RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar RESUMEN DE FILOSOFIA DEL DERECHO CATEDRA HERRERA BOLILLA 1: FILOSOFIA DEL DERECHO 1.1 Filosofia Filosofia del Derecho: Derecho: Concepto: Es el conocimiento cierto de todas las cosas a la luz de la razon, explicadas por sus causas primeras primeras o ultimas. ultimas. Objeto de la Filosofia del Derecho: - Objeto ma material: la realidad juridica en su totalidad: el derecho natural y positivo - Objeto Formal: las causas primeras o razones ultimas del derecho (Ejemplo de Objeto material: delitos, contratos.Un arbol depende si molesta al vecino o no) Ubicación de la Filosfia del Derecho dentro de la Filosofia: Dentro de la Filosofia Practica y su vez dentro de la etica o moral (obrar). Division de la Filosofia: -
Especulativa: 1} Filosofia de la naturaleza: + Cosmología: conocimiento del mundo + Psicología: conocimiento del hombre 2} Metafisica: - Teodicea: conocimiento de Dios por medio de la razon - Ontologia: conocimiento del ser general - Critica del conocimiento: el valor de la razon
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Practica: 1) Etica: se refiere al obrar (perfeccion del que obra) 2) Artes Artes y Tecnicas: Tecnicas: se refiere refiere al al hacer; a un resultado resultado (perfecc (perfeccion ion de la obra) obra)
Distinción: - Conoc Conocim imie iento nto Teo Teori rico: co: el el fin fin del sabe saberr es la ver verdad dad - Conoc Conocim imie iento nto Pra Pract ctic ico: o: el fin fin del del sabe saberr es la la accion accion Subalternacion de los saberes: La subalternacion es la relacion existente entre una ciencia denominada subalternada, que es tributaria en cuanto a su objeto y principios, de otra denominada subalternante, y que tambien puede relacionars relacionarsee con otra otra ciencia por su finalidad. finalidad.
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Existe una relacion jerarquica: hay ciencias: - Subalternantes: 1) Por Por los los princ principi ipios os:: Toman como punto de partida las conclusiones de otras ciencias. El conocimiento juridico juridico toma los los principios principios de la etica etica y de la antropol antropología ogía filosofica filosofica 2) Por el obj objet eto o: La ciencia subalternada estudia el mismo objeto en parte de la subalternante. Le adiciona algo especifico: es el caso del derecho y la moral 3) Por los fine fines: s: Subordinación: el fin de la ciencia subalternada esta subordinado al fin de la ciencia subalternante - Subalternadas
1.2 Relacion con la ciencia juridica y el saber juridico prudencial: a) Ciencia Juridica: ¿Es ciencia? Ciencia Clasica y Moderna: Ciencia Clasica: Conocimiento cierto de las cosas por sus causas, cuyo objeto universal y necesario pone a la ciencia por encima de la opinión vulgar. Ciencia Moderna: Es el estudio de los fenómenos o de los datos empiricos. Es un conocimiento dogmatico. El dogmatismo juridico se limita a la descripción del derecho positivo. positivo. Ciencia Teorica y Practica: Ciencia Teorica: - Observa a la verdad - Dirigidos al hombre que conoce en si mismo Ciencia Practica: + Conoce la verdad para dirigir la accion + Dirigidos al accionar del hombre Objeto material y formal de la ciencia del derecho: - Objeto material: el derecho positivo - Objeto formal: el fenómeno juridico Relacion de la Filosofia del Derecho con la ciencia juridica:
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Se relacionan por el objeto material. Estan ligadas porque el conocimiento cientifico no puede existir sin la filosofia del derecho. Distinción entre Filosofia y Ciencia Positiva: + Filosofia: explica por las causas primeras o ultimas (primeras en el orden del ser y ultimas en el orden del conocer) + Ciencia Positiva: explica por sus causas proximas +Filosofia: conocimiento universales y necesarios + Ciencia Positiva: conocimientos meramente probables b) Prudencia Prudencia Juridica: Juridica: La prudencia prudencia como conocimie conocimiento nto La prudencia es un habito intelectual que ubicamos en la inteligencia practica y preceptúa los medios que deben ser elegidos para alcanzar el bien en orden al fin ultimo del hombre. La prudencia prudencia es un habito habito operativo; operativo; es una virtud virtud intelecual intelecual con con materia materia moral, moral, cuyo sujeto sujeto es la inteligencia practica del hombre. La prudencia como virtud intelectual y moral: La prudencia es: - Formal Formalmen mente te intelec intelectual tual (intele (intelecto cto practic practico) o) - Materia Materialme lmente nte mora morall (por (por lo lo agible agible,, equival equivalee al obrar obrar human humano) o) Sujeto y Objeto: Esta sujeto a la decisión libre del hombre El objeto es lo agible, agible, lo realizado por el hombre. La determinación prudencial o concreción de lo justo El juez al resolver debe dar la solucion justa a hechos que ya ocurrieron, que conoce a traves de los medios de prueba. Este es un conocimiento que no siempre es cierto. El juez para resolver tiene que recurrir a una norma que tenga juridicidad tal como la ley, la jurisprudenci jurisprudenciaa u otra fuente fuente del derecho.
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Etapas de la Prudencia: 1) Deliberacion Deliberacion: investiga investigación, ción, indagación. indagación. Es para elegir el medio adecuado. Partes o estadios: - memo memori ria: a: el recu recuer erdo do de de lo lo pas pasad ado o - conocim conocimient iento o present presente: e: tanto tanto de la la norma norma (de la la ley) como como del del hecho hecho singul singular ar y concreto - previsi prevision on de lo lo futuro: futuro: en en el moment momento o de la elecci eleccion on del medio medio adec adecuado uado hay hay que prever prever las consecuencia consecuenciass 2) Juicio: La norma no se aplica literalmente, hay que interpretar y deducir cual es la regla de conducta que bajada al caso concreto, resuelva con justicia. Interviene la equidad. 3) Mandato: El fin de todo conocimiento practico es la accion misma o sea la ejecución misma. Es el acto propio de la prudencia. Relacion de la Filosofia del Derecho con la Prudencia Juridica: El conocimiento juridico mas perfecto es el saber juridico prudencial. Se refiere a la solucion del caso concreto.
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BOLILLA 2: RELACION ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL 2.1 Moral y Derecho: Moral y Etica: Concepto Moral y Etica: modo connatural de obrar: por costumbre o por habito. La moral o la etica es una ciencia que estudia la naturaleza y propiedades de la conducta humana en orden a su fin ultimo. La moral puede ser dividida en: 1) general/fundame general/fundamental: ntal: establece establece los fundament fundamentos os o principios principios generales generales del del orden moral 2) aplicada/part aplicada/particular: icular: aplica aplica estos estos principos principos generales generales de la moral moral fundamental fundamental a las las situaciones particulares del obrar humano - La moral disciplina la conducta individual - El derecho esta especificado por el Bien Comun > Objeto de la moral: toda conducta humana > Objeto del derecho: la justicia debida a otro: + alteridad + exterioridad + objetividad + exigibilidad + igualdad (son caracteres que cualifican la calidad humana)
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Fin de la moral: la perfeccion del hombre Fin del derecho: inme inmedi diat ato: o: darl darlee al al otr otro o lo lo suy suyo o ultimo imo: Bien Comu omun
Hay una subalternacion del derecho a la moral. Subalternacion entre moral y derecho: 1) -
por el obj objet eto: o: subal subalte terna rnante nte:: cono conoce ce de forma forma ampl amplia ia subalt subalterna ernada: da: lo lo restr restringe inge y le anade anade una difere diferencia ncia espe especifi cifica ca subal balternant nantee: mor moral subal ubalte terrnada nada:: dere derech cho o
2) por por los los pri princi ncipi pios os:: Conclusiones de la subalternante. El derecho toma las conclusiones de la moral.
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3) por el fi fin: Subordinación.
2.2 Obrar humano: Fin ultimo y fines intermedios: -
Fin ulti ultimo: mo: es es univers universal al o sea sea para para todos todos los los hombre hombress por igual. igual. Busca saciar los deseos del hombre de perfeccion, de felicidad, de plenitud. Fin ultimo en forma: = subjetiva: la felicidad, la plenitud = objetivo: Dios
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Fines Fines inter intermed medios ios: estan estan subor subordina dinados dos al al fin ultimo ultimo
{En nuestra concepción moral EL FIN NO JUSTIFICA LOS MEDIOS} Orden moral y orden juridico: -
Orden Orden moral moral:: no se pued puedee separar separar la moral moralidad idad desde desde el punto punto de vist vistaa subjet subjetivo ivo (disposición del hombre de actuar con bondad) o objetivo (bueno). Orde Orden n juri juridi dico co:: se pued puedee divi dividi dir: r: + todo lo juridico debe ser moral + pero no todo lo moral es juridico
Ley moral y ley juridica: + Ley moral: a la moral disciplina la conducta individual. A la moral la interesan los actos humanos; son deliberados y voluntarios, provienen del ejercicio de la libertad. + Ley Juridica: el derecho esta especificado por el Bien Comun. No toda ley ley tiene su su fundamento fundamento en la la moral. moral. Autonomia y heteronomia: Santo Tomas de Aquino: No hay una separacion, separacion, ya quetodo que todo deber tener un fundamento moral. La moral se ocupa del deber. Hay una subordinación en cuanto objeto: - el de de la la mora moral: l: es es la act activ ivid idad ad hum human anaa - el del del der derec echo ho:: es la con condu duct ctaa huma humana na El derecho esta subalternado a la moral desde los principios. El derecho se subalterna a la moral en virtud de los fines: - la moral abarca toda la actividad humana - el derecho se aboca a aspectos de la actividad humana Kant: 6
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Hay separacion entre moral y derecho; no hay subalternacion: - la moral: moral: se ocup ocupaa de las acciones acciones externa externass del del hombr hombree - el dere derecho: cho: se ocup ocupaa de las acciones acciones internas internas del hombre hombre La moral es autonoma, el derecho es heteronomo. Sostiene que uno obra por el deber ser mismo; sin tener intencion de obrar de manera correcta. La conciencia: La conciencia moral implica un juicio de la moral practica, es decir una solucion a una situación concreta. La conciencia evalua la calificación moral de un acto humano. No sale del sujeto, es el dictamen que uno hace de los actos que va a hacer, hizo o hace sobre si son moralmente buenos. Definición real: - Juicio Juicio de la la razon razon practic practicaa que, parti partiendo endo de los los princip principios ios comune comuness del orden orden moral, moral, disciplina sobre la moralidad (bondad o malicia) de un acto propio que se realizo, se realiza o se va a realizar. - Juicio Juicio que que formamo formamoss sobre sobre la morali moralidad dad de nuestr nuestros os actos actos y por el cual cual decidim decidimos os en ultimo termino lo que hay que hacer y lo que hay que evitar. Acto moral y acto juridico: - Acto moral: moral: le importa importa la disposición disposición interio interiorr del hombre, hombre, en tanto tanto realización realización del ser ser personal. personal. - Acto juridico juridico: le importa importa la exteriori exteriorizacion, zacion, se se refiere refiere a las las relaciones relaciones de de justicia. justicia.
2.3 Consideracion etica de la justicia: la justicia como virtud Es un habito de disposición de la gente que lleva a obrar de esa manera. Es una virtud moral que perfecciona a la obra y al sujeto. Es una virtud moral, distinta a las demas virtudes. Las virtudes se distinguen por el sujeto, el objeto y el medio.
