TEOIA D CIÊNCIA DO DIREITO
TEOIA D CIÊNCIA DO DIREITO
2.1 Iduçã Nete caíto caíto eo e o abaaa a qetõe obe o qe ignca a incia o Diito eecaente e ecaente e e e qe edida ea é a cinca o é eno eviente o qe gere a tradço eca ea icina a intitcioaizaço coo ma da faca cáica ao ao a eoogia a Meicina e a Foofa E eo ga tratae a difíc eiitaço na Cincia o Dito ente cincia e i
22 2 2 A êa d ua êa? Ente o ita é contoveo a Cincia o Dieito é a ciia o a ate no atônoa a ráxi Por ao ecreve atoe como Wihe ene (926992): Paa a Cncia o Dieto aa a uriprudeti no é a cicia a rieia qto ito é o oo o coheciento o método a i o Direito (Henke 969 2) Po oto ao ecaece o teórico o Direito a Keen (88973): "A idetidae do obeto e coeciento é coniconaa ea ientiae do étoo de conheciento! U efoqe e icíio ieete te coneqca m objeto e incíio ifente (Keen 95 6) O qe caacteiz caacteiza a na a incia o Drito?
21 A êa D D daa pl su bj d h? Se no votao aa a aíze hitóica a Cincia do Direito na jirncia oana toae óbvia a oiço e qe ea é abo taete acaa o gaeto noa ríica e qe e co ortaeto é ajtao à neceiae ática ee objeto (Sner 996 996 §§ e 6; Beto Betoe e 99 40409) Ea eto o itígo íico e foi contivaete eacionaa a ete A at ea trta tr ta contigete o Deto divea objeçõe à cientifciae a a Cincia o Direito o foaa Citao Ci tao tr ea
2.2. A bjçã à da da dvd d vd à ga d itótee tea aitio qe ta eécie e contingete no oea r objto do conheciento (NE V 39b 0 33) Obeto o abe
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N E
ODÇÃO À ILFIA DOfEO
Avdde do coecmeno
O objeo de coecmeno
ra ao e é náro e podra er deddo d prnípo gra O ontngent fehae para m onhemento drivado d prinpo o únio ontdo garan a intiidad O Dreito ra m obeto ontingnt d modo e o forço nteta para e dirigido podra de fato er arateriado oo dênia (hrnsi, rudnti) o ambém art (thn rs) ma no omo iênia Nee ntido amo também o rionlto roano Upiano A êna do Dirito é o oeimento da oia divina hmana, o oeimento do o do into nitiçõe ,1) A ríta ai epreia dirida à enidad da êna do Direio v, entranto d li rmann on Kirhmann (18021884): a Ciênia do Dirito tria a r apna om a arbirardade da i poitva o e pod r domentado da fora ai ara ove po fato d o giador priar dir apna ma palavra " bibota intira tornam- papéi m aor 848 p 2) nano iênia eria a Jripdêna or ongint, imo íe a ve e o Dirito baia em vaoraçõ e deõe bva? A natura are tir omo m ontto neário ao onheino; por otro ado o oto do Drito da ura t o modado po homn d aordo om a neidade a proçõ d vaor Prnta- ntretano a nidade do onhemnto om a a reaionam a iêna da nara deorre d oeto A natra pod tar arada por ontto neário no qai a téia á aponta ara erta diponbiidad) O oeimnto intío da natra ria ontudo merant péro, pdémo too preer a nidad Kant foi dirto a e onto qando ere: "e poré, odo o noo oneinto omça om a priênia o no igna odo deorra da perêna N ainda arentamo à eperiênia o pnamento e trorta o fnmeno a m ontto para n neário Kant: Vrnnt ) Noa aividade do onhimnto é no etimada pea epe riêna ta odavia aprnta o probma no a olço a e aprenta omo m mitério diante de n para a olço dvemo d enoer repota ara tto, arentamo à epriênia onpçõe e oneito te o noa prodço e o onemento de mrgente é noa ontruço Se no o diamo imlemnt "ir à mn ma dnvovmo o onito e paam a tr atante aea ai dad e no alta na priênia: a eeriêna é ago aeio ago no é proddo or nó portto miterioo Conito onpçõ no orm aoaçõ bonnte o ontdo or n eo nó oo, ortto faiiariado om e ogo a neidade do onhimno roé da noa oniênia no do obto o va ada mai ara o obto e rlaionam à ría d Krhma otro a abr o obto e o prprio home prodi oo o Dirito tament por l o rodto hmano le no no o dondo elo onráro no o mo ma
2 TEOR D @NCIA 0 DE 39
faaes e os objeos da Cênca da Naeza, conome Gbasa co (1668-1744) (Vco: Pnzpen, p 331) Nesse sendo, o hmansa a nascença oenna Cocco Saa (1331-1406) já ava "da vaênca da spdênca sob a Mdcna Podemos econhece as facmen a necessdade na Jspdêca do e nas cncas da naeza Ocoe e, a, o sendo dos pncípos não esa dos jos coo no caso do conhecmeno da naeza; peo conáo, bjos como o ppo Deo já so exesso de das apcação o Deo e o pocesso egsavo não se dgm ao cohcmeno do Deo, mas à soço de pobemas pácos Mas ees são xessão de ções, deas, pncíos, concepções, nm, de esfoço neecua eo Whem Fedch Hge e amém Whm Dey (8331911) faaam, nse pono, d objcações do esío eas, "esío não ev se compenddo d modo eafísco, mas, anes d as nada, coo pensameno Na ênca do Deo, o pnsano coece a s smo po medium xeo do Do ss, enano a Cênca da aza pocede de fma cru iva, poqe ea mpca a necessdade dos objeos, a nca do Deo oced modo recotrivo, poe ea e encona as deas e cagam consgo o Deo sso aconece no cso da nepeação, a qa, enano cênca, é ambém denomada Heenêca aaen conngênca, o condconameno poa e a asênca de ma ssemáca do objeo no cooca m dúvda, oano, a ossbdade o coecmeno cníco, os, no ao do coecmno, ee as a passa e econsó a necessade hsocamen podzda o Deo objeção e Kchn cona a ossív cencdae da ênca do Deo é, oano, nfndada
Aplicção do Dreio
A Ciênci d Naurea procede consruivmene Ciência d Direi recnsruivamene
2.2.2 A bjã da dpda da a d aão a vaaçõs Oa ojeção cona a cencdad da Cênca do Deo dz eseo à sbjvdade dos jízos e vao nos qas o Deo basea se Se o Deo basea-se em jízos de vao, no se aa, na nca do eo, evnemne, e aos opnavos m dos pmeos cícos a za ese agmeno o as Pasca (623-1662) "Ts gas de ad coocam oda a Jspdnca a pee; m medano decde sob a veade [ ] ma bea jsça, jos mes são m o O e é vedade des ado dos Pns é m eo do oo ado (Pasca Genken, N 319). O qe é Deo deende Vorções caamn de e po de vaoações são enconadas, mesmo a Cnca do Deo não pode aém dsso sa consdea see veade ao q, oa d m modo, oa de oo, ea eceb como objeo na foma de eo as ma vez, o objeo da cênca, qe povém das fnes vas dos senenos e d fones aconas, vacanes e ocamne dens, paece exc a apensão ceníca
SEP
