexistente; sin embargo, no podemos negar que la cuestión es debatible. Por último, en el usufructo legal la hipótesis carece de aplicación, en tanto dicho usufructo no tiene como origen un acto voluntario en donde se pueda eximir la obligación de inventariar. Por otro lado, el art. 1007 C.C. impone al usufructuario la obligación (rectius: "carga") de prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su derecho o la que ordene el juez cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario. Cómo se advierte la prestación de garantía constituye una hipótesis de excepción que se aplica sólo en los dos casos citados. Esta regulación ha sido tornada del Código de 1936, la cual en su momento se apartó de la amplísima obligación de garantía que estableció elCódigo de 1852 (arts. '1098-1099), y que también era propia del Derecho romano e intermedio. Por otro lado, y respecto al usufructo legal que se constituye a favor de los padres sobre los bienes de los hijos, existe una norma que en forma expresa declara la excepción de prestar garantía @rt..437-1 C.C.), lo cual significa que aun cuando en el tÍtulo de propiedad a favor de los hijos se hubiese impuesto la carga de garantía, ésta no se aplica por existir una excepción legal absoluta. ¿Qué se puede entregar en garantía? Las garantías que se establezcan en el título constitutivo, o por el juez en caso sea necesario, deberán consistir en fianza, prenda, hipoteca o anticresisas.

Por otro lado, surge la interrogante respecto a la consecuencia juridica que se aplica para el caso en que el usufructuario no constituya garantía a pesar de estar obligado a ello. La respuesta está dada por una norma ubicada en forma asistemática en el Libro de Derecho de Familia, especificamente en el capítulo de Curatela: "Cuando el usufructuario no preste las garantías a que está obligado conforme al arl. 1007 el juez, a pedido del propietario, nombrará curadof'. Aquí estamos en presencia de una típica "curatela de bienes", pues no existe persona a quien cuidar, por lo que el curador debe realizar actos de administración (la ley dice incorrectamente: "actos administrativos") referidos a la custodia y conservación de bienes, así como el cobro de créditos y pago de obligaciones; además podrá celebrar otros actos si los autoriza el juez, previa justificación de su necesidad o utilidad (art. 602 C.P.C.). En nuestra opinión, este curador contará con facultades análogas a las de un administrador judicial, pudiendo ser nombrado el mismo propietario en tal cargoae.

18 49

La "dispensa" se diferencia de la "renuncia" en que aquella es un acto otorgado por ef constituyente que impide el nacimiento de la obligación de inventariar, pues es concomitante al título constitutivo; mientras tanto, la renuncia es acto posterior a la constitución del usufructo, en cuya virtud el nudo propietario libera de su obligación al usufructuario; la docfina considera que las hipótesis en que se permite la dispensa, también son aplicables a la renuncia: ALBALADEJO Y DORAL GARCiA DE PAZOS. Op. Cit., Tomo Vll-10, pá9.411. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Rea/es, Tomo ll, pág. 137. WOLFF. Op. Cit., Tomo ill-10, pá9, 94.

621

Gu¡trueR

H eaNÁ¡¡

Gor'¡znres BenRó¡r

Debe tenerse en cuenta que la entrega de los bienes materia del usufructo antes que el usufructuario preste la garantía no significa la renuncia a ésta, pues los actos de abdicación de derechos nunca pueden entenderse implícitos, a falta de una expresa declaración de voluntad en ese sentido.

c) oTRos

DEBERES

La ley establece que el usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven los bienes materia del usufructo (art. 1010 C.C.). La norma tiene su antecedente en el art.935 del Código de 1936, en el que se utilizaba el término "contribuciones" por el ahora utilizado de "tributos". Es evidente que la norma civil no establece quienes son los deudores tributarios de los diversos impuestos que graven el patrimonio, por lo que el citado precepto deberá entenderse en el sentido que el deudor tributario será aquel fijado en la hipótesis de incidencia de la ley fiscal, siendo en consecuencia que el obligado podrá solicitar el reembolso de las sumas pagadas al usufructuario; por lo tanto, el art. 1010 C.C. no modifica la hipótesis de incidencia tributaria en cuanto al aspecto personal se refiere, pero sí otorga una pretensión civil de reembolso. En los impuestos predial y vehicular, el deudor tributario es el PROPIETARIO de los predios o vehículos, respectivamente (arts.9 y 31 del Dec. sup. 156-2004-EF, Texto único ordenado de la Ley de Tributación Municipal), por lo que en estos casos el usufructuario deberá reembolsar ese gasto, o pagar directamente los tributos por cuenta del dueño (art. 30, 2 código Tributario; en tal caso, no cabe oposición del contribuyente pues el pago por tercero se realiza en virtud de norma legal expresa). Por otro lado, existen determinadas tasas (específicamente: arbitrios municipales) en donde el contribuyente es el PROPIETARIO O POSEEDOR del predio, por lo que en este caso el deudor tributario directo sí podrá ser el usufructuario, previo cumplimiento de la carga consistente en la declaración formal ante la Administración Tributaria (art. 68 del Dec. Sup. 156-2004EF, Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal, concordante con las respectivas ordenanzas municipales). Sobre el particular, el art. 26 del Código Tributario establece que: 'tos acfos o convenios por los que el deudor tributario transmite su obligación tributaria a un tercero, carecen de eficacia frente a la Administración Tributaria".

Respecto a la obligación de pagar las rentas vitalicias que gravan el bien, debemos indicar que éstas deben estar inscritas o ser aceptadas por el usufructuarioso, en caso contrario la renta vitalicia (oculta) no puede ser oponible al usufructo (arl. 2022, 1

cc)

Respecto a la obligación de pagar las pensiones de alimentos que graven el bien, debemos indicar que siendo éstas obligaciones personales que vinculan exclusivamente al acreedor y deudor alimentario, puede llamar la atención que el art. 1010 C.C. se refiera a las pensiones "que gravan los bienes". Esta curiosa prescripción legal solamente encuentra sentido si entendemos que se trata de embargos trabados sobre los bienes materia de usufructo (con eficacia real) y que se hayan originado

"En

la

escritura pública constitutiva de la renta vitallrcia (aft. 1925 C.C.) defurá constar expresamente que v¡tal¡c¡a constduida": CUADROS VILLENA. Op. Cit., Tomo il|, pág. 65.

en usufrudo pagará la renta

622

Ia

renta del bien dado

DeRecnos Renles

en obligaciones alimentariassl. En tal caso, el usufructuario deberá atender esta obligación, siempre y cuando el embargo sea anterior al usufructo, pues en caso contrario aquél es inoponible frente a éste (art. 2022 C.C.). Sobre el pago de las rentas vitalicias y pensiones alimentarias (art. '1010 C.C.), se ha opinado porque el usufructuario deba ser considerado deudor de las mismas conjuntamente con el propietario-, de tal manera que el rentista o el alimentista estarían legitimados para exigirle el pagos2. No compartimos este criterio, pues las deudas que tienen eficacia real (ejemplo: garantías reales) NUNCA producen el traslado de la obligación a un tercero, quien en el peor de los casos sólo responde con el valor del bien afectado, pero nunca se convierte en obligado personal. Por tal razón, no se advierte por qué una situación distinta se produciría en esta hipótesis, máxime cuando

el texto de la ley no apoya esa conclusión, por lo cual habrá que estar al efecto típico de los gravámenes reales constituidos por tercero. Lo qué ocurre es que en este caso el usufructuario tiene un especial interés en mantener intacto el goce sobre el bien, lo cual justifica que deba pagar las obligaciones AJENAS con el fin de evitar la pérdida

de su derechos3; pero ello de ningún modo hace inferir que el usufructuario se convierta en deudor personal; es más, teniendo en cuenta el carácter de pertenencia real del usufructo, es lógico suponer que el usufructuario arriesgue solamente lo invertido en la adquisición de ese derecho, pero no más.

5)

OBLTGACTÓN DE REST|TUCIÓN DEL USUFRUCTUARIO: CONSERVAR

MA Y SUSTANCIA

LA FOR-

La obligación de conservar la cosa, para efectos de su posterior restitución, significa que el usufructuario debe restituir, sino la cosa, por lo menos el valor de ella al propietario, pues existen una serie de objetos cuyo goce altera inevitablemente su sustancia (muebles, animales, bosques, minas, etc.); en estos casos, la amplitud del disfrute implica en la práctica atribuirle la propiedad al usufructuario, por lo que éste deberá restituir el valor en los casos extremos en que el bien se haya destruido o consumidos. Está muy extendida la frase referida a que el usufructuario "está obligado a conservar la forma y sustancia de la cosa". según GARCÍA VALDECASAS, la "forma" equivale al destino de la cosa, mientras la "sustancia" alude a su "valor"; por tanto, el usufructuario deberá disfrutar el bien de acuerdo a su destino económico, esto es, según la forma normal y acostumbrada en que se explote ese bien, teniendo en cuenta los criterios del tráfico (art. 1008 C.C.); además, la obligación de conservación exige mantener el valor del bien a fin de proceder a su restitución. Ahora bien, esta obligación no implica que deba

exigirse una inalterabilidad tal que haga inútiles las facultades conferidas al usufructuarioss; por tal razón la doctrina considera que si disfrute ordinario implica consumir progresivamente el bien o destruirlo, entonces ese disfrute está autorizado. Por tanto,

FA A2

il ET

ROMERO ROMAÑA. Op. Cit., Tomo il, pág. 141. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Art. 1010". EN:

WM.

"Se impone la obligación al usufructuario; obligación que

Códtgo Civil Comentado, Tomo

la encontramos justa

V, pág.656.

porque, en realidad, esfos pagos se realizan por razón

del aprovechaniento del b¡en y se atienden con los rendimientos de éste, ya que puede arrendarse el usufructo, o sacarse provecho efectivo de la explotación de un bien que se ha recibido en usufructo"'. ROI/ERO ROMAÑA, Op. Cit., Tomo ll, pág. 315. VENEZIAN, c¡ácomo. Usufructo, uso y hab¡tación, pá9.23. PEÑA BERNALDo of eulnós. op. Cit., Tomo t, pág. 609.

623

Gu¡¡r¡ieR

H en¡rÁ¡r

GoNz¡res BnRnóN

"el usufructuario está obligado a restituir la cosa deteriorable en el estado en que se encuentre fras su uso según destino: por tanta, no ha lugar a restitución si aquella se ha deteriorado por completo con ese uso; o deberá entregar só/o sus resfos (ya no cosa), en su caso. No responde de su pérdida por caso forluito, pero sí por dolo o culpa, o por mal uso"56. La concepción originaria del usufructo sólo abarcaba cosas no-consumibles, sin embargo

la realidad demostró que esa previsión era demasiado limitada, por lo que ya en el misrno Derecho romano -aunque en un estadio superior- se entendió que lo importante es que el usufructuario aproveche las utilidades de la cosa según la naturaleza de ésta, mientras el nudo propietario (llamado así por sus escasas facultades inmediatas sobre la cosa) se reserva la potestad de, llegado el momento, recuperar el bien objeto del usufructo, o por lo menos su valor cuando la naturaleza de los bienes no permita la restitución "in natura", esto es, de los mismos objetos entregados. Por ende, el deber de restitución de la cosa queda mediatizado a fin de darle mayor funcionalidad a !a figuras7. Si bien nuestro Código ha eliminado la posibilidad de constituir usufructo sobre cosas consumibles58, salvo cuando se trate de dlnero o créditos (en estricto no son "bienes"se; puede verse el capítulo lll de esta obra): art.999,3 C.C., el art. 1008 permite la explotación del bien de acuerdo a la forma normal y acostumbrada, esto es, según su destino econórnico, io cual implica

que se admite el usufructo sobre bienes de rápido desgaste u obsolescencia o sobre aquellos el aprovechamiento implica el consumo progresivo del bien (ejemplo: minas, canteras). Por tal motivo, el usufructuario tiene la facultad de actuar de hecho sobre el cuerpo del bien, si bien dentro de los límites de respetar los cánones de la explotación normal y acostumbrada (esto último implica mantener el anterior destino económico del bien): art. 1008 C.C. En consecuencia, el usufructuario "no está autorizado para transformar Ia cosa ni para alterar su esencla, por ejemplo, convirtiendo un parque en solar edificable. Pero puede hacer nuevas instalaciones para la extracción de materiales del sue/o, por ejemplo, piedra, arena, arcilla, turba, cuando por ello no se modifique de una manera esencial el destino económico de la cosa"60. En tal sentido, el art. 1009 C.C. solamente prohíbe las modificaciones sustanciales del bien o de su uso; es más, el art. 1015 C.C.

admite que

el usufructuario pueda

realizar mejoras con cargo

a

reembolso, lo

cuaL

implica autorizarlo a realizar modificaciones físicas y de uso. No obstante ello, si existe una modificación sustancial de la cosa que disminuye su valor de disfrute, entonces el propietario puede oponerse a dicho acto y pedir al juez que regule el uso o la explotación (art. 1017 C,C.); además esta situación puede conllevar la extinción del usufructo (art. 1021-6 C.C.). 56

LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Volumen ll, pá9. 80, lb¡d., Volumen ll, pá9. 9.

58

Teniendo en cuenta el expreso mandato legal, no se entiende la siguiente opinión: "tenemos que pueden ser objeto de usufructo foda c/ase de blenes, ya sean muebles o inmuebles, consumrb/es o no consumibles'i FERRADAS REYES, Moraima, "Articulo 999". EN: W.M. Cód¡go üv¡l Comentado, Tomo V, pá9. 630, Es cierto que el art, 1019 C,C, regula el usufructo sobre créditos, pero ello no significa que el crédito sea un "bien" en sentido técnico; asi lo dice la mejor doctrina: €n estos supuesfos no hay propianente un derecho real, porque el derecho no recae sobre una cosa;

Áo

ni un derecho sobre un derecho, pues no caben /os derechos sobre derechos. Eslamos enfonces simplemente ante una espec¡al cotitularidad que afecta el lado activo del crédito (se esfab/ece una especial cotitular¡dad), s¡n alteración, por lo denás, de la deuda''. PEÑA BERNALDo oe QutRÓs. op. cit., Tomo l, pág. 632-633.. WOLFF. Op. Cit., Tomo Ill-2", pá9. 88.

624

Denecuos Reeres

6)

REGTMEN DE LOS FRUTOS

Sobre el caso que nos ocupa, debemos indicar que el usufructuario tiene el derecho de hacer suyos los frutos derivados del bien-madre (art. 999 C.C.), esto es, de convertirse en su propietariool. Sin embargo, el tema presenta algunos problemas que enseguida serán objeto de reflexión.

Un primer punto por aclarar es que no todas las utilidades que produce un bien califican jurídicamente como "frutos62. Como dice BARBERO, los frutos constituyen una categoría particular de bienes, caracterizada por la "relación de derivación" de otro bien"63. La definición que da nuestro Código (art. 890) sobre "fruto" debe ser entendida en esta perspectiva, y aun cuando no mencione expresamente que el fruto es un bien DERIVADO del bien-madre, sin embargo ello se deduce del hecho que el fruto no puede alterar o disminuir la sustancia del bien, lo cual necesariamente significa que el fruto DERIVA O NACE DIRECTAMENTE del bien-madre, pero con la especificidad de no alterarle en su esencia. En cambio, si el "fruto" no se originase directamente del mismo bien primigenio: ¿cómo existiría el riesgo de que se modifique la esencia de éste? En buena cuenta, pues, los elementos que concurren a constituir el concepto de "fruto", entendido como producto orgánico del bien separable de éste por la fuerza natural de las cosas, son la periodicidad, la conservación de la sustancia del bien-madre y que éste sea respetado en su destino económicoil. Estas tres notas distintivas se hayan presentes, expresa o implícitamente, en la definición legal de "fruto" contenida en nuestro Código. El fruto, así entendido, es un rendimiento o provecho económico que se EXTRAE de un bien conforme a su destino y sin alterar su esencia, ya inmediatamente (frutos naturales o industriales), ya como consecuencia de una relación jurídica destinada a conseguir

esos provechos (frutos civiles). Lo que se obtiene con perjuicio antieconómico respecto al bien principal, o lo que no corresponde al destino económico del mismo, no es fruto. Por tanto, sólo se consideran incluidos dentro de la categoría de "frutos" los siguientes65:

ot

Los futos, como derivación de un bien-madre, pertenecen normalmente al propietario de éste, del cual se han originado o producido. Por ello, no t¡ene ningún sentido el art. 892, 1 C.C. cuando diferencia en distintas clases los frutos para atribuírselos al propietario, al productor o al titular de la relación jur¡d¡ca según se trate de frutos naturales, industriales o c¡viles. Es un error dec¡r gue "el huto industrial es de propiedad del productof, en tanto ello ¡mplicaría que el campesino que labra la tiena seria el propietario de la cosecha, aun cuando se tratase de un arrendatario de mero uso, o de un depend¡ente. En tal sentido, la norma deberá entenderse en el sentido que el productor (en los frutos ¡ndustriales) o el titular de la relación juridica (en los frutos civiles) es el m¡smo propietar¡o del bienmadre, salvo que exista un derecho de apropiac¡ón de los frutos originado por contrato o por ley (lo cual reconoce el art. 892, 1 .sin perjuicio C,C. med¡ante la equivoca expresión de los derechos adquiridos'), como ocurre en los casos concretos del usufructuario o del poseedor de buena fe. Los frutos "corresponden al propietario en base a la facuftad de disfrute (aft. 348 del Código Civil -Español,), que el adículo 354 denomina accesión por producción. Pero tamb¡én pueden conesponder a los que se encuentren en otra relación jurídica con el propietario: usufructuario, usuario, enflteuta, acreedor anticrético, acreedor hipotecario que tenga la administración en el procediniento, anendatario. Existe también e/ supueslo del poseedor de buena fe, en que se dlscufe si tiene un lítulo de propíedad sobre /os frufos (/os hará suyos: ad. 451 del Código Avil), o blen, se trata de que, peñeneciendo al propietario, se dispensa al poseedor de

ó¿ 63

M 65

la obligación de rest¡tu¡rlos (CARRASCO). Dentro de la discutibilidad de Ia cuest¡ón, nos inclinamos más bien por Ia primera posíc¡ón, pues el Cód¡go dice que el poseedor de buena fe 'los hará suyos', /o que apunla al significado de propiedad más que de s¡mple dispensa de ta obligac¡ón de restitución': GARCíA GARC|A, José Manuel. 'Teoria general de los bienes y de las cosas". EN: Revrsta Crítica de Derecho lnmobiliario, Número 676, mazo-abril 2003, pá9. 1021. .fruto" En estricto, el es un bien producido d¡rectamente por otro bien, BARBERO, Doménico. Slsfema de derecho pnvado, Tomo l, pá9. 327.

MESSINEo. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 313. ENNECCERUS y NIPPERDEY 'Parte General". EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil, Tomo l-10, pá9. 572573.

625

Gu¡rrHeR

Henr,,rÁr.r

Goruz¡les BnRnó¡l

-

Los provechos orgánicos de los bienes, si concurren los antes mencionados requisitos, por ejemplo, granos, frutas, crías de animales, lana, leche, estiércol, talas

-

Algunos provechos, que no tienen carácter de orgánicos, como la explotación de arena, barro, canteras, etc. Los provechos económicos originados por arrendar los bienes (frutos civiles).

ordinarias de árboles.

En segundo lugar, la distinción legal entre frutos naturales, industriales y civiles no está pensada en relación a quién es el sujeto apropiante, sino en función al MODO EN QUE LOS FRUTOS SE ADQUIEREN66. Normalmente la doctrina -que en su mayoría no reconoce la noción de "fruto industrial"- señala que los frutos naturales se adquieren con la separación, pues en ese momento se convierte en "bien autónomo"67. En cambio, los frutos civiles se adquieren con la maduración del tiempo, por cuanto día a día se va ganando el fruto conforme transcurre el plazo de duración del derecho6e. Por lo tanto, si el usufructuario hace suyo los frutos, entonces el propietario queda excluido de la titularidad de éstos cuando los frutos se han separado del bien-madre (ejemplo: cayeron los productos orgánicos de los árboles). En cambio, si los frutos se adquiriesen con el "recojo", entonces luego de producirse la separación, y antes del recojo, los frutos serían "nullius" (de nadie), pues no son del propietario del suelo, ni tampoco del usufructuario por falta de toma física; siendo ello así, la interpretación literal del texto legal debe descartarse. Por otro lado, el Código dice que los "frutos industriales" se adquieren cuando se "obtienen", lo cual deberá entenderse como el acto de separación del fruto con respecto a su bien-madre, esto es, la referencia será siempre al momento en que el fruto "obtiene" autonomía jurídica mediante su individualización o separación. Por último, sí es correcto decir que los "frutos civiles" se adquieren cuando la renta o el interés se recaudan, esto es, cuando se cobran. Lo contrario implicaría que el fruto -"bien" derivado de la productividad del "bien-madre"- pudiese ser un crédito (a cobrar intereses o renta) y no un "bien" en sentido técnico.

En tercer lugar, el art.'l 016 C.C. establece que los frutos pendientes (antes de la separación) al inicio del usufructo pertenecen al usufructuario; mientras los frutos pendientes al término del usufructo, pertenecen al propietario. Esta disposición está inspirada en el Código Civil Español (art.451). AquÍ se da relevancia absoluta al momento de la "separación", es decir, se reputa propietario de los frutos a quien tiene el derecho en el momento de la separación o indiividualización jurídicaoe. Nuestra norma, sin embargo, suscita las siguientes cuestiones:

-

67

El art.'1 016 C.C. se refiere a los frutos naturales y a los frutos mixtos. ¿qué significan estos últimos? Por descarte, podría referirse a los frutos distintos a los El Código Civil habla de la "percepción de los frutos" (art, 892, 2), lo cual es incorrecto. La REALACADEMIA ESPAÑoLA (Diccionario de la Lengua Española, Tomo ll, pá9. 1571) define el vocablo "percib¡r" en su primera acepción como: 'recibir una cosa y encargarse de e//a'. Pues bien, lo relevante en el régimen jurid¡co de los frutos no es el momento fáctico de la recepción del b¡en der¡vado, sino el de la ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD de los futos. Por ello, el Código debió decir simplemente: "se adquieren los frutos...". En este punto, nuestro Código sigue su propio criterio (art. 892, 2 C.C.), considerando que los Yrutos naturales" se adqu¡eren cuando se recogen, lo cual es dudoso, pues la autonomia del fruto con respecto al bien-madre se pÍoduce con la "separación", sin necesidad

68 69

de que se haya producido el acto posterior de recolo o toma fisica del fruto IüESSINEO. Op. Cit., Tomo ll, pá9. 314-315. Una regla similar está prevista en el BGB (par. 101-1), aunque tiene un matiz diferencial importante: 'Quien está obligado a la entrega de frutos puede exig¡r ¡ndemn¡zac¡ón de los gasfos hechos en la obtención de /os mlsmos, siempre que correspondan a una ordenada econonia y no sobrepasen el valor de /os mismos frufos'.

626

Denecnos Renles

naturales -que se mencionan expresamente-, esto es, a los frutos industriales y civiles. En este caso, existe un problema de aplicación: si los frutos civiles pendien-

tes a la conclusión del usufructo pertenecen al propietario, ello implica que las rentas devengadas PERO NO COBRADAS ("recaudadas") pasan automáticamente

-

al propietario, con lo que se produce una figura de "cesión legal de derechos". De ser así, el usufructuario pierde sin indemnización alguna el derecho de cobro de una renta devengada durante el tiempo de duración de su derecho (o de su posesión), sin que ésta hubiese podido ser cobrada por cualquier circunstancia ajena7o. Ahora bien, si el término "fruto mixto" se refiere exclusivamente a los frutos industriales (por la intervención de la naturaleza y del hombre en la producción del fruto), ¿cómo quedan los frutos civiles pendientes? En este caso, se habría producido una laguna del derecho, la cual se salvaría aplicando la analogía, esto es, la misma regla del art. 1016 C.C., con los mismos problemas examinados en el Ítem anterior. En la sistemática del Código, los productos vienen a ser '?os provechos no renovables

gue se extraen de un bien" (art. 895 c.c.). En este sentido, el fruto es un "provecho renovable", mientras que el producto carece de esa cualidad. Sin embargo, la distinción tiene limitados efectos, pues las disposiciones sobre frutos se aplican a los productos, siempre que no haya exclusión expresa de la ley o del contrato (art. Bg5 C.C.)r1.