2.4 Consideracion Juridica de la justicia: lo justo como objeto de la justicia: -
lo just justo o legal legal:: del del par parti ticu cula larr al Esta Estado do lo justo justo distributivo: distributivo: del Estado Estado a los los particul particulares ares ( igualdad igualdad proporcional proporcional o geometrica, a las caracteristicas del sujeto en particular) lo justo justo conmutat conmutativo: ivo: relacio relacion n de igualda igualdad d aritm aritmétic éticaa
Moralidad objetiva del derecho. ¿Existe una amoralidad subjetiva del derecho? - El der derech echo o en sent sentido ido objet objetivo ivo no no pued puedee ser ser amor amoral al - En camb cambio io exis existe te la la amor amoral alida idad d subj subjet etiva iva:: se puede prescindir del animo del agente que obra, si el acto justo se concreta en la entrega al otro, el acto es justo se lo haya dado con o sin la convicción de hacerlo.
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BOLILLA 3: RELACION ENTRE DERECHO Y POLITICA 3.1 Politica: Concepción Clasica: La politica como actividad ¿practica o poietica? La politica es una actividad practica, dentro de la filosofia practica. ¿actividad moral o arte? Es una actividad moral porque esta ligada al bien moral y al fin del hombre. Relacion entre la politica y el derecho La relacion que existe entre la politica y el derecho es que ambas son son ciencias que pertenecen pertenecen al orden orden practico practico y que tienden al al mismo mismo fin: el Bien Comun. Comun. La naturaleza del hombre y la sociedad politica o Estado La naturaleza social del hombre es la que posibilita la existencia de la sociedad politica. El hombre es un ser politico; el ser un ser politico es una caracteristica accidental del hombre. El Estado como comunidad de comunidades El Estado es la corporación territorial dotada del mas alto poder de dominio para el logro del bien comun comun publico. publico. La existencia se da hacia otro ser. El Estado esta subordinado al hombre; es el Estado el que debe servir al hombre porque existe por y para el hombre. La naturaleza del Estado se puede caracterizar como: - un ser real - accid accident ental al:: exist existee en otro otro que que le agre agrega ga perf perfec eccio cion n - es ubica ubicable ble en la categ categor oría ía de de rel relac acion ion El Estado es un ser natural ya que se fundamenta en la tendencia natural del hombre a la sociabilidad, que lo lleva a vivir en sociedad y a darle a esa sociedad una organización jerarquizada., jerarquizada., mediante mediante la la politicidad. politicidad.
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Causas del Estado: + Material: - Población: Población: conjunto de hombres que en virtud de una cierta identidad de origen, conciencia y destino, manifiestan una determinada uniformidad intencional y coherente de comportamientos. - Territorio: medio fisico de que dispone el hombre, donde se asienta como población y en el cual el Estado ejerce su autoridad. + Formal: Orden: - Autoridad - Orde rdenami namien entto Jurid uridic ico o + Eficiente: - Remota: Dios - Proxim Proxima: a: natural naturaleza eza humana: humana: sociabi sociabilida lidad d y politi politicida cidad d + Final: - Remota: Dios - Proxi oxima: Bien ien Comun La autoridad: - es nece necesa sari riaa para para viv vivir ir en soc socie ieda dad d - es una una exigenc exigencia ia natura natural, l, porqu porquee el fin fin no pued puedee ser alca alcanzad nzado o sin el medio medio - orde ordena na a cada cada miem miembr bro o con con vist vistas as al al Bie Bien n Comu Comun n - es esencia esencialme lmente nte divina, divina, cuya transfe transferen rencia cia es humana humana Formas o Sistemas de Gobierno: + Formas puras o justas: - Monarquia - Autarquía - Democracia + Formas derivadas o injustas: - Tirania - Oligarquia - Demagogia Concepción Moderna: La politica como una tecnica del poder: El poder politico esta sustentada en la capacidad o en la fuerza o por ambas a la vez, de obtener determinadas conductas y de impedir otras con el objeto de lograr el bien comun de la sociedad politica.
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Vision individualista del Estado: El Contrato Social: Es la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad. El núcleo de ese poder absoluto sera la voluntad general. Vision Totalitarista del Estado (Comunismo, Nazismo) El hombre esta subordinado al Estado y es el hombre el que debe servir al Estado, ya que el hombre existe por y para el Estado.
3.2 Politica y Derecho: Politicidad del Derecho: A la sociedad se le da una organización jerarquizada mediante la politicidad.
El Bien Comun como principio fundante de la politica y del derecho: Es apto para ser participado por todos y cada uno de los integrantes de la sociedad politica; es comun por ser comunicable y consiste en la perfeccion concreta de la vida de los perfectibles miembros de esa sociedad. Consiste en la plenitud ordenada de los bienes necesarios para la vida humana perfecta.
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BOLILLA 4: RELACION ENTRE DERECHO Y ECONOMIA 4.1 Economia: Concepción clasica aristotelica: la economia como actividad La economia es la actividad por la que el hombre hace uso adecuado de sus bienes necesarios para la la vida buena. buena. La economia es una actividad que para ser propiamente tal debe ser moralmente buena. La economia es: - la adm adminis inisttraci ración ón de la la cas casaa - politic politica: a: adminis administra tración ción adecu adecuada ada de los los recur recursos sos en en funcion funcion del del bien bien de todos todos ¿Practica o poietica? ¿Actividad moral o tecnica? La economia es ciencia practica moral, pues su objeto es un tipo de accion humana. La economia como ciencia practica - Practicas: por el objeto (operable) - Especulativas: por el fin (no busca la realización del acto) Aunque la ciencia sea teorica por el fin o tenga una parte teorica y otra practica, la implicita ordenación a la accion (conocimiento ordenable al acto aunque no directamente ordenado a el) es la que manda. La economia es una ciencia practica. Economia y crematistica Economia: - Es la accion correspondiente de uso de los bienes necesarios para la vida buena. - Es una virtud moral. - Debe ser praxis pues su obra queda en el sujeto Crematistica: - Se ocupa de la adquisición de los medios. Es parte de la economia en cuanto le provee el instrumento. - Es facultad y accion, pero en cambio no virtud: la determinación moral de sus actos le viene de la economica o de la politica, a las que lógicamente debe estar subordinada. - La obra es exterior al sujeto El fin de la crematistica es medio para la economica. La sola adquisición de dinero y riquezas no es de suyo necesariamente buena ni mala, sino solo en la medida en que esta orientada a la vida buena por la economica y la politica. El uso de las riquezas al igual que su adquisición, tampoco es de suyo necesariamente bueno, pero la la economica economica se propone propone usarlas usarlas para para la vida vida buena, subordina subordinada da a la politica. politica. Elemenos del analisis economico en Aristóteles
Es una actividad esencialmente moral y como ciencia es practica. 11
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar La economica como actividad subordinada a la politica-moral. El rasgo distintivo central de la ciencia economica Aristotelica es que contiene un criterio interno de valoración moral de la actividad que le es propia. Lo que le interesa conocer a la economia es el aspecto practico moral del acto humano de uso de los bienes, tal que pueda realizarse en busca de la vida buena. Teoria del valor-necesidad: La paradoja del valor: apreciar mas un bien que es de menos valor intrinseco, debido a su escasez. El valor del bien depende de la apreciación del mismo que se basa en factores subjetivos (del individuo) y factores objetivos (del propio bien). La teoria del valor de cambio es una teoria del valor-necesidad. El valor de un bien proviene de su necesidad por parte de quienes lo demanden. Este valor es lo que determinara a su vez el del trabajo de los que lo producen. La necesidad (utilidad, uso) se conoce por su medicion a traves del dinero, es decir por el precio. La justicia de Aristóteles reside en la reciprocidad que se consigue cuando se igualan las necesidades intercambiadas y la demanda esta impregnada de una actitud etica. Las comparaciones entre necesidades son posibles gracias a la moneda y el precio. Ley de la oferta y de la demanda: Senala una relacion de mutua dependencia entre el valor o precio de las cosas y la demanda que de ellas existen. - Bienes que estan en cantidad reducida y muy demandada: suben de valor - Bienes poco demandados y muy ofertados: bajan de valor Resulta de la demanda y la oferta del mercado de forma automatica. Ley de reciprocidad en los cambios: El proceso economico consiste en el intercambio que a su vez implica que las dos partes que cambian su producción tengan interes en la operación. Concepción moderna: La disolución del paradigma practico en la corriente economica principal Dos aspectos muy relacionados entre si: + corte entre ser-hechos y deber ser-valores: no se pueden conocer racionalmente el bien y los valores; la ciencia debe ser objetiva, neutral respecto a los valores, que quedan confinados al campo de la subjetividad + se confia en lo que no puede hacer la razon, lo hara el metodo: se traslada la búsqueda racional de los fines a los medios
4.2 Economia y Derecho: La moneda: funciones economicas y juridicas - la moneda es la representación de la necesidad por una convencion. - es el instrumento mediante el cual se puede ejercer la justicia en los cambios, un elemento que sirve para mantener la reciprocidad justa en las relaciones sociales. - es tambien un factor de cohesión social debido a que al facilitar los cambios, es instrumento para la la disposición disposición de lo lo necesario necesario por parte parte de los los miembros miembros de la polis. polis. 12
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar - con la moneda TODO SE MIDE. - la moneda representa la necesidad en virtud de una conversión. Que algo sea mas necesario que otro se refleja en que hace falta mas moneda para obtenerlo. Funciones de la moneda: 1) es unidad unidad de medida: medida: con la la moneda todo se mide. mide. Mide Mide el valor, valor, funcion funcion de la necesidad del bien: algo vale lo que se necesita y la medida de la necesidad es el precio precio 2) es medio de cambio: todas todas las cosas cosas que se intercambi intercambian an deben ser compro comprobables bables de alguna manera. El dinero se hizo para el cambio 3) es reserva reserva de valor: valor: en cuanto cuanto al cambio cambio futuro, futuro, si en la actualidad actualidad no necesit necesitamos amos nada, la moneda es para nosotros como el garante de que podemos hacerlo si necesitamos algo; porque el que lleva el dinero debe poder adquirir. El interes y la usura “se aborrecera a la usura porque en ella la ganancia se obtiene del mismo dinero y no de aquello para lo que este se invento, pues el dinero se hizo para el cambio y en la usura el interes por si solo produce mas dinero”. La usura pertenece a la formas no naturales de la crematistica. La ganancia a costa de los demas no es natural, ni justa.
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BOLILLA 5: LA CONCEPCION DEL DERECHO A TRAVES DE LA HISTORIA 5.1 Concepcion antigua del derecho: grecorromana La justicia y el Derecho en Aristóteles: El derecho es Dikaion (Dike es la diosa patrona de la justicia): la justicia es lo que a cada uno le corresponde conforma a la justicia. Divide al Derecho: Dikaion: - Physykon Physykon:: just justo o por por natur naturale aleza za (el (el derec derecho ho de la natur naturale aleza) za) - Nomykon Nomykon:: justo justo por por determ determinac inación ión human humanaa (el derec derecho ho que exist existee en las norm normas as positivas) positivas) Ambas se complementan. Fuentes para determinar que es lo justo: a) lo justo justo politico politico natural: natural: es aquel aquel que posee posee en todas todas partes partes la misma misma fuerza fuerza independientemente de si es reconocido o no. b) lo justo justo convencional: convencional: lo justo justo por por determinació determinación n humana; es aquel cuyo contenido contenido en principio principio es indiferente, indiferente, pero pero que deja deja de ser indiferente indiferente una vez vez determinado determinado por una ley positiva, una costumbre o una sentencia. Diferencia con Platon: Busca un orden justo en la convivencia y parte para ello de la naturaleza del hombre de la cual surge la polis, porque el hombre requiere del concurso de los demas para satisfacer sus necesidades fisicas y espirituales. La justicia y el derecho en los juristas romanos: Ius/tum: lo que es justo El ius lo dividen en: Iustum: + Naturale: Derecho Natural + Positum: Derecho Positivo + Derecho de Gentes
5.2 Concepcion medieval del Derecho: La ley y la justicia en San Agustin y el agustinismo: San Agustin: Por medio de la ley natural Dios habla al hombre en su conciencia o ley justa y se encuentra escrita o impresa en el corazon del hombre. La ley natural es la razon y voluntad de Dios que manda resguardar el orden moral creado por el y prohibe perturbarlo. Incluso van a derivar de ella las leyes positivas del hombre, su contenido sera justo en la medida en que deriven de ella, sino no seran verdaderas leyes. La ley para ser tal tenia que ser justa y era justa en cuanto se conformaba con lo que ordenaba la ley natural. El agustinismo: 14
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Les importaba el tema del derecho. El decreto de Graciano: Recopila en un decreto toda la legislación vigente en ese momento y define su trabajo con la formula de que estaba compuesto por la ley y el evangelio juntos. La justicia y el Derecho en Santo Tomas de Aquino: - El derecho es lo justo (ipsa res iusta). - Remarca la analogía del derecho: el derecho y la ley: - El derecho no es la ley, pero es cierta razon del derecho (cuando la regla de prudencia se formula por escrito). - El derecho es objeto de la justicia, ya que va a ser el termino del acto de justicia. El derecho es la misma cosa justa - Existe una conexión esencial entre el derecho y la justicia, no hay una realidad sin la otra realidad.
