~ JOSEF ESS ER
PRINCIP10 Y NORMA ~EN LA ELABORACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO PRIVADO
BOSCH. Casa Editorial - Urgel. SI bis - BARCELONA
CJJ'IQI
PAC'tJLDAD! DE DIIIIN ~~----~ ~~ ~~~~-------
Título de la edición original :
GRUNDSATZ UND NORM JN DER RICHTERUCHEN FORTBILDUNG DES PRIVATRECHTS
f. C. 8. Mohr fPaul SiebtckJ Tiibirrgen, 1956
Traducdón dei alemán por
EDUARDO VALENT( FIOL
©
BOSCH. Casa Editorial - Barc~lono, 1961 DI!I'ÓSITO I.BGAL , B.
IS. 1961
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lmpreota Claraaó; Vlllarroel, 17.- Barcelona I
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1NDICE GENERAL PRtMERA PARTE
PRINCIPIO$ Y PENSAMIENTOS JURfDICOS GENERALES, Y FORMAS QUE ADOPTAN EN EL DERECHO PRIVADO
I. Deslinde dd tema; su significación 11. La crcación jurisprudencial, campo de acción de los principies jurídicos . III. lmportancia dcl Daccho comparado en nuestro problema . IV. Nocioncs previas sobre el concepto y naruraleza de los principies genaalcs del Derccho . V. lmponancia de los princip:os constirucionales positivos p::ra la creación jurisprudencial
3
'9 37
52 88
SEGUND.\ PARTE
LOS PRINCIPIO$ EN DERECHO Y SUS DISTINTOS TIPOS; INTENTO DE UNA CLASlFICACióN Y DEFINICióN VI. Los tipos de principies jurídicos en sentido cstr:icto VII. Los principies p3l'a d dcscubrim!ento dd Daccho VIII. Generalidades acera de la relación entre pnnapto, norma y fuente del Derccho TERCERA PARTE
EL PAPEL DE LOS PRINCIPIO$ JUR!DICOS EN LA CONSTRUCCióN DEL DERECHO PRIVADO CODIFICADO Y EN EL JUDGE-MADE LAW IX. Principio y norma en d D=ho civil codificado . X. "Principie and rule" en d Daccho dcl caso
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MCUIJ)ADE DE DliEI" llll.lOfF.CJ
"3 '37 1~
lndicc gmer.J
XI. Análisis comparativo dd papel de los princípios m los dos sistemas juridiCOl, axiomático y problemático .
~I 278
CmRTA P.-\RTE
LA FORMULACió. DE PRlNCIPIOS JUR!DICOS GENERALES POR EL JUEZ CO:'\JTlNENTAL
XII. Los princípios generales como base de b interpretación creadora y de! progreso dei Derecho . XIII. La relación de principio y precedente en la elaboración judicial de los Derechos continentales . XIV. Importancia de los principias desarrollados por la jurisprudencia para la estabilidad y conrinuidad de! Derecho . XV. La participación de la ciencia dei Drrecho en d dcsarrollo de los princípios elltralegales
309 .Ho 367
3Si
Q~.:I:-..1.-\ PARTE
LA FUTURA IMPORTANCIA DE LOS PRlNClPIOS UNIVERSALES DEL DERECHO EN C0~1UNIDADES JUR!DICAS SUPRANAClONALES
XVI. El destino de los princípios antL los cambias dei Dcrccho nacional. XVII. Situación de los princípios cn cl cspacio dejado entre los diversos ordenamientos jurídicos XVIII. Los princípios univcrsales como base de la comparación funcional de las instituciones de Dcrccho privado
4'5 426 438
ABREVIATURAS ABGB . . . . . . . . . . . . = Allgcmcines Bürgcrlichc:s Gc:sc:tzbuch (austrÍaco) AcP . . . . . . . . . . . . . = Archiv für die àvilistischc: Praxis AkDR . . . . . . . . . . . . = Akademic für Dcutsches Rcchr Am. Bar Ass. ] . . . . . . . = Amcrican Bar Association Joumal Am. ]. lnr. L ....... Amcrican Joumal of Internacional Law Am. Joum. of Comp. L . Amcrican Journal of Comparativc: Law Am. Jur. . . . . . . . . . . Amcrican Jurisprudcncc: Ann. lnst. Phil. . . . . . . = Annuairc de l'lnscitut Internacional de philosophie du droit ct de sociologic: jwidiquc Arb. J. . . . . . . . . . . . = Arbitration joumal Arch. Giur. . . . . . . = Archivio giuridico Arch. off. R. . = Archiv des offcnclichcn Rechts
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Can. Bar R. . Cass. . . . . . . . . . c. c. . . . . . . c. can . . . . . . . . . . . . . Civ. . . . . . . . . . . . . . Clunc:t . . . . . . . . . . . . Col. L Rev .. . . . . . . . ComeU L Q. ....... C. proc. civ. . . . . . . . .
= Canadian Bar Review
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Cour de Cassarion código civil codcx canonià Couc de Cassation (sc:ction civile) Joumal de dcoit internacional privé Columbia Law Revicw ComeU Law Quacrerly Codc de procéc:lurc civile (codice di proccdura civilc)
D. . . . . . . . . .. . . . . _ Dalloz D. H. ... ..... .... DaUoz hebdomadairc DJZ .. : . . . . . . . ... Dcutsche Jurisrcnzcitung DRW . . . . ·. . . . . . . . = Deutschc Rechtsl\"Íssc:nschaft DRZ . . . . . . . . . . . .. = Deutsche Rcchtszcitschrift
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Etudes Capitant .. • ... = Erudcs de dcoit civil à la mémoire de Hcnri Capirant Etudcs Ripcrt . . . . . Le droit privé français au milieu du XXe sieclc, Etudes offertes à Georges Ripcrt
GIUNF .
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Sammlung zivilrechclichcr Entscheidungm des ostcrreichischen Obcrsten Bundesge:richts
A brcviaturas
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Gruchot. GrünhutsZ
Beitrage zur Erlautcrung des dcutschen Rcchts Zcitschrifr für das Privar- und offcncliche Rccht der Gegenwart
Harv. L Rcv .. .
Harvard Law Review Handworterbuch der Rechrswissenschaft
Hdwb. d. R\Viss. lher. Jb ... lnt. H K.
Iherings Jahrbücher lntcrnarionale Handelskammcr Rivisra Inrcrnazionale di Dirino Romano c Anuco
IURA . . . JBI. . . . . .. . . . . . . J Compolcg. and lnt. Law.
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Mémo Acad. lnst..
Louisiana Law Revicw
Law Quarterly Review Leipzigcr Zeirschrift Monatsschrifr flir Deutschcs Redu
. = Mémoircs de I'Acad~mie intcrnationale de droir comparé Mélanges Mauricc Hauriou
Mélanges Hauriou . N .•. . . . o . o . . NJW . . . . . . . . . • . . Nouva Riv. dir. comm ..• RabelsZ . o o ..
Nota
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Recuei) des Arrêts . Recuei) Gény . . . • •••• _
Rev. crit. . Revo trimo.
Nuova Rivista di diritto commerciale
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Reco des Cours o
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Juristische Blattcr Journal of Comparati\oe Lcgislation and lmemaéonal Law vid. Clunet Juristische Rundschau Jurisriche \V ochenschrift Jurisrenzeirung
Pri\'atrccht Recuei! dcs Cours-Académic de droit internacional Recuei( de la Cour lnrernationale de Juscice Recuei) d'études sur lcs sourccs du droit en l'honncur de F. Gény Recuei) d'étudcs en l'honncur d'Edouard Lambcrt Rcvuc critique de droit intcrnational Revuc de droit intcmational et de droit paré ~
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Zeitschrift der Akadeoúe für Dcutschc.s Recht Zcntralbl:m für dic juristische Praxis Zcitschrift für offcntliches Recht Zcit.sehrift für Schwcizcrische.s Recht Zeitschdt der Savigny-Stiftung, romanistischc Abteilung Z :. Lhrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeit.schrifr für Zivilprozess
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CAPÍTULO
I
DESLii\DE DEL TE:\IA: SU SIG:\IFICACIÓN "Princípios de! Derecho .. , ''tdeas directrices", "pensamientos jurÍdicos generales": he aquí unos térmmos empleados continuamente por la teoría y la jurisprudencia, sin que j:~más se haya procedido a un análisis sistemático de su respectivo sentido y alcance, ni se haya intentado siquiera arrojar luz sobre la función y procedencia de los conceptos en ellos expres:~dos. De :~hí deriva que estos conceptos elementales sean usados para las tareas más diversas, se les pida más de lo que pueden dar, se abuse de ellos como panaceJ universal para resolver todo linaje de cuesciones, y se les enjuicie dei modo más contradictorio. En orro lugar 1 he expuesto ya t.1l estado de cosas a propósito de las "ficciones"; ho~' vamos a exponerlo de nut\ u con rebción a! tema propuc:st:o. Pues la idea de unos princípios o pensamientos jurídicos que actúan "independientemenre", yJ se.m generales o particulares de una ley, me parece ran necesitad:t de acbración. como la fc en la ellcacia automárica de unas ficciones legales aucónomas. En un caso como en el otro, una discriminación defectuosJ da lugar :.t prejuicios apresurados. La vaguedad de dichos conceptos gcncrales es propicia a toda cbse de abusos, en la política y en el foro: un.1 expresión como "el principio inspirador de! artículo tal" se prest.l fjcilmenre :.t toda suerre de razonamiemos superficiales. Cuando una no\e.:bd jurídica de este Ópo se pane de moda, los juristas conscientes cienen motivos sobr:.tdos para miraria con prevención y desconfianza. exigiendo un examen y un análisis m:Ís detenidos de estas concepciones umtari.JS. que ranto emurbian nuesrra visión de los procesos re:~les de !J fornucaón de! derecho. Así. pues, !9_s_u~uí pretendemos es hacer luz sobre nuestras concepciones relativas ~a in~ç-
1 \Vcrt und Bcdeutung der Rcchtsfiktioncn ( 1940).
1
arJGII .ctrLDADE DE omsrr. WUJOTFr.'
I. Ddinde dei uma; su significación
gra5!§? _ abstra(tos en que se inspira una instirución universal, principias que se derivao como rdtio de los fund:hJ •. : ntos vigentes del dc:cecho, y otros que han sido introducidos por la tradición, unos que ban sido propuestos por b pr:íctÍcJ jurisprudencial y otros que la esttuctura política ha proclamado obligatorios, princípios materdes y principias heurÍsticos o técnicos de la aplicación de!
y la
E/ "dt'scubrimimto" de los prirlcipios fundamentales
5
derecho, y finJlmeme princípios generales superiores que por definición informao "todo derecho". De todo cllo se deduce un:1 idca muy clara: no es posible dar una contestación unitaria a la preguma :~cerca de la narur:1lcza de estos princípios. Antes bien. al investigar la medida cn que cales princípios consmuyen derecho positivo, hc•. tos de empezar trazando una adecuada cxposición de! fenómeno encero; sólo cmonces podremos abordar cuestiones rales como fuemcs, obligatoriedad , reYisibilidad, etc. Pero incluso un cuadro puramente objetivo queda siempre matizado por las ide.1s en cada caso dominantes acerca de la misión de! juez en e! proccso de elaboraàón dei derecho, y acerca de su relaàón con la masa de normas de derecho material (rufes, reg/e;) y con los princípios que las dirigen (principies, dircctives ). SerÍa, por tanto, amiciemífico enfocar el tema a partir de una determinada doccrina nacional. Pero la significación que los prinàpios poseen para la evolución jurídica, sufre también importames cambios de una época a otra. Hoy en día, ni siquiera los sistemas de derecho civil codificado se dan por sacis fechos con los prinà pios sacados por inducàón de los textos legales en los que antes parecía estribar todo e! problema. Su descubrimiemo fuc ya un gran mérito de la cienàa jurídica de! pasado siglo. Hubo un tiempo en que se consi der~ .:orno un gran adelanto una scntenàa dei Tribunal Supremo alemán: 2 "Ataóe a la jurisprudenàa, y sobre todo a la judicatura (cu~·a función consiste en corrobor:tr los dict.1dos de aquélla mediante una directa Íntef\·ención en las situaàones prácticas) el sacar a luz los prinàpios que. aun sin estar concretados en una norma general, cst:Ín sin embargo expresados en la ley, y aplicarlos a los casos que la ley no menciona expresamente. pero nos viencn dados por la vida y caen bajo aqudlos princípios". El carácter de innovación precursora que poseí:a c.sta rcsoluàón no se aprecia bico hast:a que se la Ice cn rek1ción con la rubsrancia concreta de la sentencia correspondiente. Hoy ésra nos parece la cosa más e\·identc: y trl\;al. Pero en su tiempo obligó ai Tribunal Supremo a co rrar cn consideraàones de índole fundamental acerca dd alcar:ce que podia darsc a la aplicaàón jurisprudencial de los princípios, frente a la auroridad dd texto legal. Cuán en scrio se tomaba e! Tribunal esta brech;~ 2bierta cn d dcrecho legislado. nos lo muestra ya el tono ddcnsivo y e."
z RG I. ZS.
2.2.1~,
RGZ
24,
50.
-
I. D~slí11d~ de/ t~m"; m signific"ción
6
legislador que expong:~ todos los principies generales en aróculos de tal clarid:~d, que de ellos puedan deri,·arse, por una simple deducción, las consccuencias aplicables a todos los casos especiales que caigan bajo los principies en cuesrión. Además, no es wnpoco misión del legislador sentar una norma esp<."Cial para todos y cada uno de los supuestos concretos que la vida \ ' 3 presentando. Fin:~l mente, no incumbe al legislador adivinar todas las argucias técnicas que pueden imaginarsc para frustrar el propósito de la ley (frente a una jurisprudenci:~ que se aciene exclusivamente a la letra de b mism:~). At:uie más bien a la jurisprudencia ... " (sigue la nueva dirl:ctiva citada más arriba). ~'-~-,~~·
.,. t
jCuánco se ha ampliado hoy. en cambio. e! horizonte de b elaborJàón jurisprudenóal! El presidente de! T ribun:1l Supremo Feder:1l da por supuesto que el juez, en bs numerosas posibilidades que se le ofrecen de crCJr derecho, además de :1quellos "pens.1mientos jurídicos generales" de la ley, atiende también a los princípios d~ un "dere.:ho superior y previo" al escrito. Es m:Ís: no sólo deben inspirJrle r:!les "princípios supr~mos de univers:tl obligaroriedad'' de un "derecho \':Ílido para todos los tiempos", sino que aun los princípios estructur.1les de la configuración aparentemente técnica y conceptual de! derecho. le han de dar a conocer "aquellos princípios ideales )' p:mones de valor" que constituyen la ratio dei sistema jurídico vigence.3 ~Han sido realmente necesarias las conmociones de la última guerra y posguerra, para que la jurisprudencia se diera cuenca de que los "meros conceptos jurídicos" y el "sistem;~" positivo no están en situación de suministrar ningún criterio de \'alor aplicable a tareas no conocidas. o no reconocidas hasta ahora? Ningún jurisconsulto experimentado ha dejado de ver nunca que la "armadura IógicJ de la ley sólo conduce hastJ el punco ... en que surgen bs cuestiones de valor decisivas", p:1ra las cuales "la ponderaàón de los imereses no es ninguna varilb mágica", si faltan los princípios a que em ponderación debe subordinarse. 4 La culpa de tal superstición, la tienen las escuelas. La jurisprudencia práctica, la continental incluso, y dentro de ésca b alemana, ha explorado estos problemas dei valor, a pesar de toda su "fidelid:1d a la ley". Su conocimiemo le ha permicido sent:Jr princípios, sostenidos a despecho de la presión política, que en substancia, si no en la forma, signi3 WElNJt.AtWP, Ricbterrum und Rechtsfindung in Dcuuchland, conferencia (r952) 15, r6, zo, 22, 25.
4
WetNKAUFF
I.
c. 25, 27.
I
'
Posición de los principios dentro de/ sistema
7
ficaban un ius extenor a la /ex. Un buen ejemplo es la dcnegación a los médicos de un derecho profesional a menoscabar la integridad corporal de un paciente responsable de sus accos cn contra de la voluntad de éste.c; Ni la cohonestacióri ideológica de nuevas nccesidades higiénicas ni las excepcionales medidas legislativas en ei campo de la salud pública y de la política racial consiguieron inducir ai Tribunal Supremo dei Reich a alterar sus princípios sobre los límires de la intromisión ajena y sobre b inviolabilidad corporal. "El principio de que la Íntervención médica requiere el consemimiemo dei enfermo. sólo puede suspenderse en los casos de inmediato peligro de muerte para ei paciente o de un superior e inmediato interés general", declaró el Tribunal contra los incemos de ampliar el supuesco de un estado de urgencia supralegal. Ahora bico, ~ dónde "está escrito" este principio? No es más que una pieza de aquel ordenamiento de valores anterior a toda legisbción, de aquella culrura que constituye derecho por vía dd poder legislativo político, pero que no actúa menos en la jurisprudencia; verdad es que el juez continental adscribe todo esta a la ley, declarándolo parte integr.tme de ésta - y de la ley lo deriva. Luego veremos col'l qué resultado. Este proceder podemos ob~ervarlo en todas partes. Pero ya los ejemplos clásicos de reducción .~e "pensamienros jurídicos generales" a artículos concretos de um ley. como la de la subrogación real en el patnmonio separado a los ejemplos conocidos, 6 o la del uenire contra factllm proprium a "la idea comenida en d § 162 BGB", si se sirven de esta forma demostraciva para subrayar cómo los pnncipios en cuestión nacen "de la ley", cs sólo cn aras al sisrematismo. La verdad es que, en canto que principias, son eficaces con independencia dei texto legal. c;u jusrificación les viene de b naturalcza de la cosa o de la institución respectiva, y constituyen UO.l pÍezJ funciomJmcnre necesana de toda solución concreta que entre en este círculo común de problemas. De ahí que, d:~das unas circunstancias análog:~s, se:tn igualmente bien conocidos en todos los sistemas jurídicos, incluso allí donde ninguna ley los "conoce". La necesidad. en conjunción con unJ armonÍ:J, no bastante estudiada :tun, en las ideas de justicia form:~das en el curso de b his5 RGZ 6 RGZ
I
s•' 349; JW
•os. 84:
12o,
19)6. )11 2 con notas de: K.\LLFELZ. 297 y 348; •38, 45; distintamente
ns. 3'·
-
8
I. Ddináe dd tema; sM significación
toria, da lugar, en iguales conRictos de imeresc:s, a soluciones coincidemes- aún en ausencia de "ley" y de todo "concepto" doctrinario. En cuanro a la subrogación real, demostraré lo dicho en h parte comparativa,' en cuanto a1 "pensamiento" dd § t6z BGB. me rcmito ai .-\BGB austrÍJco, donde la ausencia de un artículo análogo no ha impedido que exista una jurisprudencia en el mismo senrido. 8 Ko nos dejernos, puc:s, extravi:IC por lo exterior 9 en la comprobación dei fundamento objetivo de un principio que, emre otras cosas, puede p venir previameme cbdo en b elección de un detcrmin:1do orden:1miemo (libertad contmctual, autonomía privada), organización o insritución. 10 Así, nuestto juicio sobre los criterios de \'alor que se siguen de un sistema o de! "simple concepro de derecho", no será tan negati\'o como el que d horror a una estéril lógica conceptual hace emitir a una escuela conremporánea, sino que acaso aprendamos a \'3lorar la formaàón de conceptos :· sistemas en su condición de acervo de principios. 11 En este sentido. "sistematismo" no es una arbittariJ construcción geométrica, sino el en.:uadramiento necesariameme consecuente dei individuo en su inmanente \'Ínculación a determinados problemas permanentes de un complejo problemácico igualmente determinado y rd, como "el negocio jurídico", "la perturbación del tráfico", ''la protección de la confianza", "la seguricbd dd tráfico", "el ricsgo de em7 Jnfra págs. 213 ss., 462. Cf. tamb~rin DE~IOGL"E en Rc•;uc Critique 30 (1901), 236, 295· 346 r DAWSOS, L'njusr Enrichmcnt (19)1), I4~· 192. 8 Cf. R.EICHEL, Ge.setz und Richterspmch ( 191 s) 118, quicn remi te también a las sentencias correspondicntcs ai "pc:nsamiemo" dd § 181 BGB; cf. también REICHEL en el programa inaugural de Zurich ( 1914) r 12. Cf. también el safáea/ing tTMStee. 9 "Una cosa es el método de disposición, otra c! análi~is de un principio legal; sin embargo, este último es ei asunto real de h jurisprudencia", obscrvaba BucKu:-;o ya 6o anos atrás en sus "Difficulrics of Absrract Jurisprudcncc": 6 L Q. Rev. 436 (444), y: "No habrá ya unidad de principio obscurecida por diferencias de term.inología, sino difcrcnciación de principio, bajo la influencia de causa.s sociales, en cuanto a las lcyes gencrales que pueden ser instituídas." 10 Esto lo ba puesto en claro por primcra vez FRJTZ VoN HrPPEL, Zur Gesetzmassigkei_c juristÚcher Systcmbildung ( 193 r). I1 a. mu értudios: Elemenri di diritto naturale ncl pcnsiero giuridico dogmarico, y La garanzie ddla dogmarica dei diritto ed i! cosidctto formalismo giuridico: Nuova Riv. Dir. Comm. 5 (1952) 1 y z84. Más dctalb infra ca-
pítulo XV, -z.
Desarrollo a partir del prob/em~~
9
presa", etc. 12 Tal complejo problemático se presenta en forma sorprendentemenre afín en todos los sistemas jurídicos de una misma cultura, y es enfocado y resuelto con medios sorprendentemente parecidos: he ahí la verdadera base de un derecho comparativo realista. Sin embargo, este s~a, que podríamos IJamar funáonal, no es en modo alguno idémico al histórico y dogmático que ha ~Ós~e ción en la estructuración positiva de las leyes y codificaciones dei Derecho civil. A este último lo !lama remos el sistema doctrinario o teórico. Los princípios de valoración y ~e ~rden quelaprãctica desarroll;:-inventa o p~te~extraer de la ley - citemos, por ejemplo, d "principio de la conlianza" - son sicmpre descubiertos y comprobados en uÕa-probkmTtica concreta, "de modo que -es el problema, y no el "sistema" en s~~al, lo_g~e consriruy~~cem:o_dei eensall}iento _iur~ico. 13 Hasta tal punro es así que algunos autores modernos, consecuemes en la aplicaáón de un método jurídico que valora los Íntereses en juego, sólo reconocen, como "elementos" puesto a disposición dei juez, regias derivadas de los problemas, o sea principias en su "ponderación", y quieren ponerlos en lugar de las construcciones vinculadas a un sistema y de las subsunciones a base de los supuestos de hecho. 14 Pues el petrificado sistema doccrinal, con su lógica de conceptos, se revela cada vez con mayor claridad como un obstáculo para la moderna jurisprudencia, enfrentada con la discusión de problemas éticojurídicos y con la necesidad de formular princípios. Sólo que hay que pregunrarse si justamente estos "obstáculos" no constiruyen insubstituíbles garantÍas dei derecho e importantes puestos de control. Acaso sea también cierro que todo principio, separado de su problemática original, conduce a unilatcralidades y antinomias, 15 pero no es menos verdad que la ~.J.A
12 "lu cont6t~ eJ l;gislador a estas pregunta.s, crea uo código de Derecho ci\;)", VoN HIPPEL, I. c. (nota ro), 9· 13 Cf. últimamente VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz (1954) &t-75• y sobre ello infra P· sB S., 278 ss. 14 Así \V1LBURG, Entwicklung einc.s bcweglichen Systems im bürgerlichcn Rccht (r951); sobre e.sc obra mi rcccnsión en AcP r5r, 555 y RabdsZ r8 (•953) r6;. 15 Así WILBt!RG 1. c. 12 ss., quien denuncia la práctica de oponer uno a otro los diversos principias, por ejemplo d de "culpa" contra d de "ne.sgo", aunque sin distinguir claramente entre principias materiales y teóricos. Es wn-
lO
,-4 ~
I. DeJiinde dd uma; JU significadón
miston de! "sistema" consiste precisamente en evit:3r tales rigorismos y contradicciones: el sistema est:3blece la recr:1 rdación entre h regia }' la excepción, y pane de la comprobación de que los principias- aun cuando se presenten como axiom:1s - sólo pueden funcionar cuando es permitido escapar de su rigor de acuerdo con la realidad objetiva. 16 Por esta raz~n todos los principias tienden a la formación de un sistema y a un esquema de jerarquización lógica, por e! que la "materia" q-üêdareducida a un- mínimo de axiomas unÍ\"ersJ!mente utilizables y práctÍcJmente fecundos, y de concepros que se presran a la deducción. Así en todas las culturas jurídicas se repite e! mismo ciclo: descubri-~}C:!:_to de- problemáS,"""formación de princípios y articulación de un sis~· Lo que la tradicional contro\"ersia metódica presenta como una supuesta -pugna entre un pensJr ''.Jbierco" :· problemático por un.J pane, y un pens.Jr "cerrado", concepttt.Jl y deducti,·o por otra, es en gran parte un metabolismo nece~:trio :· que procede a empellones-entre las nuev.Js experienáas de la práctica casuÍstÍC.J y las energías formales de b escuelaP bién sugestiva la jurisprudencia por él citada y gcneralmente conocida sobre el "principio" de! § 817 ap. 2 BGB. Vohrmos sobre esto infra, cap. XV, 6, rn conex.ión con el aforismo Nemo 111dítur wlpam mam allegans. Seria útil para demostrar la neccsidad de que un principio eHé \inculado a un problema, exponer, por ejemplo, el origen y la crítica de la idea dcl "dcber de atendcr a la seguridad del tráfico". Cf. sobre estl' punto miJ obser\'aciones: Die Zweispurigkeit unseres Haftpflichtrechts: JZ 1953. 129 ss. ( 132, 133). Más sobre la cuestión de las antinomias, infra cap. 11 in fine. 16 Así con razón WlLBURC I. c. y VtEHWEC I. c. 72. 17 De todos modos existen difcrcncias básicas de cstmctura entre los Jistemas que históricamente se aferrao a la tradición "abicrta" y a la técnica casuística, y los asenrados sobre un accn·o "cerrado" y pretendidamcnte "intemporal" de princípios de cscuela, figuras dogmáticas y posibilidades dt' solución: tipo dcl codified úw y del c•u In·. cf. infra pme 111. En el primero, todas las normas son por igual "derecho \'igente", mientras que en el segundo hay rufes (incluso las derivadas de stat11Us) que son actuales y otras que son absolutas. Sus IIHthorities siguen siendo hcchos históricos, sus conccptos conservao su carácter histórico, sus argumentos continúan orientados bacia la historia de! problema y su sistema bacia los remedies históricos. El dcsarrollo dei derecbo no representa aquí una "mejor" constmcción derivada de un sistem:~ de pensamiento intemporaJ, sino un proceso abicrto de reproducción e innovación in comimili casu por analogia, actton 011 thc case, ficción y quasi-suplc-
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lA ;urisprudcncia de principias
11
Una palmacia característica de nuestra época es que c:l cxamen de los problemas se confía cada vez más a especialistas• .I:sros se ven obligados a levantar los principios efectivos de su mareria ai margen de las fosilizadas figuras de la ley. Só! o con laxitud los puede haccr encajar en c:l sistema de éstas. Pcro cuanro más nos distanciamos dei superado mos geometricus, que a pes. de rodo constiruye la base de nuestra técnica codificadora, tanto más clara se hace la crisis de nuestra teoría de las !u<:!l,:es _4cl der~ch.o. Para ésta es particularmente instructivo e! fe~ó- mcno de b moderna "jurisprudencia de princípios", que com·iene no silcncilr por más tiempo. En los punros cmdentes de nuesrro tráfico jurídico, los frutos que ha dado la jurisprudencia en sus "pensamientos jurídicos" se h:~n con\·ertido en fuente de derecho. Así, quien se proponga exponer cl esrado imern:tcional de! moderno derccho delictual ciYil. tendrá que titubr su primer capÍtulo, como Dl'DEN, 18 "Princípios jurídtcos generales", pues no otra cosa es en rodas partes la base de los m:Ís imporr:mtes supuestos de responsabilidad . Pero incluso fuera de los numerosos campos de iniciativa judicial, es cada vez más frecuente en el pensamienro jurídico conrinenral una fundamentación direcra de bs sentencias a partir de "principos jurídicos generalcs", incompatible con la ideJ dcl Codex, scJ por c:tusa de la insuficiencia de las leyes, sca como punto de parcid.1 de \"!oraciones y conccpciones totalmente 11UC\'JS.
19
mcnro. Cf. los csnadios de \V. S. H. l.\:\'DO~. PLLCKSETT y P. H. W. cn L. Q. Re\'. 47• 47• 334: ;;!, 68 y 220; 53· ;68 sobre the origin of the acuon 011 the c.ue. Los ''princípios básicos" del dcrccho siguen siendo Mgumentos abicrtos acerca de la justicia material del caso mismo, que en una siruación de nccesidad se sobrcponen a las docrrinas "técnicas", aunque eras haccr muchos sacríficios cn casos difíciles. Cf. \VRtGHT en 57 L. Q. Rrv. 184 respccto ai caso U1Jittd At~str.zil.t Ltd \'. P11rkleis Bank, Ltd (1941) A. C. 1. 18 Dt·oE~, Hafrung für Schadigung durch Sachen: poncncia alemana cn el 11 Congreso lnrcmacional de Derecho compMado de La Haya (1937) 216 ss. DLDE." enumera aquí las sentencias que se han concrctado u1 nonnas jurídicas en lo relativo a la camalidad, la prcsunción de culpa, responsabtlídad por riesgo de empresa y pcrsonal, el cstablccimiento de deberes de caurela gcncrales y p3!tÍculares. En ios derechos extranjeros hace tiempo que todo csto consciruye una p3!te de un campo de "nom1as jurisprudenciales" reconocidas por todos. Cf. para d derccho francés: MARTO~. l.cs fondaments de la respoosabilité civile ( 1938). 19 Cf. BoL'L.\~GER m su ponencia general "La méthode de I'Intcrprcta-
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I.
D~slind~
da uma; s11 signific•ciÓn
Con eso no pretendemos en modo alguno pasar por alto los penosos casos en que el término "pensamiento jurídico" no es sino un manido recurso para salir dd paso, cuando d juez es incapaz de precisar un punto dogmácico o no sabe extraer con exactitud b substanica positiva de las resoluciones anteriores- o sea, la rufe propiamente dicba. 20 Pero aparte de tales :~.busos de b técnica, en el hecho de que los jueces :~.pden a los "pensamientos" que se esconden detrás de las "normas" jurídicas positivas, se anuncia una nueva concepción de su labor de elaboración dei derecho: ss expresa la idea de que dicha labor en modo alguno se limita a co~'ir blancos y llenar lagunas, sino que obliga al juez en general 4lorienter atl-de/4 de Lt lettre.21 Siempre que se trab:1je con un franco espíritu de creación de derecho, al m:1rgen de toda interpretación escolar, es inevitable que suqa la pregunta de cuiJ..Es la _&lente de la re dimana la ~utorid ad xJa fuerz..!._eersuasiva de la nueva fór,ElUla e soiución~ pues, después de todo, el juez no la saca "de la nada".22 Aquí, la remisión :1 los pensamientos y principias jurídicos que se han "descubierto", ofrece una legicimación de las normas formuladas por d juez que por lo menos deja a salvo d "sisten1a". Sin embargo, desde este punto de vista la significación de los precedentes aparece a una luz totalmente nueva para el sistema continental. 23 Aún m:Ís intion juridique" a la Semaine internationale de droit, en Paris, octubrc de 1950, organizada por la Associacion Herui Capitant y la Société de Droit Comparé, citada aquí por su versión itali:ma en Riv. Dir. Comm. 49 (1951) 257 ss.: Si u~de mo/to sp~sso i/ gi11dice (41~ •pp~/lo •i principi ... etc. (p. :zp). Es rambién instruccivo Du PASQUIER, Les lacunes de la loi et la jurisprudcnce du Tribunal fédéral suisse sur !'art. 1"'. CCS: Basler Srudien zur Rechtswiss. 31 (1951) 10, 45 ss., y d mismo, Modernisme judiciaire ct jurisprudence suisse: Recuei! de travaux publiés par la faculté de droit de I'Univer· .: de Ncuchâtel (1929) y Introduction à la théorie générale et à la pbilosophie du droit3 ( 1948) VIII: lnterprétation. 2.0 Cf. por ejemplo, PAuNDTt•, nota 8 ai § 8z3 BGB con rderencia ai RGZ 12.1, 404 como material dei llamado "pensamiento jurídico" dcl dcber de atender a la seguridad del tráfico. Se puede demostrar que esto no concuerda en absoluto. Cf. EsSER (N. 15} 132 ss. 21 Du PASQVIER (N. 19) 111; cf. mi recensión cn RabelsZ 17 (1953) 167 s. 22 En este sentido BoUL.ANCER (N. 19} 272, quien por esta razón eleva precipitada y sumariamente los principias generales a derecho positivo. 23 Cf. GERMANN, Pdijudizielle T ragweite hõchstinstanzlichcr Urtcile: ZSR 68 (1949) 2&] ss. Más sobre esto infra cap. XII y XIII. I
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'I IA IINtoridt~d de loJ prinripioJ
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quiecames resultan los numerosos c:1sos en que no se formulao ni se citao en absoluto los princípios de que se echa mano, adscribiéndolos expedicivameme a nuescra "conciencia jurídica", lo único en que se escuda el juez.2 ' Por todo esco es más de exrraõar el hecho de que el fenómeno en cuesción merezca tan poca atención en la literatura continental, y no la reciba en absoluto en la alemana. Pues por más que nos admiremos de cómo "un derecho vigente está imp~nado de princípios, hasta sus últimas ramificaciones", 26 ello no nos ahorit'de preguntarnos con asombro de dónde rcciben, súbiramenre, su legitimación estos principies, ai margen de la legislación, que es la únic:t a la que se concede fuerza de oblig:u. Ag~~~a la ter!:E_i'!f!Jgnita _perecho n~l , con su ausencia de conceptos bien definidos; enronces Icemos ingenuidades cales como las siguientes: "EI Derecho" "se expresa" en autoridades, llamadas fuentes, que se desarrollan alternativamente en forma de ley, coscumbre o principio jurídico general; 26 o bien : los principio~-S!!C:.. no pueden verificarse sobre una ley, no son otra cosa gue "arbjt~~ ~icial objetivado". 2; Un solo p:1so fuera de la doctrina aceptada acerca de las fuentes dei derecho, y ya nos falia el suelo bajo nucscros pies: el problem:t no está en saber para qué sean necesarios los "pensamientos básicos"; pero cuál sea el papel que realmente representao, y cómo se compadeceo con nuestra doctrina oficial sobre las fuentes, ésra es la cuestión que entre nosotros se evita con todo cuid:1do, como en todo lo que toca ai monopolio que en punto a fuentes detenta el Estado.t8
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24 StMOSJUS, Ober Ekdeurung. Herkunft und \VandJung der Grundsatze de.s Privatrechrs: Festgabe der ZSR "xoo Jahre Schwcizerisches Recht" (1951) 137 ss. (238). 25 SJMo:>~JUS, ibídem. 26 Así S.\8.\DIE, Les sources du droit ci,;) cspagnol, N.0 1 de (rudes de droit prt\·é espagnol de l'lnstimt du droit comparé de Toulouse ( 1926} 43· 2] ENNECCERL'S-NIPPERDEY, Parte GraJ.U (1952) § s8 n. 25. 28 Constituye una saludable excepción la reciente obra de Less, Vom Wesen und \Vcrt des Richterrechts (1954). En cambio, una obra clásica como la citada de NtPPERDEY siguc diciendo cn su última edición (u~52), sin hacer caso de las tendencias modernas que predominao aún en la teoria continental: "En sí misma, J.!.jurisJl!udcncia no es_fuente de dcrcchç>" (§ 4l I, 1, p. 168) y se deshace del problema transpooiéndolo a la formación de un supuesro "derecho consuerudinario judicial" y ai trabajo de intapretación correcti,·a, hecho en frio y disimuladamente, aJ que se atribuyc la misión de ir modifiC2Ddo la Iey
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I. Dnlinde dei tema;
SH
significac:Ón
Ahor:~ bien, no es posible silenci:1r por más tiempo 9ue
d intenro
armoniz::~dor de concebir todos los princípios jurídicos maestros como "pJrtes" de bs ordemnz::~s p:~rricubres sentad::~s por e! EstJdo. infitiéndolos deductivJmeme dei "derecho positi\·o··. er.1 un.1 ~ccic_J positÍ\'Í~tJ de muy cortes horizontes. 29 EstJ forma de ebbor:tción secretJ dei derecho, 9ue imroduce de m::~rure en lo posÍtÍ\':J!l1ente ordenado los juicios puramente teoréticos, h::~ciéndolos pJsar por s:tbidurÍ.l dd legisbdor bst:J entonces no reconocida. no cs ni 1Ínl :1 h le:· (necesit.1d.1 de corrección), ni a b jurispmdenci:J (puesta en una innecesJti.l dependenciJ). ni a b cienci:~ (9ue se engana J sí mism:t en el conocimiento de la reJ!idad). 30 Veremos, en efecto, 9uc estJ "f:mrasm:~gorÍ.l de h diJi éccica
según "los pro pios pensamicntos básico~ de és r a :· 1~ 1 5c:gtín las nccesidadcs ." cxperiencias de la \'Ída, sicmprc que no 5c opongJ :1 cllo 1~ 1 tkcididamcntc l:t cxigencia de salnguardar la seguridad U<·l rr.íf-ico" lp. ~14. Sobre 1:1 ciencia dd derecho como fucnte, se escriben r o !in.: as: k incumbe un.1 mi
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Los principtos
y el positwismo
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jurí lica" en cl esfuerzo de sistcmatización positivista, "la cual pretende otorg:u :1 lo positivo el nimbo de lo lógico", 31 no ha hecho otra cosa h:Jsra ahora que enmascar:~r la función de los principias. Así se nos escamare:~ :~quelh clement:~l con.sratación que ya formulá FEUERBACH: que a p.1rtÍr de un determinado límite, cs imposible "hacer marcha atrás y d en \'Jt directamenre lo general de lo particular, por lo que no queda orro recurso que empezar halbndo la regia independientemenre de lo d:~do". De lo ClJJI deduce : "Aquí debo , por tanto, salir de lo positivo par.l volver a emr:~r en lo ro~irivo" .32 En esta frase se enoerra rodo un programa metódico. La pretensión de totJiidad elevJda por · el sistema positivo. tal como se expresa en nuesrr.1s codi Fi caciones y en su técnica de interpretación, nos cierra e! acceso a b comprensión de este program:~. Lo mismo puede decirse del iusn.tturalismo axiomático, cuyas decepcione.~ son mor3lmeme respon~;b les de la desvaloriz:tción de los puntos de vista pre-positivos en la :~rgumentaáón áenrífica. 33 Así, b perogralbd:1: " Un derecho sin principia s no puede h:tber existido jamás" (R. GowscHMlDT), ha resultado estéril p:~ra la investigación posirivist:t, ~·a que sólo p:1rece adecuada para ordenJr lo ya existente, no cmpero para conoccr lo que est.:Í en trance de de, en!r. o sea , hasta qué punto, ai margen del derecho supuestamenre cerr.h:lo. se está form:mdo un nuevo derecho positivo sobre principias q ue !.1 realidad misma impone. Quien se pbntee scmejJme rema. h.1 de librJrse tanto del optimismo po ~itivist.t acerc.1 de! "sisrem:l ,·igente'' como también de hs especuhci c nes iusn:tturalist.1S. cuvo objetivo es aFirmar la existencia de un sister>;r. e~tático de dcrecho ·n.lWtJI pre,·iJmenre d:tdo, "más all:í" de los elementos form:trivos hi ~r<)ri.::os de los orden3mientos positivos. Por des--
nuiÍ
(46r ).
Gcist dcs romischcn Rechts III I (1865) 299. t'ber Philosophic und Empirie in ihrem Verhalrnís zur }'<•siti\·cn Reclusw!sscnsd1.1ft 118o4) 76. Pcro cf. también DEL VECC HIO, Dic Gnmdprinzípícn de; Redm. infr.1 ~- 34· 33 Cf. R \ DBRL'CH
IHERI:\G,
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FHT RB.\CH,
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I. DtJiindt de/ tema;
JU
Jigníficación
gracia, semej:mte apologética se introduce subrepciciJmente en los esrudios filosóficos dedicados a nuestro tema, 34 haciendo ver en éste una oportunidad parJ. llevar el agua al molino de unJ. decermimda doccrina de derecho natural, miencras se ignora b imporcancia re.tl y metódica que el fenômeno mismo posee para la formación jurisprudencial de derecho positivo. Particularmente seductora parece ser estJ tendencia para teóricos del derecho de gentes, parJ los cuales los principes génértUIX dtl droit reconnus par /es nations civilisées según el art. 38, ap. I, núm. 3 de los estarutos de! T óbuml Imern:~cionJI PermJnente (r a hora del Courc of Justice de las N.U.) constituyen derecho de gentes común y positi\'o - o, según otras doccrin:1s, pueden' lleg:1r :1 serlo por sentencia judicial. jCuán narural es que se inrenre corrobor:1r unJ conccpción iusnaturJlisra dd derecho de gemes con b demostr.tción de que estos "princípios" uni\'ersales de rodos los derechos ci\ilizados forman p:~rte del derecho n:Jtural! 35 La polémic:J. que bs cscuel.ts sostienen acercJ de naturaleza de estos princípios :· de bs fucntes de! derecho de gentes,
34 A.sí especialmente en DEL VECCHIO, quien ha tratado con predilección este tema, cf. Sui principi general i dei Diritto (Bologna e Modena 1921 ), así como Les príncipes généraux du droit, en Recuei! Gény 11 &) ss. A esto se aiíade todavía la inrromisión del concepto romano de! itH naturae, cf. BRL'Gt, I principi generali dd diritto e il diritto naturalc: Arch . Giur. go (1923) 100 ss. Adernás P.KCHIO~I. ibíd. vol. 91 {rgz4) 133 ss.; ~flCELU: Riv. Dir. Civ., 1923, 33 ss., y ScADL'TO. SuBa idemificazionc dei principi gmcrali di diritto (Pemgia, 1926). Pero cuán hondo ha cahdo en nucstro pensamil'ntu civilista la idea de que todo principio sea vrai áans to11s leJ temps et touJ les líeux, lo demuestra la poncncia de RouaJER, un crítico normalmente tan agtrdo, cn la Semaine internationale de droit de Paris (frav. Ass. Capitam \"I [1952] 47 ss.). "La méthodc dcpuis lc Code Civil de 18o4 au point de vuc de IJ tcchnique juriclique" (p. 51). Véase de momento d tratado ele dcrccho internacional general de RoL'SSBU, Príncipes généraux du droit inrcmational puhlic I ( '9'14) en la pan:e III: "Les sourccs subsidiaires" (p. 891 ss. con bibliogrJfÍJ completa sobre el tema, p. ~/890). Volvemos sobre este punto inf•1 cap. 111 y IV. 35 Así sobre todo VERDROSS, Les príncipes gt:néra ux du droit daru la jurisprudence internationale: Recuei! des Cours (1935 11) 19-) ss. y AcHON en Rev. Droit Int. 1931, 446 ss. Cf. también V. D. HEYDTE, Glosscn zu einer Theorie der allgcmcinen Rechtsgrundsatze, Fricdcmwam: 33 (1933) 289. La presentación filosófica sufre de suyo- en oposición a la hecha desde el punto de vista del derecho internacional, como la de ERtCH K.-\L'F~l.\!'1:--1 - de una subvaloración de! problema de la positivización. Cf. infra p. 37 ss., 1J2 ss., r 32 ss.
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Dn-tcho N4tUr41 t idtologí.r.s polític.r.s
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les h:~ce olvid:tr d estudio de su funcaón real en d proceso de formación dei derecho.36 Menos aún debemos espem de las discusiones y programas políticos que pretendeo esc:tbilizar en ciertos regímenes princípios nacionales, populares o "ideológicos", haciéndolos pasar como principias jurídicos necesarios. 37 La único ltlle consiguen cs hacernos dudar de si puede ser misión dd poder legislativo político el sentar principias generales de! derecho. Toda teoría que, renunciando a investigar el fenómeno mismo, hace declaraciones autoricari:ts e inmediacas sobre su naturaleza y contenido. debe qued:tr ciencíficJmente descalificada, cualesquiera que sean los i nrereses especulativos que cn ello juegucn. T enemos, pues, que asencir a BouLANGER, el mejor conocedor de la mareri:t, cuando dice: La théorie des principes juridiques n'a pas encore hé entreprise". 38 A BoCLAl'GER corresponde d mérito de haber escrito el primer estudio analítico, no sobre la formación y función de los princípios en d proceso judici:tl, pero sí sobre los tipos y categorías de princípios jurídicos, que echa el cerrojo a los eternos juicios unitarios sobre su "nlturaleza" 39 y nos fortific:~ en la opinión de que sólo una 36 T ambién la moderna tcoría dcl derccho político esquiva esta cuesción de la posiri\"ización de "princípios generalcs jurídicos", cuya existencia reconocc ai margen dcl texto constirucional. últimamente H. J. WoLFF (Münster) yuxtapone "como fuentcs dei derc:cho, princípios jurídicos y decisioncs básicas de eficacia consciruyenrc" (Gcdachmisschrift für \V. Jellinck [ 1955] 33). En oposic:ón a los últimos, ve cn los primeros "derivacioncs dd principio jurídico", unas gcncrales y otras especiales, cn el sentido de la teoría de FRIES y NasoN (39 ss.). Cf. infra p. '09· 37 Con valor documental: us ddibcraciones dd "Convegno Nazionale Universitario sui principi generali deU'ordinamento giuridico fascista, tenuto in Pisa nci giorni r8 c '9 ~bggio 194o-XVII1" (Pisa 1940) (sobre ello infra capítulo XVI, 1) y la colección subsiguiente de '9 comunicaciones de especialistas: "Studi sui principi gcnerali dell'ordinamcnto giuridico fascista" (Pisa '943)- a. rambién CHI:\\"ELLI, I principi gcnerali deU'ordinamcnto giuridico fascista, en Stato e Diritto ( 1940), ~ ss.; PERTICO!'IE., cn Arch. Giur. 1940, y CRISAFL"Lll, Jus 1940, '93 ss. Con mayor extensión infra cap. XVI, n._ 16. 38 !:rudes sur le rôle du jnge cn cas de silcnce ou d'insuffisance de la loi, conferencia cn la sesión de la Associacion Hcnri Capitant dcl 25.2.1949• Trav. Ass. Gpitant V (1951) 61 ss. (68). 39 "Prinàpes généraux du droit et droit posit:if': Le Droit Français au milieu du :XXe siecle, l:rudes offenes à Georges Ripen I (1950) 5' ss. Bouu.N2. -
Esser. - Dereeho Prindu
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I. Dtslinde dd tema; su significaâón
encuesta precisa sobre la labor judicial y científica, o sea, "jurisprudencial" en distintos sistemas jurídicos puede :mojar luz sobre el papel real de los principios de derecho. CER, adcmás de una prime:ra caracterizac10n de las di,·ersas clascs de principios (por ejc:mplo, de la diferencia: princípios de derccho político, princípios materiales y principios especulativos jurídicos) y de una serie de obscrvaciones pre,·ias que sólo parecen tri,·iales, ofrece sobre todo critcrios dementales para distinguir entre regia y principio, y una porción de ideas felices.
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C APÍTULO
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LA CREACIÓN J URISPRUDEI'ICIAL, CAMPO DE ACCIÓN DE LOS PRINCIPIOS JURíDICOS D:~da
la abundancia de material y de temas, sólo una visión unitaria puede asegurar la unidad de nuestra investigación: cóm o los principias dei derecho se fo rman y cambian, có~peran y perccen, cuál es sl! ,,.. naturaleza jurídica _e_n las di~tintas fase~ de _su desarrollo, y su mtsión en los dos siste_n~s básicos dei derecho codificado y j udiciaJ (judg~ mad~ law). No podemos esperar buenos resultados de ninguna otra oriemación que no sea la observ~ción_Q_çl_proceso___re~l_de_Ia _crea_fÍ_ón efectiva de derecho. Só lo eq 9. se hac~ CQDlprensihle y palpable la significación y I~ ~ " eficacia de los pri_L!cipios., tanto 12ªra_el ~nsamienr~ jurisprudencial como para el dogmático. Verdad es que, incluso en esta fase, el tema resulta cxcremadamenre polibcérico. Las cuestiones que debemos abordar nos conducen a todos los problemas concretos de la teoría de bs fuenres. y de la interpretación, _y requieren una pre~ labor descriptiv:t y ordenadoca antes de que se pueda p~nsar __ en la formulación y demostración de una tesis. De todos modos, una simple descripción, que no se apoye en una auténtica teoría, c:trece de sentido y de imerés. Por esta, p en la p:me descriptiva he tenido que adebntar aserros que en mi inrención primer:t hubier:tn debido correr a cargo de los hechos mismos. Ellos im-itan a la formulación de nue\·as tesis doeu-inales, como por ejemplo, la de! prim:~do de las verdades prejurídicas (por ejemplo. éticas) en princípios e instituciones 40 o la de! carácter pluralístico (y no sólo su "es40 -oesbrozó aqui el camino la obra de RtPERT, La regle morale d:ms lcs obligatioru civiles' ( 1949). Para nosotros nos resultará aún más importante la impresionante obra de su vejez, Le dédin du droit (1949) (véase infra capítulo XIV, s).
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. li. L. cut1ciÓn jNrisprMdennal
calonamiento") de nuestr:ls fuentes de derecho.n En todo dlo las repercusiones del punto de partida teórico son demasiado Yariadas, para que pudiera yo omitir precisarias después de una debida exposición del estado internacional de este debate, tantas veces pasado por alto en nuestra literatura, aunque ello significara recatgar las not:ls ai pie de página. Finalmente, en cuanto a las panes comparativas. me hubier:m parecido excesivamente fragmentarias de haberme limitado a explic:u b distinta situación de los princípios en el proceso de creación jurispmdencial. sin destacar la notable similirud substancial que adquieren bs instituciones de las más distintas estrucruras nacionales y fonnaciones históricas, cuando se las enfoca bajo el ángulo de los princípios inm:~ nentes que vienen determinados por los problemas. e Tal semejan41 Esta concepción, opuesta ai posmnsmo comin,ntal. era en su origen una pieza de! progr:tma sociologicojnríclico cl.ísico ele GÉ'i', lÉ\'Y, H\t"RlOL', RADBRUCH y ocros: partir, no de axiomas políticos de l:t fonnación dei clerecho, sino de los hechos de la expcriencia. Sobre el estado actual cf. los trabajos de GURVITSCH, L'idée du droit social (1932) y L'expériencc juridique et la philosophic pluraliste du droit (r935), adem:ís los autores france
lAs principias m el Derecbo comp4111do
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za, en el campo de la iniciativa jurisprudencial, que va ampliándose por doquier, llega a menudo a convertirse en pura y simple uniformidad,43 lo que la hace acreedora a un creciente interés por parte dd Derecho comparado « y dei Derecho internacional privado, este más de un rcspecto". La teoría genaal belga habla acertadamente de régularités fondamenules tJetJant de la 114/ure de l'institution: HAESAERT, Théorie générale du droit (1948) Z90 ss. BouLANGER, en la mencionada Semaine intemationale de droit celebrada en Paris, repartió entre los poncntcs de los diversos países sobre cl tema "Interpcétation judiciaire" cucstionarios acerca de hasta qué punto eran rcconocidos determinados grupos de prinâpes génbt~ux. El resultado fue d siguiente: "Séparés par leurs r~gles et par leurs concepts, les différents droits positifs se rejoignent par leurs príncipes, qui sont essentiel." BouLANGER concluye que "l'affirmation des príncipes est menée atJec un instinct si súr qu·· tratJers les Jroits positi{s de 14 méme fami/le spirituelle, lu mémes príncipes apparaimnt" (Trav. Ass. Capitant VI [1952] 63). Pero el juicio de RAsrL sobre d Common L.zw nos cs confirmado una y otr.l vez en famílias jurídicas radicalmente distintas. Cf. DoLLE. Theorctische Jurisprudenz in Nordamerika: Gruchot 68, 492, quien observa a propósito de HoHFELDT, Fundamental Le~ Concepcioru, publ. por \V. WHEELER CooK (1923): "EI jurista alemán sacará la imprcsión de que, aunque los fundamentos positivos dei derccho ... scan di~ tintos de los nuestros en más de un respccto, sin embargo los resultados de principio coinciden en un lado y otro." 43 Lo cual no consiHe sólo en la crecicme unidad de la moderna vid1;1 jurídica y en b uniformidad de su problemática y de sus ideas conductoras, $ino rambién en (;~ inAuencia unificadora qu~ la doctrina y la \;da pueden' cjerccr sobre la formación jurisprudencial, y que cs más imensa que la cjercida sobre d poder legislarivo nacional. d. infra c;~p. XV. 44 La comp4ratitJe jurispr~dence se conviertc más y m:ú en d centro dcl derccho comparado a rírulo de csrudio comparativo de los fundamentos, y sobre todo como análi.sis comparativo de la jurisprudcncia, y ello no sólo cn cl peruamiemo angloamcricano, sino rambién en d continental. Francia soSre todo posec aquí, desde LA~IBERT, una gran tr3dición, cf. la exposición de CoRNIL, La complcxité dcs sourccs du droit comparé Q;~ terminología cs equívoc;~) Recuei! lambert (n. 28) I, 358 ss., pero ya también PERREAU (n. 28) p. XVII. T 3mbién Italia cn estos últimos decenios ha apartado algo la mirada de la comparación legislativa. Cf. SCARFATil cn 38 L. Q. Rev. 371 ss. y las meritorias serics de "Giurisprudcnza comparata" que el Istituto Italiano di Studi Legislati\-i cominuó publicando hasta cn las difíciles circunstmcias de la guerra bajo la dirccción de G.o\LGANO. El derccho comparado alem:Ín ha contraído méritos sobre rodo en lo refn-cnte a la doctrine comp41h, que ha sido siempre su fuertt gracias a la tradición de la =da histórica; dlo y los esfuerzos de la législatio11 comparée por obtener uniformidad en las nuevas regulaciones, le ha hccho dejar
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tíltimo tan atormentado por el problema de la cualificación.• 5 Pero lo que bay aquí de comparable, no depende de b forma que le dé una doctrina oficial o una ideología, sino que sólo puede ser juzgado a base de un cxacto conocimiento de la función reJI de sm princípios, b cual puede conferir un valor tot:tlmeme distinto a reg!Js y m.íximas que son idéncicas en cuanto a su formulación liter:tl. Esto es justamente lo que tan difícil y preíiada de responsJbilid:td me h:t hecho est:t p:trte, pues, a lo sumo, sólo en b m.ueria dei derecho delictu:tl. o de los tortJ, pucdo pretender sent.tr criterios p:trJ la complrabilid:td real de los princípios, de la m:mo de la práctica judici:tl de nuestra sistemáticJ continental }' de b dei common law. Pues carezco también de la :1yuda de unJ visión histórica propia que me pern1lt.l discriminar críricamente entre muchos fenómenos, \' he de remirirme .t exposiciones dásicas como l:ts de PRt:\'GSHEI~f. Kos~H.\KER, F. ScHnz. Pu.:cK~ETT, HoLOSWORTH, etc. En todo caso. ~m mts estudios realizados cn el Instituto Max-Plank de Derecho pri\'ado exrranJero e inrcrnacional, de T ubinga, y en el Institue lmern:ttio11.1l pour l'U nification du O roi r Pri vé de Roma, a los que recuerdo con grJtirud, em parte de mi trabajo jamás hubiera sido escritJ. Hov mismo no hubiera os:~do darb a la publicidad, si no estuviera seguro ·de que en dia se c:xponen cuestiones que, una vez puestas a! descubierro, pondrán bajo una nue\·a luz nuestra teorÍJ de las fuemes y la posibilidad de un derecho común univers:tl, con sólo que se dedique a esrc: tema un suficiente número de algo de lado el tema metodológico de la j11rispmdena, a pcslr de que en nur~tro país los fenómenos de la jurisprudencia según princípios y de la rcdacción de dircctrices no son menos notablcs que en otras partt•s, y es reconocida sin ambagcs la importancia dd material judicial para una comparación funcionJI : cf. RAnEL en Fcstgabe für E. KAt.:P.I.\'\;:" (1950) c~pccialmcnrc 3<>9-3"· Sobrt: la< muy intensivas invc:stigacioncs suizas cf. St\10:-o:tL'S (n. 24) }' p. cn Gcsctzesauslrgung und wisscnschaftlichc: Tradition, Ba~b Fc~tgabc fiir Spciscr (192ó) 83 ss., así como mi rccensión de los trab.1jo~ dt: Dt · P.\~1./LilR y MuER-Hwn1 en RabclsZ 18 ( 1953) 167 ss. • 45 Cf. los continuados csfuerzos de R.\BEL, desdt: '93' (Das Problcm dt·r Qualifikation: RabdsZ 5 ( 1931) 341 ss.) hasta los t'.ltimos tiempos (por ej., The ConAict of Laws [ 1945] 44 ss.) cn pro dcl dt:sarrollo dt: conccptos homogént:os de calificación; úlcimamente WENGLER, Die Funktion der richtcrlichcn Entschcidung über intcrnationale Rechtsverhaltnissc: RabclsZ t6 (1951) 1 s~. r..t.ís dC'tallcs infra cap. XIV, 4 y XVII, 2 .
Plan d~ la inut'stig11ciÓn
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estudios monográficos. En este sentido, mi trabajo ofrece el armazón de aquellos estudios comp:uativos cn el campo de la teoría de la interpreración. que junto con KEGEL propuse en el cong reso de! g rupo de especialistas en el esrudio de los principias fu ndamemales q ue el s-&19)2 celebró rn B:tdenweiler la "Gesellschaft für Rechtsverglóchung".46 a ~[i primitivo pbn consistÍa en ilustr:Jr la fuerza cre:tdora de regias que po~ee también la jurisprudencia continental, a la luz de algunas series de b nadición judicial del Conrinenre, en q ue aparccen casos dpicos de nuevas formaciones. Ello me permirió ya abservar la importancia que los principia iuris posecn, a título de guid~s. para la creación de derccho por la judicatura, y que obliga a reRexionar sobre su doblc función en el proceso creati vo y en la construcción de "sistemas". Pero cn este encu.ldr:tmienco. bs series de ejemplos, como panes dei cu:tdro conjunto, fueron pasando más ~· más a segundo plano, muy a pes:tr mío, pues lo que m:Ís me seducía era el análisis casuístico, no el examen teórico y metodológico. Ac:~so los análisis dichos deberÍJn reservarse siempre para estudios de índole monográfica. como anos atrás inremé hacer con relación a punros particulares dei derecho de responsabilidad àvil,46 y como ahora he he..::ho. de un modo ilustr:uivo cu:tndo menos, en la idea dei enriquecimienro injustificado. Est:t ,·ez me d:trÍa por pagado con haber expuesto cl emdo gener:tl de b problemátic:~ dei derecho judicial en el régimen codificado, \' h:tberb encuadr.1do dentro de nuesrra doctrin:~ de modo t:tl que en ;ni exposición se encontr:trJ e! enlace con la teoría metódica extrantera que en cieno modo se nos ha :mcicipado, sobre rodo en Fr.111ci.1. 4 ' l:1 comp:~ración jurisprudencial me parece propia p:1ra ayu-
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Cf. RabclsZ 18 (1953) ll.J·I26. 1I·++· a~í corno t'•lrimarn~nre cn
(::-.J. 29)
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1952, 257 ss. y 1953.
129 ss. 47 Esro me ha inducido a cxponer con alguna exrensión la bibliografia extraniera, rccargando las nor:.s :.1 pie más de lo que hubicra deseado. La jnrispmdma comparir como rJma modem:. de la im·cscigación sociológicojurídica cs propi.1rncntc una creación de L\\ISERT. Son fundarnenralcs: Le gouvernernent des jug~s er la lutte comre l.1 législation soci:.lc aux trars-Unis (1921) ~· La lucre judiciaire du capir:.l er du rravail organisés :.ux ttats-Unis (1924). Su ex tens:. obra- cf. la bibliografia en los csrudios a él dedicados "lntroduction à l'érudc du droir cornparé 1938) 7-10- tendió a ser incornprendida como
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11. La creación jurnpr111dencial damos a cubrir el abismo que separa la filosofía c:speculativa del derecho y la comparaáón positivista de! material, y éste es justamente el fin principal que a mi entender debe perseguir la colección de estudios, inaugurada con c:l presente libro, que publica la "Gesellschaft für Rechts· vergleichung". Este trabajo me fué sugerido, entre otros, por la obra de BoEH\fER sobre las "Bases del ordenamicnto jurídico civil'' (Grundbgen der bürgerlichen Rechtsordnung)." que en ellibro li, sec. 2 descri.be la formación judicial de! derecho como uno de los fund:~mentos de nuesrro sistema; a! intentar explicar las formas modernas con los procedimientos interpretacivos tradiáonales, BoEHMER incita a la conmdicción, sin que empero fuera posible hasta ahor:J presentar como entidades indepen. clientes la "creación dei derecho pr.zetcr legem'', ~- b '·interpretación correctiva de la ley". Parecióme, ai leer la obra, que ésta nos obliga a encontrar finalmente, por medio de un estudio comparativo, "un suclo firme para sentar una teoría de la le-'· y e! poder judici:ll, desarrolbda a partir de la realidad jurídid' ! 9 Ahí prescmo. pues. u n pnmer ensaro en esta dirección. Este ensayo parte de una comr:~posición de nuesrra doctnn:~ ofici:~l y de la creación judicial en el continente con la prácrica ~- actual teoría del common law. T ai proceder no se justific:J sólo por cl fin did:íctico de ilustrar y controlar nuesttas ideas con el contraste de un sistema que reconoce a los tnbunales autoridad leg:d par.1 b cre:~ción ele principies y rules. 50 Debemos a la teoría dei common !aw, además de! ensanch:lmiento de horizontes que supone h:~bernos liber:~do de! monopolio del poder legislativo político, el desarrollo de una "escueb analític:~" sociológic:J de la jurisprudencia, que ha aplicado con todo rigor el programa
simplc acopio de reportajes y estadisticas. Sobre la tcorÍJ de las fuentcs en ~encral cf. R~U~IER, Théorie génáale du Jroit ( 1946) 6 ss., y \L~I"RY, Obscrv:toons sur la Jumprudence en tant que source de droit : ftudes G. Ripert I
( '950) 28 ss. 48 3 partes, T ubinga 195<>-1951; cf. mi rcscría en AcP 152, 87 ss. y 386 ss. 49 En la n:seiia AcP r 52, 386 in fine. so Esto no se aplia sólo ai common law, sino también a los Jemás ámbitos dcl ca.se-law, sobre todo eq•ity y .uimiralty. pcro en gracia a la scncillez usaremos regularmente sólo d término common law. Cf. cap. X.
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L. prtictic• jNdicUII como objeto de 14 comparación
de una recherche clinique 61 de la creación judicial, y que, por encima de esto, considera de modo general al derecho no como una concinuidad estática, sino, desde d punto de vista de la profcsión judiciaJ, 52 como algo que se encuentra siempre in statu nll.Scendi, escudiándolo, pues, tal como "opera" (law as it works, o cambién: law in action, derecho en acción). Esta cxpresión fue acuéíada por POüND como concraposición a úw in tbe books (el derecho libresco), y a mcnudo cs usada simplementc para designar una práctica judicial que discrepa dcl dcrccho "oficial". Semejantc claboración clandestina dcl derccho se da justamente cn materias "cspinosas", por cjemplo cn materia de di\•orcio, donde los "fundamentos" se com·ierten más y más en una cucstión de forma indepcndiente dcl verdadero motivo y en una simbólica creada de común acuerdo (boul-evidence en Nueva York, extreme and rept•ttd cruelty en IUinois) lo que por lo demás corresponde a la a:.néntica misión metódica de los supucstos de hecho jurídicos. Law of tbe books es todo aquello que, por razones ideológicas, o porque ai legislador le faltó valor para estableccr una necesaria y honrada componenda entre los dogmas y las fucrzas efectivarnente operantes, hace caso omiso dcl código de honor y moralidad por el que actualmcnte se rige la vida social. Entonces es el juez el que- a pesar de las "máximas oficialcs"- debe cerr:;.r los ojos ante un orJen social realmente reconocido y anre los perjurios. f.ste cs un aspecto dei conccpto úw in 11ctíon. El otro aspecto, en el que aquí hacemos hincapié, es la C'volución legal y judicial. • Pero este enfoque, en e! sentido aquí usado de claboración sociológica dei derccho, es propio d( todo el círculo de los llamados "realistas", dentro de! cual LLEWELLY:o-: viene a rcpresenrar el pcnsamiento cienófico.63 Como puedc demostrarse, la idea misma viene de la influencia de la escucla sociológica europea, sobre todo de EHRLICH, cn cuyo program:~ enrraba exponer, en calidad de "vi-
5l Expresión de GtTTERIDGE en su artículo "L'unification du droit de la veme" cn la miscel:ínea cn honor de H. Capitant ( 1939) 273 ss. (279), en d que estima los crabajos dd Institut pour l'unification du droit comparé de Roma como una comribuc:ón para la formación de un droit comp11ré •ppliqué, cuya OW!Jr~ m11Ítr~su et inégalé~ considera el libro de R.\BEL, Recht dcs \Varcnkaufs (p. z8o). Como modelo de an:ílisis jurisprudencial, incluso desde d punto de vista de! dcrecho comparado, pero proponiéndose el fin de somctcr a una crítia
genre", d derccho efeccivamenre aplicado y analizar su operación. Sin embargo. esta dirección por desgracia apenas ha ejercido influencia algun.1 sobre la docrrina continenr.1l de las fucmes. Obras como la de R.EICHEL. "Gesetz und Richrerspruch" (Ley y sentencia judicial) (nora 8). que riencn el \'Jior de s:~car b consecucncia de que "el dcrecho vigente c:s sólo el cuiio que los tribunales imprimen sobre las normas jurídicas", mereccn tan poca atención como los suciles análisis de lsAY sobre la formación de las sentencias. 5ólo en nuesrros dias apareceo sintomas de que: empieza a des\'Jnecerse d temor a reconoca oficialmente b existeneia de: unJ "rercc:ra fuenre de derccho". Cf. el recienrc trabajo de LESS (nota 28) y los nue,·os csmdios suizo~ citados infrJ (nota 6Ql. La .An.Jlytical School no es, origin:~riamentc, otra cosa que nuesrra TeorÍ3 General dcl Derecho, o sca, es enciclopédica y formJlística en sentido positi,·ista. Se comparan conceptos, no funciones, en d mejor de los casos estmcrur.l< insti.rucionales, no los principias de é
54 Sobre el estado acnul cf. la exposrcron Jc STO:\'"E, Thc Province of Jurisprudence rcdetcrmincd. cn The Provincc and Function of Law (1 •94i· 21950) con un especial cnjuiciamicnto a fondo de la Soâological or FtlltCIJOnal r~ie.) /urispmdence (31 ss.). Cf. aclcmás: COHE:-:, Thc Problem of Functional Jurisprudcnce: 1937, Modem L. Rc,·. 5 ~s. y últimamente las contribuciones ~ la miscelánea en honor de Pouncl " lnterprctations of ~fodern Legal Philosophies", cd. por SAYR.E (•94i)• cn especial el artículo de HALL sobre un:t integrative jl4rispmdenu; lástima que f:tlten los juristas cominentales. Justamente R.\DBRUCJ:i tenía aqui cosas muy importantes por decir. fsta es tamh!én la opinión de FRJEDMANN (en la reseiía 64 L. Q. Rcv. 545). cl mejor conocedor de la dirccción insular del realismo legal (Legal Theory 11944• 2'947• 31953); \'éansc: por de pronto allí las brilbntes formulaciones de págs. 117 ss. acerca Je b teoria general positivista.
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Es sabido que la doccrina conrinenral se aferra aún a la dcscripción y sistematización dogmática de las inscituciones "legales"- como si reprcscntaran el actua) conjunto de) derecho. 65 En cambio, par:~ la jurispmdencia comparativa la inscicución legal y el precepto codificado sólo consticuyen una cacc:goría dentro de los faccores y materiales que: intervic:nc:n en la formación de la sentencia: lógica, princípios y conceptos dc:l derc:cho, precc:dc:ntes y otros venc:ros de rufes." Todos e..~tos bctores comribuyc:n a determinar cl proceso de: "incerpretación" y "enjuiciamiento" o "clasificación" del caso, c:n lo cual la unidad dc:l "sistema", en vista dd nc:cc:sario antagonismo de diversos factorc:s y princípios, no radica c:n un corpus iuris previamente: dado, 57 sino que: cada vc:z se: instaura de nuc:vo c:n el acto de interpretación.58 De: consiguienre, los princípios dc:l dc:recho tampoco son elementos estáticos de una constmcción escolástica cerrada, sino topoi, punros de Yista discrecionalc:s de la estimJCÍÓn jurisprudencial, base autorizada y legal de la argumc:nración. 69 Observemos aquí que, desde e! punro de \ista puramenre empírico, no c:s posible apdación alguna a principias "necesarios" de! dc:recho; el empirismo deja c:n suspenso la cuestión de: si las "nocionc:s nccesarias del derc:cho" se basan realmente, o sólo por convc:nción. c:n las "fuerzas generales de la naruraleza humana",'0 lo cual nos prc:vic:nc: contra esc.1 dc:bilidad de una teorb puramente empírica,
55 Cf. Asc.-\RELLI. Stucli di cliritto comparara c in tema di interpretazionc= ( 1952), prdmbulo IX-XI. que= dcficndc con insistcncia la Compar.Jti~·t J,. rispTHámu, d Laa· in Action. Pero cf. también la fund.:~mc=ntal crítica dcl punto de vista continental en la docrrina de= las fuentes cn Ross. Theorie der Rechtsqucllc:n ( 19z9) cn la primera parte (histórica) de la obra, donde cn particular se enjuicia rambién la emancipación de la docttina inglesa de las fucntes. dd dogma de: un dcrccho material "prejudicialmente" existente de concepción estatal o romântica (dcrccho consuerudinario), haciéndose resaltar su importancia para la compr-cnsión de la crcación jurisprudencial. ;6 Cf. Pnc BRn.u: (n. 41). especialmente 79 ss.. quien cnrrc los autores continemalcs cs quien mcjor ha aplicado a nucstra problem:írica las sugerencias de la •nt~lytic•l school. 57 Sino que allí está sólo "sobre cl papel", d. LLEWELLYK y HoEBEL, Thc Cheycnne Way (1941) 6o. ;8 Asc.-\RELLI (n. 55) XLIII. 59 "Autorizados puntos de partida para cl razonamiento jurídico", dice Pu1c BRl'T.o\U (n. 31) •83, siguiendo a Pout-.'D. 6o GRAY, JurisprudcnccS (1930) 2 .
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ran sarcásticamentc: denunci:1da por I<.ANT. Si import:J.nte es h "invesngación empírica dei proceso judicial" para e! c:studio de: los principias efecrivos dd derecho, es también, )' en la mism:1 medida, incapaz de: fundamentar dichos principias. Ahora bien, h excusJ del "realismo jurídico" es que por lo menos "explica" el proceso, es decir, hace de la perspecci va sociológica una perspecriva psicológicl. Su r.:pre~ntantc más cn vista cs }ERO~lE FR.\~K. los títulos de cuyas obras ("Courr:s ;n T ria!" , "What Cauns do in Face'', "Are Judgcs Human?") anunciao ya la disolucíón psícologista dcl dcrecho cn acros mcnrales. Su obra capital, " Law and the Modem Mind" (1949) conticnc un psicoan:ílí~is de la hipocresía judicial, que rienc: que sacisfacer la neccsidad burguesa de una autoridad paternal y omniscicnre y el deseo infanril de sentirse prorcg1do por un cuerpo jurídico material fijo, completo y calculable. A este " miro b.í~ico" (págs. 3• 48 ss.) opone FRA~K la tesis de que "las regias no existen preYiamente" (p. _16), pues "la ley consiste cn decisione5, no en regias" (p. 128). las cuales en todo caso podrían llamarsc cufemísticamente, con C\ROozo, ''ht)-'<;tcsis provisíonales" (p~gina 236). La lcy existente tras la jurisdicción e~ un pbtonismo (p. 96 .. nacido de un ilusorio mundo infantil, {'O el q ul' la nt'Cl''iJJJ de autoridad. la magia n:rbal y la fe en la ~guridad )' el control ptc~:-to de la vida conduccn al '\·crbalísmo" y ai "universalismo" (p. 82). El único rcm edio cs aquí "deshao:rse de la neccsidad de la autoridad paterna" {p. 2431 ~- la fran ca confesión de que tras la dcci~ión no existe nunca una rufe o un principie dotado de rc:1lidad, y no sólo dentro de lo "discrecional" , como crce Pm-~D {p. 207 S'-· 213 ss.). La scgucid:1d jurídica cs una íJu ,íón (p. 237 ss. 1 ~· las prácricas judiciJ!es se dirigcn sólo a revestir de un antcndo racional. :tntl' sí y los dcmá~. lo que no es sino emocional (p. 27-30). Lo único que punk haccrsc es trazar una cartografia de la mentalidad de los jueccs cn su calidad de:- "oráculos vivientes" (p. 32). Tanto en FRANK como en las e~pcciales cxpcr:l'ncias hechas con un cipo nacional de juez y de tribunal, se trata evidentemente de una siruación urgentemente nccesirada de análisis ; sin emhargo. la tcn(knçi,1 ha hecho escucla. Su última fase parec~ ser la tr:oría "cgológica" de C.o~.RI.os Co.!>SJO, la cual, pu
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E/
r~alismo
jNrídico
Por fortuna, este empirismo extremado nos depara un nuevo atisbo en los elementos pre·posítivos de los principias dd derecho- si se acept:! que d derecho positivo es creado exclusiuamente y por primera uez en los dictámenes judiciales. 62 A partir de aquí se observa luego: "EI proceso judicial cs sólo un aspecto del orden jurídico, y en modo al~.mo lo agota".63 Si la "experiencia de los letrados" no basta para dilucidar "b vida dei derecho", y no digamos entenderia, puesto que sin princípios presupuestos "la expcriencia puesta a disposición dei juez es una experiencia muerta", 6 ' enronces hay que reintroducir la "supe· rad:~" suposición de una "ley detrás de la ley", y corregir la afirmtción de! legal realism: "EI derecho no puede ser otra cosa que jurisprudencia", en este otro aserto: "El derecho no es meramente el resultado de! funésre: Rouso:-.: en Modern Theories of Law [ 1933] 16o M.), la cu a! representa una feliz 3gilización de la rroría general conceprualista. Es de notar, de todos mo. dos, que el impulso hacia d realismo legal pasa por haber sido dado por un aserto de HoLU.l\"0: "Los pronósricos acerca de lo que los tribunales harán cfeccivamenre: he aquí, lisa y llanamente, lo que yo enriendo por derecho." (Collected Legal Papers 1921, 173). 62 Tal es la docttina, no só lo norteamericana, sino también in e:lesa sobre el common Lr:.t•. Fundamental: S.\L\10:.0"0, The Theory of Judicial Precedmts, 16 L Q . Rcv. (1900) 376; \·éase infra cap. IX. Informativo : AR:I.fl~10~·NOLDE· \VoLFF, Trairé de droit comparé li (19;o) 500. Pero justamente esto, como observa LÉo~ en 52 L. Q. 440, es lo que hace parcicularmente aguda la cuestión de los principias que a.scguran la coherencia de este dcrccho "dc:cisioni5ta" (tér· mino disparat:~do, que la teoría anglonotteamericma ignora, como todas la~ dem:ís cate-gorias cspeculativa.s de este tipo). LÉos conduye: "La idea de ley natural tal como se entendia entonces, ~no es aún hoy d punto a partir de! cual puede alcanz~ tal perspectiva (de unidad)?". Cf. también PvlG BRt.TAU (n. 41 ), qu!en en especial cree que la "interpretación de pri.ncipios" (!) puc-de sen·ir de base para una "regia estricta" que tienda un puente entre d derecho natural y d positivo; conceptos cuya vaguedad no remedia por el procedi. miento de traer a colación, con L.~SERS0:-1 (Posirive and Natural Law and rhcir Correlation: lntcrpretations of Modem Legal Philosophies 445 ss.), la formacióo de! i11s honorgium, que m:ís bien conrribuye a hacer más confuso d concepto de dcrccho namral (p. 92/93). 63 Quintaesencia dd libro de Hm
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cr~anÓ11
j11risprudmcial
cionamiemo dei proceso judicial, es una parce de la conciencia social como pauta de conducta concretizada en regias legales: una parte de la culcura". 65 ~ De conrr:~golpc, Ll "escuela realista" de i.l ''jurúprudencia analírica·· nos lleva a considerar la extensión y riquen ori~narias dei corpus i11ris real. que no se restringe ni a "la" Ie~· ni .1 un sisrem.1 interpretati,·o de ésra. sino que comprende un acer\'o siempre nl.lleable de princípios. m:Íximas y regias suscepcibles de con\'errirse en posici,·os ~· que consticuyen partes de la convicción n ,-ience de los jueces - y con respecro a las cuales. debe, pues, plance:me de una \'ez el problema de su localización y procedencia. 66 Adcm.'Ís. la e!Jbor.1ción judici.tl dei derecho no aparece ya como un simple apéndice de la le~· y como un.1 prótesis pudoros:~mente oculta para subsanar sus deformidades - que en el fondo así la consideraba y sigue considcr.tndo el derecho de codificación 67 sino como una parte funciomlmeme normal ~- neces.mJ de h cre:tción de precepcos jurídicos en general. 6 ~ que sólo lbm:~ Lt Jtención cuando 6; C. H. Z. en la rcseiia citada supra (n. 63). 66 Lo cual es uno de los tres cometidos a cumplir cn el tratam1ento de las fuenres y dcl material, no sólo m el sentido de la moderna teoria analítica, sino ra según el programa de la escuela histórica: cf. los sugestivos apumes de l!n curso de S.n·Jc~Y del seme~tre de im·ierno de 18oz,lo3: "Anregung zu einem eigenen Srudium der Jurisprudenz... publicaelo con el tÍtulo: Juristische ~fe thodenlchrc por \\'ese~BERG (19;1). 67 Empczando con las conocidas palabras de PoRT.\LI!>: On nt: per4t pas plus se pasur dt: jurisprudence que de /ois y terminanelo con la observación de COJ~G. Grundzüge der Rechtsphilosophie ( 1949) 2;4: no entra "primariamente" en la misión dc:l juez el convertirse en fuente de der~cho, pcro cs una cosa que en todos los tiempos se h a acabado accpt:mdo. Pnc BRLT\l n. 41) 188 obser\"a acertadamente que basta la continua rcferencia a la simple aprcciación ele la rnens legis para Ilamarnos la atención sobre la discrepancia "entre lo que se dicc y lo q ue se hace". Las ficcioncs de las "aplicaciones" de la ley y de sus "medios lógicos" no alcanzan ya a salvar este abismo creciente. Hoy se habla ya de una "aplicación de la Icy en dos grados", para encuadrar la riqueza de fo rmacioncs judiciales dentro dei esquema ele la idcología de la codificación. (Cf. ZtM~IERMANN: NJW 1954, 624).) Con ello se abandona el concepto de "aplicación" en sentido técnico (vwe infra cap. XII). 68 Así HERZOG en su obra citada en n. 41, notablc contribución ai análisis ~1rispmdcncial cn el sistema continental, en la pág. 124 distingue certcramente, siguicndo a GÉNY, entre cl "poder pretorio" dd jucz cn cl sentido antiguo para suplir y corregir cl derecho material, y la fucrza "normativa'' dc-
Riq1uza de
1111
"corpus iuris"
3'
unos princípios y pcnsamicnros jurídicos no posióvizados ya por la /~x scripta, se condensao cn norm:1s c instituciones concretas y utilizablcs por el dcsarrollo judicial de las regias de aplicación. En este sentido, cl aumento de import:lncia, comprobado por doquier, de dicha "legislación judicial" en d continente, 69 corre parejas con el reconocimiento de que el centro de gravedad va desplazándose lentamente desde el sistcmJ codificado a un:1 casuística judicial orientada según princípios. En esta fase de retroceso dd culto a la inrcrpretación concepru:tlmence deductiva, 70 se refleja, st no nos enganao todos los símomas, un cambio mda interpretación judicial, antes de pasar ai csrudio dcl alcance de las inno\'aciones judiciales indepcndientes. De éstas dice, después de descartar su tradicional enmascaramicmo como "dcrccho consuctudinario judicial": IA r~gle ;urispmdmtielle rst 111111 reg/e de droit objectif autonome. Elle ne doit ríen à la reg/e fégafe et ne SC confond pas úVCC LJ regte CO IItUmib-e strícto sensu (p. 100). ~ Para nuestra concepción de la lcy, el término resulta a primera \·ina dcsconccrtante y perturbador, pero es significaO\'O que haya sido acogido cn el continente ("legislación judicial"), Pt:tG BRl.'T.-\t: (n. 41) 193; cf. también Bouu:o-;ceR (n. 38). La cxpre~ión procede de \V. vos Houn;s, cuya obra The Common Law32 (1938) ha hccho época, }' de la cual son las frases siguientes: "En substancia, el crecimicmo dei derccho es legislativo. Y esto es, de hecho, nuevo, cn un sentido más profundo de lo que los tribunales declarao haber sido sicmpre cl derecho. Es I.J leg•sl<~ciÓII cn s11s etmientos. Justamente las consideraciones que más r.1rameme mencionao los jueces, y sicmpre dando excusas, son la raíz secreta de la que el derecho extrac toda la sa\.ia de la vida" (p. 35). De hccho, la realidold dei derccho judicial ciempo ha que está reconocida cn el continente, incluso dentro dei ámbito alcmán. Sin embargo, entre nosotros se preficre hablar de "dc:rccho conmetudinario judicial" (d. E:-o':'
.~. Pane General [ 1947) § 3 IV, p. 16 ss.). La teoria francesa oponc reparos a ello, cf. A:-;cn, Case Law in Francc: J. of Comp. leg. and lm. law r6 (1934) 1: úlrimamentc también la suiza, d. }.fEtER-H.-\YOZ, Der Richter ais Gesetzgcber (1951) y Dt: P.-\SQUIER (n. 19). Sobre cllo mi rcscría cn RabebZ 18 (1953) 167 ss. ~· 170 ss. Una primera rcorientación de princip:o de la doccrina alcmanJ cs la intentada por la obra de l.ess (n. 28). ).fe declaro conforme con él. lo único acertado cn nuestra teoría dei "derccho consuetudinario" cs cl reconocimiento de la fuerza normativa q ue de hccho posec la comut'tudo y dtmewdo judiciales. Pcro con ello no se b ace juscicia a la imporrancia de un:1 auténti.::a m~·oJtio cn los leading ci.Su. M ás dctalles sobre este punto infra, cn cap. XII y XIII. 70 Cf. AsoRELLI, L'idca dd codice nel diritto prl\'ato c la funzione dcll'intcrpretazione, en Sll miscel:Ínea citada supra (n. 55) 165 SS., reproducido también en "Saggi giuridici" (1949) 41 ss., csp. 59 ss.
J2
II. La CTeación jurispmdenr:i.JI
sufrido por el concepro de ley.' 1 cambio efectuado, como p indica el término de "legisbàón judicial" , en el senrido de unJ reinclusión de las soluciones que han escapado Jl "sistema" de b ley.<2 En la medida en que e! texto y la estructura de un derecho coJihcado dejan de aparecer como símbolos de la sJpiencia legisladora y como gar:mtía de soluciones preconcebidas, e! pcnsamiento jurídico que hJStJ ahora argumentJba :neniéndose rígid:unente "a la le:·". debe Jtrcnrse a romar como b:~se de su :trgumentJcÍÓn principias que sólo a dur.1s pen.1s pucdcn fundJmentJrse en h ley, pero que según b commtmis opinio doctomm form:tn parte de! conjunto de! dcrecho. 73 AI des\'J.necerse h fe en b autori-
71 le precedió, como es natural. un cambio cn d .::oncerto procesal de ley. En l'fecto, toda norma posicivammtc efic.1z ha de ser rcYi,Jb!e. De ahí mid~rJ co mo "conculcación de la lev" cn sentido totalmclltc gmerJI. ~1 hc.:ho L!c que· una "norm~ jurídica". cualquicra 5f'ntido, e! "conjunto de! dcrccho" no L'!· a li~a ~· llanamcnt.: /ex, cf. la conferencia citada supra de 5 \\'lG\'Y (n. 66•. EI apare me "lq~alísmo" de la concepc;Ón filosófica: .\lagzstr.11111í1 csu /,·g,·m lo111entem. legem .wum mtHum magistr.uum (CicERÓS, De lcgihu<, !11, I) St' expl!ca f:ícilmente por la mayor amplitud elcl concepto ele ft.x: .\"o11 ergn a praernris tdictn. 111 plcrique• ntmc, ne1tte a duodeâm tabulis, 111 m p~ riores. srd pt'llitus ex intima phrlosophill hauriendam iuris disciplinam put,zs (1bíd. I. S'· Sobre la ~ntítcsis entre lex y iM disimuladameme implícita cn el dcrt>cho cominent.1l, cf. infra capítulos XII y XIV. 72 Es ésta una observación que hoy h.u.,·n roclm los teorizantc·s contincnrales dcl dt>rccho. Cf. la conferencia de VRJJ. :\'ieuw lnen in de vcrhoudincr Wergever-Rechrer, Groningen (1952). Cf. infra cJp. VII. 2 . :-73 Por su origen, la ciencia de los juri lt:ls v 5tl arte pruf<:,i" nal consriru~·cn princípios o reb !ae de ,tm decidido nlor de con,·icción )' dcducci,;n, creado sobre los problemas y a dias condicionado. Cf. VJEH\\'lG (n. 13) 20 s~ .. 26 ss., 51 ss. Esta fuente de derccho acrece continuamente la ma1a dei itH, y no como un itu honorarinm extraordinario, sino taml>i<:n cu;mdo se "descubren" los princípios que originariamente se suponen inmancntes ai núcleo dei dcrrcho civil, que así es como el escamemo de los juristas acosrumbra a disimu!Jr su
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Retrouso dei D~ucho codificado
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dad dogmática dcl legislador, cuyas falsas reprcsentaciones han provocado a menudo inúciles seudoproblemas, y han impedido o dificultado la adopción de soluciones de urgente necesidad, 74 se ha desmoronado ta.mbién una parte de la idea dei milagro de b codificación, y los descubrimientos de un solo civilista o procesualista son capaces, según sea su filiación, de prolongar la vida de un sistema durante una generación más o de derribarlo. la crecienre complicación de bs tareas jurídicas y los fallos cada vez más frecuemes dei poder legislativo - piénsese en nuescra reforma dcl derecho de famílias- obligan a volver la atención hacia aquella mulriplicidad de ideas y princípios jurídicos no sistematizados, que cn la práctica fucron sicmpre el apoyo de la casuíscica jurisprudencial y que si se negaban, era sólo por el deseo de encasillar axiomáticamente todas las verdades jurídicas en un sistema lógico de conceptos. Este cambio, que desde el punto de vista legalista aparece como crisis funcional de los "métodos de interpretación", 76 es un hecho,
ristas, conscituyen partes propias dd derecho legislacivo y, en b misma medida, derecho legal posicivo. Así la doctrina inglesa, que no busca principio alguno en d st4tuu-law en general (véase infra cap. VIl), discingue entre legal principies como parte dd common o statutt la;.v posicivo, y los que, previos a ésros, devan una propi:t pretensión de validez. Cf. $,a,u.rm:o, Jurispmdence 10 ( 1947) '55 ss.: "Princípios legalcs últimos- sín fuentes lc:gales" y "princípios leg:tles dc:ri\·ativos -sacados de fucntcs lcgalc:s." Sobre cl análogo af:ín dd juez ínglés de fund:tmcnr:tr en cad:t C:lSO los princípios sobre cl m:tteri:tl hisrórico y ocultar su 414Ctoriw tras una "ficcicia teoria dc:claratoria de precedentes", d. ibíd. 194 c infr:t cap. X. 74 Se anticipó a denunciar esto, en c1 derecho civil, Heo:, quien en sus compcndios de dcrecho de obhgacioncs y de cosas cxponc un sin fin de rales seudoproblemas. Es una labor que falta hacer para cl dcrecho sucesorio. Aporta últimamcnte interesantes ejemplos también BoEmtER (n. 48) 11 2 (1951) p. e., p:íginas 6-72, §§ 22-24. Para d derecho procesal, cf. por ejemplo las dcsrncaminad:lS idcas sobre el dcrecho pn\·ado y público en marcria de ejecución forzosa cn c:l 8.0 libro de la Ley Procesal Civil (siruacón dd ejecutor judiàal, embargo y fundación de un derecho prendario, etc.) que sólo ha corregido STDN con su monografia "Gmndfragcn dcr Zwangsvollstreckung" (1913). Puede dccinc que con cllo, y respetando cl texto, ~ ha constituído un nuevo dc:rc:cho de ejecución forzosa, v no sólo un nuc\·o "sistema" doctrinario. 75 Cf. Asc.~RELLI (n. s;) en especial 1]6 ss., '93 ss., también BoNSECASE, The Problcm of Legal lntcrprctation in France: J. of Comp. Leg. and lnt. Law 12 (193o) 58. 3.- Esser.- De~bo Prindo
34 no un.1 cuesoon de "permisibilid:J.d" que pueda resolverse dogmáácamente. 76 los fenómenos de h jurisprud~I)Cil s_e gún principio~ y de bs modern.l~ formas de formación de precedentes y redJcción de direccrices no piden ser justificados, sino encauzados _,. a;·ud:1dos. "Decisiones según principias" hoy bs hay en dos sentidos: en el tradicional, como fij:Jción de un criterio o de un resultado interpretati\'o cn una cuesrión concreta de derecho que hast.l ahorJ habÍJ sido tr.lCJd., di\'cr.samente; \' en un sentido nue\'O, como eb·.1ción de un principio que hast.l :1ho;a sólo en casos singubres habÍJ gozado de la consider.lción de posit:iYo. a la condición de "pensamiemo jurídico gencr~d ·'. En an~ho> C.l505 se trata de formaLÍÓn judici:J.l de dcre.:h,-.. con un sedimento , penmnc:me en h pdctica ;· en b doctrín.1, que por !:~ public.Jción de su .. s;.;bst:J.ncia direcriv:t" en !os comemJrios. colc.::cioncs de osos ,. obr.1$ de consult.I, va de~t.lc.í ndosc más " m:Ís fn.mc .1! hecho mente . CJSLJÍStÍCO J dJdo UOJ sob \·ez. T.1111 !JÍ~n f' lr.l el COntÍI1l'I1<:C es só!o cicr:o .::on rcserYas que ui for!nación iu2:.:::d ée dcrccho s!gnitiquc ~;:1 s.Krincar el ide:1l àe b "segurid:~d it::i.~!.:.l · en ;~r:J.s de l.t eyolución sociJ! y de la adapt:~ción jurídic;~. Pues umbién esta creJción de derecho ofrccc destacadísimJs g.lrantías de estabilidad, es más, en cuamo a ccminuidad, puede incluso comcrtirse cn un sostén de b segund:!d jurídica freme a un poder lcgisbti,·o que por rJZones políticas se lu alej.1do de b objeti,idad.~' En la bibliogrJfía comparati,-:~ se encucntra con frccuencia la esquem.lric3 Jhrma.:ión de que en e! derecho c~suístico b jurisprudencia tiene car:Íctcr fonmti\'o \'estabilizador, mientras que en cl codificado actÚJ como un bctor de ;1gilidJd. 7 ~ Freme :l esta ~e pucdc dcmostrJr que t:~mbién h juri~prudencia continental posec
'·so:.;.
76 A<í BoEH~fER (n. 48) 3· Cf. m cambio mis ob~t-n-:~eioncs AcP ·~153·
389. í 1 C f. !.1 intcn:santc obra de RIPERT, Ll' déclin du droit ( 1949\. m.:Ís a fonJo infra, c.tp. XIV. ;8 Cf. por t"j~mplo H r:RZOG (n. 41) 221: LJ jurisprndence cst appclée ,I
rôle difft!rent dans chaquc systi:me juridiq11e: dans les pays aoglo-sllt:ilt' doit donna un caractl-re de certitude à sm ordonnanament rwdu ,·onfus p11r l'.:b.sen,<· de codificatwn; duns les hnts d11 comíncnt europ;en e!lc cst chargée d'as.sonplir 1me Ugisl.ztion cri.sta/list!( f.JT les codes. Cf. desde b rx·r~rx-cti\ a anglo,ajnna : GOOI>II \RT m ;o L Q. Rn·. ( IQ)4'l 40, J8o y I (I(); d mi,mo t~mlJi~n c-n 51 L Q. Re\'. 333· 44' '! sBí )' Cll Ann. In~r. Phil. J r Droi' (l
xnJIS,
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E/ ideal de la "seguridad jurídica"
35
una tendencia estabilizadorJ y no sólo personificJ "la ley en marchJ", 711 mientrJS gue por otr:t p3rte es sabido tiempo ha gue el efecro estabilizJdor de! "precedente" y de la doctrina de star~ d~cisis es neutralizado por diversos cJminos, CtJando se trata de la nueva creación de principies y de revocación de precedentes ( overruling of preudents).80 Todo cuJdro generJl gue sea forzado, conduce sólo J bizantinismos especulativos como los siguiemes: la ley es encarnación de! formalismo, b cláusula general y el principio reprcseman el idealismo en derecho, la form:tción casuística el realismo; siempre están en lucha tres factore~: el orden (tendencia formalista), la justicia (tendenciJ idealista) y el progreso (tendencia realista). 81 Sólo el Jbandono de una idea esguemáticJ de seguridad abre d camino p:tra estudiar bs más profundJs gJramías de! pensamiento jurídico, de! autoconnol dogmático y de los princípios y tradiciones formadas lege artis. Pues la eterna antinomia entre los postulados de la seguridad jurídica y de la adaptación a b \ida gueda así puesta en un plano más real, 82 en el gue se plancea una y oc:ra vez la tarea concreta de poner coto a sus exageraciones, es decir. reducirlas a sus necesidades objetivas, dentro de las cuales es posible un:1 g:1rantÍa eficaz. 83 Se trata, por tanto. de un asunto totalmente realista. si uno no se deja extraviar
79 Como dice Cmsc (n. 67) 255. 8o
Cf. STOSE, Fallacies of the Logical Form in English Law, en: lnterpretations of ~fodem Legal Philosophies ( '947) ~ ss., y en la obra citada cn n. 54· Una buena \·isión de conjunto en 5.\DIO:O."D (n. 73) 190 ss. y en GoooH.-\RT en 40 Tale L. J. (1930) 161 ss. Del lado alemán L\t.."N, Sta.re decisis1 (1
947).
8r C f. RoestE R (n. 47) T ra\'. Ass. H. úpitanr VI (1952) 47 ss. 82 Lo que en modo alguno queda negado por lo dicho antenom1enre. Sólo que nad.1 es~ramos de la p:~rcialidad espc:culati\·a y de los intentos de :~rmonización que dejan en I.:J estacadJ ai juez. obligado a servir a dos senores (cf. PL:IG BRL"T.\L' [n. 41] •; ss., 20), y lc fuerzan a hipocresías.
83
Sobre la ideologia de la legal urtainty en el pensamiento liberal posi-
ti~ista se expresa certeramente FRIEO~l-\:0.~. Legal Theoryl ( 1944) 117;
cf.
tam-
btén la recensión de C.\\IPBELL en 61 L. Q. Rev. 307 ss. lnstmcci\"os ejemplos de la práctica dcl derc.::ho norrcamcricano en FRHR-BE:>:so:-:, Ü1ses and Materiais on Legal Method ( 1940) 572 ss. Aparece una interacción entre los \·icios funcionales de un sistema de protección jurídica y las e."
11. lA cnación ]urisprudmciJI
por lo indefinido dei vago concepto de h "seguridad jurídica" 84 y pone la atención en b manera como, bajo los presupuesros efectivos de b ebboración contempocinea dei derecho, puede evirarsc una nue,·a oleada de superficialidad y capricho en b utiliz.lCión de sentencias prcvÍ.ts, ideas d.irectrices, opiniones doctrinales ;; ''u:orí:ts''. 85 El problema de q ué garantías rcgubn d uso uní,·oco y adecuado de los llamados princípios y pensamientos gcnerales, se pbnrea por sí mismo en una época de crecieme "jurisprudencia según princípios". Por faltJ de una sólida tradición cominemal en el mo de los precedentes parJ precisar mejor un "principio reconocido". ser:í necesario ech:n una ojeada ai método anglosajón de definir los principies p:miendo de los precedents. Si nuestro régimen judicial reconoce que la misi:5n de ir ebborando el derecho e.s de "fund:tment:JI impomncú'' (G\'G § q;). no pueden quedar sin control jurídico los media$ que permircn resoi,cr rales problemas con una autorid:1d que reS.1s.1 h 5Ímple decisión de un caso dado. Con otras palabras, hav que hacer luz sobre la rebción entre principio y casuística, sobre la impomncia del principio y del precedente para la formación de cales soluciones creadoras. 84 Que c~ e! clefec[O de la "lilosofia dcl Jc::nho" corricntc. :\'adie prL·gtmta cn gué campo de una organización jurídica (!Jda <:' posible en general la segmidad. }' con qué medios pucde :~lcanzarsc. C na cxccpción: STOI.IMC Thc Logical Smm of a Legal Principie. 20 Uni\'. of Chica~o L. RcL (1953) 21485 Una propucsta importante cn AsoRf.ll.l (n. 7ol 178. 0!uema didácrica dcbcría rambién atender a la técnica ckmcnral de ho:t· to read a c.:St', cos;~ que ~e omite totalmente, dada !J m·gación oficial dcl ,.Jior como precedent e de la~ scmcncias fundamentales. la b lr:1 de rigor cn su ut:li7ación posterior "iene en p;trtc de b incapacidad ele di-ringu ir cntro.: r,llio y dt cta, con lo qut· b formación de princípios a partir dc b "juri~pmdmcia comtamc" gucda a m<:nudo muy caprichosa e íncontrobblc. Cf. mi cmtclio en JZ 1953. 129. Los pri mrros inicies de una técnica para !J di,tinción mtrc ratio decidendi v obiur dieta, se cncucmran en la polémica ~obre cl alcance de la funl:l obligarori:t de las sentencias dei Tribunal Federal Comtirucional, scgún el § 31 de la ley de és te (véasc infra, cap- XII, 1 ), pcro rambién en otras decisiones dei Tribunal Supremo. Cf. por ej., Tribunal federal dd Trabajo dc 3-6-1954, NJW 1954, 1
095·
CAPÍTULO
UI
IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO EN NUESTRO PROBLE::\IA Sólo unl sección horizontal a través de los sistemas de diversas famílias jurídicas permite saber si un principio posee significación universal o sólo particubr, miemras que su papel específico en un determinado régimen positi,·o h:1 de rnosrrarse por medio de una sección vertical pr:.cticad:~ a lo b rgo dei proceso de formación dei derccho. De momento resulta de todo pumo problemático la medida en que los princípios generales en el derecho - en e! civil y en e! common Lzw- de los pueblos civilizados (como dice el art. 38, I, núm. 3 de los estatutos dei T ribun:~l lntermcion:t) perm:1nente) son realmente principios "comunes", y en qué medid:1 coinciden sólo de hecho. Por otra parte, incluso siendo distintos los p nncipios esrructurales en que se basa una construcción nacional. bs instituciones singubres, aun siendo correlativamenre diferentes, pueden estar animadas por e! mismo pensJIOicnto jurídico. Es una tarea altamente útil de! derecho comparativo (cf. e! problema de calificación dei derecho intern:~cional privado) la de arrojar luz sobre la difcrenci:~ estructural, hisróricamente explicable. de sisrerms positivos, haciendo ,·er cómo están asenrados sobre principios regulativos e inmanentes reconocidamente comunes.8' y cómo en una proble86 La jurisprudencia sólo es normativa si utiliza lo idiográfico (cn d sentido en que emplea este término S. \VI:-o"DELBAND) como un simple mcdio para la inteligcncia dcl pcnsamicmo creador de normas. a. RADBRL'CH (n. 28) 3(•932) I 19/120. Es más, sólo pul dc cxpon~ una norma cu:mdo está cn siruación de distinguir las formas de la substancia y fundamentar lo común sobre postulados n~ccsarios de la cosa, para dcslindar lo peculiar y explicarlo desde d punto de: v_tsta históricoculrural. Cf. a este propósito Boemo, Scienza c: tccnica dd dintto (•934)-
-
III. lmportancia dei Dauho comparJdo
manca producida en las mism:1s condiciones dichos principias consciruyen también un "derecho detrás del derecho" re:~lmente cornpanble.8i No que los principias comunes pued:~n deri\'lrse sin más ni más de la "naturaleza humana" como necesJrios, según afirmao las escuebs iusnatur:1listas - pues esdn t:1mbién afect:1dos por las v:1riantes de b vida social - , pero la insticución posicin concreta nos lleva. desde d detalle de la solución nacional, :1 b identidad de principias ~· funciones. cuando son iguales las tareas.88 Un:t razón princip:1l que abonaba el desdo de la ciencia frente a toda comparación "J.histórica" de principios, consistÍa justamente en b reacción conrr:t aquella especubción racionalistJ a partir de la "naturaleza" hum:tna. 88 3 De todos modos, no dejJ. de ser frucrífera la idea de gue los concepros dementJ.les de b propi:t cultur:1 jurídica están acordes con un itu ntõturale, quo omnes uttmtur, como lo demuestra la concepción romana y modern:t de un i11s gentium. Desgr:tciad:tmenre, no puede decirse lo mismo dei positivismo conceptual. de act!rud también ahistónca, e! cual considera ideJ.lmente necesanos no lo.~o princípios materiales, sino la esrructura dogmática de su derecho nacional. h:tciendo caso omiso de bs continuas :tlter:tciones imroducidas por la evolución social y, por consiguiente, cerrando los ojos :1 b evolución de hecho, o considerándola como un capricho de b naturaleza sabstraído a su responsabilidad. Argumentos cales como: tal o cual institución es desconocida del BGB o dd "derecho alemán", tienen una base de parcida por completo inur:ilizable como perspectiva científica. Con todo, esta base se encucntrJ no sólo en el pens:tmiento :~histórico gue priva bajo los regímenes codificados. sino incluso en el common law tradicionalista. Así, por ejemplo. la famos:t repudiación dd contrato a favor de terceros en d derecho inglés hecha por LoRD H-\LD:\;'I;E en Dunlop Pneumatic Tire Co. Ltd. v. Selfridge y Co. Ltd. 89 con b afirnución de que "n uestro dcrecho n:tda sabe de un ÍIH qt~aesitum tertio, nacido por contrato", es tan antihistórica como el partir de la doctrin:t
87 Este título de un ·t'rabajo de 0JCKINSON cn 29 Columbia L. Rev. (1929) 285, equivale a todo un programa. 88 Cf. v. HrPPEL (n. ro), también EssER. Einführung in die Grundbcgriffe des Rechtes und des Staates (1949) 12 ss .• dcralles infra cap. XVII. 8811 a. RADBRUCH, Anglo-Amencan Jurispmdencc through Continental Eyes: 51 L. Q. Rcv. (1936) 538/539· 89 (1915), I IJ L. T. R J86.
L4 comparación ft~nciorwl
39
(aún vigente) de b consider.ltion, la cual en 1550 no suponía obstáculo alguno, puesto que era extr:u1a a las demandas antiguas basadas en coventtnt, detinue y debt. La doctrina general se h:tbía percatado con razón de que una "teoría jurídica de los principias" (I3 rERLING, 1~-1917) descansa sobre la regularidad que la identidJd ol : etiva de situación y problemas aportao siempre a toda cre:tción de derecho. Sólo incurrió en d error de buscar Ia base de diehas coincidencÍ:ts en el plano de los conceptos jurídicos, sin prestar :trención a la rel:~ción que éste guarda con los plante:~miemos fijos y sus soluciones. 9 Con ello quedaron si n \id:~ los complejos funcion:~les descubienos por la escuela histórica, petrificándose en simples catálogos de conceptos, o sea, de símbolos.91 En nombre de este positivismo intelecttdim b cienci:~ limitó su interés a esrudiar los principias formales de e~trucnm de los diversos derechos, con lo que cerró ai derecho comparativo b visión de los elemem os prejurídicos que son comunes a instituciones dei mismo valor funcional. RrPERT, en su importante obra "La regJe moraJe dans )es obJigJtÍOnS d viles" V2 dernuestra con todo detalle la ferrilidad de esra perspectiva con el ejernplo de la conversión de principias éricos en jurídicos en el derecho contractual francés. De lo
°
90 LESS (n. 28) 21 hJbla de un~ "gramáóca jurídica". La "sintaxis" no se hace plcmmcnte clara hJ
IH. lmport.mâJ de/ Deruho comp.Jrado cual resulta que rodo principio lle,·a consigo .sus tareas y formas de corrección, dd mismo modo que la autonomía priv:1d:1 comporta las form:~s de b limitación de la libertad: las consecuenci.1S de Jtentar contra el derecho y b moral, la protección de hs parrc.s en el tr:ífico, e! :lUxilio en c:1so de laeJio enormis y usura, los límires del lícito cjcrcicio de! derecho, el reconocimienro jurídico de los más pnmiri,·os debere.s de decoro y dd deSer dcmenral de ayudJ, b frusrración de un uso fraudulenro de b forma: n:tda de esta consrituH un:t obr.l de jurisr.1s privati\'a de un momento hisrór1co o de ur.a n:~ció~ (bda. Las soluciones .•incluso hs que son independienrcs desde el puma de vista h.isróri..:o y estrucrur:tl, ofrecen :~quí tma sorprendente semtj;,nza, debida a Lt ubicuid:1d de los princir;0S éncos y funcionales. y a! lin~ÍtJdo núr:ero de J!rernarins pue.st:t.s a di.sposic:ón de la técnica. Lo mismo .. L:~ idea de un itH gen!it~m general, negaJJ J este título desde BEKGBOH~I. sólo puede aún lul!.me en cl suclo rodada inculw de um comp:~r:~ción estructurJl y funcion:1l J los fines de b unihcación dei derecho. ~ 5 .-\quí, cn efecro.
93 Cf. tambi~n AHRESS, i':aturrccht odrr Philosnphie des Rechte~ und Sraatrs6 ( 187o\, y la Íntima unión enrrc las doccrinas dr Jcrrcho común ~· bs tradici('lnes prácricas de la naturt~lis rJtio extratias a las fu<:ntes en sentido romanístico. 94 Jurisprud,nz und Rcclmphilosophie (18gzl 4w s~. 95 T arca guc por nccoidJd se restringe a !Js matnias. particubrmentc urgentes, de la compravcnta de mercancias, de los valores, de la protccción indusrrial, de la navegación marítima c intnior, dei transporte, etc., y que sin embargo, una y otra vez dcscmbocJ cn las cucstiones gcncrales de la compara biEdad Je instituciones y princi1'ios. C f. RABEL (n. 44i 358: "Nnc:~icamus constataciones que tcngan eficaci.a m d :ímbito entero de la culrura occidental." Sobre la importancia de esta comparación de princípios para la labor pdctica de unificación, cf. HAMEL, Pcrspectivcs ct limites de !'unification Ju droit privé (Roma, 1915) 6t ss. Cf. también Pn.OTII ibíJ. 335 ss. Da una buc:nJ. visión de conjunto ScHERRER, Zur Frage der inrcmationalcn Vcreinhcidichung dcs Pri\•;mcchrs (Basilca, 1939), y acerca Jc b situación idrolúgica MossA, Di un dirirto gcncrale dcll'Europa, Nuon Riv. Dir. Comm. 6 (1953) 1 ss.; subr..: d
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I
Com unidad de tareas y problema.s
se impone la necesidad de reducir, sub speâe fu11ctio11is, a un principio jurídico generalmente reconocido aqudlas figuras básicas, discrepantes en su estructura histórica, como V ertrag y contract, "cesión" y assignment, Verwikung y es#oppel, causa jurídica y consideration para sólo citar algunos de los más dispares elementos de nuestro sistema y d anglosajón. En cstos puntos, las tan~as y la problemática son siempre iguales, pao la representación dogmática y la configuración técnica son diversas por razón de la cstrucrura. Sobre cl concepto puramente obligatorio de contract d. infra capítulo XV!ll. Assignment es transmisión, pcro no de la acción, sino de la rdación jurídica. Igual que en cl derccho romano, la priuity of contract se opuso durante largo cicmpo a la cesión de dcrechos pcrsonalcs. Es vcrdad que también la compraventa de una pretensión conocida en Francia desde d siglo XIII y regubda por cl Code Civil en los arts. r.~, r.6~p lll, discrepa desde el punto de vista dogmático de nuema cesión "abstracta", pcro el tusignmmt siguc significando como antes novación, y cl principio de que "un derecho de crédito no es cedible" sigue siendo common law, aunque en la prácrica haya perdido su significación desde 1873 (Judicature Act, cf. sec. 25, ss. 6) por la posibilidad de aplicar la Ujuity sin diferencia alguna. Entretanto, desde 1923 (L~w. o~ propcny act, sec. 1 36) se han abicrto rambién at law brechas cn aquel pnnapto. En cuanto a las discrepancias técnica~. la Judicature Act exi~, al igual que otros países como Escocia. Arg(-nrina y Suiza (art. 165 I OR), que d contrato esté totalmente por escrito, pera justamente el equitable a.ssignment no es un contract, sino un tmst. Es \·crdad que aqui como en Francia (an. r.li9<> C. c.) la signification o en su caso la formal notia ai deudor cs constitutiva, pero la equity parte de una decti\·a protección a la buena fe, de modo que en la práctica rige lo mismo que con cl BGB, cl cual de un m odo muy semejante, por la observancia de los principias con la vista pucsta en su función, supaó la antigua polémica dogmática acerca del paralelo papel construccivo de la demmtiatio y la traditio. También es posible derivar sólo del principio los §§ 139;/~ de! ABGB austríaco, art. 186 ss. OR suizo y art. 1.526/27 dei C. c. espaéíoJ.II& Sobre b identidad de función y similirud de principio de la Veru:irl11mg y
derecho de obligacioncs véase especialmente NtPPERDEY, Gesetzgcberische Vr::rcinhcitlidmng des Rcchts der Schuldvcrha.lmissc (1939). 9l) Sobre cl desarroUo judicial de la protección ai deudor en d C. c. francés cf. ScHUMAl'."N, Die Forderungsabtretung im deutsehcn, franzõsichen und englichen Recht (1924) 162 ss. y AR!'.'DT, Zessionsrecht t. Teil : Rechrsvr::rgleichung (1932) ]6 ss .
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!!!. J,.,E'''rl.lncia del Dcrecho comparado el ntoppd in p.Jis, con sm diversos ef..ctos como idea dd silencio. del ncmo auditNr cNlpam suam .J!I<"g.ms y dd uenirc contra facwm proprium, cf. infrJ capírulo :\'VIII. Pero d alcance pr.ictico abarca también la protccción a la confiaJlZa en la dedaración de voluntad. v en b "infornu.::ión crrónca no culp.lble" ( imJoccnt misrcfTcscntation) subs;ituye orras formas de f""Otección: c:-1 declarante Gucda cstoppcd por una "presunción juris et df ;ure" para impugnar los hechos Gue se deducen de sus declarJciones ÍneGuivoca< au nGue no nt·c.:>:lriamentc cxpresas y GUe evidentemente dccidieron a la orra p;mc a la conclmión de! conuaro.97 El silt-ncio sólo permite este recurso de la ''eqwty"' cuando una :altt-ri,,r conducra activa obligaba a hablar. /oi••IJon ,._ Credit Lyonnuis ( 1877) L R 3• C.P.D. 32. 'Tiene Gue haber un dcrccho y una opornmidad pJTa lublar y. adcmás, una obligación o deber de ha cerlo". he aquí cómo los !errados pra ccicanres de :-:orteamérica, Gue no se clistinguen prccisanwnrc· por la pt·dmtcriJ de los conccptos, formulan este principio. cn un scnndo apcna< cl isri n;ui ble de nuestra propia doctri.na.llll Por tanto, a diferencia de lo que ocurrc cn :\lemani.1. la urar estopp ed resudvc cucsrioncs tan heterogêneas como el problema dei sinabgma cn la autorrl·~pomabillrbd dcl perjudicado por la imposibilidad,lOO o las consccucnc:as ele una ,-oluntad no adH~rtible de rcpresentación, y lo hace igua!mmte bim ~- con restdtados snrprendcntemcnte iguales a los obrenido~ por nucHr.u di•po•icionn espt·cia!n dd
97 Low v. lJouue-ric (1&)1) 3 Ch. D. 106. 19 Am. Jur. 664, tt.d vocrm "Estoppd', § 55· páginas de mas JU-
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dicialcs.
99 lbíd. 6JI, Estoppcl by silence or ma
Estmct11r.~
y s11bstancia de los princípios
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§ 324 o dd § t&J I dcl BGB.IOI Y sin embargo, en cuanto a su estructura, rodo dlo no es más que una simple regia de prueba.l02 El aparente obstáculo dogmático de la clasificación en cuanto ai dcrecho material fue ya expuesto por LoRD Bo\\'EN en cl caso arriba citado Low v. Bo11· verie: "No es posible ba
lo87. 102 Cf. \\'ISFIELD en Pouoc.-. Principies of Contractll (1946) 421 : "La regia no lo es de ley substantiva cn el sentido de que no esublece ningún dcrecho o prctcnsión inmcdiatos. Es una regia de prueba, pero cap3Z de tener los más graves cfccros sobre los derechos substmtivos de las partes." 103 Cf. RHEISSTEL-.; op. cit., también R\BEL (n. 44) 343; más detalles infra, cap. X\'III. 104 (1~) 2 Campb. 317105 Se ha inrroducido en el stat11te law, cf. Third Parties (Rights against lnsurers) Acc (1930), \\'orkmans Compensation Act (1925) c. 84, sec. 7 (•) y Road Traffic Act (1930) c. 43• sec. 36 (4). 106 C f. CoRBIS, Contracrs for che Bcncfir of Third Persons: 46 L Q. Rev. 12. ss. y el análisis crítico sobre este tema de K.\SER, Vercragliche Drittrechte im englischcn Common Law (tesis, T ubinga, 1952.) 48 ss. Detalles infra, capítulo XVII.
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III. lmportancia
d~l D"~cbo
compar.Jdo
oon de los sistemas, 107 se producen llam:nivas coincidencias en los dementos,108 que nos descubren la existencia de princip!os generales en la base de insótuciones de análoga finalidad )' nos sugieren una teorÍJ comparativa de las instituciones desde el aspecro de h función. Algunos pasos en este sentido ha dado, como hemos dicho, el Derecho lmernaáonal Privado, en d que no podría obrener c:.1rt:1 de n:ttur::~leza ni un 107 Así, por cjcmplo, en e! derccho de familias. que en estados federativos puedc seguir siendo totalmente partia.1lar, a dcspecho de lo cual la comunidad de culmra y de historia (laicización de los elementos crisrianos) da con frecuencia lugar a inesperadas uniformidades. :\si los mismos supucstos dei divorcio
E/ problmla d( i.J califrcación
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solo concepto jurídico si sólo estuviera encarn:~do en c1da caso en una figura fr:mcesa, JnglosJjona o alem:ma. La realidad es, empero, q :e no sólo se h:1 demoscrado la efecciva coincidcncia de numeros:1s imciwciones cn b:~se a princípios universalcs, 109 sino que toda aplic:tción de un dcrccho cxcranjero descansa cn la imdigencia de su significación funcional scgún los "princípios de la justicia natur::~l", sin la cual ningún jucz pucde decidir si b imcitución en cuestión es "csencialmcm<: excraó::~" a h lex fori. 110 Las represcmaciones generales en base a bs cuales se realiz::~ cl reconocimiemo y la callfic.lción de bs instiruciones positivas de d~:rc::cho nacion:1l son, por consiguiente, una pieza de la realidad jurídica que trJsciende los límites del derecho nacion:tl, cualquiera que sea la interprctación que se dé .1 b supuesta supremacÍJ de la lex fori incluso sobre la cuestión de la califlcación. L1l Ahí rene mos b única imporun.:i.1 p:d-
109 Sirva de: ejemplo c! trabajo de ScER:"I, l'abuso di dirino nci rapporti internazionali ( I9JO), especialmente 55 55., 115 ss. Para información \"éJ ccso nacional crcativo de la decisión (::!.JL E! mismo tam~Íé!l Jnt.:s .: n R.1bdsZ 8 ( 1934} 148 ss. sobre la ncccsidad de: converrir en base de cJ!i~i,·.Ki,)n conceptos precst:mcruralcs en d sentido de principies de! dcrccho uni\·ersal. \fi, propias consideraciones sobre d papel de los principies jurídicos cn d problema
lll.
lmportJilCJ..I
dd Derecho
comparado
pable que los princípios jurídicos, independiemes de la esrrucrura, poseen para un derecho uni versa L Pues a partir de ellos se consüruye, no só lo una docrrina universal, sino también un "aparaw supranacional de concepws", por más que discrepen entre sí las esrrucruras histÓnCJs y por más que sus escuebs y rribunales reaccionen contra b "exrranjerización". Verdad es, empero, que lo último que produce una evolución semejame es un concepto dogmácico unirario, pues b tijación técnicoaxiomática sígue siempre a gr:Jn distancia a b coin..:idenci:~ objetiva en los puntos de principio. La otra prueba de su existencia consiste en el hecho :· en c! reconocimiemo de un droit commun des gens, o sea en !J import:mci:t, dentro de! derecho de gemes, de los prindpes génir,wx dtl droit reconnt~.< par les ruztions dvi/isés. El art. 38, núm. 3 dd Estatuto del Tribunal lnternacion:tl permanente de La Haya (o dei Tribunal de l::ts ~. U .) menc10na esros princípios como fueme de derecho despu~s de los tratados imernacionales y después dei derecho consuerudimrio internacional, pera con precedencia sobre la fueme subsidiaria de los precedentes :· con plena independencia frente ai poder de decisión bcu!tativa según h ecpiÍ dad. 112 A9uí tenemos, pues, una auténtica ordenación de rango. no una simple enumeración. m En c:lla los principias jurídicos como t:tles ocupan una posición aún no bien formulada, anterior a todas hs dem:is de la calificación y cn la superacwn de las trabas estructuralcs de b /ex fori -que FR.-I.SKE~STEIN llama con razón el fin del dcrecho internacional privado- se encuentran en los caps. XIV y XVII. II:Z Art. 38 (ap. 1): "La Cour applique: 0 1. les convencions intcmarionales soit générales, soit spéciab, :z.0 la coutume imcrnationale comme preuve d'unc pratique généralc acceptée comme étam de droit, 3.0 les príncipes généraux du droit reconnus pJ.r les natiom civilis~cs, 4.0 sous réserve de la disposition de !'art. 39 (autorité rdative de la chose jugéc) les décisions judiciaires et les doctrines des publicistes lc plus qualifi~s dcs díverses nacions comme moyen auxiliaire (!) de déterrnination des regles de Jroit. (Ap. li) La présente disposition ne porte pa.s amime à la facuhé pour la Cour si les parúes sont d'accord de statuer ex aequo et bono." 113 Cf. DE VJSSCHER, Contribuúon à l'étude des sources du droit Íntcrnational: Rev. Droit Int. (1933) 412. y últimamcnte en: Théorics ct Réalités en Droit lntern. Puhlic ( 1953) 426 ss.
l'rm, 'f''"s rccorwâdos por lus "n.Jcionts civilizadas"
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fuentes, y que con \'EIWRoss (noc.1 36) 207 hay que distinguir de los principias eb·:~dos J droit commun des gens en sentido positivo, sea por estar universalmente reconocidos, sea por darse un:~ coincidencia cfectiva dentro de los distintos ordenamiemos mcionales: En este último caso los principias sólo valen en derecho de gemes porque coinciden en tener validez en los dercchos particulares, como p:me de ordenamiemos positivos. Pero entonccs conscituyen fuemc primarias del dcrecho imermcional, y no su bsidiariJs, corno aun puede leerse en los tratados modernos.1u En CJmbio, b clásic.1 concepción alemana de que los principio) gene rales son de rango superior :1l rr:~tado imernacioml, 115 sólo esrá justificJda cuando no se rratJ de los príncipes généraux dei art. 38.3, sino de los princípios básicos de! mismo derecho de gemes: por ejernplo, el principio de neurralidad (donde por lo demás la "Cour" senrenció: el cratado tiene preceden.:i:t, pucs b declaración de neucralid:~d ricne sólo caráccer unibceral; un:J funesta confusión). Los principias de los derechos nacionales positiYos mcncion.1dos en la cifra 3 de! art. 38 sólo vJ!en en tercer lugar. :· únicJmcme porque est:ín "reconocidos por las naciones civiliz:~das" :· en b medicb en que lo escén . .-\.umcntJ la confusión la ausencia de rodo cr.cerio sistem:itico en }J enumcr:~ción, lub:tualmeme indiscrimin.1d.1. de imcirucioncs "reconocidas" (como incereses en oso de mor.!. prcs~ripción. fuerzJ ma~·or, resarcimienro por .:ost:ls procedes) :11 L1do de pnnci pio~ que pertenecen genuimmeme ~1! derecho de gemes~,. junto .1 ouos principias indispens:~bles que L•rmarÍJn parte de! dercd10 imern.JCioml aunq ue no fueran mencion:~dos en e! :~rtÍculo 38 (como p.;ct.z st~tzt _ia;_·.:nda, prohibición de! :~buso del dere.::ho. principio de! ''derecho bien adquirido", principio de la aucoridad de b cosa juzgada) y por último regias pur:1mente heurísticas (por eiernplo. regias de imerprecación ~· sobre b orga de L! prueba. regl.u de b "lógic.1 jurídica" como nemo plus iuris tr.msferre potes!, q11.1111 ipse IJ:obet). rod.1~ las cu:des son :1plicadas indistintamente como derecho internacional por e! Tribunal perm:~nente ('· en p.me y:~ por e! Tribunal Arbitral permanente) y figurao en los m:mu:~les con la mism:1 promiscuid:1d. 116 L:1
l,,,
r '4 Cf. RonsE.\C (n. 34l 229. Por ej .. ScHLCI\t:-;c. Publ. de la Cour Int .. Serie A B. n.0 r 16 Cf., por ej., RonsE.\t· op. cir. 900..912. rr;
;
(1923l 4i·
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III. lmportancía dcl Dl'Tt:cho comparado
discinàón es, efectivamente, difícil, ya que muchos princípios, como el de b buena fe en el tráfico jurídico o h compensaàón por culpa o h idea de! enriquecimiento injustificado. han nacido históricamenre de detalles positivos, a pesar de lo cual b actual ética jundicJ. les concede e! r:mgo de axiomas de la ratio naturalis. Y sin embargo, h distinción propuesta es indispensable, tanro dogmáticameme como desde el pumo de vista práctico.U 7 E! art. 38 I, 3 habla de princípios de derecho, no de princípios del derec.:ho internacional, 118 y con e! lo se incluyen también, como posibles fuemes, los prinàpios dei derecho civil, en virtud de su vJ.!idez positiva in foro domestico de las naciones ci vilizadJ.s, no en cJlidad de pri ncipios, premisas o posrulados de derecho natural. 119 b coincidencia de análogas Ínstituàoncs positivas en derechos nJcionales distintamente estructurados abona la muy difundida ide:t de que t:~les fenómenos p:.~r ticubres descansan sobre un principio común. 1 ~ 0 Es, en efecto, :Jsombrosamente larga la lista de rales instituciones univers:.~les que se d:m ~·a solamente en e! derecho civil, 121 ~, que e\idememenre poseen el carácCf. infra, cap. XVII. Princípios que son específicameme de derecho de gentes valen o bien ya por e] n.0 r ó 1. (así los dei dcrecho de guerra), o bien. indrpcnclientemenu de toda formubción, en vi.nud de la naturaleza del derccho internacional (así el superior rango de las regias de derecho de gentes, cl di\·ergente rcconocimiento ele un ámbito exenro de dcrecho- RoL·ssE.\l' op. cit. 899- y el principio de la ·•nrinuidad de los sujews de! derecho imcrnac:ünal c::n caso de cambio de go~:crno). Sobre el conjunto de estas cuesriones: RocsSE.\l', op. cit. 913 ss. I 19 E
rr8
Prinopios cn ri Dcrecho intrrnar:ional
49
rer de "principio" sin presentJrse como partes dei derecho consuerudinario internacion:.l, 172 y que por tanto en la prácrica de! Tribunal son
se repiten en este ca.~o. ~i se parte de la "cualidad iusnaturaliHa" de los prinàpios penalcs univenalmmte accptados. Cf. }ESCHECK, Die Veranrwonlichkcit der Staatsorganc nach VolkcrstrJfrecht (1952) 201 ss. 122 Como supuesto aqui figuran sólo las /oiJ natíonales en d sentido dei 0 0 :~rtículo 38 n. 3 (cf. arrét n. 7 dd Trib. Perm. de 25·5·1926, Serie A, 18). Puede díscutirsc si 3quí c! ,urut e~ la Lasc de validez, o si lo es ya ci hecho de que los princip:os comtituycn. más aliá de todas los fora domestica, un círculo jurídico propio, q11o omn ~s gcntes tillmtllr (a~í LoRD PHILLI~IORE en la comi~ión de redacción). Pno cn todo caso no se trata de un simple caso especial dei derecho consuetudinario internacional (n.0 2), como se inclina a creer la escuela positÍ\'Ísta (C.~VAGLJERI. Sn:t LE). ni tampoco dei Derecho dei caso, como supone A:--:ziLOTTI (Traité de droit internacional, trad. por GtoEL, rr8), en franca contradicción con el n. 0 4· Pcro tampoco se trara de princípios de "dcrecho natural", como en general admitcn VERDRoss. SPtROPQ(jLOS y otros. Aunque puedc aplicárscles este predicado. su reccpción no se basa en esta cualidad im...ma. sino en su uso uni,·en:~l como dcrccho positivo. (Así acertadameme Rol'SSE.~L' (n. 341 ~z. tamLic.. ya STRL'PP, Recuei] des Cours l [19341 336). Aquella controversia ha com-crtido I;~ ceoría del derecho internacional en un c:1mpo de b.ltalla de las dm doctrin;~ 1 extremas acerca de la vaEdez juridicJ de los "principias generales dei derccho", que podemos designar con \Vi.'RTE:"BERCER (Zur Rcchtswidrigkcit der Kri<·gwerbrechen. Femchrift für E. ~fezger [ 1<:1541 r 13 ss., 201) con los nnmhrcs de dirccción "idealista dcl dercd10 naturJ]" y dirección "empírico-hi1tórid'. La teorí:~ auténtica de~ SU(X'rar la aparente oposición de rales vmbdes pJrcialcs. cstériles y de base simplcmentc espcculaciva ("escuelas") por ei an:íli,is de los procesos positivos, tomando en consideración ambas cos:1s: el ekmcnto hiHórico de lo que se presentJ como in temporal (por cjemplo, en la form:~ción de b docuina) y el núcleo de derecho nJtur3l "neccsario" contcnido en b formación político-históric;~ de bs inscituciones (así. cn ~~~ lógica objetin y cn >'tr n:gularidad funcional, cn los "pensamientos b.ísicos'' universales, etc.). Scmcj:tmc: " sín tesis de los ensayos de solución iusn:nuralisra.s y positi,·istas" no constitu~·c un mero compromi
De~bo
Prindo
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III.
lmport.znciJ
dd Dnaho
lf.JrJdo
aplic:tdas en gran p:trte con :~;·ud:t de h nornu de rccepción dei :m. 38, 3 dei Estatuto. 123 Lo cual, repetimos, no es de cxrr.ú'í:tr, si se piens;~ en que justamente las ordemcioncs de de~e..:ho ..::,·it comienen unJ gr:m Jbund:mcia de doccrin:\5 ,. soluciones de '.t!:Jez ~ened, que h.1n penetrado en calidad de co~cepciones b:i~íc.ts cn los- derechos continentJles .,. JnCT!osJjones, a despecho de su .lifcrcr.:u ele esrructura. Por t.:l o razón e! derecho prindo, con e.Sre rodo el codificJdo. Es más, en la función de los principias gener.1:es h.1y que distinguir dos estadios: e! Jnteri lr a lJ coditlc.tc:ón ,. cl F·'<:crior J ell.t. En estas estJdios son también discinros lm m~rodus de .1/!c;tÓÓn de los principio< y rendremos que considerar por scparJdo e! p.tpel de! principio o de! "pensamiento" en d proceso de fornucic•n de normas, en el case !a~u de un:t parte, )' en e! derecho co di HcJdo fC>r Nr.L Resumiendo, tres perspecri\'JS se :tbren F·1n nucstro tr:tbajo: 1. Los principias jurídicos en l.t consrru.:ción tk ,xJen.tmÍemos de derecho 0 privado; 2. los priná pio~ jurídico~ cn su de<.nollo por obra de l.t :~cción judicial, tanto (a) en e! dere.:ho c:t5uÍsri.:o Cil lllo (b) cn e! codific;~do; y. ?.' los princípios jurídicos en cl e~p:tcio de: .1cliJ por sÍstclms disrintos, especialmente como base p:trJ la comrJr.l..::r~n institucional de los de0
validez social y el reconoctnll<"nto efectin) de ~-,t(" ;uprcmos cntt'rios de ,·alor dentro de la cornunidad de pueblos c i\ iliz:Jd"' h:·tr'•ricamcntc constituída". 123 los casos en que se arudc a J c,~ princlf''"' cnmo Íll<:ntc aurónum:t a tenor dd n.0 3• han sido reunidos con gran cutd.tdo por \"twDRoss cn d Rapport à I'Institut de Droir lnternational, Ses~ion d'Oslu : 1932) 2 ss. 124 Así acertadamente RwERT (n. 119 ) 579 s,_ A este propósito se rcfiere también ai obstáculo de la diferencia cstructur,1l dt' la configuración, que obliga a una comparacíón teleológica de los princípios prt'L·~tructurales o, como él dicc, "ideas" (p. 585). JZ5 Cf. ÜPPENHEI.\1-lAL"TERSPR.\CH, Trean· of lnrcmational law 7 (t948
§ 553 P· 856 ss.
Paspectilld.S para cl estudio de los principias
rechos. En todo dlo, y como hemos dicho, tendremos siempre en vista su función real cn el proceso de inquisición dei derecho por parte dei juez como base de comparación para la configuración cfcctiva dei dcrecho (ltzw in action). Sólo a partir dcl modo y el fin de la aplicación pucden hacerse afirmaciones concretas y objecivas acerca de la procedencia y destino de los principias jurídicos, formulando una tipología o cbsificación que posea un valor comparativo pdccico.
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NOCIONES PREVIAS SOBRE EL CO~CEPTO Y IXATUR:\LEZA DE LOS PRii\CIPIOS Gfu'\"ERALES DEL DERECHO 1.
L:t oje:~d:t que: JcJbmos de J.1r a l.t sirua.:!vn Je los problemas en
cl derc:cho de gentes y en cl derc:dw imnn.Kioml pm·.tdo nos ha suminisrt.1do :tlgums ensenanzJs: No nos scr.1 posi~~e set'.1r:u Je antcm.lno los pnncipÍos de lll1 orJerun~Ienro ros de hs p.mes pe>sici us, oblig:tror::ts y sancion.1d:ts (j revisión 1) de un orden:tmiento jurídico \'i geme. Jusr.tmente :~quí b prácrica (y no sólo el!.t) se comcnn con b inco~ml'hb!e atribución de un principio a b ratio legi>. Ptr·J ~i esra ratio mismJ es /ex o sólo ethos. consti ru:·e una cucsrión q uc rc-.--ibc di ~ti nt:ts respucstJs según b posición ideológic:t y políri..:.t ljlle ~e :lC!opLc. A5Í se luce comprc:nsiblc que, por eicmplo, b renJenci.t mcr.d:z.mtc de l.t concep.:ión crisriana seJ c:~pJZ, incluso cn sus rcprcscnt.lntc~ m:Ís constructiYos. de disolver en lo "metajurídico" tll1J do~m.1cic.l conccptu:llmentc pcrrificada, 126 mientras que los sistem:ts no J ogm.íci::os no ven Jiticu lr:~J alguna en la incroducción de posrubdos mor:~b cn oliJ:td de princípios de derecho, una vez iniciada la descomposición de la fuerz::t YÍncu btori:~ de las formas históricas, como ocurre hoy c:n b pr:íctica dei com mon 126 Cf. RIPERT (n. 40).
"Lex" y
"~thos"
law en KorteJmérica y, con I11:I)'or resistencia
53 127
pcro :1hor:1 con arrolladora vclocidad, en lngbterra. En t:Iles sistemas, a la pregunta: "Los ide:1les de estJ suene (o se.1, los moralcs), que se acept:m, ~forman parte de! derecho?", se conte\ta obre esta dtltmt:acion metodológica cf. Ft·LLER, Reason and Fiat in Ca'c bw. 49 Har\'. L R. {1046) 376. r 29 A~í VERDRoss (n. 36) 205 ss. Cf. infra cn cl tt·xto a nota 137· 130 Cf. úlrimamcnt-: Cor:-.;G, Die obcrstc Grundsarze des Rrchn, Ein \'crmch zur ~eugründung dcs ~aturrcchr5 (1~U). cl cu.:1l cmpero en último término posnrla un:! inn·sr!g-:rción empírica dei derccho narural (p. 155) y, lo mismo que nosotros, considera d análisis jumprudencial como el punro de partida. 111 Así Rot181ER en la poncnci.:1 citada supra (n. 34).
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!\'. Los principias gmrralrs dd Drr«·ho
minadamenre "fuemes de derecho" - blt:1 en b que por desgr:~cil incurren incluso rr:ttadistas bien inform:tdos. 132 No es beneficioso ni par.1 b esrabilidad ni par:~ la evolución de! dered\0 e! 0.:u!ur de este modo el punro críti.:o en el que, con pahbrJs de FH ERB.-\.C'll, "11.1:· que s.1lir de lo posirivo p:tra volver a entrar en lo posirivo". Debemos distinguir entre los princípios que son derecho \·igenre. :· .1quellos que sólo adquieren r:tl condición parJ. un determinado cír~ulo de .:.1~os ;ra.::Í.ls .1 un.l jurisprudcnCJ:l concordJ.nte- dentro de! m.1r.:o de Lls norm.1s formulad:~s judici:dmenre. Muchas cos.1s pueden ser dlid:ts lógicamenre. ~in ser por cllo derecho posírivo. Tampoco la f'riorid.1d ontológica de u n principio implica su \'.lli,lez; b rositi\·id.Jd depende mj~ bien de b incorpor.lción hisrórica en el corp:l5 ilm.<. :\unl1lle rodJmos dc..::ir. cn el senrido del realismo c~coLíst:co: pnr.crptum eJt prím11m, .1 qr1o .;/it~d oritm, debemos tJmbién recono.::cr L• dt,;::n.:-ión :tristorélio :u. 7). F.n-orcCI<.Í l''tl' proct·J, cn sus diversas nlltÍzac:onc.:s escolásticas, hubo :~barcado tr 11< !Js formas del saber, inaugmando un método científico uni,Trs.ll. Sobr,· las ntlt'\',1~ c.ltc~orías de cama se.: p;oce,liú primc:ro a sis tematizar 1.1< fuentc<, ~- la intr<'dti-cÍ•Ín 'd..: un si~tem,l racional significó, para el principio y lo, primnos trabJj<" ,k !.1 doctrin.l, lihc:r:~rsc clt· !Js angosturas de b ex.:goi~ casuística. Emf'Íl'lJ l ' :o•:lct·s la C:poc.1 producti\'a de IJs "cscuclas" continc:ntalc<. fi ,iglo .\1'\ ' ' t.m ri co cn éxito' ;loctrinab. que no ~ólo vÍYen de clla< 1.1~ codifica'r.onc:s ,i, ii.,t;'ls n:~cid:t< cn "11< t'lltimo< Jnos, sino que también en cl derccho imcrnJCI<'rl:!l bs opinioncs d .. ,-. trinalcs y la ky son concluycntcs pari pnsstl para d cstablecimit:nto de "pnn-
132 Como también Rot: BIER loc. cit. 51 ss., donde: r1r c:jcmplo el principio de la no rctroactividad de la l..:y (art. 2 C. c.) l'S cit~do junto con cl dcl p.ut.J mnt srrvand11. Cvn plena comccucnci~. R. pidc IJ codific:~ciún de todo$ los principias dcl Jcrccho (').
LA positiviz.zción de los principias
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c ipios gcncralmentc reconocidos.1 3 3 Y a cn 1795 encontramos exactamcntc delimitado como supucsto de hccho y usado el conc<'pto de fucrza mayor cn el famcso 4faire NEPTL"N: cs dcrccho común, no cn virtud de la cosrumbre, sino ya en virn1d de la docrrin;~. Finalmente, cn lo que afc:ctJ a los principies ~spe cíficamentc de dnccho de gentes, sólo existe un origen clásico: cl de la doetrina, que asumió cl p:~pcl conducror con GRont:s.
Hasta aguí b ahrmacíón de que el "droit commun des gen/' sólo es una positiY:tción de pnncípios, 13 4 queda comprobada filosóficamcnte, pero no en sentido jurídico; lo cu:tl nos obliga a estudiar de qué hecho depende e! que un principio reconocido forme pJrte de! derecho positivo de un sistem:t. Pues c~ igualmente apropíado preguncar cuando empícza b posicivación de un princípio, y quê conclusiones sacadas de normas positivas concreus deben ser consideradas necesariamentc como derecho positÍYo a la par que ésras, y cuálcs se !imitan a ser m:íximas, postulados o ideas directrices que "dcben aguardar" una posirivación ulterior. Es la fundamemJI cuesrión sisrem:ítica que en el derecho codificado ap:~rece como un problema de interpretación, y en el Derecho dei caso se pbmea en e! problema de la formación analógica. 136 Lo que se esconde detrás de el!a no es una antinomia epistemológica y un:~ alternatÍvJ. pr:ÍctÍcJ.. ~i no la reducción funcional de ambos elementos J. un mismo ,. t'mico pr~ceso de ordemción; y esto cs justamente lo que hemos queriJc. indic:tr con nuescro tÍtulo "Princípios y Normas en la elaboración de ius ordenamiemos de derecho cÍYil". Verd:td es que en esta obserYJción de ~ ,~ coincidencias existe un f.1ctor que siembrJ. la confusiún: el hecho de que la "heterogeneidJ.d de los fines" (\\' l ;..l>T) induzca :1 menudo .1 J.plicar un principio reconocido J. los casos m:Í5 di\·ersos. Por consiguience. no sólo las normas sino-ulares m:Ís diYero-emes :::> :~p.1re.:en ~ '!110 hii:~s le~ítinus de un mismo principio, sino que incluso bs do.:trin.1s lljad.1s hisróric:tmeme v sus resíduos obtienen inesper:J~
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133 Cf. por ejcmplo la sentencia m la cucmon arbitral francovencciana de 3o.tz.t&_lí IL\ Fo,'T.\1:-o;E, Pasicri:1
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IV. Los principias gwnales dd Daccbo
damente una nueva significación: 2Son, pues, "idémicos" ambos "principias'', en funciones y sisren1lrizaciones tJn distintas~ 136 P.m pronunciamos sobre b nautraleza jurídica de los principias, dcbcremos. pues, examinar dos disrimas cuesriones ...ie referencÍJ.: I) bs cJ.tegorÍ.Js de los principias en su origen y función. P.1rJ los princípios que afectan al derecho internacional, la tJre:l !lJ s!dv iniciada por \'.ERD!WSS.137 fsce propone la clasificación s:guiente: Pr:n-:il':r.s idealmeme necesarios (principes tirés directement de l'idc~e du drort, entre los cualcs cu ema, junto con otros, el principio de b bucn.1 ic ~;. de un modo t:tmbién discuttble, ciertas regias de interptet:tción, como 11t m.tgis t.:,; lc.zt qu,;m pereat); princípios incorpor.1dos en inscicuciones (principe.r donés implicitement 4tJet: une institt~tion). v en cer.::cr lug.u los princlpios aludidos en el an. 38, 3 dei Estatuto Jel T rib:md Permanente <.1e b HJyJ (les príncipes 4ffirmés par /e droit po,itif cb n.;tions ciuilisées). Los princirios ele las dos primeras cbscs son ,·álid, ~ .::on inJcpendenc1.1 de b norm:1 de tr:msformación de; Est.ltuto, pera no cJbe decir en g~: ncral Con \'ERDROSS que sean "supra-positÍ\·os" _'" que cn Sll arlicac!ó n la jurisprudencia sea la instancia de posiri vación cre.1dor.1 de derecho. Esta conccpción iusnaturalista, que tiene mucho en su fayor, no cs sJt:i sfactoria en el caso de los princípios inst!tuciomles "inmJnences", que son derecho positivo junto con la institucción. T arnpoco es ,·erdJd que ha_v.1 aquí "lagunas", como dice VERDHoss; disr!m · cs la situación en el caso de que ni la institución como a tal. nt lo5 dcrcchos positivos de las nacioncs civilizadas coincidentes en el sentido de! :m. 38, 3· perrniten sentJr un principio, y en evitación de un no •1 liquet h:~y que decidir libremente según los "principias generales ue la justicia y b equidad". 138 Esro tampoco justifica la afirm:tción gcncul de que todo~ esros princípios no pueden ser derogados por c! dere.:: ho positivo, puesto r 36 Esta ~.e aplica a la mayoría dL" parcmias \' brocardu~. que :tpo~·aJo~ en un:t supuesta autoridad clásica (d. cl famoso catálogo de! Di~nto L 50, 1 j De divaJÍJ r('guliJ iuris antiq11i), han obtenido cn la pr:ínic:~ . ~· no sólo Jd continente, una central importancia como ~olucíoncs a problcm:~~. con aplicación disrinra scgún el derccho de cada lugar. 137 (N. 36) 204 ss. Análogamentc para d dnccho con~titucional H. J. WoLFF (n. I 36 a) 39 s.s. r 38 Cf. LoRD PHILLIMORE y cl Prnidcntc DEscntPS cn b comisión de re
Sisuma abicrto y
sist~ma
a"ado
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q uc comcitu:·cn su b.tse. 13 ~ En c:tmbio, no se ha empezado aún :1 invesrig:tr Lt influeiKÍ:t que: los tipos constructi.,.·os de los sistemas jurídicos cjcrcen sobre cl c:tmbio de sentido y función de un principio aparentememe idémico. 2) El cscudio comp:trati\'o debe, pucs, cn segundo lugar, sep:tr:tr bs c:~tegorías de sisrem:ttiz:~ción jurídica, para entender los efe~ros d, principias que :~pareceo como sicndo dei mismo tenor o di screp.tntcs. A. este propósito, y de :~cuerdo con lo apuntado más :~rrib.t, disti nguiré grosso modo entre dos form:~s de construcción: e! ''sis rcm.1 cerr.tdo", tal como vicnc represem:~do por b idea de la codificación. \' cl "sisrema :~bicrto", cuyo prototipo moderno será el método de! Ocrecho Jel CJSO inglés :· :~nglo.Hnericano. 140 En efecto, de la estrucrura .txiom:íticamentc cerr.1d.1 o problematicamente abierta de un sistema juridico d epende que los pensamiemos básicos sean principia en sentido ;~rÍstocélico, :1 p:mir de los cuJles se "concluye" deducÓYamente, o criterios pragmáticos (topvi) de la justici:J material o, en su caso, de los hnes hj:~dos por la política jurídica, que renuncian a una conexión Jedu.:rin cohereme , . :ttJcan el problema , en su encidad ap:~rememente :~islad.1, particndo Ebremente de los dicta.dos gener:tlmente reconocidos de la r.1zón, dei com mon sense, como puntos de ataque "retóricos" (cn el sentido a;'tiguo) de la argumemación. 1 _\q '·ERDROSS (n. 361 :w;!zo6 rcmiticndo a Vos DER HEYDTE (n. 35) z8q. E, en c.1mbio muitorio d intento de distinción, ya que la pdctica dcl dcrecho intcrnacion. 1 dc,dc siempre h:1 confundido los "principias generales" con L1s reglcs dt> droit ·~~~·~·crscllcmmt ruonues admitidas por el art. 38. Cf. I.ORD PHILLI"ORE op. cic. )16, adem.Ís, por cjcmplo, la sentencia cit:lda arnba ;,, re F.Jbi.mi, así como la scmenciJ arbirr:~l de 29·3· 1900 en cl asumo de la conccsión fa~oviana de Lourenço ?>. brques. Pasicrisie [mcrnacionale (19<>2) 402, Y !J jurisprudli .. iJ de la Cour Permanente d'Arbicrage, citada por VERDROSS :.!I:!- ! tç. 1-10 Los términos '\i,ccma :~biato" y "ccrr:~do" proceden, que )'O scp:1, de hiTZ ScHt'LZ. Prinzipicn dcs Rômischen Recht.s (1934) c History of Roman Lcg:.l Scic:nce (1946), obttnicndo accc~ en la docrrina compar.~tista. La adapto a causa de su cxpre~i\·idad. El '\istema abit:rto" no cs ncccsariamente evoluaGnista. Su car.Íner progrcsi,·o o su conscrYadunsmo casuístico dependcn de los f.1ctorcs rolícicos bajo los cu:~lcs cnbajan los juristas. En Roma los pretores, d:~da b libertad de que gozabJn, podían crear un derecho casuístico evolucionista: los juristas clásicos rení:~n que aplicar su arte de modo que sw rnponstJ fueran frunuosos para los rdicr.::r- inacccsibles a un estudio más profundo de los princ;pios- y desarrollar éstos, si no se concedía una 4Ctio in f4ctum.
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1\'. Los pr•ncipíos generales dl'i Daecbo ~
El fX"nsamienro jurídico clásico no "concluye", :· cl 5Ím:ma cscol~scico de GAYO lc es exuailo. Los responsa son soluciones dei rcnsamicnto disc ursi\"o , ·incubdJs a los problemas: Solvitur umlmlnración retórica, pm:sro gue la acrirud mental cClrrc: escolástico, pa~Ó ai p<"nsamiento occidenral cn calidad ele ''.::.isica"lH PM co nsiguienre, clasificaciones corno esscnti,di.l- n,ztHr.:/i,!- .;c,·~:i, nt.dr,1 son topoi específicos de I.J idca aristotélica de la ''naturalcza'" J c !J, co,as. que ~·a los juristas bizantinos incorporaron a su mundo conn-pnral. Lns p:incip:os '"g•ncrales", ni siguicra l.'n su sentido problemático ~on obra de ln< juristas cl.í;ic<"· A lo mcjor se ciran como obiter dicto1 ~· lucgo con
El
D~recho
romano clásico
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moral (cf. D. 25, 2, 25 y 12, 7• 1 ). no demuestran la existcncia de ningún principio comtructivo de una cam:t técnica cn cl sentido de hasc de derecho, que hubiera representado una corrt"cctón grncral de "desplazamicntos patrimonialcs" injustificados. Los pas;~jc~ despiert.m so~pcchas de redaboraciones y aportao :trgttmcntos procedentes de distintm csrrato~.u3 La idea dircctriz d:ísica carece de fuerza in~trumemal, es un puro topos. La alegación de un "principio b:ísico" cs moderna, así como IJ utilización ;nconscientemente instrumental de una in:Jmtio ligada a un problema a los fines de 1:1 public policy. T ales avances son ju~tificados sin rebozos por los juristas clásicos acudiendo a la utilitas.H4 La causa clásica no es una expresión técnica, sino un libre conccpto gen!"ral de la retórica forense. La prohibición de! ennquecimil"nto injustificado en c:tlidad de principio y sus efcctos sobre c! concepto de causa es debida, según ha demostrado PRt:o;GSHEI\I,us a influencia\ criscianas. Pero d. también BECK, Chri)tentum und nachklas~iche Rcchts!"ntwicklung,H6 quien a este propósito remire a la ética estoíca v. dentro de clla, a CrcERÓs. Y a cl conccpto de in:.rmtzo, que CrcERÓ:-: introduce en la dialéctic:t, :tll"ja, si hemos de ~cguir a VtEHW[G (n. 13). la retórica de su estilo antiguo: la remisión apodíccica a \·erdadcs dei common smse, que ai modo de la rõ%;.r aristo~lica, "aparec~n como. vc.-rd:tderas a tos ojos de todos, o de la ma~·oria, o de los sabios. \' entre los sabios o a todos, o a la m:tvoria o a los más conocidos y presrigio~os''.l•7 Es éste un rasgo que aparece siempre en d pc:ns:tmiento jurídico cl.ísico (v ~:llo nos interesa par:t seóalar idénticos puntos de partida en bs conccpciones anglonorrc.lmericanas, como ruson11bl~n~ss j' n11tural ;ustice), y la remisión a lo "evidente" no se omite m s:quiera cuando figuras dcl ius strictum, como la condictio. exdu~·en las consideracioncs de equidad: Nam hoc natura :uq111fm est, n~mint'm cum alurius dttrimtnto fim lomplttiortm (D. 12, 6, 14). La insisrcncia en que algo cs "natural" o "justo" o "generalmcnte admitido"- aunque csté duimulada m una oración incidental (como: quod t:ulgo
143 Cf. D. 23, 3- ;o y 19. 1, I r, vé:tse también H. J. \VoLFF, leR..\ 3 (19;2) 382, contra D .\WS0:-.1 (n. 7) ; ss.. quien considera al pc:nsamicnro dd enriquecimiento como tm "instrumento" ( a·orking tool) de los clásicos y entiende cn sentido moderno cl \·alor dcl principio como siendo "a la vez una aspiración y un critc:rio par.l el juicio". 144 Así \ VoLFF op. cit.. quien califica sin ambages las "alusion
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IV. Los prmcipros gmcrales de/ Derccho
rapond~wr, cf. JuU.-\l"O, D. 41, 3• 33)- no significa aún una "irrupción" dei ámbito de la equidad en d ius cit•i/e,l48 sino la obligada apebción al communis consensus y a lo evidente o indiscutido, que en los sistemas abienos substituye la obligaroriedad de las deducciones axiomáticas. De ~E1I;n~_la sugesti,·a fu~e_las ficciones y otras técnicas (por ejemplo, b designación como un "ql}asi" , como unã S!mple:::.V~edad de lo conocido y resuelto), y la l"mfK>rt:mcia dei ejemplo escolástico, en ~odo alguno limitada ai campo didáccico. a. base d_el __cual se inuoduce cl responsHm dei nuevo caso con un quat:To, an ... (o si). 149 El ius âvile sigue siendo ··una deccpción para cl sistcmático"',lSO ya quC' sus principias, a pesar dei arte escolásrico de los bizantinos, no n:cibieron significación axiomática alguna.l51 De la misma raíz procede la profunda desconfianza contra d valor derivaci,•o de los propios términos técnicos, cuya fijación hubiC"ra deparado un peligroso quC'bramo a] pensamiento problemático. De ahí la ad,·cru-ncia de JAVOLE.'
148 Cf. PRlf'CSHEIM ZSS 52 (1922) rom. A. 643 ss. '49 Sobre esta cucstión: MEHR, Die Quaestioncn der Rherorik und die Anfange jurisri hcr Methodenlchre. ZSS 68 {•951) rom. A. 30 ss. Cf. tamb1én STEINWHHER (n. •4•) 6J ss. 150 V!EHWEC loc. cit. 151 Cf. FRtTZ ScHUlZ (n. 140) 36 ss. 152 JõRs, Romische Rechtswisscnschaft zur Zeit der Rcpublik I, 283 ss. '53 Cf. BRUCI (n. 34) 16o ss. 154 CoiNG (n. 130) 44· '55 Cf. PRINCSHEIM op. cit., especialmente 647.
Tópicos y princípios
tida dd primNm wmm, cómo el pensamicmo deductivo a partir de princípios ccha mano de la riqueza y fertilidad dd pcnsamiento tópico. Esto ilumina rambién la pcculiaridad y la doblc posicíón dcl pcnsamicnto "scgún princípios" en d derecho, tanto cn cl régimcn sistematizado y cerrado como en el abíerro. Tenemos un paralelo obvio en la opinión de N. H ARTMANN,166 de que la solucíón casuística s~ivoca ai considerar aisladp "su" probTema:yãqüc é.Sttsõlo-sc hacc visibl~artiendo de un sisrem.a,_ aunque no se confiese (= concxión de derivacíón}. y ,!Ólo cs soluble por mcdio de una "acerrãda" clasificacíón dentro de éste. Aquí se verifica, pues, de la mano de los planteamientos de problemas, una "Sclección cnrrc los sistemas, dcl mismo modo que, viceversa, la elccción del sistema trae consigo una sclcccíón de problemas, y lo que cabe prcguntar es sólo dónde está cl factor fijo y dóndc el móvil. En la jurisprudencia, como seriala VJEHWEG, la constancía dd problema aparece como el punto de partida fijo, que descansa en una conexión presistcmática y cn una comprcnsión precíentifica, y é.ste es cl plano cn el que los princípios jurídicos preestrucruralcs actúan como índices del dcrecho comparativo. Un "sistema" de cuiio nacional, con su "perfección", parece haccr superAua la rcmi~ión al pcnsamicnto tópico basado en cl stnsus communis y a inwntionts procedentes de otras esrrucruras; pero csto es cíerro sólo en apariencía. Pues no hay problema que sca pri\·ativo y exclusivo de esrc sistema particular. Pero incluso con respecto al sistema, el • pcnsamicnto axiomático que opera sobre nexos deductivos sólo pucdc ser fructífcro, si la base de los axiomas cs lo bastante amplia y verificablc inducóvamcntc sobre el common unst del presente. De ahí la supcrioridad de los sistemas menos ríg!dos. "la inducción debe pr<...t...:ler la deducción, ya que para poder deducir ncccsitamos una generalizacíón inductiva de la que podamos sacar nue~tras dcduccíones"; así formula STOLJ.\R lo que parece una pcrogruUada,157 pcro que cn modo alguno es obvia cn la jurisprudcncia continenral. A pesar de VJCO nuestro pcnsamiento rigidamente metódico ha marcado, aun cn los últimos ciempos. verdaderos récords de la más supersticiosa espcculación axiomática de la "pura reoría jurídicn", que incluso impcnen respcto a la teoria nnglosajona cuar1do é.sra se oh-ida de sus tradicíoncs empíricas, haciendo necesario rcdcscubrir la rcsis de VJCO: "Una vez más, deducción c inducción, lejos de S<'r ancüéticas, constiruyen en cfccro procedimienros complcmentarios."168
En nuestro pensamienco codificador moderno se han introducido una multitud de rnncipios producto de la invención "abierta"' amigando hasta tal punto en b dogmática, que con el aparato conceptual de ést.a se han com-c r · ~o en parte de un pensamiemo en apariencia puramente axiomácico, en el L}lle las consideraciones de "polícic:t jurídica" y la r;6 Kanc~mdien 29 (1923) r6o ss. '57 N. 84, r86. r;8 .)lOLJ.\R Clp. cir.
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!\'. Los principias gcnaaln dd Dcrccbo
casuÍstica vincubd:~ a problemas se han e.scablecido, como isloces aparentemente exrraiios al sistema, dentro del m3rco de L~< d:íusubs generales, norm3s en bbnco e inscituciones de recieme creJcion . .-\.sí observ.lmos, una ai bdo de otr:t, rres cbse.s de principias: Princípios axiom:íticos en e! semido construcàvo moderno, princípios problem:íricos o iJeas b:ísic.1s en el sentido retórico, y princípios dogm.ícico~. Es \ erdad que éscos surgieron en un mamemo dado en \·irruJ Je unJ Úu.1c1Ón hiscóric.1, pero hoy est:ín de r:~l modo fundidos con h csrrucmrJ jurídica o !J "lógica" de un sistema posicivo, que pJrecen poseer un \".1lor Je deducción ucilizable independiencemence. Sólo !J iunsprudencia de incereses, ques la gr3n irrupción del pensamienco problemático en nuestro pemamienco codificador a la que ho~· ::tsiscimos ("imerés" es purJ ;· simplemence un topos), 159 h:~ hecho luz sobre su \Jior de consrrucción pur::tmence pragmático, resuingicndo su ··lógic.1 .. J h incerpreución objetÍ\".l de los problenus. Un prir.cipio ::tx.iom.íci.:o de nuemo Jerecho civil serÍ:1, por ejemplo, la liberud de contr.tu.:-:6n o umbién la rebcivid:~d de una vinculación oblignoriJ ; un pri ncir:,l rcrórico serÍJ !.1 " ide:~ de enriquecimienro" o rambi~n d !lanudo "!-'r;ncipio de !J confianza" en d cráfico jurídico; 160 pens.unicnros do:;m.1ticos (más propia159 Dt' ahí cl gran éxito ~.. IHERI'\G (en su s~~unJa bsc) cn IJ filosofíJ le2"al angloamericana. v rbo~ Sobre ambas clascs, como tipKn~ llt1ckos t!c· cnst.1lización de una evolución dcl Jerecho judicial obsc:rY;:hlc cn todJ~ parte<, inirJ cJp. X\'!11. Ot' los principios hgados a problem~s )' con un :ímbiro pr.:ci~amcnre delimitado, podrían distinguirsc los princípios ''heurístico~" de: ]J /~x .rrris jurídica, los cuaks (generalmcnrc en forma de parem ias }' Jdagios, como e·rror izms baud cxczzs.Jt) encierran a menudo un sentido y un campo de aplicJción hctcrogéneos, a pc'ar de lu cual son expresión de una acreditada cicncia juridic.1. La primcra raz: :. de ser histórica de semejantes princípios slu:k ser de indu!.: h<:urístic~ }' n·tóric.l (En d conocido ejemplo de PAt:Lo D. 22, 6. 9· 5 in fine q~t legis Falcidiae ben!!'ficio usi non sunt, sciant ig1wrúntiam f.Jcti, non iuris protlou nec stultis solere mccurri, sed I!'TTcZIItilms.) Tul'o q uc \"(:nir una época de c'píritu moralizante y sistematiz.ador para que, ai l'OContrarsc con este material, sacar J de él un principio racional. E! tránsiro a los princípios problemáticos es Aucruante. Cf. la famou fórmula: In p_ari .turpitHdine melior eJt CdiiSd dt'fendtii/Ú (r· .sidentis), cuyos campos de aphcac1Ón son m:ís estrechos o m.Ís ancho~ scgtÍn st·a el pcnsamicnto básico que aquí s.e descubrc {cf. la clean h.mds-doctrilte dt' la t'quity), y que mtre nosotros vactla todavia entre las dos ~ignificaciom''·
.. lrrupción dt loJ principias tópicoJ cn d sistema
mente, dogmacizados) serían, por ejemplo, el de la naturaleza abstracta del negocio de cumplimiento o el principio de accesoriedad de las fi:mz:ts. Pucde citarse una gran canridad de orros topoi modernos que se han con\-"ertido en elementos conccpruales de un complcjo derivativo que funciona lógicamcnre. C f. las parejas de conceptos: parte escncial y pcrtenencias, mora e imposibilidad, etc. Pero en cada caso el sistema sólo es cerrado en apariencia. Con d "riesgo de empresa" se introducc cn la concepción de nucstro BGB la im:mtro de una unidad problemática prcjurídica, que ya no puede dnimular su cadcrcr de extr:u1a ai sistema como la "viobción positiva del contrato", en aparicncia sólo interpolada. Es igualmente extrana a los complejos deducci,·os de nucsrro pcnsamienro la invención de la "base dcl negocio" con refcrencia ai "error" o a la "cau5a jurídica". Es sabido de qué modo tan artificioso estableetó ÜERT\1\"" cl complcjo dcductivo drl § 779 BGB. Pcro así oet1rre con todos los principios originari:.mentc \·inculados a un problema y que descansao cn una in~·entro. ~lucllJS veces se renuncia a dar carácter de principio :1 un topos que en b práccica es decisivo. En ral caso, como ocurre con nuestro concepto de "bico jurídico", ~igue cn circulación junco ai sistema oficial hasta qur poco a poco, p.1rtÍendo de la doctrina y de su esquema consrruccivo, va llenando los concepros lcgalc~ con un nue,·o comenido (cf. infra cap. XVIII, acerca dcl paralelo proct'SO de sistematización en los torts, que cn los EE. UU. aparece ya claramente). En d derecho anglosajón los conceptos históricos rales como torts y ntgligcnct, mistakt ;: misrtprtsmtation, quedan exentos de toda carga axiom.írica - con gran esdnd:.lo de nucstros juristas - y por consiguiente sólo son susccFtibln dt• fij:~c:ón t·n st1 contexto histórico, nunca en su contexto teórico. De ahí la heterogcneidad- a mcnudo cxct:siva para nuestra nccesidad de sistem.Jrización- de sus figuras singulares. Commo11-mutllal-srnilattr.JI mrstakt esrán tan lcjos de situarse "sistcmáticamenre" en un mismo plano, como entre no
Esta ancicipación de la ulterior clasificación de los princípios era inexcusable porque la discrepancia de estas rres formas b3sicas impide toda definición unit:u:' del concepto, lo que explica la disparidad de las definicioncs propuescas, según se::t el tipo en que piense el :tutor.161 Así. 161 Así n CICERÓ:>: usa ese término referido a uno de sus temas favoritos, cn distinto. '<'ntido: como concepto filosófico de la lógica y como principio
por ejemplo, desde b formJ axiomátic.:t se llega a la bJnal constJtación, ante la cual sobran todos los esfuerzos delimit:1dores, de que "toda regb más gener:1! posee, frente J otra m:Ís concrct:l, e! carácter de principio" .162 Entonces se consider:1 só lo como esencí:d b posibilídad de deducir del principio regbs m:Ís concretls, 163 sin que nunca se :1br:1 e! acceso a los simples princípios \incubdos a problemJs. Talcs principias son trat:1dos sólo como pumas de p:midJ no v:ncubnres de b argumentación, que por su blra de precisión sólo podrí.1n :-~dquinr e! c~ r.Íc rer de derecho si crist:1liz~ran en noti11JS concret:1s. 16 ~ Esta car3crerística substancial d e la justicia, con lo que una \'CZ más los rr.rrcc·pta i~~riJ haccn Ué intermccliarios enrre los principies tópicos de la jurispnzdc~Kza :· las m:Íx;mas d<: la ética cstoica, cf. De lcgibus !. X, 28 :-· Dt• Oratorc I. .p. 190; sobre este punto BRl'GI (n. 34) 16 r. ';\'o ocurre ho _v de otro modo: cf. Bou ·\~GER (n. 30) 51 ss." St\IO~ll'S (N. 24) 2_1Q.
