7. Extensión del convenio arbitral a las partes no signatarias.
Según se ha mencionado en lo sucesivo de la exposición, el convenio arbitral, por regla, se rige por tres criterios: pacta sunt servanda servanda, lex inter-partes y res inter alios acta . Ahora bien, toda regla, se puede decir, no es regla sin una excepción, y, justamente, esta regla del efecto relativo del convenio arbitral, tiene una excepción en cuanto a los que, no habiendo signado (firmado) el convenio arbitral, se les ha extendido la posibilidad de recurrir al arbitraje; o, como se le ha denominado en la doctrina: la extensión del convenio arbitral “a partes no signatarias” 1. ¿Dónde se encuentra la mención a esta posibilidad? El artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071 ha previsto: “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan pretendan derivar derechos derechos o beneficios beneficios del contrato, contrato, según sus términos.” términos.”
Lo grato de la norma es que supera en cuanto al grado de extensión que se puede hacer del convenio arbitral en comparación con su predecesora 2. Antes de continuar explicando los supuestos que contiene la norma sub examine, sería preciso indicar uno que otro fundamento en el que se sustente la llamada extensión del convenio. Al respecto, Roque Caivano3 y Santistevan de Noriega 4 nos exponen el discurrir de, por un lado, la jurisprudencia francesa y, por otro, el de la americana. No vamos a indicar aquí sino los fundamentos que impulsaron a ambos sectores de la jurisprudencia a admitir cierta excepcionalidad a la relatividad del convenio. En el caso francés, se ha admitido que los tribunales aplicaron el principio de primacía de la realidad ; en el caso norteamericano, se ha entendido que “si bien el arbitraje es contractual por naturaleza, de allí no se sigue que la obligación de arbitrar vincule solamente a aquellos que personalmente firmaron el 1
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Extensión del Convenio Arbitral a partes no signatarias. En: Revista Peruana de Arbitraje, N° 8, 2010. pág. 29. 2 La Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, disponía en su artículo 9°, al respecto: (…) El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral. arbitral. (…) Se puede decir al respecto que dicha “excepción” a la relatividad del convenio, per se, no constituye alguna,
pues se explica solamente por el efecto de la obligación que genera el convenio; en una palabra: la obligación no se extingue con la muerte de la persona. 3 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Extensión del Convenio Arbitral a partes no signatarias. En: Revista Peruana de Arbitraje, N° 8, 2010. pág. 29. 4 CAIVANO J., Roque. Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario. En: Lima Arbitration, Ed. N° 1-2006. Pág. 138.
convenio arbitral puesto que se ha admitido que los no signatarios pueden estar sometidos a dicho convenio si así lo dictan los principios ordinarios del contrato y del agente” . No
obstante, en ambas latitudes la jurisprudencia haya desarrollado la extensión bajo diferentes denominaciones, lo cierto es que se ha logrado la aceptación de la figura bajo estudio. Resulta importante aquí resaltar los aportes jurisprudenciales franceses y norteamericanos. A. Aportes de la jurisprudencia francesa. 1. La doctrina de los grupos de sociedades y la extensión en el caso de subsidiarias. Esta
doctrina nació del famoso laudo Dow Chemical, donde se identificaron a algunas sociedades pertenecientes a un grupo económico, que no habiendo suscrito el contrato, participaron en los mismos. Según Santistevan de Noriega, los árbitros “en el laudo aplicaron el principio de primacía de la realidad para extender el convenio arbitral a auqienes por su conducta se comportaron como verdaderas partes y otorgaron su 5
consentimiento a arbitrar” .
Más adelante afirma que la doctrina francesa se ha basado en tres elementos: “(i) el consentimiento al arbitraje derivado del conocimiento de la existencia del convenio arbitral y de sus alcances; unido a (ii) la conducta decisiva que desarrollan los no signatarios en la vida contractual que justifica su participación en el arbitraje; y (iii) los dos elementos anteriores tomados conjuntamente que permiten identificar a tales no 6
firmantes como como partes no no signatarias no como terceros terceros ajenos ajenos al contrato” .
