LA NORMA Y LA PRACTICA EN EL ESTUDIO DEL DERECHO - JOAQUIN E. MEABE.pdf

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JOAQUIN E MEABE Profesor Titular de IntrocIucx:ión al Derecho Y Rlosofia del Derecho Director del InstItLto de Teoria general del Derecho Facultad de Derecho Y CIencias Sociales Y Pblíticas UnIversicIacI NacIonal del Nordeste

LA NORMA y LA PRACTICA en el estudio del derecho

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Una Introducción Crítica al Conocimiento Jurídico Especialmente preparado para el Módulo de introducción a la Ciencia Jurídica del CUrso de AmbIentación e introducción a las Cencias Jurídicas Y Sociales de la Facultad de Derecho Y CIencias Sociales Y PoIiticas de la UnIvenIdad Nacional del Nordeste

Instituto de Teoría General del Derecho CORRIENTES - 1999

LA NORMA Y LA PRACTICA

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PREFACIO Tiene este pequeño libro introductorio al conocimiento jurídico dos propósitos complementarios en orden a la materia que se examina. Ante todo, trata de ofrecer un panorama realista y crítico en una disciplina que se caracteriza por una especie de exceso de verbalizaciones; y, de otra parte, intenta llamar la atendón acerca de una dimensión, ignorada o cuanto menos menospreciada por las aproximaciones norrnativistas que, justamente en ese terreno conflidivo y cruda¿ se desentienden del uso material de la ley positiva con la excusa de que semejante tópica cae ya fuera del campo de la ciencia. Mucho de lo que se dice o se examina puede causar sorpresa y quizá irrite a los que creen tener resuelto /o que aquí se crítica. Otros tal vez den vuelta la hoja con desdén, seguros de sus propios puntos de vista. Sea como fuere, lo que parece fuera de duda es el fenómeno mismo que se expone y analiza; y acerca del cual el jurista prádico tiene el ineludible desafío de revisar constantemente su arsenal teórico, para afrontar con relativa eficacia los entuertos y contenciosos, que se someten a su responsabilidad técnica, como experto habilitado para intervenir, defender o demandar la aplicación, el reconocimiento o el restablecimiento de un derecho.

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Para que esa tarea encuentre un punto de apoyo adecuado hace falta ajustar el objetivo a la perspectiva, desde la cual se observa nuestra materia, cuyo contenido social interactivo impone una consideración de la trama integrada de pautas y acciones conforme a una concepción teórica que no puede sino partir de la acción social significativa. Privilegiar uno u otro plano no hace más que desorientar; y la insistencia de la visión parcial solo lleva a una desafortunada e inevitable deformación del tema y del asunto que se intenta describir. Justamente por eso se trata aquí de ofrecer una base elemental para acceder a ese difícil territorio cuya cartograffa descriptiva y dogmática no siempre reproduce con adecuada fidelidad sus complicados emplazamientos.


§ 1. El contexto del derecho. El conjunto de preceptos y reglas que en nuestra sociedad se denomina derecho - cuyo asunto la mayoría de los estudiosos modernos considera como el tema estricto de estudio y de conocimiento jurídico -, en verdad no configura totalmente su materia. También el desempeño de los individuos y las variadas modalidades del comportamiento humano interesan al derecho, y no como un asunto accesorio u ocasional sino en razón del carácter eminentemente pragmático que este reviste y que, en punto a su variedad de usos, parece inseparable de los trados materiales - definidos de aquí en adelante como el contenido combinado de acciones sociales y pautas de orientación normativa - que lo refieren y reproducen. A poco que avanzamos en este terreno resulta nítida la cesura, inherente a esta última dimensión que en adelante denominaremos dimensión pragmática -, cuyo impacto suele dar lugar a cambios o alteraciones respecto de los enunciados normativos que, muchas veces, revisten la forma de una mutación en el significado o de una variación en la inteligencia del precepto que se aparta decididamente del sentido locucionario habitual, dando lugar a un nuevo uso que representa una dirección distinta que amplía o revoca el estándar precedente.

