GARANTIA MOBILIARIA: ¿DERECHO REAL?
Por Martín M ejo rad a C. Profesor d e Derechos Reales de la PUCP y de la UNMSM
La Ley 28677 creó la Garantía Mobiliaria en reemplazo del caótico y desarticulado sistema que existía en materia de garantías sobre muebles. Con la entrada en vigencia de esta ley (1 de junio de 2006) se derogó el derecho real de Prenda previsto en el Código Civil (artículos 1055 al 1089) y todas las prendas sin desplazamiento contenidas en la legislación especial. Durante el régimen anterior no había duda que la Prenda del Código Civil y algunas garantías especiales constituían verdaderos derechos reales, por la sencilla razón que la Prenda era un derecho regulado en el Libro V del Código Civil.
El artículo 881 del Código Civil señala: “Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes” . Esta es la expresión del numerus clausus clausus que rige en el Perú, es decir sólo son derechos reales los previstos en el Libro V del Código (posesión, propiedad, usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre, hipoteca, anticresis y retención) y los regulados en otras normas. Cabe preguntarse: ¿tratándose de derechos que no están en el Código Civil, como la Garantía Mobiliaria, su condición de derecho real depende de la denominación asignada por las normas, o deben examinarse las características funcionales funcionales de la titularidad?. titularidad?. Esta es la cuestión central central que trataré de dilucidar en las siguientes líneas, a propósito de la regulación de la Garantía Mobiliaria.
El artículo 3.1 de la Ley de Garantía Mobiliaria define este derecho en los siguientes términos: “La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico destinado destinado a asegurar asegurar el cumplimiento cumplimiento de una obligación. obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario”.
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Esta definición concuerda con las más típicas formulas que identifican a las garantías reales. Por ejemplo el artículo 1055 del Código Civil, que definía la Prenda, señalaba: “La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación”.
En materia de garantías sobre bienes, el respaldo patrimonial para el acreedor de la obligación garantizada reposa precisamente en la existencia del “bien”, entendiendo como tal al objeto cierto y determinado con cargo al cual se podrá cobrar la obligación. La certeza y determinación absolutas son cruciales para el acreedor. Solo si el objeto materia de la garantía cumple dichas característica el acreedor podrá satisfacer su interés de resguardo sobre el crédito. En efecto, los riesgos del crédito son atenuados por las garantías que recaen sobre bienes, en contraste con las garantías que solo reposan en el patrimonio general de terceros (fiadores y avalistas), porque el acreedor tiene el poder de perseguir el bien donde quiera que se encuentre, oponiendo su derecho a cualquier adquirente de la propiedad u otro derecho nacido con posterioridad a la garantía. La “persecutoriedad” que es crucial en esta materia, es una consecuencia lógica e inevitable de la certeza y determinación del objeto involucrado.
Tratándose de derechos patrimoniales que no recaen sobre objetos ciertos y determinados, la “persecutoriedad” es imposible por razones prácticas. Si no se tiene un bien concreto sería inaudito pretender su ubicación y recuperación. ¿Qué se va a recuperar si no se sabe cual es el bien?. La “persecutoriedad” no es un efecto conceptual sino una consecuencia práctica que se explica en la naturaleza del objeto involucrado.
Por esta razón, cuando se lee y escucha que los derechos reales le otorgan a su titular el poder de “persecutoriedad”, debemos entender que dicho poder sólo se explica porque el objeto de los derechos reales es siempre un {111634.DOC ;1}
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“bien”. Si el objeto del derecho patrimonial fuera un género o una categoría de bienes (por ejemplo 100 toneladas de harina de pescado o 100 botellas chicas de Coca Cola), el titular del derecho no podría perseguir nada. El acreedor tendría derecho a exigir el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor, y ante el eventual incumplimiento podría resolver el vínculo o acaso pedir el cumplimiento por un tercero, pero en ningún caso perseguir.
Con la Garantía Mobiliaria ocurre una situación muy peculiar, pues pese a que en la definición contenida en el artículo 3.1 de la Ley se señala a esta garantía como un derecho que recae sobre “bienes” muebles (en descripción muy similar a la contenida en el derogado artículo 1255 del Código Civil), posteriormente en el artículo 4 incorpora una definición legal de “bienes” que trastoca todo lo dicho hasta ahora. Dice el artículo 4: “La garantía mobiliaria a que se refiere el presente Ley puede constituirse sobre uno o varios muebles específicos, sobre categoría genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales” (subrayado agregado). Para la Ley de Garantía Mobiliaria es “bien” aquello totalmente opuesto a lo que normalmente hemos entendido como “bien”. Para la Ley son “bienes” las categorías genéricas, la totalidad de bienes del constituyente y los bienes futuros.