5.3 Concepcion moderna del Derecho: a) El subjetivismo juridico: Ockam: Redefine al derecho sobre la base del derecho de propiedad: El derecho es el poder o facultad que tiene el hombre sobre las cosas; facultad o poder subjetivo que tienen las personas sobre aquellas cosas que le pertenecen o que le son debidas por otro. otro. Contractualistas: Hobbes, Locke, Rousseau: Reconocen en el hombre un estado de naturaleza que es presocial e individualista, la sociedad existe como un resultado de un pacto de individuos. El hombre pacta individualmente con la sociedad y en este contrato social se va a fundar todo orden politico juridico posterior. El derecho pasa de ser lo debido a otro, a ser el bien propio, el poder o facultad que tenemos sobre ese bien, va a girar en torno al titular del derecho. Hobbes y Rousseau: el hombre se despoja de todos sus derechos individuales al Estado y la funcion del Estado es conservar esos derechos. Locke: el hombre se despoja de ciertos derechos, pero no de todos ( de la libertad y de la propiedad propiedad no se despoja despoja;; es la base base del constituc constitucionalis ionalismo mo moderno). moderno). b) La segunda segunda escolasti escolastica ca o escolastica escolastica espanola: espanola: Vittoria: El dominio por derecho natural es de los nativos. Solamente admite como justo titulo la intervención de Espana en la conquista en ciertos aspectos de la naturaleza como el ius comunicationis (hay un derecho natural de comunicación y de asistencia reciproca entre los pueblos) fundando en este derecho de comunicación la asistencia en ciertas circunstancias de las civilizaciones nativas que no respetaban ciertos aspectos de la ley natural. 15
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Suarez: Al derecho como derecho subjetivo o sea como potestad o facultad. Derecho es el poder moral que cada uno tiene sobre lo suyo o sobre lo que se le debe. c) El racionalismo juridico: La escuela moderna del Derecho Natural: Grocio: Lleva los principios del racionalismo a la concepción de la realidad juridica. El derecho natural va a ser un sistema filosofico que el hombre deductivamente va elaborando a partir de una nocion ideal de la naturaleza del hombre. El derecho natural va a tener su fundamento en la ley natural divorciada de la ley eterna. Establece una hipótesis: el derecho natural existiria aunque Dios no existiera o no se ocupase de los asuntos humanos (es falsa porque puede demostrarse racionalmente la existencia de Dios) Puffendorf: Intenta construir un sistema de derecho natural con la sola ayuda de la razon. La norma suprema del derecho natural es el mandato dirigido al hombre de mantener y cuidar las relaciones sociales. Wolf: El hombre busca su perfeccion, que logra adecuando sus acciones a su naturaleza, por lo cual es bueno lo que hace su estado mas perfecto y malo lo opuesto. De ahí se deduce la ley fundamental de la naturaleza: la que nos obliga a realizar cuantas acciones tiendan a la perfeccion perfeccion del hombre hombre y a no hacer aquellas aquellas que tienden tienden a su imperf imperfección. ección. Ley Ley universal universal de la cual deben derivarse todas las demas leyes naturales según el proceso logico. La verdad del derecho positivo como la del derecho natural pueden demostrarse con precision y certeza por cuanto hay una relacion entre todas las obligaciones y todos los derechos de tal suerte que es posible deducir el uno del otro mediante una cadena ininterrumpida de razonamientos, las verdades asi relacionadas constituyen un sistema. La Codificacion y la exegesis: La escuela de la exegesis es: - estatis estatista: ta: el el derecho derecho se se reduce reduce a la ley ley como como expres expresión ión de la la voluntad voluntad gene general ral promulgada promulgada por por medio del legislador legislador.. La ley es elaborada elaborada y sancionada sancionada por el estado. estado. - normat normativis ivista: ta: porque porque la realid realidad ad juridica juridica es es visualiz visualizada ada fundame fundamental ntalment mentee desde la norma y a traves de ella - lega legali list sta: a: red reduce uce toda toda la la norm normaa juri juridic dicaa a la ley ley - deducti deductivist vista: a: a partir partir del text texto o legal, legal, el interpr interprete ete y el juez juez deben extr extraer aer todas todas las consecuencias mediante un proceso deductivo.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar BOLILLA 6: LA CONCEPCION DEL DERECHO Y LOS DERECHOS EN LA ACTUALIDAD. SU RELACION CON LA JUSTICIA. 6.1) El Derecho y su relacion con la justicia: La justicia como: - virt virtud ud mor moral al:: es es el objet objeto o prop propio io de de la la mora morall - forma forma genera generall de lo just justo: o: el acto acto human humano o realiz realizaa lo justo justo obje objetivo tivo Derecho y Justicia: ¿Relacion constitutiva o meramente accidental? El derecho derecho abarca abarca una parte parte de la justicia. justicia. El derecho derecho es previo previo a la la justicia, justicia, el derecho derecho es primero. primero. El derecho derecho preexist preexistee a la justicia justicia porque porque el derecho derecho esta esta ordenado ordenado a la la realización realización de la justicia. El objeto del derecho es la justicia. El derecho derecho y la justicia justicia estan intercone interconectados ctados por una relacion relacion que es constit constitutiva, utiva, porque porque una depende de la otra. Vinculacion del Derecho y la Justicia: - Visi Vision on Tra Tradic dicio ional nal:: rela relacio cion n const constit itut utiva iva - Visi Vision on Cont Contem empor porane anea: a: rel relaci acion on acci accide denta ntall - Posi Posici ción ón mas mas radi radica cal: l: sepa separa racio cion n tot total al Herbada: + Relacion constitutiva entre el derecho y la justicia + El derecho es una cosa en tanto relacion entre sujetos: es atribuida y debida a alguien + El derecho precede a la justicia (porque no puedo darle a otro lo que le corresponde si no se que le debo dar) El acto primero es determinar el “ius” El acto segundo es “darle a cada uno lo suyo” + El derecho es el objeto de la accion justa (darle a cada uno lo suyo) El derecho es el objeto de la justicia. Lo justo se conoce por medio del titulo y medida. El titulo puede ser: de deuda o de credito. Se refiere siempre a un hecho juridico. La medida debe respetar una igualdad (estricta o proporcional) + El derecho natural y el derecho positivo son partes del mismo orden; un unico orden. El problema del derecho injusto La posibilidad o no de la existencia de un derecho injusto. Posturas: + Tradicional: es una contradicción de los terminos porque el derecho es la misma cosa justa + Moderna: se puede plantear la posibilidad de que exista un derecho injusto (derecho en el sentido objetivo o sea identificado con la ley positiva el que esta separado totalmente de los derechos individuales) La cuestion de los derechos humanos y su justificación racional La crisis del positivismo juridico establece la posibilidad de que haya leyes que vayan en contra de los derechos.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar La 2GM trajo el colapso: la aparicion de sistemas juridicos que eran intrinsecamente injustos. Se plantea si se puede o no decirse que eso es derecho a pesar de las violaciones a los derechos fundamentales. Según el positivismo estricto: va a ser sistema juridico aun en violación de los derechos fundamentales. Respuestas actuales: 1) El positivismo: - El unico derecho existente (o sea el unico valido y efectivamente vigente) es el derecho positivo positivo - Niega toda posibilidad de algun tipo de juridicidad del derecho natural - Hay una separacion entre el derecho y la justicia 2) El constructivismo: Por encima de las normas positivas validas tiene que haber ciertos principios que son suprapositivos, los que deben ser inventados por el racionalismo humano, por medio de la argumentación racional. 2 principios: 1} Solo existe lo que es empíricamente verificable: solo existen las normas juridicas positivas puestas por el legislador y eficaces. 2} Negacion de toda realidad metafisica; - porque va mas alla de lo empíricamente verificable; no hay derecho natural - la unica realidad es la de las las leyes o sea el derecho positivo vigente (Estos 2 principios son del positivismo, pero tb se aplican al constructivismo) 3) Iusnaturalismo: Hay principios o normas de orden natural que el legislador humano debe receptar e incluir dentro de su ordenamiento. Hay una base fundamental que viene del derecho natural. 6.2) El positivismo juridico: Clasificacion de Bobbio: 1) Ideol deolog ogic ico: o: El derecho positivo por el mero hecho de existir es justo y por lo tanto moralmente obligatorio y debe ser obedecido (no se plantea la necesidad de justificación). El derecho positivo positivo por el solo hecho hecho de ser ser impuesto impuesto es obligat obligatorio, orio, independient independientemente emente de su contenido. 2) Teorico: Se busca una justificación racional cientifica de la mano del estado (Teoria del Estado Moderna). Identifica al positivismo juridico con la teoria estatal del derecho, en tanto que el estado moderno ejerce el monopolio de la producción juridica. 3) Metodologico Metodologico o como modo modo de aproxima aproximación ción al estudio estudio del derecho: derecho: Distingue entre el derecho que es y el que debe ser (distingue entre lo que el derecho es y lo que deberia ser). Solo el derecho que es es objeto de un estudio positivista del derecho 18
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar y que la consideración meramente descriptiva del mismo, no implica ningun juicio de valor respecto a su contenido, ni que deba ser moralmente obedecido. El Derecho como sistema de normas positivas coactivas: Kelsen: El objeto que pretende es una teoria que justifique racionalmente tanto la existencia del derecho positivo como la del universo juridico. Para ello, saca los elementos extranos de la Teoria Juridica y elabora una Teoria Juridica desde el pensamiento juridico. Divide las Ciencias: + De la Naturaleza: rige el principio de causalidad Se reducen a las causas materiales y eficientes, causa y efecto. Estudian la naturaleza fisica, material. + Sociales: rige el principio de imputacion Va a haber una conexión entre un antecedente (mero hecho) y una consecuencia, que esta dada por un acto voluntario (autonomia de la voluntad) El deber ser es una consecuencia puramente logica que se sigue de un hecho antecedente en tanto lo ha establecido el acto del legislador. La ley provoca la imputacion, se le da una conducta determinada en virtud de lo que establece la ley se dara para el resultado determinado. Kelsen despoja el deber ser de todo contenido moral; porque no hay relacion entre la ciencia del derecho con la ciencia de la moral. El deber ser del derecho es una conexión logica que realiza el legislador. Establece Establece un sistema sistema logico logico de imputacion imputacion de consecuenci consecuencias as juridicas juridicas a partir partir de de las normas. El contenido de las normas responde al acto voluntario de cada legislador. El derecho derecho es el orden coactivo coactivo impuesto impuesto por el legislador legislador , el cual tiene la funcion de reglamentar el empleo de la fuerza. Pirámide juridica: El derecho derecho se reduce reduce a normas normas legisla legislativas tivas coactivam coactivamente ente impuestas impuestas;; todas las normas estan jerárquicament jerárquicamentee ordenadas. ordenadas. 2 principios: 1) Validez: Son validas cuando son sancionadas conformes al modo establecido por el propio ordenamiento juridico; se refiere a la FORMA. El CONTENIDO esta dado por el legislador. La VALIDEZ de la CONSTITUCION se determina por LA NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL: una constitución es valida en tanto y en cuanto es obedecida. (y eficaz) 2) Eficacia: es el acatamiento de la comunidad. El derecho positivo es considerado tal en la medida en que es FORMALMENTE VALIDO y EFICAZMENTE VIGENTE.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Primero: La Norma Hipotetica Fundamental Segundo: El Derecho Internacional (Principio de Eficacia) Tercero: La Constitución Teoria Pura del derecho de Kelsen: La norma superior es la ley; esta se funda en la CN que determina como deben ser sancionadas las leyes. La CN se funda en una norma superior que es la que le da sentido a todo el sistema que es la NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL. Para que un sistema tenga unidad todas las normas deben estar basadas en la Norma Hipotetica Fundamental. Critica de Kelsen a Hart: La teoria de Hart seria impura por incorporar elementos de orden moral. Ross: El derecho es una tecnica de las fuerzas del aparato estatal; el derecho se define por su relacion a las fuerzas. Es un sistema de coaccion que aplica a la fuerza para forzar a las personas personas que no siguen lo lo ordenado por el propio propio sistema. sistema. No hay sistema sistema juridico juridico sin coaccion, pero no es un elemento esencial sino algo que se le anade como garantia de su efectivo cumplimiento del derecho. La coaccion es el uso de la fuerza publica para forzar el cumplimiento de una obligación juridica aun prescindiendo prescindiendo de de la voluntad voluntad del obligado. obligado. Es un elemento elemento necesario necesario para para garantizar la efectividad del derecho, pero presupone la existencia de elemenos precios respecto del contenido de la norma juridica. “Puedo considerar a un cierto orden como un orden juridico y al mismo tiempo entender que mi deber moral mas alto es derrocarlo” Critica de Kelsen a Ross: + Para Kelsen: el sistema era eficaz en la media que era obedecido por el conjunto de la comunidad. + Para Ross la eficacia: - en el sentid sentido o estricto estricto:: depende depende solo solo de los fenóme fenómenos nos juridi juridicos cos (los (los que realiz realizan an los ciudadanos) - en el sentid sentido o restring restringido: ido: la la aplicaci aplicación ón del derec derecho ho por los los tribuna tribunales les son son decisivo decisivoss para determi determinar nar la vigencia. Para ver la vigencia hay que ver la aplicación del derecho. Vigencia: si efectivamente las normas son aplicadas por los jueces, si es asi las normas son efectivamente vigentes. Hart: El orden juridico es el sistema de ordenes o mandatos respaldados por amenazas. Pero esto no es suficiente porque no abarca todo el ordenamiento juridico. Es insuficiente porque no permite permite distinguir distinguir un orden orden dado por la autorida autoridad d publica publica de un orden orden dado por por un delicuente. delicuente. ( contenido minimo de moralidad). El moralidad). El derecho derecho tiene tiene que tener tener un contenido contenido minimo minimo de moralidad o de derecho natura: minima vinculacion entre moral y derecho. 20