162 Así
SJ.\I O~ Il'S t>r>.
cit.
rl'í3 A.sí la CCl:Kcpciõ'n axwm.Í t:ca- crrÓnt'.Jrncntc llam.1Ja "c:scol:ística·· aunque también pucdc prcscnrar nuticl'S, no <Ó]o rac!cnJbt~<. sino organi~i):as. He aquí, por ejcmplo, cómo empicza BELu:-;t su csn!dio "11 principio g..:nera]c dell'effecttività nell'ordinamento intemazionale" (Anuario di dir. comp. e di srudi legi(l. 27 [1951} 225): Un ordin.1ml'tllo non e rm.1 pt~ra somm.1 di t:alut.zzioni giustaposte. Esse si combi11.mo in rm complcsso org.w:w gaarchicamolte ordwato. la primcra fra se es ... equívoca, por cuanro 1111 ordinamento pn·~u pone una unidad si~tem:ÍtÍca. que dado el plm:~li < mo de nuesttas fuen tn de clerecho _v el encabalgamienro histórico ~· la~ n<:ce<~rÍa< antÍnomi:~s de ntH:~ !n•< "supremos valores jurídicos" nunca estamos cn ~itu KÍÓn de \·crificar. Con <:stc: petitio principii enlaza cl mito ele una "construcción" orgánicamenre homog~ nea, cuyos sótanos son la casuística, las normas de supuestos la planta baja, las re::las gencralcs cl piso superior, v los princípios la techumbre (p. 228). Huclga dccir que también los principias csr:ín a su \TZ clara y limf'iamente esrrucnzrados scgún jcr:~rquía. Se t·srablecc una con ci!iJci<~n entre l:ts fuenres cpi~remulr) gicas y las jurídicas t•n sentido histórico, v de la rcalidad técnica de un utilitario y graduado complejo de normas se dcdu~c una metafísica definición de csencia. Se lcvanrd con razón contra la idea de un:1 jL·rarquía de los principies Si\IO~Il'S op. cir. 240. No exi~tl' un "principio supremo", y:t que todas las funcionl'S t!cl derecho se pueden exprcsar en principias que cada vez actúan antinómicamenre. 164 Generalmente los autores se cxprcsan con vaguedad. Cf. STATI, Lc standard juridiquc (Parí~. 19:27) 56: Le principe juridique differe de la rrgle juridique par /e défallt de précision. Con igual vaguedad ~:: insinúa lueg o c! concepto de principio axiomático: en derccho e! principio cs algo qui est à 14 base de p/,uieurs r(gfes jr•ridiqHes (loc. cir.). De todos modos se contraponen principio y regia de un modo que en modo alguno es de accpcaciód gl·ncral.
RrL:tción entre principio y norma
es perfectamente acertada desde d punto de vista dei pensamiento axi(}mácico. En éste los principios "auténticos" poseen valor de deducción. Pero tales limitaciones a una deterrrúnada técnica jurídica son prema~ turas. De momento sólo puede procederse ai establecimiento de una terminología unÍtaria. A este fin me parece importante la formulación negativa, aplicable a todos los tipos, de que un principio jurídico no es un precepto jurídico, ni una norma jurídica en sentido técnico, en tanto no contenga ninguna instrucción vinculante de tipo inmediato p:ua un determinado campo de cuestiones, sino que requiere o presupone b acuéiación judicial o legislativa de dichas instrucciones. Los principies jurídicos, a diferencia de las normas de derecho, son contenido en oposición a forma, aunque cl uso de estas categorías aristotéocas no debe inducirnos a pensar que la forma sea lo accesorio de algo csencial. Puede h:~ber épocas de la cultura que, argumentando sobre la base dei contenido eticojurídico, "expliquen" o también dejen de lado, las formas dei derecho. 165 Histórica y efectivameme, la forma, entendida procesalmente como medio de protección dei derecho o materialmeme como nornu, es siempre lo esencial, lo único que puede conferir realidad y significación jurídica a aquel contenido fundamental, aunque no sea reconocido aún como ratio. 1" Por dlo tampoco en nues-
;?; : C'rst une reglr, mais 1111e reg/e génhalr et importante qui m commande d'autrrs. l':o hay que pensar que tales ingenuas formulaciones
Cf. RtPERT (n. ' '9)
sean innocuas, pucs fomentao la confusión de los lírnircs dei dcrecho positivo, )' están descin.1das a fomentaria, como demuestran los propios trabajos de RtPERT. El consuelo de St~IO:-.õlUS, de que la ddirnitación de los conceptos no es decisiva, con tal que sea conocido el alcance de cada preccpto (n. .24, 241), resulta tardío, si se manejan principios no positivados pura y simplemenre como normas dd derecho positivo, sin reconocer que se procede a crear derecbo, y por tanto sin posibilidarl de control. r6; Cf. las indicaciones de RHEINSTEIN, r8 Univ. Chicago L Rev. 407. Encontramos esto confirmado cn el ejcmplo de la formación de princip:os c:n la época ele los glosadores y postglosadores (vé.tse infra, p. 74/75• quL bajo la influencia de las concepcioncs jurídicas eclcsi:iscicas y moralizantes fundió sin cl menor reparo en principios totalmente ahistóricos (por ejemplo, la prohibición ele enriquecimiento Ntmintm cum damno altmus loc,pletiorem fim) disposiciones dásicas de índole formal (como las de las condictiones). 166 En este sentido los sistemas de dcrecho narural son intentos ahistDricos de conmuir también los demcntos formale.s partic:ndo de principies racionales. 6.- Esser.- O..reebo Pri....to
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1\'. Los princípios gencrJ!cs dei Daaho
tro moderno derecho legislativo renunciamos a los S>lpuestos "formales ., las soluciones igualmente formalizad ~Js - o se.J. lij:~d:Js en forma de insritucioncs. la pregunta acerca de !.1 Mtio :1 decu~1d.1 sigue siendo crirena de! pensamienro jurídico (3 diierencÍ:l de! pem.lmÍemo ético). ~i sabemos que todas las formas de prorección del elcre.::ho no son m:Ís que ··una metáfora", y que todas hs norm:~s sin~ubres m:Jterialcs (sobre asunción dei riesgo, deber de prote.::..:i,ín. de tide:1d.1,L de notÍhc:t.::ión. de asistencia, etc.), con el "pens.1miemo .. que bs infornu. reb.1s.m 1.1 insritución en la que se han des.moll.ldo hisrÓrÍc.1mcnre ;.· se han especi:~lizado metódicamente. Ya en el ccncepto de '·imtrucción" cnrr.1 un atenerse a supuestos de hecho. se:~n ésto~ lij.1dos de :mrem:mo o - en las normas formularias - se deduzc:m cLu:uncme de los modelos reconocidos de los usos de! tr:ífico. erc. El precepto moderno dcl sisrcm.1 continental ha de ser "aplicable... cs elecir, pn:..:Í<.1do en su :~lc:m.:c _,. modo de operación por media de -~ircrios que un ..:uerpo ele funcion.lrios ha de establecer, en forma comprL•b.tblc. Clllllo d:h~os o no J.Jel,>s . Y a :tquí aparece la distancia que sep.1r.1 el concepro cominenul ,lc "norma" dei anglonorteameric:mo de rufe: cn ést.l el juez no cs un funcionaria a los efectos de un:~ :~cción burocdcic.1mcnre org:mizaJ.1. En la terminologia de MAX V/EBER, tendrÍJ b s nor.1s ele um fonm de soberania tradicional, no las c. un:t forma burocr.-ítio. Esto basta par.1 explicu la rnón de que para d pens.1mienro jurídico conrinenul b diferencia entre principio y norn1:1 posc:1 un :dc.:mce mucho m:~:·or que. para la concepción dei common law, h distancia entre principie
ya
y rufe. En éste el problema de la aplicabilielad burocr:írica ~· técnica de la regb no se pbntea en los mismos términos que enrre nosorros. Lo que en nuestro sistema distingue el pnncipio J e la normJ, no es b "JbstrJcción" o el "carácter general", sino la posibilid:~d de prccim los casos de oplicación, que es lo que caracteriza :~l "prccepto". T:1nto si esta posibilid.td viene dada por un supuesto l :;:~1, tanto si d :ímbito de aplicación cst.:Í fijado casuíscica o institucionalmente, tanto si los crirerios para h oplicación son precisados por "hechos jurídicos", por convención, dogm:ítica o juicios de valor colectivos (como "buena fe")- en ~odos los casos, incluso en la Uamada "cláusula general", el precepto jurídico do una instrucción para grupos detallables de casos, Jej.:mdo un espacio m:1yor o menor a la discreción dc:l juez. Según la concepción conrinent.ll, el
\ ..
V4lor norm4tivo de/ principio
principio no es en sí nmmo una "instrucción",11'1 sino causa, crirerio y jusrificación de ésr:t. Lo cual significa, de todos modos, que, en tanto que ratio ltgis, está ya incluído en la instrucción, determinando la posición de ésra dentro dei conjunto dei ordenamicnto. El que, además de esro, y en virtud dcl ca~o singular pued:t convercirse en una instrucción positiva concn....l, 168 depende de que exista un sistema susceprible de deducción o bicn un método que establezca la consótución de la norma singubr parriendo de b casuística y en virrud de! cual se fije el valor "normativo" o "constructivo" dei principio. La primera vía es b del hallazgo de! derccho en e! sistema cerrJdo, b segunda cs la dei Derecho del c:tso y de rodo derecho judicial que se des:trrolle :ti margen de las codincaciones. Sin e! nexo dcducrivo o problemático de un principio, o sea. sin ordenación jurídica en un enlace sistem~tico o problem:írico poSI(i\'o y sin fij:tción del procedimiento de la creación de derecho, consista ésu cn formación de precedentes o en la simple autoridad fácrica de la tradición judicial o doctrinaria, el desarrollo de las normas por obra de b acción judicial carece de garantÍa en cu:tnto a su constancia y consecuenci:t. La disposición de que d juez, lo mismo que un legislador, debc crear la norma bajo la rtpusent4ciÓn de su alcance general, o SCJ, \Ínculada ai sistema (:m. I, n ZGbJ. dada la irre.11Íd::td de este supuesto y el conflicro en que bs contemporáneas incitaciones a h::tcer uso de su facultad creador:t entrao con b concepción histórica, hoy tan necesic.1da de complemento, tampoco substiruye b instrucción concreta, cualquiet:l gue sea la manera como el juez deba entender esta solución legisbdora. Pues b solución que el juez tiene que encontrar, no debe pretender sólo a ser aplic:1ble a un riempo dado, sino a rodos los riempos en general. De ahí la concluyente remisión dei ap. 111 a la communis opinio ciemífic:1 y culturJI ("la doctrina y b tr:1dición acreditadas"), que
167 Esro lo nicga RJPERT; Lt princip~ nt r~gl~ p11isqs/i/ ~st dsrution d~ cond11iu. Demosrración; Un homm~ fJIIi 11 des pnncipes est un homme qui dirige S4 vie Sflh·.:•lt lrs grand~s r~gl~s de mor4/e ... (!). De ahí se pasa a la dc,·alu~ción dC' la norma positiva en norma "récnica": ús principrs d, droit som lrs r~glu essmtitllrs mr ltsqHrlles sont grt/fées des r~gles secondtJir~s d'applicatio•J rt dt udmiq11r (n. 119) 575· 16õ Sobre la aclaración de este prediodo, tant.1s veces mal comprendido, cf: últimamcntc ENGISCH, Dic Idee der Konkrerisierung in Recht und RechtsWisscnschaft un~rtr Zeit (1953).
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IV. Los principias gmerales drl Deruho
supone, por tanto, la existencia de unJ convicción general de la épor.1 suscepcible de ser prcàsadJ. Volveremos sobre dlo en el cap. V. 2. Bajo cl inAujo de semejanre sujeción ai sistema o ai procedimienro, la sentencia judicial, ramo la particubr como la masa de una jurisprudencia constante, 169 puede convertirse en agente transformador de principias pre-positivos en preceptos e institutos positivos. 170 Mas para h construcción de nuevas normas parricubres, que amplíen d círculo cerrado de! ordenamiento positivo, el juez riene que recurrir a principias extrasistem:íticos (tópicos). En casos en que sólo el círculo más amplio de! ordenamiento positivo, la conscirución, facilite principias de ordenamiemo más o menos formales. e! juez debe wmar sus crirerios m:tteriales de valor dei ámbito pre-posicivo de los principios de la énca jurídica y de la convicàón generJI, b ~:>Oli~'l, o. en b terminologb de! common latt.J: de la public policy y e! common sense. 171 Pero seme_i:~nrcs
1&) Aquí se deja el m.Ís amplio margcn a la solución nlCÍonal, desde c! prejuicio decisorio de todo luding case, pasando por la resrricción de la ,·inculación a las sentencias dei Tribunal Supremo (o sólo a determinadas de eUas) hasta la excepcionalidad de la obligaroricdad dados determinados presupucsros, cf. por ejemplo la peculiaridad de la doctrina legal C'spaiíola p. 149 n. 32. Sólo es insatisfactoria una situación cn que no haya ningún principio legal de desarroUo dd derecho, lo cual obl· ,-J a deslcalcs intentos de deducción y deja sin control la eficacia factual de los precedentC's. 170 Esto lo demuestra JbPERT (n. 40) para la positi,·ación de princípios éticos en cl derecho de obligaciones (cf. también BoEH~IER [n. 48} I, 12 ss.). aunque con la tcndencia ya advertida de postergar la labor de CTC'ación judicial en favor de la supuesta operación automática de los princípios éticos. En suma, yo resurniría así la vía de transformación que se deduce de los casos por él descritos: EI principio ético se convierre en parte dd derecho positivo: a) por incorporación en la cstructura de una instirución, b) por fonnación de un nut'\'O principio corutructivo o sistrmático, c) por fusión interpretativa cn normas legalcs o en la ratio de éstas, d) por interpolación de un Uamado pensamicnto jurídico, que se supone común a varias figuras de derecho, e) por la "brecha" que las normas en blanco y las cláusulas gencralcs abren, en el sistema cerrado. a los topoi extrasistenáticos de la jurispmdcncia, f) por la librc convmión judicial de cleberes éticos en deberes jurídicos (cf. infra sobre el concepto ele "debcr de auxilio", y también bajo los términos "dcber de asiqencia", "dcber ele lcaltad" y "deber de atenda a la scguridad dei tráfico"), y g) mediatamenre por fonnación de una opinión doctrinal o un conccpto dogmático de valor dcductivo. (i:sta suele ser la última fase.) 17r "Todo principio importante que se dcsarrolla por vía de litígio l'S,
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Transformación de los prínripíos pr<·jurídicos
princ[piüs dcriv:~dos de la €~~r;~a modcrn:1, en cl trJt::tmÍcnto regular de ]os C::lsos est:Ín y::t cn la base de b elección de normas y en la sclección de supuestos de hecho: t::tnto en el proccso silogíscico como e r. e! razonamiento legal de un c::tso :1 otro caso (legal reasonirtg from case to case). Ellos conrrolan la aplic::tción de la ley y la labor concepn1al, que aparentan obedecer a b mecánica lógica. Si b bbor conccptual se dcsvía dei "s:wo" senrimicnro jurídico, entr::tn cn acción los princípios y procedcn por su cucnt:l a form:~r nucvas norm::ts y preparar su reconocimiento técnico. P::ts:~n por un ricmpo de incubación y. ai producirse un caso cjemplar, frangucan el umbral de la concienci::t e irrumpen en cl pcnsamienro jurídico. 172 El proccso siguc un curso análogo en los dos tipos de derecho, e! c:1suísnco y c! codificado: el momento crítico de la revocación de un precedente ( ouerrulmg)- que entre nosotros sale a b luz cu::tndo se acudc al Jrgumento: "No puede ser ésca b intcnción de! legislador" - sigue J un m.is brgo prnceso dcs::trrolbdo en la inconsciencia, durante el cu ai el principio en cuestÍÓn, informubdo todavía, va cobrando fuerzas gracias a la inadecuación de bs sentencias legales que se van dictando, :munci:Índosc cn contrJJrgumenros t::tmbién legJies ~· cn opiniones di vergemes ( dissenting opinions).m H:~sta que de hccho v en d fondo, cl resultado de conccpcioncs sobre d intcrés público más o m·_·nos precisamente comprcndidas: ~in dud:J. lo más corricnte, cn nuestra pd.::tic:J. ~· tradición, cs que sca c! re~ultado inconscientl' de prefercncias instintivas v com·ic -iones incxprcsad:J.s, pcro no mcno~ reduciblcs. cn t'tltimo análisis, :1. las conccpcioncs sobre el i me rés público" (l-lo L \fES [ n. &j] 36\. Cf. tamb:én S .\LMOSD, On Jurispmdence< i•9-F) 202: "~De dóndc, pucs. dcrivan los tribunaks nuc,·os principies o ratjont"s drâdt:ndí, con los que complcmcntan la lc:y existente) En rcalidad no son otra cosa que los F'rinc:pios de b jmticia natural, cl interés práctico o el sentir común." Cf. todavÍJ Au.Fs, Precedem and Logic:
.p L Q. Rn·. 3.Vi· 17.! Cf. C.\RDOZO, Paradoxes of rhe Legal Scimce ( 1928) 59 (Sclcct \\ "ririn~s p. :86) c ibíd. 6o: "E I dcrecho tiene ~us intuicioncs agudas. S\1~ momentos de rensión :~.pocalipticos." La fertiEdad de talrs mom,ntos depende de que cl caso, que da lugar al paso decisi,·o, sc:J. realmente rípico y fundamental, es dccir. fmcúfcro !lara cl desarroUo del dcrecho. y no sólo emociomlmentc provocaó,·o o abstruso cn su situ;!ción. A rales c~us se rcficrc cl adagio: H ud cast"s m.:kt" b,; ! l.r.J.'. ' 173 r:on rc:·pecto ai proc~o de posirivación de los pnncipios, no debc desconoccrse la J;Tiportancia de los votos p;~rticulares oficia)t"s de los jueces. Sin cmb:~.rgo, incluso .::-- principio "reconocido" llcvará en d momento de nacer la
IV. LcJ pnncipíos gtncrales dd Drruho
finalmente la evidencia, b invmtio de un pensJm.Íemo hasta enronces no formulado encuenrrJ de súbito una formuhción con\"Íncenre, gue prescinde de b simple imerpretJcÍÓn y construcción de los precepros positivos dadosY~ l'n bdlo r:jr:mp!o de la multiplicidad de inRm·ncias judicialt's ~· doccrin:tlcs que cobbor::m cn b formubción ddiniriva- o sea la Óptima par:1 un nempo drformación impuesta por d ''caso" : Be,mcoup des idées juridiqttcs- et roaêtre toutc's- sont ttppames à lmrs déb11ts à l' état informe (KocOL'REI>:, L e déw·loppemcnr du droit .. : Recuei! bmbert I [1933] 78 sub n." 4). Luego se \'a ddim;cando por todos lados cn una l:ug:~ serie de s.:mcncias. 174 " ... arriva a formii:Jre nuo:·i principt f!.OUrJ/i", Asc\RELU tn. 701 -;. donde se exn .d Raib:ay. 232 N. Y. 176 (1922), m la que se contit:nc un/franca ~xpo~i,ión de h base psicológica de b rcsponsabilidad por ril'sgos v su fundamemación con e-lementos dd common sense. Empicza así: "E! peligro !lama a! socor~o. E! grito de angustia es la !lamada ai auxilio. El derecht' no hace caso omi'o c!.: estas rc
de
\
I
La formulación del principio
dc:termin:~do- de un principio posicivado, c:s
cl dcbcr de: atender a la seguridad dcl tráfico. Particndo Jc una siruación totalmente: especial (ausc:ncia de una norma de responsabilidaJ de dcrccho ptíblico) y con una falaz apelación a princípios dei derccho común y a decisiones previas, que para este: caso sólo suministraban obiur dieta, la VI Sala de lo civil Jcl Tribunal dcl Rcich procedió en el 23·3-1903 a la entronización como instiruto jurídico positivo de un principio que rebasa cl sistema ddicrual dcl BGB. Cf. la muy precisa histeria dd nacimicnto de este principio en HoFACKER, Die Verkchrsicherungspflicht (1929) 7 ~s.; aderná~. mis observaciones en JZ, 1953. p. 129 e infra, cap. XVIII. Sobre cl descubrimicmo dei principio en Francia, en virrud de un proceso exactamcntc an&logo, vé.JSe S.W.\1 lER, Lc gouvcrnement des jugcs en matierc: de responsabilité civile: Recuei! L01mbcrt I ( 1933) 453 ss. En Franeía un texto q uc ven ía "dormitando" desde: hacía 100 anos (art. 1.348 I c. c.). cobró nue\'3 \<Ída gracias ai descubrimiento de este problema. En ambos países la doctrina h:~ suministrado ulteriormente nuevas "teorías" para satisfacer la ncccsidad sistemática (théorie du risq11c:, acción a propio riesgo, doctnna dei ricsgo de empresa, etc., cf. adrmás, mi obr:J "Grundlagen und Enrwicklung der Gdahrdungshafrung", especialmente p. 65), las cuales cmpero por su parte no presentan m.Ís que simples topoi, sin imen·enir decididamente en la pugna entre cl dc.sco de ampliar cl dcbcr de responsabilidad y la reAexión sobre los límites de la necesaria rcsponsabilidad propí:~. Cf. la crítica en la nota de C.\PIH:-.1 en D.H. (1931) 18 ss. acerca dei tem:J "Lc p:~ssage cloUlé", lucgo las decisioncs, influídas por d seguro de rc:sponsabilidad civil, de la Cour de Cassation D. 1934. I. 41 y 1936 L 81, y finalmente la exposición en .)AUTIER op. àt. quien habla de una r;gle de polrcsu (464). En d dctecho inglés y nortc:amcricano se advierre la acruación de las mi~mas fucrzas amagónic:~s en la pugna sobre un principio, cn el entretamo ya con\'crcido cn positÍ\'O, de rcsponsabilidad por negligencia en m:Jntcner e! c:dific!o en una condición razonablcmente segura. De un gran nÚmt'ro de regias singulares bien cstablccidas ( u·ell uttled ruús) acerca de: los debcres que incumbcn a los propictario<, poseedorcs de cienda~. erc., dirigidos a "poncr un cuidado razcnable cn pre\"enir los danos derivados de los pcligros inhercntcs a sus ticrras y afectos, y de la conducra de otras pcrsonas en sus locales", h a surgido un pr!ncipio unira rio, en cl que se han incorporado las tradicionales gradacioncs Je responsabilidad frente a int'itees y licensus de di\'ersos gr.1dos,l ~5 pcro que en conjunto fundamenta una rc.sponsabilidad estricu (strict li.Jbility ), sólo por c.xccpción evirable, 176 y que:, crar:índosc: de obras peligrosas, no puede ser excluída en d caso singular para los contraristas indepcndiemes gracias J una prueba de exculpación. Cómo esta responsabilidad se
'75 Cf. Ho~ac, RabclsZ 16 (rq51) 4o8/409 y PaossER, On totts (1941) 6o, ss. 38 Am. Jur. 7;4 ss.; infra cap. XVHI. 176 No hay ccsión pri\·ada de la responsabilidad: &mim~ v. Cheyc:nne, 34 Wyo. 67, 42 A. L. R. 245; Steppe v. A/ter, 48 La. Ann. 363, 55 Am. St. Rc:p. 28r.
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IV. Los princip1os genfTJes de/ DtTecbo conviecta cn accionable, c:s cur11 posterior. La neghgcncia puede constituir una accióo (y mtoncc:s tmemos la paradoja de una "negligencia sin falr;a", como titula EHRENZWEIG su estudio sobre el tema publie~do m 1952), pcro también una molescia ( nuis11nce). T ampoco esta evolución c:s reversíble ní Uegada ya a su término (d. mi c:studio JZ '953· 221), lo mismo que la paralela evolución relati\•a a la afectación de garantia para la seguridad de bienes producidos e introducidos en el tr:ífico.l'M Sin embargo, en los manualcs se sigue leyendo la consoladora &ase, repetida m mucbas sentencias, de que el propierario no es un asegurador de accidentes.I78 Pero tales desarrollos obedeceo a una propia ley de la gravedad sociológica. Cf. cap. X\'1, 3 sobre b "senda humanicaria dei derec.bo".
Si consideramos hoy aquel acervo de princrpros eocos y de sentido común, lo encontramos en gran parte preorde03do por influencias de la historia religiosa y filosófica, que han dejado aquí su sedimento. La influencia que las concepciones estoic:~, aristotélica, escolástica, r:~ciona lista y utilicari:~ han ejercido sobre la facdidad )' maner.1 de crear pnnci pios, h a sido ya expuestJ. en ocras obras, cada una de el! :s escrita desde un especial punto de vista ideológico. 1 ~ 9 Aquí nos inreresan bs formas mentales constantes, en las que se realiza de un modo típico b transformación de juicios prejurídicos de valor en auténricas estÍmJcÍones jurídicas. Las represenraciones fundamentales que suminisrran una base específicamente jurídica para la interpretación y argumentación, facilitando así el enlace de! pensJnÚenco técnico con los patrones sociales de valor en el sistema cerrado y en el abierto, son cuarro: La naturalis ratio y la "naturaleza de la cosa",180 b tUquittts y la lbmadJ "lógica jurídi'77 a. los bellos análisis de LE\1, lntroduccion (n. Jll t8j) 3 ss .• d. también el "caso de la triquina", EssER, Gefahrdungshaftung p. 29 y el caso completamente equivalente Greco v. Kresge Co. (1938) 277 N. Y. 26, 12 N. E. (zd.) 5571, y sobre é! BROWN, The Liability of Octail Oea lers for Defective Food Products: 25 Minn. L. Rev. (1939) 595· 178 "EI propiecario no garanciza la scguridad .. . ", cf. 38 Am. Jur. 752, con 10 sentencias de e•·'! tipo. 179 Cf. por ejemplo los uabajos de GRABMA:>:~. Wü:-:scH y - no d menos importante- M.u WEBER. Las exposiciones de hiscoria ideológica, que a esto suelen rcducirsc las "historias de la filosofía dcl derc.:cho", son poco inrercsantc:s para nucstro plantcamiento metodológico; también la historia dcl dcrecho privado carece en gran parte de inccrés espcdficamcnte científico. r8o Sobre ello el conocido trabajo de GtrrZ\Io"JLLER, Zur Lchre von der Natur der Sachc, Festgabe der jur. Fak. d. Univ. Fribourg zur 59· Jahresvcr.
1nflucncias
id~ológicllS
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ca", esta última en r:tnto no sea una pura técnica de Jeducción axtom:íric.l, sino que designe la lógica objetiva y la escimación conservadas en e! concepro jurídico. 181 EI papel de la lógica jurídica no podría tener la importancia constitutiva que de hecho posee, si no fuera un reAejo de últimas valoraciones y decisiones de justicia. 182 Y csto no sólo en base a concepros "guarnecidos" de ideas de valor, sino por el continuo paralelismo en gue discurren e! pcnsamiento finalista y la fórmula lógica, b cu:1! expone lo jurídicameme :1decu:1do presentándolo simplificadameme como um necesidad mental. T ai necesidad sólo es, pues, dcrivati\·a, condicionad.1 por e! fin. El v:llor puramente heurístico de semcj.wres fórmubs se demuestr:l, por ejcrnplo, en su polifacética aplicabilidad. P/us q~~am semel res metJ esse non potest no sólo declara "lógicamenre" superAu:1 la dupliádad en el acro de transmisión, sino que con ello impidc:: l.1 pusi bilidad de que se ailad.ln carg.ls a un dcrecho que se ha ad,r:irido p desgr~n·:1do. Electa una via non datt~r rtcursus ,zd alter.;m es un principio con el que se pucde dar formubción lógicJ a los m:ls disrimos cipos de protección, según sea el cipo de proceso, etcéterJ.183 T :1mpoco c! concepto jurídico dogm:ícico o técnico posee el valor substJntÍYo que p:1rece Jtribuirle su tr~lt 1 ·..,iento cscoi:Ístico ai final de un;:1 br;:t cvolución: fórmula de dcmand.1- supuesto de hecho aislado o ideogr~hco - principio general o "narur:l!" - formación dogm:íric:1 de C:ltegorías y siscem.ltización J~ los supucstos - concepto jurídico técnico especificado topogr:lflca y funcion:1lmente. En ningún caso, d. Schweiz Jur. Ver. (1924) 282 ss. Aún m:ís importante m .sentido mt>rodológico: R.\D!lRL'CH, Dic 0/:lrur der Sachc ais juriscische Denkfom1: Festschr. f. R. Laun ( 1948) 157 ss. Sobre el papel cl:ísico en cl sigla XIX: NEt."JHVS, Savigny und clic Rechr: RabelsZ I 5 {1949) 364 ss. 1S1 Cf. mi tr:tbJjo c:tJJa supra (n. 11) sobre cl "contenido iusnaturalista" dd concc-pro jurídico y de la consrrucción jurídica. Sobre la complejidad de b lógica material y de esrrucrura EsGISCH, Logische Srudien zur Gcscrzcsanwcndung, Hcidc.'lbergcl :\kad. d. \Viss., Phil.-Hisr. KI. 19-11/41. y úlrimamente ScHEL'ERLE. Rcchr~anwcndung ( 1952). 18. :\·fis esru,!:"S (n. 11\ v ya antes C\t OGERO, La logica dd giudice ed i! conrrou._ ;n c:,5azione (19-n'~: . 183 Sobr.· l sra signific~ción y función de los principias heurísticos, m especial de las Fremias de .krccho común, cf. cap. VI, 1; véase rambién capítulo X, 4·
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IV. Los principio.s
g~naal~s
dd
D~uho
ni siquiera en la jurisprudencia conceptual de hn de siglo, que no comprendió su valor de índice, el concepto jurídico lu sido objeto de! Clpricho sistemático o instrumento de ocurrenciJs :~rbitrlnls, sino siemrre CUStodÍo de un compJejo de COSlS )' tJrCJS (Junque doctnn:~n:~mente distrazado) frente al puntillismo de los juristas :· la imperiosidad legi~ bciva: Representa justamente un "pensamiento jurídico'', aún no Jcotado conceprualmente, vinculado l los problem.1s :· :mnro l la objctÍ\idad.18' Ejemplos escolares de la c\·olución de un supuc~to de hecho singular h.1st.l com·enirsc cn principio, wn las demandas por delito \' las rcsponsabili,IJJes por cnriguccimiento. E! common [.J;<' nos ofrecc d m.Ís \ ÍYo cu.1dro de ca~os de protección de un derecho originanamt·nrc d.-s\ :n..:ulado , l~s di>rinras ac.:i.-nt' de torts t>specíficos y los remrd1e.s aun hov difu< nto mu:.-stran una tcn ,~cncÍ.l ;cncrJI a 1.1 ex~i:1,j,::-: de pt•nsJm t,·t~:o< fundamcntJics y elt>mcntos grn<."ralc:<. Los do, tih:mc" <;! ·< no< h;m :~p(·~udv una sene de profundos esrudio' ~obre eJ car.ÍCt<·f c:i<:~. \ F'OStci.ÍsÍco dd t't•l!ccpto d<." causa, y sobre la teoría de b ,·ondtctt". qu<' J:t' n imrmcti\·o wr o'lln o a la accÍÓn a certa puunÍa SÓ]o ...J dt'!t'Cho prcturio anadÍ<Í n:ra c/1{ tti q un.i f'' ruenit, cómu la cienci:~ de las escuda< bizantina< .:c•nhnt' d],·,Ki~ no sr>lo a i,k_,, cnstÍana\ \' aristotélicas, sino tamhién a la< d e !.1 :JfltÍ[::UJ filt>'OfÍa f'<•ptJ!.l~ (estoica), ai fundir en una condictio gwcr:z!ts m d sC'mido de D. 12, 6. t.l ;; D. _50, 17• 206 los obiur dieta de la tópic:t n:tóric.l de los cl:ísicos. y cómo ><Ílu cntonccs itf.ltll cau.s4 recibió una significación corÍ.l<, ,.,col.í,ricam<·n:;· '''n· ccbid:ts, de la causa (jin4lis, etc.) cn >ll ~ignificació~ p.1ra la modcrn:~ cr<'.t( t•ín de sisrcm:Js jurídicos y la daboracíón cspcculatÍYa de un uni:;rr.sal prinop/,· de la prohibición de cnriquecimiento cn ]o, glosadore< (sobre rodo \hRn:o-;L ~ '· ~o bre la cual, s<."gún DAWSON (p. 64 ss.). los posrglo>adl>ff'> more it:Jiico 1 ~~~brc
184 Es caractcnstlco que en italiano se use ri nmmu ttrrnino, l'L'IlCc!ln . segúo sea la dirccción de la cscucla, para designar conccptos jurídicos o tamhi~n pcnsamicntos cn nuestto sentido. Cf. sobre cl tkbatc italiano dd probkma: C.-'LOGERO, la polcmica rui concctti giuridici : Ri,·. Dir. Comm. ( 1945) 11:: ~<. 185 Confrontación en Cm;o.;G (n. 1 3o) 40 ss. y H. J. \\ ·JLFF cn b n·~t·l->.1 supra (n. '43) citada de DAWSON.
Dd supu~sto de hecho ai prit~cipio
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todo cn B.\RTOLUS) pudicron lc\•antar sus constructorcs de la sistemática dd enriquccim•ento, que a pcs3r, o justamente a causa, de su demostración carente de toda crítica histórica, paniendo de tcxws crróneamcntc entendidos como exprc.~ión de e~ra idea, suministraron cl más fértil sudo para cl desarrollo del swu modtrnus, como por ejcmplo la cscucla crítica de París. Sobre la an.íloga situación acru.u en cl common 14w, especialmente en los EE. UU., donde cl "Rcstatcmen of thc law of Restirution" (Am. law lnsritute 1937) introduce incluso doctrmalmcnte un sistema totalmente "histórico" de regias de enriq~K cimicnto con arrcglo a supucstos de hccho cn lugar de las formas de accioncs dc~dc .1ntiguo desgastadas y fundidas, cf. infra, p. 243· EI desprestigio dcl sisrem.1 ck accioncs constituye aquí, como c:n la Roma de Justini:ano, c1 prcsupucsto para b formación de princípios de dcrccho material y, cn general, de un propio sistema marcrial de derecho. Para cl common 14w inglés resulta aún inaudita la org.anización dcl capítulo 1 dcl eirado "Restatement": To pie 1, "Ut~derlying principies", To pie .2, "Procedure" ( remedies and forms o f action ). De rodos modos, en la claboración técnica dd concepro, en este caso el de causa, nunca se sigue d camino scnalado por d dcrecho ci\'il, por mucho que avance la formación de critcrios ,-inculados a supuestos de hecho (infra, p. 243 ss.).
En las distintas macerias jurídicas, cl grado de este revestinúenro técnico y dogmático. y por canto de posi bilid:td de "solución" formubria y lógica, de problemas constantes tÍpicos, es muy distinta según sea la tradición, b necesidad de seguridad y IJ i .. bilidad política de una disciplina. Pero incluso en las partes doccrinariamente solidificad:~s, como en la doctrina general del derecho pen:~l o en la dei derecho de oblig:~ ciones, el pens:~miento jurídico, sólo heuristicamente traducido en fórmulas teóric.ts y conceptu:~les, vela con su valor écico substancial sobre la fin.tlidJd de la inscirución. Esto es cierco incluso allí donde ello no se h:tce visible gr:~cias a la perm:~ncnre antÍtesis de dos "ceorbs", que represem.1n abiemmente b multiplicidad de valores y postulados en colisión. Por doquier se hace \·isible que se trata siempre de juicios de valor, b:ts:tdos en criterios prejurídicos, o se:1 éticos y de política social, los cu:tles sin embargo nece~ic:m ser tr:msform:tdos en verdades jurídiC:JS, parJ que ruedan encajar en Un compJejo deductÍVO ya existente con vigenci.1 pos•ov:~. En el 99 por ciento de los casos est:l tarea es llevad.1 a cabo por los métodos trJdicionJies de interpret:tción, y d problem.t coninnco de b relación enrre la ójación prejurídica de valores y la :tcuóación de normas, puede designarse, en un profundo sentido, como un probkma de imerpret:~ción. Pero incluso en sistemas cerrados aparentemente bien meditados quedan como resíduos aquellos no re-
sue.lros problemas de estimación, en los que el juez debe acudir a verdades prejurídicas sin enlace axiomático con los principias de! derecho. Por esta razón, d aserto de que lo que en Economia es función y cn J:tica postulado, en d campo jurídico son la cualidad y la institUL;Ón, no sólo se aplica a los conccptos que, como e! d~ causa en e! derecho cid o ri de acro en el derecho p.:nal, transformao intere. como las de la usura. dd errar, de la fr.zttdulmt misrepresent.ztion o de la frus rn c:,·m dei fin dd contrato, es una estÍmJcÍ<Ín de cualidad jurídica. P or lo ckm.Í>. no introduce aquí diferencia alguna 'í mo de supuestos de hcchos grnerab o espcciales. Ambos pucdcn cristabar normatinmente, y !0< primeros lo hln hecho en la elaborada técnica con-:cptual de nuestro dnlcho .cf. ~§ 8z3 I. 812 BGB) a menudo de un modo m:Ís c~tegórico que bs regu!lciones singulare5 que reRcjJn el antigua y gráfico supuesto de hecho de bs accioncs históricas (cf. §§ 824, 825 BGB). En realidad, el supuesto de hecho general representa la completa 5uperación de! esquem.1 de acciones, y sin embargo c! "principio··. que aquél pone en c\·idcncia P''r primera vez, siguc sicndo puramente jurídico: reReja lo ético-polírico en un P•dno de! pensamienro cn d c c· se ha reducido ya a una fórmula la pugna de lo< ,·alores y su rdación a los postulados especificamente juríd!cos dd ordcnamicnto. Es sabido que c~ta Íncorporación no sicmpre se hacc con éxito. En tal caso, el valor ético, re\'cstido de una fórmula francamente jurídica, como la exreptio dali gen"t~lis. subsiste cn una anrinomia frente a su valor jurídico, que por su parte es intocable, por ejemplo, la "scguridad jurídica". La solución de! conAícto, o sca aqui el haGr innocua b eh-:acia de una <<"nt.:ncia que de iure debe aceptarse, pcro moralmente dcbc rechnarse por hab:-r sido obtenida subrcpticiamcntc, pasa enroncc~ ai primer plano. La solución es posiblc dogrnáticamentc si tu3ndosc: en el plano de "dcrecho y cjercicio de! dcrecho", pera la inconciliabilidad substancial de los principias jurídicos formales y los principias morales sigue sicndo evidente.
Est:t labor de traducción de lo ~rico o político ai pb1!o de lo jurídico con ayuda de los mc:díos tradiciomles de la EuaD~CI, JJ un mcntÍ~ a los representantes de: un monismo dei derecho y la éric;J, entendido en el sentido del derecho natural. ContrJdice también la ide: histórica o política dd supuesto carácrer autónomo de l:ts regias y ~:;uras posltl\'as
D~ lo dtico
a lo jurídico
77
frente a todo lo "met:tjurídico".186 L:t labor judicial signillca e1 rcstable~ cimicnto continu:trncme renovJdo de h comunicación entre valore~ éticos substanciales (elementos de derccho narural, irreductib/e droit natrm·l como dice GÉNY) y los valores fúrcn:tlcs c institucíonales dei de~ recl10. 187 Para el sentido de este proccso rlc integración es indiferente que se verifique imdverridameme en cl curso de b intcrprctación, o que se h:1ga Jbiertamenre por traducción de un postubdo ético ai plano jurídico de las "buen:;~ costumbres", o de un principio político a los critcrios de b public policy, o seJ, de! ordre public, 188 y en generJl rS6 Sobre la primcra conccpc10n supra p. 43 ss. e infra p. 178 ss. acerca do: la n:auralcza de los prmcip~s glnéraux de droit rcconocidos en derccho de gcnt.:s. :\cerca de los pr:m.:ros cf. b justificadJ polémica de RIPERT cn sn cstudio Citado (n. 4o) 2J ss. y mis dos JrtÍculos italianos (n. 1 r). 187 El término "v:~!or sub~tanci:~l" quiL·rc designar la efccti~·idad de una cstimaciún prejurídica dctcrmÍn:!da cn oposiciún a formul:lcioncs abscracta~ y progr.1m:ÍtÍcas de idcalcs éticos, un Glrcntes de fucrza de convicción normativa, como bs cleflníciones teoréticas de "la" justicia. Cf. RIPERT (n. 40) V /VI y 12 ss., y rn especial su certcra obscr>Jción de que e! rcnacimiento de un idealismo éticosocial, advcrtiblc dc~pués de 1918, no se ha repetido después de b última guerra mundial. De ahí que cl periódico "retomo del dcrccho natural" <>~tente c Co1-.:c in. 67. 1JO). E~ aclcmás car:~crerístico: \VELZEL, Naturrecht und marcriclle Ge• ·'chrigk<:ir ( 19:; 11: pero umbién rrabajos como los de BÉcKER en :\cP 150 ( 1948) 97 ss., mis dC's cstuclios publicados cn la Nuova Ri v. Di r. Comm. v mi ponrncia "Die \\'mbczogcnhcit der Rechtsordnung" 1.'0 Jb. Bd. 2 ele la lnt. Hochschulwochcn Alpbach (Salzburg 1947) p. rlí9. En an~logo smtido: \\'n:_\CKER, pr.,·atrechtsgcschichte der ~euzeit (1952) 348 ss. Sobre la rluraF.I::d d<> sentidos dd conccpto iusnaturalista de sistema, últimamcme Etm.: \\'oLFF, D:~s Prol·lcm der Naturrecht~lchrc (1955) 87 ss.; también ya m.i trabajo "Rccht
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1\'. úu princípios genmJes dei Derecho
por la inrercabción de los topoi específicamente jurídicos, como Mttmtlts r4tio, 4eguit4s y lógica de b cosa. 189 Con todo eso, no debemos subestimar la import.m.::iJ de este proceso de fusión de! "derecho" y la "mor:1l" en e] pbno de lo que en apariencia es pura técnica: ni para la superación de um posici,·ist:l fe ciega en la ley, ni para h superación de un desesperado c irreal dualismo de le:· y ética. Sería nefasto que los conceptos :· argumentos jurídicos fueran eri!?'idos en cateaorÍ:Is indepcndienres: el mérodo jurídico qued:1rÍ.1 :::> o estéril sin la incorporación de aquellas ,·erdades mor.lles reducidJs a evidencias de fuerza lógica o social. E! hecho de que ho;· se prelicra designarbs como "verdades socíológic:ts'', es todaYÍ.l un resuludo de b acrirud defensiYa contra la tutela que pretende eíercer cl pcn,:~mienro iusn:tnJralista. Pera esta no lo explicJ todo: ho;· re.:onocemos cl Y.llur propio de! pemamienro jurídico-imtirucion:-~1 irduso en L1 nulid.1d formt~l de aquel precepto. H:~ciendo c:~so omiso de su :J lc.1n.:c l"':írico \' de su eficacia jurídica Ínmediat:J (por eiemplo. en Yirtud Jc po,tubdos de la constitución) el rango ma;·or o menor que le pertenelc:t ,:gue sicnJo una cuestión de! sistema de derecho positiYo, no un:t c.d!ÍI.:.lcÍÓn éricopolítica. la creación "formal" de sisrem.1s :· principio' h:~ quc,hdo desacredit:tdJ por el arbitraria manejo de postubdos {ri.::os cn un ~~~.mn jurídico que no es sólo :J.:
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trimonial en p. 785 ss. Es tambiC:n insrmui,·~ b rrsis de la Com de c~ ~'· 5obrc la relación de los trt:s motivos p:1ra la illicité de una C311~3 ~ lo- cfccrm dcl artículo 1.133 C. c.: Contrariété .i la /oi, ar•x bonn~s mowrs y J i'fldrc public. así como b gradación ordre public interne ~- ordre pr•blrc r·xtaltl'. \f.:í5 sobre esre principio cn cap. VI. 189 Más dcralles sobre la importancia de estos topoi de trJnsformación cn cap. VI. 190 Pcro véa.se últimamcnte RIEZLER, quicn en un artículo pn .tramático "Dc:r totgesagte Posicivismus" en el Festschrift Frirz Schulz li (1951) 330 ss. (cspec. 340 ss.) ponc a la vista la ambi,·alcncia pr:íctica dr:l · .Jrmi,mo iusnarmalisra y declara que los danos causados por un mal entwdtclo "movimicnto anciposicivista" superan a sus beneficios.
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Norma y patrón ético
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mados aún por debajo de su v:~lor cfectivo, si no se aciende a la pérdida de autoridad de la jurisprudcncia científica y se devalúa o transvalora artificialmente lo institucional por medio de lo écico. Los principias morales suministran el conveniente enlace entre la norma y cl patrón ético ( ~thical standard) dcl sistema jurídico, pero no ~u construcción instirucional. 191 Aquí la e5tabilidad de lo positivo y, en la misma medida, b observancia de la forma, es un valor propio que, lo mismo que b eliminación de cuc~tiones de inrención interna, ascgura a la verdad jurÍdica y a los princípios del enjuiciamienro en derecho una dimensión propi.t freme a todo imervcncionismo moralizanre. Pero el du:1lismo aparece también en los topo; determin:Intes, cuya anríresis más conocidJ es la de la intcnción frente :1! acto, o la dei motivo freme ai fin del negocio.t92 El rnantenimienro de estJ confonmción jurídica de critcrios, m:í:ximas y postulados éticos, d respeto a los compromisos programáticos obtenidos y formulados /~ge artis, es un mérito dd pensamienro positivista, que la teoría moralizantc pera también armonizanre dd derecho nanrral desconoce profunJamente.m Pera es igualmente desacertada 191 1
Cf. RHEI~STCI'\', \\'hJt should bc:
J. of Pubhc L
tl
rdation of Morais to Law:
(1952) 287.
'9~ S1 se cree que esto se dJCc de un modo demasiado "filosófico", léase por cjemplo cn 1 Am. Jur. 421, Acrions § 25, la nota 20: "Los motivos maliciosos hacen pcor una causa ya mala, pcro no :dc:mzan a hacer ilíciw lo que en su esencia (es decir, esencia legal) es legítimo. Cuando un acreedor que lo es de una deuda justa, dcduce demanda o insta la ejecución, aunque lo haga por pura enemistad a su deudor, está s~guro. En la difamación, si el demandado dcmuestr.l que lo dich.-, es cierro, su inrcnción de difamar ai demandante divulgando su inbmia no frustra su justificación. Quien demande a otro por un deliro no es neccs:rrio que demuestre que ha actuado movido por sencimientos honorablcs, si purde probar que tenía buenas razones p:rra creer que la acusación era fundJda." Sigue una gran canódad de sentencias completamente conformes con nuestra ddimiración. Siempre que nosotros admitimos la ~xaptio do/i, incluso en el caso limite de abuso u obtención subrepticia de una sentencia firme, se ha.11 formado \'3 puntos de vista cspcdflcamcnre juridieos. Deralles sobre la uni,·erd.dad dd principio de la separación de la ética y el derecho infra en capítulo XVIIi 193 Sólo cn los últimos tiempos se rcconoce esta imporrancia de la sobriedad jurídica ) la ncce$idad de delimitar metódicamente un can1po de argumentación positivo y dogmático. Cf. sobre todo d citado estudio de RrEZLER y
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8o
IV. Los principios
gen~11les de/ D~ecbo
la reacción de la reoría posicivisca, que cierra los ojos al contenido iusnaturalisu de su labor de construcción. Así lo~ iusnaturalisus moníscicos y los positivistas dualíscicos puros compiten infructuosameme en formulaciones ancinómicas, cada una de las cuales recibe de la unilareralidad de! parcido contrario ("sistemacismo metodológico") argumentos suficientes para enmasc:trar sus propias deficiencias. La central importanàa de la labor judicial de rransformación por incermedio de los topoi, sea dei mundo dogmácico o conceptual, sea de los pnncipios que fijan la E~Õo~a jurídica, pasa inadvercida por ambos bandos. De este modo no se obciene ninguna represemaàón adecuada de lo que signific:m realmente para e! proceso de formación de! derecho erapas específicas de transformación rales como bona fides o Treu rmd Gl.111be. Se nita aquí reconoccr las "irrupciones" de crirerios éticos de nlidez jurídica en el ordenamiemo de! derecho. dándose :tsÍ un:t imagen de lo más insatisfactoria de! proceso de tr:tnsform:tción. Luego se inrent:t mantener b unidad del enjuiciamiemo jurídico con representlclones mÍsticas rales como la de que derecho y moral conscituyen un "rapiz de normas", en e! que se deben "distinguir los distintos hilos normativos", pero sin "cortar" e! tapiz. 11.( Por lo demás, debemos guardarnos de atribuir una significación intemporal a alguna de esr fases de transformación en e! proceso de la posicivaàón de! derecho. También dias nacen, se exrienden ham cubrir e! horizonte jurídico universal, se resrringen luego :1 campos especiales. que en una codificación tan enteramente axiomatizada como e! BGB (:t diferencia dei ABGB austríaco), h:tcen más bien e! efecto de coros tolerados. La idea dd "sistema cerrado" de un:t codinc:tción, que como e! BGB pudiera apoyarse sobre el sistematismo doctrinariamente omnicomla conferencia de E. ScHMJDT, Gcsctz und Richtcr, Wert und Unwert dcs Posióvismus (195:1), que no sólo es una apología de la labor jurídica cn cstc sentido (d. p. 22.: "d positivismo ha mucrto, vi\"a d positivismo"), sino que mucstra también los requisitos de semeíantcs daboración y aplicación positivas dei derccho: vuelu a un conccpto de ley, que m:ís all:í de los "dímeros oportunismos" permita conoccr la intención de contestar, objcti\'amcntc y Je acucrdo con los problemas, las cuestiones de íusticia inmanentcs a la 0sa. 194 VEADROSS, Die systematische Verknüpfung von Rccht und Moral: Forum der Rechtsphilosophie, ed. por s.,UER ( 19;o) 9 ss. Sobre la dclimitación de princípios éticos y íurídicos, d. infra cap. VIII. I
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Función de los "topoi"
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prensivo de la civilística dei derecho común, con toda su ilusión de ser completa y carente de lagunas, sólo acudiendo a estes topo; específicos permitÍa llegar a soluciones objetivamente adecuadas, sobre todo en los conceptos axiológicos, fórmubs en blanco y cláusulas generales, o sea en aquellas norm:~s que se convirtieron cn los "parágrafos clave" dd desarrollo judicial del derechc §§ 138, 157• 242 BGB, etc. Por lo demás, la formación judicial de normas quedab:~ reducida a una mera "labor de interpretación" o a una "estimación" heuríscica de las circunstancias singulares. No así el § 7 de! ABGB austríaco, 19 ' a que reconoce en principio el problema de las lagunas, y también el § 1 ZGB suizo, quien penetra en la labor de estimación "complementaria" dei juez y se ancicipa en subrayar los topoi, como "arbítrio equítativo", "apreciación general de la naturaleza de una inscitución", "causas importantes", etc., como la parte judicial en la nueva form1eÍÓn de! derecho. Sólo que aun bajo ei imperio de este posirivismo legalista , que cn virtud de la herencia de la perfección conceptu:~l pandectística podría mantener en pie la ilusión de una posibilidad deducciva carente de lagunas, sigue inimpugnada la central posición de la lógica objeáva, aequitas y natz~ralis ratio, aunque ahora limirada a las "tareas interpretativas". Y aun estos límites se ampliaron, a medida que la turb ... :::nra vida social dei siglo xx, con d drsarrollo de derechos especiales, por ejemplo en los campos dei trabajo y la cconomía. fué eliminando aquella ilusión de la omnipotencia dei sistema. Estas figuras especiales, desarrolladas sin rebozos de la mano de problemas 5ingulares y en virtud de la novedad de éstos, han vuelto a disipar ei entredicho en que la técnica codificadora había col~ cado ai pensamiento tópico. En esta época la idc:1 de cquidad rompe dd mismo modo los !azos históricos que cn e1 den·rho inglés la habían manrcnido l'inculada a una escuda, de modo que, petrificada formalíscica y tradicionalmente, basta el Judicarure Act
19; a Es sin embargo característico que su remisión a los "principies naturalcs dei clcrecho" no hap tcnido ni una &acción dei éxito de nuestro § 242 BGB : los prim;nios doctrinalcs-conua lo que cróa d s. xvm-no suministran norma alt,nna; pcro la a~quit4J es la indispensable cámara obscura en la que la jwisprud,· ncia, c~pucsta a la luz dd caso, revela la ética en forma de derccho, hasta que la doctrina forma una instiruàón sobre el desarrollo "puntual"; véase infra cap. XV. 6. -
Esser. -
~""bo Pnvado
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IV. Los principias genrrales dd
Deraho
{1873/75) pudo llevar su existencia propia como sistema separado ai lado del common Lfw. Entra en la naruraleza de lo jurídico el que una formación de derecho políóca y estrucruralmente independientc, puesro que actu~ba como anragónica a parrir de la idcõl de equiclad, dcbiera pctnlic.me hi~tóricamcnt~ por sí misma, lo mismo que el dcrccho escricto, hasta qu~· por fin sus ele. mentos de justicia penet:ran uno eras ouo en este úlrimo, cado nz c::n las forma~ que habían recibido cn la hi~toria ( .zctio11s). Formalmente. t:wro la eqttity como cl i11s bonorari11m siguen sienclo una propia masa de derc::chL•. y los Judicarurc Acrs no signilicaron una fusión de los sistemas, sino sólo de r~ org.mización judicial. Pcro de hecho los remcdtêS ,It l.z:..~.• y los eqr,;rable remcdtcs fueron usados promiscuamente.19ó La "subsidiaridad" de los eq11ity-remedies se redujo a mera docaina, puesto que apenas ha,· un solo campo que no csté tan imbuído de equitable principies como emn: nosotros de los princípios de la buem fe, de= la apariencia jurídica. dei pr.ncipío dd riesgo. etc. b cue~rión esco!Jr de si la "cama de la acción es por mruralcza legal o equitatÍ\'a", es dt·cír. si l.:t materia demuestra \In caráctcr "equitari,·o", no impid t· 1:! aplicación de un cq11itable remedy, si no hay a mano n;ng-ún tJdc·qu.:tc ro>:c'.iy .zt /.::l'. T amhi.:n en los EE. UU., donde en algunos ·:mo ticmpo significa "los principio~ de criterias en este sistema", tan r~ í:mdamente inrroduc!dos en d sistt·ma legal, que ya se h a dicho: "EquitatÍ\·o e incquitati\"o significan ju ~to e injusto." 19õ De este modo la equid ad recorre las si;uienres fases: en cl tribunal n:al. juri~ prudenci:~ Ebre dcl canciller sohrc una base pcrsonal (cl dicho de que la equidad depende de lo que apriete cl zapato a! Lord Canciller. esd hiHóricammtc- no metodológicamente- mejor fundado que el chistc que ~c oye cn nuestras conferencias: es inmoral lo que repugna ai scntimiento de decoro de todos lm jucccs federalrs de la sala competente, que picn,an según lo~ dictados de b jmticia y la razón) entendida como p.1liarivo contra b rigidt·z de un d crcchu csrricto puramente m ednico con sus trabas de índole grcmial · desde Eduar· do Ili (1348/ 49); imtitucionalización de la Court of Chancery: desde Ri cardo li (finales del sigla XIV); emunuración por mcdío d..- doctrinas y precedentes: desde el sigla XVII; pasajera atemración cn cl sentido de dejar más libre
195 Cf. la ojeada de conjunto en HowswoRTH, Equiry 1885-1 9.H: 51 J'i ss. 1~ Ju~dencia en 19 A. Jur. 48. 197 Sloman-Polk Co. v. Detroit, 261 Mich. 68q; 247 N . W. 95; 87 A. L. R. 1294. sobre la igualdad de tratamicnro en mareria fiscal.
L Q. Rev.
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La idca de la "equidad" campo a la justicia natural de nu1o racionalista cn cl siglo XVIII {LoRD Mr\NSFIELD); incorporación por obra de la acción judicial: desde 1873; incorporación de los principios en los campos de la pura mareria dcl common Lzw: desde la primcra guerra mundial, conforme a la evolución ocurrida entre nosotros y a la substitución de la escucla analítica positiva por la dirección sociológica.198
Sin los tópicos del aeqtmm et bonum en su múltiple relación con los argumentos de la concepción ética civil, la eficacia de la dogmática de nuestro derccho civil serÍ:t de :tntem:tno ilusoria. Por esto debemos h:tbituarnos :t utiliz.1r bs cl:íusubs gcner:~les, con topoi rales como "buena fe", en c:tlidad de aurorinción par.1 la creación judicial de insciruciones.199 T :~mbién esta contribuyó :1 confundir cada vez más la distinción histórica entre e! derecho estncro y la jurisprudencia según equidad. Con cllo, b equid:td ha p:~s:tdo en gr:tn parte su monopolio, en su origen loc:tlmente ddimitado, a la "ide:t de equidad", la cual sirve a la atenuación dei derecho penal ~· :t su compenetr:tción con consideraciones de jusricia ~· de imputabilidad. En consecuencia, hoy no es reconocido ya como un principio jurídico mor:dizante de naturalcza propia, sino 1~ Sobre la acrual siruación de los frcm~ ' · d. por ejemplo W!UL-\.\fS Thc Doctrinc of Rcpugnancy: 59 L Q. Rev. 358 y 6o L Q. Rev. ~ y '9"• donde se hace \'Cr cómo c$ta modnna perspectiva de equidad ("la equirad :u:iendc a la cscncia de b transacción") cn su tendcncia sociológica y ancihi~tórica cmpicza a deformar d common la:J.• hasta en insciruciones de tal arraigo tradicional como el dcrecho de prenda- atenuando la imporuncia y la fucrza de la forma-, con gran espanto del common la:J.·y~. quico \'C en cllo una intromisión del moderno revisionismo c intcrvencionismo judicial en c1 campo de la amonomía privada. :\ ello se refiercn las pala bras finales de WlLLIA~fS, p. '94: "Si así se les antojara a los tribunalcs, apenas hay un lírnire a la e:nensión con que podría marsc como pretexto para controlar contratos y cesiones." Sohre esta tcndcncia cf. infra, cap. X. 6. Cf. H.\:-.:Bl'RY, The Ficld of ?\lodcrn Equi~·: 45 L Q. Rn·. xq6 . ." ya cn A Pcriodical :\Jcnacc to Equitable Principies: 44 L Q. Rev. 468: adem;Ís \VI:,l>ER, Pn:cedcnt in Equtty, 57 L. Q. Rev. 245 y, naturalmente, h obras clásicas, como ?\L\ITUSD-BRt.:~'Y.\TE, Lecrures on Equity (1936) (~e\'isión de la ob~a clásic~ de \h!TU:o-.1>1 [r909]). así como cxposiciones históncas como las d, Ptt.:CK~ETT \' Hm.nswoRTH. . '99 Cf. el p<.>; tilc~rico c;t.ilogo de los dcbcres de prc.sración, que el Mbitrio Judicial h.:r desan 'llaJo a part:ir dd "pensamicnto básico dd § 242 BGB'', y ottas formaciones constlll~tivas, cn un comentaria moderno ai BGB, como cl de SoERGEL(-SIEBERT)S ( 1952). Sobre la significación jurídica uni\'~al de semejante constitución judicial de imtirucionc$, \'éase infra, cap. XVI.
sólo como una necesaria perspectiva d e justiàa social dentro de! mtsmo sistema de orden:uniento.:roo Sobre la conexión .sociológica de la 4tqflit4s y d sentimiento civil ya en el derecho romano clásico, d. PRt:'\GSHEIM,201 aunque éste separa por completo los procedimientos de la ~zvr, retórica y 1.:~ función procesal de la llt:qNiW, pero sin dejar de ver la "subcomente" de ambos aspectos en el S<.'ntimiento \'ital de) ciL"is Rom.znus. La acentuación teórica de la llt:qt~itas en el dcrecbo no cl~sico (In omnibt~s qu;J~m. maxime tamtn in i11re, aequitas spectanda est, D . ;o, 17, 90) como contrapeso ético ai rigor formal de los juristas y como perspectiva .social de la "escncia de la transacción", de la incipiente separación categoria] del contenido y la forma del derecho, es perfcctamente posible que, como proclama continuamente PRtSGSHEnr, sea bizantina. En cambio, explicar sin más ni más la equidad como un producto de! pensamiento romano oriental, significaria sobrevalorar la fucna configuraci\'a de la ciencia escolásrica y suç doetrinas en un estado rotalir.uio. para poner de amerclo la causa r 13 forma de una acritud espiritual. Por esto. aunque cl topos nat11r.1 atquum ~st 20~ sca en cuanto a su forma inequÍ\'ocameme aristotélico (traduc. literal de! c;;~:m ~iY.~!o·; ) no es por dlo un pensamienro de Bento y Bizancio.203 La hisroria de las 200 Cf. Du PASQUIER (n. 19) 44 y mi reseiia (n. ~) 1~. De ahí se pasl luego a la tajante negación de la equidad como un principio jurídico de nanJraleza consuucti\·a, es decir, se la considera como un postulado instructi,·o de muy diversa significación pr.1.:márica (RüMELIN, Die Billigkcit im Rechr [ 1921) 1;, 39 ss.), que sólo puede cr. enderse como "princ!pio regulador" (GR\~fSCH, Die Billigkeit im Recht [ 1938] 10 ss.), cu ando no se le confunde con el cuadro ideal de! "dcrecho jusro", cn bu~ca del cual se supone que andan todos los sistemas (SE.\GLE, Wdtgeschichte des Rechts [ 1941 ], ed. ale mana [ IC61] 26i)• o bien se lc declara ser un principio ético que, según se adopte una actituJ iusnaturalista o positivista, es prcsentado como ajeno ai derecho positivo y acruando rn scnrid.> correcrivo de éstc (RoTO:'\DI, Equità c principi geneuli del diritto ncll'orclinamento giuridico italiano: Rccud Gény li 403 sü v por t3nto sÓ]o válido en eJ caso singuJ.u cn virrud de auronzación positÍ\'3 (8Rl:'JI [n. 34] 164 ~s.), o a la inversa, como aqucl núcleo ético por naruraleza inm~ nente que se deja sentir siempre que no S<.'a postergado por la razón política (RIPERT [n. 119) 573 ss., y en sus monognfías [n. 40] y Lc dé~lin du droit [ 1949]; sobre eUo in&a, cap. XI\'). 201 Bonum et Aequum, 52 ZSS rom. A. (1932) 78 ss. 202 D. 12, 6, 14, D. 50, 17, 200, etc.; PRtNGSHEJM (p. 145 ss.) reúne no menos que 28 lugares semejJntes justamente dei campo dd enriquecimiento, que así y con-giros isotópicos revdan su formulación bizantlnJ.. 203 Cf. la correspondiente y puramente docrrinal rcmisión de la natll· r41is ratio, en el senódo de la escuela romana de los s. 111, 'tv, a la écica estoica via Cicerón-Panecio en COINC (n. 67) 42.
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Fusión de "iu.s" y "aequiu.s"
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ideas no es historia de las funciones. Para cl sencido dcl topos natur.Ju ratio cn la consttucción dcl ius gmtium más aliá dcl conccpto gtiego y filosófico dd derecho natural, l:u inscitucioncs de Garo suministrm d más abundante materiaJ.204 Pcro incluso temporalmente cl topos de lo natura aequssm en cl sentido de adecuado a la cosa, no se restringe a una época detenninada. La rcpre-
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204 a. últimamente SCHW...RZ, Zur Einleirung der Gaiusinstirurioneo, ponencia en la jornada alcmana de historia dd derecho (\Vürzburg, 1952). ScHWARZ hace ver <:vmo natl4ralis rlltio, de ser una idea popular de un ordeo vital inmanente, que se la supone erróneamcnte alejada del car:icter nacional rom.mo (pues elementos como bona fides son justamente romanos), pasó a convertirsc co un urminus tecbnicus formador de sistema. En ello fue avudado por su sentido escolar dentro de la ética estoica, importado por la n:tóric:~. En la época postdásica, este contenido ético crea un ius natura/e allende 1:~ rcalidad dd iu.s ;, #ntiNm. Sobre la rcalidad predogmácica dei ius grntium d. FREZZA, Jus gcntium, cn 2 RIDA (1949: Mélanges F. de Vi.s.scher, tomo I) 295 ss. GRosso, Gaius III. 133. RiRessioni sul concerto di ius genóum (1947) r• acentuando )a ongin~·ia unidad d('J pcnsamÍento IUSn:lturalista técnico profano: Dirirro umano e "ius gmtium", XVI Srudia et Docum. Hist. et luris (1950) 254 ss. 205 Cf. KASER en 65 ZSS rom. A. (1947) 219 ss. 2o6 (t]OO) 2 Burr. 1005.
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IV. Los principias gmmtlcs àtl Duuho
~~eq••m tt bon•m. ai que d siglo XVIII ha infundido nueva vida. Sobre la reacción del positivismo cf. luego, por ejemplo, LoRo SL':\f.I'E R cn Sindair v. Brough•m,207 quien devuclve la money bad .má r uti~·td :~I lugar que le corre~pondí:~ C1l d common Lzw C1l calidad de cuasiconrrato, )' CU:!ndo no CS posibJe ~·J fingir ninguna promesa implícita, renuncia a 1ma solución .lt la:~.· ~- exige una :aphcJción sistemática de los cq11it•ble remtd1cs (aunque por orra pane los sel<:ccion :t según sus elementos susceptibles de e\·olución denrro de) derech o moderno. aquí el tracing en el cor~str~Ktwe tr11st). El rirmo de estJs fases. que signiF.can :~Roj:~ mienro y robusrecimiento, moralización y form ahzación de un dc:recho. dJst:~ mucho de ser uniforme, y la mor:~lización de los derechos que pucd<: scguirse en conjunto (en Roma desde bacia los anos 6o dd último siglo a. C. con la •ctio de dolo maio de Aquilio Galo). en ninguna cultura jurídica consticuye un proceso dotado de continuid:td, sino q ue a cada m omenro p.na por Í3ses de recroceso. Influencias opuestas, como la morabanr<.' de la lgl<'~Ú y la formahz.1dora de la socied:ad feudal, pu~en conducir. como indica el ejcmplo de Inglar,·rra. a una superposición de los sistemas de ordenJmicnro. En cl ab1garramienw dt" formas de soberanía existentes en el conrincnrc: ~- iJ md, f"'Illh,•nre formacton de derecho por parte de príncipe y país. grcmto ~- mac.1do. wruna e iglesiJ . 'c·ml'jante pluralismo tenía d carácter d t: lo "o~g.:ímco". Pero b concepción Jc un estado nacional y el centralismo económico no toleran la coexistencia de los sistemas, y por tanto fuerzan a la equidad a volver a asumir d papel d<: un topos ético dentro de un sistema único, como el de un código. para lo cual la docrrina del derecho racional ha realizado una labor de rrc:pJr Jc:ón por ambos lados. La plurivalencia de la consideración tópico-problemática c:n el "proceso interpretativo" substituye entonccs el duo~l~>mo de derecho estricto y derecho equirati\o, del cual no quedao ahora más q .le algunas idras borrosas.20S Prro tambt~n d derecho judicial anglosajón con la unificación de la organi zación de justiciJ h.1 experimentado el inicio de semejante fmión de los principies ordenadores c:n 1111 nuevo concepto del derecho, en el que fucron absorbidos los ~quitabl~ doctr111cs y remeàics- cada vez más descompuestos - . y q uc no deja ni siquiera ai árbitro espacio para una decisión asistemática a ,,~quo ct bono,209 fuera de los ca
207 (1914) A. C. 39'3· zoB Cf. enrre otros v. TuHR, Allg. Tcil ( 1926) 209 y F ' 'l.ECCERUS-NIPPERDEY (n. 27), 190.
209 Véu! infra cap. XVII, d. el Arbitration Act (195o). 210 Así incluso entre los jueces más populares de EE. UU. Cf. por CJeDl-
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Equidad, razonab1lidad
gozan de escaso prestigio. pcro no es menor su interé.s metodológico. Así sobre todo cl concepto transform~dor, m uy popular, de la "razonabiJidad" (wuonableness ). de la ratio naturalis, de la lógica jurídica y objetiva, y sobre todo el de Ia " n aturalcza de b cosa", que desde SAVICNY 211 cs un ':_OPOs preferido de la ars i11umimdi, más aún, una carcgoría dcl pensamiento' civilista sistemático, obten icndo su coronación lt·gislativa 212 por obra de Euc.EN H UBER.213 T ampoco aquí h~y que confundir la cimcia c~col:ística y la vida dd derecho, y no digamos subordinar las conclusioncs de la autêntica teoria ai arte mccánico de la dogm ática d" división conccprual, a cuya sobrevaloración debcmos la introducción en nucsrras codificacioncs de más de un fa lso problema. Por otra parte, si cl llamado positivismo "ci{'ntífico" dc:l siglo XIX, cn d que dcscansan las prcrensioncs suc{'sorias, r{'almcntc exagcr~d.1s, dei positivismo lógico legal, no hubieran sido otra cosa que espcculaclon{'s de cscueia, resultaria in cxplicable el autêntico êxito de nuesrras instirucioncs bajo cl sisrematismo de! BGB. El juicio desfavorabl" sobre aqucllos logros de la consrrucción conccprual, que h oy cantas vcces se oyc, no es compartido por las cscuelas civilistas cxtranjeras de tradición romanística. Cf. también infra acerca de la fijació n de la jurisprudencia conceprual en la teoria dei common laa·. Lo qu" perjudicó C5te método no cs Ja falta de topoi pre-positivos, sino su perrificación en un sistema deductivo axiomático, que sólo la jurisprudcncia de intcrcscs ha ,·ueito a haccr más ágil. pio C.\RDOZO en Euangaic.J! Luthrran Church v. Sahlem, 254 N . Y. 161 (1930), o cn Xann v. R.sir·list. 255 :'\. Y. 307 con un ascrto como: "La equidad no acrúa cn favor de cuJiquier pcrjuicio \·ago o insubstancial." A5Í t:unbién nucsrra junspn1dencia ai § 1 ..p con b no admisión de una "libre" sentencia ~egún cquidad :1d hoc. 211 System dcs hc:utigc:n rêimischen Rechts I ( 184o) 200 ss. y V (18.p) SI I ss. 212 Sobre su consrructn·a bbor en d dcrttbo común, en gran parte ol,·idada. cf. C01:-;c (n. 6i) 118 ss. Sus convincentes ejemplos sacados de la Pandecrística hacen aparecer pt.'rfect:tmente fundado su juicio de que la comprensión de !.I inm :1nc:ncia dd problt>ma previamente
CAPÍTULO
y
11\IPORTANCIA DE LOS PRIIXCIPIOS CONSTITUCIONALES POSITIVOS PARA LA CREACIÓN JURISPRUDENCIAL 1. Si, como consecuenàa de rodo lo dicho hasta ahora, la cualidad jurídica de un principio no es definible in abstracto, sin conoccr el método de descubrimiemo dd derecho empleJdo en una conscirución dada, podemos sin embargo sentar dos afirmaciones: a) l':ingún principio actÚ:I. por sí solo como creador de norm:1.s, sino que únicameme posee fuerza constiruciva o valor constructivo en unión con e1 conjunto del ordenamiemo reconocido, dentro dei cualle incumbe una función bien definida. Este conjunto puede ser e! de un sistema axiomático que confiere ai principio un valor de derivaáón conceptual, lógico o en rodo caso asegurado racionalmente. En tal caso, e! principio mismo es una parte jurídicamente dogmatizada dei sistema de normas, opera "normarivameme". Cabe. empero, otra posibilidad: que e1 principio forme el punto de arranque de un desarrollo jurisprudenáal abierto todavía. Emonces debe apoyarse en un método de formación de normas afianzado por la tradición, método que gracias a la existencia de un acervo de regias técnicas acerca de la elaboración de una norma pan:iendo de "precedentes obligatorios" y arras autoridades legales, garantiza la continuada concreción de las simples máximas en una instrucción cxacta. b) En uno y orro caso, un principio sólo es apto para la formación de normas cuando es accesible a la argumentación específicameme jurídica desde los puntos de vista de la justicia y de la adecuación, es decir, si las decisiones valorativas que aún son necesarias para su configuración no pertenecen a un programa político todavía eo curso de realizaáón, sino que consisten en la adecuada solución, con medios jurídicos, de una tarea fijada o de un problema que en cada momento puede circunscribirse de! mismo modo.
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Calídad jurídica dei principio
Un principio cuya misión deba aún decidirse políticamente, no está todavía :naduro para ser njado en sentido jurídico. 214 Resulta claro hasta aquí que la disyunáón entre principio jurídico principio extrajurídico, es cuestión que depende dcl sistema, no de la 0 arbitr.:~ria decisión de! legislador o de! autor de la constitución. Pero no se decide con esto si un principio que no haya sido njado, puede convertirse en parte de! derecho posicivo como postulado dei mismo, si así lo dispone la autoridad legal. Esta cuesrión no es uno de ramos seudoproblemas insolublcs entre las posiciones jusnaruralistas y positivistas, sino que es susceprible de una contesraáón en todo punto realista, si en lugar de precipitamos a dar una respuesta unitaria y prematura empezamos por establecer las pertinentes distinciones. Una solución ficciáa y capciosa sería, por ejemplo, deór: Todo principio es derecho positivo dentro dcl ámbito en que ha sido pomivizado. Pues de aquí deduárían unos que lo importante es saber si ha sido formulado en alguna parte, en último extremo en d texto constitucional, miemras que otros sólo considerarían como positiv:~ción su expresión pormenorizada en una norma o insciruáón creada por b lev o la jurisprudenàa.215 Ambas actitudcs son falsas. Los prin-
2.14 Sobre todo con los mt'dios del pensamiento jurídico, en la mt'dida en que sirv:m para llevar a cabo juicios de valor extrajurídicos. Que estas juicios no sean en absoluto de la incumbencia de los juristas, sólo lo ha creído aquél positivismo conceprualista del s. XIX, ai que d simbolismo de las deducciones de la lógica no le dejó ver d irremirente trabajo de valoración jurídica y de ética social. Justamente los topo; generales citados de estimación substancial, en d proceso de interpretación y daboración dan un mentís a esta prohibición positivista de los previas juicios de valor. Pera la misión impuesta ai juez ha de permitir tomar una decisión S<'gún los criterios de la justicia y la convcniencia objetiva dentro del marco de tales topo; jurídicos. Dcbe contener, por tanto, una cues,·rín de ordenarniento que, partiendo de un fin S<'iíalado por la política jurídica, sólo es accesiblc a la razón jurídica discursi,·amentc, o 5<'3, de modo que su problcmatica inmaneme y la solución de ésta constiruyan un asunto de adecuación jurídica. 215 El primero es d anciguo punto de vista de! positivismo legal, d S<'· gundo es el del positivismo sociológico. J:.ste ve con razón que una ley no S<' hace positiva por su promulgación y en el S<'ntido que ai ser promulgada S<' daba a su texto, el cual S<' conscn•a rodavía sin la mt'nor alrerac:ión literal (Ltw in th~ books), sino por su intcrpretación acrual y con todo d aparato que
_ ....,...
V. Princípios
constit11cional~s
aptos no escritos son los más fuerces, aun en e! campo de lo positivo. Donde más C:\Ídenre es esto, es en materia constitucional, donde vemos a cada paso cómo principias escritos son pronto desplazados por obra de: la coyunrura política, mientras que las verdades elemenrales perm:~ne cen incólumes. Verd:~d es que tampoco ést:JS están a resguardo de discusiones, pero han realizado ~·a el paso de posrubdo :1 principio. Es más, con su incorpor:Jción institucion:~l se: zabn de la polémica acerca de su índole positiva. Lejos de: discutirias, se p.me de elbs. H:~sta tal punto constituyen la base de complc:jos enteros de regias c: instituciones, que, de no ser reconocidas, el ordenamienco enrero quedaría blseado en su sentido y ninguna de las disposiciones concretas podría funcionar. Por ello constituyen derecho positi,·o: no como instrucciones independienrc:s o separables, sino como condición inmaneme dei ser ~· dd funcionar de las disposiciones singubres.m El pnncipio de la libertad de comr:Hación conscituye dere.::ho de obligaciones positivo. el principio de la dj,·isión de poderes es. en nuestro ámbito jurídico, derecho constitucional positivo - sin necesidad de estar consignados expresameme, sin consrin.tir una instrucción. No es "derecho natural" en sentido dualista, sino derecho positivo en 'irtud de b legalidad objetivJ. Aquí podemos hablar con B.\CHOF :m de un "derecho constitucional material". Por consiguiente, cambiér Lf el derecho constitucional exisren princip:~ra ello han creado los jueces. Law in action significa: Hoy rige el BGB tal como lo aplica la jurisprudencia, y enriéndase la de hoy, no la de 1900. :u6 Aqui vendría también a cucnto d término, víctima de tantos abusos, de "integración", si quisiéramos explicar cl mod11s op~randi de estos pnncipios clementales. Pero las palabras nada cambian. Podemos hablar de principias de esrructura o constructivos, con tal que quede claro que no introducimos elementos doctrinanos, políticos o extranos a la cosa, sino que sólo se emite un juicio analítico sobre el originaóo complcjo dt• disposiciones e instituciones singulares dotadas de vigencia positiva. El princ1pio no es :.quí sólo un concepro heurístico teórico par:. :.lgo que se encucntra unido por azar, sino la cfa,·e funcional (la "vida") de todo el ordenamicnto de la matena jurídica, llevaclo a cabo para una determinada misión y un determinado círculo de problemas. De ahí que la cucstión de por qué las normas singulares "debcn ser reducidas a pôneipios" (SIMONIUS [n. 24] zs6}. carezca substancialmente de objeto. Sólo se justifica como una introducción did.íctica a los nexos ordenadores de roda institución. 217 Verfassungswidrigc Verfassungsnormcn (Recht und Sraat, Heft 163/
164, 1951).
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Principias constitucionales no escritos
pios no escritos válidos, pues son presupuestos positivos y necesarios de aquél. Las bases de la organización de una determinada forma estatal son "dcrecho constitucional no escrito", es más, por lo regular representao "normas conscicucionales de rango superior", que pueden convertir en "anticonstitucionales" a ocras disposiciones secundarias. Justamente el concepro "material" de conscicución descansa en la admisión de semejances princípios inmanenres y obligarorios.218 Pero cales "princípios conscirucionales no escritos" consiscen, en cada ordenamiento elegido, en una dererminad:t materia, una vez la elección se ha cumplido. La dificulc:~d sólo se produce cuando la elección no es inequívoca: 2hay aquí o no un principio de derecho? BACHOF, trat:ándose de principias no condicionados institucionalmente y que no han recibido una corporización concreta, parece fijarse en si han sido positivizados en el texto de la conscirución. 219 Considero enganmo este cricerio. Existen formas de positivación distintas de la incorporación a un texto, y por otra pane ésca sob no es aún garancía suficiente de una formulación inequívoca. Pues no b:~sta que en el acto de redactar la conscitución se afirme cacegóricamente que semejante principio no se limita a ser una simple directiva, sino que vincula direccamenre al legislador y a la jurisprudenci:t (así respecto :ti are. 1 III de la Con~..;rución de Bonn). Pues semejante principio material puede ser úcil al legislador; pero que pueda servir también ai juez, depende de lo que escé expresamence dispuesto en la ley fundamenc.1l, no dcl precepto conscirucional. T ai precisión puede obcenerse, por ejemplo, haciendo que un principio de suyo obscuro y jurídicamence ambíguo haga referencia expresa ai "orden público" existente. Así ocurre en el art. 2 de la Const. alemana, que hace apto para ser llev:tdo a juicio cl derecho fundamental dei libre desarrollo de la personalidad" al aéíadir: "dentro de! ordenamiemo constitucional". Con ello se erigc como criterio no sólo el dcrecho conscic •cional positivo (escrito o no), sino también la cocalidad de los 218
Cf. t.lmbién E. v.
HIPPEL,
Ungeschricbenes Vafa.ssWtgsrecht 0fe10 [1952] I ss.) y
roff. d. Vereiuigung deutschc:r Staar.srcchtslchrcr Heft
ibíd. 63 ss. a. p, 45: "Parece discucible si puede tambim sa incluído en la consritución (no .:scrita) d dcrccho supralegal, cuando ésre no ha sido positi,-izado por su com·crsión cn dcrccho conscirucional escrito." Sobre la aplicación dcl Dcrecho "supralegal" d. ibíd. 31. KRÜCl:R
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V. Princípios constit1uiomzlcs
principies nuestros de nue.stro derecho civil, desde el pacta mnt sen,·anda
y el de la buena fe, hasta el de la re.sponsabilidad por culpa y el de la garancía patrimonial universal por deudas. Si a ello se anaden los princípios de la justicia conmu(Jtiva y distributiva incorporados en instirucíones y reconocidos en todos los p:tÍses ávilizados, se hace posible ejercer un control judiei:~! en cuesciones tale.s como bs de beneficios :· riesgos dd empreSlf-io, de la obligaroried:~d de los seguros sociales en bs profesiones liberales, ecc. Sin aquel :~dir:~mento. t:t] cosJ sería imposible. En el are. 3 II de b Const. cenemos, en cambio. un ejemplo de indecisión en b opción de un orden jurídico. ~Qué h:tbr:i. pues. de! efecro normativo de esre "principio" de b equip:~ración de los sexos. ali í estJ ble.:i do? He dcdic:~do a estJ cucstién un pequeno equdio <'~f'':ciJI. <·n d que hc insacJr pro,·echo de al:;unas d..: l:~s tc~i~ fundanll'ntJk< llt-1 pr('~cnte lihr(• para la elncidación de este prohlcm.l ~ocial: m e rcm!:o. pucs. ~ él.~~o Le di·.'· pi<: la discurida constitucionahhd. l:e>Y cll!'amen te scnr2da r" r cl T rihuna] conq: . ntCÍcnal, deJ :lrt. I I j f, eJ CU :li SÚ~ atender a Jas !J~Jn.b. jurÍdÍCJS qu~ cllo pro· duciría, anulabJ a partir C<·l 1-4-1953. todas bs nnrmas mJteri:IIe< que se opusi::ran ai art. 3 li. Era mi opinión que, en 'i'r:~ de la comprobacla función creJdora de d.:rrcho que cjcrce ramhién la juclic.:~turJ continenrJI. no proccdía exagerar el temor a b "insr§:midad juríclic.:~" producida por la laguna. ~- que por otra parte no haGía que cor. .. ·• l"n un "derecho judicial" alcm:Ín m• e! art. 3 11, y distinguir: a) las posibilidades de adaptación intcrpretJtÍ\'J de! aeruJ) clnr~ho lc~i s!Jclf' por medio de una Ínterpreración propiamente dicha ,. un franco dc~Jrrollo de las insciruciones lcgalmeme reconocidas; b) las po~ibilidades constntccivas de crc.:~ción ele in~rimcionc~ por parrc dd jucz a que da pie ei principio constitucional. En este segundo punto carec..:mos ele un.:1 ddinición jurídica, dogmáticamente dcduciblc o cn todo ca~o apron:chablc:, clcl conc,·pto d.: "tquiparaci0n". El sentido de este concepro dcbe fijJrsc con a_vuda de argumentos jurídicos "prepositivos", como el de "n.:~ruraleza '· h cosa", etc .. y ~iemprc partÍt~JJo de la~ concepciones vigentes cn la época. La cuestión de si ello es un.:1 tarca judicial o ya polític.:~, aparecerá como carente de objeto a b luz de un más exacro conocimiento de! proceso intcrprctJtÍvo. Es inneg:~ble que micnrra< no se bava formado una teoria y una jurisprudencia cohercntes, se dará una inscguridad rclatent:~do
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s.s.
lnterpretation und Rlchrmeubildung im Familicnrecht:
JZ 1953.
/useiciabilidad de los principias constitucionalcs
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tiva. Lo mismo ocurre también con otros princípios constirucionales. En una poncncia prescntada en cl Congreso de civilistas alemanes de 1953 en Schlangenbad,221 me he referido a casos de esta índole, en los que sólo la docttina y )a jurisprudencia han hccho justiciable un coneepto de la constirución, citando como ejcmplo el lento tr~bajo que ha costado el precisar el concepto de cxpropiación. Que lo mismo podría hacerse con d concepto de equiparación, lo dcmostré sirviéndome de la literatura ya existente y de la jurisprudencia alemana y austríaca.222 El único problema real es cl dd tiempo y sacrificios que este proccso nos cuesta, dada b poca inclinación de nuestros jueces a la cxacta aquil:ttación de los precedentes. De todos modos- así dc;cía yo - , d estado de vacío que se había de producir después del 1.4.1953 no podía tampoco calificarsc de "caos jurídico", gracias al ampüo margen de que disponía la adaptación interpretativa. Concluía mi exposición con máximas de una progresiva elaboración "abit:rta", que se han acreditado cn todos los casos cn que nucstra usual construcción dogmática quedaba inconexa. Falta explicar que la gran mayoría de princípios de dcrecho, incluso los de durcho civil, acuden a estos medios y a criterios tales como standards moralcs, convicciones sociales, etc., a pesar de lo cual exigen y obtienen una utilización y atcnción inmediatas por parte de lo! jueces. Este fcnómcno general, al que hice referencia en mi p
Hemos dejado sentado que un principio puede ser derecho positivo, sin que en sí mismo posea el conteni~:> de un precepto de derecho material.223 ~Qué ocurre, empero, cuando no suministra ninguna indicaàón clara, ni siquiera en unión con instituciones concretas de nuestro derecho, porque su sentido no está aún precisado, y porque la elecàón de un orden jurídico sólo tendrá lugar después de una polêmica dentro de la conscituàón? Es evidente que hay princípios que no necesitan 2.
221 "Presupuestos y limites .de la creaaon judicial del Derccho a partir de princípios." Cf. el resumcn en AcP 153 (1954) 167. 2~2 Entre otros R-\ISER, Der Gleichheitsgrundsatz im Privatrcchr, ZgesH!\. 11 I ( 1 948) 75 ss. y BoElTICHER, Der Anspruch auf Gleichbehandlung im Arbeitsrc..l· r: R. d. Arbcit 6 ( 19;3); BVG atJStrÍaco al are. 7 I, BV austrÍaco, Slg. 651, 1416 y 1526. 223 Las disposiçiones constirucionales sobre los "dercchos fundamentales" de los ciud:~danos son derccho positivo Qo .scrían aunquc no esruvieran consignados), y además, a diferencia de la conscirución de \Veimar, son derccho ef~c civo, no un.1 s:mple obligaàón para d legislador. Son normas substanciales, mientras no lo son los principias de organización de la democracia parlamentaria y, sin embargo, constiruycn derecho constitucional positivo lo mismo que aquellos derechos fundamentales. 0. B...CHOF (n. 2 I 7).
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V. Priraripios constit11cionala
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polémicas de esca clase, puesto que se deducen de pormenores posmvamente reconocidos que sin ellos no serían rectamenre imeligibles, o porque consciruyen los presupuesros indispensables p.1ra el funcionamiemo de una inscitución positiva. A est:ls notJs constimcivas de instiruciones positivas puede dárseles el nombre de princípios ''necesarios''. o bien, en :nención a su utilización real en el sistema, ··normativos''. Y hay princípios que sólo son incorporados a un sisrema posici,·o en calidad de postulados de naruraleza ética o política: han sido ya anelados en él esrrucruralmente, pero hace falta aún un proceso en d que la vinculaci-5n jurídica quede separ:~da de! ideal político. lb·ando a cabo aquella transacción que confiere esrJbilidad a los princípios. En est:-t trans:Jcci-5n se verifica el paso de un ideJI a un principio de derecho. apto para encarnarse en supuestos de hecho ~- en conctpros jurídicos. A rales princípios, que necesiran una pre,·ia rr.1spo~ición a! campo jurídico, porque no figuran aún en la sisrem.íri..:.1 :tctu.ll de ésre, sino que cada vez deben serle incorporados después de un.1 de.:isión de principio aún no decruada y después de la solución pos1t1n de conAicros de imereses existentes, se les ha dado el nombre de princípios '"úriles", com pletando así la p:~reja de concepros escolástica. Esta propuesta, que cienc en su favor la rradición, y en contra la expt·· riencia, procede de RAI>BRUCH .22 Este autor llega a limitar los l'rincipios "neccsarios" a los que debcn ser hallados analiticamente (cn el sentido de K.\:>.1), \" lcs opone todos los detnás en calidad de '"únles" cn cl sentido de la utilidad social, apoyándosc para ello en A usnN. Yo creo que hay muchos más princípios que vienen dados inmanenremente, y cn todo caso dcclararía positivo todo lo que N ELSON hace entrar en el "concepto" de dcrccho. Pcro ~obre todo son también "neccsarios", en mi opinión, los principies que han entrado ya en la cstructura de un ordenamiento, pucsto que éste no pucdc r>~:marsc sin aquéllos; actúan "normativamente", cualquiera que sea su origcn histórico, y ranto si fue acertada o crrónea la maocra corno fueron entendidos en tm comienzo. Se han convertido en elementos maestros de un ordenamíenro jurídico. Así ocurrc también con la llamada lógica jurídica y su aparato conceptnal dentro de un -im·ma determinado. Hablaremos más a fondo de cllo cn lo que sigt•c y cn los c.1ps. X, 5 y XI, 5· Por lo demá.s RAI>BRUCH protesta con razón çontr.a lJ estrcchcz de miras que suele reinar eo el positivismo cstatalista, d cual comidera que todos los princípios de que él no puede prescindir, son univcrsak~ hasta d punto de que "sin ellos es inconcebible un sistema de derecho, o un sistema de: dcrecho
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N. I 88 a, 532.
Principias normativos e informativos
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cn una comunidad civilizada". Con ello se incurre en 110a confusión: puesto que las estructuras jurídicas sólo son comparables a base de categorias filosóficas e histórico-culrurales, y "ni nuestra presente época ha con
Acendiendo a la función, y para que no parezca que semejame predicado prejuzga cl dictamen objetivo, resulta más recomendable adaptar los términos de princípios "inmanentes" e "informativos".227 Tales princípios aún no "incorporados", a falta de cualquier otra forma de posicivación, no son derecho substancial (o n•.:~~rial, para decido con nuestra terminología usual), sino "directrices" ( guides ). A veces obligan allegi.sbdor, y en este caso en e) derecho constitucional se habla de "directivas",228 mas para el individuo no constiruyen derecho efeccivo. Les falta,
225 Loc. cit. 533· 226 Cf., por ejcmplo, STO:"E (n. 54) 67 ss., cn oposición con
At:sn~
(Lcctures [I- IX]). 227 Este par de conceptos fue ya propuesto por la doctrina italiana de! Derecho internacional pri"ado. Cf. sobre todo Aco, Lezioni di dirirto intemazionalc 1 1943) 61 ss. y SPERDLTI, L'indi"iduo ncl di.rirro internazionale (1950)
7/8. 228 La do~,rina general dcl Derccho francesa usa d término Jirectiue con otro significado. Cf. M.-\L"RY, Observations sur lc.~ modes d'exprcssion du droir: Reglc-s et Directives: Recuei! Lambcrt (Introduction à l'érude du droit comparé) I (1938), 421 ss. Directiue es aquí una técnic:~ legislativa, a saber rodo lo que nosotn llam:unos cláusulas generales, normas en blanco, etc., incluycndo los standards, o ~eJ, una norma positivamente substancial con renuncia a la f~rmación de supucsto~ de hccho o con una ampliación de las facultacles discrecsonales del juez. Es prorocipo de la crcaàón dcl dcrccho judicial dentro de la
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V. Princípios
con.stitNcion.sl~s
en efecto, aqudla precisión que es indispensable a una instrucción objetiva. Pera rambién pueden obligar ai juez a que acuda ai principio constitucional para sacar de él derecho inmediato y material. Esta es lo qt!e se quiere indicar al hablar de b "validez actu:t!'' de un principio. bra validez constiruye, en general, b característica de nuestros actuales dcrechos fundamemales y ha sido reconocida chrameme por b jurisprudencia en otros casos, como en el art. 6 de h Constitución.~~ 9 En e~te estado embrionario se halb hoy también el principio de b equipJr.loÓn en derechos, que en virrud de un:1 ordenanzJ constitucional posiun fué decbrado expreumcme como derecho efecrivo. E! problcilu comiHc sólo en si semejame decbración puede subsanar b Jusencia de un.1 formalización jurídica, mejor dicho, de un:t autémica clección jurídic.1 de ordenamienro. Pues tal posicivación es sólo forrnJI. L:~ luch.1 parbmentaria en torno a la signilicación dcl pri ncirio dmtro del orden.1miemo. en mrno a su rransformación cn instituciones dxJd:ls de un ;:ont.:nido jurídico, no h:r dado rjngún resulrJdo concrt: ... Por es:ú no h.1.·: mda gue pueda Ilenar b bguna que dejari.1 :~biertJ h :tnubción ,lc lo que hasr:1 :1hora fué derecho m:~rerd, por eicmplo en c! derecho m.ltrimonial ~, de filiación. J) aplicarse el .:m. r 17 I de b Consritución. De .:1hí se ha s.1cado la consecuenci:t de que e! Jrt. r 17 I. al blr:nle los requisiros para su efectivid..:d. no es aplicable en t:lnto que no se ha;·:t creado aún e! nuevo derccho m:rterial. Ahora bien, el trabajo de inferir normas de un principio inform:ltivo, así como la puest:1 en práctica de una direcriv:1. puede también confiam: a la jurisprudencia, 3 la formnción de! derecho por el jucz. libertad, legislarivamcnte rcconocida, dei argumrntar sohrc los prohkma<. A.q1:Í el jucz, cn virtud de la cbridad dcl problema en .sentido jurídico y de lv< standards legales o socialcs, se cncuentra en siruaciôn de dcsarrollar wu ca~uÍ.<· rica que llena de substancia una disposición que. por ~í mi~ma, cst:í "v.1cía". 229 Cf., por ejemplo, BGHZ 6, 360 s~. Cf. rambién la ancigua rradicilÍll dd Tribunal Supremo suizo sobre diversos princípios de la constin1ci~n hehúica, que no c:s tcnida en cuenta por d Tribunal comtiruoor.J[ feder:~!- p<>r ejemplo, sobre la prohibición de la doblc triburación cn cl art. 46 II de la Const. suiza -, práctica que ha inducido a los observadores amencanos a dictaminar. sin duda precipitadamente, que en Suiza los rribunalcs son '·intérpretes" gcm·ralc:s de la Conscirución, con excepción de las normas c:~lificadas de polític:~s. Así RtcE, The Position of lntetnation:~l Treaties in Swiss I.aw: 46 Am. J. lnt. L. 64r.
lnt#pllcid;~J de tTilnsformación en los postui4Jos políticos
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Peco cnronces este principio dcbe sicmpre dar a conocer una elección entre los distintos órdenes, clección que permite jurídicamcme la formación de la norma singular, facilitando su concreción en el caso individual. Mas no cs éste el caso cn los princípios políticos, a diferencia de los ligados a problemas, que conscituyen d punto de partida tÍpico dei derecho judicial. Ni siquicra la incorporaáón al texto constitucional :tlrera esta situación, como demuestra el art. 3 dei que se han 230 Le falta un deslinde inferido ya las más absurd:ts consecuencias. elemental y una fijación de objetivo - cosa comprensible, dada la historia de su origen. Cu:mdo el poder político siema un postulado como principio, debería también asumir la responsabilidad de transformado en instmcciones jurídicas claras. Es muy duro para una judicatura oficialmente privada de funciones creadoras tener que cubrir la brecha que debería ser cerrada por e! poder legislativo, justamente en el punto en que faltao no sólo patrones axiológicos racionales para la multiplicidad de posibilidades de solución construcciva, sino cambién puntos de vista utilizables judicialmente o que se deduzcan clarameme dei sistema. Es, pues, comprensible que algunos de los rribunales que han tenido que ocuparse de tales casos, en ausencia de un principio objetivamente aprovechable y con só lo un postulado sentado lv 10 derc:cho constituáon:tl efeccivo, se haya negado a considerar caducado el antiguo derecho marenal a tenor dei art. I I7 I y a proceder a la formación de un derecho casuíscico.231 Abom su actitud la inadecuación de nuestro acrual procedi-
n.
230 No era sólo en d derecho ~nal (d § 175 C. pm. alemán ~es ahora anticonstirucional?) y en d derecho internacional privado (~no existe ya ningún enlace unilateral?) que se podían oír "consecuencias" que movían a asombro (sobre ello l'JEUHAUS: JZ 1952, 523 ss.); también en derecho laboral (equiparación de hs disposiciones de protccción, admisión de ,·ãrones en las bolsas de trabajo fen . ~inas o como ayudantes de partos no titulados sc:gún la ordenanza de comadronas. p:trl no hablar del de~cho de tarifas) se: han defendido las conclusiones más curiosas. Sobre los dcctos dei matrimonio en materia pasonal y patrimonial cf. entre otros trabajos el esrudio de DõLLE citado in&a n. 231. 231 Así OLG Frankfurt del Main, sent. de 22+1953, NJW 1953. 746, LG Giessen 18.4.1953· JZ 1953• 281 ss. y otras ~50luciones recientes de tribunales temtoriales, ·ecopiladas en PATSCHU: BB 1953. 490• las cuales estimao necesario que se prescnten mociones al Tribunal constitucional federal para comprobar la constirucionalidad dei art. 117 I, mientras que la mayoría de tribunalcs se adscribe a la opinión predominante en los autores (compilación 7.- Esur.- Del'ftbo Prl..ado
V. Principios constiwcionalu
miemo p:~r:~ b formulación de normas partiendo de princípios que no esc:ín vincubdos ni a los problem:~s ni al sistem:~, pues les blc:t. de una p:~rte, b delimiración de los problemas propiameme dich:l. ;· de orra parte, b posibilid.1d de ser controlados por un sistema dogm.íriomenre privilegiado. En su bvor habla la economÍJ jurídica: pues según el régimen de nuesuo derccho la sentencia singular no crearía derecho objeci\·o. sino que CJdJ cJso recibiría "su" soluci6n. por f.tlt.l de critecÍCls. peor todJ\'ÍJ. por falta de un comenido palpable de! príncit~io - que sólo lo :..dquiriría ai oba de un largo desarrollo de un.t jurisprudcnÓ:t constante. iCuán crabajoso sería este camino, trat:índose de concertos :· prin.:ipios no derermin:tbles desde pu mos de vista inm.1nemrs ~- nbjt:ti ,·os, ,. que osreman tod:l\·ÍJ b tornasobda mulciplicid:td de b .H'tn no resuelr.1 luch:~ ideológica y política acerca de b adecu.tda ele.:ciún ,lc ordenJmienro! Contra :tquelb :~ctirud h:tbla, en cambio. b ncccsiJ.•d de rccono.:e:J nuestros dercchos m:~teriJ!es la condición de ,~crcclw subción - un camino totalmente nucvo par<~ nucstro sistema.
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Función
d~ los principios constit11cional~s
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la institución jurídica singubr, familiar o laboral. En cuanto a la organización, todas las cucstiones quedan igualmente abiertas. Ni d contenido ni la orienración dei principio pcrmiten saber con qué figuras dd derccho positivo dcbe cubrirse un objetivo conocido, cómo, por ejemplo, debcn aplicarsc elementos dei derccho laboral o social ai caso de cónyuges que cjerzan una profesión, o cómo se r 'Kuadran en d derecho laboral bs formas de b protección pública al obrcro, o puntos de vista policiales. V crdad cs que un princip1o constitucional nunca pucde ser consrruct:ivo, Ofx:rar cn sentido constructivo, sino selutivo. Lo que en nuestro dcrecho vigente R'a incompatiblc con la idca de la equiparación jurídica de marido y mujcr. dcbe ser o anulado o adaptado. Esto resulta sobre rodo evidente si nos remitimos a los arts. 3 111 y I '7 I. Pero esto no significa que esta fuerza "actual" dcl principio de la equiparación echc ai suelo sin más ni más wdo lo que parezca serle inconciliable ("teoría de la tabula rLSa"). En d esrud;o antes eirado he expuesw la ncccsidad y la posibilidad prácrica de una "reoría de adaptación", scgún la cu a! cl arr. 3 11 invita a pmceder a una adaptaáón interpretat:iva y constructiva de las instiruciones vigentes. Peco, debemos pregunramos aquí, ui im·iución ~es realmcme eficaz y vinculante, más aliá de las posibilidades de inrcrpreración propiameme dichas? ~De dónde sacará el juez los pensamicntos consttuctivos? ~Podemos ai menos utilizar d principio para perfi!Jr caso a caso d alcance y la orienraáón de nuevas disposiciones? T omóldo en sí mismo, cl princip!o nos falia tambi~n en esto. Un principio que deja en la obscuridad los cntcnos que hay que usar cn la sdección, ni suminisrra ai jucz un justificame para la nuc\·a construcción. ni permite distinguir claramente entre los preccptos dcl derecho hasta ahor:1 ,·igenre que dcbcn ser definitivamente anulados y los que deben subsistir aunquc cn forma modificada. Dicho con mayor prec:isión: EI principio solo no informa sobre estos extremos. Pues los critcrios exactos para juzgar lo que es compatible con d "principio de la cquiparación" y lo que no lo es, no dependeo sólo de: la concepción jurídica, sino de! conjunto de idcas que informan !:1 cultura en su tot:~lidad. Que e! legislaJor rccurre con frerucnci:~ a los elementos formalcs prejurídicos del derecho, nos es de sobras conocido. Y tambi~n cl juez conoce este proceder, sobre todo con rcfcrcncia a las conccpcicmes y usos dd tráfico. co d derecho matrimonial a propósito de normas en blanco rale~ como "conducta antimatrimonial", "apreciación moral o recra de la n:1ruralcza dcl matrimonio", "mal uso" de un:1 cxigcn~a. "restablccimicnto de una convivlncia de. acuerdo con 1.1 naruralcza del m:~trimonio", etc. En cl postulado de la equiparación de dercchos, ai que faltan hasta normas positivas 5ingulares de! tipo de las en blanco. el juc:z no puede acudir ni siquiera a rales "venr:anas" de I:JS normas; su siruación es la dd legislador en otr:JS matcn:JS: dcbe pascar libremc::ntc su mirada sobre el campo entcro de los valores sociales admitidos en c1 mlmdo contemporáneo,
y el art. 3 I! tampoco quicn:
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V. Principias
constitucion.Jles
en los que se concreta una conciencia cultural apoyada en b tradición pcro sujeta a un proceso de renovación constante, y cuyo precipitado rs un ordrn~ miento social drl que la comtitución escrita no cs m3s que una cxprcsión parcial. En la conferencia citada hice ver que ya los princípios "consrrucrivos" quedao por completo estériles sin la ayuda dc cstos cri raios ''metajurídicos''. Esto es cierto no sólo de las Uamadas cláusulas generalcs con sus insrruccionu en blanco, que por su calidad de precepros form-ales no crco que puedan con tarsc entre los princípios en sentido esrricro. sino tJmbién de los pc-mamicntu> básicos que la judicatura extrac de las soluciones si n gulares dadas por las lcy< s y de su propia casuística; estos pensamicnto.<. como cl princirio de 1.1 F er;l'irkung, de la prohibición del abuso de derrcho, dd t·mirr contra fJctllm pro. prittm, de! dcber de obsen·ar los contntos, de [J protrcción de la confianza c:n el tráfico jurídico, dd deber de atender a b sc;_:;uridad dd tr.:ifico, etc., se cncuentran ai ténnino de una cvolución, no en ~IIS com icnzos. Ambas cosa< nos dan que pemar a propósito de ]os prÍnÓpÍos r~ogram.ÍtÍêo': mucho menor C< el fruto que de éstos pucde obtencrsc, sin ~~·uda de sund.zr.i.• :· criterios extr.Jpositi\·os. A csro se aiiade que los princípios de 1.1 juri,rrudcncia cinl. dt• ]o, que alli hablaba, son modilicaciones de imrí:u•ÍL,nt:s jX"ÍrÍq~ ,,,,·guradas d, otro modo, no fórmubs para la constirución d e irmmK:cnc\ n ucvas. A esros princípios que compendian o gcnc:rahzan un precepto jurídico \'J existente, formado por vía legislativa o judicial. lcs hc dado ya d nombrc d ~ principias Ínstitucionales. Son justiciabb, porque las insriruciones cn que se encarnan, reprcwntan figuras J estÍm.lct011CS CC'•ncrct:l.S dcJ derccho pü~Íti\·o, de las que cl juez puede sacar dcduccionc~ lrge urw. En ellas nos encontramo~ todavia en el campo de la interpretación. Pero ésta llega a su fin. una vez se ha agotado la substancia positiva dd texto y de su rutio, o de los precedt·nccs y de la r.ztio de éstos. la idea directriz o cl principio sólo son intcrprt·tablc~ cn tanto estén incorporados en una institución. Con otras palabras, el principio de! enríquecimicnto injustificado, d de la responsabilidad por deudas o rl d e la respon'abiEdad por los auxiliares, el principio nemo auditttr culpam propriar.~ allegans o d que dcducimos dei § 162 BGB en calidad de pensamiento jurídico general, son todos ellos derecho inmediaramente ,,í[ido sólo dentro drl marC•' de este rrccnocimiento institucional, y en virtud de tal reconocímicnto. Por vi.1 de creación judicial puedcn dar lugar a nuc\'as imtirucioncs de! dcrccho po~i tivo. los casos son legión. A propósito dei alcance dei pensamiento encarna,ln en el § 162 BGB hc recordado e1 rrabajo de ScHIEOER~BIR, 23 2 hc citado adcmás la ulterior elaboración en todo el dcrccho contractual dei llamado principio d.la conflanza, sacado de las angostas figuras dcl derccho de representación. Ahí tencmos princípios que saltan fuera dd estrecho marco de la casuística o dc.:l texto legal, cn calidad de princípios informativos para la creación de nuc\'as instíruciones positivas. Y aquí nos encontramos con los casos más famosos d e 232 Das Anwendun~gebict des § (1929). Cf. EssER (n. z) ~ ss.
162
BGB, Bonner rechtswiss. Abh.,
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Principias institucionala e informativos
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claboración jurisprudencial dd dcrccho: para no sal ir de! derecho de obligaciones, desde la elaboración a que IHER!NG sometió la idca de culpa in contrahendo para convertida en un autémico concepro de ordcnamicnto, hasta la formulación que ÜERTMANN dio a la base ckl negocio, principias cuyo descubrimicnro no ha sido empequenecido, sino robustecido por la crcciente exactirud de su eonocimiento dogmático y por la dclimitación conforme a los precedentes de sus supuc~to< y cfecros. Pero scmcjanrcs principias informativos o, como entonccs los llamaba yo, heurísticos, sólo son jusriciablcs cuando entre los caminos de construcción lógicamrnte posiblcs pcrmitcn cjercer L;na opción que descansa sobre una valoración Lbífana cn cuanto a la "política jurídica" . La inescapabilidad de la deducción lógica sólo poseía fu~rza convinccnr~ cn cl pcnsamicnto escolar de la época de nuesrras codificacioncs. Entre tanto, muchos principias, fuera ya de los complrjos deductivos conccptuales, no re.m ltan ya adccuados para las rareas de nuestro derccho. Ahora no cs ya la ferrilicfad dogmárico-conceptual. lo que hace justiciable a un princip;o, sino la unívoca significación dd patrón de valor ai que remire, la de las convicciones genaalcs o standards existentes, la de la concepción general de la lngica de la cosa, rn;on.Jbleness o naruralcza de la cosa, concepción que reclama una determinada solución consrrucriva, justificindola y pcrmitiendo comprobarla.233 Para esto Liltimo es neccsario, sin embargo, que b camística y la dogmática hay:m condensado las soluciones singulares en una formulación gcntr.ll. una regia o mie, que permita la comprobación legr artis desde cl punto de vista jurídico, ~- no simplemenre desde cl de la política jurídica. Y éstc c~ cl rrÍL•uto a la imc~ur.dad política que en sus inicias ha de pagar toda nuc,·a form:~ción jurispn!
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capítulo.
De este punto se trata más pormenorizadamente cn el próximo
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filemDADE Of: Dtl!'JN ··~IJOTF.:I.. 1
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l02.
V. Principies constitucionales
axiomas con valor deducO\'O lógico, de una parte, y las ma:-.:1mas vinculadas a los problemas de la lógica objetiva. del common uns( y de !J public polh)'·2~~ Hoy vemos que incluso axiomas dcl rango de los grandes princípios dd dcrechu de obligaciones: :mronomía privada. libcrtad de concraución. Ilde!id.Id a In pactado, rc:l ··ividad dd vínculo concracrual, para estar de acucrdo con la vcr.l.1d han de sujer;u-se a límites y correccioncs que van implícita< t·n la rt·alidad (pcrmísibilidad del derecho, causa lícira, l(g.llity of obJ<'Ct. inrerpretaci0n scgún c:~trerios ohjetivos rales como uso~ dei rr:ífico, buenJ fe. etc.\. T Jmbi~n dlus atienden cad:1 vez a una sola faceta c!,· la protccción clt·l inrn~s. la u!J] por su p:~rte depende de la conccpción juriclio que en aquel momento prive y que n ll que en cada época derermina la mtJ a seguir mtre los princípios. Pues esta> soluciones realcs nu vienen en modo alg:tmo d.:tcrminJd:!~ rur los Jxioma~ de csaida, nece<:uiamc:-nte unilareraln. El jua s:gue la< iclcJ< de m tiempo. las cualcs fijan la sÍmacÍÓn po~ÍtÍn entre CSfOS pr;ncÍpÍos CJte~ÚrÍC05 :· scÍio d.: un modo impcrfecto se reflejan en cl códigu. En rodo casu. ..principim" son sólo d perfil de la solución, no la snlucié>n mi'ibilidJd de principio de impugnar contrato< .:-ckbr.1Jos tkíc.;:-:Hh.lnl< nt<: co 234 En la propia constmcci,ín cudtficadorJ ap.1:<·c.: cah '.Tz m.J, clar.l· mente la identidad de los principttl~ de: \·alor ma:ai.1ln ,. (,,, ~'nnci~ios con -ttuctivos, porqll(' e.stos últimos son p exprni,)n de 1111 ,!L !t'rmitutlo rro;r~nl.l de política jurídica, mimtras los primcros implican ttn;J dcttTmin;Jtb estniCtur.t· ción técnica. Es sahido que si ha~· dl'
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Vudta a la "naturalis ratio"
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perdcrlo de vist:~ en I:~ simación aparememcmc tan confusa creada por d principio de equip:uación de derechos- una tensión polar entre varios princípios. En d pcnsamicnto constructivo dogmático ya los conceptos jurídicos ticncn cn cuenta ena contuposición, pues contienen ya en forma fijada técnicamente una previa clección de los conAictos propios del problema, es decir, necesariamentc vinculados a su tarea de ordenación, indepcndientemcnte de la solución histórica especial. Por todas estas razoncs la rderencia clel juez a aqud acervo de criterios éticos )' ele common-smu. cs un frnómeno que se produce sicmpre que se saca a colación un principio dcl dcrecho. No es un sintoma de falta de "justiciabilidad''- siempre que exista dectivanK·nte aqud acervo de critcrios, que permita y garantice un juicio según la "naturaleza de la cosa", la aequitas y la nalllralis ratio, dcl modo que m:ís arriba hemos descrito bajo cl epígrafe de "pensamiento problt"mático".235 Vuclvo a insistir en que este acervo está formado por las inAuencias religiosas }' filosóficas que, en el curso de la historia, han orientado cada vez cl pensar Jurídico. Aquí sólo hemos hccho atención a trcs concepctones que se remontao a la tradición aristotélica, cstoica y crisciana y que desde entonces han sido reconocidas uni\·crsalmente, canctcrizándolas como las categorias cn la~ que se realiza de un modo típico la transfonnación de juicios de valor prejurídicos y princípios no justiciablcs en auténticas esti.maciones de derccho: son las ideas fundamentales de naturaleza de la cosa o de la naturalis ratio, de la aequitas y de la llamada lógica jurídica- esta última en la medida en que no se limita a ser una deducción esquemática, sino que sigue la lógica de la cosa y la valoración conserndas dentrO dd concepto jurídico. En cfecto, la lógica jurídica no podría desempenar aqud papel constitutivo, si en último término no fuera un reAe1o de valoracionn y decisioncs acerca de la justicia. Y esto no sólo por el rccur~o de conccptns ~argados de elementos valorati\·os, sino por un continuo paralelismo entre ideas utilitarias y fórmulas lógicas, que reproduce lo juridicamente adecuado simplitic:índolo como con~tatación lógicamente nccesar-ia. El conc~·pto jurídico entendido técnicamcntc, cuyo maneJO sistemático constituye el término de una larga e\·oluàón, tampoco representa un valor por sí mismo. :-.=unca, ni siquiera en la jurisprudencia conceptual de fin de siglo, que cerraba los ojos ante su valor de símbolo, obra como instrumento de arbitrnrias ocurrencias, sino que en todas parres es guardián de un complcjo natural frente a la tiranía legisla ti\ J. Representa un pensamiento jurídico aún no acatado conceptualmcnte, sino expresado en una reg11la i11ris, una paremia o m.íxima. Que este pcnsamiento se apoye rtoalmente en la tr:~di ción que se le supone, no es un punto decisi\'o. jDc cu.ínras de estas fórmulas no ha dcmostrado la romanística de los últimos decenios que cran "fahificaciones" debidas a glosadores o postglosadorcs! Si se quisiera partir de la simple auroridad histórica de un texto, se descubriría que toda la dogmática de nucstro
235 Cf. supra p. 47 ss.
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V. Princípios
con.stit-.cio~s
dcrecho a\·il, que tomó como vcrd.ldes de dcrecho común aqudlas idcas de los comentaristas, se sostiene sobre pies de barro. Pues bien, en este puma descubrimos la gran dificuJud de nuesrro "principio": podría parecer que hoy carecemos de aqudla concicnci.J tot:U d~ orden.tción social que es capaz de preformar la solución de nuescro círculo de P'"obkmas, haàéndolo accesible a la :~cción creadora de la judic:~rura. Por lo visto, esta es lo que remen precisamente los butores de una utihzación constructi,·a dd art. 3 Il de [J Constirución, los cuales quisier:m fingir un principio jusriciablc cn sentido positivo, o sea, constructivo, con cl que sin Jtrnción a cstJ concicncia cultural se pudicra fundamentar detcrmin:~J:~s soluciones pani.:ubrc:s dándolas sin más ni más como dtrecho vi;zcmeP6 por estar libre de r:rabas ideológicas se ve imfX'dido d juez de In Jntar b \·ista desdt: lo estrictJmenre jurídico a las uadicione~ culturaks de su país r ai actual sentimicnto \'Ítal de su pucblo. Esta no significJ que dcba sumisamc:ntc avcrigu:~r cu.íl es l:t idca que la mayoría numérica abng.1 acerca de la adecu:tda rel.lción de los sexos, ni siquiera en cl dcrccho de fam ilÍJ5.~3õ El scnrimiento jurídico ,1;: todos los qu e "picncL' tdcn!ogía a!guna. o las conccpcioncs políticas andan mu_v di\'ididas. :\JdJ d... c~to cs un obstáculo para el juez. El tipo normal de un ordenamicnto social drmocdrico - diríN: casi que: ya no podemos imaginárnoslo- no es aq:td en que falta, aclcm.Ís de una ideología estatal, tamb!én una conccpción so-:i:~.l hcmwgénca. y d tipo normal d... un fl!'Íncipio jurídicf) no está, cn un~ comrin•~ión democrática. anelado , :] una determinada ideologia rolíric:t. I TO allí donde las fucrzas ~oc:1k~ no muestran niaguna nue,·a orientación dominante y clara, que cl jucz dc:..~.J atender CO'llO código do? costumbrc' y del sentir común de su tiempo, e! dcrccho sólo ticne um mi~i,'m, y de! t odo clemental: b sah-aguarda de una rradición cultural que sigue aún \'Í\'a en b conciencia gene, J! de la socicdad. E. Dw:cho y la justicia son, c:n cu:mto a su
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236 Así, por ejemplo, Di:iLLE (n. 231) 353 s~. (155). Cf. las soluciones particulares c:laboradas en sentido constnictivo que han ~ido Jcclucidas como dcrecho vigente para d derccho de descenJcncia (p. 36o). E•, c:n cambio. cauteloso cl enjuiciamiento de las cucsriones patrimoni:~lcs de! derecho matrimonial (p. 358 ss.), que se limita a dirigir 1 .-comendaciones a la fuwra l::tbor judicial de configuración. 237 Quizá es por esro que se ha renunciado de antemano a utilizar los métodos modernos de pulsar la opinión según cl sistema Gallup, para fundamentar las proposiciones de reforma . Sin t:mbargo, p3ra la OfX'Í<Ín práctÍc3. por ejcmplo, en materia de la siruación de los bicncs, tal método seria completamente adecuado. Cf. d uabajo inspirado por mí, de un docrorando de Mainz, ALE · BRA!'.'D, Eine Enqu~te zur Rcform des ehclichen Gütcrrechts, publicado fragmentariamente en AcP 152 (1953) 373·
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TradiciÓn e ideología
misión, fucrz:u estabilizadoras y m:mtcncdoras, es dccir, "conservadoras". Siguen las innovacioncs sólo co la medida co que éstas se imponcn a lo tradicional, y por tanto sólo legitimao cl "mínimum de evolución". Esto puede también decirsc de los elevados preceptos programáticos de las nuevas const:ituciones. Las mismas innovacioncs revolucionarias, una vez aplacado el primer período de ímpetu, deben sujctarse a una medida de reforma que pueda aún enlazar con la ttadición de la anrigua conciencia dcl Derecho, sin romper 1:~ c,...,tinuidad dcl espíriru y la cultura jurídica. En cl ejcrcicio de la judicatura, más aún que en el dcrecho codificado, esta cominuid:~d constituye d mandamiento supremo. Hasta cl más amplio poder judicial que conocc un derecho continental, d tan conocido arr. r li dcl Código Civil suizo, la presupone. Pues el art. I 111 aiíadc: "En csto (o ~a. ai cstabl<:ccr aquella regia que él podría defender si fucra legislador) debe ajustarse a lo que hayan sentado la teoria y la tradición." 238 La tradición acreditada es la última base real a partir de la cual las opiniones de los juristas, que de otro modo se pcrderí:m en la tiara de nadie de las ideologias, pueden desplcgar su energia creadora frente a las comrapuestas tendencias "ideológicas". Si aceptamos esto, veremos todo d alcance de nuestro criterio sobre la "jusciciabilidad" de un principio que no ciene aún un puesto fijo ni c:n lo jurídico ni en lo social, sino que debc recibirlo de la judicarura. Una \'ez accptada la resporuabilidad de afirmar y dar forma jurídica a una convicción actual dei derecho, los jueces no pueden ya volver a abandonaria. De ahí que a ellos se apliqucn las máximas aducidas ai final de mi an.ículo citado: Primum nibil noure, ponderación de los bienes dignos de proteccióo no a partir de un programa, sino bas:índose en la realidad y los \afores consolidados de la tradición, limitar la innovación a lo que cs capaz de funcionar dentro dcl sistema total dcl Dcrecho, enlazar con formas acreditadas y observar un riguroso canon de la pondcración de los precedentes para sac:u de ellos una jurisptudencia realmente sólida: 239 rales son las máximas de toda claboracióo "abierta" dd Derecho c:n c! judge-m.uie law, impuesras por lo~ mayor responsabilidad que tal función supone en comparación con la simple labor interpretativa. Pues justamente en nucstro caso debcmos poner bico en daro que se plantean ta.rcas de creación que rebasan toda cspccie de intc:rprcración. No se trata de que sobre la ba.s.: de un principio nomlativamente eficaz se "descubra" sólo un nucvo derccho actual de matrimonio, patrimonio conyugal, fili:~ción, etc., sino que m.is all:í de lo que es intcrpretable se plantca una nuc\·a tarco~ de
238 Sobre I:~ significación practtca de esta vinculación entendida como una tradición de bienes culrurales, cf. De PASQL'IER (o. 19) y mi resena (o. ~) t~. Cf. también las rclcrcnàas a la importancia como fueme, originariamente: independicntc, de este p.zssus en d primer proyecto del C. c. suizo en mi rcseiía de MErER-H.o\YOZ ibíd. '74· 2 39 JZ 1953· 526.
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V. Principias comtítuâonllln
creaaon de derecho para la que e! principio constimcional no sununmra ni cricerios ni m cdios consrructi,·os, y que remire ~ jucz a una conciencia jurídica que no está aún concrecada en absoluto. Esto e~ lo que demasiado f.ícilmcntc ~e oh·ida, cuando se d ice que lo que aquí hace falta es q ue los jun:cs proccdan. del modo que sea, a po>itivizar un principio.2tO A e.>to se aiíallc lo siguicntc: En nuestro ámbiro jurÍdico la pom1vación no se lleva a cabo por la sentencia como tal: ésra se agota cn c-1 caso juz~adrt:mt<' como t·. cn lo> l]IIC ~e , b !J solución ohci.ll de tm pn>bkma. ror t·i,·r:trh b fl< IL \ J fc-~nt.l I·:;J! de L! ~Írt1JCÍ·;~ de lo< bicncs.~4~ A~í. Jc lo quC' cn un lJ'o pani.:t1!Jr c' !t> "rc(~0··. s y ~acntici lntt·rt·,:tcl.J' -'. ,!,· 1,.,
240 .-\~i tJmbién \'o:--: z,,.E:, '"IH. quien cn ~\l nota: Gkichbcrcchrigun::;jud;e mJJe? JZ rq-53- 248. parte sin reparos de la ti planificación el statr1t~ law, rales ;'nncrp;l" 'll~3hili,l.ld de un no[3rio cuando ai ascsorar las partes hace caso omiso de una jurispnrdcncia constante. Aunque su opin: ~n sca acertada scgún el "Dnccho librcKo" , su intransigcncia frente d "Dcrecho cn acción", ts crror técnico. M~s sobre t•stc rema infra cap. VII. 242 Cf. mi estudio JZ '953• 521, en cl que establezco una cuidadosa dj,. cinción entre las inscgundades de las innovaciones casuísticas y las posibili,l.ldcs positivas de una auténtica interpretación.
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Cr~ación jt~dicial
"libre''
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acrccdores, "cl derecho", o sea, la norma judicial pa.o a paso liberada de las deform:~ciones dd pcnsamiemo casuístico. Que este prccio sca demasiado elevado dcp<:nJc principalmente dd valor a que se cotice la scguridad jurídica, que cn la tabla de los antinómicos "supremos \'alorcs jurídicos" cambia de puesto :~1 comp:ís de las distintas culturas y concepciones sociales. T oda\'Ía en ciempos de RAonRUCH, o se:~ bajo 1:~ Con.stitución de \Veim:~r, la l~gal catainty valía también entre no~otros como principio supremo c indiscutido. La ·Europa actu:~l est.Í tratando de compensar la ausencia de e~tabilidad política y las ddicien, iu de( poder legislativo por medio de un dcsplazamiento de cstos valores JUrídico~. reconocicndo la existcncia de un daccho judicial elaborado sobre los problemas mismos, por desgraci:~ sin bs rradiciones y privilegio~ de un common la:u- y esto en c1 mismo momento en que cl mundo angloamericano los e~t:Í cfemolicndo pieza a pieza en fa,·or de statlltes de planificación sociaJ.U3
Después de nuestra primera exploración de los requtsttos que ha-
cen posible la formación judicial de instituciones a partir de principias, hemos de constatar que toda jurisprudencia ha de acudir a la dogmática o a los precedentes y su ponderación técnica - o sea, a un enlace sistemático o problem:ítico con b doctnna y la rradición en el sentido dei art. 1 IH C.c. suizo - , si los postulados de la constitución política han de concretar, gracias a dia, en instiruciones matcriales. La ligereza con
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V. Principias constitucionalu
jante '\:reación" sólo puede conducir a arbitrarias expres10nes de opiniones subjecivas.u. Sólo podemos llamar jurídico, en el sentido de ·· jusciciable", un procedirniento que se:t comprobJb!e racionalmente según notas suscepcibles de precísíón, pues así demuestra poseer unJ fundamentación inequívoca y compleja. 245 El abandono de las posibilidades de deducción axiomática obliga adem:Ís a establecer nn apar:ttCI de hjaciones metódicas para el procedimíento del des:mollo judiciJI de los problemJ.s. Esto explica la rendenCÍJ. que obser\':Íbamos a propósito de la "líbre" creación de dereóo seg>~n el art. r li ZGB. pero existente rambién entre nosonos, a proteger bs nue\'as creaciones extraií.as a nuesrro sisrema con una arención a los preceJences que c.lrece Jc reconocimiento oficial en nuestro âmbito j::~idico. El hecho de que rodJ incitación allibre descubrimiento dd derec':;:J sea una gu;mera, si sólo conceJe un lug:~r de honor a los reales b::wres de confornu.:ión ~- nncuLKión de b docuina y los precedentes.:g nos fuerzJ :1 pbnrc.1rnos la pregunt:: de qué cuáctet jurídico poseen ~lqL;ella s rcg:bs t~cnic.ts de b cre.1ción judicial que han sido siempre obsc~\ adas efe~tÍYameme : que oblig.1n a] juez a que, en la formubción de princípios .r pensamiemos gener:tles dei derecho fuera de un sistema cerrJdo, no proceJ:1 de cualquier modo. !'ino lege artis et doctrinae .247 Pues si es cierto que tc:r.tl'lo~ que "b:Jrrcr los escombros de una doctrina de las fuentes del derec~o q ue nos result.l inutilizable - incluso cuando el juez b hace ~CrYir de cobertur.l" - . no es menos verdad que esta labor sólo puede llc.:g:u :1 fe:iz término si pre viamente hemos establecido, por mcdio de un estudio compar.ttivo. qué tipo de vinculación incumbe por esencia a la creación jurisprudenci:ll.w 244 la norma, ni existe y•a, ni c~ "crcoJa·· librcnwnte. ~ino que.: c.:~ cn todas partes rcintcgrada cn caliJad de mil'. part;t'lld\J de la .1dccuaciún cfcctin ai Clso y dd programa hasta cnronccs rlcnnoodo. Para nta coopcración cntn: libcrrad }' vinculación constiruyen, en cuanto a la funciún, garamías rqui\·alcntc~ el pcmamicnto axiomático de b lógic.1 juríJica ~_. cl legal reasonning sobre.: precedcntt y atcoiéndose ai problema. 245 Cf. mi resciía dei discurso r<"ctoral de \\.ttBt:RG: Emwicklung cino bewcglichcn Systcms im bürgerlichen Recht, cn R:~belsZ 18 (1953) 165- (167). 246 Así el coincidente rcsullado Je la investigación citada supra (n. 19) de Du PASQUIER y MEtER-HAvoz sobre el art. 1 11 ZGB. Así también Zwet· CERT, Juristische lnterpretation: Srudium Gcncrale (1954) 380 (385). 247 Así mi plantcamiento cn b r.:sciia citada '74/ '75· 248 lbíd. 175 contra la idea Jc \\'ttBt:RG de que se puede realizar su
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lA doctrina de las fMentes
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Esro se aplica también ai reconocimiento de los "princípios conscitucionales no escritos", cuyas distintas capas han sido recientemente investigadas por H. J. WoLFF, Münster, en su estudio arriba citado.UII Aqui princípios generalcs dd Dcrccho, con pretensioncs iusnaturalistas, se topan con "dcci~iones fundamentales con valor comtituyente" de origen político. Hasta ser reconocidos por el tribunal consrirucional, a unos y otros lcs falta la cualidad de norma jurídica con validez y configuración positivas. Sin embargo, este proceso de uamformación, que se realiza en todas las •1n1as de la judicatura, según sea la especie dd principio, no es considerado por WoLFF como uoa fucnte real de Derecho. Prdicre explicar los princípios jurídicos supremos de naruraleza iusnaturalista- tanto los "ger.erales" como los "particulares"- como "derivaciones de! propio principio del Dcrecho", contándolos entre las fuentes de más alto rango (37 ss.), a pesar de que el carácter simplemente limitativo del principio de Derecho, establecido por FRIES y Nnso:-:. sólo le permite derivaciones substanri\·as de la índole más demenral. De hecho, cl caráctcr de fuentc poseído por dichos princípios supremos ha de quedar complrramentc vago, si son prcsentados como derccho objetivo que "rige" sin atención ai estado y condiciones del proceso de positÍvación co la ca
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V. PrincipioJ comtitucionai(J
en la base de las n:guJaàonC5 particulares, imprimiéndose en dias. Una \"CZ más, esta deducción, d n:conocimiento como fueme de Derecho Y la conformación posiciva, incumbe en exclusi\·a a los "órganos encargados de dcscubrir )' d.aplicar el Derccho".2Sl Pera entonet'S resulta rambién rroblcmárica cn l'~t:t fuenre de Derecho la relación con la amoridad de la senrcnci.1 judicial creadorJ. que asume la n:sponsabilidad de liberaria de sus "concrerizaciones" cn el proc<'dimiento deduccivo, o incluso, si es necesario, de la concicnc;a general, en IJ que es frecuente que existan vivientes de un modo inmcdi.Ho. Ci. ;ambién infra. nora 11 154 ss. )' p~g. 176 ss. 251 WoLFF, ibíd. 51, defend!enJo aquí la inrerpmación histórica; disrintamenre en las págs. 122 ss., 170 s.. cf. rambién cJp. XII. ; y 6.
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SEGU~DA
PARTE
LOS PRINCIPIOS EN DERECHO Y SUS DISTINTOS TIPOS; INTENTO DE UNA CLASIFICACIÓN Y DEFINICIÓN
CAPÍTULO
VI
LOS TIPOS DE PRINCIPIOS JURíDICOS EN SE~TIDO ESTRICTO 1. Los equívocos y discrepancias a que da lugar la polétnica acerca de la lbmada "justiciabilidad" de los princípios constitucionales, constituyen una prueba suficiente de que e! intento de distinguir y cliferenl ÍJr las varias categorías de princípios jurídicos tienc: en vista fines perfcctamente prácticos, y que en modo alguno debe considerarse como un bizantinismo científico. De hecho, siempre que se suscita la cuestión dd alcance de un pnncipio como :!Uxiliar de la imerpretación o como derecho directamenre '~gente, se produce en todos tiempos y lugares la misma confusión de doctrina. Esto no procede sólo de la indiferencia que cl positivismo sentÍJ h:tcia la ceorÍ:t pura y de la ilusión por él acariciada de que un siscem:t de derecho ciene que concretar en supuescos de hecho rodas las tare:ts dei orden:tmiemo; más bien se debe a no distinguir entre la causa de l.t v:tlidez de los princípios en la concepción siscem:ítica, y la causa de su ,.JJidez en la concepción casuística. Así, ya desde el punro de vim hiscórico-dogm:ícico, en los derechos codificados se esfuman los límices cnrre las cuestiones nacidas de! sistema y las planreadas por los problemas. En la doctrina francesa 1 encontramos, por ejcmplo, el principio de b aucorid:td de b cosa juzgad:t expuesto como pmdant de los princí pios de b inrerprecación o de la carga de la prueb:t. Sin duda algun:t csto es en sí mismo desconcertanre, ya que el principio de b res ;,dicat,z posee la fuerza de una institución posiciva, y no se limita :t tencr importancia heurística como regia técnica. Ahora bicn. d hecho de que en la doctrina francesa se ha~·a introducido esta cbsificación errónea, se explica históricamenre porque cs tradicional
RIPERT 8.- E.uer. -
(n.
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119)
6so ss.
De""'bo Privado
VI. Tipos de principias jurídicos w sentido estricto
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esrudiar aquelb insrirución dentro del marco problem.írico de Lt lbnuda théori~ des prwves. Se considera que se rr.ltJ de un.1 pr(_ rd1exion;Ir sobre qué diferencia real puede exisrir entre h tesis de que un principio lo se:1 de dcrecho maceri:~l. o '·sólo" lo se.1 del .me jurídico, es decr. o de b docrrin.1 o de b práctica judici.d. E ~ ~~u un.1 cuesr:ón a lJ que h.1bremos de dedicar :tlgums com:dn.KÍor.es. Por de pronto b.tst.J .:onsign.Jr que el error en el enjuiciamiemo rcórico de! principio nunc.1 inHu;·e sobre su dicacia re.1l. Sus límites. su .1k.mce :· su comenido pcrrenccen ::d nÚmero de :1quelbs verdJdes juríJicJs que ..1 los efc::.:ws del :m. 38. 3 de los est.nuws del T ribun.1l Perm.meme de La H.1LI. son uni ,·ers.dmenrc re.::onocidos por rod:~s las n.1..:Íones ci,·: :Iz.Id.ts. Ru zntc:r tdíos llldtc.;r.; ,;/u.< llt'fjtlt: prodest neque noa!. EI prin.:iFIO ele !.1 c•''-~ iu"t:·1d.1 ~,. ele sus limice~. goza de la acepr.Ki(.n uni,cr~.d. l;;u .t:mcme recunoci do es b disónc:ón entre b ratio decido;,/: :· el s1mp ~ e ci:.:t:n>;: L c..- motrf.< c•Jiltenus d.i/ls rmc: décision (OU( tW l'lO;>Is dc',".i .'.'.i/1! f.; ror:/c: tfr1 cit.
Cf. Avis consultat.if n.0
11,
mil' 13, pág. 29.
"Gmd~s"
y
princ1pio.s imtitucionale.s
common /.::u en c! concepro to carry on with tb~ ~uidenu, no riene un origen dminto gue aguel gue lull:unos ya materializado en el § 162 BGB. En estos :ímbitos aún no incorporados , e! principio normativo cmpieza siendo d iniciador de la construcción jurídica, es decir, hacc de "principio insrructivo". Así ocurre, entre otros, con el principio de la confiant.J, que b doctrina deduce de nume ro~os casos particubres de nuestro derecho de obligacioncs, pero rambién de algunas regias fundamcnrales de nucmo tr.1tamicnro de los negocias jurídicos y dcl dcrecho de representación: cs un princtplO instruccivo que si rve para la form:~ción de nuevas norm.1s judiciales en el campo dcl tráfico jurídico. No orra cosa sucede con e! principio de la prohibición dcl abuso de derecho, que en cuamo .1 su fornu tiene el carácter de paremia, como el famoso m fait de meublcs posussion tJtWt titre dcl dcrecho fr:mcés. T amo si son m:Íxim:ts do..:rnn:tlcs como si son pensamienros exrr:~ídos de casos singulares, tales princípios, ai rebasar los límites de su incorporación ~·a realizada, no son otr:t cosa que guid~s . Constituyen, a renor de la cbsificación arnba formuhda, princípios informativos. 3 Con razón les arribu~·e Aco, en este sentido. un carattere decisamente pregiuridico, miemras que SPERDl"TJ intenta incluirlos dentro dcl sistema positivo, puesro que su eficaci.t ~c m:mifiest:t cn bs normas jurídicas singulares. Pero lo que justamente h.1brÍJ que comprobar, es si tal eficacia es inmediat:tmente posit~v.l incluso cn :tusencia dcl reconocimienro institucional, o si es só lo la jurisprudencia !J que convi erre los pnncipios en "cfectivos", es decir. en elementos dcl derecho posirivo. Es una comprobación que cn general n.tdic ~e preocupa de hacer. Así BonA:o.:GER. e n cl estudio ~·a citado de l.ts \[él.mges Ripert,• declara a rodos los principias sin distinción elemcnros del derecho positivo: aunque no constitu~·an una regia jurídic:t, dice. son si n embargo derccho materi:~l. puesto que "dirigen" bs regias singulares. Lo que aquí se echa de menos es sólo b disrinción entre los casos en que dich.t "dirección" cs un efecro norm:tri vo de princípios ~·a materializados, )' aquellos en que sólo es el re~ul t:~do de b bbor judiei:~! de imerprer:~r ~· cre:tr el derecho. bbor que :~quellos principios estimubn. Verd:~d es que rJmbién Boll....-\:O.:GER pJrece :~bonJr e! punro de vist:t met:tfísico de que todos los pcincipios "esrán 3
Aco (n. I 227) 62. SPERDLII (n. I 227) 7·
4 N. I 39· 55·
116
VI. Tipos d~ principios jurídicos m untido otricto
JqUI , sin más ni más, 6 y el interpreudor no tienc que hJcer sino descubrirlos. De Jhí que opine que b ciencia no crea pnncipios, puesto que éstos "existen" aunque no se:m descubienos ;6 pero m:Ís tJrde riene que admitir que algunos descubrimiemos de la reoría, como por ejemplo /'idée du risque de 5ALEILLES (1~). en modo alguno podí:10 encontr:lCSe preanunciados en e! sistema del Código ciYil. y que la bmosa resolución de la Cour de Cass:ltÍon dei '3·2.1930. con su afirm.lción de que e! :Jrt. I -384 C. c. es unl expresión de di.::ho principio, o sea, que quien dirige una empres.1 debe soportar también sus riesgos, es en reJiid.1d un acro de creación de derecho.' ~ f:ís adeLmte vokeremos sobre el problem:l de los orígenes. En rodo c1so. en b bibliografí.l ft:lOCeSJ b fórmu!:J; f'interprh;t/011 a donné nJi.
5 Op. nt. 5i· 6 Op. cir. 6i. 7 Op. cit. 68. Cf. tambi~n Jos,[R.~:\"D, D.: la rc
NJW 54• 913).
8 BvULA:O.:CER op. cir. ~9 Esta se Jplica también a los princtptos doctrinalcs, cf. SPERDL"Tl (n. I 227) 9 e infra cap. XV. SPERDLTI dice con razón Jc los principi scimtifrá que, Hna volta affermati, dcviml'll igualmente principias normJti,·os (cn !J imtirución correspondiente). En nm·
)
Principios de/ Deruho y principios jt~rfdicos
117
ción fundamental entre princípios dei derccho y principias jurídicos; cn oms palabras, entre princípios jurídicos co sentido material y princípios que orientao el trabajo y la investigación de los juristas. V crdad cs que ni los unos ni los otros son mencionados cn nucstras codificaciones. Est:ín agazapados en los conceptos dogmáticos, y la técnica codificadora los prcsuponc, o bien apareceo como prinàpios cstructurales en los proyectos de codificación y co la regubción de las distintas institucioncs.10 Convienc observar aguí que el pens:mucnto axiomático parte de tres concepcioncs erróncas de b técnica codificadora. En primcr lugar: que a cada norma le corresponde un principio; en segundo lugar, que sólo es principio aquello que se desprende inmediatamente del texto; y tercero, que todo pnncipio posce un ámbito de cfectividad bien delimitado y privdcgiado, dentro del cu:ll el problema de su colisión con orros pnncipios csr:í resuelro a priori. Ninguna de estas tcsis cs sosrenible.11 AI pensamienro axiomático han de quedarle necesariamente excr:uíos :~quellos conceptos jurídicos específicos que expresan, en forma de :~forismos o paremiJs, máximas de la problemácica concreta encerradas y:~ en fórmulas fijas. T ales m:b.im:ts puedcn tener el carácrer de proposicioncs lógicas, como Nemo dat, quod non habet o Grnera non paesmt. Pero rambién cabe que expresen cbrameme el carácter pragmático de la exigenciJ material de justicia, imponiéndose como mandamiemos de equidad, como en el principio Ubi emolumentum, ibi onus. Estas prinàpios no lo son de la àenci:t jurídica o de la /ex artis, sino principias mareri:~les; no princípios de la -:i'pYj. sino dd vó11o;. A esta seric podemos anadirle un tercer grupo: el de los princípios heurísticos de rrabajo, enrre ellos los de la sistemarización àentífica o judiàal. Se rrat:1 aguí de hallar, en una mulciplicidad de figuras jurídicas, los criterias superiores que permiren obtener uniformidad y un creàenre refinamiento en la :~plicJción de! derecho. En la concepción :~xiomática esto se logra gracias a la búsgueda de princípios y figuras de índole dogm:irica, a los que puedan "ser reducidos" los fenómenos singulares. En este sentido debe entenderse, por ejemplo, lo que SAYIG:\'Y 12 dice
10 Más tarde ,·olvc~mos sobre cl punco de la afiáón a los prinápios, o sea. 3 la cxposiáón teórica de los principias que cn las distintas épocas codificaclaras han senido de base a la inscituáón concreta. 11 Así también BoL'UXGER (n. I 39). 12 System dcs Hcutigen Romischen Rcchts V (1841) 510.
____,
-
118
VI. Tipos de principios j11rídicos m smtido rstricto
de bs condictiones: "TodavÍJ se ha hecho otro incemo de reducir a un principio la distinción entre bs condictiones ~· bs utiones bonM fi dá". Oespués de desarrollar estas últimas en un.l l.ug.l sene de tipos CO:lOcidos, 5 .\\"IG:-.1· procede a abstraer el principio que se les supone COilltlO para hacerlo servir de pensamiento conscrucÓYo de un:1 concepción teórica unit:uia. De un modo muy distinto se procede con los princípios de los sistemas abiertos y vinculados a los problemas. que son los puntos de partida para un "razonamiemo leg:~l de c.uo .1 c.uo". Yeremos que lo que les es típico no es d carácter de deducción lógi.::t. sino su conrenido objetivo en tanto que máximas o regr~f,re iuri.c. T engo b impresión de que en este phno reina sobre los princípios 1.1 111.1yor obscuridad. Los intentos de clasihcación hechos hasta ahor.1 ~e pierden en tnnecc~.1ri.1s distincíones conceptuales, mientras que b mH.1 m~s import.mce de los princi pios queda situada expeditivamente b.1io b níbri-:.1 de "princípios de razón''. He aquí, por ejemplo, 1.1 d.lsÍhc.lcÍÓn que lul!Jmos en 13 Bol'L.\:\'GER: princípios de orden político (por CJ .. í~u.1ld.1d. liberr;1d, indiYidualidad, bicismo), principies de orden iurídtco (se~urid.1d). principies de orden moral, princípios de orden t~cnico (p. ei .. publicid.1d), princípios del estado de las costumbres (p. ej .. inc.1pacid.1d de b mujer casada), y luego, bajo e! círulo de "princípios de h r.JZón''. todos los princípios imaginables de la juscicia rnJteri.ll. dd :me jurídico y de la lógica, formando, como dice e! propio Bol'l:\:\'GER. un:1 prttoresqru coh11e. 14 E! pnncipio: en mariage trompe qr~i peut, o res mobilis, res vilis, o qui a compagnon a maítre, ap:trecen mezcl.tdos con princípios jurídicos propÍJmenre dichos, a pesar de que ni siquier:~ se tr.tra aquí de principies doctrinales. Pues lo seguro es que de los :tforismos de esta índole no puede decirse lo que Bot.:U:\'GER :~hrm.1 de tl/1.1 m:~ner.1 general: "Los princípios son los materiales gr:~ci:ts a los cu:tles b doctrin:1 puede edificar con conhanza la construccíón jurídiCJ"Y Su cbsihc:tcíón es ya más clara en su rrabajo posrerior: [tude sur /e róle du juge en cas d~ silenc~ ou d'ínsuffisance de la loi. 16 Aquí dí~cingue entre princípios de la lógica (aunque sin separar los principies de mb.1jo de los 13 Op. cir. 57 ss. '4 Pág. 62.
'5 Pág. 66. 16 N. I 38, especialmente 68j&j.
'\..
Clnsificación d~ los principias
prÍnCJptos matcriJles de b lógica objetiva), prinópios políticos trasladados a la escab de valores jurídicos, luego princípios de orden moral, de razón y buen sentido (con la misma confusión de géneros arriba scnalada), y finalmente princípios de caracter pragmático (por ej.: e"or com munis fttcit it1s) y princi pios de organización técnica de las relaciones jurídicas. Los cjemplos que se dan no consiguen convencer de que se haya dado aquí con una dclimitación certera. Se aproxima más a nue~tr.1~ ide:1s y a nuesrros intentos de clasificación la postura de 5PERDVTJ,17 CJUien e.~tablece la división siguiente, aunque sin caracterizar b import.mcia objetiva de la~ disrintJs cJtegorías : r.• princípios científicos; princípios normativos; 3." princípios informativos. Estas tres categorbs corresponden respectivamente a las siguientcs: 1 •• princípios sistem:íricos ~· doctrin:~lcs . así como los de la le:x arti.s jurídica; 2." princípios inm:~nentes de bs instituciones positivas y los princípios lógicos que se imponen inmediat:~mente ai pcnsamiemo jurídico; 3·o princípios de b justicia material. en tanto que no hayan recibido una incorporación positiva ..' ' orros princípios directivos o guides. A esta última categorÍ3 perrenecen también los principias llamados políticos y los heurísticos de b teoría. De todos modos, SPERDUTI hace de éstos un grupo especial. y prosigue enumerando: 4." las regias dei arte, princípios de la inrerpretación y regias de la prueba; 5: los axiomas de la lógica y la experienci:~ jurídic:~ s. ~· fin.Jlmcnte, 6: bs máximas y regulae iuri.s, :mnque cn su opinión - é! nmmo preconiza un sistema axiomático - su nlor es más didáctico que construccivo o subst:UltÍvo. Más :~delante veremos que la teorÍJ de! Derecho de! c:~so parte cn este punto de una concepción totalmente disrinra, tal como había bccho también la jurispmdencia ronun::1 de la época cHsica.
2:
S:~liendo de csre pnmer plano de cbsific:~ción conviene observar ahora l.ts c.negorías que se h:m est::~bleàdo parciendo de la n:~ruraleza 2.
de! principio o de b norma. Un.1 clasihc:Kión de este tipo b encontr.1mos sobre todo en Puc BRn.u·.18 Parriendo de la doctrina de PoUND sobre la jer:uguí.1 de bs nornus jurídicas. distingue entre regias adheridas a
N. I 22], 7 ss. r8 N. I 41, r7r-2o7.
I]
no
VI. Tipos de principias jurídicos en untidv omcto
un supuesro de hecho, princípios de derecho. con.:epros jurídicos y st4ndards o prorocipos de conducta razonable. Junro .1 bs reghs directamenre esenciales, considera como nonnas en ~enndo .11nplio los princípios del razonamiento jurídico (feg,zf rc-.:,omng '. lu~ conceptos o c:ltegorías de b calificación jurídica ~_. finalmeme. sin en..::~prlos m~s prccis:~mente en su sistema, los proycrbios :· p.1r;Íboh~. :\..:.1so imen·eng.1 a9uí unJ p:trcial confusión acerc1 de las ide.1s de Poc~r> ~~ en sus obr.1s Social Contra/ throuoh Law .\' Hia.;rciJy- of Svllfc,.• .aul Forms in I> Diffcrent Systems of I....m·, :~I idemih.:ar la~ form.1s .ltC.l!O:.lS de rcgbs de derecho adherid:~s a supucstos de hccho :~ngmros ~; rí;idos con el i:: s strictum, equip:~r.mdo en cambio hs norm.1~ t-lcx:bJr, .J c! tÍcrccho d.iscico con el derecho equirarivo (a.equit.t.< ). bs "re;i.1' C'tri.:us" no pueden ser c.1litic.1das sin más de formas ar.::ticas dcl dcrc..::w. como c.1mpoco es c.lr.l.:terÍ'liC.l de los derc.:hos J r.tiguos L! Í0rnu..:t•··n ,ic ~ll)'llestos norm.lti,·cs sus.:t'ptiblcs de ser ··.1phodo<> .. po r un u~,, mt:cíni.::o de l.t 10gi..:J: pur cl .:omr.1rio. lo que .1p.1rc.:c en pr:n:er f':.'I'C• C' cl clcmemo notJtivo de b escim:~ción bctu:d. Pcro esc<: f'umo 11•• n,·,, tnterco;J :~quí. ~Lís import.lnte y valioso es e! hedw dt: ~1uc Puc, B1n T.>.L' designe a los "princípios de rnonamiemo" como pnnctpios ~!e dccción. \' los entienda, siguicndo el ejcmplo de b do.:rriru .ln;l~)·Jmcric.lna. no :·.1 axiomátiomentc como principias de la lógic.t jurídic.1. ~ino como pumas de p:m:id:t dc:l rnonamÍento jurídico. en el semido hL"urÍ~tico. Con dlo SC ap:lft.l _'':1 de \:.t tendencia ngurOSJn1CntC JXiom.Íti(,l que hasta ahor.l habí:~ prindo cn cl pens:~miemo conrinem:tl. En todo ordemmiemo jurídico b mulripllcidad de imtrucciones ;· norm:ts obli 0 .10 a distinguir entre diver~os planos. La estmctura de! ordcnamienro no puede reducirse :1 un di.1grJmJ de "grados cn l:t fornución de! derccho" cn el sentido de :\ooLF 1\1ERKL, sino que :~un en cl m1sm o ''grado" :~parece todo un arrmzón de normas de distinra dcnsidad y ampl iwd, scgún sea el tema y e! destinatario (solicitante o aplicador de! dcrecho). 20 Estén o no codificados, los princípios que sirúJn :1 un:t determimda norma en su contexto debido, forman parte de! orden:~miento mismo y se manifiestan, por vía de imerpreración, como derccho vigcme. no como derecho
rg
N. I 41, 483.
Es característico que, de las rcorías contin.:ntalcs, ~l'a la francesa la primera cn dc:scubrirlo; d. BoNNARD, Mélanges Hauriou ( 1929) 3320
\
D~ruho
posirivo y principio pr~-positivo
UI
que debe ser creado.21 De ahí que los redaccores de mtestro BGB suptimieran, como la cosa m:Ís natural, la remisión a los "princípios que se desprendan dei espíricu de! ordcnamiemo", cal como era corriente en las codificacioncs anteriores y hacía aún c! § 1 dei Proyecto. El deslinde de derecho posicivo y principio pre-positivo o guide es, por tJmo, impor•.mte en diversos aspecros. En el capítulo anterior nos hemos ocupado dei problema de la calidad jurídica de los princípios consritucionales escritos y no escritos. Pcro en todos los campos se impone la constatación de que los textos formulados como cales nunca agor:tn la cocalidad de un:t maceri:t jurídica posiciva. 22 Aunque los princípios no sean "regias jurídicas", ai menos en e! sentido técnico de este término, consticuyen en cambio, corno ratio legis, un derecho positivo posible, expresado en la incerpretación y transformado así a un grado más concreto. Por ocra parte, tarnbién los princípios que han nacido como simples guides del razonamiemo jurídico (máximas retóricas y docrrimles), gracias a su formubción judicial dentro de una tradición jurídica, pueden recibir el caráccer de normas de derecho positivas (creación de derecho en sencido propio). 23 En todo caso, lo cierto es que todo corpus iuris consta de una riqueza de normas muy superior a la textualmenre formulada . Bas:índose en est.1 observación PoUND 24 clasifica las normas según las si guientes cacegonas: 1: rufes o reglas de derecho en sentido escricto (nornucivas ~· nocativas), 2." principies, o sea, princípios que son parte de! derecho mJtetial, sin constituir supuestos de hccho fijos y que sirven de simple "pauta" ( pattern) para una situación recurrenre, en b que falr:t aun la legal 4uthority o los precedentes que sieman una regia propiarnente dicha; 3." legal conceptions, o sea, lo que nosocros llarnamos concepcos jurídicos, fecundos para la
21 Con lo cual no se contesta la prcgunta acerca de la cualidad creador.a de normas de la intcrpretación. tsta cs cxplic.ación de normas (,·éase infr:1 página 322 s~.). es decir, aplicación de normas y ai mismo ticmpo creación de nom1as (de un grado más concrero). 22 Así con r:~zón RHEI:-;STEI:'i (n. I 191) 295· 23 Pon;o, Philosophy of Law, en Twentieth Cmnuy's Philosophy
(1943) 82. 24 Potr.-.1> loc. cit., y también en "Lc:s diverses sourccs du d.roit, lrur équilibre et lrur hiérarchie, dans le.s divcrses systemes juridiqucs", Annuaire II
( '934)-
122
VI. Tipos de principios jurídicos
~n
smt1do
~stricto
dogmátic:~;
4·o doctrines; ;." standards. A b reorÍJ :~nglo:~meric:~na de las fuentes dei derecho le resulta sin dud:1 duro luber de consider:Jr como elementos constitutivos de la legal authority conceptos. doccrin:Js y princípios v:ílidos sólo como "pauus'', aunque ello Yenga .1bomdo por una :Jutorid:~d como Pot:ND. Lo cierto es que en los Esr.1dos Unidos el deS:Jrrollo dei pens:~miento dogmático ~· con dlo el .me conceptu:JI ai escilo del sistenucismo continent:JI h:~ hecho progre~os mucho más considerables que en Inglarerra.25 De tod:~s maner.1s. :1l .. derecho judiei:~! .. , en gr:~cia :1 su origen, le resulc:J mucho más fácil que ai positiYismo est.1t:1l del conónenre, 26 incorpor:1r los conceptos jurídicos en el corpus iuris de un sistema cu:~lquier:J, como elementos consrirutÍYos del derecho. Denrro de este mismo pbno. puede hacerse ocr.1 cbsilic:tción: regb :~dherid:t a un supuesto de hecho. cl.íusub gener:tl ~· principio jurídico. Dos cos:ts inren·ienen :~quí como bcrores de confu
25 El propio Pon;o observa en este e~tudio (pág. 17): ''El dcsarrollo doca·inal de los conceptos es en la pr:íctica la base imporrante de la decisión, cualquiera que ~a la jerarquía de las formas", rntcndiendo con c:llo un dccti,·o derrumbamiento de la lt:g41 theory oficial acerca de la auroridad de hccho
395· 413· 433)·
Los "standards"
12.3
confiera a rcgbs jurídicas el dictado de princípios, sólo porque cstén formuladas de un modo general, p:trticularmente en una coclificación que formula como principias supuescos gencrales y básicos dei tipo de mtcstro § 823 BGB, como co el art. 1.382 dei C.c. francés o en el 4r dei Derccho de oblig:~ciones suizo. 29 Se prest:tn a confusiones análogas los conceptos legales de valor y los .standard.s. Siguiendo a b docrrina angloamericana, se enriende por .stttndard.s nornus que h:~cen alusión ai "sentido común", a bs concepciones y conductl dei tr:ífico "normal". Pera micntras b teorÍ:l americanJ los usa de un modo c:~da vez m:Ís :modino, a saber, como normas jurídicas en senrido general. que sólo se distinguen por d lugar que en ell.:~s ocupa la arención presrad:~ a b "conducta razonable",30 en el cominenre los standards gozJn de una :ttención crecienre como un tipo especial de norm:ts de dcrccho. La relación entre el crirerio de un standard y la norm:t sujcta a un supuesto ha sido esrudiada sobre todo en las obras de ST.HI 31 v AL-S.-\:"HOt.:RY, 32 basadas a su vez en los rrabajos de RoscoE Pot.::-.n:33 A esre propósito se cree crróneamence descubrir en .standards r:~les como la buena fe o Trtn tmd Glauben, las "cosrumbrcs dei tráfico" o el criterio dei diligens pater familias o la diligencia razonable, una técnic:~ moderna. Just:tmenre es e! c:u;Ícrer notativo de rales critcrios 3 ~ lo que explica b popularidad de que estJS normas gozaban
zg Cf. RtP[RT (n. I. 119) 6ro. 30 Cf. SH\RTEL, Our legJI s:·srem and how it opcratcs (rg;z) 37 ss .. 83 ss .. ro8 ss., cf. sobre todo p.íg. 83: "E I standard jurídico no opc.n por sí mismo.., "como a cal. d stand.zrd es una mna fórmula. palabras sólo". Lo que !C quicre dccir c< que aqu! la norma jurídica sólo adquiere importancia cfccó,·a gracias a la csrimación judicial de la impurJbilidad y de lo "razonable". Pero 1:. crcación dl· lma mlt> v d control de la conducra social sigucn sicndo dos cosa.s distinta<. . ~ 3' SHTI (n. I 164). 32 AL-5":-;Hot·RY, Lc srandard iuridiquc: Recuei! G~n~· 11 '44 ss. 33 Pol':-.:0, Administrative Applicarion of Legal Standards: A. B. Rep. 44 ( 19 19) 44; ss. 34 El st.md.zrd jurídico puede consistir en la rcmisión .1 la conducra habimal en cl lugar. como cn cl dcrccho de vecindad, pucde wnir determinado por las cosmmbr~s dcl tráfico cn un determinado círculo profesional, puede venir fijado por un criterio leg:1l o por la cxperiencia de la judicamra. Pero incluso en los criterios que han de ser considerados "notativos", se trata de un patrón
VI. T1pos
d~ principios jNrídicos m sentido tslricro
ya en los derechos :mciguos, en los que no faltaban oi crircrio.s generales de índole racional y social ni concepros de cuÍlo ideológico que fijaban la conducta exigible. Por consiguienre. el cJr:Ícrer general de h norma standard no debe hacemos creer que se trate de un simple principio. El principio descansa en sí mismo, ramo si es una máxima como un axioma. En cuJnto a tal, ni procede de una derermimJ.1 corxep..:ión ni suminisrra crirerios. E! standMd proporciom un criteno. por el proccdimienro de remitir a las concepcioncs YÍYÍenres de lo que cs \·a!or. deber o díligencia, o rambién por inclusión de un ..:oncepco \'.llorati\·o que ha de ser subsranciado a discrcción del juez.~õ En cambio. en modo alguno se trJtJ tJmpoco :1quí de unJ eHinución libre. sino que sicmpre se hace rem isión :1 bs nlorJci0nes tJUC pn\'Jn en los re,pecti\·us CÍrculos dei tr:Íhco. Lo que en rodo CJso pucde obsL'n".lrJ dic:~ci.1 no conSiste cn un aserto sociológico, sino en una ordcnación jurídío \ Íncul.wte. 35 Cf. sobre este punto HAUHoL·. Pulict• judiciairc ct fond du t!roit: Rc\' . trÍmestriclle (192.6) 265 ss., quien
83 (Bs). 37 Cf. CARDOZO, The Nature of thc Judicial Procm ( rqn) 112: "~li análisis del proceso se rcduce, pues, a esta y a poco m:ís: Lógica, hisroria y costumbre, urilidad, y los prototipos accptaJos de la conJuna corrccta, talrs son las fuerzas
Los "standards"
nornul" de una "conducta social correcta de esta categorÍJ". En la elaboración judicial del derccho cs éste un cnterio dcl todo suficiente, pues los precedentes pcrmiten inferir el grado media de diligencia y cumplimienro del deber que en cl campo respectivo lu de ser exigido por el juez. El standard del comerciante ordenado, de la compctencia honrada. de LI .nform:tción periodísrica lícita, de h seguridad del rr:ífico, de la lcalt.ld en el trabajo, etc.. determinao, cada uno en su mareria, el O"rado ::~plicable de tolerancia jurídic1. Y aunc1ue esré cn dependencia de la opinión públic:1 de b época, 38 mucstra sin embargo la tendcncia a petrific.me en formJs fij:1s que es característica dcl mundo jurídico. En efccro, just:1mente cn cl derecho judici:1l es frecuente que durante decenios se n_,·an aplicando st,rnd.:rds prescritos por una cradición venerable que lun dei:1do ~·3 de estar de acuerdo con las concepciones de b socied:~d. 39 En el razonJmÍemo problemático de h nolución de! dcrecho dei caso. ]8 Cf. C\ROOZO cn: Pocora v. lValmh Aira·.:y Co., 292 US Rq'OrtS (1934) ~ : "Lo~ st.md.zrds de conducta son 3 veces formulados por los rríbunales, pcro son aplicados a los hcchos de la vida." Con e:oc:tensión ~ún rn3:·or cn: Schrcbo:.nki " · Hoffm.zmr (1933), 231 N. Y. 3~· en relación con los dcbcrcs de fiJeicomi<.1r io dc un l!otario: "Nuesrros conceptos de los debercs jurídico; no ~t· m:~micncn epn1dcncia nortc.Jmcricana dcl common /.Ja• admite tambic!n abicrt:J.mcnte b nc.:-c
~·
126
\'I. Tipos
J~
principios
jt~rídicos
m smudo cstricto
el standard ocupa, incluso metodológicamente. el lug:~r de! pnnC1p10 fundamenwdor de derecho. ''E! stand~~rd de un.1 dil:gencia razon.1ble y norm:1l" opera allí consrirutinmenre. es decir. que ~ólo en é! ~e asient:ln los deberes de acción, tolerancia, publí..:i.:l.ld, concJCm soci.1l )' solid:uid:td. Y esto no ocurre sólo en el sistemJ de acciones (negligencia y otras demandas por danos). puesro que no se anende sólo .1 b .H1tijuridicítbd de un modo aislado _,. dogm:írico. sino que .tfcct.l t.lmb:én .1 nuestro derecho judicial de los §~ 813 ss .. ::!/6 ss .. en cu.mro se pbnteJ h pregunta de! porqué una determinada omisión es .:ontr.1ria :1 dcrecho. Pero si en muchos trabajos de juristas pr:Ícticos e ime sti~.tdores nmo~ ele\':~do :1 c.1us.1 jurídica de h responsabilidad e! criterio dcl § :?.(6 BGB en su conocida e impugnable form;l. de un modo mt1.:!1o m.l, .lmfEv en e! common Lc h ''falt:1 de b dili~en.:i:~ debid.1" es uciliz.1d.1 t.ÍÓt.~mente como !.1 .wr~mi c :1 b:1se de! deredw \'. cn aparien.:ÍJ. c"<>nw b tini.:.:.~·J Tenemos :~!1í un típico pro.:ed:n:it:mo de cre.lc:(>n de de:-L·::u P'J~ inAuenci.1 ae punto5 de ,·ist:t no do;m:íricos sobre h _1uriTruden.:i.1. T r:Ítese de! esrableàmiento de nucstrus Jebere~ de :1render .1 la seguridad dei rr.ífico. o de! enjuiciamiemo de! deber
\ '· '
Principio y máxima
otras. 41 En el razonamienro problemático, a diferencia de la deducción dogmática, lo que cn su origen era sólo una exigencia moral, elevada a máxima, puede muy rápidamente adquim el peso de un principio de derecho.' 2 Aun entonces puede prcscntarse como formulación de una máxima, que ai propio tiempo representa el caráctcr formal dei principio, como las tÍpicas máximas de la cquidad: "Nadie debe sacar provecho de su propia iniquidad, ni obtener ventaja de su propio desafuero", o "Quien ha sido bcncfici:tdo por cl acro, debe soportar el coste de su realiz:tción".' 3 Puede t:~mbién prescindir de semejanre formulación gener:tl e incrustarse en un;t institución cn calidad de "pensamiento jurídico general", como en el derecho de vecindad el principio dei mutuo deber de :~moldamiento y consideración.'' En ningún caso se ve la
41 Es alramentc signific:nivo que T R\EG'ER cn su obra clásica: Das Problcm der Umcrl:~ssungsdelikte im Srr:~f- und Zivilcecht (Festgabc für Ennecc~rus [ 1913} 1 ss.) w:a aquí sólo un problema de causalidad, en cuyo primer plano está la cuestión de la antijuridicidad, que él considera sólo como un medio para emblecer la caus:~lidad; cf. umbién V. LtSZT: Die Deliktsobligationen im Sptem des BGB (r8~) 72 ss., cl cual crce que según el § 8z6 toda omisión inmoral constituyc un supuesto de hccho con responsabilid:~d plena. Pasa por encima de la cuestión de quê relación especial con d suceso daiíoso cs neccsaria para que mi omÍ<ÍÓn sea inmor:~l. puesto que aquélla no puede deducirse dogmátic:~mence. ~· sólo puede rwbir una respuesta positiva gracias a! uJcerior desarrollo c:~ruístico de un stand.trd. 42 Cf. sobre cl rapidísimo desarrollo judicial dd deber de auxilio en los EE. UU., BoHLE:\', The ~(orJI Dury to Aid Othcrs as a Basis of Tort-Liability: s6 Uni\·. of Pa. L. Re\'. (r~) 217, 316 y A~IES, uw and Morais, 22 Harv. L. RC\·. 97 (n2) frente la posterior c.."