7) RÉctMEN DE LAS MEJORAS El usufructuario tiene la facultad de actuar de hecho sobre el cuerpo del bien, si bien dentro de los límites de respetar los cánones de la explotación normal y acostumbrada (esto último implica mantener el anterior destino económico del t:ien): art. 1008 C.C. Por tal razón, el usufructuario "no está autorizado para transformar la cosa ni para alterar su esencia, por ejemplo, convirtiendo un parque en solar edificable. Pera puede hacer nuevas instalaciones para la extracción de materiales del sue/o, por ejempto, piedra, arena, arcilla, turba, cuando por ello no se modifique de una manera esencial el destino económico de la cosa"/2. Sin embargo, la obligación de no alterarel destino económico del bien, no implica que el usufructuario no pueda realizar modificaciones físicas (mejoras) que aumenten el valor y la renta del bien, pues el art. 1015 C.C. permite que el usufructuario

pueda efectuar todo tipo de mejoras con cargo a reembolsoT3. Por tanto, solamente estarán prohibidas las modificaciones sustanciales de la cosa en cuanto varíen su fin econÓmico -de acuerdo a las reglas del tráfico-, pero no las mejoras que sirvan para mejorar la utilidad del bien dentro de su mismo destino. Sobre el particula¡ ARIAS SCHREIBER da el siguiente ejemplo: "imaginemos que el bien dado en usufructo es un local destinado al funcionamiento de un hostal. En aplica-

71

72 73

Los frutos civiles casi siempre consisten en prestaciones periódicas, cuya división en el tiempo debe hacerse en proporción a la duración del derecho; es intrascendente la circunstancia de haberse efectuado el cobro o no de la renta. Ésta es la solucjón del BGB (par. 101-2) y del Código Civil Español (art. 451, 3). La norma sólo se refiere a la "falta de exclusión" por disposición legal, y no dice si ésta puede provenir de contrato, En nuestra opinión, no caben dudas por cuanto la regulación de los frutos es d¡sposit¡va, y no imperativa. WOLFF. Op, Cjt,, Tomo lll-20, pá9. 88. Por tal razón, es dudosa la siguiente opinión: 'el usufructuarío no debe realizar las referidas modificaciones susfancla/es aun cuando ésfas supongan mejorar o aumentar la ut¡l¡dad que se pueda obtener del blen'i ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Artículo 1009". EN: W.M. Código Civil Comentado, Tomo V, pá9.653. Si ello fuera cierto, ¿cómo se entiende el art, 1015 C.C.?

627

GururneR Hen¡rÁr.r Goruznles BnRnó¡r

ción de las normas bajo estudio, el usufructuario no podría, por ejemplo, instalar un restaurante en una parte del local, ya que, aunque pudiera sosfenerse gue se trata de una mejora útil, estaría introduciendo una modificación sustancial en el bien y en su utilización, salvo que medie autorización del usufructuante"T4. En nuestra opinión, este criterio es insostenible, pues el usufructuario está plenamente legitimado para realizar mejoras (1015 C.C.) con la única limitación de no modificar radicalmente el destino económico del bien. Por tanto, en el ejemplo citado el usufructuario podrá instalar el restaurante. Para el reembolso de las mejoras se requiere la presencia de los siguientes elementos configuradores:

a)

Debe tratarse de un desembolso pecuniario realizado por et usufructuario, sea que se materialice en una modificación material del bien, o no. Este desembolso deriva de una conducta voluntaria del usufructuario, por lo cual quedan descartadas como "mejoras" los incrementos físicos o de valor del bien que se hayan producido por obra

de la naturaleza o de la autoridad, esto es, sin que exista sacrificio patrimonial del poseedorT5.

b) No basta el desembolso

c)

pecuniario del usufructuario, es necesario además que el bien obtenga un incremento de valor. Por ejemplo: el pago de impuestos o arbitrios constituye un simple gasto no-reembolsable, pues no se reconduce a la figura de las mejoras, en tanto no produce un incremento de valor del bien. El incremento de valor debe existir todavía al momento de la devolución del bien (art. 917 C.C.: "el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de Ia restitución..."). Por ejemplo: el usufructuario realiza una importante compostura de las tuberías de agua de la finca, pero al momento de la devolución de ésta la tubería nuevamente presenta desperfectos por el uso contínuo. En ese caso, no estamos ante una mejora reembolsable.

El régimen de reembolso de mejoras está dividido en dos fases, cuya regulación en cada una de ellas tiene algunas particularidadesTo:

-

Antes de la citación judicial para devolver el bien, el usufructuario debe ser reembolsado del valor actual de las mejoras necesarias y útiles77 que existan al tiempo de la restitución, y a retirar las mejoras de recreoTs que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actualTs (art. 917, 1 C.C.). Sin

74 75

to

7B

79

lbid., Tomo V, pá9. 665. La Corte Suprema ha tenido oportunidad de realizar esta distinc¡ón en la Casación No. 570-97: 'Son dlsl,ntas ias prefenslones de pago de mejoras y adquisíción de Ia propiedad de un bien por acces¡ón. Existe aplicación indebida de las normas sob¡e accesión, cuando se las aplica a una Wetens¡ón de pago de nejoras". Sin embargo, esta regulac¡ón puede ser objeto de convenio en el titulo constitutivo del usufructo, y de esa manera puede modificarse, derogarse o suprimirse el régimen estatutario de las mejoras. Las mejoras son "necesarias" cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien (art. 916, 1 C.C.). Son mejoras útiles, las que sin pertenecer a la categoria de las necesarias, aumentan el valor y la renta del bien (art. 916, 2 C.C.). Son mejoras de recreo las que, sin ser necesarias ni út¡les, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad (art. 916, 3 C.C.).

Con el nombre de "ius tollendi" se conoció en el Derecho romano Ia facultad del poseedor de retirar las mejoras introduc¡das por él en una cosa a.iena. El Código establece que el derecho de retirada solamente existe en las mejoras de recreo. Este derecho tiene dos lim¡tes: primero, que la retirada de las mejoras pueda hacerse sin que la cosa sufra deter¡oro o detrimento; y segundo, que el propietario no prefiera adqurir la mejora abonando su valor. En la doctrina se ha discutido si el'ius tollendi" alcanzaa las mejoras útjles o si por el contrario respecto de eslas últimas no se produce. Algunos autores han entendido que aqui ex¡ste una laguna legal, la cual puede ser salvada a través de la analogía, con lo que se ampliaria el derecho de retirada a las mejoras útiles. La solución de nuestro Código, sin embargo, se encuentra bien fundada. El legislador, al hacer referencia a las mejoras útiles, lo que concede

628

DenecHos Renles

embargo, existe jurisprudencia que niega el reembolso de mejoras al poseedor de mala fe, que las ha realizado ANTES de la citación con la demanda, pero que había sido objeto de requerimientos para la devolución del bien8o. Esta interpretación pa-

rece razonable, e incluso podrÍa sostenerse que dicha consecuencia se produce también cuando no exista requerimiento, siempre que en el título constitutivo del usufructo se hubiese estipulado la mora automática (art. 1333 C.C.). Después de la citación judicial para devolver el bien, el usufructuario debe ser reembolsado solamente de las mejoras necesarias o imprescindibles (art. 917,2 C.C.). Aquí la idea de sanción a la mala fe prima sobre la idea de evitar el enriquecimiento. La mala fe supone que la inversión en mejoras útiles o de recreo ha sido un riesgo asumido voluntariamente por el usufructuario. El Código establece un plazo perentorio para reclamar el reembolso económico o la separación material de las mejoras. Así pues, restituido el bien se pierde la posibilidad de separar ("ius tollendi") las mejoras de recreo o suntuariassl. Con respecto a las mejoras necesarias o útiles, la pretensión de reembolso económico prescribe a los dos meses contados desde la restitución del bien (art.919 C.C.). La claridad de esta norme ha sido empañada con una oscura y deficiente regulación procesal. En efecto, el art. 595 C.P.C. establece que el poseedor puede demandar el pago de mejoras en la vía del proceso sumarísimo. Hasta allí no existen inconvenientes, pero el problema viene enseguida: "... sl anfes (el poseedor) es demandado por desalojo, deberá interponer su demanda (de pago de mejoras) en un plazo que vencerá el día de la contestación. Este proceso no es acumulable al de desalojo". Sobre esta norma cabe hacer algunas precisiones:

-

El plazo de prescripión extintiva de dos meses previsto en el art.919 C.C. para el reembolso por mejoras, al parecer, ha sido objeto de una excepción: si el usufructuario es demandado por desalojo (proceso de tutela de la posesión mediata), entonces el plazo de prescripción -aunque más parece ser uno de caducidad- vence en el lapso al poseedor es la posibilidad de ser reembolsado económicamente, pero no el 'ius tollendi". Aqui ex¡ste una ¡mportante conslderación económica-social, pues hay un interés merecedor de tutela en que las mejoras útiles se mantengan en la cosa para determinar un mayor rendimiento y productivldad, Por eso, fas mejoras útiles no son retirables "in natura", y el poseedor sólo tiene la posibilidad de reclamar su valor económico, En cambio, la retirada de las mejoras suntuarias, siempre que sean separables, no determina perjuicio para nadie: DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Tomo lll, pág. 682-684.

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La refeÍencia es a Ia sentenc¡a de la Corte Suprema de fecha 03 de abril del 2002 y publicada el 28 de febrero del 2003 (Cas. No, 2796-2000-P¡URA): "OCTAVO: Que, por ende, /a poseslón de hecho de los demandantes es una poseslón ¡legít¡ma por cuanto no cuentan con titulo que los ampare o autorice en /a poseslón que detentan, no procediendo hacer valer en el presente caso la presunción de buena fe que se señala en la sentencia de v¡sta n¡ mucho menas amparar el pago de mejoras. NoyENo: Que /as nejoras útiles son aquellas que sin peftenecer a la categoría de necesarias, aumentan el valor y Ia renta del bien, como es en el presenfe caso, astnismo, dtchas mejoras serán reembolsables según e/ arlículo novecientos dleclsleie del Cód¡go Civil síenpre que sean realizadas anfes de/ emplazam¡enta judic¡at. DÉCMA: Que en consecuencia, se infiere que /a Sa/a que emite la sentencta de vista, ha interpretado erróneamente el artículo ochoclenlos noventiséls del Código üv¡L pot cuanto el poseedor denandante no ostenta una posesión pacífica slno que se ha negado re¡teradamente a salir del predio sobre el cual reclaman mejoras fuera del proceso de reivindicación que ha sido necesario interponer, no configurándose ei presupuesto del artículo novecientos dtecisiete citado precedentemente para anparar Ia pretensión sobre pago de mejoras (...J'. Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de pago de mejoras. En este caso no existe acción fludicial] de reembolso, simplemente ex¡ste la posibilidad de retlrar las mejoras de recreo mediante un derecho de autotutela. Por otro lado, el dueño tiene el DERECHO (no, la obligación) de pagar el valor actual de la mejora de recreo, e impedir su retlro. Si el dueño no paga el valor de dicha mejora, entonces el poseedor puede retener el bien (art. 918 C.C. "contrario sensu"), ¿Cuándo se entiende restituido el bien? Según MEJORADA CHAUCA (Op, Cit., pá9. 244-245\, la restitución implica un acto voluntario, y sólo en ese momento prescribe el 'ius tollend¡". Por nuestra parte, consideramos que la norma comprende cualquier hipótesis de restitución del b¡en, ya sea voluntaria o judicial. Lo que no está comprendido en el término Testitución" es, ev¡dentemente, los casos de pérdida involuntaria de la posesión o de pérdida voluntaria cuando el poseedor primigenio retiene la

posesión mediata.

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GururseR HenruÁN Go¡¡z¡les B¡nRó¡r

que tiene el demandado para presentar su contestación. Es decir, el plazo prescriptorio ya no se cuenta desde la fecha de restitución del bien, sino desde mucho antes,

-

aunque ello se encuentra subordinado a que se trate de una demanda de desalojo. Por lo tanto, si se trata de una reivindicatoria o de otra acción, no se aplicará la disposición procesal. El proceso de pago de mejoras no es acumulable al de desalojo, por lo que cada trámite seguirá su curso en forma independiente al otro. De este supuesto se concluye que la falta de pago de las mejoras no incidirá en la restitución del bien pretendido a través del desalojo, lo cual lleva directamente a convertir en ineficaz el derecho de retención, salvo que en el proceso de pago de mejoras el juez -a pedido de partedecrete una medida cautelar de secuestro atípico a favor del poseedors2.

El obligado al reembolso de mejoras es el propietario del bien (véase la mención expresa que se hace con el art.917 C.C.), mientras que el acreedor resulta ser el poseedor que efectuó las mejoras, y no el poseedor que restituye el bien83. Sin embargo, la hipótesis de un poseedor-restituyente que no haya realizado las mejoras es imposible en el caso del "ius tollendi" de las mejoras de recreo (este derecho prescribe si las mejoras

no son retiradas al momento de la restitución del predio), y de muy difícil aplicación en el caso de las otras mejoras, pues el derecho a pedir el reembolso prescribe a los dos meses de la restitución del predio, sin contar la norma excepcional para los procesos

de desalojo.

8) EL USUFRUCTO Y EL

ARRENDAMTENTO

Muchas veces se leen opiniones superficiales que se limitan a poner en duda cualquier teoría jurídica clásica o tradicional&. Éste es el caso de quienes han pretendido sostener que el usufructo y el arrendamiento son lo mismo, lo cual sólo evidencia un profundo desconocimiento histórico y dogmático de las instituciones jurídicas. En efecto, los juristas romanos ya tuvieron perfecto conocimiento que el usufructo era una seryifus, por cuanto el derecho que origina implica una MODIFICACIÓN de la propiedad y, por ello, resulta

protegido frente a todos: en cambio, el arrendamiento no modifica la propiedad, pues el derecho que genera es protegido sólo frente al arrendador (o sus herederos); por ende, si el arrendador enajena la cosa, el arrendatario no tiene derecho alguno frente al nuevo propietarioes. Parece increíble que el exagerado conceptualismo de la época moderna haya ocultado una cuestión de sencilla comprensión desde los albores de la jurispruden-

cia romana clásica.

En tal sentido, la diferencia se encuentra en el carácter de derecho real de uno, frente al carácter de derecho personal del otro; por ello, cualquier distinción que no tome en

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B3

Decimos que se trata de un secuestro "atipico', por cuanto el art. 643 C.PC. cons¡dera que el secuestro se aplica a los procesos cuya f¡nalidad es dilucidar el derecho de propiedad o posesión sobre un bien determ¡nado, lo cual no acontece en el proceso de

pago de mejoras. La existencia de medidas cautelares atipicas está permitida por el art. 629 C.PC.: 'Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en ofros disposrflvos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumpl¡miento de la decisión deflnitiva". MEJOMDA CHAUCA. Op. Cit., pá9. 245.

84

Debe recordarse que durante los trabajos preparatorios del que sería Código Civil de 1936, se propuso eliminar la figura del usufructo contractual; afortunadamente esta propuesta no fue acogida. Vid.: ROMERo RoMAÑA, Eleodoro. Los Derechos Rea/es, Tomo ll,

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SCHULZ, F¡i¡¿. Derecho Romano Clásico, pá9. 365.

pá9.294.

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DEnecxos REnres

cuenta esta base dogmática cae en el vacío. Así pues, la "inmediatez" ("inherencia" o "pertenencia") se encuentra presente en el usufructo, y no en el arrendamiento, por lo cual el primero tipifica como derecho real, pues se trata de una situación jurídica inherente y estable sobre el bien (afectación a terceros); en el derecho real el poder está ligado a un bien determinado, ya sea en forma directa sobre él (propiedad), ya sea cuando el interés del titular se satisface mediante un determinado destino sobre el bien (usufructo). Asimismo, la "absolutez" (u oponibilidad) es típica del usufructo en vista a su naturaleza real, pero no del arrendamiento86. Por tal razón, la diferencia entre ambas figuras no se encuentra tanto en los poderes que confiere cada uno de esos derechos, sino en la eficacia real. En efecto, es común que el ordenamiento jurÍdico autorice a que los particulares satisfagan sus necesidades mediante varias alternativas jurídicas, algunas muy similares entre sí, y cuya única diferencia se halla en alguna específica característica, lo cual acontece en el presente caso; siendo ello así, la diferencia se sustenta en una cuestión meramente dogmática87. Entre el usufructo y el arrendamiento, la diferencia se halla en la eficacia real de uno (afecta a los terceros adquirentes) frente a la eficacia personal del otro (no afecta a los terceros adquirentes). Cuando las partes desean satisfacer un interés absoluto de goce y disfrute del bien, entonces optan por el usufructo; mientras que si las partes desean satisfacer un interés relativo de goce, entonces optarán por el arrendamientoss. La cuestión dogmática queda claramente expuesta en la siguiente cita: "las distintas categorías de derechos reales fienen sus propias razones específicas para justificar la tipicidad. a) Para los derechos reales de goce: en el derecho de usufructo la tipicidad se fundamen-

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Sin embargo, en este último punto la distinción se difumina entre el usufructo y el arrendamiento ¡nscrito, pues este último también goza de oponibilidad (art. 1708-1 C.C.); a pesar de ello, ambas figuras se mantienen diferenciadas cuanto a la "¡nmed¡atez", tal y como se explica rnás adelante en el texto principal. Esta perspectiva ha sido entrevista por nueska doctr¡na (CUADROS VILLENA, Op. Cit., Tomo lll, pá9. 15): 'caracteriza a /os derechos reales la inmediatividad, es dec¡r, Ia util¡zación del valor de /as cosas sin intermediario, ni sujeto pasivo de la oblígación. El usufructuario se procurará por sí so/o el goce de /os blenes. Esta es /a diferencia suslancla/ entre el usufructo y el anendamiento, con el que t¡ene sumo parecido". Vamos a poner algunos ejemplos GENEMLES para aclarar la distinción entre derechos reales y obligacionales: "X" transf¡ere a 'Y" la propiedad de un inmueble a través de un contrato de compraventa. 'X" se obligó, además, a culminar favorablemente una autorización administrativa de sub-división de tenenos, pactándose una cláusula penal para el caso de incumplimiento. Evidentemente, esta cláusula sólo tiene eficacia obligacional, ya que la deuda que hipotéticamente se genere sólo vincula al ¡ncumplidor y, por supuesto, no afecta a los terceros adquirentes del inmueble, quienes no tienen relación alguna con dicha deuda. Sin embargo, la cláusula penal puede tener eflcacia real si es que se le anuda una garantia hipotecaria para el caso de incumplimiento de Ia obligación accesoria (autorizac¡ón administrativa), quedando expedito el derecho a cobrar la penalidad. En este caso, el acreedor podrá realizar el valor del inmueble a través de la ejecución de Ia garantia, afectando a cualquier tercer adquirente. El derecho meramente obligacional pasará a tener eflcacia real cuando se le anude un derecho real. -Y" "X" es propietano de una casa de playa de segunda f¡la y, por tanto, su vista al mar está sujeto a que el vecino del frente (cuya casa si está en primera fila) no construya un segundo piso. Ante esta situación, "X" e "Y" acuerdan celebrar un contrato en donde

"Y" se obliga a no conshuir un segundo piso por el plazo de cinco años a cambio de un porcentaje del alquiler de la casa de "X" por dicho periodo de tiempo. Esta obligación de no-hacer carece de eflcac¡a real y, por ende, si 'Y transflere la propiedad de su casa, el tercer adquirente no estará obligado a respetar el convenio, pudiendo "X' pretender solamente el pago de una indemnización, En el mismo caso anterior, "X' e "Y" pudieron constituir una servidumbre de vrsta y no-elevación, con lo cual los terceros adquirentes quedan necesariamente v¡nculados. ¿Cuál es la diferencia entre uno y otro supuesto? La gran diferencia es la eficacia "erga omnes" del pacto, lo cual se deduce de la voluntad de las partes manifestada en el negocio juridico. Si dicha voluntad se puede interpretar en el sentido que el derecho creado es inherente a la cosa y estable (en palabras de PAU PEDRÓN), eslaremos en presencia de

un derecho real. En caso contrar¡o, no. Se puede advertir que una misma finalidad práct¡ca (en este caso, asegurarse la vista al mar) se puede conseguir a través de un derecho real o de un derecho obl¡gacional. Es la misma situación que ocurre entre el usufructo y el arrendam¡ento, en donde la diferencia se encuentra, precisamente, en la eflcac¡a real; por ello todas las distinciones que se hacen fuera de la eficacia real misma están condenadas al fracaso. La cuestión se resume en un aspecto puramente dogmático.

631

Gu¡rrneR HenruÁ¡r GoruznLES BARRóN

ta en ser un derecho especial frente al arrendamiento (la cesión de goce es normalmente personal -arrendamiento-, sólo es real -usufructo- por la tipicidad'le. Por ello es que los arrendamientos normalmente se estipulan por poco tiempo y el mismo Código Civil le establece un plazo máximo de diez años. En una relación de corta duración, resulta innecesario constituir un derecho real, y el interés por satisfacer se resuelve plenamente con el vínculo obligacional. En cambio, para una relación de larga duración, con inversiones importantes de una de las partes, el remedio idóneo será la constituciÓn del derecho real, el cual tiene la característica de ser una desmembración del dominio. Eso explica que en muchos ordenamientos nacionales el arrendamiento es inscribible solamente cuando tiene un largo período de duración (ver los casos español, francés e italiano). Luego de esta breve exposición, puede sintetizarse que las diferencias prácticas entre el usufructo y el arrendamiento se concentran en los siguientes aspectos:

a) b)

En caso que el bien sea transferido a un tercero, el nuevo propietario estará obligado a respetar el usufructo por su eficacia real, mientras no estará obligado a mantener el arrendamiento (art. 1708-2, 1708-3 C.C.). En caso que el bien se encuentre en poder de un tercer poseedor (sin título), el usufructuario podrá recuperar el bien en forma directa de dicho tercero, y a través de la llamada acción confesoria; en cambio, el arrendatario no podrá dirigirse contra dicho tercero, justamente por la naturaleza personal de su derecho. Ello explica que el arrendador se encuentre obligado a mantener en el uso al arrendatario (art. 1680-1 C.C.), mientras que dicha obligación NO EXISTE en el usufructo. Así se dice que el arrendatario goza del bien en virtud de la prestación del arrendador, que le permite la utilización, y quien ejecuta su deber quotidie et singulis momentisso.

Sin embargo, mayores dudas genera la distinción entre el usufructo y el arrendamiento INSCRITO. Así pues, en el derecho español, italianoel y francéss2 se considera inscribible el contrato de arrendamiento. En el caso peruano se optó por la misma solución desde la primigenia Ley de creación del Registro de Propiedad lnmueble de 2 de enero de 18BBe3, pasando

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luego al Código Civil de 1936, y finalmente al Código de 1984s.

ÁIVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales, Tomo l, pág, 18-19. CAPOZZ| Gu¡do. Dei singoli contrafti, pá9, 309.

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Los confratos de arrendam¡ento de bienes ¡nmuebles que tengan duración superior a nueve añls...'. Sobre el Registro francés se dice que los actos inscribibles: "se ref¡eren a cualquier derecho real inmobiliario y a cieños anendamientos. Se comprende aqui cualquier derecho real inmobiliario, típico o atípico, y sea o no suscepfib/e de hipoteca. Los arrendam¡entos conprendidos son só/o los de cieña duración: los de más de doce años. También pueden ser objeto del Registroios pagos o cesiones de fres o más anualidades de alquiler o renta, aún no vencidas, aunque se refiera a anendamlentos de menor duración. Pero por Io demás quedan exc/uldos esfos arrendamientos de menor duración, aunque sean rústlcos, de v¡vienda o de tocal de negocio, a pesar de sus aspectos de derecho real y del derecho de prónoga que les conv¡efte en indefinidos, incluso frente a tercero, porque el legislador ha temído las complicaciones formal¡stas y costosas en actos tan frecuentes: PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. "El sistema registral fancés'. EN: Rev¡sta Cr¡tica de Derecho lnmobilíarí0, pá9. 738. Articulo 3.- "Se inscribirá en el Registro correspondiente a la chcunscripción territoríal en que se halla radicado el inmueble: (...) 50 Los contratos de arrendamiento en que se est¡pule el pago de las mejoras, y los de durac¡ón determinada. Los de plazo indeterminado, cuando se haga adelanto de la merced conductiva por más de un añ0...". Articulo 2019.- 'Son lnscnblb/es en el registro del depañamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble: (...) 6. Los contrctos de anendam¡ento".

632

DeREcHos Reeles

En tal sentido, algunos autores opinan que el derecho originado por el arrendamiento inscrito debe considerarse un auténtico "derecho real", por cuanto la posición del arrendatario sí afecta a los terceros adquirentes (eficacia "erga omnes') y, en consecuencia, goza de una de las características propias del derecho real, cuál es la oponibilidad o absolutez (art. 1708-1 C.C.). Sin embargo, en mi opinión -y rectificando un criterio anterior- el arrendamiento inscrito NO llega a ser un derecho real, ni a identificarse con el usufructo, pues una de las caracterÍsticas de todo derecho real es la "inmediatez", esto es, la posibilidad de gozar del bien en forma directa y sin necesidad de intermediarios. Pues bien, esta singularidad NO existe en el arrendamiento, ni siquiera en el inscrito, en tanto en cualquiera de ellos el goce del arrendatario se realiza a través del arrendador, quien se encuentra obligado a mantener en el uso a la otra parte (art. 1680-1 C.C.), por tal motivo, el arrendatario -aun inscrito- NO puede recuperar el bien que se encuentre en poder de un tercero, pues carece de acción real, y en todo caso deberá exigir que el arrendador cumpla su obligación contractual, o de lo contrario deberá conformarse con el resarcimiento de los daños, pero en ningún caso podrá dirigirse en forma directa contra el tercer poseedor. De esta manera queda claramente establecida la diferencia entre ambas figuras.