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La llamada costumbre contra legem - que se configura como una pauta edificada en la repetición social de un uso normativo no escrito y contrario a una regla o mandato legal válido - es una modalidad típica de tales casos, aunque no la única; y basta con seguir el desarrollo evolutivo de la jurisprudencia, en cualquier estado occidental moderno, para descubrir la distancia que existe entre el enunciado contenido en el precepto legalque de aquí en adelante denominaremos dimensión normativa - y el uso del mismo por parte del aparato coactivo, o el de los sujetos sometidos o vinculados al mismo, que opera en ese otro plano que caracterizamos como su dimensión pragmática. Un ilustrativo ejemplo de todo esto se observa, dentro del derecho argentino, en la resonante incorporación pretoriana del instituto denominado per saltum en el caso Dromi, José R., Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación s/avocación en autos Fontenla, Moisés E e/Estado nacional, [fallo 42.727] septiembre, 6 de 1990, que le ha permitido al máximo tribunal judicial nacional abocarse directamente (dimensión pragmática) al conocimiento y a la resolución de una causa tramitada en el primer grado jurisdiccional sin pasar por el tribunal de alzada y sin respetar la regla de la doble instancia que lo garantiza (dimensión normativa), cuyo rango constitucional opera, en el mismo ordenamiento jurídico, como una exigencia ineludible de todo proceso y como etapa previa para habilitar la vía extraordinaria y excepcional de intervención de dicha Corte en todos aquellos procesos en los que esta carece de

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competencia originaria y respecto de los cuales no puede actuar más que como órgano de casación legal y constitucional. El per saltum al habilitar el abocamiento directo por parte de la Suprema Corte Argentina de una causa de primera instancia sin dar intervención previa al tribunal de alzada (segunda instancia) revoca de hecho un precepto (la garantía constitucional de la doble instancia) que impone una regla no susceptible de pronunciamiento jurisdiccional y que solo una asamblea constituyente convocada con una finalidad específica se encuentra autorizada a revisar y, eventualmente, a suprimir o modificar de acuerdo a la propia Constitución vigente en la Argentina al momento del pronunciamiento jurisdiccional. Por cierto, el caso Drom¿ José R., Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación s/avocación en autos Fontenla, Moisés E cjEstado nacional, no puede considerase solo en términos estrictos de racionalidad formal - que aquí entendemos como explicación aléthica (conforme a los valores de verdad lógica, al cálculo lógico consecuente que se ejecuta y a su semántica correlativa que lo expresa) - sino que debe examinarse bajo la faz de su racionalidad materialque aquí entendemos como la argumentación justificatoria de un desempeño con independencia de los valores aléthicos o de su consecuente cálculo lógico -; y en este sentido la controversia judicial, originada por una acción de amparo - cuya racionalidad formal se solventa en un estatuto prescriptivo específico (la ley 16.986) - que, al perseguir con arreglo a argumentos opuestos al punto de vista oficial (que aquí no vamos a

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No vamos a examinar aquí los argumentos opuestos de este curioso contencioso ya que no estamos considerando ni su pertinencia recíproca ni la solvencia o insolvencia legal de las respectivas pretensiones. Por el contrario,lo que interesa para lIna aproximación crítica al estudio del derecho no va más allá del desenvolvimiento del caso como proceso judicial que excede el marco en el que se inserta la secuencia de pasos necesarios fijados por la ley.

La admisión, en primera instancia, de la petición de amparo que ordenaba suspender transitoriamente cualquier acto de disposición patrimonial en torno a la empresa estatal Aerolíneas Argentinas S.A., generó la desproporcionada reacción gubernamental y dio lugar a la intervención directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que


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en su carácter de máximo tribunal se abocó directamente al conocimiento de la causa sin permitir la necesaria intervención del tribunal de alzada (Cámara de Apelación) y, con una asombrosa celeridad del todo inhabitual en los tribunales argentinos, admitió los agravios gubernamentales y revocó en brevísimo tiempo el amparo admitido por el tribunal inferior. El analista o el expositor puede manifestar frente a todo esto una decidida y severa desaprobación por el escándalo que implica la manifiesta contradicción en el máximo tribunal de un estado de derecho que, en el caso circunstancial, ha privilegiado una urgencia asociada al interés gubernamental del momento que, de tal forma, impone la racionalidad material contingente (interés o conveniencia particular del gobernante de turno) a la restricción normativa cuya racionalidad formal (ley de amparo, código de procedimiento civil, constitución) el expositor racionalista y el doxógrafo imaginan, seguramente con muy buenos motivos, como una especie de límite lógico no rebasable.