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VI. Tipos de principios jurídicos en sentido estricto
jurisprudencía impedida de elevar un pensamiemo de este tipo, en vista de su admisión constante, a la consideración de axioma que, presencindose ya como un postulado ererno de la jusrícia m:treriJI. no requiere ninguna otta fundamemación. En tal sícu:~ción se encuemra hoy el llamado principio de culpJ, que de lle\'ar una existencia .1ísbda en e! pensamiento tópico ha pasado J ser un axionu, a lo cual h.m contribuído diversas corriemes, sobre todo cn los campos de! dere..:ho eclesi:íscico y de! derecho narur:I!. 45 En los sistemas que se atienen a los problem:ts. es sólo la aplic:JCÍÓn constante de criterios asimibbles ai derc:cho. lo que derermin:~ b e,·olución de un principio, convirciéndolo or:t en doer ri n:1. ora en m:íxim:~. En el pensamiento aporético segtín casos :· problem:~s , principiur,: no tÍene el sentido de un axioma que se presta :1 l.t deduccivn. pues no pnsen:ndn un sisrem;1, carece también del C.1r.1crer de .. ,~.,rm.l ele J.L, n,· rm.Js··. de prirrwm verum. Ocbe mis bien u.r~<:dt.:r.lrse cnmo um re..:e:.1 sJcJda de b pdctica, como :turorizados pur~:.-' ,lc ,·isr.1 par.1 u n.1 ,. ;.1 m:sm:~ regb. 46 Esro es r:m cieno de! dcrccho ronuno como Jel an;l,)cr.:to, es. entre o eras cosas, la "\'cnwjJ dcl nc~n.:-: > ~ L1 ! ·~mp.:n,!J,I de b comunicbJ", lo que es unJ cucsrión de conccpció n E:-.'OORP o de CANT!UNCULA. d. últimammrc tambi~n \ . tEH\HG (n. I 13).
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Principio
y axioma
sajón.'1 La máxima c.s aquí expresión de una verdad jurídica no vertida en conceptos técnicos, de un postulado de justiàa que vale por sí mismo más aliá de la dogmática y la teoría: sin que ello sea obstáculo para conferirle una formulaàón teórica de la mayor conàsión posible." En este respecto se opone diametralmente ai "concepto" dogmático, como la más amplia tecnificación de un postulado semejante. La docttina, d dogma representa en cierto modo un enlace entre las dos formas, una racionalización dei postulado entendido sólo como instrumento, de modo que puede ser usado más o menos esquemáticamente en determinados contextos, sea como axioma en un sistema, sea como un topos técnicamente fijado en una siruación recurrente. 3· Con esto hemos penetrado en un tercer plano en nuestro problema de distinguir las categorías de princípios: el plano de las formas de pens:~miento, o sea I:Is dei pcnsamiento axiomático y las dd problemático. Para éstas los princípios poseen un carácter distinto en atenàón a su cualidad, que es o la de obligar por la fuerza de la lógica, o la de convencer por su valor objetivo. Una innovaàón como la teoría dd tic.sgo, la prohibición dei abuso de dcrecho, la dei entiquecimiento injustificado, la de la alegación de defectos de forma por el mismo que los ha causado, posee siempre d carácter de una máxima rigurosamente orientada a un determinJdo círculo de problemas. El comenido de justicia que posee cl principio no ha sido todavía traducido en un pensamiemo jurídiCJmenrc axiom:ítico por cfecto de una construcción conceprual dogmática. Es característico dei establecimiento prejurídico de valores realizado por este pensamienco tópico, d concepto del "interés bicn entendido". Es un término sinónimo de la ponderación que el 47 Cf. Jowwrcz, Roman Rcgul:~c md English Ma.~s. cn b miscdánca italiana cn honor de Koschackcr: L'Europa e il Diritto Romano I r.-tilán, 195::\) 213 $$. 48 a. las famosas "~laxims of Equity" con sus fórmulas fijas dcl cipo de "cquidad es igualdaà", "quien solicita cquidad debe hacer equidad", "la equidad ricne en cuenta la intcnción de cumplir una obligación" o bien "la equidad considera como hecho lo que dcbía habcrsc: hecho"; además: "la equidad aciende a la subsuncia más que a la forma", etc., d. infra cap. X, página :u6. Sobre la definición que hemos dado de la má.-cima, d. Do:-
Euer.- Dereebo Privado
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130
VI. TipoJ de pnncipioJ j14rídicoJ en sentido estricto
juez debe realizar de los imereses privados y colecti,·os, tanto de los afect.1dos por el resultado objetivo de la medida concreta, como de los que en general esrán enbZJdos con el ordenamiemo jurídico dei pumo en cuesrión. T ales cuesriones de valoración esrán rodJ,·ÍJ reducidas a "sofismas", es decir, argumentos ad hominem, sin estar rrabadas por ni nguna clase de fijación lógica. El paso siguience consiste en sentar un principio jurídico que sitÚJ ya su valor prejurídico demro dei marco del pem:tmienro insricucion:ll: el principio de b ''n:mn.1lez:1 de la cosa". Aquí la cualidad jurídica no es deducida dei resultado. ;· :tun menos de b fuerza legirimadorJ de un hecho dogmáticameme adherido a un supuesro, ni de una prcrnisa mayor de b axíomáric:l ló~c:t , sino exclusivamenre de la rnisión ordeOJJora atribuída :1 una determinada insricuc:ón.4!? \'erd:1d es, sin embargo, que t:trnbién aquí se ts..:onclc un elemcnw de índole lilosóhc.l y especulativa. De ahí que cr~ !.1~ mn,lcrnas con..:epciones dogmáticas ;· codill..:ador.ls se seõale .1 1.1 "n.nur.1!t:.::.1 de la cosa" un c.1 rnFo lo rn:Ís reducido posible. En este campo los t:nc~ de b insciruciones positivas est:Ín fijados y tecnificados de r.1l suene. que cn :tp:triencia no renernos ya que acudir ai ámbiro de i ntcrese~ prejurídicos p:tra hacer nuestras v::doraciones, v mucho menos s.;..:ar consc..:uencias de las cu:didades "narurales" (en. sentido empírico) de b cosa: pues. cn el mundo dei derecho, 2cómo vamos a disringuir entre lo que es narural y lo que es ar~ificial? Y sin embargo, en tod.1 imerpretJción. como HEcK nos lu enseiíado, se hace neces;lfÍo rcm,111t.1r .1 b fimlidad general ("nJrural") de unJ inscitución, más aliá de su e~rructura dogmática, pues sólo desde :11lí- en conjunción con b a[ención prestadl a b adecuación prudencial - resulta posible tesoh-er los problem:1s concretos. En apariencia, empero, b argumenr.Kión no rcb:t >.l cl m.trco dcl conrenido legal dado, mas lo que en Yerdad h:1ce es rr.1nsforrnar cn derecho positivo juicios que no es posible deducir de l.1s fuenrcs fortn:l!cs. "Cu:1ndo el juez", díce PucHTA, 60 "se ve Jbanclonado por bs 49 A menudo se defiende la errónca opinión de que csre pnnctpw no es otra cosa que un denominador común de todos los facteurs /ihres, o sca los juicios de valor, correcturas y cuestioncs de la ulterior cbbor.1CÍÓn, que no pucdcn ser rratados sistcmáticamente. Con cl ticmpo. tal ma~a de normas de "cquidad" se convierten cn un sistema fijo de autorid~cl tradicional (:1sÍ tambi~n Ross n. I 55· 182). 50 PucHTA, Pandekten (1883) :n.
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La "natur11ltza' dt la cosa"
fuenres exteriores, tiene que acudir a los princípios dd derecho vigente (no ai derecho llamado natural) en demanda de la norma que ha de aplicarse; la encuentra, partiendo de la naturaleza de la cosa, por la vía de la consecuencia jurídica y de la analogía". A hora bien, es curioso que esta analogÍ:I no lo sea en sentido técnico, sino que consiste en la comparación de instituciones (: sde el punto de vista de su finalidad, en una palabra, no es lógica formal o conceprual, sino lógica de las instituciones.61 Dicha comparación de los fines insôrucionales allende su estructura dogmática, es lo que viene reclamando desde SAVICNY 62 el derecho intern::tcional privado, pues en éste, no siendo uniforme la e.structura dogmática de las instituciones, es indispensable partir de la "idea general" que informa una insôtución. De ahí la insistenáa con que se vuelve un::t y otra vez sobre este pensamiento. 63 Pues, como dice NEUNER, las instituciones se muestran siempre congruentes en sus fundamentos objetivos. Lo que es distinto es sólo la técnica con que persiguen su fin. y a \'eces sólo su estructura dogmática. Era inevitable que el positivismo estatal se si ntiera aquí enfrentado con un vacío, que parecía obügarlo a la inadecuada aplicación de estructuras jurídicas estacales, generalmente la l~x fori, a los conceptos de calificación. Pues a este positivismo legal le resultaba inimagi nable que hubiera que conceder a la naruraleza de la cosa un papel interpretador no vinculado a las fuentes políticas dcl derecho. 5 ~ GnzwiLLER fué el primero en reco-
51 En efecto. toda intcrpretación se mucvc cn dos planos, ya que time por objeto un ser ideal materializado. No sólo debe hacer justicia a las condiciones de la matcrialización, cn este caso de la lengua, sino también a la idea representada, cuyos pensamicntos cstán así representados, y que paralelamente a la lógica conceprual que la reEleja, posce una propia lógica material. Así acertadamente BEnl, Intcrpr-etazione dclla lcgc c dcgli mi giuridici ( 1949) 173 ss. (últimam~nte también en el Fcstschrift für Rabel li [ 1954] 79), quien por su acr:irud romântica afirma la indi,·isibilidad de ambas tareas. Con ma\'or realismo SACCO, n concerto di interprcruionc dcl diritto ( 1947). ~ ss. . 52 N. 11 12 (1948) ,·oi. VIII, 28 ss. Cf. NEUHALlS cn d esrudio citado "Savigny und die Narur der $ache", RabdsZ 15 {1950) 36-t ss.; igualmente importantes son, c.-mpero. las e:~:posicionc.-s de MüHLE~'liRt:CH, Bt\1li.TSCHU, v AI>;GERO\V y W.-\ECHTER. 53 a. KAHN, lhcr. Jahrb. 49 (r~) 75 ss. y NEUMER (n. I ttr). M.is a fondo infra cap. XVII, 2. 54 a. la exposición de DICKES, Zur Lehre von den Rechtsquellen (18]2)
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VI. Tipos
d~
principias jMrídicos tn smtido estricto
nocer que un principio puede ser "sólo" principio de interpreracíón, y sin embargo poscer ai mismo tiempo imporrancia creadora como pnncipio heurístico. En su obra citada 55 da un bosquejo histórico de lo "adecuado a la cosa" en sentido aristotélico bajo e! puma de vista de] Derecho internacional privado. Se trata no sólo de problemas referentes a las condiciones de dicacia y a los "reali4 de la legislación", sino rambién de construcciones derivadas de h pcrtinencia pr:íctica de ud:t instirución (por ejemplo, de l:t "naturaleza" de! negocio, art. 99 li C. de obligaciones suizo) y de su an:Ílisis funcional. No hay incom·enienre entonces en adaptar formas metafóricas, como la famosa formulación que S.a.nc~:1 da del centro de gravedad de la obligación, que, como é! dice, carga sobre el deudor. El senrido est:Í cbro: puesto que el prohlcma de b prestación y de la responsabilid:td debe resolvcr5c sobre d deudor, esc;Í de :tcuerdo con la n:tturalez.l de b CüS.l que ··a f.J!u ,]c otros punros de rcicrencia, d derecho vigenre en e! domicilio de! deud<•r domine b obligación en su a~pecto materi:d''. 56 Podemos hablar aquí de "principies inscirucionJles··. en !J medid.1 en que los criterios de b naruralez.1 de la cosJ ~· de la función de una institución hag:m aparecer como neces:uios determinados princípios en e! sistema juríd:co dado. "Necesario" en este senrido es, por ejemplo, la p..r conditro creditomm como principio de! concu rso. donde los pory v. B.\R, Das m:Hcricllc Prinzip des IPR 17 (t3mhién "Throri.: und l'raxi s" I. 107 ss.); cn contra cl equÍ\"OCO texto de Gcr7\\'ILLER (n. I JSo) zs~ ~<. f2(jq ): "Como fucntc de dcrecho, a la naturalcza de ]J cosa le fJita !J legicimJcl<;n. Razón de más para que preste buenos servic;os cn el ámbirn de r;, la~m '1'. cuando la ley no suministra ningún pm:cpto." L:~ actu:tl ~'O<Ícinn d, I pvsiti,·i,mn está expucsta con especial claridad m la obra citada de .-\co: I principi gcnn:t li de! d:ritto incemazionalc (•934) z68. donde: cl autor, desde cl punto de vi,t.t dt·l estatalismo, polcmiza tanto contra la tcoría de la naturakza de la cosa de GUTZWILLER Y: R.\Al'E, como contra b pcrspccti\·a ab!crta por ~f.~HTI:\ \\'oLH de una ·'comi:Ínidad superior", olvidanJo que tarnbién !J convicción jurídica internacional, como fruto que es de h época posterior a los glosaJores, t:S un:t auténcica fucntc de derecho: "EI derecho Íntt:rnacional pr:vado de \Volfi 00 ticne, pues, cx.istcncia alguna positiva. No pucde suministrar ninguna nucv:t luz para la resolución de los problemas dcl derecho internacional prindo." 55 GUTZWILLER (n. 1 18o) 286 ss. ~6 REGELSBERGER, PanJektrn, pág. •74• citado scgtín GnZWILLEH. loc. c1t.
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Necesidad y adecuación
1
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menores de la aplicación constituyen en sí mismos un problema técnico. En l:l inscitución de la servidumbre predial es "necesario" el principio de la vinculación al fin: la servidumbre debe venir limitada por las necesidadcs dei predio dominante. Es empero digno de nota que semej:mres princípios necesarios sean atendidos dei mismo modo en todas las inscituciones de idénrica finalidad. 57 En cl caso límite, este domínio ejercido sobre las inscicuciones positivas es tan intenso, que b formulación dei principio institucional nos hace e! efecto de una perogrullada. Y con razón, pues no hacemos otra cosa que emitir un juicio analítico sobre e! fi n de la institución. Esto se aplica, desde e! principio pacta sunt seroanda, hasta los pormenores de! derecho hereditario o procesal, que vienen determinados por la función dcl proceso.68 Similarmente, la prohibición de la an::tlogb o dei efecto retroacri\'o en el Derecho penal no es un principio de interés meramente polícico, sino t:na cuestión de la constirución racicnal de! Derecho. 59 Un principio institucional encierra con las condiciones de su funcionamiento roda una serie de consecuencias materiales. 57 Cf. sobre este punto en cl derccho inglés la equivalente doctrina de! easemmt. Sobre e! problema total DoLLE, Die Zivilgesctze der Gegenwart li 4~· Hasta qué punto la naturaleza de la cosa prejuzga también la construcción dogmátÍCI, ap:ucce claramente tn las figuras ?rocesales de índole compleja, como la un!ón de demand:~s. Cf. cl criterio de la "idencidad de partes y derechos" en la docrrina de las "uniones de causas de acción", que en e! derecho angloamericano está dominada por los mismos princípios dogmáticos que ha de
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134
VI. Tipos dt: principias jurídicos
t:n
untído t:stricto
La tutela exige que se de!Lmite el :ímbito de función de! tUtor, b àtubridad de los derechos reale.s hace indispensable la publicLdad, la libertad de comraución ob!Lga a una delimitación de los negocies jurídicos ileg:des no admitidos pur el Derecho, ecc. 60 1'-:ada de esco es una pura orgJnización t~cnic:-~, sino que rodo Yiene predeterminado por la misión seóalada a una instiru.:ión. No e.s el concepro de contrJto. si no las condiciones de su funciommLento lo que obliga a tratJr hs cuestiones concretas atendiendo a b realidad: empez;mdo desde la equip:1ración de las p:mes, b consideración :t bs bltas de ,·olunt:ld y leabd .:d contraro, hasta b s formJs necesarils de corrección de! com:r.lto por imer\'en cLÓn iudicial.Gl No h:~~· que oh-id:~r aquí el conflicto que por doquicr se present.l entre los fines de !.1 auronom.ÍJ priud.1 :· los de! c-lcn.lmiemo púb:ico. T ambién éste ha Jado lug:-~r :1 un:t cenden.::iJ lu.:i.1 el inter. cr.cionÍnsecl!l':',;.l ur..1 o tr.1ordimri:~ s:mrbr!dJd en b eYolución instiru.:ion.J! de L15 L1i n~rs.1s n.1~·iones. 6 ~ i\'o por esto h:~:· <.Jue p:1s:~r por :dto los prin.:ip!os de l.l rnÓ:1 nJcionJI. "Ko es un:1 mera cuc.:tica de los límitcs reconocidos uni\'crsalmrmc. 61 Cf. sobre la interpretación complemcntacia de un contrato loRD WR!CHT en el caso Fibrosa (1943) A. C. 32 (170). 62 Cf. la expo~ición infra cap. XVIII, 8 b. 63 Cf. LÉvl, L'ordre public commc but esrmirl de tout ordre juridique, Annuaire de l'lnst. lntern. de Phil. du Droit ct de Sociol. juridique ~ ( 1938) 66 ss.; también JossÉRANI> (n. li 7) y K.\HN (n. li 53). Cf. también H .\L"RIOL' (n. II, 35)·
E/ orden público
positivo: empezando con la distinción entre derecho público y privado 64 y terminando con la división sistemática de! Derecho civil en figuras delictuales y de negocio jurídico.u
&f Cf. ya Mol'
VI. Tipos d~ princípios jurídicos
tn s~ntido
estricto
liaridad de un sim·ma está aquí enlazada con todas las demás. Así, por ejemplo, cl derccho ingl~ nccesira un concepto formal de dano, puesto que e! resarcimicnro por daiíos cs b sanción de todo br~a.cb of contraa. EI sinalagma funcional, que cn nucstras di~posiciones acerca de la reciprocidad conduce a una liberación alternativa de la responsabilidad, elebe ser proporcionado por una fi. gura, Ia considera.tton, que se propone misiones totalmenre distintas de las ele nucstra causa. La técnica de semejame sin:Jiagma cor.dicional plantca requisito; fin:1les distintos que h técnica alemana de la Jcsaparición de la base dei negocio o que la C11use fr:mcesa. ;\fás detalles sobre la posibilidaJ ele comparar la substancia de rales figuras estrucruralmente di,·ersas infra cap. X\'IJL
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CAPÍTULO
VII
LOS PRINCIPIOS PARA EL DESCUBRIMIENTO DEL DERECHO I. En e! úlcimo plano en que nos situábamos, distinguíamos entre principias dei Derecho en sentido estricto y princípios jurídicos; es decir, princípios dei Derecho, t:mto formal como material, y principias
66 La distinción en~ pi.ncipios de justicia y princípios juridicos cicne otro sentido; d. la terminología cn DEL VECCHlO (n. 11 xs6) Ann. Phil. (IQJt) 20, ~obre /e j11sU y /e j11ridiq11e. Aqui, de acuerdo con las categorias aristotélicas de forma v materia. los elementos llamados "marcriales" v cn su caso también las idcas de nlor lógicamente implícitas cn c! posrulado cÍe justicia. son puestos cn contraposición con los princípios form:~les de ordcnación iuridica. Sobre lo insosrenible de esta concepción dualística, cf. infra p. 148 ss. 67 Desde Gf..-'Y (Science er technique cn droit privé positif) el principio técnico cs un concepto favorito de la teoria franccs.1; d. BouLASGER (n. I 39)
I
38
VII. Lcs princípios para cl dcsmbnmiento dtl Derecho
Sin embargo, la unidad real se mamiene cbr:uneme \'Í~ible en los países de derecho no codificado, como en el azse /.;u.· inglés. En Lm sistema b:~ sado en acciones, b pregunra "~Principias dd Dered10 o de b aplicJcÍÓn dcl Derccho?" no se pbmea en e! mismo semido que entre nosotros, ya que no se parte allí de la exiscencia condusa de un corpus i11ris material. En mayor o menor grado, todas bs rcgbs (mies) ~on creaciones de bs ''le~·cs dcl :me", aplicadas Je un modo rercineme. Cuando 5U "im·ención" en c! leading cau, no hay m:Ís remdio que proteger estJ fiddid:~d al método tradicional contra l.t :~cus:1ción de :~rbimried:1d. ~fás rardc nlcn \'J como consolid.tths. ~r.KÍJ s :1 !.1 cr.1dició n jurisprudenci:d. "UnJ 'vez semadas, hacen el 'cfccw de Dere-:ho" (Once settled tÍJey .seem to be law). Aun cntonces no bJst.l b simplc :~leg.Ki<.1n de cale~ .. m:íxin1:15 y otr.J.< normas .1isbdas de b experiencia iurídic.l. que .1 b auner.1 de b s re;,:s /,;,· imis desempcéian en los siscem:1s abierco~ de Dercc!~n de! c.tso e! p:1pel que en C·tras p:mes incumbe J la dogm:í cic.1. 65 T.1:nh:én esus rnax1m~ s St\1 )'-'ll' ~ 1n. I z ..f• :!-t+ sólo es función Jc: un principio valoratÍI 0: cf. L I pr.ncipi0 d.:: !J libcrrad Jc: forma en los contratos, c! de la \·alidcz ab
6o. :\hs por su parte, ccmo obser\'J .1(nracbmlnt<:
\.
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L4 ~xp~ritncia jnrídica
1
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sólo son capaces de fund:~ment:~r un:1 sentencia, cuando son usad:~s según las normas de la cscueb. Escuela designa aquí en general un pens:~mienro concorde con b técnica, h:~yan o no recibido sus formas un:1 acuiiación doctrinal. 69 Aunque hlte el rigor dogmático, la aplicación conforme a sistema de una máxima reconocida, de un principie of law técnico, constituye un criterio indeclin:~ble en e! common i4w.70 El carácter puramente técnico y pr:~gm:ítico resalta con particular evidencia en las regias dei Derecho internacional pnv:~do, que en d enrrer:mro h:~n sido admitidas como princípios jurídicos. 71 En dias puede verse cómo "regbs" de valor puramente de uso adquieren poco a poco b cualidad de normas o princípios dei Derecho. Pero en este caso se conoce su histona, se sabe cómo partiendo dei antiguo "estatuto real", pasando por b lex rei sittU, se procedió a esrablecer enlaces cada vez más concretos, o cómo, a bica de cosa mejor, se echaba mano de represenc:~ciones vagas rales como "e! centro de gravedad" de la relación obligatoria. Lo que, por ejemplo, inició aquí SAVIGNY con este topos de índole puramente heuríscica, era nada menos que la cimentación de nuescra dogmática autónoma de las regias dei Derecho internacional privado en un ámbico de puro arte profesional. La transformación no está aún hoy concluída: princípios del Derecho y principias cientÍficos se imbrican mutuamente. Siguen rod:~vía sobre el tapete muchas cuestiones puramente heurísticas. fscas constiruyen b vida dei Derecho internacional privado. ~ Se Uega ai mismo resultado tanto si se formula: "no hay norma jurídica sin supuesto de hecho exterior", como "un estado de espíriru no es un agravio" (11 st4t~ o/ mind is not 11. :L'I'ong); si se distingue dogmáticamcnte el "motivo" y el "fin dd negocio", como si se sienta la máxima: "Haciendo una cosa legal de una mancra legal, no se in\'ade ningún derecho legal", y de aquí se pasa a concluir que "los moà\'os maliciosos no puedeo ser objeto de una acción ci\·il" (casos en Arn. Jur. 1, 420-425. Action, §§ 20..25). ío Esto es lo que demuestra la recién citada doctrina dei simple motivo en oposicióo a1 fin dei negocio. La correcta :.plic:~ción incluso de la doctrina no dogmática es decisiva p:.ra d éxito de una regia como In pilri t•rpitMdin~ potior ~st conditio dqendrntis; cf. A=--so:-.: (n. 11 6o) 261 , quien p:~ra delimitar la tm~ ml~ utiliza de hecho los mismos criterios que la dogmática alemana cn la cuestión par:.lcl:~ dd § 81í• 2 BGB. 71 Cf. M-~.uRY (n. I 111) 327-3~· con la demostración de la unid:.d de principes méthodologiqMts d~ solution, principu doctrinau.'C y príncipes d~ droit qui régissent 14 matifr~, contra l.:z tcoría estatalista de Aco (n. I 11 r, I 227).
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VII. Los princípios para d descubrimimto dd D(ruho
La dogmarizac!ón, o sea la racion:tlización de problemas y soluciones dei ordcn jurídico, ciene también por su parte repetidos efectos de crc:ación. También aquí es vana b distinción entre princípios técnicos y princí pios m:~teri:lles.'2 Ni una sob de estas donnés jt~ridiqt~es supuest:Jmente n1Jteriales est:Í en rellÍdJd pre\'ÍJmente dad:~, sino que todo consiste en "arte" nacido de la cxperien.:i.1 casuísric:~. Si no hay regias sohre b urilización de la experiencia jurídio, b. le~· perm:tnece sin ,·ida, ." los resulr:Jdos obtenidos de l:t experiencia carecen de efecro obligatorío. Pero b conversión de estos resultados en Deredw, ningún legisladar político puede e\ÍtJrh, por desconhado
71. Así con razón HAESAERT (n. I 42) 35f36. 73 En: Hundcrt Jahrc Schwcizerischcs Recht (n. I 24) z.p.
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Experimcú jHrídic11 y cu11cron
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que deberían ponerse al lado dei droit positif substantiel en calidad de un droit des sources en el sentido de la dasificación de DJUVARA, y no sólo d derecho de juristas ya constituído.7 ' Pues la cualidad jurídica de estas regias dei arte como panes de una constitución jurídica no descansa sobre una especulación iusnaturalística, sino que es algo que puede comprobarse empírica·11ente en todas las expresiones y efectos del sistema positivo. 75 Las regias técnicas de la aplicaàón dei derecho, de la interpretación, de la fundarnentación de las sentencias, de la lógica jurídica, 78 de las "normas generales de la experiencia" y su empleo, 77 de las "leyes dei peruamiento" y categorías de la percepción y del juicio, vinculantes por convenàón, como por ejemplo la de "causalidJd", 78 las referentes a las 74 Como por lo visto aee DJUVARA; cf. Sources et nonnes du droit positif; Ann. lnst. Phil. I (1934) 88. 75 DJUVARA describc su Jroit J~s sourus, ai que pcrtenecen nuestros "princípios técnicos", de un modo demasiado modesto y que se presta a equívocos: k sys,eme rationne/ Jes norm~s gtnbal~s. qui expliqumt (!) as soINtions. -J6 Sobre su papel constitutivo d. supra n. I 181, 182, y las obras allí citadas de ENCISCH y ÚLOCERO. 77 I:stas son hoy tratadas generalmente como "nonnas superiores" y por tanto como revisables (!), cf. RoSENBERC, Lehrbuch ( 1949) s8o ss.; STEP.\JoNÁs-ScHÕSKE, nota I, 3 ai § 550 y passim. Con esto se confundcn insensiblemcnte d problema de Ínterpretaóón y la concepción comente en la vida, aunque cn principio son dos cosas distintas examinar un suceso según su sentido y dar su calific.ación general según la "expcriencia de la vida" (problema de los peritos). En verdad la calificacón previa de acuerdo con d sentir común, o su en d sentido dei tráfico: si se trata de un insulto, de una prenda de vestir, etc., no puede separarse de la calificaóón en sentido técnico jurídico ("en el sentido de la ley"). Por csto debe cl juez, en los patroncs notativos y normas cn blanco, junto ai st4ndo~rd social poseer además un st11ndard espccíficamentc jurídico, sobre lo que ~n. por ejemplo, maios tratos, difamación o desfiguración cn d sentido de una determinada norma de derecho. En este aspecto, su apreciaóón de! "concepto jurídico indeterminado" conticne en una sola 1.1 cucstión de hecho y la de derccho. 78 Hoy se reconoce universalmente que d problema de la causalidad no es "empírico", antes presupone un principio valorati"o de selección (d. lEóN GREEN, Rationale of the Proximate Cause, 1927), bas.ado no en estrucruras 16gicas, sino en puntos de vista de la conveniencia, de la oporrunidad y dei sentir común; d. d famoso caso P.lsgrllf v. Long Isúnd R. R. Co. (1928), N. Y. 339; r62 N. E. 99; 59 A . L R. 1253• con los espléndidos dict11 de
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VII. Lcs prinâpios para
~1 d~scubrimimto
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Da~cho
y
técnicas procesalcs, canco si han recibido una cimencación docrnn:~l, como la doccrina de la aucoridad de la cosJ juzgada, como si poseen un perfil histórico, como la máxima dei juicio oral, como si en apJriencia proceden sólo de la rurinaria experiencia de los pr:ícticos, como la discinción entre cuesción de hecho y de derecho ; 9 - rodas elbs conscicuyen principias dei Derecho ni m:Ís ni menos ''inmanentes'' )' "genuínos" que cualg u ierJ de las garanrías insticu..:ionales expresamente consignadas en el Código. 80 Justamente las regias acerca del hai!Jzgo dei Derecho van p asando cada yez más :ti primer plano de la consideración científica, desde que también la jurisprudenci:t continental ha descubierto el papel que la "inruición" (el hunciJ, "corazonada") desempena en la formación dei juicio, y procura elegir el tipo de fundamentación (acudiendo ai texto, J la doctnna, ai sistema. :~I derecho comparJdo, J la lógica jurídica, J b hisroria de las insricuciones, etc.) capn de ofremáximas
y A:"DREWS. Sobre ello tamhién LE\'l, Cardozo and Fronriers of Legal Thinking (1938) 124-142. En d dlrecho inglés no sólo se da una formulación subjeti\'a ai criterio de la adecuación (regia de pre\·isibilidad. cf. PoLLOCK, On T orts [ 19-P] 29'· lo que hace ya bastante riempo que se ha introducido entre nosotros (cf. RGZ 50, 219: ~. 57; 72, 324; 81, 359· etc., y también \\'usow, Das Unfallhaftpflichtrecht2 [ '94' ]); smo que cn el concepto de causa próxima y de alcjamiento del dano conticncn otras idcas con\·cncionalcs, an.ílogamente a nuestra incxcirpablc figura "interrupción dcl nexo causal". Cf. la doctrina fundamcnral cn In R~ Pol~mis v. Fumm Withy & Co. (1921) 3 K. B. Hambrook \', Stok~s (1925) I K. B. 1;6: sobre la práccica t"n EE. UU.: 38 Am. Jur. (negligencia) §§ 49-84; intento de una dogmatización racional ai estilo concinental : Restatement of the L<~w of Torts, Bd. li Negligence (1934) cap. XVI, 430-453· Sobre dlo infra cap. XI, 2. 79 La necesidad de esta scparación (exigida por cl derecho proccsal positivo) es afirmada por doquier, d. RosESBERG op. cit. 644: STEis-Jo:-:.\s-ScHÕSKE, obs. B ai § 549; LE:-.'T, Zivilprozessrecht (1947) Ij6: NIKJSCH, Zi,·ilprozessrecht (1950) 494; ScHÕ:"KE, Lehrbuch (•951) 3~ etc. En cambio es raro que se conceda la imposibilidad científica de esta separación: cf. n. 77. adernas E~GISCH (o. 181) r;IJ ss. 102 ss., GR~F Zu DoHN.\, Strafrechtsprozcss2 (1929) 187. 8o Es vano todo esfuerzo de cerrar los ojos ai hccho de que estas regias "técnicas" participan de la obligatoriedad de las normas positivas. En contra ya RIPERT (n. I 119) 649: "Se h a sostcnido que había aquí indicaciones dadas por cl legislador ai juez y que tales indicaciones no son rcgl:ts de derecho, sino consejos de lógica. Esra opinión no nos parece exacta, pucs el juez no posce una libertad plena de interprctación." Dcmostración : EI contrôl~ en cassation o la rcvisibilidad. C\RDOZO
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Regla.s dei "halla.tgo del Derecho"
ccrlc los "criterios objetivos" que elevao el juicio por encima dd plano de la argumentación técnica para situarlo en el dei "hallazgo" del derecho objetivo.81 En modo alguno se limitao a ser regias meramente "accesorias" de la técnica y de la práctica, como tampoco lo son los princípios de la validez local y temporal dei Derecho, o las regias de la ccr rrespondencia, o de la ·'rolongación personal o temporal en el Derecho internacional privado, o los princípios de validez y las normas de rango en el Derecho de genres. 82 Sólo la mayor antigüedad de una tradición y b m:tyor consistencia de una determinada disciplina permite medir b disrancia que separa el "Derecho" de la "técnica dei Derecho". Viceversa, es frecuente que un principio, que en su origen era una /ex artis sujeta ai conrrol de la ética corporativa y que en el régimen de un "derecho judicial" (judge made law) aún hoy viene determinado por la ética y las rufes of co11rts autónomas, pase a ser una parte dd orden:~miemo codificado, reconocido como a tal por el Estado. La pertenencia práctica ai corpus iuris positivo queda ya asegurada por la sola circunstancia Je que un principio goce de la plena protección de los tribunales. y que e! desatenderia ac:mee una reconvención. El acto definitivo de incorporación de un principio, es su reconocimienro como revisable. 83 E! 81 Cf. Pou!', Thcorie en practijk der rcchtsvinding (1953) 14, 19"45• 76 ss. Con cl descubrimicnto de la duplicidad de elementos de juicio, racionalcs c irr:~cionalcs, queda ncccs:~riamcnrc modificada nuestra posición ante d esquema "forma }' contenido" de b claboración dcl derecho y ante c! papel de b dogmática como garantia de la scguridad jurídica. Cf. POL\K op. cit. 71 ss. 82 Cf. cl cstudio de BELU:o.;J (n. I 163). Sin embargo, este autor so1o conoce principias "inmanentcs" del derccho, puesto que le~·anta una construcción "escolástica", dando como base de todo ordenamiento positi,·o un sistema jedrquico de valores. Venuja: los principias "técnicos" son reconocidos como partes integrantes de un ordenanúnto positi,·o: "Los principias no consrituycn ni un priM ni un posUri11s en las consideraáones dcl ordenamienro, sino que son, por 3SÍ decir, algo inmancmc. fonnan parte dcl ordenamiento mismo" (p. u9f2JO). An:ílogamentc ya BRt:GI (n. I 34) 164 y Bosco, Lezioni di diritto intemazionale ( 19-P I 42) I s6. 83 El dcs:~rrollo no ha terminado todavía. Las decisiones fundamentalcs alcmanas en favor de la revisibilidad se encuentran desde RGZ 99· 7' en juri
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VII. Los principios piiTa d desc•brimiento dei Derecho
derccho procesal moderno, al considerar como conculcaàón revisablc: de una ley el hecho de que "una norma jurídica no haya sido aplicada, o no lo haya sido corrc:ctamente" (§ 550 ZPO), concede a la judicatura plenos poderes para incorporar todos los princípios de la /ex artis en e! Derecho positivo. 2. Los princípios de la lógica jurídica sólo a una consideración superficial oculran su referencia interna a la juscicia de las sentencias y su valor consrructivo a este efecto. Usan de fórmulas sugestivas expresivas de una necesidad de pensamiento, para revestir cuesciones debatidas de ponderación: Nem o plus iuris trt:nsferre potest, quam ipse habet, 84 Ea 9"'u initio recte constiterunt, resoluuntur, c11m in cum C4JUm reciderunt, a q11o non potuissent incipere.85 "Si una transacción era válida en el momento de efectuarse, no se invalida por ningún Jcto u omisión de una de las partes referente a aquélla, por ejemplo, fraude en d incumplimiento de un conrrato", 86 Genaa non permnt,s:
por su pane del derecho re,·isable". Es fácil el círculo vicioso implícito cn esta escapatoria. Pues una regia de intcrpretación "emana·· del dcrecho re,·isable cuando su reconocimiento como pdctica judicial tiene como cfecto el que se la adscriba ai derecho posici,·o. Subterfugios análogos con respccto a los principias llamados "cientificas" en Bay. ObLG 20, 19;. Cf. también 8.\DIB.-\CH, ZPQ20, nota 1 B al § ;49 ZPO para la exclusión de los principias lbmados de "filosofia juridica''. 84 Una fórm ula así es empleada para las soluciones más diversas, cn el derccho de cosas, en materia de cesiones, de formación de patrimonios separados, etc., incluso en vinculacioncs puramente obligatorias, como dentro dcl marco de una rcl:~ción sinalagmácica. Así en la práctica francesa, cuyas comtrucciones h:m dado ya pie a la teoria para lanzar un grito de alarma contra d tratamiento de las obligaciones con arreglo ai derecho de cosas, cf. \V.\HL
(n. 11 6;) 191, n. 39· 8; El principio llamado de la confusión, cf. mi obra Rechtsfitktionen. página 164 ss. Completamente similar, con iguales dcrogacioncs (cf. Nasb v. De Frc õJ/~ [ 1900] 2 Q. B. 72) la fundament:tción dcl m~rgcr inglés: "Pucs un:t person:t no puede contratar consigo mismo" (ANSO:-õ [n. 11 6o] 379). Sobre la doctrina moderna de l:t "exoneración por unión de derccho y dcbcr" cf. WJL· LISTON, A Treatise on the Law of ContractslO (1938) r875, y cl Rcstatcment of the of Contracts, sec 443· 86 a. '9 A m. Jur. 6z, Equiry § 38; vé4se también bajo "canccllacion of insrruments", 9 Am. Jur. 366, §§ 2 1 ss. 87 Tipo de una doctrina de dert·cho común que, bajo l:t evidencia de
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De /.z máxim.z .z/ áogm.z
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/mpouibilium nu/la est obligatio, 88 Casus a nullo praestantur,89 etc. Es
Ruído el tránsito a las máxim:~s pragmáticas que partcn de axiomas de valor, como el principio de la culpa, por ejemplo, c~lpa perpetuat obligationem.90 A mcnudo regias de la opinión popular desempenao una r.ztio script.z, comprcndc lo que en realidad cra el fruto ya ampliamcnte superado de fucntes tcmáricamcntc limitadas, cf. MEIJERS (n. H 90) roz ss. sobre la formulación original cn BARTOLUS, que conrinuaba 1:~ distinción de los glos:~dorcs entre difficr~ltas c impos;ibilitas. (Diffiwlt.zs 110n tollit obligationem. sed cxw;at a mora. AcCLRSil"S sobre las glosas a D. n, r, 5·) Aquí desde BARTOUJS aun dándose imposibilidad no se niega ya sin más ni más la obligación de cumplir, ni se distingue de la exc,/patio morae. Cf. sobre las repercusiones en los derechos modernos HEYMA!'.'S, Das Verschulden beim Erfüllungsverzug: Fcstgabe für Ennccccms (1913) 125 ss. Ibídcm r6o ss., más datos sobre la cvolución de la doctrina de la inimputabilidad. 88 El derecho civil, con este principio históricamente condicionado (véasc supr-a), se cncuentra en un terreno distinto que d common 14w, que considera la cuestión dei riesgo ;,. concreto, sin prcsunción en favor del promiJor, d. W!LUSTO:", op. cit. VI § 1979. p. 5.563: "EI common law parte dcl principio opuesto, que la promcsa cs vinculante a menos que d promitente pueda dem ostrar que cae bajo una cl:íusula de excepción o que bay una condición implícita." "Condición" se cnticnde aquí (a diferencia de cn la rclación de w.mdnty) en cl sentido rom:ín:co (véasc infra cap. XVIII). Por tanto, el riesgo lo soportl c! declarante, a menos que las circunstancias demucstren la elÓstencia de una reserva o la hagan suponcr según equidad. como cl conocimiento cxclusi\·o de las dificultadcs por parte de! contrario, crc., d. Hills v. S11ghme (r846), 15 ~f. & W. 2JJ: Barkt'7' V. HodgsotJ (1814). 3 ~f. & o. 267. y /acobs v. CrUit Lyonn4is (1884) 12 Q. B. D. 5~- En cambio, la imposibilidad ulterior inculpahle exonera. Cf. sobre la distinción moderna, inspirado~ co nuestro sistema, W!LLISTON op. cit. §§ 1.932-1.935; ibíd. §§ 1.937. 1.9i)3 y 1.972 A sobre la di,·isión dei riesgo y la técnica de la "condición implíàt.:a de posibiJidad". &) Cf. mi obra Enn-.;cklung und Grundbgen dcr Gcfiihrdungsbafrung. ?:ígin.ls 45· ~ ss. El concepto de causa parte de la acción h umana como cau~ame de danos, y si comprende los "azares" impersonales cs )C)Io por una imputación mística a la persona. Es también mística en d modcrno dcrecho de accidentc; la imputación ai "riesgo de la empresa", EssER ibíd. p. r8 ss., r 12 ss. 90 Parte de !a doctrina de la culpa, cuya pugna con cl prinàpio _de la fiddicbd a lo p:~ctado no fue soh-entada hasta cl s. xrx Cf. HEYMANS op. at. 25. sobre las fases evolutivas de esta paremia tomada de PAULUS D. 45· r, 9'• 3• y a la que se quiso enmendar sin descanso. Como cs corrientc, cl delarrOUo en el dcrccho común discurrió con indepcndcnci:~ de la vcrdad de las fuentcs, d. GENZMER, ZSS rom. A. 44• 99 ss. Las tradicioncs romanísticas faltas de 10.- Euer.-
De~o
Privado
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VII. Los principios
f'l'" ~t domlm"mimto
dc-1 Daaho
aquí un papel más importante que las fórmulas docnimles. l'm maxinu como Qui facit per alium fadt per se, 91 Responde.;t suprrior, 9 ~ etc., :J...::Jba obreniendo cl rango de una mie, como hizo h regla Res ipst~ loqr:iwr.~3 Por lo demás, el car:ícter pur:1mente heurí~tico es a9uí un c:-itica. más bien han contribuído a estrechar cl horizonr~ . .-\si. f'c'r cjrmplo, b infunJ.lda descsrimación de una compemación d,· wntJjJs :- rc·qui:ios, sic:mpre que ésta no sea más gravosa de lo que hubicra si,!o cl cumplimicnto, o deo~os surrogados apropiados de la prestación. como cs posib!c. por cj~mrlo. scgún la doctrina de la fmstr.Jticn c:-n e! daecho ingb. Pucdc pens.use .:n b posibiliJad de lkgar a un tratamiento unitario en los CJSO~ dt• imposibihd.}(l ulterior ~- dcsaparición de la base de! negocio; cf. ~1EI)ER~ . La force obli~.1toÍn: d.:s conrrats ··c scs modification~ dans les droi ts m0dnncs: .-\cte< du Con~. h t. de dr0ic pri\·é. publ. del lnst. para unific. dd D,-r Pri\·. I! · 1O)I ·, 100 «~ 01 E>ra parcmÍJ no constiru~·e una Jt>ctr:n~ t''!'·;ir:c .lnll'r.:,· !:~,:;,.,.1. si1w r..:conocida cn codJ; partes donde falta unJ rc·sl3 C'f'<:~i.ll ,·,·,~re,r..: :1Jiemc a r.l:<' ,L-rcchos. cf. \\.E!GfRT. R\·~!. HJ\Vb. IV (1933) 43 ss., 5o ss. Sobre rodo d d,·ndw angloamericano y también el art. 1-384 dd C. c. frarcés C\"Íta nunrrn de,dicllJdo § 831 BGB. Sobre sus efectos antisociales y la nccc. cf. páginas 5o-63 dd ArbBcr. n. 0 14 de la Academia dd Drrccho :\lcm:ín v E:-:--:EccERL's-LEH\t\:-::-: (19;o) § 26, IV, 109. \'éaSt.· adtm.ís la siruaci<'>n J':lralda cn Suiza, que con cl art. 55 OR no es más s:n! sfacrnril que con la nue
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Cut~litlttd
normativa de los principios
visible como en un:~ docninJ como b de los conmoric:ntes, 94 o en un adagio como PAter est qtlem nuptiae demon.strant,
\Vt:ssow (n. 11 78) to, de que se hace un tenaz abuso de tal "prueba" en el sentido de una "regia de equidad" social (RGZ n6. 7;; 127, z8; qo, 3;9; r 34· 24 I, etc.), de modo que cn rcalidad no es ya l!na norma de prueba, s:no una "regia general de cquidad. incomrarible con la ley". No es distinta la práctica de EE. ULT aunquc se afim1e que cn la regia "no se \ 'C más que una regia de prueba. no una regia substanti,·a de derecho" (así 38 Am. Jur. 994 Negligence, §§ 29; ss.). 94 Uni\'(~rsalmente: Cf. H'ing v. AngrJ:..'t! (t86o), 8 H. L. 183. 9; Primada de lo soCial ~obre lo biológico en Derecho. justificada no sólo por la ho~· disipada obscuridJd dcl Patcr sempa inartlls (P.\l'Ll'S D. 2, 4· ;; cf. ya Odisea t, 216), sino por la heterogonía de los fines: idca pmimomal, idea de\ respcto a las decision<'s privadaç. aspectoç económicos ~· de higiene social, efccto escabilindor de reservas íntimas de responsabilidad. rodo esto basta para fund:~menrar scmejant<' principio de un modo indcpcndienre. ~ Cf. ya RIPERT (n. I IJQ) 64;: ":-.:o se trJta aquí de !J administt:~ción de las pruebas, establecida por d proccdimiento ci,·il scgún bs regbs técnicas propias de cada kgislación. sino de la cucsrión de la admisibilidad de la prueba que toca ai fondo mismo de! derecho civil. ya que se crara de hacer conoccr ai juez la vcrdad y de pro,·ocar su con,·enc:miento." 97 Véase también su inRuencia sobre el derecho suizo (art. 8 ZGB: "Si la ley no dispone otta cosa. cada parte tiene que probar los hechos 9ue aduce para fundamentar su derecho.'}. ~ Quisquis ccnutt~r bon"s donec contr.Jrif4m probn,r, pues la natura-
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VII. Los prinripios
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Jescubrimiento dd Drrecbo
probandi incumbit ei qui dicit" etc., y b fuerza lógica de estas aforismos, cimentada en las àrcunstanàas mismas del licigio o en b rdación
emre regia y excepción, les ha conferido una validez uni,·ersJI, a diferencia de las formas de prueba y de las cuesciones de la obligaáón de probar. 100 Que los ptincipios interpretativos son algo m3s que simples regbs rucin:uias de los pr:ícócos, se infiere ya de su centrJI importancia con vistas a la posibilidad de una interpretación vinculante. cu:·a exisrencia depende de b vinculaàón a una convención clara. 101 Por esto no es aún necesario entender la regia vinculante de imerpretación, cn sentido posicivisra, como un subrogado de b des:tp:lrecida fidelida d ai texto l~za dei nrden~mi~nto jurídico no tolo-a ql!e como regb . Cours de Droit Civil Pos. Fr. IQ1~ ·,,\, 'i·a cd. 10~8'4o) I. númo-o Blx>: Vocr.-:, La bonne foi (1939) 24;: no ·a.t ~~tando b cxperienc=~ d<." la vida crea n:glas especiales, como: Fr<~us inter propl•lquos f.Jnlr pr.Jrs11mitt1r (Vot:IS, op. cit. 246), casos de:- notoriedad reconocida. ~o c< rJra la codifi.:-ación "Xpresa d~ la regia fund:~mental. Así en art. 2.268 C. c. francés con rcspecto a los supuc)tos de hecho de pn:scripción, ~n el Jrt. dd ZGB mizo. !lJsta como regia gencral. Independientemente de esto, es admir=da Unt\ cnalmcnte por la judicarura. Cf. arrêt n.0 7 dei Tribunal Permanente de 2;.8.191;: '"Un abuso de do-echo no ~ presume, sino que incumbe a quic:-n lo alc:-g:t el dar l:t prueba de su alegación." Igualm~ntc univcrsal es la máxima In dt~bio cotJtr,, profrrcnum (Atf. V.'imbledon, arr. n.0 I, y Aff. Manom:mtis. arr. n. 0 :;\.o ln fa~·orrm librrtatis, es decir, los do-echos o cargas espcciales neccsitan una dcmomac:ón propia. Cf. rambién la regia fundamental: Rcns in exapflone fit actor. 99 Formulación más general del conocido On11s prob.1nrl1 incumbit .,,,-. tori y de la forma d.: inversión citada aniba. Cf. RIPERT (n. I 119) 646. 0 100 Es sorprendente que la Cour Permanente (arrêt n. 7• scric:- A. p. 72) comido-e que la libre valoración de la prueba constituya un principio uniwrsal en el sentido dcl art. 38, 3 del Estaruto. Le sigue VERDROSS (n. I 36) 248/ 49· quien ve aquí, por la naruraleza de la instirución, un caso de:- \'al idcz uni\'t
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lnurpwación y lógica jHríáica
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de la ley. 102 Acostumbramos a h:~blar de ''reglas'',1 03 a pesar de la advertencia incluíd:~ en los §§ 133• 157 BGB, 104 porque confundimos las doctrinas retóricas de la hermenéurica con los principias obligarorios de la interpretación. 105 Verdad cs que una doctrina de la jerarquía de los medias de interpretación 106 es también necesaria, si no queremos
102 Cf. PLUCKNETI, L'interprétation des lois (staturu): Recuei ) Lambert I (1938) 434 ss. Cf. sobre todo p. 441 sobre la fidelidad inglesa ai texto como consecuencia de h abersc la jurispmdencia emancipado de la pretensión absolutista: Euu ~st i11tapr~tari cutus ~st condae (C. I, 14, 12, cf. también C. Can. 31 X, Unde il4s prodit inurprnatio quoqHe procedet, y la divisa tradicionalmente atribuída a Eduardo I, quien prohibió al juez Hcngham que comentara su estatuto, pues sólo él, que lo había hecho, podía conoct'tlo). De ahí viene la singular ética inglesa dcl positivismo, que con su actirud "como si no se supiera nada de lo que no esd en la ley", en cl statl4te law enmancipa la autoridad jurídica de la política. Sin embargo, contribuye ai mismo resultado d desvío general frente ai método de inrcrpretación "histórico" (d. WoRTHL.EY, Recuei] Gény 22), sobre todo por no ser cosrumbre publicar los rrabajos previas ("motivos", etcérera) de los statHtes. 103 Cf. E:-."NECCERUS-NIPPERDHl• § 51 I, 194 ss., con p:~so ocasional ai conccpto de un "principio contenido en la regia dcl § 242 BGB" y evitando toda precisión. Cf. también infra n. III 34/35· 104 Cf. también los casos cn que la nonna de interpretación \iene dad1 bajo el atuendo de una regulación "material" subsidiaria (así §§ 2.006-2.077 BGB). o r~·prcsenta un ius cogms (§ 2.o87 BGB), o cuando la interpretación aparece como parte de un supucsto de hecho total (§§ 2.o85/86 BGB). A la misma catcgoría pcrtenece la dispos:ción de conversión (§ 140 BGB). 105 Estas regias de la hermenéuóca en caso de ambigücdad (anfibolía) se encuentran, por ejemplo, en D. 50, 16 (prderencia por la manera usual de exprcsarse), D. 1, 3· 24 (tener en cuenta la cone..'<Íón de las &ases en ei contexto), D. 33• 7• 2 (parar micnres en otras dcclaraciones y actos dei testador), D. 2, 14, 39 (crnsiderar el historiai dei caso), etc. Lo que ahí tenemos, sin emb:ugo, no son más que si tu aciones particulares de los rnponsa. T ambién en este caso ei derecho clásico desconoce las r~gHlae. La primcra compilación gc:-neral es la de DosELU.:s en los §§ 1-13 de sus commmtarii, distribuída ulteriormente al modo itálico v humanísóco en más de cien lemas subalternos; cf. \\'ALDECKH.\RD, Herm~neuóca iuris2 (18o2). Orro, Thesaurus iuris Romani (1733) d~ce que en la obra de FoRSTER, famosa en su ciempo, lnterpres, sive de interpret:.cione iuris, etc., se caralogaban mucho más de cien regias de ésras; se habla incluso de discruciones que contenían, 342; d. Ktss, Gesctzesausle.mng 1md "ungeschriebenes" Recht: Iher. Jb. 58. 438 n. 2. 106 Cf. las coincidentes peticiones de los especialistas en derecho intema~:ional, sobre todo de LORD BEcKEIT, LAL'TERP.\CHT y AL\'AREZ, citadas in-
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VIL Los principias para el Jesc11brimiento Jel Derecbo
incurtir a cada paso en la tr:lmpa escondida en la secreta dección dei medio o de la consecuencia "adecuada", de la cual el juez hace uso instintivameme, 101 dando así razón al que dijo: "La imerpreración es, así, el result:1do de su resultado" . 108 Pero ante rodo con viene dehacerse dei prejuicio según el cual las normas jurídicas son solameme mandamientos de conducta (en todo caso mand:~mienros que "permiren" y "habilitan")109 y no también principias para la elaboración y la protección dei Derecho. 11 () O t:unbién e! de que b cualid:~d de norma depende de su fra n. II, r3o-r37· Además d programa, acatadamentc formulado por Asc.\RELLI (n. IV 34 infra) 99 ss., y en el que hay que incluir los métodos de la formación dogmácica de conceptos y de la calificación. Sobre una análoga nece~idad de "canoni crmeneucici fondamemali", que excluyan e1 juego de una secreta pr-eelección dei resultado y la fe en "mcdios y resultados hermenéuticos'' rolo concretables en algunos casos, Bmr (n. 11 ; 1) r 7 ss. Frente a cstos princípios, claramente fundamentados, de la anatomía, :~cnralidad, imegralidad y unidad de l'aloración, cf. la facultaci\'a exposición, aún hoy popular, de "medios" de interpretación utilizablcs, de los que nadie puede decir por qué el juez ha usado el uno y no el otro, como no sca: porque éste era cl más adecuado para "fundamentar a posteriori paniendo de! texto, lo que ya se había hallado en un acro creador de complemento dcl texto", como dice R\DBRL'CH (Einfiihrung6 [r9;zJ 161). Igualmente Bmr op. cit. 176 ss. 107 Lo cual lc es facilitado por d complaciente obscurccimiento de la cuestión Jcl rango por parte de la ciencia, cuando ésta dice, por ejemplo: "que en el hallazgo del derecho (y en la intcrpretación), la resolución debe ser hallada partiendo de! espíriru, las valoraciones y la ponderación de intere~es propia dei sistema de normas, que no puede hacer caso omiso de la doctrina acreditada y la tradición, y que debe manrenersc acorde con las concepciones dominantes de índole cultural, social y cconómica" (E:-.;~ECCERUS-NIPPERDEY [n. 11 103] r96). Sobre la talta de sentido de una "obcdiencia meditativa" que oscila cnrrc una fiddidad histórica a la ley y cl fin :~ctuai de la intcrprctación, cf. mis rcseóas deDu PASQUIER y MCIER-H.\YOZ (n. I 44), y también Einführung, 183 ss. 108 R.AnsRüCH, loc. cit. Lo corriente cs cerrar los ojos a esta técnica de secreta preelección de los medios hermenémicos y ai silenciamicnto de todo cl proceso preselectivo con relación ai considerando aplicablc a la interpr-ctación; se prefiere continuar con la ficción: "Primcro hay que fijar e! estado de la cucstión. Sobre este punto e! derccho proccsal d:r normas fundamcntalcs. Luego, para adoptar la subsunción corrccta, se trata de hallar las normas pertinentes y detanUnar s:u sentido" (ENNECCERt.:S-NIPPERDEY op. cit. 192). 109 Cf. mi Einführung, p. 138 ss. 1 ro En e! sentido de las formas proccsales de pr-otección, como en el sentido de los remedies propios de nuestras inst.irucioncs de derecho material,
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c,aJ,dad de la interpretación
incorpor:tcton cn una codificación.m Basta mostrar lo que una interpretación cualquicra conticne en cu::tnto a determinaáón de la voluntad y juirio de valor, para hacer evidente b cualidad jurídica de la norma de interpretación 112 y dcmostrar su rcvisibilidad, aunque no incurramos p en las ilusiones codillcadoras de! siglo XIX procediendo a establecer una lista de principios elementales de la imerpretación 1 ~3 o al menos :dgunas directrices "lapidarias". 114 ( _ Cuando decimos que la cualidad jurídica es evidente, nos referimos a la perrenenáa a la masa del derecho positivo, pero no necesariamente a la pertenencia rambién ai derecho material. 115 Sin embargo, sería miasí, por ejemplo, de las demandas por omisión, enriquecimiento, inquietación, etcétera. 111 Cf. supra p. 120. la doctrina no está anticuada en modo alguno. C f. todavia BRI:SIS, Ober die Objektivitat der Rechtsprechung ( 1949) 62. ss., quicn considera las regias hcrmenéuticas positivas vinculantes para todo cl derccho en forma de Iey, y sólo queda pcrplejo ante esta pregunta: {quién da las regias para interpretar estas regias de intc:rpretación? Por otras razones esta conccpción se mantienc: también en el ámbito inglés. Cf. Bu.cK, Handbook of the Consm.~ction and lnterpretation of Laws2 (19rr) 9: "Las regias o dnones de la construcción no son regias dei derecho positivo, a menos que vengan e:tpresamente dadas por la ley (!). Descansao en la autoridad de los tribunales y no son imperativamente vinculantes en e! mismo sentido que las leyes". 112 En este punto es muy meritoria la labor de BoBBIO, quien en L'analogia nclla logica dcl diriuo (Iq38; ha n:furado a fendo e! prejuicio de que las regias dd pcnsamicnto no lo scan dcl Dcrecho (p. 123 ss.). 1 13 C f. e! § 1 dcl primcr proyccto dcl BGB de I 888, por fortuna diminado. I 14 Cf. § 2 I de Grundregcln und Buch I eines BGB de HEDHl\:\""SLEH:\l\SS-SIEBERT (I942) y art. 3 de la ley italiana de 12.12.1938. esta última con la bien intencionada, aunque disparatada, receca de que no hay que atribuir a b ley otro sentido que cl que se desprenda con evidencia dei sentido propio de las palabras, de su comcxco, )' de b intención dei legislador. Sobre la comro,·ersia entro: cl método de interpretación histórico y la doccrina dd "sentido claro", cf. lo siguiente. 1 I 5 Sobre la im~rtancia de la revisibilidJd como síntoma de la naruraleza jurídica de un pm:c:pto, cf. ya \V.K H. Handbuch des Deutschcn Zivilprozessrechts I ( t885). Sobre la cualidad de norma de los precepcos de la expcricncia habló ya G. KLEI:-1 en Abh. Ost. Zeitg. (t~) 73 ss.; la exposición más moderna con cxamen de la jurispmdencia es la tesis de ~fagunàa de BRi:Sil"G, Die Re,·isibilitat der Erfahrungss:itze im Rahmen der Tatsachc:nfeststdlung (1953). Sobre el desarrollo de la revisibilidad de los errores de interURGI MCULDADE DE D1J11W ,tUJOfECJ
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VII. Los princípios p.v• el desc11brimiento dei Derecbo
rar de un modo demasiado unilateral las nom1ls de la protección jurídica, como rambién las de la daboración del Derecho, en su función viu!, si ai ejemplo de la àenàa procesal dei siglo XIX se las encuadrar:m sin más ni m:Ís en el derecho procesal o fonml. Encontramos cn elbs un campo ai que viene ai dedillo la calificaáón, inventada a otro propósito, de "derecho judicial material". Figurao en é! no sólo las formas y condiciones de la protecáón jurídica, sino tarnbién las formas y regias de la elaboración dei Derecho, o sea las leges artis de la constitución judicial dei Derecho material, pero también la concretización y desarrollo judicial dei derecho positivo "dado" por vía de "aplicación" e "interpretación". Pues tarnbién esro es formación de derecho en el sentido de una mayor positivación, en la que no sólo se "aplica" Derecho, sino que tarnbién es formulado de nuevo y hecho eficaz con ayuda de principies no susceptibles de "aplicación" técnica, de rationes y pensamiemos jurídicos (y con :~yuda de las leges artís que determinao su alcance y utilización). Para el derecho dei caso, esta unidad de aplicación ~, formación de la regia, es algo que se entiende de suyo. La fueme dei derecho es el precedente 116 - y no, por tanto, la masa anônima de la tradición. sino aqueila sentencia concreta que dió forma a la regia. Desde este punto de vista se explica la pugna, inevitable porque descans:t sobre una aporía, enrre la "escuela re:~lista" y la clásica doctcina de bs fuentes del Austinianismo. 111 No ocurre de otro modo en el Derecho codificado. pretación fuera dcl campo de la "ley", d. MA~IGK, Die Revisibilitat der Auslegung von Willenserklãrungen, en 'RG Pra.xis n. F. VI (1929) ~ ss.; cf. también RGZ 152, 166; 158. 115; OGHZ 1, 39 y 1, 156. Sobre la significación de las leges •rtis para d conccpto de proccdimiento "ordinario", cf. la ponencia de Eo. J. Coun:RE, Montevideo, sobre la definición del concepto Due Prouss of Lzw en el Congreso Internacional de procedimiento civil en Viena, 6.10.1953· 116 Cf. SALMOND, Jutisprudcnce (1947) 176: "Un precedente judicial cn Inglaterra habla con autotidad; no es una simple prueba dcl derecho, sino fuenre de éste; y los tribunales virnen obligados a seguir el dcrecho así establccido." u7 Cf. los autores citados supra n. 53-61, quienes en el ámbito dd common Ltw ven en la doctrina del swe dtcisis la demostración de la exclusiva cualidad de fuentc de dcrecho que posce la sentencia judiàal, tras de la cual no existe ningún otro derccho común positivo: "Los princípios y regias, en sí y por sí mismos, no son derccho; no son otra cosa que explicaciones expeti-
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Las "l~gn artis" ~n la cr~ttción jurisprud~ncial
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Sólo d problema de h:1sta cuándo ha de durar la fidelidad al texto legal conduce a aqud equívoco que no sólo disimula el carácter de fuente poseído por la abiert:l claboración judicial dei Derecho, sino también el carácter productivo de la interpretación. 118 A despecho de la técnica de "dar forma a la regia" (shaping the rufe). que también nosotros conocemos, y que está condicionada por la recíproca dependencia de la elección de los considerandos y de la "aplicación dei derecho", y que por tanto también en el derecho codificado signific:1 una continua revaloración de una norma que no se encuentra preformada en el texto, como tampoco se hallaba en los precedentes, 119 seguimos temerosamente :lferrados a b idea de que la incerpretación es una simple constatación de lo ya dado, una concili:1ción declamciva de texto y ratio. 120 De ahí viene b disyuntiva que se pbntea a nuestra teoría: ~b formación de la sencenci:l en virtud de princípios, debe también enrenderla como un acto declarativo de conocimienro? cY cómo es la vcrdad a que este acto de conocinúento se refiere: de derecho natural o de derecho positivo? 20 debe, aquí por lo menos, reconocer ai juez la doble posición que de hecho riempo ha que le ha conferido, incluso en nue.srro país, su legal mcmales de las implicacioncs encerradas cn un juicio", dice CARDOZO, New York State Bar Address, Select \Vricings (1947) 21, el cual como de costumbre se guarda de incurrir en la unibteralidad dei "realismo jurídico", y se abst!ene de sobrc~·alorar la doctrina del star~ duisis como fueme de la l<'gal autbority de la "intuición" dcl juez en lugar de la lógica jurídica del control conceptual y dogmárico, cf. p. r6 ss., 19 ss., 33 ss. Es también el único que utiliza para sacar consecuencias prácócas el paralelismo entre la legislación judicial )' parlamentaria, cf. Paradoxes of the le!}ll Science (n. 11 i2). 118 Cf. mis observacioncs cn la reseila de DL' P.,SQUIER (n. I 6q) 168. Por lo demás. el mismo disinmlo se da también cn el ámbito inglé.s, donde a la sentencia judicial sólo se le reconoce d poder de form.1r dcrecho~ en el C4U 14:J.', mic=ntras que cn c! sttlltltl' l~t:J.· se manticnc con rigor aún ma~·or que entre nosotros !a ficción de que la aplicación del derccho es un acto puramente explicativo y declarativo, cf. infra p. 164 ss. 119 De modo que también para nosotros el "problema de subsunción": "~Entra e1 caso dentro de la regia?", no conscitu~·e una pregunta meramente= lógica y la intcrpretación no es sólo comprobatoria (cognoscitiva), sino que constituye también siempre un acto volici\·o que d.:ciJe en función de idcas de valor. Sobre este punro infra cap. XII, 5 p. p6. 120 Cf. cl excelente análisis de AscARELLI (n. I 70) 41 ss., especialmente
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sr-s6.
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VII. Los principios par11 d descubrimiento del D"ecbo
authority en la ebboración abierta dei de.recho: aplicador y creador del. derecho? El término "hallazgo" dd Derecho (R~chtsfindung) es de lo más apropiado para disimular la confusión metódica que se ha producido en este campo. Gracias a él se puede buscar en cada caso, y según convenga, la m anera más adecuada de concebir la sentencia judici:~l, y llegar por ejemplo a medias soluciones como la de llamarb función declarativa, si basta una "simple'' imerprecación, o función constitutiv:~, si hay que "llenar lagunas". T ai es la concepción que hoy parece privar, tal como se manifiest.l en la explicación de! art. 1 li dd ZGB. Pero la endeblez de esta cesis salta a la vista al enfrenc:1rse con los princípios jurídicos: éscos son derecho posiovo, y sin emb:ugo no "aplicable"; la sentencia es "cre:~dora", a pesar de no h:~ber ninguna "laguna". Peco miemras no sean reconocidos, no poseen efectivid:td, ~· quedao en primera línea como postulados éticos, cuya re:Jlización e~ s:tncion.ld:l plenJmeme por b función legislativ:1 de la sentencia judici:~l. Declar:tr que incluso los princípios no reconocidos son :ra parte de un sistema "existente", a la manera dei Derecho natural, es un gesro supersticioso comparable ai altar erigido "Deo ignoto". Este repbmeamienco signiftca un revolucionario programa para nuestra docuina de bs fuentes, y un primer paso en su cumplimienco es b propuesta de 0Jt..'\'ARA, 121 de que se complete nuestr:t doctrina de las fuemes con una nue\'a disciplina: "derecho de la elaboración dd derecho" (Ruhtsbildtmgsrubt ). Por tanto, las regbs de la elaboración dei derecho percenecen al "derecho constitucional" de la formulación de normas por parte de los jueces,l22 a! modo IZI DJL'VARA (n. 11 74). Cf. sin embargo, sobre el equívoco en que incurre, supra n. li 75· También RtPERT (n. I 119) 653 habla de un propio "droit sur l'interprétation", lástima que sin ordcnarlo sistcmáticamente. En pro de la admisión como princípios jurídicos: VERDROSS (n. I 36), además en Rev. Dr. Int. 1931, 446 ss., y en Ann. lnst. Phil. 1932, z83 ss., y '934• 484 ss., así como en Recuei! Gc;ny III, 383 y en Recuei! des Cours 1935 li, 18;. En contra de la admisión: RoussEAU (n. I 34) ~. quien opina: "C'~st confondn lu rtgln jt1ridiq1us IWtC les rtgles du raisonnrment logique" (!). Meditar sobre la función positiva de la "lógica jurídica" es una tarea muy fructífera. 1n Que yo sepa, nunca se ha explicado la cualidad normativa de las regias para la elaboración del derecho. Se suele adoptar la teoria de la gradación de MERKL y hay también afición a hablar de regias superiores e inferiores ( rtgles ét4gées ), pero caliando que entre las primeras figuran justamente )as leges artis revisablcs, las normas de comtrucción. Y (dónde habría que colocar-
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Antinomia de los principias interpret4tivos
que las regias de la constitución política referentes a la accividad dei poder legislativo y sobre todo los "derechos básicos", constituyen la base de la función normativa dd parlamento. 3· Que los princípios interpretativos constituyen una parte dei corpus iuris de todo derecho positivo, y por tanto son derttho positivo dlos también, queda obscurecido por la circunstancia de que tales princípios, lo mismo que las regias de la prueba y otras leges 11rtis, no prescriben paradigmáticameme ninguna conducta, procedimiento o acción determinadJs, es decir, no las enlazan conccptualmeme, ni siquiera notativamcnte, a un supuesto de hecho, sino que en lugar de una vinculación substancial, expresan sólo la vinculación a un canon reconocido. Pero lo que define una interpretación como positivamente justificada, no es un esquema de cales cánones, sino a la inversa: la dccción entre éstos viene determinada por d objeto a interpretar (testamento, contrato, ley) en sus concretas pretensiones de validez y en su rcconocida necesidad de protección y ayuda, así como por e! fin de la Ínterpret.ació n que con ellos viene puesto (por ejemplo, 11t magis ualeat, quam pereat). Ahora bien, como sea que estos fines representao valores jurídicos supremos (por ejemplo, seguridad jurídica, publicidad, estabilidad, y por o tro lado adaptación, adecuación concreta, atención al fin subjetivo dd sujero), se produce también una ine\Ítable :mtinomia de los princípios interpretativos que piden ser aplicados ai caso particular, lo q ue a su vez parece poner sobre el tapete la obligatonedad dd principio particular, induciendo así a su precipitada devalu::~ción como una regia del arte C• ' • U mer::~menre tecruca . La más conocida de cales antinomias es la que se produce entre la significac:ón acrual, usual en el tdfico, :1corde con el estado presente de las costumbres y bs com·iccioncs jurídicas, o sea, el sentido objetivo de un:1 declar:~ción o nornu materializad:ts, y el fio subjetivo, que no sólo da a conocer el objeto a inrerpret:Jr en sentido esuicto, sino tam-
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las, si por nonnas jurídicas sólo se enticndc la imanation J e aMrorlk publitl'u? Así vemos cómo prometedores intentos de abordar esta cuestión quedan cncallados cn d positivismo estatalista, d. 0.\BIS (n. 11 22) 19 ss. Por "normas constructivas" enricnde cl positi,;smo no nonna.s de la lo: artis, sino lo que yo llamo "nonnas de organización" (Einführung p. 139); cf. Dt:GCIT, Traité 283 li ( '9l9) 37 ss.
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VII. Los principios para el descubrimiento dei Derecbo
bién la historia de su naàmiento y la restante conducta de: los interesados. No cabe: duda que son distintos los métodos a aplicar en el caso de un testamento (fauor testammti ), que c:n un contrato c:levado a la condiàón de público (§ 1"'17 BGB). Pero si en el contt:lro mismo los postulados de la adecuación objeúva al orden:tmiento y la dc:scripción "subjetiva" de una voluntad histórica de las partes entran en un inevitable conAicto- conRicto que se tiende más y más a resoh-c:r en el sentido de una intervención judicial y de la liberación del contrato de sus circunstancias históricas, "objetivamente" no reconocidas - . cuánto mayor no será esra tensión en la inrerpreración de un texto legal. donde por una parte inreresa respetar un "sic uolo" de una autoridad completamente distinta, y por otra parte, en atención a la independencia espiritual de un ordenamiento que vive dentro del tiempo, com·iene también afirmar con energía su independencia frente a los pensamiencos que detc:rminaron históricamence su nacimienro. Así, sólo a primera ,·isca parecen concordar los principies interpretativos reconocidos universalmente m tanto para los conrraws como sobre rodo para las leyes. Nos encontramos con una serie de máximas que no hay que hJcer más que seguir, como: Odiosa sunt restnngmda, Exuptio non est prttrsummda, Expressio unit~S, exclusio altuius, 124 cuya problematicid :td sólo se ,islumbra dc:spués de un examen más atemo: ~Quién decide lo que es odiomm, lo que es exceptio, lo que es expresmm , y en virrud de qué norma positiva se efecrúa esta dcrerminación? AI pregunr:tr así sobre la base de la constirución jurídica judicial. rebasamos el horizonte de la teoría tradicional de las fuentes, y abandonamos h di syuntÍ\'a dualista planceada entre e! "positivismo" y el "iusnaruralismo". Técnic:~meme, 123 El mcjor críterío cs la práccica dd Tribunal Permanente de L~ Haya, cuya acntud frente 3 los "principios gencrales reconocídos por las n:~ciones civilizadas" en d sentido dd art. 38, 3 del estatuto ha sido analizado por los internacionalistas citados arriba, n. I 112 y 11 ro6. Han sido también tomadas cn consider"_ión las regias hcrmenéutic:~s universalmeme reconocidas, cf. VERDROSS op. cit. 244-248. Los últimos volúmcncs de Semcnci:.s (Recuei! dcs .Arrêts) aportar! también importante material. Un auxiliar valioso: RocssEAU (n. I 34) y la poncncia de LMJTERPACH, De l'interprétation des traités. en la u.• sc:sión de la cornisión dd lnstitut de D roit lotem. en Bath, Annu:aire de l'lnscitut, vol. 43 I (195o). 1:!.4 Recuei! Jes Arrêts (1947/48) 61 ss., 90· 101 ss., cf. AzEVEDO en Recueil (1950) 27 (DissentirJg opinion a Avis de 3-3·'950). I
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EJ círculo vicioso de la interpretación positivista
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donde m:Ís impresionante resulta esta falb, es en el intento de remontarse cada vez más francamente a las propias "fuentes" y dccir, por ejemplo: Lo que está "expresado" en d texto, se infiere del conjunto de la situación o de! "contexto" . 125 Pero, ~quién determina el conjunto de la situación, quién su penenencia ai contexto, y en vinud de qué? ~Cómo se mide la efficacité de una interpretación como supuesto criterio, si diversos inrereses designao como efficax cosas contrapuestas, cómo se juzga en tal caso lo que es mitius, si se pone por delante la innocua m.lxima Tn dubio mitius? 126 O~ acuerdo con la ley, desde luego, o el c~~-trato, o el instrumento positivo correspondiente, pcro: csegún el texto o seg~n el sentido? Y en este último caso, según qué sentido: ~el que f!_asa _por "n:ttur:tl", êl se!!s_!!!dinaire, el plain meanin g, o según c: I que históricamc:ncesc acribuye ai legislador? -· ~ste es el punto cruci:tl de la interpretación positivista, expresado en la antinomia "validez objetiva" - "averigu:tción de la volunt:td de! legislador". Y la :mcinomi.1 no tiene solución ni siquiera en la m:tnera de tr:ttar cl contrato, en la que suele ponerse una ai lado de otra m:íximas rebcivamente innocuas como las siguientes: 127 r." /e respect du texte, pero siempre que cllo no dé resultados fuc:ra de razón o absurdos; 128 z." el respeto a la voluntad de las panes, pero siempre que no entre en colisión con el derecho objetivamente vinculante o b moralid.td; 129 3-" la precedencia dad::~ a un texto "inequívocamente claro", aunque se pueda demostrar que er:t otrJ la ,·oluntad de la parte, suponiendo que se esté de Jcuerdo sobre lo que est:Í expresado "claramente", y los medios
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nente. 1
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Recuei) (1935) 32 ss. Ejemplos cn L~LIERP:\CHT op. cit. 402. ss. VERDROSS op. cit. 244-248 sobre la práccica dcl Tribunal Perma-
z8 GJlccción de sentencias dei Tribunal Permanente, scrie B n.0
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(citado scgún \'ERDROSS). 129 Loc. cit. serie AjB n.0 43• p. 144; VERDROSS cita HcBER y A:--zrLOTIT en su dissmting opinion sobre cl caso \Vimbledon, que jusramente equivale a propugnar un poder judicial en d sentido de nuestro § 157 BGB, y aiiadc la siguiente y notable obsernción: "Peco no hay que suponer que se lup querido adaptar una idca que conduzca a consecucncias concradictorias o imposibles, o que, según las circunsrancias, dcba considerarse que rcbasan la voluntad de las partes (!)" (p. 245/246). Francamente cn contra: lAt.iTERPACHT (n. Il 123) 426.
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VIl. Lcs principios f1M4 d dtsc,.brimimto dci Drrtcho
a que hay que acudir p:tra resolver esta cuestión de! sens clair. 130 Pero esto está totalmente obscuro, de modo que b doctrina del sens clair es tan contradictoria como la remisión ai sens ordinaire.181 Como último remedio (y por unto, como base real de imerpretación). se ofrece en cada caso un criterio "objetivo" exterior ai texto: buena fe. 132 el "fin" de una inscitución o de un ordenamiento colectivo. 133 o los "principios que 130 Op. cit. serie A n. 0 2~; serie B n.0 n. Con esto se vueh-e a tropczar con la problemática de la urilización de los materia!es o trc1~-.wx prtparatoirts, que la interpretación "objeti,·a" daba ya por superada, y que desempena un papel de primera importancia en el dw~cho uni,·ersal. cf. Recuei! 111 ( 1935) 37 ss., contra lo cual dice la serie B n.0 14 p. 31: ~o hay que acudir a los rrabajos previos, si hubiera que modificar el "sentido nan1ral" drl texto (!); también ~crie B núms. 10 y 16: no hav recurso si el texto es claro. Parece imponcrse cada vez más un~ mayor moderación en cl rccm
Obscuridad dei "sentido claro"
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domin:m l.t ma teria" . 134 Con ello queda cerrado d círculo. La doctrina dd uns c/air exige una valoración previa o posterior según princípios jurídicos positivos, cosa que está tan fuera dei alcance dd positivismo estatal como de una escueb iusnaturalista bas.tda en la ética jurídica. De ahí el intento de substraer cl scns clair a toda clase de imerpretación, es decir, de aplicarlo ciegamentc:: sin justificaria y sin acudir a la ars lcgis, c::n otras palabras, a dar una interpretación arbitraria. 135 El método histórico, ai no tomar en consideración d fin que actualmenre intercsa proteger, ni la función y misión dei texto a interpretar, hace que éste resulte impotente en los casos difíciles. 136 Pcro si uno no quiere ser es-
ston a las Naciones Unidas (C. I. J. Recuei! 1950, 7 ss.), en cl que había que interpretar el art. 4 § 2 de la Carta, scgún d cual la admisión a la ONU se hacía por acucrdo de !.1 Asamble:1 General "a propucsta de! Con~jo de Seguridad", y un reconocimiento Jcl "sentido claro" de esta colaboración cumulativa sin rcconocimicnto de la misión obEgada de ambos órganos, y por tanto sin aplicación de! criterio dcl abuso de! derccho, había de conducir forzosamente a una paralización de! principio esencial de admisión de la ONU: la universalidad de b comunidad de derecho internacional. En este sentido son acertadas las disunting opinions de ÁLV.-\RU y AzEVEDO (cf. infra n. II 137). '34 Recuei I dcs Arr~rs. etc., serie A n.0 23· p. 26. cf. también RocsSE.\t:
(n. I 34).
135 En su primiti\·a concepción cn \'.\íTEL, De l'lntcrpretation, vol. I de! S:·steme du droit inc. public.. cap. '7 § 263, cl principio de! uns clair tiene aún cl sentido, realmente razonable, de querer evit:u la arbitrariedad interpretadora: "No es lícito interpretar lo que no necesita de incerpretación." Cf. O. 32, 25, 1: C um in t·erbis nu/la ambigtútas esl, 11011 debet .zámitti t:oltmtatis qu.zestio (lugar referente a la interpretación de un testamento). Peco la rccomendación de cocer sin calentar, conduce neccsariamente a la cocina fría de la moderna táctica de la intcrpretación, si ~ enriendc de modo demasiado escricto la restricción de VATTEL: pour-.;u que 1~ sens en est manifesu tt ne conduit à rim d'absurde. 136 Cf. LoRD BEO:EíT (n. 11 130) sobre cl pcligro de q\JC se de!'.molle una técnica jurídica de rerirad.1 por bs partes que quisicran mar los matcri:tles como cabia en un naufragio (p. 439), ante lo 01al el cr!bunal sólo puede adaptar una actitud: "Fucra o no coincidente la intención de las partes. cl tratado manda, y la tarea del rribunal es dar la interpretación en cl punto que está ahora en disputa." Con res~cto a la incerpretación de la ley (st.Jlutory interpretation) la repugnancia :lllglosajona conrra d método histórico se explica por la evolución política, d. infra n. II 146 ss. En d common law, y c.n virrud de la namraleza de éste, el método carece totalmente de sentido. a. sobre cl
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VII. Los principios P"'"
a dnc,.brimimto dt:l Derubo
davo ni dei texto ni de la arbirranedad partidista y estatal, sino asegurar ante todo ei adecuado funcionamiento dei instrumento que el derecho pone en sus manos, no tiene más remedio que resign:trse a entr:tr en el terreno de la valoración social y política (o sea, "metajurídica"), la cual no está asiscida por técnica alguna y hace de! juez un árbitro.137 estado acrual de 13 discusión: \VoRTifLEY (n. 11 ro2) y l.\SKI, Reports on Ministcrs Powers, Cmd. 4.o6o (1932) IJ)· 137 En el fondo csro es lo que se esconde bajo el principio de la llamada "eficacia de la intcrpretación", la cual exige una valoración metajuridica de lo que cs digno de triunfar desde el punto de vim social, polít:ico, etc.; d. las sentencias dcl Tribunal Permanente (serie B n. 0 r 1. A núms. 20. 22. 23 y 24) recopiladas por RIPERT (n. r rr9) 654· Cómo a ello se oponc h fórmula dcl sms cl~tir, lo demuestra la actitud dei Tribunal en el Avis consult:ltif citado sobre el procedimicnto de admisión cn la ONU, supra n. 133 : El derecho de veto de un solo miembro dei Conscjo de Scguridad. de cualquier forma que se practique, queda confirmado cn la prácrica, p que la nom1a "inequívoca·· dcl art. 4 § 2 de la Carta no admite ninguna interpretación ~obre límites y obligacioncs dcl derecho de colaboración dei Consejo de Seguridad. "Es un principio fundamental de interpretación que las palabras deben ser interpretadas scgún d scncido que normalmente tendrian, y que no conduzca a resultados irracionalcs o absurdos." Cf. ya seric B n. 0 2, p. 22 (39). B 7• p. 20. B 12, p. '9 y A 24, p. '3· donde reaparece siempre la máxima de que frmtc a un texto
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Principias de inurprc:tación "universalmente reconocidos"
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Esro es justamente lo que tcmcn y proscribcn los poderes que exigen que la resolución sca "jurídica". Menos lógico es que luego se lamenten de! callejón sin salida (aporía) co que se ven metidos los parcidarios de una rigurosa fidclidad ai arce y a los princípios. Con las reservas que impone la antinomia recién descrita entre los fines y límitcs de b interprctación, y que afectan a la eficacia real de estas máximas, podemos scóJbr como "universalmente reconocidos" cn d sentido de ser propios de b práccica imerpretaciva universal, los siguiences princípios de la incerpretación: 138 r.• El principio de! "respeco dcl texto", con b clásicl sal vedad en caso de resultados "indignos" o "absurdos". 2." El principio de la remisión a la voluntad comprobable de las partes, siempre que esté ya concretada en el texto, aunque sólo sea de un modo alusivo. 139 Sin embargo, las circunstancias materiales no pueden anular un texto que seJ "inequívoco". 3." El principio de interpretar dei modo más conforme ai fin de! instrumento escrito (ley, contrato, estatuto), según aparece por d texto y la situación real. Colaborao con este principio: 4." El principio de independencia y unidad de un instrumento referente ai mismo círculo jurídico, con todas las posibilidades, pero también los límires, de una interpretación "sistemática" que de ahí se derivao. 5." El principio de corroboración y complemento de! texto por medio de regias objetivas, sobre todo princípios generalmeme reconocidos, usos de! tráfico, buena fe; y 6. el princi0
138 Coincidcn en general : VERDROSS (n. I 36) 244 ss. y RIPERT op. cir. 648 ss. ~lás prroso en muchos detallcs: 1\hRn, Rôle du juge dans l'inraprétation, p<>nencia de 25-3.1949 en b Associ:uion Hcnri Capitant, Travaux de I'Associarion V (1950) 8.t ss. En efecto, M ...RTY entra en la interpreución complementJdora dei contr:Ho (p. 94) y en cl redresscment des contrats défectumx, sohf-e todo en las relaciones obligatorias duradaas. Sin embargo, se ciiíe ai dcrecho francês, dd que saca inreresantcs ejemplos sobre la t~ca de la jurispmdcncia de sacar principies hcrmenéuticos gencralcs de noml:ls parciculares (art.s. 1.157• 1.161, 1.164 C. c.) o de entender la ayuda que presta la ley por medio de nom1as subsidiarias y la remisión a la equidad o los usus dd tráfico, como la concesión aJ juez de la facultad de proceder a una interprctación 1.1)5· 1.159· I.J6o c. c.). Cf. umbién la intervencomplecin (arts. 1.1)4 ción de LEREBOt:Rs-PIGEO~~IERE, ibíd. 103 ss., sobre todo acerca dd desarrollo dcl intcrvencionismo judicial aun tratándose de una "cláusula dara y precisa". 139 Esta limiración se hace en todas partes. Cf. sobre: la práctica alemana:
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REI!'."JCKE, 11. -
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1952, l.OJJ· O..~bo
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VII. Los principias P'"a d descubrimiento dd Dertcbo
pio del respeto a los derechos bien adquiridos, o, en su caso, el de la "liberad", que impone una imerpretación restrictiva de los deberes y cargas asumidas. Como se ve, no sólo los principies 1.", 2." y 3·· acrúan antitéticamente, sino también los 4 ... s-" y 6. que se proponen concretar mejor el 4·· en su atención al fin y objetivo ( aim and scopt) de una regulación. Pues una interpreración integral o sistemática exige ai mismo tiempo la autonomía del instrumento; completar éste con regias objetivas supone destruir su autonomía; admitir la "libercad" frente a lo que no se ha asumido en concreto, impone a su vez límites a dicho complemento, y así sucesivamenre. Por doquier aparece aquel insoluble conAicto entre valores e inrereses, que podríamos llamar de orienración "aislacionista" e "intervenc:ionista". Más tarde aventuraremos un diagnóstico sobre a quién perrenece el futuro, y aquí nos limitaremos a consr:n:~r que bs regias de aplicación automática o las m:íximas heurísticas de b inrerpretación, que tan inocentes pareceo en su formulación como ugt1lae iuri.s, no escapao campoco a este conAicto, pues c:~da un:1 de elbs no es sino una expresión paráal de un determiOJdo complejo de los princípios enumerados: Ut magi.s valeat es p:~rte de los principies 1." y ;:. lo mismo que Stwndum natt~r:.m contractus. Exprtssio tmius I!St exclusio alterius es parte de los 1:, 4." y 6. In dubio contra proferentem, In dubio pro /ibi!Ttatt son clara expresión del 1.• ~· 6."; Spw.dia genualibtts derogant, Exuptio non tst prtusumenda, Odiosa Stmt restringenda, In dubiis btnigniora, etc., son a su vez parte de 3." )' ;.". etc.uo Dej:~mos 0
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•
140 La génesis histórica es en cada caso completamente original. Cf. sobre la rtgula citada cn último lugar BERGER cn "Seminar" (suplemento anual a "The Jurist") IX ( 1951) 36 ss. con refcrcncia a pas;1jes. como D. ;o. '7· ;6: lB, 43· etc. Sobre Magis valeat cf. el pasaje de Juliano D . .l4· 5· 12; por lo demás, vale: aquÍ (o dicho supra, cap. (V, sobre fa falsa idea que se time accrCJ de la concepción casuístico-problemática de los clásicos: l;1 utilización siçtcmátic:~ de cales topoi ai estilo dei tNSNS mc.lcrnus cs complet<~mentc ant:histórica, prescindicndo ahora de la cuestión de las fuentes, generalmente discutida. ~c nos convincentes son todavía las perspectivas filosóficas, como la de BESELER, que en la rtgNI.t D . ;o. 17, s6 crce ver "el triunfo de la benignidad sobre la lógica jurídica" (cf. la cita cn BERGER, loc. cit.). T an distinto como la génesis es cl revestimicnto doctrinal. Regia de prueba - regia de interprctación - norma material subsidiaria: todas ellas son a menu do revcstimicntos substancialmente equivalentes de una misma r4tio. Así, por ejcmplo, el ámbito jurídico
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I
Conflictos d~ la intcrpr~tación
aquí de lado los simples "arcificios" o conclusiones técnicas (regles de rAisomument ), como a fortiori, a contrario, ab absurdo, crc. No poseen valor interpretativo y no rcpreseman ningún principio, sino sólo el con razón suspccto arte "rerórico" de los juristas para hallar argumentos según sus conveniencias. 141 Podemos decir, en general, que rales arcificios, y cambién las regias y máximas de la imerpretación que se han aislado dei principio, han perdido su prestigio en el derecho concinenral, después de haber pasado por b escuela de nuescra metodología civilista. 142 Una vez más, en el common law d problema de Ínterpretación o construcción apenas ofrece, de suyo, puntos de comparación con el que tenemos planteado nos~ otros. 143 La universalidad, a que nos hemos referido, de ciertos prin~ cipios interpretativos se refiere, por canto, a instrumentos privados, por ejemplo contratos, en los que de hecho aquellas máximas penenecen ai arsenal tÍpico de la práccic:~ jurídic:~.w Pero en la medid:~ en que
angloamericano utiliza la figura dei estoppel para liquidar determinados proble~ mas hermenéucicos: e! que ha propuesto y formulado é! mismo unas palabras, queda ~stopped para afirmar que estas palabras no correspondían a su intención o a la ratio dei contrato. Cf. la jurisprudencia cn 19 Am. Jur. Boo, Estoppd § 148. 141 Sobre esto mi exposición (n. I 88) 181 ss. También RtPERT cree, de csras rtgl~s douteuses: i/ faut s'en mifier (op. cit. 6;6). Véase también infra página 326 ss. 142 Esto !o obscrYan sobre todo los que desde nuestro continente miran li orro bdo del Océano. Cf. V AL\'ERDE, Tratado de Derccho Ci\•Íl espaiiol (1935) 1n; RL'GGIERO, Instiruciones de Derccho Civil I (1943) 134; Rn1os en 43 Tul:me L Rev . (1949) 348 ss., así como Pl!IG BRL'T.\U (n. I 41) y en espcciaJ Asc.\REllt (n. I 70), quien ha dedicado este volumen de sus "Saggi Giuridici" a los colegas de la Uni\·ersidad de Sao Paulo que lo acogieron como emigrante, dando una razón concreta: allí se abrieron, a un ci,;Iista dogmático procedente de una c.
encarnan la tendencia "aislacionista" (Expressio unius y otras regulae de los tipos 1:, 4: y 6.0 ) , desempenao también un papel importante en la interprctación de la lcy (stlltutory interpretation ). pues una de las prin~ cipales tareas del jurista educado en el common Lzw consiste en delimitar e! alcance de los statutes frente al/aw en su autolimitación y autónomo aislamiemo. 145 Por la misma razón el jurista inglés niega ai derecho contenidos los pnnap1os que hemos citado. Los recursos tecrucos tradicionales de la interpreración, los rechaza como principios de derecho: "La regia llamada âiiJd~m gm~ris es sólo un canon de construcción para los finc.-s de averiguar el sencido y la Íntención. No es una regia de Derccho" (op. cit. 323). Cf. en cambio la amplia repudiación de la opinión subjetiva de la parte y la autonomia drl contrato "ruando el fin viene mostrado por el contexto o los medios intrínsecos de remedio elegidos por las panes" (op. cir. 325). la situación autónoma drl juez queda reforzada por el becho de que también e1 problema de subsunción o calificación (ruál t>S !a figura jurídica que mejor se aviene con la simación aeada, por ejemplo el contrato, atendiendo ai "verdadero fin" y a los "intereses evidentes de las partes"), es traudo como un problema de "construcción'', o sea de interpreución (como rn cierto sentido es, en efecto), y aquí, en el descubrimiento de la regia más "similar", d juez decide con plena rcsponsabilidad propia, sobre todo cuando se abandona el sistema de acciones. Sin embargo, desde muy temprano ~ ba aprendido a materializar la labor de subsunción. dividiéndola en dos fases y no procediendo a buscar la m/~ hasta después de baber ponderado e1 car.ícter poseído por la relación dentro de la ,;da real ("el verdadero sentido", "la verdadera eficacia", etc.). Cf. Royal Exch,wg~ v. Hopr. 138 L T . R. 446 y también Gtmdy v. Gandy, 53 L. T. R. 311. En todas pm.:s vale la norma de la consuucción: "El juez no queda obligado ?Dr la fraseologíJ de las partes, cu ando se h a visto el fin ... " etc. (ANSON véase supra.) 145 Los Jtatut~s son cnclaves dei poder de ordenamiento político dentro dei common la:v, en principio sólo dcbidos a la voluntad dd soberano y, por consiguiente, sólo interpretables por el círculo esotérico que sabe lo que el soberano queria. De ahí que la burocratización de una justicia que cn su origcn era carismática, llevara consigo como resultado inevitable, d abandono de todo método de interpretación que no estuviera basado cn una rigurosa fiddidad ai texto; cf. PLUCiú'
"Statrltts" y "common 14w"
estatutario ( st4tute Lzw) d beneficio de aprovc::harse de los principios generales y conscrucciones elaborados por el common Lzw.u• Así rnien~ tación. El common úw, extraiío ai stawte law, no constituye un sistema que armonice con los st.atutes y permita a é.stos participar m su.s principias. Por con~ siguiente, mientras en su campo es posiblc la construcción sistemática o teleol~ gica, esta via es por naturalcza extraiía ai statrlte Lzw, d cual sólo pucde recurrir a la "inrención dcl legislador" materializada en la lcy. CE. MAXWELL, The lnterprctation of Statutcs9 ( 1946) 1 ss.; GurrERJOCE, Comparative law ( 1946) 116; FRIEDM.>.!'II:-.1, Legal Theory (1947) 281, y. por otro lado: POlJII.'l>, The Theo!')' of Judicial Decision: 36 Harv. L. Rcv. 641 ss. (r923); SPERL, Case Law and the Europcan Codified L01w: 19 lllinois L Rev. (r925) 509 (5r9) y LAMBERT·\VASSER.\fA.,"N, The Case Method in Canada and the Possibilities of its adaptation to the Civil Laws: 39 Yale L J. (1929) r ss. Desde nuestro punto de vista: HERZOG (n. I 41) 218, y DE Rt;GGIERO, Istituzioni di Dir. Civ., citado por HERZOG por la edición esp01iíola I (1943) 133- "Un st.atute", dice M.uWELL ai comienzo de su obra citada, "es la voluntad dd legislador, y la regia fundamental de interp!etación, a la que todas las demás quedan subordinadas, es que un stat11te dcbe ser expuesto según la intención dcl (o de los) que lo hicieron". Y, después de la mencionada transformación de la "voluntad" en "teXto": "La regia fundamental de una interprctación sólida es: it.a script11m est, y no es cometido de los tribunales saber más que las leyes y amoldar éstas a las opiniones judiciales sobre lo que es justo o injusto. La letra de la ley es la ley misma.' (S.>.L\10~'1> ( n. I ·73 ) 85. citado scgún R>.~'l>ALL: 35 L Q. Rev. ro5.) Cf la "regia áurea" de P.>.RKE, ya clásica. en Bukt v. Smitb (r836) 2 M . & \V. 195: las leyes sólo se interpretao pamcndo de cllas mismas, sicmpre que lo absurdo o manifiesramente contradictorio del resultado no obligue a aparurse dd sencido comente= de las palabras. Sobre los pormenores. ,.éase infra p. 290 ss .• 33:; ss. 146 Cf. PATTO:'Ii, A Tex-Book of Jurispmdcncc (1946) 1~, donde se insisre en particular sobre cl atenerse cxclusi,·amcnte a la e:xégesis textual pres· cindiendo de principias doctrinales dcl common law. Sin embargo, también la dogmática de este último se remire siemprc a una base de legal aNtbority (en forma de precedentes), de modo que tampoco él está inmune ~c la eventualidad de una "laguna". Cf. sobre este punto P.no:-: c:n "Rcs Judicatae" (r935) 6 ss., acerca de la aplicación de b doctrina scicnti no'1 fit iniuria a la responsabilidad frente a "im~tados". r.A quê hay que dar la primada, a la rigurosa responsabilidad frente ai inYÍtado, o a aquella máxima? ~Y qué hay que decir de la responsabilidad de aquellos que aceptan aqucl pcligro en cjercicio de intereses públicos? P.no:oo: se resigna a decir: "En ausc:ncia de autoridad, es difícil ser dogmático." Las consrrucàones librcs son también impopulares cn cl common law. Así H.\R~ RIS, cn FRYER-BENSON "Cases and Materiais en Legal ~lethod" (r949) 633 ss., a propásito dd principio anterior del "obrar a riesgo propio", cita cjemplos ilustrativos de los escasos resultados que con él obciene la práccica. Incluso codi-
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VIL Los principias parA
a dtst:Hbrimimto dd Derecho
tras bs antiguas regias d e la st.;tutory intupretation de) ripo de b regia e1tud~m gmuis van quedando cada vez m ás anticuadas, 147 estJ di seificaáones como la de Louisiana, no se liberan de la aplic:tción tr:tdicionJI de una máxima, por cjemplo, de la "Scienrer-Doctrine", :1unque en su fom1a primiri,·a entre cn conAicto con el programa de la lcy, en d sentido. por ejemplo. de que cl tenedor de! animal debe conocer "la naruraleza peligrosa o irascible" de éstc, para que sca responsable (art. 2-316 C. L), a pes:u de lo cual se queria introducir la responsabilidad por riesgo. Sobre la superposición. a menudo contraria a la estrucrura, de los más virulentos métodos del common kv sobre sistemas jurídicos civilistas, cf. el excelente trab:~jo de R\\IOS, Inrcraction of Civil Law and Anglo-American Law in the Legal ~Iethod in Puerto Rico: 23 Tubnc L Re\·. (1949) 345 ss. Vokiendo ai aislamiemo de b inrerprctación de statu:es, t"l ejt"mplo m.ís elocut"nte de ello lo cncomramos en el f:~moso Handbook of thl· Ccnstruction de BL\cK, quien cn 12 capítulos (p. 1.p-61o) da una cxpo
plina se ve privada de la viva y progrcsiv:~ rccbb<.;ración de que goza nuestra Civilística, y d Jtatuu law inglés, rc:ducido a una meticulosa autoexposición y a un pedantc:sco arte de l:~s dc:finiciones, producc: una imprcsión de lo más anacrónica ai lado de los métodos interpretativos de los juristas cominentales. us
y cl principio de b "inrerpretación estricta" scgún cl "sentido corriente" ( plain nua11ing) dd texto. V éarue las crítica~ de R\Dt:-; op. cit. 863 (868). Ya d proolcma sohre d "senódo dcl sentido" cs una inrc:rpreración allt:ndc d fictício ''sentido inmediatamente aparente ai simple (!), y leal (!) entender de un homhrc ordinario y sensato". En conrca R.\01:-;: "Un sentido el claro aunquc sea ambíguo como texto. Pucs toda expresión legal que intenta cncajar con un gruro dt• eventos, es ambígua. Aún cntonces, cl sentido es claro, si d fin y oojeto de la frase rclulta materialmente intcligible a una lectura rápida." Cf. cn cambio b tradicional distinción entre intcrpretación esmera según el texto etrando cl sentido es claro y cl inicio de la intcrpretación tcleológicJ cuando los resultados son absurdos, disónción adaptada tamoién por jueces modernos, como Jusóce REED. Así en su resolución U. S. v. Ammcan Truck Ass., 310 U. S. 534 cn p. 542 ( 1940) sobre una "regia inhercntemente peligrosa". También F. A. ~h:-."N empicza sus regias de la "interpretación de statiiUs uniformes". por lo demás muy meditadas, en 62 L. Q. Rev. 278 ss., con las dos m.íximas: "Palabras en su sentido gramatical ordinario" y "Antes que nada hay que buscar en d statutc mismo cu:íl sea la intención dei legislador". Cf. cn cambio, las "Cuarco regias sentadas en cl Caso Heydons ·• ( 1584) 3 Co. Rep. 7 J, aprobadas también por ~f.\ss: Atcnción ai common la:u anterior a la le~·. avcriguación dei abuso a que la ky pretende poner remedio, índole dei rcmedio conrcnido en la ley, y en conjunto "su vcrdaderJ razón": o sea, puntos de \·isca declaradamente teleológicos. Por algo ~h:-;:-; pertencce ai numeroso grupo de juristas ingleses que piden una mayor indcpendencia dei juez frente a las viejas regias de la stat11tory intaprnation y qualification (cf. sus propueltas op. cit. 2~ ss.). Tambié.n cn EE. UU. aumenta el número de los que abogan por poncr fin ai actual revoltijo de las doctrinas hermenéuticas. Cf. HEu::-.: StLYI:-;c. A Pica for a law of lntcrpremion. l!ni\·. of PJ . L Re\·, ~ (195o) 505. Es significativo que se pongan las espcrJnza, cn un acto legi>lador. cn un punto cn que la teoria ha fallado o no cjerce influencia alguna. Así no hay mancra de salir de la fase de las técnicas subalternas de la inrerpretación. a. la nota siguienre sobre las expericncias hcchas con la lcy inglesa de imcrpreración de 1889. 148 Pues éstas desembocan en una hermenéutica que no puedc orientarsc cn orca cosa que en la lengua jurídica de bs leyes. De ahí la extensa biblio~fía existente sobre terminologia jurídica; cf. Hn;-;ER, Studies in legal T erminology ( 1941 ). De ahí también la catalogación, siempre creciente, de los
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VIL Los prindpios para
~z d~scubrimiento dei Dn-ecbo
conceptos jwídicos de cada statNte panic:ular, incluyendo d incrcíble lastre de disposiciones puramente declaraO\'as, que suplen la ausencia de una dogmática y establecen la existente a partir de l:t intención unitaria c!el legislador. Cf. mi reseiia del proyecto sistem.ácico de \VJLLL\M para una nuc\·a codificación de las ma terias /oint tortfea.sn-s y Contrib11tory Negligence: RabdsZ 18 ( 1953) 751. El aislamiento cn que los st4tNtes ingleses se encuentran de todo derccho de juristas, da pie a los más curiosos intentos de resolver todos los puntos terminológicos dudosos por media de un léxico. Cf. la lnterpretations Act ( 18&j) (52 & 53 Vier. c. 63). CjUe definía auténticamentc los conceptos más elementalcs, y como Nr..v Gmn-al R11lu of Constructron no ofrece sino banales definiciones de nombres de funcionarias, expresiones técnicas (como "aiio fiscal"), etc., pera cn modo alguno regias o máximas. El dcsmcanto fuc muy grande cn todos los sectores. La moderna teoria inglesa de b imerpretación se sitúa cn la "semântica" filosófica dd lcnguaje jurídico. Empezaron por este camino ÜGDE~-RICH.\RD. The .r..feaning of Mcaningl ( 1923). Son dignos de nota: CH.\FE, The D!sordcrly Conduct of \Vords: 41 Co!. L Rev. (1941) 381 ~s. (= zo Canad. Bar R. página 752 ss.) y WILUAMS, Language and rhe Law: 61 L Q. Rc\". 1 ss., 179 ss .. 384 ss. (ibíd. p. 72, buena bibliogTafía). Lo que no hace el método ~- la interpreración jurídica, .se pretende substinlirlo por d anábis conccptual. Sobre todo, el proceso de abstracción (muy sobrevalorado) es controlado y se unifica la construcción temlinológica.
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CAPÍTULO
VITI
GENERALIDADES ACERCA DE LA RELACIÓN ENTRE PRINCIPIO, NORMA Y FUENTE DE DERECHO 1. En cuanto unas ideas han pasado por todas las capas descritas de princípios de derecho y de la técnica jurídica, no pueden ya ser constreõidas a encajar en la pregunta tradicional: ~son los princípios derecho positivo, o sólo directrices ( guides)? Ni siquiera en aquella preguma de la teoría de las fuenres: ~son ellos la fuente de! derecho, o este drulo debe reservarse para el acontecer judicial que les confiere eficacia positiva? Con arreglo a una consideración realista, sólo podemos preguntar: ~a partir de qué momento poseen los princípios jurídicos el carácrer de derecho positivo? Conrestación: Desde y en la medida en que han sido encarnados en una inscitución, por un acto conscirutivo dei poder legislativo, de la jurisprudencia o de la \'Ída jurídica. Dentro de este marco, todos los princípios jurÍdicos son elementos de! derecho positivo que go.zan de protección procesal. ug tanto si apareceo como principies sistemá-
149 "Los idealc:s reconocidos de este tipo, {forman parte dcl derecho?", pregunta Pot:l'>'D (n. I 41) 1 ss., )' contesta: "Hay ideales aurorizadamenre reconocidos que consciruyrn una parte de! derecho en la misma medida que .. . los preceptos." "Es un error destacar el elemento ideal como algo de valide7 independiente por encima del derecho, como cn los anciguos sistemas de derccho natural..." Por ideales enciende aqui (cf. p. 11) tanto los princípios como tambi~n las ideas básicas dogrnacizadas, o sca, no los rlltiomJt!s que sirven meramente de guías, sino los fundamentos conccprualmcnte corroborados de las rHlt!s, o sea las inscirucionc:s jurídicas transmicidas por la teoria, de las que dice M.\!TLAI';'D: "Derecho erueiiado es dcrecho resistente" (T1111ght L.w is tot~gh Lzw). No vale esto menos en el derecho de acciones que en cl sistemático de! tipo dd Derccho común: "Este cuerpo de ideales, transmitido en los libros de derecho, leído por los esrudiantes y enseiiado consciente o inconscientemente por los maestros como parte de los fundamentos dd pensamiento jurídico, time una vida mucho más larga que las regias particulares de la ley, y los idcales
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VIII. Principio, norma y fumu de D(Techo
ricos o construccivos dd derecho material, 150 o como máximas, paremias y regias técnicas, 151 como figuras fundamemales y com unes a rodos los llegan mucho más lcjos que ésras en sus dectos". Pol":\0 polemiza contra la práctica de limitar d conccpro de "ordcnamiento jurídico" a la masa de "precepros" (The pruept element), e induye es~cialmente los principias como "autorizados puntos de partida drl razonamiento jurídico, empleados continua y legítimamente cuando los casos no est:Ín cubi(:rtos ror regias en d sentido estricto" (p. 15/ 17), situación é.sta que también en nm·mo sistema es la primera que salta a la vista en forma de "problema de las lagunas··. El más antiguo reconocimiento de los princípios generales como derecho positivo, no derecho natural, se encuentrJ acaso en Sct\LOJ.\, Del diritto positi\'o e dell'rquid (Camerino, 188o) 25. Despué.s esta concepción fue gen~:ral cn los autores italianos durante decenios, cf. RoT0:-.1>1 (n. I 200) y los numnmos autores allí eirados, 414 n. 14. a los que hay que anadir BRL'CI (n. I 34!. De rodos modos, esta explicación es por lo general mspccta. partimdo como pane de b f'l'rspcctiY:~ estatal de! Codia ci:.:ile }' su remÍ<ÍÓn a los principi genrr.t/, \art. 3 de las Disposizioni Puliminarie dd antiguo C. c.). lo que induce a RoT0:\01 a constatJr que estas princípios no se conviencn por ello en fuentes inde~ndientes (contra los aurores citados en n. 7). sino en parte, es más. en "expresión la más alca y general", de! derecbo estatal codificado (p. 409. cf. la misma discusión positi,·ista acerCJ dcl art. 1 11 ZGB). Se proponc sobre todo despojar a los princípios de la equidad (considerados erróneamente como un principio inde~ndiente, cf. infra p. 195) y de la naturJleza de la cosa, de su validez autônoma, oponiéndose a algunos autores muy prestigiosos (GÉw, ~léthode li p. 88; AsQL'l:\1: Arch. Giur. 86 [1921] 129). Em actitud aún hoy día es muy frecuente en ltalia, cf. la controversia arriba citada entre Aco y 5PEROLTI (Aco, Scienza giuridica e diritto imernazionale [ r9;o] <)O ss.). A co se niega incluso a reconocer cl dcrccho formado judicialmente a base de los principi informatori (il diritto spontant:o) como derecho positivo que, lo mismo que c1 derecho legal empleado en la sentencia, procedcría de una "fuente" (aquí la jurisprudcncia), y acude ai desesperado recurso de distinguir entre derecho positivo y derecho "sólo vigente" para salvar el monopolio legalístico (p. 84 ss., 9; ss., d. en contra SPERDUTI [ n. I 217, 9 ]). Sobre la imposibilidad de sostencr e! estatalismo, sobre todo en cl Dcrecho internacional privado, y la cualidad positiva de los principias de calificacióo y enlace formados doctrinariamcnte y de las norm as de remisión sentadas por la judicatura, así como las acertadas dist:inciones de MAURY (n. I 111} 433 ss., d. infra. No podemos entrar aquí en las contradicciones inmanentes del sistema de Aco, que por su parte arranca de norm~ primarit (en el sentido de BINDING}, sin explicar la causa de su validez. 150 Y tanto si son esquemas auténticos de la ley como princípios cstructuralcs o conccptuales de la doctrina, transmitidos por la tradición y que han ~netrado en aquélla. La fiddidad a) contrato, la libertad contractual, d matri-
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(Son los principios Deruho posititJo?
dercchos civilizados 152 o como simples regias técnicas dei pensamiento y de la labor jurídica.m En concreto podríamos decir: Son derccho positivo, aunque no normas ( ml~s) p recisas e indepcndientcs dcl derecho, los li amados pensamiemos jurídicos generales, las ration~s l~gis, los pnncipios valorativos y constructivos de un sistema, pera también los principias éticos y de justicia que privan cn un ámbito jurídico ai margen de su sistema escolástico: todos, siempre que hayan obtenido v:~lidez en formas concretas dei ordenamiento. Adem:Ís de esta, son dircctrices ( guid~s) o principi informatori para los órganos formadores de derecho, como lo son todas las máximas y regias de las soluciones transmitidas, concreciones de la experiencia judicial. T ambién éstas, usadas lege artis, pueden emrar bajo las garantías de las regias reconocidas para el descubrimiento dei derccho y ser protegidas como partes positivas dei derecho, independiencemente de las figuras singulares a cuya creación han dado lugar. monio ci"il, cl principio de la cosa juzgada, etc., constituyen partes equivalentes dd derecho positivo en la medida en que poscen una forma concreta. A la in\'ersa, un principio doctrinario como c1 de la "confianza" pasa de ser una guía, a ser un elemen to de derecho positivo, en la medida en que la jurisprudencia lo materializa pr:ícticamcnte (por cjcmplo, en la materia de! derecho de la declaración de \'Oluntad, de la rcprescnración, etc.; en un sentido totalmente distinto en la dcl tráfico público, erc.). Lo mismo puede dccirse de los "pensamiemos jurídicos generales", cn tanto que, allcnde cl círculo de su acuóación legal. inspirao cl uso y la crcación de normas por parte dei juez (así los de §§ 16z; 122 )' 307; 817 li z; 281: 843/4. etc. BGB). \'ale también para las idcas dircctrices sentadas judicialmente, o para las "considcraciones fundamentales", siempre que se constituyan normas concretas partiendo de principias tales como deber de fidelidad, de diligencia, de \·clar por la seguridad dd tráfico, de organización, etc. '5' Sobre la imporrancia de éstos no sólo para la judicatura, sino también para cl desarrollo de una cultura jurídica cn cod:ficaciones, cf. PERRE.-\U (n. I 28) 148 ss. Cf. también la exposición en p. 178, '99 ss., según la cual incluso los adagios y brocardos transmitidos pr.u:a l~g~m cn el s. XIX proporcionaban todavia razoncs de casación. 1 ;.t Cf. lo dicho supra p. 37 ss., 44 ss., ;6 sobre el art. 38, 3 de los estatutos dd Tribunal Pem1ancnte de La HJ,·a, así como los trabajos alli citados de VERDROSS, RII'ERT y otros. También ~quí se h:~cc nfcrcncia sólo a principias ya positi\'izados. '53 Cf. supra p. 143 ss.; cf. cmpero también, sobre la importancia constituti\'a de la formación de conccptos dogm:ítica, p. z66 ss.
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VIII. Principio, norma y f•unte de Daecbo
Con esto queda ya contestada la segunda pregunta: ~son los princípios una fuente especial dc:l derecho? Lo son en cuanto p:me dcl corpus iuris cocal ai que pertenecen. Pero no lo son como verdades existentes en potenàa, que deben ser descubiertas o valoudas, fuera de lo que ha recibido una realización institucionaL Aquí son guides para las "autoridades jurídicas", que gracias a dias cre:tn derecho: el poder legislativo y la jurisprudencia, son aquí hs fuemes de derecho, puesro que no se limitao a elaborar mJteriales dotados de autoridad )' reconocidos. Presàndiendo de momento de la polémica ideológica acerca de la comperenàa dei juez para formular prinàpios generales, se trata aquí en primer lugar de un problema de concepcíón y de termínología: ~por "fuente dei derecho" emendemos el proceso de posirivación, o se:~ d hecho social o la inscitución que conscituye derecho positivo (:~cricud realista), o ai modo de h doctrina iusnarurahsta y de los ausrinianos damos aquel nombre ai acervo tora! de \'Crdades jurídicas '· objerivas ., . o sea en cada caso evidentes, que yo propondría más bien llamar, con mayor preCJSÍÓn, fuenre para el conocimienro de! derecho? 15 ~ La polariI ;4 Cf. mi expostaon del problema de las fuemes r dd proceso de positivación en Einführung in d!e Grundbegnffc, p. 16 ss. Allí el material positivo es pre~ntado como "fuentc de conocimiento", sin atrevcrme empero a calificar de "fucnte de dcrecho" ai proccso de formación de derecho. Peco véa~ mi esrudio n. I 220 y la delimitación: Dcrccho na rural y actos de positivación, cap. IV, p. 52 ss., 63 ss., 76 ss. El problema dd austianismo se plantea de un modo algo distinto, por cuanto en él se discute sólo la rivalidad entre la masa de derecho transmitida y la sentencia judicial como acto de creación, micntras que en nuestro caso las verdades "pre-positivas" de un derecho racional o narural pretendeo poseer d cadcter de últimas fuentes. Véase la nota siguicntc:. En la medida en que aqucllos principios de dc:recho narural cxpresan complcjos objetivos y lcyc:s funcionales dei derccho, constituycn parte de un ordenamiento positivo que arranca de tales presupuesros o planteamicnto< de tareas (cf. en este sentido SIMO="IUS [ n. I 24] 124 ss.). Asimismo, cn (J medida en que, como úhir. 1 instancia de lo que RIPERT (n. I ~. p. 12) lbma una trología moral secularizada, forman parte del contcnido ético rcconocido de un ordenamicnto juridico y de sus instituciones. En ambas formas los "princípios de dcrecho narural" fucron siempre vivientes cn la sistcmatización doctrinaria y cn cl pcruamiento codificador (cf. RIPERT sobre el C. c. francés; Ea. ScHMIDT [n. I 193) 6 ss. para nuestro derc:cho privado). En t:~l sentido, la consigna de "supcración dd positivismo" ha subestimado much:~s vincubcionc:s iusnaruralistas de nuestro sistcm~ conccptual y de nuestra dogmática, a los que
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êSon los princípios f14enu de Derecho?
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dad que aparece en todo ordenamiento: auctoritas y ratio 165 se reAeja en d problema de las fuentes: si la obligatoriedad dei dcrecho no desse dcbcn cl caráctcr "cerrado" clcl edificio del derccho común y de! pensamirnto codificador; vinculaciones que representao la hercncia de la lógica racional y el permanente elemento de la ratio cn todo lo "positivo". (Sobre dlo mi estudio n. I 11 J e lntcrprctation und Rechtsneubildung in Familienrecht [ n. r 22o ]). Pero trat:índosc de postulados políticos más aliá de la problemática inmanrnte de cuestiones de ordcnamiento que exigcn una solución positiva, aunque pretendeo poseer el carácter de axiomas de derecho natural. sólo posecn la calidad de derecho vigente cn virtud de un estatuto legítimo o de una jurisprudcncia positiva constituída arte legis. Estas axiomas o "conceptos primitivos" (FEUERBACH, Re-.;sion der Grundsatzen und Grundbegriffe dcs positiven peinlichen Rechts I 1799 J con respccto ai concepto de pena como preventivo general) no justificao desde un punto de vista jurídico la adopción de un pcnsamiento dcductivo. Sobre este punro hemos hablado ya supra p. '"9· 155 Cf. las ordenaciones escolásticas en Bana ventura: Credere- per 414Ctoritatem, inullegere- per rationem, dicere tul emmtiare- per catholicam et rationabilem locutio11em, a lo que corresponden nucstras tres representaciones: iuris fons- iuris interpret4tio- iuris dictio. Sobre la rdación rnutua de ratio y auctorita.s, KoSCHAKER, Europa und das romische Recht (1947) ~ ss., con la t'xposición de la interacción histórica y la recíproca influencia de ambos elementos e!l d proccso de la recepción. EI dualismo de dos sistemas: dcrecho oositivo v derecho racional es fruto de las escuclas de Derecho natural de los ;iglos ,_-.,·ir y X\'111, que sólo el absolutismo podia producir. Cf. sobre la dialéctica de este proceso mi esrudio über Glauben und \Vissen im Kampf um das Rechtsgcsctz, en Fcstschrift für Gustav Boehmer (1954) p. 9 ss. De allí \rtene c1 dilema con que se enfrenta nucstra doctrina de las fuentes entre furntcs "idealcs" y "positi,·as" de! dcrecho, contando entre las primcras los principias dcl derecho nantral, v entre las últimas las fuentcs "formalcs" en scncido cstricro y los hechos co~stirutivos de derecho. En contra Boeero, La consuerudine come fatto normativo ( 1942) 2r: es absurdo establecer una violenta separación entre un ordcn mctaposici,•o de nlores armónicos formado por ideas platónicas, y unos inestables intentos de ordenamiento de un mundo caído y caócico, pucsto que la idea sólo pucde manifenarse en d hecho, y se da una fuente de derecho siempre que aparezca una r.ztio iuris t1.:1ctoriuu ordmis. La consideración aislada de un solo aspecto, cs un engano. Cf. t::tmbién DJL'V.-\R.-\ cn ~rudes Capitant (infra n. IV 252) 221: "Las fuentes form::tles no consciruyen nunca un fin en sí y su amoridad debe tencr una e:'tplicación positiva" (o sea. substancial o matenal). Sobre la antinomia forma y conrenido. infra cap. IX, 3· Por lo demás, DJL'\':\R.\ cs un dualista y habla de "normas preestablecidas" y de "una rcalidad lógica que prenlece sobre cl derecho de las fuentes", concluyendo: "La ley, la cosrumbre, la jurisprudencia y la doctrina son realmente a veces
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VIII. Principio, norma y
fu~nt~ d~ Du~cho
cansa en una Jegalizaáón sóJo formal (por ejemplo, est.ltal), 156 que sóJo reoréricamente nos permite hablar de un "plano de Jo que debería ser" , 167 sino que en vircud de su misma substancia representa un:1 entidad ideal, que gracias a su esrructura valorativa, su Jtmcturt idi.1/e, com·ierce en fuente de derecho la suma de los acros empíricos, :cómo ocurre que este orden de valores consiga penetrar este otro mundo. totalmente discinro, de las expresiones de poder, y cómo pueden estas expresiones llegar a participar de la cualidad de aquella encidad ideJ!? 158 Son bmosas por verdaderas (!) fuentes de derecho, pero están muy lejos de serlo siempre" {p:ígma 234). la "rcalidad lógica" cs un ser dcl que no puede decirse sin más ni más que ?revalezca sobre el plano dei ser social. rs6 Que semejante legicimación formal y delegada no cs suficiente. hoy lo admite todo el mundo; no ~ admite, en cambio. que casi nunca sca intenuda por si sola; cf. las dos notas anteriores. Es también un mero fantasm:t la legirimación puramente epistemológica en c1 sentido de la "pura doctrina jurídica" clásica. Es digno de nota que, de un modo especial se haya admitido la imuficiencia de la legitimación estatal en e1 concepro tradicional de la fuente formal de derecho. E! coincidente resultado de 14 ponencias (DEL VECCHIO, GOODHART, ~fORJ!", SISZHEIJ-IER, etc.) en la 1.• sesión dei lnstintto Incem. de Fuosofía dei Dcrecho ( 1934) fue d rechazar como inutilizable cl conccpto formal de fuente de! derecho en este ~ntido. Sobre el conocimirnto de la jurisprudencil creadora de derecho, cf. lo que sigue y en caps. XII-XIV. En Gb:Y encomramos además cl intento de cuadrar las fuentes formales con la 1111Ctoritl1s. v las fuenres de hecho (por ejemplo, la sentencia judicial) con la r1111o. llama ·a l:ls primeras fuentes "primarias", eficaces ration~ impeni, las últimas fuentes "subsidiarias", eficaces rationis ímperio. Pero no es ésta la siruación real. Las fuerzas de ratio e imp~riMm operao en todas las fuemes, y tampoco cs cierto que las fuentes no autorizadas formalmente por el imperium político sean subsidiarias, sino necesar!as y ubicuas. Con esta reserva y rcconocimiemo. por otra parte, de que la organización de las fucrzas creadoraç de dcrccho no constituye una nota distintiva necesaria para separar las fuentcs formalcs y la< no foml3les, y que sólo se da en las formas de soberania legal provistas de una burocracia propia (así DEL VECCHIO, le problcme dcs sourccs: Ann. Inst. Phil. I [ 1934] 20 ss.), puede mantcnerse esta división, usual en todas partes (cf. RoL'BIER (nota I 47] ). Me parece de todos modos discutible desde el punto de vist1 de la teoria jurídica el acierto de distinguir con RoUBIER en el último grupo las fuerzas de un "orden social e.spontáneo". Más clara cs la disrinción hecha supra cn el sentido de los tipos de MAX WEBER. Cf. d texto antes de la nota 11 164. 157 Así la teoría jurídica neokantiana en el sentido de KELSEN, cf. Ross en el esrudio citado seguidamente, p. '79· 158 Así la clara exposición dd problema en Ross, Thcoric der Rcdm-
, Crtación jurisprudencial como fumte de/ Derecho
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su insuficicncia las conrestacioncs que hasta ahora se han dado: por coincidencia casual (dualismo), cn virtud de una inmancncia necesaria (HEGEL), por los presupuestos epistemológicos (neokanrismo). Yo diría: en virtud de la rebción intencional dei que crea el derccho y de Ia rdación racional dei que lo aplica y vive con arreglo a él. De este modo lo singular y empírico es ordenado a lo cocal y espiritual, y ésce puede así penetrar las manifestacioncs dei mundo de la materia y de los sentidos, por ser éste tarnbién una p:me, más codavía, una forma necesaria de encarn:~ción, de sus energbs ordenadoras. 169 En este sentido, el acto intencional y creador de derecho de la actividad social con consecuencias jurídicas, 160 es fuentc de derccho real; los princípios no son en sí mismos quellcn (n. I ss) y. con ma~·or preCISIOil, Cll: Le probleme des sources ... Ann. lnsr. Phil. I ( 1934) r67 ss. ( 178 ss.). El realismo de Ross sufre sólo de las antinomias hen:dadas de KELSE:-.;, que le obligan a separar la validité y la réalité de un ordenamiento, y distinguir la realidad histórica y social de un dc.:recho de la legitimidad "formal" como derecho. Ross considera esto como la "tr.:ígica ley" de la teoria jurídica. Así "lo que debe ser" queda en él excnco de realidad, y la realidad es sólo d resultado de actos psíquicos o físicos que, determinados por represenuciones de valores (del derecho), no parricipan en éstos, sino que quedan siendo hechos empíricos, objeto sólo de la psicología y la sociología. r 59 La diferencia con cl rcali5mo de Ross consiste en que yo considero, con Hl'SSERL, la inrencionaltdad como una categoria dcl ser (y también creo que la intdccción e< un acto que rebasa cl ;lmbito psicofísico), en la que la conducta social fundamenta su realidad más aliá de lo biológicamente empúico (~L \VeseR) y toma parte en cl "ser espiritual" de los \'alores H\RnH~;-.;) - dicho con mayor precisión, en aqud ser en d que los valores sólo en \·irrud de esta "participación" existen en el mundo-, mientras que el pemamiento neokantia!lo enticnde por "realismo" la considcración de! mundo material despojado de \·alores, frente al cual se opone un mundo espirintal igualmente desprovisto de materia, ambas cosas ficciones absurdas e irrealistas de una manía metódica de la que Ross dice: Cu:mto más lógica es una teoria moní•tica, más se aleja de b realidad (p. 168\. :-.:o se da .tquí aporía gnoseológica alguna. sino, como ha dcmostrado N. H.,RnB:-.;-.;, una posible ampliación de nuestra ontología de lo real. Cf. mi conferencia en Alpbach: Die \Vertbezogenheit der Rechrsordnung, Jb. des O~terr. CoUcge (Salzburg, 1948). r6o Este :uribuco, después de dccir "creador de derecho", suena como un pleonasmo, pera intcntJ cxpresar el "resultado" de la sanción, rcpecición, etc., o sea, la "validez". AJ mismo tiempo subraya que lo intercsantc es d resultado de! ordenamiento, no la ddcgación formal para d obrar del mismo. Con esto
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VIII. Principio, norma y {lftnte de Deruho fuemes de! derecho, sino lo que convierte en fuentcs a aquellos actos, por d hecho de orientados. No son derecho posici\·o hasta que, por haber informado esta fuente de derecho, han dado luga r a un determinado resultado jurídico. 161 2. Sólo puede esperarse cbridad terminológica e inteligibilidad obje0\'a, si el nombre de "fuente de derccho" en semido técnico se reserva para el fait social, con e! que la nueva norma jurídica adq uiere eficacia, 162 sin aplicarlo al producto de este acto, o sea :1 b norma así cread:~. Esto se aplica también a las normas que han sido corporeizadas en notas o tradiciones, cuya legal au~hority es invocada por el creador de derecho. Per más que scan causa de validez, tal como son todos los principias y regias revestidos de autoridad tradicional y monl cn los que se escudan los actos legislativos para justificar su substancia y realización, no son, sin embargo, fuemes de derecho. 163 Pera la ··.tetividJd sociJI" como re.1-
se da sarisfacción a la repulsa dcl monopolio estatal, y ~c incluye la fut:ntc: "de hecho" en todas las formas dc:l dc:recho consuetud:n.Jrio moderno. 161 Acertadamente: RÉGL.-\DE, Les sources du droit posirif dans leurs rappom avec lcs sources du droit narurel et du droit idéal. Ann. de l'lnH. Phil. Droit I (1934) 103 ss. (ro6), quien constata que las " normas no codific:~d:~s" cuya aplicación es para é! una prueba de lo insosrenible de la tt·oría estatal de las fuentes, han de pasar por dos estadias p:~ra formarse : el de la conciencÍJ. o sea del con,·encimiento de lo que cs dcrecho. ~· d de la práctica. Sobre la ~tición de principio en la im:~gen dd "tdnsito" y la mera "fom1ación", cf. nota 11. 163. 162 Así también DJUVARA, Sourccs et normcs (n. 11 74) 82 ss., 94 ss., y - aún más claro- en Quelqucs considérations sur la narure dcs sources et sm la formation du droit posicif, !:rudes de droit civil à la mémoire de H. Capirant ( 1939) 219 ss. (u7). 163 La primera es la difundida opinión que identifica textos y fucme, lo que no sólo concuerda con la ideología de la rcccpción, derccho común y codific:~ción, sino también y de un modo general con nucstra ncccsidad de dar a la autoridad una realidad clara y tangible. La últimJ, sicmpre que se parta de princípios materiales pre-positivos, es la idea igualmente popular de que "fuente" no es el lugar o el ámbito donde ap;uecc o se re\•cla una "substancia" o "verdad", sino la substancia o verdad hecha manifiesta en su propio ser y razón. Cf. HORVÁTH cn su ponc:ncia a la mencionada sesión del Inst. lnt. Phil. Droit (n. li 156) I 32: "Fuente" no es un hecho ai m;ugen dei dereeho, ni social ni político. Así, del mis'mo mOtJo que una fuente de agua viva no es ni la roca, ni la abertura en ésta, sino "c! agua misma co su ttánsito (!) a un nucvo .,
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E/ hecho .social
lidad de la fucnte jurídica no se refiere sólo y necesariamente ai acto singular (así, por ejemplo, dei poder legislativo político), sino que puede también consistir cn actos concinuados y uniformes que conscituyen una conducta eficaz en su conjunto (derecho consuetudinario), o también en actos previstos institucionalmente (sociológicamente: medidas inscituídas por la burocracia), que de suyo y tomados por separado no son una fuenre objetiva de derecho, sino expresión de la autoridad inscitucional (creación judicial dei derecho). Según sea la constitución judicial, puede ocurrir que la sentencia singular (precedente, leading cas~) reúna cn sí esta autoridad, o bien ésta sea poseída por una sucesión ininterrumpida de sentencias, o sólo por algunas sentencias especialmente cualilicadas jerárquica u objetivamente. En cualquiera de estos casos sería funesto estampar d sello de "fuenre de derecho" a la resolución singular o ai acto administracivo como a tal: la fuenre no es el acuerdo del Parlamento o la sentencia en tanto que acto; la legislación o la jurisprudencia, es lo que crea la norma. La causa de validez es el sistema y la organización de la accividad creadora de derecho dentro de una constitución jurídica. 16• En cuanro a la jurisprudencia como insátución, apenas se le discute hoy el caráctcr de fuente de derecho. La necesaria auctoritas de la creación de normas por parte de la judicatura, es hoy admitida casi universalestadio de utiEzación", así "fuente de! dcrccho" cs sólo un tropo dei lenguaje metafórico p~r:l indicar el momento dcl "h:~ccrse utilizable" en una "expresión definitiva" (?). Con esto se incurre en la petición de principio de declarar homogênea 1:~ "substancia" dcl dcrecho antes y después de la fuente, lo mismo que cl agua de un manant:~l. También en la represcntación dei marco o cxprcsión de la fuente se silencia el hecho dei acontecer social, que no permite pasivamcnte que d dcrecho "Ruya" o "ap~rczca", ni se limita a recogerlo, sino que lo forma acrin.mente ~rticndo de lo que no ha salido aún a la luz de! dia. Esta acrividad. sus condiciones, ru instirución es fucnte de dcrccho. En este sentido, la "conscirución de la creación de derecho", o sea. d sistema de la claboración jurisprudencial en gran parte no est~blccido como "dcrecho profesional" o ars legis entra dentro dcl concepto de fueme de dcrecho. Con esto se suprime también la diferencia entre ll'gal sourus e historical souras (5.\L\IO~'D. Jurisprudcncc 7• x6; ss.), con la que se scparan los matcnales autorirativos y la creación person:~l ("d pretor urb:~no") con indusión sólo de fuerzas "inspiradoras", no jurídicarncnte '\-incubntes". lncurre en los dos errores ideológicos mencionados y es rcchazada por la escucla realista como carmte de objeto. P. 19 ss. 164 Así certeramentc DJl"HR.\, Sourccs, 84, y Considérations, 234· 12.- Esscr. -
Dcr<"Cho Privado
VIII. Principio, norma y fuenu de Derecho mente. 16S En efecto, la existencia de regbs ,·incubmes p:ua la creación hace también posible la acunación, ulteriormente comprobable. de aqueUos principies de justiàa que hasta ahora no habÍJn sido positivizados en la materia respectiva. El papel de estos princípios no depende ni de la ideología que impere en bs le~·es positivas ni de su im pettts iusnaturalista. Resulta simplemenre de b misión propia de toda adminisrración de justicia, de completar, elaborar y renov.tr e! derecho. Dentro de este marco la jurisprudencia es. insri rucionalmente, fueme de derecho. No lo es la masa de los precedentes. ni !Js normas jurídicas positins, ni tampoco los princípios pre-posiriYos. Estos últimos· reciben su importancia legislativa por la misión institucion:tl confiada a la jurisprudencia, no por una recepción material en b ley posÍtÍ\'a ni por um remisión que se encuemre en ést::t. En cambio. semeiance remisión puede arrojar luz sob re e! alcance dei mandato de cre.tr derecho. Aquí vudve a sernos instrucri,·o elart. 38 p)rr. 3 de los estarmos del Tribunal Permanente de La Hap. 166 AI bculur .\" obligar a éste a aplicar "los princípios generales dei derecho reconocidos por las naciones civilizadas", no significa esto una recepción ~- rrJnsformación dd derecho positivo de un forum domestiwm. Pues e5re foro hasta ahorJ no existe. Se trata más bien de circunscribir e! mand;tto de cre:tr derecho, por remisión a los princípios de los que ho:· todos los tribun:tles de bs naciones cultas sacao normas positins. y sen:tbndo e! moJo y alc:mce con que se efectúa esta formación de normas. La fuenre de derecho no
165 Cf. Aco, Lezioni di diritto intcrnazionale pri\'ato I (1939) 58 ss. y Teoria dei diritto intc:mazionale priva to I (1934) 87 ss., 13 7 ss. Son fundamcntales LA~tBERT (n. I z8) y PERRE.\U (n. I 28) ('·oi. Il como material, YOI I página 21 ss. para la "técnica"); RoL'BIER (n. I 741 y R.\DBRt.:CH (Arch. SozW iPhil :n ( 1~] 358). a. en contra las falscdadcs convencionaies c:n E~ NECCERus-NIPPERDEYa 168 (contra p. 2o8 ss.), que ai decir de Rot.:BIER rampoco son desconocidos en Francia. Sobre la abitna acrinul de los aurore~ ibéricos d . HERZOG (n. I 41), Pt.:IC BRLTAt.: (n. I 41); R\~lvS (n. Il 146) y ASC.-\RELLI (n. I 70), éste úlrimo inRuido por los sudamcricanos. Sobr~ la actual actitud en Suiza: Du Pt.SQUJER y MEIER-HAYOZ (n. I ~) con mis rc:scÍlas. Desde d punto de vista
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A11tori.lad d~ la untmcia sing,l•r
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es aquí c! acto dcl est:ttuto, ni la formación de un derecho consuetudin:trio internacional, ni tampoco l:t conclusión del tratado, sino la jurisprudencia de! Tribunal, que ha recibido el encargo de crear normas positivas de derecho imern.JCional. Pcro en vista de los reparos que el comité de la Socied:td de Naciones opuso a que se confiriera ai Tribunal una plena facult:td ..:gisbdora ai estilo del puro derecho judicial (iudg~ mad~ Lzw) (RooT y LoRD PHILUMORE), 167 se tomó el partido de restringir la autoridad de la sentencia singular a la eficaáa de la cosa juzg:tda, y de limit:tr la inevit.1ble elaboración judicial de! derecho, por medio de la vinculación a los princípios universalmente reconocidos, a la medida en que es practicada en codas partes, incluso en los. países de derecho codificado. Por consiguiente, la mención de los prinàpios generales en e! párrafo 3· que aparentemente amplía las materias positivas de los p:írrafos t y 2, no posee carácter de fuente de derecho, ni receptivo, ni constitutivo, sino que se limita a constatar una norma conscitucional de l.t juscici:~. Los princípios jurídicos generalmente reconocidos aun sin esta disposición hubier:tn conscituído b base necesana de la jurisprudencia de\ Tribunal -lo habÍl sido ya para el Tribunal de Arbimje - , pero la estipulación dei p:írrafo 3 cierra formalmente e! corpus ;uris de esta jurisprudencia, de modo que su estructura quede asegurada como derecho de regbs. no como derecho c:tsuístico.158 167 VERDROSS (n. I 36) 222. 168 VERDROSS op. cit. 205 ss., 220, subraya con razón que el párrafo 3 no conr:icne ninguna autorización de dectos constitutivos, y que la jurisprudencia según los principies gcncralcs no nrcesitaba esta "delegación", txro no llega a resultados claros en b cuesrión de las fuentes, ya que considera los princípios como una fuentc dd derecho narural (en contra acenadamente STRl'PP, Rectleil I [ '9341 336: Rot'SSE.\l' n. I 341 &J2 y RIPERT n. l 1191 577 ss.), que por cons:guienre no puede derogar (!) d derecho internacion:al positi,·o de Jo5 p:Írrafos I ~· 2 y ror tanto no choca cn absoluto COn el problema I"Sttucrural de la creación juri5pmdencial dc:l Tribunal y con b importancia de los p:írrafos 1 y 2. Tampoco Rot·ssBt· y RrPERT \'en este aspecto dcl problema, pues cons:dcran d p:írr:~fo 3 como b recepción material y la transformación de un dcrccho estat:~l posir:i\'o ( principu... rtconntu) cn c1 dcrccho intcrnaàonal que :J~Í queda "c<'rrJdo".
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EL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS EN LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO PRIVADO CODIFICADO Y EN EL JUDGE-l\1ADE LAW
• CAPÍTULO
IX
PRINCIPIO Y NORMA EN EL DERECHO CIVIL CODIFICADO t. Lo que positivamente signifiqucn los princípios jurídicos para la formación de normas, no puede ser objeto de una exposición única que abarque a la vez d derecho del caso y cl derecho sistemático. Es verdad q ue en ambos círculos se da la creación_~dicial a base de princi.E.ios; sería una injustificada terquedad seguir negándolo aún hoy. Más por otra pane sería ciego descuidar, con este pretexto, las diferencias que en uno y orro ámbito apareceo en los métodos de la creación del derecho. Es inevirable que d derecho regular y d casuístico gradúen de distinto m odo el necesario papel creador de b junsprudenáa, pues en el primero hay normas precisamente formuladas que permiren una "aplicación" en d sentido de b lógica de b subsunción, por muchos elementos volu ntanos y valorativos que este acto conreng:t. Pero en el case law faltao incluso estas normas formales: b regia (,,[e) es integrada siempre de nuevo parriendo de los "n1:1rerdes investidos de auroridad", de 1modo que los precedentes :tdquieren cl rango de fuente dei derecho. E s pues natur:JI que también en cuanto a la posición y función de los principias :tparezc:tn discrepancias en ambos sistemas, aparte de las diferencias de la argumenr.tción y b construcción jurídica y de las peculiaridades de un sistema basado en :leciones frente a un ordenamiento de inscituciones materi:tles. 8:1st:t recordar lo que hemos dicho más arriba acerc:t de l:t distinta importancia de los pnncipios axiomáticos y problemácicos en los sisrem:ts "abierros" y "cerrados".1
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I a. P· 10, 57 ss. la sobrevaloración de la "ceguera" axiom:írica dd pensamiento jurídico continental ha dado lugar, por otra parte, a los más singulares prejuicios de los common lau.·y~rs contra la dogm:írica civilista. Muchos J.,
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IX. Principias y norma.s e-n d
D~ubo civil coJificlllio
Enfrentamos aquí la ideología dei derecho casuístico y la dei codificado, no la dei "sistema legal", pues dada la variedad de significaciones y técnicas dei conccpto de /~x. 2 ello podría conducir a equívocos. ~as codificaàones en d sentid9 d_!l siglo XIX repres~ntan un pensamiento axiÕmático totalmente unicario, que se caracteriza por devaluar e ignorar los principias valorativos abiertos, las docrrinas, máximas, paremias, etc., los "puncos de partida dei razonarniemo", como las regias de la /ex artis de los juristas. En lugar de ellos pone en primer plano las ration~s l~gis, los prinàpios formales de la estructura )' de b lógica jurídica, que se acredita en el uso constructivo de! sentido dei ordenam.ienro tal como está guardado en el concepto, hasta que un día el pensamiemo de los juristas, con el desarrollo judicial de "pensamientos jurídicos gener:des", constrine a esta orgullosa construcción sistemática a parar mientes en los progresos de b vid:~. De todos modos, no quisiera limitarme a mostrar cómo !J modern:t vida de! derecho con sus "consideraciones acerca de los pnnàpios" y con la ampliación, a medida de las necesidades, de algunos "pensamientos jurídicos generales", va socavando e! sistema escolástico de nuestras codificaàones; sino que mi propósito es cmpezar exponiendo lo que tiene de característico la accirud originaria de las codificaciones ante la relación entre principio y nom1a. Emran en este capítulo: los grados variables y las razones de su afición a sentar principias; la posibilidad de atisbar las ideas direcrrices que constituyen el espíriru de una codificaàón; la clandad o la naruralidJd con que son puestos en obra los pcnsamientos sobre el fin y la funàón de las instiruciones singulares; b
considerao como un engendro dei mos gtomttriws con un mérodo Jc pensamiemo puramente deductivo, d. infra cap. XIII 5· n. IV 236. Son contados los juristas contincnralcs que salen ai paso de esta superstición, cf. por cjemplo E. M. MEIJERS, Case Law and Codified Sysrems in Privare Law: J. Comp. Lcg. and Int. L 33 (1951) 8. En este breve e incisivo ensayo -una conferencia dada t:n Oxford- MEIJERS expone irónicamentt: y con deliciosas imágcnes los malentendidos a que la siruación ha dado lugar- y no sólo del lado anglosajón - : que el juez a>ntÍnentai no es un órgano creador de derecho, que sus precedentes no poseen autoridad jurídica, que la aplicación de la ley es un ano lógico de subsunción, que los st11ndards no ejercen aquí la menor influencia, que d dcrecho legal es menos elástico que el dcrecho dcl caso, C'tC. 2 Más detallcs en e! cap. VI de mi Einführung (n. I 88) 129 ss.
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~mUm11tiución
de los princípios
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extcnsión concedida a los princípios esttucturalcs en rdación con los princípios de la justicia material y de la ética que se han imroducido en las institucioncs; pero entra también en este tema la significación de las cláusulas generales y de las demás "vcntanas" que la valoración ética d~ja para d reconocimiento de rales princípios materiales de valor, y. no menos importante que lo d "·ho, para el problema de las lagunas, cuya urgencia fué el motivo visible para que se hiciera remisión a los "princípios generales". Algunas observaciones sobre la técnica empleada por la jurisprudencia para hacer de unos princípios interpolados el núcleo de nucvos desarrollos, y sobre la típica labor interpretativa: reincegración dei sistema sobre la base de las opiniones del tiempo (método "sistemático") o fidelidad ai espíriru histórico de la obra y sus princípios (método "histórico"), completarán el cuadro dei doble papel desempenado por los princípios en la concepción codificadora. En el derecho codificado los princípios materiales, que anteriormente ocupaban una posición clave en la mente de los prácticos, posecn oficialmente un interé.s muy atenuado. Pues desde ahora son los princípios estructurales dogmáticameme corroborados los que constiruyen la espina dorsal dcl "sistema", así como los prinápios básicos de cada instirución, coordinados con aquéllos, en los que se ha operado una fusión conceptual de elementos históricos y de opciones legislativas; 3 no en cambio las r~gt~la~ uniuust~l~s. como en ciempos de los postglosadores. De todos modos, la técnica codificadora muestra aquí grandes variaciones de gusto en la elección de los a:..iomas, entre los dos polos de! Derecho natural y de la erudición característica dei BGB, y constiruye una particularidad de las codificaciones modernas, saturadas de dogma, 4 que los princípios clementales de justicia se vean obligados a llevar una existencia disimulada fuera de la sistemática legal. a no ser que hayan podido insinu:me en cl contenido de justicia de los conceptos y en las cláusulas generales y st.:nd.:rds. Pero incluso entre obras de la misma edad existen gr:mdes di fercncias en cu:mto :1 la afición a los princípios. Así, por ejemplo, el ABGB austrí:tco (y aún más sus precursores) es un protocipo de destacam.icmo de los princípios en el senrido dd derecho 3 Cf. por ejemplo, mu:stros principios dei dert'cho de cosas y sucesorio. 4 Se: podría hablar de codincacioncs tardias, como se dice dei hijo que nacc dcspué.s de una gestllción m3s larga que la normal.
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IX. PrinciP'os y normas en d D(ruho civil codific4do
narural, 5 mientras que el Code civil francés contempor:Íneo, a despecho de su predilección por las fórmulas elememales y lapidarias, es en este punto mucho más comedido. Esto nos obliga a poner atención en los antecedentes políticos e ideológicos de las codiiicaciones: El ABGB es obn de eruditos, un testimonio de la ilustración filosÓhcJ de b A r~f kliimng de! mundo austríaco, con su aire siempre p:miarcal. 6 El Code civil es "ilustrado" con una accitud enciclopédica cípicameme frances.t, reforzadJ. por la volunrJ.d de un nue,·o emper.tdor dei pueblo de conferir a su obra una senciUez dásica }' una inceligibilidad gener:~l.' Originariamente la A.ssemblée général~ quería s:1lir del p:~so con un código popular de sólo unos pocos cenrenares de :Jrtí.:ulos, :· e! propio Código Napoleón ostenta aún rastros de estJ. concepción grandios:J, según b cual una ley no podía antiáparse nt a la e\·olución de los ciempos ni a los progresos de la docrrin:~, como dice PoRT.\LIS en el Discorm préliminairr.8 Visco retrospectiv:~meme. e) codr C5: :~hi5tÓrico, por ser here5 Para no sal ir de! empleo drl enriquecimiento injusto: d principio, concebido totalmente en sentido ético, es tamb;én rcsponsablc dd rigorismo que priva en la condictio ob turpem causJm. :\st cxplican los mat,·riales \H.\RR.\SOWSlü, Cod. Ther. m, 339 n. 4Í que cl principio X c mo .mditnr . .. no sufre cxcepción alguna, ni siquicra en el caso de un mutuatario ,·íctima de usura. Cf. adcmás cl desarrollo de la prohibición de usura en la forma típica de la i.usio enormis, § 934 ABGB. Esto dio lugar a una formubción tan gen{-ral de la figura de la actio de in rem !J(f"so propia dcl d,recho común. que poco a poco hubo que apartarse de este concepto; cf. \\"nLSP.KHER, \'crsio in n:m (1900) 44 ss., y además el acrual § 1.041 ABGB: análogamente cl ALR. cf. Ew.~LD, Gruchot 150 ss. Sobre la propia prohibición de ennquecimicnto, cf. Cod. Ther. 3 XIX, 38 y XX, 2, 5-68. Sobre el principio cntero: D.~wso:-: (n. I 7). Detallcs infra cap. IX, p. 214 ss. n. lll 119. 6 a. SwoBODA, Das ABGB in Lichtc der Lehren Kants (1926), y con res~cto a la afición a los principios, sobre todo D~IESTR.\~SKI, Dic natürlichtn Rcchrsgrundsiitze: Festschr. z. Jahrhuntertfeier des A.BGB II (1911) 25 ss. 7 Hizo una cuestión de honor cl cumplir h promesa hecha por Si~ycs de dar .m codt compiet et simpie. Cf. cl instructivo ciclo de conferencias de G.\L'DEMET, L'interprétation du Code civil en Fr:mce depuis 18o4, Basler Studien zur Rechtswissenschaft Heft 8 (1935) y RIPERT (n. I 4o) 14. 8 FÉNET, Recuei! complct des travaux préparatoires du Codc civil, 15 vols. (182]-1832) vol. I 4~ ss. Cuando se lee esto, o frases como la siguiente: "La cicncia dei magistrado consiste cn poncr en acción los princípios dei código" (472) uno crcería tener ante sí 3 un jurista que ha ~upcrado la est:rrchez exegética. Pcro los tiempos no estaban aún maduros. Cuando PoRTAUS habla de la
6s.
A ntcccdmus políticos di! las codific«iones
dero de una revolución; no liter:~rio, porque evita adrede todo enlace con la cradición incc:rrumpida en •793·' y hostil a la judicatura (mejor dicho: hostil a los juristas), pucs también d arte hermenéutico dei antiguo cuerpo judicial reprcscnraba una pieza dd aneien régime. 10 Así en el clima inmediatameme posterior al code domina una especie de "vacío" histórico, que junto con la ·lásica sencillez del texto resultó muy fayorable para el ulterior desplicgue de principias jurisprudenciales libres de toda carga dogmácicJ, :1fianz:mdo la autoridad de la jurisprudcnci:~. Cu~n distinto es el caso dcl BGB, con su sistem:~tismo heredado de! dcrecho comÚn 11 y su clima de positivismo técnico-legal. .t.l fue sobre todo el que confirió a la ci,·ilística de fin de siglo aquel rasgo de autarutilización de princ1p1os "fecundos", ckbe entenderse cn cl sentido dcl pensamiemo axiom:ítico como rcfiriéndose ai "sistema" deduct:ivamcnte aplicable del codt!. Cf. p. 467 : " La misión de la lcy cs fijar, con visioncs amplias, las má.ximas gcneralcs dcl derc:cho: establecer los principias fecundos en consccucncias, , y no descender a los detalles de las cuestiones que sobre cada m:lteria pucden naccr." 9 Por esta la inducción basada en una simplc exégcsis tcxrual fue la primera fase de la nueva civilíscica. Sin embargo, ya cn esta escucla exegética
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IX. Prinâpios y normas m ei Derl'Cbo cir.:i/ codific.zdo
quía dogmática, que tenÍJ su semido en el derecho común, pero que transportado a la codificación hacía imposible b formulación de nuevos princípios. a despecho de la amplicud de miras de un El·c E:-: Ht·BER en el art. r dei ZGB y de los ex abruptos de un Fcc Hs :· un KANTOROWICZ.12
Pero en b actitud de un código ame los princípios imerYiene no sólo su clima espiritual, su situación sociológ1..:J :· su prognnu éci..:o (cbra posición de un código inspirado en e! derecho nacural o de un Codex luris Canonici, medias tintas de! ordenamiemo morJl \" YalorJtÍYo de una socied:1d ci \·il), sino también la necesid:1d, cambi:rme. según los tiempos, de destac:tr principias jurídicos universalcs. o :1l menos los princípios de! derecho nacioml, o en su caso los prin..::ipi os políci..:os que lo determinao. Lo primero es un af:ín de la iunspmc!cn..:t.l :· de la do~rrinJ, sobre todo en épocas y regioncs de unión culrur.1l o económicaY lo último es el dcseo bvorito de! moderno JCtt\·Ísmo político, que a su \·ez necesit:t erigir e! edificio de su ideo!ogí:1 p:~rJ. de un.1 pJrtc. obscurecer las verdJdes de la expenencia y b mdictón hiscón.:.1s :· de h connnción social, v de otra sacar p:mido de ellas. 14 \·erd.1d es que cn h s 12 Pero no hay que perder de YÍsta el tipo antropológic(} )' sociológico de juri5ta propio de cada país, si se quiere entender d porquê de desarrollos tan divergentes. Piénsese en primer lugar cn la est;1rificación de ios funcionarias judiciales )" cn el rettoceso de la abogacía. Pcro lo dccisi\·d aquí no cs sólo el carácrer de la judicatura y la abogacía, sino tJmbién c! "'cspíritu" de los jurista5, cungenial a cada manera de ser nacional, que cs no menos d1cn que el "espíritu de las leyes". Pues bien, este espírin1 en Alemania (y en !talia, que en csto sigue nuestto cjrmplo) es especulari,·o y dogmático, micnrras que c1 jurista francé5 es reJlista }' sociólogo, incluso cuando cree str po,itivisra de un texto. 13 Cf. por ejemplo la bibEografía canonística o iumJnJralísrica de todos los tiempos. Sobre ri efccto unificador de la labor de los juri~tas y de la doctrina cn el dcrecho común, cf. GÉNY, Scicncc ct tcchniquc cn clroir privé posirif2 II (1927) y Mérhodes d'intcrprétacion et sourccs en droit privé positif 11 (1&]9). pcro sobre todo KosCHAKER (o. 11 1;5) 178 ss., 226 ss. Sobre la misión acrual de los juristas; VASSALU, La mission du juristc dans l'éb.boration des !ois, volumen li de las publ. dd lnst. pour I'Unification du Droit Privé (1951) 41 ss. Sobre la importancia de la tradición docuinaria, supra cap. VII e infra cap. 'A'V. 14 Cf. GAUDEMET (n. Ill 7) 9 ss., 24 ss.; adem:Ís los protocolos dd Convegno Nazionale Universitario sui principi gcnerali dcll'ordinamcnto giuridico fascisra (1940), citados en la 1.• parte (n. 37), y los Studi sui principi w=nerali publicados ttes aiios despuéJ. Es notable que sca tan fácil satisfacl:r la neccsidad
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Actitud de los códigos ante los principies
épocas de convulsión, la afición mayor o menor a los princtptos depende también de la mentJlidad de! reformador, quien se ve obligado a "esculpir en bronce" para su ticmpo lo que cn épocas más estables pareda una perogrullada que no nccesitaba confirmación alguna. 16 Sin embargo, existen ámbitos c:n los que pnnci pios, que en otras partes pasan por evidentes y sólo se mencionao por razones sistemáticas o de inreligibilidad, siguen siendo una pieza del ordenamiento positivo, objeto de continuas discusiones. Así, por ejemplo, la prohibición dei ague in fraudem legis en los ordenamientos imracstacales de hoy es una verdad inconcestable, pcro no lo era ni mucho menos en épocas en que la substancia del derecho e.~raba encarnada en la forma jurídica como tal. 16 En el derecho incerestat:d y en d de colisión, donde un trato de favor justificado da lugar a abusos y a b circunvención de las barreras cerridt> proclamar tab principies t>n conscituciont>s y lcycs, por d simple procedimicnto de induirlos en la redacción. T ambién d jurista crec que basta csto para que d principio ~ com'Íerta t>n parte dcl ordenamicnto. Cf. BRUGt (n. I 34} I64. Sobr. d problema de la insuficiencia de las codifiacioncs, infra ap. XVI. I5 a. StM0:0.1US (n. I 24) 252/253· sobre c) principio de la fiddidad ai contrato, cuya formulación cn las modernas codificacioncs de dcrecho civil SCIÍ.l simplcmcntc banal. Cf. en cambio cl rclicvc dado a una protección jurídica nucva, como la dcl dcrt>cho de la pt>rsonalidad, cn el art. I9 OR, frt>ntc a la accitud dd Code civil c incluso dei BGB, o un principio como art. 2 ZGB (ninguna protección ai abuso de! dt>recho), que, desarrollado casuísticamente en ocros lugares, aquí ~ ha convertido cn representante de un principio que no cstá aún asegnrado dogm3ticamentc. Sólo que no hay que confundir las ausas con los efectos y crccr que el csublecimicnto de rales principies significa d inicio de una evolución. Significa, sí, un afianzamicnto y un estímulo para ésta, pero su comienzo y desarrollo cs obra exclusiva de la jurisprudencia. Un principio como el del derccho general de la pcrsonalidad, ai que hasr:1 ahora ~ había atendido de manaa suficiente con d conccpto de "buenas costumbres", ai Uegar a un determinado cstadio de la cvolución queda maduro para ser formulado. Emonccs su fijaáón cstatutaria es d punto final de un dcsarrollo judicial "abicrto", pcro lo cs también de un proccso de pensamiento dogmático, y una fijación de lo así con~guido. I6 Son famosos los pasajcs dcl Digcsto r, 29 de lcg. t, 3 y r, 30 de lcg. r, 3; cf. también I, 5 C. de leg. I, I4 de las Const. Thl"odosiana y Valentiniana. Tambibt Cod. lur. Can. c. 84 de R. 1.: CNm q,.;J una uia prohibttar, .J id alia non dtbet admitti. la antigua expcricncia jurídica: lVo lez uor.an, d11 fraNs gesp;~n, cs tarnbién hoy popular en las culturas jurídicas dominadas por el formalismo: "H<'cha la lcy, hccha );~ trampa."
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IX. Princípios y normas en e/ Deruho civil
codi{ict~do
roriales, aún hoy es necesario estipular aquel principio, 17 del mismo modo que, en d interior de un estado, en estos campos donde rigc:n las cosrumbres del "Oeste salvaje", como en nl3tc:riJ tiscal. 1s donde los límires legales del catch as catch can en modo alguno result:m evidentes a una conciencia honrada. En la práctica la formulación de "princípios jurídicos'' en las codíficaàones choca contra los más senos reparos. que :tpenas vienen compensados por bs vencajas que suponen aquéllos par.1 f.Kílit:lr un:t labor de elaboración elástica y a la vez fiel J b le~· . 19 Las ideas dogmáticas y políticas conrenidas en el principio, em·ejecen r:ípid:~mente. La dogmarica cae fucra de la misión del legislador, :· la formulación de princípios hace más difícil a la ..ida jurídica el adecuJdo remozJmiento de anriguas instituciones, cuya capaádad de desarrollo ("hecerogonía de los fines") determina la durabilidad de rodos los me.:Jnismos culrurales. Asimismo, los princípios estrucrurales y conmuccivos no funcionao en virtud de su mención oficial, sino en virtud de la nunipulación real de un ordenamienro. Así, cambiao imperccpriblemente al compás de b nueva jurisprudenàa, obediente a las nuevas con;·unturas e.:onómicas y sociales. Con ellos cambia también el espíritu de un código, el cu:~! está también unádo al nuevo sistema conjunto dei derecho y h economía. Finalmente, los princípios de política jurídica quedao como un programa. El ejemplo de! art. 3 li de la Consticución de Bonn nos ha hecho ver lo que significa su fijación. cuando blt.m todavía las bases objetivas y estructu rales. Pero una vez se dan éstas, no h:~v necesidad de sent:1r e! principio en forma de postulado.:!o · 17 Sobre este punto HELENE BERTR.~M. Gt•sctzcmm~chung 1m IPR (Bonncr rechtsw. Abh. Heft 6, 1928), cn espccÍJl 92 ss. 18 Es clásico: § 5 RAO. Aquí se a nade que los conceptos jurídicos no pueden ejerc.er su función de seguridad, porque en imrrés dei fisco h:m recibido signilicaciones distintas. Semejante oportunismo jurídico mcucntra siempre su castigo, cf. mis "Fiktionen", p. ~ ss. 19 Así, entre otros, SJMOSJUS op. àt. 254· 20 Cf. también los princir 'vs generales dei Codc civil, imprcsionantcs y.t por el vigor de su lenguaje: To•e /11it fjllt:lconqtu dt /'homme, qui cause à 4Htrui un domm•ge, oblige cellli fllT l.t f•Ntt: duque/ i/ est t~rritJé, à /e réparer (art. 1.382), o bien: Ús conventions légalement formüs timnt:nt liw de /oi à et:tiX qui lu ont f•itu (art. 1.134 ap. I C. c.). Una norma clemcmal de este tipo. o bien es desacertada de antemano (por cjemplo, cs demasiado estrecho r
Pelrgros dr la formulación
z. Es frecucnce que cl legislador luga remisión a "principies jurídicos generalcs" o a los "fund.1memos n:lturales de! derecho" (§ 7 ABGB, artÍculo 15 Codice Alb,.rrino, art. 3 C.c. italiano, art. 6 C.c. espafiol, cf. además § 1 dcl primer Proyecto del BGB), 21 a b "razón y a la equidad" (are. 3 del Código japonés). 22 o sólo a la "equidad" (arts. 565, 1.135· r.854 C.c. francé s y :ol~unos dercchos cantonales suizos). 23 b razón obvia de esta práctic.l cs b preocupación suscitada por el problema de las lagunas, el cual así p:~rcce quedar conjurado, si no en la práccica, sí por un efecco Óptico, o sca, en cuanco ai sistema, ai menos según b ideología del positivismo legal.24 Sin estas salidas de urgencia oficiales. ncc~:~imdo de correccwn. corno
d principio de culpa), o su acicrto viene comprob;ldo por su capacidad de adaptarse a supuestos de hecho que ella ha d~:jado abiertos; cf. los elementos singulares de la responsabilidad que son decisivos en matena de contratos, delitos y enriquccimiento injusto, y que son pasados por alto por todos los princípios: causa o considrration, legalidad, razones para la protección, concepto de dano, causalidad, círculo de los intcresados, alejamiento dei dano o concepto de causa próxim:~, concepto de culpa, relación entre enriquecirniento y empobrccimicmo, etc. 2.1 Primeramente se establcció el derecho judicial a la analogia- cf. artículo 1 I ZGB- y luego se hizo rernisión a los "principies que se desprenden dei cspíritu dcl ordenarnienco", con lo que se subraya el sentido conjunto y la armonía de todas las partes positivas de un derecho, sin remontarsc a las "fuemes auxiliares". la disposición fue eliminada con razón en una segunda lectura por ser "pesada, docrrinaria c innccesaria" (Prot. I p. 1). Cf. en cambio la versión :~ún puramente estatalina dei art. 3 li de las Disposizioni sull'applicazione drlle leggi in gtna.zle de b lc~· italiana de 12..12.19)8. según la cual en conrroversias que "no pucden ser decididas según una disposición leg:~l precisa", hay que remontarse a prcccptos que regulcn casos o materias análogas; si aun así el caso siguc sicndo dudoso, hay que resolverlo con arrc:glo a los principies gt>neralcs de! ordcnamiento estatal (!). Los :1\Jotivos subrayan que e~to no es una modificación mcramt"nte formal de la vcrsión de r86;. con su remisión a los ''princípios gcnerales dei dcr<·cho... 22 Ley sobre JusticiJ y fuemcs de dcrecho en m:neria civil de 8.6.1875· 13 Basci-Lmd, Fcciburg y orros, cf. Ht:BER, Sysrem und Geschichte des schweiz. Printrcchts IV ( 1~3) 63 ss. Sobre cl pscudoproblema "equidad" como fuc:nre dcl dcrecho, cf. RoTO'.l>t (n. I 2.00) 409 ss., espec. 412 n. 7• ta~: l>!én :\ (EJER-Hwoz (n. I 6q) 31. En contra supra p. 83 ss. y m3s adclante pá~nJ 195 ss. 24 Por esto la literatura positivista valora el hecho de que, con eUo los princípios reconocidos se convicrtc:n c:n partes positi\·as de este sistema. Cf.