2. Los aportes de la jurisprudencia norteamericana. Es en el laudo Thomson – CFC, S.A.C.
American Arbitration Association, en el cual se delimitó los supuestos bajo los cuales se estaría frente a partes no signatarias comprometidas en un convenio arbitral. Estas son: 3. Incorporación por referencia. Tal como lo expresa Roque Caivano, este supuesto nace “cuando la parte no-signataria del acuerdo arbitral celebró con una de las partes un
contrato diferente, mediante el cual asumió todas las obligaciones y privilegios que nacen 7 de aquel” . 4. Asunción de obligaciones. O también llamada del asentimiento tácito, tal como lo
señala Talero Rueda, consis te en “revisar la conducta contractual de los distintos
5
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. Cit. pág. 37 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. Cit. pág. 38 7 CAIVANO J., Op. Cit. Pág., 131 6
intervinientes, con el fin de deducir si ha habido o no consentimiento de parte del no 8 signatario para acudir al arbitraje” . 5. Relaciones de agencia. Este supuesto sugiere que haya una relación entre el firmante y
el no firmante de representación. 6. Rasgamiento del velo societario. Esta teoría se equipara a la de los franceses sobre el
grupo de sociedades que ya hemos señalado ut supra. 7. Estoppel. Este supuesto opera cuando “una de las partes, po r su propia conducta en
relación al contrato, está impedida de negarle a la otra su acceso a la opción arbitral. Así se han obligado a las partes no signatarias que con plena conciencia reciben beneficios del contrato principal a someterse a la cláusula arbitral que no firmaron, dándole la 9 oportunidad al firmante de llevar a la otra parte a arbitraje” . 8. Cesión de posición contractual. Esta teoría al igual que la de asunción de obligaciones
supone revisar bien el título donde consta el contrato de cesión de posición contractual a efectos de delimitar si es que el convenio arbitral a extenderse va de acuerdo con la intención de las partes. 9. Estipulación en beneficio de tercero. Este supuesto indica que aquella parte que
resulte beneficiaria de un contrato subyacente en el cual participa pueda demandar el cumplimiento de aquellos beneficios; por otro lado, también esto supone que la parte beneficiaria pueda ser demandada arbitralmente. 10. Grupo de sociedades. Este supuesto supone la búsqueda de “la aplicación del
convenio arbitral a una compañía madre, de parte de otros miembros del grupo de sociedades o de los firmantes de un acuerdo de accionistas o de sus ejecutivos o 10 directores” . Retornemos a la norma, ¿qué la perfila? Acaso no sea la realidad del tráfico económico, la que subyazca a esta figura del arbitraje. El artículo 14 señala que se extenderá el convenio a aquellos cuyo consentimiento, según la buena fe, se determina por su participación activa en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. ¿Cómo interpretar este primer supuesto? Señala en la doctrina Santistevan de Noriega 11 y Roque Caivano12 8
TALERO RUEDA, Santiago. Extensión del pacto arbitral a no signatarios. En: Lima Arbitration, Ed. N° 4-2010. Pág. 85 9 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. Cit. pág. 39 10 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. Cit. pág. 39 11 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Extensión del Convenio Arbitral a partes no signatarias. En: Revista Peruana de Arbitraje, N° 8, 2010. pág. 46.
que la buena fe concurre también con la denominada teoría de los actos propios –o según la aforística: venire contra factum proprium non valet -. -. La buena fe, se entiende, comprende a los sujetos participantes de una relación jurídica; pero, en este caso, el primer supuesto de la norma, se refiere a la participación activa. Justamente por referirse a la participación activa, se tiene la entrada de la teoría de los actos propios, pues una declaración debe de persistir en su coherencia hasta la extinción de la relación jurídica que haya generado. De ahí que la norma se refiera a los momentos de negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato. El otro supuesto es el de la pretensión de derivar derecho o beneficios conforme a los términos del contrato; en este caso, se ve directamente a la parte pasiva, si se puede decir, de la figura de la extensión, pues en este caso se refiere específicamente al nosignatario, que cuando haya alegado o derivado derechos de los contratos donde se comprende el convenio arbitral, sea coherente al someterse al mismo. Este supuesto tiene una doble implicancia: por un lado, el beneficiario puede demandar arbitralmente; por otro, ser demandado arbitralmente. Este artículo resulta de suma importancia en épocas en las cuales la contratación se manifiesta en diversas modalidades, y en la cual los actores no dejan de circular de manera indeterminada. 8. Autonomía del convenio arbitral/kompetenz-kompe arbitral/kompetenz-kompetenz. tenz.