La doxografía jurídica actual - denominación que aquí utilizamos para caracterizar las exposiciones que reproducen opiniones dogmáticas o ideológicas -, al desentenderse de este aspecto crucial de nuestro estudio, que el ejemplo precedente destaca bajo la forma de un conflicto entre racionalidad formal y racionalidad material, involuntariamente descontextualiza al derecho, al desvincular las regulaciones de la plataforma en la que se funcionaliza la reprodUCCión que los distintos

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actores

sociales incorporan a la agenda normal de sus desempeños y que pauta el marco de posibilidad para la ejecución de actos de valor legal o para la recepción de hechos a los que se asignan consecuencias normativas, que aquí entenderemos como el genuino contexto real de las acciones humanas concretas de alcance prescriptivo. Ahora bien, cuando nos referimos a cualquier contexto real de una acción humana con alcance prescriptivo y, en particular, al contexto real del derecho siempre está presente este doble orden de tractos prescriptivos. en un extremo encontramos los enunciados normativos contenidos en los preceptos que regulan, de manera obligatoria, la conducta de los individuos a los que resulta imputable una consecuencia determinada por su acción u omisión; y en el otro se nos presenta el uso contingente, que se desenvuelve en el marco de los aparatos coactivos, donde la consecuencia se formula como respuesta que se incorpora al uso bajo la forma de un estándar - directiva institucional con arreglo a la cual se interpreta y aplican de modo actual y efectivo las reglas jurídicas - que permanece como solución relativa de aquella regulación normativa hasta que otro estándar lo desplaza o lo revoca, en una especie de secuencia continua pero no regular que se remite a una especie de moldura básica que en el moderno estado de derecho occidental se denomina constitución. Esta caracterización objetiva, que seguramente todo jurista práctico (abogado o magistrado)


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subscribiría sin dificultad, no encuentra, sin embargo, un trato adecuado o pertinente en la doxografía jurídica actual, de lo que resulta una marcada desconfianza del práctico que considera al teórico en un plano virtualmente extraño y limitado al escenario de la enseñanza universitaria o al relativamente más amplio terreno doxográfico de la tratadística especializada. Por otra parte, quizá cierto exceso de ingenuidad asociado a una sobrestimación de los enunciados normativos ha restringido, en esa misma doxografía durante los últimos cien años, la inspección teórica en los estudios que se ocupan de nuestra materia, de tal modo que lo que ha quedado de su dimensión pragmática más bien impresiona como algo que desdibuja al derecho en tanto formula específica de regulación social coactiva - distinta de la moral y de los usos societales - y hasta ha agregado, a la ya natural perplejidad que presentan las prescripciones de la ley positiva, una cuota suplementaria de incertidumbre, sobre todo para el especialista que no puede resignar la exposición racional al impresionismo psicológico (voluntad, interés) o a la reducción determinista y~óno~

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protefilosófico o teológico; cultural o biológico).

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social,

La distancia que la doxográfia jurídica interpone entre la práctica y la teoría del derecho no se salva, por cierto, postulando reducciones existenciales o desagregaciones fenomenológicas, como lo hace la teoría egológica en sus distintas versiones, ni

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tampoco proponiendo desgloses perspectivistas y puramente clasificatorios (hechos, valores y normas) derivados de una imaginaria tripartición de lo real, tan insatisfactoria como la que proviene de toda esa gama de compromisos especulativos que se enhebran a dogmas subyacentes de tipo eidético o suprasensible que en las distintas orientaciones del derecho natural condiciona el JUICIO de pertinencia. Ningún trascendental hipotético (grudnorm) u operativo (rule of recognition) permite salvar la cesura teórica que se alza como una fenomenal brecha entre la dimensión normativa y la dimensión pragmática del derecho; y la repetida insistencia acerca de las incongruencias, errores o conflictos semánticos (ambigüedad, vaguedad, textura abierta del lenguaje) o en torno a los eventuales sinsentidos normativos no hace más sublimar el aislamiento intelectual y la ceguera crítica en torno a todos aquellOS factores no racionales que inordinan los tractos jurídicos y que operan en una especie de nivel infraestructural o subyacente tanto al dispositivo de enunciados prescriptivos como a cualquier tipo de consecuente racionalidad formal que la doxograña expone bajo la forma de discurso aléthico. Por debajo de los enunciados puramente aléthicos el uso de las reglas jurídicas funciona con arreglo a módulos a tópicos justificatorios donde la racionalidad material, que los actores sociales expresan o registran como motivos de su acciones y de sus omisiones, se edifica a partir de una fenomenal variedad de motivos, siempre