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IX. Princípios y norm4S en
a D"ccbo ciiJil codific.do
la prohibición de negarse a hacer juscicia 25 pondría al juez, obligado a atenerse estrictamente a la ley, en un conflicto que para semejame positivismo resultada insoluble. 26 Pero estos seudoproblemas sólo surgen si se parte de aquel concepto estatal de la ley. 27 Tal problemática no coma en consideración ni la misión de la junsprudencia de sentar normas propias, que es independiente de que sea o no reconocida por el legislador,28 ni la jerarquía y multiplicidad de los componentes que entrao en codo corptu iuris. 2~ En éste deben leerse también necesanamente los principios que informao el ordenamiemo total - los cuales son menos e,identes en la ley singular que en la codificación exhaustiva - , los cuales no conscituyen una fuente de conocimienco adicional y subsidiaria. 30 BRL"Gl, op. cit. 1&J: "He aquí por qué los pnnctp10s generales de derecho de nuestras disposiciones preliminares dcl Código cstán dentro dc:l sistema de éstc, no fucra o por cncima de él." 25 Cf. art. 4 C. c. francés, art. 6 C. c. espaóol, an. 783 n.0 2 C. proc. civ. italiano, etc. Sobre la repercusión cn la teoría de l:u fuentcs cf. HER-
ZOG (n. I 41) 126. 26 Cf. SoMLÓ, Juristische Grundlehre ( '9'7) 395 ss. :z7 Así acertadamente AsCAR.all, 11 problema delle lacune e !'art. 3 disp. prel. etc.: Arch. Giur. 94 (1925) = Srudi di diritto comparato, 209 ss., 228 ss. Sobre la actirud positivista dásica d. Do:'\.·\TI, 11 problema delle lacune, etc. (1910). Sin modificaciones aún hoy: E:-."!I."ECCERt:S-NlPPERDEY14 2o8 ss., espcc. 214. Cf. en cambio, fuera de la bibliografia citada supra cap. 11, las aclaraciones de E:-.:GJSCH (n. 128) 427 ss., también sobre la forma cn que se dcducen los principies del ordcnamiento, por ejemplo, dogmáticamente. Sobre este punto también AsCARELU, Saggi, s8. Una extensa exposición comparatista dd problema de las lagunas con bibliografia compleu en CossJo, la plcnitud dei orden jurídico (1939). 28 Cf. supra p. 178 en n. li 168, sobre la análoga situación dcl Tribunal Permanente según el art- 38 I 3 dd esraruto. 29 Cf. PoUND, Les diverses sourccs du droit, leur équilibre et leurs hiérarchies, etc. Mérn. Acad. Int- 11 2 (1934) sobre la gradación en profundidad de todo body of 1111thoritllti1Je m.aterUls (p. 10, 11.. ss.). Con m:~yor razón puede esto decirse dd tipo de codificación de los derechos civiles conúnentales, cn d que, gracias a la colaboración de la doetrina, puede advcrtirsc un armazón dogm:íticamente independiente de prinàpios, que descansa no sobre su reconocimiento positivo, sino sobre la autoridad jurisprudencial. Cf. AscARELll, op. àt. s8, y también ya CossJO, op. cit. 30 Cf_ los estudios citados de AscARELLI y Pom;o, y sobre la ponencia de este último también la de DEL VEcCHIO, ibíd. :z:z ss. con observacioncs I
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S11bsidiaridad de los pri11cipios
Pero aquellas fórmulas de remisión emienden los princípios como fuente subsidiaria, y no como índice de la complcjidad de la codiflcaaón, y dei estar ésta cimentad:t en el derecho universal. Lo indica la circunstancia frecuente de que primero se haga rderencia :ti derecho consuetudinario en calidad de fuente secundaria, y sólo después, y como tercera fuente, a los ''principias generales". 31 Con otras p::~labras, lo que se busca es dvar el monopolio dei derecho leg:~l. que en cada c:~so puede y debe ser "aplicado" como algo y:t existente. Por esco se proscribe toda alusión a la junsprudencia y a la doccrin:t en didad de fuentes.82 La segund:t gran irrupción de los princípios jurídicos maceriales no incorporados axiomácicamente en el sistema de la codificación, ocurre en las llamadas cláusulas generales, normas en blanco y standards. 33 referentes ai "proceso normal de autorrenovación" de un ordcnamientO codificado, cn d que los principias son esenciales para e! conjunto, y no subsidiarias. lbíd. p. 45 se hacen ccrtcras obscrvaciones acerca de las estrechas concepciones de~ ~~~slador y las "lagunJ.s subsranciales", que requierm la ayuda de dichos pnnaptos. 31 Así, por ejemplo, ar.. 6 C. c. espaiíol, usándose también a menudo lo uno en lugar de lo otro: equidad (Basel-land, Freiburg, op. cit.)- o de derecho común (Derccho privado federal de 1862, § 3· y también C. c. delle repubblica e cantone de! Ticino de 1882, art. 3)- o pri.ncipios generales (Lucerna, ley sobre procedimientos cn el derecho ci"il de 18;z. § 193, Wallis, C. c. de r8;3. a.rr. ;). Cf. MEIER-Hwoz (n. I 6c;) 32. 32 Cf. art. 6 C. c. espaiíol: "Cuando no hay ley e.~actamente aplicable ai punto controvertido, se aplicará la cosrumbre dd lugar y en su defecto los principias gencrales de! derccho." No se menciona la doctrina, aunque en la práctica esta última fC'misión la com~erte en fuente de dcrecho (lliRZOG, op. cir. 177 ss., con noticias sobre la práctica, aunque también sobre la circunstancia de que e! recurrente se \'C obligado a seiialar los te."Ctos legales en los que considcr:1 incorporado el principio violado, p. 199, 436; en esro el C. c. espaiiol de 1889 no est:Í concebido dogmácicamente y ni cn su sistema ni en sus instituciones refleja ni una sombra de la sin1ación de la ciencia en 1~, d. HERzoc p. 57); tampoco la autoridad del Tribunal Supremo, aunque la docrrina legal forma parte de las más antiguas trad:ciones de! país (HERZOG p. 183) y de hecho se ha impuesto contra la tendencia del C. c., a pesar de no estar citada entre las 27 fuentes de la ley de bJ.Scs de r r.;.1888 (d. para los dctalles S.u.\DIER {n. I 26) 49 ss.). 33 C f. supr:1 cap. VI, p. t .u n. 11 27 ss. Sobre la norma en bl:mco en el deslinde de normJ.S rc"feridas a un supuesro de hecho, cf. WESTERMANN, ponencia en la asamblea de profesorrs alemanes de dcrecho civil de 1].10.1952, 18. -
Es.an. -
Derecho Pri.-.do
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IX. Principios y normas en el Deruho civil codificado
Lo que :~quí sucede en realid:td es que se encomienda ai juez la tarea de formar normas atendiendo l pnncipios valorativos no codificados y con sujeción (conrrolada sólo por los tnbunales mismos) :t cnrerios extralegales pero "objeci vos", o sea convencionales, de cambiante b:1se empírica y concreción: usos dei tráfico, buenas costumbres, ética profesional, buena fe, antimatrimonial, contrario ai tr:ífico, reprob:1ble. etc. 34 Con dlo la técnica codificador:~ disimula que los princípios ,·aloraci,·os autónomos, incluídos aquí en el esquema de b ley a rnJner:~ de "ventanas",85 no represent:~n ningún derecbo regular y mJteri:~l dei legisla-
con r~seiia en AcP 152. ( 1953) 445 ss. Sobe~ este tema también S.\l"ER, Jurisrische ~fet:hodenlehre ( 1940) 334• quien aUana demasiado la diferencia entre normas en blanco ~n sentido estricto y conccptos de esrimación (ZrrEL\1\'") o de r~ahzación de un nlor {LEH\f.\""' como elementos narurales dt IJ norma y de su interpretación. úlcirnamente: B.\CHOF, Beurteilungsspielraum, etc. JZ '955• 97· Sobre d complejo general "arbítrio y concepto jurídico indeterminado" véase las conferencias de la 6.• Asamblea anual de la Asociación de presidentes de tribunales administrativos de la zona federal de! z8.zo.1954 en Coblenza, separata de la gaceta oficial de Renania-Palatinado. 1955. Sobre la dclimitación entre la faculrad discrecional, normas en blanco cn sentido estricto y cláusulas generales, ~·éase la tesis de Maguncia de ÜHLMER, Richterfreihei~ und Be~ndungspRicht ( 1953). Sobre las normas llam3das de equidad, véase lo sigutente. 34 Ejemplos sobre la base empírica y convencional de la "objerividad" de esros critcrios en RIPERT (n. I 40) 43 ss., también en Pu:-.;JoL-RIPERT li (Bouu.:-.:cER) n. 0 3.o65 y VI (EsMEIN) n. 0 2.25 ss. Sobre la hipocrcsía social y jurídica que en esto inrerviene: op. cit. 49 ss. Sobre cl poder judicial efc:ctivo en la "objerivación" de los crirerios, HoESJCER, Riskante Rcchtsausübung (1917), PL\:-.;JOL-RIPERT, Traité élémcntairell (1939) 11, n.0 2.40: "Es ésta una cuesrión de apreciación y de senrimienro, que dcja a los jueces una liberraJ poco menos que: completa." Sobre la intrincada situación cn la distinción entre la cuestión de dc:rc:cho y la textual: EsGJSCH, Logischc: Srudic:n wr Gcserzcsanwendung ( 1943) 96 ss., 113 ss., con eiras. Sobre: d carácter con\'encional de esta distinción misma: DoHNA, Suafprozessrccht2 (1929) 187; WEHLI cn Fesrschzift f. Wach I (1913) 415 y RADBRUCH cn la miscelánea Kant Je Arch. R. Phil. (192.4) I~. 35 Sobre: la cuestión sistemática cf. LL!JiõDSTEDT, The General Principies of Civil Liability in Different Legal Systems: Mém. Acad. lnt. 11 2. (1934) 367 ss.; espc:c. 378 ss. con ocasión dd tratamicnto de: nuestro § 8z6 BGB. Hacc también una crítica de los métodos Bo:o..':'IECASE, La norion juridique dcs bonncs moeurs, etc., l:tudc:s de droit civil 3 la mémoire de H. Capitant (•939) 91 ss.
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Crcación de la norma
dor, sino que son puntos de partida para la formación concreta de norm:ts por parte de la judicatura. 36 La verdad aparece sólo en los comentarias: la norm:t no es aquí sac;~da dei principio por vía de interpretación, sino que es creada por una símesis judicial. Sólo la casuística nos dice lo que es de derecho. De todos modos, e! tránsiw a la creación mterpretativa de regias adheridas a un supuesto de hecho, es gradual. Pues la multiplicidad de estratos de todo ordenamiento jurídico da lugar en todJs partes a instrucciones de distintos grados de generalidad o concreción. De ahí que el contenido substancial de "Iíneas directrices y casuística" 37 se sitúc siemprc cn diversos planos: en e! mundo de valores de! legislador y en e! del juez. 38 Sobre el "orden público" como brecha cn cl sistema, d. GUTZWILLER, IPR (1931) 1573/74 y supra p. 134 n. 11 6336 Así con rcferencia a JtandardJ, supra p. 122 e infra cap. XI, 2 p. 285. Sobre la opinión "de [Odos los hombre.s que piensan justamente y con equidad" como criterio "objetivo": jurisprudencia conmnte del Tribunal de! Reich desde RGZ 48, 114. Sobre ello C01:-:c (n. I 67) 107. Sobre el "cambio de la opinión general'", que .sin embargo no libera a los juece.s dd debcr de atenerse a lo que cllo.s creen "justo y equicacivo", cf. RGZ 120, 144. 37 V. HtPPEL, Richtlinie und Ka~uistik im Aufbau von Recht.sordnungen (1942), habla de distintos gr:~dos de "dcvación" y "proximidad ai rudo", términos con los que c:ll"acteriza d horizonte legis!Jtivo y judicial. Cf. las ccrteras obscrY3cioncs sobre la corrección casuisticamente inruitiva de "grandes pcnsamienros" legi~lati\·os a propósito del caso !\lcnzd RGZ 130, ~ ss. (p. 17). Sobre este punto supra c:~p. 1\', 2. La concepción axiomática de: un "arriba" y un "abajo"' corrc.sponde en cierto grado a la conccpción ab.stracca y concreta de los prinàpios de valor, que en modo alguno cu:1dra con d pc:nsamiento que se aticne a los problemas. l\fá.s imporrante cs la calificaàón de criterios "normativos" rígidos, típicos de la concepción de la aplicación subsumidora de b lcy. y los supuestos de hecho "notaci,·os", que conticnen un juicio de ,·aJor, pcro dc-jan ai juez la tarca de decidir scgún la 5iru:1ción (\\'. G. BECKER, Rerum noriria, Die Ent.schcidung aus dc:m S;tchvcrhalt: Jur. Rundsch. r949• 4~· 523 y 19;o, 5). t stos pueden tener el cadctc:r de una "cláusu!J general" o "direcciva", de un standard o de una "norma en blanco", o bica estar formulados en normas adheridas a un supuesto de- hecho y "fijadas notacivamcnte", que pcrrniten (y eJtigen) deducir los "pcnsamiemo.s fundamcnt:1lcs" para la valoración. 38 La antítesis dogmática de: "regia y direcciva" (M.WRY en RecueiJ Labert I [ 1938} .p1 ss.) tiende a prescindir de esto. Pero en la rdaàón entre "supuesto de hecho general" (cf. §§ 823 I, 8z6 BGB, y más todavia cn art. r-382
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IX. Principias y normtJS en el Dn-ubo cit1il codificado
En la estrucrura normativa de las codificaciones no e.xiste un pnncipio material de equidad, que pueda encarmrse en normas de equidad.39 En el sistema codificado, la equidad (; .. !<:!7.<:~o.) no es un pnncipio en virtud del cual pueda decidirse ex aequo et bano, sino sólo un concepto general para todos los elementos notatÍ\'OS, 40 que en cada caso son entendidos como contrapeso casuÍstico al rigor lógico de las instituciones fijadas dogmáticamente, aunque \'engan ya dados en la ratio /egis .41 Así como la exceptio do/i es imaginada como comraposición a una acàón dada, también aquí se opone el \'alor de la forma y la instirución ai valor material de justicia. 42 Una vez más, es una concepción anscocélica la que informa esta distinción. Su valor pragmático es innegable, aunque sólo sea porque hay problemas de ordenamiento de mayor y menor rigor formal, que acosrumbramos designar con los términos de ir~s strictum y ius aequum. Pero la división falb nundo un.1~ valoraciones éticas reconocidas no depcnden de la "equidad", sino que son admitidas ya ratione iuris y confieren a h propia institución su ,·id:t jurídica; 43 la concepción dualíscica de "forma y conrenido" pasa además por alto la continua coexistencia de supuestos de hecho formales (normacivamente fijados o absolutos) y m:~teriales (notaci\'amenre fijados o relativos); 44 y no debe ocultamos el hecho de que, incluso denrro Cód:go civil francés) y "supuesto de hecho especial" destaca claramente el ca· deter de "pensamiento fundamental" y con ello la necesidad de concrerar los principios por la casuíscica, lo cual obliga a reAexionar ante cualquiera ampliación judicial, d. V, CAEMMERER (n. III so) 399 S. sobre e! "derecho a ejerccr la industria rnstalada ". 39 Cf. E~sECCERt:S-NtPPERDEYu § 50, 191 y mis obst>rvaciones supr:~ capítulo VI n. 11 27. 40 Con esta clasificación de los supucstos de hecho scgún d tipo de fijación y cxprcsión de la ratio del ordenamicnto, BECKER ha dado cn la obra citada la más clara exposición de la estructura de las normas cn blanco y de equidad. Cf. Ill a propósito de la cita de STAMBER. 41 a . EMGE, Sicherheit und Guechtigkeit, Abh. d . Preuss. Ak. d. Wiss. H 9 (1940) 26 ss.; SAUER (n. III 33) 274; GRAMSCH (n. I 200) 10 ss.; ÜHLMER (n III 33)· 42 "La equidad considera el hccho, más all3 de la forma." 43 Cf. mis obscrvaciones sobre "la formación judicial de instituciones" infra p. 316 ss. También RlPERT (n. I 40). 44 Ejemplo : los supuestos de divorcio cn casi todos los derechos, con la yuxtaposición de motivos absolutos (pcrentorios, normativamente fijados) y
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E/ principio áe eq11iá.J
dd marco de una jurisprudencia que opera no sobre supuestos rígidos, sino según líneas directrices o pensamientos fundamem:~les, y es, por canto, elásrica, la constans ac perpetua fJolunt4s suum cuique tribuendi no puede menos que conducir a la perrificación en Se'ries de sentencias con valor de precedentes, y finalmente a la formulación de máximas, doctrinas y regias fijas. 46 Todo "superior trJsfondo dei derecho", que originariamente es concebido como u n supuesco orden superlegal situado ai margen dd sistema estricco, 46 debc rene r siempre en cuema las condiciones jurídicas de cstructura y de concrol, si quiere ser realmente una pieza dd ordcnamiento. Un principio de derecho no puede culminar en una especie de suprajuridicidad. 47 Por canto, aun en los círculos cn q ue el derecho estricto y la equidad escán yuxtapuestos como sistemas de ordenamiemo, cada uno con su propia "legalidad", la reJlización de un programa de arbicraje ex aequo et bono que no sea meramente arbicrario, obliga a imroducir pri ncipios formJ!es de ordenamiento y a crear "remedios" o instituciones fijas en ambos siscem::ts. U n conrenido sin forma es incornpatible con la ide=~ de orden::tmienro. De ahí que la eq uidad no sea un principio constitutivo de índole especiJI, sino un::t compensación, independizada como principio corrector. de la independencia de la forma, que va necesariamence de b m.mo con b s g.u.mcías inscitucionales. 3· La di\·isión de los princip!os codificadores cn mareriales ~· formales aparece tJmbién como superficial desde otro p unto de vista. Todo principio "material'' riene que ser incorporado en una forma dogmática que
relaci\·os (facultativos, a estimar notativamente). Hay cxccpciones en las que sólo rigen cláusulas generales (CSR Polonia, URSS). Material completo en LE Ba.\s-A:-=GEL. Divorce ct sépararion de corps dans lc monde contcmporain I: Europc (1952). 45 Cf. la e\·olución de la cquity. Dctallcs infra cap. X, 6 p. 273 ss. y ya supra p. 85 s. Cf. también las noras cn BECKER op. cir. 46 Cf. CoRwr:-=s 42 HarL L. Rev. (1928/29) 149. 365 ss. y I:~ crítica de: BECKER op. cit. Cf. también H.\CRIOU (n. 11 35) 3o8 ss., quico habla de sommns du droit ~- mpt>rlt'galité.
47 Así con razón \ 'on:-= (n. li ~) ~. contra H\CRIOC: "Equid:~d o supcrlegalidad, no es eso lo que hay que buscar en los principias genc:Tales dd derecho, puesto que, m:Ís arriba o ai margcn, escamos siemprc con ella fuc:Ta de la simplc legalidad." Igualmente DE VrscHER, Théories et réalirés cn droit int. public. (1953) 402.
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IX. Principsos y norm.zs en cl Dcraho ch· s/ codificado
se :JYenga con b estntcturJ ;- con el efecto busc:~do, o seJ ha de !legar ser :~plic:~ble técnicameme a rr;n·és de un:J instirución. Además, todo principio estructural, :IUnque sólo seJ fornul, ~·a con su elección represem.! unJ concepción valorativJ perfecumente dctc:min:tda en su subsr:~nci J . Por ejemplo, el principio de !.1 culpJ es J un tiempo: a) :~xio ma formal de nuestro sistema. b) em.uuc:ón lógi..:.1 de h justicia compenSJdor:~. y c) un principio valor:Jrim de b éricJ jurídicJ.•s 0Jingun.1 de estas bcetas pucde enrenderse sin bs dem;Ís. Sin b comtrucción form:~l de un derecbo delicrual, que :t su ,·ez presuponc un derecbo de la distribución o de b carg:~ de! riesgo dencro ,. fuer.1 de l:~ s rebcionc.s contrJcru:des. ni los pormenores ni la situ.JcH.'m tle ::~ d<1cc rin:~ de 1:~ culpJ 4 ~ En coJu c.l~:l ~e lle,;::.1rÍJ a un conPoseen sentido ni son inreli<>ibles. ~ cepcu dogm.lrio mente inútil y nci:~do de toch mbtt.mci.l de este principio maten;ll. en e! que la "culp:~" 9ud.1rÍ.1 ~impkme!1t<: idcmiti.:.ltb con los ··supuestos de b responsabi lid.1tl". 5 '' Orro eiunr:,_,: L.1 pro~ lÍ~)i ción de cr.ri9uccimiento como princ:p:0 m.;rc:r:.d no es ~usccptible de funciomr ni de ser delimitad:~, si h csrruccur.1 ,. h comrrucción de bs instirucioncs no fijan lo que es ''injmóicJth'. cn c! sentido formJI un derecho ,lelictual. que a su \·ez presupone un:t tipción de rodos ;;qucllos elementos dogmáticos del d<:rccho corm.Kwal ~· de cnri9uecimiemo, ,. h construcción de estJs dos imr:tu.-io;:c5 en \'Írtud de uru tr.ldÍcH.Ín. JUdÍcÍ.d :· doctnnal, p.m l}llC NC rrin.:ÍpÍo "m.Hena l" pueda su;erirnos un:~ represenración concrcr.1." 1 :\"o ocr:J co~.1 nc urre con los
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48 Sobre este punto mis Grundlagm (n. I 29 p. :;o <, . 49 Cf. D.~nt:--: (n. Il 122) 5o6 ss., qui,·n 1ntcnt.1 m vJnC'. a !J mJncra ele! dcrc·chu nan1ral, Jcsarrollar autónomamtnt,· l"' tkt.llks d~ !.1 rnpomabilid.HI por culpa par!lt·ndo de su "misión", peru ;c· \T obl:s.1du a .KuJir continuJmcnrc J los prohtcmas cstructuralcs y a las cuntiunc' ,. ,oJucic.n<'S \CClnas y prcsupucstas (cucstión dcl riesgo) (p. 530 ss., 545 ~'·· 553 + c·r;.l. 50 Así la civilística francesa bajo b in Hu,·rKi.t dd "principio" en d artí.::ulo 1-382 C. c. Cf. PL.biOL-RlPERT-Bou.\,Gl: H •n. li 45) li (1947) n.0 950. Subre cl peligro de una análoga ampliación de! derc.:ho ddicn1al del BGB con ccrtcro dcstacamicnro dei papel de principio ,. ca~ní, tica: V. CAE~I~IERER, Bcr<:ichcrung und unerlaubte Handlung: fcmchr. f. Rabel I ( 1954) 333 (334• 405). De rodos modos poSttmos conccptos ,h•gmáticos fijaJos p:1Ia trJzar los nuc\'OS límires cn los planos de bicn jurídico..mrijuriJicidad, <:te. 51 Véase supra cap. VII y el ~iguicntc .lú'rC.l de la técnica de intcrpol:1r princip:0s particndo de inscituciones codifi,aJJs.
Principio y valor
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princípios de la ética jurídica, como la prohibición de cscudarse en una culpa propia, que es reconocido universalmente en todos los derechos civiles 52 y también co la ~quity, 63 y recibe formulaciones muy generales en calidad de principio ético del "más alto rango". Pero son bien conocidas las minuciosas delimitaciones formales y la interminable y a menudo controvertida casuísrica que se requiere para que pueda funcionar este principio jurídico, ran elcmenral en su marerialidad.u Asimismo, la resolución lbmada ideológica no es tampoco el único cauce para la formación de princípios. Incluso verdades jurídicas fundamentales, que en un:~ cultura gozao de! rango de axiomJs, como la regia: N ulla poena sin~ leg~. o la prohibición de la analogí:~ en el derecho penal, la prohibición de sanciones retroacrivas, dependeo, como hoy sabemos, de algo más que de la mera acricuJ ética. Más aliá de todos los crirerios materiJles, vienen también determinadas por b esrructura formal de la justicia y de las fuentes, o sea, por la consrirución de los tribunales, la formación de supuesros de hecho en las leyes, la codificación u otras formas de dar publicidad :1 un orden:1miemo, etc.65 Entre las verdades universales figurao hoy, en todas las teorÍ:ls, las exposiciones acerca dei valor subsrancivo y de la independenáa de los puntos de vista jurídicos freme a la ética. Se considerao justificadas las concesiones que los princípios éricos deben admitir en un ordenamienro positivo de las cosrumbres y e! derecho. 66 Sin embargo, se sienten por lo
52 Cf. § 817 prop. :z BGB. § 1.174 ABGB. art. 66 OR, art. r.3o; C. c. cspaiiol, art. li91 C. c. pormgués, cn otras partes la jurisprudencia, d. Cass. Bdgc 4.6.1903• Pas. Belge 1903 I 276, para Francia RrPERT (n. I 40) 192 ss. 53 !\fáxima inglesa de cquidad: "i'! adie dcbc sacar provecho de su propia iniquidad u obtener ,·entJja de su acto ilícito." Sobre la aplicación cn EE. UU. d. 1 Am. Jur. 4r.l, Acrions § 16. Sobre su importancia cn d dcrecho universal, infra cap. X\'IIl, 3 ~· 5· 54 \(ás dctalb en cap. XV, 3· 55 Cf. HE:-.'KEL. Strafrichtcr und Gcsctz im ncucn Staar ( 1934). \'éase tambim RIPERT (n. I /i) 116 ss., con alusioncs ilusttati\'as a la crisil de la técnica legal, que con nue\'OS concepros tales como indignité ntJtiontJJ~. ttid~ dirut~ ou indirtcU à l'Allem~gne, etc. (Ord. de 26.12.1944; otros ejemplos dd dcrecho económico, ibíd.) hizo ilu
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IX. Principias y norm4S
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d Derecbo civil codificado
visto reparos para reconocer que la razón de esto está ya en la naturaleza propia de los principias juódicos, que sin perjuicio de todos los postulados de la justicia material, se caractenza precisamente por la naturaleza pragmática dei derecho, n por b institucionalízación de las formas de licigio, posesión, apropiación y defensa 68 - y por b vinculación a un 6n y la canalízación social de la necesidad de reparación. 59 La moralización de! derecho supone, aunque ello suele ocultarse, 60 una convencionalización de la moral. Son crirerios jurídicos v en este sentido formales, es más, deben ser cnteóos empíncamcnte co~probable.s, los que han de estabilizar las exigcncias éticas sancionadas - incluso e! deber social de ayuda 61 - y los juicios de valor- incluso el de lo "reprobable" y de lo
57 Lo característico no es el "mínimum" ético, sino el basarse sobre las fucrzas e instintos dei hombre medio, en el quoá plmtmque fit, cl prescindir de concepciones ideales, el conceder que primum t·h·rre, e! limitarse ai supuesto de hccho exterior y socialmente eficaz, la función "limitativa" de! ordenamiento jurídico, d peso que se atribuye a la corrección formal, etc., y sobre todo el rechazar todo riguroso monopolio de un fin por parte de la instirución, y por tanto la continua prontirud a esablccer un compromiso con otro modo de valorar. Cf. las palabras de PoRT.\US contra el jacobinismo jurídico, citadas en mi Einführung p. 84. 58 lnstiruciones procesales, protección delicrual y posesoria, usucapión y presaipción, e! rcconocimiento de! efecto social dd transcurso dd riempo (imposibilidad de prever) y otras modalidades exteriores de una relación que cn principio debe evaluarse de otro modo, consciruyen perspectivas genuinamente jurídicas, sin valor "derivado" éticamente. Cf. D.-\BIS (n. II 122) 487 ss. sobre la usucapión y sobre la "virrud aeadora" de la posesión. lbíd. 'I~ n. 4 más noticias sobre la histeria redaccional. Es característica la justificación retórica de la usucapión, aunque sea de mala fe, cn GAtliS. D. 'I'· 3• 1: Bono pHblico IWteapio introáucta cst. 59 C f. mi conferencia inaugural en Maguncia: Vergelrungsbedürfnis und Dankbarkcit ais Naturrechtszcichen, publicada cn lmpulsi etici ncl formarsi del diritto narurale, Nuova Riv. Dir. Comp. 4 (1951) 168 ss. 6o Incluso por RIPERT (n. I 40). AcerTadamente, en cambio: RHEI:>:STEIN, Relation of Morais to Law (n. r J~. PERREAU (n. I 28) observa finamcnte, en su exposición sobre "Courtoisie, complaisance et usage non obligatoire dcvanr la jurisprudence": "Los espíritus de una pieza no acaban de comprender la gradación, como en escalones sucesivos, de los efectos del derecho" (p. 121). 6t Cf. DABIN, op. cit. 568 ss. sobre la nccesidad dd enlace de este dcbcr de asistencia con supuestos de hecho exteriores e interiores, y también las obscrvaciones de p. 613 sobre d resarcimicnto de gastos. El estado totalitario
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Materialtzación de Los principias formales
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"brutal" 62 - en princípios codificados, que allego le hacen e) efecto de ética incorporada, pero ai jurista le recuerd:m el desarrollo casuístico de st4ndards legales establecidos según scries de precedcntes. 61 Quid leges sine moribus, exclama c! primcro, pcro c! eco dcl mundo de! derecho responde: Quid mores sine praeiudiciis? Los princípios constructivos de un ordenamiento (en conjunto y en las instituciones singulares) son ya expresión de una determinada opción entre valores matenales, y los princípios valorativos de cada maceria ha dado una clara ilustración de la necesidad de proceder a esta delimitación "fonnalizJdora" de deberes en el derecho. Sobre un standard nacional discrepante de la proncitud a prestar ayuda, cf. n. 11 42, cap. XVI, 3 y PERREAU op. cit. vol 11 cap. X. Puntos de parcida históricos dei proceso: Derecho maríómo (Convención de Bruselas de 23.IO.I910) y derecho de circulación. Para su reconocimiento y sanción en el common law cf. el material en DABrN p. 587 n. 3• sobre su rápido desenvolvimicnro en Norteam~rica cf. los datas supra cap. VI número II 42. Es de todos modos incvitable que el reconocimiento jurídico de un deber de accividad quede muy retrasado en comparación con la mulcitud rápidamente crcciente de los dcbcrcs de tolerancia y atención que surgen de las relaciones sociaJes y de vecindad. En este sentido es acertada la afirmación de CARDOZO en Scbich()Wski v. Hoffmann (1933) 281 N. Y. 3~· 185 N. E. 676: "Nuestros conceptos de los debcres jurídicos no se mancienen estáticos en este mundo cambiante. Crecen y cambiao a medida que surgen nucvas situaciones, que la vida se complica en sus relaciones sociales, que la conciencia social de la comunidad impone nuevas obligacioncs sobre sus miembros ... No se: ha ampliado mucho el campo en que es lícito pedir responsabilidad a un hombre que ha omirido emprender una acción conducente a apartar de otro danos que puc:den surgir de causas que él no ha crcado" (p. 678). No así en los deberes de: atender a la seguridad dc:l tráfico en d ámbito de pc:ligro propio. Incluso la cláusula de: exención de responsabilidad es rechazada como un atentado contra la pt~blic policy; cf. Whitcom v. Mason, 102 ~{d. 275. 62 A 749• § L R. A. (N. S.) s6s y Pessagno v. Euclid lnvestm~nt Co., j2 App. D. c. 1·1'· I 12 F. (2 d) 577· A comparar con cl st12ndard \'Ígcnte no mucho antes: En K4y v. Cain, 81 U. S. App. D. C. 24. 154 F. 305 (2 d), se había negado la rc:sponsabilidad dei arrendador cn un accidentc: dcbido a defecruosa iluminación de: una cscalc:ra, incluso frente al arrc:ndatario. "Causa" dcl accidente había sido una botella de leche dejada por el vecino. (Citado según FREtER·BESSON [ n. I 83] li, 82.) 62 Cf. BGHZ p. 318 (caso Nürburg). a . también las dc:finiciones y recomendaciones para el tratamic:nto de "desconsiderado olvido de la seguridad" c:n el Res=atemenr of Torts 11, Negligc:nce, cap. XIX ~§ soo ss. 63 a. supra p. to6 ss. e infra cap. XIII, 3·
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IX. Prindpios y normas
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d D"echo civil codificado
(protccción al acreedor, protección al deudor, todos los topoi de los intereses indiv1duales y coleccivos) condicionao una determinada construcàón de aquéllos. 14 La ausencia de un principio axiológico claro o su oculcamiento bajo la superposición de formas estrucrurales arbitrarias, no adecuada.s a la problemática objetiva, conduce a graves perturbaciones del desarrollo y a anomalías de las figuras respeccivas. 65 En general, la lógica de los hechos o la "naturaleza de la cosa" se impone incluso conrra los obstáculos de un principio formal histórico, si no en la codificación o en la doctrina oficial, en h jurisprudencia práctica . En ésta se muestra lo que es "derecho positivo", aunque rinda un aparente homenaje a los principias oficiales.66 Los realia de b legislación determinao incluso una "aucolimit.lción dd sistema positivo".'7 Por consiguien64 Cf. supra p. 9 y d t.rabajo citado allí cn nota 12 de F. V. HIPPJ:L. Aplicación de esta tesis a cuestiones singulares dcl derecho pri\·ado en Das Problem der rechtsgcschaftlichcn Privatautonomic ( 1936), basado a su vez en la teoria de los mzlia de El"GES HL"BER y en la lógica objeti\·a de \V.~LTER BcRCK.~RDT. En la concepción ~· exposición de semcjante cstructura valorativa y lógica de las instiruciones y de su contexto cn los códigos, sigucn sin rival los rrabajos de FR.\..-.;Z KLEIS. Sobre este punto mi estudio Franz Klein ais Rcchtssoziologe, en e! Festschrift para d cincuentenario dd ZPO austriaco (\'iena, 1948) 35 ss. La ventaja didáctica y la superioridad de esta concepción para cl derecho comparado se hace especi.1lmente visible en la obra pósruma de KLEIS: Der Zivilprozess Osterreichs. vol. 3 de la scrie: Das Zivilprozessrecht der Kulrumaaten ( 1927). 65 Cf. MüLLER-FREJESFELS, Dic Anom;~lic der \·c:rdeckten Stellvertrctung des englischen Rcchts: RabelsZ 17 (1952) 578 y 18 (1953) 12, así como The Undiscoled Principal: 1-.lod. L Rev. 1953. 299 ss., espec. 312 ss.: "The Anomalies in the Devdopmcnt of Undisclosed Agency Originating in the Lack of Undc:rlying General Principies." 66 Si, por ejemplo, el "principio de la sucesión universal", cn e1 sentido de la herencia en cuotas, no en cuantos, domina d dc:recho sucesorio dei BGB (cf. la polémica sobre la rdación de § 2.o87 11 BGB con el § 1.922 I BGB en la jurisprudcncia contemporánea de OLG Colmar, Rspr. 7• 357 y Rspr. 9, 398; sobre ello GoLDSCHE cn DJZ 1912, 343), queda siempre el reC"urso de interpretar la institución de hercdero para una cuta r~s como dirigida a una cuota de valor con la corrcspondiente orden de partición; cf. ScHENZER, Erbein· setzung .1uf hestimmte Gegenstinde (tesis, Erlangen, 1934). Así el dicho escolástico: "tal cosa es extrana ai BGB", vale sólo a reserva de las salidas c:fecÓ\·as que encuenrre la jurisprudenci.1. 67 Así AsCARELLI (n. I ss) p. 20. \
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Lógica de tJmc/.2 y lógica objttiua
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te, si un principio posee el carácter de derecho positivo, sólo puede verse por su función cfectiva en la práctica, no por la opinión de la teoría. Si quisiéramos tomar cn seria las "máximas" oficiales de un proceso civil- como "máximas de proccdimiemo o de instrucción" - , de modo que de ellas se dedujeran "forzosamenre" determinadas soluciones particulares, nos formaríamos ur 'S ideas totalmente absurdas dei procedimienro real. De hecho, en arención a tales máximas escolares, es frecuenre que elementos fundamentales sean presentados como meras "excepciones" y expedientes impuestos por e! fio perseguido, mientras que se \·eneran como piezas de aparara escolástico resíduos de aquel principio ideológico que han perdido p todo sencido. 68 E! ejemplo de la reforma dei procedimiento civil de 1933 nos ha permitido observar cuán funesro es incorporar, cn un sistema dogmático impurificado de este modo, exigencias éticas nuevas y oportunas haciéndolas pasar por derecho positivo. Semejanre obra sigue siendo una falacia, mientr:ts no se tome la decisión de prescindir de todas las consignas de unidad y de reformar las insti ruciones concretas para gue las nuevas ideas jurídicas puedan funcionar también positivamente. 69 Es, sin embargo, nna experiencia universal gue los princípios escolásticos de un código y dei mundo que le dió nacimiento, pueden permanecer ideológicamente intactos durante largo tiempo. miemras en las leyes especiales se aplica p un principio de signo contrario. 70 La incorpor:tción oficial del nuevo pensamiento se re:tliza entonces después de una larga prep:tr:tción, gracias a una c:tsuíscica revestida l~g~ artis y a la nue\·a formuhción de un "pensamiento jurídico general" hecha 68 Cf. por ejemplo la exposición sistemática de las funciones materiales de dirección y prt'paración dcl proceso que incumben al presidente ~gún los §§ 139 ss. ZPO con respecto ai principio de la tramitación en la concepción liberal dcl proceso, que queda desbordado por aquéllas; o las contro\·ersias sobre el conccpro de "dcberes de las partes" frt'ntc a unl ideologia proccsal basada en cl "principio de la acción". Es fundamental sobre este punro y c! anterior e! an:ílisis crítico de F. vos HrPPEL, \VahrheitspRichr und Aufklarungspflicht der Parteien im Zivilprozess (1939). Sobre la necesaria coincidcncia de! debcr material y procesal de veracidad y sobre e! rc:conocimienro dd último en una concepción docninal menos docninaria. cf. RIPERT (n. I 40) s6 n. 3· 70 Así el principio de culpa en el derecho ddicrual civil; cf. AsoRELU op. cit. 58.
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IX. Princípios y normas m el D"tcho civil codific.do
aucónomamente por la judicatura.11 Pero a menudo ocurre también que ya la escuela sosciene de antemano yuxtapuestos dos princípios 0 máximas conrradictorias, que e.tl caso de necesidad pueden ser utilizados el uno contra el orro, como en el ejemplo anterior bs máximas procesales. 72 Cuando la lógica de los hechos ha creado normas positivas en b edificación y estructur:l de una materia o inscitución, habbmos de princípios institucionalmente corporeizados, o más simplemente de princípios institucionales (cf. supr:1 pág. 132 y ss.). u publicid:~d, numerus clat1sus, principio dei rango, etc., son princípios instirucionales de nuestro derecho de cosas cn general, como la accesoriedad lo es de los derechos de prenda, y la vinculación ai fin lo es de las ser.idumbresY La autonomía privada, la líberrad de comratación, la fidehdad a! contrato, la rel:~tividad dei vínculo convencional son princípios insritucion:1les de! derecho de obligaciones,•• aunque también los límites y correcciones inmanentes de estas principias: licitud dei fin (causa lícita, legalidad dei objeto).'" facultad judicial de interpretación según criterios objetivos de valor,' 6 y otros. Los princípios abonan siempre un determinado aspecto de la protección de los intereses, y si el "principio de la voluntad" expresa necesariameme la protección de las p:tnes en cu:mto a la auténrica formación de la voluntad y a la libertad de obligarse.~7 el prin-
71 Cf. mí exposición de la evolución de! "dcber de atender a la seguridad dei tráfico·· en Grundlagen p. 30 ss. y en Haftpflichtrccht (n. I 15). 7'- Sobre la "elasticidad", equivocadamente encomiada, de cstos princípios aplicables ad libitl4m, así como sobre el caso límitc de dos sistemas anragónicos en general: AsCARELLI loc. cir. 73 Véase supra cap. IV p. 74· 74 d. RJPERT op. cit. J7 SS., 74 SS. 75 Sobre la coincidencia objetiva de los límites del common Ú:JJ con los principias continentales, a pesar de la discrepancia dogm:írica y conceprual, cf. ANsoN (n. li 6o) 219 ss. y W1LLJSTON (n. 11 85) cap. LI §§ 1.726 ss. ]6 Cf. las ccrtcras declaraciones de Judge ATKIN en R14JJkoe v. Stirk (1922) 10 lloyds L R. 214, y loRD WRIGHT cn el Caso FibroJa (1934), A. C. 170, y sobre estola observación de MEIJERS (n. 11 90) 105 n. 4· Sobre el topos : Wha' is f.ir and reasonable, d. infra en d texto. RJPERT op. cit. 75• 83 ss., y especialmente sobre tJ aproximación de fa jurisprudencia francesa sobre la doctrina dei error a la idca de protección de la Úesio enormiJ. Derecho comparativo: JuCA (n. I 1o8) con cxposición com-
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Principias institlfcio,lalts
cipio de la confianza representa la protección dei tráfico. 71 La posibilidad de principio de impugnar u obrener la resolución judicial de contratos celebrados defectuosamente, viene pmd~memente conttarrestada por la fijación con supuestos de hecho de los únicos casos en que jurídicamente puede aceptarse un vicio de la voluntad, y la limiución, también de principio, dei decro resolutorio con respecto a rerceros y a situaciones creadas definitivamente (aspecto ''real"), y por modalidades de procedimiemo más o menos estrictas, pera sobre todo también por una apropiada distribución de! riesgo ("d:tóos a la confianza").71 Con todo eso, los concepros no son p:~r:ífrasis meramente técnicas de la realidad social y moral, que deben ser tenidos en cueota ai tratar el problema planteado, sino que contienen una previa y concreta elección de lo que es esencial jurídicamentc.80 En combin:~ción con bs ideas de valor que informao el ordenamiento encero, son incluso los elementos constitutivos de roda resolución singular, la cual toma en consideración b "naruraleza de la cosa" y ai propio tiempo la opción realizada en el trabajo de codificación.81 Pues dicha opción- por ejemplo riesgo dei pleta de_ las dif~re~ci.as estructurales de los diversos ámbitos jurídicos con respecto a un m1smo pnnap10. 78 Cf. infra cap. XVIIf, p. 47' ss. 79 Sobre el ciclo de problemas "daõos a la confianza", más deralles en capítulo XVIIT. loc. cir. Sobre la clección de procedimiento cf. la action tn n11llité francesa y la action for mcission inglesa ( 1873) Oudicature Act), de la mal se toma r:tmullation at tquity y hoy un rtmtd y gmrral en caso de mist~tkt ( of fact) e innoctnt misrtprtstntation, mientras que originariamente at la:v sólo se podían rescindir contratos que contenían un especial deber de información ( ubtrrimat fidei contracts) o los que iban acompaiiados de un u•arranty o una promiu of tmtb. La rescisión de una adquisición re:U en bienes muebles está tan claramente atenuada como entre nosotros, que solemos cxponcrla sólo como consccucncia de una adquisición "abstracta": después de la entrega, no hay rescisión, cl último instante es stoppagt in transit11. ~o son cuesriones docmnarias, sino valorativas esrructuralmente di.sfrazadas, las que deterrninan estas soluciones. Cf. RHEINSTEIN (n. I 102) 213 ss. 8o d. supra p. w6 ss. Tarnbién R1PERT (n. I 40) 3' ss. y RHEINSTEIN (n. III 6o) :z8o ss. 81 Por esro en cl sistema a.'Óomárico, ningún detalle puede ser encajado armónicamente en el cuadro conjunto sin una construcción conceptualmente correcta, aunque la "teoria" adccuada siga siendo discutida durante largo riempo. d. la in troducción de la cesión en blanco. En Alemania: SoLtE, Bemer-
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IX. Princípios y normas m fi D"echo civil codificado
que se equivoca o de la otra parte, resarcimiemo o no de los danos a la conlianz:t - , aunque temáric:tmente venga presenabd:t por la realidad y la lógica de los hechos, en su decisión queda enteramente libre y depende del espíritu de la respectiva época codific:tdora. 82 Se reAeja en los grandes princípios constructivos 83 no menos que en los conceptos jurídicos gener:tles que codecermin:tn c:tda figura singular, bajo el simbolismo de los cuales son vistos los posrubdos de la "razonabilidad" y son ordenados en el conjunto sistemático positivo por da de conscruc· ción dogmácic:t.84 i\sí cada solución particular de un problem:t objeti-
kungen zur Blankozcssion, en Fe
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Principios dcducidos de/ sistema
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vamc:nre :málogo- por ejemplo, c:n el dc:recho contractual: la obligacoric:dad y cumplimic:nto de prc:sración y conrrapresr.ación c:n caso de: obstáculos y frustracionc:s de b prestación - , 81 aunque desempc:fíen una función universalmente comparable, formao sin embargo una parte esrrucruralmentc: única e inconfundi ble de aquella sistemática positiva en cuyos princípios dogmáticos se h:~ orientado y formado.86
rod::n·ía drlictual de formas de inquietación no aseguradas dogmátícamemc, por ejemplo, de la culpa i11 contrtJhendo, m las Joctrinas románicas. Un bello cjemplo de cambio de construcción dogmánca dl·bido ai cambio cn la estmctura de la codillcación, quedando igual la "naturaleza de la cosa" y la "razonabilídad", lo ofrece la biblíografía it;~liana citada supra (n. III 81) sobre la reprcsenración sin poder. El anriguo Codia favorecía la reprcsentación de una Ínellcacia cn estado de pcndcncia a cargo dcl representante, el cual quedaba vinculado, mientras que cl contrario podía libcrarsc unilateralmente; el nuevo código establece de ante mano cl cu adro de la inellcacia "relativa", que d representado puede sanar en cualquier momento. Pero la antigua dogmática conseguía c1 mismo resultado con una construcción muy libre dd poder de ratificación dcl principal del negocio, que era razonablc ya que no perjudicaba a nadie. Asimismo, la necesaria iniciativa del contrario de fijar plazo al ptincipal para que emita su declaración, y el di\·ergenre tratamiento de actos juridicos unilaterales dcl falms proCJmztor son constmidos de acucrdo con la "naruraleza de la cosa", cf. C.\RRESI (n. lJI 81) 212. 85 Del sinalagma "funcional'', como lo llama RHEIXSTEIN (n. 111 6o) 208 ss. Escablecc una contraposición muy gráfica entre éste y d sinalagma "genérico" o "condicional", que ya en la figura francesa de la cause está en cl primer plano. Pero también con consider.ttion los problemas del &acaso son ccsuelros más aliá de la "causa" y de! "sinalagma", a saber en aso de frustración dcl fin (F.Ji/11re o f comider.tlio1l) y por tanto los problemas de ejecución en caso de Yinculaciones a una finalidad. ).Jucstro concepto de causa sólo lo consigue como representante de !.1 ulrcrior doctrina dcl fin del negocio, en la medida en que cl § 812 I 2, BGB ("el resultado perseguido según d contenido del negocio jurídico") la faculta plr:l semejantc función. Cf. vos C\EM~l:ERER (n. 111 5°) 346. 86 Observaciones de dt•talle sobre d tema "comparab• dad desde d punto de vista fun cional" en cJSo de diferencias de estructuras, infra cap. XVIII, página 448 s. La comparación que sólo parte de la esrrucrura continental sólo puede dar sentencias dogmáticas extranas a la función. Así GR.\L'ER, Die ungerechúercigte Bereicherung im franzõsischen Printrecht ( 1930) y por desgracia también FRIED~l\SS, Die Bereichemngshafrung im anglo31Dcrikanischen Rechtskreis ( 1930); en contra KESSUR, Einige Bctr:~chtungen zur Lchre v. d. Consideration: Fmschr. f. Rabel I ( 1954).
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Principãos y norm4S en ti D"~cbo civil codi{ic4do
4· Ahora bien, en b sistemática de b codificaàón se da una ch~ cante tendenàa a elevar sus prinàpios a la condición de absolutos. La jurisprudencia gusta de generalizar los principios estrucrurales y también los valorativos implícitos en los te.xtos, por cenue que sea la expresión que en éstos encuentran, con el fin de poder ampliarlos en calidad de los princípios de su código, al compás de las necesidades de la vida jurídica. AI decir esto prescindo todavía dei error del "posicivismo armonizaote", que tiende a hacer absolutos estos prinàpios declar:índolos "una necesidad lógica" o, simplemente, "conformes a razón". 8 i Pero aun ai margen de esta idea de necesidad. se sigue fiel al lema de LOGAU : "Lo general puede encontrarse en lo particular, y con las ramas de las sentencias puede tejerse una guirnalda para la ciencia". 88 ~· se procede a desarrollar una técnica de la Ínterpolación orientada bacia un fin determinado, gracias a la cual pasajes aislados de b ley aparecen como expresión substitutiva de un principio o de un pensamiento general. EstJ remisión ai sistema garamiza al mismo tiempo la docilidad formal ai texto 89 y la fidelidad "rigurosamente lógica" ai sistema. Los conoci87 Sobre el fenómeno gmeral dentro de! mJrco de la id~a dtl codiu, habla ceneramcnte AsCAR.ELLI (n. 170) 52 ss. De hecho se va diluyendo cada vez más la diferencia entre principies "necesarios" y principies de un Código, mientras que en la ley especial cada principio queda unívocamente restringido a su finalidad, de modo que los "princip:os generales de! derecho" desemperían el papel de una fuente externa y corr<.>ctora. Cf. Asa RELU ibíd. 57: "Así los principies codificados adquirieron el aspecto de principies generales, en contraste con los de la legíslación especial, y el código asumió, a través de esta discinción, un nuevo significado." 88 Elegido por JoH. Ao.~\1 SEL"FFERT como lema dei primcr volumcn (1847) de! archivo por é) fundado. ~ Cf. GAUDEMEI'oT (n. 111 7). Sin embargo, los juristas axiomáticos (vulgarmente llamados "escolásticos"), ni siquiera cn sistemas todavia abicnos (como el derccho internacional), Jesdeiian tomar este camino. Cf. los esfuerzos de VERDROS para :demostrar la pcrfección, cn el sentido dd derccho natural, de los principies universales, supra n. I 36; también SPERDUTJ (n. 277) 7 se afana en interpelar princípios iusnaturalistas en el derecho internacional positivo. Lo que intc.resa entonces cs "reconstruir {!) d contcnido (substancial) segím los datos directamente sumini.sttados por las fuemes (positivas)". "EI método de determinación de los principies informadores de un sistema jurídico consiste, de hecho, en cntresaca.r de! cxarnen del contenido de las diversas normas, con un aiterio de inducción y de generalización, el aiterio de máxima ... ".
Dtdt~cción
de los principias
miemos y experiencias ganados gracias a la casuística, son atribuídos al Código, para poderios utilizar deductivamente como normas supremas dd sisrema. 90 Pero rambién ocurre a menudo que sea imposible deducir principio alguno de la arbitraria selección de bs soluciones particulares.91 Enronces se ccha mano de la misma analogía pragmática que bailamos en el pensamienro problemático Jel .Jerccho dd caso. Pero incluso para las "deducciones" hace falta un extenso material casuístico y escolástico, reunido inductivamente, antes de poder pasar ai reconocimienro de un "pensamiento general". La labor de anelar este pensa miemo en el texto, consriruye una mra posterior, y más de una vez la elección puramente casual de los textos legales que parecen los más adecuados, rraiciona e! verdadero decurso de rales enlaces "sistemáticos" .92 Como es sabido, pasó largo tiempo antes de que la jurisprudencia alemana se decidiera a "deducir" de! BGB, como pensamiento jurídico inmanente en el Código, d principio de la culpa en la conclusión de un contrato (culpa in contrahendo ), que en el derecho común había sido sistemácicamente elaborado por IHERING, WINDSCHEID, WEu.sPACHr y orros, 93 y la verd::~d es que el enlace textual con d § 2"j6 BGB es bien arbitraria. Hasta 1910 el Tribunal dei Reich persicía en su crirerio de que no había "disposición alguna ai efecto de que hubiera que resf'Qn~ der de roda culpa cn la conclusión de! contrato", y de que el § 2"j6 !3GB habbba só lo de la respons:lbilid::~d de! "deudor", presuponiendo por ramo la existencia de una obligación. 9 ' Las discrepantes voces de la doe~ 90 Sobre este punto C01~G (n. I 67) 249: "Las regias dei derccho no son premi.sas para deducciones jurídicas, sino rdlcjo de experiencias moralcs, pensamicntos jurídicos, etc." Convcndría solamente insisrir en que desde la cxperiencia moral y su reconocimicnto casuístico hasta b formulación de un pensamicnto jurídico, hay un trecho muy largo, en cl que deben colaborar por igual la juri.spmdencia y la doctrina; cf. ejemplos en lo ',;uieme, a partir de nota 9+ 9I Así acertadamente DEL \'ECCHIO (n. I 37) &] ss. (71). 9:z Así en Alemania d § 2.p BGB es más manejable que d § I 57 BGB; cn Francia d art. I .133 C. c. goza de prcfercncia sobre art. 6 ó 900· 93 d. infra n. III 104. 94 RGZ 61, 207; RG JW o8, 657; 09· 684; LZ 10, 82. El punto de enlace docttinal fue lucgo la ficción, .scgún los casos, de un contrato tácito de garantia. El paso ai nucvo principio está claramente visible en d cambio sufrido por la obra Pandecrística de \VI:-.-osCHEID, la cual hasta la 5.• cdición (revisada por KIPP) deriva inmediltarncntc la rcsponsabilidad de la buena fe. 1•.- Esser.- De~bo Privado
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IX. Pn'ncipios y normas en c/ D"ecbo ch·il codificado
trina 95 eran persistencmJente desatendidas, hasta que llegó un momento en que tan abrumadora fué la masa de material acumulada, que hubo que aceptarse b propuesta conciliadora de LEO!\H.\RD, 96 de establecer una responsabilidad por culpa in contrabmdo al menos cuando más tarde se llegaba a una condusión válida dei conrrato.97 El avance realizado seguidamente por autoridades como ,-o~ Tt.:HR, SJBER y ÜERTM.\!\:-.1 animó luego a la jurisprudencia a dar un paso más y reconocer b responsabilidad incluso en las negociaciones que no desembocabm en una conclusión válida. Se empezó intentando ampliar. de modo purJmeme casufstico y con diversas distinciones sobre la naturaleza y causa de la nulidad, d concepto de deudor a los efectos del § 276 BGB, hasta que finalmente en 1920 pudo ya designarse como "doctrina dominante" la responsabilidad general por roda culpa incurr!da en las negociaciones conrracruales.98 Pero el prinàpio no alc.mzó su .15ent:.miemo definitivo hasta una tercera fase, según la cual lo que impon:.1 no es que se Intentara la celebración de un contrato aunque ésta quedara frustrada, sino que la "relación preparatoria" como :1 t:Jl fundJmenraba ~·a la responsaHidad cualificada.99 Y aun en esta fase qued.1ban por dar importantes p:hos. para completar según un principio dogmáricameme asenr:1do b independizaàón de dicha responsabilidad freme a la derivada de! contrat '· El primer paso fué la admisión de una "relación de confianz:t an:íbga a la con tractual" 100 - también ésta considerada de un modo aucénricamente pragmátÍco y casuístico 101 - . el segundo, todavía hoy discutido, es el de una "rercera causa de responsabilidad" totalmente independiente, que se intenta justificar con razones rales como "conracto
95 Cf. Kt;HLENBECK en DJZ 1905. 1142, y ya ~lnss:-:ER cn su comcn· tario ai BGB de 1 ~. nota 3 ai § 278. ifj Verschu ~n bcim Vattagsschluss (1910) (cf. ya su tcsis de 18~). 97 Cf. RG } T 1912, 743 (n.0 5)~ Una buc' ojcada general cn la documentada tcsis de N!RK, Die Lehre von da- culp.. in conttahendo in n·gl. Darstcllung (fubinga, 1951) 24 ss., publicada en extracto en RabelsZ 18 (1953) 310. 99 Cf. FtSCHBACH en ArchBürgR 41, 16o ss. y STOLL cn LZ 1923, col. 532 ss. 100 d. RGZ r:zo, 251. 101 Y por esto atacada por el pcligro de "dilución" dogmática, no sin razón; cf. TrrzE, DJZ 1925, 490• y JW 1931, 513; umbién en Hdwb. d. RWiss. VI, p. 516. Sobre esto NtRK op. cit. 137-
Cómo se "drswbrcn" los principias
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social" y similares, sin que de momenro se haya logrado una certera delimitación conceptual. 1u2 La labor de "hallar" un pensamic:nto jurídico general en un texto o en una fuente autorizad:~ , dista mucho de ser, pucs, un proccso lógico de gcneralización c intcrpobción. Un determinado problema de hecho obliga a elaborar una solución que de momento se encuentra de un modo casuístico, sin preocuparse por los princípios, y luego se enlaza pragmáticamente con algún p:~sajc adecuado de las fucntcs; 103 sólo cuando no hay ya mJncra de silenciar las contradiccioncs dd sistema, se reconoce que aqucllos pasajes son utiliz:~dos sólo para dar un apoyo sisrcmárico a un principio que los rebasa. 104 Seguidamente, las nuc:vas figuras y cate-
102 Cf. Hn:PT, Faktische Vertragsvcrhaltnisse (1940); DõLLE, Aussergesctzlichr Schuldpflichtcn: ZtStW 103 (1943) 67 ss.; WIEACKER, AZakR 1943. 33; también EssER. Schuldrcchc p. 20 s. Cf. la correspondiente cvolución de la aplicación del § 278 BGB, en la que d problema en cuestión cncucntra práccicamente su verificación principal en las obligaciones que se dan denuo de la compcmación por culpa (§ 254 BGB), EssER JZ 1952, 257· En rcalidad, también en la cuesción general de cHipa in contrahendo la objetiva dclimitación de las siruacioncs de rrsponsabilidad no puede hacerse con estas teorías, sobre todo la solución unitaria "danos a la confianza" no cuadra con algunas situacioncs cn que cl comerciante reclama fundadamente que se 3L .•da a la scguridad de! intcrés de cumplimiento. Por esto NIRK op. cit. 138 ss. distingue con razón las situaciones siguicntes: 1.0 casos de un precontrato; 0 2. culpa (incluso innoant misrepromtatior1) en la fase de negociaciones; J 0 culpa que llc:va ai fracaso. nuliJad o impugnación del conuato; 4.0 culpa en una conducta observada "con ocasión" de las ncgociaciones, donde el C.l· rácter delicmal sólo con rclación ai § 278 BGB queda recubierta por la responsabilidad "de contacto", y 5.0 culpa en casos de contacro, que produce daiios no in contrahmáo, sino de ouo modo (por ejercicio de la profcsión, utilización de un establccimiento, en situación "análoga a un contram"). En los dos últimos grupos de casos se da plena resron•abilidad ddicrual con .!eber de responder scgún el § 278 BGB. 103 Como es propio dd pcmanumto problemático de los sistemas "abiertos". Así c:1 desarroUo de una rcgb a p:trcir de un Tespo nsum en el derecho romano. como la de la compcnsación por culpa en caso de danos a la cosa dcl D . 9• 2, 11 pr.. o la división dcl riesgo cn cl contrato de obra de! D. 19, 2, 36 y otros, cf. lo dicho sobn• la tópica supra p. 57 ss. Con refcrencia especial ai derecho romano: ScH\BRZ, Bcgriffsanwendung und Interessenwerrung im romischen Recht : AcP r;z (1952) 2o6 ss. 104 Es altamente ilustrativo cl "descubrimiento" de nuestro pcnsamiento general de la culpa in contr.zhmdo en lHERISG, Ihcr. Jb. 4 (1861) como supuesta
212
IX. Principias y " orm4S m el Derecbo civil codificaao
gorías dogmácicas son incluídas en el conjunto dei sistema, considerándolas como inrnanemes a ésre: si el " poder", la discinàón entre "derecho" y "ejeràcio de un derecho" son instiruciones dei sistem.l positivo, es sólo en virtud de la creaàón jurisprudencial, por mucho que se insista, en nombre de la fidelidad a la ley, en que el pensamiento general puede ..deducirse" de los párrafos 185 ó dei 399 BGB. dei 1.059 BGB ó del 857 li ZP0. 105 En este sentido, un principio como e! del resarcimienro de los danos y perjuicios por las expectativas despertadas, con una distribución equitativa dei riesgo que trasciende en su alcance ei problen1a de la culpa, puede ser luego presentado por una doctrina nacional como "emanación" de pasajes sucltos de la ley. Así sucede, por ejemplo con los §§ 122, 179. 307, 309· 663. 675 BGB, § 362 HGB, §§ 16, 17 VVG, etcéu:ra. 106 Pese a ello, es bien sabido que se tr:ua de un principio uniYersal, cuya fundamentación positiva se h:~ce depender metódicamcnre de los azares de la estrucrura y de! texto históricos. Queda a cargo de b teoría el cuidado de poner de acuerdo sus fórmulas para la mejor protecc:Ón de las garanrías de terceros, con la ratio de aquellos pasajes pos!11 vos. 107 base < cinco lugares en las fuentes. Esta composición, criticada con razón por los r .nanistas, merece la más alta admiración por la genial captación de la problemática lógico-objetiva: aparicncia jurídica y daiíos a la confianza. Lo que le importa a IHERt:-;c no cs la vcrdad histórica, sino la objetiva: "Nada me importa la jurisprudencia romana", cscribía cl propio lhering en aquella é1 oca, "más bico creo que es un dcrecho y un debcr de la jurisprudencia actual lib rarsc de las trabas de aquéUa". (Ciudo en EHRE:-:BERC, Rudolf v. lhering in Briefcn an scine Frcunde [ 1913] 6;/66.) 105 Cf. KRl:CKMAJI."!'l en AcP 139· 26 ss. (3o ss.), y cn su colaboración en RG-Praxis im dr. Rcchtsleben, op. cit. 11 83 ss. y passim, así como en ZbiJurPrax. 1932, 771 ss. Jna buena ojcada cn LL"DEWIC, Dic allgemeinen Rechrsgrundsãtzc der Erma ttingung nach bürgerl. Redu (resis, Marburgo, 1921). Sobre cstos conceptos --~ntrales se levanran luego nuevas scries cvolutins, como por ejcmplo la de los poderes para cobrar, cf. RGZ 117, 72, A. ScHMtD en Gruchot 57• 241 ss., ZrrELMANNS AcP 99• 68 ss. y STAUDINCER-RtEZLER, nota 4 ai § r85 BGB. to6 a. las numerosas diferencias en la fundamentación de las sentencias dei Tribunal dei Rcich. Así, por ejemplo, la 2.• Sala de lo Civil en RGZ 159• se apoyaba todavia co estas deducciones, cuando ya las había abandonado la 4.• Sala en RGZ 151 , 537· 107 a . para Austria: KLANc, JBI. 61 (1932) 366: " ... en {\0 pcnsamiento
s6.
Enc~~ttdramimto
de los principios
213
La historia institucional de tales pensamientos generales no ha sido en realidad nunca obra de los legisladores, sino sólo de b jurisprudencia. En épocas de codificaciones cerradas, la jurisprudencia tiene sólo d cometido adicional de conciliar la misión históricamente acreditada y universalmente reconocida de una tal figura con el preciso encuadramiento dogmático de las ideas que prcsidcn l:t codificación. Para aclar.lr este punto tomemos de nuevo b idca de! enriguecimiemo injusto, o empeccmos con la figura JÚn más cbra dd principio de subrogación, considerada como pens:~miento jurídico general: La significación de esra idca en los derechos antiguo~ podemos seguir!~ hasta muy lejos gracias a los trabajos de PRINGSHEI~t. 108 El pensamicnto sigue allí vinculado a problemas concretos; aun la tópica de los postglosadores intenta sólo oc:1sionalmenre establecer analogías concretas con el caso de subrogación cn b condictio furriva, 109 y sin embargo hallamos ya cn BALDUS general desprendido de disposiciones particulares de la ley (§§ 878, 866, 248, ~ ABGB)", y W.ELLSPACHER, ABGB-Festschrift (1911) 197 ("emanación"}; con respecto a Suiza, donde se rnantiene la concepción delictual, MAX KELLER, Das negative Interesse, etc., Ziircher Bcitr:ige zur Rechtswissenschaft, NF 157 (1948); ScHERRER, Das negative Ven:ragsinteresse {tesis, Zurich, 1928) y sobre todo R-\BEL, Der Vertrauensschaden im schweizerischen Recbt: ZSR, NF .. 27, 317 ss.; para Francia, H. y L ~LuBt:D, Traité théotique et pratique de la rcsponsabiliré civile délicruelle ct contracruclle3 I (1938) n.0 121 (p. 153). donde tarnbién ;e rnmtiene en pie cl conccpto de delito, a la rnanera arcaica (según artículo 1.383 C. c., pcro con carga de la prueba cn contra àe lo dispuesto en art. 1.148), lo misrno que cn los dem:ís autores franceses y belgas, citados por 1'-:tRK (p. 6c; ss.); en cuanto a ltalia, :t-.fosS.-\: R\·gl. Hdwb. 1, 97 y Ací' 150, 313. y VERGA, Errare e responsabilicil nei contrarri (1941), quien libera d pcns:~rniento de la atávica idea de! "conrrato secundario", y otros (NtRK, p. 97 siguientes). Para la univcrsalidad dei "pensarnient.o" es sobre todo probarotio su reconocimiento en el âmbito dei common la:~.~, cf. Fl:LLER y PERDl"E, The Reliancr. lnterest in Contract Damages: 46 Yale L J. (193,.. '37) 52 ss., 373 ss., y RHEISSTEIS (n. I 102) 22 s<., 33 ss., 41. El Safe of Goods Act opera todavía con "concliciones implícitas" (§§ 14. r;). Sobre el reconocimiento del pensanúnto en la doctrina alcmana, cf. Do~IP"-E, Die Grundlagcn und dcr Umfang der Haftung für Verhalten bei Vertngshandlungen: Konigsbcr~ r. w. Abh. H. 4 {1933); t:~mbién BALLERSTEDT en AcP 151 (1951) 501. 1o8 Der Kauf rnit frcmdl'rn Gcld (1916), The Greck Law of Sa.lc (195o). cf. urnbién Bonum et Aequum, ZSS rom. A. (r932) 78 ss. 109 Cf. Acct:RSIUS, Gl. a D . 12, 1, 3'• r y BARTOLUS, Com. a D. 12, 1,
3 I,
1.
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IX. Princípios y 11orma.s m el
214
Dcr~cho civil codificado
tanto aquí, 110 como en la g~stio ntgotiorum,m aquella rderencia ttptcamente suya a la a~quitas de la inscitución, que eleva a b. condición de paremia de! derecho común el dicho: Prttilm1 sucudit in locum rá. 112 Liberado de la significación que le era propia cn el derecho feuda l y dotado de un imerés puramente erudito en la jurisprudencia, es usado ocasionalmente 113 en las nuevas codificaciones (así en arts. 1.407. 1.413, I ·434 C.c. francés), para luego, eras el descubrimiemo de! complejo de problemas de los "parrimonios separados", ser conoàdo como figura general por una teoría ya más evolucionada. 114 Ningún sistema positivo puede dejar de lado este círculo de problemas. El BGB alem:Ín, por ejemplo, con la restricción que aporuba :ti concepto dei crédito oblig:ttorio y su fraccionamiemo de b función p:ttrimonial, parecía poder pasarse de la ide:1 fundamental de aqudla figura. 115 Pero no por ello dejaba de subsistir la problemárica de la \·inculación de los derechos a su fin, :tsÍ como la necesidad de una adminimación separad:t de los patrimonios. Así la doctrina tuvo que completar las ideas fundament:t!es. Puesto que la ley no reconocía una subrogación real general, 116 ruvo que acudir a la Ínterpola..:ión caso por caso dei ''pensamiemo jurídico" en p:írrafos sueltos (como§§ 281, 816, 1.212 BGB. 392 HGB). Era ine\-itable, sin emb:ugo, que las deducciones "lógicas", resp~:.::to al alcance de cales instituciones, resuhran sorprendemememe antinômicas, según fuera la accitud me tódicJ. Dependía en cada caso dc:l intérprete el considerar d caso concreto como caso especial o corno irrupción de un principio general. 117 4
110
Com. ibíd.
y AccGRSIL"S al12, 1, 32, ai 12, 6, 49· ai 19, 1, 30.
C. 4· 51, r, y 3· 32, 3 a D . 12,
J, 23. la formulación originaria era: In i~tdiciis univcrsalibus prt!tium mccedit loco rti d res loco pretii. Sobre el conjunto de la cuestión: 0 .\WSO:"-: (n. r 7) ]l ss. u3 DAwso:-. :'lC. cít.; cf. también KoHLER, ArchBürgR. 22, 1 ss. J 14 Cf. CAPIT ,T, Essai sur la subrogation rédle : Rev. trim. 1919, 38; y ya 0EMOGUE, Es•a1 d'une théorie générale de la subrogatíon réelle: Re\'. crit. 1901, 326 ss., pero aun sín un principio teó. co claro, interpolado a partir de pasajes singulares como art. 256· )02, etc., c. c. 115 Cf. mi rcseiía de Ptso, Il patrimonio separa to ( 1951): RabelsZ 18 (1953) 18o S. 116 a. RGZ 94· 22; M. WoLFF, Derccho de cosas § 161 III, RGR Komm. obs. 4 al § 1.212 8GB; STAl.'DJSGER-KOBER, obs. 2 ibíd.; pero d . ya v. Tt:HR, Allg. T. d. Schw. OR 1 (1924) 345· 117 Cf. por una parte MúLER-ERZBACH: lhe r. Jb. 53· 321 ss. cn pro de JJJ
J 12.
Los pasajes textuales de la lcy
Por otra parte, la aptitud de los pasajes textuales para servir de puntos de inserción de pem.unientos generales, no se linúta a ser una cuestión de la formulación. Existen supucstos de hecho generales o formas de protección dcl derecho ( remedies ), que no hacen ya referencia a ningún principio m:Ís profundo o más amplio, 118 y hay recursos totalmente hetcrogéneos desde el pu mo de 'i~r histórico y técnico que son uni\'ersalmcnte considerados como "expre~ión" de uo principio, aunque el legislador los haya omitido en su sistema. Así las formas, estructuralmente distintas, de rcsponsabilidad por enriquecimiento injusto, para las cuales c:l vigenre ABGB :lUstrbco no posee en absoluto una acción unitaria, mientras el Code civil francés sólo riene una y aún limirada, y el common law no conocc ni siquiera el concepto, miemras la junspmdencia en la práctica y la domina está concorde en que aqui b construcción de las formas concretas de un "pensamiento superior" ha sido dejada a los azares de la historia, lo cual justifica que e! juez proced:~ a interpolar lo que f-4: •.1. 119 Las figuras singulares de rc:sponsabilidad y la deducción de un pensamiento jurídico general dei § 392 C. com. y de los casos de subrogación en d dcrecho matrimonial de bienes; por otra parte, WAHL (n. Il 65) r7r, en favor de la más estncta limiración a las situaciones rraradas. "J! como ordena la casuística legal; a su va, en pro de la simple analogia en d caso singular: Ri.:HL, Eigcntums,ocbchalt und Abzahlungsgescbaft ( r930) 43; o en todo caso cn fa\'or de la limitación a la institución en cuestión, por ej., la "representación mcdi:~ra": u~z~ER, Hdwb. d. RW. v. 830 ss. r r8 Sea porque abarcan ya por enrero un tema de ordenamicnro cerrado en sí (así las demandas ddictualcs generales), sea porque sólo representan la forrna común de fines de protección totalmente heterogêneos (como la demanda gent"ral de comisión). r 19 Mit"ntras d có
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216
IX. Principios y norm/I.S m e/ Derecbo civil codificado
prerenston han ido surgiendo separadamente como parte de! derecho delicrual, de mandato o de subsrirución en e! pago, evolucionando ai~ debería ser restringido a supuestos singulares, contra la opinión sustentada ya por u ...RTINl y HoRTEN.) Cf. Kur-:c-WJLBt:RG2 (•950) obs. I a I y B a) § 1-431 ABGB, y I F 1-3 ibíd., con las citas en n. 46 y 47· Hay que destacar a PFLERSCHE, Die Bereicherungsklagen (1883); WELLSP.~CHER (n. III 5) y SwoBODA, Natur und lnhalt des Bcreicherungsampn!chs im osterr. Recht (1916). Punto final de esta evolución: \VtLBl"RG, Die Lebre von der ungercchtfcrt:igen Bereichcrung (1934). En Francia la tarea ha corrido casi toda a cargo de la judicatura. Después de haberse rechazado la responsabiudad general por enriquecimienro en el arrêt de 11.7.1~ (Req.), D. ~.1.393 (nota PETino:-.), S. 90.1.97 (nota L~BBÉ) y en d arrêr, ya vacilante, de 2.12.1~1 (Civ.). D. 92.1.161, S. 92.1.92, hizo época e! famoso arrêt de 15.6.1~7. (Req.), O. 92.1.596, S. 93-1.281 (nota de L~BBÉ): "Derivando em acción de I principio de equidad que rrohílx enriquecerse a expensas de otro y no habiendo sido sancionado por ningún te:'(tO de nucstras leyes, su ejercicio no está sujeto a ninguna condición etetminada ... Basta para que sea atendiblc que el demandante alegue y ofrezca ·mostrar la existencia de un benefic:o que él ha procurado ai demandado a .•ma de un sacrificio o una acción personal." A partir de ahí la regia, formul:!da de un modo excesivamemc amplio, recibe una precisión creciente con arrcglo a supucstos de hecho; cf. sobre todo Cass. 12.5.1914 y 2.3.1915, citados en Rot:BIER, La norion française en mau~re d'enrichissement sans cause: Trav. Pus. Capitant IV ( 1940) 38 ss. (40 ss.), pera también los justificados ataques de Rou... sT en la nota a Ci\·. 12.2.1923, D. 1924, 1. 129 y Rev. trim. I924. 12 número 5· Hoy el principio, con el más cxacto deslinde que entre tanto ha recibido (d. in&a cap. XIII, p. 344), es reconocido como una parte "autónoma" dd derecho civil francés, cf. GoRÉ, L'enrichissement aux dépenses d'auttui, Sowce autonome et générale d'obligations cn droit privé &ançais {I949), cualquiera que sea el método por el que se legitime. Cf. RoUBIER op. cit. 42 ss., quien distingue entre un "método formalista" de tipo exegético, un "mérodo idealista" de cuiío ético y un "método realista" propio de la sociologia jurídica de intereses, con lo que, en rralidad, sólo se caracterizao tres perspectivas homogéneas. Sobre la evolución francesa cf. también \V AHL op. cit. I 33 ss. Respecto a la actitud italiana es característico TRABUCCHI, Diritto ci\"ile (1946) 583: "La moderna acción de enriquecimiento es una acción general, que riene por tanto un campo de aplicación indeterminado ... " T ambién RJCCA-BARBERLIS, L'azione d'arricchimento dei progetto italo-francese sulle obbligazioni: Recueil Gény li, I 12. ss., cree que debería bastar d mero principio (an. 73). Sobre el derecho holandés (an. 658 W. B.), BREGSTEIN : Trav. Jus. Capirant IV (1949) 56 ss., prestando mayor atcnción a la procedencia histórica y a los puntos Aacos del principio general, admite que la ddimitación según supucstos es imprescindible, por lo que aún los proyectos modernos (La Haya I933• Groningen 1936,
E/ "principio dt:l enriquuimiento"
ladamcncc.120 La fuerza de sugcstión dcl "principio dei enriquecimienro injusto" era tan grande, que la doctrina y las codificacÍ01u.:s cscaban disBreda, 1937) no se dccidicron a cstablecer una condictio general, o en todo caso sólo por d reconocimiento de la analogía con art. 1.397 11 W. B. (Anmerdam 1 935/36). 120 Cf. sobre todo la figura de la actio dt in rem verso, que de ser una responsabilidad espccíficamentc familiar en la adquisición por parte de esclavos y pcrsonas alitní iuris, en los ss. xv11jxvm se convirtió en cl representante principal de la idea dcl enriquecimicnto a costas ajenas. Cf. DAWSO:'\ (n. I 7) 94 ss. sobre la influencia de Dmt.n y Pon-JIER sobre esta instin1ción ya generalizada por Dw.touus y D'ARGE,TRÉ: la menor originalidad de una figura le confiere más amplias posibilid.1des de aplicación. Sobre la significación posterior cn cl Code civil, cf. BAUDRY-L-\CANTrNERE, Oblig. IV, n .0 2.849. y CouNCAPIT.-WT n. 0 417. Véasc también la clara exposición de BREGSTEIN op. cit. 57 ss. Sin embargo, no ocurre de otro modo en las codificaciones alemanas inspiradas en el Derecho natural. Cf. la central posición de la vtrsio in rem en 13, I, 262 ALR pru.siano (sobre eUo DER:'\BURG, Preuss, Privatrecht 11, 670 ss.; EWALD, Grucbot 65. 150; c. E. w. ScHMIDT, Nützliche Vcrwendung: JW. f. d. preuss. Staaten V [ 1839J 309; }ACOBI, Die Lebre von der nützlichcn Verwcndung im Z usam menhang mit dcn individuellen Gestalten der aequitas nach dem pr. ALR [ 1861 J; KEYThcR, Die actio de in rem verso utilis etc. [~~i J y otros) y en § 1.041 ABGB, que sólo es una sombra de la posición general ocupada por la utrsio en el Codex Ther. y en los Proyectos {WELLSPACHER [ n. III 51)· Además, la negotiorum gestio, de ser un insignificante recurso procesal (cf. D. 3• 5· 48 y 12, 1, 23; sobre cllo K.o\DE~: ZSS rom. A. s6. 342 fS. y KRELLER ibíd. 59· 390 ss.), por la fuerza sugestiva de la idea de enriquecimiento (así \\'50:\' P· 6t), fue estimada ~·a por MARTÍN DE BoLO:"IA como expresión parcial de ésta, y en cl código de la Galitzia occidental (3, § 383) figuraba oficialmente bajo este tÍrulo. Sobre los quasi contract-remedies del com mon law, supra p. 82 ss. e infra p. 243 ss., 295 ss. Un recurso soberano en caso de failure of consideration es, en la práccica, el equitable remedy deJ tmst constr14Ctiue y deJ imp/ied (detalles infra cap. XVIfl, 6-8,, y que en caso de total faif,re of considtratíon garanriza la reversión del tmststock. La naruraleza accesoria de esta construcción aparece claramente en casos de raease of contract o de incficacia por cualquicr orra causa de la relación principal, que hace también inoperante el trust, cf. los casos de i\1arriage Settlements como Esstry v. Cou:lard (r884) 26 Ch. D. 191, o in Rt Ame's Settlement (Dinuiddy v. Ames) 1946, Ch. 217. La actirud iusnaruralisra de M.\:"SFIELD cn i\1oses ''· .Mt~cftrl4n (176o) 2 Burr. 1.005 (véase supra p. 85. no ha podido manrenuse. Sólo la evolución ocurrida en los EE. UU. (véase infra p. 243 ss.) ha hecho posihle que d Restatrmmt of Restítl4tion (1937) exponga los distintos remedies como formas equivalentes de e:"
rr.
o..
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2.18
IX. Principios y normas en ti Dauho civil codificado
puest:Is a fundir con este principio incluso elementos heterogêneos. Luego b casuística tuvo que llenar aquel principio vacío con diversos supuestos de hecho adecuados a las siruaciones, 121 lo que ame la desdich:~da confusión de tan complejos problemas de compensación, no podía dectuarse sacisfaccoriamente en el § 812 BGB. 1!!2 La fuerza motriz de semejames procesos es, pues. la Yoluntad siscemacizador:t de un legislador o de un:t doccrinJ, que al fim! se ,.e sin embargo obligada a dejar a la práctica judicial la fijacíón de los supuestos de hecho concretos. El afán de descubrir una estructura unit:~ria dentro de la confusa multiplicidad de precepros posici,·os. precisamente en d ejemplo que hemos elegido, en ningún lugar aparece t:m claramente como en S.-n-1Gl'Y. tste es op:1z de junrar en un sisrenu orgánico todos los casos de condictio, incluso la posesoria, "a pesar de lo exrr.10rdinariameme variados que nos p:~recen a primera vista''. 123 S.>.YIGXY demuestra poseer una \Ísión casi profécica al entresacar el ''pensamiemo de! enriquecimiemo injusto" de pasajes que a veces atrihuye erróneamc~te a b histOJÚ de la condictio ind~biti, puesto que ejerce una autémicJ jurisprudencia de miento concebido de un modo gmeral. Sobre la esterilidad dcl mero e incoloro "principio" y sobre la crióca de la formación de tipos en cl derecho alemán, d. V. C.-~..en.IERER, Bereicherung und unerlaubte Handlung. Festschr. f. Rabel l ( 1954) 333· 121 Sobre ello infra cap. XIII, p. 344 ss. 122 Cf. la certera crióca de V. C.-~onn.rERER (n. III ;o) 335 ss. 123 N. li 12 vo. V (184r) 51 r ss. "Sin embargo", prosigue S.n·IG:-IY, "pueden reducirse a un principio muy sencillo, que ha sufrido este rico desarrollo por su pura enetgía creadora, sin apenas intervcnción de la legislación. Las adiciones que no puedan deducirse dcl principio, y son por tanto totalmente positivas, son pocas: y aun éstas no son sólo imignificantcs, sino definidas como excepciones y como a rales reconoc:idas en las fuentes, por lo que antes confirmao que impugnan la verdad del principio." Y sigue diciendo : "Para dcscubrir aqud principio, parto del análisis de un negocio jurídico único, dd que con uxb seguridad nace una condictio. o ~a dei muruo ... " La primitiva y rom:Íntica fe en la energía creadora de un "ptincipio de configuración", accesible sólo ai pcnsamiento cientffico, en la que no se ha despertado aún la actirud propia de las ciencias de la naruraleza, trabaja no "históricameme" en sentido racional, sino im:aginativamente en d ~ntido de la Morfologia de GoETHE y C-~oRUS. Su punto débil consiste en despreciar los "aditamentos sólo positivos", con lo que se escamotea la "demostración" (cf. p. 507).
EstmctUT4CÍÓn de la.• princtpios
intercscs ateniéndose a la situación, por ejcmplo, ponderando cl riesgo especi:~.l de! mutuante por medio de un finísimo análi5; Jel c:lemcnto de crédito, que excede dei certHm debitum. 12• L:ts fuentes son simples piezas de comprobación par:t la verdJd jurídica inmancnte en la cosa, a la que ninguna "legislación positiva'' puede substraerse. 126
5· Es cierto, en efec to, que ningún sistema positivo pucde desatender los grandes nexos constructivos y funcionales de la materia y de los 124 El p:~saje Cod. IV , 2. Si certum pct,ztur ..:~ considerado por SAVIG~"Y como un:~ prueba parciculamtentc elocucnte, lo cu:~l sin embargo no reducc cl ~·alor de su análisis (Beylage XIV, cap. V). Si erróneo es su punro de partida: "al considerar cl mutuo como el fundamento de las condictionl!s (!), intentando entender desde aquél la natur:~leza de éstas, no hago sino adoptar sin reservas la conducta que puede obst•n ·arsc inmediatamente en las fuenrcs de! derecho romano" (p. 512), :~ccn:~do es cn cambio el reconocimiento de un nexo teleológico entre la des:~p:uición de la protección vindicatoria y la conccsión de la datomm condictio (p. 514). La delimitación con respecto a la fiducia es, por su concisión (18 líneas, p. 517), una obra maestra. Pero no deja de ser forzada la elev:~ción a "regia" dcl result:~do: "En in media to desarrollo (?) se juntan ai mutuo :~quellos casos en que se ha entregado a otto una cosa sin traspaso de la propiedad, y el otro ha destruido arbitrariamente la propiedad de! dador, eruiqueciéndose con dlo. Su acto antijurídico da lugar aqui a una condictio ... pues seria antinatural que su deslealrad le pusiera en mejor situación que la que le hubiera procurado la confianza dei dador (cn casos de muruo)", etc. Durante 100 páginas se esfuerza S.,VIG,"'' en demostrar SU tesis sobre los materiales, ruando en rc:~lidad la demucstra sobre las idcas. De ahí que su exposición resulte arbitraria: los te:ttos contr~rios a su tesis suden ir introducidos con fórmulas cales como "se objeta .. .", "gt>neralmcnte se cree. .. ", mientras que la..s inrerpolaciones favorables son utilizadas inadvertidamente como piezas probatorias (p. 519 ss.). 125 Así se explica la frase que sigue a las consccuencias decisivas: "Esta conexión interna no ha sido esrablecida arbitrariamente para apoyar el principio que yo he sentado ... , antes ai contrario, es reconocida en el indt>bitum ... cn muchos pasajes de nuesrras fuentc:s" (ps. 521 j 22). Con ello se justifica que cl rcsumcn de los resultados dé lugar a una "ojeada sobre el gradual dcsarrollo dei principio básico" (p. 524). Result:~ fatal que después de la formulación final dei principio (p. 5-P) queden aún dos casos d:ísicos de condictio, entre ellos la genuina condictio /NrtitJIJ (p. 552), que lucgo se climinan como "subcasos" de la condictio sint' C4UJIJ (!), los ruales, de haberse acerrado en ver el principio que las subyace, "no hubieran sido dotadas de un nombrc especial". T ambién en otro lugar hay que adólru algunas "anomalías" (p. ;62 ss.).
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IX. Principios
y norm.u en a Derecbo ci11il codific.ulo
problemas que plantea al ordenamiento, como tampoco puede pasar de largo ante los princípios de justicia material expresados en las regulac, máximas y doccrinas dd derecho común. La valoración hcrual no constituye en modo alguno un domínio privativo de los programas políticos ni es e1 juguete de los cambios que en la jerarquía de valores aporran las distintas épocas culrurales, cuyo ciclo describió clásicamente RAl>BRUCH, en su relativismo, con los concepros de orden de valores "pcrsonal"- "colectivo"- "transpersonal". 126 L:t "ide:tlidad" dei derecho en sus exigencias permanentes no se muestra sólo en lo formal de cada ordemmiento positivo como un "reino inrermedio entre el polvo y las esrrellas". 127 Procede más bien invertir esta perspectiva kantiana y considerar lo substancial de los grandes problem:ts jurídicos como constante y (en virtud de b fijación materi:tl de b idea) 128 uni\'ersal, con lo que se \'uelve fructífera para ei derecho comparado. 129 mientr:ls que b cue$tión de la forma o estructura puede desligarse de ello en calidad de adición positÍ\'3 debida ai azar histórico: suponiendo que, como hipótesis de trabajo, sea factible y conveniente separar la esrrucrura de b substancia de la valoración, 130 y siempre que no se adopre la concepción románÓca e hisroricista y se vea en la fuerza formal de lo histórico la única expresión ,isible de la idea. Pero de cualquier modo que se enrienda la relación entre lo duradero y lo cambiante, no hay ninguna bceta. ni de la problemáóca objetiva ni dei problema de la estructura. que no veng:t codeterminada por estos dos factores: los princípios inmanentes de h cosa, de la función y de la jusócia de una solución, y los superiores princípios axiológicos que inspiraron hisróricamente la opción dei orden:~ miento, y que en un obra legisladora designamos con los términos de
n6 Cf. su Einführung (n. I 29), 23 ss. 127 lbíd. 15. Esre formalllmo se manciene también cn la obra Die Nantr der Sache als jurisciscbe Denkform; Festsehr. f. R. Laun (1948) 157 ss. Es una picza de aqud relativismo históricoculrural que siempre frenó cl vigor de y anuló su dicaáa pedagógica. Cf. d no resuelto dualismo entre positividad c idcalidad (p. 39 ss.), el problema no contestado dd valor jurídico positivo de: los valores "actuales" (p. 247), etc. 128 E~fiL lASK, Ges. Schriften I (1923). 129 Cf. infra, Parte V, caps. XVII y XVIII. t 30 Cf. supra cap. VI.
RAoBRUCH
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El "espíritu" de una codific•ci&rJ
esprit de la /oi, idées maitresses d' un code tal o leg.J mind de un sistema. 132 Debe enrenderse, pues, con reservas si, para m ayor datidad de la exposición , decimos que los princípios gcnerales éticos objetivamente lógicos son, en su conjunto, iguales en rodas partes, mienms que la jerarquía de rango de los bienes y valores jurfdicos, el "orden social", viene determinado por el esprit des /ois nacional e histórico.u3 En la pr:íctica, ahí radica el centro de gravedad de la formación ideológica: la manera cómo bs cuestiones generales de valor y de construcción sean vistas en el "espíritu" de una codificación, no depende sólo de la actitud doctrinaria que subyace a ésta, 134 sino aún más, o en todo caso :1Ún más claramente, de la perspectiva política conternporánea. En esre sentido se ha llamado ai BGB l'enfant d'une époque indiuidualiste, libérale et capitaliste, 135 sin que esta afirmación, excesivarnente vaga y general, nos sirva de gran cosa para determinar los princípios expresivos de su "espíritu". En último término, b misma calificación es aplicable
y
131 ~f. \VoLFF (n. III n6) 11, 248 ss. 32 Cf. 1.1 lección inaugural de A~IOS, The ugal Mi.nd : 49 L Q. Rev.
I
27 ss. 133 los princípios jurídicos generales no están a resguardo de la ideología nacional, ni siquiera en los países que los rcconocen .formalmente como parte de una codificación. Cf. 5.\B.\DIE (n. I 26) 73/74 sobre art. 6 li C. c. espaiíol, a pesar de la clara dclimitación en Espaiia de los principias nacionales en la ley de Bases de 1888. 134 Cf. e! excelente esrudio histórico.dogmácico de ELEMÉR 8.\LOGH sobre la relac:ón entre ciencia dd OtC'recho y ley, que presc:nta modesumente como inrroducción de su ponencia sobre los interescs de la mora en e! III Congreso en la Haya de la Acad. Int. de Derc:cho Comparado (1928), publicado en 't-. fém. Acad. Int. I ( 1932) 371 ss. 13; U. \\'o LFF op. cit. 265j66. Sólo es errônea su opinión de que e! ordenamic-nto como a tal ostenta los rasgos de sus "fuentes". Adernas, que d "espíriru" de una ley sea "d espíriru de sus senores". Su cxposición, e."tcesivamenre cscuetól, de la c\·olución social de nucstro BGB en los focos de elaboración judicial, como §§ 138, II, 242, 617, 8z3 I y II, etc., no consigue hacer "isible este punto. las dos páginas (!) que escribe sobre la escuela dd derecho libre y la jurisprudencia de inreceses, para tomar en consideraáón las tendencias modemas de la doctrina, sólo pueden dar ai lector no iniciado una bisa ide.1 acerca de los logros J e nuestra doctrina. No citar los logros conseguidos por los tribunales, significa desfigurar el derecho prindo vigente.
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IX. Principias y n!!rm.Is
<'11
el
Derccho
ci~·,[ codific.uio
ai Code ci\·il frJncés, •,. sin emb:trcro enconrr:tmos en ésce no pocas dis:::> crepancias de det.alle, explicables por bs circunsr.mci:1s de tiempo ~· de lugar. El libre commerce es procbnudo con el m1smo o m:~;·or ,·igor que en el BGB, pero desde un punro de ,-ísr:l liber.d informado todad.1 por el r:tcionalismo y de cuno mercJnrilisra. 136 También el Code ciYi] es indiYidualista, pero la auronomÍJ del indi,·iduo está J1'1n \·ebd:-a por bs ideas de JtenaÓn social propia5 de }J I!us:r.KÍÓn. ~- el principio .Y,/ ne pmt se f.úre justice à soi mérM no se :1p!ic.1 sólo .1 !J prohíbición de h .Kció n directa (el atr:1so cn los :dguilercs no auroriz.1 a impedir L1 entrada ai inquilino moroso). sino tJmbién a los derechos de configuracíón en e! c1so de errar o quebrJntJmÍcnco de! comr.lto. que no inwmbcn al pJrticubr sino sólo ai juez> 3 ~ Es s.1bido gue b rebti,·iz:tción de! ,·ínculo oSligatono está en el BGB lb·:1dJ :1! extremo. rnientrJs que e] Code ciYiJ observa una actitud comedidJ, inclmo en su posterior e,·olución; 13 ~ !J protección de !.1 obli;.1ción _,. del J..: reedor en cl BGB ha descend:do lusra un mínimo. mic~:u.1s gue e! Codc impone el respcto ;1 lo p3CtJdo en muchos c:tsos ÍncL:so a rerccros. _,. :~I adqu!reme de cos:ts afectadas por una obligación. só~o lo protege cn CJ~o de buen.1 fe. 139 T odo ello no son simples consecuencias de un dogmJ, como nuesrra sep:-aración de negocio oblig:~rono y acto de :1dguisiciún, ni r:1mpoco consecuencias inmediatas de c:~mbios en el orden:tmi enro social. sino efecros de um mutua interacción de b docrrin.1 ~- 1.1 ideologÍ.l polínc.1. que se refuerzan una a otra ~· constituyen prnri:unentc cl "esríritu de unJ ley". HO Pero justamente los pri nci pios de e.q c espíriru del riempo 136 El cuJl pretendía definir y cnjuiciar la conducta fraudulenta cn la concurrcnciJ, como una "perturbación" de la marcha "nJtllral'' de! mercado. bas.índosc m sus propios principio~. mimtras qu.: cl BCB ha de acudir :1 los crircrios ht·taónomos de las conc.:pcioncs ci\'ik~ y los u
•-Lt•
El cspíritlf de
1111111
codificación
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figuran entre los elementos más discutidos de un código. Mientras la interpretación "histórica", siempre en busca de! espíritu original de la lcgislación, intenta defenderias viendo en ellos una pieza esencial de la l~gal authority, una ciencia que se ocupa realísticamente de la misión vital de las insticuciones, "apartándose adrede dcl cspíritu dcl sigla xrx", prderiría corregir los errares dcllegislador, o ai menos contrastar sus ideas "sobre bs neccsidades de nuesrro ciempo, de nuestra vida sujeta a bzos mucho m:Ís fuerres, de nuestra economb organizada" .141 Hemos llegado ai centro de b cuestión de los princípios de toda wdificación, mejor dicho de toda obra legislativa: ~Quién determina su "cspíricu", sus ideas directrices, sus criteros específicos de valor, que impnmen su sello histórico a bs soluciones que se dan a la cucstiones generales? Dcspués de lo que hemos dicho, nuestra respuesta es clara: la jurisprudencia dcl presente. Ella "toma" de las codificaciones princípios que ningún legislador ha metido en ellas, 1 u mientras que las ideas básicas dei texto, que s0n expresión de la ideología de la época, las va dejando de lado a medida que envejecen .143 Y de hecho, en d proccso de ejemplo, art. 148 ss. C. c. belga, las soluciones esc:mdinavas c incluso la ley espaõol3 de l-}19J2. válida durante 7 anos). 14 1 De BooR, Die Kollision ,·on Fordcrungsrechten ( 1928) 5· 142 Así Bouu..'\GER sobre e! ejemplo de la acrual significación dei artÍculo 1.384 C. c. (responsabilidad por riesgo con rcspccto a chous qu'on 111 so11s sa g111rdc) en la ponencia citada (n. I 38) 6:;: "la jurisprudencia ha deduciclo de aquí un principio general ... y ha recortado cn un texto la substancia de una regia que d legislador jamás había soií.ado en d!ctar." Uase empcro la indignada réplica del ex presidente de! Tribunal de Casación, FRÉ\!ICOt:RT (p. 74). Sobre esta la lúcida obsernción de LEREBOL'RS-PIGEO:\"SIERE, Conscjero honorario dcl Tribunal de Casación, que la pdcrica se aticne a la di,·isa de S.-\l.EILLES: Au d~/J d11 C ode Cl~·il. m.ús p.1r lc Cod~ chil (p. 75). La hipocresía está, em pera, en la afirmac:ón: ''En b elaboración de una nuc,·a deci el espíriru de la ley." Cf. p. 76 ss., en que todas las ideas sociales son sacadas. como por arte de magia, de! Código. Sin embargo, reconocc el autor: "Es posible que el magistrado encucntre cn seguida. inniÍrivamcnte, la solución descable (!). pera sólo b adoprará si puede apoyarla (!) con moti,·os que ser.ín discutidos, deliberados, aunque no figuren en la sentencia." '43 Cf. la hostil actirud dcl BGB y aún m.Ís dei ABGB ante la gcstión de negocias sin mandato, como invasión de un círculo de libertad ajena. jCuánto se h a distanciado la jurisprudcncia de esta idea, que cl § 1.03; llega a prt'CÍsar con los términos "intromisión" y "usurpación prohibida"! A la inversa, la
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IX. Principios y normas m d Drreçho âdl codificado
la c:volución social, nada c:stá somc:tido J t::~lc:s agobios y prueb::~s como aquella pmc: de los princípios de un Código que está construída sobre las sacrosantas concepcionc:s moralc:s y sociales de una épocl que sólo en elb c:ncomraron su realización económica r política, o ai menos su sanción oficiaJ. 1« Ahora bien, ~son estos princípios la "ley", formao pane de la vinculante ratio legis, c:s de ellos que se: habla cuJndo se dice ai juez: lA /oi régit toutes les matieres ,;u:cquelles se r.;pportent lu lettre ou l'esprit de /'une deus dispositions? 145 En otros términos, para adaptar una solución, ~hay que pensar en lo que hubiera decidido el legislador de 18o6, 1811 ó 1~, si hubiera tenido una idc:a empíricamente corrc:ctJ dei problema (o sea, si hubic:ra dispuesro de nuemos medias de invc:stigación y participara de ouc:srros conocimientos), pera en lo demás se hubic:ra mamenido lid a su ideologí:t )' :t su jemquía de valores, como si nada supiera de los cambias sufridos en el enrrec:mco por c:l mundo social (a pes:u de tenec un conocimiento empírico de ellos)? 146 En este pbnteJmienro n ya implícita la contesración; pero formulemos el problem.1 como una "cuc:sción de fuenrc:s": ~tiene c:l JUez Jutorid:td p:tra dlr unJ interpretación que conceda una nueva prorección J los inrereses y estlblezca las bases para el futuro dc:sarrollo? u; l.1 teoría conrinentJ! comesta negat:i\'amente, as di simula el problema incluyéndolo en el de las junsprudcncia sobre el art. 1.375 C c. francés se ha hccho m:ís estricta que: lo que requeriría su origen (d. d Discours du '9 Pluúô~c de l'an XIT devanr lc: corps légJSiatif, sobre los actes de bienfaisdi1Ct:. que se pretc:ndían estimular). '44 Así acertadamente BoULA.'\GER (n. I 39) Cf. por lo dem.Ís infr.l capítulo XVI sobre d "destino de los principias". BoL·L~:o.;GER lo fom1ula magníficamente: "En cuanto a la libertad de contratac!ón. ya se sabe cn qué ha venido a parar. También cs notorio lo que ba sido dcl principio de la inrangibilidad de los contratos. P11çt4 sunt sen·tmda: équé queda de esta afirmación de la moral tradicional? Por otro lado, :no nos hrmos famil!arizado con la idca de que todo dano, cualquiera que sea su causa, requicrc una rcparación?". '45 Texto francés dd art. 1 I ZGB. '46 a. las coruideraciones de Du PASQt:IER (n. I r9) 22 ss., )' nll5 obscrvaciones a este respecto (n. I ~). 147 Así la pregunta de Pmc BRtJTAU (n. I 41) 188 : "iHa de cntcndcrsc que sólo e! legislador y no d intérprete puede vincular de manera indisoluble una determinada protección a un determinado inrcrés?'' En la rcspuesta negativa que esta pregunta rccihc en d continente, Pnc BRLIAU vc una cxpccsión de! contraste "entre lo que se dice y lo que se hacc". 148 Incluso por GÉNY y HecK. Aunquc GÉ:w lo hace en parte con la in-
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La "ratio legis" bgun:ts, que supone distinto dd más general de la interpreración, 149 o justifica místicamente la interpreración haciéndola pasar como d descubrimiento de un sentido que "dormía" en el texto como la Bella en d bosque, pera est;tba desde un principio implícito en él. 150 Pues e1 descubrimiemo de los complejos funcion:tlcs reales en el proceso hermenéutico, pasa por ser "filosofía jurídica" sin b menor fuerza vinculante, y la doctrÍ n:t comente lo ignora con aire condescendiente_l 51 Y a en otro Iug.tr hemos trabado conocimiento con esta peculiar siCtJ:lCÍÓn de! positi\'ismo lcg.1l. 152 :· hemos observado que e! método histórico de interprcra.::ión er:1 una relíquia de! absolutismo, 153 pues la
tenc10n socrática de us:tr la prohibición de una construcc10n ~istem3tica para forzar :~I jucz a un acto crcador de libre recherche scientijiq:1e. 1.~9 Aunquc no se oculta la arbirraricdad que cabe en un tan in ,·isíble fiou de limste, qui -'~pJre l'acth·tt; aé.strice et f application intcrprhzth·e (De P.-\SQl"IER P· 26,1. r 50 C f. por cjemplo SPEISER: ZSR, NF. 4 ( r88;) 554: "AI mcd:r sobre cl texto de la lcv la s mil formas de! tdfico vivirnte, d juez da a la lev misma, y por primcra y~·z. una fornu capaz de tencr vida; ... y ai desarrollar 1a:s normas juríd ios que :•ac.:n .:scondidJs cn los t~rminos explícitos de la lcy. despicrta a una ,·ida indqx:ndimr.:- (!) cl e5pÍnm que en la ley dormita." ~o c>. en d f,mdo, orra co5a la idca de la "obcdicncia reRexiva" o la consign3 Au de/à d11 code, maiJ pJr !e wd,·, que R.\DI:--: (n. II 147) 875 cn una crítica de HECK calific:l acertadam.:nte de "hig.1mia m l'todológíca". "Es un fragmcnto de l'SCoria cu ciosamente amorh :De Yeras estamos reducidos a tales an:ificios. que tengamos que in\"Cntar nwnstruos y dot.lrlos de propiedadcs imaginarias, para entender las le\"es?" 151 Cf. d cscaso eco obrcnitlo por trabajos tan fundamenralcs como los de REICHE y orros (~-upra p. 7· 13· 31 ss.). Así también DAR~ISÚDTER, Recht und Rcclmordnung. Ein Bcitrag zum "\Villcn des Gcsetzgebcrs" ( 192 ;). y Bmr (n. li 5r) (5obrc nuemo rcm.1. principalmente p.lg. 170 ss.), úlrimamcnrc: con una b35C m.Ís :1mpli:1 m c! Fcmchrift de R:1bel 11 (1954) Q<) ss. 152 Cf. supra op. \'!L p. 154 5~. 153 Ibíd. p. 165 n. 146 ss. T.101bién DE BooR (n. III 171) 35; ' ·éase también bs refercncias cn Sü:\1LO (n. lil 26) 385 nota 1. Yo crco que lo csencial está en la rrammisión de b aurorid.1d dei soberano ai texto, que: Ptl"CK:--:Err (n. II ro;?.) 440 h.1ce ,-isiblc desde ri punto de '~sta de la historia de las idcas. EI dicho: Eius ut interpretare, wius cst C011dere, propio de todo absoluri~mo (cf. los datos de 1-.fEIER-H.n-oz [n. I ~J 27, desde la Constirmio Tant3, C. r, 17, 2 , 21 in fine, hasta la orden:1nza de Luis XIV de 1667, I, 7• el código josefino de r 786, I § 26, y el ALR prmiano, intr. § 47), al dcsgajarse del m~r 15. -
Es.ter. - De,...,.,bo Pri..-..Jo
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IX. Principias y normas m el Deruho civil codificado
fidelidad ai texto no es sino una cominu:~ción de b fideüdad ai príncipe. Pero ahora se pbmea otro postulado: e! de b fidelidad :1 la mem:~lidad de b époc:~, y esto merece um ciert:l arención. En efecto, el término "imerpretación histórica" es onple:~do en dos sentidos: en primer lugar se refiere a la utilización técnica de los mareóales como medios auxili:~res para la inteligenáa dei texto, y en segundo lug:~r ai hecho de que el juez se arenga a la ideología de los princípios representada por e! texto. Peco con esto se pone sobre e! r:~pere cu:íl sea e! objeto de b interpretación, )' el "texto" es considerado como obra lireraria o documento teológico, arendiendo a su autond:~d personal e histórica, no a su valor acrual en ramo que ordenamiemo. 154 Y enronces ocurre el chocante proceso de inversión característico de la fidelidad texcu:~l positivista, a saber; lo que tiene de razonable la técnic:~ de b uuliz:~ción histórica de los n1:1teriales, m la doctóna dd "sentido cl.uo·· lo ech:~ por la borda narca cl "tercer poder", lleva a la autonomía dd texto. que se com·ierte cn Ímangible para el juez, ai reservarse ésre la mumaatto falsi (Stanltc of Jcofail). "Así era", observa PLUCKNElT, "a fines dei s. Xt\·, y así sigue más o menos sicndo hoy" (443). Eo Inglaterra se anadc a csro d que no ~r conozca ninguna deSIIetudo, ni para las leyes más amiguas (cf. \\'oRTHLE\ In. 11 102) 20 ss.), de modo que, por cjemplo, freme a la antigua prohibición dd trabajo dominical, cn 1931 hubo que dictar una lcy especial para permitir bs sesiones de cine en domingo, y el jurado tiene que di
Problemas de la "interpretaciÓn histórica"
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para poder dar un valor absoluto ai texto, 166 sin que nadie ose confcsar abiertamente la imerpret:tción teleológica que para ello es neccsaria ni reconocer en la docuina de las fuemes el poder efectivo que posce d juez.167 Así, ante la injusticia de una resolución, se puede cómod:tmente ción comparativa, que por lo dcmás no va ai fondo de las cos:IS y a mi cntl·ndcr no aprecia dc:bidamente bs peculiaridades dcl stdute law inglés, en C.wtH~T. Les travaux préparatoircs et l'interprétation dcs !ois: Recuei! Gény Il, 204 ss rs6 La llamada doctrina dcl scns c/,,;,, Cf. BLAcK (n. 11 146) l i : "1\:o es permisible, so cnpn de imerpreración, con\'ertir a una ley cn algo distinto de lo que cl cuerpo lcgi)lati\·o cnttmila dictar." De ahí se sigue (p. 4;J: "Si cl sentido es claro, la interpret::Kión debe ser literal, aunque la imcrpretación literal anulara la finalidad pro pia de la disposición." Y por otra parte: "Si es ambíguo, debe haber una investigación dcl sentido, pcro no libertad parJ poner en su lugar las idl'J' pcrson:~les dd jucz." f.stc cs uno de los aspectos de !:1 absolutización dcl texto: la dcsconfianza ante la facultad de la jurisprudencia de obten.r normas objeti'I.'JS. El otro aspcno es d desprendimiento dei contexto histónco, que obligan'a a una mterpn:tación crítica. Cf. GÉ~'Y• .l\.féthode I, p. 3' acerca de las razones de esta prohibición de pénitrer resprit d'lme /oi )' de limitarse a las técnicas de la imerpretJción wrbal. La rigidez en la interpretación inglesa de los statmes (la "regia :Íurl'J .. : "Una vez exprcsada la imención dd legislador, lo que importa es la cxpresión. no la imención") es dcbida a la e\·olución políuca dei poder lcgis!Jti,·o anglosajón. ai cual se aplica el principio, dlido tamb1én en EE. UU .. de que sólo ticnc !J misión "bastante precisa'' de "dictJr le~·es··. misión que le ha sido a>ignadJ temporalmente, pero no la de imponcr s:• \'oluntad a sus con.::i:1dadanos. ni siquicra dentro de límitcs (R.\01~, loc. cit.). La emancipación dd poder legislati\"0 frcnre ai soberano r c:l primado de! commml law ("El common i.r.J: controla las leycs dei Parlamento") colaboran aquí en obtcncr una cierra degrJdación dd conccpto de ley. Por el lado judiciJI intervienc también b cmancipación dei "tem~r poder" de IJ autoridad real. descrita por PuusETT ln. 111 ljJl (crisis dei trono en ciempos de Edumlo 111. JO.II. IJ40), lo qu(' si de un lado SUf.'Onr un aumento de prescigio de la judicatura. por otro significa tambi~n lllla pérdida de poder. Un:1 ley sociológica acopla de tal modo IJ ,·inculacJÓn ~x>litica y la situación por encinu dd texto. que !J liberación de la primera ticnc ror comccuencia !J re,·aloración de l.1 autori(bd dcl texto. la judicatur.t. orgJnÍzJda grcmialmcntc, se cont
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IX. Principios y norm<1.s en d D"uho cidl codi{ic<1do
elegir entre achacar b responsabilidad ai legisbdor. de cuyo rexto no podí:1 prescindirse, 1 ~ o bien demostrar partiendo de bs consecuencias, que "ésta no podía ser la volumad de! legislador". de modo que se corrige el texto " en el sentido querido por el legisbdor· ·. sin :1sumir ninguna responsabilidad propia: 159 Au de/à dt4 code- mais par /e code. Esra crepuscular idea dd espíriru de h le:· domim también gran parte de la interpretación civilista alemam. 160 .1 pesJr de que b P.1nd ecrístic.1 le h3bÍ3 ensenado J distinguir con precisión emre b imerpretJción rom:mística ex tunc y la interpret:tción ex ntmc determinada in 161 tlmm fori. E! "legislador" como figura simbóLct de !J ratio legis no comcituiría ninguna desgracia, sino un bello eiemplo de! pragm:~ri smo de \'... IHr.>:GER, 162 si no diera pie a cometer desYiac:ones Je b le:· que permaneceo incontroladas por silenciarhs el métollo :· b fundJmemación. A.hí renemos la princip.1l razón p.tr:t c: m.H!tenimitmo de h do..::trina de! sens clair incluso en la jurisprude nci.t ci\·il :~ lem :tn:t. bu do.:158 A sí BGE en Ou PASQUER , F· 1.:: ~· I 3- QL"JEH loc. ctr. : " Los térm inos de la lcy son demasiado csrrechos", "este rcl' \1.\c-; :--.; r n. I ::8 J I 52) ha dc di~i mular entre nosotros, a diferencia de Fr.mcia, l.t vcrdall d e que cl jua punlc ser más inteligente que d legislador. r6r La doctrina Uamada de la duplc:c iuterpretatio . En dia se distinguió certeramenre entre la occtUio ltgiJ y la ratio lcgis. r6z REtCHEL (n. I 8) la compara no ~in razón con las figuras de r~ mitología c de: las religiones antiguas, que acudc:n a su auroridad como sabio.1, fundadores, profetas, etc., para convertir en "po~itiva~" verdades moraks de validcz universal.
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I
lA "voluntad de/
r~gisllldor"
trina ha desarrollado dos regias: por una parte, una modificación de b "regia áurea", a la que se ha dado el nombre de "teoría de la alusión", 163 según la cual sólo cs Ínterpretable como "voluntad de! legislador" lo que viene expresado en e! tcxto, 16 ~ aunque ai admitir la existencia de "expresiones imperfectas" se reserva la libertad de establecer uno mis-mo los lugares en que es lícito proceder a una interpretación complemenraria, acudiendo, por tanto, a una imerpretación teleológica con una ucilización selectiva de los m ateriales.166 Por otra parte, la regia de que un "texto inequívoco" obliga y excluye la suposición de una laguna. 166 Ello supone cerrar un:~ importante brecha por la que podía entrar la creación jurisprudencial: la de suponer una laguna en la ley cuando es insatisfactorio el resultado dado por los medios interpretativos admitidos, con lo que se justifica la ebboración de derecho praeter legem. 161 Como se comprende, también aquí la regia se limita a ser un instrumento de! comrol de la revisión, que en caso necesario, si se dan "circunstancias esenci:tles", por ejemplo, cuando existe lo que se Ilama una "laguna ideológica", permite llenar la laguna aunque el texto sea unívoco.168 Con ello nos liberamos de una vez de! absurdo brocardo: Cum in verbis nu/la ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio. 169 La libre y oportuna creación de princípios no queda ya obstaculizada por la clásica prohibición de los príncipes codificadores: "A una ley no debe atribuírsele otro sentido que aquel que se desprende r63 REr:-:ICKE (n. II 139) 1033 en un análisis de los princípios dd Tribunal Federal. Pera d. ya HEcK en AcP 112, 143· ~fás infra p. 326. 164 Así ya RGZ 71, r6; y 1r;, 415: abora BGHScr. 1, 313 (= NJW 1 95 1 • ~3)· 165 Sobre dlo REt:-.:rcKE op. cit. 1.0)6. con ejcmplos: li Sala de lo Civil en L~l n. 0 1 ai § 4 Allg. HVcrsBed. y IV ZS BGHZ 3• 162 ai § 13 Ley Const. Sub n:rbo "Uso sclccóvo de materiales'', ya REtCHElT, op. cic. ~: "La conduct:l de nucscros jueces ante los lbmados materialcs, de hccho cs bastante indepc:ndicnte, por no dccir a mcnudo arbicrari:~." r66 REINICKE ibíd. I.OJ5• cjemplo: I Sala de lo Ci,;l, BGHZ 3• 316. 167 Ejcmplos cn Dt: P.\SQl!lER op. cit. 20j1.r y ~fEIER-H.\YOZ (n. I ~). r68 Así Pleno de lo ci,;( BGHZ 4• 153 (= NJW 1951, 337), también ll S. C. BGHZ 1, r~= NJW 1951, 6o2; obs. en p. 68;) y IV Sala C. LM n.0 1 (ai § Ley mauim.). ~~ La sigue en gran parte la jurisprudencia antigua. Así todavía RG JW 1912, ~ : "Un texto claro no permite incerpretación."
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IX. Princípios y nOTm4S m
a D"~cbo civil codificado
de la significación propia de las palabras cn su contexto o de la clara intención del legislador" .11° H a desaparecido la necesidad de proceder a una interpretación ideólogica partiendo de! espíritu histórico de la ley, l'7l el proceso de evolución casuística queda canalizado en un sistema; sólo hay una cosa que nadie reconoce: que se trata de un sistema "abierro". El rumbo se marca no por medio de una dilucidación de los fundamentos y los límites, ni con arreglo a un método, sino con fórmulas vacías, que en la práccica dan cartl blanca a la instancia de re\'Ísión para exrender o esrrechar a su antojo las facultades creadoras de los jueces.172 Así, cuando se está dispuesco a aceptar la exisrencia de una laguna, el Tribunal Supremo puede llegar a completar la le~' en mu~· amplia ljO Así § 6 ABGB. Coincidiendo casi literalmente: art. 3 I lntr. de! antiguo C. c. italiano. Aún más rigurosamente ~ 22 BGB sajón: "Las le~·es delxn interpretarse según su tenor literal, y si las palabras dan lugar a dudas, según la intención dei legislador tal como se exprcsa en otros lugares." 171 Cf. la fundamental c:oxposición de este cambio en DE BooR, Gesetze.sauslegung und T echnik im Urheberrecht : Festschrifc für H. ~ic:odc:ormeyc:or (1953) 31 (36 ss.). Son también insrructivos los ejemplos de redaboración dogmática de las ideas legisladoras por la imerpretación correctiva del BGB en BOEHMER (n. I 48) li, 2, 172. ss. Otro ejemplo: EI equí,·oco rratamiento dado en el BGB a la "responsabilidad por ' ·icios dei derecho" del ,·endedor. conw si fuera un "debcr de saneamiento" que se anade al deber prirnario de pre~tación, y la corrccción de este ddecto por la jurisprudcncia. Proporciona rambién un criterio claro la remisión a normas de otras disciplinas, que entretanto han sufrido una modificación radical. Si, por ejc:omplo, el art. 9 ap. 2. EG dei JN austríaco remite a las "regias generales dcl derccho internacional", nadie cs hoy tan "fanático dcl texto legal" que tome por base las regias del dcrecho internacional válidas en 1892. 172. EI elogio debido a la pluma de RICJiARD ScH~IIDT (Das Rcich~gericht llnd die deutschen Rechtswissenschafr: Die RG -Praxi~ im deutschen Rechtslebcn li [ 1929) 293 ss.), sobre el "estilo de pcrfecta coincidencia de cicncia y práctica en la actitud ante la ley, 3 la ndclidad a la ley y a Sll dcsarrollo y mejoramiento", incumbe en realidad sólo a la práctic:~, a la que emba dedicada la miscelánea; su equilíbrio, hallado instintivamente, enrre la interpretación conservadora y la progresiva- "Actirud significaría ya la adopción consciente de una línea"- no ha sido por desgracia reducido por la teoría, a pesar de lo que dice ScHMIDT, a un método para comprobar la "vitalidad de los pensamientos jurídicos" y separarlos dd lastre histórico. Sobre la confusión aún hoy existente de máx!mas contradictorias, cf. últimamente ZrMMER~L~NN, GA '955· 336.
Oposición ttl "espíritu de la l~:y"
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medida; en rales casos se super:~ incluso la "sistemática" de la codificación, r:~chándola de anticuada. Los "princípios" sociales de la época anterior, que son justamente los que definen d "espíritu dd Código", encuentr:tn una decidida repulsa de pane dei nuevo cuadro social: la evolución dd derecho toma la forma de una creación judicial abierta. El sistema del Código es vulner:~do con plena conciencia. Citemos como cjemplo la famosa sentencia dcl Tribunal del Reieh (sala 3.• de lo Civil) de 6.2.1923, que ya no hace entrar bajo las categorías de imposibilidad y mora accipit:ndi establecidas por cl BGB los danos producidos por una huclga parcial, sino que lcs aplica la figura nueva y extraõa ai dcrecho civil dei "riesgo de empresa".l73 Aquí d Tribunal dd Reich sitúa d sistema acrual de ordenación en su conjunto por cncima de las ideas de! BGB: "Para llegar a una solución satisfactoria dcl litígio, no hay que partir en absoluto de la~ prescripcioncs de! Código Civil, ames conviene rcner a la vista la siruación social ral como ha evolucionado desde emonces y ha bailado también expresión concreta cn la lcgislación de los últimos tiempos." Los jueces se sienten obligados a apartarse abienamenre dd espíriru dcl Código: "EI Código Civil, concorde con las circunstanaas de su época, se sitúa en un punto de vista individualista. Pero en el cnttetiempo se ha difundido y adquirido aceptación el pcnsamicmo de la comunidad social de ttabajo y de empresa, que es cl que domina la relación entre cl pattono y los empleados, ai menos en las grandes empresas dd tipo de la que es cucstión aquí." La nucv-a problemática exige una solución nuc\·a: "No se trJta sólo de la rclación entte cl obrero singular y su pattono, sino de una regulación entre dos grupos de la sociedad, emprcsarios y trabajo." Esta solución viene detcrminJda por el caso y por la jusricia concreta. La fundamenución empicza de un modo puramente casuístico y antidogmárico: "Si se quisiera adoptar ou-a solución, se crcaría una siruación inadmisible." L:~ solución conforme ai texto de la lev es rcchazada como un atentado contra los nue,·os principies del ordenamiem~ jurídico total: "Esto es incompatible con la idra de la comunidad de trabajo como base de b empresa." Sólo ahora se procede .1 examinar la posibilidad de haccr encajar dogmáticamentc la nuen solución cn d marco conceptual dei antiguo sistema, y se demuestra que lo que aqui se ha hecho es sólo Jlt'nJr una ''lagun::~", sin entrar en conAicto declarado con las instituciones dei BGB. que ~ub~istcn. pcro no llegan a abarcar la nueva situación: "Este resultado. que cs d que arrojao las circunsr:mcias sociales, puedc ser también encuadrado sin dificultad dentto de las prescripciones de! Código Civil." Pero ai final de los argumentos siguicntes, dirigidos ::1 demostrJr que sólo se ha colmado una laguna, se n.teh·e a rcconoccr francamente la \·erdadera fuerza motriz de la reforma: La cvolución dt: facto obliga a crear nuC\·as instiruciones praeur legt'm. A este propósito, el dcsarrollo judicial es valorado como un síntoma indepcndiente y se salud::~ o se critica la existencia o la ausen-
173 RGZ 106, 271..
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IX. Principias y nomu.s en e/ Derecbo cirJil codific.ulo
cia de precedentes corroborativos: "E! resultado aquí obtenido está también conforme con numerosas n:soluciones de los aibWlales laborales, que han sido alegadas por la demandante, y si algunas veces, por ejemplo en la mencionada sentencia dei T ribunal Territorial de Berlín I de 6 de octubre de 1919, se ha defendido una opinión divergente, ello cs debido escncialmeme a que se ha concedjdo demasiada atcnción a las disposiciones dd Código Ci\·il y demasiado poca a la evolución que en d mtretanto ha experimentado la siruación
social" 1'14
A la jurisprudencia no le queda otra salida 9ue la de emanciparse cada vez más de la adhesión a principias 9ue no represeman tanto ai "espíritu de la ley" como el "espíritu de la legislación", adhesión cuya carencia de sentido ha sido ya indicada por GÉNY, 175 y que no podía menos que perder su base al desvanecerse la creencia de que la soluáón de rodos los cooflictos estaba potencialmente ancicipada en estos "pc:nsamientos fundamencales". Pues de hecho la superación de esta propensión a persistir en una actitud ficticia es aprob:tda y saludada por todos. 176 Pero cuando la teoría se ve colocada ante el problema posicivo de cuál sea, pues, la base y la justificación de los principias actuales de un "derecho de acción" codificado, una vez ha sido éste despojado de los princípios de su "espíóru" histórico, se envuelve en un penoso silencio, 174 En la concepción fundamental dcl dcber de Ínterpretación que incumbe a los jueces, esto concuerda totalmente con la sentencia dcl Tribunal Federal de 30.10.1951 citada por De BooR op. cit. 34 (vol. 3· 315). Cf. los pasajcs que cito en IV parte, c.ap. XIII, 5 (n. IV zr9) sobre d tema "fidclidad a la ley y apfjcación de princípios". 175 Méthode de l'interprétation I, 257-316, espec. 2~ ss. r]6 Cf. GERMAN (n. III 155) 16 ss.; también Ou PASQUIER, op. cit., 11: "EI Tribunal Federal no coloca al lt>glslador en un Monte Sinaí ni se prosterna ante sus fórmulas." Cf. rambién la sentencia dcl Tribun3l Federal citada en página 1:1: "Lo decisivo no cs lo que d legislador queria cn la época cn que dictó la disposición, sino más bien lo que puede sacam~ de la ley a la luz de las concepciones generales dei derecho." En cuanro a voccs alemanas, cf. las manifestaàones dcl presidente dcl Tribunal Federal, WEti'>KAUFF, citadas supra (n. I 3). Fundamental también: DE BooR (n. IIl 171) 34-38. Pero también aquí falta una alusión a los criterios po~itivos que dirigen el proceso de adaptación y pcnniten controlar técnicamente la "practicabilidad" ele l.as nuevas soluciones. Desde las sibilinas palabras de H ECJC sobre la obcdicncia supuesrarnente "reRexiva" (en contra, con razón , CotNC [ n. I 67] 244 ss. 247-Z49 ]), jamás se ha vudto a investigar el claroscuro de esta Íntima vinculación a principies que ya no son los de la ley, a despecho de lo cual proporcionao criterios positiiJos.
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Em4nctp4ciÓn d~ la l~y esctita
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pues no se atreve a desvanecer bs esperanzas de los prácócos de que dicha base objetiva de valoración pueda h:~llarse en un:J concepción iusnaturalista 117 superadora dei positivismo. 178 Sigue siendo un misterio la manera cómo los principias "positivos" se integrao a partir de los "pre-positivos", si no se entiende ei propio proceso de incerpretación como un acto de integración, o sea, de positiv:~ción, de la lógica objeriva y gramatical m no sólo dei sistema codificado, sino del ordenamiento jurídico encero, con inclusión de los standards de las costumbres no concreradas en normas. 180 Sólo una m:Ís exacta observación dei proceso de la incerpreración jurídicJ nos permitirá descubrir el papel que realmente desempeóan los princípios que, como previamente dados, inform:m un sistema, 181 y qué importancia poseen los conceptos y construcciones dogmáticas en este proceso de cristalización. 182 En realidad, son las experiencias jurisprudenciales, precursoras de la /ex, de toda
legis intupretatio, quae deduando argt~menta ac rationes a legibus scriptis, sicut aliae scientiae, a suis principiis generat habitum scirntificum aperiendo multas conclt~siones et decidendo multa dubia ex virlute legum .183 177
Cf. la opinión de
WEINK....UFF,
loc. cit.
178 Excepciones: Eb. ScH~IlDT (n. 1 193), quien termina con estas palabras: "EI positivismo ha mucrto, viva el positivismo." Además RIEZLER (n. I 190). Sobre ello mis obscrvactoncs en JZ 1953, 521/522. 179 Desracado especialmente por BEm (n. II 5) 173 ss. Sobre mis reparos contra su idea de una "autointegración", d. las obscrnciones en JZ 1953. 52.3 nota z6. 18o Todo esto es más fácil de ver en la comparación con la argumentación "abicrta" en el common la:.u. Allí ha ido también más lejos d análisis del proceso de formación de normas, cf. in&:1 c:1p. X. Así, sobre nuestro tema, podemos citar 135 p:1labr35 de RDOZO: "~fi propia idca cs que el jucz cicne cl dcbcr de 01catar los st11ndards aceptados de la comunidad. los mores dcl ciempo" (Thc Judge as a Legislator, 3.• conferencia de la serie "The Nantrc of the Judicial Process" [ 1921 J <)8 ss. Sclccted Writings. p. 148 ss.). Cf. también la 4.• conferencia: The Subconscious Element in the Judicial Process, p. 142 ss.
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(= p. r68 ss.). 181 Sobre esto mis consideraciones acerca de la rdación entre le:c y law. infra cap. XI\', p. 383 s., y ya en JZ 1953, 521 ss. 182 Sobre esto supra cap. IV, 2 e infra cap. XI, 6 y XIV, 6. 183 PETRUS ANDREA G.\M~HRUS, De cxtensionibus, en T. U. J. vol. 18, c. 248 (cf. n. IV 105).
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CAPÍTU LO
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" PRlliCIPLE AND RULE" EN EL DERECHO DEL CASO 1. La relación entre principio y norma en el derecho casutsnco anglonorteJmericano, 183 a en el procedi miemo at law lo mismo que en la ~quity, 18 ' ha de ser por necesidad de índole discinta , más Íntima e
183 a Sobre d concepto de derecho "anglononeamcricano" cf. GoooH.\RT, Case la'~<· in England and Amenca: ComeU L Q. 15 (1930) '73= sobre las discrepanáas entre ambos sistemas Poc~-o. The Development of Arnerican law and Íts De,·íation &om English Law: L Q. Rcv. 67 (1951) 49-66. y \\'. WE~ GLER, Die Anpassung des englischen Rechts durch die Judikantr in den Vercignigtcn Staaten: Fcstschrift für Ernst Rabel I ( 1954) 39 ss. Con estas reservas usamos este término. Sobre la peculiaridad dei derecho l~gal inglés y angloamericano, cf. supn p. ·~ ss. y el final de! cap. XI, 4 (p. 290 ss.). Los dos domínios se comportan como un cuerpo y un órgano ínjenado aníficíalmentc: la mi~ma circulación sanguínea, pcro una estructura distinta. La hetcrogcncidad de c~ta matc!Ía impidc también al juez nortcamericano, quien gracias a su vinculación a la constitución y ai control de las normas no muestra la misma temerosa actitud ddcnsiva frente a los statHtcs, mezclarla con los princi?ios dei commo11 la:u. En caso de crísís prefit>tt buscar el derecho a la sombra (in lu·.~..·•y) de las lcycs. Cuando su conciencia social lc índucc a tomar posición conrra la ley (por ejcmplo, cn los anos dd Ncw Deal), sabotca cl sta/IIU por cl rcconocimicnro judicial de los negocíos que suponen una circun\"ención de aqnélla. Un cl:ísico ejemplo se encuentra en la introducción de la ley fiscal sobre hercncias cn cl estado de Nucva York: se legaliza el fidcicomiso como mcdio de circum·cnClÓn. Cf. V •n Cott v. Prcntiu ( 1887) 104 N. Y. 45• 10 N. E. 257. La idea de uu .• "reforma del Dcrecho" es absurda para el juez angloamcricano, pues dd legislador sólo espera /~x. no i11s (véase infra cap. XIV, 5) y la reforma de las regias dd common law está cn sus propias manos. Sólo él tiene autoridad para proclamar: "Esto es Derecho." 184 At law significa common law, en cuanto éste constituyc aun incluso en EE. UU. la más 1mporrance masa de derccho, pero cn aqucllos estados donde partes importantes dei derecho privado han sido codificadas, como cn Louisiana,
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Carácter d~ ioJ principioJ
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intrincada: tvlientras no haya un .statut~ que formule supuestos de hecho conceptuales con pretensión de validez exclusiva, no se plantean aquí los problemas continentales de la flddidad a la ley, dei juzgar contra l~gem, de la deducción de princípios a partir dei "espírito de la ley", y de la contraposición de ley y doctrina en la forma descrita dei positivismo estatal. Por otro lado, los tipos jurídicos (l~gal typ~s) de las posibilidades de protección ( remedi~s) no están teóricamente organizados a la manera de un sistema de instituciones dei derecho material, sino que se orientan según l:ts posibilidades de demanda (actions) históricamente dadas. 185 Los princípios son, pues, princípios de la protección jurídica, princípios prácticos, desarrollados induccivamente sobre el caso y sobre el problema, y concretados en máximas y doctrinas al estilo de la técnica retórica .186 Faltan, por consiguiente, princípios consrructivos y enlaces concepruales en d sentido axiomático; en lugar dei "sistema cerrado" de deducción lógica al modo de la crítica de H ECK, aparecen principias adheridos a problemas y desenvuelros sobre d caso. La inrerpretación y d desarcollo no ostentan el flcticio carácter de un reflnamienco dei sistema concluso, que actúa merameme por interpolación, sino que tienen la misión, "abierta", de ampliar lo existente por vía argumencativa. 187 Y lo "existente" no se reduce ya a las leciones o writs históricos - en este punto se produce unl desviación dei paralelismo, evidente en lo demás, con d método (y desde 187o también con b forma) dei sisteml ":1bierco"
Gcorgia, C1lifomia, ~fontana, North y South Dakota, domina también el método jurisprudencial. Sobre el proccdimicnto en cq11ity, véasc supra cap. IV página 81 ss. 185 lntroducción cn LÉ\'Y-ULL\1.\:\':-\, The English Legal Tradition: Its Sourccs and History (1935); cf. rcscn:~ en L Q. Rc:,·. 5'· 7o8. Cf. también el prdmbulo de HOLOSWORTH . Lista de abre,·iaturas usad.ls cn: Dic zj,·ilgc.setzc: der Gc:gc:twarr li: Das Zi\'ilrccht Englands 1 (1931) 79-100. t86 Cf. JoLOWICZ cn c! rrabajo citado Roman Rcgulac and English :1\laxims (n. li 47). 187 Sobre c! conccpto de L~gal R~3soning d. Sn:BBt:--:G, Logic in Practicc3 ( 1948) 1o ss., 28 ss. Sobre c! pcnsamicnto inducti,·o y !.1 analogía en d dcrccho anglo~mcnc~no, sobre todo c! trabajo citado de: S.\~ll"EL STOLJ.\R, Thc: Logical sr~rus of a Legal Principie (n. I 84) r8t (t8..l); adernas ALLE~ (n. I 171) 248, y sobre todo LEn, An Inrroduction to Legal Rcasoning (1949).
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dei derecho romano clásico y luego dd pretorio 188 - . sino los precedentes y las regias (rufes) corporizados en eUos. En efecco, el ruonamienco jurídico, que procede de precedente a precedenre, y que concinuamenre reintegra aquellas regias, las transforma, precisa, refina, amplía, se aferra a la ficción de. que la regia respectiva está ya fijada como parte inregrantc del derecho materiai. 1st Y así es como, lo mismo que en los sistemas codifi<:ados, el principio de roda una serie evoluciva se conviene en su "pensamie.mo jurídico" que, rebas:tndo sus primeros límites, permite corregir la regia, ai ciempo que se de.scubre la idea de la idencidad de las dos regias, la anágua y la nueva, y cuando no la idencidad, sí ai menos la continuidad. 190 Por consiguiente, los principies en el Derecho dei caso anglononeamericano poseen una doble funàón : 1.0 como punto de partida dei razonamienro jurídico, que en d pensamienro problemático ponen de relieve en cada caso un aspecto de la misión fundamental de una instinlCÍÓn determinada, misión nece.sariameme ancieconómica, invitando a un tratamienco dialéctico de un problema que, siendo anciguo, se presenca siempre en casos nuevos. 191 De e.ste modo actÚan los princípios 188 Cf. PciG BRLTAU (n. I •P) 190, luego BcCKL-\~1> y ~fc.-.;.-\JR, les sources du droit romain ct du common law: Recuei! lambert 11, 18 ss. 1~ A despecho de los ataques de la relllistic school (supra p. z8 ss.), predomin:t la idea de que la jurisprudencia es un proceso de descubrimiento ("de precedente a precedente emerge una regia", C.-\ROOZO, The l\:ature of the Judicial Process 11 [ 1941 J 48), y cuando después de shaping the r~~le ésta queda ai /in asegurada ("la regia queda sentada, cantaron las sirenas", LLEWELLYN, The Ballad of the Glory of Rules, en: Put in this thumb [ 1931 J). conocc una aplicación constante (lEvt: "Se supone que d Dcrccho es un sistem:t de regias conocidas aplicado por un juez ... "). A mi entender, cl primero que.: hace luz sobre d auténtico papel de las rules en cl proccso de la decisión y sobre la "aplicación de docmnas establecidas", es W AUMB.-\l.'GH, The Study of Cases2 (1~). Cf. también OtCUNSON cn su brillante estudio legal Rulcs: Thcir Function in the Proce.ss o f Decision: Uni v. of Pa. L. Rev. ]Q ( 1931) 8JJ• 1052. ~ste mucstra cómo toda "aplicación" es al mismo tiempo "claboración" y desenhe el desarrollo de las regias que marchao hacia su espccialización. En su aícica de "cómo hallar las doctrinas de un caso", WAMBAUGH se ha anticipado en muchos puntos a los autores posteriores. 190 Cf. lrvr op. cit. 15 sobre la "regia inhcrentemente pcligrosa". 191 Cf. MARSH, Principie and Discrction in the Judicial Process: 6S L. Q. Rev. (1951) z26 ss.; también DAWSON (n. I 7) z5. I
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'I PNntos át partida ád razonamitnkJ ;-ú/ico
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como topoi en el sentido de la casuística retórica. 111 2.•, como recapitulaciones de índole heurística (no obligatorios conccptualrneme) de la ratio iuris. A este propósito, su tarea es la de caracterizar tdeológicamente determinados pbnreamientos y las series de sentencias que a ellos se refieren. En todo aucénrico Derccho dei caso el concepto de "principio" posee un carácter heurístico, no dogmático. Del misrno modo que el case law encero, con su método pragmático, cede gustoso, con wdo el respeto pcro sin envidia, ai método idealista dei Derecho codificado la venraja del "sistema", así también sus princípios renuncian a toda forma de validez axiomática. 193 La necesidad de compendiar los conocimienros a que el caso ha dado lugar en un principio que no esté paralizado por la dudosa distinción entre lo que en los precedentes fué ratio decidendi y dictum, ni amenazado por los artificios forenses de la construcción, ni constrcnido por los límires formales dei stare decisis, no ciene un origen metodológico, sino puramente práctico. 1. . Pero este aspecto práccico: elección de los precedentes que cuadran a1 caso presente, da siempre origen a la idea de que la sentencia no podría encontrarse prefigurada en los precedentes, si a éstos no les subyaciera, como fundamento, una "doctrina general". Esta docrrina es lo que hay que descobrir y "aplicar", piensa rambién cl common lawyer}16 192 d. supra p. 44 ss., cf. también LlPPS, lkispid, Exc:mpd. Fali und das Vcrh.ilrnis dc:s Rccht.~blls zum Gcsetz (1931); sobre d método de! Dcrccho dei caso, cspecialmcntc DE.\K, Lc role du cas dans lc: com.mon droit ct en droit civil, Recuei! Lambere I, 467 ss. 193 Sobn: este: pragmatismo y su peculiarid:~d, cf. la obra fund:uncnt.al de STO:-\E, Thc Province and Funcrion of l.av.-2 (1950) espec. .1'7 ss., 355 ss., 451 ss. 194 Sobre: csto STO:-\E op. cit. 186 ss. ("The Systern of Preccdcnt, based on thc Ratio Decidcndi", "Proct"dents as Practical Means of Marshallin!?; Past Expcrimce for Prescnt Choice", etc.). Sobre cl problema total de la "deiimitación" d. GoooH.-\RT, Dc:tcrmining the Ratio Dccidendi of a Case: 40 Yale L. J. {t9JO) 161, y C-\ROOZO, Thc: Narure of the Judicial Processll (r94r). El estado acrual de: la polémica en FRIEDMANN, Legal Theory2 (1949) y J. FR.~NK, Couru in Trial (1950). a . también ya WAMB.\UCH op. cit. 8 ss., y MoscHZISKER, Stare Decisis, Rc:s Judicata, etc. (1929) y MEIJERS, Scare Decisis (1942). Dctalles in&a p. 246 ss. 195 WAMBAUGH, op. CÍt. 8, 15, 29, 73·
X.
"Principl~
and ruir" en el Daecbo del
CtJSO
En realidad, de cómo se aprecie la "doctrina de un c:~so" depende todo el proceso de selecàón de los elementos que han de ser tomados en consideración en d caso re:~l y de bs sentencias previas de que hay que echar mano. Sobre el papel clave desempenado por los princípios y la doctrina, cuando se trata de enfrencarse con precedentes cbrameme discrep:~ntes y de revocarlos, todo el mundo esd perfectameme de acuerdo. 195 a No es que se desdene aquí acudir al :~rsen:~l de b '"lógica jurídic:~"; 196 pero el 11/timum remedium sigue siendo la doctrina o el principio, de! cual puede decirse: aunque se prescind:1 de la acunación concreta que una regia ha recibido en este o aquelleading cau, e! "principio de! caso" se mamiene incólume. 197 De todos modos, con ello se realiza al mismo tiempo una importante desvi:~ción de la concepción análogica concreta, que se esfuerza en reducir los casos nue\'OS :1 otros ya conocidos. Se produce un progresÍ\'o trabJjo de creación de concepros superiores, extr:u1o ai sistema abierco, que luego lentJmenre, aunque no
'95 a Cf. DBK, WADIBAl:GH así como los amores citados en n. lli '94· lntroducción general en LLEWELLY~. Einfiihrung in das amerikanische Prãjud.i.zienwescn ( 1 9z8). La mcjor crícica en F RJED\1 \:\":". 28i ss. l'm "jusrificación" clásica y autocrítica tle la técnic1 de respctar la autoridad de los precedentes acatando cl mandato de stare duiJis, pera de pasar por cncima de d!J ( o~·rrm ling) por una nucva orientación de los princípios fundamentale~ y por medio de distinciones nuevas, hechas en atención ai fin propuesto. la da DE:":"IS LLOYD, Reason and Logic in the Common Law: 6~ L. Q. Rc,·. ( 1948) 468 (482): "En un sistema jurídico que, como cl common l.1w, está fundado sobre precedentes vinculantes, los tribunalcs chocan naturalmente con severas limitaciones ai aplicar ~te proceso "racional", cn virtud de la necesidad de conformarsc con precedentes anreriores. Sin embargo, t•n tal sistema. entre cl caso plantcado y las sentencias anteriores, queda toda,·Í.I un ;~mplio margrn para d juez, con d recurso de establecer distinciones entre los hechos. En este sentido. pues, desde d punto de vistJ de! juez, d Dcrecho hasta cicrta medida se rcduce ai arte de establccer discinciones y, desde cl punto ele vista de! práctico, ai arte de 'I'C\'er Jas distinciones que cs probable que cl juez esublezca." ~~ Material cn STosE op. cit. 137 ss., sobre todo cn c:l capítulo chísico "FaUacies of the Logical Form in Legal Reasoning", 149-214, así como cn fRlEDMANN, Joc. cit, 197 Es ilustrativo en este pumo CARDOZO cn ;l!cPbersol/ v. Buick, 1.17 N. Y. 382, 111 N. E. 1050 ( 1916). LEVJ loc. cit., muestra cómo en rales casos la r.Jtio es, en rcalidad, definida de nucvo, porque cl principio sigue su propio camino, más aliá de la obligación de st
'\ I
..
Eltmt:ntos uolitiuos
oficialmente, va adquiriendo autoridad jurídic. temmts, digestos y manuales. 198
2 39
..1
través de los resta-
2. Pcro no apreci:trÍamos en toda su importancia el papel de los princípios cn cl Derecho del caso, si sólo prestáramos arención a la técnica dei overmling o re,·ocación de precedentes, o sea a la elaboración progresi va a base de la rcstncción o reinterpretación facrual o jurídica de la regia en precedentes formalmente vinculantes. Esto bastaria ya para convertidos en "custodios" de la evolución dei derecho. Ellos deciden si los precedentes cn cuesrión lo son re:~lmente para mi caso, por cuanro dirigen e! proceso inducti\'o de delimiración y comparación de los casos. "Vista bajo esta luz, la regia dei stt:re dccisis pierde práccicameme su valor". 199 Los precedentes mismos no rienen orto valor que el que les confiere d principio que se afirma deducir de ellos. 200 El principio no se deduce nunca de ellos con "lógica irrdutable" - es la ratio del juez lo que aquí decide sobre la ratio iuris.201 Mucho antes de que el jurista com:inental hubiera descubierto los elementos "volitivos" de la inrerpretación, e! juez anglonorteamericano conocía ya este talón de Aquile~ de la formación de doccrin:~ a partir de! texto o de! precedente. En un trabajo de la última década dcl siglo pasado- e! citado supra (n. III 1~) de WA~IBAUGH - , se debací:m ya tod:~s las insegurid:~des en que incurre la técnica de "fijar e! principio o I:~ doctrin:~ de un c:tso" por efccto de una necesaria, pero inconrrolable, preselección de lo que b sicuación y cl supuesto conriencn de general. Así e! "principio de un caso" dc,·iene la fuente de L que un precedente sac:t sus energias. sr1 vis ac potestas. Pero aparte de est:t función metodológica de! principio, manifestada en giros t::tles como "e! principio aplicado en ... '' o "la regia deducida de ... ", el common law conocc t:tmbién una significación materi:~l y m:Ís primiti\"a de los princi pios jurídicos (principies of l11w ). 202 Los principies of justice y los principlts of law constituven las más anriguas y
J~
Sobre este punto infra p. 2.;1 ss. (n. I 8.~' 193. Cf. ya ÜLIPH.\:'o."T, A Rcrum to Smc Dccisis: Am. Bar Ass. J. 14 (1928) 71, )' LLEWELLY~. The Bramble Bush (1950) 63 ss. 2.00 Cf. ALLEN (n. I 171) 1;9.
199
STOLJ.\R
2.01 STOLJAR (n. I 2.02. Cf. StMONIUS
8.~) (n.
192. I 24) 2.39·
X. "Principie •nd
,..,[~" ~n ~1 DtT~cbo
dtl Ctt.So
vigorosas raíces de toda protección jurídica vinculada a acciones y de su desarrollo. La originaria unidad de derecho y persecuàón en juicio, :1 b que después de 1933 muchos han quendo negar actualidJd y viabilidJd imponiéndole b eciqueca de Aktionenrechtliches Denken, no es en realidad ni impopular ni rígida. El procedimiento in iure sigrúfic:~ precisamente en nuestra cradición continental la más bnlbme conquist:l del pensJmiemo evolucionista.203 En el derecho inglés, tal evolución se realiza sin confes:1rla, el ímpetu cre:1dor debe marúfestarse sólo en unJ dosificaàón convencional y guard:1ndo sirn1pre las form:1s; los espírirus ardorosos, como LoRD M.ou'IJSFIELD, no son sino singularid:~des privilegiadas. Pero la rJZÓn de ello no debe buscarse en el esquema de acciones, sino en la estructura sociológica de la judicatur:~ inglesa. CiertJmente que ya el hecho de que los writs, brroes y praecipes procedieran dei soberano significaba una carg:~ parJ un sistema necesirado de evolución, y cuya rigidez obligó luego a est:~blecer dos \'ÍJs de protección jurídica, at law y _in equity. Pero aun esto no hubierJ actuado como factor de freno de no haber sido el trasfondo de derecho feudal v el exclusivismo gremial de la judicatura. 204 Los obstáculos que emorpecían el progreso de las acciones representaban menos un esógma de! sistema que un efecto de b constiruàón patrimoniJl de los tribunales y de la rutinaria actitud de b jurisprudencia. En cuanro ésta se decidió a utilizar los princípios y doctrinas no casuísticamente, sino constructivameme, formando insriruciones, aquellos obstáculos desap:1recieron. 203 Con dlo quedó prácticJmente destruído el numems clausus de las Jcciones, que se había conservado a pesar dei statute de Wesrminsrer. 206 203 Cf. KAsER, Das altromi~he lus (1949) 11, 63 ss. 204 Cf. Hot.nSWORTH, Sources and Literature of English Law ( 1915), y también MAJTLAt-.'D, Thc Forms of Action at Common L:~w (un6) (rcimpresión de la exposición histórica publicad:1 por última vez en Ja 9·· l'd. de "Equity" de MAITLAI'D), pero sobre todo FtFOOT, History and Sources of the Common Law (1949) (con numerosas Óta.s de GLANVILLE). 205 Los ejcmplos son legión. Una obra maestra es c:l caso Grauen Ellis v. Canons Ltd. (1936), que con una nueva fundamentación del QuatJtum m~mit da una visión de conjunto sobre los intentos de crear nuev:IS formas de obligation~s qN4SÍ ~x contractu. 2o6 2. 13 Edward I c. 2.4 § 2: "Siempre que, en lo sucesivo, para un caso se encuentre un writ en la Dncillería, y en otro caso similar referente ai mismo derecbo y necesitado dei mismo ranedio, no pueda presentarsc ningún prece-
\ Las acciones tm d act11ttl "case law"
De hecho, hoy d monopolio de las acciones, que antiguameme impedía que se cubricran las lagunas existentes en el derecho inglés y norceamericano,207 no significa barrcr:t algun:t para la daboración judicia1.208 Es más bico- más :tllá de la vinculación a los precedentes, que ha de ser penosamente soslayada por e! procedimiento dei overruling la :msencia de una ucilización conscrucciva de los princípios reconocidos, lo que induce a la práctica del common /aw a volver ai sistema de acciones. Un pensamiemo construccivo en este sentido ha de poder apoyarse cn un sisccmatismo dogmático. La mentalidad jurídica anglononcamcricana cs la típica de los práccicos, y así ai common /Awyer la concepción de! dcrecho común formada dogm:ícicamence por d usus modernus lc parece ya d colmo d.- la osadía sistemática; es más, a) afá n construccivo de los comcntadores, que tan ingcnuo nos parece a nosocros, e incluso e) Corpus luris, compilado con can poca crítica, le hacen el efecto de obras maestras dei pcnsamiemo sistcmácico. 209 dente de un WTit, los funcionarias de la cancillería se pondrán de acuerdo para formar un uTit nuevo; y si no pueden ponerse de acuerdo la cosa será dejada para cl Parlamento próximo, en cl que se redactará un WTÍt por consemimiento de los peritos en Derecho, para que no ocurra que el tribunal del Rey Nuestro Sc:iior dej~ de hacer justicia a los que la demandan." 207 La única forma de desarrollo era la "formacióo de normas" de las fórmulas de demanda en la amnción caso a caso de un supuesto equivalente. Protocipo: TrespttSs on the case. El uTit of trespttSs cs sólo un modelo externo. Su origen es muy discutido. El antiguo u:rit of right era una fórmula de protección dei Rey contra el desposcimiento de tierras, por medio de un prat'npe real ai shire-ruve y tm breve de recto tenendi ai propietario. Desde 1265 (Eduardo I) se convierte en un assiu real general de los poscedorcs contra los abusos de los seiiores feudales que obran vi ct ttrmis contra pacem nostr.tm (Assize of Novd Sissrizin, originariamente: <~ppe.zl on jury en lugar de tri.JI by battle). Es característico que c:~da u.Tit, como privilegio real, sca un pr~ecipe único y singular, nus por ocr.1 parte es concebible para toda clase de prestaciones, y por tanto también como debt- deti1111e- (más tarde) convtmant- account. Pero todo csto no alcanza a explicar el desarrollo del rrespLS.S. :zo8 Esto vale sobre todo en EE. UU., donde no son raros los dict4 dd tipo del siguientc, y en las obras de los prácticos (d. I Am. Jur., 413, Action) ofrccen un.l impresionante mucsrra de la concepción judicial: "Es deber de los tribun:~Jcs adaptar su proíccica ... en l:1 medida de lo posible ai cst:Jdo acrual de la sociedad ... c imponer dercchos para los que no se halla otro rcmedio" (St.:rte v. Ohio Oi/ Comp~ny, 150 lnd. z1; 49 N. E.~; 47 L R. A. 627}. 2CJ9 Cf. por ejcmplo STOXE (n. III 193) s6/s7: "Los pandeccistas rraba16. -
Esur.-
De~bo
Prh·ado
-
A medida que la moderna conciencia social exige r~medi~.r independientemente de los tipos tradicionales de acciones, crece la desproporción entre la importancia pr:íctica de los princípios en el common law y su rudimemaria elaboración y fecundidad dogmáticas. Así, por um parte, Icemos afirmaciones como la siguienre: ''La ausencia de precedentes no es razón suficiente para negar asistencia si es posible halbr un sólido principio de derecho que rige o que, por analogía, debería rcgir"210- más por otra p:Hte ccbmos de menos aquelb precisión concepn1:1l o aquel enlace sistem:Ínco, que sitúa el principio y llja su alc:lnce. o sea, que permite darle um fuerz:~ \·incubnte :· proporciona un control de los predicados "sólido'', ''principio de dcrecho'', "rige'', ''dcbería rcgir", y sobre todo un contrai de los métcdos con los que se de.~ aJbren ~· dcfinen estos principias. Esta necesidad explic:~ los esfuerzos, que t.lnto llam:m hoy b Jtención. p;lr.l cons truir un s:srem.l de conceptos. cos:t que la hisroria dei com mon l.:;J.• no nos harí.1 esperJr, peco que J5egurarÍJ just:~mente b función de .1que!los princípios cu.n ::unplirud de aplicación no esd del todo cubiert.l por lo~ prcccdenres.~ 11 El moderno common /tJu: renunciJ :~ h ncción de que d derecho m:~ ceri:tl se halla contenido sólo en los precedemes ;· que sólo puede ser definido J p:1rrir de la :tcción.21 ~ Pero mienrr.1s ningun.1 insricución permita entablar una demanda con fundamemos materiales ba~:1d.1 cn princípios reconocidos, riene que Jrreglárselas, :1 p:me de las regbs tkducid.,, de los precedentes, acudicndo a concepws en bbnco como "bb de b .IÍiigencia debida" (recurso que tampoco nosotros desconocemos) o a taurologías como h siguiente: "surge un motivo de acción cuJndo nn jaban sobrc ri corpus iuris de Ju.Hiniano, cl cual de su\·u rcprncntaba un;l a•ri· ración sin cjcrnplo y un monummto de comi~tt·ncia lógica." 210 H ill v. Cbmp~ak~ & P. Trlepb. Cc> .. 42 App. D. C. 170; ;t L. R.
A. (N. S.) 1072. 211 Véase lo siguicnrc y cn cap. XI p. 285 ss. 212 A pesar de toda b oposición de la es<.ucla realista, la idea de una siruación de derecho material, indcpcndicnte de la prorección jurídica. 5C va abricnJo camino. Tampoco la ideología Jcl common !dw se contenta con la dccción formalmente correcta de la action. En el punto central de la diKusión está la cause of action, que a su vez se hace remontar a un "derecho :mrcccdentc primaria", cf. Me Klu v. Dodd. 152 Cal. 637; 93 P. 854; 14 L R. A. (N. S.) 78o; 125 Am. Sr. Rcp. 82, y Hartigan v. Castdty Co., 18o App. Di\·. 193; 167 N. Y. S. 645.
E/ Dtrecbo maUrial
se ha hecho lo que debía h:~cerse, o cuando se ha hecho lo que no debía hacerse". 213 Hoy la evolución ha !legado a un punto en que las anciguas formas de acción, ramas veces dadas por muertas y calificadas de fantas~ mas, 2 u están realmente muertas y son recordadas con sincera nostalgia por los que desconfbn de la formación de princípios por parre de los jueces, los cuales se concencan con máximas ran informes como las de! moderno law of torts.2 u La situación más instructÍva es quizá la situación en que se encuentr3 el derecho anglonorteamericano en m3teria de enri~ quecimienco sin caus3. Aunque los remedies clásicos siguen suscir3ndo e! inccrés liter3rio en lo referente 3 su des:mollo, significación y destino, 216 la verdad es que ya no definen los límites de la prorección jurídica. La tendencia hacia el pensamiento institucional en los EE. UU. ha conducido 3 que en b restitution no se part3 ya de los remedies singu~ brcs, si no de un principio: unj11st enrichment, un concepto hoy aún amorfo dogmáricamente, que sólo recibe sus supuestos en la práctica, mientras que el lenguaje académico de los Restatemmts of the Law of Rutitution (American Law lnscitute, 1937) trabaja sobre todo con definiciones de conceptos de cuiio casi concinental. 217 La práccica y la docrrina comente se conform:tn aquí con regias substanciales que, a pesar
2I3 Ri11cr ,., Ri11~r. I66 Pa. 6I], 3I A 347; Am. St. Rcp. ~3· 2I4 "Aunque hemos enterrado est:ls formas de :1cción, nos gobicrnan tod:l,·Ía desde sus sepulcros", :-.f\ITL-\:>.1> (n. I I~) 226. 2I5 Vé:1sc supra p. 70; en detalle cf. mi estudio: Die Zweispurigkeit unsercs H:lpfpAichrreclus (n. I I s) 22I ss., sobre todo cn las notas compar:ati\'35. La salida no cs la 11ction, sino el principl~: "(lntcn;cne aqui algún otto principio?" consciruye la prcgunt:1 claYe en Secnrity Sto~·~ & JU. F. G. Co. v. AmtriCilll &il:c11y Ry. Exprm Co. (I932), 227 Mo. App. 175. SI S. \V. z d 572. cn \'Ísta de que la doctrina Hddlry "· B.JX~ndo~le, que decidia d caso cn opinión de la I .• instancia (r~li.mce- intrrtJt, ,·éase infra cap. X\.III, 8 a) no proporcion:1ba ningún result:~do adccuado. 216 lntroducción cn lengu:1 alem:1na: FRIED\1.\:"'1: (n. 111 no); ,-é:lse umbién RabelsZ IO {I936) 426. 2I] Cosa que los entendidos cn la matcria y en sus rrmrdi~s históricos atacan como incompatiblc con cl sistema, cf. la poncncia de SE.\\i' y Scorr rn 54 L Q. Re,·. 29: en conrra \V1:-.:FIELD ibíd. 529. Pero cf. umbién l:1 primcra y uj:mte crítica de WI:"FI.ELD en "law" (A Ccntury of Progres.s Ili ( '937) r): Los rrstaum~nts son todavia excesi\'amente C:lsttÍStÍcos, carecen de claridad dogmácic:t cn los conceptos, par:1 poder dar regbs :luténticamente matcriales.
de recurrir a las anciguas formas de acción y ligur:~s dogmáticas como la falta de supuestos de hechos técnicos y de posibilidades de control.218 Así se ha vuelto a provocar la resistencia que ya había susàrado la expeditiv:~ -demasiado franca- ampliación hecha por LoRD MANSFIELD del gen~ra.l assumpsit convittiéndole en un instrumento de la "justicia natural".219 Y mientr:Js se tacha de superficial la argumentación que parte de las formas clásicas de acàón, buscándose el "equivalente verdadero" en una doctrina imitada de la condictio indebiti romana (o sea, de! derecho común), 220 se sigue lamentando que se haya abJndonado el firme suelo de! im pli~d contract 221 y la pérdida de las segurid:~des sistemáticas que ofrecía aún la "insubstiruíble" caregorÍa dei cua~i-contrato. 222 impli~d contraa, cort.struaiv~ trust, etc., no consiguen disimular
218 \VI~FIELD, The Pronnce of the Law of Tort (19:pl L-fi, obsern certeramente que la nueva jurisprudencia sobre la resttrs.riOII sólu L"n apariencin .se ba.s:~ en el implied contTact ("que es sólo ~u fachada"). cn realidad se apoya 50bre la ,dea de "beneficio injusto"_ Cf. el mismo en 53 L Q. Rcv. 448 y FRIED'l"'~"' ibíd. 451. Como antes el indebitatus assumpJit tambi~n el qt•Jntum m~mit experimenta una ampliación en d sentido dcl derecho natural bajo la bandcra rlel implied contract, de modo que la libre facultad discrecion:~l de! rribunal apenas queda velada. Cf. LoRD \VRIGHT en Krook'5 Wbarf and Bull's Wbarf v. Goddm4n (r937) I K. B. 534 (545): "La obligtZtio es impucsta por el uibunal stmplemente en atención a las circunstancias del c:tso !' a lo que cl T ribunal decide que es justo y razonable, habirla cuenta de la rdación de las partes." Sobre la crítica ahora también v. C.~EM~IERER (n. lii 50) 335· 219 Moses v. MacferLm (176o), 2 Burr. 1005; 97 Engl. Rcp. 676. 22.0 HANBüRY, The Recovery of Money: 40 L Q. Re\'. 31, observa co:1 relación a Holt v. Markham (1923) I K. B. 504, 92 L. K. B. 4o6: "El Tríhun.1! .de apelación ... ha agitado liger:~mcnte con un bastón d grue~o rlcpó,iro dL· capricho que yace bajo la supcrficie de la acción por dinero tenido y rccibido ... Cf. rambién la polémica de fRIED~f.,:-;:-;: 53 L. Q. Re\'. 449, en pro ele un·1 forrnación de auténticos gmpos de casos, exenta de b "nccesid:~d de ficciones"'. 21.1 HANBURY op. cit. 34- con la bonita observación: "1\h:-.-SFIELD cn Mo.res v. Macferilzn cruLÓ definitivamente el puente excesivamente angosro que lleva desde la tierra firme de! implied contract a las movedízas arenas de la oequidad natural" (ai conceder el tWHmpsit cuando no se podía implicar ningún enforce4blc contract). 222 P. H W. en 6o L Q. Rcv. 205 y WINFIELD ibíd. 341. Un primcr ensayo a fondo para llevar a un sist~rna escolástico de "relaciones obligarorias legales" d uatamiento abierto de los casos de enriquccimiento, con :~ccioncs históricamcnte modificadas, partiendo de l:t catcgoría práctica de! cuasiconuato,
CriJtalización de un pcnsa.miento imtituciona/
2
45
"Concluyo", acaba diciendo HoLDSWORTH,223 "que las condiciones en que el dcrecho inglés concede un r~mdy para d c:nnquecimiemo injustificado, no están fuera de razón. Acaso necesiten corrección c:n algunos det~Ues. Pero sería un remedio peor que la enfermc:dad, si se minara la base de la regia de! common law, substituyéndola por otra regia que dc:j:u:1 toda la cuestión a la discrcción dei juez... Mejor es un sistema que peque de rígido, que la ausencia de todo sistema".
3· A la luz de lo dicho, podemos hablar de los princípios como de puntos de cristalización de un nuevo pensamiento inscicucional, que si hasta ahora sólo con gran fatiga consigue hacer progresos contra d derecho de acciones, es porque, por falta de una dogmática concepcual en el sentido dei Derecho civil, no ofrece g:mmcías compatables 3 l3s de 3quél, y está en contradicción con el tradicioml comrol 3 base de precedentes. Entretanto, la re3l frontera de eficacia dei principio y de la regia est:Í todavía oculta por b indiscucida autoridad jurídica de los precedentes.2u Según csto, el carácter de norma jurídicameme vinculante sólo se encucntta cn KEENER, A Trcatisc on the Law of Quasi-Conttacts (•~3). Cf. umbién WALD, The law of Quasi-Conttact: 14 L Q. Rev. 253· Sobre la rápid.a e..-olución dd tqHit.tblc principie of unjt•st tnrichment ai punto de cristalinción dogmático de una ntK\·a sistcmarización, d. \VooDWARD, The Law of Quasi-Contracts (1913). Lt categoria dd "quasi" es desde siempre un típico recurso para un enlace abierro a falta de "sistema", cf. ULPIANO O. 12, 6, 26: una deuda a la que se oponga una excepción perenroria es un qUASi indebitum. No hay 'lue olvidar que p la mttoducción de esra categoria por LoRD ~h:-.;s FIELD en lugar dd implicd contract sirvió para la generalización dcl a.ssumpsie como remedio en d caso de cnriquccimiento injusto y provocó un gran e.
X. "Principie and ,,./e" rn el Derecbo Jel
CIZSO
incumbe a la regia, con la e.xtensión que se deduce de la concreta ratio decidendi, no ai pri ncipio, ni a la doctrina, máxima, etc. Formalmente, el principio no es hoy ni autoridad jurídica ni "media de evidenci:1" deductivameme convincente; es sólo el pumo de partida dei razonamiemo jurídico. 225 Pero, cuáncas cosas no dependeo de este punto de partida. T ambién en el Derecho codificado nos es conocida la postergac:ón dei principio a la norma, en cuanto a aurorid:~d formal. y sabemos que esro no significa nada en contra de su capacidad para determinar la sentencia. Sólo que los medias de que se vale e! principio par:~ inAuir, son distintos en e! sistema problemático que en c:l axiom:ítico. En un punco coinciden, sin embargo, sus funciones: el principio domina la interpretación de la norma y de la ru/e, o sea, orienta la preelección y e! reconocimiento de los hechos jurídicamenre relevantes en la situación planteada, y de las enseóanzas pertinentes en el precedente. La di~rinción entre r.1tio decidendi y simple dictttm en este último, es decir. entre substancia realmente esencial y la simple toma de posición de principio, en una palabra, el destino de la rule, depende dei principio de! que parta el juez en su caso y que é! busca en los precedentes "correspondienres··. Sólo así puede subsistir la ilusión de un sagrado stare decisis por media de precedentes: lo que determina la existencia de las regias, no son teorías, opiniones y conceptos, sino sentencias; pues el comenido actuJlmente válido en toda serie de sentencias. viene determinado por las teorías, opiniones y conceptos que el juez, que est:Í en busc:t dcl derecho, conoce y aprueba en su tiempo. 226 La jurisprudencia moderna ha tenido en cuema esta verdad, por cuanto se ha percatado de cuán ficticia es la subsistencia de regias fijas y ha reconocido la energía creadora de cada sentencia singular. Por otr:t parte, esta teoría de la "realistic scboof' 227 dejJ a obscuras lo que re:tlmente sea el derecho existente- explidndolo como una "anticienrífic.t" necesidad de autoridad - y rechaza todo intento de explicar y preCf. RAoiN, A Short W:~y in Statutes: 56 Harv. L Rev. 343· Sobre este punto L~UN (n. I 8o). 227 Cf. LLEWELLYN p. cit. y en "A Realistic }urisprudence": 30 Col. L Rcv. 431, así como cn "Some Realism about Realism": 44 Harv. L Rev. u2o; además FRANK cn la, obrJs citadas, y además la reseiía de BoHLES en 79 Uni v. of Pa. L Rev. 822, pcro también FRANK: Are Judgcs Human? : 8o Univ. of Pa. L Rcv. •7· 225
226
E/ principio d~termina los preculen~s
decir la producción de una serie de sentencias uniformes, como no sea de índole estrictamenre sociológica y psicológica, dei mismo modo que declara vano el afán de conocer los princípios que las informao. Sin embargo, esta escueia ha abierco el camino para el conocimiento de rales princípios, al destruir la ilusión de las "regias esrablecidas" y de la "certeza jurídica" producida por la vinculación dei stare decisis. 223 Con esto el principio queda por primera vez sentado como punto de partida neces:~rio no sólo de una argumentación libre, sino de la Eormación de series unitarias de sentencias, poniéndose sobre ei tapete una nucva concepción de la "certeza jurídica"; es decir, una certeza q~.te no descansa sobre las garanrías de los precedentes, sino sobre las de un pensamienro sistemático c instirucional. 229 De aquí romó también impulso el movimiemo de los Restatements, un intento de concretar los principies y rationale.s en supuestos de hecho entendidos al modo dei derecho civil. 230 Verdad es que la cscucla realista, dado su empirismo, no puede tampoco reconocer ai principio como fuente positiva de derecho. Consecuente con su punro de partida pragmático, concluye: "Los princípios y regbs no son, en sí y por sí, derecho, no son sino ensayos de explicar las implicaciones contenidas en un juicio... Son experimentos, no conclusiones definitivas . .. " 231 Así surge b insoluble antinomia: si se conci be, con los austinianos, el com mon la tu como una masa obligatoria de normas independienres - es decir, preexistemes a su "aplicación" - , lo que se enriende por dias no son los principios, sino las mies formadas históticamente de los precedentes incorporados. Si se reconoce, con la escuela moderm, que esta ceoría ortodoxa de la precxistencia de la regia :~testiguada en la sentencia jamás ha sido otra cosa que una "ficción oficial", entonces la única fuenre de derecho es la jurispruden228 R\m:-; op. cit. Por otra parte con la desilusión sobre d crasfondo psicológico dd legal rraso11i11g, desde muchos lados se \Lieh-e a insistir en cl rigor formal dei stare deciJis ; cf. ÜUPH.\:'\1 (n. III 199) 14, 7 y 119. 229 C.\ROOZO, Adress before thc: New York Statc: Bar Ass. Meeting: Sclcct \\'rirings (1947) 8 s.: "La búsqucda de la certeza" c:s "una certeza no de pala bras. sino de fines y objetivos". 230 C.\ROOZO, introducción a la scrie de confercnciJs Tlll' Growth of thr law (1924), en: "Thc: Nced of a Scicntific Rcstatcmmt." 231 OICKJ:o.;SoN, Legal Rulcs in the Procc:ss of Dccision : 79 Univ. of Pa. L Rev. 833 y 1.052.