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Hay 2 tipos de reglas: 1) Primarias: normas que regulan conductas y que estan respaldadas por una amenaza de sancion 2) Secundarias: tienen por objeto las reglas primarias y las conductas indirectamente. Estas a su vez se subdividen en reglas: + de cambio + de adjudicación + de reconocimiento Esta ultimas 3 reglas responden a solucionar 3 problemas: 1. Carácter Carácter estatico estatico de las las normas: normas: el propio propio ordenamiento ordenamiento si no establece establece un mecanismo mecanismo para cambiar cambiar las las normas, normas, quedan quedan asi como como estan, sin sin cambios. cambios. Para poder poder adaptarlo adaptarloss es necesario un mecanismo que establece como deben cambiarse 2. Aplicación Aplicación del del derecho al al caso concreto: concreto: para para que sea efectivo efectivo es necesari necesario o que haya determinados organos de aplicación, organos con competencia y jurisdicción. 3. Falta de certeza: certeza: como saber saber si una una norma es valida, valida, si forma forma parte parte del sistem sistemaa juridico. juridico. Hart dice que se se soluciona soluciona por una REGLA REGLA DE RECONO RECONOCIMI CIMIENTO. ENTO. Esta regla permite reconocer si las reglas son parte del sistema, si son VALIDAS. La validez de la regla de reconocimiento, es la validez empirica que es suficiente para constatar su existencia y su validez. Regla de Reconocimiento: Determina cuales son los criterios ultimos y supremos para la VALIDEZ de cualquier otra norma del sistema sea primaria o secundaria. No es una norma positiva determinada por el legislador, sino que es una regla empirica que se puede descubrir y determina la validez de la norma. Los criterios de validez se encuentra plasmados en la CN. Diferencia de Ross con Hart: + Ross: hay que analizar solo la aplicación del derecho por los tribunales + Hart: hay que hacerlo por medio de la practica compleja de los tribunales, funcionarios y ciudadanos. Coincidencia de Hart y de Kelsen: Todo sistema juridico reposa sobre una norma: + Para Kelsen: una norma general + Para Hart: una norma de razonabilidad Critica de Hart a Kelsen respecto a la Norma Fundamental: Para Hart: - el derec derecho ho se funda funda en en el princi principio pio de de eficaci eficacia: a: todo todo siste sistema ma es valid valido o en la medida medida de de que es eficaz. - la norma norma hipote hipotetic ticaa fundament fundamental al de Kelsen Kelsen parece parece ser ser una dupli duplicaci cación ón inneces innecesaria aria,, suponer que hay una norma mas que debe ser obedecida. El fundamento de un sistema juridico no se puede dar en una hipótesis, sino en un hecho que se puede observar. Con solo saber si la norma existe esta es valida. Si la CN es aceptada y existe parece una exageración innecesaria recurrir a una norma que le de validez y por la cual las personas la tienen que obedecer. La norma hipotetica 21
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar fundamental de kelsen es una norma superflua que no agrega nada, sino que oscurece porque todo todo el sistema sistema reposa reposa sobre sobre una norma que que no existe. existe. - el contenido contenido del derecho derecho debe tener un minimo minimo de moralida moralidad d (de (de derecho derecho natural); natural); debe tener lo necesario para la supervivencia del hombre y de la sociedad con un contenido minimo. Para que una sociedad sea viable debe tener un minimo de proteccion proteccion de 3 cosas: de las personas, personas, de la propiedad propiedad y de de las promesa promesass (que se cumpla lo que se promete) Diferencia entre La Norma Hipotetica Fundamental de Kelsen y La Regla de Reconocimiento de Hart: - La Norma Norma Hipo Hipotet tetica ica Fundam Fundament ental al de Kelse Kelsen: n: es supue supuesta sta,, es la hipót hipótesi esiss del cientifico - La Regla Regla de Recon Reconocim ocimient iento o de Hart: Hart: basado basado en en la eficaci eficacia, a, es una una regla regla de tipo tipo empirica: constatar observando las conductas de las personas juridicas
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar BOLILLA 7: LA CONCEPCION DEL DERECHO Y LOS DERECHOS EN LA ACTUALIDAD: SU RELACION CON LA JUSTICIA 7.1) El constructivimos juridico: Intentos de buscar una tercer via entre el Iuspositivismo y el Iusnaturalismo para establecer una fundamentacion racional de la argumentación moral juridica que sirve de fundamento al derecho. Buscan: 1) ante todo una justificación justificación racional racional de la obligación obligación juridica juridica mas mas alla del mero mero factum del poder coactivo 2) una instancia instancia de apelaci apelación ón etica desde desde la cual cual sea posible posible juzgar juzgar critica critica o valorativamente los contenidos del derecho positivo. Constructivismo: perspectiva según la cual los principios etico juridicos son de algun modo construidos, inventado o elaborados por los sujetos a traves de un determinado proceso de la racionalidad. Formas de constructivismo moral: 1. Por el CONTRATO: RAWLS: establece principios de justicia a partir de un consenso imaginario 2. Por el DISCURSO RACIONAL O ARGUMENTACION: 2.1 HABERMAS: formales o procedimentales del discurso 2.2 DWORKIN: de la adjudicación del juez frente a casos difíciles 2.3 KAUFMANN: de la interpretación de la moderna hermeneutica juridica El modelo contractualista (Rawls) El consenso imaginario seria originario como resultado del contrato social hipotetico que en una tambien hipotetica posición original en que las partes contratantes mediante un velo de ignorancia, desconocen cual sera la posición posterior de cada uno en el reparto de beneficios beneficios y cargas, cargas, pactan pactan 2 principios principios de justicia justicia equitativos equitativos e imparciales imparciales a fin de evitar evitar verse perjudicados en el futuro por un reparto injusto en el que este en una posición desventajosa. Idea del contrato que explica que debemos obedecer aquellas normas que nos hemos comprometido a cumplir. La razon es porque nos comprometimos. Es un acuerdo que firmariamos si nos encontraramos en determinadas condiciones ideales: en estas se representan nuestras caracteristicas de seres libres e iguales: es un acuerdo que transforma nuestras voluntades, de voluntad individual a voluntad general. Concepto de velo de ignorancia: Consiste en que cuando las personas eligen los principios de justicia no saben cuales van a ser sus circunstancias especificas (que posición social ocuparan). El objetivo es el de utilizar este concepto como un test sobre la equidad de los principios de la justicia: los principios que no emergieran del velo de la ignorancia no serian aceptables.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar A partir del concepto de velo de ignorancia se llega a estos: Principios de Justicia: 1) de la Libertad: Libertad: requiere requiere que que la estructura estructura basica basica ofrezca ofrezca al ciudadano ciudadano un un esquema esquema de libertades basicas 2) de la Diferencia: Diferencia: permite permiten n las desigualdades desigualdades solo solo cuando beneficien beneficien al grupo grupo social social menos aventajado En caso de conflicto tiene prioridad el principio de la libertad sobre el de la diferencia. El modelo del discurso (Habermas) Pretende reconstruir un consenso perturbado mediante cualidades formales de las argumentaciones morales intercambiadas en la accion comunicativa, a traves de la cual se alcanza un consenso inter subjetivo como criterio veritativo (Teoria consensual de la verdad). El objetivo de la teoria de la accion comunicativa es dar una explicación general del significado, la verdad o validez, tanto de la razon teorica, como practica. Se llama la teoria de la accion comunicativa: centra su atención en la comunicación intersubjetiva entre hombres a traves del lenguaje. A partir de esta comunicación surge el consenso como resultado de que se quiere llegar a un criterio de verdad. Consenso tiene fuerza de verdad Diferencia entre Rawls y Habermas: - Rawls: el consenso es un criterio de razonabilidad practica que las partes reconocen públicamente. públicamente. - Habermas: la verdad es el resultado del consenso. Teoria de la Justicia (Rawls) Reivindica la necesidad de que la justicia posea un contenido en el orden politico. El contenido de la justicia esta construido a traves de un proceso racional practico en un contrato social. El objeto es establecer a la justicia como estructura basica de la sociedad: conlleva a afirmar la supremacía de la justicia sobre las demas virtudes. El contrato social es el objeto primario de la justicia. La equidad es nota central de la justicia. Reemplaza el contrato social por un Estado que incorpora restricciones que llevan a un acuerdo original sobre principios de justicia: existe un acuerdo en que las partes se ponen de acuerdo respecto de diferentes puntoso: hay restricciones Critica a Hart desde el Constructivismo: Dworkin: Principios: El Derecho como sistema de normas positivas y principios (Dworkin) El derecho es igual a PRINCIPIOS + NORMAS El proposito especifico es diferencia principios de normas; para ello recurre a 2 casos de jurisprudenci jurisprudenciaa en USA: USA: - Riggs Riggs c/ Palme Palmerr (si un un heredero heredero desig designado nado en en un testam testament ento o de su abuelo abuelo podr podria ia heredar en virtud de este testamento aunque para hacerlo hubiera asesinado al abuelo)
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Henning Henningsen sen c/ Bloo Bloomfi mfield eld Motor Motorss Inc (si (si un fabricant fabricantee de automóv automóvile iless puede puede limitar limitar su responsabilidad en caso de que el coche sea defectuoso)
Diferencia entre principios y normas: La solucion de los casos mencionados no se da aplicando normas vigentes; sino que se solucionan casos aplicando PRINCIPIOS. 1) NORMAS: NORMAS: son aplicable aplicabless a la manera manera de disyuntiva: disyuntiva: si los hechos hechos estipula estipula una norma norma estan dados, entonces o bien la norma es valida (en cuyo caso la respuesta debe ser aceptada) o no es valida (no aporta nada a la decisión) 2) PRINCIPIO PRINCIPIOS: S: ni siquiera siquiera principios principios que que mas se asemejan asemejan a normas normas establecen establecen consecuencias juridicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas: mas bien enuncia una razon que discurre en una sola direccion, pero no exige una decisión decisión particul particular. ar. La hermeneutica juridica y la justicia material (Kaufmann) Hermeneutica = interpretación Concepción hermeneutica: + concepción tradicional de conocimiento: caracteriza conocimiento como relacion que se da entre un sujeto que conoce y un objeto conocido: el objeto penetra inmaterialmente en el sujeto + concepción hermeneutica: deja de lado el esquema sujeto-objeto; da lugar a la compresión o sea la interpretación que uno tiene del objeto conocimiento: se llega a esta mediante pre juicios (pre-concept (pre-conceptos): os): lo que que las cosas cosas son son surge de ideas previas: previas: aspecto aspecto formal es puesto puesto por la propia propia razon.
