Ética y legislación capitulo 4

CAPITULO CUAITrO

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Las partes en la contratación desde Internet: el empleo de firmas electrónicas y la protección de los datos personales

I.

EL CRITERIO SUBJETI SUB JETIVO VO DE DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO

Las características específicas de las partes que dan nacimiento a un contrato a trav través és de Internet Inte rnet van a determin deter minar ar el régimen régimen jurídic jurí dicoo aplicable a la relación contractu con tractual al creada. Es decir decir,, calificarán calificarán al co contra ntrato to como com o propio pro pio de: • Una relación mercantil: mercantil: cuando cuan do las las partes sean profesionales profesionales que interinte rvienen dentro de su ámbito de actuación propio. Este tipo de relación contractual recibe el nombre de «B2B» o «B to B», que hace referencia Business ess to Bus Busin ines ess. s. a la expresión en inglés Busin • Una relación civi civil: l: cuand cua ndoo los sujetos que perfeccionan perfeccio nan el contrato cont rato lo hacen en el ámbito de sus relaciones particulares, careciendo ambos de la condición de profesional. Se califica a la relación de «C2C» o «C to C»: Consumer to Consumer ; aun aunqu quee resulta más idónea id ónea la califica calificación ción de «P to P»: Person to Person, en cuanto que la calificación de consumidor depende de la presencia en el otro extremo de la relación de un profes pro fesion ional, al, lo cual cua l en este caso no ocu ocurre. rre. • Una relación de consumo: consum o: cuando cua ndo frente a un unaa de las las partes parte s que actúa como proveedor profesional del producto o servicio se erija otra que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. La relación recibe el calificativo de «B2C» o «B to C», derivado de Bus Busin ines esss to Consu Consume mer. r. A cada una de estas relaciones contractuales se aplican las correspondientes normas sustantivas de Derecho mercantil, civil o de tutela de los consumidores, consum idores, respectivamente, resp ectivamente, siempre y cuando la normativa específ específica ica en materia de comercio electrónico no disponga otra cosa. 13 9

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DERECHO E INFORMÁTICA: ÉTICA Y LEGISLACIÓN Juan Carlos Menéndez Mato y Ma Eugenia Gayo Santa Cecilia

Si bien las situaciones indicadas son s on las las más importan im portantes tes desde la perspe rs pectiva pec tiva de dell Dere D erech choo priv pr ivad ado, o, h an de seña s eñalars larsee ade a demá máss otra o tra serie s erie de d e relac r elacione ioness diferentes en atención a los sujetos participantes: las que tienen lugar entre B2 A» o « B to A»: Busin Business ess to las empresas y las administraciones públicas (« B2A» Administration ); las nacidas entre un ciudadano particular o administrado y las administraciones o poderes públicos (« C2A» o «C to A»: Consumer Consumer to Ad ministration)', o las relaciones relaciones entre una u na empresa em presa y sus empleados (« B2E » o «B to E»: Business to Employees). En general, todas estas relaciones suelen ser em plea pl eada dass pa para ra d istin is tingu guir ir las difere dif erente ntess situa sit uacio cione ness prop pr opia iass del comerci com ercioo electrónico. trónico. Por esta esta razón, y teniendo en cuenta cuen ta que el fenómeno del comercio comercio electrónico abarca un ámbito más extenso que el de la estricta contratación vía Internet, debe indicarse que no todas las relaciones que surgen entre los posib po sibles les sujeto su jetoss po pose seen en el calificativo calificativ o de «co «contr ntract actual uales» es».. Asimism Asi mismo, o, h a de señalarse que en atención a la distinta naturaleza de las relaciones surgidas a través través de Internet, cuando cuand o éstas tengan carácter contractual, las las normas norm as aplicables podrán pertenecer al Derecho civil, al Derecho mercantil, al Derecho de consumo, al Derecho administrativo o al Derecho laboral. Finalmente, resulta fund amental ame ntal resaltar de nuevo la interesante interesante y propr o blemá ble mátic ticaa «inter «in terna nacio ciona naliz lizac ación ión»» qu quee tiene tie ne lugar lug ar en e n el fenó fe nóme meno no co cont ntra ractu ctual al cuando cuand o se opera en el marco de Internet. In ternet. Esta Esta situación se aprecia aprecia claramente claramente en la posibilidad real que tienen los consumidores de concluir contratos de carácter internaciona interna cionall a través través de este este medio, medio , lo cual quedaba quedab a antes reservado en la práctica a otros sujetos como las administraciones o actores habituales del comercio internacion al como las empresas. empresas. II.

ÁMBITO DE APLICA APL ICACIÓN CIÓN SUBJC SU BJCTIV TIVO O DE LA DIREC DIRECTIV TIVA A SOB SO B R E COMERCIO ELECTRÓNIC ELECTRÓNICO O

A.

Las pa rtes en un a relaci relación ón derivada de un servic servicio io de la so cied ad de la Info Informa rmaci ción: ón: pre sta do r de servicios y destinatario destinatario

Desde la perspectiva subjetiva, la Directiva 2000/31/CE articula las relaciones que pueden originarse en torno a un «servicio de la sociedad de la información» teniendo en cuenta la presencia de dos partes claramente















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ejerza su actividad económica de manera efectiva a través de una instalación estable y por un período de tiempo indeterminado, recibirá el nombre de «prestador de servicios establecido» (art. 2. c). Este artículo 2.c) concluye señalando que «la presencia y utilización de los medios técnicos y de las tecnologías tecnologías utilizadas para pre star el servicio servicio no conscon stituyen en sí mismos el establecimiento establecimiento del pre stado r de servicios» servicios».. De este modo, el establecimiento «virtual» identificable con una determinada página web o dirección de correo electrónico de nada sirve para pa ra localiz loc alizar ar el estab est ablec lecim imien iento to «real y físico» a que q ue hace hac e referenc refe rencia ia el citado precepto. 2.