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X. "Pri,ciple •nd r.de" m el Derecho dei
2.48
CIL10
cia. zn La cualidad creadora de la legislación judicial distingue, en efecto, la autoridad jurídica poseída por d juez dei common law de la dei iudex romano, d cual en último término no era otra cosa que un árbitro, mientras que la autoridad constitutiva estaba en los responsa, o sea, por ejemplo, en los jurista.s que se sencaban en d consilit~m dei pretor. El derecho romano era un derecho de jurisconsultos, no de precedentes. 233 El auténtico derecho judicial (judge made-la~,') oficialmente sólo está regido por la res iudicata según el principio de stare decisis, o sea, de hecho, por los princípios que utiliza el juez p:~ra enjuici:~r ei alcance de los precedentes. AhorJ bien, las escuehs dan una respuesta :~p:~rentemente clara a esta pregunta acerca dei alcance de los precedentes: este :~bnce viene determinado por la ratio decidendi, es decir, la constatación de un derecho que ha de ser justificad:~ concretamente por el objeto en lirigio y por h formulación de la sent!ncia, no la afirmación gener:~l y más ampli:1 de una tesis de principio, la opinion o dictt1m. 234 Esta ratio es a menudo designada sin más como ''principio de! caso" 235 (principie of the
232 Así con especial claridad KocoL'REK, Libre recherche in América, Recueil Gény H, 450 (465); por primera \'C:z p SADIO:"D, The Theory of Judicial Precedents: 16 L Q. Rn-. Ji6 ss. De todos modos 5.\L\IO'"D sigue creyendo en la discinción enrre nue\'as formaciones "propiamcnte consrirutivas" (/etJding ctJSes) y la masa principal de sentencias en el campo dd derecho ya establecido; éstas últimas son "meras declaraciones de princípios preexistentes" (!). Por lo demás, es sabido que durante largo tiempo sentencia y repports han luchado por la primada de la autoridad. Una buena ojeada histórica sobre las fases de la teoria y práctica de la utilización de! precedente judicial y sus embodiments (Bracton- Year Books- reports) en HowswoRTH, A Hisrory of English Law li ( 1932) 235, 243 ss., Ill, 224 ss. y en T. Eurs LEWIS, The Hi~rory of Judicial Precedent: 46 L Q. Rev. 207 y 341. 233 Cf. KoscHAKER (n. 11 148) 95· ~. también SrBER, Praeiudicia ais Beweismittel: Festscbr. f. Wenger I (1946) 47 ss., y CoLLISET, Le rôlc des juges dans la formation du droit romain: Recuei! Gény I. 2 3 ss. 234 Para discinciones más delicadas, cf. R.A!I.1HLL, Dieta and Obiter Dieta; 46 L. Q. Rev. 261; 47• 318; 6o, 222; pcro también ya WAMBAUGH (n. IIl r~). Una introducción alcmana en RIEZLER, Ratio dc:cidendi und obiter dictum im Urteil: AcP 139, 161 ss. El Sure DeciJis naJa cienc que ver con la res iudictJta cn d sentido de nuesrra excepción de la autoridad de la cosa juzgada ( estoppel by record ).
235 Cf.
SALMOND,
Jurisprudence1,
201. I
'
'I
El principio deurmina 14 reg/4
Z'19
cas~). pero no es principio de derecho ( principl~ of Llw) en estricto sen-
tido, ames sólo la concreta norma que ha determinado la decisión dei propio caso, o sea, la regia generalmenre obligatoria para los futuros casos "de igual índole". Ella es "derecho", como expresa la paremia: "E! derecho está en e! caso, pero los casos no son el derecho". En nuestra rerminologb no alcanz:uía a caracterizaria bien el término "principio", ni siquiera el de "pensamiento jurídico", ya que éstos son mucho más concretos y representao normas aurénticas, aunque sean difíciles de controlar en su valor de subsunción, por no estar fijados abstractamenre por conceptos jurídicos técnicos. Sólo puede hablarse de princípios con referencia a los underlying principies que la delinen lógica y teleológicamente, las represenraciones jurídicas que dirigen su elección y reconocimiento. 236 A partir de esta discinción que, como veremos, es un canto académica, podemos decir: El principio posee en el Derecho dei caso la significación de un pensamiemo directivo material, que determina la regia. Es punto de partida y jusrificación de la ratio d~cidendi y de la regia integrada con ella. En ella, y como elemento de ella, es derecho posicivo y vinculante, pero no lo es en tanto que principio indepcndiente.237 E incluso en la regia su alcance no aparece claro, ya que en '<Írtud dei star~ decisis incumbe a la /ex artis judicial el acufíar la regia de! modo más esrricto y menos doctrinario posible, para mantener abierta la puerta a resoluciones futuras. 238
z36 Cf. C.\RDOZO (n. III 1~) 7· 237 a . GooDHART, Essays in Jurisprudence and the Common Law (1930) con d bdlo ejemplo (p. 7) Lickbamr..v v. Mason, (1787) 2 T. R. 63 (7o). Rule aquí es sólo: e! endoso en blanco de un conocimiento de embarque hace perder d derecho de detcnción in transit14. El más amplio y famoso dictum de LoRD AsHURST: "Siempre que una de dos personas inocentes dcbe sufrir pcrjuicios por los actos de un tercero, el que ha c:1pacitado a éste para ocasionar la pérdida debe soportarla", es sólo un "principio" y un dictNm, y sin embargo es lo que queda con valor permanente: "Un principio amplio y general que hará de pisu segura y firme hacia la decisión." Así también GoooERSO:>:, Can. Bar Rev. JO. ~· a. también los dict4 citados ibídem de J. \VILLES en Barwick's Case (1866/67) L R. 2 Ex. ZS9· 238 Cf. GR.\Y, Narure and Sources of the L~w (1938) 2p.: "Peco el juez ... es lento en aceptar una doctrina general o en sentar una regia como de-
X. "Principk •nd r~~//' en ti D"uho dtl c•so
En concreto, la delimitaáón entre principio y regia es tan discutible y ran expuesta a bs viásirudes de la práctica, como la distinción entre ratio decidendi y dictum.n9 La ratio, como "regia que se intenta sentar", es, en efccto, una "regia aceptada por los rribunales posteriores como habiendo sido sentada legítimamente", es dccir, que la jurisprudencia posterior determina ella misma b extensión de la ratio. 240 Por tanto, si tal libenad existe ya aquí, donde se pone en discusión no una ratio cualquiera tomada como reason, como base de argumentación in genere, sino la norma jurídica que apoya concret:~mente la pretensión, a pesar de que sólo a medias puedc delimitarsc cbramente su alcance como precedente y su auroridad jurídica por la comparación de la resoluàón dei caso y las doctrinas senradas,2U cuán amplia no será la "tierra de nadic" interpuesta entre d posterior rcconocimienro de una regia tstaruída legícimamente y la fijación de un principio ya no sostenido por la resolución casuística, um reformulación dei principio ( OtJustatement of the principiepu Aquí todo depende de la formulación. Adem3s, la necesidad de fijar princípios y h predisposiàón de la práctica a sacar docrrinariamente ideas básteas de los precedentes, cambia con los riempos. En la época de los Y ear Books :~penas se encuentra una sola opinion de carácter general, que vaya más all3 de la simple constaraàón de un derecho. 24~ Hoy los dieta resultan a menudo no menos ;ugestivos que nuesrras "ideas d.irectrices", no menos ileg:~les que aquéllos.w De ahí que la polémica sobre cl principio establecido sólo accefiniti\·a. Cada nuevo estado de hcchos aporra un elemento nuevo ai derecho,
y !os resultados anriguos deben ser considerados a la luz de este demento nnevo. Los princípios sacados de los casos viejos están sicndo continuamente reexaminados a b luz de hechos nue,·os." Cf. tambi~n MdvfiLLAN, Dcux manieres de pcnscr: Recuei! Lambert 11 (1938) 3 ss. 239 Sobre este pnnto WANB.-\t:GH (n. IJI 1~) 16 ss. Ejunplos ( Jt /4;;: c in ~q,.ity) cn 48 L Q. Rev. 458; 49· '55 y 17); 53· 464: 63, 278; 6+ 28, 19~. 453 y 463. 240 Así con especial cluidad \VJLLIAMS, Learning the Law2 ( 1945) 55· 241 Sobre la relación entre ambos elementos cf. GoooERS0:-1 op. cit. ~3 n. 9; también RIEZLER (n. Ili 234) 164. 2.p. Sobre esto GoooHART (n. III 194) 166; tambi~n CARDOZO (n. IIl 229} 21 ss. 243 GoooHART op. cit. r6s. 244 Véase el texto siguiente e infra p. 342 ss.
"Ovastaum~nt"
y "ovarHling"
soriamente ( obiter), desempene un papel cada vez más importante, que no se compadece con la tesis oficial que le niega carácter vinculante. En verdad, ninguna sentencia que se apoye sobre una regia general en tanto que "establecida", está a resguardo dei reproche de constituir una reformulación ( oversttJtement ), si conviene quitaria de enmedio por media de un ouerruling.w De ahí que la tradición inglesa procura atenuJr, como se ha dicho, toda exposición de índole general con re.servas rales como ":ttendiendo a los hechos", etc., que sirven para velar los límites de la afirnución general.
4· Según esta, el razonamiemo jurídico no se realiza oficialmente en el plano de los princípios, y se diría que los principias no son ni patrón ni objeto de la resolución judicial, quoad auctoritatem i~~ris. Pero aunque el juez prudente procura y sabe evitar las exposiciones y formulaciones de princípios, no es menos cierto que para él y para sus críticos los princípios escán siempre en el fondo dei caso.245 Ellos son los que determinao el traramíemo dado ai caso particular, aunque en lugar de prindples se citen precedents. Y aunque sólo la masa de éstos constiruya oficialmente el derecho, ocurre lo mismo que con la masa textual de nuestros códigos: "aplicables" lo son sólo los textos, pero lo que decide su :tplicación en derecho son los princípios que existen ames y más aliá de los textos; sólo que el bnático dei texto oculta tal estado de cosas con su intento de encontrar r:~mbién los princípios en el texto, "sin mirar más aliá de las cu:1rro esquinas dei Código" .247 T ambién en el common law se advierten fases de un pensamiemo exegético, aunque la ilusión de un sistema ''cerrado" (axiomático) no consiguió imponerse 245 Ejemplo: la regia sentadJ cn B.zr:âck \·. English loillt Srock B.mk (1867) L. R. 2 Ex. 265 sobre h responsabiliJad m.uur and savant a primera vista está perfecumente garanrizada y Jclimitada con arreglo a las circunstan· cias del oso. En Lloyd \·. Graa, Smitb & Co. (1912) A. C. 716 se reconoce que los elementos dei supucsto: "y cn bendicio dd senor", no son partes aseguradas de la regia. Otros ejcmplos didáccicos de ovt-rstaummts en GoooH.\RT op. ci[. 166; ibidem 167-175 se citan también casos de formulación excesivamente cstrecha, que llen.n asimismo a una dcformación del principio y dan pie: al ov~Niing.
246 Cf. LLEWELLYN (n. III 199) 35 ss. 247 DICKJ;-;soN, The Problem of the Unpro\·idc:d 5°3 (509)·
C:l5C::
Rc:cueil Gény li,
X. "Principie •ná nJ~" m d
D~rtcbo
ád caso
ni durante la época dd racionalismo. Pero si bien los "sistemáticos" de princípios dd siglo XIX (BuCK.BURN, CHITTY, KD.'T, SToRY) con su propagación de formas deductivas de pensamienco no consiguieron ejercer una influencia duradera sobre el método dei common law, el concepto déámonónico de sistema favoreció canto en el common Lzwyer como en el jurista continental c:l prejuicio positivistJ de que "el derecho referente a los casos nuevos debe hallarse dentro dei derecho mismo, y no acudiendo a ideas y consider:~.ciones exteriores ai campo de b cécnic·a jurídica". 248 Es un mérito de la "escuela analítica" el haber demoscrado la función efectiva de los principies dei common law fuera de la técnica jurídica y de sus posibilidades de subsunción: "Lo que buscao los jueces, no es una especie de :IUtoridad revelada que les resuelva milagrosamente el problema que tienen plameado, sino un aserro convincente o la aplicación de un principio jurídico que sea apropiado ai caso en cuestión". 2 ~ 9 Los princípios son el punto de partida dei razonamiento jurídico: no como simples instrumentos dd pensamiento heurístico, sino como expresión primaria de una decisión valorativa de car:ícter posirivo, que es la que confiere su legicimación a la regb que debe ser aplicada.230 Por esto determinao roda la labor de subsunción, haciendo resaltar las "similaridades clave" en el caso y en el precedente, para lo cual en el }erecho dei caso se necesiran pumos de comparación aún más substanciales que en el sistema dogmático de supuesros de hecho. 261 Verdad es que también aquí son conceptos los términos sobre los que el lenguaje efecrúa la comparación; la práctica los usa como conceptos clave, hasta que se extiende demasiado su capacidad de rendim!enro. 252 Es más, la
248 0JCKINSON, ibídem. 249 ALLEN (n. I 171) 334· 250 Por lo que esta legicimación puede ser discutida largo riempo, cf. STONE (n. I 54) 190 n. 228a: "La verdadera base de Rylanás v. Flttcb" cstaba aún sujeta a debate en 1939, al cabo de 68 aiios." 251 Cf. CARDOZO (n. 111 1~) zo; también KocoUREK (n. IIl 232) 493/94· 252 Cf. LEvr (n. I 177): "Si la sociedad ha empezado a ver cicrtas similaridades o diferencias significativas, la comparación emerge con una palabra. Cuando la pai abra es aceptada finalmente, se convierte cn un conccpto jurídico: su sentido sigue cambiando. La tercera fase es el dcrrumbamiento ele un concepto."
'\
&cionalización dt:l "common Llw"
2 53
esperanza de encontrar concepros sistemáticos C3paces de un mayor rendimiemo es hoy sintomáticamente característica de la acrual rendencia a racionalizar las regias dd common law, al menos en EE . UU.263 Pero los conceptos sólo poseen una importancia sem ántÍC3 para los "princípios subyacentes"; careceo de valor dogmático de deducción, no represencan un sistema axiomárico, sino los "complejos hatos" de soluciones históricas. 254 El jurista angloamericano no se sieme en modo alguno inclinado a substituir esta complejidad de: la coruideración, que 'li mismo tiempo reAeja c:l polifacetismo de las posiblc:s valoraciones de interescs, por una lógica conceprual CjUe funcione dogmáticamente; lo único que quisiera es simplificarla.255 La "necesidad de un r~staument cientÍfico" 256 es sólo una necesidad de racionalizaáón, pero no significa un volver las espaldas ai pensamiento inductivo, que desarrolla los princípios ateniéndose ai problema, no deduciéndolos dc:l sisrema. 257 Bicn está que la doctrina desarr~lle un sistema: la judicatura ha de mantenerse fiel a su método inductivo; la cienáa puede intentar for-
253
Véase infra cap. Xf, p. 285 ss.
254 C.\RDOZO op. cir. 28, 64. 255 POL-:\"0 (n. 11 37) u8: "Pucstos en el caso de elegir, si la administtación judicial de! ius debe por neccsidad ser totalmente mecánica o totalmente administrativa, fué el seguro instinto de los juristas lo que, en la madurez dei Duecho, les condujo a preferir lo primero." a. también PoL;o..-o cn The Theory of Judicial Decision (n. li 145) 641, 8o2, 940; además en Classification of uw: 37 Ha.rvMd L Rev. 933 y cn A Compa.rison of Ideais of law: 47 Harv. L Rev. 1 1933) 1 (= ~fém. Acad. Int. Il 4 [1935) 200). POL-:\"0 ha sido d primcro cn formular este problema metódico desde d punto de ,;st.t comparativo. Cf. \\.nat may we c:cpcct from Comparative Law? Am. Bar Asl. J. 22 (1936) ;6 y The InAu
-
X. "Principie 11ná rMle" en e/ Derecho dd CIISO mulaciones definitivas: los princípios de la jurisprudencia pem1anecen "abiertos". us No se puede negar, sin embargo, la inAuencia recíproca de la doctrina y la jurisprudencia en la formación de principios. Se mucstr:t sobre todo en la atención crecicnte que se presta a los dieta judici ales, que debaten docrrinariamente y adoptando actitudes de principio un determin:~do problema jurídico: cosa incompatible con las regias técnicas dei stare decisis, y sin embargo indispensable p:~ra la Juténtica reebboración de la regia. Hay ocasiones en que d gratis dictum prepondera hasta tal punto sobre la concreta ratio decidendi, que está juscificado preguntarse "si el juicio e mero es o no obiter". 259 Sin emb:~rgo, y a despecho de: todas las recetas clásicas de separación, 260 un dictffm referente a un principio puede ser más anciguo que la autoridad jurídica de b ratio. 261 Pues es justamente el dictt~m docrrinario el que conticne las inferenci:ts decisivas para la aplicación y reelaboración de b regb, 262 y sería un:t utopía crecr que una creación judicial se ha hecho sólo atendtendo ai caso, o sea sin el auxilio y cl contraste de b doctrina. 263 De ahí que la
258 L' na contraposición clara cn GR:\Y (n. III 2 38) 272 ss. 259 E. C S. W. a Lynn v. B.zmber (1930), 2 K. B. 72 cn 46 L Q. Rev. 259·
200 Cf. LoRo M.\l'SFIELD cn Staunderson v. Ro:.des. 4 Burr. 2.o68, o rambién Po-.JJei v. Lloyd, 2 Y. J. 372 t379). 261 Cf. resctias como 47 L Q. Rcv. 318 y 6o, 222. Doctrina fundam::ntal sobre d peso de los áict11 cn WAMB.\l'GH (n. IIl 1~) 18. 262 Con refercncia aJ derecho dcl tmst, CoRBt:-o: (n. l 106) da ejemplos de las innovaciones introducidas por la doctrina y la jurisprudencia con sus dieta. Sobre la formación, por esre camino, de un cqu:valentc que supla la falta de un contrato cn favor de tc:rccros, informa úlcimamcntc KASER, \'crtragliche Dritterrechte im cnglischen Common Law (tesis. T ubingcn 19~3) 62-&). 263 Sobre la inRuencia recíproca de precedente y docrrina cn la invesrigación de una figura jurídica, un buen ejcmplo es la cons•dmltlon. Las dcfinicioncs c" sicas de la práctica (por ejcmplo, la de Justice Lt:sH cn Curi( v. 1Hisa [ 1875], 44 L J. Ex. 94• 99) sigucn sicndo material de partida para la doctrina. (Cf. PoLLOCK, On Torts9, 177; ANSON, On Contracrs16 82 etc.). Pero e1 problema dd "( para qué?", o sca de la Ílmción y por tanto de la fund amcntación y delimitación de este elemento dc:l contrato sólo lo plantcan los autores. I:stos establecen la disrinción entre lo que es azar histórico y la ccrtera interpretación de lo que cs actualmente eficaz, posibilir:mdo a la jurisprudencia una :.plicación metódica de este conccpto. Bibliografia alcm:.na: RHEISSTEI~ (n. r Joz), B.\l'CH,
Autoridad de los "dieta"
práctica moderna declare decisivos los dieta que "sigan siendo de valor" cuando e! punto debatido sea la quaestio iuris como tal. 264 T ales dieta no han sido pronunciados obitu. Se llega a proponer que se extienda el alcance de la ratio decidendi a lo "jurídicameme fundamental'', puesto que de hecho los rribunales "tienen la responsabilidad de afirmar los princi pios generales dei derecho" .266 Hasta ahora la autoridad de ciertos jueces era ya tJn grande, que sus dict.t er:1n aceptados sin disputa como vinculames. 266 Por esta hoy se convicne en que los dieta careceo de auroridad institucional, pero pueden adquirir autoridad a través de la práccica, a) por la categoría de! tribunal, b) por la personalidad dei juez, y c) por la convincente fuerza de la fundamemación. 267 Aquí nos interesa sólo esta tercera causa de autoridad, que indica una nueva actitud de respeto ante el pensamienro dogmático. En virtud de ella, principias que doctrinalmente no habían sido reconocidos como elementos vinculantes dei common law, son reconocidos en proporción creciente como princípios judiciales. Esto no vale sólo de los princípios que han recibido una formulación axiornácica, sino también de las "ideas jurídicas" (legal ideas ). que están todavía en la fase de pensaDer Begriff der Considcracion im anglo-amerikanischen Schuldrecht (1940), y KESSLER, Einige Berrachnmgen zur Lchre von der Considcration: Festschrift für Ernst Ra bel I ( 1954) 2; 1. 264 R. E.?l.f. en 6o L. Q. Rev. 222, sobre Rn .'\te Elligot (1944) Ch. 216, caso de un tr~~.st de beneficencia. 265 P.uo~ y S.-\WER, Ratio Decidendi and Obiter Dieta. in Appellate Courts: 63 L. Q. Rcv. 461 (477), con cita de series de sentencias que adolecen de falta de unidad en la atención concedida a los aforismos jurídicos que oficialmente pertenecen ai campo de los obiur dieta y sin embargo constiruyen el núcleo propio del problema. 266 Cf. las obsernciones de KocOL"R I K (n. III 232) 465/ 466 sobre Hov ~IES. Lo mismo puede decirse de C.-\RDOZO. cuyos famosos dieta en 1938 fueron editados por SAI:-:ER bajo c1 título "L~w is Jusrice, Notahle Opinions of ~f r. Jusrice Cardozo". Cf. en el presente capítulo los textos que se rcproducen de esta obra, muy adecu:1d:1 para inrroducir ai lecror continental en el arte de rratar, de un modo autoritario y sin embargo discursi\·o, de los problemas fundamentales del derecho en formulaciones fundamentalcs '" cortadas a la medida de! caso. 267 STo:-:E (n. III 143). cf. también HoLL-\:-.:0, Elcments of Jurisprudence12 (1916) 6;. con la comparación con la autoridad de los r~sponsa no legalizados por la ley de Valentiniano III. SADI0:-."0 (n. IIl 232) 379 distingue los precedentes investidos de fuerza "autorit:uia" y los que la cicncn "persuasiva".
-
miemos generales, y de los "conceptos jurídicos" que las ordenao. A eUas justamente se atribuye b. misión de formar, con la creciente masa de los precedentes, "un cuerpo organizado de conocimiencos ... de materiales autorizados'',268 tarea que el catálogo casuístico de los reports no estaba ya en siruación de llevar a término. Por todas partes, en manuales y en enciclopedias, los prinà pios generales y sus elementos concepruales son puestos antes que la casuística. "La masa del Derecho de! caso se ha hecho tan voluminosa y de una nacuraleza tan contradictoria, q ue los juristas prudentes se dedicao a un estudio más atento de los princípios jurídicos". 269 El principio, en tanto que expresión formulada de la situaàón dei problema en un momento dado, constituye de hecho cl enlace más importante de la casuística con una "concepción jurídica" . Podemos afirmar, de un modo muy general , que en cadJ una de estas tres acepciones el principio es, en el common law, un:t fornu universalmente aceptada de la decbración del derecho, a la que incumbe, a diferc:nàa dei simple postulado, e! rango de una constatación de derecho posióvo. 270 AI decidir la selección de los precedemes posibles. determina d rumbo de la solución.271 No existe para ésta ninguna receta que permita de antemano seleccionar certeramente la regia. Esto queda reservado, sobre todo cuando hay colisión de princípios, a la interpretación judicial de! problema. Pero el principio dirige la elección de la regia adecuada según una superior idea de finalidad, incluso cuando, ai observador psicólogo, esta primera reflexión se le ap:m:zca como una asociación enterameme esponc:Ínea. La escueb realista ha escrito tratados enteros sobre este acto primaria de la bcultad enjuiciJdora , que ella !lama la "corazonada" (hunch) de! juez.2i2 AhorJ bien, este misterioso hunch no es otra cosa que el sentido de orientación, :tdquirido por la experiencia, en el campo de los princípios ordenadores de! conjunto de! derecho, unido con la faculrad de estimar su actual Jlc:mce y función. Desde este punto de vista puede decirse con razón que los
z68 PoUND (n. I 59) 2~ (1924)· 270
CHIPMAN
2.
en cl prólogo dd vol. 4 de su Indcx to Legal Pcriodicals
Cf. KocoUREJC op. cit. 461 . Suple a todos: ÚROOZO (n. lii 229) 21 ss. con intcrcsantes cjcmplos. 272 a . HUTCHlNSON en Recuei! Gény Il, 549·
271
casos sólo son ilustración de los principias, cosa que de momento suena muy extr:~Õamente a los oídos dei common lawy~r. 213 (n. I 41) 11. 2i; Soziologic des Rechts, 366 ss. 2i6 (N. II( 1~) 104 (= S~lect Wricings, 1;o). 277 New York State Bar Adress (1932) m Select Wricings, 33· 2i8 Cf. Lwm (n. Ili 195): "Tales princípios son, huelga decirlo, ente17.- E•• e r . - De~ho Prin
X. "Principie 4nd rule" m e/ Drruho dei
CIUO
LOCK U(:ga a hablar de "fundamentos neccsarios para
la deásión" en
d sentido de principias normacinmeme dicaces, y por tanto dogmatizados, que se han introducido en las regias. Ahor:1 bien, de hecho rales principios substanciales desde siempre han sido considerados como parte de! common L1w. Según KENT z;g el common law consta de principias, usos y regias ... "cuya autoridad no descansa sobre ninguna ley expresa o posicin ni sobre orra declaraáón escrira, sino sobre afirmaciones de princi pios hallados en la decisión de los tribunales". KE'\T subraya que no consiste en una sim pie ''repar::tción de des:~fueros" o en la "protección comrl :~gravios; por el contrario, cs la encarnación de princípios amplios, no escritos". Como hemos dicho, el reconocimiemo de esre papel de! principio como parte de la masa jurídica positiva es rodavb más f nco cn la jurisprudencia norteamerican:l.!!SO El uso puramente mecânico de bs doccrinas y máximas, es cosa de! pasado. E! centro de gr:n·ed:td de los elementos docrrinarios está en el propio concepto jur ídico formubdo.:!S l La pugn:t entre e! derecho de los juristas y e! derecho popubr no se reAeja ;·a en el antagonismo, Yisible en BucKsro~E , entre m:ÍxÍm:1s v costumbrcs. Adem:ís. de la gran popularidad de que gozJron las n~:íxim .1 s en cl siglo nu Y~ una vez marchitado el estilo de la Ilustr::tción, no ha queramente cxt:ranos (' ) a las regias mismas dd Derccho y sin duda estar.Ín cnt:remezclados con otros faccorcs de caráctcr "irracional" o "puramente emocional". 1.79 Commentarics, 471. z.Bo Cf. PoLr:-;o (n. I 41 ). :z8r Por esto subraya Pon.;o op. cic., que d "corpus de matcrialcs investidos de autoridad'' dcl common l.sw no scría inteligiblc sin una tal "gradación autoricaciva" de sus inst:ruccioncs y formas. Entre ~·stos elementos del ordenamiemo que inccrvicnen en la formación de la scnrencia, distingue cn comecuencia: mies, principies, leg4i concepts, doctritus y st4ndards. A este propósito destaca por primcra vez la ~ignificación n" rmativa de la formación de conceptos: "E! desarrollo doct:rinal de las conccpcioncs es cn la pdctica la base significativa de la decisión, cualquicra que sca la jcrarquía de las formas" (p. I5)· Desde enconccs se encuentran rambién en otras partes otr:u formacioncs de categorías análogas y equivalentes; cf. KocovREK (n. il[ 231.); MARSH (n. IIl 191); FRJEDMANN (n. I 83); STONE, The Common Law in the M. S., en Thc Fucure of Common Law ( 1937) 131, etc. Más dctalles sobre el papel dei legal concept eo d apartado 5· z8z Com.icnza ya en BACON, "Maxims of the Law", ed. de Spcdding, VIr, 3z:z, ciudo según }oLOWJCZ (n. II 47) 1.15.
"Principies"- "doctrincs"- "maxims"
dado más que una insípida costumbre profesional y la singularidad de que aún hoy en el derecho inglés la "máxima" se usa promiscuamente con el "principio" y la "regla". 283 Aunque el actual common lawyer conoce todavia una serie de máximas que poseen el rango de una legal authority, sin necesidad de apoyarse en precedentes, 284 no se trata ya de verdades de un derecho racional,286 sino de paremias tradicionalmente reconocidas. De ahí que, aunque se siga todavía hablando de "máximas establecidas", como también de regias y costumbres establecidas, todo principio transmitido de cal modo sea estudiado in concreto para desemraóar su contenido empírico actual. Para la práctica, b máxima tiene más el sentido de una idea directriz que el de un principio propiamente dicho, y sólo así es usada también en los manuales y repertorios de casos. 286 Su alcance es incierco, su fuerza de convicción está en la fórmula. De ahí también el frecueme uso de las máximas como punto de partida de la fundamentación de una sentencia. Las nuevas conquistas que por este procedimiemo pueden hacerse, las conoce sólo d jurista. Así una famosa sentencia de CARDOZO imroduce dei modo siguieme la clara formulación del principio dd "obrar a propio riesgo": "Volenti non fit initlria. El que toma parte en un deporte semejante, acepta los riesgos que le son
283 Cf. JoLOWJCZ loc. cir. Derallcs infra en apartado 6 de este capítulo. 284 "Cada máxima es una amoridad suficiente de suyo", JoLOWJCZ, lugar àudo. z8; Así CoKE LJTILETO~. eirado según JoLOWJCZ 21;: "Máxima cs una proposiàón que ha de ser profesada por todos los hombrcs y concedida sin neces:dad de prueba, argumento o discurso. Contra m~gantem principia non est disputandum." Hoy concepros rales como "justicia natural" y "sentido conn'm" sigt•c-n aún desempenando un papel pcrentorio semejanre, pero ya no cn forma de máximas y resis doctrinalcs. Cf. S.\U.to~o (n. 111 232) 376 (38c}). En la época dd Derecho narural los axioms of inulligent rtason conscimí:m un importante apoyo de la práctica norream~ricana frente a las mies y doctrines dei dcrt'Cho metropolitano inglés, cf. los ejemplos cn \VE~GLER (n. Ili 183 11) s8. En ef~-cto, en aquclla época. cl common la:L· pasaba sólo, incluso en cl Nuc\·o Mundo, como "la pcrfección de la razón", dc- modo que una doctrina que chocase contr.J las conccpcioncs iusnamralistas de los primeros estados, era eliminada sin más ni más como "injusta e indefendible". 286 Sobre este papel principal de las máximas, cf. la exposición en 1 Arn. Jur. 423, Actions § 29 ad t•oam "De minimis non curat !ex".
1
X. "Principk .nJ ,.,/e" en e/ Derecho de/ caso implícitos, en tanto sean obvios y necesarios". 287 La substancia de la máxima romana está aquí claramente refinada )' modificada dei modo más moderno, pero su forma tradicional conser\'J su fuerza convincente. El poner por delante un principio puede ya tcner este decto cuando sólo se craca de cri terias o patrones (de deber, de diligencÍJ, de responsabilidad) que han sido elaborados por una jurisprudencía constante. T ambién el derecho continencal conoce este procedimiento de de5tacar- con frecuencia exageradamente- una "práctic.I·· ti.ja ;· concord:mte. En el Derecho dei caso se habla entonces de b ''doctrina de un tribunal'', con lo que se acentÚa la substanci:.t espccíficlmcnte de principio que posee una regla en la jurisprudencia de! tribun.d en cuestión: ''L:.t doetrina sentada por este tribunal restringe b respons.1bi lidad de un.I Companía de Telégrafos por no transmitir un mem.IJe. dentro de los límites de la regia aplicada en Hadley '"· B.1xcncble (C) Exch. Rep. 341)". 2 ~ 8 En rales casos la semenci.1 se h.l'.! menos en !.1 amorid:1d de Jquelleading case, que en la práctio imerpreutiu amóno:11:1 con b que el tribunal competente :.tplica esta regh en sentido c•bierÍYo :· construcrivo: "La cla\'e d.d cJso Hadley v. Baxendtile se nos csc.1p:1 de l.1s manos si no paramos mÍentes en la reJaovÍdad de b CJUS.l]ÍdJd como concerto de! Derecho''. 289 Por consiguieme, el concepto de "docrrina" no debemos entenderia aquí a la m:~ner:.1 tr:~dicion:d. sino de un mo,lo Ktual, como el de un criterio o principio que ri gc una determi n.'l.dJ pr3ctic:.t Jctu.d de un tribunal. De ahí que se tiend,l :~ indemihcar este concepro de doctrina con el de la regia que le csr3 somcr:lh. y a~Í se habb de h "docrrina de un caso" .290 Pero tambitn las doctrinas, aun hs de inmemoriJl antigüed.1d dcnrro de! commort law. por efecro de la jurísprudcncia c.JmbiJr~ en su come-
287 Murphy v. Steep/echase
AmusmlcJzt
Cn.
file.,
z:;o
~-
Y. 4í9 (19z9).
vuelve en seguida a hablar t>n tono concr~to y popu!Jr; "Las extra· vaganàas de! payaso no son cs·".:ctáculo adccu:tdo p:tra un monje encbmtr:tdo. El demandante no iba en busca Je un lugar retirado para tntn:garsc a ]:~ mcc!itación." 288 UROOZO en Kerr S. S. Co. v. Rudio Corp. o{ Amcrica, 345 N. Y. 28-1
CARDOZO
( I927)· 289 Un beiJo ejemplo de un overmling "frío" a partir de una tcoría y opinión jurídicas que en el entretanto han cambiado. 290
Cf.
WENGLER
op. cit. s8.
C4mbio de las "doctrin4/'
nido, aunque a un ritmo más lento. El principio respondeat superior consrituye desde 1867 b indiscutida base de la re.sponsabilidad por los auxiliares, y sin embargo es innegable que esta re.sponsabilidad ha sufr1do desde entonces la más asombrosa cransformación y refinamiento en sus supuesros, a b manera de lo.s derechos continentale.s.291 2Dónde hay que buscar, pues, la "verdadera efigie" de un principio para el que los restlltemmts sólo ofrecen un:t académica selección de fórmulas doctrinales y rationales, 292 sino en la propia judicatura y en su progreso constante? Esro es justamente lo que explica la importancia siempre
291 Cf. :--ret;-.;ER, Rcspondcat Superior in the Light of Comparative Law: 4 Louis. L Rcv. (1941) I. 292 Cf. Restatement of thc Law of Torts li (1934) (Supl. 1948) cap. XV §§ 409·429, Rationalc I : Plena responsabilidad para emplc:ados dependientes dentro dcl marco de su círculo de trabajo, incluso más all:í de su mandato concreto. Ninguna responsabilidad para contratis tas indc:pcndientc:s excepto: .r) cn caso de obscrvancia de instrucciones dadas, cntonces responsabilidad plen3: b) en 13 ejccución de trabajos peligrosos o dcbidos personalmente por c:l dueno dcl negocio, entonces responsabilid:~d por ct~lp.r in el;gendo; c) en el mantencr en buenas condiciones los dispositivos para el tráfico, instalaciones en campo o f:íbric3 (deberes de atender a la segurid3d de! tráfico), entonces responsabiEd3d por mlpa in Cllstodrmdo, sobre todo por el control pcrsonal en cl caso concreto (cf. nuestro deber de organización); á) cn trabajos que llcvan consigo peligros p3ra tcrceros. por mlp.z in instmendo n m11nimdo; e) ai abrir una vía de comunicación cn un prcdio: respons3bilidad accesoria para el que trabaja en e1 predio o explora una instalación, en cuamo a su diligencia razonable cn ascgurar el uso de úrilc~ o métodos razomblemente seguros. es decir, como por un "auxiliar dei mmplimiento" (cf. nuestra jurisprudencia). Nos encontramos aqui con un sincma absolutamente cerrado. que distingue escolásticamcntc los casos de respons<1bilidad por culpa propia y ajena (copies r y 1). Entre estos úlrimos se cuentan. toralmenre de acuerdo con las conccpciones contincntales, los auxiliares dcl cumplimiento propiJmcntc dichos. es decir. personas de las que uno se sin·e "parJ obrencr un resultado cuya obrención es deber de! pJrrono", pero también tod:~s las (X'rson.as <~uxi!iarcs en obras e imt:~l:~ciones que suponen pcligros para cl rr:ífico. para los usuarios legítimos de fincas (i11~·itus) y los \·ccinos. de no tomarse las convenientes medidas d: prccaución. Para acti,·idades ultrapeligrosas. con riesgos gr:~,·es e.xactamente precisados, y en caso de ,;o]ación de bs leyes protecroras existe una responsabilidad absoluta por los 3u.xiliares de índole especiJI. Asimismo, se distingue entre los danos causados "con ocasión" de! trabajo encomendado. según que se rrate de una "obra inhcrcntemente pdigrosa" o no. Este sistema ticnc sólo una conexión simbólica con la fonm primirin de! Respondeat Superior.
262
X. "Principie •nd rNie" r:n r:/ Derr:cbo ár:l c..so
creciente de los dieta, de los que puede deduàrse la siruaàón de un principio en cada momento determinado. La polémica con las anteriores concepcione.s de aquel principio, que se supone inalterado, no es, en cuanto a la forma, más que un dictum, en lo que se refiere a las consideracione.s generales hechas a este propósito.!~' Precisamente estas reAe,Õones constiruyen, en las sentencias que hacen de guía, la pieza central de la labor dei juez, y no desmienren su carácter fundamental ni siquiera cuando, de acuerdo con bs regias de! arte, esrán circunscritas dentro de los límites dei caso concreto. Citaremos algunos dieta famosos de C-\RDOZO para iluminar este punto y hacer ver e! innegable valor dei dictum, a pesar de! e.scepticismo con que lo miraba el propio C.-\Roozo: "Confieso que es para mí un misterio que sean justamente los jueces, entre todas las personas de! mundo, los que tengan que cxponer su fe en dicta". 294 Como primer ejemplo, elijo un caso de derecho penal en el que C... RDOZO despoj.t de su amigua significación como regia de prueb.1 b de que la pmesión i nexplicable de los frutos de! delito pes:m sobre el acusado como indicio de culpabilidad.295 Demuescra - siempre en sus dict/J - que e! problema: ~culpabilidad o mera participación? sigue planteado lo mismo que antes a cargo dei acusado. desarrolb luego la distinción entre presunción de iure e indicio de hecho con todas sus consecuencias encontra de una presunción legal de culpa. en una palabra. su dictum e.s un dcsarrollo elemental de princi pios elemenrales que hasta ahora habían quedado sepultados bajo la casuística de la antigua regl:t. Se trata, pues, de una doctrina de valor permanente- 2Y justJmente ella ha de quedar como meramente "facult:1tiva"? El segundo ejemplo se refiere al fundamental problema de la delimÍtación de los intereses higiénicos y médicos frente a las libertades religiosas.296 lo que en concreto se debía contestar, era si el curJr por medio de oraciones había de considerarse como ejercicio ilícito de un:t profesión que necesita ser autorizada; el caso exigb una discusión a fondo dei sentido y límites de las anciguas regias de! common law. 293 Cf. ÜLJPHANT (n. III 199) 71. 294 The Paradoxes of the Legal Science (n. I 172). 295 Pt:ople v. Glllbo, 218 N. Y. z83 (1916). :z~ Pr:ople v. Vogr:lgr:s•,g. 221 N. Y. 290 (1917).
P~eccionamimto d~
las "doctrintt.s" ~n los "dieta"
Según dias, parecía, cn efccto, un start duisis que las prácticas religiosas de sectas que crecn cn la "curación por el espíritu" (Chriçtian Science, etc.) no ateman contra d monopolio de los médicos. CARDOZO dieta una rcsolución verdadcramcme salomónica y al propio ciempo moderna, que por su car:ícter de exposición de principio es un dictJtm, pero cuya fucrzJ convincente es inesquivable: la regia: "La ley no exige licencia para un tratamicmo efeccu:~do sólo por la oración" sólo se refiere a actividades puramente religiosas, en las que se ayuda ai enfermo estimulándole J una m:~yor sumisión cn su fe, pero no a formas de psicoterapia revestidas de Jtuendo religioso, en las que e! enfermo no colabora como creyente, sino que en calidad de paciente constituye e! objeto sobre e! que operan las fuerzas de la sugestión. 297 Peco el ejemplo más instructivo sobre el poder de los dieta que contienen un fundamental perfeccionamiento de una doctrina, es sin duda d famoso caso J1ac Pherson v. Buick Motor Co. 298 Se trata de la responsabilidad que incumbe a un fabricante de autos y a sus dependiemes frente a un comprador que sólo estuvo en tratos con una casa de ventas, por un accidente sufrido a causa de la defectuosa fabricación de una rueda construída en serie por un tercer fabricante de toda confianza. Existen diversas series de precedentes que establecen responsabilidad por la "introducción en el tráfico" de cosas "peligrosas" ,299 pero lo que falta - lo mismo que en nucstra jurisprudencia relariva ai tema - es una clara formulación del principio que rige est:l responsabilidad, y de los elementos de la imputación (adecuación, culpa, asunción de riesgos) que lo delimitao. CAROOZO propuso una fórmula, ni demasiado amplia, ni demasiado estrecha, que ha sido admitida desde emonces: el conocimienro de que un tcrcero está expuesro a un peligro no simplemente posible, sino probable, por causa de un determinado proceso, obliga ai que domina este peligro J inrervenir activamente, de modo que la 297 "la profcsión )' pr:íctica de la rcligión dcbe consticuir por sí misma la curación." En c:unbio Vogelgesang había suministrado drogas "inocuas", que esrimulab;m el proceso espirirual. C\RDOZO cita 3 este propósito ei dicho de VoLT.\IRE, que los conjures mágicos serím c3p:1ces de destruir un rebaiío entcro, si se les rdorzab:1 con la pertinente dosis de :1rsénico. 2~
N. Y. 38z (1916).
299 LEVT (n. III r87) las toma como punto de arranque de su desaipción dei razonamiento de caso a caso.
-
X.
"Principl~
4nd rNI~" en
a Der~cbo dei caso
omisión de este deber precautorio es "negligencia". La formulación racional de este principio: "EI conocimiemo ancicipado de las consecuencias que probablememe habrán de causar dano, implica la creación de un deber de imervenir", es nueva, y es el aucémico logro conseguido por la sentencia, que viene después de una brga casuíscica, desarrolbda paso a paso y sin comrol. 800 Liberado de este lasrre de particularidades y concentrada sobre el problema general, la antigua regb de Thomas v. Winchester (1852): "El conocimiemo ancicipado de las consecuencias implica b creación de un deber", recibe una significación nueva. imemporal, con carácter de "principio". Pero una significación que no se nos presenta abstractamence, como teoría dei deber de atender a b seguridad de! tráfico, sino como integración de la amigua regb en la rebción de los fabricantes con personas discimas de los clientes i nmediaros. y que sin embargo. ai hacerlo :~sí, consolida h cnrera in$tirución de b seguridad de] tráfico en ramo que derecho positi,·o . Debemos const:Jtar que e1 cor:~zón propiameme dicho dei precedente es e! principie, no b ru/e. 301 Sólo aquél determina la pre5elccción de las sentencias anteriores, en las que se encuemr:~ !.1 regia buscada -:; capaz de ad:.ptación. En efecto, los precedentes no son vincuhmes sin m:Ís ni más. sino que lo son sólo par:~ la problemática guc cn dlos se busca y se reconoce. Ju stamente esca pnmera pregunr:J: ":Precedentes de qué?" 302 presupone que se está de acuerdo sobre el principio común. 303 Y la adapcación de la regia preenconrrada no se convierce en un ot·ermling franco, sino cuando e! pnncipio como a cal es abandonado rota! o parei almente. 304
5· Si resulta claro, después de lo dicho, que el princtpto no es sólo "punto de partida", sino también piedra angular dcl r:tzommienro ju300 Cf. la exposición en LHI loc. cÍt. 301 Así ya ALLAN, Law in thc ?vfaking ( 1927) 1)9· 302 STOLJAR (n. I 84) 187. 303 '\~Qué principio contienen?" prcgunta STOL].-\R (p. 188), cntcndicndo: .. cPara qué círculo de problemas es decisiva la regia?.. Sólo cuando t'S claro cl alcance dcl principio, puede empezar cl proceso de "dar forma a la regl.l". En el mismo sentido dice ÚROOZO que los precedentes son sicmpre expn:sión de un ~nsamiento jurídico general que los une. Sólo este rx:nsamiento dctermin:~ la scrie de los precedentes. Cf. (n. III 1B9} l42 ss. 304 CAJU>OZO op. cit. ISO, J s8.
E/ principio, cornzón de/ precedente
rídico, ello abre también una perspectiva sobre su posición clave para lo que incluso cn el common law riene que lbmarse "sistemática". Sólo que el hecho de que las regias formadas históricamente y que siguen vigentes merced a los múltiples cambios y rcfinamientos sufridos, no hayan sido nunca codificadas, irnpide que dichas regias pued~n cuajar con precisión conceptual en un sistcm:t oficial que se preste ai traba)J deductivo axiomático. A su vez, este defecto dificulta la forrnación y la organización de los princípios en un sistema escolástico, y obliga cornpulsori:~mente a estudiar, en sentido tópico, los problemas singulares des:~rrollados sobre el problem:~. 305 Sin embargo, el carácter heurístico de este pensarnienro adherido a los problemas no irnpide el desarrollo de conceptos dogmáticos y de un control lógico regido por ellos. Un clásico dei common law como Hou.rES podÍJ aún decir en tono auténticarnentc pragmático: "La vida dcl derccho no ha sido lógica; ha sido experiencia" .306 El moderno common lawyer anJde: "Pero HoLMES no nos dice que haya que dejar de lado la lógica, cu:~ndo la experiencia calb". 307 Pero la pugna de la lógica jurídica contra la "experiencia muerta" no es sólo un simulacro de lucha dei juez para recobrar b autoridad que ha perdido por el desprecio J rnenudo dem:~siado evidente de la técnica jurídica y por lo subjetivo dei punto de p:~rrida adoptado (aquella "corazonada", hunch, que :mnque sea muy popubr, no por esro deja de estar libre de la sospecha de arbitraricdad).308 Es también un síntoma de los avances realizados por d pensamienro conceptual senrado sobre una base dogmática, un pensamiemo que desarrolla un mérodo en sentido escolástico sin caer en b ilusión de que el sistema jurídico constituya un cuerpo concluso.309 La teoría dei common law, ya antes de las revelaciones heclus por la escuela realista, más rodad:t, antes de la importación de la enjundiosa crítica de EcGEN EHRUCH, ha reconocido cbrJmente lo en· 305 Cf.
LLEWEU\-:-;,
Prajudizicnrcchc und Rcchmprechung in Arncrika
3 ( 1933) •
3o6 The Common Law (I~) 1. 307 C.~Roozo op. cic. 33 (= Selccc Writings 118). 3o8 HUTCHINSON (n. III 2.72.) 549· aiiadiendo: "Todos hemos conocido
jucccs capaces de dictar los juicios más sólidos acompaii:índolos de las opinioncs más fútilcs."
309
DtcKtNSON (n.
III 247).
X. "Principie ilnd ,.,/e" cn d Daecho dd caso gaíi.oso de la deducàón meramente formal y lógica: "A cualquier condusión puede dársele una forma lógica", dice Hou.tES ya en 1~7; más no por esto se pasa por alto la irnportancia real de lo formal: "Más allá de la forma lógica hay un juicio ... , juicio a menudo inarticulado e inconsciente, cs verdad, pero que sin embargo conscituye la raíz misrna y d nervio de todo el procedimienro". 310 Justarnente la crÍtÍCJ sobre las "falacias de la forma lógica" 311 en b fundarnentación de una resolución a la que se ha llegado por caminos distintos ~· en b. deducción seudológica, 312 abre los ojos para entender la auténtica estructura real dei pensamienro judicial. Con ello d enlace de estas representaciones de lógica objetiva con figuras institucionalcs se com·ierte, incluso en d sistema de acciones, y de un modo cada vez más claro, en el motor principal de la evolución. 313 Los elementos de lógica objetiva que en !a pr:Íctica judicial se concretan en institucione.s de! derecho rnatenal. 314 nos conducen una vez más a considerar e! papel de! principio y su atuendo técnico, cn el que está envuelca doctrinariamente la esenciJ de una e\·olución judicial de! problema: el concepto jurídico. El papel de los leg,;/ concepts cn b formación de mies en modo alguno es, en cl sistema abierto. menos funda mental que en e! pensamiento axiom:ítico. 315 No se trata de que, allende los precedentes y el esquema de !.u accione.s, empiece un reino de libertad de construcción. Las máximas y doctrin:~s son dúctiles, el juez soberano puedc usarias corno instrumentos 310 The Path of the Law, Collected Papcrs (I 53) 181. 311 STOSE (n. III 1~). también en lntrrprrtations of Modem Lcg:~l Philosophies (1947) 7o8. Cf. últimamcnte V. l\fEHRE~. Thr Judicial Process in the USA and Grrmany, cn Festschríft Rabcl I (1954) 67 (8o). 312 "La cuestión es hasra cuándo tendrcmos que contentamos con con· clusiones ad hoc." CARDOZO (n. I 172) 91 (=Sdect \\'ritings 311). 313 RHE1NSTEIN (n. I roo) 94/95· describe de un modo muy vivo cómo LoRO HoLT en Coggs v. /Janard (r7o3), indrpcndicntcmente de la emucrura accional de una demanda, por lo dcmás no concluyente, descubre cn una rda· ción de mandato elementos dei bailment y a partir de ellos afirma como instin•ción de derecho material el supuesto de hccho de un contract in re, que no necesira de ninguna considaation. 314 KEEDV: Penns. L. Rcv. 764, según KocoUREK (n. III 232) 459: "A veces las ideas asumen un caráctcr inscirucíon:~l." 315 Sobre ello SToL)AR (n. I 84) 193-197, 201 ss.
Lógica objc·til.!a en el Derccho precedmcial
para nuevas tareas, puede incluso cn un caso extremo saltar fuera de! marco tradicionll de las accioncs (Hard cases make bad law ). 316 Los conceptos jurídicos fijados, no pucden en cambio imerpretarse a volumad. Pues no son unos simples productos de b ciencia escolástica y de! arte profesional, sino cada vez expresión de un mandato de justicia, siempre repcridu y atendido, en un determinado complejo situacional. Esto explio su importancia constructiva y la confianza que inspirao. En el common law, por falt:J de las repercusiones axiomáticas, este papel no recae sobre el sistema conjunro de! Derecho en la misma medida que en e! Dcrccho civil, pera se m:wifiesca de un modo tanto más insistente en b técnica de! deslinde de problemas y de! enlace a las seóes de precedentes existentes. 317 Los conceptos jurídicos son aquí los hitos indicadores para la elccción del maten:d casuÍstico según los problemas que permanentemente se repiten. Con ello consricuyen una base para b resolución práctica, no para la mera formación doctrinal. Misrepresentation (decbración errónea) abarca, no sólo sistemáticamente, sino también valorativamente el círculo de problemas de la responsabílídad por declaración, de la promesa y de! errar (innocent misrepresentation ), del deber de notificación, de! errar sobre b base del negocio y del engaóo culposo (fraudulent mísrepresentation ), haciendo de e!! os un círculo problemático independienre en cada caso, que no sólo por el azar histÓrico, sino por necesidad funcional ocupa e! lugar que tiene en e! sistema inglés de! Derccho contractual. 316 Así la resolución de loRD Ano:-;s en Donoghtu v. StevenJon (r9J ~). \V. ='1. 139: 48, T. L R. 49+ encomioda muchas veces como prorotipo de libre rech:rcb~; se rdiere :1 la odmisión de pretensiones convencionales de indemnizoción que c! compr:1dor r:icne dircctomenrc &ente ai bbricante, o sea. más aliá de ];r Yinculación del contrato (análogamcnte :r b acción directa), cf. \\'oRTHlEY (n. I! 102) ::8. Como tantas \"Cccs in cxtrcmü, aquí se echa mano de! comm on sense como de un orgumento re\·olucionlno; e! sistemo jurídico no podría sin más ni más olvidar hasta tJI pumo las concepciones y nccesidades sociales, que un rcmdy fall:rra en un caso en que "eYidentemente" se produce injuscicia. Cf. nuestros orgumentos iguolmcnrc ineptos cn la liquidación de doiios a rcrceros. 317 "Si la socicdad ha empczado a ver ciertos simil.1ridadcs o difercncios significoti\·a.s, la comparación emerge con una palabro. Cuando la palabra es finalmente accptada, se com·ierte en un conccpro jurídico. Su sentido continúo cambiando. Pero no es simplcmente dcducci\'o," LHJ (n . IIl r87) 3·
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..,....-
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X. "Prindple 4nd rNie" en el Derecho dei caso
Los conceptos jurídicos son concreción de ideas y discinciones referidas inmediatamente a la cosa. Sus discrepancias nacionales corresponden a las solicic.aciones de su respectivo ~istema local. bs di ferenci.H advertibles entre mutual mistake y common mist11ke por una parre, y los concepws que les corresponden funcion:tlmente en nuestro sistema, disenso y error bilateral sobre la base de! negocio, son exactameme bs que eran de esperar dada la sístem:írica conjunta del contract. Breach of contract y brea.ch of warranty se discinguen de nuesrr:~s represent:~cio nes del incumplimiemo y de la viobción de los deberes de gar:~mí:t , dei mismo modo que las ideas generales de condition y u:arr:mty se aparran de nuestros conceptos de sinalagma y deberes de presración accesoria. Pero todas las parejas de conceptos son, cad:~ um dentro de su respecriYo sistema, fijaciones adecuadas de problem:Js, de bs que deben p:~rrir bs soluciones constructÍvas en el sentido de! sistem:~ total. Puecle ocurrir. pues, que una fonnación de conceptos blle allí donde otrJ llenrb más lejos, como por ejemplo nuesm "imposibilid:~d" se deciene ante un campo de perturbaciones a la prestación que b doctrin:t de b frustration cubre satisbcroriamente. y ai que nosotros debemos atender :tcudiendo a h reoría de b base de! negocio: y a la im-ersa, b doctrin:~ de la fmstrlltion puede fallar allí donde nuestra docrrina de h desaparició n dei fin de! negocio es aún c:1paz de rendir soluciones :~decuacl:~s; 318 de ahí que esros conceptos no sean imcrc:1mbi.1bb. ni se pued:t su bsri ruir e! uno por el otro. Pues en cada caso representao un encauzamiemo según sistema del rrat:uniemo )' deslinde de los problemas. 31 ~ Aunque h moderna jurisprudencia se h:1;·J ap:tmdo tJnto de b doctrina Justiniana de las necessary notions o f la
LoJ conceptoJ llCUJarioJ de la ley
descubrirse la necesidad funcional y la coherencia de los concepros encuadrados según sistema y la energía constructiva que han recibido de su desarrollo orientado hacia un fin. Sobre codo, esto se destaca frente a la dirección realista, que de acuerdo con su ya ancicuada tesis sociológica de un derecho libre, sólo reconoce vigencia a estos conceptos bajo la etiqueta Je "moderna mágica jurídid' y explicándolos como partes de un mundo ilusorio e infantil o como manifestaciones de una necesidad de autoridad, propia de geme inmacura. 321 Los conceptos jurídicos, en su incerpretación establecid:.~ de cara :!1 problema, se dan cácitamente como supuestos cn cl Derecho judicial. El famoso dicho de CARDOZO: "Detrás de los precedentes escán los conceptos jurídicos básicos" 322 se refiere no sólo ai trasfondo psicológico o a los presupuestos gnoseológicos de la utilización de los precedentes, sino a la situación misma de su autoridad , que está en la consecuencia jurídica de una argumentación, o sea, no en el azaroso conrenido de juscicia presente en la casuística, sino en su domínio técnico.323 Verdad que no es el pensamiento lógico, en el sentido de un cálculo "logarítmico", lo que hace frucdferos estos conceptos, sino un pensamiemo funcional que parta de la misión propia dei concepto.32' En el "crecimicnto del Derecho" los conceptos sólo pueden ser semillas, si antes fueron fmtos. Encierran en sí los resultados dei conocimiemo
la necesidad epistemológica no significa aún una superaaon de aquella seudoproblemática que también hacc esrrechas las concepciones de Ausn~: los principies "necesarios" tendrían que ser o cualidades objetivas de criterios jurídicos o presupuestos inmanentes dei pcnsamic:nto. T ambién e! nominalismo neokantiano de cuaJquier maciz que sea incurre aquí en intentos sistemáticos :~históricos.
321 FR.\l'K (n. 227): también en Courts on Trial (1950) 37 ss. Cf. en cambio, a pesar de todas las concesiones a la libre recherche, Kocol.'REK (n. III 232) y los trabajos fund2mencales de CoRBIS, Legal Analysis and Terminology: 29 Yale L J. (1919) 163 y HoHFELD, Fundamental Legal Conceprions and other Legal Essays, ed. por \V. \VHEELER CooK (r923). 322 (N. III 1~). 19. 323 lbíd. 44• 113, 129, etc. p4 CARDOZO (n. I 172) 62 (Select Writings 288): C. opone aquí cl uso mecamco de los conceptos ("lo hacen mejor con logarirrnos") y cl funcional ("los conceptos son útiles, necesarios incluso, si se los mantic:ne en su lugar dcbido").
X. "Principk
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rule" en
a Derecbo drl c~o
judicial hasta entonces obtenido.325 De ahí que el proceso judicial plasme continuamente d concepto, pero al núsmo tiempo abre d acceso a sus elementos constantes, es decir, a los re4li4 que, como exige la "naturale.za de la cosa", siguen siendo la piedra angular dd tratamiento de los problemas, incluso más aliá de un esquema de acciones que la historia ha hecho angosto. Entonces los elementos comunes de responsabilidad destacao cada vez más por encima de los puncos de partida formales. Por ejemplo, en ma teria de delitos civiles ( law of torts) las acciones clásicas con sus características situacionales desapareceo pdcticameme detrás de los conceptos básicos: viobción de un bien jurídico- causalidad- deber de obrar (legal duty to take careJ- culpabilidad (en pme incorporado a título de "previsibilidad" en el elemento de cauSJ!idad) - imputabilidad ( according to the circumstances)- :Jsttnción dei riesgo ( unre4s que incluya la invasión de un intcrés jurídicamcme protegido, la violación de
325 (N. 111 326
Plasmación de los conceptos
271
ro de la antijuridicidJd de! complcjo de elementos subjetivos y objetivos de la responsabilidad por ncgligencia. 329 Y sólo después de hacerlo aparece a la vista el problem:t crítico de este ca~o. o sea el de! nexo causal adccuado, el cu:tl es contestado con una fundamentación totalmente autárquica, antes de ser encuadrado en el complejo de los demás elementos ele responsabilidad. 330 Es decir, que en ningt'm caso la decisión se tom:t según las semejanzas hJibd:ts en los precedentes, sino siempre según los factorcs de imput:tción racion:tles y perm:memes ("abstractos"), que cstán fij:~dos cn conccptos basados sobre princípios. Es difícil decir si aguí el desarrollo de un pens:~mienro conceprual es la c:tUSJ de que se aAoje b vinculación a los precedentes, o si, a b inversa, es este aAojamienro cl que creó b necesid:td de :tfi:mz:tr los princípios en figuras b~sic:ts dogm:íticas y de cre:tr, con patrones pur:tmente empíricos (aquí, por ejemplo, el de la "ousa próxima") un concepto jurídico cap:tz de subsunción ("causa jurídica''). 331 Así, de hecho, hoy el principie constitu ye en un sentido insospechado, el "pu mo de partida" en la búsqueda de la sentencia: ya no se busca la regb que, según el esquema de acciones, está acredit.1d:1 "en un caso semejame" en \irrud de precedentes, sino que todo esto queda cn mera ilustración de un acto, conceptualmente controlado, de b tipificación y orden:tción de los inrereses jurídicos. Nos encontramos ante un pens:tmiento dogmático que p:trte, no de conceptos en su significxión hisróric:t, sino de una relación adecuada entre las tJre:t.~ de! ordenamiento ~· las figuras jurídic:ts conocidas, y que por ramo corrige continuJmentc estas ttlrim:~s, porque no se orienta en un dl'rechc.'' Cf. tarnbién Pou.oc..:, On Tons 11, 455: "Una prueb.1 de negligencia, por así d..:cir. cn el airc. no sif\·c." 329 C.\RDOZO, loc. cit.: "La negligenciJ no cs un acto lícito a menos que desemboque m h comisión d.:- :111 a;-ravio, y la comisión de un agr::t\'ÍO implique l::t viobción de un dcn·cho", etc. 330 .-\unq:1c d propio C \RllOZO nicga ya la antijuridicidad de la conducta (con una cxacta limitaêÍÓn a la rclación entre demandante \' detnanJado) y cnCllcntra por tanto que ri problt·m~ de la camalidad no es r~le\'ante. . 331 la l<'gal o jr1r.zl CJH.'<' no cs hor necesario que sca b cau
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X. "Principk UJÓ rule"
l'tl
a Derecho dei
CdJO
b lógica jurídica, sino en el "pensanúemo" de una instirución, o sea, en d principio. Para ilustrar el empleo de estos pumos de partida conceprualmeme fijados, en lo referente a la jurisprudencia de imerescs, circmos para terminar algunos casos más de CARDOZO. En Jlein/J,;rd Y. Salmon 332 se analiza un negocio parciario con elementos fiduciarios, sin que b cualificación de la demanda desde d punro de \Úta de! derecho de acciones linúte jamás el horizonte. De las p:trtes se nos dice: "Los dos cr:m coempresarios, sujetos a deberes judiciarios :d1nes .1 los de los socios. Sin embargo, d peso principal de obligaciones carg.1ba sobre 5Jlmon. Éstc era coempresario con ~1einhard, pero :ll mismo riempo erJ gerente. Los coempresarios, lo mismo que los consocios, se deben mutu.1meme, mientras dur.:t la empresa, la lealtad más exquisit:t." Lo que decide e! c.1so no es una serie de precedentes )' b regb desprendida de C:sros. sino b ponderJciÓn de inrereses, hecha con arrcglo :d ri po de concepto c: e b fiducia y sus punros de contacro con LI so.:ied.Jd: "\f uchas fornu~ de conducr:1 permisibles en este aietreado mundo cmrc los que se son mutuJmente exrr:~iíos, están vedadas :1 los que están li g:~dos por b1.o~ fiducianos." En otro caso se investiga b implicaóón de los incercses en e1 concepto de retroacti vidad. 333 En un.1 seme1Ki.1 de dl\·orcio se conccdió a b mujer una pensión hasta que se Yoh-iera :1 C:lS,lr. Ahor:-t bicn, el segundo mattimonio de la mujer fué decbr.1do rcrro:~cri,·amcmc nulo, y ella reclamó también retroactiv:tmcme a su primer esposo bs pensiones debidas durante este tÍempo. C~RDOZO est.JbJecÍÓ c] sentido rehri \ '0, por ser funcional, de la ficción de retro:~ cti\ id.1d ~· resolvió hs conmdicciones lógicas no partiendo de los precedentes, sino dei fin insn tucioml de la anulación y de una inrcrprctación de b promesa de :~limcn tos desde el punro de vista de los inrcreses en jucgo. Un tcrcer c:1so ~e refiere a la validez de una subscripción de cJrid.1d con referenci.1 J la teoría de la consideration. 334 Los siere precedentes son usados só lo como ilustración, el núcleo de la sentencia es un acbr:~mienro dei fin de! concepto de consideration (rerribución) )' su aplic:Kión adecuada J un
331 249 N. Y. 458 (r9z8). 333 Sleicher v. Sleicher, 2.51 N. Y. 366 ( 19!9). 334 Alleghany College v. Natiomzl Chaut.mn1wz County Bewk, 246 N. Y. 3&! (z9z7)·
]mi.rprudencia dt:
Ínt(T~Jt:S
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caso de subscripción benéfica que debe sacisfacer sólo post mortem. Es un fallo brillantísimo que rectifica la fórmula tradicional según la cual consideration es "d detrimento sufrido por el promisario en virtud de la promesa". 336 El pensamiento tdeológíco no está obscurecido ni por el lado dei precedente ni por d de la doctrina, sino que sólo viene determinado por la valoración total positiva de! dcrecho vi geme. Las cuestiones de política jurídica quedao al margen de la valoración judicial, totalmente de acuerdo con las regias cLísicas de la jurisprudcncia de inrereses. "En comroversias de esre orden, los tribunales no se ocupao de materias de política legislativa sin relación con los privilegias y libertades garantizadas por el derecho orgánico".336 Los princípios de la jurisprudencia deben ser princípios del derecho positivo. El juez debe realizar bajo su propia responsabilidad una opción entre los princípios que a su entender dererminan el rratamiento actual dei conflicco de intereses.337 Pero esta opción no debe ejercerla fuera, sino dentro de los princípios que están reconocidos para la evaluación total en derecho positivo. 6. En d ámbito jurídico inglês, e! papel históricamente principal lo han desempenado los princípios de equidad. Pues aquí lo singular podía y debía ser desarrolbdo más a!Lí de la tradición dei common law 335 "Una fórmula tan compcndiosa es poco más que una media verdad." Después de situar exacrameme la tarca sinalagm:ítica y probativa de esta doetrina: "A veces las medias verdades de una generación Óenden a perperuarse en Dcrecho como sicndo la n~rdad entera de otra. La doctrina de la considtrJtion no ha escapado ai destino general." 336 Hamilton '"· Rtgents of Uni":.~. of Califomi.I, 293 U. S. Rep. 245 ( 1934). Unos esrudiantcs sancion:~dos de esta uni\·ersidad habían presentado una demanda porque comider:~ban que la instmcción militar establecid:t por los estatutos estaba en conrrad!cción con sus derechos según los ammdments 1 y 14. C.\ROOZO constat:1 que no tcní.m obligación alguna de elegir esta insórución y que b instrucción exigida no infringía los ammdments, ya que ni se exigí:t un servicio de guerra ni se hcría ningunJ creencia religios:t. 337 Sobre csto PoL·xo (n. III 255) en Festschrift Rabel I (1954) 11, con refercncia a posibilidJdes distintas de resolución en casos límitc de rcspons:tbilidad por culpa y strict liabtlity, y ejcmplos dásicos ai efccto, como Ryl4nds v. Fl~tchtr (1 H L. 130 [t868]) o Rou \'. Socony Vact4Hm Corp. (54 R I 42:1 [ 1 934 ]). 18.- Essu.- De-bo Privado
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X. "Principk •rlll nJt" tn ti Drrubo dtl c..so
pan:iendo de hs m4x;ms of equ;ty, y la inRuencia que esta evo1ución más independiente de las regias substanciales deri,·adas de princtptos ha ejercido sobre el common 14w, no es en modo alguno despreciable. Con ello me refiero no só1o a la adopción por parte dei common law de figuras y categorías sue!tas originariamente concebidas en la equity,338 sino 13 habiruación a los elementos de una consideración r:~cionalista incluso en d derecho formal, que desde el Judicature Acr de 1873/75 es administrado simultáneamenre con la equity por los mismos cribunales.3311 Así los principias de equidad penetrao también en las insriruciones at law, de modo análogo a nuestras cláusuhs generJ.Ies en el BGB. Ello ocurre especialmente allí donde también la organización de los rribunales ha borrado la anrigua disti nción y d procedi miemo, en su autonomía, mezcla los elememos.:Ho Sin embargo, el sisrem:~ de! com mon law queda exteriormente intacto, pero en l:t pr:ícúca no hay una sob solución que no abu a un equitable remedy d acceso a la jurisprudei,cia de! common /.1:.~.•. 341 Las ideas modernas de la dismbución dd riesgo :• de la responsabilidad en virrud de b aparienci:~ jurídica han precipitado en regias dei common /,;;J.·, que no pueden desmentir su procedencia de princípios de equidad. 342 Así hoy equity ha acabado siendo menos importante como suma de una mas:~ jurídict cerrada, que como expresión de los "principias o stand(;rds" de esre 338 Cf. WJ:-.:FIEI..D, Equit:y and Quasi-Contract: 64 L. Q. Rcv. 46 y lí)• pero rambién H.~:-.-BL'RY, A Periodical Menacc to Equitable Principies (n. r !~). 339 36 & 37 Vier. Chap. 66, d. también el Suprem<: Court of JuJícarurc Acr, 1925. Esto no significa una fusión de las masas jurídicas, sino sólo de las competenci as. 34o Sobre esto en deca!le supra cap. !V in fint> ~· n. li '95· 2•3· 341 "Los rtmtdits y docrrinas de la equidad hallan amplia aplicación cn dcrecho", así empicza la American Jurisprudcncc vol. 19 sus 5'5 capítulos sobre Equity. lbíd. p. 40 más precisiont>s sobre las numerosas discrcpancias de org:~ni zación en los distín--..,s estados fede-rales con respecro a la separación de las dmaras para 1.4w y equity. En cambio los rribunales fedcrales desde las nuevas Federal rules of Civil Procedure (cf. ya la ley de 3-3·'9'5), (28 U . S. C. A. § 3~) conocen sólo una clase de proceso civil, cn la que en general cs admitida toda defensa según equidad. Sobre la subsidiaridad tradicional, cf. supra cap. VII in fine y en lo que sigue. 342 Por ejemplo: "Cuando debe sufrir una de dos partes inocentes, dcbc 50porcar la pérdida la pcrsona cuya intcrvención la provocó", oncc ejcmplos en 19 Am. Jur. 335·
Lo.1 "principlcJ of cquity"
2 75
sistema 343 y dei enfoque écicojurídico que les es propio, ei cual sólo remire ai derecho estricto cuando ambas partes se escudan en princípios de equidad igualmente atendibles. 3 H Por tanto, siempre que se quiere cjercer una dcfensa en "equidad" - por ejemplo, un equitable estoppel- debe ser atendida en todo proceso at law. 345 En can1bio, k recursos de equidad sólo valen como base de una demand:~ cuando b materia prcsenta un carácter "equitacivo", o sea, en la práccica: cuando no cae bajo ei rigor de forma que priva, por ejemplo, en materia de tÍtulos valores y orros campos ahnes. 346 T ambién se manricnc el principio de la subsidiaridad de los recursos equitables, según ei cual la existencia at Lzw de una protección suficiente excluye un equitable remedy. 347 Ahora bien, el campo de la defensa según equidad abarca todos los principias, desde la prohibición dei abuso de derecho hasta la protección de los deberes de decencia y de la división dei riesgo dei proceso, que acuóan en forma dogmarizada los modernos criterios de justicia. 3 ' 8 Precisamente esto caracteriza la substancia de los principias de equidad como algo prescrito no por la historia, sino por la conciencia jurídica vivienre.3 'g También la arbitration se basa en gran parte en principias que, independicntemenre de la estructura del common law, valen como fundamentalitt it1ris. La significación material de los "principias jurídicos gene343
lbíd. P· 39·
344 Máxima: "Cuando es •gual la UJUity, debe prevalecer el law." Cf. supra p. 101 n. 11 48 sobre las otras máximas conocidas de cquity. 345 "EquittJblc cstoppcl. por cjcmplo cstoppcl por repre.scntación, es tan admisible tJt ltJw como in cq11ity." 81GELOW, A Treatise of the l:lw of Estoppel or of lncontcstable Rights (1913) 6o4. 346 De ahí que la pregunta de si la causa de acción pertencce de suyo ai ltJw o a la cquity debe ser contestada pan.iendo de la materia, no de: la indi\"idualización por parte dd demandante. Cf. Am. Jur. op. cir. p. 46. 56. 347 "Si el /J~· proporciona un rcmcdio que es adecuado, la causa no pucde servir ... de base a un:1 demanda in cq11ity", Am. Jur. loc. cit. con extensa casuística en n. 2. Las simples dificult:adcs procesales tJt law dcben en todo caso ser accptadas; por otra p:1ne, las siruacioncs específic
ralmentc reconocidos" en el sentido de las inscirucionc:s universales dei derecho privado, análogas al concepro que subyace ai art. 38 II de los estatutos del Tribunal de La Haya,350 no será objeto de un esrudio a fondo hasta la s." parte del presente libro, sobre todo en lo referente a su indispensilble papel en la redacción de un "Proyecto de una ley internacional sobre el arbirraje en derecho pri"ado". 351 En relación con nuesrro rema, esta significación material pasa a un segundo plano, pues en el ámbiro interno angloamericano b libre decisión según equidad no es la forma normal de! arbitraje, en contraste con muchos derechos cominem:ales. 352 A diferencia de! amiab{e compositet~r, el árbitro riene d "deber de decidir en conformidad con e1 derecho v los dcrechos legales de las partes y no según lo que uno pueda conside.rar justo ~· r.1zo~;1 ble dada s las circunstancias".353 Comiene insistir en ello. purgue E. \\'OLFF y ScHO:>:KE dicen lo contrario, lástima gue sin cir:tr sm fuemes.~ 5 ~ Pero cuando, por volunud de las partes. los poderes de! :tmigable componedor c:srán liberados de las regbs nntcrialcs de! derecho. aparece
350 Cf. supra p . 45 ss. 351 Cf. cl pro,n:cto dt"l lnstitut Intrrnational r our l'un ilicarion Ju Droit Privé, aprobado en gencra] por la Cáma.ra imcrnacÍonJ] de comercio. $. D. ~. 1936, ~rudes JJJ, Arbitrage Doc. 23 (Roma. Hn61 y \ '. d. P. 1940, Projet Jli (Roma, 1940). Sobre ello las obserYaciones crítica~ infra n. V 64352 Cf. la exposición de Sr"o:-; cn ScHÜ:'>:KE, Die Schiccl>gcriclu~b~rkeit in Zivil und Hanclelssa chen in Europa I ( 1944) ;o ss. ~f:ís l:~fX'cial : K \H:-:. Arbitrarion in England and Gcrmany 12 J. Comp. Leg. ancl lnt. L. (1030) ;8. 353 Vulc.m v. Mou:inkels Rederi AjS, etc. (1938), 2 AnE. R. 152 }' jurisprudencia constante desde Blmnerhast v. Day (18rr) 2 Ball & B. 104. cf. Rt'SSEL-\\'HITE, On thc Law of ArbirrarionlS ( 1952) 112. 354 Op. cit. li (1948) 52 (distintamente cn p. ;5). Pero cí. ya :--..;L·ssB.~ L'M, lnt. Jahrb. f. Schiedsgerichtswescn in Zi\'il - und Handelmchen I ( rqz6) 24. Desde cntonces hay que consrata.r, con PR.>.:;ER, Schiedsrccht ( 1932) qo, que la lendcncia ai uso cld common law más bien se ha rdorzado ai aAojJrse las instirucioncs de éste. También cn otros dcrcchos la aequitas sólo cs aplicable en virnrd de aucorización especial, cf. ya art. 28 dcl antiguo Códice di proccclura civile contra, por cjemplo, d sistema alemán. En csto los cantont·s suizos difieren. Cf. V. SALZER, Die Schiedsgcrichrsbarkeit in Geschiifts- uncl Organ.isaríonsbezichungen etc. ( 1940) 72 ss., así como FRITZSCHE cn NL:sss.-~.nl li {1928) 54 ss. La América larina distingue daramente entre árbitros de dcrc:cho y arbitradores, cf. L. de enjuiciamiento chilena de 1902, an. 784; NL'SSB.~l·:-.1 III (19Jl) 5' ss., 63 ss.
' \..
277
la misma inalienabilidad de las garandas elementales del proceclimiento que rige entre nosotros (§§ 1.034 I, L04I I ZPO). Los requisitos básicos de un arbitraje válido 355 y los deberes fundamentales dei árbitro 356 no son ni siquiera "derecho judicial", no son en absoluto "regias", sólo principias, y sin embargo, son derecho positivo. Es vano buscar su l~ga/ authority en otr:lS partes que en b naruraleza de la cosa. 355 Según RusSEL- \\·H ITE loc. cit. entran aquí: 1. Las condiciones básicas de una "composición pertinente". El tribunal arbitral no está constituído dcbidamcntc cuando se conculcan los princípios de exclusión y de recusación de jueces neccsariamente parciales. 2. "Una cierta asistencia y control de parte de la jumcia ordinaria." En especial: 3· La reserva de la jurisdicción ordinaria para la declaración de ejecución ( award) de la sentencia arbitral. 4· Una setie de "limitaciones de matcrias y de formas". Más detallcs ibíd. p. to. 356 En csto entran los debercs siguicntes: 1. De obrar lealmente bacia las dos partes. 2. Observar las regias ordinarias y bien entendidas de la administración de justicia. 3· Prohibición de arbitrariedades en el procedimicnto: "Los árbitros no han de ser meros evaluadores; tienen que ejercer funciones judicialcs y deben observar las regias fundamentales que gobieman los procedimientos judicialcs" (R~ Gregor ,., .Armstrong [ 1~4] 79 L T. ro6). 4· Probibición de "oír una parte o sus testigos en ausencia de la otra parte o de su representante". 5· Probibición de "recib:r información secreta de una parte", etc. Detallcs infra página 135 ss.
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CAPÍTULO
XI
ANÃLISIS COMPARATIYO DEL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS EN LOS DOS SISTE:\L\.S JURíDICOS, A.,'XIOMÃTICO Y PROBLEJ\LiTICO r. Hemos designado como axiom:ici co un sistema jurídico lógica-
mente concluso, que culmina en proposiciones generales que se manejan deducri....amente. En él los problemas permanentes :· bs aminomÍls del Derecho son objeto de una selc.:ción )' un tr.ltJmiento a priori a h manerJ escol:istÍC3, que no conoce el pensamiemo jurídico orientJdo retóricameme h:1cia los problemas singubres. Este últi mo n o se mueYe en la dimensión lógica de la dc.:lucción. sino w b histórica del eng:1rce con los precedentes. 357 En él los conflictos de imereses de los distintos gntpos de casos se hacen \isibles cada \'CZ de un modo nuevo, 358 porque el "sistemJ Jbierto" 359 repudi a el recurso a b deducción lógica ;.· ehbora
357 Cf. }.hcMrLL~~ (n. III :!38) )' GR.\JG (n. IIl 83'1 ;o ss., pcro tamoi~n ya PoL~TI. A Comparison of Ideais o f Law: 47 Harv. L. Rcv. ( 1933) 1 ss. 358 Cf. DA\\'SON (n. I 7) 25: "Es una cxpcrimcia conocida qur pJr:l cada cuestión qt;c mcrezca plantcar un problema, podemos hallar ai menos dos proposiciones diametralmente opuc, tas, y con frccucncia muchas más. la misión de! juez o de! letrado en gran parte con~i~te cn sclcccionar entre las proposicionc> y siruar e! caso dentro de la esca!J, J la luz de todos los intcreses y expectac;om's que pueden guiar adecuadarnente su cleu:ión." 359 El término procede de FRJTZ So·ll'LZ, Hisrory of Roman leg.1l Science (1946) ~· Habla de la "eterna investigación dialéctica" entre las continuas antinomias de l;u exigcncias de justicia y describe e1 arte retórico de l:t discusión de los casos ad exemplum, que de un modo dcsconccrtante para nuestr:ls ambiciones sistemáticas, renuncia a los complejos dcductivos superiores cn favor de una tÓpica exacra. Cf. el mismo auror en Prinzipien dcs romischen Rechts ( 1934) 36 ss. Este arte no h a sido desplazado por el pcnsamienro li amado "escolástico", sino sólo por la moderna idcología cartesiana. Cf. e! trabajo supra citado de V!EHWEG, quien iluStra el mérito de VICo (De nomi temporis srudio-
La rt!gla dmtro del ordmamimto
la solución justa sobre el caso concreto que cada vez se plantea. 380 Esto significa que los princípios renuncian aquí, incluso oficialmente, al papel de ser claves mecánicas para determinadas soluciones, y que en lugar de las fórmulas dogmáticas, lo que constiruye la base de la sentencia son criterios intuitivos sacados de la vida, como el standard dei bonus paterfamilias, dcl "cuidado razonable", etc. En ningún sistema constituye la "regia" una disposición independiente dd ordenamiento. Su contenido normativo viene siempre fijado por los princípios dei ordenamiemo tot:.~l y de l:t jurisprudencia. Esto puede decirse lo mismo de las normas fij:.~das con arreglo a un supuesto de hecho en ei Derccho codificado, y de la fijación según precedentes de! Derecho judicial. Tanto si la ratio legis se decide de caso a caso en abierta argumemación sobre el conAicto pbnteado como problema- so/uitur ambu/ando - , como si es gobernada por la pretensión que un sistema cerrado ciene de poseer una fuerzJ. lógica de convicción en las fórmulas de la dogmática constructiva: en uno y otro caso un análisis realista dei proceso de imerpretación revela ei emrelazamiemo funcional de principio y regb, de intuición y construcción, de lógica jurídica perentoria y discusión abierra dei caso.361 Lo único que es distinto en uno y otro sistema es la jerarquía de estos factores de la creación de normas.36z rum rationt>, 1 7o8) ai renovar d pensamiento problemático retórico como forma redescubierta de los antiguos "tópicos" y anteponerlo ai pensamiento geométricod~ductivo, sin restringir el nou11s methodns a su papel crítico. 36o Sobre esto ya 0.\81~ (n. II 45) 239 ss. (249). Véasc también supra páginas 57 ss., 127 ss. y en lo siguiente. 361 a. PUJG BRLI.\U op. cit. 132. Llamo perentoria a una lógica jurídica que. más aliá de su utilidad como instrumento, quiere hacer de! pensamiento silogístico el único medio dei descubrimiento dd dc:recho, y tanto en la témica codificadora como también en la construcción especulaciva dogmática subordina los critt"tios pragmáticos a la necesidad de perfección conceprual. Que en esto lo singular ~a simplificado. m or/! gl!oml!trico, convirtiéndose en elemento de un supuesto conjunto, no cs un rasgo printivo de las codificacioncs modernas, sino propio de toda planificación legislativa en oposición ai tratamiento judicial de los problemas: "EI juez nunca piensa en sentar un principio, sino en resolver una dificultad", observa HERZOG (n. I 41) 13;. 362 Esto lo ha subrayado sobre todo Pot::o-"0, cf. su esrudio Hit"tarchy of Sources and Forms in different Systems of L:~w (n. I 41 ), :~de más en lntroduccion to the Philosophy of Law (n. li 37) y en comunicaciones a la Am. Bar Ass. (n. 11 33).
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XL Sisurrws j.rídicos, wom.itico y
probl~mático
En la ideología exclusivamente dogmática, como la predicada por las cscudas del Derecho natural. aunque nunca la hapn !levado a la práccica,s6S los elememos pragmáticos y técnicos de la formJ.ción y aplicación de normas son repudiados de plano. Por esta misma razón las normas formativas de derecho en el sentido de las l~g~s artis judiciales desaparecen dei campo visual de una ideología, que pretende legitimar todas sus decisiones apelando a los supremos mandamientos de just:icia, renunciando por tanto a usar princípios para la selección de bs notas que son "relevantes en derecho" (material facts). 364 • En la ideologia codificadora se consncuyen supuesros de hecho fijos, 1' deducción silogística es, por así decir, provocada por premisas m.l~·o res aptas p:~ra la subsunción, el problema de la j usrici:~ se com·ierre en una tarea de construcción, por cuanto los principies dd código y su :~para to concepru:~l poseen la :~utorid:~d suprem~. s~s Y deben poseerb en interés de la conservación de! sistema, que es lo más imporr:~nre p:~r:~ em ideologb. mientras que es secund:~rio p:na b menulidad de! Derecho de! c:1So. 366 Así se explica la fuerza de los prin.::ipios csrructur:des 363 Scgún RorrECt>-\\"ncnR, Sraatslcxikon IX (r8.;;' 499· Ot:rccho narural cs "aqucl Dcrccho que deduce todos sus princípios de algunm postulados fundamentales, por mcd!o de conclusiones especulatins apríorísricas" (cit. seg\m la edición de 1847). Cu:ín poco en serio se ha tomado csro la práctica, lo demuestra una ojeada ai Comentaria de ZEILLER a los §~ 6 y 7 dei ABGB austríaco, donde de la aplicación, calificada de exrremadamentc problemática, de las normas de Derecho natural apenas queda nada m:Í> que la simplc :malogía jurídica. Tam bién WELCKER loc. cit. declara: como princ1pÍoç de interprrtación los postulados del derecho natural son inurilizabb. y así su época ha llegado a una tor:U renuncia a los puros principio~ sub~tanciab dei O t"recho natural. Es instrucrivo que por aqucl emonces fucran $.\\'IG'-'Y y la escucla rom:Íntica los que consideraban e! "Derecho no degenerado" como suficientemente cstrucrurado de suyo, y reanimaran la doctrina iusnaturalista cn su csfuerzo cn pro de un sistema cerrado y una inrerprctación s!stcm:írica. Por primera vez la ratio l~gis es deducida de la "comccucncia interna" de la 1 1sa jurídica (System I. 291 ss.). Es el momento en que puede desarrollarse cl moderno pensamiL"nro codificador con sus principias sistemáticos. 364 Sobre ello W. G. 8ECKER, Das Ccmmon Law ais Mcthodc der Rcchtsfindung, Berliner Kundgcbung des D. Jur. Tages (1952) 35 ss. (53). 365 Cf. AsCARELLI (n. I 7o). 366 "Buenas lcyes son aquellas que pueden jusrificarse ctJn buenas razones." Esta frase de BENTHAM (\Vorks IX, 357) aplicada a la camística, conducc
La "aphcación" dei Derecho
y de la construccton lógica en e! sistema codificado, en ei que sirven n o sólo para proteger jurídicamente los justificados intereses de las panes en e! caso singular, sino que mancienen la cohesión de todo el edificio jurídico, sinconizándolo con la nueva problemática que se va descubriendo. 367 Así también se explica la preocupación extremada por la inrerpretación: ni un sólo conAicto entre la dogmática y '· práccica deja de ejercer las más graves rcpercusiones sobre la autoridad de b ley. De ahí que la tenración de cerrar los ojos a sus defectos, idealizándolos, sea e! inevitable estigma de una jurisprudencia que opera "en e! sentido de la ley" y sin embargo de un modo "constructivo". 368 La utopía dei cálculo jurídico ai modo de la logística moderna es el último paso de esta concepáón legalista, que con su "aplicación" del Derecho quisiera evitar los conAictos entre problemas de valor propiamente dichos. 369 Visto desde aquí, parece que la perpctuación de las tradiciones continenr:tles y de su lógic:t jurídica tendrbn que obstruir tot:tlmente el camino a las concepciones problemáticas. Pero, como indicamos ya en a un "panorama de jurisprudencia" que ai jurista concinental le hace el efecto de un ''espectáculo s:!lvaje" G. BECKER op. cit. ss). El concraimpulso dei pensamiento sistemárico está bellamenre descrito por ~1.\cMILLAN, T wo W ays of Thinking, loc. cit., y también en: Law and other Tlúngs (1938) 102 ss.; cf. la rcseõa de HoLDSWORTH, 54 L Q. Rcv. 287. ~1Ac:\IILL\N es escocés, como e! gran sistcm.ícico ~fASSFlELD, y concibc los inicios de un "enfoque deductivo" desde cl punto de vista de la teologia calvinista de la iglesia presbiteriana escocesa. "Pcro no llegó a mantcncrse, porque no era ,·crdaderamemc inglés." Cf. también su ponencia sobre "Scotch Law" en la Conf. lnt. Droit Comp. 1932 en La Haya ~fém. Acad. lnt. I [ 1932] 1 ss.). 367 Cf. DõLLE, Bemerkungcn zur Blankozcssion: Festschr. f. :\L \\'olff I ( 1 95 2 ) 2 5 368 Así dicc la ccrtcra crítica de V. HrPPEL, Zur modcrnen konsrrukcivcn Epoche der "drutschcn Prozcssrcchtswisscnschafr": ZZP 65 ( 1952) 424 ss. (46o). Cf. también la clan\'idcnrc expo~ición de BoEH\IER, Grundlagcn I (1950) y sus apasionados ataques conrra la "violencia que la lógica hace a la vida jurídica", la "aridez de los principies de la lógica jurídica", etc. Lo que falta es darsc cucnta de los inevitablcs inconvenientes de un ~nsamienro jurídico que rompe est:tS "cadcnas" sin posecr la rradición de una argumentación "abierta". Cf. mi resefia en AcP 152 (1952/53) 386 s. 3~ Cf., por cjemplo. Ku·c. Juristische Logik (1951). Es también insttuctivo ScHEUERLE, Rechrsanwcndung ( 1951).
r.v.
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XL Sut.nrw.s p.rídicos, .Dom.íeico y problem.Ítico d ~p. IX, existe en todas partes una segunda ttadiàón, jurisprudencial, de tracar y elaborar los problemas, que sólo temporalmente es negada por la ideología o6àal de la codificación cerrada. Donde más tiempo se mantuvo esta negación fué en Francia ( école de I' exégese ), por la significación política que poscía esta ideología, y rambién en ltalia, donde todavía sigue influyendo. En Alemania la concepción problemática era todavía una herenàa dei Derecho común, :· aunque el sistematismo de la "escueb" imrodujo nuevos conceptos en los métodos de los prácticos, no consiguió desterrar las :mtiguas pretensiones de la judic:1tur.1 de ttabajar directamente sobre los problemas tal como hacía antes de la codificaàón. Aquí codific.1ción no significaba revolución. Esto se mosttaba en todos los casos de lagunas, pera también en b afanos:1 acepración de los poderes conferidos por las norm.1s en bbnco )' las cláusulas generales, y no en menor medida en una impresionantc continuidad de la jurisprudencia en amplias campos de! derecho civil J.ntes y de.spués de 1900. Sobre todo, el desarrollo problemático a partir de supuestos de hecho unitarios, como los que constituÍJn los §§ 812 y 823 BGB, es extraordi nariameme signific:~tivo e ilustra cómo en el interior de una técnica de subsunción aparentemente '·fornuf'. o sea, normativa, apunt;l y se impone repetidamente un tratamiemo auténticamente problemático y notJtivo.370 En los amplias campos de los problemas, desarrollados de un modo emerameme ":1.bierto", de b. "inimputabilid:1.d", "desapanción de la base dei negocio", "deberes de ' fidelidad", "in:1.dmisibilidad de! ejercicio de! derecho", etc., en una p:1labra, en todo lo que al margen dei rígido sistema del BGB y sobre la base de la "buena fe" (Treu und Glaube) h:t romado carta de n:ttu· raleza en e] ámbito de nuema equidad, lo que decide la evolución no es el sistema, sino la conexión problemática. :'dás todavÍJ, hay p:1rtes de! BGB - como el Derecho sucesorio - , en que los antiguos enfoques problemáticos h:m florado sin dano alguno por encinu de b olead:1 codificadora. En la teoría jurídica la tendencia problemática reconquistá, graci:1s a la jurisprudencia de intere.ses, b posición que la rigidez del sistema estaba a pumo de hacerle perder. Para ello no necesit:~b:~ las ex:~gera cione.s de la escuela dei Derecho líbre. BastabJ 1:~ crecieme imporrancia
370
a. w.
G.
BECJ:ER
(n. 111 37)
2,
6 etc.
Tendencias problrmáticas m d D~ecbo codificado
-que iba cobr:mdo h perspcctÍYa propi:uncme histórica, par:~ que también cl código de x~ fuera colocado en su lugar debido. No olvidemos -que pnrtiendo de esta consideración histórica, lHERING se convirtió en el primer jurista de intereses, 371 y no es un azar que su obra sea la únicn que, desde SAVIGSY hasta EucEN EHRLICH, llamó la ntención de h teorÍ:l jurídica angloameric:m:~. Desde que la teorÍJ había entregado 372 los medios dei ;l la crítica general los prejuicios del ''sistenu cerrado", pemnmienro problem3rico - inducción, :~nalogía, etc. - han vuelto a ocupar un puesto de honor. rcconocido incluso ofici:tlmente. No quiero exrendermc aquí sobre las ampli:~s brech:~s que b menralidad problemática lu abierto fuera dei Derecho civil. Sería sobre todo interes:tnte el c:tso dei Derecho imernncional pn\':Jdo, con sus problemas de c:tlificación )' enbce. Me limito sólo a recordar que topoi como los de "incerés justificado", "ordcn público". "naturaleza de b cosa", constituyen aq uí los ejes de toda una disciplin:t. Pero :va en cl campo de! BGB puede observ:1rse la importancia de t:J!es topoi, o sea, supuestos notativos en lugar de norma ti vos, pensamientos jurídicos gene rales en lugar de apliociones singulares y fijas de una ratio, y sobre todo el alcance dei establecimiento judicial de standards, que crece a ojos \isca, en la misma medida en que, recíprocameme, en d common law se puede comprobar una aproxi mación :1 b práctica de cror supuescos de hecho fijados conceptu:d y normativ:uncnte. 3' 3 Ambos ~i cemas coinciden en cl esfuerzo para hal!ar princípios matenales ~· sin embargo dogmáticos ~· específicos. que permiran su urilización conrrolable cn h práctica cotidiana judicial, sin que sean un obstáculo para proceder a b corrección de los precedentes y los supuestos dc hecho lcgales. P Jr:l los dos es, pues, acert:tdo e! diagnóstico de Pot-:-..t>, que la norm:t completa consr:t de v:1rios de cstos cuatro elementos: el elemento fornul de b norma jurídic:t (mie), d mJterial dei pnncipio. el r~cnico de! concepto jurídico y e! judicial dei st.wdard. 3 a En ambos círculos jurídico~ ldbremos fnrm:ts específi371 Cf. mis observacionc:s en Einführung in die Grundbegriffc dcs Rcchtes und Staatcs ( 1949).
372 La expresión y su cmplco procc:d.:n de: PH. HE:-\CK (n. li 76\. pera ya GÉw (~ f~thodes Il [ rqr9J 356) había dc~crito c! cJ.mbio metoduk;gico. 373 Cf. supra p. 266 ss. 374 POL"-"1> (n. I 4 r) 173 {n. li 33); 44~ ss.; cf. también l:\~IBERT, le gouvememenc des jugcs (1921) z.o;j206, y Puc BRCT.-\1: (n. I 41) 179 ss. Por
-
XI. SistnJU.s j•ríJicos,
~Uiom.Ítico
y
probl~mático
cas de la argumentaàón "abieru" como cambién de un pens:~.miento informado por los conceptos dogmáticos de b lógica jurÍdicJ, 3unque el centro de gravedad sea distinto en cadJ campo.376 La aproximación de ambos sistemas se hace patente en el hecho de que la jurisprudencia continental abandona cada vez más clarJmeme el enfoque conceprual para pasar a la casuística de los problemJs recién descubi ertos, miencras que la práctica angloJmericana h:~.ce un uso crecieme de los concepros jurídicos como base de la conscrucción. LTn bello ejemplo de esta es la técnica de los Restatemenrs del :\mericln Law Institute, que de ser una colección de norm:1s directi VJS en sentido puramente instructivo y de regbs dei arte en el sentido de nuesrrls regbs de la carga de la prueba, pasan más y m:ls J str una sistemática aut~n ticamente dogmática y, en consecuencil - de momento sólo como tent,ttit·e dr,;fts - esrablecen su puestos de hecho concepruales y concisos.3:; • CJrccen de legal authority, pera poseen un si ngubr nlor de orientación fJtl el juez :· represenran adem:Ís um codihcación de pri ncipios y regbs substanciales :!1 margcn del sistem.l de :leciones. en h que figuras doctrinalmenre re-=onocidJs- por cjemplo. inn ncent o frtilldulent misrepreuntation - quedan fijadas con supuestos de hecho de tal manera que el que busCJ el derecho puede consider.1r y consulcu las fórmulas como un orden jurÍdico materiJ!, lo cual es indispens.~ble en muchos âmbitos de la vida .3 i" b Una ojcad:1 ai sistema de semcjame codificación permite ver b similaridad con h cdifioción cominenral de supuestos b:Ísicos y singulares, cadJ uno de cllos subordinado J un 2.
lo demás PoLso (y con él Puc BRLT.>.t:) considcrJ arcai(o~ los supucsro s d.: hccho normativos "rígidos". En rl·aliJad, la forma~ión notati\'3 de supucscos de hecho con notas rígidas y exteriores, cs ]3 más amigua. Lo que probablemcnte se quiere dccir es: la formulación apodícrica sin dar al jua ni la ratio legis ni el principio (que no cstaba aún formulado ní siquiaJ r~· n~aJo). Es cn todo caso crrónco equiparar estas "regias cstrictas" con el iuJ cogms. Así Pt:tG Btn.:-
'73· 375 Sobre esto úlúmamcntc V. MEHRE:-1 (n. Ill 311) 67 (76). 375a Rcsutcmcnt of thc Law of Contracts (19]2): of Agency (1933); of Torts ( 1935); of Restirurion, Quasi-Contracts and Construction Truts {1937); of Judgem~nts (1942); Model Codc of Evidcncc (1942). 375 b Así, por cj~mplo, ~n matcria de competcncia, y además d gmpo 3 dcl Law of Torts, cuad~mo 17 (1938). TAU,
T cndcnoa conccptlfal m d Dcrccho de/ caso
pensamiento jurídico superior. 376 c Otro ejemplo es el papel desempenado por los stt~ndards cn ambos sistemas.376 Su creciente 1mportancia como criterio extradogmático p:tra nuestro desarrollo jurisprudencial de soluciones adaptadas a los problemas, cs bien conocida desde las "Cláusulas Generales" de HEDEMANN. Menos sabido es que en el common law su importancia va disminuyendo paulatinamente en beneficio de los conceptos fundamentalcs dogmáticos. Sin duda alguna los standards of rigbt condt~ct formao la espina dorsal dei enjuiciamiento problemático abierto. De ellos sigue viviendo cl common law, y para verlo no hay más que seguir, por ejemplo, el desarrollo de los torts.m Peco entretanto el juez americano ha descubierto que este standard no es de naruraleza empínca, 378 sino que exige una decisión valorativa que tiene por norte un sist~ma positivo. 379 Los princípios de! sistema delimiran los standards y les dan substancia normativa. Lo que sea "descuido" ( carel~ss ), "irrazonabilidad" ( unreasonablen~ss ), etc., nunca viene fijado por precedenres;380 justamente porque lo empírico no puede constituir por sí
37; c Cf., por ejemplo, parte 1, cap. XX dei Rest. of Tons, Tencacive Drafr n. 0 12 (1935): Absolute Liability. Topic 1: Liability of Possessors and harbours ot animais. Ticle A: T respass of Livestock. Ticle B: Otherwise. § 5o6 conccpto dcl animal "salvaje", "domado" y "manso"; §§ 507, soB delimitación de la responsabilidad por riesgo y culpa cn ambos casos; § 509 pcligros espc· cialcs con animalcs domésticos; § to Vis maior y culpa &ente a terceros; § 511 culpa concurrente, propio pcligro dei trespasurs; § ;u responsabilidad por omisión de! deber de advertir dcl peligro incluso a este último; § s• 3 responsabilidad frente a licensus; § ;14 responsabilidad dcl tenc•dor de! animal; etc. En el T OJ'IC 2 sigue un sistema de responsabilidad por riesgo referido a oeras "acÚ\"Ídade$ ultrapeligrosas", de nue\·o con todas las excepciones por concurr~ncia en cl peligro, fundamcntación dcl propio pcligro y culpa concurrente en estricto sentido. La naruraleza puramente académica de las formulaciones es subrayada cada ,·ez por reserns. ( c.:~L·rat) y sus explicaciones. No ocurre igual cn todos los manuales. ~[uchos centros de los EE. UU. usan hoy compendies sistcm:íricos como si fucr:m textos de ley. 376 Sobre esto supra p. 12 J 377 V~ase supra n. I 174· li 78, III 61, etc. ~f:ís detalles cn PROSSER (n. I 17;) sobre todo cap. \'I, z2o ss. y ;\hRSH, Dcduction and Induccion in the Law of Tons: A comparati\"e approach: 33 J. Comp. Leg. and Inr. L
(•9; 1 ) ;9· 378 Cf. C.\RDOZO (n. I 172) 51 (= Select \Vritings 281). 379 a. Pot:~l> (n. I 41) 19. 38o Así acerradamente STOLJAR (n. I 84) 2o8.
sólo d postulado superior de la rule. 381 Lo "tópico" de esta oriemación, como comprende el common Lswyer con daridad cada vez mayor,ssz no excusa la fundamenr.ación dogmática dei deber jurídíco de obrar con arreglo a un standard, e incluso del deber de obrar en general. De ahí que el análisis de los elc:mentos de responsabilidad, de interés dogmático general, como amijuridicidad, r.tzón dei deber de gestión, etc. , pasan cada vez más ai primer plano en la doctrina y en el precedeme, 383 tanto si se trata de standards de competenci:t, de deberes profesionales, de comunidad vecinal o de la díligencia general que ha.•• que aplicar ai tr:ífico. De estos elementos de responsabilidad parte luego la jurisprudencía, o sea, parte de conceptos que de improviso se organi zan en un sistema, cuando parecía que e! precedente estaba adherido :~! problema. Pues conceptos rales como " bien jurídico", "anrijuridicidad", "causaltdad'' no valen sólo en d ámbito de un grupo especíhco de Clsos, sino que por la implicación de diversos grupos exmríos entre sí en cuamo a la siruación, pero equivalentes de5de un punto de ,-ista crítico. provocan la transformacÍÓn de la "masa" de Derecho en un " sistema" de Derecho. Verdad es que entre las nuevas experiencias que se hacen, b s h:1~· t.lmbíén penosas, como la de que un:1 sola corrccción dogmática es cap:1z de barrer como inútil toda una scrie de precedemes . 38 ~ En la misma medida en que el enlace conceptuJI se sobrepone a la argumemación salida dei caso, los princípios reciben cn d derecho norteamericano una nueva función de concrol: la dei control éticoiurídico. La convicción de que "a la espalda de los precedentes están los conceptos jurídicos básicos" cobra una nuen profundidad gracias a la mayor luz arrojada sobre los "sanos princípios de justicia" que ri gen dichos conceptos.386 Sobre rodo la reasonableness es aquí un supremo
381 Esto lo dcmuestra ya muy bícn un representante dcl positivismo escandinavo : Lu:-.;osTEDT {n. lii 35) 367 ss. (376 ss.). Cf. tambíén STOSE (n . IIl 193) y, siguiéndole, Pu1c BRLTAU {n. I 41) 2o6. 382 Para la comprensión dd carácter normativo del tipo jurídico 1d~al cf. incluso una colección tan poco teórica como la American Jurisprudcnce {38 Negligence 676). 383 Cf. PROSSER op. cit. 175 ss. 3l4 Cf. el descubrimiento dd complejo de antijuridicidad por C.\ROOZO en d caso Palgraf, supra n. III 327. 385 UIU>OZO {n. 11 37) 19- 45 y passim.
"R~ason"
como factor d~ sisttmatizt~âón
principio de contrai frente a una lógica conceptual que desatiende el fin perseguido, de modo que se ha podido decir: "Sin embargo, puede afirmarse con una cierta confianza, que d desarrollo entero dei common law en los tiempos modernos se ha efectuado en d sentido de la incorporación del principio de razonabilidad tanto a la formulación de sus regias como a su aplicaCJÓn :t casos parciculares". 886 Así, no sólo se niega autondad a la lógica jurídica cuando en el caso singular choca contra la situación real, 387 sino que las exigencias mismas de la uason obligan desde un principio a rechazar una racionalización excesiv:tmente dogmácica de! common law. 388 Sobre todo en el ámbito norteamencano, la reason ha llegado a ser, como ha demomado WE-:GLER, un filtro indispensable parJ b recepción dei derecho inglés. 389 Los princípios mismos no son otra cosa que instrumentos de la razón. 390 En cambio, los princípios constructivos formales se quedao muy atrás, lo cual abona el prejuicio concinental de que estas partes dei common law "careceo de una base cienrífica". 391 Pera si examinamos a fondo nuestros propios princípios construccivos dogmácicos, como por ejemplo los conceptos de "Derecho", "ancijuridicidad", "bien jurídico", etc., nos damos cuenta de que cambién ellos concienen juicios de valor extrapositivos, que encarnao la "rdación de inexaccicud" ética en el mismo grado que la explicación a b:tse de la reason. También nuesrra responsabilidad delictu:tl carece de una fundamenración "ciemífica" de sus pensamientos básicos, y no tenemos derecho alguno a sonreír ante la tan decantada fórmula de At:STIN, de la Obligation arising aliunde, a'i'l o de las remisiones de la doctrina norteamericana al fenómeno primordial de la mens
386 Lwn> (n. III 195) 468 (483). 387 Cf. la rcsería de Biddar v. Bridgn, 37 Ch. Div. 4o6. 4 L Q. Rev. ~~-uda mu~· poco a determinar la razonabilidad dei Tribunal ai ncgarsc a seguiria hasta sus consccuencias lógicas." Ejemplos de la jurisprudencía americana cn WE:-;GLER (n. III 183 •) s8 ss. 388 Es cláS:Ca la advertencía de LoRD t-.hc~fiLLIS en la Cámara de los lores ante este "acracci\·o aunquc pdigroso campo" ( 1947) A. C. cn p. 175; sobre eUo LLOYD (n. UI 195) 472. 3~ WESGLER op. cit. 39 ss. 390 LLoYD op. cit. 482.
368: "Pero la irrazonabilidad de la rt"gla
391 Lt;-sDSTEDT (n. Ili 35) 367. 392 (N. I 226} sec. 25.
2.88 Wl,
XI. Sistenu.s j•rídicoJ, 4Xiomático y prob/emtÍtico
y los conceptos de culpa ( guilt) y censurabilidad
(blameworthi~
ness ).3!13
Pero cada vez que un principio pretende poseer fuerza coactiva jurídica, no le es difícil al investigador observar b multiplicidad de los pensamientos que en él acrúan y la d.isconformidad de la ideología oficial con la verdad histórica que le dió naàmiento. DAHM ha demostrado esto con rebción ai principio N ulla poena sine lege, 39 ~ aunque lo hiciera con una segunda imención re:~lmeme :mriciemífica, o se:~ la de h.Ker sentir des,·ío hacia la "válidez absoluta e imemporal" de este principio por los resabios que en él quedJn de ideas "ilustradas". A sí, no debemos despreciar el principio "prejurídico" de la rJZonabilidad :1 causa de b historia de su formulación ni a causJ de los cambios históricos que - como todos los princípios jurídicos - hJ experimemado en el entretJnto. La e:xJctitud jurídica desembocJ en estJs e\'idencias fundJmentJles: ".['\ Jda es menos razonable gue las deilniciones unÍ\'erdes y detalbdas de lo razonable. Lo que seJ razonable debe derermi n:me con referencia a un tiempo. lugar :· circunsrancias definid:1s". 395 Lo que perdura a través de los tiempos cs sólo Jquelb rendencia r:Jcion.lbta. q ue desde e! sigla XVI!l informa e! arre profesion:J! de! j uri ~ta angloameric:1no y confiere a su ideología aquelb nota "ilusmda" que le h::ce equiparar b reason con la ética jurídicJ : "Pues b rnón es b ,;da de! Derecho, es más, el common law mismo no es orra cosa que rJZÓn ... " 396 3· JustJmente, porque Derecho es también recta rütio, cualquiera que sea la manera como la ideologÍJ de la épocl lo formule, el Derecho es también sicmpre sistema, y los princípios objetivos y funcionales de cada materia poseen una significación universal. El principio de! "orden público interno" o de la res licit.z vale independiemememe de que hay.1 ~93 Cf. SALMOND (n. I r71 ) 424 y Law of Torts5, 8 así como LL'SDSTEDT op. ctt. 375 ss. 394 Conservación o derogación de! principio : N ui/a pomtJ Jine l~g~: Dcutsche Landcsrderate zum lnt. Kongress f. Rvgl. Il ( 1937) 514 ss. Una salida mctódicamente clara de este callt-jón : d derccho comparativo; véase a este propósito GusER, Nullum crimcn sínc lege: 24 J. Comp. Leg. and Inr. L (1942) y las propuesta.s de AuBIN, RabelsZ 18 (1953) UI y G.~LUS ibíd. 123. 395 Pou:--.'0, Some Thoughts about Compararivc Law (n. lll 255) 7 (n). 3g6 CoKE sobre LrrrLET0:-1, libro 2 , cap. XI, sec. r.
No h.zy ordmamimto Jin sisumatiució11
sido acunado como norma y, dado el caso, se le haya codific:~do (cf. art. 6 Code civil, 20 OR, §§ 134, 138 BGB), y se concreta en b dogmática de toc!o sistcm:1 positivo, tanto cn b doctrina de! objeto lícito (&wful object) como en h de b caus:1 ( retlsonable cause, redelijke oorzaak). La misma idea de la m:ueria judclica positiva como expresión de una ratio scripM, fué lo que disp:uó b primcra olcacla de codificaciones en cl continente. Hemos de consider.1r est::t creencia como un fenómeno humano fund.lmenr:~l, así como b neccsidacl ele ;ldorar todo lo que en el mundo de la natur:1lez:1 y dei espíritu h:ty de vivo en símbolos "muercos", en pcrsonificaciones, cuyo culto constituye un ::trte profesional. En este sentido, rodos los productos de la época moderna, las codificaciones, los Restaternents, son material de una disciplinJ especializada "positiv:~'". pero también representantes y símbolos de las ideas dei ordenJmienro que no se agotan en la m::tteria: en una p:1labra, dei sistema. El "espíritu" son los princípios de un mundo jurídico formado por d poder legisbtivo, b judicatura y b doccr1na, que se nos prcsenta como un ordenamienro jurídico nacional y cerrado.397 Ningún corpus iuri.s es sólo mas:1, sino que en primerJ línca es un sistema, fijado por los datos de esta masa, de princípios que permiren ai juez la selección, aplicación y creación ele normas positi\·:ts. 398 Nosotros, juristas conrinenrales, pensJmos cn esta función de los principias J propósito, en primer lugar, de b inrerpretación, es decir, legis mpplcndt~e grafia, pero no se nos h:~ce menos \·isible la m3s extensa fuern de inregr:Kión de los princípios, cuando consideramos h e\·olución de una codific:ICÍÓn anterior. Los princípios son "instrumento de b uni,bcl org:Ínica y de b inregridad del orden:1micnro". 399 Con ellos e! Derecho no sólo se hace "utilizable", sino que sólo con ellos recibe su carácter de ordenamienro jurídico. La lógica, la amlogÍ:l ~· b cre:1ción ulterior no son posibles en \irtud de una lcgJlización positi\·:t ele esros pnncipios, 400 sino por la esencÍJ y b pretensión funcion::tl de! mismo orclenamiemo. Con esto no Jhrmamos una ierarquÍJ inrempor:~l de los pnncipios ni neg:tmos h complejid:~d histórica y política de las masas de derecho positivo. Es anrihiscórico y poco
397 Cf. 3~ Cf.
R.\BEL
en RJbdsZ 5 (193') 241 (273 ss.). Judge and Jury (1930).
GREES,
399
DEL VECCHlO,
400
Así DEL
Título Il de su artÍculo citado (n. I 34). ibíd. 70.
VECCH!O
19.- Esser.- O.,.....,bo PrivAdo
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XI. Sisurruu f-rú/icoJ, .xiomJÍtico y poblem4tico
cealista deduàr la homogen6dad de las panes dd hecho de que se haya formado, o se haya c:mpc:zado a formar, un sistema.401 Examinar los conglomerados de derechos creódos en c:l curso de la historia para entresacar de dlos los principias sistemácicos permanentes, es m isión no de una especulación teorética, sino de las dc:cisiones continuamente rC:Íntegradoras de la junsprudcncia práctica,~02 b cual tiene que ponderar la antinomia de los fines y. por tanto, b oposición de los princípios, fundiendo en una sola pieza los fragmentos de pbnes e ideologías jurídicas .403
4· En el capítulo anterior hemos considerado IJs discrepancias en la concepción del modus operandi de los princípios en el sistema abieno casuístico y en c:l cerrado continental; en los párrafos que preceden hemos destacado, en cambio, lo que ambos sistemas tienen de común en Lt formación y aplicación de los principias. Nos quedan, pucs. por cxponer las diferencias reales que, más aliá de la pura ideología, existen en la función de los pzincipios en ambos campos. Por de pronto podemos afirmar que los pnncipios ""de un caso", a diferencia de los principias de un sistema jurídico, no son de narur:deza formal. o sc:a , dogmá ric:t . sino que expresan de manera inmediata un juicio de nlor. El papel de los pnncipios en el Derecho dei caso escá claramente determ in:tdo de una manera heurística, con referencia a la situación de! problenu discutido, mientras que en el Derecho codificado lo está dogm:íti camente, o sea, está referido a b situación conceptu:dmenre delimitada de oda problema dentro de! sistema. A esta diferencia hay que oponer inmediatamenre una restricción: por una pane, en el derecho legal subsistcn grandes zonas en que los princípios se forman abiertameme sobre el problema singu!Jr no pre'"Ísto, principias que sólo lentamente son incorporados si stematicamente 40t Así por desgracia ·ambién DEL VECCHIO op. cit. 71-75· 402 BELLINI (n. I 163) 233 sei'iala que solamente son homogéneos los dcrechos informados por una idcología y nacidos unitariamente, de modo que sus princípios puedcn ser apreciados directamente, mientras que en ot:ro caso la jurisprudencia contemporánea cumple la continua tarea de n.:stablcccr la armonía entre los princípios cont:rapucstos, "entre cui deve dfctuarsi un contempcramento" (n. 9). 403 Acertadamente ASCARELLI, Funzioni economiche ... (n. IV 34) 9"·
El "stat11te law"
cn c:l aparato de las leyes, miemras por otra parte rambién los princípios dcl Dcrecho dei caso pasan de su originario papel de guías a ser pumos de arranque de un pensamicnto institucional y, por tanto, sistemático. Emonces los precedentes son sólo comprobantes de la existencia de un principio jurídico reconocido, y lo que domina la situación es la "doctrina de! caso", no un arbitr.1rio corte a través de todas las sentencias anteriores referentes a problemas análogos. Debemos hacer constar, adem:Ís de esto, que también en el derecho angloamericano hay un bien delimitado enclave de pensamiemo axiomático, inaccesible a los princípios dei common Ltw: el statute law. Ya me he referido a los dos fenómenos supra, cap. VII, y aquí afíado algunos estudios particulares sobre esta m:lteria. 404 La diferencia en el modo de imerpret:~ción usado en e! case law y en e1 stats1te law descansa en la accntuación de la autonomb dei poder legislativo, que no encaja en los princípios de derecho común de! Derecho judicial. 405 Lo que allí vale no es la sabiduría judicial, sino la \'oluntad dei Estado.4°6 La doctrina y la tradición de! derecho común no poseen en este campo la menor fuerza 404 Por ejemplo, en JZ 1953, 129 y 521; además, sobre el st4tuU Lr.v, en RabelsZ t8 I 1953) 751. 405 Cf. BucK (n. li 146); además M .\XWELL (n. li 145), PLl!cK:O.:ETT (n. I! JOZ) 434· ~- GL'TTERIDGE (n. li 145) 105. RAo1:-.: (n. li 147) 86:1 ss. es en cambio un ontsiclu, cuando cree que los "statllus son afirmaciones de princípios" (866). 4o6 ~hxwELL op. cir. empieza la pág. 1: "Un stat11U es la voluntad dd legi~lador, y la regia fundamental de inrerpret3ción, a la cual se subordinan todas las dem:Ís. es que tm st.JWU debe ser explicado de acuerdo con la intcnción de los que lo hicieron." Cf. S.\LMO~"D (n. I 171) 8;: "La máxima fundamentJI de b sana interpreu.ción es: ira script11m ~st, y no cs misión de los jueces ser más sabias que las le~·es y amoldarias sobre las opiniones judiciales de lo que es justo o injusto. La letra de la ley es la ley misma." Asimismo BucK op. cir. 1 1_.!12: "La cicncia. la pmdencia o la oporrunidad de la legisb.ción, cs una materia de la que los cribunalcs no ticnen que oOlparse en ;bsoluto. Si una ley es o no adccu:~da para obtener cl dccto requerido, es una cucstión que no entra en la compctencia de los tribunales, ni puedcn C::stos corregir lo que juzgucn cxccsos u ornisioncs de la legislación." Cf. las intrincadas regias técnicas en escos manuales, así cn BucK cn p. 141-6Jo los 12 capírulos especiales sobre "a~-udas intrínsecas y extrínsecas" de la interpreración dcl common lo~:t· y de la de los st.ltM~s. distinguicndo entre mandt~tory, dir~c tory statlltes by amlndmtnts, rct·isr:d st.ltuUs anel r~amt:ncl~d statutes, etc.
XI. Sistnrus ;.ndicoJ, uiom.ítico y problem.íuco de convicción. 607 En d sU.tute IAw no rige el pensamicnto de un ordenamicnto sin solución de continuidad, mantenido coherente por los princípios, sino el privilegio de la libertad jurídica: lo que no está prohibido , no es contrario a Derecho. La legislación política es una imromisión en la libatad, y el st4tute lAw, a diferencia de! common law, debe ser aplicado restriccivamente. Sólo deroga la vigencia de! common l4w en casos singulares regulados con toda precisión. 408 No es una parte de la comente histórica de la fom1ación de! Derecho, sino una construcàón artifical que la desvía o la obstruye incluso. 409 De aquí se nutre también la perpetua lucha dei juez contra el legisbdor. El juez no es un "funcionaria dei Estado", sino ei custodio de princÍpios jurídicos autónomos. }..{as para un pensamiento problemático, la creación de derecho a partir de estos princípios sólo es posible con relación ai caso concreto. De ahí que tampoco los Rest.1tements puedan d:1r normas, sino só lo directrices. Só lo poseen valor, y valor para b i nterprctación, a la luz de determinados círculos de problemas ~· de sus casos dpicos.4 10 Ni la formubción docrnnariamente reconocida de una regh admicida o de un principio alcanza a dar un concepto exacto de su vis ac potestJs: sólo lo hace ei ex:1men de los precedentes. Pero, ~ acaso ocurre de otro modo en el Derecho legislado? Lo que cambia es sólo e\ método de argumentar a partir dei texto, o de la doctrina o dei caso. 411 Como diferencia más destacada puede citarse la argumentación que parte de la similitud de los casos, de standards reconocidos, de deberes de diligencia, etc., en una palabra: el pensamiento inductivo frenre a la labor deductiva con concepros y construcciones. Carecería de sentido negar el especial carácter que ciene la asociación en el sistema abierto. 407 P.no:-z, Res Judicatae ( '935) n: "Faltando autondad es difícil ser dogmático." 4o8 Con mucha frecucncia un Jtatute proclama la primada de las regias dcl common law, cf. sec. 73 de Uniform Sales Act. 409 Así cl significativo cuadro descrito por WoRTHLEY en la mi~celánt:a Gény, vol li {1923} 16 ss., cf. tambíén supra cap. X n. 183 a. Lo ilusorio de esta concepción de! common l.w ciempo ha que ha sido descubíerto por la escuela realista, peco también la sentmcia singular crcadora es sentida todavía como fonnación orgánica dcl da-«ho en el sentido de formación estatal; d . HoLDS· WORTH (n IIl 2Jl} y AL.LEN (n. III JOI} 107 ss. 410 Cf. McCoLVIN: Mém. Acad. lnt. 11 2 (1934) 175.
411
DEAK (n. III 192.}.
P~tri{icación
doctrilla/
2
93
En é! ngen las concepcioncs predogm:íticas, no los conceptos. Pero esta fase cs sucedida por un sistema de conceptos jurídicos que producen una petrilicación doctrinal, y el mismo proceso se repitc: en los nuevos "princípios fundamentalcs" e instiruciones surgidos cn cl Derecho dei caso y más tarde encuadrados cn el sistema legal. Tornemos el famoso dcber de atender a b seguridad de! tráfico, dicho de otro modo, the duty to take care. Dogmáticamente considerado. se trata de una idea auxiliar o, con palabras de BvcKl:\l\1>, un "mito". 412 En las argumentaciones :.biertas, como las resoluciones citadas supra de CAROOZO, recibe una fundamentactón que en nada es más aforísrica que en nuestra jurisprudencia de! Tribunal dei Reich. La suposición de que al tort debe precederle un wrong, se aviene dei todo con nuestra propia confusión de criterios éticos y positivos en este campo. O elijamos el "abuso dei derecho". Sigue diagnosticándose 413 "abiertamcnte" y desde el punto de vista ético, pero aumenta la tendencia a fundamentarlo a partir de la doctrina formulada y dei concepto. En sentido jurídico, un principio sólo ciene validez cuando el tribunal puede cortar la discusión acerca de su juscificación ética con estas palabras: "No es justo ni injusto, es de derecho." Aquí entra también su incorporación al ordenamiento dogmático. Por tanto, también los domínios de la jurisprudencia que quedaban "abiertos" van revistiendo un atuendo doctrinal y encajándose en el sistema, hasta que vuelven a liberarse de este revestimiento.~ 14
ru
412 Bt.:CKL-\!1<1> (n. li 40). 413 Un bello ejemplo c:n C.\ROOZO, Evangaical Lutluran Church v. S4bl~m. 254 ~. Y. 161 (1930). Todos los socios de la construcción habían convcnido cn la crccción de una iglesia contrariamente a los estatutos, excepto d demandado que vivía frente: a la obra y no qucría sujetacsc: a esta intranquilidad. El caso fue visto según los principias de ~q,.ity y cn primera instancia d dem:mdado fuc: sentenciado a consentir. En cambio C.\RDOZO: "Ni IJt Lzw ni in cq11ity está escrito que se haya concedido licencia a corporaciones religiosas, cn atención a los altos fines de su cxistencia, para reducir a la nada los com·cnios." "Si no hay nada en la conducta dei demandado que pucda servir para expulsaclo de la equidad, dcbc planreacsc: toda\'Ía la cuestión de: si c:n la conducta dcl demandante, o también un inconveniente inrolerable, pueden producir el mismo resultado. Nada de tal aparece." "1\:i los rrincipios ni los prccc:dentc:s apoyan este decreto de absoluciones concedido así a un delincuente. No hay un caso de: inconveniente irrcparable, que choque a la concic:ncia." 414 Ejemplos de rales intentos en mareia de responsabilidad: MARTON,
XI. Siskrru.s j.ríJicos, uiom.ético y probltmático 5· Es característico de la argumemación aún no dogmática en el sistema "abierto" d puesto central ocupado por la analogía.m El pensamiento cóp\co parte de! caso conocido y de la mano de éste se dirige bacia soluciones imitadas. Antes de que un principio se haga consciente, es captado intuitivamente en la "semejanza". 416 Vc:rdad e.s que STEINWENTER c:n su famosa obra 417 ha subrayado la contradicción implícita en una analogfa que carezca de postulados superiores sólidos. Peco su concepto de la analogb e.sd mal entendido o se presta a equívocos, puesto que lo concibe como un insaumento deduccivo. La analogía no parte de la conciencia de un sistema, sino que e.s un proceso uneal, que se orienta sobre el caso, el ejemplo, e! precedente, y no reduce las similarid:.1des a un denominador común. 418 Podríamos hablar, con ScHW.\RTZ, de un "asociar intuitivamente los supuestos de hecho concretos", a los que subyace una "íntima intuición de los juicios de valor". 419 Pero justamente estas valoraciones no consrituyen .sistem:~ alguno, sino que representao una justificJción pragmática. La utilitas y la aequitas de la solución singular se colocan, con toda ingenuidad, en primer plano. m ientras la r.Jtio ordirtis permanece en la Ínconsciencia. ~o La analogía está dirigida aquí a partir dc:l resultado y de um imagen valorativa no dogmática, no a partir dei sistema. La solución reconocida y el remedy adaptado para un determinado círculo de problemas se impone a los nuevos casos por la equipar:1ción de la situ:~ción de intere.ses, se echa mano de remisiones, ficciones , im plied facts par:~ craducir la substancia dei problema, ajurídica todavia, en el mundo figurativo de la técnica jurídica. ~ 1 Lo característico de semejance técnic:l les fondemmts de la responsabilité ci\·ile, Revision de la domine, Emy d'un systeme unitaire (!) 1938; ya también BrESFELD (n. 11 65). 4'5 STOLJAR (n. I 84) 186(r87: "Analogía en este sentido es inhcrcnte, por ser en realidad cl bctor central, a todo razonamiento inducrivo." 416 Cf. para el derecho romano ScHWARTZ (n. 111 103) 207 ss. 4'7 Prolegomena zu einer Geschichte der Analogie: Srudi Albertario (1950) 105 ss. Le contradice en nuemo sentido ScHWARTZ op. cir. 207. 418 Cf. mi ttabajo sobre las ficciones en derecho (n. I 1), especialmente 51 ss., 91 ss. 419 ScHWARTZ loc. cit. 420 En contra B.esELER ZSS rom. A. 66 (1948) 2-76, 379· 421 Para la ficción lo he demostrado sobre todo sobre d ejemplo de la llamada ficción histórica. Cf. sobre este punto por e! lado inglês el estudio de
La 4Miogía en d sisUma 4bierto imitativa es la introducción de! término "cuasi", expresivo de perplejidad, aplicado J la categoría que no es objeto de una elaboración sistemática, sino que se desarrolla como un declarado calco de figuras conocidas. La designación "cuasicontratos", por ejemplo, es el recurso clásico de una disciplina que no sabe asignar un lugar propio e indcpendiente a los problemas de! enriquecimiento y de la gestión de negocies, sino que los enlaza con otros problemas conocidos bajo la rúbrica de "contratos implícitos". 422 La exigencia de equidad, que en un principio no tenía nada de dogmática, 423 es aquí dogmatizada por primera vez y de una manera muy ingenua, pues es necesario separar esras relaciones obligatorias legales tanto de los contratos propiamente dichos (incluso los que surgen de facta concludentia) como también de los actos ilícitos (torts ).m Fl.:LLER, \Vhar Morivcs Gi\'C Risc to rhe Historical Legal Fiction? : Recuei! Gény II, 157 ( 159. 161 ). También FuLLER destaca contra la romanística clásica lo inconsciente de este proceso ( 167 ss.). Sobre el estado de la invesrigación en Francia cf. las ponencias en la asamblea de la Ass. Hcnri Capitant de 24/25.1 I. 1947 en Licja sobre "Le probleme des fictions en droit civil": Trav. Ass. Capitant III ( 1948) 242. Lástima que las poncncias no atiendan a la bibliografía no francesa y apenas salgan dcl campo de la romanística para abordar la cuestión de método. Sobre la técnica de la implicación cf. WJLLIAMS, Language and the Law, parte IV (n. li 148) 384 y muchas otras contrihuciones a la problemática de los implied trusts, etc. cn 50 L Q . Rev. 165 y 450; 55· 486; 61, 130, etc. EI leadin g case inglés para este sentido de la condición implícita es Taylor \'. Cardm/1 (1863), 3 B & S 826; cf. ?l.fc NAIR, Legal Effects of WarJ (1948). 422 Cf. sobre este punto D.-\\\'S0:-.1 (n. I 7) 18 ss. Con\•iene ad\'ertir a los jurisras continenrales que implied (p. ej., conditions o tams) no son partes de un contrato que la interpretación considera implícitas en éste, sino- análogamente a nuestros complementos según cl § t 57 BGB- obligaciones en virrud de criterios jurídicos objetivos. y por tanto "implicados por e! Derecho". 423 Cf. además los órulos XIX-XXI 1. 3· Cod. Theresiani: "De aquellos actos que equivalen a contratos", y "de aquellos actos que obligan por la simple equid:Jd natural'', asimi~mo el Proyccto HoRTE;..;, 3· XXI. MARTI:-:t crcó en su proyecto que sirvió de inspiración ai código de Galirzia occidental el concepto de los contratos Llamados de presunción (Cf. Cód. Gal. occ. III § 381). La mocivación eticojuridica sigue siendo también eficaz en el derecho inglés: "Sin embargo, los mismos jueces ingleses que niegan el descubrimiento de los cuasicontratos. de súbito se ponen sus sombreros de equidad y hacen las cosas más inesperadas", dice maliciosamente DAWSON (19). 424 Cf. KEI''NER (n. III 222); J. B. Scorr, Cases on Quasi-Contracrs (r905); sobre ello también FRIED~t.~:-."7'0 (n. I, 54) 32.
El empleo dd (general) 4Ssumpsit a partir de:
MANSFIELD para esta zona inr:ermcdia ostenta y consc:rva claramente: d estigma de: una librc: crc:aáón de: la "equidad".W En efecto, d principio no c:stá en d sistema, sino cn d peruamiento jurídico de: que: los dc:beres n Jelicto que impo.ncn una restir:uáón o un resarcimic:nro mc:recc:n la misma sanáón en derecho que: los derivados de: un contrato. Esta idea viene claramente c:xpuesta en c:l topos cuasicontrato,e6 que: se: basa c:n la ptáctica de: los "contratos implícitos", pc:ro posc:c: una fuerza institucional propia.m Sólo cuando los vicios de semejantc: analogía se hacen insoportables, se rmuncia al enlace con una forma histÓrica de demanda y se postula una "categoría propia", o sea, una clasificación sistemática. 428 Ahora d enlace: histórico c:s sentido como una pesada traba de la "tarea jurídica substancial", 429 y c:l "sistema" de la responsabilidad por c:nriquecim.ic:nto,uo que los civilistas buscaban c:n vano, surge: por pnmera vez
425 a. supra n. III 42 3; sobre ello Mo.ses v. Macfer/4n (176o) 2 Burr. r.oo5; 97 Eng. Rep. 6y6. 426 a. WALD (n. III 222). 427 Cf. WJNFIEU>: 53 L Q. Rev. 447 y la exposición de la jurisprudencia inglesa en 28 L Q. Rev. 122 y 53· 302; sobre el desarrollo americano cf. WooDWARD (n. III 222) y o.~WSO:'I< loc. cit. Los nue\'OS scctores que surgen en todas partes son disenados ya por A. L. G. en Frawd, Qt~ll.ri.-Contract and Ftdse Prttmces: 54 L Q. Rev. 201. 428 a. ahora \YR!GHT (n. I 17) sobre United Australúz Ltd. v. Barklays Bank Ltd. (1941), A. C. J. Alli mismo ataq1Jes anteriores contra aquella "reverencia medieval o arcaia por la forma y el método escolástico (') de interpretación" (AMEs), que desde el P'.mto de vista del sistema de acciones desnaruraliza la solución objetiva. 429 Cf. la resolución antes citada en la que d Lord Canciller para superar cl tl.fsumpsit halla palabras como las siguientes: "My Lords, me satisface que sea posiblc alcanzar este resultado, pues la opinión opucsta basada sobre una falsa lectura de las regias técnicas, hoy felizmente eliminada, habría tenido por resultado una injusticia subs~:ancial." "Los 'princípios generalcs del Derccho' a que hizo refcrencia e1 Tribunal de Apdación cn su sentencia, segunmente indicarian que cl banco demandado no escaparía etc." 430 Un ejemplo de esta búsqueda totalmente extraría ai common 14wytr es la obra antes citada de fRIEDMA.'-'N. Constata resignadamente, desde el punto de vúta de! Derecbo civil, que d número de normas elaboradas cs pn:cisamente n:ducido en materia de cuasicontratos, ya que la mayoría sólo están fundadas casuísticunente y mucbo falta aún para que haya un sútema capaz de aportar claric:bd y otructuración (op. cir. r36).
A11tarqNÍtl d~ los princípios ~n ~~ "cii.Se lau/'
de los núcleos de cristalización de sus :tcciones dando lugar a un derecho general de recuperar ( rigbt to recouerp 81 Este principio sistemático queda oculto a quien lo mire desde d punto de vista procesal, pues sólo los remedies históricos habí:m sido objeto de! encuadramiento doctrinal, con lo que d interés práctico habÍ:t postergado d sistemático.u2 Los writs de los funcionarias de la Cancillería in consimili casu poseían ya el carácter puramente pragmático de todo engarce "abierto", y su suerte no venía determinada por las exigencias de una sistemacización, sino por su valoración en la práccica. En d sistema abierto hay regias que son acruales y otras que son ancicuadas. Entre unas y otras existe una gradación extraordinariamente matizada de modernidad o de preferencia jurídicas. En e! sistema cerrado todas las normas poseen, virtualmente, la misma validez. Esta diferencia demuestra una vez más que en d Derecho de! caso los princípios cienen carácter autárquico, es decir, cada uno donúna su campo con total independencia. La regia singular no vale en virtud dd sistema, sino que recibe la autoridad de la resolución dd caso y dd principio que sustenta eso resolución. De ahí la gran reserva aplicada en la uciliz:ación "lógica" de cales resoluciones. "Un caso sólo es autoridad para lo que efectivameme resuelve", dice LoRD HM..sauRY. 433 "Niego de plano que pueda ser eirado en apoyo de una proposición que pueda parecer lógicamentc derivada de él. Tal modo de razonar supone que e! Derecho es por necesidad un código lógico, siendo así que rodo jurista ha de reconocer que el Derccho no es siempre lógico ni mucho menos". O sea, que e! jurista está facultado para deducir argumentos perentorios de! principio que rige un caso determinado, argumenta no a parcir de la lógica de las proposiciones superiores, sino a partir de la situación rCJI. "No existe un solo principio que pueda aplicarse con lógica rigidez a todos los casos" .43 ' Y sin embargo, es impensable que de las interpretaciones posibles de los precedentes pueda entresacarse la "regia efecti\·a", sin una minuciosa obsernción de los
431 Cf. National Mall~ab/~ CII.Stings v. lroq11ois S. " f. Co. (1929}, r65 N. E. 203. 432 Cf. la scric de cstudios de L\:'1.1)():'\, Pu:CK:\"ETT y otros sobre 'The Origin of the Action on the Case" cn 47 L Q. Re\·. 334; 52, 68 y 220; ;3. ;68. 433 QNinn \'. Úathm (1901), A. C. ;o6. 434 LoRD SI\10:\l>S cn la Címara de los Lores 1947 (A. C. en pa. r8o}.
XI. Sistnn.u jMrídi(os, tJ.Xiomático y
prob/~mítico
~samienros superiores dei ordenamiento )' de b lógica objetiva que dlos imponen. Justamente la escuela analítica h:~ descubierto este aspecto realista de la lógica jurídica, subrayando que la experiencia jurídica derivada del caso sólo se adquiere por la valoraàón hermenéurica de los principios. 435 La jurisprudencia moderna sigue hasta sus últimas consecuencias este papd realmente constructi\·o de h lógica, hasta llegar ai resultado de que "roda representación que induzca :1 pensar que e! common law no tiene nada de sistemácico, es enganosa y errônea" .436 E! bmoso dicho de HoDlES: "La vida del Derecho no es la lógica sino la experiencia" 437 valía para una época que creía en la evolución, ~· que sólo atribuía un caráccer pragmático a la fundamem:~ción ncion.1l de un:1 insticución jurídica.~ Desde entonces b fundamentación lógica pasa por ser una convención profesional sin valor demostrativo real. 439 El juez inglés confies:~: "En Inglaterra sentimos tina profunda dcsconfianza hJci::~ e! razonamiento lógico; y las mis \·eces está bien fund:~da." Ho Toda forma de pensamiento deductÍYO !e resulta sospechosa; w h si ente adem:ls como una cortapisa a su búsqueJ.1 de la iustici::~ material. 442 ''El Derecho no puede ser constterudo a mererse dentro de b camisa de fuerza de la lógica formal, como tampoco puede la vida real misma"!~ 3 Pero bajo est:1 ideología problem3tica, en apariencia liberada de ~istematismo, mb::~ja
435 Cf. ALUN, Precedem and Logic (n. I 171) 329. 436 CRAJG (n. III 83) 54· 437 HoofEs (n. I &]). 438 HoLMES ibíd. 35: "La historia :mtcrior. .. ilustra bien la parado ia de forma v substancia cn el dcsarrollo dei Ot·rccho. En b forma su crccímicnto cs lógi~o." 439 Así sobre todo STo:--:E, Thc Fallacics of Logical Form, y Uses and Limitations of Formal Logic (n. III 193) 114 ss.. 135 ss. Pcro cf. ya HontES, The Path of the Law; 10 Harv. L Rev. (1~7!) 465/466. 440 Juez KoNSTAM en 6o L Q. Rev. (1944) 232. 441 Cf. STONE op. cic. r~ sobre Ros~ v. Ford (1837), A. C. 826. 442 "Pues, pD' sacro.santa que una docuina jurídica pueda ser, d tribunal sicmpre se reserva la facultad de decir: 'hasta aquí y no más'", LwYt> loc. cit. 482. 443 Lilbosch and othm v. Edison (1933), A. C. 449 Cf. también Co/j11r v. Coggins (1945), A. C, -~7·
Lógic~
y e:r:peritncia
Ia
lógica objetiva de las instituciones formadas en el curso de la historia y de sus conceptos doctrinales. Pues aunque en la mente de los prácticos
los conceptos jurídicos sean desarrollados de un modo puramente heurístico, b verdad es que, una vez fijados, asumen también en el derecho casuí~tico la condición de claves para b comprensión jurídica de! problema.m Sólo merced a ellos surge de : s precedentes "un corpus de regbs".H6 Peco también aquí la lógica jurídica se pone ai lado de la comparación inductiva de los casos, que ahora ya no son meros precedentes de una determinada siruación problemática, sino un paradigma para una determin:~da estructuración orgánica de! Derecho. 446 Esto no signific:~, empero, como se ha temido a menudo, que el Derecho de! caso pierda su carácter y haya llegado a la "esterilidad de un sistema plenamente des:~rrollado".m Pues aquí el concepto lleva sólo a la sentencia, opera sólo como un medio de enlace y delimitacíón; para salir de! conAicto por él precisado, sólo actúa de guía la valoración en virtud de los precedentes h:~llados, que son los únicos que ofrecen autoridad. La lógica sob es aquí siempre ambivalente. 448 6. E! salto caracteríscico desde la comprensión de la justicia de un caso y b construcción conceprual ha recibido en la teoría americana e! peculiar nombre de hunch ('"corazonada"). m La desilusión de las partes ante una com~cción que no está fu ndada lógicamente, obliga ai juez a revescir de un atuendo con.strucrivo su razonamiento, que en último término ha sido reali z:~do ad hoc: "Pues aunquc e! juez pueda ser arbitr:~rio, no puede ap:~recer como t:ll. Debe por lo menos parecer razonable, y si no halla un:1 categoría que en apariencia ai menos apoye su opinión, se sentirá incómodo.•so O sea, que aquel btmch, "que es el 444 Cf. HOGG, Legal Conception from Practical Point of View: 22 L. Q. Re,·. 172. 445 Ponm, 1-.fechanical Jurisprudencc: 8 Co!. L. Re\·. (t~) 6o5. 446 ld. (n. I 41) 15. 447 ld. (n. III 445) 6o6. 448 Cf. C.\RDOZO, Growth of the Law, 100 (= Select \Vritings 229): "Ahora la \·erdad es que, como un simple juego di.Jléctico, estas analogias conducirían ai juez a un c.J!Iejón sin salida. Ningún proceso de deducción meramente lógica podri:1 determinar la elección entre ella.s." 449 Cf. sobre todo HtTCHI:\'SON (n. III, 272) 531 s.s. 450 HL'TCHJII:SO:\ op. cit. 549·
JOO
XI. Sistenus jlu'idicos, .xiom.itico y problemático
triunfante precursor dd juiào justo", incluso en el sistema abierto sólo es ucilizable cuando reàbc un fundamento construccivo. Exige el uso de conceptos y categorías jurídicas, incluso las que hay que inventar al efecto. 461 Si el pensamiento continental descuida a menudo la valoración dei caso, por dar demasiado valor a lo dogmácico, es frecuente que la valoraàón abiena incurra en el defecto contrario: "Todos hemos conocido jueces capaces de dar los juicios más sólidos y de escribir las más banales opiniones sobre ellos". 452 Aparte de esto, en el sistema continental al estructurar la sentencia se produce Ia misma tensión entre hurtch y argumentación. Los lírnites dei argumentar "exacto" o "lógico" son visibles en todas partes, sobre todo en los actos de creación.4~ Pera aun sin esta hace ciempo que ef juez continental sabe que "de lógica no suele adoptar más que la apariencia".~ Tampoco para é! es un secreto b primada de! acto volitivo. Sin embargo, precisamente porque ha de partir de un sistema cerrado, ya en la fase de selccción y valoración dispom: de una J\·uda en lo "constructivo'' que !e es negada al common /awyer.m La jurisprudencia constructiva es un control jurídico de! hunch a partir de! sistemJ. l\;o podía ser más insensata la autodenigración de la "jurisprudencia conceptua!" alemana, aunque sea cierto que sus ventajas, universalmente reconocidas, tuvieran que ser adquiridas a costa de defecros docrrinales que le son dpicos.~ 56 La barrera opuesta por la "plausibilidad jurídica" y la vinculación a la "lógica jurídica" garantiza que una solución está apoyada en el sistema y evita e! puncillismo del derecho judiei:~! antidogmático, dd 451 fd., ibídem. 45:z fd., ibidem. 453 Cf. EsMEIN en la discusiún de la poncncia de BoL'U:-\GER: "Rôle du juge en cas de silence de la loi": Trav. Ass. Capiram V (1950) 8o. 454 Purc BRUTA!J (n. I 41) 186. 455 "Liam amos construcciones . . . a la corrección de un todo parciendo de sus partes anteriormente separadas arcificíalmcnre, con ' fin de haccrnos cargo de la necesaria conexión de estas partes, de sus dependencÍas mutuas o comunes", RADBRUCH (n. I 28) l45· 456 Sobre est:~ pr-ematura polémica cf. ScHWARTZ (n. III IOJ) 193· ~ste mue.stta con beUos ejemplos d frucruoso trabajo constructivo de los dásicos sobre conceptos instirucionalCJ y elementales. Acerca dei positivo valor de! pensamiemo consrructivo cf. también DôLLE, Bemerkungen zur Blankozession: Fesrschr. f. M. Wolff (1952) 23 (:z5).
lntuición y <~rgumtnt4ciÓn
301
que se lamenta e! jurista angloamcricano: "La cucstión es saber hasta <:uándo nos hemos de contentar con una serie de conclusiones ad hoc. Está bien que vayamos marcando las líncas, pero un día vendrá que lo prudente será mirarias en su conjunto y ver si formao un dibujo coherence o sólo una confusión de trazos y manchas".•n Podemos comprobar que, después de todas las decepciones que causó en el Derecho angloamericano una aceptación demasiado ingenua de la lógica jurídica conceptual, 458 la irregularidad de! desarrollo junsprudencial empuja con renovado y más profundo impulso hacia la dogmática jurídica y la formación de un sistema . Como único medio de una auténtica sistemacización, ai common !Awyer se le ofrecen también, una vez más, los princípios construccivos y los conceptos jurídicos. 459 Puesto que los standards reconocidos son objeto de discusión, e incluso los intangibles "fines de política social" están ahora desacreditados, 460 la evidencia jurídica debe obtenerse merced a los argumentos autónomos dei pensamiemo dogmático. Diríamos que el "pensamiemo ordenatono concreto" retrocede ante el pensamiemo institucional. En consecuencia, la misión de ordenamiento que originariamente estaba a cargo de la casuística comparativa, ahora pasa a los conceptos: causalidad, antijuridicidad, remoteness of damage, etc. Lo razonable es substituído por la necesidad lógic:~, la ponderación dei caso cede ante las construcciones. Lo que en úlrimo término se busca, no es el precedente, sino el principio conscructivo: ~Es ésce un caso de "acción a propio riesgo", de "aceptación en virud de la conducta", de "ofertas continuadas", etc.? m La "ucilidad de los conceptos jurídicos" es descubierca, también en el sistema abierto, desde un nue\·o aspecto. 462 Es más, se lleg::~ a clamar abiertamente por un sistema "escolástico" de conceptos. 457 C.\RDOZO (n. I 172) fj5 (= Select \\'ritings 311). 458 Así también en la jurisprudencia norteamericana, cf. HL'TCHISSO~ (n. IIl 449) 535/536, STo:-.t: (n. IIl 439) 149 ss., 16o ss., 166 ss.. 192 ss. 459 Esto lo nota también el observador conrinrntal. Cf. DABI:-. (n. li
75) 2 49·
46o 0ICKlSSOS (n. IIJ 247) 517 SS. 461 Cf. H.\RRIS rn FRYER-BE:-.:sos (n. I 83) 449· 633 (6w) ss.; BRADSH.\W en Res iudicatae (1936) 119; P.no:-: ibíd. (1935) 6 (12); sobre la dogmática de Offcr & Acceptance los ejemplos en 8 L Q. Re\·. 268; 9· 102; 33• 202;
47· 459;
so. 2 9:
;;. 499: s6. 29 1 •
462 Véase c! tímlo dcl articulo de
CoRBIS
en FRYER-BE:.SO~ op. cit.
XI. Sistnrws jlu'ídiços, .xiomtÍtiço y
)02
probl~miÍtiço
Así, como base de una responsabilidad no se toma ya la acción histÓrica y su concesión según regias existentes, sino que cada causa de responsabilidad debe posct:r una validez dogmática general, incluso en los casos en que nunc.1 fué generaliz:1da históricameme. 463 Las instituciones no son entendidas ya en su peculiaridad histórica, sino como expresión de un principio general.464 fsra es también la valoración inrrínseC3 para la estructuraàón de los Restatements según conceptos consregias históricas. 465 Incluso las enciclopedias se estructivos •v no seQÚn ::> ~ fuerzan en dar exposicione.s sistemáticas. 466 Por ejemplo, la solución dd problema de! deber de ayuda entre automo\ilisras no se entiende como resultado de una determinada jurisprudencia, sino que se hace remontar a una "regia general de conductl social" .' 6 ; }.fenos aún puede renunciarse a una fórmula como "deber general de no causar danos a otros'' ,468 y ésta obliga luego a! tratamienro sistemático de 1.1~ ous:~s \. elementos de responsabilidad.469
Gr3 ss. Sígase también el prec1so análi~is concepnral de CORBI~ en su rratldo On Contracts (1950).· 463 Cf. Ho L \IES (n. I 6<)) 77 ss. Allí se busca d tt·rreno corn tÍn en c! fondo de toda responsabilidad por tort, y aungue la singularidad histórica de la acción preci,amente aguí justifica d lamento: ··cuán diiícil es hallar una visión general así", no sólo se desarrollan dogmáticamcnte los elementos comunes de todos los torts (Lcctures l!I y IV), sino también su rclación con cl conccpto fundamental de! wrong (Lecrure V), con el principio del obrar a propio riesgo. etcétcra. Que semejante si..stematización según principios supuest~mente generales cs anúcientífica para el çommon lawyer, es un rcproche que se ha hccho a mmudo por c:! lado inglés; cf. FRIED~!.~:o-;:-; (n. I 54) 328. 464 Así HonrES loc. cit., para la rcsponsabiliJad Jcl baila. también Lecture VI para las formas de la protección posesoria y de las acciones de propiedad, micnuas que a pani.c de la Lecture VIl en las accioncs contracruales se mantienc la exposición histórica, ai menos como marco para la exposición dogmática de los elementos (Lecrures VIII y IX). 465 Cf. precisamente cl Rcstatement of T orts, pcro también e1 Rcstatemcnt of che Law of Restirution. 466 Cf. la jurisprudencia americana, por c:j., vol. 52, T oru. Op. cir. 52, 368. 468 Op. cit. 52, 36<) 46<) Cf. p . 385 ss., especialmente la docuina de los bienes jurídicos ( doç-
46?
trin~
of thr: proUctr:d inta-r:st.s).
Ú1 "constmcción" en
el Daecho del caso
JOJ
Como resultado, comprobamos, pues, en cl derecho angloamericano una creciemc importancia de los conceptos básicos dogmáticos y de su valor sistemático. Merced a esros conceptos la casuística se va estructurando en un verdadero corpus iuris, con ellos d pensamiento argumentador es completado con uno constructivo, y la "meditación sobre d caso" recibe una significación racional; no es ya una ciega asociación de precedentes, sino una sdección comprobable de circunstancias jurídicamente relevantes, hasta llegar a aquel hunciJ que surge con la coincidencia de! acto "voliévo" (juicio de valor) con el descubrimiento "cognosciti\·o" de la posibilidad de ser encuadrado en el sistema. 470 Así "construcción" es rodo lo contrario de solución "rnecánica". Es una labor realizada en el problema dd caso, que los conceptos han hecho comprobablc, comprobable tanto en el sentido de la "plausibilidad jurídica" en general, como en calidad de reconocimiento positivo de las valoraciones en un típico conflicto de intereses. Presupone, por tanto, la inteligencia dd problema objeti\'o y de! sentido simbólico de los conceptos en un sistema de instituciones positivas. Precisamente esto: que la construcción es comprensión de la vida y dd sistema, que pone a la vista la siruación dei problema singular dentro dd conjunto de un ordenamiento, es lo que fundamenta d papel de los princípios dogmáticos en rodo ordenamiemo jurídico bien formado. Por dlos y por sus posibilidades constructi,·as los procesos vitales son, no \'iolentados, sino "explicados" jurídicamente, es decir, ordenados dentro de! sistema.m El exceso de ceio con que la jurisprudencia conceprual alemana emprendió su autocrítica, no es comparédo en absoluto por los descubridores de los valores concepruales dogmatÍcos cn d Derecho de! caso. Y esto \'ale t:mto para e! derecho casuísrico romano clásico, como para d angloamericano de ho\'. •~
i·
EI resultado de nuesrras observaciones sobre la nolución com·ergente de l.t utilización de los princípios en d Derecho dei c:tso ." en el pensamienro codificador, no tiene por qué sorprendernos. A b larga. tampoco la evolución "abierra" de los problem:ts puede pasarse de un complejo deducrivo que opcr:t sobre conceptos ~· nlores. graàas ai
470 Cf. HncHJ:\SO:\ (n. III 272) 531 (541 .ss.); STo:-.'"E (n. III 439) 1~ ss. 471 Así certeramente OOu.E (n. III 456) 23 ss. (z;). 472 Cf. ScHW.\RTZ (n. III 103) '93 ss.
304
õ
XI.
S~
jllt'iJicos, uiom.itico y probkm.áico
cual las resoluàones singulares son comprobables racionalmente y su totalidad puedc convcrtirse en sistema. Por otra parte, ninguna axiomática "cerrada" pucdc renunciar, confiando en su sistema deductivo dogmáticamcme afianzado, a su posterior ampliación por medio dei pens;~miemo problemático y la formación de principias al estilo de! Derecho dd caso. Verdad es que las necesidades comunes a los dos sistemas no alcanzan a borrar cl carácter propio y los efectos de cada postura específica. El pensamiento problemático es lineal, sigue una oriemación ingenuamente histórica. Yuxtapone, no construye; toma y vuelve a dar, sin que ello efecte a los conocimientos que· quedao al margen de este problema concreto. Una opinión jurídica se va desarrollando sobre el caso y sus evidencias, apoyándose en lo ya conocido, pero siempre como una verdad exclusiva para este caso. Mas tambi~n para este c:~so no es sino un pedazo de historia, nace, cobra autond:~d y desaparece. con h casación o por el abandono tácito y el o~·eTTuling de una jurisprudenci:1. El pensamiento siscemáúo es de una dimensión ahistónca, en cuamo a su ideología. Está conmuído y limitado lógicamente, ~- tiene una fundamentación ingenuamente ontológica. Lo que sostiene l.1 rcsolución no es el hic et nunc de la doxa y de b opinio iuris, sino la "esencia" de una relación y una institución jurídicas y el nexo interno dei ordenamiento, que se reAeja en el sistema dogmático. Así, las soluciones son sacadas de éste por interpretación y construcción, su autondad no es quebrantada por efecto de las nunas soluciones, pues no cs abandonado en favor de otro sistema (que sería inimaginable). sino "perfeccionado" por el encuadramiento de las nuevas soluciones. El nacimiento de tal sistema está presidido por el afán de una fundamentabilidad ahistórica, inspirado en una optimista conlianza en la g;uantía supratemporal de la ratio. AI final de! sistema esd el escepticismo frente a la verdad de esta fuerza ordenadora , nacido de las experiencias políticas de su abuso, y dd descubrimiento psicológico de los elementos volitivos ,que intervienen en una búsqueda de! derccho que se quiere hacer pasar por puramente racional. Lo que con tanto mbajo se había ido edificando partiendo de la primitiva generalización de las soluciones tecibidas, el sistema de deduéción lógica, se hace suspecto junto con su aparato imdectual constructivo. Se le superpone un pensamiemo problemático, que en los puntos candentes de lm conAictos actuales toma en sus manos la dirección y, con gran escándalo de la dogmática, empieza dictando
Mutua i11{lucncia de los dos sistemas
valoraciones abiems, hasta que éstas se condensan en princípios adheridos a los problemas (pensamientos jurídicos) y adoptan un revestimiento dogmático. Aún hoy este proccso dura decenios. Piénsese en los círculos de problemas de la vinculación social de los derechos (abuso dei derecho), de la protección a la confianza (responsabilidad por la apariencia jurídica), de la atención a la equiv:tlencia de la prestaáón (base dcl negocio), de la compensación por nuevos riesgos comunes (rcsponsabilidad por sacrificio y riesgo), etc. La construcción y la desimegración de! pensamiento sistemático se reAejan en la preferencia de cada época por la asunáón de un determinado estilo jurídico o ai menos en su reconocimiento, sea inconsciente o motivada por consideraciones científicas. El comienzo dei pensamiento sistemático continental en los postglosadores se caracteriza por una actitud ingenuamente histórica frente a aquellos estratos del material de las fuemes romanas que más apropiadas er:w para la generalización y la armonización en un "sistema".m De ahí la preferencia de esta época por los postcl:ísicos romanos, de los que se emresacaban los pasajes mejor utilizables para el concepto contemporâneo de la equidad, intuyendo obscuramente la afinidad de las situaciones. 474 Hoy nuestra preferencia por el pensamiento clásico parece también ir de la mano con la moderna restauración dei pensamiento problemático y de la desaparición de b ciega confianz:t en el sistema, que había tenido su punto culmin:wte en la axiomática de los derechos subjetivos, animada todavía por d espíritu dei derecho racional. 476 Cualesquiera que sean los cimientos de tal sistema cerrado, su herencia espiritual y el alimento político recibido, es innegable su superioridad en fuerza ordenadora, elascicidad y claridad freme ai tratamiento 473 Sobre csto MEIJERS, Tijdskr. v. R. XVII, 120, y H . L...~cE, ZS$ de A 7' (tq;4). 328. 474 Cf. H. L,o.;o.;cE, Die V erarbeinmg klassischer und nachklassischer Lehre in der ma. R\Viss., ZSS romA 72 (1955), 211. Cf. también D.\WS0:-1 (n. I 7) 64 ~s. 475 Sobre esto último rccicntemente Co1~c cn su discurso rcctoral ~e Frankfurt de 14.11.1955: "Geschichte und Bcdcurung des Systemdenkens m der Rechtswissensch:út'' (Frankfurt 1955). Una notable pJradojJ de esta cvolución secuiJr cs, en mi opinión. que la voluntad sistem.íóca de! s. XL'< fue atestiguada y esómulada, más que por nadie, por S.\\'IG:".'Y (d. supra p. r). 20.- E!~r.-
De~ho
Prh·ado
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-XI. Sistemu ;-íJiços, Axiomático y
probl~m.itiço
problemáâco que procede paso a paso a rravés de la h.istoria. Aun sin necesidad de una .ideología que afirme h existencia de un orden "interno.. o "natural", este sistema hace posible h preparación y escudriõamienro de la materia, de lo que ran necesicado está el derecho de los prácticos, cuando la argumentación abierta de los casos llega al límite extremo de su capacidad de rendimiemo ~· de su cbridad. Verdad cs que con la adopción y construcción de un sisrem:1 de ciencia en el sentido griego y ciceroniano, las regias profesion:1les de la formación del juicio son fácilmente arri nconadas por h técnica del descubrimienro de! derecho; pasan a un lugar subordinado no sólo con respecto a los axiomas de! sistema, sino también freme a la dogmátic:I que representa estos principias de valor. Pero enronces, cu:1ndo el pensamiento constructivo cobra por su parte concienciJ de la insuficiencia de esta dogmácica y se hace inevitable la fom1ación de pri ncip:os sob re los problemas. se h:~ce penosamente sensible h carencia de unJ rr:~d ición profesi onal en el "raàonamiento jurídico de caso a oso" . Esta es c1erto sobre todo de las "resoluciones sobre principias" ho~· tan de mod:t, que no se comenran con dar solución a una contro\·ersia ~·.1 n1.1d ura, sino que :~1 principio mismo de una nueva problemática ~· con des conocimienro d e las condiciones previas de un auténtico derecho judiei:~!. pretendeo asumir h auroridad de un nuevo ripa de le.rding c.;ses . A la inversa, el common 14wyer :tdvierre h Clrencia de un sistema cuando se pane en busca de los límites de sus princípios recién descubiertos. Encuentra precedentes en uno y otro sentido, pero no está en situaàón de ponderar su importancia, pues sólo un sistema permite establecer la relaaón enrre regia y excepción. Así ocurre con frecuencia que en los manuales se hallen postulados conrradictorios uno ai lad0 de otro, sin que se explique su oposición. y :mn esta suponiendo que hayan ya alcanzado la fase de ser formuhdos. 4-; 6 476 Lo cual puede durar siglos, sobre todo con la amalgamo de di"crsos pensamientos en una regia. Cf. la regia Ilamado de Bcttini, de Bettini v. C ye ( 1876) I Ch. B. D. 183, que aún hoy, análogamcntc a nuestro riesgo de empresa, esú entre las dos Iuca dd soportamiento de! riesgo y b viobción dcl contrato, unícndo las CU-e$Õoncs de la prdcrcncia dd acrrcdor y de la imposibilidad.
CuARTA PARTE
LA FORl\IULACIÓN DE PRINCIPIOS JURÍDICOS GENERALES POR EL JUEZ CONTINENTAL
CAPÍTuLo
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LOS PRINCIPIOS GEXERALES COMO BASE DE LA INTERPRETACIÓ:\ CREADORA Y DEL PROGRESO DEL DERECHO La cnnstimc10n jurídica estatal que prevalece en e! continente ha monopolizado h.1sra t.1l punto el concepto de ley, que la formación judicial de norm:~s en cuamo se sale de la mera "aplicación" e "inrerpretación" hace d efecto de un:1 extr:tlimitación fuera de los límites constitucionales.1 P .1r.1 que se recor.ozcJ formalmente la autoridad de los jueces para formuhr reg!Js que obliguen objetivameme, hace f:1lta una disposición legisbtin expre~.l. :· aun entonces tal de!egación es objeto de dudas mu.v serias (piéme
En conc.:-.1 ya R.\DBRl 'CH: Arch. Soz. Wi.ss. 22 (•~ 355· z Ap. I: '' Las re~olucionc~ Jd Tribunal constitucional Federal obligan a los órgJnos c,,nstimciom b ,!e la Fcdcración y de los l.Andcr, JSÍ como a todos los tri hun.1b , . funcinn.l no<." Esta inequívoca faculr.ad de sentar norm:I.S podríJ explicarse como ampliJ.:ión de b "autoridad de la cosa juzgada" (cf. los comcnrarios, por ejemplo. LEC'-'ER. obs. I a- f), pcro hay que reconoccr que, rebasando d campo en que o~x·ra la autondad de la cosa juzgada. eJe,·a la resolución grn~.·r:Jl ~· Jbstracta de! juicio al rango de la norma empleada (ibíd. Obs. li ). Así también GEIGER : ~)'\\' '954• 1.057· E! Bundngmcht quiere arencrsc a la delimícación ortodoxa de la autondad de la cosa juzgada, scgún 1:~ cual los "mori,·os b,isicos" a causa de su naturaleza puramente judicial no crean ningtÍn derccho objeti,·o, ramo si son r•tio d~ddendi como meros dieta (GS Z 6/ ;3 de 20.) .195·-t: :--.:]\\' IQ)4• 1.073). Pero ai hacerlo cima los ojos a la conexión de sentido. inc\"Ít.1bk• incluso cn el norma.! efecto prejudicial, que existe enrre sentencia )' mocivos. Por esto e! T ribuna.l Constitucional h a adaptado hábilmcnte el punto de ,·ista sofístico de que la sentencia se ha de Interpretar cn cada caso a partir de sus motivos tRcs. de 13.5·•954: NJ\V 1 954• I ·093)·
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XII.