ODUÇÃO FILOSOIA DO DmBO
Aa a irraionaidad a rroaão o ito onform ih yu d ontaign 53352) no juzo aor ora inoaa Emivsm o otiio ontra a intidad da Ciênia o Dirito grtr 8683) ai o rum a raidad do Dirito roua útia tnia no fato ubtio do ntinto Com ba nio orém não od ontruir uaur inia ma no máio ua ora d tatia oo rao d doogia Baru 985 35 q) Aba a i aonta orronntnt ara o ato d no Dro não trata ana d ada obta O irto é rão d aor dnd ara ua tida do rohimnto habitua no nmnto O Dirito ntrtanto não onra n tinto na fora d ua aitaão imdiata. A aora o o ntinto intitio frquntmnt orrn nontram un o o outro no roo da rouo giaa no roo diai ão ordnado o Dirito roa t goa a ra d u fito no roo giato aa d oo otiador A inia Tarea da Ciência oa atant aqui Ua tara iortant da Ciia do irto do ei é o arinto tto obr a uhag oiona do Dirito oo obr ua rrênia a aor Wbr 988 5) O ato oiona do Dirito a inaão a aor não ontu ortanto qaiqur funanto ara u duid a intidad da iênia do Dirito a ana ara a não a ndantaa a arr do oto do ohinto i do étodo ua arnão
2213 Cna d t m ma páxs u m na práa? A r rnt obr a intida a iênia do Dirito rão ita or rto tio rita ráo oo urant aadêia ra da inia do Dirito t rátia dnointo rinio itátia não tá ó; tabé intta o Drito onidra a rái oo o nro d a atdad oo aqio h atrui ndo N onto trata a ouao inta o o irto aa ua ênia (µ, a), o a no ria ant a rênia rátia (
2 TORA DA CiC DO DITO 1
usca da verda de as plos i neresses das pares e pelo Direio rocessual sob scasz d epo por eio de autoridade Has Georg Gadar 1002002 abé adie uma inuência cisiva da pris a ciência e via consequeteene a eprssão iência do Direito e a substiui por "urisprudência Sua pculiari ad seria a "prudenia no senido de ua racionalidade prica adamer 1978, p 311 Longe de iar a cieticidade da Ciência do ireito a rerêcia à aplicação deve ndaentar a eeplaridad da iêcia do Direio para as ciências do spírio Gadaer 1990, p 313) omo um tradutor iulto o urisa se dirige ao contúdo obevo a lei e o inerpreta dite do caso concrto Gadar 10, p 332) A urispudêcia generaiza no enanto os caso de aplicação abém a avidade de radução dv dirciar copresão do teo rgeiro da counicação desa compreensão de sua anisão m oua íua A comuicação é conteto-etesiva adapa aquilo u é copreendido tendo e considração o ouvine ou leitor A compreensão poré dirige-se ao possivelne adaptvel e ão dev r restrita at da aplicação Ciência e pris do Direio dve por conseguint er dirnciada Conrariaete à pris urídica a Ciêcia do Direio pode se colocar acia da vincuatividade do Direito Ela pod demonsrar qu rguamentações são icorreas por não sere sisemáicas por não correspondere aos atos A pri do Direio dev daenante acitar esas rgra urídicas coo modelos d ação vinculanes meso que no bio d suas competêcias la possa duvidar da alidade d as seneças e evenualente revolas Mesmo assi iso aconece no io do Direio rarquicaente uperior vigte da que sa cro que a iência do Dirio equanto Juriprudêcia prietou o eu início e etreia liação enr eoria e pri ao é qu ao ongo da hisória a colocação do problea a teoria diferenou e contudo da coocação do problma na pris Hans Aer 1921 dsacou com razão qu as proposições da Ciência do Direito eria propoições sobre ormas e ão as norma e si Albrt 11, p 73 et seq) A Ciência do Direio pod decrevr mas não pode ea esa prescrever Klsen 1960, p 75 É crto que ela coné abé valoraçõs as quais ela dev oar covicens apear de não lhe corir caráer vinculane Ea é asi ua ciência prtica Sua pris é a aquisição de coecienos não a ada igor de regras urídicas A drça ne Ciência e pris do Direito osta-se tabé aravé das consequêcias da cosrução errôna d teorias na ciência e de dciões errônea na pris A cosequência de rro na eoria é qu la dever er reparada ou abadonada Uma decisão urídica incor rea por outr ado perde validade vinculaividad se equao ulgado ea não adquirir orça de li ou por si mesa ou após ua corrspondene anulação
Rênc à pcçã
Drncçã t ê d Dt prxs jurídc
psçõs sb ns
squêncs d cnstruçõs tócs ôs d dcsõs ôns
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PHA K
DUÇÃO À FILSF DfO
A Cinia do Dieio seve onsequenemene à pis juídia, na medida em que ela ofeee-lhe soluções paa seus polemas esa levana diane daquela a peenso de que a eoia em que os Juisas páios neessaiamene embasam as suas deisões possa se deixa jusia diane dos seus oheienos
entsta do ireito
Teoia da Cência do Dieo
Conhecmeno do Deo
urista prático
Ciência do Dito
Aconselhamento jurídco, decsão udica ec.
2.2.2 Sb d êa Do mesmo modo omo ooe o o oneio de ilosoa am pouo pode a iosoa do Dieio po si eslaee ompleamene o onio de Ciênia Ela amé no pode no enano simplesmene impoa da eoia da Ciênia u oneio seguo pois ese é nela onovesamene disudo (Shuz 26, p 12 et seq) odavia em u nível asao podese aueosamene pa de aguns eleenos ndamenais soe os quais há onsenso e aodo om eles a inia no euivale à expeiênia peebida e nem é ua soma de saees Ela no é ea expeiênia poque esa suge paa o ohemeno oo uma vaiedade apenas fouxaene oneada de peepções Ela no é meo sabe oo ainda asseveava ead olzo (811848), poque se aa do modo de obenço do oheimeno A iênia diige-se à oizaço e à sisemáia essas onepções (Bozano 1985, §1, p et sq) A iênia em a ve om expeiênias méodos oneios e oexperêas ienos Coo eles se elaionam é algo ulgado de modo asane diveso po difeenes pinípios ogniivo-eoéios uio se fala a avo da ese de que a inia pae de uma impesso de uma expeinia no senido aima (p 8) desio po Kat que é viveniaa oo po blema Nesse senido expeinias de inusiça pode se visas omo fdaeno paa o ieio (ugge 1999 p 109 et seq) Elas so a opo nidade paa que se usquem as onepções posiivas de ustiça ue peia que o inuso apaeça omo al Apenas a ndaenaço e usiaço sisemáias dessas onepções da usiça podem onudo se hamadas de iênia Com isso ela onsi oneios po meio do pensameno Esses oneios so meodiamene onduzidos no so era de ulgamenos a uma uidade siseáia ndamenada uma eoia Edmund ussel (18591938) esume aeadaene esse poesso "o oneio de iênia e sua aefa peene onudo mais que o eo sabe ] À essnia da inia peene [ ] a unidade do onexo de