9) CONSTTTUCTÓN DEL USUFRUCTO El tema de "constitución de usufructo" alude a las hipótesis en que se da nacimiento a este derecho sin que haya existido previamente, es decir, surge "ex novo"es. Por lo tanto, en este caso el propietario pleno ("constituyente" o "concedente") hace surgir un usufructo que no existía antes; lo mismo ocurre en los casos que la ley produce ese fenómeno. El art. '1 000 C.C. reconoce las siguientes causas de constitución: negocio jurídico tnfer vivos (contrato, acto unilateral), negocio jurídico mortis causa (testamento) y ley.

El contrato es el típico instrumento de cooperación que utilizan los particulares para satisfacer sus necesidades de orden patrimonial, ya sea para atribuirse bienes o pertenencia de bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. Siendo ello así, no resulta extraño que la constitución de usufructo pueda realizarse a través de contrato (art. 10002 C.C.). Lo que sí deja lugar a especulaciones es la forma en que se consuma el nacimiento del usufructo: ¿basta el contrato o se requiere algo más? La pregunta se vincula directamente con los llamados "modos de adquisición de la propiedad", entre los cuales se reconoce la forma consensual, el título y modo, y el negocio abstracto. Sobre el particular pueden esbozarse dos tesis:

-

lnterpretar en forma literal el art. 1000 C.C., por lo cual los títulos que allÍ se detallan serían también las causas directas de adquisición del usufructo. En tal sentido, este derecho nacería con el solo consenso, es decir, con la celebración del contrato. lnterpretar que el art. 1000 C.C. no regula las causas directas de adquisición de este derecho, sino solamente los títulos, por lo cual se habría producido una laguna nor-

mativa; en tal caso, debería aplicarse por analogía la regulación prevista para la adquisición de la propiedad. Siendo ello así, el usufructo de bienes inmuebles se adquiere con el solo contrato causal (art. 949 C.C.), mientras el usufructo de bienes 95

Se trata de'negocios derivativos-const¡tutivos', en donde el derecho se constituye ("nace") al momento de la atribución del adquirente; en cambio son distintos los'negocios derivat¡vos-traslativos", en los cuales el derecho ya existe en el patrimonio del enajenante -en el caso, el usufructo ya fue constituido-. y éste es objeto de una traslación: CAPOZZI. Op. Cit., pá9. 18.

633

GuNr¡eR HenNÁ¡r Goruznles BnRRór.l

muebles se adquiere con el contrato causal y la tradición (art. 947 C.C.). En nuestra opiniÓn, esta última tesis es preferible, pues mantiene la misma sistemática en la adquisición de todos los derechos realess6.

El contrato constitutivo de usufructo puede celebrarse a título oneroso o gratuito; empero, debe acotarse que el usufructo oneroso en donde medie un precio, No ES COMPRAVENTA, pues la definición típica de este último contrato (art. 1529 C.C.) exige que la transferencia se realice sobre la PROPIEDAD de bienessT; es cierto que se trata de una definición restrictiva de la compraventa, pero esa es la opción expresa de nuestro legisladores. En tal caso, sin embargo, se aplicarán poR ANALOGÍA las reglas de la compraventa por ser el contrato con el que presenta mayor similitud. Por otro lado, el usufructo gratuito, en donde la transmisión se realice con ánimo de liberalidad, NO ES UNA DONACTÓN, pues la definición típica de ésta exige también que la transferencia se realice en la PRoPIEDAD de bienes, y no en el usufructo (art.. 1621 C.C.). En tal caso, se aplicarán POR ANALOGÍR las reglas de la donación por ser el contrato con el que presenta mayor similitud; en efecto, en ambos existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del atributario y ánimo liberal. Esta analogÍa es especialmente importante por la aplicación de las normas sobre forma de la donación (arts.'1 623-1625 C.C.), revocaciones especiales y límite institucional en cuanto que por donación no se puede dar más que por testamento (art. 162g C.C.).

Al lado del contrato se reconoce otro tipo de negocio constitutivo inter vivos, aunque éste sí bastante llamativo. Se trata del acto jurídico unilateral, el cual consiste en la declaraciÓn de voluntad (única) del propietario destinada a constituir el usufructo. Demás está decir que la técnica jurídica normalmente rechaza la admisión de los actos unilaterales, por cuanto no se considera acorde al principio de autonomía privada que los terceros devengan en titulares sin su consentimiento; en efecto, se reputa que este tipo de actos significan una ilegítima intromisión en la esfera jurídica ajena que debe ser rechazada. Si bien alguien podría sostener que la adquisición de un beneficio no requiere aceptación, sin embargo, un sano criterio de respeto por la persona exige suscrlbir la tesis de que nadie está obligado a recibir nada, ni siquiera un regalo. Recuérdese que en todos los actos unilaterales sancionados por el Derecho, siempre se exige un posterior acto de aceptación o ratificación por parte del beneficiario; así ocurre en las hipótesis de sucesión hereditaria @rt.. 672 c.c.), contrato a favor de tercero (art. 145g c.c.), prome-

sa unilateral (aty. 1956 C.C.)nn.

Teniendo en cuenta este criterio consolidado por la doctrina, resulta llamativo que el

art. 1000-2 C.C. reconozca el acto unilateral como hipótesis suficiente para constituir 96

Se ha sostenido que la teoría del titulo y modo no es aplicable al usfructo, pues en el caso de los créditos no existe posjbilidad de "entrega".

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No es argumento el hecho que el art. 1599-4 C.C. señale que tienen derecho a retracto, el propietario en la VENTA DEL USUFRUCTO, y a la inversa. Téngase en cuenta que esta norma no deflne el tipo legal de la compraventa, como si lo hace el art. 1529 C.C., por lo cual debe interpretarse que la referencia es al usufructo oneroso, es decir aquel en donde media precio, y el que se rige

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analógicamente por las normas de la compraventa. De esta analogía surge Ia dicción "venta del usufructo". A diferenc¡a de okos Códigos Civiles que adm¡ten que la compraventa implica el intercambio de un bien o UN DERECHO por un precio. Es el caso, por ejemplo, de los Códigos italiano y alemán.

Se habla inclus¡ve, con raxzón, de un principio de tipicidad de las promesas y demás actos unilaterales (GALGANO, Francesco. El negocio jurídico, pá9. 227\; es decir, aquí no ex¡ste autonomia privada más que para concluir los actos previstos en la ley, pero aun así, éstos requieren expresa o implicitamente el asentimiento del beneficiario

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Denecnos Renles

el usufructo100. En nuestra opinión, no puede tolerarse que un derecho pueda ingresar a patrimonio ajeno sin asentimiento del recipendiario, pues allí está en juego el principio de autonomÍa privada, vital en el ámbito de las relaciones entre particulares. ¿Cómo interpretamos, entonces, esta norma? Si partimos del hecho que la adquisición del usufructo no puede llevarse a cabo en contra de la voluntad del adquirente, entonces la única hipótesis admisible será aquella en la cual el constituyente y el beneficiario sea la misma persona. Ello ocurre en los casos en que el propietario decide enajenar la propiedad del bien, pero se reserva a sÍ mismo el usufructo. Este negocio llamado en doctrina de "reserva de usufructo" constituye un acto unilateral del propietario a favor de sí mismo, quien simultáneamente celebra un negocio coaligado de enajenación. Esta situación jurídica produce que el propietario primigenio transfiera esa titularidad a un tercero (negocio bilateral de enajenación), pero en forma concomitante se reserve el usufructo para sí (negocio unilateral de constitución de usufructo)1o1. Este acto de "reserva" es relativamente frecuente cuando va acompañada de negocios gratuitos de enajenación. Por ejemplo: los propietarios deciden transferir gratuitamente la propiedad de un inmueble a favor de un hijo (anticipo de legítima), pero se reservan el usufructo sobre el bien. Por lo tanto, la única hipótesis de acto unilateral constitutivo de usufructo a que se reflere el art. 1000-2 C.C. es el negocio de reserva1o2. Otra forma de constitución de usufructo es a través del tÍpico negocio mortis causa (testamento). Sobre el particular debe indicarse si bien en otros ordenamientos nacionales se reconoce la posibilidad de adquirir el usufructo a título universal, específicamente de la cónyuge supérstite, en nuestro Derecho civil vigente NO SE ADMITE la adquisición del usufructo por "título universal", esto es, cuando recae sobre todo un patrimonio causado en virtud del fenómeno hereditario. ¿A qué se refiere, entonces, el art. 1000-3 C.C.? lndudablemente la referencia es al legado de usufructo, esto es, a la atribución de cada bien singular que el causante hace por vía de testamento a favor de un tercero, heredero o no, y dentro de los límites de la legítima (art. 756 C.C.)103. Debe

100 Demás está decir que tratándose de un acto unilateral, el nacimiento del derecho real de usufructo se produce, por pura lógica, con el mismo negocio y sin necesidad de que se ejecuten hechos posteriores; por tal razón, en este caso es impensable aplicar -ni siquiera por analogia- la teoria del titulo y modo, pues en tal situación ¿cómo se conc¡liaria la existencia de un negocio perfecto unilateral con la necesidad de que el beneflciario reciba la cosa? Por ello, los actos un¡laterales producen la transmisión del derecho real a través de la sola voluntad. 101 Un importante sector de la doctrina considera que, en realidad,, el acto de enajenación y la reserva de usufructo CONSTITUYE UN NEGoCIO JURÍDICO ÚNICO, y no dos distintos ('Es preferible ta teoría del único negocío con dos modificaciones de derechos reales,

la cual prevalece tanto en doctr¡na, como en jurisprudencia. Ella cons¡dera, en suslancra, que la reseva da lugar a una legítima desmembración del derecho de propiedad: su conten¡do, correspondiente al derecho real l¡m¡lado, permanece en el enajenante. mientras la nuda propiedad pasa al adqu¡rente. Esto conesponde a la efect¡va voluntad de las pa,'les, cuyo ¡ntento es aquel de conclu¡r

un solo negocio, aunque sea con dos diyersos efectos reaies: uno traslat¡vo de la nuda propiedad y otro const¡tut¡vo, a través del fenómeno de la reseNa del derecho real limitado": CAPOZZI. Op. Cit., pá9. 17). Demás está decir que la única forma de dar sentido al art. 1000-2 C.C., y otrogarle algún contenido a la hipótesis de acto jurídico unilateral constitutivo de usufructo, es negando a nivel legislativo la teoria del negocio único, y aceptando la existencia de dos negocios, aunque simultáneos y coaligados: la enajenación de la nuda propiedad y la reserva de usufructo otorgada por el constituyente a su propio favor. '102 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max ("Comentario al art. 1000 C.C.". EN: WM. Códrgo Civil Comentado, Tomo V, pá9.631-632), considera que la reserva de usufructo proviene de contrato, en cuyo caso queda la duda respecto a qué tipo de acto unilateral se refiere el art, 1000. Sobre este tema nuestra doctrina deja mucho que desear. Por ejemplo, CUADROS VILLENA (Op. Cit., Tomo lll, pá9. 26) considera que dicho acto unilateral es una'donación de usufructo", lo cual es absurdo, pues la donación es un contrato -y no, acto unilateraly, además, no versa sobre el derecho de usufructo, sino sobre Ia propiedad de bienes (art, 1621 C.C.). 103 Es distinto el "legado de usufructo" que el "legado de bien sujeto a usufructo". En el primer caso, el causante constituye un usuíructo mortls causa a través del legado (negocio derivativo-constitutivo); m¡entras en la segunda hipólesis el causante lega

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GurrneR Hen¡rÁ¡r Gor.rznles B¡nnó¡r

tenerse en cuenta que el usufructuario, incluso s¡ se d¡ce "universal", no es sino un sucesor a título particular, esto es, un legatario1o4. En tal caso, 'el llamado usufructo sobre un patrimonio no es, en realidad, un usufructo sobre el patrimonio, sino una suma de derechos de usufructo sobre objetos singulares"tos. Por último, el art. 1000-1 C.C. señala que la ley, cuando así lo disponga, es causa de nacimiento del usufructo. La referencia inmediata es al usufructo legal previsto a favor de los padres con respecto a los bienes de propiedad de sus hijos. Sobre el particular se

dice que la patria potestad tiene un contenido patrimonial referido a la administración y usufructo legallm. El usufructo o goce legal es el derecho de los padres de perciblr por su propia cuenta los provechos y utilidades de los bienes de sus hijos en minoría de edad, debiendo en cambio, asegurar la manutención y educación de dichos hijos; este usufructo recae, en principio, sobre todos los bienes de los hijos107. Normalmente la administración y el usufructo son correlativos, pero pueden darse excepciones; por ejemplo, habrá administración sin usufructo cuando el hijo adquiere bienes por donación o testamento con la condición que el usufructo no corresponda a los padres (art. a36-1 C.C.); en cambio, habrá usufructo s¡n administración si ante la misma hipótesis se ha establecido la condición de que la administración no corresponda a los padres (arl. 425 C.C.); por último, habrá carencia de administración y usufructo si la herencia ha pasado a los hijos por indignidad o desheredación de los padres (art. 436-

3 C.C.)10e.

Sobre el usufructo legal paterno se ha opinado que es un rezago del viejo sistema de patria potestad establecido en función del interés de los padres; y que ello lesiona el derecho de propiedad de los hijos, pues los padres se apropian de los frutos, y que esos frutos pueden ser embargados y ejecutados por los acreedores de los padresloe. Esta opinión es bastante discutible, por cuanto la derogatoria del usufructo legal implicaría que los padres debieran administrar el bien, acumular los frutos y capitalizarlos a favor de los hijos, sin recibir ninguna retribución; es decir, se pondría en peor situación a aquellos que están vinculados naturalmente por una relación de parentesco, que a aquellos otros poseedores ILEGíTIMOS, pero de buena fe, quienes sí tienen derecho a los frutos. El más elemental análisis económico de costo-beneficio arrojaría la necesidad de mantener el usufructo legal como mecanismo idóneo para mejorar la administración del bien ajeno a través de una recompensa valorizada en los beneficios que se obtengan; por lo demás, el hecho de contar con el usufructo no implica que el usufructuario esté liberado de asumir la responsabilidad derivada de una sobreexplotación, de exceso de consumo o destrucción del bien. la PROPIEDAD de un bien, pero éste se encuentra somet¡do a un usufructo (art. 761 C.C.). Debemos ind¡car, además, que el 'legado de usufructo" NUNCA puede efectuarse a través de la figura de los "negocios derivativosiraslat¡vos', pues si el causante es usufructuario entonces no puede transmiti¡' nada, ya que el usufructo es naturalmente vitalicio,

104 ALBALADEJO y OORRL ORRCie DE PAZOS. Op. Cir., Tomo Vlt-1", pág. 485. 105 WOLFF, Op. Cit., Tomo lll-2", pá9. 130. 106 Seopinaquelaadministraciónyel usufructolegal sonderechos-deberes(PLAClDO,Alex.Manual deDerechodeFamilia,pág.328), pero no comparto ese criterio. En eiecto, el concepto de'administración" alude a un DEBER de los padres para conservar, redituar y st es pos¡ble, aumentar la riqueza de los hijos; en cambio, el "usufructo' si es un DERECHO de los padres para apropiarse de los aprovechamientos y utilidades del bien. En el mejor de los casos podría decirse que la administración y el usufructo forman una sola institución juríd¡ca, a la cual sí habria que admitir como derecho-deber 107 JOSSEMND, Louis. Derecho Civll, Tomo l, Volumen ll, pá9. 277-279. 108 PLACIDO. Op. Cit., pág. 328. 109 lbid., pá9. 330.

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DenEcHos Re.qLps

El art. 1000 C.C. no menciona a la usucapión o prescripc¡ón adquisitiva como causa de adquisición del usufructo, razón por la cual alguno de nuestros autores ha negado que se pueda originar este derecho a través de la usucapión11o, máxime cuando el Código de 1936 contenía norma expresa que permitía esa posibilidad (art.948)111, la cual no ha sido reproducida por el Código vigente.

Sin embargo, la sola omisión del legislador no es argumento suficiente; recuérdese que uno de los problemas fundamentales del Derecho privado práctico es lograr que el propietario

-o el titular de cualquier derecho real-

pueda contar con una adecuada prueba

de su derecho (titulo). En buena cuenta, lo que se busca es configurar un régimen legal de prueba de la propiedad o de otro derecho real; en efecto, desde muy antiguo se advirtió que el tema era sumamente complejo, pues la adquisición a título derivativo implica siempre una investigación preliminar respecto al poder de disposición invocado por el enajenante, y ante lo cual, el adquirente se halla obligado a exigir que aquél pruebe su derecho. La dificultad que entraña probar la legalidad de toda la cadena de transmisiones sucesivas hasta llegar al propietario actual, se llamó en el Derecho romano como "prueba diábolica" (probatio diabolica),lo que aludía a una prueba muy difícil o imposible de alcanzarl12. Así pues, en el Derecho romano rigió en toda su extensión la regla por la cual no se puede transferir a otro más derecho del que uno tiene. Ante la dificultad de la prueba diabólica1l3, el ordenamiento juridico establece un mecanismo dogmático de prueba de la propiedad o de cualquier derecho real: la usucapión. La verdadera función de la usucapión no es facilitarle las cosas al usurpador1l4, sino servir de prueba definitiva del derecho a favor del adquirente a título derivativo, quien sólo necesita mostrar su título válido de adquisición, así como el de sus transmitentes, y además

probar la posesión a título de dueño por el término de ley, de tal manera que la usucapión subsana la eventual irregularidad de los títulos11s. La usucapión nace como 110 'El nuevo Código Civit ha etiminado Ia prescr¡pción como forma de adquiri este derecho". VASQUEZ R|OS, Alberto. Los Derechos Rea/es, Tomo ll, pá9.220. 111 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Rea/es, pág-. 96. 112 NICOLIELLO, Nelson, Dlccionado del Latin Jurídico, pá9. 240. 113 Si todo hecho juridico se apoya en una situación jurídica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo negocio juridico depende de que éste haya sido realizado por el sujeto de la situación juridica inicial y de la efectiva realidad de su titularidad. Asi resulta obvio que la consumación de cuatquier negoclo dispositivo sobre un bien inmueble dependerá de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es decir, que se trate de su propietario. La prueba se preestablece con el titulo de adquisición, en especial, tratándose de blenes lnmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel A. y okos. "Problemas que afectan al principio de seguridad juridica derivados de un sistema de transmrsión de inmuebles mediante documento privado. El seguro de título'. EN: Revlsla de Derecho Nofarial, Madrid 1978, pá9. '176. En este sentido, la prueba de la propredad se encuentra int¡mamente vinculada con el t¡tulo que el propietario pueda exhibir frente a los terceros, el mrsmo que debe eslar en capacidad de producir certeza respecto de su contenido. 114 lncluso, en el Derecho romano clásico Ia usucapión estaba prohiblda para las cosas robadas o para las cosas adquiridas por v¡olencia, aun en el caso de que éstas se hallasen en manos de un poseedor de buena fe. En el Derecho clásico la figura del "hurto" era muy amplia, e incluia los supuestos de la cosa prestada o depositada que habían sido enajenadas por el prestatario o el depositario. Por tanto, en estos casos tampoco era posible la usucapión: SCHULZ, Frilz. Derecho romano clásico, pá9. 341. En el Derecho moderno no existen estas restricciones, ya que se considera fundamental la seguridad en el tráfico juridico de bienes; sin embargo, el plazo de posesión exigido se amplía en las situac¡ones en que el poseedor actúa de mala fe, '115 En la misma doctrina nac¡onal ésta es la op¡nión imperante: 'En efecto, la doctrina clásica conc¡bió Ia presuipción como un modo de adqu¡ir la prop¡edad, es dect de conveñir al poseedor ilegífimo en propietaio. Adualnente, sin embargo, se /e consrdera un med¡o de prueba de Ia propiedad. Su verdadera naturaleza juríd¡ca es esta úftima porque asi se la utiliza en prácticamente lodos /os casos. Muy excepcionalmente Ia presüípción conviefte al poseedor en prop¡etaio. Lo usual y frecuente es que ella sirua para que el propietaño pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescipción adquisitiva, la prueba del derecho de prop¡edad de /os inmuebles sería imposkle. Esfaríamos frente a la Íamosa prueba d¡abolica de la cuat hablaban /os romanos"i AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. "El Registro Predial y la seguridad juridica en los pred¡os rústims". EN: Thémis. Revista de Derecho, No. 26, pá9. 65.

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GururneR

H rnruAr.¡

Gor'¡z¡les BnnRó¡¡

un mecan¡smo de prueba definitiva de los derechos sobre los bienes, con lo cual se evitan indefinidas controversias respecto a las transmisiones sucesivas, y se logra dotar de una relativa seguridad a la atribución y circulación de la riqueza. Si la usucapión se identifica como medio de prueba de los derechos reales, entonces ambas figuras vienen

a

identificarse. De esta manera, la función primaria de

la usucapión (prueba)

lleva

directamente a convertir a ésta en el modo por excelencia de adquisición de la propiedad, y subsidiariamente de cualquier derecho real.

Ya hemos visto que la usucapión es la prueba por excelencia de la propiedad y de los demás derechos reales, ahora cabe preguntarse: ¿cuál es el fundamento de ese aserto? Hace dos siglos SAVIGNY dijo que la propiedad es una "posesión vestida por el tiempo", dando a entender que el reconocimiento jurídico de un derecho pleno de atribución sobre las cosas (propiedad) se sustenta en el poder fáctico de preeminencia sobre

ellas (posesión), al cual se le adosa de un plazo legal, pues no existe mejor título que el tiempo. Siguiendo esta línea de ideas, la doctrina más moderna señala que si la propiedad se define como el derecho a gozar un bien, entonces LA FINALIDAD DE LA PROPIEDAD ES OBTENER LA POSESIÓN; y en una visión teleológica del fenómeno jurídico, el fin (la posesión) es más importante que el instrumento (la propiedad), es su "prius" lógico116. Es más: ¿para qué serviría la propiedad si el dueño no pudiese poseer el bien? Esta simple cuestión despeja cualquier duda. Las mismas reflexiones son aplicables al USUFRUCTO, en donde el usufructuario se convierte en poseedor del bien para aprovechar y explotar todas sus utilidades y provechos. Por lo tanto, la omisión del legislador no puede interpretarse como rechazo de una figura impuesta por la fuerza de la tradición histórica y justificada plenamente por las circunstancias. La usucapión es un medio de adquisición de la propiedad, y de los demás derechos reales, que tiene como principal característica eliminar las dudas sobre la adquisición y otorgar seguridad jurídica absoluta; por tanto, a falta de titularidad del transmitente, viene la usucapión para subsanar esa irregularidad; y qué mejor forma de hacerlo que a través de una situación consolidada por los hechos y por el tiempo, esto es, por la posesión continua. Por lo tanto, en nuestra opinión, la usucapión se mantiene como medio adquisitivo del usufructo, pues la laguna legislativa se salva a través de la analogía (art. lV Título Preliminar C.C.) con las reglas previstas para la propiedad, ya sea en bienes muebles o inmuebles, ya sea que exista justo título y buena fe, o no (arts. 950952 c.c.)117. En tal sentido, se dice que el tiempo lo borra todo, y en efecto, el tiempo es el más poderoso aliado del derecho. En las palabras del pandectista alemán WINDSCHEID: "e/ tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede s¿rsfraerse; /o que ha existido largo tiempo, nos aparece só/o por eso como algo firme e inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea' 118. La función social de la usucapión

es evitar controversias sobre la titularidad de los bienes a través de comprobar la posesión por largo tiempo, con lo cual, además, se regularizan las situaciones de hecho socialmente ventajosas (explotación económica de los bienes) frente a las situaciones de vacua titularidad sin contenido social ni económico.

116 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. // Possesso, pá9. 8-9. 117 Según MIGUEL REALE: "si el sistema jurídico const¡tuye un todo que

lre

obedece a determinadas final¡dades fundamentales, es preclso presuponer que, hab¡endo ¡dent¡dad de razón jurídica en los casos análogos, haya tamb¡én identidad de disposlcón o precepto iurídico": Cil. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los pnhcipios conlenr'dos en el títuto preliminar del Codigo Avil Peruano de 1984, pág. 1M. cil oífZ ptcAzo. Op. cit., Tomo ilt, pág. 699.