JIO
lntf!'rprrttlCÍÓII CTI!'tJdor.z
ocultársde el hecho de que el p.1pel de b legisbción judici.1l es también mu:· impomnte en el Derecho pnYJdo codiflcJdo. J. despecho de b teorÍJ de que el juez "no ciene que sentJr un dere.::ho nue\'a, si no sólo ap!icar c! )'a existente". 3 La .1utorid.1d políticJ de este dogma pane ,,} juez conrinencal en una siru.1ción ::~pur.1d.1 freme .1! enc.1rgo ofici.1l de ebborar el derecho de un modo unitJrio (§ 1Yi Le:· Consr.). sobre rodo cu:mdo se enfrentJ con el problemJ de dónde !u de .t.:udir parJ crear este derecho nuevo. 4 t-1uchas Yeces no encomr.1r~ otrJ cosJ que b justici.J concreta de una solución que contr:tdicc ai Jntiguo sistema, y que. por r:.amo, "no puedc haber sido h Yolunt:Jd de! legi5bdor". Esta !e .1utoriz.1 J colmar bgunas y a aplicar unJ imerprccJCión correctora, pero no le suministra otro p.1trón que el de dcterm!r..1d.1s circunsr:JncÍJs soci::~le~ o econômicas "desconocidas aún por e! le;: sL~or'' .•-\unque se decida :1 prescindir del sistema de su .::t•clttic.t.:ión \' ··.:.~midcr:~r bs circunstJnci:~s sociJles tal como se h.1n descnn1c~co lus~.l :~!hlr.l \' lun çido recono.::id.1s expresamenre en la legisb:iún m.Ís re.::e:-:re··.:;. no pucde juzgar esros nue\·os conAictos de inrcresc\ s!n .1po:·Jm: en un principio de dere..::ho implícito al nuevo orden:1micnto gcncd. Ahora bien, e! fenómeno soci.1l no llcn dentro de sí los criterios de valorJción. Ll cla\'e de la ordenación h.1 de ser un l'en
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3 PALANDT-L.. UTERBACH, p. 1.265. Véase umbién infra n. 220. En con· tra ya cl material citado supra, cap. I desde nota 1 y cap. IX desde n. III 141. 4 Cf. mi trabajo (n. I zw) 521. En su cap. I hay una c:xposición dei reconocimicnto continental dei daecho judicial. 5 RGZ w6, 272. (275); d. supra cap. IX n. III 173-
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Fidclidad • 14 lcy
y nuev•
cmtciÓn
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cton fundamental, la cual se convierte con c:! lo en forma Üncegradora perfcccionamiemo de anteriores ensayos positivos. Pues bien, el camino principal para llegar a esta convicción es la apelación a los princípios y pensamiencos generales dei Derecho. Una cosa, empero, habrá que tener siempre en cuenta: el hecho de que estos mismos pens:~mientos jurídicos sólo a través de la práctica jurisprudencial reciben su forma y su substancia.6 Nos encontramos aquí con un autêntico derecho de juristas, 7 ÍIIS commun~ quod sola prudm· túun interprdation~ ~xistit (D. 1, 2,2,5 y 12). No se trata sólo del fenómeno general de que la pdcrica y b doctrina van dejando poco a poco su sedimento sobre un texto.8 Hay más que eso: a todos los puntos candentes del Derecho civil, en materia contractual, delictual y de enriquecimiento, a todas las figuras fundamentales de Ia Verwirkung, dei :~poderamienro, de la fiducia, de la compensación de danos, de la responsabilidad por auxiliares y por nesgos de explotación- en fin. todo lo que la moderna problemática ha obligado a crear - , son aplicables aquellas proféticas palabras: "Llega un momento en que la imcrpretación sumerge e! texto; la l~x cae en olvido, el ius hace autoridad" .9 T ampoco se trata meramente de resoluciones fundamemales por su contenido, o sea, leading cases que renuevan los crirerios generales de la judicatura; pensamos más bien en la elaboración de normas e insriruciones materiales independienccs. Lo que pesa aquí no es el prestigio que una resolución :1dquiere merced a su carácrer fundamental, sino su fuoción de cre:tdora de normas a partir del caso concreto. Lo que riene fuerza de lev no es la sentencia en sí misma - como la de! T ribunal Federal Co.nscirucional cn el procedimiento abstracto de contrai
6 Así ya P.KCHJ0:\1 (n. 1 34) '33· últimameme también Rm.:ssBt: (n. I 34) ~4· ~· La docccina d~ la dicacia dd derecho consuetudinario (C.W.\GLIERt) se ha abandonado umbién co el dcrecho internacional. Cf. también H.\RLE, Die allgemcincn Entschcidungegrundlagen des stand. Int. Gerichtshofs (1933), así como ZOff. R. 1931, 200. 7 Em expresión ha sido injustamente degradada por la escuela histórica entendiéndola como cont:rapuesta a "derecho popular", d. BESEI.ER, Volksrecht und Jurisrenrecht ( 1843). Sobre la afectación poética de los románticos antiguos y modernos d. KoscH:\KER (n. II 155) 197 .ss., 207 ss. 8 KoscH.\KER op. cir. 184. 9 HAES.\ERT (n. I .p) 342.
de normas y en oaos casos (cf. §§ 31 11 BVerGG)- sino el reconocimienro cn dla apresado de un pensamicnto jurídico perfilado casuíscicamcnte. 2.. El papel de los pnnàpios gcnerales cn csre proceso creador puede fácilmeme conducir a subestimar la influencia de la doctrina. Con todo, la forrnulación dei pnnàpio ~prcsenta ya una àerta conexión, que presupone el reconocimiento casuíscico dei "pensamienro".1° Cierro que hay épocas de la hisrona del Derecho que arnbuyen a la doccriru un destacado papel de guía. 11 Pero la conso1idación de un "derecho común" propiamcnte dicho es obra de la práccic.:~, como demuesrra el derecho internacional no menos que la hiscoria dei common l.::w y de los sistemas continentales anteriores a la codificación. T ampoco hoy puede negarse una vivaz influencia recíproca entre doccrina y práctica en la formaàón de los "principios generales", pues cada fase dogmática de! mismo pensamienro (tnimputabilidad, lúnire de! sacrificio, imposibilidad económica, etc.) proporciona nuevos punros de vista dogmáricos. 1z Así d propio principio recibe luego a menudo d nombre de una "reorb" (por ejcmplo, teoría de la impre\Ísión). De ahí que seJ ran fácil p:m d common L:wy(r educado en d Derecho del caso. caer en e! prejuicio de que el juez continental concede menos atención y respeto a los precedentes que a una cita de un "libro de texto" de b doctrina. Es innegable que las formulaciones de nuestra doctrina jurídica ejercen una más intensa acción estimuladora e informativa sobre b práctic:t que en cualquier orro sistema de: Derecho. Pero eso no nos ha de ocultar que de las fórmulas doctrinarias no sale nada que no haya sido pre\Íamenre buscado y aprobado por la jurisprudencia. E! acto Yolici vo determina cl
Acertadamente: RoL'BlER (n. I 47). Citas de la juri
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BouLANGER
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Doctrina
y prtÍcticll
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alcance de! principio y de la norma. 13 "EI hecho jurisprudencial", "d derecho consuetudinario moderno", 14 he ahí la creación judicial, es más, el único acro decisivo y conductor. "Esta sentencia ha hecho jurisprudencia", dice RIPERT 14 a de la sentencia dei Consnl d'Etat d 3o-yr926 en favor de la fábrica de gas de Burdeos, en 1:! que se inicia el revisionismo contractual cuando la carestía de carbón en Francia. 16 Sólo después siguieron los estudios de JhE, BERTHÉLÉMY, DuGUIT y otros, y lu ego, a cierta distancia, las leyes (6.7-1925; 21-7-1927; 2)-3-1928). Hasta entonces la Loi Faillor había sido un caso aislado; ahora se convierte en expresión de un principio general. Pcro un texto legal puede ser tan antiguo como se quiera; si la necesidad se presenta, la jurisprudencia lo convertirá siempre en una mina de aqudlos "princípios generales" que le inceresa proclamar. Respecto a Alemania, podemos citar el singular renacimiento de la "prerensión de sacrificio" según los §§ 74• 75 de la ley de inrroducción ai ALR. Aquí entra en operación "aqudla famosa fuerza creadora de la jurisprudencia", que "cediendo a la comprobación de una urgente necesidad del tráfico", pone las disposiciones dei derecho escrito ai servicio de los fines de la época. 16 Lo vacilante de cales procesos, que empiezan con d reconocimiento de la insuficiencia de una ley y terminan con un "principio jurídico reconocido", corresponde exactamenre ai modo de pensar dei sistema abierto, ligado siempre ai problema concreto. Reconocer este hecho bajo la capa de! esquema codificador, significa "arrancarlo a las absrracciones, recordando gue d Derecho es una ciencia experimenral". 17 En realidad, el "arte judicial de hacer hablar la ley" apenas se ha esrudiado todavía, cs m3s, su sim'3 Así ya ls.-w, Rechtsnorm und Entscheidung (1930). En el pensamiento continental hay todada crrores sobre este punto, cf. por ejemplo la tesis de Vou:-.; (n. 11 ~) 99· que dei pr1ncipio de la buena fe pueden deducir5e touus les r~gles de dttail. Es también característico DEL VECCHIO (n. I 34). En cambio, ve 1:1 cuestión con los ojos dei_ práctico experto: GoRPHE, les décisions de Justice, ~rude psychologique et judiciaire, 1952. '4 MAt:RY (n. I 47).
14" (N. I 4o) '39· D. 1916, J• 25; p. 3· '7 con obsen·. de H.\t.:RIOU. ZITEU.HNN, Die Rechtsgeschiifte im Entw. eines BGB für das Deuts· che Reich (r~) 6. 17 Bot.;LASGER, Le Méthode depuis le Code civil de r8o4 au point de vue de l'interprétation judiciaire: Trav. Ass. Capitant VI (1951) 57· '5 16
XII.
lnurpr~LIUiÓn cru.áor11
pie cxposición basta para suscitar las iras de todos los prácócos "biempensanr:e.s", como demuestra la discusión que siguió :1 aquella sensacional ponencia de BoULANGER. 18 Sin embargo, d gouuernement des juges cn la mayoria de materias dd Dc:recho civil es ya clásico en Francia, 19 y las regles jurisprudentielles consótuyen aliado de las regles legislatiues una categoria independiente de la teoria juridica general. 20 Ya PERREAU llenó un volumen encero de su 'Technique de la jurisprudence en droir privé" ,21 con ejemplos de auréncico derecho judicial, cuya lesión da lugar a casación. Por impugnable que pueda ser su tesis de que "el juez en los libros de derc:cho sólo busca h fórmula de sus decisiones", 22 e! material que aduce para Jhrrnar que "en la práccica los rribun:1les poseen un derecho muy vecino ai de b abrogación o derogación" 2 ~ es ran convincente como la exposición de h creación independic:nre de: normas partiendo de máximas y pens:tmienros fu ndamentJ!es dei tipo de la prohibición de enriquecímiento a costa ajena, de! abuso de! derecho, etc. Buena parte de esta imensa labor judicial se atribu~·e a "la fuerz:1 normacin de lo hctual", que impulsa a legalizar los estados norm:tles y a condenar los "insoportables". 24 Sin duda algun:~ este punto de vista explica e! aumento de b lc:gisb ción judici:1l cn épocas de cri sis social y cultural, no sólo como consecuencia de b necesid:td sino tambi én 18 Cf., por ejemplo, bs vchementes protestas de FRÉ~flCOL'RT, Président honoraire de la Cour de Cassation (n. III 142) ~. pero p también la oposición âc los práct.Ícos a la anterior pcmencia de BouLASGER (n. I 39) 61 ss. (74· 75). 19 Cf., por ejemplo, S.H"ATJER, Le gouvcrnement des juges (supra p. il ) 453 ss. 20 Cf. RousiER (n. I 47) 7 ss.; VlALJSE, Le pouvoir normatif de la jurisprudence, etc.: ~rudes G. Scellc 11 (1950) 612 ss. (617 ss.); CHRÉTJE:-.1, La regle de droit d'origine jurisprudentielle (tesis, Lillc 1936); sobre c! derecho espano! úlcirnamente Pu1c BRUTAl.: (n. I 41 ); 5obre la doetrina legal cf. HERZOG (n. I 41) 205. AUí mismo indic:~ciones para la formación de princípios judicialcs de derecho penal. Sobre ltalia BETn (n. I] sr) 218 ss. Sobre Portugal la exposición de ANGEL (n. I ~) 250. 21 2 volúmenes (1923) d. YOI. 2, 12 ss., 59 ss., ~ ss. 22 Vol. J, 4· 23 Vol. 1, 21 ss. 24 Cf. la legalización de! "pensamíento de b comunidad de empresa cn la huelga parcial; RGZ J
La fu~rza normativa d~ lo factual
como expres10n de labilidad: "En cl curso de las crisis de civilización, lo que es normal... es rápidamente considerado como merecedor de convertirse cn regla". 26 Ello caracteriza también el camino regular de las nuev:1s nociones jurídicas: la rebción contractual "fáctica", la situación "de hecho" merecedora de protección, la responsabilidad "fáctica" arran~ c:m para sí cl reconocimiemo judicial mucho antes de que la dogmática hay::t preparado e! suelo para una reforma legislativa. Así las "relaciones de los hechos" ocupao una posición ::tvanzad::t y precursor::t de las m~ • dern:ts actiones in factum conaptM, 26 con lo que no andan desenca~ minados los que se preguntan preocupados: "2Gana terreno el hecho a expensas de! derecho?" 27 Sólo que este avance de las relaciones "fác~ tic:~s" lucia lo dogmático no sería en absoluto imaginable, si el juez no h;1lbra, en el suclo de las antigu:~s instiruciones, cuyo uso formal es repudiado por el tráfico moderno que considera angosta e insuficiente su tutela, un pensamiento jurídico general que se presta a ser empleado en favor de estas relaciones de hecho. Así ha ocurrido ya con el prot~ tipo de b relaàón jurídica "fáctica", la posesión, 28 y esto se repite hoy con todos los supuestos pu c:~ ti vos y de apariencia jurídica.29 El llamado prinàpio de la confianza 30 no es un axioma superior que ataque desde fuera las insciruciones lega!es. Es más bien un nombre colecrivo que se aplica a todas las regias que el ::trbicrio judici::tl h::t creado, inspirándose en :1quel principio. p:1ra protección de! que confía en la apariencia jurí~ dicJ ~· que, origin::tdas en los con:1tos legislativos de atender a tal pr~
2; Rot·etER
(n. I 47) 277. z6 PERRE.\L" li, cap. IX, ~ latcrial p. 233 ss.
27 S.\BTIER, Réalisme et tdéalisme en droit ci\-il d'aujourd'hui: ~lélan gcs Ripert I. 7; ss. 28 Cf. IHERISG, Die Consolidacion der bonae fidei possessio und der dinglichcn Rechtc dureh die Analogie dcs Eigcntums: Abh. aus dem rom. Recht ( 1844); \·éasc también su obra; t'ber den Grund des BcsitzschutzesZ
(•869).
29 Cf. la compilación cn VonN (n. li 9B) 28; ss., H4 ss. Dctalles infra capírulo XHI. 8. 30 Cf. Si:O.!O:-;IL"S, Die Bedeurung des Vcrttaucnsprinz!ps in der Vertrags~ lehre; Fesrgabe der Basler Juristenfakultat zum Juristentag ( 1942) 23; ss.; también ~IEIER-H\YOZ, Das \'enrauensprinzip beim Ver:tr.~gsabschluss: Zürchcr Beicrage. Hefr 151 ( 1948), y últimamentc P.nRY, Le príncipe de la confiancc du conttat cn droit suisse, rcsis, Gincbra, 19;3.
tccaon, han sido lu~ transfuidas a nuevas necesidades. Ahí está justamente la clave para remozar la vida y vigencia de las petrificadas normas legales: librar d "pensamiento juridico" de la corteza que lo reviste.31 La confonnación histórica de las ~ouras dogmáticas nunca tiene valor por sí misma. Si hoy la "degradación" de la estructura ideal de una institución da lugar a preocupaciones,= es porque se sobreestima la energía ordenadora de una opinión dogmática a la que se ha atribuído precipitadamente un valor supratemporal. Las inscituciones no son logros perdurables dd descubrimiento dogmático de un principio, sino que éste designa sólo un determinado estadio dei conocimiento dd problema y de su tratamiento pragmárico. En la jurisprudenàa, la relación entre principio y aplicación es totalmente distinta que en bs ciencias narurales. No es la hondura de la intuición cientülca lo que hace frucrífera a una instituàón jurídica, sino la amplirud de la casuística que antecede a la legalización de un principio, y la flex.ibilidad de la fórmula \ que sirúa a esta casuística bajo un denominador favorable a la constntc- i ción dogmática. -
l
3· Podemos decir que d principio crece de b práctica y con la pr:íccica, y lo que recibe de la doctnna no es vida sino forma, una forma, empero, que ya por la mera liberación dei pensamienro fundamental de sus ataduras casuísticas, puede constituir el inicio de una nueva práctica. En vittud de esta interacàón, un corpus iuris contemporáneo es siempn:: un producto de la judicatura, aterúda a la substancia y a b docrr1na estructuradora. 33 Las insrituciones jurídicas vivientes nacen sólo de la 31 "EI punto fuerte de la vida jurídica akman~ es d estilo de perfecta coincidencia de cicncia y prácric:1 en b actitud ante la ley, en la fidc:lidad a 13 ley, en su evolución y mejoramiento, el método de invesúgar con independencia y espíritu crítico las ideas jurídicas capaccs de vida." RicH. ScHMIDT, Das Rcchr und die deutsche Rechtswis~enschaft (n. IIf 172) 293 ss. (297). T~ SAVATIER op. cit. 78. 33 A veces puede también ocurrir, como destaca KoscHAKER (n. II 155, 63 ss.) con refercncia ai dcrecho común, que una amalgama casi caprichosa de una casuística ancicuada y nuevos comentarias eruditos (glosas) dominen la masa jurídica actual. Pero rambién entonces es menestcr una larga pr:íccica armonizadora, hasta que dcl amorfo amasijo salga un "Derecho común" funcionalmente sacisfactorio. Semejante práctica sólo se convicrte en _"sistema", cn
Desa"ollo judicial de principios generales
31 7
colaboración de estas dos fuerzas, y los éxitos obtenidos por las fórmulas legislativas sólo transitoriamente pueden obscurecer la continuidad de la evolución surgida de estas fuentes. 34 Es, en efecto, un erro r creer que una problemática está dominada por un conjunto de supuestos de hecho que, por su parte, sólo reciben una significación exacta gracias a un engranaje reconocido de casuística y docrrina. Recordemos ei desarrollo de la idea dei enriquecimiento a partir de las condictiones y, en el derecho anglosajón, de los remedies históricos. 35 Toda fórmula textual, incluso la t:m elaborada dei § 812 BGI3, sólo es legitimación de una doetrina ya desarollada y requiere ser Ucnada de substancia por una nueva casuística. Por esto una fijación como la de los Restatements of the Law of Restit11tion se limita desde el principio a lo fundamental. Un principio como el expresado por sec. I: "Una persona que se ha enriquecido injustamente a expensas de otra está obligada a restituir a esta otra", sólo se convierte en norma jurídica por obra de la casuÍstica, que es la que da a cada elemento dei supuesto todo su alcance dogmático, después de haber superado el aislamiento histórico de las formas de acciones.36 Ejemplos de desarrollo judicial de un principio general hasta convertido en una institución propia, antes de toda legislación y con independencia de ella, los hay en abundancia: el catálogo de las evoluciones puramente casuísticas con las correspondientes repercusiones de la doctrina, va desde el "abuso dei derecho" hasta la "inimputabilidad". La reacción doctrinal puede favorecer decididJmente ei proceso- así en la concepción del derecho de autor- o dejarla seguir libremente su
d sentido de una estmctura unitaria desde dentro, cuando se ha desarrollado una nue\':1 doctrin:~ compleumcme dcslig:~da dcl texto y su exégesis. 34 Así de un modo particularmente gráfico Asc.\RELLI, Funzioni cconomiche c istituti giundici nella rccnica dell'intcrpretazione: Saggi giuridici (1949) 83 ss. 35 Véase supra c:~p. IX, p. l14-l'9· 36 Que es a lo que se prcp:~ra hoy d dcrccho angloamencano, cf. 0 .\\\'SO=" (n. I 7), peco que cl derecho continental realizó y:~ gracias ai uabajo de gcneralización de los postglosadores. Conu:~ la errônea crecncia de 0.\WSON en una idea romana clásica uni\'ersal de la prohibición dd enriquecimiento, d. H. J. WoLFF (n. I 143), cambién ya G. H M.\IER, Pratonsche Bereichc:rungskbgen ( 1932).
XII. lntrrpreurión
cuador11.
camino- como en d derecho de fiducia, en el de responsabilidad por riesgos y en tantas fonnaciones exttaóas a la dogmática ortodoxa; lo que no puede es impedir estas creaciones o trabar su avance. La teoría dei abuso dei derecho ha sufrido los desarrollos más distintos según los países, y sin embargo la pcictica sigue una tendencia indiscutiblememe universal. 81 Un campo clásico de la formación de instiruciones es la "responsabilidad sin falta", y justamente aquí podemos seguir con S.wATIER 38 las etapas a través de las cuales el "pensamiento jurídico" se ha desprendido de la casuística: la idea está ai principio restringida ai horizon d~s juges, limitado a su vu por la "humanidad y sentimentalidad" y los prejuicios de una determinada corrienre temporal, )' no se libera de él hasta que el "descubrimiento dei problema" hace posible una consideración de los intereses en juego a partir de los principias. tanto si esta consideración es o no imroducida por una determin:~da teoría , como la teoría de) riesgo. Es sabido que precisamente la jurisprudencia francesa renuncia a tal doctrina y se contenta con el elástico :· proreico concepto de b faute (art. z.382 C.c.).39 En cambio la jurisprudcncia carece de semejame apoyo en lo referente a los "deberes de asistencia"!0 y aquí se planrea la inesquivable tarea de reconstruir e! pensamiento general a partir de los textos singulares que reconocen este deber de auxilio en materia laboral y de tráfico. 41 Sea grande o pequena la asistencia de la doctrina, el hecho es que 37 Cf., por c:;emplo, la teoría francesa de! intbét légitime &ente a la regia apan-ntemcnte tan diversa en Allen v. Flood (z~). A. C. r (H. L.). En contra la práctica moderna en WI:-.:FJElD (n. lli 218) 34· Es éste un pnnto ai que con !recucncia se acudc: para la comparación de dognus. Cf. JosSER.\:'\:0, De l'esf'l"it des droits et de leur rdatÍ\'Íté (1927). 38 Le gouvernement dc:s jugcs (supra p. 71) 453· 39 Cf. RtPERT (n. I 40) 199; también ya PLANIOL, Du fond cment de la rcsponsabilité: Rev. ctit. 1905• 277 y t9
P11pel de la doctrina en l11 fom14ciÓre Je instituciones
319
de los nuevos pensarnientos jurídicos nacen nuevas inscituciones positivas, que la ley no conoce, o no conoce en la misma medida. Puede ocurrir que surjan categorías totalmente nuevas, como en ltalia los contratti agrari (la sorcida, la mezzadria, la colonw p4rziArill, l' enfiteusi), o ins~ tituciones singulares que se oponen al sistema legal , como la cesión de seguridad, y l 1 ,1e ai final o son aceptadas por la ley - así la re~ serva de la propiedad ~!!- o se ven obligadas a seguir luchando por su existcncia. ~ 3 Pueden aparecer nuevas "figuras fundamentales" - como la de! "poder" 44 - o instrumentos especiales - como el de b "im~ posibilidad económid'.~ 6 Las lagunas jurídicas flagrantes, como el reconocimiemo de los derechos personales sobre cartas y manuscritos 46 o e! de la unidad jurídica de la empre.sa, 47 sólo han sido colmadas por el 42 Sobre wdo en Alemania y Suiza; en todos los demás paoo es aún dominio de la jurisprudencia. Cf. la visión de conjunto de BERS.-\YS en Eigen~ tumsvorbchalt und Ersatzsicherungen im Ausland, ed. por MPPfL, vol. I (1937) 33 ss.; véasc: también LEH~t:\NN, Rdorm der Kreditierung in F:thmis und Forderungen (1937). 43 Cf. la jurisprudencia italiana sobre la discutida affiliazione, que en contra de la ley (art. 405 C. c. it.) se: la quiere extmder hasta a los hijos adulterinos. En contra sobre todo la sentencia dd pleno de bs salas de la Corte d! Cassazione de 13-3·1943· Riv. Dir. Ecd. &J (1943) 614, con recensión y amplia exposición dcl proceso de BERRI. Una aprt:ciación positiva de esta lucha social en !\!LI I: Are h. Giur. 129 ( 1943) 34 ss. De la bibliografia alemana cf. THt:R~tWR, Die "Aufnahme" im neuen ital. ZGB; DRW 1941, 2.556. 44 Cf. E:-.-xECCERt.:s-LEH~u:-.-s, Schuldn:cht,ll § 203 I, 2 "• ya también la evolución de! Derecho común, por ejemplo en REGELSBERGER, Pand. 592 o en RGZ to, 48. 45 Cf. WEBER, Der Einfluss des Krieges und der Kriegsfolgen auf die prinren Rechts\·crhãlrnissc ( 1948) 31 ss. Para Francia T R:\SBOT e.n trudes Ripcrt 11 (1950) 159 ss.: p:~ra ltalia D1 MARTlJ•JJ, L'eccessiva onerosit.i ndl'csc:cuzione dd contratro ( 1950) y P1:-:o (n. IV u). En Italia la jurisprude.ncia h a lle\·ado a una formulación enreramcnte nueva dei instituto en e! art. 1-467 del C c. de 1943. 46 Cf. la sentencia clásica de casación Req. 5.2.1867, Ann. propr. ind. 1870 105; sobre esto PERRE.\t: (n. I 28) 11, 2-49· Sobre la total evolución moderna dd derccho de pcrsonalid:~d por obra de la jurisprudencia cf. DE BooR, La nocion du droit moral: Droir d'auteur 64 (1951) 87 ss. 47 a. las ponencias de ~.W:\TlER, B.\STIAN, RoTOi'o'DI, RE!II.-\UD y vAN REEPJ:-:GHFN sobre d desarrollo dd concepto de ropriété commercWe y popriétt azimdale en la reunión de la Asociación H . Capirant de 4·5·1951 en
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constante desarrollo de los problemas por parte de los jueces. En Fr:mci2, d reconocimieruo legal de este concepto Qey de 3o-6-1926 y de 3-9-1947) no ha surtido ningún efecto sobre la evolución, ni favorable ni desfavorable. Aun en los casos de un reconocimiento legislativo, b jurisprudencia sigue siendo dueéía de la rnateria por ella des.:mollada, como ha demostrado gráficamente AsCARB.LI en el tema de los derechos derivados de la condición de socio ames y después de b reforma Íntroducida por la ley italiana de tC>-12-t948: nunca se interrompe la cominuidad de b judicatura, en sus esfuerzos por liberarse dei antiguo derecho, en la cuesción de distinguir entre derechos individuales y de socio, entre las rent:ts afect:tdas de nulidad y las gue sólo sufren :tnulabilidad, en la cuesción dei abuso de derecho de l:t mayorÍJ y en la de las formas de protección a la minoria, etc ..s las necesidades jurídicas Óenen por efecro gue bs construcciones judiciales especialmente frucríferas se aclim:uen en los sistemas m:Ís refractarios. El c:tso más conocido es la uni vetsalidad dei concepto ínglés de truJt, que ha realizado un:t verd:tdera marcha triunfal mundo a través. 49 Pero aun sin estas figuras unitari:ts, cuando b necesidad es la Verviers; con excepción dç 13 primcra, que sólo ha sido publicada en traducción italiana en Riv. Dir. Comm. 49• 333• publicadas en Trav. fus. Capitant VI (1951) ]6-ts8. Cf. también las contribuciones a la discusión ibíd. '59 ss., 179 ss. y los materiales sobre d ámbito jurídico espano! en Sod DE C.\~IL\RES, ibíd. 174 ss. Sobre la evolución histórica dd concepto de emprcsJrÍo, ya las ponencias de DcRAND, METZLER y fRÉDÉRIQ cn Trav. Ass. Capitant III (1948) 45 ss. El estado de la jurí.~prudencia a!emana está profundamente analizad:~ en BREcHER, Das Umemehmcn ais Rechtsgegenstand ( 1953). 48 AscARELLl, Sui poteri dcl!a maggioranza nc!la società per azioni ed alami !oro limiti; Riv. Dir. Comm. 48, t6c]. 49 Cf. LEP.~ULLE, Traité théorique et pratique des tniSI.s en droit intcrne, en droit fisd et en droit internacional ('93'); sobre e!lo las resenas de H. G. H. en 48 L. Q. Rev. 590; además la poncncia de LEPAt:LLE sobre "Le phénomene de migration du trust": Actes du Congres lnt. de droit privé, Publ. par I'Institut pour l'unilication du droit pr\vé (Roma, 1951) 197 ss. Análogam{'nte ya AMos: 50 Harv. L. Rev. 1.263 y la.s ponencias de DEMOGUE, SAv.~nER, GuiSAN, AzEVEDO y otros cn la Semaine lnt. de droit, París, '937• Publ. de la Société de ügislative Comparée V ( 1938): La fiducia en droit modcmc. d. también WEJSER, T rusts on the Concinent of Europe ( 1936). Sobre la historia de los trusts ingleses cf. WoRTHLEY en la ponencia "La notion de trust ct ses appliations dans les divers systemes jurídiques". Actes loc. cit. 185, y HART, The
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E/ problema de las lagunas
J21
misma, aparece una judicatura idéntica: así, por ejemplo, es universal la prá<"tica de acencuar d deber de publicidad en los contratos de seguros, tanto si se conoce la categoría de uberrimae fidei contracts como si se habla de contrat.s de bonne foi u otras e.xpresiones similares.10 la necesidad de llenar lagunas parece estimular especialmente la formación de instituciones universales .61 No es extrano, pues es precisamente aquí donde los pensamientos generales desempeéían un papel más fundamental. Se ha dicho con razón que el problema de las lagunas sólo se puede resolver con :~yuda de principios acunados por la jurisprudencia. 62 Esto se aplica también, como h a demostrado BouLANGER, 63 a la jurisprudencia continental, pese ai cuidado que pone en colmar las lagunas "según el espíritu de laley". También aquí el positivismo legalista niega :t b jurisprudencia el carácter de fuente de derecho 64 e intenta, por una pane, reducir el alcance dei problema de las lagunas, y por otra, tender un puente hacia la autoridad de b ley gracias a la analogía, entendida como un método de deducción lógica. Pero con todos los elementos sistemáticos y lógicos con que la analogía sistemática se distingue de la Placc of T rust in Jurisprudence, 28 L Q. Rev. 290. Sobre la variedad nortcamcricana cf. A. W. Scorr, The Laws of Truts (1939) y la reseiía de HoLDSWORnl : 56 L Q. Rev. 405; sobre ello también el Am. Restatement to thc Law of Re.stirution y las observaciones de \VJ:-õFIELD 54 L. Q. Rcv. 529. Sobre la variedad alcmam cf. ERJCH Ht:sER en Acres du Congres, ibíd. 2o8 ss., y E. CoHN, Truts in Gcrman l:lw: 50 L. Q. Rcv. 122. 50 Sobre la prácrica francesa, que Jmplía d art. 348 C. Comm., y sobre la crítica de la terminologia. cf. RrPERT (n. l 4o) ~/90· 51 Sobre d estado dei problema: lagunas de la ley y lagunas dd derccho, cf. E~GISCH, Der Bcgriff der Rechtslücke: Fesuchr. f. W. Sauer ( 1949) 85. Un resumen de los métodos en REJCHEL (n. I 8) 92 y en \VEGELIN, Dic Lücken im Rccht: IllCI. Jb. 88, r . Sobre la actua( siruación metódica d. la p<>nencia de Bol'U~GER (n. I 38) 6r, así como úlcimameme Dt: P.\SQl!lER (n. I 19) y mi reseii:. (n. r &j). 5:z C.o~.RDOZO (n. 11 37) r6 (=Sei. Wrirings 111). 53 (N. I 39). 54 Así d propio REICHEL op. cit. 1o:Z, a pesar de su optmon, por lo dem:is ac~tada, de que la intcrpreración usual en re:~lidad saa de quicio a la ley ( 1 34). Sobre la modem a visión de la legislación judicial en d derecho continental d. infra ap. Xlll, 4 y XIV, 2. Así hoy mismo d comentario dd RGR (10.• ed. 1952.) no tiene reparos en calificar la jurisprudencia como una "fuente de dcrccho" (vol. I, 4/S)· 21. -
Essn.-
De~bo
Privado
-
llamada jurídica," la formación analógica sigue siendo siempre una decisión dei juez, es deàr, un acto valorativo y volitivo, como ha dicho ZITELMANN; 48 no cs fuenre de conocimienro, sino argumento y justificación de un acto creador de derecho y ajeno a la ley. 67 En las lagunas aurénticas, las de "concepción", falla incluso d recurso a la "voluntad del legislador". 68 Los ctireóos hábilcs aquí para justificar una analogía son los princípios y pensamientos judicialcs. Por tanto, aunque la argumem:acíón analógica no "conduya" a partir de principios, 69 los presupone, sin embargo, como punros de referencia, criterios y patrones de comparación.M Verdad cs que la formación analógica y la cn:ación libre según princípios se diferenciao una de otra por el grado de su adhesión a autoridades existenres, 61 pero esta adhesión no es d hecho pnmario en la
55 Cf. BoBB!O (n. II 112) 10 ss., r '3 ss., donde se incluye una excelente exposición de la historia de! método. 56 ~- IV 16) 3· Ya la sola (y decisiva) pregunra de si hay que admitir la exi.stencia de una "laguna" en la ley, constiruyc un juicio valorarivo y un:J decisión de la voluntad. Si Así certeramc:nte Rot:sSEAU (n. I 34) ~~ ; también ya WE!GEU:-1 op. cit. '3· discucicndo la docoina dd encubrimiento de KlSS (lher. Jb. s8. 465) y ottos, que desaibe la solución analógica como parte integr:1l de la ley y confunde las frontaas con la simple intcrprctación ampliadora. En contra también BoBBIO loc. cir. Cf. rambién R-\DBRt:CH (n. I z8) 100. último intento en favor de esta docttina: H-~.ss-PmR FRIEDRICH, Die Analogie ais Minei richterlicher Rechtsfindung: Z . .Xhw. R. 71 (1952) 439· Pcro "medio" no es "fuente" (d. RoussEAu loc. cir.) y justamente e! art. r 11 ZGB marca claramente la distancia entre analogia y "aplicación de la ley". 58 Precisamente por esto la formación por analogía está prohibida en cl sttJtuu !tJw, exigiéndose "aplicación estticta y dírecra" (PoL"ND, Common Law and Legislation: 21 Harv. L Rc\'. [ uJOS 1 385). El casus omissus queda entonces inaccesiblc incluso ai juez; cf. BLACK (n. 11 148) 8o; también M.-\X\\'ELL (n. 11 145) 183. 59 Véase supra p. 294 ss. 6o Así acertadamente BoBBIO op. cit. 123; también ya DEL VECCHIO (n. I 34) ~· Ertóneo y con Wla clara mala intclígencia de Boaa10: BELUI'J
(n. I 163) n. 3· 61 La analogfa, como observa GMUR ai art. 1 ZGB, "sienta cuando menos un pie en d firme suelo de la ley'' (Die Anwendung des Rcchts nach Art. 1 des schweizenschen Zivilrechtsbuchs [ ~~ ~). Sobre la práctica dd Tribunal
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A plicación e interpretación
creación dei derecho. E! punro de partida es siempre la ratio que es atti~ buída a la ley según los criterios facilitados por los princípios judicial~ mente elaborados, y por mucho que uno se esfuerce en demostrar esta ratio sobre los textos positivos, esta labor es accesoria, no constituye la base de la analogía. La misma demostr.1ción de que e! "pensamiento jurídico" se encuentra en la ley sólo convence ai que parte de la autoridad de una judicatura que hasta ahora no ha hecho sino interpretar la ley. Esta práctic.:~ constante cs lo que hace a los textos legales hábiles para la analogía: o sea, la legislación judicial. 62 4· Tampoco e! procedimienro normal de la construcción jurídica es imaginable sin la elaboración judicial y el empleo de princípios gene~ rales. Cada "aplicación" de la ley es y:~. inrerpretación, pues ya d decidir que el tenor literal de un texro es tan inequívoco que hace superAua roda inrerpreución (doctrina dei "sentido claro"), descansa sobre una inter~ pretación. 63 I uris interputatio es la clásica denominación genérica de la im·estigación de! derecho en c! litígio. o seJ, de la actÍ\~dad judicial en general. 64 La invescigación jurídica no es nunca un mero trabajo de subsunción, 65 por lo que aun cuando consiste en aplicar la ley dentro de los límites dei texto, necesita de princípios positivos superiores que faciliren los criterios para entender los textos a la luz de los fines o según el sisrema. 66 Desde que hemos aprendido a distinguir la inrerpreración sistemática de una norma de la comprensión filológica de las fuentes, 67 aparece también en la aplic:tción texru:tl la necesidad de determinar la función, o sea, de ordenar objetivamente un instituto, que histórica~ mente había sido orden:~do de un modo completamente distinto, dentro de! actual conjunto dei ordenamienro, destadndolo cada yez más corno una misión :~utónoma de! juez que no puede llevarse :1 cabo con una Federal suizo con referencia a esta distinción, cf. ~[EIER-H\YOZ (n. I &]) 163 ss.: a este propósito mi resena (n . I 44). 62 Cf. los oportunos ejemplos de REICHEL (n. I 8) 113 ss. 63 Cf. supra cap. VII, p. 157 ss. Para más detalles cf. mi esrudio: Die Interpretation im Recht, Srudium generale ( 1954). ~ Cf. D. I, 2, 2, ;. 65 Cf. ENCISCH (n. III 34) 27 ss. 66 Así mi esrudio citado ~upra, Srudium Generale (1954) 372. Cf. ya mi Einführung 184 ss. Tarnbién S.\CCO (n. 11 ;1) 114 ss. 67 El precursor fuc aquí SwtG:\""1. (n. I 66) 23 ss., 39 ss.
simple rcconstrucción de lo que podía haber sido la voluntad del legislador. 58 Aunque la escucla histórica disimulaba esta verdad con su tesis de la tota~d.ad orgánica de cad.a fuente sujeta a imerpretación, 6 ~ lo que con ello emendía en d fc.ndo era la unidad funcional de una disciplina, no la unidad histórica genuina. En todo caso, con esta representación de una conexión inmanente dei ordenamiemo, m:Ís fuerte que todo arbítrio positivo del legislador, suministró la legicimación de la Ínterpretación objeciva o sistemácica. 70 Esto es lo que permició descubrir e! problema de las lagunas como una tarea de la imerpretación, la cu::d puede emresacar, dei "estado no adulterado de la ley", e! pensamiento incompler.amente formulado dei sistema. 71 Según esta concepción, la laguna es un fenómeno patológico cuya curación incumbe ai juez, en virtud de la función imerprer.adora de éste. 72 Quedaba reservado al posicivismo legal el efectuar la radical resección del problema de las bgunas re.stringiéndolo ai caso en que "la ley calla", y en el que por ta mo termina la faculrad imerprer.adora de! juez, el cual se ve obligado a acudir a la autoridad de otras fuemes. 73 68 Cf. mi e.studio eirado supra. Ahora más extensamente Bern, Zur Grundlegung eincr allgemeinen Auslcgungslchre: Femchr. f. E. Rabel II (19;4) í9 ss. Cf. ~. 129 (volunt.ld y sentido), 99 {inmanencia), 102 (conexión total), 1 O<) (relación de fin), 112, I 2 3· etc. (actu:~litad), 133 (intención norm:~ti va), 138 (problemática de la "lealtad"). 6cJ SAVIGNY op. cic. 21. 70 Cf. SAVIGNY (n. I 21 I) § 35• p. 222. Merece la pena insistir sobre e.sto, porque los teóricos dcl Dcrecho natural dejaron muy bien delim.itad3S las cuesrioncs de la interpretación dd derecho positivo. 71 5AV1GNY, loc. cit. 72 A5í todavía GÉNY (n. 111 12) 59'· 73 Esta distinción domina todavía hoy (cf. Du PASQUIER [n. I 191) y está incluso a la base de la "jurispn1dmcia de interescs" (cf. HECK AcP I 12. 2.31). Distintamente la concepción romana de t~x e inurpr~tatio (cf. Po~IPO:->IUS, D. r, 2, 2, 5 y CAJUS 1, 165) y rambién la inclusión que hace d Dcrecho común dei derecho "no escrito" cn la interprctación (cf. PucHTA, Kursus der lnstitutionen' I, § 78, 316/3I7 y K1ss: [n. li 105] 58, 413 ss.), mientr:~s que d st4t14t~ l.aw anglosajón limiu la interprc:tación de la exégc:sis ("exploración dd texto ~rito"): BLAc& (n. 11 146). Sobre este fenômeno y sus razonC$ d. d texto siguiente, 7· Sobre la evolución en Francia desde la écol~ d~ ~xég~s~. d. la ponencia de BouL..ANGER, Méthode d'intcrprétation juridique: Trav. Ass. Capitant V, 61 ss., también en Riv. Dir. Comm. 49· 257 ss.
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No h12y intcrpret4ciÓn sin principios
En modo alguno queremos con esto prescindir d e la diferenci a cuantitativJ entre el uso, por pJ rte de! juez, de los pri ncípios g enerales en la "aplicación imerpretJtÍva", y su uso construccivo para "colmar lagunas" en el derecho legislado, ya que la necesidad de la creación judicial sólo se comprende en su plenitud si se tiene en cuenta lo limitado de las posibilidades de la adaptación interpretativa de la lcy." Pero sí queremos acemu:1r, de acuerdo con los n:od ernos críticos de la ideología codificadoca y de! monopolio político de la creación de derecho, 75 la importancia que reviste b formación judicial de normas a partir de otras "fuentes" -sobre todo los princípios jurisprudcnciales- cn los dos campos senalados, de los cualcs la función de colmar lagunas sólo representa la situación "límitc" y macroscópica de una elaboraàón incesante hecha a base de elementos n o escricos. 76 En este sentido, no existe una diferencia substanci:~l corre la inrerpretación extensiva y el llenJr lagunas por analogía.77 El recurso a los princípios de la doctri na o de la práctica no queda restringido a una determinada indicación de la ley para el caso de una laguna, como sería el art. 1, 111 dei ZGB con su remisión a "la doctrina y trJdición acreditadas". 78 De h echo tal recurso se observa e n todo acto de inrerpretación que busque algo m ás que una mera documentación histórica e "integre" los pasajes textuales en una unidad funcionJI. 79 las normas legales son simplemente m odelos o "formaS representativas" par::t un precepro cu~·o comenido el jucz ha de deter-
74 Cf. d estudio citado supr:t JZ 1953- 521, cn IV. Cf. Brrn (n. IV 68) 163: "No hay que confundir. pues, el plano de: la in\·c:nción crc:adora con el de la interprc:tación." 75 Cf., por todos, Asc.\RELLI (n. I s;) 62 ss., también c:n Studi di dirino comparato (1952) r6; ss. 76 Prescindic:ndo esta \·ez de: las fórmulas de: dclc:gación, igualmente capaces de sentido, de: las nom1as en blanco y de: los legal st4mfards, d. AsCARELLI op. cit. 64/6;. 77 Así también Brrn (n. li ;r) I78/t79· 78 A n:ílogamc:nte el art. 22 Legge sulle fonti dcl diritto dc:lla citcl dd Vaticano. . 79 Cf. RETil op. CÍ[. 385; contra la idea de la "aucoinregración" (173 ss.) abrigo todos los reparos que pueáan oponcr los sociológos contra la autonomía "ontológica", o sea entendida históricamcnte (en el fondo rom ántica) de las realidades cspiritualcs.
minar. 80 Su ratio, la m~ l~gis que: hay qu~ reconstruir, no es descubriblc: sin acudir a los critaios de: la superior idc:a funcional (o sea, de: los principios): sin acudir, pues, a las ideas que la judicatura se hace al respc:cto c:n virtud de su tradición jurídica y de los princípios generales por dla reconocidos.81 Con otras palabras, la m4ssim4 da ricauare no se desprende de una exégesis textual históricamemc: orientada que aprecia la ley como expresión de una volutad, sino de: los principios jurisprudenciales que represeman las "fuentc:s de valoración jurídica" en e! derecho actual y que ni están escritos ni la práccica los ha solidific:~do en una norma construcciva formal. 82 5· La ilusión de una genuinJ posibilidad de interpreoción histórica que pudiera ejercer su función rectora y orientadora prescindiendo de los princípios de vigencia acrual, hoy se ha desvanecido en todas partes. 83 E! camino que desde el descubrimiemo de h posición prc:-posirin de! juez, realizado por BL"ww, ha llevado ai reconocimiento por parte de lsAY de los elementos volitivos en b imerpret:~ción, lu sido brgo y .:10 es revc:rsible. 84 Llc:gados al cabo de eso evolución, sabemos que en derecho toda reproducción de normas es, en realidad. producción, y que toda reconstmcción presupone una construcción propía, 85 tanto en el derecho codific:~do como en el cJsuístico. En ambos sistemas la "imerpretación" de un texto no es el inicio de un proceso cognoscitivo, sino que depende de la comprensión que se ha adquirido de la situación objetiva y el fin de! ordenamiemo actual, bajo la perspectiva de principias jurídicos existentes que históricameme no vienen dados como "positivos". "La imerpretación es, pues, el resultado de su resultado", observa 8o Cf. BETTI 3· pero también mi Einführung 178. 8r Cf. Bmt op. cir. 171. 81 HELLWIG, Lchrbuch des Zivilprozesses 11 (r 9r 9) 168, y análogamcn re hoy BoCLAl"GER (n. IV 73) 68. 83 Cf. DARMSTADTER (n. III 151). Obscrvacioncs de derccho comparado en HERBERT A. SM!TH, lntcrpretation in English and Continental Law : 9 J. Comp. Lc:g. and lnt. L. (1927) '53 {156}; véase ya supra cap. VII, p. 157 ss. y cap. IX, p. :u8 ss. 84 BliLow, Gesetz und R.icbteramt (diSCl.lrso rcctoral de: Tubinga 1885); IsAY (n. IV rz). 85 Cf. W. C. BECKER (n. [[[ 364) 3 n. 15; BETTI op. cit. 385, ASCARELU op. cit. 61. .
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IA inttTpretaciÓn objetiva
certeramenre RAoBRUCH.86 El elemento volitivo, el bunch de la sentencia, es lo primario. "EI medio de b interpretación no es elegido sino cuando se ha decidido ya d resultado, los llamados instrumentos de interpretación en realidad sólo sirven para fundamentar sobre el texto lo que ha sido ya hallado gracias a un acto creador de complementar el "texto". "El error de creer que la regia singular dormía ya en el texto "como la esta rua en el bloque de mármol", sólo puede acept:me como una saludable traba a la arbitmiedad judicial" .81 Que la interpretación "objetiva", es independienre de la ''volumad" histórica dei legislador, está hoy reconocido tanto en el dere.:ho civil como en el common. RADIN, apoyándose en HECK, habla de b mezcla de argumentos históricos y teleológicos en la interpretación calific:índola de "bigamia metodológica", y dice bajo el lema de incerpretación sistemática: "El propósito de bs entidades legales es mucho m:Ís simple, aparente y evidente en el carácter de la cosa misma, que la intención de! legislador".88 Así como la finalidad de un instrumento se hace ....úible en su construcción, independiencemente de lo que sobre él pensara el que lo ha fabricado, y así como su empleo se modifica, ampliándose o restringiéndose, ai compás dei cambio de las necesidades, así ocurre t:tmbién con la finalidad de una insticución. En la jurisprudencia conti.nemal es un mérito de W ACH haber descubierro la autonomía de la ratio legis frente a la intentio legislatoris. "Interpretar b ley no significa escudrinar y descubrir una volunrad que ha sido la fuenre de b pabbra, sino una volunrad que consticuya e! contenido de la ley". 89 Esta eliminación de los motivos históricos, que corresponde ::1 la "regia de oro" inglesa, obliga :~1 juez a buscar cn e! presente las fuerz:~s que d.Jn vida ai texro. El estatalista lo ve de otro modo: La ley es considerad:t como una voluntad que pretende poseer
86 R\DBRl'CH (n. I 28) 161. 87 Ibidem. 88 Op. cit. 8]5· a . también KtLGOl:R, The Rule against the Use of legislative History : 30 Canad. Bar Rev. ( 1952) 7fXJ· Cf. p supra p. 157 ss.,
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ss. ~
(N. 11 115) 256. Además: "Sólo cs lcy la idca :~parecida en términos conscirucionales. Peco lo es incluso cuando es distinta que la idra que lc ha dado naamicnto. AI objetivarse cn forma legal vinculante se ha desprendido de la persona dcl :JUtor", e.tc. Sobre esto también SACCO (n. 11 s•) 40 ss.
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una vigenàa concinua, y se le aaibuye una "energía viviente constante" que hace posible su propia evolución. 110 Sin embargo, lo que con esta 6cción se ha hecho ao es sino proyecur en d concepto de ley la fuerza real de la jurisprudencia. De hecho, los criterios para la evolución de la ley nadie los ve en la ley misma, sino en "la conexión del ordenamiento jurídico como un todo", es decir, como un todo que existe en el presente. Por esta no se le oculta tampoco a WACH que la teoría según la cual la interpretación es el descubrimiento de los pensarnientos del legislador, lo que hace es cargar sobre el legislador sus propias opiniones, 91 para luego exclamar con aire de asombro: "La ley puede ser más clarividente que d legislador".rn No sólo puede ser más clarividente, sino que debe serlo, en vista de lo incompleto de las ideas de los redactores de! texto legal, de sus prejuicios dogmáticos y de las crabas políticas que en su tiempo les obligaron a contentarse con rérminos medias y componendas conrradictorias. De ser documento de una época riene que convertirse en "sistema", pero éste no se crea por obra de una energb y una tradición ocultas, sino por la acción de la jurisprudencia pr.:íctica, que ha fundido en un todo los hererogéneos dememos de los textos. Sin embargo, el hierro candeme de una inrerpretación "fiel a la ley" pero superior al texto, es decir, purificada por las "leyes no escritas" exttaiías a éste, sólo se atreve a asirlo con las tenazas de la "voluntad dei legislador" , y esto justamente en cosas en que ni el legislador ni el creador de la consómción habían pensado en absoluto. 93 90
Op. cit. 257·
91 lbíd. 92 Op. cit. 258. W ACH infiere de ello una .scrie de conclusiones acertadas, inauditas para su época, contra la sobrevaloración de los materialia de la ley (258-265). De todos modos mantiene firmememe d axioma de que "h1y un semido inmanente de la ley" (258), aunque cõllifica la doctrina dd "sentido claro" de "contradicción interna", pues para decir de algo que cs unívoco hay que haberlo previamente interpretado. Las palabras, separadas del sistema, no tendn'an "nunca cn sí y por sí un sentido determinado" (168). W.-.cH sólo se muestra hijo de su tiempo ai dudú- la cuestión de quién controla en realidad d sentido supucstamente inmanente de un sistema. 93 a. la ponencia de v. MANGOLDT: VerOff. der Tagung deutschcr Staatsrechtslehrer to ( 195~) 56 (s8); adem.h mi ponencia citada supra (n. IV 63) 372 ss.
lA autonom;a áel texto
La demostración retórica de lo que d legislador debe haber pensado o no puede haber querido, es un artificio de esta técnica de tenazas no menos suspecto que la idea de los sigcúficados que duermen, como un "juego de la naturaleza", en la palabra." El aforismo de GoETHE: "Una palabra una vez pronunciada, entra en e1 círculo de las demás energias que operan necesariamente en la Naturaleza", es muy adecuado para ilustrar la fuerza propia que poseen las palabras con independencia de su autor y destaca la autonomía de un complejo semámico con respccto a sus "motivos"; pera en modo alguno mistifica e! programa social de fines y valores explicándolo como un anónimo entrelazamienro dei destino ai modo dei semimiento vital romántico. 95 Interpretación es decisión, una decisión según patrones que no vienen ya dados con la palabra que hay que interpretar, sino que el intérprete debe imroducir en d objeto, atendiendo a las finalidades que son compulsivas para él y su época.96 Estos patrones no los suministran los medias de interpretación aislados, sino los princípios jurídicos con arreglo a los cuales se em~ plean. 97 Visto "hacia arriba", a partir de estas princípios, e1 texto positivo es siempre incompleto. 98 Esta es tanto más evidente cuando e1 nuevo "pensamiento" hace s:llt:~r en aó.icos el sistema dogmático de la antigua ley. En efecto, también las innovaciones judiciales, que son necesari:1s en vista de las "actuales circunst.1ncias sociales" si no se quieren sancionar "situaciones imposibles", se convierten, junto con e! pensamiento que les subyace, en una p:trte de la ud~s matui.u legal así regenerada, en la que a partir de a hora "encajan sin dificulrades" .99 E! ulterior aprovechamiento de 94 Sobre todo este problema: RWBRI.:CH, Anen der lnterpreution: Récueil Qny 11 (1935) 2.17 ss (ut, 224); últimamente BETTI (n. IV 68) 79· 95 Como evidentemente enciende R.u>BRt:CH, 222 ("ningún tejedor sabe lo que teje"}. rfi Así ahora RAosRL'CH (n. I 28) 244: EI "sentido supnhistórico de una obra de! espíriru es recreado de nue\'O por cada gcncración. "La historia de una ide a jurídica no Uega a su término ... por el hecho de haber recibido concreción en una ley, la historia ulterior de sus diversas intcrpreuciones ... no es sólo una historia de las erróneas maneras de entenderia", etc. 97 BETTI (n. Il 51) 1]6 ss. ~ R\O&Rt:CH op. cit. 247. 99 RGZ 106, 272 (275/rji). Se puede hablar entonces de una "aplicación de la ley en dos grados", refirié.ndose a la incorporaàón de cada nueva capa de
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XII. /,ttrrpret4ciÓn cwulor11
este pensamiento es entonces una tarea de la ineerpretatio legis en la misma medida que la rcstticción dei uso dei texto antiguo a los problemas que originariamente el legislador cenÍJ en vista. 6. En este sencido, interpretación y progresiva cre:~ción dei derecho son una y la misma cosa, aunque en aquélla se destaque más el método estabilizador de la explic4tio de algo implícicamence ordenado, y en ésta aparezca sobre todo el proceso que abierra u ocultamente pugna para alcanzar un fin. 100 El colmar bgunas y el interpretar en sentido com. plementario no constiruyen misiones accesorias dei juez, sino que son idéncicas con aquel carácter general reproduccivo de la incerpretación, que no es concebible sin una imagen conductora, sin una represencación de los principias que incegran lo heterogêneo en un sistema .101 Es en vano, dice RAnBRt'CH, 102 que se quiera llegar desde las prescripciones singulares dd derecho vigente a ral \;sión uniraria de los fines y valores. d~echo
judicial a la subnancia de la ley, que por su pan:e ,-ueJve a ser aplicada e interpretada como un todo en un indefinido proceso de integración. 100 Cf. Boasto (n. 11 1 a ) 1)4· también mi artículo cn Studium generale (n. IV 63\. 101 La integración cn virmd de la labor jurisprudencial es negada por aqueUa tcoría que pretende sepacar tajantemt:nte el "ordcn \'ita!" y cl "procedimicnto de protccción jurídíca", evidentemente como reaccíón contra la mezda, realizada por e! dcrccho común, dt: elementos procesales y de con ~idcraciones marmales en cl siglo XIX (concepto de "pretensión" [ Anspmcb] de \Vt~1l SCHEID). Ci~rtamente que cl proceso no es el caso normal, sino la "clínica" de la salvaguacda del derecho. Pero la clínica comprende también la orropt'dia. La "vida" del derecho material sólo n:cibe fonna y reconocimicnto en la sentencia judicial. Sobre esto mi Einführung 164 ss. Lo que hay que destacar aquí no es la primacía de la consideración proccsal, sino la obscrv:mcia de la formación de nf'•mas, que expcrimenta también cl derecho conrincntal en la práctica continuada de los tribunales. Sobre ello BETTI, Erg3nzende Rcchtsforrbildung ais Aufgabe der richterlichen Gcsetzesauslegung: Fcstschrift für Leo Rappe (1948) 379 ss. (J8s!J87). Verdad es que e! punto de pan:ida sistemático es distinto según que el ordenamiento jurídico se conciba como un todo institucionalmente dado o como un producto nuevo cada ve:t de un organismo cncacgado de la custodia dd dcrecho; cf. AsCARELU (n. IV 34) 83 ss. (87/88). Existe adc-m.ú un innegable antagonismo entre las funciones estabiliudoras y las adaptadoras de! jue:t, d. GERMA..,.N, Zur OOOwindung des Posirivismus im Schweizc:rischen Recht, cn: 100 Jahre Schweizerisches Recht (1952) 129 ss. 102. Op. cit. 247·
Nat11ral~za J~
la int~rpr~ución judiciAl
El jucz ticne que atcnerse a los princípios que se transformao dentro de la evolución casuística y a los patrones de valor reAejados en la técnica y écica de su profesión. Precepto positivo y profundo conocimiento jurídico, es decir, conocimiemo dei fin perseguido y de la dogmática que sirYe a este fin, como dice RADBRUCH, dos sistemas que engranan ~1 unn con cl orro, cada uno de los cuales es, em~ro, fragmenrario en sí mi~mo. 103 lnterpretación es dos cosas a la vez: inteligenóa d e las instruccíones cmpíricameme halladas en e! texto o en cl precedente, y claboración p~ gresiva. complcrnentación, más todavía, correccíón de lo previamente hallado a partir dei sistema, a su vez integrado por la jurisprudencia - no porque también él estuviera ya dado en los textos, sino porque lo implica así su actual misión ordenadora en d nível de la conciencia jurídica, histórica y concreta. "La Ínterpretación jurídica no es una reAexión sobre lo anteriormente pensado, si no un pensar hasta d fin algo pensado, es más: pensar hasta e! fin algo que es pensado uni, versalmente" .104 La imerpretacíón contra legem sólo se hace posible por e! hccho de que e) sistema de los princípios jurisprudenciales aplicado "desde arriba" a lo positivo, descansa sobre sus propias verdades (como, por eje.mplo, las de la lógica objetiva), que aunque están :ti servicio de la ley, lo est:Ín sólo porque constituyen su fundamento: úges scriptae sunt i/lis tamqt~am prima principia, qtMe in qtflllibet scientía pro claris et veris ponuntr". Et qt~oniam per legem scriptam impossibile est omnes castts comprendere, mbintrat legis interpretatio, qt~ae deducendo argt~menta et rationes a legibtu scriptis, sicut aliae scientiae a suis principibus generat habitum scientificum, aperiendo mt~ltas conclusiones et decidendo multa d11bia ex virtute aliamm legum. 105 El sistema no está en el plano de lo empírico, sino en c! método dictado por la misión de b jurisprudencia, y en la técnica des:uollada por dicho método. En efecto. incluso en los casos que se suponen _va regulados o comprendidos, esta técnica recorra e! supuesto de hecho según
103 lbíd. RWBRUCH llama "una inclucr:~ble fatalid;~d" la ambigüedad de la jurisprudencia empírica y aprioriscica. 104 RwsRL'CH op. cir. 243. 105 G.-\MM..\RtiS, De extensionibus, c:n F. U. L Yol. 18, c. 248.
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sus prinàpios, de modo que encaje dentro de la le:.c scripta. El proceclimiento de subsunción queda, pues, reduàdo a una demostración. Por d:trse cuenta de esta fuerza realmente "normativa" de la junsprudencia hace tiempo que la escuda realista ha reconocido que una aplicación del derecho en sentido tradicional no existe. Toda cbsificación jurídica presupone la daboración e imerpretación de casos, y ésta a su vez condiciona una coociencia del sistema (o sea, una comprensión del ordenamiento) mucho más amplia e independienre de la disposición positiva. Incluso d intérprete continental pide ames que rodo "que se examine si el caso a decidir cae bajo una norma de derecho y si está o no regulado por ésta". 106 Pero (qué significa caer bajo una norma o estar regulado por ésta, si el proceso no es necesatio y auromático, s!no que depende dd "caso" que aquí vea y construya el juez? La ideología de la aplicación dei derecho quita importanci:t ai preponderante p:tpel de los principia iuris a artis, que en virtud ele est:l delimiración, sclección y encuadram!enro de los casos dominJn el proceso enrero de subsunción. 107 Cuando una ley procesal habla de la "apreciación de los hechos" (cf. § 590 lll ZPO), lo que pretende es hacer creer, apelando a um idea com·encional, que la cuesrión de hecho se pucde separar claramente de la cuesrión de derecho. Pero la verdad es que tal separación no es posible, ni en la selección dei caso ni en la apreciación de la norma. Si un aparato es "peligroso", una enfermedad "repugnante", un empleo "artístico", todo ello son calificaciones que presuponen ya la comprensión de la norma. Pero no ocurre de otro modo con la comprobación factual dei enriqueàmiento, de la ampliaàón, de la desfiguración, de la lesión, etc. Resulta, pues, que no sólo en la elección de los precedentes h selección de los supuestos de hecho, que pretende pasar por escueramente factual, en realidad constituyc e! acto de valoración decisivo para el
ro6 RGZ 93• x84. 107 , wnq~K tampoco se da cuenta de que la "aplicación" de la regia fijada con arreglo a un rupue.sco de hccho exige la comprcnsión de ru ratio, la cual no ha de ser dcducida mediante arcificios e.speculacivos, sino sólo elaborada sobre el caso. Acertadamente BETn op. cit. 3~/390: "Ya la obtcnción de la máxima co que se ha de fundir la sentencia exige por lo ~guiar una claboración de la norma existente en la lcy, que va mucho más aliá de una simpe subsunción de la síruación de hecho bajo la norma."
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J.f isión normativa d~ la jtlriJpr14d~nâ4
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alcance de la regia, 108 sino que también en cl derecho legislado existe una zona previa de aplicación oficial dd derecho que está domicuda por princípios previamente dados de la /~x artis y dd sistema de valores. Aquí radica el centro de gravedad de h decísión, antes aún que se haga visible la valoracíón dei texto; más todavía, la sclección de los caracteres dd caso que se considerao relevantes ínAuye de antemano sobre la interpretación jurídica, de! mismo modo que ésta repercute sobre aquélla.1~ Esta doble calificación de supuesto de hecho y concepto jurídico es un:~ p:~rte de la Ínterpret:~ción. 110 Por t:mto, sus criterios no poddn cncontr:~rse ya en la materia previamente dada, ni en los hechos ni en la ley. En el common law hace tiempo que se ha visto claramente este CÍrculo en que se mueve la Ínterpretación.lll Ahora sabemos en qué plano, sólo en p:me asegurado por el dogma, dei proceso de "dar forma a b regia", se encuentran aquellos criterios; y la cosa es a menudo t:m inconsciente, que las más veces se destaca esta resolución anticipada como siendo una parte volitiva de la sentencia, aisl:índola en calidad de btmch del proceso técnico de interpreración. 112 Sólo que, cuando esre hunch, aparememen;.e arbitrario y espontáneo, tiende el puente entre los dos ámbito• dei ordenamiento, calilicados por R.\DBRt:CH de fragmentarias, c sea, la materia jurídica positiva ~· los princípios "superiores" que guían a] juez, demuestra con ello que en realid:td procede- aunque de un modo que escapa :ti control- de una superior conciencia dei sistema en la que aquellos dos fragmentos . . enc::lJan v armoruzan. Imerpretación significa aquí adecuación recíproca de principio}' texto. Pues, de suyo, uno }' otro son sólo fragmentos, ya que ni lo "adecuado
108 Cf. GoooH.\RT (n. III 194): "Es por su dección de los hechos materiales que el juez crea dcrecho"; igualmente en la jurisprudencia y en el Common law (1931) 10. '09 Cf. E:o.:GISCH (n. III 34) 15; sobre ello también mi esrudio citado supra. Elementi di dirino narurale (n. I 11), I. c. 3· También ya PERRE.\U (n. I z8) XVIIj:\."VIII. 110 Sobre d lo S.\L\'.HORE RmH:-.:o, Osservazione sullc qualifiche "di farto" e "di dirirro". ?\liscelánea e.n honor de Sanci Romano IV ( 1940) r27 ss. 1I 1 Cf. STO:O.:E (n. III 193) 193/ '94· 112 Cf. rambién los análisis repecidamc:ntc: citados de C\RDOZO, por c:jcmplo en The Narure of thc: Judicial Process (1911) ~. ro8, 112, 141, c:tc. (=Sei. \Vricings 148 ss.).
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a ]a cosa", Jo "razonahle", etc., se hace visihle por sí mismo, ni lo que
está p~rito concretamente puede funcionar sin criterios que fijen d fin dd ordenamiento.m El carácter fr:~gmentario de la /ex positiva salta a la vista no sólo por la falta de una casuíscica suficiente, sino también por un exceso de problemática no rcconocida. Es éste el campo en que apareceo bs lagunas de b ley: lagunas de concepción, prejuicios doctrinarios r otros tipos de uues erronées du législateur exigen de la jurisprudencia una labor complementaria a partir de los principios. 11 • Es más, cuando se producen contr:~dicciones con el sistema, manifestadas en una conclusión pllmariamente absurda, exigen la interpreta tio contra legem .116 Aquí d jue.z, en virrud dei encargo que ha recibido de inre~r:lr d sistema con su época, tiene la obligación de: allanar los anacronismos. La "ohediencia bien entendida" a la lev es en rea~dad una obedienci:t ai ordenamiemo total. !UI El espíritu de ·la le_v no !e vincub.U 7 Debe , ·ol\'er conscientemente la espalda a :~que! espíriru ya superado )' subsrimir las anticuadas "repre5entaciones de la ley" por una solución que ha~·a sido puesta a prueba sobre las "necesidades de su époc:~", m pero cu ~·:1. legirim:~ción dogm:hic:1 no pPede efectuJrse más que merced a los pri ncipios generJles que enrresaca u, la substancia de bs Jntiguas normas, oponiéndose cada vc:z más a b doctrina clásica de éstJs, pcro perfeccionando los concc:ptos desarrolbdos por tal doctrina. 119 113
a. BEm (n.
IV 68) r 35·
Cf. Du PASQUIER (n. I 19) Ir ss. rr 5 Cf. los tres grupos y regias establecidas por REICHEL (n. I 8) 131 - 142: El juez debe decidir contra la ley, cuando una disposición está en contradicción con los principias de ordenamientGs juridicamente rcconocidos en la actualidad, cuando su aplicación en unas circunstancias exteriores distintas conduciría a resultados fuera de razón, o cuando estas resultados habrian de significar para la autoridad del dcrecho y la lcy un pcligro pcor que el causado por una consciente desviación de! texto. 116 A.sí REICHEL 14:1; Cm~G {n. I 67) :147/:148. II] Vbu.e supra p. :1:18 ss. a. AsCARELLI (n. I ]O) 105 ss.; Bol:L.-\~GER (n. I 39) 73 ss.; AMos (n. III 1p) :17 ss. y otros. 114
u8 DE 119 Cf.
Booa (n. 1II 141) BouLANGER (n. I
5· 38) 65 sobre la "teoria dei riesgo", "que de! artÍculo 1.3B4 I C. c. ha deducido un principio general.. . y dcst:lcadu de un texto la substancia de una regia que el legislador jamás soóó cn dictar... Cf.
SupcraciÓti dt: la Ílltt:rprt:tación histórica
335
Las concepciones jurisprudenciales de derecho común, que: se aplican "desde: arriba" (como dice RADBRUCH) a los textos de la legislación política, constituyen un bcror de concinuidad que une los cambiantes aspectos políticos dei poder legislativo. Sería erróneo querer contar entre los princípios jurídicos que aquí dominan, a los axiomas doctcinales de una época. Justamente ellos est:Ín :11.clados en el espíritu de una determinada época legislati\'a. Las m:Ís veces, lo "irrazonable" de unas consecuencias, es decir, lo insoportable para la conciencía jurídica de un período. procede sólo de semej:tntes prejuicios doctrinaríos. 120 Los conAictos que se plamean entre una solución legal, originariamente satisfactoria, y nuevas concepciones vitales o nuevos fenómenos sociales, tampoco pueden resolverse apelando ai espíritu de una doctrina tan ligada a su época. Para entrJsJcar de las palabras de la ley las normas jurídicas ocultas en dias, no hay que mirar lucia atrás con objeto de hacer vivir y confer\.t: \'Íd:t independieme ai espíritu que duerme en el texto legal, 121 sino que h:~y que praccicar una jurisprudencia orientada en la realidad social actual e inspirada por la concíencia jurídica de su ciempo: unJ concepción del Derecho en modo alguno ingenua, sino controlada por b dogmática establecida, aquilatada y hecha experra en el tratamiemo de los problemas concretos, estabilizada por la técnica del procedimiento casuístico. lo que podemos llamar una "mc:ncalidad jurídica'' .m En dia, y no en b :mgosta concepción docttinal, radican las fucrzas capaces de deducir "pensamientos fundamenrales" de la masa histórica de textos. pensamienros que ningún legislador había renido ~' que la "heterogeneidad de los fines" oculta en toda instirución hace uci lizables para su tie.rnpo. con independenCÍ:1 de toda r4tio l~gis histÓrÍca.123 Lo que una jurisprudencia h:1 excogir::1do en el plano de la también las palabras de! Tribunal Fedcr:tl suizo citadas por Dt.: PASQt:JER op. Ót. 12: "lo deci~i\'o, no es lo que quería d legislador en d momento de dictar un3 disposición. sino lo que se pucdc sacar de la ley a la luz de las concepciones generalcs dei dcrccho." 120 Cf. los ejemplos cn BoEH\tER (n. I 74) 6 ss. Sobre dlo las reseóas de P.KLL'S: JZ 1().53· 62 y mía. AcP 1;z (19.53) 387. 121 Así SPEISER (n. III 1 ;o) 554· 122 F. BEYERLE, Der dingliche Vemag: Festschrift für G. Boehmer
(19.54) 164. n
3 Cf. GER~I.\:-.;o.: (n. III 155) 17 ss. y la jurisprudencia suiza allí citada.
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XII. lntnpret4ciÓn cretUior11
política jurídica para ser luego desarrollado consecuentemente en la tradición de su dogmática, está más aliá de la pregunta de: cuál sea la genuína iru~ntio l~gis. No c:s que en d ámbito de: la creación jurisprudencial haya sido allanado el conflicro entre la obsc:rvancia dei dc:rc:cho y su renovación. 12 ' Pero ha sido sacado dei plano de: la ideología de la codi6caàón y situado en el plano superior de una progresiva daboración fiel al sistema o - cal como e! historiador lo vc:- "crecida org:ínicamenre", un plano en e! que la auténtica teoría posee plen:t soberanb para la derermi nación de lo acertado y lo erróneo. 125
7· Tales poderes concedidos a la jurisprudencia y los princípios generales que informao a ésta presuponen que todo el ordenamiento jurídico interior de: un Estado es concebido como un sistema. No pueden darse, en cambio, allí donde: coexisten un derecho común y un derecho legislado como dos ámbitos polícica y culturalmenre heterogéneos, como es tradiciorul en lnglaterra.m De ahí la impotencia de los principias jurisprudenciales en la progresiva ebboraàón o incluso en la corrección dd statuU L:w. 121 Los statutes son actos de legislación política, y su vigencia no es afectada ni por el decurso de! tiempo ni por la casuística. 128 Pera si aqu í no se conoce ninguna desuetudo, d common law no puede penetrar en la zona de los statutes, y todas las interpretaciones debc:n limitarse a ser c:xégesis del texto. 129 Hay que apreciar ya como una gran concesión a la libc:rtad judicial el que no se prescriba e! método inrerpretativo histórico, que: por lo demás apenas hubiera podido imponc:rse ya que no se 124 Cf. los ejemplos de GER~IANN loc. cit., y tambi~n en su esrudio citado supra: Zur Oberwíndung des Positivismus (n. IV 101) 129 ss. 125 BEY.ERLE op. àt. r76. 126 Esra grieta quc:da más y más superad.1 en !.1 doctrina moderna, pera d reconocímiento de los princípios del common úw para completar y rcalzar el Jtllt•te Ltw no es aún sufiàmte para quitar los obsúculos que la stt:tNtory in1npre14tion aislada y cmicu impone ai jucz; d. mi reseiia de \VlLLlAMS
(n. 11 148). 127 Véa'!>e supra p. rli.f ss., 391 ss. 128 Cf. WoRTHLEY (o. 11 102) 20 ss. 129 Cf. BLAcK (n. 11 146) u, 45 ss. y MAXWEL (o. 11 145) 55· 70, rr7, 134, etc. Para la historia: PLUCICNETT (n. H ro2) 434 ss. \
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public:m los trabajos prcparatorios de la lcgislaáón. 130 Mas por otra parte la ingcrcncia de los princípios dei common /aw sigue siendo considerada inadmisible. 131 El resultJdo es un positivismo legal específicamente inglês, que hace como si "cn cl ámbito dei stat11te 14w no se supiera nadJ de lo que no está escrito en la ley", 132 y que da lugar a las más minuciosas prescripciones legales p:1ra la inrerpretación. 113 El lenguaje leg:1l adquiere un monopolio semánrico cxrraordinariamcnre sensible y dotado de una fuerza poco menos que mágica, m que induce a especi:1les "estudios semánricos acerca dei sentido de las palabras. 135 Los supuestos de hccho legales nunca satisfacen, ya que los conceptos nunca dejan margen suficiente para poder ser interpretados teleológicamcnte: su contorno es demasiado acusado, y basta un pequeno desplazamiento de sentido para que el derccho se convierta en falta de derecho. 136 La docttina de! "sentido claro", que remire ai texto "claro" y ai "significado corrienre de las palabras", presenra como un juego de presridigitación la búsqueda acerca dei sentido "propio" de los términos. 137 2Qué otro recurso queda, si se proscribe roda "construcción que vaya 130 Cf. la un:mtme opos1cton a este mé[Qdo en los tescimonios citados por \VoRTHLEY, loc. cit. De otro modo ocurre, como es narural, en la moderna récnica legal de los EE. UU., desde que una d:sciplina especial, "Legislation", cn ~cna cl exacro uso de estos matcriales. Cf. STo:-."E (n. III 193) 200, n. 290. Cf. también TE:-: BROEK, Use of Extrinsic Aids in Constirurional Constmction: Calif. L Rc\·. 2;-2) (1937-1939). '3 1 Cf. cl punto 3 dei Rcport of ~1inistcrs' Powers, Cmd. 4.o6o ( 1932), 13;· citado por \\'oRTHLEY 22. Cf. también fRJEmH:-.;-;, Legal Theory {I
más aliá de explorar d texto escrito" y que, so capa de imerpretación, inteme atribuir subrepticiamente a la ley la propia opinión dei tribunal (to .sMb.situte its own ideas)? lSS iDe qué sirve darse cuentJ de que "un sutute no es ni un texto literano ni una revelación divina", 139 si e! uso de la analogía y de los principios dei common Lzw está oficialmente prohibido? ao Y aunque fuera permitido, la memalidad :~diestrada en el trabajo sobre el caso "no ha adquirido las técnicas de manej:1r los materiales legislativos de una manera creadora y !'imilar a la aplicad:~ en cl manejo dei case Lzw".141 Así, más aliá de los expediemes de las regias técnic:~s de la st
zzs) 388. 140 Véase supra n. IV 55· Sobre la infracción clásica ele em prohibtClÓn d . SToSE (n. III 193) r6;jr66 sobre wdo n. 92.
El mismo, ibíd. 2.00. Contra RAmN op. cit. 872 55. 143 lo contrario es 1- strict construction (cn leyes pcnalcs, st4tutes que invaden dcrechos o ímponen cargas, by-laws, etc., cf. MAXWELL fn. II '45J 267 ss.). 144 Cf. WoRTHLEY (n. li 102): "la intcrpretación de los estatutos se ha hecho siempre sin prestar atcnción a las condiciones sociales, que a lo mejor han cambiado totalmente." 145 a. MAXWELL op. 01:. r9B ss. 146 Así con razón STONE op. cit. 15 r ss. 141
142
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lnterprctación si11 normas
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terpretación, coino b regia eiusdem gmerís ("las palabras genéricas siguen a las más específicas"), sólo proporcionao una ayuda técnica. 147 Según esto la extensión de una forma a objetos nuevos está permitida, cuando sólo se trata de una especic de un géncro ya reconocido en la ley. Pero cuando la ley no toma ninguna posición de principio, el intérprete, desprovisto de la ayuda de los princípios, se enfrenta con la paradójica necesidad de sacar de la ley princípios que no están en ella. De hecho, 13 ceoría inglesa de b interpretación ha desarrollado una rúbrica especial respecto a esta cuestión: "!menciones que se atribuyen ai legislador, cuando éste no expresJ ninguna". 148
'47 ?-.f.-\X\\"ELL las curnta con razón entre los "principias subordinados" (op. cit. 3o8 ss., 336). 148 ~I....XWELL op. cit. 355 SS.
CAPÍTuLO
XIII
LA RELACIÓN DE PRINCIPIO Y PRECEDENTE EN LA ELABORACIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS CONTINENTALES 1. Hemos comprobado ames que la formulación de! principio representa un esradio tardío de la casuística jurídica.u9 C ontra u nJ opin ión que está todavía muy difundid:1, 150 los princípios jurídicos no poseen un propio sentido que sea aprovechable como base de la deducción, ni csrán capacitados para domimr la creación de! derecho hasta e! pumo de que la casuística no sea sino un mero producto de la aplicación consecuente de los principios. 151 Ningún principio es aplicable por sí mismo; se !e descubre, emiende y conserva com o elemento positivo en cl precedente. Sólo las "deducciones" casuíscicas de una jurisprudencia constante proporcionan la base positiva sobre la cual el principio posee una autoridad legal vinculante: como un !azo para d empleo unicario de ideas análogas, dentro dei marco de la solución que originariamente sólo se había elaborado teniendo en cuent.a su concreta adecuación al caso: 162 Non ex regulA ius sumatur, sed ex iure quod est regula fi.;t
(PAULL"S, D.
so. 17,1).
La enumeración de motivos o elementos de unidad para el u lterior tratamiento constructivo de los conjuntos así descubiertos , consticuve, propiameme, una sistemática teórica, y no una descripción obligat~ria
'49 Supra cap. VI-XI. 150 a. MARTON (n. I J8) especialmente 340 ss., J83 ss. 151 "De una aplicaáón lógica de principias preconstiruidos", AscARELLI (n. IV 34) &y. 15~ DJUVARA (n. I 155) 90· Cf. BGH : NJW •954· 913: "EI derccho vigente no conoce una responsabilidad derivada de princípios gcnerales."
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\ Los preudentes en d Daubo , .m tinent11l
dei complejo positivo dcl ordenanúemo. 153 Ni una sola de todas las fórmulas racionalcs de este tipo conducc a una solución exacta, si no se incluycn los fines concretos de su aplicación y h cvaluación de la problemática corporeizada cn las precedentes. E! principio sólo es una fórmula p:1ra una serie de puntos de vista dpicamente certeros. En los casos atípicos o cu:10do se produce un cambio, por pequeno que sea, de los criterios de valor que en e! curso de la historia dieron vida al principio, cabe que la solución sea exactamente la contraria, y nunca bbrá la manera de justificaria acudiendo a una ratio legis. Pero la resolución "según princípios", que por primera vez aclara un problema discutido por la dogmática, resolviéndolo de manera auténcica en el sentido de la suprema concepción judicial, es también un precedente, nada más ni nada menos. El reconocimiento de un deber de operar "en principio", co casos inaplazables en que el paciente está sin conocimiento, queda limitado por los precedentes que establecen un deber igualmente "de principio" de informar ai paciente en todos los demás casos, y cstos últimos lo est:Ín a su vez por precedentes relaci vos ai tacto necesario con que e! médico ha de notificar b necesidad y los riesgos de la operación con el resultado de que, para la decisión dei caso concreto, se dispone de normas dotadas de la suficiente extensión y suscepribles de ser valorad:1s. D:~do el carácter que en el continente poseen rales precedentes-, aunque los comemJrios les conced:1n un lugar preferenre en cJlidJd de "decisiones según princípios", el juez de insrancia posee liberrad para enjuici:1r su :~lcance y fuerza de comicción. Lo que le liga, no es b sentencia, sino el reconocimienco gener:1l de! principio en unJ larga casuística que precede a aquélla. En esta cJsuística tiene que buscar los patrones par:t su ,·alor:~ción jurídic:~, sin de.ime inAuir por b aparienciJ abstr:lcta o aurénticJ asumida por el nue,-o postulado, a lo cual puede a~·udar la modern:l técnica de la redacción de postulados. Con orras palabrJs: la sentencia según princípios en sí misma es .sólo e! producto de precedentes anteriores que siguen tom:mdo parte en la formación de norm:1s, y por su p:1tte l:ts sentencias siguientes son elementos de este proceso, no simples "aplicaciones" dei postulado. Si se habb de "sentencias según principios" que pretendeo esrablecer de ance-
153 Cf_ mi
r~iía
de
\VJLBt:RC,
citada supra.
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342
XIII. Ei.bM.aQn jJN/iri4l de los
D~echos contin~ntAles
mano un derecho general en el caso singular, es sólo por un m:~.lemen d.ido en que incurren nue.stros rribunales. En todo caso, el precedente nunca se limita a dar concenido concreto a un principio previamente dado y establecido, sino que siempre constiruye la razón positiva de la validez de éste: no es su "expresión", sino el acto por el cual cobra forma. Por consiguience, la inquisición dd derecho a partir de principias no puede prescindir de una tr::~dición y una técnica desarrolladas en b ucilización de bs concreciones que el principio ha sufrido en un sistem:J. posirimY~ Elias son bs que confieren autoridad legal al principio. De ahí que incluso cu:~.ndo los principias generales han sido objeto de una recepción en un ordenamiento como putes de su texto, su fuerza vincubme y la s:J.nción de su infracción se fundamentao en la existencia de normas singubres apropiad:~.s en la lev o en la judicatura. 165 La comprobación gener:~.l de que los tribun:~.les renuncian címid.1mente :1. hacer uso de la libre lplicación de los princípios gcnerab. que generosamente se les ofrece, y se aferrao escrupulos:~.menre :1 las ::tn:!logías texruales o a los precedemes, 156 se explic:~. justamente por la necesidad de apoprse en un:J. norma que sólo surge graci:1s a la concreción de un principio obtenid:~. heurístic:J.mente o por fijacíón de un supuesto de hecho. Hasta el primero y \'Jcibnte ensayo de un:J. innoYJción . o b animosa afirmación de una solución nueva y fundamental , necesitJ enbzar con lo ya conocido. 11 /inspire des sol~tions consacrées par {,r doctrine et Lz jurisprudence (art. 1 lii ZGB suizo); esto no es sino una pálida descripción dei papel constitutivo que la dogmátio y h práctica desempenao en la producción de este leading case. Y es que d caso nunca surge en un vacío jurídico, y b densidad de bs normas dor.ld.t ~ de autoridJd leg:~.l crece de ano en ano. 167 Así el primer derecho alem:ln que se desarrolló en materia de accic-lemes de trab:~.jo se edificá sobre los cimientos de la responsabílidad civil en el conrrJto de servicios, el derecho de responsabilidad en cuestiones de tráfico se apoyó en el derecho 154 fuí Bouu..NCER (n. IV 73) 257 (273 ss.). 155 fuÍ para la rcmisión del art. 1 li de! Cód. suizo los ejcmplos de Du PASQUIER op. cit. 36, 77.; para art. 6 C. c. espaiiol HERZOG (n. I 41) 1g8. 156 Cf. MEIER-HAYoz (a. I~) 179 ss.; ElsEmtA....,'N: Trav. Ass. Capitant V (1948) 73; y otros. 157 Bouu..NCER op. cit. '1.76.
La casuística, ftunt( de D"ecbo
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delictu:~l, etc. Y a pes:1r de ello ib:1 s:~cando a luz prinoptos siempre
nucvos- y cJrcntes de dcnominación - , que más tarde recibían su propia formubción. 168 Pero no sólo en cuanto a la inquisición de! derecho, sino que también desde la esfera vital el principio constituye una orientaáón incompleta si carece de enlace con la casuística o con un supuesto de hec: o. L:~ "sicuación jurídica" que crea un principio sólo se hace visible mcrced :1 b c:~suística. De poco sirve ai inceresado la remisión a un empleo "sano" o "lógico" dei principio, que se supone evidente, si ello no le permite calcular de anccm:~no la práctic:~ jurídica que será decisiva p:~ra su c:1so. b seguridad jurídica, como postubdo, no sólo de la :~dministr:l ción dei derecho sino dei propio orden vital, obliga a que una serie inincerrumpida de sencenci:1s ejerz:~n un papel normativo en los casos en gue los princípios han de surcir efeccos jurídicos materiales. Nucscro "pensamienro dei enriquecimienco injustificado", que hemos tomado como piedr:1 de roque, nos permite observar cuán distinc:~s pueden ser las "consecuencias" posicivas, según sea el sistema de derecho y e! índice éticojurídico, incluso cuando la ley ha formulado unos supuescos de hecho. Pera cuando bicao éstos, la casuíscica es en verdJd - incluso en el cominente- un:1 fuente de derecho. Lo demuestrJ todo d desJrro!lo jurisprudenci:~l cn Francia y, bajo el anciguo Codia cil:il~ de 1865, también en lrJlia. Ni siguiera la precisión efectuada por el :m. 2.041 dei nue,·o C.c. itali:~no ha cre:~do norma alguna posici,·a que se:1 clara en sí mism.1. ~·a que b delimitación de liceità e illiceità sigue codavía abiem.. Compete aquí a la jurisprudencia el lij:~r los Hmires dentro de los cuales la idca éticojurídica de b giusta caus.1 puede inlilmrse en el concepro dogmático, con lo que los conceptos de los bienes jurídicos, por ejemplo el de la propicd.td, experimentao una limicación correbti,·a. Semei:~nce proceso depende de b e,·olución polírica.169 2.
1;8 T~mbién d desarrollo amcric~no de 13 compcns~ción dd obrero enl:!z~ con la regia esrablecida cn d famoso caso Pri,stl(y , .. Fo:Lia, 3 ll.f & \V 1 (Exch. 1837), para la compensación enrre "senor y cri.tdo"; la rcsponsabilidad por riesgo cnlaza con las autoridades dásicas sobre pura "ncgligcnóa", cf. EHRE:'\ZWEIG, Negligence v.;thout Fault (1951). 159 Sobre todo csto Rtcc:~.-BARBERIS, Diritto d'ingiusto arrichimenro:
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Dejemos que la doctrina hable de "formas de manifestación de la idea del enriqueàmiento", con t<~l que se dé cuenta de que la "idea" viene determinada, en su alcance y comenido, por la jurisprudencia práctica, de la que, por otra parte, procede hiscóricame.nte. El descubrimie.nco de la idea puede luego ampliar los casos de aplicaàón, pero tal ampliaàón no se ggue de él, sino que es obra de los prácticos, como lo era también la ampliaàón de los casos clásicos de condictio, que por su parte incitó a la búsqueda dei principio que les era común. 160 Como regia general, podemos afirmar: Donde existe un principio o una cláusula general, la responsabilidad de "dar forma a la regia" rccae sobre la jurisprudencia. Donde existen supuesros de hecho o acciones singulares, la práctica, ai ampliados, obliga a la doctrina a dar una fórmula general que por su parte queda aguard:mdo la limita::ión casuística. Volvamos a nuestro ejemplo: la ausencia de un supuesto de hecho de: enriquecinúento propiamente dicho en la civilística francoitali:ma, fundada en la uersio in rem, (cf. art. 1.312 C.c. francés, art. 1.307 C.c. italiano; cf. ahora el principio en c:l art. 73 de! proyecto franco-irali:mo de un derecho de obligJàones). provocó un des:mollo jurisprudencial
Arch. giur. 142, 100 ss., y cn Récucil Gény li, 112 ss. Sobre la c\·olución de la jurisprudencia suiza cn esta dclimitación de la causa en sentido lécnico y moral, cf. Smosn;s (n. IV 30) 267-271 y J...:-.~ER, Wandlungcn der B('!'eicherungslehre im Schweizcr Rechr, Basler Studicn H 16 (1943). El increm<'nto de! inAujo ético sobre la concepción francesa de la CtJHs~ ha sido descrito por RIPERT en "la regle morale" (n. I 40) 2.44 ss. Cf. también Rot:BIER y EsMEIS, Trav. As.. Capitant IV (1949) 38 ss., 9' ss. Es caracteiÍ)tica que la difcrenci:~. sea ésu: la falta dd principio de condictio en e1 C. c. francés ha obligado a la jurisprudcncia a proceder a una fonnación de supucstos de hccho cada \TZ más precisos (véase supra, en el texto), hasta que finalmente é.~ta tuvo que ser abandonada a su vez y apareció una teorb especial del mrichúumwt s,;ns ca.u~ en lugar de la antigua fundamentación textual, de modo parecido a nocstra teoria dd desplazamiento dei vaL fundada por STA~fPE; cf ~f.\t:RY, Essai sur la notion d 'équivalena en droit civil français 11 (1920). la jurisprudencia suiza se veía inmediatamcnte ante la obligación de atenuar en sentido ético e1 concepto técnico de enriquccim.ienr.o dd art. 70 OR (versión anrigu:~. = = nueva ralacción art. &); cf. SlllONJUS op. cit. 268, con referencia ai BGE 64, u7; 73 11 to8; 70 li 120, etc. I6o F. ScHULZ: rom. A. 43· I]J (228 s., 240 ss.) lÉVY, ibíd. 5o, 648. Véas,e ya supra cap. IX, p. 213-219.
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"enriqt~uimiento
ínjMsto"
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espontâneo y desordenado, carente ai principio de lírni te alguno, 161 y que luego se apoyó en la tesis de AuBRY-RAu acerca de la necesidad de demostrar una responsabilid:1d legal subsidiaria por enriquecimiento a partir de los "casos de aplic:tción" (art. 555• 559· 565, etc.).112 Pero las regias :tsÍ obtenidas seguían resultando excesivamente angostas- así en c.1so de gastos que sólo producen ahorros y en el "enriquecimiento" sin gastos - y cedieron paso a una auténtica y unitaria teoría de la causa, 163 que hasta hoy no puede presentar una casuística suficientemente discriminadora. 164 El common law había desarrollado remedies singulares y aislados. 165 Las necesidades de la práccica habían quedado sarisfechas con d concepto genuinamente inglés de la consideration, el cual como quid pro quo abarcaba por igual d nexo sinalagmático y la base casual dd contraco.166 La retroliquidación de prestaciones en caso de ausencia o error en la causa de la d euda fué llevada a cabo por medio de acciones especiales, como la de! assumpsit stlper se y de! quantum meruit, sin llegar a formular u n cuadro dei tmjust enrichment en d âmbito total de causas de deuda cuasicontractuales, que rebasara las condictiones más estrictas.167 De ahí que los casos de restitution se fueran fundiendo cada vez Empezando con la famosa sent~ncia de! tribunal de casación de O. 92.1.5~; p. 93·1.281, m:Ís ~jemplos en R.IPERT (n. I 40) 248. 162 At:SRY-R.W 4 vol. \'I, § 5í8. En ~sra direcàón las senr~ncias Rc:q. 12.5.1914, p. 1.918. I. 41 y Req. 2-J.I9'5· D. 1920.1.120. 163 Vé:lSe supra n. IV '55· rambién Rol!AST c:n Rev. aim. 1922 n.0 23; Dnrocn. Traité des Oblig:uions Il n.0 161; ad~má.s la bibliografia citada supra cap. IX n. 119. ~ ~ 164 Cf. RIPERT op. cir. 253· Visión de conjunto sobre la situaàón de la pr.ictica francesa, belga y holande5a en las pon~ncias de RotJBIER y BREGSTE.IN (contribucion~s ai d~bat~ de Es~rEr~ y Snrosn:s) en la as:unblea d~ la Ass. H. Capirant en La Haya el 11 y 12.5.1948 (n. III 119) 38 ss., 65 ss., 68 ss. t65 Cf. FRIEO~IA:'\""S (n. m 120) 3~ ss. 166 Cf. RHEISSTEI:"' (n. I, too). x67 Sólo d ]azo dd cuasi contrato mantenía unidas Ias consrrucciones, lo cual \"a er:J mucho. a la vista & la rc\·olucionari:~ irrupàón de la eq11ity. Véa~ supra. p. 244, .295· Todada KEE="'ER (n. III 222) obsava aJ efecto: "La recu~ración de una cmtidad pagada por error es la ilu.stración más impresionante de la naruraleza equirativa d~ las obligacion~s cuasicontractuaJ~s. cumdo la responsabiJidad descansa sobre la doctrina dd ~nriquecimiento injusto." Por grandioro que parezca este principio, la casuística siguc: partiendo d~ los rem~r6r
1;.6.1~2, Req.
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XIII. ELJb,...aórt ;.Jici41 Je los Derecbos continmt11les más en un único problema irucirucional, que ha quedado siendo hasta hoy un campo de la práccica jurisprudencial. Las acciones históricas, por falta de una nueva doctrina completamence ebbor:~da, devienen dentro de aquella práccica unos medios auxiliares cada vez más equivalentes para los casos de una frastrlftion of contract o de una failure of consideration. Pues no existe una sistemática de mocivo, fin del negocio y causa jurídica que corresponda a la doctrina dei derecho común sobre el título o a las modernas teorias continent:~les de b causa. 168 Así, d Restatement o f tbe Law of Restittstion americano ( 1937) tuvo que acudir a una creación de princípios totalmente exrradogmárica, cn la que el principio dei enriquecirniento injusto dejaba de bdo t::tnto los elementos históricos como cambién los docrrinarios, p::tra que fuera posible una formación unifonne de supuestos de hecho en el libre campo de la práctica: "Una persona que se ha enriquecido injusr:tmeme a expensas de otra, viene obligada a resri ruir" (§ 1 ). 169 Sin embargo. esre supuesro general de la responsabilidad por cnriq uecímienro. corriente entre nosotros, es ran incapaz de presrarse a la su bsunción como nuestra regia del § 812 BGB. El supuesto propi:tmem<:: dícho deben crearlo la casuística y la doctrinJ por db orientada, esrableciendo lo que es un ''beneficio", cuando una ventaja merece el calíficatiYo de "injusta", etcétera. A su vez esro depende de las ideas que la práctica se haga acerca de la ineficacia o caducidad de los negocies obligatorios, por ejemplo en los diversos casos de error e infonnación errónea. 170 También fuera de dios singulares y sus supuestos concretos, por ejemplo miJtake; cf. FRIED~I.\S:-.: opúsculo eirado 36-56. La J'l'Otección jurídica mencionada queda como sub5idiaria, pues "d derecho a recuperar está goh<:rnado JX'r J'l'Íncipios de equidad, aunque la acción (a sah<:r, por dinero tcnido y recibido) cs at law". Así atÍn National Malle11ble CllStings Co. v. lroqr~ois (1929) 165 N. E. 203. 168 Cf. ya SALMOND; 3 L Q. Rev. '79; más tarde w.~LTON: Rcv . trim. droÍt civ. 1919, 46
49· 344· 16
12.
Mistake of Jebt, of vJiJity, of contract, of bllSic facts. O, respccto a la causa económica: misto~ke in making gifu; los common mistak~s impidcn siemJ'l'e c:l acuerdo contracrual. Las misrepreuntations lo estorban cuando son fraudulentas O, en todo caso, "mareriales"- analogamente a nuestras causas de 170
Femoón d( la casuistica
347
esco la formación de un supuesro de hccho cs cometido de la práctica. Así, si e! § 45 dei Re.statcment prohibe la repetición por error de dere~ cho en d cumplimiento de deberes de decoro, cuando habb motivo para creer en un derccho, la definición de lo que debe entenderse por hone.st c/aim.s y de lo que el receptor podía considerar- "aún irrazonable~ mente" - como un tÍtulo jurídico, es rambién misión de la casuística. Pero cu:-~ndo no se apuntan cales princípios, sino insrituciones propia~ mente dichas - cf. § r6o: b figura dd con.stmctiue tru.st, § r6r : el equitable lien, § 162: la mbrogation - , ello significa entonces un in~ vem:~rio meramente descriptivo de las figuras desarrolbdas jurisprudencialmente con todas sus características y toda su tradición en tanto que precedentes. En nigún sistema existe cl peligro que los autores que pensaban his~ róricamenre habbn seóalado en el reconocimienro de princípios universales.m Es \'erdad que en materia de enriquecimiento, como en todas partes, su formulación dogmática ha situado en un plano distinto los esfuerzos para dar una elaboración casuística a los supuestos de hecho históricos. Pero en nada ha sufrido con dlo su derecho a ser tc:nidos en cuenta en la discusión. En ninguna parte se procede deductivamente a partir de unos "princípios unitarios", como remía (y en su época d temor er:~ jusrific:tdo) el sigla XIX. Las fórmulas doctrinarias, tanto las impugnación - . Sin emb:~rgo. en b pr.íctica norreameric:ma no se exige una rescisión formal del comuto. La restitución no es una solución especial para cuando falta la causa jurídica. sino que abarca todos los r(m(di(s de la retroliquidación por resolución, impugnación. pero tambi~n en caso de dispos:cioncs crróncas dentro de relaciones obligacionalcs poco firmes. La cuesóón que en cl conónentc cs decisi\'a: ::Se suprime o no d negocio básico? pasa, por consigu:cmc, a un segundo plano. Tampoco en caso de damagu. refiéranse bcos ai inter~ de cumplimiento o a !os dai1os de la confianza (rdi.ma inUr(st) se parte de la alrcrnaÓ\'a de una CJUSa de: rt'SJ:'On
(n. IV 159) rr9-121.
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3-fS
XIII. E/4w.aón ;.JicüJ de los D"ecbos continenttlf. J
establccidas por la propia doctrina como las de la práctio, incluso en oucsuos sistemas no son otra cosa que los posrulados conduccores de un R~su,~mmt. El "principio de la confianza" en mJteria de contratos y poderes, d "deber de atender a la seguridad dei tráfico" en el derecho delictual, y cualquic:r otra formulación aunque sea de principio: todos ellos prescntan tanr:as variantes como exigen los tÍpicos problem:ts vitales ai aumentar la casuística. Pero la figura construcci\'a modebda por éstJ, con toda su obligatoriedad dogmática, no es más que nn tipo, o sea, un instrumenro para la solución, no un criterio. Incluso aqudbs disciplinas que en el curso de su historia problemática han ido siempre en busca de principias racionales y. cn auscncia de Jcuerdo político, han iment..1do encontrar apoyo en la docttina, como e! moderno derecho internacional privado, en realidad no se basan en bs \'einte o treint:t regias que la teoría ha dado por buenas, sino en la casuíscic:1 que est:ls regias han conseguido sistematizar por medios heurísticos. El teórico puede olvidar este hecho, 172 mas para el práccico es una perogrullada . T ampoco e! enlace "natural", como locus regit actum para bs cuestiones de forma o la f~x fori para los asuntos procesales, son obligatorios :1 priori, sino en virtud v dentro de! marco de una casuísricJ heurísticamente acreditada. Lo que no se acredita en concreto como aceptable (reMo nable), tJmpoco puede juscificarse deduccivamente a partir de! principio; el princÍpio se consrruye de orra manera, y en esto es más fácil llcg:1r a un Jcuerdo que en las cuestiones estructurales de! derecho nacional que dan lugar, por ejemplo, al problema de la cualificación. Aunque estos principias, por su forma y estructura, sean "normas de derecho", como las normas de colisión codificadas o dogmácicamenre reconocidas de los derechos nacionales, ello no debe hacernos olvidar 173 que lo que :~quí tenemos son sólo principias que la jurisprudencia práccica h:~ dotJdo de un coocenido normativo concreto. 174 De ahí que para enrenderlos lo decisivo no sea la "defin.ición de los princípios empleados", sino e! acuerdo sobre su función en los casos de colisión tÍpicos. No quiere ello decir
172 Así certeramente NEUNER (n. I 111) IJI. 173 Como, por ejcmplo, ZrrEL.MANN, IPR I (r8~n) 2 0 5 ss., y lástima que todavía GIJTZWILLER (n. IIl 35) 1.540. 174 Acertadamente NEUNEJt op. cit. 132: "Las normas de colisión existmta son más bien postulados ruyo alcance y significación en los detaUes hay que ir aclarando cada vez más."
Principio y c.asuí •ic.a
349
que las regias de colisión no sean derecho substancial, sino sólo l~g~s t~rtis, o que no puedan ser objeto de codificación. 175 Sólo hay que insistir en que una "aplicación" de las normas de colisión se distingue de la técnica tradicion:tl de! ordenamiento jurídico en el mismo sentido en que la judicatura según principios se distingue de la judicatura según supuestos de hecho. Verdad es que las normas de colisión contienen supuestos de hecho (de! "enlace"), y que en la remisión al derecho competente se puede divisar formalmente la "consecuencia jurídica" de la norm:t. Pero ambas cosas, d supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, dependeo de la cbsificación sistemática de las relaciones a subsumir y de las cacegorías positivas, lo que se llam:1 la calificación; y és ta a su vez viene determinad:t por los pensanúentos fundamentales que rigen la regb de colisión. Semejante regr~sms pucde comprobarse cn toda interpretación, y también aquí se puede hablar sin reparos de la "interpretación" de las normas de colisión, 176 con sólo que se entienda la necesaria imperfección de estas últimas como síntoma de una mera estructura de principio, que exige una interpretación cn sentido complecivo, y no exegécico_l7'1 3· Principio y casuística constituyen una unidad funcional. Según el sistema continental, ninguno de los dos posee una autoridad legal por separado. Incluso en d caso de que b codificación admita formalmente los princípios reconocidos como parte de la ley, la infracción de un principio sólo es causa de casación cuando puede demostrarse que se ha conrravenido una jurisprudencia dei tribunal supremo que utilizaba
175 Cf. en c.ambio los aru. 3 ss. dd proyecro de ordenamiento de un tribunal internacional de arbirraje cn mau•ria privada, rrab. dcl 14 com. dcl Insr. Dr. lnr., pro~·ccro de 5.\l'SER-H.\LL, Ann. lnsr. Phil. (1952) 473J 76 Cf. }.1.\L"RY (n. I n8) 433 ss. (4;8). l7i Por dcsgracia ~hl'RY cnticnde mal csro. y adcm:Ís cn su muy completa exposición de los problemas de la cu:tlificación (46o ss.) y en su polémica con RABEl y NEL;>;ER (n. 471 ss.), adolcce de la miopía metodológica de la tcoóa cstatalista, que sigue dominando en la doctrina oficiai francesa ~-. por cjcmplo, identifica la ltx fori cn d sentido de) dcrecho internacional privado, con cl orden:unienro maru-ial estatal. Así queda obstruida la visión de 1:~ autonomÍ3 de los concepros dd derecho internacional pri\·ado y dei alcance de las cuestiones de c:~lific:~ción.
350
XIII.
Eúbor~n
;.JicUl de los Derechos continmtaks
este principio para d supuesto de hecho en cuestión. 178 Viceversa - y también según d sistana continental- el precedente no obliga en virtud de la autoridad formal dei sure decisis, sino por la imposición de un principio que en él se afirma. La cnergía de configuración material de nuestros precedentes se basa en la evidencia dei principio, en la conformidad con la "opinión común" y en su reconocimiemo cn una práctica constante, no en la autoridad de un tribunal. 1 ~ 9 Cuando un tribunal supremo insiste en juscificar sus decisiones creadoras por remisión a "principias reconocidos" o a una casuíscica, que con más o menos correcciones puede hacer pasar, a su antojo, como una jurisprudenci:t const:tnte o fija, esta no se ha de at:ribuir sobmente al temor de exponerse pcrsonalmente o a la repugnancia a dar muestras de su poder, ni rampoco al deseo de convencer en e! sencido de la máxima: úx plus l1udr.:ur quando ratio probatur. Lo que más bien se hace es tom.u en consideración el peculiar efecto que los precedentes surren en nuestro pensamiento continental, e! cual busca el fundamento de validez en h forma.:ión o formulación de princípios de valor general y cuya presencia en d sistema pueda demostrarse convincentemente, o sea en lo material. no en la consrirución y soberanía dei Tribunal. fsta es a mi entender la diferencia cbve em~e los precedentes concinentales :\' los ans:losajones, cu~· :1 compar:1ción ha puesto a la vista tantas otras peculi:1ridades estructurales,180 pera dejando de lado justamente este puma fundament:tl. La preocupación por la cominuidad }' la "objerividad" en el senódo de la regularidad (cf. art. 1 11 ZGB) es siempre la mi sm:l cn tcxh cre:tción de de:echo judicial; pera la sanción de esra objetividJd a partir de las instiruciones materiales o procesalcs no es cuestión de ideología. Los sistemas se dividen aquí según que su centro de gravedad r:tdiquc en el ordenamiento vital o en el ordcnamiemo de bs rcsoluciones. \'erd :~d 178 Sobre Espaiía y d art. 6 dd C. c., cf. HE:RZOG (n. I 44) 436: "El Tribunal Supremo dice que los princípios generalcs dd drrccho no po~em t·n sí mismos valor normatÍ\·o alguno y que: sacan toda ~ fuc:rza obligacoria de las leyc:s o de las decisiones de justicia a travé.s de las cualcs se exprcsan. Ha rC'cluzado todos los recursos cn casación en los que: las partes no mcncionan la violación de rextos legislativos o las resoluciones de justicia sobre los que dcscansaban los principies gencrales dcl dcrecho invocados." 179 Sobre esto habla convincentemente ENDEM.>.NN (n. 28) 150 ss. 18o Véase GooDHART (n. 111 224) 37 ss. También LEWJS, Prcccdents m English and Continentallaw, en so L Q. Rev. t8o etc.; 51, 333· etc.
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I
es que ningún sistema puede desconoccr la imporrancia complememarÍa de la cstabilidad formal y de la fuerza de comicción objetiva. E! simple hecho de que exisr:t una práctica continuada e indiscutida confiere prestigio a los precedentes, incluso en e! derccho continenral.181 Pero es un prestigio meramente "facrual". Es lo mismo que en e! derecho inglés, que cn las cuatro fases de l.:t evolución dei .star~ d~cisis, incluso durante la época de los at~thoriud r~ports (r76;-r86;). ha reconocido siempre la autoridad factual de las decisiones que iban abriendo camino y formaban escuela, aun las de los country-court.s. 182 Pues según e! Diccionario de Oxford, precedente no significa otra cosa que un "ejemplo o caso anterior que sirve, o pucde ser tomado, como modelo o regia p:tra casos subsiguientes, o en virtud dei cual puede ddenderse o justificarse algún acto o circunstancia similar". El cfecto vincubnte puede ser de índole autoritaria (binding pr~cedent.s en estricto sentido) o puramente persuasiva. ParJ comprender e! alcance de esta última, no hay que limÍt.1rse a considerar los casos relativamente poco frecuentes en los que los precedentes sin auroridad \inculante ha hecho escuela, 183 sino que hay que apreciar el decto de los simples dieta, que tan enigmático resulta desde el punto de vista de la doctrina oficial dei star~ d~cisis, el efecco de las "meras opiniones", que - justamente por su carácter fundamental- no parricipan de la auroridad formal dei precedente, pero que revelan tanto más la potencia de la form:1ción de regias materialmente convincentes. 184 Precisameme por ello forma parte del arte profesional dei juez de apelación el dar a las sentencias basadas en princípios (que más allá de la ratio decidmdi, ~· en el continente más aliá dei complejo T ambién se aplica a los pr~c~d~nr~s contin~ntalcs la frase d~ s...Lpr("ccd~nte adqui~ auroridad adicional por d transcurso dd cicmpo. Cuanro más largamente se ha mantcnido sin ser discutido ni derogado, mayor dano resultará. en cuanro a inseguridad, de su revocación.'" 182 Cf. \\'oRTHLH (n. 11 102) 25: también ALLES, law in the ~fa king2 (1930) 18o. Resumcn de la evolución en LEWIS (n. III 232). 183 En Inglaterra es prcc("dente no ,;nculante todo lo que no ha sido decidido en I:~ High-Coun o en la Court of Appel. o cn la casa de los lo~. Y sólo cstos dos últimos ttibunales ~e obligan a sí mismos. 184 Véase los dicttJ de C\RDOZO citados supr:1, cap. X, p. 262 ss. Cf. también FR.\NK, law and the modem ?-.lind 6, 103. Derecho comparado cn Pt:IG BRliTAU (n. I 41) 2.11 ss. IBI
M0:\"0 ([n. I 171] 382): "Un
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XIII. EJ.bor«Jó,. ;.JiciiJ Je loJ DerecboJ contiru:ntllks
procesal carecerían de toda fuerza formalmente vinculante) una formulación lo suficientemente precavida y llena de reservas, para no impedir su paulatino perfecàonamiento en manos de la casuística. 186 La autoridad está al sc:rvicio de la exactirud en la formación de la sentencia ' es decir, de una comprensión del problema que sólo alcanza su optimum gracias a la extdl.SÍÓn y duración de los conocimientos casuísticos, para prc:scindir ahora de los factores que operan los cambios de b concepción jurídica. Por esto h autoridad, por su parte, no sólo presupone una -amplia mdición casuíscica, sino que debe hacc:rb posible. Entre: el vacilante juicio de equida
La dcciJiÓn ugún principios
353
puesta dc autorizar ai tribunal dei Reich alemán, a m11.1anva de un organismo de administración de justicia, para dictar veredictos generales, que luego e! gobierno publicada, sin más fund:tmemación, en ei bolerín legislarivo oficial y qucdarían investidos dei carácter material de ley. 187 Piénsese en cuántas veces se han corregido o cambiado las resoluciones dei Pleno de lo Civil, por haber surgido en ei emret:mto una nueva c imprevista casuística. 188 Las precauciones que cn la conscirución continental de los rribunales se toman para mantencr la uniformidad de la jurisprudencia suprema, evitan toda intromisión de una nueva casuística en la ulterior evolución de! problema concreto, incluso cuando se la califica de ordenación de precedentes .189 T ambién ei recurso a la autoridad de! pleno en virtud de la "imporcancia fundamental" de la decisión, "para el progreso dei derecho o para asegurar la unidad de la jurisprudencia" (§ I 37 GVG), riene sólo un carácter coordiname interno y no excluye la ulterior elaboración de la problemática en nuevos procesos. 190 No puedc im:tginarse un:t sola "decisión según principias" sin la casuística de los precedentes; y ninguna puede ser frucrífera, si no la corrige la casuística ulterior. Un arrét de principe se basa en una serie de arrêts ordinaires, que evitao cuidadosamente toda cuestión de principio y rodo cadcrer reglamentador. 191 Pues los tâtonnements de la nueva for-
187 Cf.
BLO~fEYER, GERU:\1> y ZEILER c:n DJZ
1931, col. 1.348. Sobre: Gcncrcll bindendc Gesc:tzesc:ntscheidungen (tesis, Jena, 1932). 188 Así también RIEZLER (n. I 110) 197 y 1~, n. 68. 1~ Así la lcy austríaca de 7.8.1872, que sólo permite b revocación de una sentencia dd Tribunal Supremo inscrita en cl repcttorio de sentencias, cuando I:~ realiza un:1 sala aumentada a 15 miembros; todo ello análogamcnte a nuestros §§ 136, 137 GVG. 190 Es digno de nota el hccho de que el Tribunal de casación francés no conocc n:ngun:J forma cu:~lific:~da de tal auto\'Ínculaàón, c:s más, cl mismo juez de pimera instancia sólo queda oblig:~do después de la segunda apelación: loi du I-l\'-1837 rdacive à l'autorité des :Jrrêts rcndus p:~r la Cour de Cassation apres deux pourvois. Sobre ello PERRE.\L' (n. I 28) ,;o. En Espana existe el muy singular !'l'conocimiento de las "doctrinas legales", es dccir, se admite la fucrza materialmente dic:JZ de opiniones doctrinales recibidas judicialmente. Pero en su origen ello no constituía ninguna prc:rrogati\·a dd tribunal de casación, sino que éste usurpõ gradualmente este: monopolio; cf. HERZOG (n. I 41) 112 ss. ruovilidad de la casuística se conserva por la distinción de los ca~s. de un modo análogo a la técnica anglosajona del ou~rruling; HERZOG op. cit. 439 ss. 191 PERRE.u : op. cir. 36 ss. c:llo
KJRCH:'-:ER,
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23. -
Esser. -
O..~bo
Privado
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Xlll. EL.bor«Wn ;.Jici41 Je los D"ecbos continmtales 102
suden ser muy a menudo seguidos de una cessation du déueloppment 1 ~ o de un ch4ngement ât~rgumenution, m antes de que una judicatura firme pueda confirmar que aquel pcimc:r revirement ha mación
recibido su sitio ddinicivo en d sistema jurídico. Pc:ro no es en este conocimic:nto dc:l principio que descansa la pretc:nsión de: validez de b nucva concepción jurídica, sino en la continuidad de la casuística precedenáal c:n este ámbito de: problemas.195 La decisión según princípios no da ninguna rc:ceta, como tampoco la da el principio mismo. Sólo la cadena de precedentes permite indagar el conrenido inmediato de la norma, y esre proceso de shaping the rufe no tiene fin . ~sta es h causa de que la importancia de: la casuística vaya en aumento incluso en el derc:cho continental; y con ella, a causa justamente de la nuc:va libc:rrad de: los jueces frente a la ley, va creciendo la autoridad vinculante de un auténcico derecho del caso, que delimita h substancia normativa de un principio , 196 de modo que hasta en un país tan legalista como ltaliJ se ha hecho la síguic:me observación: "Los precedentes jurisprudenciales han adquirido de hecho en la Europa continental una ÍmportanciJ que a menudo es práccicamenre decísiva".197 4· Después de lo dicho, la acunación de princípios en el continente no es un acto legislativo único de los tribunales supremos, sino un proceso continuo en el que los precedentes de significación más o menos amplia se desarrollan paulatinamente: hasta madurar en princípios, hasta !legar ai reconocimienro dt: un principio jurídico material que: sale a la luz con la jurisprudenáa constante y que sigue estando sujeto a ulteriores moldeamienros. Sobre la duraáón de esta prácrica de prcparaáón, no existe norma alguna. Las normas de la consritución de: los rri-
192 Ejcmplos dd dcrecho francés cn PERREAt.:, 57 ss., sobre b supcración de la actio d~ in r~m verso con cl nuevo reconocimicnto de concratos cn favor de terccros. 193 Ejemplos ibíd. 6o ss. 1.94 lbíd. 62. ss. 195 Así para la jurisprudencia de! T nbunaJ Federal suizo GERM.\:-oN (n. III 155) 145, 146; cf. también "10o Jahre Schweizer Rccht" (n. IV, 101 ) 13;. r~ Cf. las comprobaciones de ANGEL y W ARLOM ÜNT, y sobre todo de Bout.ANGER : Trav. Ass. Capitant V, 6r (72) y VI, 63 (6.t). 197 AscAR.ELLI (n. I 7o) 79·
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Los tan te os de la camística
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bunales, que decbran vinculante una sentencia umca o repetida de! tribunal supremo, sólo rienen imporcancia dentro de! proceso. Para la claboración de un principio reconocido (o de una doctrina legal) se exige algo más, una casuística que exponga d círculo de problemas desde varias puntos de vista, sin haber llegado aún a una formulación general clara. 198 la esrrechez dd horizonte casuístico, la p«uliaridad de los casos, la fiddidad a la ley, rodos estas factorcs inAuyen en la duración de semejante proceso, con sus revirements, tâtonnemmts, ussations dt déueloppement y changemmts d'argummtation. 118 Pero una coma de posición de principio puede rambién prcsencarse de un modo ran súbito c inevirable, que el juez se cncuemre dispucsto a acudir a un solo precedente, por alejado que parezca, para justificar su opinión.200 Cuando falta no sólo esta posibilidad de enlace sino también cualquier otra concretización dcl principio buscado en cl ordenamiento positivo, el jucz se encucntra en aquella delicada situación que hemos scóalado en d cap. V, con respecw ai dcsarrollo de un nucvo régimen de bienes o de una nueva forma de comunidad matrimonial según el "principio de equiparación de dcrechos". Sin apoyo en puntos concretos de arranque para la nueva solución, cl "sistema" no le da tampoco respuesra alguna a cuesriones que surgen de un nuevo programa de política jurídica. Si este programa es claro, pucde comenzar un desarrollo jurisprudencial. Si no lo es, como en la polémica sobre d derecho dectoral del famoso "onzavo hombre" según d § 8 de la ley de disposición simuldnea, lo que en d fondo se pide ai juez, carente como está de córerios positivos, es que dicre una sentencia de espaldas a la jusricia, pues obedecerá m:Ís bien a la política social o económica. Se han rebas:tdo los límires de la justiciabilidad. En el caso regular de que exista una serie ::mterior de precedentes concordanres para la resolución scgún principies, no es tampoco la fuerza vinculante dei uso legal o de una consuetudo o desuetudo entendidas en el sentido de! auténtico derecho consuerudinario. lo que estab!ece la auroridad dcl principio,201 sino la regia desarrollada en esta c:tsuísrica y nunca asegurada definitivamente,
19B 199 200
201
\\'EIGEw: (n.
IV 51).
PERRE.\l" op. cit. 51 ss. PERRBu ibíd. 56.
Así tod;)vÍa
R.EJCHEL
(n.
I 8) 134 ss.
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Xlll. ELsbor.u:iÕn ;.Jirilll de kls DerecboJ ctmtinent.Jes
o la "docttina dominante" (doctrina legal) que: depende igualmente de la prácrica vivieme. 202 Los mismos precedemes, incluso los /~ading cases, qucdan como modelos desprovistos de una propia auroridad material para d principio que hay que crear. 203 La afirmación de que una judicatura es definitiva ( qu·~u~ soit fi:zée ou qu'~Ue soit faite ), sólo vale en tanto que d principio en ellos corporeizado incluye la nueva situación, locual es siempre una "cuestión de hecho" y abre el camino al oue"uling. La diferencia entre d decto definitivo de la sentencia y el efecto nunca definitivo dei principio se aprecia con particular claridad en la prohibición CJUe la idea continental (y especialmente francesa) de la división de poderes impone al juez de formular su fallo como norma material y objetiva. El principio está siempre "en camino".20' En esro no cuenta sólo la canridad de las sentencias, sino sobre todo su cualidad, es decir, su valor central de declaración y demostración; a pesar de que muchas veces una práctica precipitada reúna ad boc las sentencias pre~ vias.205 En este sentido la práctica continental carece de la técnica de selección anglosajona, y esta ddiciencia se hace mucho más sensible en la actualidad, por la práctica moderna de esrablecer los principias fundamenrales en redacción no oficial u oficial (como en e! "~fassimJrio ufficiale" italiano). El paso desde un sistema de precedentes ocultos a uno de precedentes declarados,
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202 Cf. HERZOG op. àr. :u8. Cita de UBRUN, coutume, scs sources, son autoricé cn droit privé (1932) 257, la acertada dcfinición de la "jurispru· dcncia constante": "une .série de décisions judiciaires conformes, renduc~ sur lc us d'es~es scmblabes, ão;. Je dégl!ge un principt génér4/ ... ". 203 Así también en Francia, cf. Cous-C... rrrA!'.T, Cours tlémcn t:.ire de Droit Civil Français6 (1930) 34· 204 a. UMBERT y otros, The Sources and rhe Inrerpretation of Labour Law in France: Inrem. Labour Rev. 14 (1926) 32: "El nacimiento y la desaparición de n:gulaciones judicialo no puede fecharse con la misma precisión que en Inglaterra, porque en la mayoría de casos consútuyen sólo el resultado paub.tino de una scrie de decisiones." 205 "Au Palai,, on compre les arrêts, à I'Ecole oo les pese"; cf. PLASIOL, T rainf élémentaire de droit civil françaúlO ( 1925) 49· . 2o6 a. GERLAND, Probleme des cnglischcn Rechtsleberu (1919) =4·
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IA autoridad de los Tribunalu
357
emr:uíar cada vez de nuevo y de un modo cada vez más diferenciado. La validez dd derecho judicial continental no descansa sobre una autoridad de los tribunales ( authority of courts) histórica, sino sobre una autorité judiciaiu inscicucional, 207 es decir, no en b organización de un estamento judicial con atribuciones para la creación dd derecho, sino en la fuerza creadora de la jurisprudencia como inscitución. Esto no tiene sólo causas político-históricas, como ha demostrado KoscHAKER.208 Es verdad que la ausencia de un escamemo autónomo de juristas que hubiera podido formar un dcrecho privado judicial alemán y defenderia contra el poder territorial soberano, cs una raíz histórica de la actual falta oficial de una autonomía judicial. Y esta ,.falta no puede simplememe subsanarse por una nueva ley judicial, pues en conjunción con la "burocrarización" de la judicamra alemana desde la época guillc:rmina ha provocado una profunda modificación de estructura en el sentido social. Nos hace falta una sociología de la judicatura que arroje luz sobre las diferencias de los sistemas jurídicos en cu:mto a la peculiaridad dc:l cuc:rpo judiciaJ.209 Pc:ro esta diferencia estructural se ha transferido entretanto a la relación objetiva entre: la autoridad anónima de la ley o de la conscitución y la autoridad de los juristas, y los ataques contra los esfuerzos dc:l Tribunal Constitucional federal para consolidar su autoridad legal judicial contra su empleo instrumental político, muc:strln cbrameme lo difícil que es alcanz:1r aunque sólo sea el grado de lutonomÍl judicial que el sigla XIX conocía todavb cn el campo dei derc:cho común subsidiario.210 Pero también dentro de! campo objetivo y factual del ámbito de 207 HERZOC op. cir. 146. Ouo cs cl c-aso cuando semcjante autocización policica p3r3 la formación de dcrecho objetivo está ddegad:. exp!"csamente. Cf. § 31 de b ley de! Tribunal conscirucional alemán de 12.).1951. 2o8 (N. li 155) 23o ss. 209 Un primer avance es la obra de E-.;soR. Couru and Judgcs in Francc, Germany and England (1933). Por desgracia este libro adolcce de los ópicos crrorcs dei common l•wya sobre la supuesta subordinaàón a la doctrina de la práctica continental. Primcr c-smdio sociológico de la consciruàón jurídica alemana: E. DõHRJ!'G, Gcschichte der deurschcn Rechtspftcge seit 1500 (1953); cf. la resciía de WtE...CKER: Tijdschrift for Rcchtsgeschiedenis 22 (1954) :221. DõHRJr-;G destaca con razón las raíccs absolutistas en d caráctcr todavú "p:urimonial" de nucstra jurisdicción (35-no). 210 Sobre esto KoscH.-.KER op. cit. 245.
358
Xllt. ELiborllriÓn j.did41 de los D"uhos
çontin~ntt~les
soberanía de los pm:edemes judiciales, a ~sar de la aproximación que ha podido observarse entre la práct.ica anglonorteamericana )' la continental , hay que constatar 211 la exisrencia de notables diferencias cn el grado y en la esfera de acción, y no solamente en d sentido de una mayor rigidez de! Derecho del caso auténtico. Nos son ya conocidas las salidas dd juez inglés y más aún de! americano para escapar al principio formal de! stare decisis.212 Muchas veces se las ha comparado con los medios que e! juez continental ciene para seguir elaborando el derecho. 213 Lo que aquí nos interesa es Ia libertad en h apreciación de los principias perfibdos precedencialmeme, que va en constante aumento no sólo en derecho :~mericano sino también en el inglés, 214 de modo que en b moderOJ prácrica de los lnurnatioMl Courts empieza a diseõarse una nueva actirud fundamental en el empleo de los precedentes ,215 mientras que la práctica continental, con su respeto creáente por los postulados fundamenrales y b s decisiones de índole abstracra según princípios . está cn trance de creu una auroridad que precisamente cs dcsconocidJ en el Juténcico derecho del caso. 216 Si a esto se aóade el reconoci m:emo de 211
Sobre esro supr:~ cap. XI, z; ,-é.~~e rambién LtPsnr:-;, T hc Doctrinc J. Comp. Lcg . :md lnt. L. (1946.1 34· Cf. AR~fl:-;JO:"-NOLDE-\VoLFF (n. I 62) ;o;. \'é:~se p. supr:~ c:~p. XI
0f Prcccdcnr in C ontinental Law: 28 212.
cn n. lii 194· 213 GoooH.-\RDT en Ann. lmt. Phil. (1934/ 35) 37 Prcccdc:nr in English & Contint•ntal Law: so L Q. Rc\'. 40, J8o, I~; 51· 333· 441· so7; RA:"D.\LL, Case Law on the Conrinent: 35 L. Q. Re\'. 101; A~CEL (n. I ~: MEIJERS (n. IIl 1); ScHWARZ, Das Zivilrecht Englands (1931); GERU~n. L.Ht· BERT y orros en: Science of Legal Mcthod, Modem Legal Philosophy. Scrics IX
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(1
91 7)-
2 I 4 C f. cl discurso dcl Lord Cancilh en a! apatura J c la Facult~J de 0 <'· recho de la Uni\·crsidad de Bristol cn 6.10.1933= Law Times de q .I0.1 9J} p~gina 2-957· 215 C f. GoooH,\RDT en el artículo anteriorm ente citado (n. 1\' 213); Í•l rimamcnte V. MEHREN (n. 111 311) 65 (72, 8o, 8z ss.). 216 Aunque de: esto tiene t:~mbién la culp:~ el lenguaje autoritario de IJs sentencias alemall3s, en el que, para compensar las debilidades de nuestra judicatura, no se procc:de nunca discursivamcnte, como sude hacerse en cl estilo de las sentencias anglo:tmcricanas, sino que se afirma de una mancn autoritaria y en el mejor de los casos se demuestra y fundamenta lo que cs de derecho con ayuda de argumentos previamente selcccionados; d enojoso sermonc:o sobre los "errónc:os" ataques de la revi.sión se ha convertido poco a poco cn una caractc· rística de la sentencia en Alcmania; d. SrEBERT: DRZ 1954, 93-
359
la función de llenar lagunas en sentido creador y de realizar una Ínterpretación correctiva, la introducción a menudo esquemática de u na casuística llenadora de conceptos cn blanco, en los comentarias que inAuyen sobre la práctica forense cotidiana, y la fusión de los princípios e instituciones de formación judicial con el tcxro legal para formar con él un sisrema toralmenrc nuevo, entonces se comprende l:t frase antes citad:t de RABEL: 217 que a pes:tr de rodas las discrepancias esrructurales en d efecto precedencial de las decisiones dcl tribunal supremo, las diferencias prácticas "debcn buscarse con lupa". 218 5· La antinomia "realismo" y "fidelidad a la ley" parece encontrar su solución en la conexión, funcionalmenre necesaria, de principio y precedente, supucsto de hecho y empleo según conccptos formados jurisprudencialmente, blancos de la lcy y casuística, textos e "ide:~s jurídicas" incerpobdas. De hecho, la fidelidad a la ley no cs ni fidelidad ai texro ni ai principio en arención a la ley misma. Es la constans ac p~rp(tua uolutas en e! mantenimienro de un sistema, que aunque parte de 1:1 ratio l(gis, se regenera continuamente a lo largo de la evolución problemática por medio de los precedentes y la doctrina.219 La contradiccoria doctrina de que el juez sólo ciene que aplicar la ley. pero sin dejar de seguir perfeccionándola, y que este perfeccionamiento es parre de la lcy, pues el derccho simplcmente judicial sólo tiene un fuerza persua-
217 RabclsZ 16 (1951) 340 (345). 218 Por dcsgraci3 en e1 continente falun por completo esrudios sobre la iJcología y la rcalidad de! emplco de los precedentes. El estudio antes citado de GER~t\:":" sobre "PrajudizieUe Tragwcite" (n. I 23) 297 ss .. 422 ss. es, de todos modos, un comienzo. 219 DE BooR, en su artículo sobre la mterpretación de la lcy )' la técnica en el dcrccho de autor (n. ll1 171) 36, alude a b rcRexión que esta tarea ha pro\·ocado hoy dil hasta en los jucces conservadore.~. y que h:~ dado lugar a una rcvisión dei concepto de "fidelidad a la ley" cn algunas sentencias decisivas. Cf. por cjemplo BGH I. ZS de 30. 10.1951 (BGHZ 3· 315): "El principio de vincubción no tiene cl sentido de una vincubción de! juez a !J ley entendida como una nomta que ya no es susceprible de pcrfcecionJmi~nto. L3 aplicación rectJ. o scJ, adccuad:~ ;~) derccho, de! derecho positivo pcmtitc ai jucz no sólo pcrfcecionar d dcrecho en el sentido de de.sarrollarlo por intcrpretación (!) dcl dcrecho existente, sino que lc obliga incluso 3 haccrlo, cuando lo C:'{ige así la búsquedJ de una sentencia rccta (!)."
36o
XIII. EJ./xw.aón ;.Jici41 Je los Dntcbos coruinmules
siva, c:tc., 120 adolc:cc: de: una concepción acesivamente angosta de lo que: es "contenido" de: la lc:y y de: la n.aturaleza, que se supone puramente: cognitiva, de: la sentencia que c:n realidad da fonn.a a la norma.221 Por csto la .admisión, que hoy es casi general. de que también la juris. prudencia es fuente de derecho, está condenada a quedar · sin sentido, ~mprendida y estéri1.222 Aquí no se da oposición alguna entre fuentes de dcrecho legalistas y dc:cisionistas, entre hallar y dar forma, sino una necc:saria colaboraàón de sentencias casuísticas, Ínteligenci:t dc:l texto y "pensamientos fundamentales", colaboraàón que: cada vez integra lo conocido con lo nuevo en la ley: entendiendo ésta no como una construcción histórica, sino como la norma hoy obligatoria dd corpus iuris vigc:nte.w La pregunta de si los juc:ces hacen o descubren c:l derecho, 22' ha recibido un plantomiento torcido incluso en d Dc:rccho dd caso, como hemos ya seõalado. 22~ T ampoco en ésre hay que entender los princípios inmóvilc:s y los actos de decisión judicial continuamente renovados, como dos fuerzas ant:lgónicas o como dos aspectos inconciliables dc:l common !.zw; pues toda aplic:~ción de lo que exisre es ya una nuc:v:~ c:laboraci ón, y viceversa. 226 La asombrosa fuerza convincente de los dieta generales que no pertenecen a la ratio decidmdi, vic:ne justamente de que la decisión del caso hace visible en una forma nueva y más plástica que hastt ahora d principio que es formulado en aquel dictum. 221 La regia queda liberada de sus accc:sorios casuísticos y es rc:ducida a una resis jurídica elememal fun-
220 Cf. ENNECCERUs-NIPP.ERDEY (n. I 27) I, 165/168; UHMA.'"=" (n. I ~) 16 ss. 221 Así ya BüLDw (n. IV 84); REICHEL (n. I 8); IsAY (n. IV u ). Cf. tam· bién ScHWISTER: DJZ 1934, 1'13o. 222 Cf. RGR-KommcntlrlO, 4/5; sobre cllo la bibliogrlfía anteriormente citada. Cf., por todos, RADBRL'CH (n. I 28) 48; GER~fA:-.'N (n. IV, 101) 424, 435; '"JBCKiR (n. I 187) 3o6 ss. 223 Cf. E. SCHMIDT (n. I 193) 12, pcro también ya R.ECELSBERGER: Ihcr. Jb. s8. •46; HELLWIC {n. IV 8z) I, 37 y REICHELT op. cit. 61. Sobre dlo mi esrudio citado supra en Srudium Generale (n. IV 63) 372. 224 UuFEE en Proc. Am. Philos. Socicty 91 (1947) 405. 225 Supra cap. X, n. II1 1~. 226 DxcKINSON (n. I 87). 227 Cf. los cjemplos supra cap. X, n. 111 95 ss.
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Límit~J d~ la uinculdâÓn 11 l11
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dada en un complejo objetivo y de ordenamic:nto. Así d acto de la decisión se convierte en acto de conocimiento; el precedente no es sólo el mcdio a través dei cu:~l se hace visiblc un principio hasta ahora mal comprendido: no, el principio no existiría sin el precedente. Y a la inversa: la casuística no es un puntillismo decisiolÚ.st2, sino un destaqu~.: fragmencario de regularidades continuas que d caso da a conocer: "En la decisión de cuestiones nuevas, los auténticos principias dei derecho no se transparentan cbramente... tal como vemos d paisaje a través dei cristal de una vemana. E! hombre mismo es parte de lo que decide. Por otra parte el derecho es mucho más que d fillt de un juez único cu:~lquiera o de un grupo de jueces ... Es la personificación de ciertas normas generalmente reconocidas que están más allá de todo individuo singular. Lo que sobre todo impone la obligación de obedecer b ley es el reconocimiento ucional de las verdades y valores objetivos presences en aquélla. Las regias de rccieme formulación, los jueces no las cortao de una pieza. Son encresacadas del cuerpo de regias ya existentes gracias a una bwsqueda y por analogia. Es por tanto legítimo reconciliar las dos partes de la secular controversia diciendo que los jueces haccn la ley con los mac:enales que descubrcn ... " 1211 Ísc::~ es exactamc:nte b situación de la creación judicial dei dc:recho en el continente, en lo que respecta a los principios y pensamientos ocultos de la lc:y. El contenido de la ley lo determina la casuística: "L:~ ley es sólo un documento y nad:~ más, y un simple
228
CH.-\FEE,
loc. cit.
GÉ.-.-y, Méthode d'interp!'étation et source en droit privé posicif.! I (1919) 9' y 213, n. t. 229
230
Cf. BRusu.~. Obcr die Objekévitat der Rcchuprechung (Hdsinki,
'949) 85 ss. Así se explica d tan criticado deseo dd juez continental de "apoyarsc" en criterios legales, cuando podría gozar de la facultad de acar libremcntc; cf. mi rcseiia de Du P... SQUJER y MEJER-H\YOZ (n. I ~) 168, 172 y las
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36a
XIII. ELrbor•cú$n ;.JicWl Je los DeYechos continent.Jn
àpios estructurales y valorativos de este sistema, sus nexos objetivos, todos sus pensamiemos jurídicos "que la legislación no ha acabado de expresar perfectameme",zst sean en esta casuística objeto de un autémico esfuerzo en busca dei conocinúento. Peco ese conocimiento no se limita a ellos, sino que son sólo pane de su fundamento, un fragmento de la escala de valores determinada por el sistema conjunto dd derecho vigeme. Las insciruciones legales de un código no son un índice definitivo de valoración para el juez, sino sólo instrumentos para los conAictos sociales y bs posibilidades de solución que el legisbdor en su tiempo reconoció como necesitadas de regulación según su "modelo social". E! legislador no es la autondad que podría determimr cl campo definitivo de acción y la practicabilidad técnica de las instiwciones legales. Es la técnica de! propio derecho lo que ante un nue"o caso decide sobre la adecuación, aptitud o necesidad de mejorar los instrumentos: lo obligatorio no son ellos, sino el fin de la operación. "Los jueces no son infalibles, pero son mucho m:Ís competentes para extender ~; exponer b ley que los legisbdores, que son siempre ignorantes ~' generalmcme cJrgados de prejuicios .. " 2 ~2 Es posible que éstJ seJ una opin:ó:-~ extrema nacida dei resemimiemo específico de un escamemo de juristJs educado en d common law, pero en las cuestiones centrales del derccho común vale también para nosotros d juicio siguiente: "A cualquiera que reAexione sobre el crecimiento del derccho inglés, acaso parezca pbusible la ceoría de que el país ganaría mucho si se extendiera la leg!sbción judicial y se recortara la dd Parlamento". 233 La doctrina de! derecho común y la continuidad de b evolución de los problemas constitu~·en un facto r de estabiliz:~ción, no sólo en la variedad de ocmrenci:~~ legisla ri \\IS de los políticos; este derecho de juristas no ha abandon:~do papel conductor ni siquiera :1nte hs grandes codificaciones, pues ~sras no
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ubservaciones de ZwEJGERT (n. I 246) 385 sobre b "lcycnda" de una judicatura libremcntc crcadou. 231 Büww (n. IV 84) 45· 232 Descripción dei caso FinLry v. Chimcy. 10 Q. B. Div. '194· cn 4
L. Q. Rev. 364. 233
376;
20,
Cf. sobre ello los estudios de SAufo:-;o y LEFROY cn 1fl L. Q. Rev. 399; 22, 293 y 4•6.
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Orrgtn Jlfruprudencial dt los princípios
cienen otra vida que la que les insuflao la ciencia dei derecho y la práctica judicial. 234 Todo esto es nuevo para el com mon lawyer. Cree éste que cl juez continental actúa en gran parte bajo l:t ilusión de su "sistema cerrado" y de la dogmática que le dió origen. 235 No advierte el origen jurisprudencial de los princípios que permiten cl funcionamiento de este sistema; le hacen el efecto de axiomas inmanentes de las instÍtuciones y conceptos codificados. Con esto se atribuye a este cosmos una armonía y :llltonomía fabulosas, y se quica importancia a la elaboración judicial, explicándola como un empleo puramente lógico de aquellos principios. 236 Estos prejuicios ocultan el hecho de que también nuestro derecho está en z34 AscARELLI (n. I 70) 41 ss. (59 ss.), ya cn el preámbulo ai estudio Je dcrccho comparado, ibíd. 7· En su revisión dd Derecho sucesorio de KIPP, CoJ~G da continuamente ejcmplos de cómo los jueces alemanes prosiguen cl tr:Jtamiento de los problemas llevándolo más all:í dcl nivd dei Tribunal Federal; cf. también su estudio cn JZ 1952, 61 I ss. 235 Véasc supra cap. IX, n . III 1. 236 Cf., por ejemplo, \VALTO~ cn su coponencia: Dclictual Responsibility in the modem Civil Law (more parácularly in the French Law) as compared with the English Law of Tons: Mém. Acad. Int. li 2 (1934), 445 ss. (453): "Comparada con esta law of torts inglesa, que parece un vetusto y retorcido roblt>, llcno de asperezas e itregularidades y con algunas rama.s medio muertas, la I.t:t.J of torts francesa es un 5Ístcma simple y coherente (!).'' "En el derecho ..:onúnental empczamo~ por los princípios, y los casos son meras aplicaciones de éstos", etc., ibíd. 454• análogamentc en 49 L Q. Rev. 70. Es también caracte· rística su crrónea intdigcncia dd alcance dogmático de un código, por ejemplo cn Cmu and Considuo~tion in Contracts: 41 L Q. Rev. 3o6, con la idea de que es importante que un código mencione la causa como parte esencial de la oblig:Kión. Su polémica con C.\PIH:\1 parte dcl hecho de que las doctrinas de éste no se "encuentran" en d Code ci"il. Pero êacaso nucscra jurisprudcncia no cch:~ mano umbién, si d caso \·iene, de este tipo de argumentación? Una b:cmenidJ n'Ctificación de esta nlJia imdigencia dd "sistematismo" continental, que sigue siendo típica dei coonmon f,t:J:yer, en N. S. 1\.f..o.RSH (n. Ill 377) 59· 1\f.\RSH se enfrenta con la teorÍd de \\',.o.LTO~ y llega a la cuesúón central: "Cu ando · establccemos una compaiación con d derec.ho continental, lo que deseamos saber cs si los princípios son racionalizaciones tx post facto de deci~iones que. en realidJd, se haccn pragmáticamente de caso a caso, o si los princípios son auténticamente tales en d sentido de permitimos predecir la decisión en casos que no se han prescntado toda\'Ía ante el tribunal" (op. cit. 6.t)· Esta c.s justamente l:a cuestión que espero habcr contestado, en toda su complejidad, cn cl presente capítulo.
XIII. EUbor.aótt ;.JKWI J~ los Derechos contirmaules
36-f
gran medida sujero al dualismo de /~z y ius. No debe esro emenderse en d ~tido de la coc:xistenàa dásica de un derecho de juristas y de un derecho autorirario en dos planos políticamente dispares,237 sino como la dinámica funcional en "dos tiempos" de! moderno derecho legislado: la planificaàón administrativa no es sólo vivificada y corregida por b tr.adición judicial, la casuística y la autoridad de los comentaristas, sino que tunbién depende de la existencia de un derecho común, de sus principias y métodos.m En d capítulo siguiente vamos a describir la misión de seguridad que ules principias de derecho común desempenao frente a los arareaaos legisladores políticos. Aquí nos limitamos a sacar una consecuencia para la docrrina de bs fuentes dei derecho: e! derecho judicial continental no se hace sólo visible al margen de la lc:y y en las lagunas de ésu, como creí:t todavía GÉNY.239 Cada inrerpretación represenc.1 un enlace de la l~z scripta y el ius non scriptum, que sólo establcce la norm:t positiva propiamente dicha (IAw in action ).'m La interpreración dei derecho es algo más 9ue una hermenéutica, por cuanto supone una incorpor:~ción de los principias del derecho común en el texto, que b jurisprudencia pretende "aplicar". 241 Esro se hace particularmente \Ísibl~ en el caso macroscópico de bs sentencias según principias, de los l~ading cti.S~s. de los tmêts de principes, cuando esta jurisprudencia da pie al legislador polírico para emprender una reforma.242 Pero también se advierte en la inrerpretación regular, y en la autonomía con que se abandona o modifica la jurisprudencia relativa a un texto, cuando han cambiado las convicciones generales, o la autonomia con que, viceversa, se manciene el resulrado obtenido por una judicatura, a despecho de las incromisiones legislativas.243 2.37 Sobre dlo KASER (n. 111 2.03) especialmente 67 ss. Cf. d clásico
14f; J
ir~re legeq•u en la fórmula de arrogación transmitida por GEUO.
:ZJ8
a. KoscHAK.ER
(n. 11 155) 184 ss.; derecho comparativo cn Pl'l<·
(n. I 41) 8o ss. 2.39 (N. IV z:z9) 103 ss., 457 ss. 240 Cf. MAUR'i (n. I 47); pero también ya K1ss (n. 11 105) 413 ss. c Is.u (n. Ifl 13) 33 ss. 241 Así certcramente W ALINE (n. IV :zo) 6:z3 ss. (6:z9): elle s'incorpor~ P"' le de cette fiçtion, • 14 reglt q•'elle ese Ctnsée inttTprher. BRUTAU
;e.
24p
:z.o
W ALINE
6z.t ss.
Ejemplos cn W ALINE 627
ss., 630.
Autonomia de la junsprudenn•
Esta fucrza autónoma de la jurisprudenci:l ha crcado much:~s veces confusioncs cn la doctrina de las fuentcs, porque parece que es la mera opinio it~ris b que creJ. la continuid:1d o la ulterior elaboución; y esto es inconciliablc con la doctrin:1 de las fuentes tradicional.2 u En efecto, semej:~nte p:1pel creador no puede ser justificado por una tcçría que sólo reconoce como legislador a la volunt:Id política, explicando la form:1àón de la sentencia por el juez como un:1 mera aplicación cognitiv:1 de b ley. Estas opiniones sólo gracias a b conjunción de la ideologia rousseauniana de la volonté général~ con cl tipo de estado nacional de comienzos del siglo xx y cn los bellos sueiíos de sus codific:~ciones podían despert:~r b fe que :1Ún hoy sigue acruando. Pero también c! pragmacismo de la doctrina norteamericana del Derecho del caso deja de lado lo esencial. Lo que ésta ctmsidera expresión de una opinión decisionista, es en verdad la continuación metódica de pens:~mientos de ordenamiento dogmáticarnente asegur:~dos. Cieno que su punto de parcida cs la casuística, pero su centro de gravedad es un principio fundado objetivamente; alrededor de C:ste se desarrolla la tradición conceprual. El derecho de juristas no sería posible sin esta constante precisión de la dogmática; cl problema es dominado juridicamente no partiendo de la communis opinio carente de criterios, sino de la comprensión técnica del complejo de tareas y soluciones. Es esta cornprensión de los hechos, vinculada a una forma, lo que hace de la commtmis opinio doctomm el norte de b form:1cÍÓn del derecho común, 24 s lo que embiliza la regia jurisprudencial 246 y eleva la "jurispn1dencia constante", que corrobora aquella comprensión, a la condición de fuente de derecho en el sentido substancial.:m Con rJzÓn se ha achacado :1 b disrinción romántica establecida por la escuela histórica entre un supuesto "derecho de juristas" y un auténcico "derecho nacional" la responsabilidad de que blte en Alemania una teorb del derccho judicial, y en particular una reoría de los precedentes.248 Pero si nuestros manuales siguen dando a entender que sólo es 244 Cf. Boaa1o (n. 11 155) 1.2 ss.; p también C.\ES.\RI:-õl SFORZ.\, La crisi ddle fonti: Arch giur. 115 (1936) 18. 245 Cf. KoscH.\I'ER (n. II 155) 92 ss. 246 ?-.f..n:RY op. àt., también LE BR.u-A:'\GEL: Tra\·aux et.Recherches de: l'lnstirut de Droit Comparé VII (1952) 1 to ss. 247 DEL VECCHIO (n. li 155) 20; H\ES.\ERT: Ann . lnst. Phil. '934• 35· 248 Cf. llPSTEIN (n. IV 2n) 34 (38, iJ).
-
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XIII. EL.borllriÓ11 ;.JicüÚ dr los Dn-rcbos contintntalrs
ob!igatorio d texto de la ley, la cosa no tiene sólo un fundamento ideológico. El ane profesional dei juez continent3l ha entrado en las leges, tanco en d usus modem11s como en el derecho codific:~do, y en estrecho cont3cto con la docttina ha penetrado e informado e! "derecho material". Por esro el siglo XIX no se fijó en Ia función del derecho judicial como fueme especial de derecho, y del puro efecto de los precede.mes, dogmáticamem:e improductivos, no quedó otra cosa que el mos iudiciorum metajurídico, la simple costumbre de los tribunales, más aliá de las verdaderas fuemes de derecho. 2• 9 Está de acuerdo con el estilo continental dei juez doera, d que no sea su oficio, sino su jurisprudencia, no su sentencia sino su aponación a la dogmática lo que crea derecho. De ahí que ya \'JG:>."Y en la famo~ controversia en torno a D. I' 3· .38 y 8 sólo reconozca la autoridad de las res iudicatae como testimorúo de b realidad jurídica pre-forense, no como fuenre en d sentido de! stare decisis. 250 La significación normativa de b source jtm·spmdentielle no está en e! mero hecho dei si c uolo de un Tribunal supremo. sino en la fuerza de convicción de la formulación dogmática, que g:~rantiza la repetición.251 Fuenre de derecho lo es este proceso como unidad. no la sentencia si n gubr.m Nunca está termin:~do, y b ÍnstancÍJ de revisión o de casación C:ene siempre a mano b posibilid:~d de tolerar una dcsviación d e su jurisprudencia o de revocarb como "infrJcción de b lev", afirmando con esto su propia interpretación como p:~ne de! corptts . iuris vigente . Los criterios y Ílctores valorativos de una judicatur:~ llcgan a ser parte subruncial de las leyes, no de otro modo que los conceptos y figuras de b doctnna aceptadJ, pero su exactirud actual se hace de nuevo impugnable en cada proceso, y debe comprobarse otra vez sobre e! nuevo caso. La regb se ha de comprobar constantemente. v con cada uno de estas cambias el principio se integra de nuevo. .
s...
c.
249 Cf. por cjcmplo \VL\Ss.u;, Kritischc Stndien zur Thcurie der Reclu ~qudlen (1884) 134. 250 (N. Jl 12) IJÚ, 1.,S SS. 251 BoeeJo op. cit. 49 ss. 252. Rot:AST, La méthodc dcpuis lc cO"ARA, Quelqucs Considérations sur la narure dcs sources ct sur la formation du droit positif. .!:rudes de droit civil à l'honneur de Henri Capitant (1939) 219 ss. (233). Sobre cllo supra cap. VIII, p. 175 ss.
CAPÍTULO
XIV
11\IPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS DESARROLLADOS POR LA JURISPRUDENCIA PARA LA ESTABILIDAD Y CONTINUIDAD DEL DERECHO t. La crisis dei moderno derecho legislado empieza con la conquista e instrumentalización de las concepciones dei derecho común por parte dei monopolio legislativo político. El concepto de ley sufre políticamente una desvaloración, en la medida en que el Estado se inmiscuye en todas las relaciones de la vida, so capa de ofrecer "garancías" y de atender a "obligaciones" sociales.253 La ley moderna es "ley reglamentaria", y el jurista se encuemra "bajo la servidumbre de las leyes". La Ilustración, la idea dei estado nacional y las ole::~das codificadoras han contribuído cada una por su parte a desmontar la autoridad suprapolícica de la jurisprudencia, rcduciendo a la nada la significación autónoma de la formación judicial de normas. 254 Verdad es que el jurista conservaba çomo campo propio el gran coto de la dogmática, y hasta las grandes codificaáones le encomendaban el desarollo de las "grandes regias jurídicas", de las doctrinas generales dei derecho civil y peml, de bs cuestiones hermenéucicas y sistemáticas, por más que b burocracia ministerial se esfuerce en conseguir un tipo técnico de ley "cuyo texto se aplique automáricameme" .255 Pero dicho coto reservado el positi\~smo lo entendió sólo
253 \'éasc b :~p:~sion:~da obra de la vejez de RrPERT, Le déclin du droir ( 1949), con 1.1 imprcsion.mte descripción de I:~ dímcra labor legisbtin que se realiza cn la Francia de hoy. 254 Sobre csro Asc.~RELLI cn su escrito varias vcccs eirado: L'idca del codicc ... (n. I 70) 5' ss. 255 RIPERT op. cir. 7'· La formación de figuras genc:ralcs del derecho no era sólo domínio de la jurispmdencia cn d dcrecho común. Cu:ín poco rales figuras eran consideradas como objeto de codificación, incluso en la época de l.1 Ilustr3CÍÓn, lo muestra elocucntemente el código sueco de '743• en d que
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XIV.
Esubi~MúJ
y contin,idlfd
d~l Dtr~cbo
como una autorización para d refin:unicmo formal de los conceptos y la estructura; la necesidaà de soluciones elernentales de justicia en forma de principias y de una casuística de b jurisprudencia práctica y teórica, a pesar dd avance de los postulados de una "libre" búsqueda dd derecho y dei inesperado éxito de las llarnadls "cláusulas generales" en los textos, no llegó a hacerse consciente hasta que el queb(antamiemo de la seguridad civil en conjunción con un nuevo sentimiento de la vida, dieron también lugar a la aparición de un nuevo estilo en d pensamiento jurídico.256 Las ambiciones de los órganos legislativos se hacen ahora sospechosas no sólo al pueblo, sino al propio escamemo de los juristas,161 reconociéndose lo que ciene de ptoblemácico un tratamiento judicial de los casos sin criterios substanciales de justicia que vayan más allá de b "interpretación de la ley" a la manera antigua. Una prueba de esta irrupción de los postulados jurídicos autônomos cn el pensamiemo legal estatalista es el hecho de que fRAi':ÇOIS Gú;y termine los dos volúmenes de su "Méthode", en el que tantas concesiones se hacen aún :ti legalismo jurídico, con esta confesión: "Los elementos puramente formales y lógicos ... (o se=~, de la ley escrita) son insuficientes para satisfacer los desiderata de la vida jurídica. De donde resulta como consccuencia inevitable que la jurisprudencia ha de buscar, fucra y por encifaltan todas las regias generales sobre negocios jurídicos y contratos. De ahí 13 ley de 11.6.1915 sobre "Contrato y otros negocios jurídicos en d campo dei derecho patrimonial", imprao en Das Zivilgesetze der Gegenwart X 1 (1933) 171; sobre dlo MRLGREEN ibíd. 133 ss. Cf. también U)MAN, Einige Prinzipien des schwedischen Vertngsrechts : Einführung in das schwedische Rechtsleben, Vorlesungen an der Uoivcrsiciit Lund ( 1949) 117. z56 Sobre esta materia, que ya cn otro lugar ("Einführung" cap. III) invito a considerar como punto de partida dei análisis jurídico, cf. BEYERLE: ArchOffR 76 (1950/51) 504. 257 A lo que se aóade también la lucha general contra la hipocresía de los juristas estatales, que se produce también, y esto es significativo, con rdación a los órganos centralizados dei common law. Cf. los graciosos versos que GILBERT en su "Jolanthe" (acto 1} pone en boca dcl Lord Canciller: Th~ LAw is ~mbodim~nt of werything lbllt is exc~lltnt. lt has no kind of fa,lt tmd flaw, •nd 1, my Lords, ~mbody tb~ LAw. (El Derecho es la encamación de todo lo que hay de excelente. No tiene defecto ni mancilla alguna, y yo, scríorcs, encarno el Dcrecho.) I
'
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T~oría
pluralisra d~ las fu~ntts
ma de estos elementos, los medios que necesita para llevar a cabo toda su misión. He aquí el principio esencial de mi tesis".U8 La "degradación" de! concepro de ley por efecto de actos políticos de oportunidad meramente efímera 269 ha provocado, c:n efecto, una revisión de la teoría estatalista de las fuenres del derecho, tanto por parte de la teoria continental, de inspiración iusnaruralista, como también por parte de la doctrina sociológica. Ambas rendencias, la de examinar la estructura real dei derecho legislado y la de separar los elementos regulativos políticos de las aportaciones independientes y creadoras de la jurisprudencia, pueden agruparse bajo la rúbrica de "teoría pluralista de las fuenres". 260 La comprensión de la decadencia dd sistema legislado por pérdida de las superiores conexiones de ordenamiento, inaugurada, por ejemplo, por RIPERT y EsERHARD SCHMIDT, es completada por d descubrimienro de la base jurisprudencial de las auténcicas codific:~ciones y de la continuid:~d del tratamiento judicial de los problemas, en princípios, regias y precedentes, más aliá de la "sabiduría dd legislador". Esta escuda sociológica, autorizada con nombres como EHRLICH, HusER, LÉvY, LMrBERT, MooR y SrNZHEIMER, recibe constantemente nuevo material por la importancia que modernamente han cobrado las fuenres extraestat:~les en e1 derecho laboral y en los procedimiemos arbitr:~les 261 y se defiende con toda razón contra una termino2..
258 (N. III 12) 11, 234. 259 Es. ScH~IlDT (n. I 193) 10. 26o Cf. la ponenáa de Gt:R\'ITCH, Théorie pluraliste des sources et du droit positif: Ann. lnst. Philos. du Droit et de Soe. JUC:d. ( 1934) 114. Sobre cl tr::~sfondo político cf. Ross (n. I 55) 177. Es vcrdad que cl concepto se presta a ser mal interpretado. En p:lrte sirve de pretexto para la introducción de elementos puramente iusnaturalistas sin positivación alguna, en pane como signo de la mulcipEcidad de vías legalcs de positivación fuera de la legislatura política; es sabido que d dcrecho de gentes llama plur:~lisca a la teoria que p:lrte de la autonomía de los ordenamientos nacionales. Nada ciene esto en común con nuesrro concepto del pluralismo de las fuentes. Cf. PICCARDI, la pluralità degli ordini giuridici, Scritti in onore di Santi Romano I (1940) 251. 26r Cf. S.\:".IA~l\RI.\, la giustizia privara {1937); en d capítulo "la lona pcr la giustizia privata nell 'attualità" (201 ss.) llcg:~ a hablar de un renacimiento del antiguo ius respondmdi. En este punto la doctrina :Ucmana ha seguido siempre el camino dei estatalismo. Cf. V. SHFF en cl manual "Das Schiedgerichrsverfahren nach hcutigen deutschcn Recht" ( 1926) r52, con su 24.- Esau.- Dereebo Privado
37°
XN. EswhJiJ.d y continuidad dt:l
Du~cho
logía que quisicra hablar a este respecro de "fuentes secundarias". Pues ella puede alegar d carácter prelegisbtivo de b formJCÍÓn extralegal de la casuística o de los suntÚrds, rufes, principies e instituciones emcras, que formao una "jerarquia de los hechos". 26:! En esto YÍene a coincidir con la cscuda comparacista americ:~na, que por su parte ha descubierto los factores constantes de los princípios y de h formación de concepros allende la clásica auroridad dei precedente. AI J\'Jnzar est:J. escueb hacia un sistema de instín: .::iones. p:m!endo de un puro Derecho del caso, se ve por su parte obligJda a reconocer un:1 jer.1rquía interna de elementos y fuentes del derecho. 263 En su c:1so, como en e! nuesrro, los elementos judiciales y legisbti"·os surgen en ''esquemas lógicameme independientes", pero son servidores comunes de lo insrírucional: "acoplamiemos sistemáticos de regias, princípios r concepciones" . 26 ~ L:~ "formubción de la ley" es sólo un marco, un esquem:~, cuya efectividad depende de la jurisprudencia. 265 En una palabra, un análisis rnlista h.1cc surgir en ambos bdos una nueva imagen de! conjunto de! orden:~miento jurídico )' de la importancia poseída por los princípios prelcgales p:m la crcación de instituciones. 266 paralelo con la teoria dei cargo en d caso de! rjccu ror judicial. Sobre !J impor· tancia de los princípios de I dc:rccho uni\'ersJI plrJ e! Jrbirr Jjc internacional, véasc: infra cap. XVII, P· 433 ss. 262 GL'RVITCH op. cit. 124. z63 PoL'ND (n. I •P} 425• idéntico a! informe frJncés m Mém. Ac:ad. lnt. Droit Comp. li 2 (1934) 9· Para la rcpercusión de em tcoría sobre !a doctrina continental cf. la obra varias veces citada de Puc BRLT.-\U. la tcsis sobre la jcrarquía de las fuenrc:s de dnccho no ticnc nJda d~· nuC\'0. Cf. :\m. KES (n. 11 54) 67. 264 Pol'ND op. cit. 11 ; cf. también LLEW.ELLY:'\, law and rhc Suci:tl Scienccs: 62 Harv. L Rev. r.:.t86; además luwnus )' HoéBEl, Thc Cheycnnc: w~y {194•) 16. 26; PoUND op. cit. 16: "Las formula ciones kgislarivas no son efectÍ\'3> cn grado notable ... Esto cs tan vcrdad cn d dcrccho angloamcricano como cn d continencc", etc. 266 Como pionero de esta tcoría pluralista cn Europa SASTI RoMAI'O rs acrecdor a todos los honores. Su trabajo L'ordinamento giuridico (•.'" cd. 1918, 2.• ed. 1945) es la ba.se de todas las ulreriorcs invcstig:acioncs de RE:>:.\RD, D.ELOS, GURVITCH, DESQUEYRAT y otros acerca de la tcoría de las instituciones (1930 ss.). Aunque sus tc:ndcncias son más organicistas que analiticas, ela e1 impulso para
[/ Drrcchn m acción
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El dccepcion:wte dcscubrimiento de "la cscasa relación que puede habcr entre la aucoridad form::d y la cfectiva" 267 conduce necesariamente a una revaloración dei "derecho en acción" determinado por e! proceso, es decir, de la parce que cn cl dcrecho actual pertenece a la jurisprudcncia, dcl ius en contraposición a las vinculaciones de los foedera tt leges cn sentido clásico. 268 Se llama jurisprudencial a una creación de derecho cn vircud de la ciencia de los jurisras, que no procede de una fijaàón superior de tradiciones o resoluciones, ni por cdicros o estatutos oficiales, ni por "disposiciones" de cualquier linaje que sean, sino que echa sus raíces en el caso mismo y cn el problem:1.269 La casuística, ai margen de toda planificación, da a luz el tipo de caso y su "principio", antes :.ún de que éste halle expresión abstracta en una regula o paremia. Es un Dcrecho dei caso indcpcndience de la aucoridad, en el que tradiciones nacionales y profesion:Jies se funden en una masa autónoma de convic~ ciones jurídicas, en un common law, que goza de primada frente a los actos dei poder legisbcivo polícico. 270 que se aprecie la unidad funcional de todos los elementos dc:l ordenamiento en tanto que "fuentes dd derecho" substanciales y d hecho de que la tarea de las instiruciones venga determinada previamente a la ley. Sobre todo la parte 11 proporciona un material convincente para demostrar la falsedad histórica y acrual de la tcsis de! monopoEo de las fuentes d::l dcrccho por parte de la legislatura estatal. Cf. rambién los in geniosos ensayos de Ro!-IANO: Frammcnti di un dizionario giuridico (1947) ad voccm "Diritto (Funzione del)" o "lnterprct3zione evolutiva", "Mitologia giuridica", etc. sobre el mito de la planificación esutal y d ius int~oluntarium, los factorcs estabilizadores y progresivos de la jurisprudcncia, ideología y realidad de la imerpretación de las leycs, etc. 267 Pot.::-.1> op. cit. 268 Cf. Gt.::\RI~O. fi concerto dcll'ordinamento giuridico: Are h. giur. 142. 11. Cf. t:unbi~n ARA:"Gio-Rnz en Rariora (r946) 252. Obra d3sica alemanJ : K.\SER (n. Ill 203) e~pec. 63 ~~z6g l11s ridlt> cn sentido cstricto: en opos1ción ai itu honorariu m de los edictos y ai i11s gt'lltium, que aunque tampoco es dominio de las lt>gt>s, en la últ:mJ época rcpablicana representa, por inRujo dd .fX'nsamiento aristotélico, m:Ís all3 del dcrccho cstricto, es decir, dcl derecho autónomo y dogmático de los jurist:IS- después dcl Aorecimiento de !J cienci:1 - , una disciplina de princípios jurídicos "naturJles" dctnminada por d "sentido común" (el ~iu!!l'' c;:·J~x6v en oposición ai a!x:r!o·, ·,oil!leh cf. !\..\SER op. cit. 7', 82 ss.). 270 Para Roma: KAsER op. cir. 6g: para Ingbtcrra: Pu.:cKXETT (n. 11 102) 439 ss.; cf. PoLLoc,;:, The N:~ture and the Mc311ing of law: 10 L Q. Rev. 228 (230, 237): "Las concepcioncs e ideas dcl derecho, incluso sus formas,
Es la auténtica constirución jurídica de la nación.zn 3· La desaucàóo de esta base de der~ho común por la administración de justicia estatal es, como se ha dicho, la obra de tres factores: d Absolutismo, la llustración y la idea dd estado nacional. Su ímpetu se nos hace plenamente visible al leer en d § 6 de la lmroducción ai ALR prusiano: "En las decisiones fururas no debe prestarse atención alguna a las opiniones de los maestros dd Derecho o a anteriores sentencias de los jueces".ttt En realidad, no es e! "espíriru de la codificación", sino la moderna concepción dc:l Estado que desde la famosa ordenanza de Luis XIV de 166-j (tit. 1, art. 7) y d código josefino de 1786 (parte I § 26) prohibc a los jueces todo comentario a b ley o que se apoyen en práccicas jurídicas anteriores. ~No es acaso una parte de la moderna pesadiUa de la interpreución, la advertencia que hace e! pasaje últimamente citado de que el juez, "so pena de incurrir en nuestra suprema desgracia y en una severa reprensión" se abstendrá sobre todo "de pcrmitirse la menor desviación de las claras disposiciones de la ley por razón de un supuesto razonamiento filosófico o so pretexto de interpretar e! fin perseguido por la ley o la intención de ésta"? La situación de los juristas cominentales ame cl Estado no ha cambiado oficialmente desde entonces. Siguc: c:xistiendo un totalitarismo jurídico de la idea dei Estado, que diviniza la sabiduría del legislador y hacc: de la jurisprudencia una sumisa sirvienu de la ideología política. En las constituciones libcrales, gracias a la ausencia de una ideología oficial, la situación no resulta insoportable, pcro puede hacerse grave con cualquier cambio que se: produzca c:n la "ética" política. Así DEL Vr:cCHIO en una ponencia sobre el discurso arriba citado de PouND sobre son antenores cn la historia a la intcrvención oficial dcl Estado." Así también Law and the State: 47 L. Q. Rcv. 118, a propósito de la rcimpresión inglesa de la "Teoria de! Estado" de KRABBES (Leydcn, 1930). Sobre: la terminologia c.-xacta d. Wu_uu•s. Thc Gmtro\'crsy G:mccming t.he \Vord Law: ArchRSozPhil 38 {1949) r; rambién cn "LaJ.guage and Law" (n. IV 134). 271 "El common Úw controla los acto5 dei Parlamc.-nto", privilegio 9uc, por lo demás, y de un modo 5ignificativo, con la restóluración de r688 tuvo 9ue ceder ame el nuevo conccpto de la 5abcranía, Pu:c~ETT op. cit. 445· 272 Cf. también § 47 ibíd., con respecto a la interpelación de~timac.la en 17f)S por la Comisión kg;5lati.. a, pero también § 50, según d cual las presuntas lagun.&S deben sec inmediatamente denunciadas ai Chtf de la juscicia. GOODHART,
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373 "Les diverses sources du droit, leur équilibre et leur hiérarchie dans lcs divers systemes juriJiques" 273 cita, sacándolas de un discurso dei ministro italiano de Jmticia Rocco, las siguientes tesis con motivo de la constitución de una comisión para rccopilar d derecho consuetudinario it:!liano: Sólo e! Est.Jdo p1scc la bcultad de ser fuente de derecho. 0 2. El Estado moderno no pucde conceder participación en este atributo de su soberanía a ninguna otra fuerza social. 3." Por esto las cosrumbres sólo pueden ser complemento e interpretación de! derecho legislado, aun cuando pretendeo "rcjuvenecerlo, vivificado y modernizarlo".2 7t !\:'.1da tiene, pucs, de extraiío que en I ta li:~ la liberación políricl ha y:~ causado un abandono dei concepto estatal de la ley, el cu a! llevaba , por ejemplo, a la absurda conclusión de que la huelga, como base de! contrato de tarifa creador de derecho objcri vo, era una especic de acto legisbci..,.·o de! Estado. 275 Un fcnómeno pcculi:Jr es, empero, la ausencia de reacciones similares en Alemania - si prescindimos de la resurrección repetidamente citada de algunas concepciones inusnatur:1listas en la Constitución, la doctrim y la :1dmi.nistración de justicia. E! primer indicio animador es la preparación de un:1 ley judicial, que s:~cará a los jueces del status general de los funcionarias. Pero ~no vendrá demasiado t:~rde, y no surgirán otras realid:1des que se opondrán a que se rest:~ure e! conccpto de b judic:~tura como fucnte de! derecho? L:~ renovación de una com·icción de! ius commune extr:1polírico debe ir de h nuno con un.1 concerción más profunda de la fertilidJd de la dogm3rica jurídic:1. L:1 teorÍJ plur:ilista de las fuemes seêí.ab con razón la substancial función de justicia que b formación de conceptos y sisrem:ls confía a b jurisprudencia. 2 ' 6 Encra también en este la supcración de todos los intentos de despoj:1r ai derecho de juristas de su caráctcr genuíno, - y por así decir, de ocultarlo ya como fenómeno - ,
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(0J. Ill 29) 22 (46\ 74 Ani ddb Commi5sionc Reo1le per la raccolta delle consuetudíni (19JO) 3· - J) C f. d rrabajo rq:><:tidamcnte citado de ASC\REUI 5obre "L'idea dd 2j 3
2
cód!cc ... ··. f'
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por d rodeo de una "ccoría de fases escalonadas" y otras tesis ddegacionistas.111 Pcro lo que sobre todo hay que evitar es el hacer depender -.:1 reconocimiento de los principias jurídicos de una artificiosa remisión a los párrafos de la ley .211 La recepción de princípios de derecho común en la /ex scripta corre.sponde a la pretensión totaliraria dei legislador, que con esta incorporación pretende dar por ddinitivamenre cerrado el sistema y hacerlo formalmente invulnerable. Semejante aut:1rquía pertenece ai ideal enciclopédico de la codilicación como un "cuerpo completo )' aurosuficiente de regias y princípios, que no ha de ser ni desarrollado ni modificado por disposiciones leg1slativJs".219 Hemos mencionado en otro sitio el clásico solípsismo de! pensamiento codificador francés. 280 La utopía enciclopédica de un "código simple, y completo" iba :1 la par con la hostilidad contrJ el estamemo judicial dei ancicn régimc 281 y condujo a b :~mbición de populandad de b legislación napoleónica, que como expresión del Cesarismo no podb tolerar ninguna tr:~díción profesion:~J.2 82 Todo i me mo de inrerpretación de su obra, era mirado por ~bpolcón como swpect, idéologie st~b t;ersiue et príncipe d'anarchie. 283 El servilismo de sus junst.ls cobboró, con dóciles auto:~cusaciones, a la divinización de! texto: "La~ buenas leyes se explicao por sí mismas" .284 "Si d texto parece silencioso ai que 277 A este peligro sucumbe, por ej~:mplo, ZA~OBJ~I, Gcrarchia c panta fra le fonti, en: Scritci in onorc di J. Santi Romano I (IV z6o) 59'· Se oponc de un modo claro y convincente a estas mixtificaciones: BETII op. cir. 383/384. 278 Lo que corresponde a la práctic.a del Tribunal Supremo cspaõol, no de otro modo que a la francesa y alemana, cf. HERZOC (n. I 41) 201 j zm.. 279 Col"RTE:-.:'.\Y ILBERT, Lcgislativc Mcthods and Forms (•90•) 1~2; cf. también la p<>ncncia arriba citada de MIICMILU:-1, To w~ys of Legal Thinking (n. III 2 38). 28o Supra cap. IX, p. r86 ss. 2.81 RosESPlERRE cn 18.1I.Ij9D ante la Asamb!.:a Constituycntc: "El término junsprudencia de: los ttibunalcs debe ser borrado de nucstra k·ngu;~." 2.82 Cf. ll exc.dente exposición de esta época y de la evolución ulterior dd ude civil en G.\lJDEMET (n. HI ?)· 2.83 GAUDEMET op. cit. '3· Es conocida la cxclam.1ción de Napolcón, cuando en 18o5 aparcció c:l primer volumcn dcl modesto comcntario de M.~ LEYilLE: Mon cod~ ~st perd•. 2.84 THIERI.ET m un di.Jcurso de r8o8, citado por G...uonru 16.