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dependientes del conglomerado de ideas, valores, posiciones, poderes, prejuicios o impulsos que marcan el tracto material de cada caso. Seguramente, por la naturaleza misma de esta clase de motivos, los expositores vicarios de las grandes ideologías jurídicas como el historicismo y el positivismo, que imaginan al objeto de la disciplina y a sus titulaciones ontológicas (relaciones de imputación, lenguaje normativo, mundo del deber ser, superestructuras, idealidad) dentro del dispositivo universal de la ciencia, se resisten a jerarquizar el estudio de aquella zona infraestructural o subyacente, donde los desempeños pautan la practica de la ley con un desigual alcance, reformulando de continuo su reproducción normativa con arreglo, entre otros tópicos, a ideas, valores, prejuicios y ventajas, en una extraordinaria e interminable variedad de extensiones arbitrales - que aquí se utiliza con el sentido técnico de acción jurídica orientada a la composición racional - y contrarbitrales - en el sentido también técnico de calificación de los factores (prejuicio, violencia, servidumbre, poder) que sesgan el uso de la ley en una u otra dirección - y que solo la investigación empírica del caso concreto permitiría determinar. Con desigual intensidad, en consecuencia, la doxografía jurídica examina la dimensión normativa y acumula, a veces, un número realmente abrumador de explicaciones que tratan de dar cuenta de los preceptos o conjuntos de preceptos bajo la forma de teorías acerca de la naturaleza

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jurídica de una institución o de sus conexiones significativas sin salirse nunca, o casi nunca, de aquel plano alhéthico que solo se hace cargo de los elementos veritativos, lingüísticos o lógicos.

La doxografía jurídica enfrenta, entonces, cuando se aproxima a aquel plano incuestionablemente crucial para el derecho, un curioso dilema: en términos estrictos no se permite considerar más que la expresión formal de los enunciados prescriptivos, para evitar cualquier tipo de confusión entre los hechos y el derecho (al amparo de una ambigua consigna vicaria de la 'famosa falacia de Hume); pero, al mismo tiempo, asume las ideas y los valores dominantes o se somete a los poderes, e incluso a los prejuicios que, como bien lo anotará Thomas Hobbes en el Leviathan, titularizan la razón que será recibida como ley.

Se impone, pues, una reorientación teórica que reconcilie el estudio de la racionalidad formal y la racionalidad material y que, por cierto, torne inteligible ese fenomenal substrato contrarbitral que condiciona el juicio de pertinencia y marca la impronta de los pronunciamientos concretos. Ese descenso al substrato funcioné. e la ley nunca va a ser fácil y su desconocimiento no es más que un aspecto que ilustra el carácter de los inconvenientes que afronta el estudio crítico del derecho. Pero no son esas las únicas dificultades que enervan o degradan la aptitud teórica que se


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necesita para realizar una inspección objetiva de nuestra materia. Con independencia de todo aquello, que hace a la ignorancia respecto al substrato inherente al propio derecho, existe, asimismo, un inconveniente teórico adicional provocado por el prejuicio cientificista que imagina al saber sujeto a un orden de rango dentro de una jerarquía, en la que el conocimiento se respeta y estima por la aptitud para reproducir con exactitud las regularidades de la naturaleza o los ingenios del razonamiento deductivo. Ahora bien, como suele ocurrir con cualquier prejuicio, resulta de ordinario más fácil criticarlo que desmantelarlo y sacarlo de circulación. Basta un ligero repaso a la literatura tanto en nuestra materia como en el resto de la producción científica para advertir las reiteradas protestas contra el prejuicio uniformador y el cientificismo que, al mismo tiempo, incluyen el reclamo un trato específico y sustantivo en cada disciplina particular o especializada. Sin embargo, como suele sostener, con bastante ingenio, la opinión popular del dicho al hecho hay mucho trecho, y en el derecho, quizá demasiado. Ocurre que el propio origen de los preceptos y reglas de derecho resulta enormemente vago, sobre todo en nuestras modernas sociedades seculares, donde por obra de una pedagogía que pone el acento en la idealidad, se desvinculan las

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fórmulas de los modos efectivos de inteligencia material de los diversos estatutos y de las variadas regulaciones consuetudinarias que tienen reconocimiento y sanción pragmática. En parte, estas limitaciones adicionales que estamos examinando provienen de la racionalización del rasgo de idealidad que se elabora bajo distintas formas de objetivación epistemológica, eidética u ontológica y que suele denominarse el objeto del derecho, fantasía que ha ocasionado muchos dolores cabeza a los estudiosos en los últimos doscientos años. Por cierto, tal objeto del derecho, no existe ni ha existido jamás, salvo como una fantasía intelectual - o a lo sumo como un ejercicio de descripción doxográfica destinado a facilitar la actividad pedagógica -, y, en verdad, no deja de asombrar el hecho de que se siga insistiendo sobre el punto a poco que se percibe el dato mínimo ·de la experiencia del derecho, en el ejercicio profesional del mismo o en la vida ordinaria de los que toman contacto con preceptos y reglas, en circunstancias concretas, en las que un entuerto o una contingencia de la vida social o ciudadana no puede resolverse sin su intervención. Y como si todo 16 anterior no fuera poco, queda aun por consider~r otro tipo de dificultad que, a diferencia de las dos anteriores (ignorancia' del substrato inherente a todo derecho y exageración del rasgo de idealidad), no proviene de la materia misma - y que hace a lo que hemos mencionado como el tema del objeto del derecho - sino que, por el contrario, solo


