NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE La distin distinció ción n del arbitraje como método heterocom heterocomposit positivo ivo no ofrece ofrece dificultades con las formas de autocomposición, en especial, de aquellas en las las que que no se prod produce uce inte interv rven enció ción n algu alguna na de terc tercer eros os,, llám llámes ese e transacció transacción, n, desistimi desistimiento ento o allanamien allanamiento; to; sin embargo, embargo, en ocasiones ocasiones donde opera la "terceridad", no es tan clara la distinción respecto a otras fig figuras uras com como la media diació ción o la con concili ciliac ació ión n, por por lo que resu result lta a conveniente precisar sus límites. límites. 1. La actividad mediadora es llevada a cabo por un tercero de forma espontánea, quien trata de lograrla avenencia entre las partes, pero no decide el conflicto; conflicto; sólo se limita a aproximar a las partes. No obstante ello, Guasp, frente a los dos grandes medios de resolución de conflictos, conflictos, como como son son la auto autoco comp mpos osic ició ión n y la hete hetero roco comp mpos osic ició ión, n, incl incluy uye e a la mediación entre los métodosheterocompositivos, métodosheterocompositivos, es decir, entre aquellos en los que el conflicto es resuelto por un tercero. Es de igual opinión Quin Quinttero ero, para ara quie quien n , la media ediaci ción ón es una manif anifes esta taci ción ón de la heterocomposición. Contrariamente Contrariamente a las opiniones de Guasp y Quintero, la medi mediac ació ión n se incl incluy uye e dent dentro ro de los los medio edios s auto autoco com mposi positi tivo vos s bila bilate tera rale les s de solu soluci ción ón de conflictos soci social ales es,, porq porque ue los los terc tercer eros os mediadores no resuelven el conflicto sino la voluntad concordada de las partes. Montero Aroca distingue la conciliación y la mediación en atención al origen –provocado o espontáneo- de la intervención del tercero. Bajo este pensamiento, pensamiento, la conciliación es la actividad llevada a cabo por un tercero, tercero, que de manera manera provocada provocada,, acude al llamamien llamamiento to que hacen las partes partes,, trata trata de aproxi aproximar mar las posici posicione ones s enfren enfrentad tadas as de éstas, éstas, para para lograr lograr la avenen avenencia cia.. El concil conciliad iador or no resuel resuelve ve el confli conflicto cto,, sino sino que, que, como en la mediación, se limita a aproximar a las partes.
En cambio, la actividad mediadora es llevada a cabo por un tercero que de forma espontánea trata de lograr la avenencia de las partes. Caracterizan, por tanto, a la mediación la intervención espontánea, sin ser llamado por las partes, de un tercero ajeno a la relación jurídica. La actividad mediadora tiende a lograr el acuerdo o avenencia, pero no a decidir el asunto, limitándose a aproximar a las partes. Apunta Montero Aroca que el mediador, además de aproximar a las partes, debe hacer propuestas concretas de solución que aquéllas pueden o no aceptar, mientras que el conciliador se limita a aproximar a las
partes.