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Denecnos ReRus

Alguien podría preguntarse para qué existe la usucapión del usufructo cuando en realidad el poseedor exclusivo de un bien podría reclamar toda la propiedad. Si bien esta atingencia es relativamente válida cuando estamos en presencia de la usucapión extraordinaria, esto es, de aquella que se ejerce sin justo título y buena fe, y en donde el usucapiente exhibe solamente la posesión, sin embargo, esa conclusión no puede aceptarse de ninguna manera en el caso de la usucapión ordinaria, es decir, aquella que se realiza con justo título y buena fe; en esta hipótesis el usucapiente cuenta con un título de usufructo, pero al que le falta la titularidad del constituyente, por lo cual requiere la usucapión para consolidar su situación jurídica. En tal caso, el usufructuario NO PEUED ADQUIRIR LA PROPIEDAD, aun cuando posea el bien, pues su condición posesoria (o "causa de la posesión") es la de usufructuario; por tal motivo, éste nunca podrá llegar a ser propietario, salvo que se produzca la interversión -o muda de la condición posesoria-, por lo cual la usucapión es un instituto perfectamente viable para consolidar solamente el usufructo. Así lo sostiene la mejor doctrina: "Como es inusual

que el poseedor ad usucapionem posea como usufructuario y no en concepto de propietario, la (infrecuente) adquisición de usufructo por usucapión será casi siempre ordinaria (con buena fe y justo título); es decir, cuando la posesión de buena fe y et tiempo sanert la ineficacia del título válido (justo ...) de constitución de ese derecho (por no ser dueño el transferente, o no tenga el goce de la cosa o no esté legitimado prara transmitirla)'11s.

En suma, la usucapión del usufructo puede presentarse en cualquiera de las dos hipótesis, ordinaria o extraordinaria; si bien la primera será mucho más usual que la segunda, esta última no puede descartarse tal y como lo sostiene agudamente JOSSERAND: "se puede suponer que el poseedor está provisto de un títuto, supuesfamente constitutivo de usufructo y que viene, pues, a precisar la situación que ocupa con relación a la cosa: si por otra parte, procedía de mala fe en el momento del acto, si sabia que trataba con un non dominus, la usucapión abreviada no le sería abierta, pero tendría el recurso de la prescripción de treinta años\20. 10) TRANSM|S|BIL|DAD DEL USUFRUCTO El tema de la "transmisibilidad del usufructo" alude a las hipótesis en que un derecho de usufructo ya constituido en el patrimonio de un titular, es objeto de traslado hacia el patrimonio de otra persona, de tal manera que el transmitente se despoja de la condición de usufructuario que pasa a favor del adquirentel2l.

En el Derecho romano el usufructo era intransmisible, lo cual se justificaba por el carácter vitalicio (temporalidad) y personalísimo de este derecho; Si el usufructo era temporal, y no podía prolongarse más allá de la vida de su titular, entonces no podía admitirse la posibilidad de transmitirlo, pues de esa manera se hubiera podido burlar su

119 LACRUZ BERDEJO y otros. 0p. C¡t., Volumen ll, pá9. 20. 120 La usucapión de tre¡nta años a que alude JoSSERAND (Op. cit., Tomo ¡, Volumen lll, pág. 388-389) es la llamada EXTRAORDINARIA, y que en nuestro Código sólo requiere diez años de posesión. 121 Se trata de "negocios der¡vativos-lraslativos", en los cuales el derecho ya ex¡ste en el patrimonio del enajenante -cn este caso, el usufructo ya fue constituido-, y éste es objeto de una traslación. En cambio, en los negocios "der¡vativos-constilutivos", el derecho se constituye ("nace") al momento de Ia atribución del adquirente: CApOUl. Op. Cii., pág. 1g,

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Gu¡¡lueR HenNÁr.i Go¡rznles B¡nno¡¡

temporalidad. De esta característica se deduce, también, que el usufructo en su origen no podÍa ser gravado. El usufructo solamente podía cederse en cuanto a su ejercicio mediante el "arrendamiento"l22. En muchas legislaciones modernas se mantiene la postura del Derecho romano, pues se considera que el usufructo sea intransmisible, aun cuando pueda cederse su "ejercicio" (par. 1059-2 BGB alemán), esto es, se entrega el bien con la correspondiente cesión de los derechos de posesión y disfrute que tiene el usufructuariol23. Por el contrario, en el Derecho francés se permite la transmisibilidad

(art. 595 CODE). ¿Cuál es la solución dada por nuestro Código? ¿Se admite la transmisibilidad o

solamente es posible "ceder el ejercicio del derecho"? Para efectos prácticos, la diferencia entre una y otra tesis se encuentra en los deberes o cargas del usufructuario; si hay simple cesión, la responsabilidad, las g¡arantías, y la responsabilidad de reparar y conser-

var el bien permanece en el único usufructuario; por el contra¡io, si hay transmisión,

el

nuevo usufructuario deberá responder frente al nudo propietario por" Ios daños, las nuevas garantías que deba otorgar, y de reparar y consei'var el bien La liieralirjacj del art. 1002 C.C. permite sostener que es el propio usufruuto el objeto maleria de transn'risión o de transferencia a título oneroso o gratuitol24; además, expresamente se in
fructo puede ser gravado, lo cual impiica que este derecho es susceptible de pasar a manos de tercero si se proCuce la ejecución de la garanlía; en cambio, en ios sistemas de intransmisibilidad no existe la posibiiidad de gravar el usufructol2s. En suma, es iógico suponer que nuestra ley asume la postura del Código francés, por lo cuai el nuevo usufructuario deberá asunrir los deberes y cargas de su condición. Sobre el particular se dice que este sistema "presenta un inconveniente práctico, puesto de relieve por los comentaristas c/ásicos, que el nuda propietario ignorando Ia cesión exija nuevas garantias y se encuentre sin culpa, sin añe ni pafte, expuesto al perjuicio que se slga de ia conducta

del nuevo

obligado"126.

El art. 1002 C.C. señala que el usufructo puede ser gravado, lo cual en principio abarcaría cualquier tipo de bien, sea mueble o inmueble. Sin embargo, en nuestra opinión, no cabe el gravamen sobre el usufructo de bienes muebles. La razón de ello se encuentra en que el art. 1055 C.C. establece que la prenda se constituye sobre bienes muebles, y el usufructo no puede ser catalogado como tal si es que hacemos una rápida revisión del art. 886 C.C127. Por el contrario, en el ámbito de la hipoteca, si 122 ALBALADEJO Y DORAL GARCiA DE PAZOS. Op, Cit., Tomo Vll-1", ppág. 432. 123 WOLFF. Op. Cit,, Tomo lll-2", pá9. 103. 124 EI contrato traslativo de usufructo a titulo oneroso N0 ES COMPRAVENTA, pues la deflnición tipica de este último contrato (art. 1529 C.C.) exige que la transferencia se real¡ce sobre Ia PROPIEDAD de bienes; es cierto que se trata de una definición restrictiva de la compraventa, pero esa es la opción expresa de nuestro legislador. En tal caso, sin embargo, se aplrcarán pOR nnRlOCiR las reglas de la compraventa por ser el contrato con el que presenta mayor similltud. Por otro lado, el contrato traslat¡vo de usufructo a titulo gratuito, N0 ES UNA DoNACIÓN, pues la definrción t¡pica de ésta exige también que la transferencia se realice en la PROPIEDAD de bienes, y no sobre el usufructo (art, 1621 C.C.). En tal caso, se aplicarán PoR ANALOG|A las reglas de la donación por ser el conkato con el que presenta mayor similitud; en efecto, en ambos existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del atributario y ánimo de liberalidad. Esta analogía es especialmente importante por la aplicación de las normas sobre forma de la donación (arts. 1623-1625 C,C.), revocaciones espec¡ales y límite instituclonal en cuanto que por donación no se puede dar más que por testamento (art. 1629 C.C.). 125 WOLFF. Op, Cit., Tomo lll-2", pá9. 103. 126 ALBALADEJO Y DOML CnRcÍ¡ oe PAZoS. Op. C¡t., Tomo Vll-'10, pág. 434. 127 Debemos recordar que el usufructo NO es un crédito, sino un derecho real; por tal motivo, no es posible entender que la hipotética prenda sobre usufructo sea una prenda sobre créditos (art. 1084 C.C.).

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DeRecnos Re¡les

bien es c¡erto que ésta exige tener como objeto inmuebles (art. 1097 C.C.), sin embargo, el art. BB5-10 C.C. salva esa dificultad al considerar como tales a "los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro", con lo cual se incluye el usufructo. Por tanto, y de acuerdo con las normas legales citadas en este párrafo, el único gravamen admisible sobre el usufructo será la hipoteca, siempre que, obviamente, estemos en presencia de bienes inmuebles.

La hipoteca sobre usufructo se extingue en forma concomitante con el usufructo (art. 1002 C.C.), lo cual tiene una lógica evidente pues de no existir el derecho real sobre el que recae el gravamen, éste carece de objeto, con lo cual se produce una imposibilidad sobrevenida que deriva en la extinción de la garantía. Sin embargo, el art. 1002 C.C. está pensado para los casos en que el usufructo se extingue por vencimiento del plazo de duración o cuando el bien se destruya totalmentel2s; pero ¿qué ocurre si el usufructuario renuncia a su derecho? Teóricamente el usufructo se extingue (art. 1021-4 C.C.), pero ello implicaría aceptar que una obligación se extinga por la sola voluntad de una de las partes; siendo que esta conclusión no puede admitirse, consideramos que la hipoteca sobre el usufructo implica la prohibición de renunciar a éste, así como a que opere la consolidación, es decir, si la nuda propiedad y el usufructo se consolidan en el usufructuario, entonces el gravamen persistel2s. Existen algunos impedimentos a la transmisibilidad del usufructo. El primero de ellos se aplica a todas las modalidades del usufructo, sean voluntarias o legales; y consiste en que este derecho no es transmisible mortis causa, por cuanto la muerte del usufructuario conlleva necesariamente la extinción (art. 1021-4 C.C.). El segundo impedimento se produce cuando el acto constitutivo prohíbe la transmisibilidad del usufructo (art. 1002 C.C.); sobre el particular queda la duda de si dicha prohibición puede abarcar algunos actos de transmisibilidad o si debe referirse necesariamente a todos ellos. Por ejemplo, se prohíbe los actos de gravamen sobre el usufructo, pero no su transferencia. Según nuestro criterio esta hipótesis NO ES POSIBLE, ya que los actos de gravamen conllevan siempre en potencia la posibilidad de transferencia a terceros mediante la ejecución forzada de la garantía; por tal motivo, la prohibición de transmisibilidad es única y no puede disociarse en distintos actos. El tercer impedimento se produce en el usufructo legal, cuyo carácter personalísimo y eminentemente familar lo hace intransmisible por naturaleza, y sin posibilidad de estipulación en contrario (art. i002 C.C.).

Por último, se discute si la transmisión del usufructo (o su gravamen) requiere ser notificada o no al nudo propietario, como requisito de eficacia del acto de disposición, de modo análogo a lo que sucede en la cesión de derechos. Si tenemos en cuenta los principios generales debemos concluir que dicha notificación no es requerida, pues tratándose de derechos reales, el poder adquirido es directo e inmediato sobre el bien, sin necesidad de intermediarios o de la cooperación de sujetos obligados; además, esta conclusión se encuentra ratificada por la interpretación histórica, ya que el proyecto contenía el requisito de la notificación, el cual fue eliminado del texto definitivol3o. 128 ALBALADEJO y DORAL CRnCiR Oe pAZOS. Op. Cit., Tomo Vll-1", pág. 435. 129 Por lo demás, esta solución no era desconocida para los juristas romanos, por lo cual la consolidación no conllevaba la extinción del usufructo cuando el resultado producido era injusto: SCHULZ. Op. Cit., pág. 372. 130 ARIAS SOHEREIBER PEZET, Max.'Art. 1002'. EN: w.AA. código civit comentado, Tomo V, pág.636-637.

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-/

Gu¡rrueR HenuAr

11) DURACTÓru

Oel

Gorz¡les

BnRRó¡l

USUFRUCTO

El usufructo como derecho separado de la propiedad exige que sea temporal, pues la ley no desea una casi-desmembración que dure indefinidamente, lo cual implicaría revivir las odiosas vinculaciones a la propiedad, con las funestas consecuencias de falta de incentivos para la inversión, conflictividad y, en general, ineficiencia económica. Cómo decía IHERING, un usufructo perpetuo significa desnaturalizar a la propiedad misma131, pues ¿para qué serviría una propiedad carente para siempre de las facultades de aprovechamiento y explotación? Una propiedad liberal no puede admitir desmembraciones sin término, y eso estuvo claro desde los orígenes históricos de la figura132.

En el Derecho romano el usufructo nace como derecho de sobrevivencia y con carácter familiar; se pretende de esta manera asegurar la posición económica de la viuda frente a los hijos herederos luego del fallecimiento del esposo, pero conservando la unidad del patrimonio familiar, ello explica el tinte vitalicio que envuelve tradicionalmente al usufructo, pues el beneficiario es una persona determinada -personalísimo-133. Este carácter vitalicio se mantiene en los ordenamientos modernos, y buena prueba de ello es nuestro propio Código Civil, el cual considera que la muerte extingue irremediablemente el usufructo (ar|. 1021-4 C.C.). Por tal motivo, incurren en error los que piensan que el Código de 1984 sufre una lamentable omisión al no haber previsto un plazo máximo de duración del usufructo; en realidad, cuando no existe plazo pactado, se entiende que este derecho se extingue con la muerte dei usufructuario, por su tinte naturalmente vitalicio; en suma, no hay omisión o laguna de ningún tipols. Sin embargo, el carácter vitalicio del usufructo no es esencial, pues se permite que las partes lo puedan constituir ad tempus, es decir, por un tiempo determinado (por ejemplo: tres años, diez años, etc.). Asíse deduce delart. '1001 C.C., pero queda la duda sobre las consecuencias jurídicas de la muerte del usufructuario cuando todavía no se ha vencido el plazo estipulado en el título constitutivo (por ejemplo: se pacta un usufructo a veinte años, pero el usufructuario muere antes). El Código Español sÍ acuerda una solución a este dilema, pues considera que el usufructo se mantiene, salvo que se hubiese concedido en atención a la existencia de dicha persona (art.516). En nuestro Código, a falta de norma, parece que la solución es distinta, pues la muerte del usufructuario extingue el usufructo, sin haberse previsto excepción alguna (arL. 1021-4 C.C.). Por lo demás, esa misma es la regla en nuestra tradición jurídica, esto es, en el Derecho romano135.

En caso de personas jurÍdicas, evidentemente no puede aplicarse la variable vitalicia del usufructo, razón por la cual se establece un plazo máximo de treinta años, siendo que cualquier plazo mayor se entenderá reducido a éste. Por otro lado, tratándose de bienes inmuebles o de valor monumental de titularidad del Estado que sean materia de res-

'131 LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Volumen 2, pá9. 53.

132 SCHULZ Op. Cit, pá9 371. ÁLv¡nfZ CAPEROCHtPt. Op. Cit., Tomo t, Volumen l, pág. 147,

t¡¡

ar1. '182 C.C., pues esta norma está pensada para los actos que presuponen un plazo, pero omiten señalarlo. En el caso del usufructo, obviamente se presupone un plazo, y si nada se señala, entonces se entienden que es vitalicio, por tanto, no existe omisión o laguna que el juez deba llenar. 135 'E usuf¡ucfo se extinguía al expkar el término fijado, pero si el usutructuario moria o sufría capitis cieminutio, antes de expirar el plazo, el usufructo se ext¡ni,;ia en ta/ supues¿o antes de transcurri el término establectdo": SCHULZ. Op, Cit., pá9. 372.

134 Por ende, tampoco es aplicable el

642

DeRecnos Re¡les

tauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el usufructo que se constituya podrá tener un plazo máximo de noventinueve años (art. 1001 C.C.); sin embargo, si el usufructuario es una persona natural entonces la muerte de éste podrá extinguir el usufructo en forma anticipada (art. 1021-4 C.C.).

En suma, el usufructo es esencialmente temporal (art. 1001 C.C.), y no cabe pacto en contrario; con respecto al carácter vitalicio éste es natural, pero no esencial, pues se admite el usufructo ad tempus, pero con la particularidad de que la muerte producida con anterioridad al término pone fin anticipado al usufructo. Por último, surge la duda del plazo máximo de usufructo en los casos en que se haya producido transmisión del derecho, pues al existir cambio del titular se podría decir que el usufructo (transmitido) se extingue ahora con la vida del nuevo usufructuario; obviamente de esta forma sería posible que el usufructo se extienda en forma indefinida, con las sucesivas transmisiones del derecho a personas cada vez más jóvenes. Esta conclusión no puede aceptarse por el carácter eminentemente temporal del usufructo, por lo que, en nuestro concepto, el plazo del usufructo deberá medirse según la vida del primer usufructuario, salvo cuando se trate de usufructo ad tempus. Ésta es la opinión de PUGLIESE, y que consideramos la más acertada136.

12) USUFRUCTO CONJUNTO, D|VISIBLE

y

SUCESTVO

El usufructo conjunto se produce cuando se llama a varias personas al usufructo de un mismo bien o conjunto de bienes, pero en tal caso la muerte de alguna de éstas determinará que los demás acrezcan su derecho, por lo que el usufi-ucto se extingue solamente con la muerte de la última persona (art. 1022, 2 c.c.), salvo que se trate de un usufructo ad tempus. Es decir, la extinción del derecho de cada co-usufructuario beneficia a los demás, y no al nudo propietario. Un problema que se puede presentar a menudo es la constitución de usufructo a favor de determinada persona casada, pues en caso de muerte de ésta queda la duda respecto

a la ganancialidad del usufructo137. En opinión nuestra, si el usufructo es otorgado a uno solo de los cónyuges a título oneroso, entonces se produce la comunicación patrimonial a favor del otro cónyuge (ganancialidad), con lo cual ambos esposos tienen derecho a usar y disfrutar del bien; sin embargo, este usufructo individual se extinguirá con la muerte del cónyuge beneficiario, por el carácter naturalmente vitalicio del usufructo, por lo que este derecho no entrará dentro de la liquidación de gananciales por fallecimiento. Por otro lado, si el usufructo se constituyó a favor de ambos cónyuges, se entenderá que estamos en presencia de un usufructo conjunto, y la muerte de uno conllevará el acrecimiento del derecho a favor del otro, tampoco puede decirse que en este caso el usufructo ingrese dentro de los valores patrimoniales objeto de la liquidación de ganan-

136 Cit. LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Volumen Il, pá9. 55. l¡Z CARCiR PÉREZ, Rosa. .Usufructo y sociedad de gananciales'. EN: Reylsta Critica de Derecho tnnobitiario, Número 659, mayojunio 2000, pá9. 1697. Sobre el part¡cular se cita una resolución de la Dirección General de los Reg¡stros y del Notariado del 31 de enero de 1979, en la cual se distingue -acertadamente, según creemos- la calidad de usufructuario, que en teoria puede recaer en uno solo de los cónyuges, y la calidad de co-titular, que recae sobre el cónyuge no-usufructuar¡o en virtud de la sociedad de gananciales; por tal motivo, la muerte del usufructuario (único) da lugar a la extinción del usufructo, y no al acrecimiento que es propio del usufructo conjunto. Un importante sector de la doctrina {PEÑA BERNALDo DE QUtROS. AMORÓS GUARDIOLA y BLANQUER UBEROS) se muestra a favor de distinguir entre titularidad y ganancialidad: lbid., pág. |i42-1743.

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Gu¡rrHen Henr.¡Án Go¡.¡z¡les BnRnóru

ciales, ya que en esta hipótesis el derecho de acrecer nace del usufructo mismo, y no es consecuencia de dicha liquidación. Por tanto, el usufructo puede ingresar a la comunidad de gananciales si es que han sido adquiridos durante su vigencia y a título oneroso, ante lo cual opera incluso la presunción de ganancialidad; sin embargo, ese mismo usufructo no puede ser transmitida a la muerte y, en consecuencia, no ingresa dentro de los valores patrimoniales susceptibles de liquidación.

Si bien el usufructo conjunto es una modalidad típica prevista en el arl. 1022,2 C.C. para el caso de dos o más usufructuarios, sin embargo, nada impide que se estipule una modalidad atípica en donde existan varios usufructuarios, pero éstos lo sean "por parte", es decir, un usufructo divisible. En tal caso, el co-usufructo se establece por distintas "partes" de la cosa, de tal suerte que la extinción de cada porción no conlleva el derecho de acrecer de los otros co-usufructuarios (divisibles), lo que beneficia al nudo propietario, quien consolida su dominio parcialmente, esto es, por la parte extinguida del usufructo. Esta figura atípica no desnaturaliza la institución del usufructo, y se encuentra comprendida dentro de las modalizaciones permitidas por el art. 999, 2 C.C. Por lo demás, se trata de una estipulación prevista ya en el Derecho romanol38, y sancionada por la mejor doctrinal3s.

¿Qué pasa cuando se instituye un co-usufructo con varios titulares, pero no se establece claramente si el ejercicio del derecho se hará en forma conjunta o divisible? Si bien el principio de elasticidad del dominio haría suponer que a falta de voluntad en contrario deba preferirse la reintegración de facultades a favor del propietario; sin embargo, el hecho que el usufructo "conjunto" sea una modalidad prevista y tipificada expresamente por el legislador, y no lo sea en cambio el usufructo "divisible", nos lleva a sostener que en caso de duda deberá entenderse que las partes han optado por la figura teóricamente más usual, esto es, por el usufructo "conjunto".

La otra modalidad típica es el usufructo sucesivo, por el cual este derecho se constituye a favor de varias personas, pero su ejercicio se hace en el orden estipulado en el título constitutivo (art. 1022, 1 C.C.). Por ejemplo: se constituye usufructo a favor de A, B y C, en ese orden; por tanto, primero ejercerá A, luego B y finalmente C, con el cual se extingue el usufructo. Esta modalidad no está en contradicción con el carácter vitalicio de este derecho, pues "cada uno de los titulares debe existir en el momento del acto constitutivo y no solamente en el momento de la defunción de su predecesor, porque es en e/ mismo momento cuando /os diversos usufructos nacen, aun cuando só/o se ejerzan ulteriormente; así que la cosa no habrá esfado desmembrada más tiempo que si un único usufructo se hubiera establecido en provecho del último sobreviviente"lao.

'138 En la institución de usufructuario "por parte" no hay acrecimiento; asi Io sancionaba el fragmento contenido en D.7.2.1: ÁlVnREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l, Volumen I, pá9. 155. 139 % exlenslón del derecho asignado a los individuos permanece fija e ínvariable cuando se les llama a recib¡r las panes en que está dividida idealmente la cosa en una u otra proporción; pero es variable cuando se llama a todos los individuos a recibir el usufructo de /a cosa entera y no está preordenada la división, aun cuando aparezca como consecuencia de la concurrencía de ellos. En el

pimer caso, la pafte no percib¡da por su respectivo titular o por

quien sea su susfrÍufo, queda a favor del gravado. En el segundo caso, la ineflcacia del llamamiento no impide gue subsisla el usufructo ni que, disgregado de Ia propiedad, s¡gan privados de él los herederos o el legatario gravado; el usufructo, en toda su extens¡ón, sigue asignado potenc¡almente a fodos /os demás llamados; y umo dismiunye el núnero de los concunentes, aumenta en beneficio de ésfos el coc¡ente de la división": VENEZIAN. Op. Cit., pá9. 328-329.

140 JOSSEMND. Op. Cit., Tomo l, Volumen

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lll, pá9.427,

DERrcrios Reares

En virtud a los fundamentos expuestos por JOSSERAND, no cabe que el usufructo sucesivo -y en general, sobre ninguna titularidad- se estipule sobre personas nonacidas aún al tiempo de su constitución, pues en tal caso se vincularía la propiedad más allá de la vida normal de una persona, lo cual atenta contra la temporalidad que es una regla esencial e irrenunciable del usufructolal. 13) EXT|NCIÓN DEL USUFRUCTO A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obligaciones, las causales de extinción de la propiedad (y en general de los derechos reales) no tienen un desarrollo doctrinal detallado y sistemático. Esto se explica por la naturaleza mucho más dinámica y transitoria de la relación obligacional, que conlleva una tensión entre el acreedor y el deudor destinada a su extinción; mientras los derechos reales -y en especial la propiedad por su carácter perpetuo- están dotados de cierta estabilidad y permanencia. En principio, las obligaciones existen para cumplirse (extinguirse), en cambio, los derechos reales han sido creados para mantenersela2. Por tal razón, es conveniente que el Código Civil haya previsto una norma expresa para regular las distintas causas de extinción del usufructo @rt.. 1021 C.C.), las mismas que pasamos a estudiar.