2 TERA DA CÍNCI DIO 3
damentação no a juntamente om s coecmentos idividuais abém as próprias undamentaçes e om eas também os mais ee ados ompexos de ndamentos a que nós hamamos teorias ontêm a unidade sistemátia Husse 1992 p. 1 et seq). A partir do ontext de surgiment om nomas urídias o u ju- Ctext de gados isoados a Ciênia do Direito tspota o Direito para u contexto daetaçã de ndamentação A sistemática desse ontexto de ndamentação nã mpaha neessariamente as deises egisavas udiais e ans mas deorre dos oneitos ndamentais eeitos peo ientista Essa sistemáta ã é prém atempora e ontrário s oneits fndamentais são abém psteriormente desenvovidos e nvos neitos sã introduidos onforme Ernst Cassirer 187-9) (Cassirer 99 p 8) ortant êc deve ser copreendida aqui mo a avidade decionada ao coeimento de respeciv obeto Esse oeiment ão acontece "initiva ou igenuamente mas apoiado em prinípios a dade sistemáa é damentada enquanto teoria e nessa medida nstruída de maneira autorítia Seu betivo são onheiments erdadeiros sobre experiênias Meio para a crítica é o proceder etódio Ea é eimento da verdade guiado por métods A verdade nã é spesmente "achada em um ugar quaquer mas proprionada pea atvidade do jugar ara ser concebíve esse jugar deve justia a si esmo Essa justiação antee pr meio de ndamentaçes sobre determinads métods jet de A peuiardade da Ciênia d Direito não da ientiidade derre d seu obeto de pesquisa Obet de conheient e rma checiet ieta nã se posiinam nesse ontext ompetaente isados u diate do outro mas se iueniam mutuamente a Ciênia do Direito nã é iência pr exeênia mas desenvove determinadas ações de probemas e métdos om os quais ea pode copreender adequadamente seu objeto
2.23 A tdad da Ca do to 223 ostuão d teoas a Ca d et "evese ter hipóteses e teorias para orgaar seus conhecimentos senão do a cm mero asah e tais doutos há aos mntes esreve Georg Chr ihtenberg 1721799) (ichtenberg 199 J 2 p 7) eorias servem para ordenar o saber tabém na Ciênia do Direito eorias sã igaçes sistemátias de oneits a onepçes sbre obets de eiment Um iprtate ritério para a vaidade de uma teoria é a sua ordem sistemática que em todo caso deve ser ivre de ntradiçes Dreier 198 p 29) Se suposiçes emprias orem toadas mo base ' p r exemp suposiçes sbre a ecáia átia do iret eas devem ser verdadeiras Aexy 979 p 7 et seq.).
P
IUÇO À L D E
á ue, b ee reut, rutd rrzáve uat cteúd ermecem emre ed íve, Rbert lexy dee vve, e u Teoria da Argumetaão Jurídica crtér dc ra dicur racia n urrudci Icueme, etre ele a it duç d ccet e a u vcutivdde devem er damtáv Se rden d cuta, u e, eteç nrmtiv eve er btda a artir da tra, é eceár aentar tataet iferete de ea uee ue uer u t rer dv, itecmete, etar rara ara, uamete, ubetre a ea lex 1979 2 e 427 et eq eum, 2008 2 et eq) Immue Kt cita univeraldae c utr crtéri r a ceticide eme um cmdi, ainda ue de rera rtic, ter, e ea rer a cm ri e u determnad univerade . ] Gemeruch, 127) cacide de rerduç bet é crtér eceári cci O t de ue incia d reit cntrói ua ri br um le u ua ctuç deterid ed, rtt, ue e e cmre enda cm ciêca ntuçõe, ei, deciõe, ca ctrm t de rti O rcí da c detcad cm u rcaide e emread cm nament de uma itmtizaç Ter uríc cetc refree, rtat, a nrma urc e decõe vat O ccment cnc cmeç, a, cm et ltad, cnhece ee bet dte d de d rcíi era e cdz, et, ar alé dee bet e rdea m um cntext mair ari, 99 p 78) cm ca de erceçõe enívei mete r ceciet rded cvrtee e c, it é, em naurz cm um tma unitári, creve Ha Kele certadante Kel, 960 74) d m , tda am de ra urídca er e iniviuai t el ór uríc, it é, mteral fec e icia ret, mete r e cemet d êc d ireit cvertee em u tem uitári, n cntrditóri, em um rdena ent urídic
2.232 A busa da vdad a Ca d ênca d iret va à auiç de cnheciet metódc verdder bre ret ud, ue ic, ete ctext, vrdair arni, 199 . 17 et eq)? 1 O bt d ricd vrdr Se, n §211 d ód ea em (StGB), tá revt ue
uem tar aém, e r aa, rá c cd cm um ea retritiva de iberdade iferir cinc , t é uma armç verdder br puiç fática de hmcd
2 TEORA DA CIÊNC DO DEITO 5
ada homda á pudo é algo qu o lglado ão pod ab dad ão laoa om a ga gal à qal a Cêa apa o ambém moa o ao da am hamada çõ O §93, o Códgo Cl Almão ( dpõ po xmplo "Aqul qu o oo da abua da uão ada ão hou ado ma já do obdo á odado ado do momo da abua da uão Apa d o hdo d fao ada ão ado o omo da abua da uão l d aado omo ado fo momo l já hou do obdo Noma ão oê ohmo a foma d ça ma d od la ão o dçõ ma pçõ (Kl 960 p 76 Aqulo ob o q a Cêa do o oudo pod fomua juízo é po xmplo dua oma juída ão m oadço ua om a oua poqu la ualm dmam oqêa juída po x pução ão pço) qu xlm muuam o mmo modo la poda dma qu dua paçõ d ua oma juída ão ão olá uma om a oua A ada agmaa poduzda a damaçõ d julgamo juda podm aaada quao ao u gau d za 2 Toa da dad
O ceit utitarta de verdade qu poua ob a uldad d um omo ão of um auxílo po a uldad d uma oa d dfada d ua dad Como ó ao mo apó o Mahall (4697 abmo ma popoção pod úl ou ao do odo ada qu a ão ja dada Mmo o oo pagmaa d dad d Chal . P 83994 gudo o qual "T opo whh fad o b ulmaly agd o by all who a wha w ma by h (P 978 P Vol §407 ão o m um éo omao qu dm qual omo m qual poo po qual poa é u ua oço á dduzda do fao da xêa d um omo gal. Toa duooéa oua da dad Kamlah oz Apl Habma lam o m odaço. D aodo om a " poo abu m pdado a um objo om ambém qualq ouo qu pud a m dálogo omgo abuí o mmo pdado ao mmo objo (Habma 97 p 4. Tal dado a polm "dado Também aqu ooa ao a quão po qu azão o pap ão dm hga a m aodo ob a dad o pum qu aqul qu ooda m ada ouo ao à dad o ão pod ambém
NT E tradução live para o Potuês: "Aopinião que está destada a obte,finalmente
o consentiento de todos que ivestiga é o que chaaos de vedade.