Esta disquisición resulta
contradictoria
para nuestra
legislación, pues, al conciliador sí se le está permitido proponer fórmulas conciliatorias, como es el caso de la conciliación intraprocesal y la conciliación extrajudicial. Para Beatriz Quintero, la conciliación es, en último extremo, una mediación porque resulta de la intervención de un tercero que busca un acercamiento de las partes procurando el acuerdo basado en la voluntad de ellas. Carnelutti señala que la nota diferencial entre las dos formas de actividad, se orienta a que la mediación persigue una composición contractual cualquiera, sin preocuparse de su Justicia, mientas que la conciliación aspira a la composición justa. Para Gozaini la conciliación tiene actitudesdiferentes con la mediación, mientas aquella arrima posiciones desde la perspectiva del objeto a decidir, la mediación acerca la comunicaciónentre las partes, no se detiene en el contenido del problema sino en conducir un proceso de interpretaciónsobre las verdaderas necesidades e intereses de los sujetos en conflicto. Con la conciliación se persigue pacificar sobre la cuestión litigiosa; su marco es el thema decidendum propuesto en la demanda y su contestación; hay un hálito de contienda que subsiste y pervive por sobre la eficacia posible del acto. El resultado es lo que menos interesa, por estar elevado el sentido humanista del encuentro
que pretende quebrar la rigidez para acercar puntos de reflexión coincidentes. Por eso es correcto ver al mediador como un negociador espiritual que busca despejar la crisis elocuente entre las partes. 2. Por el modus operando para la solución del conflicto, podemos decir que el arbitraje implica una solución coactiva e imparcial, como el proceso judicial, a diferencia de la conciliación, que es una solución persuasiva y parcializada porque los intereses de las partes van a estar involucrados en la solución. Para Aragonés, la solución persuasiva es la que se obtiene por la voluntad razonable de las partes. El método para ello es la discusión en un ambiente de igualdad y libertad donde no opere la imposición autoritaria. Para este autor es el método más justo porque respeta íntegramente el principio del libre desarrollo de la personalidad. Por ello considera que en la conciliación opera las siguientes características: la persuasión en el reparto, la existencia de un conciliador común pero imparcial, esto es que no es parte en el conflicto, que va a proponer fórmulas no vinculantes. La solución coactiva e imparcial de un conflicto, por un tercero designado con las formalidades legales por las partes, responde al arbitraje. En el hay que distinguir el contrato del compromiso arbitral, por el que las partes configuran su voluntad de acudir al arbitraje, con el arbitraje propiamente dicho. Las partes llegan al compromiso arbitral a través de formas auto compositivas, pero la decisión que se logra es hetero compositiva. Es una forma de obtención del reparto de carácter coactivo, con ello se distingue de los medios de reparto de tipo persuasivo, como la conciliación y la mediación. En estas figuras el tercero colabora en la autocomposición del reparto controvertido, mientras que el árbitro es el que compone el reparto con o sin la colaboración de los interesados. Cierto es que el conciliador puede ser designado mediatamente por las partes, que se trata de un tercero con intervención provocada y que en atención a tal criterio de simple
designación, se puede hablar de árbitro conciliador, como sería el caso regulado en el art. 41 de la Ley General de Arbitraje. Pero es evidente que a tal figura le falta, para ser arbitraje, en sentido propio la característica de imposición coactiva del reparto. El arbitraje es una forma de obtención de reparto coactivo e impartial. La coactividad nace de la voluntad de las partes. Los árbitros son elegidos libre y directamente por los interesados, por ello se aproxima a la autocomposición pero se diferencia en que el repartidor árbitro lleva a cabo el reparto por encima de la voluntad de las partes. El arbitraje se aproxima a la actuación del proceso judicial porque son comunes, pero, se diferencia de ellos por el sistema de elección, y muy especialmente porque los organismos institucionales están destinados específicamente a tal función. 3. La transacción es el contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito –extrajudicial- o ponen término al que había comenzado – judicial-. Se ha indicado que mantiene como nota común con el arbitraje la existencia de una cuestión litigiosa, pero no debe olvidarse que mientras en el arbitraje la cuestión litigiosa puede ser presente o futura, la transacción sólo puede tener lugar respecto a controversias surgidas; no es posible que las partes acuerden transigir en su momento sobre una futura controversia. Si bien la transacción es un acuerdo de voluntades con concesiones recíprocas: dar, prometer o retener cada parte alguna cosa; el arbitraje también requiere un acuerdo de voluntades, pero éste se refiere a la
forma de resolución de la controversia y no a la resolución misma, que se obtiene a través de un proceso, mientras que en la transacción el acuerdo es la solución misma. Por otro lado, el laudo arbitral puede recoger íntegramente lo solicitado por una de las partes, en detrimento de la otra, mientras que las transacción exige concesiones recíprocas.
Para Carnelutti en la transacción las partes componen por sí el litigio, obligándose recíprocamente y por ello la transacción contiene un mandato que equivale a la sentencia, mientras que, mediante el compromiso arbitral delegan la solución del conflicto en los árbitros, por lo que el convenio no contiene más que una atribución de poder a estos últimos, los árbitros, y la sustracción del mismo a los jueces ordinarios; y el mandato que resuelve el litigio se encuentra en la sentencia de los árbitros, denominada laudo. 6.