7.2) El iusnaturalismo: Distinas lineas: 1) Clasico: Considera al derecho natural como un núcleo de primeros principios practicos etico-juridicos que constituyen el fundamento de validez de todo el ordenamiento juridico, sin perrjuicio de la necesaria complementacion y completividad a traves del derecho positivo, por el cual todo el derecho (natural y positivo) adquiere vigencia historica. 2) Racionalista: (Groccio, Puffendorf, Wolf) A partir de los primeros principios de la razon, extraidos de la nocion abstracta de la naturaleza humana, por medio de un metodo logico deductivo construye un sistema juridico completo y acabado totalmente racionalista y superpuesto al sistema de derecho positivo de origen voluntario que lo toma como modelo cristalizandolo en las normas positivas.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Conciben al derecho natural como un haz de derechos individuales naturales correspondientes al estado de naturaleza presocial y que el individuo se reserva al momento de celebrar el pacto constitutivo de la sociedad. 1) Iusnaturalism Iusnaturalismo o Clasico: Clasico: El derecho como objeto objeto de la justicia: justicia: Cuando Santo Tomas dice: - el derecho es el objeto de la justicia - la accion justa consiste en dar a cada uno su derecho en ambos casos esta tomado en un mismo sentido: como objeto terminativo de la accion justa. El derecho como realidad accidental: El elemento central del orden juridico es el derecho, pero el elemento fundamental par que exista el derecho es el hombre: El derecho tiene una existencia accidental dado que no existe en si mismo, sino en y para el hombre (elemento subjetivo de la relacion). Villey: - derecho: es la igualdad. Previo a la relizacion del acto justo existe un momento que determina el ius: la realización del ius seria un acto moral que se anade a lo propio juridico - conducta: es la relacion que hace el derecho con una cosa en si. El derecho es el accidente diferente de la accion (pone acento en el momento de determinación del ius) Kalinowski: + derecho: es la accion humana que realiza lo justo + conducta: derecho es la conducta justa (pone acento en la accion justa) El derecho como objeto terminativo de las conductas, las normas y los derechos positivos: Todo fenómeno juridico supone: 1) Existe Existencia ncia de 2 sujet sujetos os de derecho derecho:: 1.1) Conduct Cond ucta a Debida Debi da: uno es titular de un deber de prestación u obligación en virtud de la cual debe dar, hacer o no hacer algo a favor del otro 1.2) Derecho Derecho Subjetivo Subjetivo: el otro sujeto tiene el poder juridico de reclamar o exigir del primero la conducta juridica debida (la conducta justa) 2) Norma Norma Juridica: Juridica: aparece como fundamento del debito y del derecho subjetivo 3) Hay una referencia referencia constitutiva constitutiva de de los 3 element elementos os al valor valor justicia justicia entendido entendido formalmente como igualdad, ajuste o proporcion entre lo debido por un sujeto y lo que el otro le puede reclamar
Relacion juridica, situación juridica y titulos juridicos 26
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Relacion Relacion Juridica: Juridica: se inscribe en un plexo subjetivo y relacional que es totalidad social y politica politica Triple forma en que puede asumir una relacion social: 1) Relacion Relacion de Integración Integración:: aquellas aquellas de pertenencia pertenencia de un un sujeto sujeto respecto respecto del grupo grupo social 2) Relacion Relacion de Subordinación: Subordinación: aquellas aquellas que vinculan vinculan a un superi superior or y a un inferior inferior dentro de la organización de un grupo 3) Relacion Relacion de Coordinació Coordinación: n: aquellas aquellas que guardan guardan los miembros miembros entre entre si bajo una formalidad de igualdad Situación Juridica: posición relativa que ocupa alguien en el marco de una cierta totalidad social y juridica Titulo Juridico: cualidad o investidura en virtud de la cual alguien ocupa una posición relativa en una relacion juridica Nocion de de ley: Cierta ordenación de la razon, dirigida al Bien Comun, y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad Ley y Norma: Ley: clase de enunciado normativo (expresión de juicio) Norma: Norma: enunciado de ordenación de la conducta en funcion a fines La equidad como rectificación de la ley: Equidad: rectificación de la ley cuando esta en razon de su generalidad daria lugar a la comisión de una injusticia en un caso que por excepcional escapa a la intencion regulativa del legislador y por lo tanto al espiritu de la norma y al sentido de su finalidad. Que por el hecho de ser excepcional e imprevisible la aplicación de la ley resulte inadecuada respecto de el y por lo tanto injusta: Injusticia del caso ha de consistir en: a) la infracci infraccion on de de la la ley ley supe superior rior b) la desigualdad desigualdad proporc proporcional ional que resulte resulte respecto respecto del titulo titulo del afectado afectado en comparación con los de los demas y a la luz del principio del Bien Comun El problema de las leyes injustas en el Iusnaturalismo: Relacion entre Ley natural y leyes positivas La ley positiva deriva de la ley eterna: Para San Agustin la ley positiva es la manifestación explicita de la ley natural y natural y en ella encuentra la razon de su justicia y la causa de su obligatoriedad. “No es ley la que no justa”: corresponde al legislador determinar (con fundamento en la ley eterna) lo que en cierta epoca debe quedar ordenado y prohibido. El Derecho y los derechos (Finnis) 27
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar - Lo mas relevante del ambito juridico son las normas. Toma un punto de vista según el cual las normas deben pasar por un tamiz de razonabilidad para razonabilidad para justificar su carácter central como objeto de estudio de la ciencia del derecho. - Su aspecto central fue el derecho natural: cualquier teoria juridica con pretensiones de acierto debe basarse en la ley natural. - El derecho positivo es una derivación del derecho natural: el derecho positivo es una realidad necesaria y exigida por el propio derecho natural, que requiere concreción temporal y espacial: la validez moral de todo el derecho positivo depende de que este repete y se adecue a las exigencias universales y perennes que la ley natural impone. El fundamento ultimo del derecho positivo se halla en Dios, a cuyo conocimiento se puede acceder por la propia razon. Iusnaturalismo Clasico: critica al constructivismo El constructivismo no puede establecer un fundamento objetivo y necesario del obrar humano, sino simplemente un punto de referencia inter subjetivo, relativo y variable que es el CONSENSO que no reune las condiciones para ser considerado un fundamento. El iusnaturalismo clasico sostiene que LA RAZON descubre los PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS en la propia REALIDAD que se presenta como un orden relacional natural, pudiendo alcanzar la verdad mediante la adecuacion de la inteligencia a lo que las cosas son.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar BOLILLA 8: METODO DE LAS CIENCIAS EN GENERAL 1. Introducción a la Metodología: El método se inserta en el proceso de conocimiento que une: - al sujeto cognoscente con - el objeto conocido a) El objeto tiene existencia externa al sujeto. b) El sujeto sujeto puede puede conocer conocer el objeto objeto externo. (Apti (Aptitud tud para la verdad) verdad)
“El método sigue al objeto” (si el método es el camino, para saber qué camino elegir debemos saber antes a dónde nos dirigimos). Situación epistemologica de la metodología: Metafísica Filosofía de la Naturaleza Antropología Gnoseología Epistemología (Disciplina que estudia el conocimiento científico) Metodología (Parte de la epistemología que estudia el método de las ciencias)
La palabra “Método” - Etimología: camino, procedimiento: camino sin obstáculos que nos permite llegar derecho al objeto. - Definición real: Camino o procedimiento que debe seguir una ciencia para alcanzar el conocimiento verdadero de su objeto propio.
2. El punto de partida del método: la experiencia del objeto Si se afirma que el objeto existe y es susceptible de ser conocido, entonces el momento inicial será el encuentro del sujeto por el objeto: la experiencia de él.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar 3. La lógica y el método de las ciencias La lógica como ciencia pertenece a las ciencias abstractas o de razón. Es la ciencia o el arte especulativo que versa sobre el ente de razón (las relaciones entre los conceptos objetivos en el juicio y en el raciocinio demostrativo). La lógica es la ciencia que aporta el modo o método formal de desarrollar las ciencias. La lógica acude en ayuda del discurso científico, por su segunda intención sobre los procesos racionales. Ella revisa el discurso de manera abstracta, y provee los medios para ayudar a la deducción y a la inducción.
4. Métodos comunes a todas las ciencias - Inducción: al pasaje de la experiencia a una proposición universal, apoyado en la abstracción - Deduccion: al método que va de una proposición universal a otra menos universal, a través del término medio. medio. + Análisis: es la resolución del todo en sus diversas partes. + Síntesis: es la composición que va de las artes al todo. * Via Inventionis o Invencion: es el proceso natural que sigue la mente para adquirir la ciencia, por el que partiendo de los primeros principios o de verdades ya conocidas, se avanza a la conquista de verdades ignotas. * Via Iudicii o Demostracion: es la reducción de una proposición dada a los primeros principios principios que que le daban daban evidencia evidencia
5. El método en las ciencias teóricas y en las ciencias prácticas. Las ciencias se dividen en: - Especulativas: el conocimiento propio es especulativo (la verdad o perfección del acto cognoscitivo resulta de la adecuación del intelecto a su objeto). Consiste en saber cómo se debe obrar. “Reviste una función práctica por la flexión del conocimiento – su acto- al plano concreto de la acción – su objeto material- para dirigirla –objeto formal-“ - Prácticas: el conocimiento resulta de la adecuación de la norma a su fin. Consiste en saber lo que las cosas son.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar BOLILLA 9. MÉTODO DEL DERECHO 1. La experiencia jurídica El punto de partida en la ciencia del derecho también está constituido por la experiencia del fenómeno jurídico.