Frente Fren te a la figura del pre stad or se sitúa la del «destinatario del ser vicio», que será «cualquier persona física o jurídica que utilice un servicio de la sociedad de la información por motivos profesionales o de otro tipo y, y, especialmente, para b usca r información o para hacerla accesible» (art. 2. d).

La Ley española españ ola 34/2 3 4/2002 002,, de 11 de julio, juli o, de servicios servicios de la sociedad socie dad de la información y de comercio electrónico, que traspone a nuestro país la la citada Directiva, Directiva, traslada los concep tos de «prestador de servicios» servicios» y «destinatario» de tales servicios a su Anexo titulado: Defini Definicio ciones nes ; en cambio, el el concepto concepto de «prestador de servicios establecido» en este caso en España viene recogido directamente en su artículo 2. Los prestadores de servicios establecidos en otro país miembro de la Unión Europea o no perteneciente a ella están regulados en los artículos 3 y 4, respectivamente. Lodos ellos son regulados de forma idéntica a la Directiva. De nuevo ha de recordarse que la contratación a través de Internet re prese pre senta nta u n o más de los posib po sibles les servicios serv icios de la soci s ocied edad ad de la info in form rmac ación ión y que, en materia con tractual, no todas las las posibles figura figurass contractuales realizables desde la red están reguladas por la Directiva sobre comercio electrónico y su equivalente Ley española. Además esta normativa sobre comercio electrónico no restringe su ámbito subjetivo de aplicación únicamente a la tutela del consumidor, sino que, por el contrario, posee una vocación más amplia; ello es evidente por la propia acotación que practica del sujeto destinatario del servicio. De este modo, la relación de comercio electrónico que
















B.

Régimen d e establecimiento del pre stad or d e servicios servicios

En cuanto al régimen de establecimiento y de información del prestador de servicios ha de acudirse a los artículos 4 y 5 de la Directiva 2000/31/ CE. En particular, el artículo 4.1 establece el principio principio de no autorización autorización pre pre via: a tenor del cual los Estados miembros no exigirán ningún tipo de autorización previa específica, ni otro requisito semejante, a los prestadores de servicios servicios para que lleven lleven a cabo cabo su actividad. actividad. No obstante, en el artículo artículo 4.2 indica que la no necesidad de autorización previa al prestador del servicio, «no irá en perjuicio de los regímenes de autorización que no tengan por ob jeto je to específico espec ífico y exclusiv exclu sivoo los servicios serv icios de la socie so cieda dadd de la info i nform rmaci ación ón,, ni de los regímenes cubiertos por la Directiva 97/13/CE del Parlamento Euro peo pe o y del Co Cons nsejo ejo,, de d e 10 de abri a brill de 199 1997, 7, relativa rela tiva a u n marco ma rco co com m ú n en e n mam ateria de autorizaciones generales generales y licenci licencias as individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones». La referencia hecha a la Directiva 97/13/ CE ha de entenderse hoy a la Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva Marco), que la deroga y reemplaza. En definitiva, este «principio de no sujeción a autorización previa» recogido en la Directiva podría inter pretar pre tarse se del siguie sig uiente nte modo mo do:: los pres pr estad tador ores es de servicio ser vicioss que se de dedd iqu iq u en prof pr ofes esio iona nalm lmen ente te a esta activi act ividad dad de debe berá ránn cu cum m plir pl ir co conn aqu aquello elloss requi req uisit sitos os genéricos exigibles a la práctica de toda actividad comercial en su respectivo país miem mi embr bro, o, sin si n nec n eces esida idadd de cu cum m plir pl ir co conn otras otr as exige e xigencias ncias específicas específi cas vin v inculadas a este tipo de actividad. Por lo que se refiere a España, la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la la información y de comercio electrónico electrónico reproduce, reprod uce, en su artículo artículo 6, el principio de «no sujeción a autorización previa» recogido en el artículo 4 de la Directiva sobre comercio electrónico que traspone. De este modo, y siem pre pr e circu cir cuns nscr cribi ibien endo do el análisis a los lo s trám trá m ites ite s necesa nec esario rioss pa para ra el ejercicio del comercio electrónico en este país, habría de tenerse presente la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en especial sus artículos 37 y 38. El artículo 37 LOCM LOCM exigí exigíaa a los los comerciantes com erciantes que desearan desea ran ejercer las ventas venta s especiales especiales en e n tre las las que se hallan las las ventas a distan cia una un a previa autorización por la respectiva Comunidad Autónoma, así como figurar inscritos en el Registro al
