nce ulasa de vedade
nce paasa de vedade
eas dscusv eécas cnsensuais da vedade
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SN 1
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UÇO OFIA DO RIT
preumir que ele não eri de ordo om inedde por ue ele não deeri? m úlm nálie re ind pen d lidde de propoiõe prooião dquele ue fndmen de l modo que d um po oncordr om el le omo corre (Herm 197 p 115). Com io no âmio d Ciêni do ireio erdde de o deloce r pero d correão Tmm o ireio le porue emor nem odo um relene írulo de peo com ele concordou ou pode onordr em um proceo deermdo Our euliride Ciênci do ireio dee er qui onide rd el re e oduir um relão conexul iemáic enre o rgumeno jurídio Por io deende or eemlo Auli Aoi oia da corca (1937) (1979 p 165) opinião de que eori d coerênci eri de ud à Ciêni do ireio U propoião erddeir de coro com el e peree um qunidde mimmene coerene de oiõe ou eclrõe cei. A ee dee er dd rão n eid em que o onexo iemáio poui um grnde ignido em cd ciêni e mm n Ciênci do ireio nreno e opinião eonider diferen enre ráxi jurídic lid o ireio poiio e Ciêni do ireio que ulrp eleculmene. A rimeir e reringe o âmio do ireio oiio e rumen prir ee onexo Tm Ciênci do ireio onhee o onexo iemáio ou prour odui o Onde ee não exie ou e reuldo irreene el rii o ireio oiio oria da Procederi enão eori d correpondênci d erde? Um corrsodcia propoição erddeir e onepção nel conid orreonde o ojeo dede que o conheimeno e ido onruído de ordo com deermind rer do enendimeno (K K 68)? loo ecolái idde mi io e rdui or veritas est adaequatio inteletus ad rem Ando d queão ore o que "orreponer dee ignicr (ópi imgem reeid e) o prolem onie no o de que já preimo er onheio quele om quem noo coeimeno dee correonder r que poo indir e e em que medid noo oeimeno coincie com o dele um roedimeno de eidene irculridde. Sem reerêni o ojeo orm um oeimeno cien o oimene ão ode er ido omo erddeiro O proem não ode e não dee ne ede er rdo de mneir denii. Um no inurão pel eori d erde mm não nee ári oi em relão o ireio enconrmono em um oião epeci O ireio um prouo do emeno Auilo que l o coeimeno nure co reendmo er correpondêni enre oheimeno e oeo nomedmene o coecimeno do ojeo qui nó á pouímo o enmeno duele que oduirm o ireio. Se or modicrmo noo coeimeno que pomo reconruir o ojeo o ireio prir de noo próprio pen meno í não há qulquer prolem pr orrepondêni enre
2 EOA DA CCI O DIE
oso onhecmeno e o objeo produzmos esse objeo om nossos róp ros pensamenos esse modo, na Cna do eo o pensameno onhece, rdena e efna um objeo de onhemeno e ee própro prodzdo ee amene mesmo ue por meio de ouro sujeo Se objeio não é ohemeno de um objeo pronto e aabado, equiaene à naureza, as de m objeo o produzdo pela mesma capadade humaa e o cee mek, 006 p ) No pocesso de prodão do reio reúne se ao pensameno anda, a onade de onrbr para que a concepão o reo conera-se em uma aidade omo Dreio poso A Cna o reo, onraramene, drge-se à própra onepão do reto, rora reonsru-la, esare-a, en-a e ssemaza
2233 Cosução do ssa a Ca d o Perene à enidade da Cna do reo o ao de ea ser Neum ssema ssema Ela não sa, ontudo, à onsão de um ssema o axmác o ue, a parr de premssas superiores, dee demas senenas o, 6 p 7 et eq.) Ea pare, mo anes, do maera jurdo oneamene dado, e proura redulo a ndamenos e princpos o s desenle omo ponos de sa ncadoes Nesse pono, podese faar ambm em um sisema abero, ue dee esar aberto a noos Ssema aer ohemenos (Canars, 16) Aberura do ssema eno signa qe a consruão jrdo-cena do sisema não se eha dane de noas eperncas, de noos probemas e onhemenos eu ssema não é conraacual no mesmo senido em ue o Deo gene o é o ireo não imedatamene modado por noas eperênias, mas apenas se um proesso egisatio rmalizado já aoneeu Regras ou deisões ndduais são enaaas nessa ssemáia Por ese meo, a ausna de conadões e a ompabdade do Dreo são, em odo aso, produzidas no ne ienco e, até onde sua inluna na prxs or sune, produzda também no ne do ordenamento jdo Canars, 3 p 37) Com sso, a onsruão do sistema na cinia preenche impores ões para a práxs - unão de desenomeno do Direio a remssão a oneios damntas pere que se oeream proposas de souão para a práis, mesmo em asos nos uas anda não esta uauer regra jurída epressa; unão ría a onsderaã do ssema pode mosrar e de temnadas decisões rdias taez resoam adeuadamete um aso ddua, mas esão em ontradção com prinpos ndamenas ou esruras o sisema não ddia o oume de regras ndiidas do ireo não se de a nem trasmtr nas aulas de reio, nem ao menos des endar na prátia Au, preso a estrutura ssemáa, om
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ODUÇÃ À F D R
a ua e pode amente resover probemas e uma rera já enontrada não pode ser devendada ou se não e onee embráa
224 A qa po de cncas peence a Cnca do Deo 224 Cnca do eo coo Cnca do Espío o da Cua O obeto da Cêna do reto o reto é epresão da berdade Ee e dre ao homem o ua deve (re)ontrur o reto no ao onreto e ue não está de modo aum submetdo a uma e naura Correpondentemente os enmenos soa devem ser ompreenddo na êna do esprto omo epressão de ntenões ou omo esreve Wem the O oo as ausa eetvadoras omo a naturea nos é dada é au upantado peo oo dos motvo dos s" (he 8 p 63) Nesa medda a Ca do reto é Cêna do Epírto o mesmo modo omo o seu oemento é produdo também é produdo o oemento urdo Ee não é preestente Essa eraão de co ementos sempre aontee de modo dreonado peo método E por rões urídoestatas deve er asm também na apcaão do reto Conudo por meo do método urdoenío que será abahado adte a Cêna do reto derena-se de outra ênas do esprto
2242 Cnca d e com Cnca Sca
. Soiologia mpíria
e o reto é eecutado peo poder etata ou e e observam as ondõe soa de sua ormaão ee pode ento certamente ser ompreenddo de modo soacentío Euen Ehrh (86) entenda que era preo observar o ursta atuante não o reto moto nos vros urdo, para aber o que é o reto (988 p 134) O reto e erena de outros objeto da ênas soas porque ee poe atuar ontraauamente Como Nkas Luhman (798) esreve enquanto atos ndamentam epetatva otvas ue se modam dante de eperênas ontradtóras epetatvas normatvas mantêm e memo que a readade as ontrada Aqu se enontra porém uma peuardade do reto dante do obetos da ênas soa Outros a apromaram deddamete de uma oooa empca epeamente nos ano 70 do tmo éuo (raht 77) Epora a Cênca do reto de modo oaeníco devera então potar a ea uma ampaão de horonte" atravé da onderaão das nuna e eetos rea undamento de etmaão a atvdae prosona e dstâna ríta (Lenk 970 p 73 et eq) A êna soaentía do reto drese om ete prorama não somente ontra uma ompreesão puramente normatvta do reto sob pena
2TRADAa@NCI DE
e esonsideação dos aos omo ambém ona uma ompeensão eenêutia no sentdo aima menionado de Hans-eog adame.