TEORÍAS QUE EXPLICAN LA " NATURALEZA JURÍDICA"
DEL ARBITRAJE 1.6.1. TEORÍA PRIVATISTAS O CONTRACTUALISTAS Esta teoría sostiene que el arbitraje es equiparable "a un contrato privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas". Por ello, esta teoría parte de la interpretación que merece la denominada cláusula compromisoria. ROCCO sostiene que "así como es privado el negocio jurídico de que los árbitros derivan sus facultades, así es privada su función, y son de derecho privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes. Del mismo modo lo es el laudo que dictan". El mismo autor entiende que aquel que nombre los árbitros y delimita sus competencias obra en interés personal o privado, por tanto las funciones de los árbitros son funciones privadas. Del mismo modo son privadas las relaciones entre árbitros y partes y privado será el juicio que desarrollen así el laudo. De esta teoría, que pone el acento en el contrato, se ha seguido la búsqueda de figuras de derecho privado que por analogía den respuesta a una serie de interrogantes. Así se ha visto al árbitro como un
mandatario de las partes, en el que ella delegan la función de resolver el conflicto. Esta concepción no da cuenta de que el mandante, una vez que el árbitro aceptó su designación, no puede revocarle el "mandato", ni esta sometido el arbitro a las instrucciones anteriores o emergentes de la parte. Las medidas que tome el árbitro en el proceso, o en el laudo, no están sometidas a la representación propia del mandato. Es decir, el arbitro no actúa ni en el carácter de representante, ni en beneficio de la parte. Por ende, el mandato no es una figura análoga adecuada. Otra concepción lo asimila a la locación de servicios o a la locación de obra. En ese sentido, la equiparación con la locación de servicios padece de los mismos reparos que los del mandato. En cuanto a la idea del arbitro como locatario, esta resulta poco apropiada; puesto que el locatario debe cumplir con las directivas que le señale el locador. Quienes postulan esta concepción pretender destacar el hecho de que el árbitro debe cumplir su función según el procedimiento establecido por las partes; pero debe sobretodo tomarse en cuenta la competencia del arbitro para laudar del acuerdo tanto a su criterio jurídico como a su leal saber y entender. La analogía entre arbitraje y locación de obra algunos la han encontrado seductora, apareciendo como plausible cuando se apunta a que la parte ha seleccionado al arbitro por sus cualidades y por la finalidad de cumplir con la solución final de la controversia a través del laudo. Pero en realidad, la comparación termina allí, porque conforme observemos la función del arbitro, veremos que la "obra" resultante puede no ser del "agrado" del locador. Por otro lado, es inadmisible que el arbitro reciba directivas, indicaciones o sugerencias sobre las medidas a seguir o las decisiones a tomar.
A demás, debe señalarse que el árbitro, durante el proceso, puede imponer a las partes sanciones disciplinarias, así como tomar medidas interlocutorias que resulten gravosas para la parte que lo propuso, constituyendo esta sola consideración aleja la posibilidad de similitud entre el mandato, la locación de servicios o de obra y el arbitraje. En España, GUASP DELGADO ha sostenido la asimilación del arbitraje a los denominados "contratos de solución", entre los que se encuentran la decisión por suerte o la liquidación de un contrato social. Podemos decir que, si revisamos este caso, tenemos que es cierto que las partes pueden, ejerciendo su autonomía, recurrir al azar; el voleo de una moneda y el arrojar un dado. Es verdad que es requisito de equidadque la moneda tenga dos caras distintas y el lado sea fair. Mas el procedimiento para llegar a la conclusión del litigio se agota en el arrojar la monea o el lado y aceptar la decisión del azar. La vía arbitral requiere de un proceso en el que las partes aducirán derechos, probaran dichos y expondrán razones. El árbitro, o los árbitros deben dar razones justificatorias de las decisión final a la que arriben en el laudo cuando el arbitraje sea de derecho de equidad. El tomar como punto de partida la teoría contractualita implica lo siguiente: 1.