Esto es todo lo contrario a la certeza y determinación que son
características de las relaciones patrimoniales que he descrito líneas arriba. No debemos cuestionar esta postura de la Ley de Garantía Mobiliaria, con el mero argumento de que la noción de “bien” se ha visto alterada rompiendo con la tradición más arraigada en nuestro derecho. Ese no es un argumento valido. Sin embargo, sí debemos juzgar la definición que plantea la Ley a la luz de los efectos prácticos que derivan de esa opción.
Si la Garantía Mobiliaria recae sobre categorías de bienes, la totalidad de bienes del constituyente o sobre bienes futuros, ¿cómo el acreedor
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garantizado podría perseguir el objeto ante el incumplimiento del deudor? La respuesta es sencilla: “la persecutoriedad” es imposible.
Debo precisar que no está en cuestión la validez de una formula de garantía que involucre categorías de bienes la totalidad de bienes del constituyente o bienes futuros, pues la utilidad de estas formulas está fuera de discusión. Es el acreedor quien debe evaluar si le satisface o no una garantía que reposa en objetos tan solo expresados genéricamente, o en bienes que aún no existen. Es evidente que atendiendo a las características de las relaciones comerciales, por la confianza que despierta en el acreedor el proceso productivo en el que está involucrado su deudor o el constituyente de la garantía, podría resultar satisfactoria una garantía mobiliaria de estas características.
De hecho no todas las garantías tienen que otorgar al
acreedor el mismo nivel de respaldo. Nadia discute que la fianza o el aval son garantía de menos respaldo frente a la hipoteca, empero muchos acreedores están satisfechos con ellos.
El problema es que la regulación de la Garantía Mobiliaria, señala las características y efectos de esta garantía, como si en todos los casos el derecho tuviese el mismo contenido.
Es una Ley pretenciosa, pues sin
hacer ningún distingo, dice el artículo 13: “La enajenación que hiciere el constituyente o el eventual adquirente del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, no perjudicará la plena vigencia de ésta” La norma describe el supuesto más típico de “persecutoriedad”, que se da cuando el bien afectado es transferido desde su posición original, ante lo cual el acreedor puede reclamar a quien lo tenga y realizar la garantía. Es sencillo advertir que tratándose de Garantías Mobiliarias que recaen sobre categorías de bienes o sobre bienes futuros, dicha persecutoriedad resulta imposible. Existirá la garantía, pero sus efectos no serán los mismos que cuando el derecho recae sobre un bien cierto y determinado.
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Paradójicamente, la Ley de Garantía Mobiliaria no es ajena a este hecho, pero no aborda el tema adecuadamente. El artículo 20 describe lo que se conoce como “garantía mobiliaria preconstituida”, señalando que entre otros supuestos tal condición le corresponde a la garantía sobre bienes futuros antes que éstos existan. El artículo 21 de la Ley señala que esta garantía tiene efectos recién cuando el bien futuro llega a existir. Es decir, para el legislador es claro que una Garantía Mobiliaria sobre un objeto que no existe en la realidad, pero que va a existir, no produce los efectos de garantía sino hasta que la existencia se produzca pues solo en ese momento hay certeza y determinación del bien. Esta misma situación se presenta con la Garantía Mobiliaria que recae sobre categorías de bienes y sobre la totalidad de bienes del constituyente, sin embargo la Ley no regula este supuesto como un caso de garantía mobiliaria preconstituida, sino como una garantía plenamente eficaz desde que se constituye.
Repito, no se trata de cuestionar la formula que los comerciantes utilicen para asegurar sus créditos.
Mientras ellos actúen con libertad y evalúen
correctamente los riesgos de aceptar una garantía que no recae sobre objetos ciertos y determinados, no habrá nada que criticar. Desde el punto de vista jurídico corresponde distinguir al interior de la Garantía Mobiliaria, los diferentes supuestos que se pueden dar y a partir de ello establecer los diversos derechos que surgen. De tal diversidad obtendremos también la naturaleza jurídica de la garantía, la cual podrá ser en algunos casos un derecho real y en otros ciertamente no.
De lo dicho hasta aquí podemos concluir enfáticamente que tratándose de Garantías Mobiliarias sobre categorías de bienes, sobre la totalidad de bienes del constituyente o sobre bienes futuros, no estamos ante derechos reales, sino ante derechos patrimoniales de otra naturaleza.
De otro lado, tratándose de las Garantías Mobiliarias que sí reposan en bienes ciertos y determinados, es necesario hacer algunas distinciones, {111634.DOC ;1}
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pues aun cuando la “persecutoriedad” resultará teóricamente posible por las características del bien, en los hechos, por la insuficiencia de instrumentos legales, perseguir puede resultar virtualmente imposible. En tales casos la condición de derechos reales resulta ciertamente dudosa.