2 43 êa d D m Cêa Nmava Em eaão aos obetos das iênias do espíto que também têm a e om os poduos humanos o Dieito disgue-se po se vinuane om seus onheimenos a Ciênia do Dieito inuenia a pátia udia e ambém a poítia. É, poano sensao ompeende a Ciênia do Dieio om Hans Kesen Ka Laenz (aenz 99 p 95 et seq) e ouos omo uma iênia nomava A noma udia sua undamentaão sua unidade sistemátia e suas onsequias eso no eno dos ineesses da Ciênia o ieito
s subdisipias uríd-iífas As subdsipinas urdias podem iiamte se dieenadas peo seu méodo as assm hamadas disipinas dogmátias poedem de aodo om méodos uídios espeíos e dieeniam-se dento desse âmbito aavés dos dieentes tipos de Dieito� em Dieio úblo Civi e Pena As disipinas de base êm em omum om as disipnas dogmátias o obeto de onheimeno Dieio; dieeniam-se deas eneano poque eas deivam seus méodos a pa de ouas iênias
3 A dgmia ída 23 O oi d dgmáa urídia No eno da Ciênia do Dieio esá a domtia uídia Ela ex poa o Dieio om méodos udios espeíos (Jesaedt 06 p 7 et seq) O que sia isso?
Domáia uídia em sendo mateia O oneio de doma no se maesa apenas na Ciênia do Dieito og mas ambém na Teooia. Nem esa e nem a ompeensão ooquia ("domáo) sevem de base paa o uso urdio. Dogmáia uídia em senido oneudíso designa os "domas Teorems do ou eoemas do Dieio positvo que esão po tás dos nsos uídios. reo ovo Assm aa-se de "dogmtia da popiedade de "dogmáia da autoa ou de "dogmáa do ao admstativo Esses eoemas embas as espevas egas uídias ou mais equentemene: o onexto reaona das egas e tazem à tona sua odem ntena. Eas podem se o esutado de uma pesquisa ientía ou de eas neessidades pátias do ânsito Ideamene eas enaxamse em um sisema de
PHAN K
ODUÃO À LOSO O
Função d ornção
Dlimição nr rgumnção fundmntd não fndmnd
oneto e de ontadõe, empegam ma temooga nta e am-e em onteto de deaão Aey, 979 p 33 A dogmta jda, po onegnte, tabaa em gande med a om o oneto de edade gado à dea de oena e ama Uma deão da p ae omo dogmatamente aetada e ea one om o teoema da dogmta Um agmento jído no é poado pea a oepondna om a ealdade, ma peo ato de e ele e dea dedz de oto teoema eohedo em a em onta dão Todaa, ee oneto oeente de edade ale paa a dogm ta jído-entía apena de manea mtada Eta pode hega ao etado de e m detemnado teoema não é ma oeto o adeuado e, então, mod-o o eet-o Com o, ea epota-e, no entto, a um agmento de naeza oepondenteteoéa Ea po dz, detate, ma eaão ente o teoema e a ealdade ída o oal Po meo de a abtaão e itematzaão, ee teoema peen hem deente nõe. O teoema eem orietação A ompeenão de ega ndda oneta demda e é também altada peo oemento do onteto de entdo no a ea ega enontame a teoema dão ontono nítdo a oneto, de modo qe e tona lao e ato enuadame nele o não Um gande númeo de ta teoema é tazdo do eito Romo Sentena omo dolo agt, petit, od tatm edtu et oepondentemente om doo age aqee e enda paa algo e ee medatamente dee ett) não ão omente aonamente ndamentada; ela também oam htoamete ompoaa, de modo e poem ma penão de oeão Nea medda, a dogmta é onte de ohemento jído, ma não é ma onte do eto ue ge om nlaão ída ) Ee teoema pemtem a delimitaão ente agmentaõe undamentada e não ndamentada Io oeponde, também, a uma não tadonal Na eola oóa tga, o adepto de deente oente podam e dentado po meo o teoema namenta ao a e epotaam Io dz epeto a uta jída e eoa enía ambém na domta ída ontempo âea, deente ta jída podem e, po ete meo, eoe da Io ae, po eemplo, paa o píp da abtaão ente o negóo ído obgaona (Verichtugsgeschf) po eemplo, ontato de ompa e enda de m atomóel e o negóo ído om ea eal (Vergugsgeschf) mpmento do ontato de ompa e enda pea tanmão da popedae o atomóe patado no eto Cv, e epeenta tal dogma a Cêna do eto Cl aemã 3
NT Enqato o tro Verfhtuggech é, grant, taduio por ngóo uro orgaioal, á rta onrovérsia sor a or raução para Verguggech Oóvis o Couto Sva, por xplo, sgr ngo juo isposivo" va, C C
2 EOR A CÊN O om 51
(ii) Outra função é a simplcação da argumentação. Va de regra, basa, para uma argumentação jurídica racional, que ela se repore os teorem as reconhecidos. Ap eas casos atípcos e os mas novos esenvovmentos evam a uma amplação dos teoremas tradconais. rguentações jrídcas não devem, p or consegunte, começar a cada vez do zero, mas podem p artr desses teoremas As múlplas exigêncas qe os novos casos formulam p ara a práxis são, ass, limitadas. Por frça
e sa generadade, esses eoremas não se modiam om ada mod ação do reo Peo onrro, o egslador orenase reenemene or ees, para, por ese meio, proeder à raionaação Probemas soiais ão são, assm, reedos no reio em sa negra ompedade, as radidos o ransormados e reio de aordo om as regras rdas e os eoremas da dogmia hmann, 7 p 0 6) s eoremas serem à stbiliz dos ndamenos das esões Ua onseêna dsso é, ambém, era ção esabiliadora ara a pra desóra Na medda em e ea reela ponos rios dos eoreas esenes e do reo poso, desenoe aernaias e, de odo gera, aaa o reo, ela em simeamene ma: nção prgrssist Ea dspobia saber para a desão de asos e desongesona, om isso, a pris jrdia Sa nção didia a eonera de m saber dealhado o dea e esses deahes sam, pea rera e, om senido Ela saa as desões jdas esenes ção isalaóra e dsponiba modeos de soção Ae, 7
mp rgumnt
un stz
unç prgrssst
un scztór
6 t sq)
nção de guldd A perormane ssemaadora da dogm unç a garane e, mesmo abao da gadade ega, era gadade na gu apação do ireio enha gar São neessrios ndaenos raonas o sso, ires de arbraredade, para e o desprendeno dos ogas seja posse obrigação como proceso. Ro de Janeiro diora FGB); Jayme/ess indicam, por ez negócio jurdico com eficácia real" (euss, J (2012): Deutsch-Portugiesisch Mchen
Beck, C H.. tedo que a simples adoção de uma o de otra ermologia não resulta, por si, em maior o menor gra de clareza semânca, já qe nos enconramos diante de isitos de ireito privado alemão que ão encora correspodência o ireito brasileiro Por este moio segem brees esclarecimenos as relações de ireio Cii aemãs, a incidência do princípio da absraço (Abstraktonsprinzp) em como consequência o fao de qe, no caso d e ma compra e enda de atomóveis, por exempo, faz-se distinção enre dois pos de negócios jurdicos m negócio jurídico qe gea ma obrigação causa, derada da celeração do conrao de compra e eda, e um negócio meamente relao à entrega dos bens (no caso, o caro e o diheiro) cja propriedade se acordou trasmiir Ao primeiro tpo de negócio chamase Vepjchtungsgeschf (negócio jrídico obigacional), ao segdo, Vergungsgeschf (egócio jurdico disposio negócio jurdico com eficácia rea) Um dos principais reexos da leitua que se faz do princpio da absração e da cosequee separação entre esses dois egócios jrídicos é qe no Direio alemão, ia de regra, o Vergugsgeschf coua a ale entre as pares aida que haja ício o Verpchtungsgeschf o negócio jrídico obrigacional No exempo da compra e enda do auomóvel, em pricípio, a trasmissão da propredade do auomóel ao comprador seria álida, ainda que oesse cio no conrato de compa e venda. A esse respeito: Müncher Kommenar zum BGB, §873, 6 l: Gaier, ; Baldus, C. (Hrsg Sachenrecht §§854 9 Wohnungsegentumsgeset, Erbbaurechtsgesetz Mchen Beck, 009