Por lo que respecta a la STC 124/2003, este pronunciamiento ha declarado clarado inconstitucional el artículo artículo 37 ad em ás de otros p rec eptos ep tos  de la la Le Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, por carecer el Estado en el supuesto supues to recogido en el citado citado precepto de la competenc ia exclusiva exclusiva para regular esta materia. La razón de fondo de dicha declaración de inconstitucio nalidad se asienta en el hecho de que, por un lado, la necesidad de inscribir las las actividades actividades pro pias de las las ventas especiales especiales en u n Registro Registro adscrito a cada una de las distintas Comunidades Autónomas y así exigirlo el Estado en la citada Ley no corresponde a su competencia exclusiva al amparo del artículo 149.1.13 CE, sino que, por el contrario, tal exigencia es propia del ámbito autonómico. Por otro lado, la necesidad de un permiso o autorización de la Comu Co munidad nidad A utónom a para el ejerc ejercici icio o de tales tales ventas especiales especiales es, es, asimismo, una simple cuestión de mera oportunidad o de política administrativa propia pro pia,, p o r ello, de cada cad a C om unid un idad ad Autón Au tónom oma. a. Por otro lado, debería tenerse en cuenta la nueva redacción de la normativa que, sobre ventas a distancia, recoge la LOCM tras las reformas de 2002 y 2010; en concreto su artículo 38.2 que dispone lo siguiente: «Las empresas de ventas a distancia deberán comunicar en el plazo de tres meses el inicio de su actividad al Registro de ventas a distancia, que recogerá los datos que reglamentariamente se establezcan. Las empresas de terceros países, no estable esta blecid cidas as en España Esp aña,, que p ract ra ctiq iqu u en venta ve ntass a dist d istan ancia cia en terr te rriitorio español lo comunicarán directamente al Registro de ventas a distancia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses desde el inicio de la actividad. El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio informará a las Comunidades Autónomas de las empresas de ventas a distancia distancia regist registrada radas. s. Del Del mismo modo, mo do, las Comu nidades nidade s Autónomas Au tónomas co m unicarán al Registro de ventas a distancia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio las modificaciones que se produzcan en el registro autonómico correspondiente». Ahora bien, todo lo señalado previamente en materia de régimen de autorizaciones e inscripciones regístrales para el ejercicio de las actividades de ventas a distancia esto es, el contenido del derogado artículo 37 y del artículo 38.2 de la LOCM, este último en su nueva redacción, no será de















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de los artículos 38.5 y 38.6 de la LOCM, en su nueva versión tras la reforma de 2002. El artículo 38.5 LOCM establece que «el apartado 2 anterior y el artículo 37 no se aplicarán a las actividades de prestación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico». Este mandato se com pleta ple ta co conn lo disp di spue uest stoo en el artícu art ículo lo 38 38.6 .6 LOCM, según seg ún el cual, «c «cua uand ndoo la contratación a distancia de bienes o servicios se lleve a cabo a través de medios electrónicos, se aplicará preferentemente la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico». De este modo, acudiendo a la Ley española 34/2002 sobre comercio electrónico, electrónico, habría que resaltar resaltar los los siguientes preceptos precepto s aplicables aplicables a los los prespre stadores de servicios: artículo 2.4 (aplicación a los prestadores de servicios de las demás disposiciones del ordenamiento jurídico español en función de la actividad que desarrollen, con independencia del uso de medios electrónicos para su realización); y artículos lO.l.b y c (información general exigida a los prestadores de servicios: en particular, los datos de su inscripción en el Registro mercantil o en otro registro público a los efectos de adquirir personalidad jurídica o de mera publicidad, y si su actividad requiriese previa autorización administrativa los datos relativos a ella y al órgano competente de la supervisión). Esta Esta solución solución adoptada adop tada por p or el legis legislador lador español genera genera e n ciert ciertaa mem edida un efecto rebote que produce como resultado una falta de regulación, en lo que al control registral del prestador de servicios se refiere, de actividades propias del comercio electrónico operadas por determinados sujetos. A esta conclusión se llega si se tienen en cuenta, conjuntamente, los citados contenidos de los artículos 2.4 y 10 de la Ley 34/2002, y la solución que adopta ad optann los artículos artículos 38.5 y 6 de la reformada LOCM LOCM.. De acuerdo a tales tales preceptos, podría afirmarse que, cuando los sujetos que desempeñan el papel de prestadores de servicios de la sociedad de la información en particular, vendedores que ofrecen ofrecen sus sus productos produ ctos a distancia distancia mediante el empleo de In personass jurídicas, no tern et son persona n o surgirían problemas problemas de control p or parte de las autoridades administrativas, y la situación sería equivalente al supuesto hipotético de aplicársele aplicárseless el nuev nuevoo contenid co ntenidoo del artículo 38.2 de la LOCM LOCM.. personass individuale individualess que Sin embargo, los problemas surgen respecto a las persona


















artículos 2, 3 y 4 de la Ley 34/2002, siendo éste precisamente su régimen específico y diferenciado del correspondiente al sujeto normal que realiza ventas a distancia mediante el empleo de otros medios de comunicación a distancia distancia no electr e lectrónicos, ónicos, com o lo es es la correspond encia postal p ostal simple. La segunda duda q u e en este este epígr epígrafe afe representa representa la princ ipa l la constituye el hecho de si el legislador español, sobre todo tras las reformas de la LOCM, ha interpretado de forma demasiado expansiva el principio principio de no sujeción a autoñzación previa que rige en el ámbito europeo en materia de comercio comercio electrónico, electrónico, hasta el el punto pun to de dejar a determin deter minado adoss sujetos sin nin gún tipo de regulación en lo que a su control registral se refiere; y no haber optado po r interpretar dicho p rincipio de un mo do más racional, racional, tal y como ha sido planteado inicialmente en este epígrafe. Es decir, en cuanto que al pres pr esta tado dorr de servicios serv icios de la soc s ocied iedad ad de la inf i nfor orm m ació ac ión n n o se le exigirá e xigirá más requisitos que a otro comerciante que practique ventas a distancia por otro medio convencional. Por el contrario, a tenor del artículo 38.5 de la reformada LOCM, cuando se trate de un prestador de servicios de la sociedad de la información que ejerza comercio minorista se le va a exigir un control menos riguroso, en principio, como consecuen cia de la la confusión que parece existir existir entre: entre: la inscrip ción en un u n registro a efectos efectos informativos y una estricta autorización necesaria para el ejercicio de la actividad. Aun en este segundo supuesto, si dicha autorización fuera exigida previamente para el ejercicio de todo tipo de ventas a distancia incluidas las operadas a través de Internet, no habría que entenderla como una contradicción al principio de no autorización previa, de acuerdo con los artículos 4.2 y 5.l.e de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico y 10.1.c de la Ley española 34/2002. En conclusión, mediante el artículo 4 de la Directiva 2000/31/CE se pret pr eten ende de que las activid acti vidade adess prop pr opia iass del comerci com ercio o electró elec trónic nico o no requi req uier eran an

