A) PÉRDIDA DEL BIEN El usufructo es un derecho real consistente en la suma de facultades de aprovechamiento y explotación sobre un bien; por tal razón, si dicho bien ya no existe más en la realidad fÍsica, resulta obvio que el usufructo (así como la propiedad) se extingue automáticamente, sin perjuicio de eventuales acciones resarcitorias (contractuales o extracontractuales) a favor del perjudicado, pero que en todo caso son derechos de crédito, y no un derecho real. En tal sentido, la "destrucción o pérdida total del bien" (arL. 1021-5 C.C.) es la tipica causal de extinción ABSOLUTA de los derechos reales, pues en tal caso el derecho deja de existir en el plano jurídico. La redacción del precepto legal indicado nos genera, sin embargo, las siguientes interrogantes:

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-

¿Son sinónimos los términos "destrucción" y "pérdida total"? En doctrina se reconoce normalmente como sinónimos los dos primeros términos, esto es, la destrucción y pérdida totalr43, pues ambos aluden al hecho consistente en dejar de existir o dejar de ser. En el mismo sentido (unívoco) deberán entenderse en nuestro Código.

¿Por qué no se incluyó como causal de extinción del usufructo el consumo del bien? Recuérdese que el art. 968 sí considera al "consumo" como modalidad extintiva de la propiedad, por lo que surge la duda respecto a por qué se omitió el "consumo" de este listado. En opinión nuestra, el distingo nace por cuanto el usufructo NO recae sobre bienes consumibles (art. 999, 3 C.C.), y si bien hay excepciones en el caso del dinero y los créditos, en ambas hipótesis el usufructo SE MANTIENE aun cuando se produzca el consumo del bien, por lo cual no se produce la extinción del usufructo.

141 LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Vo¡umen ll, pá9. 16, 142 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho clvil, Tomo lll-1, pá9.382. 143 Véase: OÍEZ ptCRZO Op Cit., Tonro Ill, pág 884-885: PUlc BRUTAU. Op. Ci1, Tono !li-10, pág. 382-383.

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Gu¡¡r¡eR HenrÁN Gonznles BenRó¡r

-

Por otro lado, el ar1.. 1022-5 C.C. habla de la "destrucción o pérdida total" del bien, lo cual pudiera hacer pensar en una cuestión exclusivamente física, es decir, que la destrucción se produce solamente en la realidad material. Sin embargo, no hay dudas de que la destrucción del bien también puede operar en el plano jurídico, como ocurre efectivamente cuando el bien es excluido del comercio de los hombres. Un resultado semejante se obtiene cuando el bien se inutiliza o queda inapto para serv¡r a su destino económico. En estos casos, puede subsistir el objeto físico, pero en forma totalmente inidónea para cumplir su finalidad típica. Por eso, algunos autores identifican la "pérdida" con la imposibilidad de realizar la función o el destino económico del bienlaa. Más o menos en esta línea de ideas se halla el art.. 1137 C.C., en tanto considera como pérdida del bien -en las obligaciones de dar- los casos de perecimiento, inutilidad, desaparición, irrecobrabilidad y por quedar fuera del comercio.

Es indiferente a efectos de la extinción del derecho real, que la pérdida haya sido fortuita, negligente o dolosa. Se aprecia aquí una profunda diferencia entre la pérdida del bien en materia de obligaciones y en materia de derechos reales. En el ámbito de las obligaciones, sólo la pérdida fortuita conlleva la extinción de la relación jurÍdica; en cambio, si la pérdida fue ocasionada por dolo o culpa, entonces existirá una pretensión indemnizatoria frente al causante del daño. En el ámbito de los derechos reales, la extinción opera en forma automática y con independencia de cualquier elemento subjetivo, pues el hecho concreto es que el bien no existe más1a5. En el ámbito de los predios es difícil que se produzca una destrucción o pérdida total del bien, pues en tal caso el suelo (terreno) siempre subsistirá, obviamente dentro de la relatividad en espacio y tiempo que es propia de las relaciones humanas. Por el contrario, esta figura es típica de los bienes muebles, aunque siempre es necesario recordar que desde un punto de vista naturalístico, la materia no se destruye totalmente y en el peor de los casos se transforma en otra cosa. Por tanto, la extinción del usufructo (como en el caso de la propiedad) a que se refiere el art. 1021-5 C.C. se entenderá referida a los casos en que el bien, aun cuando subsista como materia física, haya perdido toda su funcionalidad económica146.

B) PRESCRTPCTÓN EXTINTIVA pOR ,,NO-USO" La ley considera que la ausencia de ejercicio de las facultades de uso y disfrute, o la absoluta falta de aprovechamiento del bien, conlleva la pérdida del derecho de usufructo, consumándose así una "prescripción extintiva por el no-uso"147 (arl. 10212 C.C.), figura análoga a la que ocurre en todos los derechos reales limitados (por ejemplo: servidumbres -art. 1050 C.C.-)148. 144 DiEZ P|CAZo. Op. Cit., Tomo ilt, pág. 884-885. 145 lb¡d., pá9. 885. 146 Es el caso, por ejemplo, de los vehículos, los que sin importar el siniestro que hayan sufrido no desaparecen del mundo fisico, sino que se transforman en otra mater¡a. Sin embargo, en esos casos se produce igualmente la extinción de la propiedad sobre el vehiculo, ya que la materia sin¡estrada no cumple funcionalidad alguna con respecto al fin tipico de un vehículo. El a¡-t, 56 del Reglamento de lnscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (aprobado por Res. No. 087-2004-5UNARP/SN, publicada el 04-3-2004) regula esta h¡pótesis: "En caso de destrucción o sinleslro total del vehículo, el prap¡etario o el Ministerio de Transpoftes y Comunicaciones presentará la documentación que acrediten tales hechos para proceder al ciene de la parfida registral correspondiente".

147 LACRUZ y otros. Op. Cit,, Tomo lll-1", pá9. 261. 148 El art. 9684 C.C. también regula un supuesto de prescripc¡ón exttintiva por "no-uso", en este caso, de la propiedad; empero, flgura se encuentra derogada. Para nuestros fundamentos vóase el capitulo referido a la "Extinción de la propiedad".

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esta

Denecnos Re¡les

El "no-uso" (recflus: "no-explotación") del usufructo constituye una sanción a quien cuenta con una titularidad jurídica, pero que descuida el aprovechamiento del bien por el plazo legal de cinco años. Esta figura no solamente busca sancionar al usufructuario negl¡gente y tutelar el interés social en la debida explotación de la riqueza, sino además tiene como finalidad restringir los efectos de la disociación del dominio, la cual siempre se mira con disfavor por el legislador, en cuanto teóricamente desincentiva la inversión, descuida el cuidado de la riqueza y promueve la conflictividad. En suma, en los derechos reales limitados se tiende a que la suma de facultades se reintegre al propietario.

c)

RENUNCTA

EEn doctrina existe discrepancia respecto a la identidad o diferenciación entre el "abandono" y la "renuncia". Por ejemplo, D\EZ PICAZO acoge la tesis unificadora, por la cual ambas figuras vienen a ser lo mismo, caracterizándose por el acto de voluntad del titular para dar por extinguido su derecholae. Por el contrario, PUIG BRUTAU acoge la tesis dualista y hace una sutil distinción entre ambos: el abandono es un acto material de desposesión de un bien y del derecho que sobre él se tenía, es la dejación material de bien unido a la abdicación de la titularidad jurídica. En cambio, la renuncia es una declaración formal de voluntad por la que se abdica de la titularidad de un derecholso. En buena cuenta, el abandono sería un "negocio de actuación", es decir, aquellos en donde el comportamiento concluyente del sujeto manfiesta indudablemente su voluntad sin necesidad de expresarla mediante una declaración; mientras tanto, la renuncia sería también un negocio, pero en el que no existe comportamiento material concluyente, por lo cual es necesario una declaración expresa de voluntad por la que se abdique de la titularidad.

En nuestra opinión, la tesis monista es la más cercana a la realidad de las cosas. En efecto, existen algunas normas en donde se prevé la renuncia de la propiedad o de cualquier otro derecho real limitado, siendo que en ellas el elemento central es la declaración expresa de voluntad para este propósito151, mientras que en el abandono el elemento central no es la declaración sino un comportamiento material no destinado a ser comunicadols2; siendo ello así, es necesario tener en

149 D|EZ PICAZO. Op. Cit., Tomo lll, pág. 888. 150 PUIG BRUTAU. Op. Cit., Tomo lll-1, pá9. 384, 151

El art. 998 C.C. habla de la tenuncia'de la medianeria, es decir, de la copropiedad legal sobre muros o zanjas limitrofes. Los arts. 10214 y 1122-3 C.C. aluden a la renuncia del usufructo y de la hipoteca, suponiéndose en ambos casos la existencia de una mera declaración de voluntad, más aún en el supuesto de la hipoteca, pues ésta requiere'renuncia escrita del acreedor". En tal sentido, la renuncia se configura como un negocio jurid¡co cuya base está en la declaración de voluntad, mientras el abandono -no reguladovendria a ser un 'negocio de actuación', esto es, un comportamiento concluyente de dejación posesoria que conlleva una abdicación de la propiedad. Por ejemplo: el arrojo de desperdicios o de objetos de desecho a la calle N0 CoNTIENE una declaración destinada a comunicar algo hacia un tercero, sino un simple comportamiento que s¡gnifica indubitablemente, de acuerdo a los parámetros de uso social imperantes, una abdicación de la titularidad. En ambos casos, sea un negocio de voluntad, o sea un negocio de actuac¡ón, la estructura de la hipótesis es la misma: se trata de un acto de autorregulación de intereses privados, cuya final¡dad es la abdicación de la propiedad.

152 'El comportamiento se caracteriza por el hecho de que agota su resu/tado en una modificación objetiva (operación) socialmente reconocible y relevante del estado de hecho preexistente. A diferencia de Ia declaración, la cual -ya sea que esfé d¡r¡g¡da, o no, a un destinatarío determinado al cual deba arribar para tener eficacia (declaración recepticia)- está siempre destinada a hacer que su contenido sea conocido por otro, el compoftamiento opera y actúa, de hecho, una estructura de infereses privados, sin apuntar a hacer que ésta sea conoc¡da por otros ¡nteresados': BETTI, Emilio. "Reflexiones sobre la noción de negocio juridico". EN: BETTIGALGANO-SCOGNAMIGLIO-FERRI. Teoría general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales, pá9. 39.

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Gururnen HenxÁru Gor.¡z¡LES BARRóN

cuenta que el abandono físico de la cosa no es un acto distinto del de renuncia, pues normalmente se trata de una mera expresión conductual (o material) de lo mismo, esto es, de la voluntad de renunciar153. En ambos casos, y sea cualquiera la tesis que adoptemos -monista o dualista-, el negocio abdicativo (de renuncia o abandono) siempre es de estructura unilateral, pues en caso de ser bilateral se convertirÍa en una enajenación en el que otra persona adquiriría el usufructo. Por ende, para que la renuncia o el abandono produzcan la pérdida del derecho, no es necesaria la aceptación de nadie, basta la voluntad de una sola persona, la del propietario abdicante; es pues, un negocio no-recepticio, no dirigido a nadie15a.

Alguna discusión se presenta en el caso que el usufructo haya sido hipotecado, ¿es posible la renuncia, y consiguientemente la extinción del usufructo y de la hipoteca? Teóricamente eso es posible (arl. 1021-4 C.C.), pero ello implicaría aceptar que una obligación se extinga por la sola voluntad de una de las partes; y como esta conclusión no puede admitirse, entonces consideramos que la hipoteca sobre el usufructo implica una implícita prohibición de renuncia (recfius: "renuncia ineficaz").

D} MUERTE DEL USUFRUCTUARIO En el Derecho romano el usufructo nace como derecho de sobrevivencia y con carácter familiar; se pretende de esta manera asegurar la posición económica de la viuda frente a los hijos herederos luego del fallecimiento del esposo, pero conservando la unidad del patrimonio familiar; ello explica el tinte vitalicio que envuelve tradicionalmen-

te al usufructo, pues el beneficiario es una persona determinada -personalísimo-155. Este carácter vitalicio se mantiene en los ordenamientos modernos, y buena prueba de ello es nuestro propio Código Civil, el cual considera que la muerte extingue irremediablemente el usufructo (arl. 1021-4 C.C.). Por tal motivo, incurren en error los que piensan que el Código de 1984 sufre una lamentable omisión al no haber previsto un plazo máximo de duración del usufructo; en realidad, cuando no existe plazo pactado, se entiende que este derecho se extingue con la muerte del usufructuario, por su tinte naturalmente vitalicio. Sin embargo, el carácter vitalicio del usufructo no es esencial, pues se permite que

las partes lo puedan constituir ad tempus, es decir, por un tiempo determinado (por ejemplo: tres años, diez años, etc.); no obstante, ¿qué ocurre si en un usufructo con plazo pactado, el usufructuario muere antes? En nuestro Código, la muerte del usufructuario extingue el usufructo, sin haberse previsto excepción alguna @rt, 1021a C.C.); por tanto, aun cuando se trate de un usufructo ad tempus, el derecho se extingue irremediablemente. Por lo demás, esa misma es la regla de nuestra tradición jurídica, esto es, del Derecho romano156.

153 LACRUZ y okos. Op. Cit., Tomo lll-1", pá9. 154 D|EZ PTCAZO, Op. Cir., Tomo lll, pág. 889.

lss ÁlvnRrz CAPEROCHtPI.

266.

Op. Cit., Tomo t, Volumen

l, pág.

147.

156 'El usufructo se extinguia al expirar el término fijado, pero si el usufructuaño noría o sufría capitis deninutio, antes de expirar el plazo, el usufructo se exlinguía en tal supuesto antes de transcurrir el térníno establecído": SCHULZ. Op. Cit., pá9. 372.

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DeRecHos Renues

En el caso del usufructo conjunto, éste se extingue solamente con la muerte de la última persona (arl. 1022,2 C.C.), salvo que se trate de un usufructo ad tempus. lgual ocurre en el usufructo sucesivo (arl. 1022, 1 C.C.). E) VENCTM¡ENTO DEL PLAZO El usufructo como derecho separado de la propiedad exige que sea temporal, pues

la ley no desea una casi-desmembración que dure indefinidamente, lo cual implicaría revivir las odiosas vinculaciones a la propiedad. Cómo decía IHERING, un usufructo perpetuo significa desnaturalizar a la propiedad misma157, pues ¿para qué serviría una propiedad carente para siempre de las facultades de aprovechamiento y explotación? Por tal razón, el ordenamiento permite que las partes establezcan un plazo de duración del usufructo (art. 1001,1021-1 C.C.), siempre teniendo como límite la vida del usufructuario, pues más allá no puede extenderse. En el caso de las personas jurídicas, evidentemente no puede aplicarse la variable vitalicia del usufructo , razón por la cual se establece un plazo máximo de treinta años, siendo que cualquier plazo mayor se entenderá reducido a éste. Por otro lado, tratándose de bienes inmuebles o de valor monumental de titularidad del Estado que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el usufructo que se constituya podrá tener un plazo máximo de noventinueve años (art. 1001 C.C.); sin embargo, si el usufructuario es una persona natural entonces la muerte de éste podrá extinguir el usufructo en forma anticipada (art. 1021-4 C.C.).

F) CONSOLTDACTÓN La consolidación es la reunión en una misma persona de las cualidades de nudo propietario y usufructuario, ya sea cualquiera el título que haya dado origen a esa situación (inter vivos o mortis causa), siempre que la reunión sea total. En caso de confusión parcial, el usufructo subsiste aunque sea en parte. Esta hipótesis es típica

del usufructo divisible, en donde una porción del usufructo se reúne en el nudo propietario (por ejemplo: en virtud a una herencia); en tal caso habrá co-titularidad de un derecho (de propiedad) subsistiendo el otro en parte (usufructo)1s8.

La consolidación es causa de extinción automática del usufructo, es decir opera ipso iure y con independencia de la voluntad de los sujetoslse. Sin embargo, alguna discusión se presenta en el caso que el usufructo haya sido hipotecado, ¿es posible la consolidación, y consiguientemente la extinción del usufructo y de la hipoteca? Teóricamente eso es posible (art. 1021-3 C.C.), pero ello implicaría aceptar que el gravamen se extinga por causal totalmente ajena al acreedor; siendo que esta conclusión no puede admitirse, entonces consideramos que la hipoteca sobre el usufructo implica que la consolidación no opere, por lo que el gravamen debe persistir. Por lo demás, esta solución no ajena al Derecho romano, en donde la consolidación no se producía cuando el resultado era injusto160.

157 LACRUZ BERDEJo y otros. 0p. Cit., Voiumen ll, pá9. 53. 158 lbid., pás. 55. 159 lbid., pág. 55-56. 160 SCHULZ. Op. Cit., pá9, 372.

649

Gu¡rrnEn

H en¡rÁu

Gorznles B¡RRór,l

G) ABUSO DE FACULTADES Está muy extendida la frase referida a que el usufructuario "está obligado a conservar la forma y sustancia de la cosa". según GARCÍA VALDECASAS, la "forma" equivale al destino de la cosa, mientras la "sustancia" alude a su "valor"; por tanto, el usufructuario deberá disfrutar el bien de acuerdo a su destino económico, esto es, segÚn la forma normal y acostumbrada en que se explote ese bien, teniendo en cuenta los criterios del tráfico (art. 1008 C.C.); además, la obligación de conservación exige mantener el valor del bien a fin de proceder a su restitución. Ahora bien, esta obligaciÓn no implica que deba exigirse una inalterabilidad tal que haga inútiles las facultades conferidas al usufructuariol6,.

El art. 1008 permite la explotación del bien de acuerdo a la forma normal y acostumbrada. esto es, según su destino económico, lo cual implica que se admite

el usufructo sobre bienes de rápido desgaste u obsolescencia o sobre aquellos el aprovechamiento implica el consumo progresivo del bien (ejemplo: minas, canteras). En consecuencia, el usufructuario "no está autorizado para transformar la cosa ni para alterar su esencia, por ejemplo, convirfiendo un parque en solar edificabte. Pero puede hacer nuevas instalaciones para la extracción de materiales de! suelo, por eiemplo, piedra, arena. arcilla, turba, cuando por ello no se modifique de Ltna manera esencial el destino económico de la cosa\62. En tal sentido, el art. 1009 C.C. solamente prohíbe las modificaciones sustanciales del bien o de su uso; es más, el art. 1015 c.c, admite que el usufructuario pueda realizar mejoras con cargo a reembolso, lo cual implica que se le autoriza a realizar modificaciones físicas y de uso sobre el bien. No obstante ello, si existe una modificaciÓn sustancial de la cosa que disminuye su valor de disfrute o modifica su destino económico, entonces el propietario puede oponerse a dicho acto y pedir al juez que regule el uso o la explotación (art. 'l 0'l 7 C.C.); además esta situación puede conllevar la extinción del usufructo (art. 1021-6 C.C.).

Estas modificaciones sustanciales son las que el Código denomina "abuso del usufructuario"; e igual consecuencia tienen los actos de enajenación, de deterioro significativo de los bienes, y de perecimiento por falta de reparaciones ordinarios. En todos esos supuestos el juez puede declarar la extinción del usufructo (art. 1021-6 C.C.). 14) EXT|NC|ÓN DEL USUFRUCTO pOR REMATE JUD|CIAL Es relativamente frecuente que algunos deudores hipotecarios, viendo la inminencia de la ejecución, intenten "complicar las cosas" mediante la constitución de un usufructo anterior a la adjudicación judicial, PERO POSTERIOR A LA HIPOTECA. Evidentemente, esta artimaña tiene como finalidad sostener que el usufructuario tiene un derecho inscrito con anterioridad al nuevo propietario, y por tanto éste debe respetar el usufructo. Demás está decir que esta postura carece de todo sustento, conforme lo pasamos a demostrar

en seguida:

161 PEÑA BERNALDO DE OU|ROS. Op. Cil.. Tomo t, pág. 162 WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-2", pá9. 88.

650

609.

Denecsos Retes

a) La hipoteca faculta a la venta judicial del inmueble (artículo 1097 CC), lo cual significa que la hipoteca constituye una reserva de rango frente a los posteriores adquirentes (incluyendo los usufructuarios); en consecuencia, los actos posteriores a la hipoteca no pueden afectar ese derecho de reserva que tiene el acreedorl63, y que es la causa de la adjudicación posterior. b) El art. '1 097,2 C.C. señala que la hipoteca otorga el derecho de persecusión, esto es, afectación a terceros adquirentes. Si ello es así: ¿Cómo podría admitirse que un nuevo propietario del inmueble hipotecado sí resulte afectado, pero no lo resulte un simple usufructuario? Obviamente que si un derecho es oponible frente a los nuevos propietarios, con mayor razón lo es frente a quienes tienen fracciones de la propiedad: "El que puede lo más, puede lo menos". c) El art. 2A22, 1 C.C. consagra el principio registral de inoponibilidad, es decir, los actos no-inscritos SON INOPONIBLES (¡cómo si no existieran!) frente a los actos ya inscritos" En tal sentido, la hipoteca inscrita sobre un bien inmueble realengo, FACULTA A QUE EL ACREEDOR HIPOTECARIO PUEDA REALIZAR LA EJECUCIÓN EN LAS MISMAS CONDICIONES, esto es, como si el inmueble permaneciese realengo; por tanto, el usufructo posterior a la hipoteca es simplemente inoponible (art. 2022, 1 C.C.) y no afecta al acreedor hipotecario. Así lo dice la mejor doctrinal6a. En cambio, una posición contraria no solamente infringe la mencionada norma legal, sino además destruye la publicidad registral, la buena fe, la seguridad del crédito, y más bien afectaría a la economía en general al tutelar los actos maliciosos. d)

El artículo 739 del Código Procesal Civil indica claramente que en el caso de adjudicación por remate judicial, el juez ordena el levantamiento de TODOS los gravámenes afectantes sobre el inmueble, teniendo ello la finalidad de que el adjudicatario adquiera un bien realengo y sin gravámenes. En este sentido, si el usufructo es un GRAVAMEN soportado por la finca, es obvio que no puede seguir afectando al inmueble una vez operada la purga general propia de toda ejecución judicial.

163 ".../os actos de disposiclón real¡zados por el propietario de la finca h¡potecada durante el tiempo de seguridad de la hipaleca no pueden se4 nl son acfos dolados de una efícacia plena y absoluta, slno que son de una eficacia relativa por el hecho de que eslán deslinados a convedise o bien en actos plenamente eficaces, como si hubieran sido realizados por un propietario normal, o bíen en actos que proporcionan al adqu¡rente un derecho que éste perderá en un determinado monento: el de la adjudica,

o venta de la ftnca en el procedimiento correspondiente. (...) No es, pues, exagerado afirmar que el total desarrollo del derecho de hipoteca implica una causa de pérrlida del derecho del titular del dominio y de los titulares de derechas l¡m¡tadas poslerlores a la hipoteca, pérdida que tiene su fundanento en el poder que nant¡ene sob¡e /a cosa hipotecada el t¡túlat de la hipoteca, que limita en cie¡fa forma los actos de dlsposlción o enajenación del propietar¡o h¡potecante y que se impone ai derecho de los adquirentes posler¡o¡es. Consecuentemente lodos los camblos de titularidad que realice el prapietario h¡potecante de la finca hipafecada, ya sea del derecho de prcp¡edad o de derechas nás l¡nilados (cano el atrendantenta, o el usufrucla), han de estar condicionados para su eficacia al cumplimiento de la obligación y satisfacción del acreedor al objeta de que esie no ejecute": ESTRADA ALONSO, Eduardo. "La eflcacia de los confatos de arendam¡ento sobre los bienes inmuebles hipotecados". EN: Rev¡sta Critica de Derecho lnnobiliario, Núm. 591, pá9. 422423. Este comentario expuesto con relación a los arrendamientos inscritos, es perfectamente compatible para el caso de los usufructuarios. 164 "Hay, además posibiildad de conflicto, entre derecho de h¡poteca y derechos reales de goce sobre Ia cosa ajena (ser'tiditmbre, usufructo, etc.), aun cuando el primero sólo afecte el bien en su valor-capital, mientras que /os segundos lo afectan só/o en su valor de uso (goce). También este conflicto se diine en base de la anteioridad de Ia publicidad (...) La existencia de la hipoteca ción

y de la

respect¡va inscripción sobre el innueble no es obstácu/o para la const¡tuc¡ón de derechos de servidumbre, de usufructo inmob¡l¡ar¡o, o de uso inmobiliario, o de hab¡tac¡ón sobrc el ¡nmueble ya h¡potecado. Sín embargo, a base del art. 2644, estos derechos sl son lranscílos posteriormente a Ia inscripción de la hipoteca, deben ceder al derecho de hipoteca; c sea gue sot inoponibles al acreedor h¡potecar¡o, el cual puede hacer subastar la cosa franca y lbre'i IVESSINEO, Francesco. Manual de derecho c¡v¡l y comercial, Tomo lll, pá9. 106. Nótese que el sustento del autor italiano es e¡ art.2644 de su Código Civil, el cual contiene precisamente el principio registral de lN0P0NlBlLlDAD; análogo a nueslro art. 2022, 1 C.C. En consecuencia, la solución ai mismo dilema en ambos orden¿m¡entos DEBE SER EL MISMO, pues en ambos está contenido idéntico principio.