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(ii Fuão didática Dog d cour o do d ia douriário. rtir d o coo rcioa d ta urdic od r crcdo ritdo or io d, ri urídic difrciad dira i od r ttizd, ordd toar co io, al d r ad Doáica urdic ido fora Doátic urídica ido orl diga ão o tora, a iidad citca a l roada Robr ly dig u aiidad d doáica urdic a dião dcrioírica a dio lgico-aaíica a dio oraio-ráic dogátic urdca dir- ao Dro ig ão atiza a coõ d oilidd d u cohcio u Ka á hai idcido a dão dcritioric ar a dogátc r Doa o , or coguit, o roco dogático da rzão ur, em rítica reedete de ua rória aaidade" Ka Kr 36 cofrir tb Kra, 30 et eq) dio dcritio-írca t a ão citca a rartória d dcrr dciõ urdica ráica do lgilador da adiitraão ou do ugador doátca urdica rfr ai, à aiidd crai da Cicia do Dirito quai a dcrão do Dirio ig, ua rtraão cocitua-itáica a laborao d rooa d ouão (Ay 7 308) No cro da dão lgco-aaíica á a itrraão cocitua-iác da ai rarad atria do cocio dogátca urídic xi ác ato da rgr urdica ua rao à outr coo b u raão co o hirar quict urior ali, a dio o trbao itrrao da rái o crtic quto crític da ri irrttia itd or la a ob fora d ord urdic or lo rcuro d rião [Revii] rica rro urdico, a Cica do iro aia oi rro da rái urdc ob cd o oto d ita quo coudo a "crica d u ulgao or io do rcuro d rio (Revii) od ar à ua aulaão a cric ciíca ão t qualqur fio idiao obr o roco, a cod futura, ua odico da dciõ udiciai, qudo for o cao trao ao corário da rái urídca a dogáica urdica ão ca tgada dat d ri urdico doibilizado a fora d cotiuiõ , ordo cotro c o qu irra cu cua a rch az uõ a u
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NT - recurso de visão Rvisio alemã se assmlha, m muitos aspectos ao Recrso Espca endeeçado ao Supeio Tibuna d Jusça no Dieito Basiero ste incusve fi nsiado na Rvsion almã Paa mas dtahes a espeto da Rision na lata jurídica aemã, c: Rosnbrg, L, Scwab, KH. & Gotwald, P. (Hsg), 2010 Zivilozss Müchn Beck
2 TOR DA CNC D D 53
seror desenomeno argumena de ege erenda" Esta é a Dmeo omatvopátca ensã nrmat-prca Pde-se resumdamene dzer ue a dogmca jurdca pssu uma Resumo ão deritv nerpreaa e ssemazadra do dret pst e da rs jurdca e nalmene uma unã ríti eradora do prcesso legsa e da erpreaã uan a errs medógos ou maeras e drec onada ao apereoamen d Dre (Dreer 1971 p 58
3 s subdslas da dgmáa jurída A derenaão ene as subdspas dogmcas crre de acordo a maéra jurdca à ua se relaconam
Dfeecaão de acodo com a matéa uídca
A Cna d Dre Públco
A Cna d Dreto Púbc adapu após algumas dsussões o Deto Públco éd jurdc geral às especdades do seu bjeto de coemen O Dre púbco compreende as reaões jurdcas nas uas de algum md gura com uma das pares o Esado u uma udade adnsraa desenralzada no eercco da não sberana Cm ss perencem a Dreo púbc an as reaões enre Esad u ambém seres ndependenes da admnsraã por eempo as maras e s dadãos uano as reaões jurdcas enre Esads O reo púbo é assm Dreo espeal d Esado A Cna do Dre C seru espealmene no século XIX, de eem para a dogmca jurda em gera S ua rma possa a Pdesca ue uera maner as nunas da plca e d Dre nara asadas do Dre nconu reohecmo n Dre púbo ambém n mbo do pstsmo d Dre do Esado de Pau Laband (838-198 u Car Fredrh on Gerber (183-189. O slaen d re públ em reaã a seus ndaments soas e deas ue além do mas anda eram marados pr um re es auorro pareceu enrean j pr ola do m d séo XIX, não mas ser adequado ao seu bje Lrenz n Sen (1815-1890 j se lameaa nós nã ems qualuer Cnca d Esado emos em nssas unersdades em seu ugar smente uma Cna d Dreo" e epressaa cm sso ue a oaldade da Cnca do Esad" compreendase cmo uma doura do Esad abrangene nerdscplnar Para os aspecos plcs do Esad cosruuse uma dscplna ndamenal própra a Teora Geral eoa Gea do d Esad" (elnek 959. Também esa o ns úlms ans bjeo sado de seeras ras dedo à sua orenaão nerdscplnar (Schupper 003 p 7 et eq) Por ur ad sb a acusaão de perda de cnao com a readade a nerdsplnardade em sendo anda mas deman dada Esse dgo é a mesmo emp epressã d esr para ue se acace um méodo própro d Dre públc
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PHA K
mà À FLFIA
Doun do Direio do sdo
inci do Direio Adminisvo com inclusão d inci do Direio cil
Dogmic Adminisriv "No inci do Direio Adminisrivo inci do Direio uropeu
A doutrna do Dreto do Estado em a ver om o Dreto da organ zaão do Esado, om os dretos ndamentas e om o Dreto Const onal Proessual De aordo om o nível heráruo das nomas e uesão, podese aena espealmente a Cna do Deto Cons onal dentro da doutrna do Dreto do Estado (Shlnk, 007 p 7 et eq ) Também a Ca do Dreto do Estado ompoa-se omo ds plna dogmáa, de aordo om métodos urídos, omo ser abodado mas abao A doutna do Dreto do Esado é, em vsa dos priípos ue nela tpamente se manesam, espeamete dependente do onhemento de dsplnas damenas Isso vale tanto para o âmbto do Dreto da orgazaão do Estado (onetos omo demoraa, Esado de Deto, bem omm e) omo para o mbto dos dretos ndametas (dgndade do homem, lberdade gualdade) Em sedo lugar, pertene à Cna do Deto Púbo a Doa do Dreto Admnsratvo ou Cna do Dreo Admnsatvo, lundo a Cna do Dreto Soal Seu surgmento é esretamente vnulado à esão de m método ndependente paa o onhemeno da Admstaão e de seu Deo (Vokuhle, 006 n ) É ontoveso se a Cna do Deto Admnstravo deve ser onebda, ates, omo uma na destva, relatva a tareas, ou omo uma na araezada por métodos sstemáto-urídos, oritada para omas de aão urídas (Mlles, 006 n 0 et eq ) Obeto da Cna do Deo Admnstatvo é, de odo modo, o Deo Admnsatvo ue se nre das ontes generamete vnlates de le, presão uída, esato, nstões admnsavas e de ma sée de ormas de otaos o semehates a ontraos AAdmstraão seve-se paa o mprmento de sas aeas, não somente do Dreto Admstratvo pblo-urído, mas ambém do Deo pvado, age onorme ao Deto ou de modo pramene aua A perspeva stoal prora negar essas dmensões da Admnstraão Esses desenvolvmentos mas eetes são eamnados por uma dsplna ndamenal própra a Dogmáa Admnstratva Ela é epessão da ore demanda por pesusa nterdsplna no âmbto do Dreo Admnsratvo, e á desde os os 0 do úlmo séulo ondzu a ma eepão de provoaões eonômas (New Publ Management) e políto-enías (Governane) (Neue Vewalungsrehswssensha, Vokuhle 006, n e eq) A Cna do Deto Europeu assume uma posão espeal Uão Eopea não é m Esado Conseuentemene, o Deo a ela relavo não pode, apesa de odas as smladades, se pesusado omo m Dreto esaal á a uestão da Constitão europea e do poder onstunte deve se observada sob uma luz derente do ue oorre no aso do Esado Naonal, pos, em todo aso, não há, do mesmo modo um povo do Estado eope (As, 000) Grandes pates do Deo Europeu são desadas a produzr eos sobre o Deto naonal Anda mas ortemente do ue no aso do Dreto públo naonal a Cna
2 ORA DA c1c DO DIO 55