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a los destinatarios de sus servicios y a las autoridades competentes, con el objeto de ser accesible con facilidad y de forma directa y permanente (artículo 5.1): • Su nombre. nom bre. •

Dirección geográfica geográfica en do dond ndee está establecido.

•

Sus señas y dirección de correo electrónico, electrónico, que perm per m itan ponerse en contacto con él de forma rápida, directa y efectiva.

•

En caso de encontrarse enco ntrarse inscrito en un registro registro mercantil u otro registro registro públ pú blic icoo similar, simila r, facilitará el no nom m bre br e de dicho dic ho registro regi stro y s u nú núm m ero er o de inscripción.

•

Si su actividad requiere u n régimen de autorización, facili facilitar taráá los datos de la autoridad de supervisión correspondiente. correspondiente.

•

En cu cuant antoo a las profesiones profesione s reguladas, facilita facilitará rá los datos del colegio colegio profes pro fesio iona nall o inst in stitu ituci cióó n similar sim ilar a la qu quee perten per teneci eciese ese,, así co como mo el títí tulo profesional expedido y el Estado miembro en que se expidió, y hará referencia a sus normas profesionales aplicables y a los medios de acceder a ellas.

•

Si el pres pr estad tador or de servicios ejerce ejerce un a actividad gravada p o r el IVA, comunicará su número de identificación a que hace referencia el apartado 1 del artículo 22 de la Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativ relativas as a los los impuestos imp uestos sobre el volumen volu men de los negocios negocios.. Sistema Sistema común com ún del impuesto impu esto sobre el valor añadido: base imponible uniforme. Ha de tenerse en cuenta que la Directiva 77/388/ CEE ha sido derogada y sustituida por la Directiva 2006/112/CE rela-


















del prestador de servicios. En otros instrumentos comunitarios no se exigía una información tan detallada del profesional, sin embargo, en esta ocasión por la especialidad del medio se añaden otras informaciones relevantes para par a la identifi iden tifica cació ción, n, la localiz loc alizac ación ión y la pue p uest staa en cont co ntac acto to con co n el pres pr esta tado dorr del servicio. En concreto, en el primer apartado de su artículo 5, además de la dirección geográfica del establecimiento y del nombre del prestador,

se le exige una dirección de correo electrónico y, sobre todo, los datos de la autorización administrativa, aquellos a efecto del IVA y la prueba de estar en pose po sesi sión ón del títul tít ulo o prof p rofes esion ional, al, cu an do éstos ést os sea s ean n requ re quer erid idos os para pa ra el e l ejercicio de la la actividad. actividad. Pero es que qu e tod as estas exigencias informativas además adem ás de d e ber be r ser s er com co m unic un icad adas as al desti de stina natar tario io del de l serv s ervicio icio,, tam ta m bién bi én habr ha brán án de ser se r p ro porci po rcion onad adas as a las auto au torid ridad ades es admi ad minis nistra trativ tivas as comp co mpete etent ntes es.. Por Po r últim úl tim o, debe deb e recordarse que el ámbito de aplicación subjetivo de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico trasciende el estricto contexto del consumidor. Así, pu ede ed e aprecia apr eciarse rse que qu e respe res pecto cto a la info in form rmac ació ión n de los dato da toss del de l prof pr ofeesional sional pres tador o prov eedo r del servicio servicio es más exigente exigente que otras o tras directivas directivas dirigidas al consumidor; pero, además, ha de destacarse que esta protección y claridad informativa beneficiará también a la contratación electrónica entre profesion prof esionales. ales. Con referencia referencia a la la situación pre sente en España, España, merece ser comen tado el artículo 10 de la Ley española 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, cuyo contenido es equivalente al recogido en el citado artículo 5 de la Directiva sobre comercio electrónico. Información ón gener ge neralal- contiene Este artículo 10 de la Ley española titulado: Informaci las las mismas prescrip p rescrip ciones cione s informativas inform ativas exigidas por la Directiva Directiva a las que, no obstante, añade expresamente la obligación de informar acerca de los «có-


















emplee una conexión de tarificación adicional y la descarga de programas informáticos que efectúen funciones de marcación. D.