65'1

Gu¡rrHeR HentÁr.r Gorz¡LES BARRóN

En resumen, la ejecución judicial de una hipoteca inscrita con anterioridad al usufructo es también CAUSA DE EXT|NC|ÓN DEL USUFRUCTO (arts. 1097,2022 C.C.), por cuanto el acreedor hipotecario tiene el derecho de vender judicialmente el bien en las mismas condiciones jurídicas en las que se encontraba al constituirse la hipoteca; esto es, si el inmueble era realengo, se vende judicialmente como realengo, pues los derechos inscritos CON POSTERIORIDAD a la hipoteca le son inoponibles a ésta, es decir, no le afectan ni perjudican @rt. 2022, I c.c.). Esta buena doctrina (única, en realidad) ha sido consagrada por reiterados pronunciamientos de distintas Salas del Tribunal Registral. La primera resolución del Tribunal Registral es de fecha 07 de junio del 2004 (No. 1 032004-SUNARP-TR-T) y en la misma se resuelve que la adjudicación judicial implica dejar

sin efecto los arrendamientos o usufructos inscritos con posterioridad a la hipoteca. texto literal de esta decisión, en la parte pertinente, es el quen sigue:

El

"PRIMERO: En el caso bajo análisis el arrendamienfo se inscribió et 20.11.1996, mientras que la hipoteca le precede en eltiempo, habiéndose inscrito el 13.09.1996. La discusión está vinculada con elinciso 1 dela¡íículo 17080 delCódigo Civit. Elcontenido de esta norma es el siguiente: "En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo: 1. Si el arrendamienfo esfuyrese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde e/ momento de su adquisición en fodos /os

derechos y obligaciones del arrendadof'. La pregunta que inmediatamente hacemos es: ¿esfa norma afecta a todo tipo de adquirente? La respuesta es negativa y la desarrollamos a continuación.

SEGUNDO: La norma del código Civil, tal como está redactada, no hace distinción alguna. Pero, debemos ubicarnos y circunscribirnos en el ámbito registral por tratarse de actos ¡nscrifos; la hipoteca y el arrendamiento. Lo relevante en Ia norma civil es que la inscripción del arrendamiento anteceda a la inscripción de la enajenación. Así por eiemplo, si inscrito el arrendamiento hoy, la persona que adquiere ta propiedad mañana (sea mediante compraventa, donación, etc.) deberá respetar al arrendatario, y ello es así porque la publicidad de la inscripción opera contra todos aun en ta hipótesis de desconocimiento de este hecho. Esta realidad registral es oponible al adquirente por mandato del dispositivo bajo comentario. Pero el asunto no termina allí. El problema se suscifa cuando ta adquisición deriva de una causa anterior a la inscripción del arrendamiento. TERCERO: El tema, desde el punto de vista registral, debe ser tratado desde ta óptica de Ia causa y prioridad de los derechos rnscrlfos. La hipoteca es un derecho real de garantía que respalda una o más obligaciones det propietario del inmueble o de un tercero a quien garantiza. Esta garantía real para su existencia requiere de inscripción registral. EI otorgamiento de la garantía no conlleva que el propietario entregue el inmueble a su acreedor; por el contrario, lo mantiene en su poder para seguir disfrutándolo y ejercer los demás derechos inherentes a la propiedad. Sin embargo, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, la hipoteca le concede al acreedor la facultad de perseguir, vender judicialmente et bien y a cobrar

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DrREcHos Reeles

la deuda de manera preferente a ofros acreedores. Esfos efecfos esfán previstos en el segundo párrafo del artículo 1097o de nuestro Código Civil. De tal manera que, de producirse el incumplimiento de la obligación, Ia causa de la transferencia de la propiedad nace de los efectos proplos del ejercicio del derecho a perseguir y ejecutar el bien. CUARTO: La realización del valor del bien tiene un procedimiento establecido en el Código Procesal Civil. Su fase es el remate del bien gravado cuando el deudor se resr'sfe a satisfacer la obligación. La adjudicación del bien al postor que hizo Ia mejor oferta o al ejecutante cuando corres-

ponde, se materializa con el auto de adjudicación que a su vez ordena la transferencia de la propiedad del inmueble y e! levantamiento de todo gravamen que soporle el bien, con excepción de Ia medida cautelar de anotación de demanda. Entonces, Ia adquisición de Ia propiedad inmobiliaria como consecuencia de la ejecución judicial de Ia hipoteca tiene Ia viftud, a diferencia de otros modos derivados de lograr Ia propiedad, de trasladar el dominio del bien libre de gravámenes, pues de otra manera no sería atractivo para los posfores parlicipar en Ia compra de un bien que posee una limitación o una eventual causa de pérdida de su derecho.

Aunque la norma guarda silencio sobre qué gravámenes serán cancelados por efecto de la adjudicación judicial, se entiende en principio que son todos, salvo la anotación de demanda. QUINTO: No obstante, existen algunos gravámenes rnscrifos (arrendamiento, usufruc-

to, uso, etc.) cuya cancelación debe ser analizada con cie¡ía pariicularidad, pues no necesariamente tendrían que cancelarse con la adjudicación judicial. En esfos casos, juega un papel trascendental el principio de prioridad del arfículo 2016o del Código Civil, en virtud del cual la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. En este orden, el adjudicatario de un inmueble como consecuencia de Ia ejecución de una hipoteca inscrita en posterior rango a un arrendamiento, usufructo o uso inscritos tendrá que respetar a ésfos. Será e/ registrador quien deberá evaluar en cada caso la procedencia de la cancelación de los gravámenes. En nuestro caso, la hipoteca se inscriNó el 13.09.1996 y el arrendamiento el 20.11.1996. La pregunta que formulamos es: ¿de producirse Ia ejecución forzada del bien, cual derecho es preferente: el del adquirente por causa de remate o el del arrendatario? Obviamente que el derecho del adquirente prima por haberse inscrito anfes de la hipoteca, pues resulta ser la consecuencia de ella. Pero si quedara alguna duda, ya dentro del Derecho Registral donde nos movemos ahora, refuerza esta conclusión la aplicación del principio de publicidad del añículo 2012 del Código Civil, según el cual "Se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones". El arrendatario no puede alegar desconocimiento de la garantía real, pues esa circunstancia se desprende de la parfida desde mucho tiempo antes de contratar sobre la cesión en uso del bien, de tal suerTe que conocía o estaba en aptitud de conocer de su exisfencia. De este modo, la eventual causa de pérdida de la posesión (hipoteca) era anunciada por el registro cuando dicho arrendamiento se celebró. Entonces, el arrendatario que haya inscrito su derecho a continuación de una hipoteca o medida cautelar de embargo se verá perjudicado por la orden judicial de dejar sin efecto los gravámenes que pesen sobre el bien.

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Gu¡¡r¡En Hen¡¡Án Gonz¡les Bnnnó¡¡

SEXIO: El colegiado considera peñinente analizar la octava disposición finat y complementaria de la Ley No 26702, Ley Generaldel Sisfema Financiero y del Sistema de Seguros, y Orgánica de ka Superintendencia de Banca y Segaros (en adelante La Ley de Banca), cuyo texto prescribe:'precrsase que en el caso de enajenación de inmuebles hipotecados a favor de las empresas, via remate judicial o por adjudicación directa, no será de aplicación lo dispuesto en el inciso 1)del aftículo 17080 del Código Civil, salvo que el respectivo contrato de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de la constitución de la garantía hipotecaria". Esta norma ha sido invocada por el apelante dentro de los argumentos de su escnto de apelación. El caso que motiva esta resolución concretamente tiene su antecedente en una hipoteca constituida a favor de una entidad del sistema bancario, situación que nos exime de mayores argumentos a favor de /a fesls que ahora hemos desarrollado. Sin embargo, creemos que la aclaración en beneficio de /as entidades suTefas a ta Ley de Banca no es exclusiva de ellas. El razonamiento que allí se expone es válido para cualquier adquirente que se encuentra en Ia misma situación, aungue et titutar de Ia garantia hipotecaria no sea una institución bancaria, financiera o de seguro amparada en la Ley de Banca. La conclusión que se traduce en esa disposición final y comptementaria no es nada más que la aplicación de los principios regr'sfra/es que protegen a los titulares de derechos rnscrlfos.

De otro lado, tampoco podríamos pensar que esfa disposición solamente beneficia a tas e/npresas comprendidas en la Ley de Banca, porque de ser así únicamente el supuesto de enajenación de inmuebles hipotecados les alcanzaría, mas no así de tratarse de un embargo inscrito. lndicamos en el quinto considerando in fine que el embargo inscrito reúne similares características que la hipoteca, esfo es, persigue el bien contra quien lo tenga, brinda preferencia en el pago al ejecutarse y genera la venta judicial det bien si et deudor incumple la obligación. En consecuencia, interpretar esta norma de ta Ley de Banca en sentido restringido, esfo es, aplicable sólo a las enajenaciones de inmuebles hipotecados, nos llevaría a concluir que de tratarse de un embargo inscrito operaría el inciso 1) del añículo 17080 del Código Civil. Esta interpretación es incorrecta como ya hemos explicado.

SÉT\MO: Para finalizar, ta Sata advierte que e! registrador interpretó literalmente el inciso 1 del artículo 17080 del Código Civil, y perdió de vista Ia razón de ser de la garantía real, así como el principio de prioridad en la inscripción de los derechos. Por lo tanto, debe revocarse Ia tacha del Registrador, debiendo cancelar el interesado los derechos conforme a la liquidación que practicará el Registrador, teniendo en cuenta el derecho de trámite abonado al presentar el títu\o...". La segunda resolución del Tribunal Registral es de fecha 04 de octubre del 2004 (No. 571-2004-SUNARP-TR-L) y en la misma se resuelve NUEVAMENTE que la adjudicación judicial implica dejar sin efecto los arrendamientos o usufructos inscritos con posterioridad a la hipoteca. El texto literal de esta decisión, en la parte pertinente, es el quen sigue: "1) El remate se encuentra regulado en el añículo 728 y siguientes det Código Procesal Civil (subcapítulo 20), como una de las formas en que se realiza la ejecución forzada.

Dentro del procedimiento previsto en el precitado subcapítulo están comprendidos Ia tasación, la convocataria a remate, las reglas comunes a ésfe, el acto de remate, la transferencia del inmueble y el destino del dinero obtenido.

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DEnecros Renres

El añículo 734 del Código Procesal Civil establece que /os avlsos de remate deben expresar, entre otros, "las afectaciones del bien" (numeral 3). En tal sentido, si bien la regulación prevista en nuestro código adjetivo no lo señala expresamente, la finalidad de esta norma es br¡ndar a los demás acreedores respecto del mismo bien, la oporlunidad de concurrir al acto de remate y hacer valer sus derechos conforme a /as reglas sobre prelación de sus respecfivas acreencias. 2) En concordancia con lo señalado en el punto precedente, el artículo 739 del Código Procesal Civil establece: "en el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer día." Agrega la norma que depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá, entre otros, "la orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ésfe, salvo la medida cautelar de anotación de demanda" (numeral 2). La citada norma supone que los acreedores preferentes han realizado el cobro de sus respectivas acreencias. Sobre la materia, Monroy Gálvez señala que: "la cancelación de /as otras medidas cautelares se produce como consecuencia de que durante la diligencia de remate, el bien -teóricamente por lo menos-, se encontró en posibilidad de absorber y cancelar las deudas; que el resultado final no haya permitido la cobeñura de todas, no puede afectar al adquirente." AI respecto, esfa lnstancia ha emitido pronunciamiento en el mismo sentido, indicando que "el mandato judicial ordenando se deje sin efecto todo gravamen, busca la tutela del tercero que ha adquirido el bien como consecuencia de un remate judicial llevado con fodas /as garantías del debido proceso, tutela que se basa en el estado de confianza que despierfa en quien acude al remate y espera adquirir un inmueble libre de gravamen." (Resolución No. 252-2000-ORLC/TR del 21 de agosto del 2000).

3) Como se ha señalado anteriormente, durante el remate, el bien se encontró en la posibilidad de absorber y cancelar fodas /as deudas. Por tanto el mandato del Juez disponiendo se cancelen fodos /os gravámenes que recaen sobre el inmueble rematado no requerirá que se señale específicamente cuales son /os gravámenes que deben ser

cancelados.

4) Según consta del item lV: Antecedente Registral, en la partida registral correspondiente al inmueble submateria corre registrada la hipoteca hasta por la sunta de US$ 750,000.00 constituida a favor del Banco Continental (asiento 9-d). Asimismo, la hipote190,051 .66 constituida a favor de N/s Summers Hoyle (asiento D 00003). Elartículo 1097 delCódigo Civil, define a la hipoteca como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero, que no determina /a desposesión y otorga al acreedor /os derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien gravado. Es decir, constituye un gravamen que recae sobre el bien hipotecado. Por tanto, es claro que la hipoteca registrada en el asiento 9-d) de la ficha No 341043 del Regisfro de Propiedad lnmueble se encuentra dentro de los alcances de la Resolución No 13 del 3 de marzo de 2004 que dispone "dejar sin efecto todo gravamen que pese

ca hasta por la suma de US$

soóre ésfe (refiriéndose al bien adjudicado) lo que concuerda con lo señalado en el Oficio No 2002-0082-0-2701-JM-LA-01/PBOR del 4 de junio de 2003. Con mayor razón 655

Guut¡eR HEn¡¡ÁN GoNz¡Les B¡Rqótl

debido a que en ta Resotución No 15 del 4 de iunio de 20Ú4 se seña/a; "(...) debidamente notificado conforme a /os dispuesto mediante resolución número catarce, el Banco

Continental no ha absuelto el canocimiento conferido coligiéndcse de ello que en au' tos no tiene nada que alegar a su favor y advittiéndose del cargo de natificación insetlo en el expediente se ha vencida en exceso el plazo legal para que pueda hacerlo"; de lo que se cotige que el Juez del proceso cauteló el derecho del acreedor hipotecario dentro de un debido Proceso. De otro tado, ta hipoteca registrada en el asiento D 00003 de la partida electrónica No 46248813 constituye ta hipoteca que, ejecutada dentro de un debido proceso, dio mérito a la adjudicación otorgada a favor de N/s Washington Summers Hayle; por lo que, igualmente, se encuentra dentro de los alcances del mandato de cancelación conteni' do en la Resolución No 13 del 3 de marzo de 2044' S) Sin embargo, respeclo a las inscripciones a que se contraen /o asienfos D 0003 y D 00002 de ta paftirta electrónica N" 46248813 dei Re;gistro de Propiedad lnmuehle de Lima, es decir, el rlerecha de retención a favor de Carporación de Granias Molinos y Bienes Raíces S.A C. y eí derecho de usr;frucfo a {avcr rle Corporación rle Granjas Molinos y Bienes Raíces S.A C" y GRAMOBIF,R S.,4 C.: inscripcicnes que, e.n estricto sentido, no se refieren a derechas que impliquen deudas factihles de ser absorbidas y canceladas en el acta de remate correspoircJe deterntirtar -ei -se encüentran dentro de Ios alcances del mandato de cancelación cantenido en Ia Resolución Nu 13 del 3 de marzo de 2004.

6) La Enciclopedia Juríclica Omeba define al gravamen conta "la carga honitaria o personal, que vincula a sujeta a une persana o cosa a otra persona o al Estado", comentando su aplicación en el derecho civil camo el derecho real prirtcipal distinto de la propiedad, como el uso, usufructo, habitación, o accesariú con¡a la hipateca, pero que no recae sobre la tenencia entendicla camo la posesron o e! contacto f ísica de eila, no siendo gravámenes por tanto, la anticresis, el arrendamiento, el ccmadato, etc. Cabanettas define a! gravamen en una primera acepción comrs la ca{ga u obligación ctue pesa sobre alguien, que ha de ejecutar a consentir una cosa a beneficio aieno; y en L!nü segunda acepción coma e! derecho real o carga impuesta sobre un inmueble o caudal; definiendo a la carga camo el tributo o gravamen gue se impone a una persona o cosa.

Asimismo, E. J. Couture define al gravamen como la carga, obligaciÓn, deber de asumir una determinada conducta, también coma la afectación de ttn bien en garantía del cum' plimiento de una obligacién. De Io expuesÉo se cotige que el gravamen puede ser de naturaleza real o personal,

estando frente al primero de /os nombrados cuando afecta uno de los atributos del derecho de propiedad, consecuentemente, necesariamente debe de tratarse se un derecho real distinto a ta propiedad, como el usufructo, servidumbre, etc; y, el gravamen será de naturaleza personal cuando no recae sobre un bien, y por lo tanto no afecta una de las manifestaclones del derecho de propiedad, srno sobre una persona, como por eiemplo una deuda, una obligación de hacer.

T) Conforme a! añículo 999 det Código Civil en virtud al usufructo se confieren las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, pudiendo recaer sobre toda clase de bienes no consumibles. 656

DeRecnos Re¡les

Jorge Eugenio Castañeda señala respecto al usufructo que "se le puede definir como el derecho real que consisfe en la facultad de usar, y gozar de una cosa, y con la obligación de restituirla a su propietario, si no es fungible, o de devolver ofras... s¡ son de naturaleza fungible" estableciendo enlre sus características que "la facultad de disponer es la única de que carece el usufructo".

8) En consecuencia, slendo que el usufructo constituye un gravamen que afecta uno de los atributos del derecho de propiedad y recae sobre el bien, se encontrará comprendido dentro del mandato de cancelación a que se contrae Ia Resolución No 13 del 3 de marzo de 2004.

9) El artículo 1123 del Código Civil define al derecho de retención indicando que por este derecho el acreedor retiene en su poder el bien de su deudor sl su crédito no está suficientemente garantizado y, que procede en los casos gue establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene. Como se advierte, este derecho faculta a denegar o rehusar ta restitución de la cosa hasta que la obligación haya sido satlsfecha. De tal manera, el derecho de retención constituye un derecho real que afecta uno de los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, al constituir un gravamen que recae sobre el bien, se encontrará comprendido dentro del mandato de cancelación contenido en la Resolución No 13 del 3 de marzo de 2004. 10) En consecuencia, el mandato judicial de cancelación de todos los gravámenes que pesan sobre el inmueble contenido en la Resolución No 13 del 3 de marzo de 2004 que dispone transferir a favor de Nils Washington Summers Hoyle el inmueble submateria y "(...) dejar sin efecto todo gravamen que pese sobre éste", comprende los gravámenes registrados en los asienfos 9-d), D 00001, D 00002 Y D 00003 del Registro de Propie-

dad lnmueble de Lima; no existiendo susúento para solicitar gue se emita una reso-

Iución judicial que precrse los gravámenes que deben ser cancelados. Por lo tanto, debe revocarse el punto 1 de la obseruación...".

657

CAPITULO XIV: SERVIDUMBRES 1) DEF|NICIÓN

y

',CAUSA PERPETUA SERV|TUTIS"

La noción fundamental de las servidumbres se deduce de su propia terminología, pues alude a la sujeción o sometimiento permanente de un predio que la sufre (predio iirviente) a favor de otro que la goza (predio dominante)1. Se trata de un derecho real que impone una sujeción muy concreta y limitada al predio sirviente, y en ello se encuentra la especial diferencia que tiene con el usufructo, pues mientras éste confiere amplias facultades de aprovechamiento y disfrute, por lo que deja casi en el vacío al llamado nudo propietario, en cambio, en la servidumbre el derecho que se confiere es muy concreto, y no impide que el titular del predio que la sufre (predio sirviente) goce de su derecho en casi toda su extensión.

En tal sentido, como el usufructo vacía de contenido a la propiedad, entonces aquel derecho es TEMPORAL, pues es necesario que en algún momento se reintegre el dominio; en cambio, las servidumbres pueden ser PERPETUAS, pues restringen el dominio en un estricto ámbito. Por ello, una servidumbre que tenga por objeto todos los aprovechamientos de un bien sería en realidad un USUFRUCTO; mientras el usufructo que verse sobre un aprovechamiento concreto y restringido sería una SERVIDUMBRE. La delimitación entre una y otra figura se deduce con toda claridad de nuestro art. 1035 C.C.; "La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos acfos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de ésfe el ejercicio de alguno de sus derechos".

Las servidumbres surgen en Roma cuando las fincas rústicas, acaso separadas en un principio por un lindero de uso público, comienzan a colindar entre ellas, razón por la cual se hace necesario TOLERAR ciertas influencias o injerencias entre fincas vecinas, sobre todo para el pasaje de personas, ganados, carruajes o agua. Nacen así las cuatro primitivas servidumbres rústicas: iter, actus, via y acquae ductusi en un principio -según la doctrina romanista más autorizada- constiyuyen una propiedad sobre la porción de terreno que sirve al paso, y luego se configuran como un derecho real en cosa ajena. A su vez, las edificaciones contiguas en la ciudad hacen surgir otras necesidades que también deben canalizarse a través de la TOLERANCIA de algunas intromisiones ajenas. Es el caso de las servidumbres de vertido de agua desde el propio tejado o mediante canalones, el de apoyo de una viga o de un muro, el de prohibición 1 BlONDl, Biondo.

le

seru¡tú pred¡ali nel dhitto romano, pá9. 90.

659

Gu¡rrseR HenruAN Gor.rz¡les B¡nRóN

de elevar una construcción por encima de una determinada altura, el de mantener la vista o las luces, el de abr¡r ventanas, el de avanzar en finca ajena con balcones, galerías o tejados, o el de desagüe mediante canales o tuberías2. De la brevísima descripción histórica antes detallada, se advierte que la servidumbre tiene como finalidad AUMENTAR O PERMITIR LA UTILIDAD DEL PREDIO VECINO, esto es, del objeto en sí mismo considerado. No se admiten servidumbres que tengan por característica la satisfacción de un interés meramente personal, del titular del predio dominante, pues en ese caso no estaremos en presencia de un derecho real en cosa ajena, sino de una obligación personal. Por ejemplo, el derecho de balcón para presenciar determinados festejos y marchas, o el derecho de utilizar una piscina en fundo ajeno son casos típicos de utilidades que NO MEJORAN LA EXPLOTACIÓN DEL PREDIO *entendido en sentido objetivo-3, pues sólo buscan satisfacer el interés personal del beneficiado; en suma, la utilidad es a la persona, en cuanto el predio no la necesita para cumplir su finalidad típica. En el Derecho romano se tuvo perfecta conciencia de esta distinción, y por ello las auténticas servidumbres (prediales) debían contar con la llamada PERPETUA CAUSA SERy/fUIlS. Las servidumbres responden a necesidades permanentes y naturales del fundo, por ello la causa perpetua es una condición permanente que se produce entre dos predios, por el cual se satisface objetivamente una utilidad requerida por el dominante; en cambio, no son servidumbres aquellas que responden a condiciones artificiales o transitoriasa. En el Derecho moderno no se utiliza la noción de "perpetua causa servitutis", pero ello no es óbice para sostener que dicha noción se encuentra presente en todos los ordenamientos, en forma más o menos explícita, si bien no expresa. Por ejemplo, nuestro art. 1036 C.C. establece que las servidumbres son inseparables entre ambos predios, lo cual se justifica solamente porque la servidumbre satisface una necesidad objetiva y permanente del predio, y no de la persona. Por lo demás, la causa perpetua servitutis se justifica en cuanto las servidumbres son excepciones a la prohibición de vinculaciones a la propiedad, por ello la causa seruiÍufis sirve como freno a gravámenes que no sean reales, pero que pongan freno a la libertad de dominio. En efecto, una opinión distinta "contradice la propia definición de seruidumbre como relación entre predios, e implicaría la más amplia libe¡fad de configuración de gravámenes de carácter real; supondría un fraccionamiento irracional de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y contradeciría la legislación desvinculadora"s. Por lo tanto, es imprescindible que la servidumbre sea útil al predio dominante, y es útil al predio lo que es útil al propietario cualquiera que éste fuese, y no se consideran para este efecto, las aficiones individuales de este o del otro dueño. Por ejemplo, no está permitido que un tendero imponga a sus vecinos la servidumbre de no arrendar sus locales a otros tenderos; para tales casos no es posible utilizar la figura de las servidumbres, pero sí las obligaciones personaleso.

A diferencia del Derecho romano clásico, los modernos ordenamientos permiten cierta libertad de configuración de las servidumbres (art. 1035 C.C.), esto es, no existe ¿

LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derechos Reales, Volumen ll, pá9. 117-118. Estos dos casos fueron debatidos en las sentencias del Tribunal Supremo Español del 30 de noviembre de 1908 y 26 de julio del 2001, respectivamente: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Rea/es, Volumen l, pág. '178.

4

BlONDl. 0p. Cit., pá9. 18'l-'185.

5

Álv¡nez cAPERocHlPl. op. Cit., Volumen l, pág.

6

WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas'. EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF

660

178.

Tratado de Derecho Civil, Tomo lll20, pá9. 32.