o reo Erope dee, portanto, pensar em heraras das normas ecsamene araés dos méodos da Cnca do reo Erope, eonsrase e, a, derntes cras jrdcas enconram-se mas as oras, compemenam-se e promoem se desenoimeno oseror nem sempre re de ensões Müer/Chrsensen, 2003) O carer do reo comniro, e dee ser compreenddo de modo fragmenro, dimco e sempre em conjno com o reo nacona os Esados-membros, faz, am dsso, egnas caramente maores ao abaho de ssemazação do censa do reo Pernce, 2007, p 234 t on Bogdand, 200 p 3 t s ) Essa dnmca demda, sma eamene, a consderação do coneo soca do reo Erope por meo de abodagens nerdiscpnares Hae, 2007 p 8 t s chpper Pece/Haern, 2005) O reo Comparado e, especamene, também Dire mprd s domas comparados adqrem a m sgicado especa Como maras foremene dreconadas ao Esado, perencem ao Drei reo púbco, namene, tambm o reo nteacona e o reo Ineaina ocessa
Cnca do reo C
A Cnca do ireo C adire sa caracerzaão especa or meo de sa rea do reto, o reto ldo para partcares em sas reações baeras eno dessa rea do Deo, podese, enão, dferencar o reo C do em gera, para odos os sjeos de reo prado, e o eo prado especa, e ae para grpos de trabaho o de adades especas por eempo, empresros Códgo Comerca, Le de ções, Le sobre as sociedades por oas com responsabdade mada; o o reo do Trabao reaio aos rabahadores Anda e, no ireo C, por m ado, haja reações egais de cro e esam idependeneme da decsão dos enodos e e, de reo Admnstraio possam ser fundadas por oro ado, ambém por meio de conrao, o carer ndamena do eo C mas fortemene marcao por eações onras do e o do reo púbco as pares contrauas são ndamenalmene res na oma de ses acordos Tambm a cnca dee consderar, aq, a onade das pares contraes o, eentamene, do esador, para, do mesmo modo, ear em consdeação a aonoma prada Uma ez e a ormação do eo C no séo XIX i marcada peo pensameno bera, o a aspraa à saaarda jrdco-esaa de reações comercais ires, ambm as reações jrdicas pderam ser concebdas de ma manera formazada Coações e assmeras socas foram, em m prmero momento, ampamene ignoradas, na esperança de e o mecado re jrdcamene proegdo se encarregasse de ma jsa dsrbção de posições jrdcas Po meo da absração das reações sociais concreas, a Cnca do reto C adr m espaço
Drei i Direi rad espeia
Aun prida
Ecol o eio Lve
emeno ieio
eq o fao jdio
ire no ua ea pde consttuir o ireito Cii com base em insttutos jurdicos ampamente ormais como sujeito de ireito" manestaão de ontade" conato" O ieito Cii gou assim uma grande medida de coerncia interna e preencheu a eigncia cientca de sistematicidade de uma orma eempar tambm para outras cincias Esse mtodo oi ormado especiamente por um ramo romanista da Escoa Histórica do ireito po eempo riedrich Ca on aig (177-1861) pea Jurisprudncia dos Conceitos da resutante por eempo Georg riedrich Puchta (178-186) e pea Pandectstica Behard Windscheid (1817-182) uja sistematzaão jurdica oi ndamento para o Código Cii Aemão (BGB) Apesar dessas contribuões e embora ee mesmo teha empegado em um de seus primeiros escritos mtodos da urispudnci dos conceitos" udo on Jhering (1818182) diriu uma ironia sarcás tca contra essa abstrata Cincia do ireito Ci e otou-se com a sua Juispudncia naista" par uma Cincia do ireito Cii socioo gcamente aberta (Adomeit 17 p 0) Essa iada para a ocioogia seria então concuda na Escoa do ieito Lire especiamente por Eugen Ehrich (1862-122) Mesmo ue para Ehri ainda se atasse de uma ampiaão das razes sistemáticas da Cincia do ieito po meio d consideraão da reaidade soca do ireito a tópica de heodor Viehweg (107-188) em coneão com Astótees e Nicoai Hartm (1882-10) cooca no ugar do sistema o pobema como ponto ceta de eerncia do pensamento jurdico Paa a souão de pobemas urdicos as eis contm do mesmo modo ue os teoremas da Jurispudncia pontos de ista soucionadores opoi" (Viehweg 17 p et se) Esses tpos de abodagens não suprimiram da dogmáca do ieito Cii entretanto o pensameto sistemáico peo cntráio contibuam para sua dieenciaão ou mesmo cinzeagem" (Ze 188 p 86 et se) eterminte paa tto oi o ato de que o pensamento sistemá tco está em mehor posião pa eitar arbiariedade do ue outras estatgias da criaão de precedentes. Am disso apenas o pensamento sistemático pode garant a udade de uma discipina A necessidade de nterdiscipinaridade parece ser ao menos n Aemanha menos disseminada no ieito Cii gera cássico-ibera do ue em outras discipinas dogmátcas Enetanto a ocioogia Judica oncena-se há muito tempo sobretudo enuanto pesquisa do Estado de ieito no ireito Ci oi pom especiamente a inuncia de e gncias socioestatais do ireito Constituciona e do ireito Europeu (po eempo poteão do consumido) ue conduziu aui a uma abertua 3 A Cincia do ireito Pena
Por meio de seu objeto de conhecimento o direito do Estado à san ão ue se iga ao conceito de cupa a Cincia do ireito ena petence às cincias judicas púbicas
R A Cl! D D 57
onudo h aguns os oi ançada a pergunta a Doutrina do ieio Pena tornar-se - uma nia?" rusa 1985 p 7) oahim ushka ideniiou om isso deiinias na ormação e uma istemia dos coneios ndamenas Eas evaam-no à onsatação e e a Dourina do Direito Pena não dispõe no momeno de uma eoia bem ordenada estruurada e abrangene sobre o âmbio de seu beto" odavia o objetivo de uma sisemca para a ienidade da ourina do Direito Pena irrenunive ambm a pris que não eve agir arbirariamente preisa e um deerminado sistema para eviar onradões (Lane 1990, p 0 et eq) Hrusha recomenda lgo omo um sisema de grupos de casos orientado a pobemas ao ua então as regras uíias reeriseo Do raio de ação espa" do Dieito Pen da rerncia a vaores e a normas do homem e o ser soia at a onstituição rea do indivduo e as reaõe soiais" (MüerDiez 1992, p 106 eorre uma ore neessidade de inegraço e onheenos moralosóos (Neuma 1991, p 28 et eq ) e soioóios à Cinia do Direto Penal A onepção a Cinia do Direo Pena ompeta" tambm deve proporcionar essa inegração Lerenz 1981, p 99 et eq) assim omo a compea Cinia do Direio do Estado" no Dieio púbio A ompexiade do objeo eia onduzido ambm aqui a uma diereniaão de modo que em odo aso a quesão das ausas da rminaidade oi remetia a uma dispina ndamena própria a riminooia Em sua undaço muio mais orienada para as inias da naureza a riminooa emprea modos osóos soioóios psiológios e pedagógicos para poer satisazer a seu eresse por coeento o coecimento da reaidade soal dos atos riminosos Braa 1980, p 12 et e) oje a isioogia da Mene demada a assunão ndamenal da liberdade omo requisio para a upa e a punição (ileamp 2005 p 313 et eq; Lampe/ PauenRoth 2008)
2313 s dspas ndamas da êa d r As dispinas undamenais da Cnia o Direio retem as normas juríicas em seu coneto o eaminadas a reação da norma urídica com a soedade as vaorações da justça e o bem comum ou de ouros odenamenos urídios A produção dessas emais oneões seve para uma mehor ompreensão do Direio e de sua leimaço eu âmbo de coecimeno utrapassa om isso o ireito viene As dispas unamenas podem ser ierenciadas tano de aordo om aspectos das próprias normas jurídias omo por irenes perspeivas de anise Enquano a oma juídia eama normas juias em seu onteto em rande parte sem o seu revesimeno soia as discipinas undamentas dediam-se ao surmeno das normas urídias possivemene a parir da onsinca Psicooia do Dieio
A oi o
Dieio Pena eá ma iên?