R~d~Jt:ubrimi<'llto
de/ D~rccho com1Ín
375
lo Ice por encima, los princípios que síentJ son clocuemes para el que se :~plica a meditar sobre ellos".285 "Es, por tanto, en cl Código Na-polcón, donde hay que csrudiar el Código Napoleón". Cada laguna cs un fracaso dei juez, "que calumnia a la lcy" .28' No puede hallarsc una más elocuenre ilumación de la impotencía de una junsprudcnCia cncadcnada ai E~ ..1do, y de la fuerza liberadora de la comparación de los dcrcchos, que b que estos hechos nos proporcionao: el tenaz empeno de la doctnna en entender cl código "por sí mismo", la íngenua amalgama, en b pnmera época exegética.' de fidelidad ai texto, "buen sentido" y "costumbres", la inauguración en d segundo período de una nueva sistemática teórica con inAuencias dei derecho común (ZACHARIA), las perfecras fórmulas que en el momento culminante de esta autarquía acunó el análisis conceptual, hasta que la vista de otras y más modernas codificaciones da lugar a una crítica comparativa y una mediración realista que ernpuja ai espíritu sociológico a disranciarse dei sistema y a reflexionar críricamenre sobre e! "método". Dada la exisrencia de excelentes estudios sobre este punto,287 nos limitaremos aquí a destacar sólo un fenómeno: la jurisprudencia que los tribunales de Alemania occidental desarroUaron sobre el Code Napoléon, no tardó en demostrar que no era el espíricu de la ley, sino las mdiciones dei estamento de los juristas, su doctrina y su método, lo que determinaba el derecho positivo.288 Se ha observado cerrera-
zB; Tot.:LLIER, cit. G.\l DHtET 24/2;. 286 PROL"DHO~ ibíd. z87 Además de los trabajos de G.~t:DBIET merecen Citarse sobre todo las ponenc!as de Rm;.~sT, RoL·ntER y Bocu:-.:GER cn la Scmaine Internar. du Droit de l'Ass. H. Capitant cn conjunción con cl lnst. lnt. de Droit Comp. de 16-zr.10.1950 en Paris, publicadas bajo d título "La méthodc dcpuis lc Code civil de 1&4. au point de vuc des sources, de la tcchnique juridiquc:, de l'imcrprérarion judiciairc'' en Tra\', Ass. Capitant VI (1952) 4o-io. Tamb:én cn "Li,•rc: du Centcnaire du Codc Ci\'il" de '904 se encuemran ya contribuciones que intercsan a nuestro tema, así la de CHAR~to:-.-r y CHAUSSE sobre: "Les Interpretes du Codc civil" (I. 133 ss.) y 1fEY:"J.\L sobre "Lc:s recuc:ils d'arrêts c:t les arrêcistes" (1, 175 ss.). z88 Fue naturalmente un comparatista de IJ taUa de: JosEF KoHLER, que hizo de este punto d tema de una contribución ai LiHe du Cc:menairc: (11, 617 ss.): "Le Cede Ci,·il français dans la théorie et la pratique allem:mdc:s." Por lo dcmás esta comparación jurisprudencial ha encontrado también partida-
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mente que "bajo la misma Icy exi.sten tantos orden:unientos jurídicos como métodos de interpretación",ta9 y se puede decir, a la inversa, que lo dicaz de la lcy no ~ la concepción polícic:~ dd texto, sino su inspiración y preformación por parte de los princípios y m~rodos jurídicos que ~taban ya vigentes en la docrrina y en la práccica. Donde falta ~ta unidad de los princípios jurídicos, le es muy difícil a un código el imponcrsc. Así el Código ci,il espano! de 1~ ni pudo derribar las barreras políticas de los derechos consuecudinarios locales (fueros), ni quebrar la autoridad de las rradiciones jurisprudenciales.290 Por ~o se mamuvo un aucéncico derecho local, gue por su parte obligó a la formación de un auc~ntico derecho común - aungue de~e ~~ sólo por parte dd Tribunal Supremo. La Ley de enjuiciamiento civil de 1855 disponía expr~ameme gue la doctrina legal reconocida por d Tribunal Supremo era causa de casación (art. r.or2). Por más que d art. 6 dei C.c. espaííol mitigara este privilegio por b remisión a los "princípios generales dd derecho" como un caso <"!e aplicación formal de la ley, la ilusión de un código autárquico no pudo abrirse camino en Espana, y la jurisprudencia siguió siendo fuente de derecho en e! sentido plur:~lista. 4· Este problema de Ia formación de un derccho común no debe olvidarse ahora, ante la necesidad de cordinar las jurisprudencias o de !legar incluso a una jurisprudencia supranacional. Sabida es la crisis a que ha !legado, por causa de la concepción estacai dei derecho, el derecho de gemes y el derecho internacional privado. En d primero se reconoce, por lo menos, una práctica y una rradíción comunes como testimonio de un derecho de gent~ universal y como base de decisión, 291 pero en d derecho internacional privado no hay doctrina o procedimiento rios cn Bélgica. Así los ensayos de JA.r-osE cn Rev. uim. 1934, 177 sobre "Qudques différmcee d'appücation aux faits des mêmes principes juridiques par la jurisprudcnce bdge et françai.se". z~ MERIU., Zum lntttptttacionsproblem; GrünhutsZ 42 (1916) 548
(549)290
RoMÁN,
Cf. HENRJ SABADU: (n. I a6) 65 ss. y passim. Detalles m SÁSCHEZ Estudios de dttccho àviJI li (19t1) 73 ss. y DE BuEN, Dcrecho ovil
espaiíol común (1920) 27 ss. :191 Véase supra cap. IIl p. 45 ss.
Deruho común y
D~r~cho
inUm4ciorutl
377
unit:uio que valga como fuente, en tanto no haya actos estatales legisbtivos que reconozcan formalmente una solución. Que con esto se deja de bdo la cuesción fundamental, lo demuestta d permanente problema de la calificación, cuya historia conscituye un veredicto de la concepción estatal dd derecho. 292 La frecuente mezcla dd plano judicial de la calificación con la /~x fori material en sentido estatalista, caracteriza la ceguera respecto a la autonomía de los conceptos jurisprudenciales de ordenamiento. En vano esperan los positivistas recalcitrantes que el conAicto de significaciones pueda rcsolverse por una concordancia meramente terminológica, en lugar de proceder a la elaboración de auténricas ecu:~ciones funcionales en las diversas estrucruras.283 T ambién en d derecho de gentes e! desconocimiento de la eficacia productiva de la jurisprudencia - o d miedo a dia - cs la última razón de que se mantenga, como base de obligatoriedad, d dogma de la voluntad dei Estado, dei acuerdo estatal, de la "voluntad colectiva de los estados", etc. 2" Sin embargo, en la teoría moderna de! arbicraje internacional privado los partidarios de la concepción cstatalista son precisamente los que se acreven a avenrurarse en d inseguro sudo de la doctrina pluralista.291 Los obliga a hacerlo la clara y creadora inde292 "E! problema de la calificación cs la secuela de la teoría positiva nac:onalisra del Oerecho prindo internacional, tal como se desacrolló en e! contnente en la 2.• miud dei siglo xtx", dice NEL'NER en su precursor trabajo citado infra (9). Cf. la cxposición cn NtEDERER (n. I 111) 7-28, JO ss., 8o ss. La teoría de la "calificación" autónoma cncuentra su fórmula dásica cn R\BEL (n. I r11 ). Cf. una visión de conjunto cn NtEDER.ER, Einführung in die allgcmcine Lchrc des IPR (r9;4) 246. Sobre d estado actual de la discus!ón cf. ~ht:R'l (n. I 111) s64 ss. con bibliografia completa, y RoBERTSON, Characterization in the Conflict of Law (1940). Más noticias en c! texto siguicnte. 293 Asi todavia \V. BLRCK.\RDT en el Festschrift für E. Huber (1919) 276. En contra NtEDERER )1· )5· 294 Cf. la exposiáón dd estatismo d ásico en derecho internacional y su.s apoeias desde Acsns y ZoRs hasta AsztLOTT1 y KAUFMAJI.'N en Aro (n. 11 149) 16 ss. No es convincente el distanciamiento de Aro dd normacivismo de KELSE:-l. 295 a. precisamente de! lado italiano: Scl...LOJA, Gli arbitra ti liben, cn: Sc:ritci in onore di A. Marghicri (1921) 458; S.u n, Contributo alia dotrina dell'arbitrio pnvato (1931); SA!'.TA?o.lARIA (n. IV 261) y AsCARELLI en NussbauiiU Jb. I ( 1926) ]6. Más bibliografia en ScHÓ:-.IKE (n. III 3;2) 1; sobre cl art. II r del Prot. de Ginebra especialmente ScHRÓDER ibíd. 30.
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XIV.
Esu~d y
continuidad dd Dcrubo
pendencia de la •rbitrMion, y la teorÍJ contractual permite "explicar" el atentado conm d monopolio jurídico estatal. De hecho, aquí como allí los factores jurisprudenciales de ordenamiento son independiemes de la "voluntad dei Estado". Pero, ~cuáles son los criterios de semejante formación judicial de ordenamiento, en d momento en que d árbitro intenta rebas:1r el papel conciliador del "amigable componedor". o sea, acuna regbs sisu:mácicameme enlazadas entre sí, y crea insriruciones jurídic;ts que son, sin embargo, independientes de la esrruccura de las figuras jurídicas nacionales? Son los princípios jurídicos )' técnicos de la sisremJcización "abierta", a que nos hemos referido en el cap. VI, 3· que, sobre la base de la uniformidad universal de los problem:~s permanentes típicos y de las posibilidades de solución (naturaleza de la cosa. etc.) hacen posible distinguir en las di\'etsas soluciones nacionales la exisrenci:t de insriruciones compat:lbles y sacar de e!las - por \·ía de :tut~n rica comparaáón del derecho- el concepco funcional "gened", es· rructuralmente neutra! y libre de bme histórico. Esre es justamente el núcleo de] problenu de h calific.1ción. L:~s categorías de los conceptos de rem;sión en el DIP no puedcn b.1~.1tse sobre b calificaáón estatll )' nacion::~l de ra~e~ con.:epws Cil los d ere.: hos singulares. Pues la formación de un sistenu y el encuadr:1miemo de un cometido no son decisivos para determin:tr !.1 función de una imri wción, o la comparabilidad de la situlción de los imereses y de las soluciones, o el contenido de jusricia que éstas pose.m. Pera quicn dudc de la posibilidad de una calificaáón "supr:.estructLJral", tiene que vol\'cr, puesto que el derccho de colisión orece de c~ rructur:l propia - como rodos los ordenamientos supranacionales - , :.1 campo de b docrrína estatalista, según la cual el j·tez sólo pucdc tcncr un::1 le:c fori: cl ordenamiemo positivo y est:ttal de su p.1í~. de su doctrina y de: su hi ~cori :1. Con ello la inescapablc alrernarin de ::~u senci:. de nurrn:ts o :~curnu lación de normas, viene también plantcada :~[ que se da cucnt.l de que, "de suyo", la califlcación material de los derechos p.u.ic ul.trcs prejuzga tan poco la cualiflcación de! derecho intemJ.Cion:.l pri ndo, como la norma material prejuzga b norma de: colisión.296
2.cjJ Sobre todo cUo NaEDERER (n. I ''' ). Un precursor científico cs RoBERT NEUNER (n. I r 11); d mismo cn Dic Ankniipfung im IPR: Rabc:lsZ 8
r
E/ problema de la calificación
379
Así se ha ido comprendiendo poco a poco que la tarea de liberar los concepros dei DIP "de las cadenas de los códigos civiles", como llama RABEL a los vínculos estructurales, sólo puede llevarse a buen fin por mcdio de una casuística jurisprudencial autónoma sobre la base de princípios universales.297 Pues los simples hechos pre-jurídicos sin caracrerización jurídica, no se presentan como objeto de una decisión, de modo que fallan los expedientes de M. WoLFF y (primitivamente) R.ABEL. Lo que hay que calificar no cs todo el material originario y sin cerner, sino d "supuesto de hecho" jurídicamente relevante. La cuesrión de derecho se plantea ya en la selección del caso, es decir, no podemos evitar la aplicación de un crirerio preestructural a la cuestión de si "algo es relevante y en virrud de qué", y con ello h erección de conceptos de encuadramiento ( concepts de cadre).298 Es característico que sea precisamente la doctrina francesa la que rechaza todos estos ensayos como metódicamenre inexactos. 299 La figura abstracta o esrructural de un instituto, obtenida de la casuística por vía de comparación funcional, sería inutilizable en vista de las grandes diferencias estructurales de los sistemas. Casi nunca daría un resultado y conduciría a una s;rie de proces-verbaux de carence a pesar dei m
(1934) 81 ss. Cf. también \'. STEIGER, Dic Bcstimmung der Rc:chtsfragc: in IPR, Ein Beitrag zum Qualifibt!onsproblcm (1937). Fundamental hoy: R...BEL, ConAict of laws I (1945) 49 ss. 297 \VESGLER, Die Vorfragc im Kollisionsrccht, I: Dic: Bildung dc:s !nhalts prajudizidlcr BcgriHe: RabclsZ 8 (1934) 148; RuPE, Recuei! IV (1934) 401 ; ~ht:RY, ibíd. IIl (1936) 554; \VE:-.;GLER (n. I 45) r. 2~ Así acc:rtad:~mc:nte v. STEIGER op. cit. 11 ss., 13. 299 ?\ht:RY op. cit. 471 ss.
300 ld., 475·
Los conccpto~ dogmácicos son sicmpre el producto, no d presupuesto, de una evoluáón. e incluso en d derecho codificado lo que M.WRY Uarna possession J, texte es una ilusión, mientras no exista una jurisprudencia uniforme que proyecte sin más ni más en el código princípios que en ralidad no están en éste, para luego <~rgumentar au de/à J, code mais f4' /e code. Desde c:ste punto de vista merecen aprobación completa las alinnaciones de WENGLER.'01 quien busca los principias generales para la calificación preestructural precisamente en el plano en que desde siempre se ha situado d juez p3ra "colmar las lagunas" más aliá de la doctrina c:stata.lista de las fuences.
u
5· Cuando nos preguntamos qué es lo que permite a los sistem:H nacionales soportlr los shocks de la moderna cirugía legislativa, o qué es lo que manciene incólumes las relaciones jurídicas internacionales por encima de catástrofes políticas y crisis culturales, entonces se nos h:tce clara la imponancia estabilizadora de! desarrollo jurisprudencial de los principias dei derecho. El car:ícter universal de los problemas y de sus soluciones, que queda oculto en las legislaciones nacionales, conduce :t la jurisprudencia hacia soluciones conformes y equivalentes m:Ís aliá de! esprit du code. Por encima de la multiplicidad de "justicias sociales" que cambian con cada constitución política y cada victoria electoral de un partido, la jurisprudencia sienta h justicia pura y simple, la que no sopona atributos. 302 En lugar de la discontinuidad y de bs oleadas legislativas, que muc:stran altos y bajos según los cambias de temperatura de los pueblos respectivos, encontramos aquí un progresivo conocimíento y un tratamiemo cada vez más perfeccionado de problemas según principias que no gozan de la popularidad ni del éxito inmediato que promete la política, pero que tampoco decepcionan nunca la confianza puesta en d derecho por culpa de su arbitraria anulación por parte del "legislador".303 301 (N. I -45) 1 ( u, 13, 18, etc.), remitiendo a interesante material de sentencias iulianas, a la vía de ttaruformación anglonorteammcana de los "principias de justicia natural" y ai avance de una comparación desde d punto de vista de la función, no de la situación sistemática de una figura juódica. 302 Ru>ERT (n. 111 55) 7: "Desconfiemos de todo calificativo aplicado a la justicia." 303 d. la descrípción de la moderna devastación jurídica en RIPERT,
AcctÓn
~stabilizadora d~
la it•risprudmcitl
Semejante pragmatismo jurídico desacredita d concepto de Iey más que l:t tan decantada justicia de cbse; justamente Ias leyes que se proponen un fin no son nunca "populares", pues desatienden demasiado los verdaderos criterios de la mayoría para poder servir a ésta de norma.m Un estudio "behaviourista" dei derecho ha confirmado la experiencia que desde hace cuarenta anos venimos sinciendo en nuestro propio cuerpo. o sea, que en la vida jurídica hay algo que es más importante que el moderno arte legislativo: la inimerrumpida tradición en d empico por parte de los juristas de los principias comunes de! derecho, que a salvo de los intereses dei día y de la ley política de los detentores dd poder y de su ideología, mantienen erecto d prototipo dei respeto y la responsabilidad soei ales que define una época y un círculo de cultura. Tal era aún en el siglo XIX e! concepto de la "ley". Hoy la situación se h a invertido: b seguridad jurídica, que nuestros padres encomiaban en la ley, es un privilegio dei derecho de juristas afianzado en el siglo XIX o ai menos de partes de! mismo que quedaron inmunes de la legislación política. Cada nuevo reparto de la túnica de nuestro derecho común se hace a costas de la cultura jurídica fundamencal. 305 Es muy posible que el Derech9 dei caso en su forma genuinamente inglesa no pueda soportar ei ritmo de la nueva época ni la "carrera con la tormenta legisladora" .306 Pero hay amplias campos dei derecho privado y penal en los que esta tormenta provoca verdaderas devastaciones. La permanencia de un common law apolítico, resultado de una \~ccoriosa lucha contra e! absolutismo centralista, constituye para el ámbito cultural anglosajón una garantÍa mucho más firme que cualquier consti-
capítulo V, 125 ss.: "Erramos por en medio de restos de leyes, unas completamente arruinadas, otr:IS aún parcialmente en pie y consolidadas de cualquier modo" ( 131 ), mientras c1 oportunismo político va concertando sus componendas, anulando sin el menor escrúpulo y con cfecto retroactivo unas leyes, rcstableciendo otras, etc. 304 H\RPER, The Forces behind and beyond Juriscic Pragmacism in America: Recuei! Gény 11, 243 (261). J05 a. las advertencias de GJERKE, que he tomado por lem3 en rui tr.lbajo "Enrv.~cklung und Bedeutung der Gefiihrdungshafrung" ( 1941 ). Sobre dlo ahora también VASSALU, Estrastatualità dei diritto civile: Doctor Communis Ijll ( 1952) u8. 3o6 R\BEL, Deutsches und Amerikanisches Recht: RabdsZ x6 (1951) u8.
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XIV. EsubJiá.uJ y contin11iáaá átl Dn-ecbo
tución.101 La concepción "autoriraria" dei derecho es en sí misma sospa:hosa- y con razón- para e./ common úwyer.s 08 Mira con ojos tttdosos toda reforma que cienda a rellenar el foso de seguridad que se abre entre: d puro dettcho de junst:Js y el ámbiro estatal del statute Úw, menoscabando la ancigua división precemralisra de las competencias.109 Y el mismo jurista concinemal, en los países en que existe una tradición de juristas inímcrrumpida, se niega a reconocer las sanciones o abrogaciones legislativas de! derecho judicial o consuerudi~ nario. 310 •
6. Las objeáones que pucden oponerse ai poder ordenador dei de~ recho judiáal, sa!t:Jn a la vista para quien considera b c1suíscica moderna. El "horizonte de los jueces" no está, en efecto, menos limitado por su situación social y d cadcrer de su función gue por bs perspectivas especiales gue ofrece el "c:1so" concreto. Aguí un aménrico derecho según precedentes no es siempre g.:mntb de un trato iguaErario ai modo de la ley, pues la dureza dei caso puede también inducir a guc se mucilen los pnncipios incorporados en la regia: "los c1sos difíciles crcan l mal derecho". 311 Este es e! comr:~pumo ai re:~lismo de un pem:tmÍemo adherido a los problemas, si oponemos en ctlidad de "realista" el derecho judicial ai boceta cspecubriYo de! derecho legislado, cuyos pre~ juicios ideológicos a menudo inducen ai prácrico a dudar sólo de b jus-
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307 Cf. PouoCK y M.\ITL\'•D. History of English Law bcfon: the Time of Edward 12 (1905); USKI, The R& of Europcan Libcralism (1936) 1o6; compárense las inútilcs advertencias de nucstros juristas a p:mir de GIERH, y no sólo de los alemanes. Cf., por ejemplo, las palabras linalcs de BoL"L.\~GER cn su ponencia arriba citada (n. IV 287). 3o8 Uase, por ejemplo, d folleto, instructivo a este rcspccro, "Thc Place o f Law in Germany": 53 L Q. Rcv. ( 1943) •34· Allí se menciona como algo npicamcme alem :in: "Según la opinión prevalentc ~n Akmani:~, y no ~ólo enrre los nazis, c1 derecho deriva su autoridad del poder dctcnrado por cl legislador." "EI dcrccho no está por encima cl gobicrno. ~ino que es una n:gla establecida por d gobicrno." "Los hcchos políticos .Y milit.Jrcs, no los ddin:dos legalmente, >1N, Anglo-Amcrican Legal History ( 1936) 1 t;; cl mismo (n. lii 225) 338. )IO Para el dcrecho privado rspanol: HERZOG op. cit. '97· Jll IW>rN, The law and Mistc:r Smith (•938) 40.
/urisprudmcia y dogmáticll
cicia concreta dei result:~do: "EI legisbdor d:~ la sensación de un míope armado con un arma poderosa". 312 Otro es el apoyo que permite ai juez, a despecho de sus limitaciones sociales y de los ríesgos políticos, accptar el temible regalo de u na formación de regias bajo su propia responsabilidad: 313 el cejído de "doctrina y tradiciones acreditadas", gracias ai cual su sentencia, encontrada lege artis, como parte de una convicción de b que responde solidariamente cl estamento encero, consider:índola parte de una communis opinio doctorum, es encajada dentro de! derecho total. Aunque el derecho de juristas sea derecho de práccicos, su continuidad y su entrelazamíento con el sistema vienen asegurados, en el :ímbito concinenral, por la doctrina. 3 u El tratamienco dei caso es lo primaria, pero la casuística confía, mucho m:Ís aún de lo que observábamos en el case law, en los princípios que se ofrecen ai jurista bajo el re,·estimienco conceptual y técnico de la dogmática, es más, que se le imponen por la fuerza de la "lógica". Dogmática es la traducción eficaz de un con Ricto vital y de la clave para su valoración y solución (ganada originariamente gracias a la experiencia), a un campo técnico de conceptos y de términos, en el que los conceptos y dogmas, aunque aparencen ser un fin por sí mismos, en realidad sólo representao la coordinabilidad total y la consecuencia lógica de las rcspuestas singulares así obtenidas, garantizando su c:tpacidad para ser comprobados y enseóados racionalmente. 315 Así, no es una convención arbitraria, sino una necesidad de racionalización lo que induce a la jurisprudencia de todas las épocas a agrup:u cada vez m:Ís sus soluciones c:n torno a conceptos dogmáticos : "estas form:1s imelectuales donde vienen a moldearse los datas de la \ida social que constituyen la ma teria dd derecho" .316 Pues, con cada nue,·a
31z Puc BRL'T.u; (n. I 41) 19. 313 Cf ei debate que siguió a la conferencia de BoLL.\:o\GER sobre d "Pa~l dei juez" en 15.2.1949 : Trav. Ass. Capitant \', 73 ss. 3•4 Cf. KoscH.\KER (n. li •ss) 188. Sobre ello infra cap.. 9· .
xy.
315 Por eso 1.-.~ luch.ts cn torno a un dogma en una dtsc1phna norm~ttn no son un:t mera polémica erudira. sino pugn:.s idcológic:.s en torno :1 cuc:stiones de: v:llor. L:. ortodox;a no cs una ..cuestión de fomta ... la materia dogm:ítica es sólo d :nedio de la Incha, no su causa. 316 BoL·u:-o;GER (n. IV 17) 62. "Así las soluciones franccs:.s en m:.tena de fund:.concs se agrupan cn torno a los conccptos de patrimonio y de pcrso-
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XIV. Esubüüúd y cont;,.;J.J <ül
D~ecbo
valoración d concepto su&e mod.i.ficaciones que alterao su futura significación dentro dei ordenamiento, en d sencido de que la significación cspccí6camente dogmática de un concepto, al comienzo incoloro, le viene àada por la jurisprudencia. Lo hemos observado en la evolución dei concepto de causa en d pensamiento romano dásico, pero puede también observarse in vivo en cualquier concepto moderno que sea todavía ajeno a la cod.ificación. Un concepto semejante, por ejemplo, e! de "patrimonio separado", conduce desde problemas singulares determinados a la captación dogmácica y "de principio" del conAicto de imereses tÍpico, y por medio de su empleo según las regias dei arte permite a la judicatura proceder con una constancia y uniformidad muy por encima de los argumentos ligados al caso. El problema prejurídico se tr:msforma cn jurídico. 117 Más all.á del lenguaje metafórico, y a menudo discucible, de un ciego positivismo conceptual,m el término técnico certeramente apoyado en una casuística de suficiente amplirud sirve para fijar todas las cuestiones reconocidas de valoración en un plano substraído a la luch:t de los sencimientos y a sus argumentos ad hoc. 3 n En este plano b valoración de intereses no queda desplazada, sino que se la hace "conforme a la justicia" por medio dei esrudio y aprovechamiento de los crirerios fundamentales de solución reunidos en d concepto. EI "substrato social", "el conjunto de datos reales" no queda recubierto de un modo dualíscico por la red de los conceptos; 320 todo lo contrario, "es siempre posible discernir los datos amalgamados con la construcción", 321 y su experienáa controla la construcáón "lógica" a parór de la notitia rerum. Pero ninguna judicatura podría resolver las eternas cuesciones de juscicia paróendo sólo de! símile de! precedente, si renunciara a considerar las conexiones teleológícas y sus necesidades de ordenamiento a través dei prisma de las inscituciones jurídicas. Formalizaáón es aquí transposición de! problema de la juscicia al encrelazarniento de soluciones y efectos ya existentes. Lo que en la perspectiva predogmática es problema nalidad moral." Cf. umbién b contribución de Sn.fONlUS ibíd. 6]. 3'7 Cf. mi resdia de PINO (n. III 115) 18o. 318 Cf. V. HrPPEL (n. I w). 3'9 EssER, Eínführung J86-r9~. 32o En contra ya GÉNY (n. 111 u) 1-zo y 351-.p.z. 311 EJ mismo, IV, '•P·
a
la controversia,
Trasposimin de la ética ai plarJo jurídico
funcion.tl y valorativo, cs visco ómicamcnte por d jurista como una cuestión de calificación dogmática. 322 Pera esta óntica no es especulación, sino búsqueda de postulados y verdades de justicia objetivamente condicionados siguiendo cl hilo de Ariadna dcl concepto. 323 Precisamente este hecho es el que empuja más y más el pensamiemo dei cas~ l11w hacia el campo de h au· ~mica construcción y de la sistem:ttiz..1ción institucional. 32 ~ Así inscribc bajo el concepto de damag~s toda la nusa de precedente5 que conducen a la delimitación y calificación de la prctensión de resarcimiento por danos, y los modos específicos de dlculo y las regias que caracterizao este concepto en el common law y lo distinguen, por ejemplo, de los conceptos, igualmente claves, de domag~ y Schadenusatz. 325 Fras1dulent misr~pr~sentation es una 6jación auténticamente dogmática de amiguas regias dei com mon law, que no corresponde literalmente ai doi par réticenc~ o a nuestra culpa in contrahendo. El principio ético se expres:1 en deberes de manifestación que la c:tsuística positiviza de divers:ts m:tncr:ts; c:l concepto es produeto de un:1 evolución que condujo a b especialización de los conceptos elementales de fraus y dolus. 326 Reconocemos, pues, diversos niveles de la formación de conceptos, correspondientes a la positivación y revesti-
322 EsSER (n. IV 317) r81: "Así, lo que: cn lo c:conómico cs función, cn lo jurídico pasa a ser cuaEdad c institución." 323 Cf. mis dos c:studios ''Elcmcnti di diritto naturalc: ncl pensicro giuridico dogmarico" y "Lc garanzie della dogmatica dei dintto c:d il cosidc:tto formabmo giuridico" (n. I r r). Un cjcmplo escolar cs d dcscubrimicnto de: las "facetas" dcl dcrccho de: autor. Remito a la exposición de: DE BooR (n. IV 4~ · J24 Cf. supra p. '57 ss. Se: a\·icnc con la tcndc:ncia anglosajona hacia c1 nominalismo c1 c:studio de~de d punto de viHa de: "Ienguaje y dcrc:cho" (véasc supra cap. VII. n. Il 148) o "dcfinición y tcoría" (d. H . L A. HART: 70 L Q. Rc\·. 37). Sin c:mbargo. la cuestión predominantemente: tc:rminológica de: las categorias (como scr~·.mt or agmt cn la rcsponsabil!dad delicmal por cl pcr
Ess~r.
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XIV. EsuhiliJIId y contin•UUd Jel
D~ecbo
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miemo dogmático de los principias subyacemes. Lo éticarncnce elemenal es traspuesro cada vez más al plano cécnico, la T4tio iuri.s queda en apatiencia desplazada por la p«uliaridad institucional- en apariencia, pues para d experto todo concepco jurídico es sinónimo de la cotalidad de valoraàones que la jurisprudencia ha condensado cn él. Queda así aclarado d reproche que se hace a la dogmática, de ser incapaz de captar adecuadamente cl "pensamiento básico" de una institución.327 Su tarea, que es moldear conceptos jurídicos que puedan ser usados récnicamente de un modo aurónomo (accesoriedad, subrogación, parte inregr:mte, pertenencias, mora, etc.), la aleja en apariencia de los conceptos elementalcs inmediatamente evidentes (como culpa, reprochabilidad, buena fe) en dirección hacia lo consnuctivo. Pero los fundamentos éticos subsisten, y los rránsiros de lo "notativo" a lo "normativo" son visibles en sus diversas gradaciones, - también aquí según la novedad o tradición de una evolución (cf. "ricsgo de empresa", "base del negocio", V~rwirkung, "inimputabilidad"). éAcaso no se ha visto que incluso las formas hisróricamente enrrelazadas de la forma.:ión de princípios en e! derecho de obligaciones y de cosas, han renido que ceder sus secretos valorativos a los medias hermenéuticos de la jurisprudencia de intercscs y a bs explicaciones de la hisroria de! derccho, como siendo producto de una docrrina y una tradición en otro tiempo acreditadas? ~ 8 Los concepros dogmáticos no poseen una energía normativa que opere por sí misma, sus declaracioncs sólo arrojan juicios de valor "anJ!íticos" en d sentido kantiano, no "sintéticos". 829 Su reducción ai contenido ético, más aliá de toda forma histórica, muesrra que carece de sentido querer enfrentar los princípios "de derecho natural" a las construcciones de la dogmática, y que tal proceder sólo se explica por el fracaso de esta última, cuando se ha desvanecido Ia conciencia de la función. Aquí es cuando el "principio" se rebela contra la "consrrucción". J2]
a.
RJPERT
(n. I
40) ~·
JZ8 a. ya Jas tcvdaciones sobre la c:vo}uCÍÓn deJ dogma de la culpa cn la mora, en la obra de: HEYMANN (n. 11 87) 15 .u. J%9 De ahí que: rodas las apologias de: la importancia nonnativamentc: intc:rprc:tadora de los conc~ptos jurídicos y de: su lógica scan combates simulados. Cf. JutOLO, I concctti giw1dici, Atti ddla Realc: Acad. dcUc: Scienzc: di Tocino, vol. 75 11 (1940) contra PucUATTI en Arch. Giuc. 113 (1935) 158. y la continuación de la polémica en Riv. Dir. cornm. 1941, 197 ó '945· qo.
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I
CAPÍTULO
XV
LA PARTICIPACióN DE LA CIENCIA DEL DERECIIO EN EL DESARROLLO DE LOS PRINCIPIOS EXTRALEGALES Que "los casos difíciles crean mal Derecho" (Hard cas~s make bad /aw} es una experiencia dei com mon lawyer por la que también riene que pasar la jurisprudencia conrinenral. En un derecho basado sobre precedenres, esta experiencia se hace en e! caso mismo; nosotros la hacemos a propósito de las comroversias sobre princípios y "teorías". En e! Derecho dei caso e! papel conductor de los principias queda a salvo de todas las desviaciones que, en atención a la justicia concreta, se hacen respecco a una regb claramenre sentada. La sentencia es mala, pero justa, "e! juicio más sólido" es fundamentado con "la opinión más anodina", porque b doctrína que aquí se oponía a la recta resolución dei caso, no podía ser corregida y cambiada con medias dogmáticos "de principio". El principie de un::t serie de /eading cases, por falta de una fundamentación sistem:ícica, no admite ninguna imerpretación que se desde de los precedentes, ~· sin embargo la nueva situaóón obliga a motivar una imerpretación de cst:1 clasc:, por los medios que sea : bien disimuladamente, dando a los hechos una apreóación distinta, bien a las claras, ejerciendo una crírica sobre e! precedente, ai que se acusa de ouerstt:temmt of tbe principk Pero esto no se lo puede permitir e! modesto juez local. De hecho, el positivismo dei Derecho de! caso hace perfectamente comprensible aqud prejuicio sobre e! angosto "horizonre de los jueces". En e! derecho continental hay aquí un elemento que es, en principio, independieme: la ceoría jurídica. Para las conrroversias hermenéucic.ls tiene preparadas diversas "teorías" que permitcn ai juez, que no est:Í forzosamente vinculado, una desviación, objeciva y jurídicamente impccable, de una regia que hasta ahora se daba por sentada, con e! resul1.
XV. DeSIIITollo de los princípios extrlllegllles tado de que la instancia superior puede revisar su accitud con respecto
ai principio sobre d nuevo caso. Pero aquí lo que sufre violencia es el principio, puesto que el problema no puede resoh·erse de otro modo; en una palabra, el "caso difícil" surte efecros mucho más -amplias para toda la judicatura. Ejc:.mplos publicados de sc:.mejante influencia de la consideración casuística sobre la línea general de um judicatura, son difíàles de hallar, pue.s el secreto de las deliberaciones y la ausencia de dissenting opinions nos impiden conocer los motivos reales de una deformación doctrinal. Algunas indiscreciones, muy de agradecer, :mojan a veces luz sobre t:!les ocurrencias.330 Podemos observar, además, a lo largo de series enter:lS de decisiones, las causas sociale.s de una formación abusiva de princípios, como he demostrado respecto a la ampliación de la jurisprudencia sobre los de~res de atender a la seguridad en el tr3fico.331 Finalmeme, cualquiera que e.sté al corriente de la bibliografia sabe que determinadas controversias sólo siguen en pie gracias a estas hard cases, que pucden ser o casos reale.s o ejemplos did:íccicos inventados, que se hacen servir pJrJ fundamentar una tesis.332 Si prescindimos de est:ls rcpercusiones, que por su pJ rte proporcionan tJmbién a la sistemática impulsos positims :• oporrums correcciones. podemos :d1rmar que tdmbi~ n p:1ra nosorros cl "caso" )' su solución correcta siguen siendo el úlcimo contraste para comprobar la recta delimitación de una norma o docrrina. ;Dónde se cn.:ontrarían lu ~ ericerios para determinar la adecuada c~locación de aqu~lbs dentro de! sistema, si no es en el caso, mejor aún, en c! caso límite, en c! c:1so que plantea un conAicco? No es que el caso sea el origcn de rodas b s evo!uciones, pero sin él ninguna llegaría a buen término. 2. De todos modos, en b formación de! derecho judicial, lo m ismo que en las codificaciones, rige e! principio de que ningunJ solución es
330 Cf. los recuerdo< dcl nugistrado dcl R~1chsgrricht D . H\RTL'~G sobre d "caso de la b::u'íera" tRGSt 74• 84) cn JZ •954· 430. 331 S. N. I '5· )J~
HANBURY, Modem Equity5 ( 1949) 4: 'Todo sistema jurídico t!cbc de vez en cuando topar con d caso particularmente difícil que pidc a gntos ayuda, cl caso que ningún juez pucdc decidir conforme a bs regias sin carg:u un peso insoportable sobre su conciencia."
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sacisbccoria cn canto no se comp:tgine con las de los problemas corrcspondientes, y que ningún concepto produce por sí sólo esta coordinación, si previamente y de un modo unánime no se han fijado su alcance ; su función. Ambas cosas son cometido de la escueb, de la docuina. Donde falte su inAuencia, la jurisprudencia se lll de atener exclusivamente :1 bs fornus históricas, cuyos resíduos e~rorban luego bsra cal pumo h función cocal dei sistema, que no alcanza ya a remediarlo cl derecho judicial, sino que h.ty que acudir a b intervención de la ley. Em e~ la sicuación dei derecho inglés. 333 Por ramo, doctnna y dcrecho JUdicial en d sentido de creación institucional. van de pareja. De hecho, una pam: de lo que nosocros esperamos de la doccrina, en el derecho americano lo ejccuta el jucz, o sca, en sus opinions, que iluminao las cucstioncs construcciv:ts. En efecto, ~st:ts son sicmpre- en cl sentido e
333 De la mulutud de ejemplos disponibles, elijo sólo d arcaico papel de! u:arranty. que pesa absurdamente sobre el problema, que también nosotros conocemos, de la "dclimit:~ ción dcl deber de cumplimiento y garantia", cf. R.\BEl, Tbe Nature of \Varranty of Quality: 24 Tulanc L Rcv. {1950) 273 RABEL intenta aqui diminar cl concepco desde largo tiempo anticu:~do de! deber contractual "colateral", que debe su vida a una construcción formada por una rara mczcla de contract y tort. 334 BoLL'IOW, Das Vcmehen (•949).
XV. DeSIITrolJo de los prinripios extr.Jeg.Jes citJiÜ peri~11/osa est, r4rllm est tnim, ut non subverti possit.w La evolución se hace asistemáticameme, es decir, de un modo puramente asociacivo, enlazando con lo ya existente y con su revc:stimiento conceptual sin preocuparse por el sistema, por medio. de analogías, presunciones, ficciones que: c:n último término se justificao con b adecuación objetiva de: la solución, o sea, reciben una justificación "abierta" .336 Los principias no poseen aquí ningún comenido sistemático utilizable deductivamente, son en todo caso "regias de rutina en forma de: consignas", o sea, guides, que en nada se anticipln a b concreta evaluación de los interesc:s. 831 Dqinitio y regu/4 tiene carácter puramente heurístico, y al rnismo tiempo una inrención dialéccica, pero no un valor propio de norma, como en un sistema cerrado. 338 No hacen sino sintetizar el contenido del caso singular: Reguw est, qU~Je rem quae est brroiter rwrrat. Por falta de un horizonte dogmático, no sirven para b deducción de nuevas normas: Non e:x regula ius sumatur, ud ex iure quod est regula fiat. 339 Por esto dice aún S.n-IG!'
3· Es la docrrina la que imroduce este valor sistemático de concepto y principio, exrrayendo de la exprcsión pragmática su virrualidad creadora y usando los "pensamienros jurídicos" heurísticos para formar de ellos un principio obligarorio. Verwirkung, base del negocio. gestÍÓ:1 a su propio riesgo, todo esro no son en su origen más que denominaciones, que a nada comprometen, de pensamientos juríJicos que deben primero ser reducidos por la dogmática a un buen esquema de enterios conceptuales, para que, junto con la siruación que en el sistema 335 D. 50, I], zoz (Javoleno). Sobre cllo MARANCA, le "Regulac iuris" c la "Definitio in iure civile": Rccud Gény II, 91. 336 Por esto, incluso dentro dd marco de la ley, cuando valoracioncs "abiertas" (inimputabilidad, rigor no equitativo, c:1usa escncial, etc.) complct:ln d supuesto de hccho, rccurrimos a auténticos métodos dcl Dcrecho casuístico, especialmente el :apoyo en las autoridades (precedentes, dictámenes, doctrina) o d uso de una argumentación abierra de tipo ético. 337 ScHWARZ (n. 111 103) refi. 338 MAIWICA, op. cit. 9z. 339 D. 1], f (PAULO). 340 Sysrero I, 6t;/7o. Sobre cl derecho romano clásico cf. F. SCHULZ (n. I 140) 30, 34·
so.
Del prnsamiento jurídico a [,. teoría
39 1
les scnala una teoria reconocida ("tcoría de la base dei negocio, o de la
V erwirkung", etc.), reciban, como vcrdaderos principias, un valor para dar soluciones, como el que han rccibido los principias ya de antiguo dogmatizados cn su consccuencia lógica (principio de confusión, principio de accesoriedad, etc.). La preguma acerca de la amplicud de cficacia de una fórmula de solución, o sea, la imroducción de un "horizome" de princípios, cs cn cada círculo jurídico idéntica a la transición dei derecho casuístico a la "tcoría" y a la formación de una cscuela, que por encima de! mosaico de las soluciones extiende su red uniforme de categorias y conceptos y, sin rcspeto a la independencia histórica y a la peculiaridad de cada recurso, agrupa las soluciones heterogéneas en un sistema que en su tiempo aparece como convinceme. 341 Una fase previa y permanente de esto cs la "formación de teorías", que rodavía no procede a tejer un sistema completo, pera que ame una solución ajena ai sistema crea una doctrina que de un modo u otro se compadece con el sistema reconocido.342 En tal caso tenemos derecho judicial sobre base doctrinaria ai lado dei derecho legal, incluso cuando se echa mano de artificios interpretativos e intentos de analogia para introducir en d sistema de la ley una ratio oportuna. El prinCipio queda como independiente, 343 en re:~li dad no riene b:~se :~lguna en la ley y no ejerce influencia sobre la ideología y formación sistemátic:t de ésta. De un postulado de la ética jurídic:~ b jurisprudencia deduce sus propias consecuencias de justicia, que la doetrina procura encu:~drar dentro de la "naruraleza jurídica" de la institución respectiva. 344 Pero lo que convence no cs esta construcción, sino
34' Com·incente no "objetivamente.. , sino sôlo "en su ciempo", pues, como dice BoLL"'OW (loc. cit.): "La formulaciôn cienúfica no es autônoma, sino que depende de las fuerzas motriccs de la vida social, y sôlo en la interprctación se hacc visible e1 significado de la ,·ida social que cn ella está' contenida." 3·P Cualquicr sistema codificador anúuado o&ccc ejemplos de semejamcs mcjos provisionales. Pero también cn una nucva redacciôn pucdcn subsistir docrrinas extrasistcmáticas. que lucgo se intcrpolan cn la ley dei mejor modo pos!ble. Cf. la junsprudcncia, tampoco incluída en cl nucvo Cód:ce ci,·iJe italiano (art. 1-467 ss.) sobre b doctrina de la aasic:a ont'rosità y la nueva bibliografía ai rcspecto en cl csrudio dei mismo útulo de Pti\O (n. IV n) 50 ss. 343 En este ejemplo: c) dei equilíbrio fra due prutazio11i cn sentido econômico. 344 Aqui: de la relación contractu;~l sinalagmática.
XV. Deunollo de los princípios extr.legales la masa de: la casuística, que: proporciona a b doctrina sus argumentos lld hoc. Siempre que un principio écicojurídico, por ejemplo el de: c:nriquc:~ cirniento, sea encuadrado y fundido sistc:máticamente en un corpus iuris, etlo constituyc: una tarc:a de: la dogmática, que amplí:1 el acervo de: conceptos, y, abandonando los anciguos argumentos casuísticos, utiliza el nuevo principio para configurar los supuestos fijos que podrán ser catalogados como "casos de aplicación" de aquél. No !e basta b pura "razonabi!idad" y la búsqueda de precedentes, sino que da la clave para hallar la soluàón adecuada ai sistema adaptando un nuevo concepto técnico a la nueva tarea. Precisamente en materia de enriquecimiemo este proceso puc:de seguirse muy bien. El derecho norteamericano se encuentra todavía en la fase de: la dogmacización, 3"'s miemras que d derecho francés permite observ:~r la fase posterior, hasta la corrección definitiva de! sistema. Mucho después de! primer reconocimiemo, tod:~vía extradogmácico, dd principio en la famosa resoluàón del T ribunal de casación de J s-6-t8ç)2, )" después de haberse superado la fase puramente casuística en que: se intenta hallar un apoyo en las figuras reconocidas y bs categorías dei cuasicomraro, una concepción más clara de: la caMa condujo finalmente :1 una ampliación dei sisn:rna de 18o6 y a la formación de supuescos independiemes del enrichissement- .s11ns cause- aux dépens d'autrui. 346 Esto fué exclusivameme obra de h doctrina, representada aquí por los nombres de RouAST, At.JBRY-RAU, PLA."'liOL-RIPERT, etc., y a partir de emonces b jurisprudencia se sitúa en d papel de un artc:sano que cr:1baja según modelos que otro le pro~ porciona. 847 Según lo dicho, la fuerz:1 legislativ:~ de: b doctrina no debe busc:~rse en la creación directa de elememos dei ordenamiemo, instituciones ni siquiera normas, y eso tanto c:n el derecho codificado como en el case L:w. Se limita a ofrecer ai legislador y al juez los elementos formativos de normas, principias, conceptos, categorías c: ideas sistemáticas, y sobre todo regias metódicas, las leges artis. Así ha ocurrido en todas las
345 Cf. supra p. 265 ss. 346 Cf. la cxposición m RIPERT (n. I 40) 244-:z~. 347 Y no es fácil convenceria de la posibilidad de conciliarlo5 con la lcy (nos referimos a los tribunalcs franceses): de ahí el atencrsc ai car11cth-e subsidiaíre dcl instituto, cf. RIPERT, 267.
Fuau legulatit·a
de /.1 doctrma
393
épocas, independiememente de la legal authonty posc:ída en cada una de cllas por las opinioncs doctrinales y que entre nosotros tuvo su culminación cn cl instituto de derecho cormín de la rcmisión de actas, y en Inglaterra cn riempos de los books of at~thority, o sea en la época de GLANVJLLE, BRACTON, LJTTLETON, CoKE )' BLANKSTONE. 348 La diferencia cs sólo gr;~dual. La influencia de b doctrina, lo mismo si actúa como teoría sistemacizadora o en forma de opinio vinculante de los "clásicos" con respecto a un problema dado, no eç nunca m:Ís que una contribución mediara ai :turémico acto creador de la pr:íccica. E! sistem:~ esc
39't
XV. Deurrolio de los prinripios utr.Jeg.Jes
dc:rccho común concedía a sus confeos la situaáón de un verdadero legislador, y si los grandes espíritus de b Ilustración no ejercieron una acción más amplia fue sólo culpa de su escilo profesoral. Si en Alemania hombres como URPZov, Msvrus y STRYK no alcanzaron la autoridad práctica de un PoTHIER ni siquiera la de un Dut.touu:N o un CoQUILLE, fué, entre otras razones, porque sus exposiciones eran, para los pr:icricos, excesivamente eruditas. Pero éste ha sido uno de los vícios permanentes de la cultura alemana. El sigla XIX deparó a bs auroridades alemanas del derecho común, si no una auténtica popularidad, al menos una dicaáa didáctica homogénea, cuyas repercusiones se dejan senti r mucho más aliá de las codificaciones europeas tardías.355 Y aun estas ú!rimas, como traducción récnica que son de aqudla ciencia de juristas a la concepción estatalista y burocrácica, están en su "espíriru" hondamenre inRuídas por la precursora labor de la docrrina. Un texto cs hoy lo que de él han hecho la jurisprudencia y b doctrina modernas, y podemos deár, anacrónicamente: ai acrual derecho alemán en materia de ejecuáón forzosa no es la ley de 1877, sino que viene de FRIEDRICH Sn:tN. La accirud retrospectiva de la oleada de codificación está superada hace ciempo, y la docrrina no resrringe su tradicional función de tutora de la naturalis rutio quae auctoritate senatus commutari non potest, a las técnicas exegéticas de! au de/à. dl4 code mais par le code, sino que se esfuerza e.n inrerp~erar las concepciones de los prácticos para formar con ellas un SIStema VIVO.
4· Esta tarea no se lleva a cabo con una simple exposición teórica. Pues cuando surgen nuevas instituciones, las anriguas cambiao también de sitio. Su posición sistemática no viene determinada en ninguna parte por la estructura histórica, y mucho menos por la legal. El mejor ejemplo es, una vez más, el de las figuras de! principio de enriquecimiemo, tanto en el derecho continental como en el inglés. 366 Un nuevo derecho casuÍstico exige una nueva dogm:írica, y una doctrina nueva, al dar nuevos significados a Jvs conceptos, crca también en los pdccicos una nueva concepción del sistema. Esto vale también respecto a la juris--
355 ASCARELU, que crabajó como abogado doce aiíos cn São Paulo, dccía sin rebozos que aún hoy allí 5e cienc más êxito en un pleito con una eira de WJNDSCHEID que con un texto de! Código. 356 Véase supra cap. XIII, p. 342. ss.
Avance' de Ir dngnJ.~tha cn fi "common law"
395
prudencia inglesa, que ap:1rent:1 ignor;u toda autoridad teórica. La resis oficial de que la opinión de los profesores no posee e! menor valor ante los tribunalcs ingleses, 357 indica sob mente que las afirmaciones de los ::~urores no valen como argumentos forenses. Pera la creciente inAuencia de la labor dogmática en e! concepro y en cl sistema demuema rambién aquí la sitmción cLwe ocupach por ::~ doctrina: Taught law is tough law ("el derecho de la cscueb es un derecho tenaz", MAITLANo). Y no se trata de una inAuenciJ efímera: "Esta parte de los fundamentos dcl pensamiento jurídico cs mucho m:Ís longeva que las regias particulares del derecho, y los ideales tienen cn sus efectos un alcance mucho mayor". 358 Lo que ha cambiado es sólo d modo de la inAuencia. AunCjUe b auronomía de! pensamiemo judicial ha reabsorbido en Inglaterra e! poder de los books of anthority 359 formJ!es, 360 en una fase de creciente racionJlización de los conccptos jurídicos no puede sin embargo su bstraerse a las fuerz::~s escolásticas de la sisremarización. El avance de! statute law contribuye a este afianzamiemo de la dogmácica. Pues si ya h judicatura según precedentes y princípios pierde la oriemación en cuanto le falta el contrai coordinador de la lógica jurídica y e! empleo docrrinal de conceptos e instituciones,361 así tJmbién el acto legislativo carente de base dogmática es ya de antemJno un viaje sin metJ. 36:! Por :1lgo en el conrinente cs tJn generJI el reconocimiento del pJpel constitutivo de la doctrina en su relación con e! poder legis!ati\'o. 363 La hegemonb histórica y metodológicJ de la docrrina en la configuración de "creaciones" legales aparece cada vez
357 DtcEY: zS L Q. Rcv. 3H 358 Pol~D (n. I 41 ) 11. Cf. rambién las obsernciones de KoscH.\KER op. etc. :!14. 359 BR.\CTO:'\, lc~cs ct c0nsuctudincs Angliac (s. xm), lrrrLETO:'\, UfXm tcnurrs (s. X\'), CoKE, lmtirutcs (s. xn) y Bun.STOSE, Commrntarics on the bw o f England ( 1765/ 68). 16o Sobre cllo KoscH.\UR op. cit. 176 ss. j61 Cf. Ar.u-..: (n. I 171 ) 3z9 (334). 36z Cf. BoL'L\:'\GER (n. I\' 287). tJmbién Ri,·. Dir. Comm. 49• 271. 363 Para Alcmania: \\'tE.\Cii.ER n. I 187); pua Francia: I\1oRI:-õ, Le rôlc de la doctrina d:ms J'élaborJtion du droit positif: Annuairc de I'Inst. lntern. de Phil. du Droit ct de Social. Jurid. ( 1934) 64; para !ta lia: v .. sS.-\Ll.l (n. Ili 12); para EspJ.ii::~: HERZOG (n. I .p) y Puc BRunu (n. I 41).
XV. Deu"ollo de los princípios e:ctr.Jegllies
más a la vist.1, a medida que progresan los esrudios comparativos.36 Ninguna de las ideas fundamemales se origina \'erdaderamente en un código, y su descubrimiemo es asunto de la teorh anterior o posterior, que de este modo dorruna a la ley.365 Esto es válido no sólo de bs "teorías" o "doctrinas" singulares que son base de una nueva fórmula, de una nueva ddimiración o inrerpretación, 365 sino t3mbién de la síntesis de soluciones dispersas en un principio aurónomo que rebas:t los marcos de todos los textos y es e\idente que no necesita ya de codificación alguna. 361 Es válido sobre todo con rcspecto ai proceso glob:tl de la formación de conceptos e insótuciones, ya sea abstrayendo las figuras "generales" según la tradición conrincntal, o exponiendo sólo sus notas con referencia a b situación vital que en cada caso se plantee, como hace el método anglosajón.u 8 En este sentido, la communis opinio doctomm reconocida figura, en ambos sistemas, entre las fuemes subsranciales dei derecho. 369
5·
Tan íntima es la colaboración de doctrina -y prácrica, que e! juez apenas distingue nunca entre la " reoría" de! enriquecimiemo (des:lparición de la base dei negocio, confusión, i' márkrmg, abuso de! derc-cho, etc.). la ''insrirución" o las " regias" de! mismo nombre. Un:a obra
r
364 Cf. c1 csrudio, hccho rnuy a fondo, de B.~LOGH (n. 111 I 3-1) )ji-~5· especialmente 371. ss., •p6 ss., 436 ss., 479 ss. 365 Cf. la ponencía de MEIJERS (n. li 90) 99· 366 Cf. la tb;orie du risque (PERRBU fn . l 28 J 57 ss.), la t héorie de l'imprroision o bicn la doctrine of frustration (cf. p. 312, 450, etc.) y la modcrn:t lcgislación inglesa (Frustratcd Contracts Act). Sobre ello la vísión de conjunto de CooPER, LEE, D ..wm, Com;, etc., sobre: Thc T rcatmmt of "Frustration of Conrract" in Foreign Legal Systcms : J. Comp. Leg . and lnt. L 28 (I946) 1. 367 Cf. las proposiciones de ME I)ERS op. cit. I I 3 como prototipo de: sc mcjantc evolución. Finalmente, cs tarnbién incvírable aquí d dcscubrimícnto de una rcoría general de la represcntación : The re/,ltion of agency .zrise.<. wbenroer ... , etc. Cf. EvANs en H~LS BURY Laws of ·England I (I952) 147 · ~td vocem "agency" n. 0 JZ] . Es característica de la evolución cn Francia: PtLOS, Essai d'une théoric générale de la rcprésentation ( 18~). 368 El cual, c:n lugar de una doctcina general de la rcprescnt:~ción, dcs arroUa doctrinas singulares para las relaciones : principie and agmt, mastu and servant, bNsb4nd and wife, parent tmd child, glfardian 11nd ward, etc. 3~ Así también AUEN (n. l I]r) contra la xparación que cstabkcc SALMOND entre legtd sources e bistorict~l sources.
Cofabor.utón d~ doctm111 y práctic11
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que se presenta como puramente doctrinal, como la de WINDSCHEID, "Lehre von der Vorausserzung" (r85o), por fundarsc en la observación de la práctica, ha llcgado a ser una parte orgánica dei pensamiento de ést:l, un miembro necesario en la evolución de la vida misma de! derecho. La jurisprudencia espera incluso la fundamentación dogmática de cales regias "objetivas" que pasan por encima de sus argumentos casuísticos, y en las que la doctrina concreta un prinàpio reconocible casuísticameme.370 La ciencia de! derecho es una disciplina "normativa", es decir, trabaja en sentido nomotético, sea que establezca estas regias por pnmera vcz, 3 ; 1 sea que por la dcscripción idiogránca de una evolución descubra el valor fundamental que una insritución posee para el ordenamienro,3i2 sea que haga fructífera la concxión de los textos legales o de los precedentes respectivos, y tanto si ai proceder de una de estas maner:ls ejerce una acción estimubme o - como corresponde a su cometido de comrol y sistematización - acrúa como un freno. 373 La actitud de
370 Cf. BRUSIIN (n. IV 230) 83. 37' Así en cl derecho internacional, donde como es sabido Ias doctrinas son mas antiguas que el drott commun d~s gms (n. I 133); d. VERDROSS (n. I 36) 2.o8ju:X}. El mismo autor en 21oj2rr seiíala que aún a fines dd último sigla (cf. cl aff,Jir~ FABIA:'-'1, sentencia arbitral de 30.12.1~, Pasicrisic intcm. 1<)02. 356) se consideraban sinónimos Les prinnp~s génér11ux d11 droit des gens, c:'cst-lr-dir~ In r(gf~s commmus à la plupart d~s /;giJiations 011 ~nseignées par la doctrine. 372 Cf. supra cap. li! n. I 82. 373 Cf. la rcsern que durante varias decenios ha guardado la doctrina francesa sobre la jurispnJdcncÍ.l referente ai abus de droit, in:ciada ya con la sentencia dcl tribunal de apelación dcl Colmar de 2._;.18_;; (Dalloz, 18;6, z, 9) y ancicipándosc con mucho a la cvolución alemana- por lo me-nos en materia de dcrcchos reales (Cm. Dalloz, 1B91, 1.193; 1B9;. 1, 1~; más tarde Sirey 1925. 1, 217; 1926. 1, 2_52: cn d derecho de obligaciones Cass. Dalloz 1913. 1, 4o8; 1917, 1, .1). En cambio siguc rechazándolo PL.\:-:IOL (n. IV zo_;; 11. 284'. Er.l un obsr.ículo el temor. muy de la época, de que cl juez se erigicr:~ cn ccn (n. IV 37) pudo fundamentar dogmáticamente los limites de la intcrpretación pcmlÍsible. Esto c:~r:~ctcriza el papel de la doctrina como guarclian1 de b objctiv!dad jurídica. Orros obstáculos, en c:~mbio. tienen una explicación ruramente hisró.. ric:~. Cf. l:~s esporádicas resistenci:~s contra el reconocimiento de contratos en favor de tcrcero (Holanda), que c:-n Alcmania se dan tod:~,·ía con referenci:~
observación supera aquí los horizontes dd pcnsamiento puramente casuístico, y conduce desde: un "decisionismo" que: erroneamente se: hacc: pasa.r como una propia idc:ología ordenadora,114 a la consideración de complc:jos de soluciones propios y extraóos. Sin este esrudio histórico, sistemácico y comparacivo no es posiblc: una formación de inscituciones, y la influencia de talcs frutos de: la teoría pura sobre: los derc:chos particulares, la famosa eficacia "uniformadora" dd dc:rc:cho de los juristas, desctnsa sobre la superioridad de: dicho horizome.m Las insótuciones no se: "reciben" o imitao como parte de una legislación c:xtraéía y presa las "disposiciones en favor de terceros", y los recursos hallados por la dogmática, que entretanto ha allanado cn Francia estos obstáculos (Cou:-~-CAPIT.\:O.:T, Trait:é élémcntairelS [1949) 219). Así se explica también d art. 1.411 de) nuevo Codice civile italiano. No así la jurisprudcncia inglesa, cf. \VJLUSTO~, On Comracts2 li (1936) r.o3o ss. 374 las fórmulas que da C.~RL ScHMIDT, o:e drei Arten dc.s rechtsv.Íssenschaftlichen Denkcns ( 1934), son punto por punto irreal iscas. la "úlrim.1 idea" no es cn ninguna parte o norma o decisión u ordenamicnto, en ninguna parte puede hallarse un pensamiento institucional sin casuística o sín concicncia de forma o de sistema -la antinomia de forma y contenido valoratÍ\'o es idealizada tendenciosamente por ScH!IITr- y cn ninguna pane concucrda con la realidad aquella arrogancia "decisionista" frente a los presuntos idcalcs burgueses de seguridad; y menos que cn parte alguna en cl common Lz:v. El funcionan1iento de un auténcico Derecho dd C3so en Inglaterra está ran mal comprendido (p. 53) como la evolución de un derecho del caso continental, que SCHMTTT parece haber creído que estaba en el nível de Ia '~:cole de f exégêse, para poder explicar su esquema. Tanto más satisfactoria resulta su ulcc:rior apología de la jurisprudencia como un "resoro" de una conciencia jurídia suprahistórica y especialmente "europca", a la que ScHMITT apela para dirigir una insistente llamada a nuestra ciencia para que en lo sucesi,·o no se contente con desempenar el papel de "comentarista e intérprete de las cada vez más numerosas ordenanzas positivas emanadas de la.s autoridades cstatales" (Die Lage der europaischen Rechtswissenschafr, 1945). Si aiguna vez se acomodó a desempenar este papel subalterno, fué, entre otras causas, porque ciertos especuladores de las novedades políticas c:charon a perder cl prestigio de la teoría ~lida, y con razonamicntos de filosofía dcl derecho devaron arcos de triunfo ai acüvismo político de la época. 375 Esta doetrina se abre camino incluso en "sistemas" cxrrafios y en condiciones desfavorables. a . DAVID, L: doctrine de l'erreu.r dans Pothier et son Ínterprétation par la Common law d'Anglererre: ~rudes de droit civil à la mémoirc de H. Capitant (1939) l"fS· I
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399 t~g!Osa, sino en virtud de la fuerza de convicción con que una doctrina ha traslad:~do ai plano dogmático unos principios reconocidos. 876 Si falta esta adecuada comprensión de los pnncipios, si falta e! aprovechamiento histórico-sociológico de lo que erróneamcnte se llama d "substr:lto" de la ciencia de! dcrecho, tal como se ofrccc sobre todo en la formación dei derecho casuístico, no se pucde hablar de una auréntica rcorÍJ dei dcrecho. Una dogmática que, por una falsa rigidez metódica, cierre los ojos a las verdades "merajurídicas" de sus impulsos y fines sociales y éticos, no debe llamarse "normativisra", sino "doctrinarisra" .317 Significa desconocer el conrenido y las prcmisas de la auténtica teoría, e! separ:1r e! problema "substancial" dei "mecodológico", las categorías cognoscitivas de las valoraciv:1s, y d creer en un:1 :1ntinomia o :1l menos en un:1 mezcla de las tareas teorético-empíricas y práctico-releológicas, 378 donde la ciencia prácrica en e! scnrido kantiano no puede conocer la materi:~ sin recurrir a un armazón de valores, ni "fundamentar" la norma sin una teoría adecuada.3 ' 9 Los principias de! pcnsamiemo jurídico y de la labor cientÍfica en
376 d. RABEL (n. IV 3o6) 348: "desde entonces lo que aparece como fenómeno singular no es tanto cl BGB como el sistema jurídico alcmán". Exposicioncs gencrales de la influencia ejcrcida por instiruciones del civil law sobre el pcns:~miento jurídico angloamcricano en CoL VIS, The Path of the Civil Law in the United States. lts Geographical Dissemination and its Institucional Fusion with Common Law, etc. Mém. Acad. Int. II 2 (1934) to8. 377 Leyendo la clara e.xposición de S.WIG:'-."Y de los dos aspectos del método jurídtco (que él Uama "histórico" y "filosófico", cf. la conferencia inaugural editada por \VESEKBERG [n. I 66]), no se comprende la ceguera de una "pura" doctrina del dcrccho que se hace pasar por "normativista", que ai sacrificio de la iliSti atqu~ iniusti scimtia anadió aún el de la r~rum notitia, para no ser molestada en su ocupación con la cuestión de las categorias. d. mi esrudio über \Vissen und Glauben im Kampf um das Rechtsgesetz: Festschr. f. Boehmer ( 19;4) t. 378 Asi todo el Neokantismo, incluso R~DBRUCH (n. I 28) 247/248; m3s todavia el Neohegclianismo, d. BI:O..l>ER, Die Wissenschaftlichkeit der Rechtswisenschaft, Kant-Srudicn Heft X>..'V, 335· En contra EssER, Hundert }abre Anklagezustand über der Jurisprudenz DRZ 1947. 31 5· 379 Es también errónea la popular distinción encre una teoría jurídica que no ~ría nonnaciva, y una técnica, que no seria cientÍfica, cf. BonBIO (n. I 86) 6 ss., 47-50: el jurista no es nunca cientÍfico y práctico en una misma pa-sona, si practica la exégesis debe rraicionar la ciencia, etc.
XV.
Du~UToUo
de los principio$ e:r;tralegt.l~s
general ( principi scienti/ici) no pueden ser tmados como hechos metajurídicos; se imponen a la legislación como princípios e.strucrurales de la dogmática y son la red cristalina de la formación judíci:tl "abierta" dei derecho. La doctrina del Derecho internacional privado h:t sido la primera en darse cuenta de esto.380 Las cuesciones de enlace, lo mismo que e! problema de cali6caàón, son tareas que no se resuelven por media de un encuadramienro histórico ni por una decisión polícica, sino por la recti6caàón científica de las concepcione.s de los juristas y por el traslado de estas conocimienros a h dogmática }' ai método de la práctica.381 E! camino seguido por la teoría caracteriZJ siempre la sítmción de la práctica, 382 y los restos de doctrinas tiempo ha super:1das siguen aún hoy inAuyendo en la polémica ideológica y nos inviran a rcAexionar sob(e la responsabilidad de una ciencia "práctica". 383 Pero, ~acaso no sucede lo mismo en las restantes disciplinas jurídicas, en el derecho penal, e! privado, por no habbr dei constitucional? b docrrin:t no es sólo "comadrona", ni sólo un factor en b realización de princípios ~- nor-
38o Cf. Aco (n. f 227) 62-64.
381 Cf. M ..u:RY (n. I I r) J29· RoBERTSO~ (n. IV 29) y Co01::, The logical and legal Bases of thr ConAict of Law ( 1942). Hay que tmcr rambién en ct. .:nta que las categorias de la donrina nacional !'<: incorporan sicmpn: cn la estructura de! ordenarn;emo y las institucioncs dd derccho de cosas, de! modo que la docrrina recilx: fucrza constitutiva desde dos aspeccos distintos. H3bida cuema de esta es ambígua la tes;s de Nr:t:l"ER (n. I I 11 , 97) de que "sra metodológicarnente inadmisible dcri\·ar de una c:~lificación puramente cieotífica ... una consecuencia normativa". Si aplicamos dcrecho extr3njero, h a de ser con su docrrina, incluso cuando ésta es dej3da de lado para decidir rn matcria de colisión, ya que hemos de apoyamos m una caracterización "uni\·ersalmcnre" ucilizable de la norma por d fin, función, natuulez3 de la cos:~, etc. 382 Cf. para el complejo de problemas "colisión temporal, dcrcchos bico adquiridos" y frauJ l~gis, I:~ cxposición de! desarrollo cn HoRST Mi..:L.LER, Der Grundsatz der wohlerworbcnen Rcchte im intemationalcn Priv:~trccht (r935). y VERPLI.ETSE, la fraude à la loi cn droit internacional prin: ( 1938). 383 Ejemplo: El prinr;oio lonu rcgit actt1m, cup histori3 pucdc scguirsc hasta la opinión de los postgJosadores de que cn el dcrccho romano existió una r~gio ubi contractum fuit. Es conocida la extensa inAucncia de la teoria de S,\VJGNY sobre la "sede de la obligación". Cf. la exposición cn B.-I.R~lH, De regei locus regit actum in het lntemationaal Priv3atrccht (19)6). pcro también la crícica de GmzwtLLER en su "Derecho Privado internacion3[": Stammlers Enzyklopadie VIII (193l) r.6o1 ss.
.\Jáximas y parcmitls
mas latentes que se convicrten cn realidades gracias a la casuística y la legislación. Con sus rcorías, conceptos y métodos determina c! encuadramiemo de las ideas y cl modo de pensar de la práctica: tal es, en dccto, su papel y su responsabilidad históricos en la vida del derecho. 6. Para la exposición dd fenômeno que nos ocupa. "función de los princípios dei derecho", las dominas singulares nos deparan ejemplos más firmes y concretos que bs influencias dogmáticas constantes sobre conceptos y métodos. A su vez, entre estas doctrinas, llam:m parcicularmeme la atención las máximas preparadas mednicamentc y bs paremias de repercusión popular, pues en ellas el principio aparece más claramente cortado a la medida dei uso forense, conservando, sin embargo, el carácter de una simple "guía" ( guide). 384 Aun careciendo de at4ctorit,H dogmática o judícial, 385 en muchas épocas, como en la práctica re.:ieme dei derecho común, h:1n dirigido y determinado b jutisprudencil. La práctica francesa nunca ha podido submaerse al inAujo de rales parernias ( adagu, brocards ), como pater est quem iustae 11uptiae de-
ntmtiaTJt, superficies solo cedit, res perit domino. nemo subrogat contra se, semel heres semper heres. Su influencÍJ h:1 sido frecuentemente aracad:t por e! espíntu codificador. Así DEMOLmfBE se rebela contra la mhima: nemo auditur propriam t~~rpitudinem allegans, y pregunta:
Q,l donc est-elle écrite cette maxime? Et cn vertu de que! texte prononce-t-on contre tme p.:zrtie figur.mt en justice une telle indignité.> 386 La amígüedad de estas m::íximas siempre ha salido vencedora de la fidelidad ala ley, cada vez m:is quebradiza: Le reproche est aujourd'hui sans portée. La reg/e a un assez beat4 p.~ssé pour ne p.ls avoir besoin de l'appui d'un texte du Code ciuif.3Si De hecho b casuística francesa que se adVéase supra cap. \'II, p. LU ss. 385 Así p bs rcgul.:c· iuri, .mtiqni rom:mas }' los famosos dieta gene-
3S4
r:~lrs que acomp:ui.an a los tcxros nriginalcs o que también se Íntcrcalaban aisladamcnte, por ejemplo, el texto arribuido a Pmfpo:--;to. D. 12, 6, 14: Nam hoc natura acq11um ~st, neminem mm alterius dctrimt'nto locupletiorem fieri, que es evidentemente postci.Í<Íca, quizá incluso obra de los posrglo~:~dores. Cí. supra p. 57· í5· 2 q s5., especialmente los trabajos citados de Cot:-;c, H. J. \VoLFF, FRrrz ScHWARZ, K:.ors y VoN LiJsTow. 386 XXI, n. 0 436, citado por RtPERT (n. I 40) 184. 387 RtPERT loc. cic. ~6.-
Esse r.- Dere.:bo Priva
,~"''I.DADE DE
DIIID9
UWOTBC&
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XV. DeurrolbJ de los principios extr.JegtJles bitte a adag1os cales como d citado de Pomponio (en francé.s : Nul ne s'mricbir "" dépms à'.sutrui), llena muchas páginas de los comencarios. PERREAUaaa dedica diez páginas sólo ai tema qui per alium fecit ipse fedsse videtur, y la regia: Fr4us omni4 corrumpit es el lema de toda la casuística que se liga con la actio do/i generalis.389 Naturalmente que cales principios siempre son puestos en re.lación con artículos concretos dei código, en los que han hallado su "expresión legJI", pero ya sabemos lo que tiene de convencional esta idea. AI ahondarse y refinarse el ucillaje conceptual dogmático, ems máximas se hacen superAuas. En lugar de las anciguas recetas attesanas apareceo d cor cepto de CJ.usa, la construcción "con" imposibilidad la "vulneración positiva dei contrato", etc., la "doctrina" de la frustration, e! "pensamiento" de la obligación básica, la "teoría" de la base de! negocio. Las paremias conservao sólo distritos estreclumeme acatados dentro dei ámbiro de la instirución dogmáticameme asegurada. Y está bien que así sea. Pues, prescindiendo de! desdichado papel que a menudo desempenao como resíduos de situaciones anteriores y ya anacrónicas - cf. la máxima : consideration must move from the promisee 390 - la delimit:lción por parte de la judicatura presenta muchas vacilacioncs.391 Pero cl tránsito de la receta singular al pensamienro sistemático abre también enlaces y perspectivas positivamente nuevas. Sólo cuando ya no partimos dei aislado res perit domino o dei igualmente rígido periculum est emptoris, aparece el problema de la asunción dei riesgo en toda la multiplicidad de sus aspectos: descobrimos los CÍrculos específicos del riesgo y las causas de impucación y las diversas cuesciones (riesgo en la prestación, en la cosa, en el precio) planteadas por las formas obligacionales que conducen a las más variadas situaciones. Sólo cuando superamos el
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388 Technique I, 148 .ss. 389 Cf. R.IPERT op. cit. 292. 390 Cf. RHEINSTEIN (n. I 102) 165. úlcimamente KASER (n. I 106) 23·30. 391 Cf. la junsprudencia francesa sobre En faít de meuble, posscssion va11t titre, art. 2.279 C. c. Este principio .se ha ido restcingiendo paulatinamente hasta su actual funCIÓn, que es la de defender la bucna fc. Cf. d camino .seguido desde Req. 1.2.1&)), Sirey 94• 1.86, hasta Req. 11 .1.1937• D. H. 37• 39· Más cktallcs en JossÉRAND, Cours élémenraire I (r933) n.0 1.629. Pero cf. también la confusión de que sufre nucstca bibliografia acerca de Nemo tJudittiT culpam propriam 4llegans.
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lAs mÁxmltls, protot1pos dt' pri11npios
Qui facit per alit~m facit per u, apareceo a la vista los tipos de la res· ponsabilidad por los auxiliares. Sólo cuando dejo de argumentar partiendo de D 50, 17 203: Quod quis ex culpa ma damnum sentit non intellegitt4r damnum sentire, y me pongo cn busca de una solución institucional en el sentido de b compensación por culpa, supero los rigores de una plena desescimación de la demanda y. partiendo dd "princ!pio", encuentto también el camino que conduce a una nivelación del nesgo. Las mhimas poseen un valor permanente como pumos de partida de nue,·os desarrollos, libres aún de incrusraciones dogmáticas, en los que un "pensamienro", como e! de nuestro § 817, 2 BGB, rompe los marcos de su sistema y en su forma amigua, In pari turpitudine melior est c11wa possidentis, pane a la vista las conexioncs universales con insriruciones estructurad:~s de otro modo (abus de droit, estoppel in pais, clean handsdoctrine). Las parcmias pueden incluso pasar como pratotipos de la formulación de princípios universales dei derecho. Hasra cn sus :tcunaciones específicamenre nacionalcs (como, por ejemplo, possession uaut titre) emerge pronto la ubicuidad de los princípios que las subyacen.u2 7· La "teorb" aislada (dei negocio jurídico, por ejemplo, princtpto de la decbr:tción o de la ,.oJumad) no ha ejcrcido sobre la práctica una inAucncia tan gráfica y clara como la "máxima", pero su inAuencia es m:Ís directa. Pues las consecuencías lógico-dogmáticas de una reorÍJ semejante ("teoría de la declaración", "teorÍ3 de! acceso", cf. las numerosas teorías de la doctrina pen:tl gener:~l sobre tcnt:~tiva, p:~rcicipación, error, etc.), en cuanro éstJ es reconocid:~, adquieren fuerz:1 vinculante. Emonces, tod:t infracción a b docttinJ es conculcación de la ley.893 392 Cf. sobre d ejemplo eirado el 19 Am. Jur., 775 (Estoppel. § n8): "La posesión es una notificación consmtcti\·a dirigida :1 todo cl mundo, de que la parte poseedora sostiene ser cl titulu legítimo o segím equidad de la propied;~d", etc.. con lo que se fund:~mentól el riesgo de un t'stopprl (silencio) por parte dcl tirulu material. 393 Sobre este :.spccto de la eficaci:. ,·incul.mte de los principios docoinab, cf. Smoxn.:s (n. I 24) 242; el mismo (n. IV 30) 235 ss. Sin embugo. csre proceso no se deriene nunca, ya que cl jlJCZ continental es ,·irrua.lmente libre de preferir "su" teoría a la oficial, y adem:ís la doctrina lu tenido aún fucrzas
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XV.
DeS~~FToUo
Je los principias e;rctr.Jeg.ks
También aqui muc:.stra la doctrina una fuerza expansiva y la tenden. àa al cambio y a la universalidad, por nacional que sca su origen y aunque ai principio nos desconcicrtcn sus modos de operar específicamen. te nacionalc:.s. Piénscse, por ejemplo, en las numerosas teorias de la causa o de la base dd negocio, que pareceo surgir con completa indcpendcncia la una de la otta, a pesar de lo cual Uevan a cabo misiones idénticas.39' Compárc:.se la "base dei negocio" con la doctrine of frustration, la tb;orie du risqtu créé con la doctrina alemana de la "seguridad dei tráfico" y los princípios anglonorteamericanos de rc:.sponsabilidad estricta en caso de negligence witho11t fault .395 En todas partes apareceo las mismas atcnuaciones dei principio legal de culpa, los mis. mos tipos de responsabilidad por ricsgo, la núsma indinación a la idea de scguridad y con ello hacia la afcctación colectiva. 896 Pero réngasc tarnbién en cuenta que tales "marchas triunfalcs" de una doctrina no se fundao en definitiva en su originalidad o su finura, sino en la igualdad de la sicuación social y económica escablecida cn todas partes y en la similitud de las nuevas necesidades jurídicas.397 Mienrras una vida econónúca sin crisis o ai menos sin conciencia de su misión social consideró como una perogrullada indiscutible la máxima Qui iure utitur s11o neminem laedit, no existÍa necesidad alguna de una teoria del abuso del derecho fuera de la exceptio do/i casuística. De no haberse producido las modernas catástrofes políticas y económicas, tal vez se hubiera desarrollado, de los rescaldos de la cláusula rebus sic stantib11s, la modesta teoría de la "base de! negocio", pero jamás la vital théorie de fimprévu, que exige por principio la intervención judicial. jCuán remisa se mosttaba la antigua práctica cuando se ttataba de modificar algo, aunque fuera sólo una tarifa dei siglo XVI! us A nuestra generación, para confirmar las cc:rtc:ras palabras de NlETZSCHE: "No cs cl menor atractivo de una teoria cl hecho de ser rcfutable: precisamente por esto atrae a los espíritus más inteligentes." 394 Es, por ejemplo, de gran alcance en cl ámbito românico "La théorie de la cause" de DABIN (1929). 395 Cf. p. 263, 184, 422, etc. 3~ Ú risqt~e est JroenN col/~ctif, RIPERT (n. I 40). Cf. también MARTON
(n. I 18) 156 ss., y EHRENZWEIC (n. IV 158). 397 Vúse in&a p. 461 sobre "la marcha triunfal dcl trust". 3~ Arrêt de la Cour d'Appel d'Aix dei 6.3.18]6 en el asunto Canal ,,'
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Fut:rza rntcgT.uloTa de /,z doctnn•
atormentada por toda suerte de crisis, estaba reservado descubrir la problematicidad de una rigurosa fidelidad contractual; verdad es que entonces apareció en toda su extcnsión el problema dei intervencionismo judicial, con todas sus facetas obscuras, y la lucha para fijarle fronteras ya no se limitó al reconocimiento de una conmucción dogmática.'" Siempre que hay que discutir ab ouo las últimas cuestiones de valor, los problemas de construcción aguardao en un segundo plano. Pero se engana el que minimiza, ya cn esra fase de la decisión, el poder conducror de la reoría. Ningun:t valoración de conjunto puede prescindir dei conocimiento de los valores lógico-objetivos de! ordcnamiento, como los que con respecto a este tema han sido formulados por la teoria general de la asunción dei riesgo.'00 La "teoría" en este sentido reduce las doctrinas, aparentemente aisladas, a su valor funcional y fija, desde un horizonte más amplio, aquí el del "riesgo exigible", la siruación de diversos princípios. 8. Según esro, las "insrituciones" en el tradicional senrido de la romaníscica,401 son obra conjunta de la jurisprudenáa práccica y de la teoria, que se estimulao o frenan la una a la otra, ddimitan las formulaciones o las amplían por enàma de sus límites, usando alternativamente la casuística, la fidelidad a la ley y b doctrin:t para la integración de un "pensamiento", de un "principio'' o de un "concepto fundamenr:d", y exponiendo luego las regbs singulares como "formas de manifestación" de este concepto. La unidad de la figura no es comprendida ~:lSta más tarde y a menudo queda como una convención puramente escolar. La "responsabilidad por enriqueámiento" sólo pudo convertirse en "inscirución" siguiendo un largo camino que llevaba del caso único de de Craponne, en de Cassacion, O. 399 Cf. la las "Joumées de
sentido posici\·o; en camb:o, rechaza la intervención la Cour RIPERT op. cit. 144/145· "Oiscus~ion de la résolurion judiciaire dans les contrats" en droit civil" de Mons de 10- 1 1.6.1948; Trav. Ass. Capitanr
1876, 1.193; citádo por
(I 939) 63 SS. 400 Por primera \'C:Z: S..\!'\CHEZ ]1MÉ!'\EZ, EI ricsgo en la vid:t de! derccho p:i\'3do ( 1929). 401 No en d sentido dd "inscimáonalismo" o de las teorias de H\URJOU
y RENARD, en las que una organización (por ejemplo, un establecimiento) dotada de leyrs propias se enfrenta con cl contr:lto, sino en cl sentido de "institución jurídica".
la corulidio furtitJ4 hasta las tardias fonnaciones de b causa turpis o iniusu. y gracias al forzado uso que los comentarias de b recepción hacían de estos términos ran adecuados para servir de conceptos sistemáticos.401 Y la visión toul es rodavía borrosa, pues los conceptos actuales de la condictio ind~bw y de b condictio sin~ causa son tópicamente independientes y la unidad de "la" idea de enriquecimienro no viene avabda por un sentido unitano de la causa. Mucho importa aquí que b doctrina agrupe cosas realmente enla. zadas bajo un mismo principio y una misma construcción sistemática. Si así ocurre, emonces se hace posible "descubrir" que los diversos problemas son facetas de un fenómeno vital único y de sus conflictos permanentes, como ocurre con el derecho de autor. ~ 03 Pero si un fenómeno que ni sociológica ni especul:uivamenre (en cl sentido dei derecho narural) posee esta unidad, como por ejemplo el de "cmpres:~ ", despttés de una observación histórica mucho más breve hJ de ser rcducido J una caracterizaàón dogmácica unitaria, cntonces la doctrina dcbe antes que todo buscar cuál es su lugar dogmático entre las Ímriwcionc~ :· r:incipios, ya que hasta ahorJ ésros eran los que decidían los o~os de conAicto. También :1quí es sólo h ,·isión de conj t::1to de los problema~ di spersos, y su reducció:1 a cuestiones unitarias, lo guc d.1 el c:~r:icter inscituàonal, y mientras no podamos juzgarlos con lrrcg!o a u n.1 fó rmula común, en las di stintas nurerias jurídicas coexistirán di,·crsos conccpros de "empresa".4°4 Los casos como éste son especialmente difíciles, porque hs ideas de ordenam.iento de b culrura respecriva, gue normalmente acrúan en sentido integrador, dejan aquí abandonada h construcción jurídica. 4'1 •. Falran
40~ V éasc supra p. 74/75· 214 ss. 40.3 DE BooR (n. IV 46), sobre dlo EssER, Elcmrnti di diritto naturale (n. I 11). 404 Una fun ción algo mis c~: ·cha y cn mi opinión más promccnlora cs la que se ha propucsw cl conccpto de proprihé commerciale, cf. la pom·n· cia de BASTIAN: T rav. VI ( 195z) 76 ss. Para ltalia RoTo:-:ol, ibíd. 93 ss. P:~ra Bélgica VAN REEPINGHEN y RENAl:LT ibíd. 108, 1)1 , todos con cxposición dcl reconocimicnto particular en la jud.icatur:~ y proyecros de ley desde 1919 hasta 1
951. 405 Aunquc intervengan abiena o inconscientemente cn un prublcm:t
como cl de! intervencionismo íudicial. Cf. entre orros FEDEU, L'inRucncc du
/
E/ Cdráctrr imtit11cional
:tdemás pnnctptos y funciones de ordenamiento que pose:tn evidencia gcner:tl, como bs que en tod:ts bs doctrinJs proccsJies h:tn apadrin:tdo d instituto de b efiC:JciJ material de b cos:t juzg:tda. Los significados de lJs soluciones judici:tles de los problemas (topoi forenses) discrepan ramo entre sí, que las docrrinJs que en el ínrerin h:tn nacido de elbs no se pueden condens:tr expeditiv:tmente en supuestos unitarios norm:ttivos y en preceptos jurídicos, o sea, en unJ institución leg:tl. SemejJnte visión globJl es precis:tmcnte la que estJmpJ sobre unJ evolución como b de b mencionJda doctrinJ de b "base dcl negocio", d sello de institución.406 CooperJn aguí en cl mismo problema Jntiguos medios retóricos como b condición implícita de b cláusula rebus sic stantibus (Sem per subintellegitur haec conditio, si res in eodem statu manserit) jumo con pensJmienros constructivos (objeti,·Jción de! fin del contrato), princípios de origen casuístico ( fmstration doctrine) )' unJ inrerpretJción complemencar'ÍJ, p:1ra formJr entre rodos unJ nueva fórmula. CuJndo se esper:t :tquí unJ orientJcÍÓn legislativa, sin la cual semejJnte fórmub sería unJ piezJ de "política jurídic:t"}Oi no se ad,ierre que todo supuesto de hecho legal trabJjosJmenre formulado y sin embargo necesJtÍamente "elásr:ico", lu de guedJr :~guí como unJ norma en blanco. Ningún legisbdor puede :1quí dJr más que el "pensamiento" .408
droit canonique dans la doctrine eles contr.HS, Acres du Congrb Ínt. de droit . privé, ed. lnst. para b un!ficación dcl Derccho prindo 11 (1951) 131 ss. 4o6 Cf. ?--IEtJERS (n. 11 90) 102 ss. 407 DE P.\GE, Traité élémentairc de dro:r bclge 11 n. 0 579· "Es prccisameme porque c1 mal es general, que se Ímponen igualmente remcdios de orden oeneral. Ahora bien, apenas hav necesidad de decir que semejante tarea cs de I~ mcumbencia de! lt·gislador, /no dcl jucz. T ai es, en nuestra opinión, uno de los principales motivos de que b impre\·is!ón no pueda ser admitida como princirio de derecho comím. El remedio casi sicmpre rebasa las posibilid:lC!es de inten·ención dd jucz.'' 4o8 Cf. an. q67 C. c. italiano (nucvo), art. 388 C. c. griego, a.rt. 1 '17 I Código civil egípcio. ~l:is claro el art. 2~ de! C. de obligaciones polaco de 1934· E! que más a fondo va es e! art. 1.550 I dd rroyecto de C. c. húngaro de 1928. "Si d.:spués de la conclusión d.: un contrato bilateral. se producc en b situación econômica general un profundo cambio que excede considerablememe de! riesgo corriente en los contratos, cambio con e! que las panes no podían razonablemente contar y por cl cual se anu!J cl equilibrio econômico que habían imaginado entre prestación y contraprcstación o desaparece cualquier otro
XV. DeunoUo Je los principúJs ertr.Ieg.Jes
9- Una masa de dcrecho se convierte en "sistema" por la coordina. ción de las instituciones en sus ámbitos de dicacia y en sus conceptos dogmáticos car:~cterísticos. T ambién esto es obra de la doctrina. Porque cn ninguna parte reina un ciego devenir orgánico, todo concepto es el resultado de la delimitación y coordinación docrrinaria de una institución y su alcance con las categonas de los medios positivos dei ordenamiemo ('carga de la prueba" especie dd género "cargas jurídicas", erc.).409 En este sentido podemos distinguir 410 los conceptos institucionales de los conceptos auxiliares técnicos y de los conceptos superiores dd sistema. Pero no son los conceptos, sino las insciruciones las que forman el sisrema. 411 Su conexión viene determinada por los princípios constructivos y estrucrurales, que encaman el programa del ordenamiento en el aspecto material y en d formal
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presupuesto básico dei contrato, de modo que una parte consiguiera un provecho inesperado, desproporcionado y contrario a la bucna fc, y la otra rufriera una pérdida en la misma proporción, entonces c! Tribunal puedc modificar las obligaàones redproca.s de las partes según cquidad o autorizar a una parte a resolver el contrato, .siempre reparticndo las pérdidas según cquidad." Renuncio a reproduàr d ap. 11, que es de parecido tenor, puc.s basta la parte transcrita para mostrar que todo lo que hizo el legislador fue reunir las notas de todas las doctrinas en un sólo texto, y por àerto muy desma.~íado. Pcro una cosa es d pcnsam!cnto de "escuela" y otra d arte de rcdactar una lcy, y c:n los puntos cn que no alcanzan los supuc:stos de: hc:cho c:xactos, mcjor cs atcnerse a una "tc:Oría acreditada". Comparación de: otras formulacionc:s c:n KEGEL, Gu· tachten zum 40. Dt. Jur. Tag., Verh. d. 40. De. Jur. Tags I (1953) 234-236. 409 a . ad voccm on~r~ ALLARA, Le nozioni fondamc:ntali del diritto privato I (r939• :z..• c:d. 1949). 410 Con F. ScHWARZ (n. lii ro3) r~ ss. 411 Así también hoy la tc:Oría italiana, que aJ principio era de: tc:ndencia conceprual: BARBERA. Sistema istiruzionale del diritto privato italiano (1949); CANDIAN, Nozioni ísciruzionali di diritto privato (1946); TRABUCCHJ, lsciruzioni di diritto civiJe ( 1950). 412. ScHW ARZ loc. cit. cÔnfunde todavía estos trcs grupos: "A esto se: aiiaden todavía los Uamados princípios, regias jurídicas en forma de: consignas, ideas de valor, que coocic:nc:n un programa legislativo (c:ntiéndase: nucvo)."
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• FormanÓ11
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guno garantizan la invariabilidad dei sistema. Están "condicionados por la función", cambian su contenido específico junto con las instituciones que encarnan o a las que sirven. Cada vez que un ordenamiento general cambia de rumbo, planteando nuevas tareas a las instituciones introducidas en virrud de la "heterogonía de los fines", e! concepto dogmático trJ(ilcional recibe una nueva nota. La terminología puedc seguir siendo la misma, pero en todo caso se refina y se hace capaz de una nueva función por e! establecimiento de nuevos princípios o de pensamientos jurídicos generalcs.m Así, e! "momificado aparare conceptual" se hace utilizable desde un nuevo punro de vista, conserva sus cualidades construccivas y deja intactas las garantías de la dogmática, sin que cada cambio en la tabla de valores sociales le obligue a adaptarse a nuevos modos de pensar.4 14 De análogo modo, concepcos que parecen sinónimos poseen una distinta significación en los diferentes derechos nacionales. Esto cs precisamente lo que en el Oerecho internacional privado obliga a buscar conceptos de calificación independientes de toda estrucrura. ' 16 Ello cs cierto incluso de los conceptos elemencales de! rango superior - si prescindimos de los conceptos generales que carecen de equivalente en los derechos de esrructura distinta (como, por ejemplo, unenforceable). El concepto alemán de causa tiene can peco de común con d francés de cause como con el uso de los pandeccistas, que ante el doble sentido de este término discinguían correcramente entre causa proxima (Rechtsgrund) y causa remota (Geschaftszwuk ).m Las figuras dogmáticas abstractas no son sillarcs inmutables, sino medias de expresión, mudables según los sistemas, par:1 determinadas tareas que van a la zaga de b muración histórica de las instituciones. Lo que está al principio de una dogmácica no es una "docrrina de la represent:~ción" bas:~da en principies, sino una serie de figuras singubres sui generis del derecho de obligaciones, de familias, de cosas y sucesorio.m El principio escá ai final 4'3 Cf. MoRJN (n. III 363) 64 ss. 4'4 Por esto crco prematura la polémica de MoRlN contra este "aparato conceptual" Qoc. cit. 67 ss.). 4'5 Véasc infra p. 427 ss. Cf. RABEL, NEUNER y NIEDERER lo. cit. 4'6 Sobre la doctrina suiza d. Sn.tOSIUS en la miscdánea H. upitant arriba citada (1939) 753 ss. 417 Sobre la evolución &anccsa cf. LÉvY-ULUf.\!'o-:-: (n. III 185) 341 ss.
de una evoluàón, y en un sistema "abierto" y no dogmatizado, aunque en todos estos "casos de aplicación" se use una terrninología unitaria, jamás encuentra una colocación inequívoca.418 El análisis y la tipificación teóricos de tales "figuras fundamentales", cuando no procedç comparativamente, sino histórica y especulativamente, llega a "explicaciones" de los "dernentos eficaces" de aquéllas que son completamente distintas de las que d:t un escud.io comparativo de las funciones. 419 DejJ justamente de bdo bs peculi:trid:tdes del enbce histórico y de la :tdaptación estructur:tl, que obscureceo b signific:tción racional de las figuras fundament:tles. Es cierto que sin él, el principio en sentido eticojurídico (como interesJ, por ejemplo, en l:t cuestión dei reconocimiento universal según el Jrt. 38,3 de los EstJtutos dei Tribun:t! Perm:tnente Internacional) resulta más f:ícil de abstraer, pero en cambio no se puede apreci:~r la problemática cspecíficamente n:~cion:~l de h instÍtución y su doctrin:~, que es lo decisivo en cu:mro :1 su efic:~cia pr:íctic:~ en una jurisdicción inrern:~cional o coordenad:t. 420 El principio racion:~l de una instirución no es ningún demiurgo, sino el extracro hisróric:tmente incoloro de la solución especial que la iudicacur:~ y la doctrina, con sus ide:~s condicionadas por la época y b sociedad, h:tn dado a una necesidad social y a un conAicto de imcreses igualmente condicionados por la época.m Lucgo la doctrin:~ dcs:trrolb esc:~s figur:~s específicas, quiz:ís intenta también racion:~liz:~rlas, pcro 418 Así para la doctrina inglesa de la represcmación ANsos, Principies of the English Law of Contract and of Agency in its Relation to Conrractl (r879, 2.• ed. 192.0) p. VIII: scgún é! es imposible dJr a la agency un lugar fijo en la docrrina dd contrato. 419 Es instructiva la "teoria de la represcntación" t.lc H. J. \VoLFF (Organschaft und juristischc Pmon Il, 1934), que ofrccc las dos perspectivas. Sobre la comparación estructural de las figur
12.1 y 148. 420
Mé.s detalles sobre esto en capítulo XVII. Compárc~ la historia de! truJt en MArn.AND, T rust and Corporation, capítulo IV de sus Sclected Essays editados por H.~GELTISE, L~PSLAY y WJNFIELD {•936) con la teoría alemma de la corporación taJ como la ha trazado 421
VON GlERKE.
E/ princip•o r.uwn.JI de
1111<1
mstitución
queda ella misma presa cn cl sistema de pensamiento rccibido de la hi~ toria. Según sea cl peso de h tradición profcsional y scgún predomine una conccpción dogmácica o una puramente práctica, persigue un cambio [Qtal de matiz de la institución o sólo un progresivo aAojamiento de los elementos irracionales. Así. por ejemplo, el concepto de causa en derccho canônico experimentá una gran generalización y racionalización en el sentido de la ética jurídica de ARISTÓTELES, 422 que siguc estimubndo a nucstra dogmática continental y no sólo en d derecho civil, 423 mientras que fracasaron los intentos de la jurisprudencia inglesa de los siglos X\'111 )' XIX para liberar b doctrina de la consideration de su estrechez histórica y de su antigua vinculación estructural. 424 Por esto la consideration aún hoy escapa a toda comparación institucional con !Js figuras continencales. y se adiYina que incluso su consideración raciOnal según sus efectos en d sinalagma "genérico" o en el "funcional" dei concrato aplica una categoria ajena ai objeto, que el dogmático continental aporta a este trozo de histeria del pensamiento concractual. 425 Aunque muchas otras instÍtuciones han perdido su emechez y rigidez históricas gracias a un más enérgico desplazamiento de su finalidad y a una reordenación genial - cf. la fundamentación que LoRD MANSFIELD da ai 1 general assumpsit - , si n embargo, en el sistema "abierto" desarrolbdo en cl sentido tradicional todas las formas del pensamiento jurídico reeii bcn un estigma histórico y no dejan el concepto libre para una ulterior elaboración racional y dogmática: "Aunque hayamos enterrado estas
422 Cf. Gl.-\CCHI, La caus.1 n.:gh arti amnunisttati\·i canonici: Scritti giuridici in onorc di Sanci Romano I\' (1940) 249. 423 Cf. PL'GLJ..\TTl, i':uon aspc:tti del problema deUa causa ne1 negozi giuridici, misccl.ínc.1 ''In ?o.lemoria di Giacomo \'cnczian" (1934) 188; para la inRumcia sobre b tt•oríJ dd acto aclministrativo, cf. }ÉzE, Lcs príncipes généraux du droit adm:nimatif3 I ( 1920) 210. y Essa i c!' une théorie générale sur l'inJ Ruc:ncc drs motifs dérerminants sur la nlidité dc:s actes juridiques cn droir j pnblic français: Rcv. de droit pubhc 1qz2. 377· El rcvl."rso de esta ampliación es, naturalmente. IJ cocxist.:nciJ d.: din~rsos I."Stratos de un mismo pcnsamiento, con la consiguil·nre confusión d.: conc.:ptos, tal como bailamos, por ejemplo, cn la domina de la causa. Cf. C.\PJT.\:-.T. De la cause des obligacions2 (1924). 424 Cf. HoLDSWORTH, Thc Formation and Brcak of Conttact: ~fém. Acad. In r. 11 2 ( 1934) 472 (479-481 ). 42; \'éase RHEJli>STEJ:-; (n. I 100).
XV.
D~
tle los principios txtrJegales
fonnas de acción, sigucn todavía gobcrnándonos desde sus sepukros" ;'~ 6 El pcnsamicnto constructivo exige un mínimo de dcspreocupación por la historia. Si la docttiru ticne que cambiar las fonnas tradicionalcs de protección jurídica haàcndo de dias un sistema de· inscirucioncs adap- . tadas a la época, debc estar aurorizada a llcnar las figuras anticuadas con un nuevo contenido de ordcnamiento y pone.r a los conceptos ·jurídicos, más aliá de su marco histÓrico, al servicio de un principio viviente.
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QUI~TA PAUTE
LA FUTURA IMPORT ANCIA DE LOS PRINCIPIOS UNIVERSALES DEL DERECHO EN CO~IUNIDADES JURÍDICAS SUPRANACIONALES
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I
C APÍTULO
XVI
EL DESTINO DE LOS PRI NCIPIOS Al"TE LOS CAMBIOS DEL DERECIIO NACIONA L En un derecho natural racional, los princípios jurídicos pueden pasar como necesarios, en sentido ontológico o intelecrivo. Lo cierto es, empero, que como princípios de un derecho positivo, no son necesarios, sino que participao de los cambios que en este sistema sufren la escJla de valores o la estructur:t. Aquí tratamos de estos princípios positivos Jxiológicos y constructivos dei método jurídico, aun cuando por encima de bs soluciones singubres que cadJ nación adopra, nos preocupemos de buscar los "pri ncípios universJles" de los derechos civilizados. 1 lntemporales no lo son ni siquiera los derechos y princípios "fundamentales" que rebasan las formulaciones estatales, ni los privilegios "naturales" como el derecho de legítima defensa o en caso de fuerza mayor.2 Las coincidencias de bs diversas soluciones son a menudo so_rprendentes, pero sólo se dan en iguales circunstancias de sociedad y cultura, es decir, mientr:ts seJ iguJ! la legJlidad inmanente en la "narurJieza de b cosa". Por otra parte idémicJs necesidades, que conducen a soluciones equivalentes, no siempre, ni mucho menos, se expresan en las mismas figuns dogmáticas. Este es e! c:1mpo de las singularidades históricas, de las variantes condicionJdas por el sistemJ y de bs consideraciones políticas. Puede también ocurrir que estas úlrimJs obliguen a tener en J!ta estima princípios que son ilusorios, o inversamente, a menospreciar las concesiones a un principio. Todo dlo enturbia b imagen de la homogeneidad racional inmancnte de los problemas y de los I.
1 Así rambién DEL VECCHIO (n. I 34) (rraducido como suplemento 16 de AR\VPhil. 1923), 8, 12, 37 ss. Cf. también E. F. C. "Racional'' and "Posirive" L3w : 30 L Q. Re\". 504 y b rescna de la obra de CoHES, Echical S~·scems and Legal Ideais ( 1933) cn ;o L Q. Rev. 114. 2 a. SA\"ATIER, L'état de néccssiré et la responsabilité civile extracontracrudle : Erudcs de droit à'"il à la mémoire de H. Capitant (1939) í29 (751).
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XVI. Los umbios Jtl Dertcbo tUCiomJ
límites naturalcs de sus vías de solución. 1 La nota de lo permanente b.a sido equivocadamente atribuída a lo histórico. lnvariables no lo son ni los "principias que infonnan las soluciones nacionales" en las grandes cocli6caciones, ni las concepciones valorativas que forman su cimiento histórico.' Verdad es que los conceptos en blanco (buena fe, inmoralidad, conducta incompacible con d matrimonio, libertad de la persona, etc.) son siempre utilizables, y por eso crean la ilusión de que la valoración material permanece constante y con las mismas proporciones.' También pareceo estables los principias "supremos" de valor y de estructura de " todo derecho". Pera la incompat:ibilidad ('antinomia") de su fines ('justicia natural" contra "seguridad jurídic.a ", "fiddidad contractual" contra "imputabilidad", etc.) obliga históricameme a encontrar variantes siempre nuevas en la composición de diferencias, es más, su reconocimienro unilateral provoca incluso fenómenos contrarias a los buscados 6 o un dualismo de la total construcción jurídica, como el que encontramos en la coexistencia de un derecho estricto y otro de equidad en los sistemas inglés y romano. 7 La so3 Las regias del Derecho internacional privado están cn gran parte, como ya se ha d:cho, fijadas àemíficamcnte, por nccesidades raàonales. Sin embargo, ules necesidades consciruyen sólo "guías" para las normas positivas de colisión. Cf. Aco (n. lii 158) 64, también ya en Teoría (n. 111 158) 55· Bo, 91 (= Rec. des Cours de I'Acad. du Droir lnt. 58 [ 1936] :z.s8. 281). Una de estas necesidades es, por ejemplo, la autolimiraàón de las pretensiones monopolícicas de los estados frente a la soberanía jurídica extranjera. Semejante reciprocidad puede expresarse en forma de prinC:pio jurídico (y recibir diversas configuraciones), pc:ro también en forma de "deferencia" ( comity of ruttions ). La doctrina y la pdctica norteamericanas se ha aferrado durante largo tiempo a esta idca eufemíscica; cf. Supreme Court en Clunet 1925, 1ocq, y New York Court of Appeal, Clunet, 1927, 200. 4 Véase supra cap. IX, p. 223 ss. 5 Cf. R.IPERT (n. I 92) 44 ss. sobre cl dcrccho matrimonial francés, Vou1N (n. 11 C)8) sobre la bonne· foi. 6 Véase supra cap. IV, p. ~- Sobre ello OICKJNSON (según CARDOZO, Paradoxes [ n. I 192.] 62 = Sd. Wricings 287): "Ca.si todos los conceptos o principios jurídicos resultan ser el final de una escala que en su último extremo se funde insensibfmtente con otra de tendencia exactamente opuesta, y la divisoria entre las dos oscila según d contexto de un caso a otro." ÚROOZO, no sin ingenuidad, cree ver aquí la operación de la dialéctica hegdiana. , 7 Cf. supra cap. IV, p. 6]. Sobre el proceso inglés de filtración de los .,'
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\',;ri,zbi[td,td dt los princípios
41 7
lución "normal" es aquclb sclccción ponderariva de las cuestiones stngubres entre los princípios axiológicos, supuestamente últimos, dd sistema positivo, la scgur:chd jurídica, cl bien común, etc., 9ue es tan caracterÍstica de las formulaciones de los más altos tnbunales 8 y que la antinomia de estas princípios hace inevitable. 0 El moderno dcrech0 codi~ono ha halbdo una nueva salida en bs "cl:íusulas gencralcs", p:tr.l mancener formalmente intacta la axiom:ítica Je valores del dcrecho csrricto: sin conflicto exterior con la esrructura y b autonomía de éste, bs valoracioncs éric::1s 9ue lo conrradiccn son :\Cogidas por él en c::JlidJJ de b "cara interna" de las instiruciones. 10 Lo accos singulares de los Chanccry Conrts (or=ginariamente abundantes y asistcm:íticos), como "custodios J~ !J conciencia dei Rey", cf. H.~NBURY (n. lii -~32) 2: "E I río del dcrecho, cuyo m:Jnantial era la Cancillen'a, iba a parar a una e'clmJ cuyos guardianes erJn los jueces del common law, y sólo un tenue hilillo de agua salía por el otro bdo." 8 Cf. la resolución dd Tribunal del Rcich (cit.a~a ya ai comicnzo d~ este libm, p. 5) sobre d prcblemJ dcl derecho de los médicos a intcrvenir: RGZ 151, 349: "o un interés general superior (!) e inmediato (!) ... ". 9 Debcmos a IV.DBRL"CH la más clara exposición de estas antinomia~. Cf. su poncncia "le but du droit" en la 3·· sesión del Inst. lnt. de Phil. du Droit et de Sociol. Jurid. lQ)7• Ann. Inst. Phil. III (1938) 48. También el escrito lntcs citado de C.\R0070 está por encero dedicado a este fenómcno. Cf. Paradoxcs 4 (= Sclecr. \\'rirings 254): "la conciliación de lo inconciliablc, el a!lJnamiento de las anrítesi<. !.1 s:mcO." l\fás lejos, p. 5: "las exigmciJs de la esrabilidad dc·bcn ~cr armonizadas con las dd progrcso. Hemos de reconciliar b l:bcrtad con b i:::::ua!J.1d v ambas con el orden. Debemos rcsp::tar los dcrcchos de propicd:~d de-! indi,·id~o. pcro guardándonos de c:nrem:!rlos hasta un punto cn que pu c·Ón amenJzar cl bicncstar o la seguridad de b mayoría. Hemm de conscrnr a la justicia su cualidad universal, y sin embargo Jej.1rlc !J po5ibilidad de ser indiv=dual y· p:utie11br. E! preccdcnt<", o b lcy, aunque duros, dcben ~cr obedecidos. pero obcdccidos deben ser también. y· no raras ,·cces con s.1cr!ficio de b pabbra escrita, los preceptos de la equidad y la conciencia smccptiblcs de int~oducir una mcjora." Transformando una frase de DnroGCE, afirma C.\ROOZO: "La meta de! c::sfucrzo judical no es la símcsís lógica, sino cl compromi ~o", un proceso que rC\·da a la compremión cienrífica un secreto parecido ai de b acti\'idad de los :Ítomos, que en apariencia cs continuo pero de hccho procede por "quanta": "la meta cs alcanzada a saltos" (p:ígina 3). 10 Sobre esta función. en comparación con la (quity: J\f.\Rn:-; \\'oLFF ~7.-
Esser. - DeN>cbo Prh·ado
... XVI. Los ct~mbios
da D~rtcbo n4cion.J
mismo sucede con todo concepto en bbnco que esté abierto a b estimación ética, y hasta con los conceptos de aparienciJ pur:unentc "récnÍcJ", hJsta IlegJr Jl despotismo de la forma en el derecho de cosas 0 procesal. Cuando ésros se resisten ai "Jbbnd:~miemo'', quedJ como último recurso el cchar mano de figuras como b exceptio do/i, b objeción de: b obtención subrepcicia de una sentencia firme, cl Jbuso de la fornu, etc. E! Jrte legal moderno busca abrirse um nue\'a vía con c! concepto dcl "rigor excesivo". T Jmbién puede ocurrir que b docrrin.1 se ve.1 forzJda a desarrolbr, junto J los amiguos concc~'tos de! dc:recho esri.:ro que por razones de seguridJd desatienden la "c:~r.J inrerna" , conccptos plr.Jlelos que luego ayudan a que b ju sricia individual sc.1 reconocida según patrones de jusrici:t mJreriJl (así ei concepto de ''base dei negocio" junro ai de "causa''). 11 Finalmente, el moderno estudio de b ÍnrerpreraciJn hl demostrado que el juez, incluso en el sisrem:l cerrado de bs instiruciones codifica da.~ . en su i nccrpret.KÍÓn se dci.1 inconscientemente guiJr por b esrim:~c ión que su época hace de ~eme jantes componendas entre valores, 12 dd mismo modo que el common /awyer en la cleccÍÓn de los precedcnres Y en SU te\"OCICÍÓn ( O!.:ermfing).13 LJ pareja siamesa dei derecho emicto y de! cqui tati,·o H hoy parece un arcaísmo, pero se explíct por b menor li berud de interpretación que poseía b amigua judic:~tura, y cs d ejcmplo más p.dmario de la permanente antinomia en que esdn los ''y;t]ores jurídicos supremos". 2.
~Qué debemos, pues, pensar de las repetidas propuems
y cnsa-
yos de incluir en una codificaàón los princípios jurídicos n:~cionJles o Junque sean los "supremos princípios dei derecho"? Hemos de opoen el T roi ré de droit comparé (n. I 6z) 250, cdiraJo c:n colaboraciún con AR~u:-; JO~ y :\"oLDE. Cf. también supra cap. IX, p. 197 ss. 11 Cf. RIPERT (n. I 40) 61 ss., C.~PITANT (n. IV 423) 11 ss. . 12 Cf. ASCARELU (n. I 7o) y (n. IV 34) ~; véasc también Aco, lczJUnt (1945) 66, aJ~más la biblio~ía citada supra, cap. IX p. 228 ss. 13 C.~Roozo.(n. l 172) 7 ss. (=Sei . Writings 255 ss.) hacc finas obscrvacioncs sobre los súbitos cambios de la judicatura con arrcglo a una nucva oric:ntación érico-social respecto ai "caso". 14 HANBURY observa que en la Edad Media l4w y ~'Jifity "ofrcccn cl a'pccto de hcrmanos siameses que están contentos de que no lo~ st·paren".
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nerles un:~ franc:~ repuls:~. Por fortuna la demental prudencia dei juez y su :me se submacn a la !erra impresa de los holecines legislativos. E! inventario programático de los "dcrechos fundamentales" de una nación cs incumbencia dcl demagogo, y c! jurista tiene sólo la ingrata misión de construir, tr:ts estas imponentes fachadas, una barraca que resguarde cu.wdo menos lo que cn derccho cs re.a lmente indispcnsable - en el bico cmendido que su rccho no será nunca impermeahle. jCuán confusas pJrecen aquclbs :tn;lcrónicas y "académicas" compilacioncs de dere~ chos fundamemales. conrr:~dictorios entre sí y por cso acredir:tdos, en los moderno~ textos constitucionales! 15 jCuán suspecto es cl ceio de los sistem:ts totalirarios, para dor:tr la infalibilidad de su consrirución polí~ t1ca por l:t inco rpor;lc!ón de b cicncia y la tradición autónoma de los jurisr:1s! 16 iQué dcgraciJ serb que el actual desencanto sobre el valor de bs lcgisb ciones estaralcs se cxtendiera a los principias objetivos de la jcrarquía jurídic:1 de \'Jiorcs! i Y cuán sin senódo, y aun pernicioso, scnrJr afirmacione~ sobre princip:os su bsrancialcs de valor, que ai cabo de pocos :u1os se re,·ebn neccsic1dos de correcáón! 17 b \'Crd:~d no la csr:~blcce la lcgislación. sino unJ in\'esrigación somecida a comprobaci~ ncs ccnsr:~mes. Pero los catálogos que sólo concienen resíduos de ver~ dades. son falsos. La ,-ida jurídic:1 no cs un emdo, sino una pieza de la evolución cu!~
15 Cf. la dc,crirción tlc los a\·atarcs de la "declaración de los derechos dd hombrc" cn la I\' República cn Bot:LANGER (n. I 39) 71. Sobre la siruación actual cf. FECH:'\ER. Dic soziologische Grenze der Grundrcchte ( 1954) (Rccht une! Sraat. H dt 177). 16 En cl capítulo de ncccdadcs cs insupcrable d programa propuesto cn 1q~7 por d mínimo italiano GR.\:-..lll en el "Convegno nazionale" ('·éase supra páginJ 17) p:ra c1 tamizado (!) y la incorporación dd dcrecho consuerudinasio <·n los "pnncipios gen~rales de! ordcnJmÍcnro jurídico creado por cl Fascismo'' y la discusión cnrabbdJ entre auténricos sabios y corifeos políticos (loc. cir. 7· 10, 14-19. 24-27) sobre fórmulJs que habían de pasar a la etcmidad como pruiu rt'gole di diritto (p. ;). sin que n i de lcjos esruvicra nadie de acucrdo acerca de la submncia de los princípios discut;dos. J 7 Ni siquicra trncmos neccsidad de rc.fcrirnos a cicnas profcsiones de fc polírica cu~·o fraca~ lu sido tan lamenrable, sino que podemos limitamos a las conccpciones jurídicu doctrinarias: "Cuántas reformas úrilcs fueron ai principio condenadas cn nombrc de esros principias geneules dei derccho, tomados como axiomas ... cuando no reprcsenrabm otta cosa que verdades rdar:ivas ... o parciales ... " (0.\BI~ [ n . 11 49] 244.)
XVI. Los cambios dei D"echo nacion.zl tural, o como dicen los org.:~nicisras: un metabolismo. Las células no viables, son eliminadas. 18 Las formas elemcmales gue son indispensab~es, como e! contrato obligarorio, ai cambiar la esrrucrura económica reciben funciones nuevas y por t:anto una nue,·a significación. 19 i Por cuántos avatares no ha pasado el principio de h libertad de contraración! 20 iCuánto no ha cambiado por obra no sólo dei régimen económico }' hbor:d, sino rambién desde dentro, por h nue\'J concepción de! "principio de la confianza"! 21 iQué fundamental alrer.1ción no han sufr-ido en poco tiempo nuesrros crirerios de respons:~bilidad! No basta decir gue se ha destronado ~I principio de culpa por hJber quedado ancicuado: lo que ocurre es gue asistimos a una especie de "socialización" de las causas de responsabilidad y de los riesgos cotidianos y de empresJ. 22 3· Los principias del derecho no viYcn cn un mundo :~parte, sino gue siguen la "rendencia social de h vida", enrre Ctl\'OS rlsgos ctr:Jcterísticos figura hov b "senda humanirari:t" con su nuC\':! concepción de la segucidad. 23 Este rasgo no es pnvJti,·o de! derecho de accidemes, aunque en ésre es donde aparece por primera ycz ~, de un modo má5 palpable, sino que caracteriza la raciomlización :· pbnificación de rodo nuestro pensamienro social, cualguiera que se:t el :truendo revestido por la consrirución econômica oficial.24 18 Sw.ntER, Les méramorphoscs économiquc, ct sociolcs du droit civil d'aujourd'hui (1948) 15: "Cada vez que cn e! concrato la libcrtad humana pierde algo, se instala otra cosa en su lugar." "Las pcrsonas públicas que regulao mediante le~·.:s sus rrlac:ones con los privados, 1Je .wnt que des meneurs de jeu, d'tm jeu qui n'est pas fait par elhs."
19 DtKOFF, L'évolucion de la nocíon de concrat: ;-..!isctlánea en honor de H . Capitant (1939) 201; SIMONIVS (n. I 24) 242; Bol:H~tER (n. I í4); SAYATIER op. cit. 41 ss., cap. III: "La techniquc de d-'molicion de J'ancicnnc notion . du contrat", un ejcmplo de auténtica sociología dd dcrccho. / 20 SAVATIER loc. cit.: "L'éclatcment de la notion traditionnclle du dro!t." 21 SANHOURI, Les rescrictions contractuclles à la libcrré individuelle du travail ( 1925); lo mismo en RecuciJ Gény II, 148; sobre cllo HAURIOU (n. Il 35). 22 s. .VATIER loc. cit. cap. X: "Vcrs la socialization de la responsabilité et des risques individueis"; d. también BoULANGER (n. I 39) 73• así como mis Grundlagcn (I 29). 23 PouND, New Paths of the Law (195o) 25 ss. 24 Cf. e! capítulo Schicksal und Planung, cn mt Gcfahrdungshaftung,
La "tl'ndencia social"
Otra nora es la nueva tendcncia :1 la moralización dcl derecbo. La distancia entre los deheres socialcs no obligatorios y los deberes jurídicos sujetos a sanción, exagerada por el liberalismo, tuvo que ir desap:~· reciendo a medida que las convicciones y s:mcionc.s sociales iban pcrdiendo su eficacia. El estrccbo "contacto social" de hoy no procede de una condensación dei armazón tradicional de la sociedad, sino de los nuevos medios políticos, culturales y técnicos que intensificao el tráfico y aumentao el contacto de las masas. La subscirución de los antiguos deberes patríarcales o de clase por responsabilidades de organización, hace surgir en el plano jurídico nuevo~ princípios de responsabilidad. El nuevo "pensamiento de la comunidad" aparece incluso fuera de la "empresa" y de la "organización". Los actos de favor no pueden ya contar con la indiferencia del jurista liberal. Una auténtica corresía sin cualificación jurídica, se hace cada vez más rara.26 El deber social Je ayuda no es ya simple cuestión de "filamropía" . Incluso en un continente que tiene aún tal fama de individualista como Norteamérica, desapareceo a ojos vistas los restos de la vieja despreocupación de los pioneros, para dejar sitio a nuevos deberes jurídicos de ayuda y camaradería en caso de "relaciones especiales".26 "El deber moral de ayudar a orros es una base de rc.sponsabilidad por delito civil": esta afirmación ba adquirido en poco tiempo una posición central en el derecho dcl tráficoP En el cambio de ideas sociales se fundan también bs alreraciones de nuestros princípios comractuales, desde el reconocimiemo de los "efecpágin:~
8o ss. Sobre la uniformid:~d de esc:~ evolución, m:mifest:~da cn maceria de rcspon,abilidad civil, d. las cuarro ponencias sobre los princip:os generales de b rcsponsabilidad ddictual de fABRE-St:R\"E\"ER, LL~llSTEDT, SwosOD.-\ y \VALTON: Mém. Acad. lnt. Oroit Comparé !I 2 (1934) 335-471; :~demás el escrito eirado supr:! de EHRE~ZWEJG (n. IV I s8). 25 Cf. PERRE.-\t.', Technique Il. 131 ss. 26 Sobre la cvolución a partir de I:~ sentencia, de cuiío tod:~,·ía cntcramentc liberal, cn Grisu·old v. BostoiJ and Ma . R. R. Co. (1903), 183 ~lass. 43+ 67 N. E. 354; sobre Osurli1ld v. Hi/1, 26) ~fass. 7). X, 100 N. E. )OI, s6 ALR 1.123, d. la casuística en Am. Jur. 38, 6s8f6;q (Negligence § 16). 27 Hasta qué pumo este tÍtulo de un cns:~yo de BoHLES, que significôl un gran addanto sobre su época (n. 11 42, cf. tambic!n AMES n. li 42), se ha convertido en un:J rcalidad jurídica, lo muestra una ojcada a la jurisprudencia sobre los "debercs de los automovilisras", por cjemplo en PROSSER (n. IV 175)
193/•94. n. 32-36.
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XVI. Los csmbios de/ Dn-echo nlfrionsl
tos facruales dei contrato", la "obligación básica" y los "debercs de fiddidad" hasta e! incremento arriba descrito dd imervencionismo judicial. Dif{iculüs non tollit oblig4tionem: este principio representa para d jurista moderno un insoportable pumo de vista formal. 28 De poco nos sirve hablar aquí de un cnvejecimiento de los principios jurídicos; son más bien las realidades de la vida económica las que, con sus nuevos fenómenos, conducen hacia nuevos enfoques. Los progresos de! revisio. nismo en el derecho de obligaciones, sea como Théorie de l'imprévu, como ficción de la voluntad de las panes ( condition résolutoire tacite, implied condition ). como revisión judicial de! conmto, modificación por desaparición de la base de! negocio o sólo como interpretación complementaria dei contrato, eran simplemente inimaginables dentro del marco de la jurisprudencia cautelar de! tiempo de nuestros abuelos. Sus presupuc:stos son la moderna problemática de las crisis, pero también la técnicJ de los contratos en m:~sa o por serie, los ''contratos de adhesión", con su específica tendencia hacia d monopolio. 29 Aquí es donde se hacen por pr:imera vez agudas las reformas legislativas para conceder oficialmente ai juez hcultades de configuración. 30
z8 Incluso con cl aóadido std excusat a mora (glosa a D . 12, t, 1 ;). la máxima ha suscüado vivas discusiones. Cf. sobre la perspectiva histórica HEYJ.fA!'I.'N {n. 11 87), sobre d derecho comparado MEIJERS, Le changcment des circonstances sour lcsquelles un contrat est condu doit-ellc: influencer l'exi~tence du contrat? Poncncia ante: la Sociedad Jurídica Holandesa ( 1918) 44 ss. 29 Cf. las p<>nencias de NrsOYET, VoL~fAR, Gt;ETERIDGE y otros en la Sem. lnt. de Droit (Paris, 1937). Publ. de la Société de Législ. Comp. H {1938): La révision dcs contrats par le jugc. Es también instrucriva la ~ntcs citada "Discussion de la résolution judiciairc: dans le contrats" cn Monç, T rav. Ass. Capitant (1939) 63 y más tarde las ponencias de Es~IEIS y DE H\RH:-1 en la jornada de: los grupos franco-belgas de la Société H. Capitant en Bmselas, T rav. Ass. C1pitant I {1946) 118, 134; diagnóstico: :tunquc la práctica rechaza en muchos casos la tc:oría de lo imprevisto (en Francia y Bélgica), opna cn cambio con tanta mayor despreocupación con la hipotética voluntad de las panes (c:xposición clás!ca en AusRY-RAu IV, § 302, ya también BAUDR\'-L.,CANTJNERIEs 11, n . 902). Prognosis: no hay manera de dctener cl rcvisionismo. Sobre la reforma francesa RtPERT {n. I 40) 132-157; $Obre la italiana MEDEIROS DA FoNSECA, La forza obligatoria dei contratti c: le sue modificazioni nci diritti posicivi moderni : Riv. Dir. Comm. 48 (1950) 437· 30 a., por cjemplo, las atribuciones dcJ juez para tc:intcrp~etar O :muJar
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La uoría dei ricsgo
En d mismo plano social se sirúan bs razones que explic:m d acrual cambio de las máximas de inrerprctación, cl avance de los topoi "objetivos" y releológicos, que en cl sentido exegético quedan como puras ficcioncs. SI Con respecto a b "reorí:t dei ricsgo" es fácil seõalar el avance del proceso de indusrrialización como un:t fuerza que se intensifica por igu:tl en rodas parres. 32 T od:1 b reoría dcl riesgo de empresa no es sino un reAejo de nucstr:l colecci,·ización dcl destino individual. La búsqueda de fórmulas de asunción dei riesgo que se:m socialmente adecuadas es un índice de b renuncia :1 aquelb actitud moralmente indiferente que es tJn car:~crerística de los jueces civilistas de viejo cufio como puedan serlo sus máx.imas. 33 Podemos hablar de una substantivización de la concepción jurídica, para indicar que la restauración dei pensamiento problemático judicial riene por efecto cl rdlenar los conceptos estrucrurales con un conrenido ético. Pero no b:ma con esto. los princípios de la justa dimibución dei nesgo o dcl ejercicio permisible dei derecho no sólo ocasionao una revaloración del correspondiente "conrrol judicial" en el derecho de cosas y de obligaciones; la reviviscencia dei planteamiento iusnaturalista en problemas del precio justo (IMsio mormis) o dei derecho de vecindad no sólo se deja sentir dentro de los límites de las "cláusulas generales" legales: su repercusión más profunda riene efecto en ei concepto dogmático de la prebción obligatoria e incluso de b propiedad. 3' Las significondiciones de seguros "~videmerneme inequitativas" scgún la ley suiz.1 de: seguros de 8.4.1927 (cf. K.\RLGREE:o\ (n. IV 255) 162). 3' Cf. KtsCH op. cit. 16. quien trata cl ca~o H1brrnia (1~) como un precursor. :\!EIJERS lo. cÍL 105. n. 4· alude a bs proposicioncs aún más programáticas de LoRD \VRJGHT tn cl ca~o Fibrostl (1943) A. C. 170. Jl Cf. F.\BRE-SL"R\"EYER, Les pr:ncipcs généraux de b responsabilité délictucllc tbns les différents systi-rnes juridiques: ~férn. de l'Acacl. Inc. de Droit Cornp. li ( '934) 2, 335 (356-366'33 Cf. la máxima antes citada Cm.:rat rmptor; sobre dlo H\\IILTO:o\, Thc Ancicnt l\faxim Caveat Ernptor: 40 Yale L J. (1931) 1.133• 1.156. 34 Cf. S.-\Y.\TIER, Les transforrnations de la norion tradirionnelle de centrar ct de le ptopriéré, etc. (n. \" r8), en especial n; ss. Sobre cl renacimiento de la /amo mormis, RIPERT op. cir. 105 ss. }' u6-127. Cf. también JoLOWICZ. L'origine de la lacsio cnom1Ís: Recuei! Larnbert I, 185. y las ponencias de la asamblea en Cante de la Associa tio o H. Capitant, de ~1.\ZE.\l"D y Ku·YKE:o\S: Tra\'. Ass. Capitant I (1946} 179 y ·~· Sobre las repercusiones dogm~ticas de
XVI. Los cUIIbi.os Jel Derecbo
~cion.J
ociones "dásicas" de los conceptos son muy d uras de m orir, pero las fuerzas sociales que sobre dias operao no cejan un momento.35 El trend of life que transforma nuestros principias, no se detiene ante los conceptos de la dogmática. Cada nueva problemática especial y las funciones de ordenamiento social que con dia se descubren, repercuten sobre la tocalidad de la dogmática. 4· Verdad es que aún hoy conviene guardarse de subesrim:tr los coeficientes de est:tbilidad de la ancigua doctrina. Un edificio docttin:tl, aunque haya quedado vacío, se sostiene durante largo ciempo sólo por su mole. Aunque a su bdo las formaàones independientes de los "campos especiales" se establezcan en nuevos conceptos y principies, poco a poco, la nueva formación va corroyendo el anciguo edificio, pues éste no está ya sostenido por b '~da económical real, 31 y sólo está habitado por los modestos moradores de sus SÓtanos- acaso por los profesores, que en sus ruinas llevan una vida aparatosa con fúnebres ceremonias del viejo estilo. En conjunto, la actual docrrina civilista ha superado estas \ anidades y se afana en controlar sus principias atendiendo a la práctica legislativa y judicial. El foso CJUe separaba bs fórmulas teóricas y las concepciones de los prácticos es rellenado sin cesar desde ambos lados, precis:tmente en virtud del proceso descrito del nuevo pensamiento problemático. Ninguno de los atJques que la época lanza contrJ el es'luema legal deja de cener alguna repercusión sobre las ideas dogmácicas de la escuela.37 la doctrina dd abuso de! derecho d. PERREAU 11, 1&; LA'MBERT, Inttoduccion, páginas 9 y 11; ScERNI (n. I 109) especialmente 32 ss. 35 Del ant;guo concepto de propicdad dice ALLEN, Legal moraliry and l us Abutendi: 40 L Q. Rev. 164: "En Inglaterra resistirá mucho antes de morir; pero cuanto antes lo haga, mejor para la jurispmdencia inglesa." 36 Cf. E. BRUCK, L'évolutioo des príncipes grnéraux du droit civil grâce au droit des transports ct au droit de l'assurance, conferencia ante la Socicdad jurídica de Zurich, separata de la Re\·ue gén. assuranccs terrestres (19.~6) n.0 r, 10 ss. (r5): " ... cómo el seguro privado ha pulverizado sw consccuencias, según un proceso ligado ai dcsarroUo económico". "EI derecbo común de la rcsponsabilidad civil, un macizo legislativo antes infranqueable, sólo ticne ya una aplicación exclwiva cn las relaciones de panicuJar a particular; co todos los demás campos cede d paso a regias nuevas." 37 Cf. RINCK, Zur Wukung der Preisgcsetze scit 1939: AcP 152, 482 .,' I
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IA rcvuión de los princípios
Topoi acreditados como la "naturaleza de la cosa" acrúan como primeros mediadores, hasta que el pensamiento construccivo h:t renovado los concepros sistemáricos.88 Los precursores más conocidos de estos procesos de transición son las cláusulas generales y st4nd4rds con sus plenos poderes para la formación de supuestos de hechos notativos. El incremento de la liberud de valoración notativa es precisamente una característica de la formación de un derecho judicial en los nuevos problemas, y no está desacertada la comparación que se ha hecho entre este campo y la categoría de las action~s in factum conceptae .89 Hay ámbitos jurídicos que a causa de sus notas políticas o religiosas siemen re,elo ame una revisión franca de los princípios. En ellos se hace esperar más el proceso normal de adaptación dogmática y de refinamiemo y corrección de los supuestos de hecho conceptuales. También ai legislador le es bienvenida la técnica de colocar, como amortiguador, entre los supucstos normativos cnvejecidos cscimaciones judiciales noutivas. Esto explica, por ejemplo, el avance observable por doquier de los llamados motivos de divorcio "relativos", incluso en círculos jurídicos que, como el inglés, hasta ahora sólo los habían conocido "absolutos".'0 Se puede decir de una manera muy general que la técnica legal sólo hace uso de supuestos esquemáticameme fijos y enumerativos en materias en las que es inevitable la fijación normativa en interés de la seguridad. Pero :tllí donde los critenos jurídicos vienen determinados por standards sociales, org:mizaciones económicas y una communis opinio sensible a los \':tlores culturales, el legislador deja la justa nivelación de los imereses en manos de la creación judicial y de la acción de los precedentes. (5o8): "atendiendo a los resultados, el poder que d (~nterior) detecho de precios tení:~ plr:! complctJr el contrato, er:l más fucrte de: lo que hJSta ahora suponí~ b juristc prop6siro cf. la rr~olución citada por Rt:-;cK, RGZ 88, 250. En la refom1a dcl dcrecho de famílias, los cjemplos que doy en JZ 1953. 521. 39 PERRE:\U (n. I 28) Il, 233· 40 Cf. SI~IS0:-1, Les tramformacions du dro:t curo~n du divorce depuis dix am: Rcv. Droit lnt. 23 (1949) 25 y LE BRAs-AxcEL, Di\•orce et Slfparation de corps dans le monde contemporain I (1952) (fravaux de rccherche de I'Instirut de Droit Comparé de I'Université de Paris, n. 0 8); completa C$tOs estudios aportando d punto de vista norteamcric:mo: RHEr:-ISTE!N (n. I ro2).
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-CAPÍTULO
XVII
SITUACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN EL ESPACIO DEJADO ENTRE LOS DIVERSOS ORDENAMIENTOS JURíDICOS 1. l:1s esper;mzJs que en el Derecho de gemes y en el Derecho lmernJcionJl privJdo hemos puesto en la energÍ:1 unificJdora de los principias universJlmencc reconocidos, 41 lun quedJdo Jlgo Jmonigu:ldJs por cl ccnocimienco Jdquirido de los presupucstos neces:uios plr:t b efic:~cÍJ de los princípios, J saber b existenà:~ de una osuís ric:~ uniforme con una trJdición doctnnJl común. No podemos decir que blten :tmbJs cosJs, pero sí que hay muclus deficiencús en bs disciplims jurídicas suprJnJciomles, con tJn escJsJ producción forense y tJm:ts intcrrupciones en b comuníd:1d histórica y dogm:ítio. Por consiguientc, h formación de una ideología jurídicJ comunirari:~ h:1br:í Je :1po:·:me, en lo esencial, en h coíncidencia de bs pdctic:1s n:tcÍonalcs , :nmquc h:tya discrepancia cn los conceptos y figuras dogm:ític:~s. Por fonun.1 . est.l coincidencia en e! campo de los principias esrablecidos por los jueces sobre los problemas mismos, viene fJcilirad:~, como hemos visto, por b c.recieme :~proxinución de los .standards sociales y de bs ideas de valor. El derecho supr:~nacional hJ sido siempre un derecho de junstJs. Aún hoy la creJción de un derecho universJl en toJJs las cuesrioncs clcmentJ!es encucntra aquí un suelo m:Ís favorable que en b ideología de las codificJciones, con su rcrquedad doctnnJriaY· Pera ~a quién incumbe b configuración positiva de esta convícción uniYersal, si no cs J los tnbunales supranacionalcs? Así y:~ en el cJso de! artÍculo 38.3 de los EstJtutos dei T ribun:~l Internacional Permanente: "fueme de dcrecho"
41 Supra cap. III p. 40 ss. a. v. RoTH, The Minimum Srandard of [nrcrnational Law applicd ro Aliens (1949). También Vuoaoss (n. li 36). 42
La JlldiCatlfT
no cs :~quí ni la costumhrc supr:~n:~cion:~l, que no existe todavía, ni el "principio" form:~do por b doccrin:~ y la práctica nacionalcs, ni el estatuto h:~bilitador, antes de cuy:~ cxistencia :~quellos principias habían sido ya scnt:~dos por los tribunalcs de :1rbitrajc, sino sólo la judicatura internacional que éstos van creando.43 Es vcrd:~d que ya el "principio" ha de tcncr fucrza normativa - 2cómo se podría. si no, justificar la :~dop ción de sanciones jurídicas contra :~ecos reconocidamente contrarias ai dcrccho? 44 Los standards de los dcrechos nacionales, como dicc la concrct:1 i nstrucción dcl art. 38.3 de! Est:ttllto, debcn ser rcspetados, dentro del m:trco de los princípios uni,·crs:tlmenre reconocidos, como standards de! tráfico internacional. La conculc:~ción de esta norma fundamental dei derecho de gemes da lug:u a un acto ilícito que la sentencia o el dicr:~men c:tlific:~ con mayor precisión. Emonces la norma concreta dei derecho de gentes, con la c.tsuÍstica dei mismo que - aunque sea sólo por "constaración"- conllgura aquel principio universal, viene creada de un modo adecu:~do :~1 c.trácter de h formación jurispmdencial según la relación que ~·a conocemos entre "regb" y "principio".45 El descubrimiento dei derecho se luce según el método del case law; le falta sólo la :1utori&1d vincubme de los precedentes en el sentido inglés, y b regia no es sacada de b c:tsuística propia de la jurispn•dencia intern:~cional. dem:tsi:~do escas:1 p:~ra ello, sino de b compar:~ción entre bs pr:íccicas n:~cionales subsc:~nci:~lmente coincidentes. fst:l es b misma pcrspccti,·a que en el Derecho lmern:~cional pri,·ado permite la solución '"universalista" dei problema de la calific:12.
43 '"~orma jurídica internacional cs. no d principio general tomado de los ordc:namiemos inrcrnos, sino lo que:, sobre: la base dcl principio general, l'Statun: concretamente c1 jurz". :\loRELLI. Nozioni di dirino intcrnaz:onale2
(•947." 3·" rd. '95 1 ) 45·
·H Cf. c1 trabajo ante~ citadn de 8\UDORE-P.\lLIERI, I principi gencrali dd dinno nconoscimi dallc nazioni ciúli ncll'art. 38 ddlo statuto dclla Corte Permanente di giusrizia Ínternazionalc (I9J1) (vol. XI de las Publ. drll'lstimto Giurid. ddl"L'nin·r~it:J di Torino). 45 Cf. ZICC\RDI. LJ co~tituzionc: ddl'ordinamc:nro int~-rnazionJI~ ( 1943) 399·-pz (402-405). R~nuncio J discutir la tc:oría de estl" autor sobre: c:l car.Íctcr de fucnt~ de: derc:cho que: scgún él ticnrn incluso los principias cstabkcidos por los juristas, b lógica jnrídic.l. etc., limit:índosc a remitir a las cxposiciones dadas supra.
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XVII. lAs Jivnsos orderum1ientos jMríJicos
ción, aquella "terccra'' dirccción más aliá de la teoría nacionalista, que lejos de la polêmica sobre rango y categorías de bs escudas monística y dualista, ve en los puntos de coincidencia de las ideas básicas jurisprudenciales un plano "autónomo" de conceptos fundamentales extraestacales. 46 El teórico solipsismo jurídico de la actitud estatalisca corresponde dei todo a la prctensión de exclusividad de! positivismo político, cal como se ha encarnado en el principio de la territorialidad absoluta. La única doctrina aquí consecuente es la anglosJjona, según la cuJ) las normas exrranjeras sólo son respetadas por "dc:ferencia" ( comity ), teoría que no puede negar su procedencia dei siglo >.:vn.H Gracias a ello la teoría anglosajona pucde ignorar de! rodo la polémica escolástica sobre la conàliabilidad de dos "sistemas normativos", o sea, sobre la posibilidad gnoseológica de: reconocer como vinculante, desde un ordenamiento estacai, un concepto jurídico distinto, polémica que en el continente traslad:~ aquel positivismo al campo de la "teoría dei conocimiemo" (en sentido neokantiano). 48 Pero un esrudio más de cerca hace ver que con ello no se hace más que desplazar haàa atrás el planteamiento de! problema. En efecto, ai justificar la comity como un "principio de razón" ( wzsonable principie), se vuelve a entrar en aquel plano de ordenamiento ulrraestatal que con su etiqueta de "iusnaturalisca" da por desgracia lugar a cancos equívocos. En él conviene entonces buscar también los conceptos de calificación que: hacen posible el funcionamiento de la técnica de remisión entre todos los ordenamiemos singulares interesados.49 Que: estos últimos, en sus respectivas construcciones conceptuales históricas no puedan realizar por sí mismos la función descrita, se explica por las condiciones mismas de la avcnencia supraestructural. La norma de revisión dei Derecho Internacional privado, como todos los preceptos jurídicos, viene determinada en su concenido obligatorio por !.1 función normativa, la misión dei ordenamienro. Pero ésta no pucde
46 Véase supra cap. XJV, p. 375 ss. 47 Cf. CHESHJRE, Private international Law (1934) 3 y
art. 1 de los Resttltements ameria.nos del Conflice of lAws. 48 En Aoo (n. I 111) 245 ss., ~ncontramos d último rcfinamiento de ~stc positivismo neokantiano sobre base estatalista. 49 Sobre esto MAuay (n. I 111).
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Los conceptos de calificación
cxprcsarse con un supuesto de hecho formulado sólo por el derecho de un solo Estado, sino que presupone una calificación jurídica, que prescinda de la organización interna del derecho, de la relación vital enjuiciada y dd concepto jurídico que decide la comperencia dei derecho propio o dei ajeno. El problema de si en el caso de conflicto hay que usar ésre o aquel derecho, depende de las 1 osibilidades de clasificación de la relación jurídica (deber de alimentos o efecto general del matrimonio, contrato inter vivos o succsión testamentaria), que por su parte no pueden ser dejadas ai criterio dei derecho interno. La relación jurídica afectada o e! acto jurídico en cuestión debe ser calificado según su propio carácter, antes de que recaiga la decisión sobre la caracterización nacional, con la cual vendría ya determinada la solución adecuada ai caso. 50 ' Con orcas palabras, el Derecho internacional privado presupone una definición jurídica de la cualidad, que es independiente de la estrucrura dogmática de aquel derccho nacional que hace uso del correspondienre concepto de remisión o enlace. 61 El matiz que reciba la rdación jurídica en virtud del ordenamiento interno "competente", no ha de determinar la cualificación con ayuda de la cual debe averiguarse precisamente dicha competencia. 52 Los crirerios para una definición extraestructural de la "naturaleza" de una instirución jurídica, no pueden deducirse de su posición dogmática, sino sólo de su función común cn los diversos círculos jurídicos interesados. La misión y modo de operar de una figura, y no su atuendo dogmático, es lo que sirve a la consideración comparativa como clave para desemranar el principio de las versiones hisróricameme tan distintas de insciruciones equi\'alentes. 53 La teoría autonomista de R.AsEL,
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50 Por tanto, como seiíala NEL-:-:ER (n. I 111, 29), en d esudio de la calificación, se debe también prescindir de la perspectiva interna de la construcàón dogmática. No tiene sentido creer que cl conflicto de la calificación -para citar ci conocido ejemplo de B.\RTI:-1- consiste en si la validez de un testamento ológrafo dcbe ser tratado como un problema de la "forma dei negocio jurídico" (Francia) o de la "capacidad personal" (Holanda), con lo que también se prejuzgaría b cucstión de la remisión (ltx fori o patri4t). 51 Cf. las obras citadas en p. 45 y 378 s., sobre todo RABEL (n. I lll) 241; N~:L-:-:ER (n. I 111) y Vo:-: STEIGER (n. IV 2~. 52 R.-\REL op. cit. 243; Nn;sER, Anknüpfung 82; V o:-.~ STEtGER op. cir. 10. 53 lCAHN, Latente Geseczeskollisionen: Ihcr. Jb. 30 (1891) lO] {llS), es que yo sepa, d primero que habb de la "identidad de la significación funcional"
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XVII. Los diversos orden11mientos i"ríc/iços
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en el sentido de una mtancipación de los concepws normativos de Ia colisión, con respecro a los concepros de idémico tenor de b norma objetiva, surge y se denumba jumamenre con la posibilidad de captar ules principies funcionales comunes detrás de la distint:1 estrucrura de las figuras jurídicas nacionales. Pues no basta una diminación puramente negativa de las peculiaridades hiscónos,u y tampoco la formaàón de una terminología nom1almeme independienre de concepros de enlace, cuando lo 9ue importa es reducir a un denominador común de las instítucíones. Contra la calificación del caráctt'r absttacto de una instítución habb ac<:rtadamente R-'BEL loc. cit. lo que hay de absttacto en la calificación autônoma, lo mucstta R\BEL en las soluciones que propone cn su "Conflict of laws" (1947): el de~nuaiiamiento por via comparaúa de la base común de la instimción. Ej<"mplo: los torts scgún el derecho internacional privado inglês vienen ealificados scgtín la /~x fori . Pcro sólo con que se quisiera reeonocer las acciones dd common Lrou como supucstos de hecho de responsabilidad ddicruaJ, la /ex loâ quedaria con dlo paralizada o al menos mengtlacla. El reconocimjento de "cualquicr tipo exuanjero de responsabilidad" no abre el camino para una delimitación autônoma de un concepto neutra! de torts. y menos aún se puedc estJblecer un tortio11s cbtJrilcter general (op. cit. 11, 2J21JJ)Salida: "Por gencralización induct\·a a par rir de los tipos singulares y reconocidos de las peculiares responsabilidades por torts, puC'dcn formularsc princípios de tort" (cf. también SEWEY, Principies of tort. s6 Harv. L Rev. [ '943 1 72). De los elementos de la responsabilidad delictual, que encontramos por rodas partes: 1.0 Capacidad de cometer un tort, 2.0 anrijurídicidad ( = conducra ilícita o violación de un dcber general en ausencia de autorización), 3.0 camalidad, 4-0 falta, 5.0 un demandante apropiado y un demandado apropiado, 6.0 danos (por violación de inrcrc.scs protegidos), ~ constituyc cl concepto neutra! (no absuacto) de delito en el plano dcl enlace: "Tort ( = delict) en cl sentido dcl conRicto de regias cn toda invasión contraria a dcrccho de los intcreses (entiéndasc, protcgidos juríclicamente) de orra pcrsona, que causa pcrjuicios o d;uíos a esta pcrsona" (op. cit. 2)5· análisis detallado cn 255-276). 54 Tampoco por cl recurso a la térnica de doble selccción, que h a propagado la escucla italiana (GHI.\RDI~I-C\\'.\GUERI-fEDOZZI-Aco, sobre cllo ;\!JE· DERER (n. I 11 J 78): primero hay que calificar los conceptos de colisión según la /ex fori, pero lucgo scgún d ordenamicnto juríd:co qut' debc objetivamente aplicarsc OJamado por ScHNITZER, rog, calificación de 1.0 y z.0 grado), para evitar las deficiencias-de la teoria francesa de la /ex fori, que ya FRAI':KE~STEIN (n. I ru, I, 27bJ seiíaló como causa de la quicbra dcl Derccho intern.Icional privado. Un doblc ccrnido a cravés de dos sistemas dogmáticos no arroja una "selccción" de lo substancialmente eficaz, sino sólo una rcducción mccánica a lo fonnal. "Eiemental" no es lo mismo que "rudimcntario".
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La uoría "autonomista"
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lo que cs substancialmente deccivo. Lo que ha de ser comparable no son los conccptos, prescindiendo de su rdicve histórico, sino que cs el mismo proceso de ordenamiento que debe ser entendido como fenómeno universal, y debe serlo de un modo general, es decir cn su significación para la rebción vital considerada y cn sus repercusiones necesarias sobre los dcmás problemas por é! afcct:tdos. Sin un:t comparación que se arenga :1 los objetos ("comparación funcional"), el juez sólo puede entender los conceptos, incluso los abstractos de b colisión, partiendo dei orden:tmienco de su propio dcrecho objetivo y de la estructura .de éste. 55 A su vez, las insticuciones que !e son estruccuralmenre extranas, sólo puede ponerlas cn relación con e! ordenamienco de derecho objetivo de! que "proceden" .66 Pero écÓmo ha de entender e! concepto general de una institución universal, tal como viene presupuesto por bs normas de remisión? El concepto, por ejemplo, de la "tutela" con arreglo ai art:. 23 de la ley de lncr. dei BGB no puede ni ser reducido a las estrechas normas nacionales dei código alemán, ni a una figura específica dei derecho exrranjero que acaso deba aplicarsc, mienrras lo que está sobre el tapete es justamente csra cue.srión de competencia. Ahí está el motivo de la búsqueda de un principio universal de figur:1s equivalentes, en el sentido de aquelb teoría "autonomista"; y este principio no puede definirse de otro modo que por la similar función que cn su sisrem:1 nacioml respectivo desempeií:~n las instituciones a pesar de su distinta estrucruración. 57 Acaso pueda llamarse a csto un "proceso de inrerpretación"".ss pcro debe quedar bien claro que aquí pasamos de lo dogmático a lo sociológico. Pues lo que aquí es erigido como criterio, es d mod11s opmmdi real de la figura singubr, tal como se expresa en la peculiar tr:~dición judicial dei "Derecho en acción" m:Ís 55 Cf. ~IEDERER op. cit. 33 ss.
s6 Cf. ;-..: IEDERER, op. clL J6. 57 Cf. sobre el ejcmplo amcrior: R.\BEL, RabelsZ 5 (1931) 241 (257). "Bajo el nombre de tucd:~ en d art. 23 hay quc entender, no lo que cnticndc: d BGB, sino rodo e1 mundo ci,·ibado, más cxactJmcncc:: rodos los institutos jurídicos d{stin:1dos :1 rcgui.J.r b rcprcsentación o cuidado pcr5on.tl de pcrsonas carentes de plena c:1pJcidad y que no escán somctidas a la aurorid:1d p:ltcma o de los abuelos." s8 Así Vos STEIGER, loc. cic.
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XVII. Los Jiwrsos orden4munto.s i-ridico.s allá de todo revestimicnto dogmático. Las formas jurídicas postovas y sus conccptos son, cn su singularidad, d producto de esta tarea universal y de las valoracioncs específicameme nacionales, de los cnbces doctrinales y metódicos que determinao la posición y ámbito de operación de los conceptos. Sin su pondeL.JCÍÓn histórica y sociológica - en todo caso "metajurídica"- no podemos, pues, establecer la "homogeneidad interna" de lo que KAHN llama "relaciones jurídicas conmensur:tbles". Esco es precisamente lo que empuja a la doctrina francesa a su polérnica contra lo "anticientífico" de esta escuela, la cual se queja sin razón de que con tales equiparaciones "se ha procedido hasta ahora con occesiva pusilanimidad" (RA.Ba). Pues a esta especie de comparación abstracta se le reprocha la ausencia de "mécodo". 6 ~ Las aportaciones "empíricas" dd derecho comparado jamás podrían constituir un "sistema". Para llegar a una fórmula universal que abrace construcciones nacionales dispares, falta tanto la legitimación como también la necesaria práctica conceptual dogmática. Incluso como hipÓtesis de trabajo el universalismo tendría necesariamente que decepcionar, por muy genial que parezca. Pues todo comparaôsta parte inconscientemente de su propio pensamiento de escuela e imroduce prematuramente en la estructura ajcna el mundo conceptual de su /ex fori . Sólo la práctica internacional construye conceptos gcnerales, y un derecho uniforme no es el presupuesto, sino el producto de procesos de adaptación y de b formación de un auténôco derecho común.60 En este úlômo punto tiene MAURY toda la razón; pero 2no hace referencia también d derecho de gentes a aquellos princípios jurídicos internos universalmente reconocidos, sin dejar que su "comp:trabilidad" substancial se estrelle contra su diferencia de estructura? cNo se conviene también aquí el derecho de juristas en derecho vivo? El proceso es exactamente el mismo. Pero en cuanto ai carácter ciencífico, precisamente es la jurisptudcnáa comparada francesa la que nos ofrece los más csperanzadores inicios de una superación de la yuxtaposición puramente idiográfica y positivista: auténôcas observaciones de sociología jurídica, tales como las que lúcieron SAVATIER y el propio MAURY, análisis de series de sentencias creadoras judiciales en sistemas dispares,
59 a. MAURY (n. I 111} 433 ss. (4?6>· 6o Op. cit. 4~ ss. (5o4).
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como los que Icemos en bs ponencias de las sesiones de la Association Henri Capitant, reAexión sobre el papel de los princípios gc:nerales, como b que inaugura BoULANGER. Del bdo continental los esfuerzos en pro de una "jurisprudencia comparativa" realista y supran:tcional no pueden recibir un apoyo más estimulante, y este creo yo que cs el único camino para llegar a un acuerdo sobre d contenido efectivo de las ideas dogmáticas fundamentales. La comparación funcional de las figuras jurídicas estructuralmentc dispares es algo mucho más práccico que aquellas especulaci0nes acerca del utópico abstrait droit commun identique, que MAURY tacha con razón de anciàentífico.61 Pero el que, por otro lado, tampoco admita las comparaciones puramente "empíricas" de la práctica como un camino científico para determinar el contenido de princípios jurídicos empbdos universalmente (Mais ou est alors cette science?), me parece ser debido a dos malentendidos: por un lado a una exageración de esta perspectiva comparatista, que es verdad que no descubre un nuevo "sistema'' como pide MAURY, pero sí la fuerza unificadora de! pensamiento problemático judicial ("abierto") y sus prinàpios fuera de los "sistemas"; por otro bdo, a una subvaloración de los presupuesros metÓdicos de semejante "empirismo", que intenta nada menos que una profunda reorientación de la teoría continental de las fuentes y de la imerpretación, en la medida en que ésta se opone a la concepción de! proceso de formación judicial de regias y princípios a parcir de las instituciones jurídicas autónomas. Que aquí faltan por dar aún los pasos más importantes, nadie lo sienre más en su carne que el propio comparatÍsta. Pero que no haya camino praccicable alguno, es un pesimismo que no podemos compartir con
M ...t:RY.62 3· Hay un campo, cada vez más extenso, de formación uniforme de derecho judicial, que nos hace dirigir la atención sobre el fururo que cn el derecho universal aguarda a los principios de origen jurispruden-
6r Op. cit. 4?6·
61 Sobre todo no con rcferencia ai fururo de la escuela uoÍYcrsalista en Dcrccho internacional privado. Compárese la ponencia en sentido francamenre optimista de B.\LOGH, Le rôle du droit compar~ dans le droit internacional pri,-~, Recuei! des Couru III {1936) 577·728. 28.- Esaer.- Dereebo Privado
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XVII. Los droCTsos orderutmientos jflrídicos
àal: los tribÜnales de arbicraje internacional en d den:cho privado. Aquí d juez arbitral no emplea, en absoluto, las normas dd derecho de su patria, y la base jurídica dd arbirraje está formada por los princípios universalmenre reconocidos- r.1nro en d derecho marerial como en d procesal. El desarrollo de prinápios y regias exrrasistemácicas está justamente vinculada para bien o para mal a la práccica dei arbirraje inrernacional. Es verdad que en muchos dcrechos nacionales los jueccs arbicrales están primariamcnre facultados para dicrar soluciones puramente de equidad, 63 pero esta figura dc:l "amigable componedor" aparece cada vez más como una forma espeàal que rerrocede anre la resolución según prinàpios, a no ser que las panes renuncien cxpresamenre a ello." Nor63 Así Francia, ltalia, los Países Bajos, Suecia, algunos cantones suizos, Alcrnania, con las conocidas e.xigmcias mínimas de conform:dad jurídica en el asp:ao procesal (~§ 1.034• I, 1.041 I ns. 3-6) y material (§§ 1.041 I, n.0 2). E. WoLFF yc:rra ai incluir aqui también a lnglm:rra (en: ScHÕ:-
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E/ arbitraje internacional
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malmente las partes quieren que se les den razones jurídicas que sean también comprobables. ~Pera razoncs jurídicas de qué nível? No dei derecho nacional que es competente según e! Derecho Internacional Privado, entre otras razones porque las cuestiones de enlace, con su impenetrable fatalidad, no resultan simpáticas ni a las partes ni a los árbitros, en general carentes de especialización jurídica." En lugar de la primitiva alternativa entre cl dcrecho nacional y la equidad, se exige con insistencia crecieme una práctica universal de principias universalmente reconocidos a tenor dei artículo 38.3 dei Estatuto del Tribunal de Arbitraje. 66
res". Todo esto se refiere ai aspecto material. Que d proccdim!ento está por cntcro some rido a la autonomía privada (arts. 15-:2.1) con excepción de las uadicionales reservas dei orden público. etc. dd país ai que se pide d exequatur (art. 26), y de las posibilidades de anulación {setting IUide) en caso de ultra vires, de graves defectos de forma en la constitución dd rr:bunal o en la redacción de la sentencia (art. 29 ss.), es algo que se stgue de la naturalcza dd procedimiento arbitral y está también reconocido en Ingl:nerra. Por desgracia falta una prerensión sobre la vinculación a princípios de proced:mienro generalmente reconocidos, d. la critica de DAVID, Un projer de loi uniforme sur l'arbirrage: Recm·il Lambert 11 (1938) 884 y d "Rapport explicatif" sobre d proyecto III, publicado como U. d. P. 1940, Projet UI. 65 Así R.~ BEL (n. I 47) 209 ss.: "E I inconveniente es que un opaco velo de mistcr:o oculta roda la operación." "El sistema inglés de reservar cl derecho de una parte para un 'caso especial' y la regular resefia de las decisiones dei rribunal ha sido saludada por muchos juristas briúnicos." 66 Cf. R-.BEL loc. cir., mimrras los rrabajos legislativos de la 14.• comisión dei Inst. de Droir Int. buscan !núcilmente b solución sobre la base de un dcrecho nacional que debe ser sefiaJado por d derecho internacional privado. Cf. Ann. Inst. Phil. 44 I (1952) 4~ ss., sobre todo las conclusiones p. 471 ss. y 593 ss., así como las observaciones de los miembros, p. 4]6 ss.; cnrre las exposiciones cientÍficas, véase sobre todo la dd ponente SAUSER-HRL sobre le droit 11pplic4ble a" fond du litige, p. 570 ss. De rodos modos también aquí se presupone pC:mariamente una resolución según derecho, no según equidad (Jrts. 11 y 12). Exrrcmadamcnte obscura cs aquí lJ actitud de los proyectos de Una foi intt'Tn4tÍOn4/e Sllr ( ltf"bitragt: t:1l Jroit privé, que por Jo vUtO esperan 1 una resolución según dcrecho, pcro dejando abierta su basc. No se espera en cada caso un acuerdo sobre la aplicación de un derecho nacional o la vinculación ' a las regias dei derecho internacional privado, sino que se considera posible una impugnación por conculcación dd derecho incluso cuando la base está sólo 1 constituída por los "principios generales", si una tal vinculación era querida.
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XVII. Los
div~sos
orden4mimtos j11rídicos
La ducidación científica de estos principias universales en cuanto a su aistencia y alcance es, por tanto, en d derecho privado extraestatal un prcsupuesto de la formación judicial de regias, no menos que en d derecho de gentes. Y lo es de un modo aún más inexcusable que en éste, por falta de árbitros dotados de la correspondiente calificación jurídica. La falta de dandad sobre la riqueza y la importa ncia de los principias gcnerales es la mayor tentación ejercida sobre los interesados, y en pcimer lugar sobre los propios órganos arbitrales, para renuncia r a una resolución según derecho, que aparece incierta, y preferir el papel más "práctico" de amigable componedor. 67 No podemos pasar en silencio otro obstáculo que se opone a la constitución de un derecho universal de arbicraje. Si no se publicao las semencias y sus motivaciones, no puede darse, según las regias conocid:~s dd D erecho dei caso, una utilización uniforme de aquellos princípios. En general los intereses de las partes se oponen a toda publicidad, y esto impide la auténtic:~ formación de regias, por mucho que se insista de todos lados en su necesidad, reclamando standard.s de arbitraje uniformes." Cf. p. 67 dei Rapport explicatif: ''Si las partes quieren estar seguras de que en la solución de su litigio se respetan los pnncipios generales dd derecho, es neccsario que lo cstipulen cxpresamentc." Por consiguiente, se presupone aquf como posible, y hasta como comprobable, una base jurídica no nacional, cuya especie está caracterizada, pero no delimitada, con ayuda dd concepto de "principios generales dei dcrecho'". Este párrafo de I Rappon- lo mismo que otro en p. 68- podría inducir a un crror: cl de crccr que la rcsolución según derccho constituye la cxcepción, que sólo se produce en vinud de un acuerdo privado. Pero no es :uí, sino que, como se ha dicho, el claro tenor del an. 30 I y 11 obliga ai árbitro a proceder según derecho, de no posecr una autorización especial para obrar de otro modo. De ahí que observe también d Rappon cn página ~: "Esta simación constiruye la regia. EI sistema general del proyecto ... es que los árbitros vicnen obligados a estatuir según dcrecho." De este modo está de acucrdo con la concepción inglesa y latinoamericana . Un acucrdo especial es exigido sólo para la impngnabilidad por conculcación dcl derecho y la cuesción del derecho a aplicar. S1 faltan las dos cosas y los árbitros no han sido nom brados como amigables componedores, entonces la base debe ser consciruida por los princípios generalcs dei derecho, sin definid os con mayor precisión. 6] Cf. DAVID en su crítica dd citado proyccto I, op. cit. 887. 68 Por ejemplo, W . A. STURCES, The Need for Modem Arbicration Laws : Arb. J. 7 (195:1) 130; el mismo, Some General Standards for a State Arbiuation Statute: ibíd. 194; cf. también STANLEY MosK, The Lawyer and
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Coordmt~eJÓn
d(· las legislaciones
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4· La importancia de esta práctica uniforme sobre princtptos generalmeme reconocidos, para matcrias unificadas o coordínadas, salta a la vista. Tanto si hay una ley unitaria, como la propuesta por el proyccto de ley de compraventa en su arrículo tt Il, que coloca cxprcsamente los princípios generales de su sistemática ame las peculiaridades de los derechos nacionalcs (exclue /'application des !ois nationales). como si no existe, la cxistencia y d rcconocimiento y comprobación prácticos de "regias comunes" y "princípios dei razonamicmo jurídico" es un presupuesro funcional para un ordenamiento supranacional de este tipo. Esto se aplica a los princípios materíales y a las leges ::;rtis, a las regias de imcrpretación con inclusión de los métodos de calcular los d:uíos, a las regias de la carga de la prueba y a rodo~ los st11nd11rds, judiciales (estimación de la prueba) y materiales (riesgo o diligencia razonable). Las leyes unitarias no pueden remitir a los derechos nacionales, ni para colmar lagunas, ni en el necesario recurso dogmático a figuras jurídicas generales (por ejemplo, del contrato). Si quieren inaugurar una prácóca uniraria, han de construiria sobre un derecho común de juristas, en el sentido de los princípios generalcs del derecho, y de la comparación funcional de insóruciones ai modo de la escuela "universalisra" de! Derecho Internacional Privado. 69 Commercial Arbitration: 39 Am. Bar Ass. J. I9J· Vcrdad es que en EE. UU. lo que más preocupa es la unificación dei procedimiento. Pues allí, adcmás dd Federal Arbitracion Act de J0·7·I947 hay aún 49 leyes de los estados que formao parte de los stat11Us o codu en ruestión con un promedio de 10 a 15 secciones en d capítulo sobre "Arbitration and Award", cf. la compilación cn Arb. J., op. cir. r82-187, y el proyccto de un Arbitration Act debido ai Arbitrarion Act Committce o f the Am. Arbitraúon Associ:ttion: ibíd. 201-209. Pcro dentro dd cuadro de esta unificación dei procedimiento se quiere conseguir un extenso control objetivo por medio dei recurso ai juez ordinario ( orJ"s vacating a:card ), así por ejemplo por recusación de solicitudes de pruebas "pertinentes e importantes para la controversia" (sec. '7 lit. c.): lo cual es ai menos un primer camino para lograr la publicidad de los precedentes. ~ En este sentido también las intervenciones de BREGSTEr.-.1 en el debate que siguió a la ponencia (no publicada) de DoLLE sobre el proyecto de ley d<" compravenra en la asamblea de jurÍHas germano-holandeses del JO.IO.I95J• en Düssddorf.