2. El análisis semántico Es un método idóneo para la segregación del objeto del derecho. El análisis semántico puede ocurrir por: a) vía del estudio de la etimología de la palabra b) el estudio estudio de sus sus usos vulgares vulgares c) técnicos
3. La Dialéctica 1) Dialectica: Es la parte de la lógica que regula el pensamiento que se mantiene como en movimiento en dirección a la verdad, o que arriba a esta, pero sin certeza. (Es la lógica de la probable) Funciones: 1. Es parte principal de la investigación en la ciencia del derecho, incluso de la inducción de los primeros principios. 2. Es el método adecuado para el planteo y solución de los problemas generales de interpretación y determinación. También sirve para sistematizar el orden jurídico vigente, para elaboración de un orden de los tipos y la casuística. 3. Es el método apropiado de justificación o defensa de los principios del derecho natural contra los impugnantes. 4. Constituye el esqueleto lógico de la retórica. 2) Retorica: Es el arte lógico que permite o habilita a la persuasión. El fin es que pueda que pueda verificarse la persuasión de la verdad. El objeto es favorecer, convencer, encontrar modos de persuadir: pero siempre el objeto de esa persuasión es la verdad. Funcion: Es propia del saber jurídico prudencial. Corresponde al momento de la concreción o determinación del derecho, y siempre que el discurso esté ordenado a persuadir sobre la rectitud de una conducta.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar BOLILLA 10: FUNDAMENTO DEL DERECHO 10.1 Fundamento: El fundamento es la justificación racional de un juicio o proposicion Fundamento: + Gnoseologico: Se cuestiona sobre la existencia en del ser de algo que sea sostén o soporte ontico del derecho + Ontologico: Se cuestiona sobre la posibilidad en el orden del conocer de alcanzar una verdad o certeza en el orden de la praxis
10.2 FUNDAMENTO GNOSEOLOGICO DEL DEREHCO 10.2.1 El problema de la verdad practica (en la moral y en derecho) Clases de conocimiento: 1) Teorico: Teorico: aquel que tiene tiene como unica finalidad finalidad el conocer conocer mismo mismo Objeto: - Mate Materi rial al:: cual cualqui quier er cosa, cosa, la real realid idad. ad. - Form Formal al:: conoc conocer er esa esa cosa cosa por por el el hech hecho o de cono conoce cer r 2) Practico: Practico: aquel que tiene por finalidad finalidad el el obrar: el conocimiento conocimiento se se continua continua en la accion. Objeto: - Materia Material: l: accion accion humana humana o cualquie cualquierr cosa modi modifica ficable ble por por la accio accion n humana humana - Formal Formal:: obrar obrar,, el fin operat operativo: ivo: se conoc conocee algo algo para para obrar obrar Clases de verdad: 1) Teorica: Teorica: adecuacion adecuacion del pensamiento pensamiento a la cosa cosa real: afirmar afirmar lo que en la realidad realidad esta unico y negar lo que en la realidad esta separado 2) Practi Practica: ca: adecuac adecuacion ion de la realida realidad d al pensamie pensamiento nto Es normativa: funciona como regla de la conducta: la inteligencia buena regular la accion para que sea eficiente y alcance su fin Es un verdad de un acto de imperio o sea el acto de la razon movida por la voluntad que ordena una conducta 10.2.2 Positivismo: La Norma Fundamental (Kelsen) El derecho derecho se reduce reduce a normas normas legisla legislativas tivas coactivam coactivamente ente impuestas impuestas;; todas las normas estan jerárquicament jerárquicamentee ordenadas. ordenadas. 2 principios: 1) Validez: Son validas cuando son sancionadas conformes al modo establecido por el propio ordenamiento juridico; se refiere a la FORMA. El CONTENIDO esta dado por el legislador. 32
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La VALIDEZ de la CONSTITUCION se determina por LA NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL: una constitución es valida en tanto y en cuanto es obedecida. (y eficaz) 2) Eficacia: es el acatamiento de la comunidad. El derecho positivo es considerado tal en la medida en que es FORMALMENTE VALIDO y EFICAZMENTE VIGENTE. La norma superior es la ley; esta se funda en la CN que determina como deben ser sancionadas las leyes. La CN se funda en una norma superior que es la que le da sentido a todo el sistema que es la NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL. Para que un sistema tenga unidad todas las normas deben estar basadas en la Norma Hipotetica Fundamental. Es una norma logica (no positiva) hipotetica (no real). El principio de eficacia (Cossio, Ross) + Para Ross la eficacia: - en el sentid sentido o estricto estricto:: depende depende solo solo de los fenóme fenómenos nos juridi juridicos cos (los (los que realiz realizan an los ciudadanos) - en el sentid sentido o restring restringido: ido: la la aplicaci aplicación ón del derec derecho ho por los los tribuna tribunales les son son decisivo decisivoss para determi determinar nar la vigencia. Para ver la vigencia hay que ver la aplicación del derecho. Vigencia: si efectivamente las normas son aplicadas por los jueces, si es asi las normas son efectivamente vigentes. + Para Cossio: afirma que el derecho no excluye la fuerza; la razon es que el entuerto y la sancion son fuerzas por igual, pero cuando la fuerza es ejercida por la comunidad es sancion. La regla de reconocimiento (Hart) Es una regla que establece los criterios de validez del sistema juridico; por ello toda norma juridica que consideremo consideremoss como valida valida ha de respet respetar ar esos criterio criterioss de validez; validez; aquella aquella norma que no los respetara, no podria considerarse como norma valida y por lo canto no tendriamos obligación de obedecerla. Diferencia entre La Norma Hipotetica Fundamental de Kelsen y La Regla de Reconocimiento de Hart: - La Norma Norma Hipo Hipotet tetica ica Fundam Fundament ental al de Kelse Kelsen: n: es supue supuesta sta,, es la hipót hipótesi esiss del cientifico - La Regla Regla de Recon Reconocim ocimient iento o de Hart: Hart: basado basado en en la eficaci eficacia, a, es una una regla regla de tipo tipo empirica: constatar observando las conductas de las personas juridicas
La falacia positivista. Petición de principio
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar El constructivismo no puede dar una respuesta satisfactoria a la cuestion del fundamento del orden etico juridico: 2 razones (Massini): 1) Debil Debilid idad ad del del conse consenso nso:: El consenso es un fundamento debil, de carácter relativo y variable: no es apto para funda una normatividad etico-juridica fuerte cuya obligación es necesaria y exige un respeto incondicionado y sin excusas 2) Falacia Falacia Proced Procedime imental ntalist ista: a: Consiste en pretender obtener principios etico-juridicos de contenido a traves del establecimiento de reglas de procedimiento argumentativo de la razon constructiva: viola elemental regla logica que sostiene que no podemos arriba a una conclusión (de contenido) que no se encuentre de algun modo en las premisas de las que parto (que son formales) El constructivismo no puede establecer un fundamento objetico y necesario del obrar humano: puede establecer simplemente un punto de referencia intersubjetivo, relativo y variable (consenso) que no reune las condiciones para ser considerado un fundamento. 10.2.3 Constructivismo: Intentos de buscar una tercer via entre el Iuspositivismo y el Iusnaturalismo para establecer una fundamentacion racional de la argumentación moral juridica que sirve de fundamento al derecho. Buscan: 3) ante todo una justificación justificación racional racional de la obligación obligación juridica juridica mas mas alla del mero mero factum del poder coactivo 4) una instancia instancia de apelaci apelación ón etica desde desde la cual cual sea posible posible juzgar juzgar critica critica o valorativamente los contenidos del derecho positivo. Constructivismo: perspectiva según la cual los principios etico juridicos son de algun modo construidos, inventado o elaborados por los sujetos a traves de un determinado proceso de la racionalidad. Formas de constructivismo moral: 1. Por el CONTRATO: RAWLS: establece principios de justicia a partir de un consenso imaginario 2. Por el DISCURSO RACIONAL O ARGUMENTACION: 2.1 HABERMAS: formales o procedimentales del discurso 2.2 DWORKIN: de la adjudicación del juez frente a casos difíciles 2.3 KAUFMANN: de la interpretación de la moderna hermeneutica juridica El modelo contractualista (Rawls) El consenso imaginario seria originario como resultado del contrato social hipotetico que en una tambien hipotetica posición original en que las partes contratantes mediante un velo de ignorancia, desconocen cual sera la posición posterior de cada uno en el reparto de beneficios beneficios y cargas, cargas, pactan pactan 2 principios principios de justicia justicia equitativos equitativos e imparciales imparciales a fin de evitar evitar
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar verse perjudicados en el futuro por un reparto injusto en el que este en una posición desventajosa. Idea del contrato que explica que debemos obedecer aquellas normas que nos hemos comprometido a cumplir. La razon es porque nos comprometimos. Es un acuerdo que firmariamos si nos encontraramos en determinadas condiciones ideales: en estas se representan nuestras caracteristicas de seres libres e iguales: es un acuerdo que transforma nuestras voluntades, de voluntad individual a voluntad general. Concepto de velo de ignorancia: Consiste en que cuando las personas eligen los principios de justicia no saben cuales van a ser sus circunstancias especificas (que posición social ocuparan). El objetivo es el de utilizar este concepto como un test sobre la equidad de los principios de la justicia: los principios que no emergieran del velo de la ignorancia no serian aceptables. A partir del concepto de velo de ignorancia se llega a estos: Principios de Justicia: 3) de la Libertad: Libertad: requiere requiere que que la estructura estructura basica basica ofrezca ofrezca al ciudadano ciudadano un un esquema esquema de libertades basicas 4) de la Diferencia: Diferencia: permite permiten n las desigualdades desigualdades solo solo cuando beneficien beneficien al grupo grupo social social menos aventajado En caso de conflicto tiene prioridad el principio de la libertad sobre el de la diferencia. Teoria de la Justicia (Rawls) Reivindica la necesidad de que la justicia posea un contenido en el orden politico. El contenido de la justicia esta construido a traves de un proceso racional practico en un contrato social. El objeto es establecer a la justicia como estructura basica de la sociedad: conlleva a afirmar la supremacía de la justicia sobre las demas virtudes. El contrato social es el objeto primario de la justicia. La equidad es nota central de la justicia. Reemplaza el contrato social por un Estado que incorpora restricciones que llevan a un acuerdo original sobre principios de justicia: existe un acuerdo en que las partes se ponen de acuerdo respecto de diferentes puntoso: hay restricciones Critica a Hart desde el Constructivismo: Dworkin: Principios: El Derecho como sistema de normas positivas y principios (Dworkin) El derecho es igual a PRINCIPIOS + NORMAS El proposito especifico es diferencia principios de normas; para ello recurre a 2 casos de jurisprudenci jurisprudenciaa en USA: USA: - Riggs Riggs c/ Palme Palmerr (si un un heredero heredero desig designado nado en en un testam testament ento o de su abuelo abuelo podr podria ia heredar en virtud de este testamento aunque para hacerlo hubiera asesinado al abuelo) - Henning Henningsen sen c/ Bloo Bloomfi mfield eld Motor Motorss Inc (si (si un fabricant fabricantee de automóv automóvile iless puede puede limitar limitar su responsabilidad en caso de que el coche sea defectuoso) Diferencia entre principios y normas: 35