El co nc ep to d e consu m idor en las las relaciones relaciones derivada s d e un servi servicio cio de la sociedad de la Información

La Directiva sobre comercio electrónico identifica al «consumidor», en su artículo 2. e), con «cualquier persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio o profesión». En España, la Ley 34/2002 sobre comercio electrónico remite la definición de «consumidor» a la normativa de consumo vigente en nuestro país, que en la actualidad se Concepto pto general general de consumidor y de corresponde con el artículo 3, titulado: Conce usuario, del Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a cuyo tenor: «(...) son consumidores o usuarios las pers pe rson onas as físicas o ju j u ríd rí d icas ic as qu quee actú ac túan an e n u n ámbi ám bito to ajeno aje no a u n a activid act ividad ad empresarial o profesional». Esta definición de «consumidor» se articula ines cindiblemente sobre otro concepto: el de «profesional, empresario u operador comercial com ercial». ». En el siguiente epígrafe epígrafe se planteará la du da de d e si el concepto conc epto de «prestador de un servicio de la sociedad de la información» que recoge normativa europea y nacional sobre comercio electrónico deba incluirse exclusivamente dentro de la categoría de «profesional». Por el momento, es interesante detenerse en la figura del «consumidor». La do doctrin ctrinaa suele señalarle tres elementos elemen tos definitorios. En primer prim er lugar, lugar, siguiendo la normativa comunitaria ha de tratarse de una persona física; po p o r lo qu quee se de deber bería ía exclui exc luirr co como mo co cons nsum umido idore res, s, en prin pr incip cipio io,, a las p erso er sonas jurídicas. Como segundo elemento se exige que esta persona física actúe con una finalidad no profesional o, lo que sería lo mismo, con un propósito

















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pal inst in stru rum m ento en to emple em pleado ado para par a la armon arm oniza izació ción n de todo to do el sector sec tor relativo a la tutela del consumidor que, en cuanto instrumento normativo marco, se limita a fijar a los Estados miembros sólo unos mínimos que deberán respetar en el posterior desarrollo nacional o transposición de la misma a su territorio. El resultado resultado de todo ello ello es que por po r «consumid « consumidor» or» en Italia Italia,, por po r ejemplo, solamente puede entenderse a una persona personafísica.', .', mientras m ientras que en otros países de la Unión como es el caso de España puede serlo también una person persona a jurídica jurídica tp. ej., una fundación o asociación carente de carácter mercantil y/o profesional). Las hipotéticas consecuencias de esta divergencia de criterios en torno al concepto de «consumidor» pueden pue den verse verse agravada agravadass cuando cuan do éste se se ve inmerso en una relación relación propia del comercio comercio electrónico que, po r definición, definición, tiene una clara vocación internacional. Se ha señalado ya que el consumidor, gracias al empleo de Internet, Intern et, se ha convertido con vertido en u n potencial po tencial sujeto activo activo del Derecho Derecho internacional privado; por esta razón, si, por ejemplo, una fundación italiana puede pu ede cont co ntra ratar tar válidam váli damente ente a través tr avés de Inte In tern rnet et y a se trate tr ate de la concl co nclusi usión ón de una compraventa o bien de u n contrato contrato de prestación prestación de servicios con un un empresa española, habrá de determinarse siguiendo las reglas establecidas al efecto efecto cuál es el el derecho derech o aplicable a la relación: relación: Derecho D erecho de consum con sumo o o no. Para Para resolver esta cuestión se debe acudir, en el ámbito de la contratación comunitaria, a la aplicación del Reglamento (CE) (CE) 593/ 5 93/20 2008 08 sobre la ley ley aplicable a las las obligaciones contractuales (Roma I). E.

Posib Posibil ilid idad ad de que qu e un part partic icul ular ar de sem se m pe ñ e el papel d e prestador pres tador de servicios. Supuestos y requisitos

De la definición de «destinatario del servicio» recogido en la Directiva sobre sobre comercio electrónico se extrae extrae claramente los posibles sujetos que p ue den ostentar esta categoría: se tratará de un «profesional» que actúa como tal




















La Directiva sobre comercio electrónico recoge dos conceptos diferenservicios» dependiendo de si está o no establecido (arts. 2, tes de «prestador de servicios» b y c ) ; en este segu se gund ndoo caso, caso , po podr dría ía en prin pr inci cipi pioo tene te nerr cabida cab ida u n particu par ticular, lar, pero pe ro no en el prim pr imer ero, o, p ue uess está pe pens nsad adoo pa para ra profes pro fesion ionale aless (en térmi tér mino noss semejantes, vid. art. 2 y ss. Ley española 34/2002). La forma de actuar que debe emplear este particular, para ser considerado un «prestador de servicios», ha de ser la de prestar un servicio de la sociedad de la información en los términos y con los matices previamente analizados. Como se ha visto, la Directiva excluye la posibilidad de calificar como tal el empleo del correo electrónico electrónico entre los particulares particulares inclus inc lusoo cuando cuan do a través través de él perfeccionen contratos, lo que en principio podría interpretarse como un argumento en contra de su consideración como «prestador de servicios». De esta forma, la única posibilidad que le queda al particular para ser considerado un «prestador de servicios» es que actúe a través de una página web, en cuanto que está dirigida a todos aquellos interesados que deseen acceder a ella. En principio, esto resulta perfectamente posible, ya que cualquier ordenador actual puede equiparse con un programa que permite a su usuario crear una página web propia, y lanzarla a la red (tras la adquisición de un dominio, por ejemplo: www. .es); por lo que, de momento, no puede negársele la posibilidad de actuar como un «prestador de servicios». Por esta razón, el particular se encuentra habilitado para ofrecer al público en


