Por la ley aplicable en el arbitraje internacional serán de
aplicación los principios de derecho internacional privado que rigen las obligaciones contractuales; en el arbitraje doméstico o interno será de aplicación el derecho de las obligaciones contractuales. Este tema merece un estudio autónomo. Solo mencionaremos que esta teoría acentúa la responsabilidad del arbitro frente a la parte. Así de su actividad podrán derivar consecuencias que den a la parte acción por daños y perjuicios, como si incumpliera un
contrato. Debe tenerse presente que las figuras del mandato o la locación de servicios u obra son vistas como instituciones afines. 2.
Por la responsabilidad de los árbitros
3.
Por la remuneración de los árbitros; esta a cargo de las
partes, puede desdoblarse en dos aspectos: en el arbitraje ad-hoc las partes pactan el monto y la oportunidad del pago; en el arbitraje administrado las partes aceptan las cláusulas predispuestas de la institución arbitral 4.
Por el laudo; como resultado de un compromiso, arrastra su
carácter convencional. Esta concepción ha sido seguida por parte de la doctrina francesa y la Corte de Casación que evalúan el laudo como un acto sui generis de naturaleza contractual 5.
La teoría privatista; unida al fundamento de tratarse de
derecho material, tendría entre nosotros la inaplicancia de permitir dictar por el Congreso una Ley de Arbitraje de alcance nacional Los seguidores de esta teoría levanten ante el Estado el estándares de la libertad del ciudadano para, a través de una convención, acordar una forma alternativa, segura y eficaz de solucionar sus conflictos.
2.
TEORÍA JURISDICCIONAL O PROCESAL
Esta teoría pone el acento en el elemento jurisdiccional o procesal del arbitraje. Lo fundamenta, en principio, en el carácter del arbitro; al equiparlo en su función decisoria al juez subraya el rasgo acerca de la equivalencia entra la sentencia y el laudo. A decir la LOHMANN LUCA DE TENA, quienes defienden esta teoría que el problema de su naturaleza debe enfocarse desde un punto de vista funcional y de eficacia práctico jurídica del laudo. Por tanto, dice, si la función del árbitro es dirimir controversias sus labor es sustancialmente identifica a la de un juez.
También se dice que la esencia del arbitraje se encuentra en la identidadde fondo de la función jurisdiccional otorgada a los tribunales, instituida por la ley de modo excepcional a los jueces privados que son los árbitros. De ello resulta destacable que el arbitraje es un verdadero juicio, que el laudo tiene autoridad de cosa juzgada, con independencia de la fuerza ejecutoria que le confieren las normas del exequátur. Esta postura se recuesta en cuatro aspectos fundamentales: a. b.
La existencia de una controversia o conflicto
c.
El recurso a un tercero para que lo resuelva
d.
Constituye un proceso, y
e.
La Kompetenz – Kompetenz, consagrada por la ley.
Esta posición hacer notar la necesidad de la existencia de un conflicto jurídico, la posibilidad abierta por la ley a las partes para buscar su solución definitiva por un tercero imparcial a través de un proceso, y por último la figura de la "competencia" como facultad para que los árbitros se pronuncien sobre su propia competencia. Esta facultad de los árbitros de resolver su propia competencia excluye la concepción contractualista, ya que no podría dar razón el contrato de esa capacidad exclusiva del árbitro frente a la parte . La teoría jurisdiccional o procesal al recalcar la materia procesal del arbitraje limita la figura arbitral Ello por dejar de lado como poco relevante el derecho sustantivo, olvidando que el Derecho es un todo integrado, y que, en el proceso, el fondo y la forma se interrelacionan de modo tal que las posibilidades demarcaciones entre uno y otro se toman borrosas. El asumir el carácter del arbitro como un paralelo con el del juez, así como la necesidad de un controversia de la facultad de pronunciarse
sobre la propia competencia Kompetenz Kompetenz y la obligación de laudar que equivale a sentenciar, son los argumentos mas fuerte por quienes adoptan esta teoría. Una consecuencia de esta teoría es la de establecer que la ley aplicable es la lex fori, es decir aquella vigente en el lugar en que se radica el tribunal arbitral. Esto como principio En cuanto a la responsabilidad del árbitro frente a las partes, se hace mas leve, asimilado el árbitro al juez. La responsabilidad se restringe a contados casos preestablecidos, tales como dolo, colusión o negligente grave. En el aspecto de la responsabilidad debe procurarse un desarrollo mayor de la cuestión teniendo en cuenta una teoría general del Derecho y del Estado que sea útil para dar razón del porque de la llamada "inmunidad de los jueces". Para esta teoría el laudo es un acto de jurisdicción de origen privado. De esta forma, el carácter jurisdiccional defendido originariamente por el autor LAINNE en 1899, ha sido seguida por la doctrina y la jurisprudencia belga, así como por la doctrina francesa que la ha acogido. Aquellos que defienden la teoría jurisdiccional suelen jerarquizar al Estado. Este será en cada caso el que admita o reniegue del arbitraje. El impondrá las reglas que lo rijan. Desde esta perspectiva, los hombre comunes verán limitadas sus posibilidades reales de crear las normas que los rijan. Se tiende a consolidar la formación de normas heterónomas, emanadas de los órganos del Estado, restando a los particulares posibilidades autónoma de regulación.