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compromete la perspectiva teórica a partir de la cual se elabora la exposición. Esta otra cuestión, más vaga y menos tratada, se relaciona con los diversos modos de construir de manera programática el discurso jurídico. En este caso, cuando el desarrollo del discurso adquiere la forma de una justificación particular de la idealidad o la modalidad de una fundamentación del epistemológica, eidética u ontológica denominado objeto del derecho se entra en el terreno de \as concepciones g\oba\es donde \a materia se desdobla, a su vez, en dos niveles distintos, no siempre explícitos: En primer lugar el nivel de la argumentación; y en segundo término, el plano o plataforma de los presupuestos que solventa a dicha argumentación y que corresponde a concepciones científicas o filosóficas que sirven para justificarlo. El primer nivel - el de la argumentación - es siempre explícito y para hacer referencia al mismo se hace necesario abordar la variedad de posiciones que, al modo de estándares o programas, exhibe la doxograña jurídica y que tiende a coincidir con los puntos de vista de escuela de la dogmática , lo que no se debe confundir con las ideologías jurídicas, cuya grado de generalización cubre un espectro universal que excede la mera postura de escuela que caracteriza a estas vertientes restringidas que, como en el caso de la escuela de la exégesis o en el del realismo sociológico, presentan notorios puntos de contacto con el positivismo o el pragmatismo, pero nunca llegan a confundirse del todo con estas ideologías filosóficas, por la misma autolimitación

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teórica que acota el campo de su perfomance expositiva. Dentro de esa serie específica deben considerarse todas aquellas orientaciones que no comprometen su intervención fuera del campo de lo jurídico, aunque a veces desplacen sus criterios en aéreas colindantes al derecho como la ciencia política, la teoría social o la etnografía histórica. En ese espectro, cuyo examen de detalle se hace más adelante, además de las orientaciones ya anotadas, se destacan asimismo la jurisprudencia de' intereses, el movimiento del derecho libre, la teoría de la institución, el solidarismo, la teoría pura, algunas modalidades del denominado realismo escandinavo y la teoría egológica en sus dos diferentes versiones (orientación original de carlos Cossio y neoegología impulsada por José Vilanova). El otro plano en el que desglosamos la inspección de discurso jurídico hace a la cuestión que hemos caracterizado como el problema de las ideológicas jurídicas, que involucra a los dispositivos teóricos

globales que informan la inteligencia del mundo o de la totalidad de lo real y que se desarrollan al amparo de los paradigmas dominantes en la ciencia yen la ñlosoffa de la época, cuya proyección en el ámbito de nuestra disciplina se manifiesta sobre todo en el historicismo y en el positivismo. Más adelante vemos a examinar, también en detalle, este punto, por lo que, de momento, será


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suficiente anotar, a los fines de esta aproximación contextual, las características básicas que distingue a una ideología jurídica de las demás doctrinas que informan al conjunto de la dogmática: En primer lugar una ideología jurídica (como el historicismo o el positivismo) enlaza su concepción jurídica a un escenario teórico supralegal que solventa su explicación del derecho (la razón científica en el positivismo, el devenir espiritual o material en el historicismo) y que al mismo tiempo pretende dar cuenta del mundo o de la totalidad de lo real; después, en segundo término, postula para la ley un orden de necesidad (relaciones de implicación en el positivismo, determinación socioeconómica, sociohistórica o sociocultural en el historicismo) que agota e inhibe toda otra explicación posible al considerar a su programa como la explicación necesaria y suficiente de la disciplina; luego, en tercer lugar, transfiere lo que queda de la composición material de los preceptos de la ley a un plano de idealidad (verbalización abstracta de los componentes aléthicos en el positivismo y proyecCión o reflejo derivativo en el historicismo); y finalmente, en cuarto término, subordina la explicación yel uso material de los preceptos de la ley positiva en la adecuación operativa del jurista a los tres anteriores presupuestos que funcionan a modo de instancia de clausura que solo permite variaciones de detalle en el comentario de la ley. Ambos ordenes de problemas - el relativo a las diSpuestas en torno al objeto del derecho y la cuestión más densa y controvertida de las ideologías jurídicas - no se presentan, de ordinario,