C.uÍTULO
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LOS PRINCIPIOS UNIVERSALES COMO BASE DE LA COM.PARACióN FUNCIONAL DE LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO 1. El "principio" o "peruamiento" que informa una institución sólo revela su carácter universal, si se le sometc a una consideraáón teleológica que explique las peculiaridades dogmáticas de cada figura a panir
70 "Casi siempre existe àerta pugna entre una irutituáón como esauctura y la finalidad a que ha de servir", Purc BRUTAU (n. I •P) 18., .,
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Coincidmcia de los principios
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En cambio, el derecho judicial, que aparece secundariamente, ocupado cn la ulterior elaboración de este ordenamiento, por fiel que sea a la estructura, se csfuerza en captar por sep:trado la finalidad perseguida por cada figura y poncrb ai scrvicio de las nuevas tareas. 71 Por consi~ guienre, es aquí, en la formación de! Derecho judicial, donde más saltan a la vista las coincidencias de los princípios fu. ·ionales, pucs e1 esprit de la /oi no los hace cambiar, y. como se ha dicho, se hacen tanto más llamativas cuanto m:Ís uniformes son las necesidades y concepciones jurídicas producidas por una vida social y cultural unitaria. Lo que aquí domina, no es una axiom:ítica de Derecho natural, y tampoco e1 ciego azar, sino la ley de una correspondencia lógic~bjeriva entre las tareas y formas de! ordenamiento si se dan las mismas condiciones.72 Se comprende que donde antes se impone esta lógica objetiva, es allí donde las coincidentes necesidades no tienen necesidad de disimu~ larse ante los prejuicios de la tradición, con otras palabras, donde las consideraciones racionales se sobreponen a ideas de valor que son inac~ cesibles a toda discusión. 73 Se puede llegar a un acuerdo- incluso den~ tro de tradiciones distintas- sobre los princípios que regulan la respon-
71 BouL'-'óCER, Riv. dir. Comm. 49• 273: "La concordanàa de los princípios en las diversas jurisprudenàas nos obliga, pues, a rendir homenaje ai juez por la fiddidad que sabe conservar ai cspíriru del derecho positivo... y la operación es conducida con un instinto tan seguro, que a lo largo de los daechos posiri\'os de la misma família espirirual apareceo los mismos prinàpios." 72 R\DBRL'CH comprende mal esta ley en su polérnica, transida de escepcicismo pragmático, contra las "noàones necesarias dd daecho" de At:STIS. a. su ensayo {n. I 88 a) 530 (532): •·Los princípios jurídicos, incluso los de naturaleza fundamenral, son comuncs a varios sistemas de derecho no por dccto de una nccesidad lógica, sino sólo por una coincidcnàa más o menos osual de la.s condiciones sociales y la sensibilidad jurídica." La "casual" coinàdcncia de circunstancias y convicciones no conduce, por su parte, "casualmente" a soluciones que son substanc:almcnre análogas. Fue un mérito dei Dcrccho natural alemán d captar el valor demostrarivo ontológico de talcs coincid~:ncias. No es casualidad que fuaan las grandes comentes iusnaturalistas de las filosofias estoica, aristotélic~escolástica e "ilustrada", las que dcstacaron d c:~dcrer universal de! Derttho. 73 Aquí h:~sta en las medidas legislativas la uniformidad salta oda vez más a la Yuta. a. la discusión acerca de las formas de la intervenàóo estatal en d daecho económico (por ejemplo, de HUBER, Bana), Veroff. d. Vaeinigung dtsch. Staatsrtthtslehrer XI (1954) 113 (12J)·
XVIII. Princípios
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sabilidad por vtaos en la compravent2; pero la percinencia de las demandas de omisión y resarcimiemo contra d adúltero, o la cxdusividad de lu sanciones de divorcio conscituyen cotos cerrados de las diversas culturas nacionales y de sus respectivas formas de protección jurídica (que prc:cisamente aquí son a menudo producto dei azar).7 ' Lo que se opone a estos acuerdos, incluso en los más prosaicos ámbitos dd Derecho, es, más allá dd orgullo que siempre inspira la tradición nacional, la difícil y, sin embargo, necesaria "sincronización" de cada deralle con el conjunto de! ordenamiento jurídico local. De ahí que aún las nociones comunes más difundidas, como la fiducia, prescnten Ia mayor variedad de figuras especiales, e incluso sus conceptos básicos y element.:~les Óenen 'lue adaptarse al "sistema" propio de cada Dm:cho (por ejemplo, agmcy, o mandatum). Aunque el análisis tenga que distinguir entre estructura y principio de dicacia, genéncJ.mente aparece como unidad lógica lo que par:~ la sociologia jurídica es un compuesto.15 Así ocurre también con la primitiva unidad de figuras "materiales" y formas de la protecáón jurídica: un análisis comparativo de las instituciones, cn el intento de aislar d prinápio "universal" de bs soluciones "materialmeme" equivalentes, no debe olvidar la dcpendencia en que está de la concepción procesal y de sus formas. 76 2. La igualdad de elementos rcales en los problemas del ordenamiemo da lugar a "pensamientos" equivalentes en inscituciones de distinta esrructura histórica y dogmática, aún siendo discrepantes las formas de la ideología jurídica. La doctrina dei "negocio jurídico" se ha concretado en todos sus pormenores de un modo distinto en el Derecho anglosajón y cn los sistemas com:inentales, y, sin embargo, en cada uno de estos pormenores- por ejemplo, en la doctrina dei error - una idéntica problemática real se refleja en princípios de solución equivalenres.71 Las instituciones no "consisren" en principio y estructur:t, pero
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a.,
sobre la confusión en cl dcrccho matrimonial alcmán,
JZ 1953· 754· 75 a. Rn, Essai
BoEHMER :
sue la sttucture logique du Codc civil français (• 926). por ejcmplo, la problemática n:fercnte a la falta de sptcific p~ fortJUnce cn d common ÚW pua cl adccuado nuamiento de las coruccucncias de la mora co el proyccto de I~ unítacia sobre la compravcnta. a. CHESHIR.E, Mistake :u Affcccing Conttactual Consent: 6o L Q.
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Coincidmcia de las soluciones
en cllas podemos separar las verdades racionales o de la lógica objetiva y valorativa, de la carga histórica de su estrucrura, haciendo así posible una comparación universal de las instituciones más allá de la comparación idiográfica de las figur:IS. Esto puedc mostrar~ a partir de! principio, que no está aliado de las "formas" como parte propia dd derecho positivo (como rational Ltw), pero se hacc eficaz en dias, como demuestra cualquier interpretaáón; pero ai mismo resultado ~ llega también por "vía de substracción" a partir de la histeria de las formas, en la que se ve cómo éstas sirven ai principio. 78 Por ambos caminos ~ !lega a la conclusión de que cl medio de la comparación no es el ciego paralelismo de contcnido y forma, sino la equivalencia funcional de formas que discrepan por efecto de la cstructura. La Verjíibrung alemana es comp:~rable, en cuanto a la tarea dd ordenamiento, con la prescription o la mors litis, pero no lo es a partir de un principio doctrinario. Si hablamos de la "coloración" institucional de un pensamiento general, no es que especulemos con un "arquetipo" alústórico, sino que parcimos de bs configuraciones históricas necesariamente peculiares, que cada vez repiren pensamiencos equivalentes en una figura conceptual y mental heredada de la sistemática dei derecho naáonal. La noción de "enriquecimiemo" no es b raíz histórica de las variadas formas de la responsabilidad por enriquecimienro injusto, sino su principio eficaz universal. "Las ideas no :mdan sobre paras- pero cienden siempre a convertirse en regia" ."'9 Esta acción teleológica no ciene nada de metafísico, sino que descansa en la juscicia objetiva vinculada ai problema que desentrana el prinàpio conduccor, sacándolo de la casuíscica y de la configuraáón, por emechas que sean ésras.80 Así se despierta la apa-
Rev. 175; sobre la cotalidad de la cuestión cf. el capítulo de su law of Conuact, publicado en 1945 en colaboración con FIFOOT, hoy en su 3.• edición (1952). 78 Buenos <•jemplos de este método en la ponencia general de CL\l:Dn:s \'0:" SCHWERI~, Der EinAuss gcrmanischcn Rechtsdcnken auf neuzeitliche Rechtsordnungen: 1.fém. Acad. lnt. 11 2 (1934) 190 y la coponcncia romanística de Eco:-; \VEJSS ibíd. 213; pera cf. rambién la ponencia supra citada (n. I\' 276) de CoLVJ:-.1 ibíd. roB. 79 0.\WSON (n. I 7) 7· 8o Cf. FRJED~I.\.''S, The Principie of Unjust Enrichment in English Law: 16 Can;1d. Bar Rev. 1 1 : "Los debates cn estas casos ni mencionan a Pomponio ni contiencn cl menor rastro de un principio sobre d enriquecimicnto injusto.
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XVIII. Principios tmiveruks ricncia de que un prinàpio ya positivo se "disfraza" con las formas que cada vc:z le convienen, mienuas que en rcalidad es en ellas y gracias a la casuística que se conuierte en derecho posicivo.81 Cómo de estas últimas se forma la doctrina, es una cuestión histórica de estructura, tanto, si se pane de una uersio in rem. de una negotiorum gestio, de un constructiue triiSI o de otros remulies previamente existentes.82 Podríamos decir que lo histórico no es causa, sino sólo modalidad dd desarrollo de cada figura especial. Esta queda, allende la tradición nacional, unida con los universa!es problemas básicos de su función dentro del ordenamiento. Peco no la podemos explicar "abstractamente", en sí misma, ni compararia con otras soluciones, sino sólo como una parte de su ordenamiemo total histórico en el que ejerce la misma función que las figuras correspondiemes en los sistemas que se comparao. Esto es lo que he querido expresar con la tesis de la "ley de equivalenàa funcional" de concepros y figuras jurídicas entre los sistemas, y, dentro de un mismo sistema, con la "ley de la dependencia recíproca de las formas de instituàón". No es éste el camino de la comparación jurídica: descubrir en un sistema rasgos aislados de otro, para luego explicarlos de un modo más o menos forzado a panir del primero como una solución "similar"; tampoco consiste en panir de los diversos sistemas positivos para reconstruir un hueco edifiào de principias doctrinales, en los que la teoría pretende ver "imperfectas" formas positivas de expresión. El verdadero camino es éste: en las mismas funciones dei ordenamiento y en circunstancias socia.les comparables, descubnr la identidad de soluciones que sirven cada una ai mismo fin, aunque distintas por la histeria de su origen y condicionadas por su propio sistema.83 Carece, pucs, de sentiDe lo que se preocupaban era de la prop~edad de usar el recurso de! a.uumpsit, propio ~el contrato, en casos cn que no podía descubrirse elemento contractUal alguno. 81 DAWSON loc. cit.: "Ea alguoos aspectos toma d aspecto de una n-gla de derecbo, de la que pueden derivarse directamente regias subsidiarias o incluso las soluciones d_e casos parciculues." Bz Cf. scibre la cvolución francesa dd "pensamiento de mriquecimiento". PERREAU, Technique II, 163; sobre la inglesa cf. supra, ap. XIII p. 3'15 s.s. 83 Sobre la historia de la cvolucióo, aparentemente tan miada, dc:l St~t· hft~ of Fr...J, cf. R.ABEL, The St:atutc of Fraud and Compuative Legal History: .,'
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do- para volver sobre e! ejemplo de! derecho delictual -confrontar aisladamente las anomalías dei law of torts inglés con los principios de los derechos delictuales continentales, o bien explicar todas las singula~ ridades acudiendo a una supuesta comunidad de pensarniemos de responsabilidad, cuya combinación determina la peculiaridad de las figuras. 84 ._o que importa es comprender bs discrepancias de perspectiva, construcción y princípios básicos en su orgánica oportunidad para cada sistema, y, sin cerrar los ojos a todos los caprichos de la hisroria, destacar cn calidad de "principio funcional", sus coincidencias tcleológicas con bs figuras que objetivamente !e corresponden en otros sistemas. 86 Así podemos comparar la moderna ampliación de la doctrina de negligence o nuisance con la responsabilité du fait des choses francesa y la tespon~ sabilidad alemana por omisión dei deber de atender a la segundad dei tráfico, siempre desde e! pumo de visra de! "pensamienro jurídico" actual, o sea de la función de la distribución dei riesgo aparte de todo 63 L. Q. Rev. '74· R~BEL sitúa a la luz de la historia universal las observaciones idiográficas de HowswoRTH, PLUCKNETT, LoRD WRJCHT y otros sobre las causas procesales y políticas de este StatuU. Muestra cómo la decadencia de las formas germánicas dei negocio jurídico obligó en todas partes, y también cn Fr.mcia, Flandes, etc., a tomar medidas parecdas para d control de! nuevo contrato consensual. Sólo una perspectiva así permite distinguir los rasgos individualcs c históricos de una formación jurídica, de los elementos objetivos y uni\·crsales de la misma. 84 El primer error se encuentra cn \V.\LTON, Dd!ctual Responsibility in the Modem Civil Law (n. IV 236), también en 49 L Q. Rev. 70; d otro intento, de sepultar las peculiaridades estructuralcs en un sistema unitario, lo hace ~l~RTOS en su obra antes citada (n. I r8), Les fondements de la responsabilité civile. Ré\·ision de b doca--:ne. Essay d'un systeme unitaire. Las obras cl:ísicas de la comparación enciclopédica renuncian prudentemente, y con critcrio estricramcnte idiográfico, a aqucl rasgo especulativo y dejan a cargo de! lector e! buscar por sí mismo e! Urti11m comparationis básico. Sobre cl derecho dclictual anglosajón cf. ~f. \\'oLFF cn e! manual de AR~O:'I.lON-NoU>E-WoLFF III,
168 ss. 85 En este aspecto, el mismo tema es tratado de un modo incomparablemcnte más fecundo por F.-\BRE-SL'R\"EYER en su ponencia (n. V 32); en cambio, la coponcncia de LID."DSTEOT, ibíd. 367 ss., aplica criterios excesivamentc aprioríscicos y francamente ilusorios a la racionalidad de las figuras jurídicas. Un esperanzador programa para la superación de la comparación idiogr:ífica de las inscirucione.s en CRAIC (n. III 83) 50.
rcproche de culpa propiamcnte dicha. Pero esta ~volución, que suele oonsidcrarsc: em~a oon d caso Ry/L,Js v. Fletcber." sólo descuhrc: sus dihculades y tnhas cstrucrurales a qu.icn analice d esquema histÓrico de accionc:s atcndic:ndo a Ias iniciaóvas judiciales, o sea, a los elementos finalistas, de tal distribución dd riesgo: así en la elahoración de la anágua rc:sponsabilidad por invasión ( trup•ss) hasta hacer d~ ella un tresp•ss on tbe cttSe calincado • só lo por las consecucncias de hecho; así en la uólización dd criterio de n~glig~nc~ para establecer una base de: responsabilidad en la "omisión indebida"- sin precisar todavía la c:specic: de: aquel deber jurídico 87 - hasta llc:gar a una comprc:nsión cada vc:z más exacta del debc:r concreto de dominar el peligro; 88 así c:n la formación de: la doctrina general de nuisanc~ (inquietación) partic:ndo de: la angosc forma de: la "conducca impropia de: un vecino" ( unnâghbourly conduct) de: los docummta de: BRACTON, y pasando su forma indc:pendleme de: protección jurídica (c:scindida desde 1270 por los ttSsiu of novel disuisin) al ámbiro general de los remedies en caso de torts; 8' y finalmente: c:n b nuc:va c:specialización de las modernas r~s ponsabilidades por ric:sgo c:n inst:~bciones c: indusrrias en doctnnas cales como public nuisanus y attractit:~ nuisanc~s.'iO
3· La lógica ohjc:óva y la homogeneidad de las rareas del ordenamiemo demuc:stran muchas vc:cc:s su energía uninc:~dora ya en los conc~ptos fundamentalc:s de: la ética jurídica. Si estas conceptos, en esrrucruras tan diversas como las del derecho inglés y continent:~l. result:~n no sólo comparablc:s funcionalmente, sino que:, c:n grJn parte:, son incluso sínónimos de suyo, de modo que podemos traducir sin más void por "nulo" y voidabl~ por "anulable",'1 la causa consiste: sólo c:n 86 (1866) L R. r Ex. 265. (1868) L R. 3 H. L 330. 87 l.cading case; Dlyth v. Birmingham lVatt'r.L'OTks Co. ( 1856). 11 Exch. 781. 88 Con rel.ación a la cau~a. medida y círculo de personas protegidas, cf. l.a c.-voluáón que va ~e Thomas v. Quataffl4in (1887), 18 Q. h. D. 685. y L.ne v. Cox (t&)7), 1 Q. B. •115• hasta Donogh1u v. Suvenson {1932), A. C. 56z y Bo,.rhill v. Yo11ng (1943). A. C. 9z. ~ Ya BBCJCSTONE (Commenraries 3· s) define: "Todo lo que inquieta o pcrjudiC
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Uniformidad de tarras y conceptos
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la ubicuidad de las tareas y dei principio que las soluciona. Regular~ mente estas conceptos de ordenamiemo son obra de la doctrina, que redondea artificialmente las formaciones nacionales especiales suminisrrándoles el concepto general de que careceo. A sí contract sigue siendo un vínculo específicamente obligatorio, con todas las peculiaridades anejas a su protección jurídica fundamentada por medio de Royal W rits ( writs of d~bt, writs of coumant ). con la remisión específica a una lawf,/ considuation, con la ausencia de una protección jurídica general cn los simpl~ contracts, hasta la introducción de la action of asStlmpsit, que a su vez con su causa de responsabilidad de naturaleza delictual sólo alcanza a cubrir el imerés de cumplimiento, mas no a obligar ai cumplimiento mismo, etc. 92 Por tanto, el concepto general de contrato tuvo que ser introducido de un modo puramente !iteraria con el término agrum~nt, y haja él puede desde entonces la doctrina catalogar: con~ tracts (que crean una ohligación contractual, o sea, un derecho in pu~ sonam ). agrummts, que crcan un status (por ejemplo, matrimonio), y otras figuras como la de los grants (convenios de garantía).93 La doctrina está evidenremc:nte co camino, incluso en Inglaterra, de revestir con una superestrucrura racional los tradicionalc:s conceptos de
también en la delimitación objetiva de los grupos de casos, cf. \VoLFF en el manual de AR!-II~JO~-NOLDE-\VoLFF loc. cit. III, 129. De todos modos, en d alem.1n anfechtbar ("impugnable") se da una forrnación conceptual divergente, pucs rncission no significa sólo Anfechttmg ("impugnación"), sino umb:én Riicktritt ("resolución"); cllo cs consecucncia de las discrepanàas dogmáticas cn los respectivos dercchos de obligaciones. Por otta p;u-tc, a \'eccs las diferencias son dcb:das a discrepancias puramente terminológicas o a una tecnificación distinta o más tardía. Cf. los variados cmpleos del concepto de mistake (superado cn AJem:mia por la teoria dd error) para formas de perturbación del conttato ( dciating eltmmts) ran distintas como: imposibilidad originaria, crror sobre la base dei negocio, ,·icios cn la ,·oluntad de obrar, vicios cn la \'oluntad negociai, etc., con a}=uda de bs formaciones técnicas: common mistake, mutual mistake, unilateral mistake, innocmt & fraNdulent misrepresentation, undt~t influence, etc. 92 Quien, m:ís aliá de lo clementalmente positivo, quiera comprendcr los procesos de evolución histórica, lea el excelente rcsumen de HoLDSWORTH (n. IV 424) 472 ss. 93 Cf. \VJSFIELD cn su coponencia sobre el citado estudio de HoLDsWORTH loc. CÍt . 490 SS.
XVIII. Principies rmivnuks los prácticos, con su colorido local. Pero no hemos de es~rar que esta terminologia moderna aproxime la estructura de las doctrinas dei common úw a la dei continente. Aunque una rubrica como legal capacity despierte de momento asociaàones familiares cn la mente: dd civilista, ésre no tarda en pcrcatarse de que las vías de soluàón desde d rwscitur'" hasta la ~na jurídica, pasando por el menor de edad, conservao tercameme su caráctcr peculiar. Presàndiendo de la multirud de singularidades privativas dei derecbo inglés (por ejcmplo, l~g41 disabilíty dc:l 11/i~n en~m y. concepto dc:l outlaw, de felony. de corporation sol~. dei matiz indígena dei concc:pto de domicil. de la privilegiada siruación de los b~irs en el dc:recho sucesorio, vescigio de una organización de danes, etc.), es la atenàón a otras particularidades, por ejemplo, dei derccho patrimonial, lo que aqui obliga a const:rucciones discrepantes. "Limitado en su capacidad negociai" sería la categoría adccuada para d deudor solidario inglés, de no ser por la discinción entre r~al y personal property. desconocida en el concinente, la últ:ima de las cualc:s ni por la Adjudic.stion pasa al trustu in bankruptcy. Las re~rcusionc:s dd derccho feudal en e! plano dei stAtus patrimonial 94 dan lugar por doquier a nuevas singularidades. Así no son los conceptos y las construccionc:s lo que permite la comparaàón, sino las funciones que pc:rsiguen idéncicas finalidades de protccción. Desde: este ángulo. la "propiedad contingente" ( contingent ownership) dd feto puede compararse, c:n cuamo allin, con la situación expectante de nuc:stro nasciturus, la capaàdad negociai dei menor de edad en nuess4ri~s con nuestra "capacidad limitada" t tli la capacidad pasiva para ser parte: de uniones no reconocidas como personas jurídicas ( p11rtnership y trad~-unions) con la regulación de la ley Procesal Civil alemana, la judicarura acá y aliá coincidente sobre la lirnitación de responsabilidad incluso c:n sociedades incapaces
94 Sobre things reJ, d individuo es sólo tenant, no c:XlSte oumership. sino sUu. El conccpto superior es IISS~ts. 95 Aunque en concreto destacao muchas soluciones espcciales, así por ejcmplo eo la limitación a negocias bcneficiosos no sólo por d tipo, sino por d contenido, rcvisión ,dd wuonabk price, ratificación después de entrar en la mayor edad eo lugar de consolidación automática, etc., a las que se anaden en cada caso particularidades proccsales, aqui a tenor de la lnfants Relief Act de 18]4. .,'
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Límius m la compar.zbilidad
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juridicamente, etc. 98 Pero hay o eras cuesriones cuya solución es distinta incluso en cuanto a la anrmación de valores. Así. en el dcrecho de sociedades la vinculación, ai nn formalmente sancionada, de corporaciones competidoras por la famosa doctrina de ultra vires, la especial situación de las inacted societies (por ejemplo, frimdly societies ), que por imermedio de sus trustus adquiercn una posición patrimonal análoga a la de las corporaciones, etc. Así, también lo que he llamado e1 principio de encacia cs sólo comparable cuando con medios dispares se buscan soluciones iguales; por lo demás, es éste un campo sorprcndememente amplio. Si tomamos en consideración la multiplicidad de particularidades de! Derecho de cosas, los inagocables caminos de las construcciones de trust, y sobre todo el encrebzamienco de cada figura con peculiaridades procesales, la amplicud y alcance de estas comparaciones !lega a ser realmente asombrosa. Ya hemos dicho que la problemática civilista de los vi cios de voluncad en los negocias jurídicos se reAeja punto por punco en las rufes y doctrines bajo las rubricas mistake, fraud, duress, threats, undue influence, etc. La lógica de las cosas se impone con todo rigor.97 También hemos seiialado que una norma especi:tl como la dei § 181 BGB es substituída en el procedimiento "abierto" por la presunción (refutable) de undue in{luence. Hemos visto paralelismos como éstc en el campo de la doctrina sobre cl enriquecimiento, en la generalización hecha por MANSFIELD de la máxima in pari turpitudine, 91a en el difundido uso de la figura dei estoppel para casos de la V m.uirkung, de responsabilidad por ap:triencia jurídica, etc.98 En todas partes donde
tj5 le~ding case: Tll{f Vale l&.ilway Co. v. Amalgamattd Society of &ilway Sm;ants (1901), A. C. -428. 97 Cf. sobre "decluaàones ~parentes y iocandi causa" ya d antiguo caso Weeks v. Tybald (r6o;) I Roll. Abr. 6; peco tambi~n Guthing v. Lynn (83r), 2 B. & Ald. 2JZ. 97 a Holman v. lohnson (rn;) r Cowp. 3"1' (343). 1)8 Véa.sc supra cap. III, p. 42; se rdiere a estoppd in pais (by conduct) cn virtud de conducra concluyente cn d ámbito problemático de la V tr..uirkung, de la misTtprtsfflt4tion, etc., en oposición a tstopptl by record (corresponde a nuestro efecto absoluto de prueba en el § 415 ZPO) y tstopptl by dttd (a comp~rac con la validez "abstract~" de nucstro reconocimiento formal de deuda, etc.). Peco d Jazo de unión es tamb:én aqui e! "pensamicnto jurídico"
concurren postulados éticos de evidencia universal, puede observarse la misma unifonnidad de los principios de dicacia. Las causas de nulidad en contratos, el deber de publicidad en contratos uberrimae fidei, la limitación de las prohibiciones absolut:J.s de enajenar (por ejemplo, restrain on trnticipation por tn4rriAge y will.s ), d "pensamiemo de! § 162 BGB", la responsabilidad por enriquecimiento, la negación de acàón en caso de turpis caustr, en una palabra, la mayoría de máximas dei derecho universal entrao en esre capítulo - aunque sólo las máximas, pues la configuración queda en gran medida libre.~ Libre también queda la solución singular técnica aiJí donde la influencia dei Derecho natural y de! canónico ha creado princípios universales "en occidente", como por ejemplo, en la libertad para contraer matrimonio y en las "causas de impugnación" de ella derivadas en caso de error, impotentia coetmdi, etc. 100
..q. Lo que llama la atención ai comparatista son las coincidencias de soluciones obrenidas con medios de distinta estructura gue no ostentao el sello de influencias culrurales comunes y por ello sólo pueden explicarse por la universalidad de las necesidades jurídicas y d valor concedido a unos mismos postulados de justicia, que acabao imponiéndose bajo cualquier sistemática, y no sólo eso: que con sus medios específicos se abren nuevos caminos p:1ra ser reconoàdos. de la proteeción a la conlianza. Alcanza hasta las figuras, conocidas también entre nosotros, dcJ poder en virtud de aparicncia jurídica (agency by estoppel). sólo que aqui el centro de gravedad se traslada a la siruación proccsaJ de estopped cn que se cncuentra d perjudicado. 99 Sobre ex tNrpi Clllfsa ncn oritl4r 11ctio, cf. T aylor v. Bowers, r Q. B. D. 291 y Herman v. /eNchntr, 15 Q. B. D. 56r : se concede la rcstirución siempre que la tNrpis ca14s11 no se haya realizado; o Reynell v. Sprye ( 185r ), 1 De G. ~1. & G. 656 : si ambas partes se cncucntran in pari t14rpitlfdirli, queda el recurso de apreciar los grados. Conr:ra delitos públicamente denunciados, como champerty, d enganador enganado, relativamente inofensivo, no queda sin defensa. A la inversa, hay formas públicas de protección jurídica que pueden eximir ·cicrtos actos de adquisición de la nulidad general, incluso en caso de prohibición absoluta de enajenar: así los intere.scs de letiSehold con sus cláusulas de caducidad exclwivas. 100 Sobre las peculiaridades dd common law M. WoLFF (n. III 116) 11 6oo ss.
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Ej~mplos
de so!t~cionrs 1111iuemzles
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Los factores de imputación para la responsabilidad y :1sunción de los danos no pueden hallarse en ninguna otra parte que en los elementos de b pertenencia a la empresa o a personas, de la causalidad y de la culpa. Las soluciones singulares divergen doctrinariamente, en tanto que substituyen o compleran por otro uno de estos elementos: pero d resu ltado sigue siendo sorprendcntcmente an:ílogo. 101 El nexo entre prestación y contraprestación puede protegcrse dogmácicameme con diversos medios, pero donde falta una forma como la que ofrece el "sinabgma" romaní~rico, su función ha de ser desempenada por la teoría de la condición (Francia) o la figura de la consideration (lnglaterra). 102 La delimit:1ción de presraciones desinteresadas, que han de subsistir
Q. B.
483.
29.- Esscr. - Dereobo Privowlo
XVIII. Principios •niveruks ticmpo - dáwula de caducidad for life or ~ntil be sht~ll atempt to Alien)Yu Deberes principales son, por naturaleza, aqudlos con los que e1 contrato surge o cae. Esto puede expresarse por la vincula~Ón sinalagmát:ica o por la noción de la condition, que es la materialmente implíci~ eo d fin dd contrato ( condition in !Aw, no in _deed) y, por tanto, es interpretada por d juez (implied condition ). Los deberes accesorios, deberes de fidelidad, wamznties t:ienen otras sanciones, pero les falta precis3Illente este carácter. La posibilidad de entrega que erróneamente se daba por supuesta en d momento de concluir d contrato, puede tomarse en consider::tción como "base del negocio", o bien como implied condition en d sentido de la teoría de la condición: la estimación práctica es la misma. 106 La máxima impossibilium nu/ia est ob/ig11tio puede prestar los mismos servicios en la deuda de especie, pero es demasiado rígida. Por esta razón la antigua regia : "no necesita justificarse la proposición de que, si no hay nada sobre lo cual conrratar, no puede haber contrato", fue pronto substituída en la práct:ica inglesa por la elástica técnica de la implied condition. 106 Cuando un contrato pierde ulteriormente su objeto, se produce d mismo conflicto de intereses entre la parte perjudicada y la beneficiada. 104 D~an v. D~an (r~1) 3 Ch. 140: Condition o grant; cf. también Búckmann v. Fysh ( 1~2), 3 Ch. 209: Limitation no es condition. La colocación de un life interest en d propio patrimonio, "basta enajenación o quiebra·' es inválida, incluso en forma de limitación testamentaria de un derecho hc:redable (lee ): BAU>WIN, Law of BankrupcyV ( 1904) 312. · 105 Solle v. B11tcher (1950), r K. B. 6-Jr (p. ~r) per 0ENNJNC : "Los casos en que los bienes han perecido en cl momento de la venta, o pcrteneccn ai comprador, son realmente contratos que no son nulos por error, sino nulos por razón de una condición implícita precedente, porque d contrato partía de la suposición básica de que su realización c.ra posible." "Condición" está aquf entendida como modo de vatidez ( condition precedent o subsequent ). no como tipo de pn:stación ( condition-wa"anty-grant). 1o6 Co•tlfrier v. Hastic (r852), 8 Exch. 40 (p. ;4), per PARKE: "Es mu cierto que cuando hay una Y<:nta de bienes muebles específicos (no un cm;t ua.v•• para vender y entregar un bien mueble cn d futuro), existe la implícita de que tal bien aiste; y si en este caso no bubiera más que el y la venta de un cierto cargamento para e! 15 de mayo, 5e daría una corioJ•'-'u' o un compromiso por p:anc dd vendedor de que el cargamento existicra aqud tiempo." .,
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Coi11cidoJcia ele fines
Estos límites de la fidelidad formal ai contrato pueden fijarse a partir de la idea del sinalagma (imposibilidad que no ha de cargar sobre ninguna de las partes) o de una teorÍJ de la "desaparición de la base dei negocio" o de la docnina de la frustratíon; en cada caso debe resolverse el problema dd enriquecimiento en caso de que se haya recibido algo amicipadameme, y si la prácrica tradicional no descubre ningún camino (así la del common /aw según el coronatíon case: "las partes sólo quedan liberadas con respecto a ulteriores prestaciones'), entonces el legislador se ve obligado a proporcionar un remedio (ss. 2, § 3 de la Frustracion Contracts Act). La necesidad de conferir directamente un derecho a un tcrcero cn virtud de un contrato puede o no ser satisfecha en una figura dogmática básica de "contrato en favor de terceros", pero la urgencia de casos determinados se hace atender en leyes especiales (Workman's Compensation Act 1925, c. 84, 2.7; Road Traffic Act 1930, c. 43• s. 36; Third Parcies- Right against lnsurers- Act 1930) y la práctica halla en el tmst un equivalente con cuya ayuda puede dar a toda promesa la efectividad práctica (aunque no procesal) de una autorización directa a un tercero. 107 5· Según lo dicho, el tertium comparatíonis dei "principio de efidlcia" no está en la forma jurídica, sino en el fin perseguido. Las doctrinas de las figuras están atadas a su época y a la estructura, pero sus funciones no dependeo más que de los problemas, y por consiguiente son comparables. La doctrina del sinalagma no es una cosa definitiva, peco el principio en ella incluído pertenece a las realidades de todo derecho de abligaciones. La docrrina de la causa es sumamente vacilante -como lo demuestra la variedad de conceptos en que se expresa - ,108 107 CoRBr.-õ (n. I ro6) 12; criticado por IGsER (n. I 1o6} 63 ss., 70 ss. Detalles infra, p. 461 ss. 1o8 Aunque cuamo más polifacécico cs un conccpto, tanto más larga es su vida, como lo demucstra la idca de causa. Según sca d sistema, significa: intnJtio, vestimentum pactis, iustus titulus, consid"nio, 11nim11s negotit~mli, etc. CAPITA:-..1 pone a la vista ote juego de las significaciones cn su csrudio: De la cause des obligacionsZ (1914). Lo completa desde el punto de ,·ista dei derccho inglés cl escrito de \V.U.TON, e~-idcntemente inspirado por cl tr:tbajo de Capitanr, Cause and Considcration in Contracts: 41 L. Q. Rev. 3o6 (313)· De todos
XVIII. Prindpios 1miverules
pcro e1 principio de enriquecimiento injustificado se encuentra en cod::~s panes. 1oe En amiguo pensamiento del quid pro quo en el concepto de la considerlltion no sólo es un elemento en la fundamentación dei contrato (sinalagma genético), sino que realiza también una función en c:l proceso de rescisión ( failuu of consid~ration) que, con precisión crecieme, es la misma que corre a cargo del concepto romanístico de ctlusa en el control de la legalidad deJ contr:lto y de la intacta reciprocidad de las obligaciones. 110 Vista histórica mente, esta fundamental función puede aparecer como "exttaiía ai sistema", y la inttoducción de las modernas consideraciones sobre el fin dei negocio (a partir dei coronation-cas~) 110 • representa una innovación frente a los amiguos precedentes; pero en b finalidad de la consideration estaba ya incluído este aspecto de b "base de ponderación" dei contrato. Su triunfo había de venir como una consecuencia del refuerzo del control ético frente ai formalismo dei dcrecho estricto. 111 Este ::~ntagonismo entre forma histórica y consideración racional del fin en modo alguno se interrumpe con b ampliación de conceptos rales como c:lUsa o consid~ration. La racionalización érica sigue su marcha y modos su tesis resulta algo unilateral y se esfuerza cn ilustrar la "peneuación" de la doctrina de la causa en las figuras dei common law. Lo que aquí sale a la luz no es una doctrina, sino el pensamiento jurídico universal. 109 Watson v. Shankúnd (18]1}, 10 Macph. 142. (p. 152.) per LoRD lNcus : "En nuestra propia práctica estos rcmcdios están representados por la acción de resrirución y la acción de repetición. Y en todos los sistemas de jurisprudcncia debe baber remedios similares, pues la regia que se proponen imponer cs de universal aplicación cn los contratos muruos." Esto no es cn modo alguno, como reprocha WALTON op. cit. 3o8, "puro dcrecho romano", sino una fundamentación de la forma jurídica (las actionts} sobre el principio de cficacia. Que esta fundamcntación está cn la base de toda aplicación jurídica, cs difícil de dcmostrar. Pero precisamente cn matcria de enriquecimiento, hay muchos jucces ingleses, incluso los menos influídos por MANSFIEL.D, como LoRD 8JRKENHEAD, que afirman una y otra vez este "pensamicnto jurídico"; cf. la rcsolución ya citada Cantiere S11n Rocco v. Clyde Shipbt~ilding Co. (192-3).
A. C.
ros.
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Cf. R.HÉINSTEIN (n. I 100) z09 ss. 11011 Chandler v. Webster (1904), 1 K. B. 493· 111 Cf. FRW>MANN (n. I 83) 85, 91 ss. Véasc también RABEL (n. V 83) 1]4 ss. 1 10
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"desnaturaliza" el principio formal, crcando, por ejemplo, nuevas catcgorías dd lAw of Restitution; 112 pero a cambio de un precio auréncica· mente jurídico: los criterios éticojurídicos que se transparentan todavía en cl concepto de la "justa causa" y que tod.1vía en el de la lawful consideration exigen un juicio concreto sobre lo que va "contra la equidad y la rccra conciencia", son ahora formaliz:tdos cn ,emido técnico o bien "devaluados norm:uivamemc" .113 La dogmátic:1 transforma el pensamiemo ético del enriquccimiento en regias del Derccho posicivo, situándolo así en d plano técnico y regubtivo de los actos comprobables, más aliá de los motivos y de los juicios sobre la intención. Sólo e! coto reservado de la turpis causa sigue siendo comprobable "notativamente", puesto que fraus y dofus presuponen criterios éticos que no pueden subscituirse por un concepto aurónomo de frt~us "en sentido jurídico" .114 La comparación de los princípios ve en la superposición continuamente renovada de formas y fines jurídicos una secuela de la evolución de figuras tradicionales dotadas de una finalidad dentro dd ordenamiento, hasta convertirse en instrumentos racionales de valoración y en un sistema que lleva aún consigo aquellas antiguas formas de pensamiento, de modo que deben tomarias en cuenta incluso las necesidades universales. Por eso las "regularidades fundamentales que proceden de la naruraleza de la inscirución" 115 no alcanzan el ámbito de las categorías dogmáticas. El principio ÔfLo!a ÕfLoiw~ no se aplica a las leyes culturales,
112 Cf. supra cap. X, p. 243. Cf. rambién LoRo WRJGHT en 57 L Q. Rcv. r<)B: "La abolición de las formas de acciones h a puesto en claro que, adem:ís de las categorias de contrato y tort, hay otra categoria bien determinada ... " Una visión de conjunro sobre la labor dd Law Reform Committee en esta marcria (6. Interims Report, '937· Cmd. 5·449· §§ r7·5o), la da H\MSO:-<, The Reform of Considcracion: 54 L Q. Rev. 233· r r 3 BECI\ER (n. III 37) ; y '4· 114 Wl'ir \', Bfli (r878), 3 Exch. D. 243 per LoRD BR:\~IWELL : "Para declarar a una pcrsona respomable de fraude, hay que probar que ha cometido un fraude moral. No enciendo qué st'3 un fraude jurídico. En mi opinión, ciene tan poco sentido como calor jurídico o frío jurídico, luz jurídica o sombra jurídica." Sobre la fusión de las antiguas accioncs en la solución lcgislati\'a de la fra11s en sentido técnico, cf. la historia del Starutc of Frauds. Adcmás las aportaciones en 26 L Q. Rc\'. 113; 41 , 79 y 195; 54· 220. 115 H.u:SAERT (o. I 42) 290.
XVIII. Principios tmiveruks
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y por tanto la comparación de insciruciones jurídicas no halla su material cn lo csttuctural, sino en lo funcional. Podemos decir, con ~ón: una misma necesicbd no obliga a derechos escructuralmente distintos a desarrollar figuras idénticas, sino sólo principias similares de ordenamiento, que son aplicados por medio de figuras dispares. Aparte de las influencias de la escuela y de construcciones racionales, que sólo flojamente enlazan con la propia tradición, 116 las instiruciones sólo son comparable:s en cuamo a su función, no en cuanto a su posición y concepción técnica. lnt~plead sólo se puede comparar con d "nombramienco de autor" alemán en cuanto ai fin de la protección, no en su consttucción,111 ya por el hecho de ser distintos los supuestos dei dera:ho de cosas (por ejemplo, no hay rdación de mediación po.sesoria). Las inj•mctions .sólo pre.sentan coincidencias con nuestras "medidas provisionales" (prescindiendo ahora de todas las discrepancias dd procedimiento) en lo referente a la necesidad de procección, no en cuanto a su alcance y siruación en el sistema, puesto que los supuestos de hecho materiales son distintos; piénsese sólo, en el caso de las "preteruiones de omisión", en las divergentes figuras de la doe~ oina dd ultr.s vires y de la nuis~nce. 118 Así ocurre por doquier y ahora hacemos caso omiso de conceptos de ordenamiento totalmente singulares, que dan una ordenación distinra a series enceras de problemas. Así, formas mentales técnicas como nuestra categoría de "relación interna y externa" pueden perfilar aspectos tÍpicos de los imereses y cuestiones de imputación en un concepto superior que se avenga con el esquema de abscracción de la escuela de Derecho común, miemras que el common law agrupa las mismas (y otras) delimitaciones bajo la categoría, más notativa e intuitiva que conceptualmente caracterizada, de la privity, la cual en las más variadas cuesciones de la comunidad y sucesión jurídicas ( priCiity of blood, of contract, of estate) abre una amplia perspectiva que nosocros desconocemos.
I 16 Q. fa figura de ~gency of ne&essÍIJ como repruducoÓn de Ja negotiorum gestio dd daccho civil sin la posición sistemática de ésta. Más dctalles
eo A.NsoN (n. IV o~p8) cd. por GwYER (1920) 510. 117 Originariamente pc:nnicido sólo cn el proc.cdi.micnto in eq11ity, y general desde las Rufes of Suprcmc Court de 1883 (ó 57). 118 a . Hoi.DSWORTH (n. IV 124) 187 $$,
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Pn-spcctiuas para la comp11ración
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6. La unidad de! problema, no la de las categorías conceptuales, es lo que proporciona el ángulo de comparación, desde el cual podemos observar la incesante aproximación de las tendenáas de las soluciones. Las perspectivas dogmáticas se entrecruzao. Lo que nosotros agrupamos bajo la rúbrica de la "accesoriedad", en e1 common 14w es una serie de figuras separadas. La accesoriedad no es un principio unitario de ordenamienro, sino una figura de pensamiemo aplicable de muchos modos. Así, en materia de fianza este pensamiento es captado por el common 14wyer por medio de la doctrina de la considmztion, que a su vez nos abre una perspectiva que nosorros desconocemos, desde el tratamiento de los convenios de favor hasta la frustración del fin. 119 Nuestra categoría del "error" hemos visto que no era en modo alguno idéntica con la de mistake; mutual mistake no figura en nuesrro círculo de problemas, aunque sí la innocent misrepreuntantion. 120 T ampoco necesita ser igual el tipo de la solución: en lugar de la exoneraáón de! equivocado entra también en consider:~ción el prohibir a la parte que ha dado lugar al error- aunque sea "inocente"- el :1poyarse en una realidad que está en contradicción con su conducta o su silencio ( estoppel by conduct) - en lo que tenemos otro ejemplo de intervención de otras categorias que nos son familiares sólo dentro del complejo de abuso de! derecho" .121 Lo que en la misrepreuntation o misleading conduct hemos puesto aquí en relación con b prohibición de uenire contra factum proprit~m, se nos aparece, desde un lado completamente inesperado y cn calid:1d de instrumento de la usuc:1pión y silenciamiento ( estoppd by priuity), como idénrico con nuestro "principio de preclusión": "que el tírulo a la propied:1d rústica o real de una person:t que se excluye a sí misnu de :~firmar su tÍtulo puede pasar como un eqtútable estoppef'. Como no 119 d . RHEI:>;STEI:-1 (n. I 102) ~. tamb!én V o:-; C.-\Ellf).[ERER (n. lii so) 344/346: esta función no la cumple nuesrro concepto de causa. El § 812 I z.• parte es un fragmento perdido de frustr:Jtion; por orra pane, los §§ 320 ss. funcionao sobre la resolución sin preocuparse de la tcoría de la causa. 120 Cada \'CZ se cultiva más la dogmática de mist.-lu and e"or, bonnt 4nd impli(d misr(pr(smttJtion, constructiue fr.zud, t·oidity at!d ntlllity; cf. sólo L Q. Rc:v. 1, 287; 2, 78; 3· 255; 4• 472; 5· 101 y 334; 6, 112; 7• 97 y 312, erc. hasta 38, zo1; 44• 72; 48, 148 y 309; 51, 6so; 52, 79; 55· 90· 121 Sobre dlo los artículos 15 L. Q. Rcv. 384; 1.7, 276; 40, 124 y 5.5· 400.
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XVIII. Prirsap;os tmiveruks puc:de sa de otro modo, dlo conhece ai problema una nueva perspectiva, que introduce en la usuC3pión y la pre.scripàón d elemento de culpa que nosottos encontramos en la Verwirkung, pera no en la idea de predusión.u2 Otros ejemplos: las categorías civilistas de la novación y la confusión, en el common Law qued:m comprendid:1s en un:1 noción de mergn que abarca aqudlos dos problemas, tanto si se trata de la absorción de derechos limitados por un derecho pleno, o de seguridades parciales por otras más extensas, o si viene a cuento la substitución de una responsabilidad en vinud de contrato simple por orra by deed, o su revestimiento con un "instrumento negociable" o su modificación por una transferenci:I que da lug:1r a una novación. 123 Dos procesos jurídicos para nosotros dispares son aquí comprendidos bajo un pensarniento común, de modo que sólo queda como novación en nuestro semido la modilicación de la deud:1 básica intentada por negocio jurídico, por ejemplo en d reconocimiento de deuda. 124 Fra,d and deceit es una categoría que sólo por aproximación coincide con la de negocio jurídico "inmoral", aunque rebasa claramente la problemática de la usura. lllegality y Pt~blic Policy son, a su vez, dos perspectivas gue en parte superan y en parte especializao b delimitación alemana, 1 ~ 5 a pesar de lo cual b casuística desarolla hs mismas máximas substanciales.
122 Am. Jur. 19, 743 (Estoppcl § 78) con material. lbíd. 746 t3mb:én sobre la función dcl moppel c:-n la pérdida de derecho por adquisición de buena fc y c:-n dclxres de proporcionar y prestar garanrí~. 123 Cf. ANSON, On Conr:racts (ANsoN-MJLES-BRIERLY, Principies of the English Law of Comracts18 [ 1937] 379 ss.). Es de notar que tamrco aquí rige una ciega lógica jurídica, sino- estamos en el reino de la equity -la valoración de los interescs. Por ejemplo, cl derecho dd /u.u- que según cl sistema del commoTJ law cs un estale dcl dcrecho de cosas - no cs alcanzado por d cfccto de! mcrger, si otros disfrutes o imcrcscs quedaran pcrjuJicados por ello; cf. GotDSCHMIDT, artículo Real Propcrry cn R\•gl. Hdwb. VII, B. Leadi11g ca.se: in re Flercher (1917) 1 Ch. 339 u4 Sobre ello WtLLISTON (n. li 85) §§ 1.865 y 3.r86; material cn Am. Jur. 39• 253 ss. La asunóón de deuda acrúa también en scnndo novador (§ t866), pc:ro ya no el assignmeru (cesión) scgún la última opinión (en otro sentido todavía ANsoN loc. c!t.), ya que la obligación ancigua no cs discharged, sino merely trllnsferred (§ 1.86] A). IZ5 Cf. los artículos de KNICHT, LAUTERPACHT, WtNFIELD y otros cn 38 L Q. Rev. 207; 52, 494 y 524; 54• '55 y t6z; 64, 230, 347 y 440.
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Pemamientos 1d~nticos bajo formas beterogénells
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Una y otra vez tropezamos con el fenómeno que nos anima a buscar los pensamientos idénticos escondidos bajo la heterogeneidad de formas mentales: que dcl extrarío mosaico dogmático resalta una imagen de justicia que nos es familiar, pucsto que está determinado por la realidad y la cultura. Y a en orras ocasiones nos hemos referido a los problemas de b responsabilidad ddictual y de! dcrecho de daõos y perjuicios, tomándolos como ejemplo. 126 El tratamiento :~plicado por el common law partiendo de los rem~di~s históricos, tal vez haya dificultado b formación de un sistema :1 ba~e de instituciones y supuestos de hecho en el que los princípios racion:~les aninconan cada vez más la auroridad de bs regbs, pero en modo alguno ha podido detenerb. 127 Hemos visto como la n~gligence se ha convertido en una doctrina cada vez más firmemente cimentada sobre los princípios racionales de responsabilidad, que en conjunción con la nt1isanu tiene por misión resolver los modernos problemas dei tráfico y de! riesgo de empresa.u8 Los problemJs así disfraz:~dos de la strict liability, por dangerous chattles y por personal, h:~ce ciempo que no c:~ben en los vicjos vestidos de la doctrina de r~s ipsa loquitur y de la categoría de master and urvant. En todas partes son objeto de la mism a ponderación, solución y esrimación crítica, tanto si se trara de la seguridad dei tráfico, como de la responsabilidad por los auxiliares o la del Estado por sus órganos. 129
26 \'éasc supra cap. X. 12} Cf. \VINFIELD, The Law of Tons, 1885-1935: 51 L. Q. Rev. 249·
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En contr:t todavía la cxposición, carente de todo principio, de JENK, Theories of Tort in Modem Law: I9 L. Q. Rcv. 19, así como artÍculos más antiguos sobre Concurrent Remedies in Tort and Contract: 14 L Q. Re\·. I07 y 18, 338. 128 Cf. t:J.mbién :~.1 respecto WJNFIELD, Thc History of Negligence in the Law of Tons: 42 L Q. Rcv. I84 y 397; adem:Ís los escritos citados supra de KEsSLER (1932) y EHRENZWEJG (n. IV 158). 129 Sobre esta último \\'I:"FIELD, The Myth of Absolutc Li:~.biliry: 42 L Q. Re,·. 37 y EHRE:"ZWEIG loc. cit.; sobre b gar:mtÍ:J. estatal en Europa (prescindiendo de l:~.s particularidades de los EE. UU.) las ponencÍ:J.S de W.\LT0:-1 y FABRE-SUR\'EHR: Mém. Ac:~.d. Im. de Droit Comp. 38, 242; 50, 71; 57• 305; ;8, I7; 6o, 2 I 1; 6I, no. Sobre la responsabilitlad estricu rcspccto a mercancias, inst:.l;~cioncs, animales, etc. peligrosos, tal como se h:1. desarrollado a pmir de Rylar1ds v. Fl~tch", cf. 19 L Q. Re\'. 119; )O, 6; 44• 140; 45, 343 r 41I; 46. 1; 49. 22; 5o, 18; 52, •s1 r 3 ~ 3 ; 54• 46: 55• 6, 2~ r 35 2; 56. 20 r 288; 57• 162 y 445; 59· 9; 6o, 207; 63, I 5 y IOO. Sobre la modem:!. docrrina de la nuisance adem:ís 56 L Q. Rev. 143 y 59· 63 .
XVIII. Principias 1mivtrs11ks
Los "pensamientos jurídicos generales" que aquí se reflejan, en esa siruación de derecho universal careceo de estrucrura positiva, pero determinao la "esenàa", la "difercnàa esencial" y la "comparabilidad" de instituciones de diferente origen y configuración. La histeria de la •guJcy es fundamentalmente distinta de la "representación" en derecho civil, pero b problemática objetiva es trat:tda con toda consecuencia, desde el caso del § 1~ U del BGB alemán, pasando por cl problema de la imputación de "mala fe" (§ 166), hasta la autonzación aparente. 130 Incluso una forma tan peculiar como la undisclosed agency contienc posibilidades de comparaàón no sólo históricas o formales con las figuras concinentales de la fiducia oculta, sino que incluso en su contenido presenta todas las notas dei drculo de problemas referente a la "defensa fiduciaria de los intereses", tal como apareceo entre nosotros, por ejemplo, en !a figura de la autorización. 131 Es más, los pens.:~mÍentos jurídicos generales pueden también recibir un.J propia signíficación dogmática, como elementos constructivos, en las relaciones jurídicas m.Ís complejas. Así ocurre cuando en el negocio parciario distinguimos los componentes "sinalagmácicos" de los "negociales"; lo mísmo h.Jce el common lawyer cuando en el mandato, que en calidad de contrato consensual sin consideration no es accionable, "descubre" los elementos dei bailment, propios dei contrato real. 132 Pues lo que aquí justifica la acción de assumpsit, es el hecho de "confiar", considerado como un tipo propio de interés, no el artifióo de interpelar un contrato real. 133 130 Sobre la ~.mera cuestión d. Al\SON op. cir. 404 (428, 4~o): "Esta regia descansa sobre la doctrina dd estoppel." Univ. Steam Navigation Co. v. McKelvie & Co. (1923), A. C. 492 (4~) per CAVE; sobre las dos últimas los artÍculos 3 L Q. Rev. 100 y d estudio The Apparent Authority of an Agent of a Company: 50 L Q. Rc:v. 114. Para la historia de: su c\·olución: History of Anglo-Saxon Agcncy Law: 50 L Q. Re\'. 431. 131 Cf. Mül.l..ER-fREIENFELS, Undisc:oscd Agcncy: RabelsZ 17 ( 1952) 518; 18 (1953) u y The Undisdosed Principal: Modem L Rcv. (1935) 129. Sobre la doctrina dei bolJing-o,t: 9 L Q. Rcv. 111; 2, 204; 14, 2 y 224; sobre d leading ctm Farq,.huson v. King: 17 L Q. Rcv. 384; 18, 18, 159 y 333; sobre: Parol-Et~idence 61 L Q. Rcv. 130; 62, w; sobre la problc:mática alemana de la autorización : lõBL en AcP U9t 257 y 130, 1. 131 Coggs v. DerruTd (1703), z Ld. Raym. 919; ai rcspccto RHEINSTEIN (n. I 100) 91-~. 133 Cf. los artículos History of Bailce's Üability, Volenci non fit iniuria
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Los mismos pensamiemos jurídicos pueden convc:rtÍrse en figuras básicas fijas, independientes y dicaces, como vemos en la ley, universalmente reconocida, de la subrogación real, 134 o bien intervenir en la fundamentación de una más extensa institución jurídica sui generis, aquí, por ejemplo, en el campo dc:l "patrimonio dirigido a un fin" en la figura dd arresto, que permite tratar eficazmente casos de este tipo como resulting trust. 136 Así, finalmente- y esto no era ningún secreto para lHERING- la escructura total de una institución puede llegar a estar tan penetrada de sus idc:as de finalidad, que incluso en la dogmática hallemos formas y remedies en gran parte uniformes. No puede extraÕarnos que, por ejemplo, la posesión, hasta en sistemas tan dispares como d derecho romano y el inglés, reciba iguales efectos de prueba, supuestos de adquisición congruentes y análogos recursos de autoayuda y protección judicial. Pues sus funciones como medio de publicidad, root of title y medida en bien de la paz jurídica tienen que llamar la atención siempre y en todas parces.m 7· Así hallamos un "íntimo parentesco" de las figuras en la equivalencia de la función, por distintos que puedan parecemos los conceptos dogmáticos que están dominados por finalidades comunes dei ordenamiemo. Nadie puede negar las diferencias construcrivas en la siruación de la obligación natural, por ejemplo entre la doctrina romana clásica (D. 15, 1 41), la francesa y la alemana por una parce, 137 y por otra la and the Liability of Bailees, The Rclation of Bailmenr to Contract, en 41 L Q. Rev. 433; 47• 3 2 3; 59· 107· 134 Sobre esto PERREAC, T echnique 11, 197; sobre h subrogación real vid. supr.1 cap. I, d. también Me Ku:-.TocK, Handbook of Equity (1936) 210 ss. 135 Cf. U:-.1>ERHILL, On Truts9 (1939) 158. Sobre la "raíz" elemc:ntal, cf. la dc:finición de Bu.cKSTO~E cn Commcntaries 11, 451: Bailment is a d~:iv~ry o/ goods in trusts. 136 Cf. PouocK-WRtCHT, An Essay on Possession in the Common Law, 1888 y los estudios de LICHWOOD I. t-,.f. C. y Bo:-:o sobre Possession in the 5· JIS; 6, 259· Es también muy instructi\·o Rom:m Law : 3 L Q. Rev. PRICE, The Possessoty Remc:dies in Roman-Ditch Law (19-t7). 137 Sobre ello RIPERT (n. I 40) 365 ss. (366, 3~). En el C. c. italiano no se trata de la obligaàón natural, sino que se presup<>ne como tradiàonalmente ioequívoa (por ejemplo, en materi:. de eruiquecimiento). DEL VECCHJO
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XVIII. Principios 11niverules fonna en que d common úw reviste la Mnenforceable obligation. Pc:ro tampoco se: puede desconocer su equivalc:nàa, si las consideramos desde d punto de vista de su fin.l 18 Nadic: se asusc.uá de: que se: aplique c:l predicado de: "esc:nàalmeme iguales" a los concc:ptos, estructuralmemc: distintos, de: Verjiibr,ng - prescription - /imitation. Es frecuente que los fines jurídicos que: no· alca~a a obtener un pensamiemo dogmático, sc:an realizados en forma substitutiva introduàendo divergc:ncias c:n otras figuras. E! derecho de indemnización por daiios nos proporciona aquí instructivos c:jemplos. Lo que no queda adecuadamc:ntc: delimitado por c:l factor de imputación, es abarcado por doctnnas indc:pc:ndic:mes de: ongc:n autónomo. Concepto de culpa - causalidad - carácter dirccto dc:l dano causado - complejo de antijuridicidad, todos estos son factorc:s que en sus funciones de control pueden en gran medida imercambiarsc:; una atrofia de uno- por c:jemplo, de: la doctrina de la causalidad - puede ser compensada por otro pensamiento que ha sufrido una espc:cialización correspondiemc: - por ejemplo, el de remotmess of damage. 189 El pc:nsamic:mo jurídico es el mismo, aun bajo un ropajc: distinto. Los problemas c:lemc:ncales de la imputación dd dano, del dano remoto y a tercc:ros, de la "inrerrupción dc:l nexo causal", de: la culpa concurrc:nte, etc., no puc:dc:n quedar sin respuesra y de hecho rc:cibc:n en formas culturales comunc:s soluciones que llaman la acención por su uniformidad - cualquiera que sc:a el esquema ideológico jurídico. uo La identidad del pc:nsamiento jurídico (n. I 34) 55 ss. demuestra que, de hecho, dentro de: un dctcm1Ínado sistem:t de: dc:recho privado, la peculiaridad de aquc:lla obligaàón ha de fijarsc inequívocamente parciendo de la función de la causa acquirendi sed notJ petendi o bien de la causa retinmdi. 138 Sobre cllo W1LLJSTON (n. li 85) §§ '-665-1.688. '39 Cf. los estudios de KAHN·FREUJI."D c:n so L. Q. Rcv. s•z y 52, 557· Para el escaso dcsarrollo de la tcoría de la adccuación hay prucbas sorprcnclcntc~ sobre todo cn la judicatura nortcamcricana. Cf., por c:jcmplo, la rcsolución de Cuu>ozo cn Vastoles v. Conntctic•t Protestive System Inc. {1946) 133 Conn. 18, 47; 165 A. L R. 1.2.51. 140 a. las comunicacioncs sobre Subscqucnr Evcnts and Darnagcs: 55 L Q. Rcv. 10; 56, zz y 59• 115; y sobre Novus Actus lntervcniens: 61 L Q. Rcv. 7 y 6+ 161; sobre la adaptaàón en cl campo de la contributory negligence d. la obra antes citada de: W!LUAMS y mis obscrvaciones ai res-
pccto (n. 11 r'fS) 751. .,
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IA figura dd trust
no reside cn la figura dogmática, sino en cl fin perseguido por su emplco dentro de un mismo y permanente problema. Como ejemplo cl:ísico de esta cesis podría acaso citarse la atc:nción concedida a las justas prctensiones de terceros derivadas de relaciones conrractuales, atención gue aungue asum:t formas distintas es sin cmb:trgo siempre dei mismo senrido: cn d derecho inglés por la figura dcl trust, en d continental por divers:ts variantes del conccpto de pretcnsión obligaroria, como por cjcmplo en la action directe francesa. Ll doctrina inglesa , con su especial preocupación por la consideration, no pucde admitir nuestro supuesto de hccho del contrato en favor de cerceros.141 Un stranger in consideration no puede substanciar pretensiones en base de un contrato. uz Aguí el trust, resto del derecho inmobiliario feudal, 1• 3 se convi erre en una figura auxiliar sorprendentcmenre
141 Porque "la considuation dcbe salir dcl promi.s:trio". De rodos modos pucden admitirse los ca,os cn que un cercc:ro coma a su cargo d cumplimiento en lug;u- del dcudor, cf. RHEt:>;STEt:>; (n. I 100) I I 3· 142 Tweddel v. Atkinson (I861), I B. 8.5. 393; reconocido como luding case desde Dunlop Pneumatic Tyre Co., Ltd. v. Sdfridge & Co., Ltd. {1915) A. C. 847· LoRD Hu.nA:-:E decl:tró finalmcncc que el derccho inglés nada sabía de un ius quaesit1•m tertio. :tl.fás comprensiv:t cs la práctica norceamericana, cf. ya lAu:rence v. Fox (1859) 20. N. Y. 2~. 143 Desde la escisión de legal right.s y equitable interests, o bien desde el dualismo cn la procección jurídica del legal state y dcl beneficia/ owner.ship. Fundamento: cl Stacuce of Uses de Enrique VIII {I535). a . RoTH, Der T rust in sc:ner Entwicklung vom Feoffce to Uses zum Ameribnischen T n1st Co. {1928). Aquí se formaron los uso como un medio cquit:ttivo de evicar la infcudación de tierras cn caso de marrimonio o muerte por medio de un tm.st {feoffment u:ith deliuery of seisin para toda la vida), también con "supresión dcl uso pasivo", de la contraprescación, cn la que d seiior feudal hubicra podido intcn·cnir. Desde r66o cl Canciller prorc:gió los uses en calidad de tmst en cod:t conueyllnu. aiiadimdo mito and to tbe use of X in tmst for Y. Cuando falcaba este aiiadido, c1 cnajenmtc pasab:. por beneficiatio de un remlting tm.st, cf. HAXBL.RY (n. IV 332) I66. Desde 1925 la figura de los 11se.s ha quedado anticuada incluso formalmente, ya que la conueyllnce (en equity) procurJ d pleno derecho real, y d fee simple incluye la absolute posse.ssion in lau.·. La antigua definición Equitable rights and interests are i11rll in pcrsonam, 110t iura in rem (así todavia MAITUf'o.'D, Equiry, I 2) ha perdido hoy su validez; cf. HoHFEI.D (n. Ill 321) I 15 ss. Pero cs también falso consider:tr cl tmst como figura dd dc:rccho de cosas, cf. H.~l'\Bt:RY op. cit. 2 3·
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XVIII. Prindpios •niveruks
impomntc, con una secular autoridad incluso en este campo. E l promisario es considerado como trMSke dd tercero, cuyos derechos vienen entonces a corresponder a los del bmeficüry de un er,st.m Aunque falta1 los fondo!! de un trMSt, y aunque cn d contrato no suele tampoco hacerse mención alguna dd trust, esta forma se ha impuesto por ser adecuada a la defensa de los intereses, 1 ~5 e incluso las leyes hacen de ella un uso oficial para legalizar la citularidad de un tercero. 1" Es cierto que d sedimento histórico producto de su particular procedencia dei derecho de cosas, resulta un obstáculo para su papd equiuble en d Dem:ho de obligaciones. Una vez aceptada la existencia de un tmst, éste no puede ya ser derogado por las partes contratantes solas; 147 menos S2Õsfactorio es aún que d beneficiaria, por su parte, no pueda accionar, o en todo caso no pueda hacerlo sin la colaboración del trustee. A pesar de todos sus intentos, la práctica no ha bailado hasta ahora rungún camino adecu:Jdo 148 para dar ai favorecido por un contrato
144 Cf. CoRBTh: (n. I 1o6' 12 (r7). Sobre la evolución de la equity hasta d . MATTL\t-1> op. cit. 44, y HANBURY op. cit. 117. 145 a . después de los intentos anteriores: Tomlinson v. Gil/, ( 1756) Ambler 330, Gregory v. Wi/liams (r817) 3 Mc:r. 582; lAmb v. Vice (t846). 6 M. & W. 46]; la fundamental resolución Robertson v. W.Ut (r851). L. J. Exch. 209 con las palabras de PARKE, característicamente antidogmáticas: "No tcngo duda alguna de que los demandantes, como trustees de E. & Co., rienen dcrecho a recobrar la cantidad entcra." En los casos pontT.orcs se bace simplemente remisión a estos precedentes; así en Touche v. Metropolittlin &ilway (t871), L R. 6 Ch. 6]1, y, después de promulgada la Judicarun: Act, en Uoyãs v. H~~rper (188o), 50 L. J. (Ch.) 140. El crédito que subsiste en la rdación interna de los contratantes se coruidcra como una especie de trustfonds ( tTiutres), lo que es claramente un circulo vicioso. •
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Divusos empleos àel trust
ajeno la posibilidad de deducir demanda, de modo que quedara exactamente en la posición jurídica dei trustee.ue Es conocido d empleo que hacen los juece.s de la figura de! trust como mocivo para encablar una demanda encamiruada a.Ia re.stitución en la relaáón propietano- poseedor en caso de adquisiàón in válida ( constructiue trust) o para la pretensión de entrega del enriqueàmiento contra la disposición eficaz de un no titular ( resulting trust) y en general como equitable remedy en caso de enriquecimiemo injusto. 150 Pero esta vinculación fiduciaria, aceprada como substancia implícita dei contrato, de la q ue se ha dicho que "todo bien considerado, es la contribución más importante de la equity", se encuentta también usada como instrumento de vinculación en el testamento recíproco, 1n para comervar ai cirular los resultados obrenidos por otro en el negocio, 152 para la liquidación de danos a tcrceros, 163 para d negocio de comisión, 16• y para rodos los casos posibles de protección jurídica inmediara dei que ha sido afectad o por la actividad de otro, sea negotiorum gestor, agent, tenat for life, partner o employu. 165 Con una 6nalidad muy semejance, la action directe de! Derecho fr:mcés abarca casos de este pensamiento fundamental en los que el derecho de un:1 persona formalmente inceresada ha de ponerse ai servicio de los imereses dignos de prorección de un tercero- sin atender a bs excepciones derivadas de la situación ju rídica personal de! mediador.~&& La práctica puramente judicial ha desquiciado la opuesta teorb
149 a. las propuestas del Law Revision Committre, 29/JO. 150 Dcralles cn DAWSO~ (n. I 7} 2~33• y HA." 'BURY (n. IV 322) 185. 151 Re Olàbam (1925}, Ch. 75· 88; Re H•gger (1930) 2 Ch. •go. 152. Le~tàing case: Kucb v. Sanàforà (1726), 2 Sd. Cas. Ch. 61; d. H.\:O.:Bl:RY op. Ót. 187. 153 lAnà v. Viu (184o), 6 M. & W. 467; Robertson v. Wail (1853), 8 Ex. 299; Uoyâs v. Harper (tl38o), 16 Ch. D. 290; d. RHEl:"STEts (o. I 100) I IJ.
154 T nm for Sale, M. WoLFF (n. V 84} III, 78; sobre las cuestiones obscuras (problemas de soporrar d nesgo) HANBl:RY op. cit. 6g. 155 0.\WSO~ op. Ót. 33· •s6 Sobre csto cl trabajo fundamental de \VAHL (n. Il 6;). Sobre d conjunto dd problema d. HEINZ WAGNER, V ertragswirkungen gegcnübcr dem Einzelrechtsnachfolgcr im franzosischcn Rechr. Ein B~itrag zur Lehre von der Rdativ:itat der Venrage. Diss. Mainz, '955·
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XVIIl. Prmcipios Nniveruhs romaníscica de la naturaleza rigurosamente relativa de la obligación. m Así, por ejemplo, sin el menor apoyo en la ley, las pretensiones de saneamiemo del intermediaria han sido atribuídas por cessio ficta ai último adquirente, quien de orro modo hubiera perdido sus derechC?s. 168 Ya anru se había pennit:ido la demanda de pago dd alquiler dei arrendador contra d subarrendacario, pasando por encima dei arrendatario, pretendiendo legit:imar este proceder con el art. 1.753 C.c. En efecto, éste delimita la garantia prendaria de! mobiliaria del subarrend:u:uio a los propios atrasos de éste y reconoce así ai arrendador principal como acreedor prendario. 159 Pronto siguieron d ejemplo todas las demás situaciones similares: transmisión de pretensiones contractuales de indemni:z.ación, pretensiones de liberación y cumplimiento en materia arrendacicia, de contrato de obras y mandato, reconocimiento de la vinculación ai fin de las pretensiones de seguros, 110 hasta que finalmente, después de superados trabajosamente los reparos de la dogmática, se impuso cl "pensamiento" de que se trata de la defensa general de! obligado a la prestación y de! lin que se propone, en el sentido de que los derechos del intermediario están subordinados ai lin y a una relación fiduciaria. Cuando, por ejemplo, se dan dos contratos en una inmediata relación objetiva, o cuando las pretensiones por danos, gastos o garantía superan económicamente el incerés interno de las partes contratantes, es evidente que el pensamiento de! fin, tal como se expresa también en las pretensiones de aplicación y en el principio de la subrogación, ha de hacer estaUar la antigua categoría de la relatividad de las preteruiones obli gatorias.m '57 Así PLANIOL-R!PERT, lll n.0 154: no existen ya los aru. 119, 1.121 Código àvil. CoUN·ÚPITANTto (1948) hablan acertadamente de un uxu 0 á~sséché, áont la vi~ s'~st utirh d~puis longtemps (n. 1.411). 158 Ca5s. 12.11.r8l4; p. 86, 1, 149; sobre ello WAHL, 21 ss. '59 Cass. 24.1.1852; P· 53· I, 125; cf. WAHl, 4' ss. 16o WAHl op. cit. 48 ss., 67 ss., 75 ss. En d último caso cl legislador le siguió con la ky de 25·5·'9'3· 161 W AHL op. cit. ~15 ss. Es sintomático d dcscubrimicnto de la figura dd ay•nt-ciiNse (arr. 1 . 122) como un fósil dogmático que cn la prácuca no se empka en panr alguhJ. La crítica de W AHL sobre d "fracaso de las categorías tradiàonalcs" que no apreciao la pcrsistcncia de los cfcctos "intercontractualcs" está rotalmcnte justificada. Por lo demás, lo que debcria hacer la comparación jwíd!ca cs mostrar d principio de c:ficacia incluso en los grupos mencionados ~
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FeTtllidad
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la idea dei trust
La figura dei trust y la mu!titud de creaciones en que la jurisprudencia inglesa ha formado a partir de la estrecha protección especial de! usus, nunca hubieran podido vencer con tanta facilidad las dificultades derivadas de la privity of contracts, si d principio fiduciario no estuviera tan íncimamente avenido con el peruamiento jurídico germánico.m Sin embargo, un principio semejame, como hemos observado, carece de vida propia, y sólo da pruebas de su existencia, manifestando sus puncos fuertes y débiles, en las formas creadas jurisprudencialmence. Así resulta que ningún otro derecho, ni siquiera el alemán - impregnado y vinculado como está ai mundo de formas romaníscico- ha encontrado una "expresión" equivalente para cal situación de intereses y para su solución. E! "pensamimto" de la fiducia, a pesar de! favor de que académicamente goza su peculiaridad y con todos los sutiles :málisis que se han hecho de sus funciones,ua sigue simdo entre nosotros una pálida imagen, cuyos reAejos en la doctrina de la representación y el contrato de! derecho común se habían casi desvanecido, cuando una vez superado e! esquema de codificación de la dogmática, consiguió reencontrar sus huellas en las nuevas creaciones de la vida económica e incluso en los tipos concractuales de! BGB. 164 Con [Qdo, en los campos más importantes de la participación de terceros, de la represemación indirecta, dd poder y de! ejercicio fiduciario de un derecho, las perspectivas romanísticas como escisión dei derecho, etc., escaban ya demasiado afianzadas para que la noción de la fiducia pudiera desarrollar aquí una eficacia análoga a la de la noción de! trust,u5 y por lo visto
últimamcnte por \VAHL (p. 220) de "casos que esc.apan por completo a una clasificación general". La relación con la idea jurídia que actúa en cl principio de subrogación :1parcce t:lmbién en la figur:1 paralela de la action obliq11~ (\VH.\L t8 ss., 115 ss.). 162. Cf. BEYERLE, Die Treuhand im Grundriss des deutscheo Privatrechts
(19J2). 163 Cf. SIEBERT, Das rcchtsgcschaftliche Treuhandverhãltnis (1933). Este autor distingue acertadamente: función de simplifiación, de circum·enóón, de ocultJción, d~ seguridJd, de administrJción, etc. •&f Cf. BEYERLE loc. cit. Acerca de la influencia sobre 1:1 sistenúcia dd derecho de obligaóones, d. mi l chrbuch dcs Schuldrechts, §§ 34 y 249 ss. ad uocem tipos de Tr~Nhtmd. 165 Cf. StEBI.iRT op. cit. 2.14 ss., 232 ss. Sobr~ cl cstanamiento de las 30.- Esaer.- De~bo Privado
XVIIl. Princípios lfftiverules
su ayuda no nos cs tampoco en absoluto nccesaria en materia de enriquecim.ic:nto.1" Así la figura anglosajona dd ln~st en sentido corporativo queda en Alemania, lo núsmo que c:n otras partes, como un bloqu"e errático que destaca aislado c:n~ la sistemática de las pretc:nsiones deJ Dero:ho àvil.167 Un suelo máS favorable halla en d derecho de saàedades. El avance de! trust inglés con su incomp:~rable daboración de! pensamiento jurídico, le aseguró un papel conducror c:n las cuesciones de la asociación cconómica por c:ncima de orras soluciones nacionales, que a partir de su estructura no podían ofro:er ninguoa forma de organizaáón dotada de la misma capacidad de adaptación y de cal adecuación ohjetiva.168 En d phénomene de /11 migr11tion du trust aparece clarafiguras al~anas de Trel4bt~nd cn ottos campos (derecho de cosas, procesal} d. WüRDIGER, The German Trust: J. Comp. leg. and lnt. L. 33 (1951) 31. 166 "En apariencia"; d., en efecto, los dilemas que se plantean ai querer bailar una solución con d § 816 BGB, así cuando d disponente no tirular ha t"najenado por su parte sin il4sta cal4sa. En lugar de la doble condictio. BoEH· MER ( [ n. I 74 J 27) propone considerar ai mediador como trl4stee dc:l empobrecido; esto es common law. 167 "El trl4st inglés se ha implantado por todas partes como un cuclillo en el nido de los derechos derivados dd romano", observa con injusta e instructiva hostilidad LEPAULLE en la coponencia seguidamente citada remicicndo a las observaciones de AMos sobre la carccra triunfal dd trl4st: 50 Harv. L.
Rcv. 1.263.
168 a. la ponencia de WORTHLEY', la notion de "Trust" et ses applicacions dans lcs divers systànes juridiques: Actcs du Congres lncern. de Droit Privé (Roma, 1950); Anales dd Inst. romano para la unificación dd Dcrecho privado 11 ( 1951) 185. Además la coponencia de LEP.-\ULLE ante-; citada ibíd. 197 ss. LEPAULLE describe esta migwion por Nom• y Sudamérica, la influencia sobre la concepción cspaiiola e italiana de la rdación fiduciaria, los t"sfuerzos de los autores alcmancs para delimitar y dasificar este elemento extrano; explica luego su recepción legislativa en Sud:~mérica, CanaJá, J:~pón, hasta en cl derecho internacional (sobre cllo los informes de los di<•imos p:~íses, ibíd. 209-221). UPAULLE caracteriza la repugnancia del pcnsam1cnto romanísrico bacia las figuras poco claras y d abandono de este prejuicio ante la marcha de los ticmpos, que por su p;u-tc es también obscura y difícil de calcular: "la agilidad dd trMst es d corolario de la imprevisibilidad del fururo." 'Todos los que han visto hijos arruinados por las regias de la rutcla y mujcres reducidas a la miseria por el régimen dou!, me comprenderán lo bastante para que sea inútil insistir." Pero este autor pasa por alto d origen demcntalmente jurispru-
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Uniuusalidad de los postulados éticos
mente la operación, cn las culturas jurídicas de hoy, de una ley de vasos comunicantes: cuando a igualdad de necesidades los pensamien~ tos jurídicos universales no reciben una configuración equivalente, las culturas que resultan perjudicadas por la estrucrura de su Derecho proceden a la recepción de elementos tomados de otros sistemas. 8. Donde más claramente se observa la continuidad de los pr~ blemas y la universalidad de sus princípios objetivos de solución, es, como se comprende, en el campo de las verd1des y postulados ecicoju~ rídicos. La general popularidad de doctrinas como la del abuso de derecho, de b mora accipimdi, de la "pretensión de sacrificio", se puede seguir, alfabécicamente, a través de todas las categorías de los principios de cuiío ético.m Pero con frecuencia esra ética jurídica no aparece ya en forma de máximas aisladas, sino como una exigencia de! ordena~ miemo de naturaleza lógic~bjeriva dentro de un círculo ya dogmatizado. Así, aunque en la defensa propia o la fuerza m:1yor podemos aún exponer aislad:Imente d proceso abierto de ponderación ética y su "pendencial de la figura básica y, ai modo típicameme latino, proponc haccr de! tmst una "persona jurídica" legal (2o6j207). Mucstra en 14 tesis cuáles de sus propiedades serían entonces rectameme entendidas por primera vez (por el pensamiento civilista) y termina, naturalmente, con una nueva propncsta de ley. 1~ Sobre la pretensión de sacrificio cf. la judicatura norteamericana cn Am. Jur. 1, 426 (Actions, § 33), partiendo típicameme dei fracaso de la pretensión de defcnsa en caso de intromisiones públicas que representao nuisanus; es sobre todo instruccivo Killiam v. Norfolk & W. R. Co., 122 Va. 54'·
XVUI. Principios •niwruks samiento jurídico", no podemos baccr tal cosa a propósito de los deheres accc:so.rios derivados de contratoS, los deheres de saneamiemo en la compraventa y otros puntos similares. En general, concehimos inconscientemente este elemento ético como patte de la polémica dogmática respectiva y de su soluáón. No se nos presenta aislado, sino que nos va acompaiiando insensiblcmente a lo largo de toda la construcáón. Las más , ·eces nos olvidamos de que el "peruamiento jurídico" se deposita en aqudla construcción o doctrina como un precipitado de la conjunción de la consideraàón finalista, de la ética y de la casuística. Es posible que la casuística no baya todavía discutido abicrtamente los elementos éticos. El dogmático considera e! pensarniento desde el punto de vista de su peculiaridad constructiva. Con ello el pensamiento se convierte en una patte de la institución positiva reconocida y. también en d método, adopta totalmente la coloración de la dogmática dd ámbito jurídico respectivo. 170 Como es natural, ello dificulta su identificación y comparación con otras instituciones de! Derecho universal. 171 Hay que 170 Sobre d complejo de "fuerza mayor" d. la jurisprudencia noneameriana, en todo equivalente a la continental, bajo la rúbrica 11cts in ~m~rgency cr sudd~n peril, casuística en Am. Jur. 38, 686 ss. Sobre la cstructura que en d common Llw tiene la re.spoosabil:dad por vícios, d. RHEINESTEIN (n. I 102) 155. Pero la peculiaridad de la wert~nty como obligación "colateral", su diferenciación técnica de las condicuons, no es obstáculo para una sorprendente coincidencia en las regias fundamentalcs objetivas; d. la solución análoga cn los §§ 41 ss. dd proyecto de lcy intem. de compraventa. E! que tamb:én sean universalc:s los problemas de concurrenàa con otros recursos, cs una consecuencia de la rdación entre gcncnlid3d y cspccialidad; d. D.uwz, Rép. pratique XII (1926) vmte, n.0 101 . 171 Véase ya supra n. V 91 ss. sobre error y mist•lu, Vmuirk1mg y ~stoppel by cond11ct, bmub of contr11ct y br~11cb of WtUTtlnty, fr~utrlltion y írustración de! fin, etc. A csto se aiíade que en d common Llw los precedentes puedcn crear confusiones incluso cuando el principio ha quedado ya anticuado, ha~ta que por fin se cncuentra una base dogmática adccuada. Así la mencionada rcstirución incompleta después de frustr•ting ro~nts a partir dei &oTOTIIIUon cue (Cbt~ndkr v. W ~bster [ 1904] r K. B. 493) en p. 499 per LoRD CoLUNS: "Siguc siendo hasta este punto un contrato pcrfcctamcnte váhdo, y todo lo que se haya hecho cn virtud de él debe coruiderarsc como bien hecho, pc:ro ambas parccs' quedm descargadas en lo sucesivo." Falta incluso la base dogoúrica de la causa, ui como surge por primera vez en e! mencionado caso C•nuere St~n Rocco v. Clyde Shipbuilding Co. (1923), A.' C. 105; es significativo que venga de Escocia. \
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remontarse a su conexión funcional, ai "sistema interno" de las instituciones, para hallar el pumo donde puede establecerse la comparaáón. Enronces se ve que la coincidencia de los resultados, y hasta de las propias doctrinas, no ciene nada de casual. Concordancias tan extensas como las que muestta la tcoría de los vícios de la voluntad en e! contrato, por ejemplo, vienen determinadas por la rcalidad, puesto que son decisiones éticas y no políticas las que prescriben la solución, cuyas consecuencias singulares están fijadas por la conexión funcionaJ.m Lo único que hace la diferencia técnica de los conceptos es destacar con mayor fuerza e! hecho de que en los diferentes ámbitos jurídicos e! mismo juego de factores conduce a soluciones equivalences. 118 Con sólo poner b atención en b misión scõalada a una figura nacional p:m conseguir una determinada regulación de los intereses, se advierte en seguida que las discrepanàas de la construcción dogmática sirven precisamente para llegar a los mismos resultados p:~rtiendo le sistemas distintos. Esta comparación funcional vienc a veces dificultada por e1 hecho de que muchas cuestiones modernas son tratadas por la técnica oficial a partir de figuras dogmáticas fundamentales que históricamence poscen unJ significación de! todo distinta. Estas figuras persisten :~un después de la introducción de nucvos pensamientos, hasta que éstos se han conquistado un lugar firme en la doctrina. Entonces las máximas clásicas se superponen con las nuevas soluciones concretas y conservao su valor de ordenamiento para los nue,·os campos del Derecho, en los que apadrinan una nueva judicaturaY' Es bien conocida la conservación 171 Así con razón RIPERT (n. I 40) 75 ss. Entre ocras cosas dcscribe d abandono de: la doctrina realúcicoconceptual de! 11iu dn contrat cn fa\·or de una conccpción rdcológica de la prorccción a la confi:wza y la atcnción a la adccuJción material dcl contrato, por cjcmplo cn razón de una lacsio enormis. 1 i3 Jcc.-~. lo prueba por medio de: un completo cxamen de los sinônimos jurídicos (d14rcss, etc.) de "violcncia" (n. I 1o8). lj4 Así b citada teoria de la "asunción voluntaria dd riesgo'' cn materia de viajes de favor, Jel nivdamiento de danos c:n supuesros de responsabilidad escricta, etc., cn una palabra, en los nuevos campos de: una discribución dd ricsgo cn los que no cabe aplicar la máxima volenti 110n fit iniuria, más bicn hay que emblecer: "se ha obrado a su propio riesgo"; d. Smerkinicb v. N~o.~.· port Corp. (1912), ~ L P. 454 y Gilmour v. Utlfast H.ubotiT Commissioners
(1953), 150 L T. 63.
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XVIII. Principios •niwru/es d~ b conc~páón ddictual en d campo de los problemas relativos a la asunàón y sopottc de! ri~go. m En la mayoría de famílias jurídicas el principio de la culpa preside todavía aqui como máxima qu~ regula las
cuestiones de los danos, cuando en realidad éstas hace tiempo que se han hccho independientes de aquél. Lo mismo se diga de prinàpios más móviles que en el entretanto han desbrozado los nuevos campos, como los de la protecàón a b confianza cn el tráfico jurídico, el de la adquisición de buena fe, etc. 17' Inversamente, princípios que luchan todavía para ser reconoàdos por la dogmática- como el prinàpio de la con6anza cn una apariencia jurídica crcada por la otra parte (tbéorie de rapparence) - por e! momento tienen que recurnr atlO a bs figuras singulares reconoàdas por la lcy, que sancionan cstos "pensamientos". Aunque no haya todavía un dogma utilizable de modo uniforme, cl prinàpio se muestra en todas partes con la misma naturaleza, a pesar de las variedades de detalle. Esta uniformidad de lo que es substancialmente fundamental, choca menos en los casos en que escuelas anteriores han creado ya conceptos dogmáticos de la misma naturaleza. Las funàones éticas (o políticas) de figuras como el "servidor de la posesion" o e! negotiort~m geJtor, desde la época de los postglosadores han $ido tenidas en cuenta cn las ddiniciones dogmáticas. La unid:td de 175 Sobre d enlace de la teoria inglesa del ''nesgo de pérdida" con la especial problemática de! dc.rccho de compraventa, cf. IWIEL lo. cir. y WJLLISTON (n. 11 85) § 1.972. Sobre la separación de la doctrina americana del esquema C4.SNm smtit dominus (The loH lies, wh"e it fAlls) cf. \VJLUSTON ibíd. y RHElNSTElN op. cit. 217. Pua la delimitación de CIISNS y vis m11ior ( act o f G od) y pua la diferenciación moderna de los "accidentes ine\Ítables", cf. Stt~nley v. Powell (1~1) 1 Q. B. 86 y Greenock Corp. v. Ct~ledonilln Ry (1917), A. C. 556. v~ también la categoria americana de la misfortHne: Am. Jur. 38, 649· Sobre la doctrina de la "asunción volunraria de! nesgo", de! todo conforme con nuestra "acción a propio nesgo", da sorprendentes detalles PROSSER (n. I 175) 376 ss. Adem:ís la abundante casuística en Am. Jur. 38, &!5·919 (Negligence, §§ 171-173>· •'J6 Sobre la adquisición de buena fe en d dcrccho de cosas en victud de ~stcppel (by failure in ái~closing r~•l-prop"ty int"ests) cf. el leAding CASe Piclurd v. Seus (1837), 6 Ad. & E. 4fi9. Para el dc:sarrollo de esta doctrina by re.,on of f•ilure •t
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E/ prinâpill de la mn{ianz11
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cales valoraciones e intenciones de la ética jurídica no es producto de aquellos dogmas de la cscuela, sino su presupuesto. Descansa por su parte en la pcrspcctiv:t históricocultural, con b que much:ts generaciones de juristas han abordado el problcm:t respectivo, la protección :1 b confianza en la actuación de un representante, los gastos realizados en p:tttÍmonÍo ajeno, la atnbuciÓn de relacione~ de senorÍo, Ja autonomÍ.I de la voluntad o el concepto de propiedad. Así el pens:tmiento continental, con la cobboración de la teoría roman:t de las formas , 1:1 lógic:t y b met:tfísica aristotélicas y la ética cristi:ma, !13 desarrollado una sistem:írica que le es totalmente específica de todos los problemas y figuras fundamentales. 177 Pera su comparación con un sistema tan distintamente desarrollado como el de! common law hace ver cómo la finalidad perseguida es la misma en ambos casos y hace posible la inclusión de vías nuevas en la ya petrificada sistemácica. 178 Semejante perspectiva uni,·ersal facilita también el redescubrimiento de leyes funcionales, disimuladas b:tjo la dogmática, en las distinc:ts instiruciones, leyes que son iguales en todos los sistemas. E! espacio de que disponemos sólo nos permite tocar tres de estas leyes, referentes al Derecho contractual: a) la necesidad de una delirnicación, al atender a la formación re:tl de la voluncad, por media del llamado principio de la confianza; b) las barreras que a la libettad de contracación imponen los princípios referentes ai orden público; y c) la :ttenuación de! rigor i~~ris exigido por la seguridad jurídica, por c:tusa de las exigencias de la bona fides. a) La noción de la confianza ha sido ya cenida en cuenta por la antigua teoría de! contrato al hacer hincapié sobre la declaración como elemento constitutivo. Sin embargo, no fue reconocido como principio autônomo hasta que la Ilustración hubo puesto en el primer plano la libertad de la "voluncad", dando con ello a la formación de la voluntad b condición de único factor de obligatoriedad. Esto necesiuba ser corregido por medio de un principio de sentido opuesto, ya que la 'incub-
177 D.\Wsos (n. I 7) 71 ss. 178 Cf. LÉn--ULU.t.\:-.":11, La conrribucion esscntidlc du droit anglais à b théotic générale de la représcntation dans les acres juridiquc:s, Rapport général à la 3iemc: sc:ssion ·de: I'Acad. lnr. de Droit Comp. à la Haye (1932) Mém. Acad. lnt. I (1932) 341.
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·. ción por d solo cfc:cto de la voluntad no puedc: justificarse ni p.sicológicamc:nte ni por los dogmas de una metafísica jurídica, sino ·q~e una de.cisión que acie:nda a la justicia práccic~ dehe atender más bien a la siruaàón de la contraparte del dc:clarante. Este conflicro de inrereses entre d dc:clarantc y d que conHa en la dc:claración se nos aparece en todos los sistema.s como un problema dd Derecho: ~Quién soport4 c:l riesgo de la seguridad de una dedaración, sea cn caso de discnso y error común •O mutuo, sea c:n caso de culp• in contr4hendo, . de error o de misrepmmution? Por un lado encontramos posibilidades de reso. lución, más por el otro también de indemnización por daiíos a la confianza.m Pero también encontramos en todas partes prinàpios análogos 179 El "pcnsamiento jurídico" implícito en § 122. BGB es universal y también en d common Lr.u es entmd!do como principio iodependientemente dcl problema de la esauctur.a: "Cu ando una pérdida o dano ha de caer sobre una de dos panes inocentes, debcría ser soportado por la pane causante del error que ha exaa\-iulo a la oaa", Afmson v. B11nks, 18o lowa 1o66, r63 N. W. 6o8, L R. A. 1918 D. 4Bz. Sobre la dogmática en la esauctura dd common Lzw cf. FULLER y PERDUE (n. III 107) 52 y 373· Es significativo que se pana de la inculpación deEctual, tal como está también a la base dd breach of contraa y de la acción dei .ssNmpsit. la responsabilidad contractual descansa sobre la promesa (= •ccepud offer, que antes era por principio no obligatoria) como un "tomar sobre sf' dd que bay que responder. De todos modos, ya aqui se parte dd conocimiento y de! dc:ber de confiar del oferente, cf. Dickinson v. Dodds (18]6), z Ch. D. 463. Sobre la concepción del breach of contrae1 como un caso de tort por abuso de confianza ( deceit) cf. RHEtsSTEIN op. cit. ZZ·J4· La fra•d,Ieru misreprtsenwtion no ofrece, a partir de aqui, ningún problema para la IICtion of deuit (pero d. Perry v. Ptell [r~). 58 L. J. Ch. D. 864~). mimtras que innocmt misreprtsenwtion presenta más bien d carácter de una cuestión de riesgo; cf. Pouoc.-, Principies of Conaactll (1946) 4:11; ANSON (n. V 123) r65; WJLUSTON-THOMPSON op. cit. (1937) 4·152. No se aatl aquí de indemnizar el daiío entero, sino el "interés de la confianza". Partic:ndo rlel 4JsHmpsit, esta motivación en la rcscisión es bano problemática. Haría falta un lc•ding c.se "duro", como Britto11 v. THrneT (r834) N. H. 481, y aun entonces ~guiría rigíendo la regia, difícilinentc soportable: "no se concede ti.SsNmpsit por obra y trabajo, cuando no pucde denegarse el cumplimiento parcial"; cf. supra cap. VI o. 11 65 sobre Hadley v. Baxcndttle. Un caso extremo de la atención continental a la protección de la confianza en materia de error: la ley sueca de 11.6.1915 (lftlwl Llgb) en § 3% I, que, a la manera del estar estopped. en caso de supuestos de error no conocibles no permite la impugnación, ni siquiaa contra compensación de los daiios a la confianza. Así rambién el § 9CI
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E/ principio
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14 confianu
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para la recíproca responsabilidad cn caso de ignorancia y error, que han dado lugar a la determinación de las circunstanáas en que la voluntad cs deàsiva: así dentro del marco de los "deberes de información", así en la prohibición de escudarsc cn siruación de crror creadas por uno mis-mo.180 Variaciones semejantcs de esros deberes de información, las en· dcl Rcstatcment of thc Law o f Contracts: "Una pro mesa de la que d promitente podía razonablemc=nre esperar que dicra lugar a una acción ... cs vinculante si la injusticia sólo puede evitarse obligando a cumplir la promesa." (!). 18o Tamb!én esta rcsponsabilidad, que nos hemos habituado a llamar culp11 in contrahendo, cs un principio universalmente reconocido. KLANG habla de un "peruamiento fundamental derivado de disposiciones singulares de la ley" (Jur. 81. 6r [ 1932 J 366). Pero ya sabemos interpretar como es debido talcs teorías de un "efecto de deri\·ación". T ambién aquí domina, ai principio, h consider;,ción delictual. Cf. supra cap. IX, p. 212. Así la doctrina clásica co los dcrechos francés y suizo, cf. sobre la situación actual ÜSER-ScHÕNENBERGER, Obl. R.2, observ. 12 ai art. 20 y H & L MAZEAUD (n. 111 107) 153; NIRK, RabclsZ r8 (1953) 319, 326, mientras I:~ doctrina italiana prefiere la construcción igualmente arc.a!ca de un contrato auxiliar, cf. MossA cn Rvgl. Hdwb. I, 97 y cn AcP 150 (1951) 313, así como la bibliografía citada en Nnu.:, 32-3. Como se ha dicho, en el derecho anglonorteamericano cs posible una ayuda en caso de culpa demostrable de cualquicr cspecie; lack of volition, sea dec~it, sca conce4l~ment, da plena indemnización por damagu, lo mismo que la Jurus; el engano consciente y de algún modo :~crivo hacc adcmás ai responsable estopped by mimpmmtation: Piclurd v. s~ars (1837), 6 A. & E. 4fi9. 45 R. R. 538; /ohnson v. Crédit Lyonn:Jis (r877), L R. 3• C. P. D. 32· También se conscrnn los equitable remedies de la cancell4tion o reformatiort: d. la casuística en Am. Jur. 19, 6o (Equicy, §§ 32 ss.). Pcro ~cn qué se basa d juicio de una iMqllit4ble cond11ct sin engano activo, cómo se delimitan los derechos y dcbercs de la parte cnterada para la revclación de la situación dd contrato? Según el principio de confianza de la "regia de prcvisibilidad", a tenor de la cual se acusa de negligencia ai cnter:~Jo cu:~ndo podía saber que la contraparre había de interpretar mal la situación pcrjudicial. Depende Jel tipo de negocio o de contrato, bsta qué runto este último "tcnía derecho a confiar en la rcprescnración del demandado", cf. L11tki11 v. Republic Blag. & L. Assrt., 8o SW (:z.d.) t.l 10; /ohn v. SuJJms, 97 Vt. 37• t:z.:z. A r r6; 31 A. L R. 653; también desempeiían un p3pel l.:~s circunsrancias personales, d . McGbee v. &U, 170 Mo. 121, 70 S. \V. 493; 59 L R. A. 76r, en una pai abra: se actÚa según la buena k Igualmente la doctrina fr:mcesa (DEMOGUE, Obligations, 11 n.0 ~. VouN [ n. li ~] 53 ss., t 30 ss.) con rcspecto ai dcber de información. Este cs e.:-:actamente cl pumo de partida alcm:Ín según d § 242. BGB, y no puedc extraóar que aqui la cucstión de! ricsgo y los deberes de indcmniz:~ción derivados de una
17-1 conttamos de una parte en los contratos aleatorios y, de otra parte, en los contratos ,bnrimu fülei. La idea de la "protección dd tráfico" conoce también stanáarás. exteriormente uniformes. En primer término da lugar a una s~e .de axiomas' sistemáticos: así la denegación de la nceptio ex iMre tertii, la naturaleza "absrraeta" dd poder &ente a la relación interna, etc. 181 Luego procede a crear aqudla innovadora judicatura sobre la responsabilidad por apariencia jurídica en supuestos de hecho putativos, que hoy se abre camino por todas partes y ejerce importantes repercusiones sobre nuestta dogmácica de la "causa" de la vinculación obligatoria en d contraco. 181 "concuJcación positiva dd conuato" sean también muy afines en ouos derecbos; d. Am. Jur. 19, 70 y 86 (Equir:y, §§ 47 y 7o). Sobre la evolución y la ddiruiración en Inglaterra d. NtRK op. cit. 337/339· 181 d. PERREAU (n. V 25) 187-1 ~. r8z Cf. EtCHlER, Die Rechtslchre vom Veruauen (195o); peco ya también HARTMA!Ioo'N, Wort und WiUe im Rechtsverkehr : lher. Jb. 20 (t88z) I (además AcP 72 [r888J r6r); WsusPACHER, Veruauen auf ausscre Tatbestiinde (t9
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Límit~s d~
la /1b~rtad de contratación
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b) El papel dei juez como custodio de la jusácia objeá va en los contratos, no siempre ha sido juzgado de! mismo modo, ni mucho menos. Al cambiar la imagen de! hombre y la concepción dei Estado c.tmbia también la actitud ante d derccho exclusivo de las partes a determinar sus imereses en cl contrato; cambia la opinión sobre las fronteras que a esta autonon.ía privada ponen las regias del derecho forzoso, de las boni mor(s y de! iust11m pretium; pero con ello se altera también la idea acerca de b misión que cicne c:l juez de imponer la justicia material y e! orden público interno aunque sea en conrra de bs partes contratantes. Todos hemos presenciado estas vacilaciones en b actitud adoprada frente ai intervencionismo judicial. Sin embargo, en todas partes se da una consideración permanente y funcionalmente necesaria ai "mínimum écico", incluso en el derecho contractual liberal. La "regia moral", que así liam a RII'ERT a esta ley funcional de! tráfico jurídico, es la que sitúa en su lugar oportuno a todas las normas de! derecho de obligaciones hasta en la última fase dei cumplimiento o de la rescisión. Por consiguiente, no puede ser desatendida en ninguna parte, tanto si e! legislador introduce expresamente los criterios accesonos de buena fe y buenas cosrumbres, como si no lo hace. Dicha ley determina e! alcance de las vinculaciones privadas, e! reconocimienro o repudiación de los fines perseguidos por las partes en su contrato, los límites dentro de los cuales se puede recurrir a formas jurídicas que rodada pueden llamarse lawft~l, los requisiros y formas de una liberación de las obligaciones imposibles de cumplir; en una palabta: la extensión efectiva de los deberes jurídicos.183 de ~guros "de hecho"; véase por lo demás la doctrina dd t~náisclosed principal, de la agmcy by estopp~l. de la aguJCy by neussity, etc. Sobre la dogmática de 1:. "aparicncia jurídica"; WRIGHT: Co!. L. Rev. 1916, 9'7· r83 "Causa lícita", la:.t-ful consideration, 1mdu~ infl~nce, uncomcion.tble bargains, fraude à la /oi, Situnu:idrigkeit, cn todas panes cstos conccptos cn blanco ~ introducen cn la comprobación (en aparienàa puramente técnica) de la confianza conccdible, la cual obliga ai juez a "tomar d pulso de la opinión pública" (C.\PIT.\!I.T, Essai sur la notion de bonncs rnoc:urs, etc. [193;] 74; cf. tamb:én sobre la "causa ilícita" cn: La cause dcs obligationsS l9JO] n. 0 107). Sobre e! art. 6 C. c. (orden público interno), dice acertadamente RIPERT: "En d texto que encab~za cl Código civil, todo parece hecho para escandalizar a la Escuela de la Exégesis, tanto la rcstricción que impone ai derecho natural de contratar, corno la imprecisión de la fórmula" (op. cit. 91).
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---ç) El problema se prcscntl primero como una cuestión . de rango entre la autonomía privada y d ordenamiento objetivo, pero luego tambiéo como un trato de privilegio a los intereses formalmente reconocidos como merecedores de protección y que pueden apelar al rigor iuris, frente a los posrulados de la ética jurídica. La consuncia formai de los acros jurídicos, es decir, su J~cim.i.zación efecruada ya por la conveniencia de proteger la institución respectiva, crea siempre y por doquier conflictos entre lo jurídico y lo ético. Naturalmente que tlmbién aquí se advierten las fluctuaciones en la cotización dei valor ..seguridad jurídica".1" Pero como nota permanente dei Derecho subsiste siempre la disyunción de lo tÍpico y de lo individu:~l, es decir, la separación entre el signific Jo exterior de la acción social y su contenido intencional, sobre el cual en la mayoría de ámbitos dd derecho - así en el privado -la sociedad no ejerce control alguno. Menos aún se ha de preocupar d tráfico jurídico de los motivos, que en modo alguno han de deniar la atención dei conrenido negocial.185 Pero también aquí apareceo principias universalmente equivalentes sobre el mínimum ético que tanto las partes como el juez de.ben tomar en cuenta: en la delimitación de lo que es irreprochable jurídicamente como en la medición de! contenido positivo de los deberes y de la fiddidad al contraro que puede exigirse. Esto aparece con particular claridad en el :~specto negativo. Todos los sistemas conocen la máxima: Fraus omnia corrumpit. Donde se da fraude y engano debe atenuarse el rigor it~ris. cQué ocurre, empero, si lo jurídico debe ser definido y completado en su contenido por el r&t Sobre. su desv:tforización desde 1900 d. la ponencia de RADBRUCH en la 3.• $CSiÓn dd Inst. Incem. de Phil. du Droit et de Sociol. Jurid., Ann. lnsr. Phil. 111 (1938) 55• basándosc: en MAX WEBER, Wiruchafugeschichte (1923) z~ ss.
185 lo que es legal en cuanto ai supucsto de hccho, no se: convierte en ilegal por los motivos ( rrwlicioHs "'•otivu). Es una excepción (prcs.cindiendo ahora dd fin dd negocio) d abuso dcl derecho (v~ase supra n. V rlí9}. Subsiste d principio universal: "Haciendo una cosa legal de un modo legal, no se: invade dcrecho legal alg11J1Q." (Am. Jur. 1, •f25• Actions § 33 con casuística). "Sin embargo, d modo de ejcrccr un dcrecho legal, cuando se: da una dección de medios, puede por sf mismo dar causa de acción ... especialmente si sc:mejante acto, en d cuno ordinario de las cosas, está calculado para daóac a otro, si se: ha hecho intencionalmente y sin causa o cxcusa justas", etc. (op. cit. 425/426). .,'
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criterio de lo que es adecuado? T ambién aquí se hace parente que ningún sistema puede subsistir sin las correcciones que los mandatos de la bona fides y la aequitas realizao sobre lo que debe estrictamente exigirse. Por reparos que tenga un jurista para escudrinar el ttasfondo de un contrato, no tiene más remedio que decidirse a ello, si quiere enjuiciar con jusricia los deberes contractuales. 186 Tiene que conocer, si no los motivos, sí ai menos d fin dei negocio.187 A partir de ahí se des:urollan los criterios de la conducta correcta y conforme al contrato, dd cumplimiento Írreprochable o deficiente, pero rambién las vari:~d:ts figuras de la frustration, de! error sobre la base de! negocio, de la desaparición de esta base, etc. El principio de la bona fides, tras la fachada de las instituciones dei Derecho estricto, va ganando en todas partes en substancia y afi:~nza miento, incluso en los países en que se distingue entre las obligaciones stricti is1ris y las bonae fidei. 188 Funcionalmente, la bona fides es un principio gener:Jl para el enjuiciamiemo de todos los círculos de deberes; ciene validez universal, aunque sus fórmulas y casos de aplicaàón se hayan adaptado a la estructura dei derecho nacional respectivo. Así, aunque hisróricamenre se den diversas gradaciones en los tipos de rebciones jurídicas equitables, aunque la relaàón entre deberes prinàpales y accesorios esté configurada diversamepte en atenàón a las formas imroduàdas de protección jurídica, los efectos que surre e! principio sobre r86 Con d concepto de la bonne foi la ley invita al juez a escudniiar la base del contrato, observa críticamente JossÉR\!"0, L'es.sor modeme du concept contracruel: Recuei! Gény 11, 340. Análogamente DHtOCUE, Trai[(; des Obligations VI (1931) n. 0 3• y - más positivamente- GÉNY (n. 111 12) (z.• ed. '932) rs8. r87 Esta di.scinción se ha impuesto cn todas partes, cf. DEMOCUE op. cit. número 4· 188 Así también el sistema francés, d. Vocr:-.: (n. 11 ~) 57 ss. y JossÉ0 R.\!1.'0, Cours de dro!t civil positif &ançais3 ( 1938/39) n. 19. Sobre esta superación substancial ya PERRHU (n. V 25) :zr6; pcro véase aún las dudas dogmáti. cas de ES\fEI:O. cn Pu!I.10L-RrPERT (n. 11 45) VI n.0 379· El propio Vot:rs, que preferiria conservar los conccpros cl:ísicos de los "contratos de buena fe", admire que el uso general de csros criterios crea un cncla\·e de dcrecho objetivo en d corazón de la autonomia privada que rige el derecho contractual (op. cir. 103). Así rambién cn e! common la:.u moderno, impregnado de remedies de la equity, cf. GUTTERIDGE (n. 11 14;) 93·
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XVIII. Priradp;os •nivnules
la attibuàón de debcres c.s
t:an uniforme, que apenas
si d comparatista
puede dc.scubrir la menor diferencia. La mismo hay que observar sobre d segundo de estos puntos de sutura entre la juscicia material y eJ rigor iutis, la consideración a la exigibilidad de un cumplimiento exacto dd contrato cuando los profundos cambios sufridos por los ciernpos hacen imposible conseguir el fin propuesto. AI imervencionismo judicial se le pueden oponer argumentos de gran peso.m Pero d aferrarse a la estricta obligación de cumplir d contrato es mal visto siernpre que se den aqudlos supuestos, que luchan todavía por adquirir una completa precisión jurídica, y que calíficamos de common miJt4k~. frus trating roents, desaparición de la base dd negocio, imposibilidad económ.ica, etc. Incluso aquí las doctrinas nacionales son sólo variantes de un principio universal que exige la imervención libradora o adaptado.:J dd juez.l90 9· La visión de aquella masa de coincidentes "prinaptos reconocidos por todas las naciones civilizadas" pierde su elemento inicial de sorpresa, a medida que, de entre lo que las doctrinas nacionales tienen de azaroso, emerge aquella ley que, partiendo del mandato de justicia y a consecuencia de la n.ivelación social y econónúca de la época, exige unas decisiones de principio que sean iguales en todas partes, y con dlo la creación de inscitucione.s equivalentes aun en sistemas y esrruccuras distintas dd derecho. Si separamos los pensamientos básicos, las r~gl~s de f
+1•132· 191 Así RJPERT eo ru muy detallada cnumeración (n. I 119) 643/+1•
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Derecho civil se nos aparecen las mismas tendencias de soLución con sus expresiones dogmáticas adecuadas, tanto en la esfera contractual como en la delictual. 192 Consignas como force obligatoire du contrat, relatiuité de l'obligation, consentemmt tadte, tbéorit de fapparence, cause licite, impossibilité ordre pubüc. forman, en unión de las correspondientes doctrinas de otros sistemas, una unidad de sentido fundada en la lógica objetiva a la que, dadas las mismas condiciones, obedece la recta elaboración de una elección de orden:tmiento hecha de una vez p:tra codas. 193 Y no de otro modo ocurre más 11l.í de las inscituciones de derecho material en sentido estricto, lo mismo si consideramos los princípios reconocidos del ejerciáo dd derecho o los de la prueba o la imerpretación.194 El recurso a la "naturaleza de la cosa", aux príncipes qui régissent la matiere, pierde, visto desde aquí, el penoso aire de recurso para salir de apuros, que presenta en la práctica de los rribunales inrernacionales. 195 Ahora es más bien expresión de la atenáón prestada a las leyes interiores que regulan la relaáón entre los ptincipios sus fines, tanto en el Derecho axiomático como en d pragmático. Esta perspectiva lo núsmo vale para las docrrinas de! ca.se law como para las figuras dogmáticas de los sistemas cerrados, con ello nos proporciona la clave para su calificación en elDerecho imernaáonal.19' Cómo un principio ~emejante se hace valer técnicamenre, ésta es una cuesrión de la estrucrura dogmá-
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aunque manteniendo la distinción, refutada supra p. 137 ss., entre pnnoptos dcl derccho y princípios de los juristas. l92 RJPERT op. cit. s88-6o? y 6o8-627· r93 Se cncuentran cn cada una de las regias dd derecho común mencionadas por RIPERT, desde la eficacia de la dedaración de voluntad ("de la que sólo varia según los p:~í~es 1:1 organización técnica", 597/scfi), pasando por los problemas básicos de! derccho de poder, cl principio de reciprocidad, la rcsponsabilidad por los auxiliares, las regias de la indemnización y de las penas con\·cncionales (:ti respecto mi ponencia Les clauscs pénales, etc., ai lii Congreso de D erecho com paracivo [Londres, 1950], Publ. de l'lsciruto Italiano di Srudi ~egislacivi [ r954)) hasta la "troría dd riesgo Q"(ado" y la compc:nszión por nesgos. r94 RIPERT op. cit. cap. IV y V (628 ss.); también VERDROSS (o. I 36)
239 ss. '95 VERDROSS op. cit. 247. 1!1) AGO (n. I 2:17) 6r ss. .J
--· tica. La usura puede tratarse como un caso especial de •ná•e influence; 1" d resaràmiento del mandatario puede construirsc, al modo románico, con una Actio contrAriA, o derivándolo de la rdaàón 6duàaria o de la idea de enriquecimiento; la imputaàón de danos extraordinarios puede sc:r delimitada con d concepto de remoteness; los danos a soportar en caso de morA AcdpienJi pueden tratarsc: según la figura continental o según la anglosajona dd tender: 198 pero una práctica y una legislación inte.macionales habrán de partir siempre de las ideas básicas que operan detrás de cada una de estas figuras. 191 Ella.s son las que en las series de las judicaturas nacionales producen aquella coinàdenàa cantas veces observada de los result:\dos, incluso en los países en que b jurisprudenàa enfoca d problema con medios dogmáticos totalmente distintos.200
r97 1~
a.§ 3 r dd .vw ugb.
Ejemplos cn R.tPERT op. cit. 282 ss. 199 a. d régimen de la vis maior según supuestos de hecho no dogmácicos en d Avant-Projet d'une Convention pour le Transport Internacional de Marchandises en Route, art. 19 I, a-h (Publ. de I'Inscirut pour I'Unification du Droit Privé 11 [ 1951) 249). 200 Agrupemos por rubricas algunas resoluciones americanas, que, dentro dd commo11 l11w acrual, coinciden completamente con las doctrinas continentales alli "desconocidas": deber de atender a la seguridad del tráfico incluso en "relaciones de favor": Grur~fit:lJ v. Miller (1921) 183 Wis. 184, r8o N. W. 834 12 A. L. R ~2. Complejo de antijuridicidad (omisión dd deber de quitar nieve y accidente causado p.or niiios que patinaban): H11r~ley v. Fireproof b~ildir~gs Corp. (1922) 186 N. W. 534· Causalidad de una culpa propia (conculcación de una norma protectora referente a otra cosa): Berry v. s~gar Nonb Borrot~gb (r~). 191 Pa. 345• 43 Atl. 240. Responsabilidad por matcriales peligrosos y compensación por riesgo: Stroer~s v. City of Butte (1939), r C. C. H. Neglig. 39 y v. lont4 (1935). 2B4 N. Y. S. 278, 257 Misc. 461. Pdigro profesional: Kelley v. Hmry Mt~bs Co., 71 N. J. L. 358, 59 Atl. z3. Asunción de riesgos: Vtd B11r Airport v. D~ Vries (•95o), 43 N. W. 2d. 3~· Cas.,s análogos tratados anteriormente· como "culpa concurrente" : Sroeri,; v. Sutter-811tt~-C4114l Co. (192:1}, Cal. App. 154 210, Pac. 49; cf. ya d caso inglés Mnlor v. B.JI (•900), r6 T. L. R. (C. A.). No hay exculpación en caso de trabajos inherentemente pdigrosos en cl derecbo de vecindad (como en d "caso lmker", RGZ •59• 68}: S. A. Ger~~Tá Co., Ir~&. v. Frideer (•933), 42 Ariz. 503, 27 Pac. 2d. 678: Responsabilidad por conductores no autorizados: B,Jlocle v. D11blstrom (1946), ~ Atl. ui. 370· Culpa in contrahendo: Ann. E. Gr~en ley v. Miller's lr~c. (193o), 111 Comn. 584, 150 Atl. 5oo; GertrHd~ A. Welcb v. Er~rigbt (1939), 2 C. C. H. Negligence 39 (N. Y. App.). lnterpretación te.leoló-
v.,,
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\ Regularidt~d
intcrntl de un Derecho
Aunque se dcn discrepancias singulares en la valoración concreta de los incercses- ~y no las hemos experimentado también dentro de nuestro propio ordenamiento? - queda visible la idemidad dcl problema y de sus exigencias de justicia material. La identidad de las necesidades del ordenamiento halla expresión en los "pensamientos básicos" correspondientcs. Esta regularidad interna en la construcción de cada Derecho privado se expresa en aquellos "princípios generales de Derccho" y aqudlos "pensamientos jurídicos" y en su crecieme y universal importancia para la judicatura, allende la sistemática tradicional, sin perjuicio de su adecuJción ai estilo mental dei país respectivo. La creciente coincidencia de estos pensamientos, que partiendo de problemas iguales en todas partes dirigen la evolución judicial, tiene algo de fascinador. En dias se manifiesca e! moderno derecho de los juristas, y este papel histórico representó siempre la superación de la estrechcz dei horizonte nacional. De ahí que rales "pensamiencos jurídicos" ocupen el centro de los acruales problemas dei orden:~miemo. Por distinta que parezca su función como mediadores entre el sistema y la casuística en el Derecho dei caso y en el codificado, en último término representao siempre el "Derecho cn acáón". La visión de soluciones conc~etas que cn la subscancia coinciden, aunquc dogm:íricameme sc:m tan distantes las unas de las orras, alienca la esperanza que ponemos en una comprensión universal, independieme de las estructuras, de los pensamiencos jurídicos fundamentales: De dia y del aprovech:~miento funcionalmente compar:~tivo de la jurísprudencia relaci\'a a rodas las figuras y doctrinas de finalid:~d semejame, esperamos que pueda partir el des:mollo de aquellos conceptos jurídicos uniformes que siempre se h:tn ech:tdo de menos en los problemas de calificación de! Dcrecho intern:~cional privado. Hoy son ya gica de contratos y condiciones de seguros: Booker ec ai. v. Chief Engineer of Fire Dept. of WobMriJ (1949), 85 N. E. 2d. ]66; Ht~ll v. MMtMal Ben. Hellitb & Accidents Ass. (1949), 220 S. \V. 2d. 934· Aquí, como en las St'ntencias de C.\RDOZO citadas arriba p. 2íO ss., se demuestra la segundad con que el common ltJwyer, particndo de una argumentación y clasificación de los problemas completamente distintas, llega exactamente a las ideas apreS3das por nuestras rúbricas. La más esrrict:J dogmática escolástica continental no llegaria a oll'Os resultados. ~1.-
Eaer. -
De~ho
Pri\'lodo
1
iodispcnsables para la labor de los ttibunales y arbitrajcs internacionales. Maíiana lo scrán para la fonnacióo de una jurisprudencia coordinad:1 fundada en leyes supranaàonales.101 2.01 Respecto a la aplicación uniforme de los conceptos en las leyes internaciona1es de d~o privado, d. Rua en su obra antes citada: Das Recbt des Warenkaufs, 48 y en cl esrudio en RabdsZ 9 (1935) 1 54); más a fondo todavia en lbe ConBict of laws (1945) 44· Sobre la funàón de la creación de instituàones universales en general: L-\MBERT en su ponenàa: La conception oationaliste et la conception intcrnationaliste du droit comparé, sobre el tema "Lc droit commun de la S. d. N ." en la conferencia de la Haya de la Acad. lntcm. de Droit Comp. de 1<}28: Mém. Acad. lnt. I (1932) 126 ss. Cf. también MossA, Di un diritto privato deU'Europa : Nuova Riv. Dir. Comm. 6 (1953) 1 ss., y ya Zm:Ul-\!lo"N, Die Moglichkeiten eines Wdtrc=chts2 (1916). Sobre la importancia de los princípios uni,·ersales para la coordinación de la jurisprudenàa, cf. F. A. M .....-.N (n. 11 147). MA.""N critica, entre otras, la doctrina francesa de la calificaàón según la l~x fori y remi te a la progresiva actirud dd Tribunal dd Reich, que en conceptos derivados de normas interestatales rc=chaza la calificación intraestatal, en favor de una Ínterpretaàón autônoma dd contrato que tmga en cuenta d sistema de las dos partes. Sobre la problemática semejante de la práctica según las numerosas Uniform State laws de los EE. UU. (Negotiable lrutruments Act., Wacehouse Receipts Act, Bills of Landing Act, etc.), cf. LAWSON en J. Comp. Leg. and lnt. L. 26 (1944) 16.
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fNDICE DE NOMrl(ES PROPIOS (Sólo se indicao los au1ores citados Tarias veces)
Accursius, 145· 213 Adickes, 131, 370 Ago, 45· rr5, 132, 178, 377• 400, 416,
418, 430, 48o Allen, ~. 135. 139• 252, 264, 291, 1~,
337· 35 1• 390· 3~· 424
AI Sanhoury, 123, 125 Alvarez, 149. 159. I6o, 126 Ames, 135. 2~, 42I Amos, 21I , 334 Anccl, 3I, I97• 314• 354· 358, 365, 425 Anson, I34• 139. I44, I63, 104, 254.
4IO, 454· 4;6. 458. 471 Anzilotci, 49• 157. 377 Arminjon (-Nolde-W olff), 29, _1 35• 200,
358. 443· 445 Ascarclli, 20, 27, 33• I5o, I53• r63, I78,
I92, 202, 2o8, 18o, 290, 3I7, 320, 325, 316·33°·334· 34°· 354·363, 367, 373· 377· 394· 418 Austin, 94· 95• 168, 377• 439 Azevedo, I12, I59· 16o, 320 Aubry-Rau, 345• 422 Balogh, 22I, 391, 433 Bartolo, 75• 145. 213 Bascian, 319, 400 Bcckcr, \V. G., 77• I95• r~. 282, 326,
453
lkckett, 148, 149, I58, I59· 216 BcUini, 6-t. 14). 290, 322 Besdcr, 162, 294, 311 Berci, 131, 15o, 200, 225, 233. 314, 325,
326, 329· 33 2• 334· 374 St •. - Eaa4!r.- De~bo Pri.ado
Bcycrle, F., 335• 368, 465 Black, 166, 227, 291, 322, 324, 336. 338 Blackstone, 393· 395· 444• 459 Bobbio, 37· 3:z2, 330, 365, 366, 399 Bochmer, 24, 33• 34• 68, 230, 281, 335•
440, 466 Bohlcn, 127, 246, 421 Bollnow, 3~· 391 Bonnc:casc, 33· r87, 194.
199
De Boor, 223, 225, 230, 232, 319, 334· 359· 385, 400 Boulanger, 11, 12, 17, 21, 3I, 64, 115, 11] 118, 128, 13]• 194, 1~ 1 223, 312, 3 I3• 32I • 324• 326, 334• 342• 354• 38z, 384, 393· 395· 439 Bracton, 3~· 444 Le Bras, 365, 425 Bregstein, zt6, 2I], 345· 437 Brug:, r6, 6o, 64, 84, 143• t]O, 192 Rrusiin, 362, 397 1
v. Caemmc:rer, 1~, 1~, 2o8, 244. 455 Calogero, 73• 141 Campbell, 26, 35 Capitant, 71, 214, 227, 318, 363. 411,
418, 475
Cardozo, 26, 28, ~. 70, 86, 12.4, 142,
153, 252, 265, 286, 4I],
201,233, 236, 237. 2"\7• 249. 255. z;6, 259, 26o, 262, 263, 266, 2~, 270, 271, 272, 273. 293• 299, 301, 321, 333• 351, 46o, 481 Carresi, 200, 207 Cavaglicri, 49· 3 I 1, 431 Cayo, s8. 200, 324
250, 26-t, 285, 416,
-
lruli.ce tie 11ombres propios Chafee, 168, 337• 36o
Qeshire, 1:t8, +fO
n.
Coing. JS· sJ. 6o, 74· l4. 87. 195· 20C), 2J2• 305, 334• 363, 401 Colin-Capit:mc, 217, 356, 3~· 4~ Cook, W. Whedcr, 2~ 400 Corbin, 43• 254, 301, 451, 462 Cossío, 28, 192 Cr..ig, 2o6, 253. 278, 2~, 443 Dabin, u8, •55· ·~· .zoo, 201, 279404, 4 19 Dannstadtcr, 225, 326 Dawson, 54· 59• 75• 186, 214, 217, 236, 245· 7.78, 295· 3 17· 441, 46J. 17 1 Del Vccchio, 15. 16, •37· •74· •93· 20CJ, ~. 3 • 3 • 322, 365• 372, 386.4•5·459 Dickinson, 38, z36, z47• 251, 252, .z65, 301, 300 Djuvara, 141, 154, 173• 176, 340, 366 DiiUe, 21, 97· ~. 104, 205, 211, 281, 300• 3°3• 437 Dohna, 142, 194 Dumoulin, 217, 394 Du Pasquier, 12, 22,l4, 105, 1o8, 150, 153· 178. 224, 228, 232· J21' J24, 334· JJ5• 34 2• 36l Ehrenzweig, Albcrt A., 72, 343· 404, 457 Ehrlich, 257, 283, 3~ Endemann, '4· 228 Engisch, 67, 7J. 141, 19z, 194, 321, 3 23• 333 Enncccerus, 13, 86, 122, 146, 178, 192, •'fi. 319, 36o Esrnein, 300, 344· 345• 477 Esscr, 3• 8, 14, 45• 49• 73• 100, 105, 1o6, 1o8, 13J• 144, 163, 168, 172, 173• 175, 178, 184. •8]. 199· 204, 214, 233· :t8J, :t83, 294, 32.1, 323, ~P4· 328, 333· 335· 34•· 361, 3&t. 385. 399- 406. 46o, 179 Fabre-Surveyer, 421, 423· 443• 457 Feuerbach, 15, 54· 173
Fifoot, 2.40, 44 r . Frank, Jerôme, z8, 237• 2.46, .z~, 351 Frankenstein, 46, 430 Frémicourt, 223, 314 Fryer (-Benson), 35· 201, 301 Friedmann, 26, 35· 165, .zo7, 238, 243, 2.44,258, 295, 2'fi,3o2,337· 345•441, 452 Fries, 109 Fuller, 39· 21 3· 295 Gaudemet, 186, 188, zo8, 371• 375 Gény, 20, IJ7• 170, 224, 227, 232, 248, 283, 324, 361, 368, J84, 393· 477 Gerland, 353· 356, 358 Germ:mn, 12, 226, z32, 330, 335· 354 v. Gierke, 0., 381, 382, 410 Gooderson, 249• .z;o Goodhart, 28, 34· 35· 174· 7.34· 237· 7.45· 249· z5o, 2 51• 333· 35°· 358, 372 Gramsch, 84, 1rj} Gray, J. Ch., 25. 2i, 249. 254 Green, L, 141, 2~ Gurvitch, .zo, 3~· 370 Gurteridge, 25, 165, 291, 337• 422, 477 Gutzwillcr, 72, 132, 195, 348 Haesaert, 21, nz, 140, 311, 365, 453 Halsbury, 1&t, 297. 3'fi Hanbury, 83, 244, 274, 388, 417, 418, 461 Haupt, G., 44• 211 Hauriou, zo, u4, 134• 197. 313, 405 Heck, 141, 225, 232, z83 Hedcmann, 122, 151 Hellwig, 326, 36o Hcrzog, 20, 30, 34• 165, 279, 314, 342, 349· 353· 356, 357· 374· 395 v. d. Heydte, 16, 57 Heymann, 115· 386, 422 v. Hippd. F., 8, 9• 14, 25, 38, 195. 202. 203, 281, 384 Hoebel, 27, 370 Hohfeldt, 21, .z8, 2~, 461
...
\
'
I
lndsct: de nombrt:s propios
Holdsworth, 22, 82, 83. 240, 245, 248, 281,292,321, 393· 411, 443· 445· 454 Holbnd, 26, 29, 255 Holmcs, 25, 29, li9. 255. 2~, 302 Hubcr, E., 87, 157• 188, 191, 202, 36cJ Hutchinson, 256, 26;. 299, 303 lhcring, '5• 62, 209, 21 1. 283, 3' 5 lsay, H., '4'· 313, 326 JoJowÍcz, I 29, 235• 258, 423 Jos~érand, 116, '34· 148, 318, 397• 402, 46]. 4i7 Juca, 44• 204, 46cJ Kasrr, 43· 402, 45' Kahn, 131, 276, 429, 46o Karlgrccn, 368, 423 Kascr, 8;. 240, 364, 37' Kccncr, 245. 295. 345 Kcgd, 478 Kcsslcr, 255• 270, 457 Kiss, '49· 323, 324, 364 Klang. 212, 21Ó Klein. F.. 151. 202 Kocourck. 70, 248, 252, z;8, 266, 2~ Kohler. 214. 375 Kosch.1kcr, 22, '73· 188, 248, 311, 316, 357· 3~· 365. 383, 393· 395 lambcrr '4· z3. 7o. 165. 178. z83. 356, 36cJ· 42+ 482 laun. 73· 220. 246 lautcrbach, 310 lautl·rpacht. 148. 149. '57· 226. 456 ldro\·, z6 lchn;:mn. 3'· 146, 151. '94· 319. 36o lcpJullc. 320. 466 lcrcbours-Pigconnicrc. 161. 223 lcs~. q. 26, 3q lni. Edw. H .. 72, '34· 142. 2 35· 252, 263. 264. 267 u,·y-l'llmann. 235· 409· 471 lipstcin, 358. 365 linlcron, 259
Ucwcllyn, 25, 27, 236, 238, 246, 251, 26s. 370 lloyd, D.. 238, 257, 2~ lundstcdt, 194, 286, 287, 288, 421, 443 Macmillan, 250, 278, 281, 287, 374 Maidand, 83, 1&), 240, 243, 382, 410, 461 Mann, F. A., 167, 482 Mansficld, 53· 82, 8;, 244. 245, 254257• 281, z~, 452 Maranca, 390 Marsh, 236, 258, 285, 363 Martini, 216, 295 Marrinus, 74• 217 Marron, 293, 340, 404, 443 Maury, 24, 45• 95• 139· 1 7°• 3 13• 344• 349· 3~· 365, 379· 38o. 400, 428, 432, 433 Maxwell, 165, 166, 291, 322, 336, 338, 339 Mazeaud, 2 I 3· 423 McColvin, 292, 399• 441 McNair, 16o, 236, 295, 478 -Meicr-Hayoz, 22, 3', to;. 108, t ;o, 1]8. 19'· 193· 22). 229, Jlj, 323, 342· 361 Meijcrs, '45· 146, 184, 204, 237. 305, 3~·4°7·4 22 • 478 Monresquieu, '35· 2o6 ~fossa, 40, 21 3• 482 ?l.füllcr-Frcicnfcls, 202, 458 Nelson, 109 Ncuhaus, 73· 97• 13' Ncuncr, 45· 131, 261, 348. 349· 377· 378, 400, 409· 4 2 9 Niedcrcr. 45· 377• 378, 409· 430 r\'ipperdcy. 3'• 41, 86, 122. '49· 150, 1cp, 36o Nirk, 210, 211, 213, 473· 474 Ocrrmann. 63. 101, 210 Ogdcn-Richard, 168, 336 Oliphant, 239, 247, 262
lrJiu J. •mbres propios Pacchioni, 16 Regel.sbergtt, r32, 3'9· 361 Rcichd, 8, '1· 225, 227, :u8, 229, 321, Paton, 16), 255. 292., 10• Patry, 3 15· 474 323· 334• 355· 300 Reinicke, 161, 229 Paulus, 6o, 62, '47• 340• 390 Pcrduc, 39• 213 Rhcinst:ein, 43· 44· 65, 79· 121, 122, 200, Pcrreau, 14, 21, '7'• I7f). 200, 3'4> 315> 205· 20], 213· 254, 266, 345· 402,411, •P5· 449· 152· 458, 461• 463, 470 3~· 402 • 421 • 424· 1~s. +42• 159> .fil, Ricca-Barbcris, 216, 343· 347 474· 477 Riezler, E., 45· 78. 79• 212, 233. 248, Phillimorc, 49· 56, 179 25°· 353 Pino, 214, 3'9· 39' Planiol, 128, '94· ~~. 318, 356, 397 Ripert. 19· 34· 39· 45· 48, 50· 52· 65, Planioi-Ripert, 128, '94· 1~, 46'f· 477 67, 68, 77• 84, I 13, 123, 13)• 142, 147• Plucknctt, zz, 83, 149, 16-t, :125, 227, 148, r6o, 161, 163, 171, 172, 179, 186, '94· ~ ~. r~. 199, zoo, 204, 205, zo6, 29'· 29]. 336, 337· 37 1• 372• 443 Pollock, 126, 225, 226, zsB, 271, 37'• 222, 313· 318, 321, 344· 367. z8o, 385, 392· 401,402, 404, 405· 416,419, 42J. 382, 459> 462, 472 Pomponio, 58. 324· 401 459· 475· 478, 479· 48o Portalis, 30, 186, 200 Romano, Sami, zo, 37' Poiliier, 217, 394 Ro~s. 27, 130, '75• 3~ Pound, 20, 25, 27, z8, 53• 122, 123, 124, Rotondi, 84, 170, 191, Jl9• 4o6 133· ·~· 192· 253· 256, 257· 258, 273· Rouast, 216, 345· 366, 410 2]8, 283, 284, 285, 288, 299, 370, 371, Roubier, 16, 24, 35· 53· 178, 216, 312, 372, 420 3 1 4· 3 15· 344· 345 Rousseau, Ch., 16, 47• 48, 49• 55· 156. Pragtt, 2]6, 434 1 Pringshcim, 22, 59· 6o, 74 S.. 79· 3 11 Prosscr, 71, z85, 421, 170 Puchta, 130, 32.4 Sabadie, 13, 221, 376 Pugliatti, 387, 411 Sacco, 131, 323, 328 Puig Brutau, 20, 27, 29, 30, 31, 32, ltf). SalciUcs, 11 6, 22 3• 397 163, 178, 224- 236, 257· 279> 284, z86, Salmond, 28, 29, 3J. ~. 152, '77• 245. 248. 255· 259· 288, 291· 346, 351· 362 300• 3 14• 351• 364 37°•383•393• 395• Sanfilippo. 58, 74 438 Santamaría, 3~· 377 Saucr, 8o, 194, 1~ Raapc, 132, 379 Rabcl, 14, 21, 25, 43• 45- 166, 213, 2~, S:.uscr-Hall, 349, 435 349· 377· 379· 38l, 399>10fJ. .PfJ. i31• Savacicr, 71, 3'4· 3'5· 316, 318, 319, ) 20, 415, 420, 423 435· 443· 452• 46?· 470, 482 Radbruch, 15, 20, 26, 37·38, 39·73· 9+ v. Sa\.5ny, 32, 87, 117, 118, 139. 141, 107, 150, 178, 194 2:2.0, 268,300, 30fJ. 218,219, 28o, 283·323·324·366. 390• 321, J27· 329· 33 1• J6o, 399- i 17• i39> 399 1J6 ISccrni, 45· 424 Radin, 29- 166, 225, :n6. 227, 2..f(), ~7· Schcucrlc, 73• 141, 281 Schmidt, Eb., 79- 172, 233. 36o, 3~ 29'· JJ8. 382 Ramos, 163, a66,-t]8, 257 Schmidt, R., 230, 316 Schonkc, 141, 142, 2]6, 434 Randall, 26, 165, 248, J.s8 I
'
'I
Tndia dt nombrts propios
Schulz, F., 22, 57• 00, 74· 278, 344· 390 Schumann, 41 Schwarz, F., s8. 8s. 211, 294· JOO. )O). 390· 4°1• 4o8 Sicbc:rt, 151, 358, 465 Simonius, 13, :n, 64, 138, 140, 172, ~~. 190· 239· 312, 315· 344· 345· )84, 4°3· 409 Spciscr, 225, 335 Spcrduci, 95· "5· 116, "9· 170 Srari. 64. 123 v. Srciger, 45• 379• 429, 43' Stcin, F., 33· 141, 142 SrcÍnli·emer, ;8, oo, 294 Stoljar, 61, 235• 239, 264, 266, 285, 294 Sronc, 26, 35• 95· 236, 241, 255. 266, 285, 2~, )OI, )O} )))• ))7• ))8 Strupp. 49• '79 Sumner. 28, 53• 86 1'.
Tuhr. 86, 146, 210
Vmalli, 188, 373• 381, 395
Verdross. 16, 48, 50, 53• 55· 57• 8o. 124, 148, 157· l6l, 171 • 179· 2o8. 397· 42 6, 479 Vico, oo, 61, 278 Vichwcg, 9· 32, 59· oo, 61, 128, 278 Vouin, 148. 3'5· 467, 474• 477 W:ilil, 135. '4+ .zo6, 216, 464 \\"ald. 245. 2~
W:~llinc, 314, 364 Walron, 363, 421, 443, 452, 457• 467 \Vambaugh, 236, 237, 238, 248, 250, 2 54 Wcbc:r, Max, 66, 72, 174, '75• 4]6 Wcigclin, 321, 322, 355 Wcinbuff, 6, 232, 233 Wcllspachcr, 186, 209, 213, 216, 217, 474 Wcnglcr, 22, 45• 259, 200, 379 WicJckcr, 77· 187, 2JJ, 357· 300, 395 Wilburg, 9· ro, 1o8, 216, 341 Williams, Gl.. nficld L, 29, 83, 107, 168, 25°· 295· 336, 337• 372• 400 Willisron, '45· 204, 3~· 456, 46o, 467, 47°· 47 2 Windschcid, 209, 330 \Vinficld, 43• 243, 244, 245. 274. 2~, )18, )21, 410, 445· 456, 457 Wolff. H. J. (Münster), 17, 110, 410 Wolff, H. J. (Frciburg), 59• 74• I JO, 3'7• 401 Wolff, }.f., 132, '35• 214, 221, 4'7• 443· 445· 448 Woodward, 245, 2~ \Vonhley. '49• 16o, 226, 267, 292, 320, 3)6. ))8. 35 1• 466 Wrighr, '34· 443• 459• 475
Zimmcrmann, 30, 230 Zitelmann, '94· 212, 3'3• 348, 482 Zweigert. '4· 100, xo8, 362, 478
fNDICE ANAUTICO DE CONCEPTOS Abuso dd Dcrccho, 129, 275• 31). 404 Accic,ncs, sistema de - y princípios de protección jurídica, 66, 162, 234 ss., 440 - ; su supcración cn cl common law, 76, 241 ss., 264, 345 ss. Actos volitivos cn la interpretación y formación de la sentencia, 313, 326 ss., 333· 359 Analogia y creación de princípios, 1o, 130, 294 ss., 321 ss., 437 A nalytical School, 24 ss., 252 Antonomias . ~ - de los principias de inrerpretación, '55 ss., 326 ss. - de los "supremos valores jurídicos", 9• 101 ss., 155. 204 sk!'-:,416 ss. Apariencia jurídica, responsabihdad por (vid. también "Estoppef'), 211, 274, 3 15· 448. 474 ss. Aplicación de la ley, ideologia de la, 30, 108, 152 Arb!traje - princípios dcl, 275 ss. - y los princípios universalcs dd Dcrecho, 377• 433 ss. - internacional y principias universales, 275 ss., 36g. 433 ss. Argumcnt:lción deductiva e inductiva, 10, 32, 61, 122, 187, 386, 390 Ayuda. deber social de. 126, 200, 302, 421 Base y fin dd ncgocro; unm:rsalidad de sus problcnus, 346, 396, 404, 407, 451. 478 Buma fe - como norm.1 en b!anco par.1 nuc,·os pcnsamientos jurídico~. 83. 1.23. 28.2 ss. - como fórmula de reccpción de la acquitt~s, 76. 8o ss., 282 Califica.:tón. problt·ma de la - piedra de toque de la comparación funcional. 23- 38. 46. 377 ~s. - y la escuda autonomista dd Dcrecho Internacional Pri\·ado, 376 ss.. 429 ss. - y d Positivimto. .20, 131. 349• 376, 427 - y cstructuras sim:máticas, 38. 46, 378 ss., 399 ~s., 409· 427 - y dirección uni,·ersalista dcl Derecho comparado. 154 ss., 4l7 ss., 481 CJst' Lw:, vid. Derccho dd Caso Casuística - y utilización de princípios, 16. 333 ss., 355 ss.
Casuística - Y (ormaciÓO de priocipios. 32, lU SS., 312 SS., )16 SS., 310 SS., 3'f9 SS., 353· 3cfi ss. - y Dogmática, 75• 33'f. 350 ss., 394 Causa, como ejcmpJo dd proccso de fusión cn la COO<%pción si.s~tica, 58 ss., • 7'f. 3'f3· 15i ss. Cláusulas gcncrales - brecha para d pmsamicnto problemático, 194 ss., -425 - principies gcnerala dd Dcrecho, 1:n., 3'f'f - y normas en blanco, 66, 68, 8o, 285 - y juscicia material, 117 Coàificaciones - y pc:ruanúentos jurídicos inmanentes, 52., 2.09 ss. - y las fucrzas de la Doctrina, 55· l'fO, 312. ss., 395 - y lógica dei sistema, 57, 93• 2.08 ss., 2.8I - e indusión de principtos, 17, 1f4, 190 ss., 119 ss. - y ~teruióo de totalidad, 17, 151, 186, 371 ss., 419 Colisión, normas de; plano y naturaleza jurídica, 349· 378, 400, 116, 42.7 s.s. Common Ltw, como sistema de comparación - para la función de los principias dei Derecho, 234 ss. - para los problemas de método, 255 ss., 2.86 ss., 3]6 ss. - para soluciones análogas, 2.0, 10, 3'f'f• 'f18 ss. Common sense (vid. también "Re.uon•ble~ss"), 12, 68 Comm11nis opinio doctorum (vid. "Docrrina acreditada") Comparación funcional, método, 9• 22, 40 ss., I30 ss., 'f12. ss. - y peculiaridades históricas, 375 ss., 'f12. ss. - y principias estructurales, 'fO ss., 130 ss., 'f18 ss., 453 ss., 1~ ss. Con<%pción ahistónca co b formacióo de princípios y sistemas, 38, 304• 'fi I Concrpcióo codificadora - y adopción de nucvos principtos, 61, 93 ss., I91, I9'f, 2.03, 333 ss. - y ttadición jurídica, 55• I10, r88, 3I I, 364 ss. - y d moderno pcnsamiento problemático, 30 ss., 2.8I ss., 36o ss. - y la aeación "abierra" de principies, 54 ss., 184 290 Conccptos jurídicos - cncamacióo de principies, 10, 73o 266 ss. - parte dd ordenamiento jurídico, l-53• 2~ - y formación de sistemas, 388 ss., 409 ss. - y uso de los precedentes, 286, 384 ss. Confianza, principio de la, 9> 39> 115, 110, 205, 315, 348, 420, 470 ss. Consiáer4tion, Doctrine of, 39> 'f3• UT'/• 25'f. 2.72, 411, 454 - Y causa, 'f3• 74• 343 - y d sinalagma,' 13· 63, rJ6, 'f19 Continuidad evolutiva de la problemática jurídica, 349 ss., 36-J ss., 381, 390 Corazonada (vid. "lntuición", "Actos volitivos') Corp~ts lllris, conccpto y contenido, JO• UI, 255 ss.
i••·
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\
I tldiu ttfi41Ítico de conceptos
49 1
Cu:tsicarcgorías en cl sistema abierto, ro, 6o, 244, 295 55. Cuasiconttato - y eq11ity, 86, 244, 295, 344 - y sistemôl abierto, '35· zr8, 295 - y )Upcrôlción dd esquema de acciones, 244 ss., 345 Culp:a, principio de la, 12.8, '45· r~ Dcber de atender a la scguridad dcl tráfico, 7'• rz6, z6o ss., 293• 348, 404, 443 Decadencia del Dcrecho (vid. también "Estat:alismo"), 369 ss., 38o ss. D.:ducción, técnica de la, cn la conccpción legalista, 3' u., 54· 58, ro8, r;z ss. Deducción a partir de principies, 6r, 88, ror, ro8, 128, 209, 340, 347• 363. 390 Dcrccho común (vid . también "!14s'') - y legalismo, 282 ss., 335· 362 ss., 379 ss. - y cicncia de los juristas, 143 ss., 3" ss., 36] ss., 371 - y Dcrccho judicial universal, 40, 364, 376, 381, 436 ss. Dcrccho consuetudinario y Derecho judicial, '3• 27, 49• ro6, 177 ss., 357 ss., .p6 Derccho de gemes y princípios uni\·ersalmcntc reconocido5, 37 ss., 44 ss., 56 - y la cscuda del Dcrecho Natural, r6, 49· 56 - y Derccho de juristas, 55• 397• 426 - y Derecho Universal, 37 ss., 377 Derecho de juristas (vid. también "Dcrccho judicial") - fuerzas c\·olucionistas y conservadoras, 5· 104 ss., 321 ss., 38o ss. - y Derecho común, 55· 140. 312 ss., 334 ss., 365, 368 - y el Derecho Internacional Pri\·ado, '39 ss., 376 ss., 400, 43' ss. - y crt'ación de principies. 68, ror ss., 305 ss .. 356 ss. Dcrccho del Caso principio y regia rn cl, 2r6 ss., 257. 386 su embilidad y c01pacidad de adaptación, 38, 386. 41; crecit'nte importancia de la Dogmátic:t en el D. dcl c., 294. 300 ss., 383 ss. - y uso de los principies, z;6 ss. - y formación de sistemas, r J~. z6; ss .. z86 ss., 301 ss., 337 Derccho dcl Caso y Dert'cho codificado - disrintos modos de argumcntación, 247 ss., 282, 386 - an:ílogos problemas para d hallazgo dei Derecho, 146 ss., 33'· 358 - analogía cn el uso de los principies y en la casuística, 256 ss.. 284 ss., 358. :192 "Derccho det:r:Ís dd Derecho", 29. 38, 284 ss. Dm-cho cn acción, z; ss., 9"· ro6, 233• 364. 37'• 393· 48r Derccho Internacional Privado - como Dcrccho de juristas, 139 ss., 24S, 283, 400, 43' ss. - y los pcnsamienros jurídicos univcrsales, 3]6 ss., 427 ss. Dcrecho ~·dicial (vicl. también "legislaáón judicial") - su nccesidad y existcncia t'n todas partes, 5· 13• 31. 34 ss., 311 ss., 331 ss. su rcpudiación y f:tlsificación en el sistema estatalista, 13• 23 ss., 340 ss.
-~o
-
judicial su legitimación con pttuamicnros jurídicos gmaalcs, u, 311 ss., 333•
357 ss. - nettsidad de garantiur su objc:tividad, z3• 36. 66 ss., 350, 382 ss. Derecho judicial como fum~ de ~o (vid. umbién "Prccedemes"), 15:1 ss., •-,6 ss., 11)9. 352 • 359> 3li4 ss. Dcrecho natural - c.aráctcr positivo de los "supremos principias dd ~o", 6, 52 ~-. 68 ss.,
91, 1og. z8g - su necesaria sepacación metódica dd Derccho positivo, 11 , 52, 68 ss., 75 ss. - su ncccsaria unidad subsu.ocial con el Dcrccho positivo, 39 ss., 77 - y ética jurídica, 17, 19- 52 ss., 68, 94• IDg - y principias univcrsalcs dd Derccbo, 52 ss. - y Dcrecho de gentes, 16, 49· 56 Dcscubrimicnto de pnncipio.s que se suponen ya exurentcs, 4• 211, 224, 316, 36o ~Dict4. su crecicnre imporWlcia, 254 ss., 262 ss., 358 ss., 38g Dircctrices; su rcdacción, 34· 356 - y "principie of tbe c~~Se", 249. 257 Discrepancias cstructurales en los pensamienros jurídicos gemnlcs, 20, 37 ss., 202 ss., 219 ss., 377 ~Doctrina, su papel cn cl proccso de creación dcl Derecho. 33· 38, 55· 221 ss., )16 ss., 383, 387 ss., 390· 401, 424 ss. Doctrina acreditada y tr:~dición, 67. 105 ss., 325. 343 ss., 382 ~~ .. 3g6 Doctrines cn el Dcrccho del Caso, 2 38, z6o, 291 Dogmática - fijación de valoraciones mareriales, 67 ss., 101 ss., 383 ss., 453 - trasposición de lo casual ai plano de los princípios, 4o6 ss. - crcciente neccsidad de una D. en cl Dcrccho dd Caso, 120 ss., 258 s~ .• 3o 3 ss.• 385 Emplrica, teoria; sus deficiencias (vid. también "ReJJ/istic scbool"), 27 ss., '45 ss., 284 ss., :!99 s. Enriquccimiento injusto, idea de! - cjem pio de remisión a la casuística y a la dogmática, 74 ss., 199, 215 s~ .•
343· 4° 2• 4o8
- y el pcnsamirnto problemático, 58, 213, 282 - y la evolución dogmática, 218, 317, 405, 45:1 ss. Equidad y Derccho dei Caso, 59> 83 ss., rg6 ss. - y pcnsamientos gcncralcs dcl Dcrccho, 191 ss., 418 ss. - principio de; no consriwye un crírmo propio, 83, r9Eí ss. Equiparación de d.c:reehos, 9~ ss., 355
Eq,ity -
-
corrccción dd commors Uw, 41, 8r ss., 273 ss. disolvcmc dcl sistema de accioncs, 52 ss., 81, 285 ss.
..
I
'
'I
lndia analítico d~: conctptos
493
Equity - principl~s and maxims of, 129, 274 ss. - y ~~~quittts en cl Derecho codificado, 78, 8I, 86, 310, 4I8 Equivalencia de las figuras dogmáticas (vid. también "Comparación funcional"). 7 ss., ·9· 42· 343 ss.• 440 ss., 442 ss., 452 ss., 457 ss., 4li? ss. Espír:itu de la ley - punro de partida: '90· 223, 231 ss., 333 ss., 395 - y docnina, r88, 221 ss., 372, 394 Estatalismo cn la tl'oría ele las fuenrcs dcl Dcrccho, '4 ss., I31, 163, 365 ss. y rcpudiación cld Dcrccho dl· juristas, 191 s., 309• J27• 368, 372 ss. y d problema de la calificación cn cl Dnecho Internacional Privado, 13I, 170, 376 ss .• 427 Estoppel. 41, I62, 274 s., 403, 448, 455 Estructura y comparanón d~ institucionrs, 377 ss., 409 ss., 429 ss., 440 Ltica - y "pensamicntos fundamemalcs", 68, 75 ss., r8
Fidelidad ai contrato, I34· 1B9, 405 Fiducia, 440, 465 Figuras dogmáticas, su depcndcncia de la estrucrura, 38, I35• 202 ss., 377 ss., 4o8 ss., 43 1· 44°· 453 ss. Finalidad - ~· '\·ida propia" de la< figuras jurídicas, 103, 158, 409• 447 ss., 457 - y comparación funcional, 438. 452 - y jurispmdl'ncia de inrcreses, 272 s., 468 l·orma y comeniJo - categorias del pensa miemo jurídico, t 37 ss., 2 I 9 ss. - expresión de perspectivas hiHór:cas o éticojurídicas, 221, 383 ss. - cn el Dcrccho comparado, 440 ss .. 45• ss. Fmstr,rtion. doctrinr of (,·id. también ''Base dd negocio", "lmprc\'isión. teoria de la" ctc.i. su cqm,·al~nci.J con figuras continentalcs, 346, 395· 404,
45 1
l'u.:nrcs dcl Dcrccho. tcoría de las - cstatalista y pluralisu. 19. 3o6. 3~. 426 ss. - rcahsta. 6. 20, 27. 153 ss., 17 I ss. - sus dtficultadcs, 12. 19. 63 ss.• 364 ss. Fucrza un:fom1adora de la moderna jurispmdencia,
21,
39B
ss., 436
Hcterogeneidad de instirucioncs (\·id. también "Calificación. problema de la"), 429 ss., 458 ss. Heterogonía de los fines, 55· 190, 222, 335 s., 409 ss., 469 Horizonte de los jueces, r.fi ss., z66, 318, 382, 387, 3~
Im~visión, teoria de
la. 312.,
8-J,
~
404
lntcrés (bien entendido), 129- 273 lntcrcscs, jurisprudencia de. 2.20 ss.. 2.29 .s.s., 272 .s.s., 282, 383 .s.s. lnterpn:tacióo - proceso de intcgración rn toda "aplicación dei Dc.rccho", 2.7, 223 .s.s., 33° .s.s., 333 - como acto objetivo de dar sentido, 104, 157 ss., 224 .s.s., 327 - y "obediencia reBexiva", 150, 224, 333 .s.s. - y "espíriru de la lcy", 211, 228 - y problema de las lagunas, 93 .s.s., 321, 324 ss., 330, 354 .s.s. - y daboración progresiva dd Derecho, 309 .s.s., 330 .s.s., 365 - y vudta a los principies gmcraJes, 220 ss., 336 .s.s. - y lógica objetiva, 130, 266, 3:z6 .s.s. - y fiddidad aJ texto, 157 .s.s., 225 - y formación ancicipada de la sentencia scgún equidad (vid. también "lnruición", "Actos volitivos"), 150, 299 ss. - y "volunud dd legislador", ~. •57• 186, 327 - e idea dd fin, 22.7 ss., 334 - y sus principies: antinomias, range y cambies, 144 ss., 150, 155 ss., 229 ss., 336 .s.s., 423 - su naruraleza jurídica, • 18, 14B ss., •55 ss., 226 .s.s. - fin y medios, 144 ss., 157 .s.s., 225 ss., 327 ss. lnurprttatio pratttr y contr4 legtm, 5· 13, 31, 330 ss., 354 ss., 362 imervcnconismo y revisionismo judicial, 162, 405, 422, 474 ss. lnstiruciones, su crcación a partir de pcnsamientos jurídicos; colaboración de doetrina y práctica, 242 .s.s., 312 ss., 316 ss., 405 ss. lnruición cn la formación de la sentencia (vid. también "Acres volitivos"), 68 .s.s., 142, 150, 256, 299 ss., 333 ss. lt~s y ltx, 32 ss., 140, %4B, 311, 336, 363, 3~ .s.s. jurisprudencia; su autoridad normativa, 4• 38 .s.s., 309 ss., 321, 336 .s.s., 382 ss., 390 ss. Jurisprudencia, su papel crcador, 101 ss., 363, 3~ .s.s., 390 ss. Jurisprudencia comparativa (vid. tan1bién "Comparación funcional"), 20, 23.
27· 378 434 Jurisprudencia constructÍva - su justilicación, 61 ss., 78 .s.s., 2o6, 303, 383, 424 s. - rn el common l11w, 237 .s.s., 300, 337 .s.s. Justiciabilidad de los princípios, 91 .s.s., 103 .s.s., 356, 384
Lagunas, problema · de las, I
\
lndia analítico
d~
conaptos
495
Leges 11rtis, 105, 117, 138 ss., 266, 279• 332, 399 Legislación judicial, 5· 11, 23 s., 30, 247, 310, 323, 340 ss. Ley, su conccpto, formas y cambies, 3'· 309 ss., 367 ss. 38o Libcrtad de contratación, 62, 90• 204, 420 Libre rech~rche sr:imtifique (vid. rambién "Doctnna acrediuda"), 104 ss., 22,q,
266, 342, 368 Lógic01 Gmídica) -- cxpresión de un eomplejo objetivo (vid. también "Lóglca objetiva"), 10, 72,
13 1• 141' 197
de un sistema y método dcl hallazgo dcl Derecho, 67, 141, 286 ss., 301 su importancia para cl Dcrecho material, 144 ss., 197 ss., 2~ ss., 379 - y método dei Dcrecho dei Caso, 29, 265 ss., 2~ - y Leges tJrtis, 119 ss., 141 ss., 399 Lógica objetiva - elemento de la crcaeión judicial, 72., 8o, 93 ss. - causa de uniformidad cn las soluciones, 20, 130, 203, 439 ss. - hctor de sistematización, 7 ss., 39. 62, 103, 137, 266, 299, 479 -
Máximas - equivalcncias de la reoría, 117 s., 144 ss., 401 ss. - su importancia en d "sistema abierto", 105, 127 ss., 259 ss. - su concrcción en dogmas, 127, 138, 402 ss. Monopolio político dcl Derecho (vid. también "Estatal.ismo') - y dccadencia dei Derccho, 33· 38o ss. - e incorporación de los princípios jurídicos, 17, 1~ Mutabilidad de los princípios, '90• 222, 4'5 ss., 438 ss. Nacioncs civilizadas, princípios jurídicos rcconocidos por todas las, 16, 37• 44 ss.,
56. 478 Nacuraleza de la cosa (vid. también "Lógica objcci\·a") - en la transformación de los posrul:~dos éticojurídicos, p, 87, 103, 129 ss.,
205, 2]O, 425 facror de unificación, 20, 425, 479 cn el Derccho Intem:~cional Privado, '3'· 283, 479 Norm:~s, proceso de su formación por obra de los jucces (vid. también "Casuísrica", "Shaping tbe mie", etc.), 226 ss., z83. 332 -
Ordu public (public polir:y). 68, 77• 92, '34• 283, 456, 475 Oucrruling, &). 239 ss., 26o, 352, 418 Ouerst4Umtnt, 250 s., 350 s.
Pan:mias (adagios, brocardes), cxprcsión de pcnrunientos jurídicos, 76, 144 ss., 401 ss. Pcn~anticnto 3XÍomáóco y pensamicnto tópico, 57· 101 ss., 128, 278 ss., 290 ss. PcnsJmicntos fund3mentales de una lcy, 34• 184 ss., 234 ss.
-
f,.J;ce
~rJUÜ&ico de couceptos
Peruamic:"ntos gencrales dd Dcrecho - como creación jurisprudencial, 3• 37• 121, 342 - en el fondo dei sistana de la codificción, 7• 11, 66, 184, 284, 313 - y cre:Kión de nuevas instituciones, 128, 1l>9, 2o8 ss., 390 - y Derecbo universal, 37 ss., 376 ss., 440 ss., 458 Pensamientos jurídicos universales - expresión de leyes funcionales ob~vas, 9• 39· 61. 444• 459• 466 ss. - importancia y alcance, 16, 20, 39· 44• 2.13, 438 ss. - y Duecho común, 20, 2.12 ss., 367 ss., 426 - y arbittaje internacional, 378, 433 ss. - y conceptos de calificación, 376 ss., 427 ss. - y Daecho de gentes, 37 ss., 12.6 s. Pensamiento tópico - en oposición ai dogmático, 57 ss., 2.78 ss. - y jurisprudencia de iotcn:ses, 62 ss., 87, 1 o 1 , z8z - en el Daecho Internacional Privado, 139 ss., 283 Pc-rsonalidad. derecho gmcral de la, 319 s. Positivismo jurídico - su actitud ante los princip:os gmaales, 17, 151, 187, 372 ss., 419 ss. - y d problema de la interpretación, 131, 148 ss., 159 ss., 22.4 ~s., 32.3 ss. - y d problema de la calificación en el Derecho Internacional Pri\'ado, IJI, 376 ss., 416, 428 ss. - y creación de un Derecho judicial, 309 ss., 347 ss.. 361 Positivización de los principias, 4. 16, 25 ss., 52 ss., 68 ss., 88 ss., 103. 1l>9 ss.,
3n.
..
34°
Pr:ícricos, Derecho y conccpciones ele los, 10, 6r, 143 ss., 282, 3'3· 344 ss.,
382, 393· 424
PrecC'dentes en el ámbito anglonorreammcano - como fucnte de Derecho, 2 34 ss. - como técnica de sdección, zs6 ss. - su posición ante e! principio, 238 ss., 244 ss., 297 ss., 338 s. Precedentes en cl ámbito continental - falta de tradición cn su uso, 35 s., 93 ss., 105 ss., 3o6. 356 ss. - formas y causas de su reconocimienro, 309• 347 ss., 36o - nccesmos para la creación de princípios, 108, 333· 340 ss., 349· 362, 410 Princípios - cxpresión de pensamientos jurídicos univcrsalcs, zo, 429 ss. -"guias" de la casuística, 23, 53• 94· 115 1l>9, 257. 390• 401 - fuentes dcl Derecho, 17, 88 ss., rl>9 ss., 192, 350 ss. - sistcmacizadores, 6, 68, 283. 399 - y jurisprudencia- constante, 105 ss., 344• 354-366, 427 - y cl problema de las lagunas, 3:11 ss. - y finalidad de una inscitución, 67, IOJ, 2.04, 362, 438 Principias, sus clases - cstrucntules, 40 ss., 68, 117, 135- 287, 4o8 s. I
'
lndiu 4n41Ítico Je conceptos
497
Principias, sus clascs - dogmáticos y constructivos, 62, ~ - heurísticos e informativos, 62, 95 ss., 115, 138 55., 171, 237, 265, 390 - normativos c institucionales, 20, 38, 52, ~. roo, 114, 132, 204, 220 55., 410 - Ínmanentcs o neccsarios, 28, 93 ss., 132, 397 - políticos, 77• 88, 94· 119 - vinculados a problemas, 20, 61 ss., ~. 127, 4o8 - sdectivos, ~. 99· 238, 245 ss., 332 Princípios dcl Derecho; rnón de su validez, 49· 56, IIJ ss., 294 Princípios constitucionalcs no escritos, ~ ss. Princ:pios en cl dcrccho anglonorteamcricano - como inícios de un:1 conccpción institucional, 242, 264 - como factor de sclccción y elemento significativo dcl precedente, 2 38. 245 ss., 332, 350 - como puntos de partida dd razonamiento jurídico, 120, 236, 251 55. - en rclación con cl Dcrecho codificado y estarut.W.o, 255 ss., 290 ss. - en los Rut11ttmmts, 243. 253. 26o ss., 284 55., 2~ ss., 346 Principies metódicos (\·id. "L~ges arw") Principias para la práccica dd Dcrecho (vid. tarnbién "Leges 4rtis"), 117, 119, 1
37 ss., 399
Princip:o y casuística, 195. 209. 332, 340, 354 ss., 427 Principio y norma - dclimitación, 4• 63 ss.. 93 5~ .• 122 - mun1a depcndcncia. 55· 256 Principio y rcgb, 4· 63 ss .. 93 ss., 122, 171, 249. 264, 279 ss., 344• 354• 426 s. Problemarismo cn oposición a si~tematismo; su avance en cl ámbito continental. 11. 2 35 ss .. 282 ss., 303 ss., 340 ss., 3~ Razón namral, critcrio de juicio. 72, 94· 103 Razonamicmo jurídico de caso a caso (vid. también "Sh11ping the mie"), 57 ss., 2)5 ss .. 251 ss. Realistic School, 26 ss .. 152 ss .. 173. 236. 246, 332 Re11sonablenns, 6o. 87, 101, z86 Regias de enlace cn cl Derccho Internacional Privado (\'id. también "Colisión, normas de''). IJÇ. 347 ss., 378, 404, 435 Reg11lae i11ris, 6o. 76. 128. 138. 236, 340, 3~ ss., 401 Rcsoluciones fundJmcnt.tlt·s: clascs ~· límites (vid. también "Overstatement"),
11, 34· 36,
)o6,
)10, 341, )52
SS,
Rc\;sihilidad como prucba de \'alidez de un pnnap10, 143. 404 Ricsgo, tcorÍl dd. 129, 270. 318. 3~· 423 Segt!ndad jurídica, sus antinomias y garantias, 34
4?6
Sentido claro, doctrina dcl. 157 ss., 226 ss .. Sh11ping the mie, '53· 234 ss .. 333· 351 55.
55.,
;2, 107, 362 ss., 381
55.,
J! 3• 337• 344
-
lndice 11rulítico de concepws Similirud de las soluciones nacionales, a partir dd pcnsamicnto jurídico (vid. "Pcnsamientos jurídicos univcrsales") Sinalagma y figuras substitutivas cn eJ common Llw, 43• 63. 135· 2o8, 41 1, 449 Sistema - abierto y cerrado, 57• 183 ss. - abicrto y problema de método, 10, 183, 304, 390 - s. codificado y problema de construcción, 190 ss., 201 ss., 2o8 ss., 225 ss.,
331
- expresión de un complejo objetivo, 39· 62 ss., 266, 2~, 299 - presupuesto para la jcrarquización de princípios, 8 ss., 255. 390 ss. Sistematismo y problematismo, necesidad de su complementación mutua, 10, 32, 58 ss., 2 46 ss., 3o3 ss., 388 ss. Solr.:itur 11mbulando (vid. wnbién "Problematismo"), 57• 70, 279 StandllTds - brechas en los sistemas codificados, 194 ss., 42.5 - parte de todo sistema positivo, 12.2 ss., 28; Stau decisis, 237 ss., 351 Swutes, su especial posicióo, 16-J ss., 292 ss., 336 ss. StatHtory inurprt:tation, 16o, 164 ss., 292, 338 Subrogación, principio de, 7• 21 3• 459 Supucstos de hecho - su ausencia cn el Derecho de! Caso, 234 ss., 346 - complementos de! principio, 76, 345 ss. - normativos y notativos (vid. wnbién "Standards"), 76, 1~, 283, 425 ·•·Supucstos metódicos para el uso de los princípios, 67, ~. 137 ss., 399 Tendencia annonizadora en d Dcrecho Natural y cn el Positivismo, 13, 20C), 22.4 ss. T eorías y doctrinas - su intercambiabilidad y valor heurístico, 73 ss., 390 s., 403 ss. - su importancia sistematizadora, Jll. 387, 3~ Texto legal y principio, 214, 314, 333• 394 TrNst - crcación dd Derecho judicial, 254, 35' - figura jurídica universal, 320, 462 ss. V crdades junsprndcnciales - y Derccho común, 144 ss., 1~ ss., 279 ss., 359 ss., 382 ss. - y sistcmatizaci6n, 138 ss., 183 ss., 218 ss., 272 ss., 387 ss., 393
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5'• 79•