La Nueva Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071), tal como lo hizo su predecesora13, recoge uno de sus principios fundamentales de manera expresa en el inciso 3) de su artículo 3°, así como en su artículo 40°. Lo nuevo, quizá, de la norma es que haya recogido expresamente al principio kompetenz-kompetenz entre los principios de la función arbitral 14.
12
CAIVANO J., Roque. Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario. En: Lima Arbitration, Ed. N° 1-2006. Pág. 142. 13 Los artículos de la predecesora, la Ley 26572, eran los siguientes Artículo 39.- Facultad de los árbitros para decidir acerca de su competencia.-«Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. [...]». Artículo 44.- Competencia.-«Los árbitros son competentes para conocer y resolver todas las cuestiones subsidiarias, accesorias o incidentales que se promuevan durante el proceso, inclusive las relativas a la validez o eficacia del convenio, como aquéllas cuya sustanciación en sede arbitral hayan sido consentidas por las partes en el proceso» 14 Artículo 3.- Principios de la función arbitral.a rbitral.- «[...] 3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo. »
Antes de proceder a explicar lo que abarca el citado principio, reseñemos, como ya lo ha hecho Castillo Freyre, el debate doctrinario que se originó acerca del mismo . “Las dos escuelas que con mayor abundamiento han desarrollado este principio son la alemana y la francesa. Para la escuela alemana – cuya cuya postura es más radical- el kompetenz kompetenz implica que el árbitro, o en su caso el Tribunal Arbitral, debe ser el único capaz de decidir sobre su competencia. Por su parte, la escuela francesa matiza el alcance de este principio al señalar que se refiere a que el árbitro debe ser el primer juez de su competencia, quedando esta decisión sujeta a la determinación final que haga el juez ordinario 15
competente” .
De modo que, el punto neurálgico del debate sobre el citado principio es la posibilidad del Tribunal Arbitral de definir su propia competencia cuando esta se haya puesto en cuestión, así como, también, según lo han señalado Santisteban de Noriega 16 y Landa Arroyo17, de “la facultad que tienen los árbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral (relativas a derechos de carácter disponible de las partes)”.
¿A cuál escuela se ha adherido nuestro país? El artículo 41, en su inciso 2) del Decreto Legislativo N° 1071 reza: “2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral.” arbitral.”
¿Quiere decir la norma que se excluye todo control que no fuera sino realizado por los árbitros? No, de ninguna manera. Lo que señala la norma es la primacía del control del convenio en el arbitraje, como regla. ¿En qué momento se efectúa el control jurisdiccional ordinario? Este control, según nuestra legislación, sucede ex post cuando se interpone el recurso de anulación, regulado en el artículo 62°, invocando la causal contenida en el literal a. del artículo 63°. No N o obstante, podría preguntarse, qué sucede si es que se postula una demanda donde la materia esté reservada al arbitraje por un convenio arbitral. El Código Procesal Civil contempla la excepción de convenio arbitral. ¿Esto significaría que 15
MARTINEZ CÁRDENAS, Irene. En: CASTILLO FREYRE, Mario. Arbitraje y Debido Proceso. Edit. PALESTRA S.A.C., 2007. Pág. 58. 16 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. En: Revista Peruana de Arbitraje. Edit. GRIJLEY, 2/2006 . Pág. 43 17 LANDA ARROYO, César. El Arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Compilación de Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Palestra Editores S.A.C., 2009. Pág. 28.