Denec¡os Renles

una relación típica y cerrada de servidumbres, pues los particulares pueden establecer cualquier otra que satisfaga LA UTILIDAD DEL PREDIO. Aquí se nota también la importancia de la perpetua causa servitutis, pues ésta se constituye en una condición objetiva para admitir una servidumbre con sus propias características de derecho real sobre cosa ajena; en caso de no contar ccn esa causa, se tratará de una mera obligación personal, ya sea de hacer o no hacer. Por tanto, la causa servifufls se convierte de esta manera en un freno al odioso e inconveniente sistema del numerus apertus, es decir, del fraccionarniento irracional de la propiedad. Bien puede decirse, parafraseando a SANCHO REBULLIDA, que en el ámbito de las servidumbres hay tipicidad de derecho, pero libertad de configurarlo dentro de esos límites, con lo cual no se altera el beneficioso régimen del numerus c/ausus en el ámbito de los derechos reales.

2) CARACTERíSTTCAS Entre las principales características de las servidurnbres podemos mencionar las siguientes:

a)

Es un "gravamen" (art. 1035 C.C.), en elsentido que el propietario del predio sirviente -y los sucesivos titulares- quedan sujetos a no excluir la actividad del dominanteT. Se

trata de un típico derecho real limitado (sobre bien ajeno), aunque de contenido bastante más restringido y limitado que el usufructo. b) Como todo derecho real cuenta con el instrumento típico de tutela de estos derechos, cuál es, recuperar el ejercicio o posesión del uso o tolerancia que esté contenido en la servidumbre. Si bien nuestro Código omite referirse explícitamente sobre este punto, no caben dudas que debe admitirse la llamada "acción confesoria" como instrumento

de tutela de la servidumbre, la cual debe configurarse en forma análoga a la reivindicatoria, propia del derecho de propiedad, esto es, como un mecanismo de recuperación o mantenimiento de la servidumbres. En doctrina se discute sobre la finalidad declarativa o de condena de la acción confesoria. Por la primera, esta acción tendría como único objetivo declarar la existencia del derecho de servidumbre cuando sea cuestionado o simplemente para asegurarlo; la seguncia, en cambio, pretende el mentanimiento o restitución del ejercicio de la servidumbre, y se dirige a la

condena del demandado por la lesión de este derecho. En opinión nuestra, la confesoria -al igual que la reivindicatoria, y nos remitimos a dicho capítulo- puede tener ambos contenidos, esto es, declarar el derecho o recuperar su ejercicio; esta forma de entender la figura nos parece más apropiada a la liberalidad de pretensiones del Derecho moderno, y evita la litigiosidad inútil por el nombre de la acción. Así BIONDO BIONDI "admite la confesoria de mera declaración, en la que el actor no pide más que el reconocimiento de Ia servidumbre, de rnodo que produzca la cosa juzgada sobre la existencia o no de ésfa, srn prejuzgar las consecuencias restitutorias, que eventualmente pueden faltar o no ser pedidas"e. Quien ejercita la

7 8

ROCA JUAN, Juan. "De las servidumbres". EN: ALBALADEJO, Manuel. Comentarios al Código Civil y Comp¡lac¡ones Forales, Tomo Vll-20, pá9. 9. El art. 1047 C,C. establece la PROHIBICIÓN del propietar¡o del predio sirviente de impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la se,'vidumbre; por tanto, éste se encuentra sujeto al gravamen real que lo afecta. El Código establece la proh¡bición del titular del predio s¡rviente, y el corelat¡vo derecho del titular del predio dominante, Io cual implica que necesariamente debe existir un remedio

para hacer valer ese derecho; ¿cuál es? Pues, ia llamada acción confesoria. Cit. SoLÉ RESINA, Judith. La acción confeso¡ia de seruidumbre, pág, 20. No obstante, vale anotar que la autora española no se muestra conforme con la postirra cje BlONDl.

661

Gu¡¡rnen

Henr.rÁr.¡

GoNz¡Les B¡nnóN

acción confesoria debe probar: 1) la existencia del derecho de servidumbre,2) la existencia de una lesión al derecho, o perturbación o impedimento de su ejerciciolo. No c)

obstante, en la confesoria meramente declarativa sólo será necesario el primer requisito. La servidumbre recae exclusivamente sobre predios (art.'1 035,'1 036 C.C.), por cuanto su estructura técnica como un mecanismo de reconocimiento jurÍdico de tolerancias o influencias nacidas por la vecindad de las fincas, y cuya finalidad es aumentar la utilidad de éstas. Por su parte, la titularidad de la servidumbre (o el gravamen, desde la perspectiva del predio sirviente) resulta inseparable de cualquiera de los dos predios (art. 1036 C.C.), por lo que no cabe -por imposibilidad jurídica- una transmisión separada de la propiedad, sin la servidumbre, o viceversa. La cuestión es de toda lógica: ¿para qué serviría ser titular de una servidumbre si no se cuenta con el predio para cuya utilidad se constituyó? Por ello, en el Derecho romano se decía, con toda

razón, que las servidumbres son qualitas fundi, es decir, una cualidad intrínseca o inseparable del fundo. d) La servidumbre se constituye en utilidad o beneficio de otro predio; por tanto. la figura no existe si se trata del mismo predio. Sobre este tema se discute si el "otro predio (dominante)" puede ser de propiedad de la misma persona que es dueño del predio sirviente, o si necesariamente debe serlo un tercero. Nuestro derecho ha optado por la solución más liberal, de tal manera que el mismo propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro (art. '1 048 C.C.). En esta hipótesis se encuentra incluida, por una obvia igualdad de razón, los casos en donde no es el mismo propietario el constituyente de la servidumbre, sino que ésta ya existía en la finca vecina, pero el titular de uno de los predlos adquiere el otro; en tal situación, la senridumbre no se extingue, pues la ley admite que sobre predios del mismo propietario pueda existir este tipo de gravámenes (art. 1048, por extensión); empero, si el propietario de ambas fincas decide acumularlas, entonces si se extingue la servidumbre, pues quedarÍa eliminado el presupuesto que justifica la existencia de la servidumbre: dos predios distintos (art. 1035 C.C.). La solución dada por nuestro ordenamiento se justifica plenamente por cuanto impone una regla beneficiosa desde el punto de vista práctico, frente a una regla dogmática no suficientemente sustentadal1; así por ejemplo, se permite que la adquisición de fincas vecinas no conlleve automáticamente la e:
(predio sirviente), es un derecho inseparable a la titularidad de los predios (art. 1036 C.C.), pues su función típicano puede cumplirse en forma aislada, sino en necesaria conjunción al predio al cual sirve, o al cual beneficia. Las consecuencias de la inseparabilidad se manifiestan en que: "el predio sirviente continúa gravado, aunque se transmita a un tercero; en que el dueño del dominante no puede transmitir 10

'11

lbid,, pá9. 52. La regla dogmática a la que nos referimos es la nemini res sua se¡vlf, la cual señala que si dos fundos perlenecen a la misma persona, la utilidad que la servidumbre encierra está ya incluida en el derecho de dom¡nio. Si bien está regla todavia influye en muchos ordenamientos modernos, la verdad es que resulta dudosa, por existir situaciones en las que la servidumbre sobre cosa propia puede ser útll al propietario: ROCA JUAN. 0p. Cit., Tomo Vll-20, pá9. 17-18.

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DeRecHos Rrnles

f)

la servidumbre sin transmitir también la titularidad del predio; y por último, que no puede el dominante transmitir la propiedad del predio conseruando la titularidad de la servidumbre, la cual se transmite sin necesidad de crear para su transferencia un título especial y distinto del que produce la transmisión del predioa2. Las servidumbres son indivisibles, por consiguiente, la servidumbre se debe entera acada uno de los dueños del predio dominante y porcada uno del sirviente (art. 1038 C.C.). Esto significa que si son varios los titulares de la finca dominante, entonces cada uno de ellos tiene el Íntegro derecho para ejercer la servidumbre (y no, pro-parte de acuerdo a su porcentaje en la titularidad); igualmente si son varios los titulares de la finca sirviente, cada uno de ellos tiene el íntegro deber de tolerar la inmisión ajena, sin división por cuotas o responsabilidades. El art. 1039 C.C. agrega que si el predio dominante se divide o fracciona, la servidumbre subsiste a favor de todos los predios resultantes SIEMPRE QUE LA NECESITEN todavía, y sin exceder la molestia del gravamen originariol3. No existe una previsión expresa respecto a la situación de la servidumbre cuando lo que se divida sea la finca sirviente, empero, en tal caso hay que aplicar las consecuencias lógicas del principio de indivisibilidad (art. 1038 C.C.). En tal caso deberá entenderse que la servidumbre no se modifica en cuanto a su entidad jurídica, de tal manera que la no-modificación se refiere al deber de seguir tolerando la servidumbre por el lugar que corresponda a cada una de las porciones en que resulte el predio sirviente. Una cosa es, pues, la situación objetiva de los predios, la cual indudablemente se modifica por la división, y otra es la situación jurídica de los propietarios, la cual no se modifica en cuanto al deber jurídico de tolerar la servidumbre, que es el aspecto pasivo de ésta14.

3)

CONTENIDO: SERVIDUMBRES POSITIVAS

Y

NEGATIVAS

Las distintas modalidades de servidumbres pueden tener diverso contenido, pero haciendo un esfuerzo de abstracción podemos hacer la siguiente tipologia: a) El gravamen puede consistir

en que el titular goce de algunos usos respecto del predio sirviente (art. 1035 C.C.: "... practicar ciertos usos..."). En este caso el predio sirviente debe tolerar lo que, de no existir la servidumbre, podría impedir. Las servidumbres con este contenido son positivas. Siempre ha de tratarse de la obtención

12

ROCA JUAN. Op. Cit., Tomo Vll-20, pá9. 51, EI autor español agrega que sería admisible transferir en determinadas servidumbres la utilidad que const¡tuye a favor del oom¡nante, exclusivamente a través de una obligacrón personal, siempre que tal utilidad pudiese objetivarse sin que el adqu¡rente haya de actuar ningún poder directo sobre et fundo gravado; por otra parte, la utilidad puede exclu¡rse mediante pacto expreso al transferir el predio dominante, pero siempre a kavés de una relación de crédito, Por ejemplo: al enajenarse Ia finca dominante se pacta que el adquirente cerrará las ventanas para luces o vistas que él disfrutaba

sobre el predio vecino (lbid., pá9. 51-52). IJ

'En las servidumbres prediales se determina ob rem la titularidad de Ia servidumbre, de manera que si el dominanfe eslá suy'eto comun¡dad, la cotítular¡dad por cuotas o módulos de paft¡c¡pación, característ¡ca de la copropiedad romana, trasciende a la

a

servídunbre y cada comunero podrá usarla en la m¡sna forma que puede usar de la prop¡edad; y cuando el predio se divide en paftes concretas, cada porcionero puede usar por entero de la seNidunbre, en vi¡tud de la ¡nd¡vis¡b¡l¡dad de ésta. Ctaro es que esla posib¡l¡dad debe mat¡zarse en dos senfr'dos; uno es que Ia división material no puede 'agravar la se¡yidumbre', o sea que si dada Ia nueva situac¡ón creada por la división fuera precíso hacer nás gravosa la seruidumbre al s¡N¡ente (pot ejemplo, para que uno de los propietarios pueda usarla, o seguh usándola) esto no podría realizarse; e/ otro es que sl se trata de una servídumbre que se ejercita por un lugar determinado del predio siruiente, tampoco puede alterarse el lugar de ejercicio de ta servidumbre para hacer posible que la ejercite alguno de los prop¡etaríos de los predios resu/lanles de la división": lbid., pág. 54. lbid., pás. 53-54.

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GuNrnen Hen¡¡Ár.r Go¡¡znLES BARRóN

de provechos o utilidades ("usos") singulares, concretos y restringidos; a diferencia

b)

del usufructo en donde se confiere un goce pleno del bien gravado. Ejemplos de esta modalidad son las servidumbres de paso o de acueductol5. El gravamen puede consistir en que no puedan realizarse determinados actos por parte del tiular del predio sirviente (art. 1035 C.C.: "... para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos"). Este titular tiene que omitir algo que le sería lÍcito en virtud de su propiedad; las servidumbres con este contenldo son negativas. Es el caso de las servidumbres de vistas, las de prohibición de edificar, etc.

En el texto de WOLFF se indica que también pueden constituirse como servidumbres, las exclusiones que puedan convenirse en materia de relaciones de vecindad, especialmente la hipotética servidumbre de tolerar inmisiones más allá del límite legal permitido. A ello podría agregársele la exclusión del derecho a que se corten las ramas del árbol vecino que invaden la otra finca; la supresión del deber de tolerar el paso necesario o

la exclusión de la pretensión a que se ejercite la industria en forma que no cause perjuicios al vecino16. Esta ilustrada opinión es, sin embargo, harto dudosa, pues con la constitucionalización del derecho a la salud o a vivir en un medio ambiente saludable, muchas de las cuestiones propias de las relaciones de vecindad han sido reformuladas, y algunas de ellas ya no sólo importan al propietario de la finca y a sus vecinos, pues existe un interés general a la salud y al medio ambiente; en tal caso, algunos aspectos de las inmisiones (intromisiones ilegítimas de ruidos, humos, etc.) han quedado fuera de la autonomía privada, en cuanto se trata de valores fundamentales del ordenamiento sobre los que no cabe la libre disposición. Por otro lado, las relaciones de vecindad que sí puedan ser negociables a través de un acuerdo privado, no podrían configurarse como servidumbres, pues en ese caso estaría en juego ei ejercicio de las libertades personales, de comercio y de industria, las cuales no ingresan dentro del contenido tÍpico de las servidumbres por no existir utilidad permanente y objetiva del predio (causa perpetua serulfufis); en tal caso sólo cabe estipular obligaciones personales.

4)

CONSTTTUCTÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Normalmente se reconoce las siguientes causas de constitución de las servidumy usucapión. Aun cuando la hipótesis es bastante infrecuente, no habría inconveniente en que el testamento sirva también de causa para este efecto17.

bres: contrato, ley

El art. 'l 035 C.C. señala que el propietario puede imponer este tipo de gravámenes, lo cual aludiría a que el acto unilateral del titular es suficiente para causar la servidum15

16

17

En nuestro ordenamienlo, la única modalidad de servidumbre que ha merecido regulación especifica, y tal vez por ser la más generalizada, es la de paso (arts. 1051-1054 C.C.). En el texto de WOLFF (Op. Cit., Tomo lll-20, pá9. 29) habla de las servidumbres positivas de "pastar y leñar", pero las mismas No PoDRíAN CONFIGUMRSE C0M0 TALES EN NUESTRO DERECHO, pues se trata de servidumbres personales, pues no brindan utilidad objetiva al predio, sino que favorecen a un determinado propietario; por tal motivo sólo pueden configurarse como obligaciones personales. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI (Op. Cit., Volumen l, pág. 178-179) habla de ellas como'servidumbres personales", contradictoria con el régimen de libertad de dominio y de prohibición de las vrnculac¡ones; sin embargo, el Código español las adm¡te en forma restringida (art, 600-604) en virtud a las particulares características de la historia agrícola de ese país. WOLFF. Op. Cit., Tomo tll-20, pá9.30-31. El establecimiewnto de serv¡dumbres puede hacerse a través de un legado, o en el contexto de una partición testamentaria realizada por el testador: LACRUZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Volumen ll, pá9. 159,

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DeRecnos Re¡les

bre. En nuestra opinión, sin embargo, esa referencia gramatical no es suficiente para llegar a esa conclusión más que en algunas hipótesis puntuales; así pues, la literalidad normativa no parece ser suficiente si recordamos que pretensión fundamental del legislador es realzar la importancia de la voluntad del propietario del predio sirviente para constituir la servidumbre, pero ello no prejuzga la necesidad o no de la voluntad del beneficiariols. Por tanto, ante tal situación se hace imprescindible recurrir a los principios generales; en efecto, la técnica jurídica normalmente rechaza la admisión de los actos unilaterales, por cuanto no se considera acorde al principio de autonomía privada que los terceros devengan en titulares sin su consentimiento; se reputa que este tipo de actos son una ilegítima intromisión en la esfera jurídica ajena que debe ser rechazada. Si bien alguien podría sostener que la adquisición de un beneficio no requiere aceptación, sin embargo, un sano criterio de respeto por la dignidad de la persona exige suscribir la tesis de que nadie está obligado a recibir nada, ni siquiera un regalo. Recuérdese que en todos los actos unilaterales sancionados por el Derecho, siempre se exige un posterior acto de aceptación o ratificación por parte del beneficiario; así ocurre en las hipótesis de sucesión hereditaria (aft.. 672 C.C.), contrato a favor de tercero (art. 1458 C.C.), promesa unilateral (art.'1956 C.C.)'n. Por lo tanto, y al igual de lo que acontece en el usufructo -a cuyo apartado de "constitución" nos remitimos, solamente podrá crearse una servidumbre por acto unilateral cuando el mismo propietario es titular de ambas fincas, con lo cual no existirá intromisión en la esfera ajena. Esta hipótesis, dicho sea de paso, es relativamente frecuente cuando simultáneamente se constituye una propiedad horizontal, y por acto unilateral se otorga el reglamento interno de la edificación y se imponen servidumbres. En forma análoga al negocio de "reserva de usufructo", aquí también puede hablarse de una "reserva de servidumbre", nacida de negocio unilateral. En cambio, el contrato sí es el típico instrumento de cooperación que utilizan los particulares para satisfacer sus necesidades de orden patrimonial, ya sea para atribuirse bienes o pertenencias de bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. Siendo ello así, no resulta extraño que la constitución de servidumbres pueda realizarse a través de contrato. Tampoco deja lugar a especulaciones el momento en que se consuma el nacimiento del usufructo: ¿basta el contrato o se requiere algo más? La pregunta se vincula directamente con los llamados "modos de adquisición de la propiedad", entre los cuales se reconoce la forma consensual, el título y modo, y el negocio abstracto. Si las servidumbres son derechos reales sobre predios, entonces es lógico suponer que a falta de norma, es aplicable la regla de adquisición de la propiedad inmobiliaria (art. 949 C.C.). Siendo ello así, las servidumbres se adquieren con el solo contrato causal. El contrato constitutivo de servidumbre puede celebrarse a título oneroso o gratuito; empero, debe acotarse que la servidumbre onerosa en donde medie un precio, NO ES COMPRAVENTA, pues la definición típica de este último contrato (art. 1529 C.C.) exige que la transferencia se realice sobre la PROPIEDAD de bienes; es cierto que se trata Por lo demás, en sede de servidumbres N0 EXISTE un precepto tan claro como el art. 1000-2 C,C. referido a la pos¡bilidad que un acto juridico unilateral constituya el usufructo. Si la ley hubiera querido ese efecto, es lógico suponer que así lo hubiese manifestado tal y como sucede en el caso del usufructo. Se habla inclusive, con raxzón, de un pr¡ncipio de tipicidad de las promesas y demás actos unilaterales (GALGANO, Francesco. El negocio jur¡d¡co, pág. 227); es decir, aqui no ex¡ste autonomia privada más que para concluir los actos previstos en la ley, pero aun asi, éstos requieren expresa o implicitamente el asent¡miento del beneficiario

665

GururnEn Hen¡¡Án Go¡'lz.tps Bennóru

de una definición restrictiva de la compraventa, pero esa es la opc¡ón expresa

de

nuestro legislador20. En tal caso, sin embargo, se apl¡carán POR ANALOGÍA las reglas de la compraventa por ser el contrato con el que presenta mayor similitud. Por otro lado, la servidumbre gratuita, en donde la transmisión se realice con ánimo de liberalidad, NO ES UNA DONACIÓN, pues la definición típica de ésta exige también que la transferencia se realice en la PROPIEDAD de bienes, y no en el usufructo @rt". 1621 C.C.). En tal caso, se aplicarán POR ANALOGíR las reglas de la donación por ser el contrato con el que presenta mayor similitud; en efecto, en ambos existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del atributario y ánimo liberal. Sobre las servidumbres constituidas por contrato, la ley establece que éstas se rigen por su título constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este Código (art. 1043 C.C.). Téngase en cuenta que la norma no dice '?as disposiciones de este capítulo", sino "de esie Código",lo cual incluye la aplicación analógica de las normas sobre compraventa o donación, según sea el caso. El art. 035 C.C. también señala que la ley es causa de nacimiento de las servidumbres. Sin embargo, aquí la hipótesis no es similar a la del usufructo legal, el cual se entiende constituido automáticamente (ope legis) cuando se produce la consumación del supuesto de hecho, esto es, que los hijos menores de edad sean propietarios de bienes, en cambio, la servidumbre legal requiere inexorablemente la decisión de una autoridad para consumarse, ya sea judicial o administrativa. Así pues, se entiende que la servidumbre legal de paso necesita de una decisión judicial para constituirse (arts. 1051'1052 C.C.); por otro lado, existe una multiplicidad de servidumbres administrativas que requieren autorización expresa de los distintos Sectores, ya sean de minería, concesiones eléctricas, hidrocarburos, etc21. '1

Por último, el art.'1 040 C.C. menciona expresamente a la usucapión como causa de adquisición de las SERVIDUMBRES APARENTES. Es et código Napoteón el que 20

A diferencia de otros Códigos Civiles que admiten que la compraventa implica el intercambio de un bien o UN DERECHO por un precio. Es el caso, por ejemplo, de los Códigos italiano y alemán.

21

"Atendiendo a la neces¡dad de explotar ios recursos naturales que son propiedad del Esfado y que éste cede a ios pañiculares a través de la conces¡ón minera, la ley prevé que sl e/ concesionario necesita usar un bien ajeno para explotar el derecho minero, se le puede imponer una seruidumbre al propietario de dicho predio. Para este fln, se ha previsto un procediniento adm¡n¡strativo que só/o se inicia luego de agotadas /as tralativas directas entre el concesionario y el titutar del predio que se

quierc afectar. En el procedim¡ento administrativo se realizan pencias sobre la pertinencia de la servidumbre y sobre el valor de Ia compensac¡ón que el concesionario deberá pagar al propietario afectado. Sl lodo resu/la favorable para el minero, fínalmenle se explde Ia resolución suprema que concede Ia servidumbre forzosa. La ímposición de una servidumbre por pañe de Ia autoridad públ¡ca es un tena muy delicado, pues este acto impoña una limitación al derecho de propiedad. Par etlo, tos reglamentos sobre la materia estab/ecen que la seNidumbre sólo procede sl su rmposlción no eneNa el derecho de propiedad, es dec¡t, no perjudica el resto del prcd¡o sirviente de tal modo que Io haga inútil o lo afecte de manera suslan,lya respeclo a /os fines para /os cuales estaba siendo usado o estuviere destínado. Ésla es una condición ímpuesta recientemente que revela la preocupación del Estado por proteger la propiedad pnvada'\ MEJoMDA CHAUCA, Mart¡n. "Las servidumbres en general y las mineras en part¡cular". EN: Diado Oficial El Peruano, '10 de noviembre del 2003, pá9. DERECH0'19. De /ege dafa la opinión de ¡/EJOMDA podria tal vez suscribirse, pero no de lege ferenda. En efecto, ¿qué pasaria s¡ un predio de gran extensión en donde la servidumbre minera ocupe un pequeño espacio, es luego fraccionado entre distintos propietarios de tal forma que la servidumbre inutilice el uso del pequeño pred¡o surgido luego de la desmembración? Con este sencillo ardid no podria imponerse la servidumbre, y la riqueza minera quedaria inexplotada en forma indefinida, con grave desmedro del interés general. Por tal razón, cons¡deramos que aun de lege data puede sostenerse que sí es posible la expropiación por causa minera, pues el bien expropiado iría a manos del Estado, quien es el titutar que administra los recursos naturales, y no a las del particular, con to cual la concesión minera -que es un valor patrimonial incorporal que se ha objetivado para fines prácticos- incluiria el disfrute del yacimiento minero y la propiedad de la superficie. Con esta interpretación queda salvado el obstáculo manifestado por MEJORADA y que varios especialistas de Derecho m¡nero ya habían señalado antes.

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DpRecHos ReerEs

exige la apariencia para adquirir la servidumbre, y lo hace preocupado por la erradicación de las vinculaciones y en defensa de la libertad de dominio. Son servidumbres aparentes aquellas que se anuncian continuamente con signos exteriores, y no son aparentes las que no presentan indicio alguno de su existencia. Son aparentes, por ejemplo, las servidumbres de salida de humos (por la construcción de la chimenea), las de luces o vistas (cuando haya huecos o miradores, más no en caso contrario), el paso por camino o senda, el de conducción eléctrica, alcantarillado, etc. En todas ellas lo caracterÍstico es que existen obras que notician su existencia, y ese signo ostensible es el que otorga publicidad a la posesión ad usucapionem. Por el contrario, son servidumbres no-aparentes las de no-edificar, por ejemplo, o las de pastar y leñar en finca vecina, si estas últimas fueran admitidas en nuestro ordenamiento.