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar La solucion de los casos mencionados no se da aplicando normas vigentes; sino que se solucionan casos aplicando PRINCIPIOS. 3) NORMAS: NORMAS: son aplicable aplicabless a la manera manera de disyuntiva: disyuntiva: si los hechos hechos estipula estipula una norma norma estan dados, entonces o bien la norma es valida (en cuyo caso la respuesta debe ser aceptada) o no es valida (no aporta nada a la decisión) 4) PRINCIPIO PRINCIPIOS: S: ni siquiera siquiera principios principios que que mas se asemejan asemejan a normas normas establecen establecen consecuencias juridicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas: mas bien enuncia una razon que discurre en una sola direccion, pero no exige una decisión decisión particul particular. ar. El modelo del discurso (Habermas) Pretende reconstruir un consenso perturbado mediante cualidades formales de las argumentaciones morales intercambiadas en la accion comunicativa, a traves de la cual se alcanza un consenso inter subjetivo como criterio veritativo (Teoria consensual de la verdad). El objetivo de la teoria de la accion comunicativa es dar una explicación general del significado, la verdad o validez, tanto de la razon teorica, como practica. Se llama la teoria de la accion comunicativa: centra su atención en la comunicación intersubjetiva entre hombres a traves del lenguaje. A partir de esta comunicación surge el consenso como resultado de que se quiere llegar a un criterio de verdad. Consenso tiene fuerza de verdad Diferencia entre Rawls y Habermas: - Rawls: el consenso es un criterio de razonabilidad practica que las partes reconocen públicamente. públicamente. - Habermas: la verdad es el resultado del consenso. La hermeneutica juridica y la justicia material (Kaufmann) Hermeneutica = interpretación Concepción hermeneutica: + concepción tradicional de conocimiento: caracteriza conocimiento como relacion que se da entre un sujeto que conoce y un objeto conocido: el objeto penetra inmaterialmente en el sujeto + concepción hermeneutica: deja de lado el esquema sujeto-objeto; da lugar a la compresión o sea la interpretación que uno tiene del objeto conocimiento: se llega a esta mediante pre juicios (pre-concept (pre-conceptos): os): lo que que las cosas cosas son son surge de ideas previas: previas: aspecto aspecto formal es puesto puesto por la propia propia razon. La falacia procidementalista. Petición de principio Falacia Procedimentalista: Consiste en pretender obtener principios etico-juridicos de contenido a traves del establecimiento de reglas de procedimiento argumentativo de la razon constructiva: viola elemental regla logica que sostiene que no podemos arriba a una conclusión (de contenido) que no se encuentre de algun modo en las premisas de las que parto (que son formales) 36
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10.2.4 Iusnaturalismo Clasico: Fundamento Inmediato y Mediato del derecho: -
Fundame Fundamento nto Inmed Inmediat iato: o: la natur naturalez alezaa misma misma de las las cosas cosas y las las normas normas genera generales les o particulares particulares Fundame Fundamento nto Media Mediato: to: es es la ley ley natural natural que que estable establece ce y a traves traves de la la cual conoc conocemo emoss los primeros principios evidentes de la razon practica por medio de la cual se dirige el obrar humano
Titulo y Medida de lo Justo: En el derecho es posible distinguir una doble relacion de igualdad: 1) Relacion Relacion titular titular o fundante: aquella aquella que existe existe entre entre la cosa justa justa y el titulo del del otro 2) Relacion Relacion de debito: debito: aquella aquella que existe existe entre entre lo debido debido y la accion accion que se realiza realiza y de la cual es su termino u objeto Lo que la accion da debe ser igual a lo que le corresponde al otro en virtud de su titulo. Este bien se materializa en cosas y actos exteriores en tanto y en cuanto tengan la debida ordenación (igualdad) al titulo del otro, fundado en ley y en orden al Bien Comun: dichos fundamentos de personas serian bienes que le son debidos al hombre por su sola condicion humana (titulo) y conforme a una medida de justicia: lo serian antes que los poderes o derechos subjetivos. La naturaleza de las cosas: El derecho natural de las cosas surgen: a) Titu Titulos los:: debit debito o y der derech echo o b) Medida Medida de lo justo justo concreto concreto Titulos y medida pueden ser determinados de diferente manera: 1) Fundados en la naturaleza naturaleza de de hechos y cosas que que dan origen origen al derecho: derecho: se refiere refiere a cosas humanas sociales. Constituyen aquellos bienes basicos que le son debidos a las personas personas por su sola sola condicion condicion humana. Naturaleza Naturaleza humana humana = Titulo Titulo y Medida Medida 2) Fundados en en normas positiva positivas: s: las normas normas establecen establecen las consecue consecuencias ncias juridicas juridicas que se siguen del hecho o acto antecedente determinando su titulo y su medida. La sinderesis: Es el habito de los primeros principios en materia moral: Para Santo Tomas: naturaleza es lo mismo que la sinderesis. Los primeros principios en materia practica son principios que proceden de este habito. Necesaria Necesaria diferenciación: diferenciación: a) Sind Sinder eres esis is es es inna innata ta b) Disposicione Disposicioness y principios principios de la sinderesi sinderesiss no son innatos innatos sino sino que provie provienen nen de la experiencia Afirmaicion: “debe hacerse el bien y evitarse el mal”: es un principio universal comun a todas las ciencias practicas: es principio propio de la etica en general.
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Todo hombre apetece aquello que es una perfeccion propia: contenido del principio de lo bueno y de lo malo depende depende de de cual sea sea la naturaleza naturaleza humana: humana: Bien Humano Humano es es el correspondiente a la naturaleza del hombre. Los primeros principios evidentes o per se nota: Santo Tomas: Son aquellos que por su maxima universalidad estan implicados en todo juicio y en toda demostración: de ellos procede la verdad o validez de todas las proposiciones, sin que ellos procedan procedan de algun algun otro conocimient conocimiento o por alguna alguna forma forma de mediación mediación logica. logica. Estos primeros principios podran ser: 1) Espe Especu cula lati tivo vos: s: - no contradicción - identidad - tercero excluido 2) Pract acticos: os: Se identifican con la ley natural: son el objeto del habito de la sinderesis: Hacer el bien y evitar el mal. Kalinowski: Se deducen principios normativos a partir de la observación de la naturaleza humana, obteniendose inmediatamente por via inductiva: son primeros principios evidentes de ley natural que corresponde a inclinaciones naturales del hombre a su propio bien que tendria razon de bien. Finnis: La naturaleza esta compuesta por una serie de principios: 1) Aquellos Aquellos que prescriben prescriben formas formas basicas del bien bien humano humano 2) Aquellas Aquellas que establecen establecen una metodología metodología del del razonamie razonamiento nto humano humano Nadie puede puede ser moralmente moralmente correcto correcto sin sin una comprensió comprensión n de los primeros primeros principios principios del razonamiento practico y la razonabilidad practica: la ley natural puede ser conocida sin necesidad de conocimientos previos; la ley natural se conoce por una intuición de principios practicos practicos del razonami razonamiento ento practico practico y exigencias exigencias metodolo metodologicas gicas de la la razonabilidad razonabilidad practica practica regida por la prudencia. La ley natural puede ser conocida sin necesidad de referirnos a la cuestion de la existencia del derecho: la razon es que los primeros principios de la ley natural son evidentes, mientras que el conocimiento de Dios solo se llega posteriormente a traves de un razonamiento justificatori justificatorio. o. Derecho natural y derecho positivo: distinción y complementariedad Distinción: Derecho Natural: Es el principio instrinseco de su valor como derecho: justo natural es lo que en todas partes tiene la misma fuerza con independencia de la opinión que le conceda o no dicha fuerza o valor. 2 componentes esenciales de la nocion: 38
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar a) alude al efecto o virtualidad virtualidad que tiene tiene el derecho derecho natural natural de valer valer universalmente universalmente b) indica la la causa de de la primera: primera: la la naturaleza naturaleza humana Derecho Positivo: Es lo que le confiere vigencia social y eficacia al derecho. Es derecho puesto o establecido por la determ determinación inación humana: humana: por por costumbre, costumbre, por por determinación determinación autoritativa autoritativa o por por convenio. convenio. Complementariedad: Hay una estrecha relacion con el Derecho Natural: - el derecho derecho posi positivo tivo dete determi rmina na o concreta concreta al derec derecho ho natural natural confir confiriend iendole ole fuerza fuerza social - el derec derecho ho natural natural le le confier confieree validez validez jurid juridica ica al dere derecho cho posit positivo ivo dandol dandolee su contenido justo. La unidad del derecho: El derecho natural y el derecho positivo son 2 modos de un unico derecho valido y vigente; No son 2 derechos. derechos. El derecho natural como principio o fundamento de validez del derecho: El derecho natural le confiere validez juridica al derecho positivo dandole su contenido justo. El derecho positivo como principio de vigencia y concreción del derecho: El derecho positivo determina o concreta al derecho natural confiriendole fuerza social. El principio o ley de Hume Hume entiende que todos los filosofos que pretenden construir de una etica racional y demostrativa, caen en una falacia: tratar de derivar del “ser” el “deber ser”. Las conclusiones morales no pueden basarse en nada que la razon pueda establecer; por eso es imposible que alguna verdad factica de hecho pueda proporcionar una base a la moralidad. La moralidad no se ocupa del ambito del ser, sino del deber ser: moralidad no pretende describir lo que es, sino lo que debe ser. La falacia naturalista (Moore) Hay un paso ilegitimo del ser (los hechos) al debe ser (la moralidad). Tal paso ilegitimo conduce a la llamada “falacia naturalista”. Moore sostiene que no es posible identificar lo bueno con las cosas o con las propiedades de las cosas. Hay una imposibilidad de definir el bien: podria definirse algo que es bueno, pero no el bien en si mismo.