venta en un periódico, etc.). La cuestión, por ello, que se debe analizar es la del modo median me dian te el cuál pued e perfeccionarlos pe rfeccionarlos a través de la la red, y ver si es posible pos ible que qu e se le apliq ap lique ue la nor n orma mativ tivaa específica específi ca que en mater ma teria ia de cont co ntra rato toss electrónicos establece la Directiva sobre comercio electrónico. En principio, debe excluirse la posibilidad de que realice ventas en masa asistido por un programa informático de venta u otros contratos en masa empleando esta misma mecánica; pues se trataría no ya de un particular, sino de un profesional. Por este motivo, la contratación que puede llevar a cabo un particular queda restringida a la ocasional de determinados objetos, objetos, pero siempre limitados limitados en núm ero. Por lo lo que el particular no pu ede real realiz izar ar,, en términos estrictamente jurídicos, jurídicos , «ofert «ofertas as al público»; público»; enten e nten diendie ndo por tales a las que, además de estar dirigidas a un número indeterminado de personas, de ellas pueden derivarse tantos contratos como personas las acepten. Ahora bien, en cuanto que su página web web le permite transmitir al públi pú blico co en general gen eral u n a info in form rmac ació ión n específica espec ífica sobre sob re u n objet ob jeto o dest de stin inad ado o a su contratación, tal y como sucedería con cualqu ier otro tipo de información vertida a la red, deberá cumplir también los requisitos exigidos por el citado artículo 5 de la Directiva sobre comercio com ercio electrónico (vid., art. 10 Ley Ley espaesp añola 34/2002). No obstante, se está afirmando que puede contratar electrónicamente desde la red, por lo que a priori cabría incluirlo como «prestador de servicios de la sociedad de la información» a los efectos de aplicarle las

















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aplicación el Considerando 18 de la citada Directiva. Lo mismo ocurriría con el empleo de d e chat o o videoconferencia. Estas mismas conclusiones se aprecian en la normativa norm ativa españo es pañola la al analizar la definición de «servicios de la sociedad de la información» y sus exclusiones que ofrece ofrece en su Anexo la Ley Ley 34/2002. En conclusión, el particular puede pued e ser «prestador de servici servicios» os» en cuanto sujeto persona física que proporciona información de forma gratuita al pú blico, blic o, po p o r lo que se le le aplicará aplic aránn las reglas generales gener ales del d el artículo artícu lo 5 de d e la Directiva sobre comercio electrónico electrónico en materia de informac información ión personal; pero no puede ser un «prestador «prestado r de servicio servicios» s» en e n cuanto cu anto dirigido a ofrecer ofrecer la la contratación de prod pr oduc ucto toss en e n masa med m edian iante te u n sistema sistem a infor in formát mático ico hab habilita ilitado do para p ara ello (pro(pr ograma electrónico de contratación), por lo que no le serán aplicables las normas específicas de la Directiva en materia de contratación electrónica. Surgen al menos dos dudas acerca de estas conclusiones. La primera, respecto a si se le deben deb en aplicar al al particular particu lar las normas norm as sobre «comunicaciones comerc comercial iales», es», al disponer dispon er de un u n medio m edio dirigido al público general. En cuanto a esta cuestión entiendo que no, debido precisamente al concepto que de tales actos incluye la Directiva sobre comercio electrónico, y que los restringe subjetivamente a los proporcionados por «una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o de profesiones reguladas». La segunda hipotética duda parte del hecho de que si el particular puede ser «prestador


















entre partes que no se hallan físicamente presentes, posee específicas y relevantes peculiaridades, como los problemas asociados a la correcta identificación de cada uno de los sujetos intervinientes en la perfección del contrato, o la determinación de sus circunstancias personales a tal efecto (capacidad y representación). representación). Sobre este este particular se se dan cita cita u n gran núm ero de cuestiones asociadas a la problemática general de la capacidad contractual de las partes, como es el caso de la participación de los menores de edad en la contratación, que debido a la falta de presencia física de los sujetos se verán agrava agravadas das.. No obstante, o bstante, si se compara la tradicional contratació n entre en tre partes físicamente presentes con este tipo de contratación operada desde Internet, se observa que desde la estricta perspectiva de la manifestación del consentimiento siguen siendo plenamente válidas las reglas del Derecho privado general, y la única peculiaridad que presentan algunos de los sistemas de contratación a través de Internet (p. ej., desde una web o en el entorno de una subasta electrónica) es de forma. Es decir, en estos casos, el específico momento de exteriorización de la voluntad contractual se localizaría en la pulsa pu lsació ción n del de l icono ico no corr co rres espo pond ndie ient ntee a «acept «ac eptar» ar»,, «com «c ompra prar» r» u «orde «o rdenar nar» » desplegado en el monitor. La normativa aplicable exige al prestador prestador de servi servicio cioss principalmente cuando actúa desde una página web web desde la que se dirige al público en ge-

















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de comprobar fehacientemente el lugar desde el cuál formaliza la relación contractual. En la práctica, en ocasiones el único modo posible de lograrlo consistirá en el seguimiento a posteriori de las trazas que deja en la red la dirección IP del ordenad orde nador or desde el cual operó. operó. En todo caso, esta esta última posibilidad no es infalible, pues el sujeto pudo haber empleado un ordenador de acceso al pú blico en general gener al para p ara co comu munic nicar ar los mensa m ensajes, jes, o hab h aber er asum as umido ido un unaa identid ide ntidad ad falsa en la red o enviado mensajes en Internet en forma anónima mediante el recurso a sitios denominados «anonymizer». Por otro lado, si bien se pudiera localizar el lugar en que se encuentra el ordenador desde el cual se aceptó el contrato, los problemas siguen estando presentes en cuanto que los datos personales sonales del contratante contratante puede pu edenn seguir seguir siendo desconocidos por haberlos dado incorrectamente el sujeto en cuestión. cuestión. Estas son algunas de las razones por las cuales la tendencia actual en la regulación del fenómeno consiste en dotar de una naturaleza objetiva o de un carácter claramente material o físico las bases de la determinación del lugar en que operan los sujetos intervinientes en la comunicación sobre todo a efectos de determinar el lugar de nacimiento del contrato, sin importar el lugar denominado nom inado «virtua «virtual» l» en el cual cual se se concluye. concluye. Un U n ejemplo expreso de esta opción viene recogido en el literal del artículo 29 de la Ley española 34/2002, según el cual «los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como



















Las parte s en La La contra tación d esd e in tern et: el emp leo de firmas electrónica s y la ... ...