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como temas vinculados a la racionalidad material de la ley o a su ejecución compulsiva, y tampoco lo tratan así la mayoría de los expositores que, generalmente, ignoran o rechazan la posibilidad misma de la critica de conjunto y, por cierto, desconocen totalmente el criterio, aun mas conflictivo, que propone encuadrar posiciones o programas doctrinarios dentro· de la noción de ideología (en el sentido de pseudoexplicación racional y no en el sentido de expresión de la falsa conciencia, que constituye un lugar común de cierto tipo)de historicismo). Más, a pesar del rechazo o de la eventual desaprobación por el enfoque o por el uso de términos polémicos o inhabituales, lo cierto es que no habría otro modo de abordar el estudio crítico del derecho, especialmente si se persigue una cabal inteligencia del mismo y no una mera sistematización de sus tópicos al estilo de las grandes empresas clasificatorias desarrolladas durante la primera mitad del siglo XX.

1. 1. Temas de discusión l.Examinar el diferente papel que juega un precepto legal concreto (de la ley positiva) y la acción humana referida al mismo. Proponer explicaciones. Considerar las alternativas. 2. Evaluar la diferente importancia de los distintos componentes que informa a las dimensiones


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normativa y pragmática del derecho. Proponer explicaciones por criterios y rangos. 3. Considerar la cuestión relativa a los límites del lenguaje normativo y en particular el llamado sinsentido jurídico. Ponderar las alternativas y proponer explicaciones. 4. Analizar un precepto de la ley civil o penal positiva. Proponer una interpetación. 5. Considerar un orden de rango en los factores que informan al substrato del derecho. Proponer criterios de selección.

1. 2. Temas de trabajo 1. SelecCionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar lo que resulta adjudicable a la dimensión normativa y que lo involucra su dimensión pragmática. 2. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo sus elementos arbitrales. 3. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo sus elementos contrarbitrales. Discriminar cada factor con arreglo a la caracterización del texto.

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4. Comparar las diferentes orientaciones de la dogmática mencionadas en el texto y clasificarlas proponiendo parámetros. Desagregar lugar esas mismas orientaciones conforme a su particular pertenencia al historicismo y al positivismo 5. Seleccionar una orientación de la dogmática mencionada en el texto, determinar su posible vinculación con alguna ideología jurídica y explicar su dependencia o proximidad.

1.3. Bibliografía seleccionada para el § 1 1. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero : Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados Jurídicos. Barcelona, 1996. Examina de una forma novedosa el dispositivo de mandatos, reglas y principios. En particular incursiona en el estudio de las reglas que confieren poderes, los enunciados y la denominada regla de permisivos reconocimiento de Hart. Ofrece al final una clasificación de los enunciados y propone un análisis comparativo. 2. Jean Dabin:Teoría General del Derecho (trad.cast. de Francisco J.Osset), Madrid, 1955. Excelente introducción. Se sugiere para conocer una opinión seria y distinta a la que ofrece esta obra y en razón de que dicho texto, con independencia de su compromiso teórico, evita las


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adscripciones de escuela y se coloca al margen de las ideologías jurídicas, 3. René Dekkers: El Derecho Privado de los Pueblos, ( trad. casto de Francisco J. Osset) Madrid, 1957. Extraordinario panorama que informa sobre la variedad de perspectivas que presenta el fenómeno jurídico.

4. José María Fariñas Dulce: La sociología del derecho de Max Weber, Madrid, 1991. Completa y detallada exposición de la sociología jurídica de Max Weber, de gran utilidad en el debate sobre racionalidad del derecho. 5. lon lo Fuller: The adversary system, incluido en Talks on American Law, Washington, 1972, pags. 35-48. Instructiva caracterización de lo que denominamos en este libro dimensión pragmática del derecho.

6. H. lo A. Hart: Jhering' s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence, incluido en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983 , pags. 265-2n. Inteligente comentario de la sección 111 del libro de Ihering que se menciona a continuación. los reproches que levanta Hart en este artículo por la falta de atención a la obra de Ihering solo alcanzan al ámbito anglosajón, que aun carece de versiones directas. A diferencia del lector inglés, en el caso del público de habla hispánica se ha estado desde temprano al tanto de la obra de Ihering y se ha contado desde fines del siglo XIX con buenas traducciones.