BOLILLA 11: FUNDAMENTO ONTOLOGICO DEL DERECHO 11.1.1 El derecho como realidad accidental: 39
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Inhiere en el hombre como sustancia: Toda realidad requiere un soporte ontico. La realidad podra ser: 1) Sustanc Sustancia: ia: realidad realidad que que exist existee en si si 2) Acciden Accidente: te: realidad realidad que que exist existee en otro otro A su vez la realidad podra ser: 1} Ser incausado: existe por si 2} Ser causado: existe por otro Al ser el hombre un ser que existe en si (sustancia) pero no por si (ser incausado) o sea que existe por otro (ser causado) necesariamente el fundamento ultimo de sus accidentes va a coincidir con su propio fundamento. Hombre y persona: - Hombre: designa un concepto universal - Persona: designa un ser humano individual (un individuo) - Hombre: se llama si por su naturaleza - Persona: la hacen las circunstancias y cosas accidentales que lo rodean 11.1.2 La nocion de persona: Etimologia: 1) phersu: phersu: designa designa a la persona persona enmascar enmascarada ada o la mascara mascara que que lleva puesta puesta 2) peroso perosopon: pon: rost rostro ro o faz del del hombre hombre (mascar (mascara) a) 3) persona personare: re: resonar resonar con fuerza fuerza Las 3 coinciden en senalar como primer significado de la palabra es el mascara: indica el exterior del hombre: con ello se presenta ante los demas con una figura o cara exterior: por ello persona tuvo un sentido social o relacional, es el hombre en un contexto social de relacion. Acepciones: 1) Vulgar: Se utilizan hombre y persona como sinonimos. 2) Juridica dica:: No se utilizan utilizan hombre hombre y persona persona como como sinonimos, sinonimos, porque: porque: - tamb tambie ien n se apli aplica ca a Dios Dios el el term termino ino pers persona ona - designa designa al hombr hombree en cuant cuanto o goza de una una condici condicion on o estat estatuto uto en en el orden orden socia sociall o juridico juridico 3) Filo Filoso sofi fica ca:: Se refiere al tipo de ser al que pertenece el hombre Analogía: En sentido filosofico el termino persona resulta ser analogo. En el hombre lo que subsiste como persona es la sustancia. Definición de persona: Sustancia individual de naturaleza racional (Boecio)
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar Persona y naturaleza humana - Persona: se caracteriza por la naturaleza racional que posee - Naturaleza: no tiene existencia real fuera de la persona Dignidad de la persona humana Consiste en la eminencia o excelencia del ser humano mediante una intensa participación en el mas alto grado del ser, que lo constituye como un ser dotado de debitad y exigibilidad en relacion a si mismo y en relacion a los demas hombres. 2 modos de entender la dignidad: 1) Dignidad del hombre como algo absoluto e inmanente: la dignidad vendria determinada por la autonomi autonomiaa moral de la conciencia: conciencia: supondr supondría ía el carácter carácter absoluto absoluto de la razon y con ella la del individuo humano: el hombre es su propia ley. 2) Dignidad como algo relativo: es algo determinado por los fines del hombre; el hombre se haria digno por la vida virtuosa mas alla de la vida radical de todo ser humano por su llamada o vocacion a los fines. 11.1.3 El fundamento ontologico inmediato del derecho: La naturaleza humana como fundamento en tanto principio operativo en orden al fin: Naturaleza: Naturaleza: principio principio de actividades actividades de un ser, esencia esencia en cuanto cuanto que es fuente de actividad. actividad. Se refiere al acto que le corresponde como a su perfeccion ultima. Por ello la naturaleza se puede definir definir como como conjunto conjunto de tendencia tendencia hacia hacia fines inmanentes inmanentes y perfectivos perfectivos = entelequia entelequia Politicidad: Lo politico es la perfeccion natural de la vida social. 11.1.4 Fundamento ontologico ultimo del hombre, de sus derechos y deberes: Dios como fundamento ultimo del hombre, como sustancia con todos sus accidentes: Al ser el hombre un ser que existe en si (sustancia) pero no por si (ser causado) necesariamente el fundamento ultimo de sus accidentes va a conincidir con su propio fundamento (Dios). Inmanencia y Trascendencia: Inmanencia ≠ Trascendencia Inmanencia: Toda la realidad, incluidos los dioses o las versiones mas desarrolladas de lo Absoluto que encontramos en los filosofos griegos clasicos, quedan dentro del mundo; esta de algun modo confinado al mundo. Los griegos al no cuestionarse el problema de la raiz de la existencia, precisamente por no constituir esta para ellos un verdadero problema, su atención se dirigio tan solo hacia las estructuras eideticas de lo real: el mundo y la naturaleza son una realidad dada, un hecho que no requiere explicación en cuanto a su origen. Trascendencia:
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RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar El cristianismo aporta la nocion de creación de la nada. Sostiene la existencia de un momento historico en el que el mundo comenzo a existir a partir de la actividad creadora de Dios: el mundo tiene principio y fin. Todo lo temporal esta ordenado hacia lo eterno. La consecuencia necesaria de la idea de creación es la idea de trascendencia. La participación de Dios en el hombre: El hombre forzosamente ha de tener que ser por participación de aquel que si es el ser (Dios). El hombre participa del ser por su creación. Fides y ratio: Virtud sobrenatural por la que, con la inspiración y ayuda de la gracia de Dios, creemos ser verdadero lo que por El se ha revelado; por la autoridad del mismo Dios que las revela. La fe no es contraria a la razon. “Creo para comprender y comprendo para creer mejor”
Preguntas Final de Filosofia del Derecho Herrera: BOLILLA 1: 1.1 Filosofia del derecho: La Filosofia explica por las causas primeras o razones ultimas (primeras en el orden del ser y ultimas en el orden del conocer) Objeto de la Filosofia del Derecho: - Objeto ma material: la realidad juridica en su totalidad: el derecho natural y positivo - Objeto Formal: las causas primeras o razones ultimas del derecho 42
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1.2 Etapas de la Prudencia: 4) Deliberacion Deliberacion: investiga investigación, ción, indagación. indagación. Es para elegir el medio adecuado. Partes o estadios: - memo memori ria: a: el recu recuer erdo do de de lo lo pas pasad ado o - conocim conocimient iento o present presente: e: tanto tanto de la la norma norma (de la la ley) como como del del hecho hecho singul singular ar y concreto - previsi prevision on de lo lo futuro: futuro: en en el moment momento o de la elecci eleccion on del medio medio adec adecuado uado hay hay que prever prever las consecuencia consecuenciass 5) Juicio: La norma no se aplica literalmente, hay que interpretar y deducir cual es la regla de conducta que bajada al caso concreto, resuelva con justicia. Interviene la equidad. 6) Mandato: El fin de todo conocimiento practico es la accion misma o sea la ejecución misma. Es el acto propio de la prudencia. BOLILLA 2: 2.1 Subalternacion entre moral y derecho: 4) -
por el obj objet eto: o: subal subalte terna rnante nte:: cono conoce ce de forma forma ampl amplia ia subalt subalterna ernada: da: lo lo restr restringe inge y le anade anade una difere diferencia ncia espe especifi cifica ca subal balternant nantee: mor moral subal ubalte terrnada nada:: dere derech cho o
> Objeto de la moral: toda conducta humana > Objeto del derecho: la justicia debida a otro: + alteridad + exterioridad + objetividad + exigibilidad + igualdad (son caracteres que cualifican la calidad humana) 5) por por los los pri princi ncipi pios os:: Conclusiones de la subalternante. El derecho toma las conclusiones de la moral. 6) por el fi fin: Subordinación.
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Fin de la moral: la perfeccion del hombre Fin del derecho: inme inmedi diat ato: o: darl darlee al al otr otro o lo lo suy suyo o
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ultimo imo: Bien Comu omun
BOLILLA 3: 3.1 Causas del Estado: + Material: - Población: Población: conjunto de hombres que en virtud de una cierta identidad de origen, conciencia y destino, manifiestan una determinada uniformidad intencional y coherente de comportamientos. - Territorio: medio fisico de que dispone el hombre, donde se asienta como población y en el cual el Estado ejerce su autoridad. + Formal: Orden: - Autoridad - Orde rdenami namien entto Jurid uridic ico o + Eficiente: - Remota: Dios - Proxim Proxima: a: natural naturaleza eza humana: humana: sociabi sociabilida lidad d y politi politicida cidad d + Final: - Remota: Dios - Proxi oxima: Bien ien Comun BOLILLA 6: 6.1 Derecho y Justicia: ¿Relacion constitutiva o meramente accidental? El derecho derecho abarca abarca una parte parte de la justicia. justicia. El derecho derecho es previo previo a la la justicia, justicia, el derecho derecho es primero. primero. El derecho derecho preexist preexistee a la justicia justicia porque porque el derecho derecho esta esta ordenado ordenado a la la realización realización de la justicia. El objeto del derecho es la justicia. El derecho derecho y la justicia justicia estan intercone interconectados ctados por una relacion relacion que es constit constitutiva, utiva, porque porque una depende de la otra. Herbada: + Relacion constitutiva entre el derecho y la justicia + El derecho es una cosa en tanto relacion entre sujetos: es atribuida y debida a alguien + El derecho precede a la justicia (porque no puedo darle a otro lo que le corresponde si no se que le debo dar) El acto primero es determinar el “ius” El acto segundo es “darle a cada uno lo suyo” + El derecho es el objeto de la accion justa (darle a cada uno lo suyo) El derecho es el objeto de la justicia. Lo justo se conoce por medio del titulo y medida. El titulo puede ser: de deuda o de credito. Se refiere siempre a un hecho juridico. La medida debe respetar una igualdad (estricta o proporcional) + El derecho natural y el derecho positivo son partes del mismo orden; un unico orden.
6.2 El positivismo juridico: Clasificacion de Bobbio: 4) Ideol deolog ogic ico: o: 44
RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.ar El derecho positivo por el mero hecho de existir es justo y por lo tanto moralmente obligatorio y debe ser obedecido (no se plantea la necesidad de justificación). El derecho positivo positivo por el solo hecho hecho de ser ser impuesto impuesto es obligat obligatorio, orio, independient independientemente emente de su contenido. 5) Teorico: Se busca una justificación racional cientifica de la mano del estado (Teoria del Estado Moderna). Identifica al positivismo juridico con la teoria estatal del derecho, en tanto que el estado moderno ejerce el monopolio de la producción juridica. 6) Metodologico Metodologico o como modo modo de aproxima aproximación ción al estudio estudio del derecho: derecho: Distingue entre el derecho que es y el que debe ser (distingue entre lo que el derecho es y lo que deberia ser). Solo el derecho que es es objeto de un estudio positivista del derecho y que la consideración meramente descriptiva del mismo, no implica ningun juicio de valor respecto a su contenido, ni que deba ser moralmente obedecido. Critica de Kelsen a Hart: La teoria de Hart seria impura por incorporar elementos de orden moral. Critica de Hart a Kelsen respecto a la Norma Fundamental: Para Hart: - el derec derecho ho se funda funda en en el princi principio pio de de eficaci eficacia: a: todo todo siste sistema ma es valid valido o en la medida medida de de que es eficaz. - la norma norma hipote hipotetic ticaa fundament fundamental al de Kelsen Kelsen parece parece ser ser una dupli duplicaci cación ón inneces innecesaria aria,, suponer que hay una norma mas que debe ser obedecida. El fundamento de un sistema juridico no se puede dar en una hipótesis, sino en un hecho que se puede observar. Con solo saber si la norma existe esta es valida. Si la CN es aceptada y existe parece una exageración innecesaria recurrir a una norma que le de validez y por la cual las personas la tienen que obedecer. La norma hipotetica fundamental de kelsen es una norma superflua que no agrega nada, sino que oscurece porque todo todo el sistema sistema reposa reposa sobre sobre una norma que que no existe. existe. - el contenido contenido del derecho derecho debe tener un minimo minimo de moralida moralidad d (de (de derecho derecho natural); natural); debe tener lo necesario para la supervivencia del hombre y de la sociedad con un contenido minimo. Para que una sociedad sea viable debe tener un minimo de proteccion proteccion de 3 cosas: de las personas, personas, de la propiedad propiedad y de de las promesa promesass (que se cumpla lo que se promete) BOLILLA 7: 7.1 Critica a Hart desde el Constructivismo: Dworkin: Principios: El Derecho como sistema de normas positivas y principios (Dworkin) El derecho es igual a PRINCIPIOS + NORMAS El proposito especifico es diferencia principios de normas; para ello recurre a 2 casos de jurisprudenci jurisprudenciaa en USA: USA: - Riggs Riggs c/ Palme Palmerr (si un un heredero heredero desig designado nado en en un testam testament ento o de su abuelo abuelo podr podria ia heredar en virtud de este testamento aunque para hacerlo hubiera asesinado al abuelo) - Henning Henningsen sen c/ Bloo Bloomfi mfield eld Motor Motorss Inc (si (si un fabricant fabricantee de automóv automóvile iless puede puede limitar limitar su responsabilidad en caso de que el coche sea defectuoso) 45
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Diferencia entre principios y normas: La solucion de los casos mencionados no se da aplicando normas vigentes; sino que se solucionan casos aplicando PRINCIPIOS. 5) NORMAS: NORMAS: son aplicable aplicabless a la manera manera de disyuntiva: disyuntiva: si los hechos hechos estipula estipula una norma norma estan dados, entonces o bien la norma es valida (en cuyo caso la respuesta debe ser aceptada) o no es valida (no aporta nada a la decisión) 6) PRINCIPIO PRINCIPIOS: S: ni siquiera siquiera principios principios que que mas se asemejan asemejan a normas normas establecen establecen consecuencias juridicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas: mas bien enuncia una razon que discurre en una sola direccion, pero no exige una decisión decisión particul particular. ar. BOLILLA 10: 10.2.2 Diferencia entre La Norma Hipotetica Fundamental de Kelsen y La Regla de Reconocimiento de Hart: - La Norma Norma Hipo Hipotet tetica ica Fundam Fundament ental al de Kelse Kelsen: n: es supue supuesta sta,, es la hipót hipótesi esiss del cientifico - La Regla Regla de Recon Reconocim ocimient iento o de Hart: Hart: basado basado en en la eficaci eficacia, a, es una una regla regla de tipo tipo empirica: constatar observando las conductas de las personas juridicas
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