esté zanjado el asunto? 18 La dirección que ha tomado el proceso civil, hasta ahora, es que la sola existencia del convenio arbitral implique la conclusión del proceso civil incoado 19. Es de la misma postura Santistevan de Noriega cuando indica que se “convierte en obligatorio para los jueces declarar fundada la excepción de convenio arbitral que se 20 deduzca en proceso sometido al Poder Judicial, para hacer prosperar el arbitraje” . Más allá de lo expuesto, Landa Arroyo ha señalado que este control ex post también se puede realizar en vía de un proceso de amparo, cuando haya sido violada la tutela procesal efectiva21. Sobre esto último ha señalado Santistevan de Noriega que no hay una “total inmunización jurisdiccional”. De todo lo expuesto, es preciso recalcar lo evidente de tener que determinar claramente respecto a qué relación jurídica se someterá al arbitraje en el convenio arbitral 22, porque si bien existe este principio del kompetenz-kompetenz, es mejor prevenir postrer a un procedimiento arbitral concluido, una revisión que determine la l a anulación de un laudo. l audo. 9. Interrupción de la prescripción extintiva. extintiva.
Como con acierto lo expresa Marianella Ledesma, “la prescripción no es un medio de extinción, ni de la acción ni del derecho subjetivo, sino de la pretensión. No significa la prescripción que algo nazca con un plazo de vida, sino que si durante un tiempo está 23
inactivo, no se puede luego imponer” . Tratándose del arbitraje como interruptor de la
prescripción extintiva, cabe precisar las condiciones para que esto efectivamente suceda. La novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 1071 regla: “Comunicada “Comunicada la solicitud de arbitraje, se interrumpe la prescripción de cualquier derecho a reclamo sobre la controversia que se propone someter a arbitraje, siempre que llegue a constituirse el tribunal arbitral. Queda sin efecto la interrupción de la prescripción cuando se declara nulo un laudo laudo o cuando cuando 18
de cualquier cualquier manera prevista en este decreto
Sería preciso indicar aquí que a efectos de evitar luego anulaciones de laudos, se pudiera hacer excepcionalmente un control, siempre y cuando se haya interpuesto una excepción de convenio arbitral, o en su defecto cuando se observe de oficio la existencia de convenio arbitral, y que este convenio sea manifiestamente inválido. 19 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Edit. Gaceta Jurídica, 2008. Tomo II. Pág. 477. 20 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. En: Revista Peruana de Arbitraje. Edit. GRIJLEY, 2/2006 . Pág. 43. 21 LANDA ARROYO, César. El Arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Compilación de Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Palestra Editores S.A.C., 2009. Pág. 30. 22 Ya lo ha señalado Carlos Ruska Maguiña al referirse a la partida de nacimiento del arbitraje, cuyos elementos constituyentes son: a) el acuerdo de sometimiento al arbitraje; y b) la determinación de la relación jurídica sobre la cual versará el arbitraje. (En: Revista Peruana de Arbitraje. Ed. 4/2007. Pág. 64) 23 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Edit. Gaceta Jurídica, 2008. Tomo II. Pág. 474.
legislativo se ordene ordene la terminación terminación de las actuaciones arbitrales. arbitrales. Es nulo todo pacto contenido en el convenio arbitral destinado a impedir los efectos de la prescripción.” prescripci ón.” De lo
que se colige que el solo establecimiento del convenio arbitral no interrumpe la prescripción extintiva de la pretensión controvertible, sino hasta que se constituya el tribunal arbitral, decisión que acertada con la naturaleza de la institución de la prescripción instintiva. La misma situación previo la Ley 26572, sobre la cual Mosset de Espanés comenta “(…) resulta un acierto que desde el primer momento el legislador ad ad vierta que la interrupción no se produce por el hecho de incluir en el contrato cláusulas que prevean someter a arbitraje las controversias que puedan plantearse en el futuro, sino el 24
Asimismo, se señala que una vez declarado nulo un laudo se tiene por no interrumpida la prescripción. Las últimas líneas del dispositivo coherentemente de la nulidad del pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción, a efectos de evitar cláusulas abusivas en detrimento de uno de los sujetos de una relación jurídica. hecho de que real y efectivamente una controversia se sujete a arbitraje (…)”.
24
MOSSET DE ESPANÉS, Luis. En: En: Compilación de Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Palestra Editores S.A.C., 2009. Pág. 185.