1.6.3. TEORÍA INTERMEDIA O SINCRÉTICA
Surge con la intención de armonizar ambas teoría ; se señala que si por una parte se lega justificadamente a refutar la jurisdicción de los árbitros como negocio privado y por otra , se rechaza la posibilidad de asimilarla a la atribuida a los organismos del Estado, se establece, sin embargo, una estructura sui generis, que en la técnica se denomina "jurisdicción convencional". CALAMANDREI señala a los árbitros como auxiliares del Juez, y que existe cierta identificación entre el laudo y la sentencia, porque quienes los emiten recorren idénticos caminos, en el sentido vulgar del raciocinio del juicio lógico y preposicional. A esto debe objetarse que tal similitud no supone la asignación de jurisdicción por que el laudo por si solo no tiene ejecutoriedad. De otro lado, CREMADES considera que se "constituye en algo mas que un puro contrato para configurarlo en una verdadera jurisdicción. El contrato de arbitraje genera, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, una jurisdicción privada, aunque sometida a efectos de legalidad al control de los jueces y tribunales. Mientras que CALVO CARAVACA, opina que el arbitraje es una institución sui generis, de naturaleza mixta o híbrida, en la que conviven, como un todo indiscutible, el origen contractual del mismo y la teoría jurisdiccional que, en última instancia, explica su aparición. En definitiva, una institución contractual por su origen y procesal por sus efectos. Esta teoría sincreticadora que si adoptamos el punto de vista contractual en el caso debe sujetarse a la ley que elijan la partes. Es decir, se elegirá como punto de conexión de la norma de conflicto el mismo que el utilizado en materia de obligaciones contractuales. Tomando en consideración el carácter jurisdiccional del arbitraje el punto de conexión será el del lugar de la sede del tribunal arbitral. Esta
concepción del arbitraje como institución sui generis permitiría obtener el equilibrio necesario. Se trata de una institución contractual, por ello se les reconoce a las partes la facultad de indicar a los árbitros la ley aplicable al caso. Pero como el arbitraje tiene de jurisdiccional la facultad de elegir la ley aplícale, este no puede ser ejercido sino dentro de los límites admitidos por las normas de conflicto del Estado en que se desenvuelve el tribunal arbitral. En caso de que las partes, en el convenio arbitral, no hayan elegido la ley aplicable o no hayan llegado a un acuerdo sobre ella, las norma de conflicto del Estado donde se asienta el tribunal arbitral serán aplicables para resolver la controversia. Esta
teoría
afirma
que
si
adoptamos
la
mira
contractual,
la
responsabilidad del árbitro que si adoptamos la mira contractual, la responsabilidad del árbitro se regulará mediante el régimen de los contratos; mas si nos iniciamos por la vía jurisdiccional será adecuado equiparar la responsabilidad de los árbitros a la de los jueces. Recién se reconoce al laudo arbitral carácter jurisdiccional, cuando este ha superado el trámite del exequatur, cuando el órgano jurisdiccional del Estado le otorga carácter ejecutorio al laudo. 1) GUASP DELGADO, El Proceso Civil, Tecnos, Madrid, 1968 2) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El Arbitraje, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 1993. 3)CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Ediciones Ejea, Buenos Aires, 1986. ahi sta tioo