Los menores de edad y los incapacitados pueden celebrar contratos válidos n o anulables anulab les siempre que tengan la suficie suficiente nte capacidad natural exigi exigibl blee socialmente para par a el tipo específico específico de negocio de d e que q ue se trate (p. ej., la compra de de u n juego de ordenador por u n menor m enor de 12 años); años); no obstante, a menud me nudo o suelen carecer de ella. Así sucedería cuando, por ejemplo, un menor de 13 años pretende adquiri ad quirirr u n bien bie n de importante impor tante valor a través través de Internet. Ello Ello conlleva conlleva u n importante elemento de inseguridad para la otra parte contractual, ya que puede contratar con u n meno m enorr que carezca carezca de suficiente suficiente capacidad para pa ra celebrar el tipo específico de negocio de que se trate, sin tener apenas medios para saberlo. Pero lo que aún es más más importante es es que el menor men or puede, ya no contratar co ntratar q u e tam bién bié n lo lo podr po dráá hace ha cer, r, sino s ino acceder a determin deter minadas adas páginas p áginas web cuyos contenidos servicios ios quedan qued an reservados estrictamente para p ara adultos. y servic En principio, pu diera pensarse pens arse que todas to das estas circunstancias personales personales (entre ellas la minoría de edad, pero también la asunción por un impostor de


















Por lo que se refiere al hipotético impostor que se hace pasar por otra perso pe rsona na,, pod p odría ría habe h aberse rse he hech choo con co n los datos dat os de d e la tarjeta tarje ta de crédit cré ditoo de esta últiúlti ma, procediend pro cediendoo directamente a efectuar efectuar el contrato desde desd e Internet. Interne t. En cuanto a la entrega del producto otro tanto sucedería, no importando el hecho de que pued pu edaa ser s er envia en viado do inmed inm ediat iatam ament entee a través de la red r ed a su ad adqu quiri irien ente te —al estar recogido en soporte informático (p. ej., un juego o un programa de ordenad o r), r) , se lo lo lleven a su domicilio domicilio o acuda person p ersonalmen almente te a recogerlo recogerlo al serv servici icioo de entrega. entrega. Por estas estas razones, resulta fundam fun damental ental conocer cono cer con antelación a ntelación a la la perfecció perf ecciónn del de l con c ontra trato to todos tod os los dato d atoss pers p ersona onales les de los sujeto s ujetoss involu in volucra crados, dos, así como sus circunstancias en materia de capacidad o representación, para evitar su conclusión en el caso de carencia de ellas. El conocimiento conocim iento de los datos de las las partes contractuales es fundamental fund amental también como se ha indicado—cuando ambas poseen plena capacidad de contratar, sin importar el sistema que empleen para concluir el contrato o la


















el uso obligatorio en toda contratación en la red de un documento electrónico de iden identidad tidad seguro s eguro q u e serviría serviría de forma forma semejante al al actual docume nto nacional de identidad realizado en papel; o al menos se exija el empleo para la conc co nclu lusi sión ón del de l cont co ntra rato to de una un a firma electró ele ctrónic nicaa de unas un as caracte car acterís rísticas particulares de seguridad, que permitiese la perfecta identificación de aquellos sujetos dotados de capacidad contractual. Las características de este tipo de firma firma electrónica serían las siguientes: 1) Para Para su obtenc ob tención ión se podría requerir la capacidad general para contratar (ser mayor de 18 años y no hallarse incapacitado). 2) El coste de su obtención debería ser nulo o al menos de reducido valor valor,, precisamente precisame nte para no desincentivar la participación m asiva del público en este tipo de contratación. 3) Habría de poseer un carácter internacional, pues de otro modo perjudicaría a los profesionales nacionales y no conseguiría cumplir con su finalidad última. 4) Se trataría de una firma electrónica avanzada reconocida; es decir, se compondría de dos claves


















ello logra descodificar descod ificar el anexo, sello o firma, significará que el solicitante es mayor de 18 años y se corresponde con la persona y demás datos recogidos en la solicitud, por lo que se le facilitará el acceso a la web. Si el sello no es descodificado, le enviará un mensaje a su correo electrónico advirtiéndole que ha firmado electrónicamente mal la solicitud, y que no puede permitirle el acceso a la web. Podría perfectamente argumentarse que este sistema carece de la confidencialidad necesaria que determinados servicios o transacciones por su prop pr opia ia na natu tural ralez ezaa requ re quier ieren en.. Este prob pr oble lem m a sería subs su bsan anab able le cu cuan andd o en la firma electrónica del solicitante figura públicamente como clave sólo su seudónimo, y en tanto que la solicitud únicamente recogiera con relación a sus datos este este seudón seu dónimo imo junto jun to el anexo o sello sello s in ninguna ning una referencia referencia escrita escrita a sus datos personales reales, teniendo en cuenta la necesidad de ser mayor de 18 años para estar en posesión posesió n de dicha firma, firma, haría que, en el caso caso en que


