Siemáca
iminooi
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ODUÇÃO À FA D E
Rão om inc do iro com a ciêc vizinh
à anáse de sua esura e de sua jusiaç ão éa Fiosoa do Direio e à sua eáa soia Sooogia rdia As dsipas undamenais devem sua eisêna a uma resente neessidade da Cêna do Direto por inerdisipinaridade O Direito não deve se anasado apenas omo uma reaão onetua sisemática de regras ee deve ser eamado de aordo com os derenes atores de nuênca e omas e eeios Essas uências e eeios são objeo de ouras iênas omo a Fiosoa a Psicooga a Eonomia e a Soiooga. A Cênia do Direio em contudo um ineresse espeia nos oeimenos dessas iências Esse neresse jurdico no onheimeno das ouras iênas oa ádas as disipias damenas Eas servem ano ara a abertura da Ciênia do Dieto diane dessas iênias omo para sua deimiaão As disipinas undamentais da Jurisprudência são nesse senido siuonaizaões judicoenas da nerdisipardade Em seus méodos as dspinas undamenais reacionamse às ciênias vizas em seu objeo onraiamente à Cêna do Direo Essa reaão para com a Ciência do Direio e para om as iênias izas propoona às discipnas undamentais uma posião priviegada Eas pressupõem tano o conhemeno jurdiocieno como os n damenos das ciênias viznhas Enuanto disipinas undamenas jurdicociencas eas são muo mais direionadas à prás do ue oorre nas ênias vinhas Assim trata-se na Soioogia Jurdia meos do sistema jurdico omo um subsisema nonamente diereniado da soiedade e muio mais po eempo de uma assimeria de poder na consão de onatos e suas onseuências soias mesmo ue isso dependa em parua da abordagem socioógica
2.4 Rsu A Ciência do Direio o oeimento do Dieto oienado peo méodo esse objeo do onhecimento ea derena-se das práias judicas egisativa judiára admnistratva e da eaboraão de normas contratais ue são direionadas a deisões A Ciêna do Deio deria sua ienidae não do Dieto omo seu objeto de conheimeno o ua reuenemente não saisa aos riéios da sstemáa e de cera objeividade mas de seus métodos de apuraão da verdade Os méodos são porém eaionados ao onheimeno do Dieio e se adapam a esse objeo Discipina nuear da Ciênia do Direio é a dogmáca jurída ue procura onheer o Direio com méodos espeiamene jurdios Uma vez ue o Direito avém de neesses soais ue são ao rados normativamene e ue ee produz eeos na soiedade a dogmáica juda neessta do supoe das disipas undamenais paa a om preensão de seu objeto. Entra em ena oura disiina ndamenta,
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e eamina os métodos do pensameno jurídio Passaremos a nos eiar a ea a parir de agora, no ehameno dese apuo sobre a inia do ireio.
2 5 Méds jurídcs 2 51 Geerldades O méodo india o modo peo ua hegamos ao oeimeno. Ee sere ao objeo do oeimento, que as inias e a práis perseguem a se ouparem de obeos, e não ao objeo de oeimeno esde ue não possuamos quaquer onheimeno eidnia iedia, esareedor de um objeo, pesamos aduiri-lo por meio e esoos próprios Para que isso não seja nehum aer subjeio pramene arbirário, mas um aer onsiene, é neessário o auoes aeieno e, eenuamene, a auoíia uano aos aios do oeimeno (grego he méthodos um amio para. essa rma, a eeão meodoógia permie a auisião de um poo de parida seguro para o onhee Sem o pensameno orienado peo méodo, a reonsruão aima iusrada (p 38 e ) não seia possíe, e o beneio do onheimeno da Cnia do Direito estaria perdido Se o oeimeno esaree-se sobre si mesmo, ee pode eiar ue ago irreedo atinja o proesso de oeimeno O oheer auoro esbarraria em a enômeno irreetido e rabalhá-oia ineeamene aé ue ee iesse pedido seu aráter de esranhea. René esares (6650) ia, prano, raão O método peede oda a Cinia (Mund. sens §3 V 0 e seq ) Para o ieto, isso dee ser ampiado: ambém na práis jurídia, o Méodo e páxs méodo peede a aiidade Peisamene no senido oposo posiiona-se urídc Gusa Radbru A interpreaão é, assim, o resutado [ . ], o meio da inerpreaão somene será esoido depois ue esuado já esier assenado, os ass hamados meios de erpreaão serem, na edade, apenas paa poseriomene ndamenar, om base no eo, o ue, em ompemenaão riadora do eto, já oa desobero [ ] (Radbruh, 80 p. 8 e seq) Enreano, no reurso de eisão (evision) uga menos são eaminados uano à presena de ers jurídios, nos uais se inuem ambém erros quanto ao modo de pensar. Mesmo ue o jugado sustene ue ee, primeiramene, aanaria iniiamene" seu uío e, após, o ndamenaria metodoogiamente, no proesso de hega a esse juío, ee se dea, o enano, inonsienemene ondir p eos métodos e apendeu na graduaão e ue testou na práis O méodo é, enão, habiuaiado, ornase um osume. O ue suede à deisão é a reeão desse méodo Ea é, enão, esareda em uma isão pragmáia, p·ra onener as pares enoidas no proesso e não ser suspensa em um proedimeo rersa A dourina jurídioiena .
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