Es evidente, pues, que el requisito de la apariencia se justifica en cuanto permite conocer que se está produciendo una posesión que puede llevar a la usucapión; y esa posesión APARENTE por el período de tiempo legal es el que hace consumar la adquisición del derecho (art. 1040 C.C.). Esa misma posesión es la que permite incoar la tutela interdictal a quien posee exclusivamente servidumbres aparentes (art. 599, 2 C.P.C.). Por tal motivo, las servidumbres no-aparentes no son susceptibles de adquisición por prescripción, ni pueden defenderse a través del interdicto. Sobre el particular, debe indicarse que nuestro Código de 1936 exigía para

la

usucapibilidad de las servidumbres que éstas fuesen APARENTES Y CONTÍNUAS, lo cual es bastante común en el Derecho comparado (por ejemplo: art. 539 C.C. Español). La "continuidad" implica que la servidumbre se ejerce a través de un "hecho actual del hombre", esto es, que se ejerce en forma casi ininterrumplida; la categoría surge para dejar en claro que el uso sobre el fundo de una persona ajena no puede ser causa para el origen de una servidumbre, aunque el uso sea reiterado -mas no contínuo-, pues debe presumirse como parte de una vecindad amistosa22. No obstante ello, el requisito de "continuidad" ha sido discutido desde antiguo, pues la intermitencia del ejercicio no parece incompatible con la continuidad de la posesión (imaginémos lo difícil que serÍa requerir una posesión ininterrumpida para usucapir, ¡no podríamos salir ni por un instante del inmueblel). Recientemente se ha realizado un importante esfuerzo doctrinal para comprobar que el requisito de "continuidad" para la usucapión de servidumbres proviene de un error histórico, de una equivocada interpretación de las fuentes romanas. En tal sentido se explica que la intermitencia de los actos a través de los cuales se ejercita la posesión, realizándolos cuando sean necesarios de acuerdo a la naturaleza de ésta, no impiden que la posesión tenga carácter continuo, de tal forma que no existe contradicción entre admitir la posesión continua de una servidumbre discontinua23, salvo que el tiempo que medie entre cada acto posesorio sea tan considerable que deba considerarse interrumpida la posesión. En buena cuenta, pues, ambas categorías de "continuidad" son distintas y no se cruzan entre sÍ, por lo cual hay que poner en duda, inclusive, la necesidad de mantener la clasificación de servidumbres en continuas y discontinuas. El mayor obstáculo práctico para rechazar esta exigencia de continuidad se encuentra en el caso de las servidumbres de paso, las que por sus características deberÍan calificarse como discontinuas y, por ende, no serían susceptibles de usucapión.

Sobre el tema se ha dicho lo siguiente: zZ

23

ÁLV¡REZ CAPEROCHIP|. op. oit,, Votumen I, pág. 171. BUSTO LAGO, José lvlanuel. La usucapión de la títulandad de la se¡vidumbre predial de paso, pá9.25-27.

667

GuNruea

Henr.¡Ár.¡ Go¡.rznlES BARRóN

"La dificultad de seguir cons¡derando como precaria una posesión de una servidumbre de paso se agrava cuando exlsfen obras de carácter visibte y permanente que permiten calificarla como aparente. Con razón suele señalarse que cuando et ejercicio de una servidumbre no se manifiesta exteriormente con signos visibles -servidumbre no aparente- la realización de los actos que entraña el ejercicio de la servidumbre de que

se trate puede considerarse como un acto meramente tolerado por el propietario del pretendido fundo sirviente, mientras que cuando se trata de una servidumbre aparente que se manifiesta exteriormente con signos vlsrb/es, normalmente se esfá ante la afirmación de un derecho y no ante el ejercicio de un acto que tenga la mera consideración de poseslón realizada a título de precario o meramente tolerada. Con esto evidentemente no se afirma que siempre que se ejercite una servidumbre no aparente se haga por mera tolerancia, sino que la presunción de que el acto de posesión lo es por este título tiene más justificación en esfe tipo de servidumbres que referido a las servidumbres discontinuas. Srn embargo, lo cierto es gue si /os acfos ejecutados sobre la cosa, de acuerdo con las características de la servidumbre de que se trate, son posesorlos no hay ninguna razón que justifique que no puedan integrar una posesión continuada válida ad usucapionem, siempre y cuando los intervalos entre ellos no puedan tener la consideración de interrupción de la posesión',z4. Teniendo en cuenta lo expuesto, es lógico que el código de 19g4 se haya apartado de su precedente en este punto, y por tanto, la usucapión de las servidumbres será procedente cuando éstas sean aparentes (art. 1040 C.C.), sin importar la continuidad. Nuevamente debemos recalcar que la eliminación del requisito de la continuidad en la

servidumbre, NO IMPLICA que la posesión que lleve a la usucapión no deba ser continua; una cosa no tiene relación con la otra; lamentablemente alguno de los comentaristas de nuestro Código han confundido estos conceptos, y han pretendido sostener erróneamente que la usucapión de las servidumbres (aparentes) no necesitan de la posesión continua25.

Las servidumbres aparentes pueden adquirirse por usucapión ordinaria o extraordinaria, esto es, por la primera que requiere justo título y buena fe, o por la segunda que no necesita de ninguno de esos requisitos, salvo la posesión pacífica, pública, continua y en calidad de titular de una servidumbre2o. Tratándose de un derecho típicamente 24

lbid., pá9. 32.

25

"Hemos dicho, que aunque la ley

no exija más et requis¡to de la continuidad posesoria, deberá también exigirse que la poseslón seapública,pacíficayqueseaejerc¡dacomoloharíaeltitutardelaseruidumbre".CUADROSVILLENA,CalosFerdinand. Derechos Rea/es, Tomo lll, pá9. 173. La posesión de la servidumbre debe ser ¡nobjetable e inequívoca; en caso contrario se ha de presumir que se trata de actos de mera toleranc¡a o buena vecindad. En tal sentido, son plenamente atendibles las razones dadas por ÁLV¡Rfz CApEROCHIpI (Op. Cit, Volumen l, pá9. '169-170): "a n¡ ju¡cio, razones impoñantes exptican /a subslslencra de un régimen especial, panicularnenile rcstnct¡vo, de usucap¡ón de sevídumbres: como nedida de tutela de tutela de Ia propiedad -especialmente ta pequeña propiedaa agrcr¡a- y su rentab¡l¡dad (la nuftiplicación de gravámenes diltcutta el desarrotto económico y soc¡al del canpo), y tamb¡én debe interpretarse restr¡ct¡vamente el régimen de constitución de tas sevidumbres por usucapión, cono medida de t:utéla del crédito y

de erradicación de gravámenes ocultos. Por ello la potitica legíslativa debe encaminarse a amoñizat seruidumbres y no a su constituc¡ón (...) Además, el régínen ordinario de las relaciones entre propietarios de f¡ncas contiguas está presidido por una presunc¡ón de tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la calificación de /as inmisiones como iure famitiaritaris y no como auténticos aclos posesonbs". Por lo demás, debe recordarse que por los mismos fundamentos antes expuestos, y durante un prolongado período del Derecho romano, quedÓ abolida la usucap¡ón de las servidumbres. Por ejemplo, GAYO justifica esta solución de la LEX SCRIBONIA mediante un expediente meramente dogmático, consistente en que las servidumbres eran cosas incorporales y, por ende, no-poseíbles. Sin embargo, la explicación teórica so¡amente era una justificación propia de un profesor de derecho (como GAYO), pues iesultaría muy difícil de creer que se hub¡ese sanc¡onado una ley de este tipo por una disquisición dogmática, y sin tomar en cuenta las motivaciones sociológicas y económocas que subyacen en el tema. Poster¡ormente se volvió a admitir la usucap¡ón de las servidumbres a través

de la figura análoga de la.praescr¡pt¡o longi temporis, esto es, por la posesión inmemorial que busca otorgar certeza absoluta a las relaciones juridicas: ARNÓ, Carlos. Las servidunbres rústicas y urbanas, pág.264 ss.

668

Denec¡os Renres

predial, los plazos de la usucapión son los mismos que para los inmuebles, es decir, cinco años para la usucapión ordinaria y diez años para la extraordinaria (art. 1040 C.C.). No obstante, debemos mencionar que existen otros ordenamientos en los que, además, se prohibe la usucapión ordinaria de las servidumbres; es el caso del Código Civil Español (art. 537), aunque el tema es discutido2T. Nuestro Código no sigue ese criterio, y admite cualquiera de las dos modalidades de usucapión, siempre que se trate

de servidumbres aparentes.

5)

DURACTÓN DE LAS SERVTDUMBRES

Las servidumbres responden a necesidades permanentes y naturales que se producen entre dos fundos, por ello la causa perpetua -así llamada desde el Derecho romanoes una condición permanente que satisface objetivamente una utilidad requerida por el predio dominante; en cambio, no son servidumbres aquellas que responden a condiciones simplemente artificiales o transitorias28. En el Derecho moderno no se utiliza la noción de "perpetua causa servitutis", pero ello no es óbice para sostener que dicha noción se encuentra presente en todos los ordenamientos, en forma más o menos explícita, si bien no expresa (véase: art. 1036 C.C.). Siendo ello así, es lógico entender que las servidumbres sean perpetuas (art. 1037 C.C.), pues responden a un beneficio permanente y objetivo a favor de un predio, con independencia de las aficiones o gustos de las personas que durante el transcurso del tlempo sean sus titulares. Es más, en caso de no haberse pactado nada en el título constitutivo de la servidumbre, se entiende que ésta es perpetua. No obstante ello, y dentro de la política liberal de nuestro ordenamiento, se permite que las servidumbres puedan estipularse por plazo distinto, o que la ley misma -en el caso de las servidumbres

legales- fije ese plazo. En nuestro concepto, empero, esta libertad de configuración del plazo de la servidumbre no puede rJesnaturalizar la institución jurídica y, por tanto, dicho plazo debe estar en concordancia con el beneficio o utilidad objetiva que se pretenda satisfacer a través de la servidumbre (causa servifufis); en tal caso, el plazo fijo estable-

cido de antemano constituye una especie de tasación previa respecto al tiempo dei beneficio que se piensa obtener con la relación entre los dos predios, de tal suerte que la sobrevenida imposibilidad de lograr ese beneficio esperado, conllevará la extinción de la servidumbre aun cuando el plazo no se hubiese cumplido. Por otro lado, si no existiese esa utilidad objetiva en la relación de los dos predios, entonces se entenderá que estamos ante una mera obligación personal, y no ante un gravamen real. Una hipótesis típica de servidumbre temporal es aquella constituida como gravamen por el usufructuario, y que tiene como plazo máximo de duración el tiempo del usufructo. Aquí se impone, además, un deber del usufructuario para hacer conocer la constitución de la servidumbre al nudo propietario (art. 1041 C.C.). La norma no dice nada respecto a la posibilidad que el usufructuario reciba una servidumbre a favor del predio que disfruta, pero sin dudas la opción debe admitirse, en tanto si puede lo más también

'parece absurdo prescindir de la distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria en mater¡a de sev¡dumbre.s, cuando prec¡samente en aquélla, y no en ésta, el título el¡m¡na la posible equivocidad o tolercnc¡a de /a poseslón'i LACRUZ BERDEJO y olros. Op. C¡1., Volumen ll, pá9. 16a-165. BlONDl. Op. Cit., pág. 181-185.

669

Gururnen Hen¡rÁr Goxz¡les B¡nRór

puede lo menos: en tal caso, por el contrario, no parece necesar¡o poner en conocimiento el hecho al nudo propietario, aun cuando el plazo de dicha servidumbre activa sí debe regirse por el tiempo del usufructo, ya que de acuerdo a los principios generales no puede tolerarse una intromisión en la autonomÍa privada, aun cuando se trate de

actos gratuitos.

6)

POTESTADES

Y

DEBERES QUE ORIGINA LAS SERVIDUMBRES

La primera potestad que otorga la titularidad de una servidumbre es PROHIBIR del propietario del predio sirviente cualquier acto de impedimento al ejercicio o uso de la servidumbre. El Código (arl. 1047 C.C.) establece la prohibición del titular del predio sirviente, y con ello el correlativo derecho del titular del predio dominante a realizar las inmisiones, influencias o usos permitidos por su titularidad. En caso de conflicto, tenemos la acción confesoria, como el típico mecanismo de tutela para hacer reconocer la servidumbre, o mantener o recuperar su ejercicio. Otra potestad del titular de la servidumbre es ejecutar las obras que sean requeridas para el ejercicio de su derecho (art. 1044 C.C.), lo cual podrá hacerlo en forma directa, sin necesidad de la cooperación del dueño del predio sirviente, pues recuérdese que la servidumbre es un derecho real, que se actúa directamente sobre el bien (o parte del bien) y sin necesidad de intermediarios. En virtud de esta norma no me caben dudas de que el titular de la servidumbre puede otorgar el acto de DECLARACIÓN DE FÁBRICA, esto es, la comprobación legal de una obra o construcción, pues si la le ley le atribuye en forma expresa el derecho material (ejecutar obras), entonces obviamente también le atribuye implícitamente el mero acto de reconocimiento del derecho material. Esta cuestión es muy importante en sede de servidumbres legales, en mérito de las cuales se pueden levantar construcciones que permitan el adecuado ejercicio o uso de la servidumbre instituida y otorgar la respectiva declaración de fábrica, sin necesidad de solicitar permiso o autorización al propietario del predio sirviente. Esta construcción puede inscribirse en la partida registral del predio (como obra perteneciente a la servidumbre) y en la partida registral de la concesión (como valor patrimonial agregado).

No obstante el reconocimiento de las potestades propias del titular de la servidumbre, éstas deben actuarse de una manera correcta, esto es, y de acuerdo a cómo ya lo decían los juristas romanos, el ejercicio debía ser suo iure civiliter ufi. De esta manera se hace necesario contemporizar en lo posible los intereses de ambas partes2s. Esta forma de ejercicio "correcta" se manifiesta en las siguientes normas de nuestro ordenamiento:

-

29 30

Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre (art. 1043,2 C.C.)30. WOLFF. 0p. Cit., Tomo Ill-20, pá9. 41. Una hipótesis similar, pero distinta, es aquella en donde no existan dudas sobre la forma de ejercer la servidumbre, pero en el título constitutivo se haya establecido varias posibilidad de utilizar la servidumbre; en tal caso, el titular debe elegir aquella que menos moleste al prop¡etario (lbid., pá9. 42). Nuestro ordenam¡ento llega a esta misma solución con la aplicación analógica del art. 1043,

2

670

C,C.

Denecnos Re¡les

El titular de la servidumbre puede ejecutar obras, pero en el t¡empo y la forma que representen menor incomodidad al propietario del predio sirviente (art. 1044 C.C.). El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen por hecho o acto propio (art. 1046 C.C.). Si por razón del lugar donde está establecida, o por el modo de su ejercicio, la servidumbre es incómoda, entonces podrá ser variada sin perjudicar el uso al titular (art. 1047 C.C.).

Por otro lado, sobre el titular de la servidumbre recae el deber de conservar las instalaciones que haya levantado en el predio sirviente y que hagan posible el ejercicio de su derecho (por ejemplo: tubos de conducción, zanjas de desagüe, etc.)31. No tenemos norma expresa sobre el particular, pero esta conclusión se deduce claramente del art. 1044 C.C., pues dicho titular debe hacer "a su costo" las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre, por lo que obviamente deberá también "a su costo" conservar esas obras; no obstante ello, puede convenirse lo contrario. Ahora bien, también cabe que el dueño de la finca sirviente utilice la instalación de la servidumbre colocada en su propio predio, ante lo cual debe suponerse que ambas partes compartirán los gastos de conservación de acuerdo al uso que le den a la obra.

7)

EXTINCTÓH

Oe LAS SERVIDUMBRES

A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obligaciones, las causales de extinción de la propiedad (y en general de los derechos reales) no tienen un desarrollo doctrinal detallado y sistemático. Esto se explica por la naturaleza mucho más dinámica

y transitoria de la relación obligacional, que conlleva una tensión entre el acreedor y el deudor destinada a su extinción; mientras los derechos reales -y en especial la propiedad por su carácter perpetuo- están dotados de cierta estabilidad y permanencia. En principio, las obligaciones existen para cumplirse (extinguirse); en cambio, los derechos reales han sido creados para mantenerse32. Por tal motivo, llama la atención que el Código Civil no haya previsto una norma expresa para regular las distintas causas de extinción de las servidumbres, las cuales pasamos a estudiar de acuerdo a la normativa fragmentaria

que existe sobre el tema, y de acuerdo con los principios generales que rigen los derechos reales.

A) DESTRUCC¡ÓN DEL B|EN Teniendo en cuenta que las servidumbres son derechos reales que recaen típicamente sobre predios, debemos recordar que en este ámbito es difícil que se produzca una destrucción o pérdida total del bien, pues en tal caso el suelo (terreno) siempre subsistirá. Sln embargo, en el caso de las servidumbres se ha establecido que la destrucción de los edificios, sea del dominante o del sirviente, sí las extingue. No obstante, si la edificación se reconstruye, entonces la servidumbre revive en forma automática (ope legis) y según nuestro criterio, sin necesidad de un nuevo

JI 1U

lbid., pá9. 34. PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civl{ Tomo lll-1, pá9. 382

671

Gur'¡rnen Henr.¡Án Gorz¡ues BnRRót't

acto constitutivo33. Por el contrario, si la servidumbre se ejerce exclusivamente en virtud al suelo, la destrucción de cualquiera de los edificios será irrelevante y no producirá la extinción de la servidumbre (art. 1049 C.C.). Por ejemplo: se estatuye un gravamen de paso o acueducto, lo cual sólo requiere el tránsito por el suelo o la canalización del agua por el subsuelo; en tal caso la servidumbre cumple su función típica con relación exclusiva al terreno, y por ello le es intrascedente la eventual destrucción del edificio. Asimismo debe tenerse en cuenta que para efectos de la extinción dei derecho real, resulta indiferente que que la pérdida haya sido fortuita, negligente o dolosa. Se aprecia

aquí una profunda diferencia entre la pérdida del bien en materla de obligaciones y en materia de derechos reales. En el ámbito de las obligaciones, sólo la pérdida fortuita conlleva la extinción de la relación jurÍdica; en cambio, si la pérdida fue ocasionada por dolo o culpa, entonces existirá una pretensión indemnizatoria frente al causante del daño. En el ámbito de los derechos reales, la extinción opera en forma automática y con independencia de cualquier elemento subjetivo, pues el hechc¡ concreto es que el bien no existe más. En tal caso, no obstante, consideramos que si ia destrucción es voluntaria, cabe una indemnización a favor del titular del predio domin¿nte.

B) PRESCR|PCIÓN EXTINTIVA pOR "NO-USO" La ley considera que la ausencia de ejercicio de las facultades propias del gravamen, conlleva la pérdida de la servidumbre, consumándose así una hipótesis más de "prescripción extintiva por el no-uso's (art. 1050 C.C.), figura análoga a la que ocurre en todos los derechos reales limitados (por ejemplo: usufructo -arl.. 1021-2 C.C.-¡ss. Aquí en mayor medida se hace necesario terminar con Lrn gravamen a la propiedad, cuya justificación únicamente se encuentra en la utilidad permanente y objetiva que consigue la finca dominante (causa perpetua servitutis), por k: que si esta utilidad no se produce en el plano fáctico carece de sentido su conservación.

El "no-uso" de la servidumbre constituye una sanción a quien cuenta con una titularidad jurídica, pero que descuida el goce al que estaba facultado por el plazo legal

de cinco años. Esta figura no solamente busca sancionar al titular negligente de la servidumbre, sino además restringir los efectos nocivos de la disociación del dominio, la cual siempre se m¡ra con disfavor por el legislador, en cuanto teóricamente desincentiva la inversión, descuida el cuidado de la riqueza y promueve la conflictividad. En suma, en los derechos reales limitados se tiende a que la suma de facultades se reintegre al propietario.

Por cuanto el acto constitutivo siempre será el ORIGINARIO y no será necesario uno nuevo; por ello, consideramos que la destrucción del edificio no autoriza a que el Registro pueda cancelar la servidumbre, pues esta situación puede traer un perjuicio al tercero que adquiere confiado en la integridad de la información registral. En todo caso, puede realizarse una cancelación CONDICIONAL, en el sentido que la reconskucc¡ón del edificio traerá la reviviscencia de la servidumbre. Una opinión distinta PAM EL DERECHO ROMAN0 tiene BIONDI (Op. Cit., pá9. 339) para quien no se trata de un renacimiento legal de la servidumbre, sino de Ia obligación legal de reconstituirla. No dudamos del fundado criterio del maestro italiano, pero nuestro derecho inmobiliario es distinto al romano, por cuanto en aquel, a diferencia de éste, prepondera la publicidad registral. Por tal razón, una simple "obligación legal de reconstituir la servrdumbre' podria hacerla ineficaz en virtud del principio de inoponibilidad de lo no¡nscr¡to (art. 2022, 1 C.C.\.

34

LACRUZ y otros. Op. Cit., Tomo lll-'1", pá9. 261. EI art. 9684 C.C. también regula un supuesto de prescripción exttintiva por "no-uso", en este caso, de la propiedad; empero, esta f¡gura se encuentra derogada. Para nuestros fundamentos véase el capitulo referido a la "Extinción de la propiedad".

672

DeRecuos RE¡res

Por último, debemos mencionar que el "no-uso" difícilmente puede aplicarse en el caso de las servidumbres no-aparentes, pues en éstas justamente no hay forma de

conocer si están siendo objeto de posesión; por el mismo motivo, tampoco será posible determinar si hay ausencia de uso o de posesión. Por tal razón, y aun cuando la norma no lo diga, esta causal extintiva se aplica fundamentalmente a las servidumbres aparentes.

c)

RENUNCTA

Según D\EZ PICAZO, la renuncia es el acto de voluntad del titular para dar por extinguido su derecho36. Este negocio abdicativo siempre es de estructura unilateral; por ende, para que la renuncia produzcan la pérdida del derecho, no es necesaria la aceptación de nadie, basta la voluntad de una sola persona, la del titular abdicante; se trata, pues, de un negocio no-recepticio, no dirigido a nadie37. A falta de norma será menester la aplicación de la norma análoga para el caso del usufructo: art. 1021-4 C.C. Alguna discusión se presenta en el caso que el predio -y, por ende, la servidumbrehaya sido hipotecado, ¿es posible la renuncia, y consiguientemente la extinción de la servidumbre? Teóricamente ello parece posible, pero en realidad esa situación implicaría desmejorar la posición del acreedor hipotecario, máxime cuando éste tiene el derecho de vender judicialmente el bien para pagar su acreencia, en el mismo estado en que el bien se encontraba al constituirse la hipoteca. Por tanto, en tal caso, existe una implícita prohibición de renuncia (rectius: "renuncia ineficaz").

D) VENCTMTENTO DEL PLAZO Las servidumbres, si bien normalmente son perpetuas, pueden establecerse por plazo fijo; siendo ello así, al vencimiento de dicho término la servidumbre se entenderá extinguida en forma automática. A falta de norma expresa será necesario aplicar la norma análoga prevista en el usufructo: art. 1021-4 C.C. Debe señalarse que una serie de servidumbres legales previstas para la adecuada explotación de concesiones administrativas, establecen ya un plazo de duración de las servidumbres en la misma norma que autoriza su imposición a la entidad pública; en tal caso, habrá de remitirse a dicho plazo aun cuando éste no conste en el título constitutivo, normalmente resolución administrativa.

E) CESACTÓN DE LA "CAUSA PERPETUA SERV|TUT|S" Si la utilidad permanente y objetiva es el justificante de la servidumbre, entonces

la ausencia de ésta debe autorizar su

extinción38. Esta situación está prevista

expresamente para hipótesis singulares, como es el caso de la destrucción del edificio cuando la servidumbre se ha conferido en base a éste (art. 1049 C.C.) o cuando la servidumbre de paso deja de ser útil cuando el predio enclavado obtiene

36 38

DIEZ PlcAZo, Lu¡s, Fundamenfos de derecho c¡v¡t patrimon¡at, Tomo lll, pág. 888. lbid,, pá9. 889. WOLFF. Op. Cit., Tomo lll-20, pá9. 50.

673

Gu¡rrsen

H eRr.rÁn

Go¡rz¡les Bnnaó¡r

salida directa alavía pública (art. 1051, 2 C.C.). De esta fragmentaria normativa se deduce por analogía que en cualquier caso en donde falte la causa servitufis entonces podrá disponerse la extinción de la servidumbre.

En principio, esta causal extintiva deberá ser declarada por la vía judicial, pero en el caso de las servidumbres legales, parece lógico sostener que la misma entidad pública que constituyó el gravamen pueda disponer la cesación cuando cambian las circunstancias, específicamente cuando la utilidad que representaba la servidumbre ya

no existe más.

674

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