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7. Rudolf von Ihering: Scherz und Ernst in der lurisprudenz, Leipzig,1924 (versión considerada definitiva). Existen varias traducciones castellanas de este verdadero clásico de los estudios jurídicos (Madrid, 1933; Bs. As., 1974, Madrid, 1987), siendo al parecer la última (Madrid, 1987) la que exhibe la mejor presentación para el uso del principiante. De su amplio temario vale la pena recomendar la lectura de la parte tercera (En el cielo de los conceptos jurídicos) donde Ihering arremete, con extraordinario ingenio contra la jurisprudencia de conceptos, vigente en la época de la primera edición alemana del libro (1880). 8. N. M. Korkounov: Cours de Théorie Génerale du Droit, París, 1903. Constituye el primer intento orientado a formular una teoría general bajo la influencia de Ihering y del positivismo de fines del siglo XIX. Tiene, a pesar de la impronta de la época, el valor original de su sistematización que después se reproduce en los desarrollos teóricos ulteriores. El original ruso del que proéede la presente traducción francesa, de muy dificil acceso, es Obstchoja teorija prawa, St.Petersburgo, 1898. 9. Joaquín E. Meabe: El contexto teórico del derecho moderno y las ideologías jurídicas, en Revista de la Facultad de Derecho de la UNNE, N010, Corrientes, 1993.pags.116-132. Examen de las orientaciones teóricas del derecho moderno y análisis de las dos principales ideologías jurídicas de la modernidad: el historicismo y el positivismo.


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10. Max Weber: Rechtssoziologie, Neuwied, 1960. Básico para el estudio de los procesos de racionalización del derecho. En castellano se pueden consultar las partes de la sociología jurídica de Weber incluidas en Economía y Sociedad.(Hay numerosas reediciones de la versión publicada en México en 1944). 11. Max Weber:Gesammelte aufsatze zur wissenschaftslehre, Tubinga, 1973. En el capítulo XI (págs. 541-581) figura el artículo Soziologische Grundbegriffe de 1921, donde se define la acción social (§.1) y se propone la clasificación (§.2) que hemos adoptado en el párrafo 3 de esta obra. El mismo ha sido luego reproducido como capítulo inicial de Economía y Sociedad. 12. Esteban Ymaz: La actualidad del alegato del fiscal Von Kirchman, incluido en La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Bs.As. , 1954, págs. 112-134. Instructivo análisis de la posición escéptica de von Kirchman, incluso para los que no comparten la posibilidad (sostenida por autor) de defender el carácter científico del derecho.

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§ 2. Sociedad, derecho y cultura. Hemos destacado ya la importancia que reviste el desempeño de los individuos vinculado al uso de las reglas jurídicas en los agregados humanos interactivos y el valor funcional de esta misma plataforma material respecto de aquello que denominamos derecho. Pero aun no hemos dicho nada de estos componentes cruciales que operan como los soportes básicos del conjunto de los diferentes edif"lCios normativos que componen el comúnmente llamado orden jurídico positivo en cualquier sociedad. En este terreno existe, por cierto, un acuerdo relativo, al menos en las llamadas ciencias sociales (SOCiología, antropología, etnografía), conforme al cual se desglosa el orden de las agregaciones humanas permanentes y todos aquellos productos que los hombres generan con sus tratos interactivos en el interior de aquella trama de relaciones societales. Para la primera se reserva el concepto de sociedad o sociedad global cuando se quiere individualizar con un sentido técnico, propio de la ciencia social, aí máximo nivel de agregación articulada o estructurada dentro de un cierto escenario territorial mente definido; y a la segunda se le asigna el nombre específico y meramente descriptivo de cultura. La frontera entre ambas


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materias y disciplinas supone una demarcación estrictamente teórica - que hoy constituye un estándar razonable y útil -, y la superposición de ambos ordenes, que bien puede representarse como la zona común a la intersección de dos conjuntos, nos introduce justamente en el territorio que forma nuestra materia y que, por su parte, los científicos sociales suelen denominar instituciones. Si continuamos en ese ámbito teórico vamos a encontrar una generalización - inhabitual en los estudios jurídicos pero común a las otras discipUnas dedicadas al estudio de la vida social del hombre -, que caracteriza o define a esos productos humanos localizados en aquella intersección, como pautas de

regulación normativa. No vamos a discutir aquí la pertinencia de tal definición en las ciencias sociales aludidas más arriba, ni tampoco su aptitud para representar el complejo fenómeno en el que conviven con desigual extensión y valor el derecho, la moral y hábitos y los usos sociales asumidos con distinta extensión y detalle como deberes, mandatos o prescripciones. En otras épocas (cuando la ciencia social no existía como orientación autónoma y cuando el estudio de la vida social ni siquiera preveía la posibilidad misma de una inspección como la que hoy se practica) se incluía, al conjunto de las regulaciones prescriptivas, dentro de la ética; y, si nos remontamos un poco más en el pasado, quizá nos sorprenda, de una parte, la función tutelar de la