proc pr oced edim imie ient nto o n u n ca existe u n cont co ntac acto to físico prev pr evio io de las part pa rtes es,, com co m o sí pued pu edee acon ac ontec tecer er en e n otro o tross tipo t iposs de d e cont co ntra rata taci ció ó n entre en tre parte pa rtess a dist d istan ancia cia (p. ej., mediante correspondencia postal). El proveedor o prestador del servicio ofrecido que en este caso estará circunscrito a la persona física o jurídica que manifiesta a través de la red, y desde su propia página web, un conjunto de ofertas contractuales, ya sean de productos o servicios, cumpliendo todos los requisitos para poder ser calificadas como tales y no de simple publicidad; salvo que expresamente les haya excluido su consideración como ofertas no requiere, en principio, de ningún tipo de autorización especial previa de las autoridades administrativas de su país, ni de ningún otro de la Unión Europea, para participar en el fenómeno contractual que tiene lugar en la red. Esta cuestión se halla expresamente regulada en el artículo 4 de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico y ya ha sido previamente analizada. Pero lo que la citada Direc-



















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un consumidor; sin embargo, cuando sendas partes no sean consumidores po p o d rán rá n p resc re scin indi dirr de d e d a r cum c umpl plim imie ient ntoo a esta es ta obli o bligac gación ión si así lo establecen. estable cen. Por otro lado, el artículo 10.3 de la Directiva exige al prestador que informe a la otra parte sin importar que ésta sea consumidor o no acerca de las condiciones condicion es generales generales que rigen en la relación relación contractual, además de si tales tales condiciones pueden ser almacenadas y reproducidas. En cuanto al artículo 11 de la Directiva ( Realizació Realización n de un pedido) exige al prestador de servicios que acuse recibo del pedido pedid o del destinatario sin demora y por p or vía elec electró trónica nica;;


















Es interesante resaltar que la normativa recogida en la Directiva sobre comercio electrónico será aplicable también a este tipo de contratos cuando estén dirigidos al público en general, tal y como acontece si la subasta se practica desde una página web. De forma expresa la Ley española 34/2002 sobre comercio electrónico define en su Anexo, letra a), 2o, como «servicios de la sociedad de la información», siempre que representen una actividad económica, la organización y gestión de subastas por medios electrónicos. Sin embargo, cuando la subasta tenga lugar entre particulares es decir, sujetos todos ellos

















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Legis Legisla lati tivo vo 1/2007, y adem ás, recoge en su artículo 93.1.b) 9 3.1.b) —a sensu contra rio- que el régimen relativo relativo a los contratos a distancia en que participen particip en consumidores será de aplicación a las ventas celebradas en subasta efectuadas po p o r vía electró elec trónica nica.. Con el fin de aclarar la confusión que presentaba la Directiva 97/7/ CE y las normas nacionales de transposición con referencia a las subastas, la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores señala, en su Considerando 24 y en su artículo 2.13, 2.13 , que qu e la expresión «subasta pública» pública»

















Ias panes en la contratación desde internet: el empleo de firmas electrónicas y la ...

2)

Otro supuesto sup uesto se presenta cuando cuan do las las partes que celebran el contrato con trato empleando el correo electrónico de forma individual simple o con forma electrónica sean profesionales, o al menos uno de ellos así lo sea. En este caso será de aplicación la normativa sobre comercio electrónico que regula precisamente los datos personales exigidos al prestador del servicio (cfr. art. 5 y Considerando 18 Dir. 2000/31/CE y art. 10 Ley española 34/2002). De nuevo estaríamos en presencia del su pues pu esto to tratad tra tado o anter an terior iorm m ente. en te.

















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D.

Con tratos para cuy a conclusión se ha uti utiliza lizado do ch at o videoconferencia videoconferencia

En cuanto al empleo del chat ha ha de indicarse que, por la inseguridad que presenta en cuanto al conocimiento de los datos personales de las partes intervinientes (debe recordarse que su uso como medio de comunicación a través de Internet suele estar destinado a mantener el anonimato entre los sujetos participantes), su utilización normalmente sólo tendrá lugar, como instrumento para manifestar una aceptación contractual seria, cuando ambas parte pa rtess se co cono nozc zcan an previa pre via e inclus inc lusoo físicame físic amente, nte, y ad adem emás ás empl em plee eenn u n canal




















tual regulación en España sobre esta materia se encuentra recogida en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que deroga al anterior

















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Cuando se habla de «firma electrónica avanzada» se está aludiendo al junto de firmas firmas electrónicas electrónicas que reú ie de características características


















ción a la transmisión de los datos personales y de los medios de pago» de las partes par tes contr co ntract actua uales les;; sup su p one on e u na im port po rtan ante te «ayuda «ay uda para pa ra la deter de term m inació ina ción n

















DERECHO E INFORMÁTICA: ÉTICA Y LEGISLACIÓN Ju an Carlos M enéndez Mato y Ma Eugenia Gayo Santa Cecilia Cecilia

to nacional de identidad: su empleo como medio de firma. Por su parte, el artículo 15.2 15.2 está dirigido a reconocer la efic eficac acia ia del empleo del docum do cumento ento


















por po r terceros. terceros . El artí a rtícu culo lo 16 ti  titu tu lad la d o : Requi Requisito sitoss y caracte caracterís rístic ticas as del documen to nacional de identidad electrónico— señala en su apartado primero que «los





































































































Ética y legislación capitulo 4

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