Se pueden constituir hasta cinco fórmulas de Garantía Mobiliarias sobre bienes ciertos, a saber: i) garantía con entrega del bien, sin inscripción, ii) garantía con entrega del bien, más inscripción en un Registro Jurídico de Bienes, iii) garantía con entrega del bien, más inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos, y iv) garantía sin entrega del bien, pero con inscripción en un Registro Jurídico de Bienes, y v) garantía sin entrega del bien, pero con inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos.
Las primeras cuatro corresponden al mismo esquema de la derogada Prenda del Código Civil (prenda con entrega física y prenda con entrega jurídica, artículos 1058 y 1059) aunque en el caso de la segunda y tercera son situaciones poco usuales que tendrían relevancia en el ámbito de la Ley de Garantía Mobiliaria por la oponibilidad que genera el Sistema Integrado de Garantías y Contratos a partir de la inscripción. La quinta corresponde al esquema de las prendas sin desplazamiento de la legislación especial.
En este abanico de posibilidades existen relaciones que se basan en la afectación real de un bien (de la primera a la cuarta antes mencionadas), lo que implica la posibilidad material de perseguir el mueble donde quiera que se encuentre y sin importar que se haya transferido o que sobre él se hayan constituido nuevos gravámenes o cargas. No es una mera afirmación de la ley o de la dogmática, sino una apreciación real. Se sustenta en la posesión que ejerce el acreedor o un tercero y/o en la inscripción en un Registro Jurídico de Bienes. Esta es la característica esencial de los derechos reales de garantía y de los derechos oponibles en general. Dicha particularidad no se presenta en los casos de Garantía Mobiliaria sobre bienes no registrados sin desposesión, y pese a su inscripción en el Registro Mobiliario de {111634.DOC ;1}
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Contratos.
En estos casos el acreedor no goza de una efectiva
“persecutoriedad”.
Como el bien se queda en poder del dueño, éste puede
disponer de él sin informar al acreedor, lo que implica que el bien se puede perder en un mar de consumidores de buena fe, a los que resultará muy difícil, sino imposible, oponer la garantía.
El artículo 13 de la Ley de Garantía Mobiliaria señala que el gravamen se mantiene aunque el bien no registrado se transfiera a terceros, salvo que la transferencia se haya realizado en un local abierto al público. En la práctica los terceros que adquieren derechos sobre el bien gravado no tienen como saber a ciencia cierta que existe la Garantía Mobiliaria. Esto es así porque el Registro Mobiliario de Contratos no informa sobre la situación de los bienes a partir de una identificación de éstos, sino sobre la situación patrimonial de las personas. Por ello sostengo que la naturaleza de estas garantías (sobre bienes no registrados y sin desplazamiento) es distinta a los derechos reales de garantía. En las garantías sin desplazamiento y sobre bienes no registrados no existe verdadera oponibilidad, pese a su denominación e incluso a lo que dice la ley sobre la “persecutoriedad”. Su atractivo en el mercado reposa en la sanción penal que se genera ante la negativa del dueño a entregar el bien cuando el acreedor lo requiere (artículo 50 de la Ley de Garantía Mobilidad), no en la “persecutoriedad”.
El caso especial y polémico ocurre con la garantía constituida con entrega y sin inscripción, pues pese a que la posesión del acreedor o tercero es un elemento de oponibilidad suficiente, la inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos de cualquier otro derecho incompatible hará preferir a éste último (artículo 17 Ley de Garantía Mobiliaria). Para la Ley la entrega del bien no es un elemento de oponibilidad, sino la inscripción en dicho registro. Esta solución contradice la fuerza real de la posesión y la oponibilidad efectiva que conlleva.
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¿La Garantía Mobiliaria sobre bienes ciertos y determinados es un derecho real?. La Ley de Garantía Mobiliaria no utiliza el termino “derecho real” en ningún momento, lo que se explica precisamente por la diversidad de relaciones de garantía que alberga. Si prescindimos del nombre, debemos concluir que la Ley da lugar a derechos reales solo en los casos de garantía con entrega o con inscripción en un Registro Jurídico de Bienes, pues sólo en esos casos hay verdadera oponibilidad.
Por el contrario, si la garantía se constituye sin entrega y con la sola inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos, el derecho tendrá otra naturaleza. Tener presente esta diferencia no solo tiene utilidad conceptual, sino que permite discriminar en la aplicación de algunas normas de la Ley de Garantía Mobiliaria. Por ejemplo, la presunción contenida en el artículo 38 de la Ley, según la cual la inscripción se presume conocida, no puede tener el mismo valor para un derecho real que para uno que no lo es. La garantía inscrita en el Registro Jurídico de Bienes produce conocimiento cierto sobre la situación legal del bien, no así el Registro Mobiliario de Contratos.
Abril 2008
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