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teología respecto del derecho en la edad media occidental (cuando todavía nadie imaginaba que podría existir algo parecido a una cienda jurídica autónoma), o, de otra, la aun más notable dependencia mutua, difícil de comprender hoy en día, entre justicia y ley en la filosofía práctica de los griegos de la antigüedad clásica (cuando resultaba del todo imposible y hasta no pertinente distinguir entre moral, derecho y usos o hábitos sociales prescriptivos). Sea como fuere, en definitiva, el nexo y la notable variedad de posibles desagregaciones conceptuales respecto a las prescripciones que los hombres se imponen, lo cierto es que hoy se admite sí tapujos en las ciencias sociales y, al menos con relativo acuerdo en la propia teoría jurídica, la distinción tripartita entre derecho, moral y usos o hábitos

sociales normativos. No es esa, en rigor de verdad, la única composición clasificatoria de tipo descriptivo proveniente de las ciencias sociales y, en orden a las instituciones, suelen proponerse asimismo otras desagregaciones como la que hace Willian Graham Sumners, entre folkways (prescripciones sin sanción precisa como ocurre en los usos y en algunas costumbres) y mores (reglas cuya violación provoca, como en el caso de la moral o el derecho una reacción definida), a las que agrega, en esa misma dirección, cierta clase de instituciones silvestre~ o cuasi naturales (pautas consetudinarias que informan el desarrollo de los hábitos y que organizan su adaptación).

LA NORMA Y LA PRAcrICA

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Desde ya, junto a las instituciones la ciencia social coloca otros dos conjuntos que completan el cuadro clasificatorio de la cultura: de una parte las ideas, creencias y valores y, de otra, la denominada cultura material Esta última esta compuesta por la totalidad de los artefactos que el hombre construye en su vida interactiva, lo que en el derecho suele enunciarse bajo el nombre genérico de cosa, en tanto que la primera comprende toda la expresión de su vida intelectual, al igual que los consecuentes productos de su idealidad interactiva o expuesta a los demás, que también el derecho suele denominar cosa (por la equivalencia de su función imputativa) cuando tales productos resultan ser artículos, mercancías o géneros susceptibles de apropiación, transacción o intercambio. Todo lo que llamamos ciencia, lo mismo que la filosofía y hasta las más variadas opiniones, prejuicios, justificaciones y programas de las más diversas formas y tipos se caracterizan, desde este punto de vista, como ideas; y, por compartir un mismo plano de idealidad, junto a ellas aparecen clasificadas, conforme a este criterio de la ciencia social, todas las expresiones o modalidades posibles de fideísmo y titulación confesiona¿ religiosa o ritual (creencias) y todo el enorme y disímil conjunto de pautas de selección y preferencia (valores) que los hombres utilizan en sus tratos interactivos.

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Sin embargo, en la terminología propia del derecho como vamos a ver más adelante, los artefactos para llegar a ser considerados cosas deben reunir al menos dos atributos: en primer lugar su materialidad (más que su corporalidad), lo que significa que se trata de productos (elementos o géneros) susceptibles de percepción o registro sensible en su composición (como ocurre con un cuadro o un automotor) o en sus extensiones fundonales (como en el caso del fluido eléctrico o la señal de televisión por cable); y en segundo término su valor de apreciación, o sea la posibilidad de asignarle un valor económico de transacción o intercambio, lo que transforma a esas mismas cosas . en bienes. Ahora bien, el valor clasificatorio que nos ofrece la ciencia social solo puede considerarse aquí, más que nada, como un importante punto de vista complementario. Desde ya que ofrece una indiscutida ayuda, sobre todo en el examen de los dispositivos y aparatos prescriptivos que los hombres establecen en su vida interactiva; pero no deja de ser un aporte relativo que, en los últimos cien años, ha arrimado una nueva y provechosa (aunque no siempre correcta) perspectiva a nuestra disciplina que, presenta como contrapartida, en su milenaria formación, un desarrollado específiCO de sus particulares instrumentos teóricos de deslinde o caracterización y, asociado a esto, un amplio repertorio de tradiciones intelectuales propias en el tratamief1~q


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del tema que no se puede pasar por alto fácilmente. Por cierto, en esta última dirección nuestra materia es directamente tributaria de la filosoña práctica y con arreglo a ella parece más pertinente, y más aun para una teoría crítica, considerar como base de cualquier clasificación en la disciplina el fenómeno primario o elemental de imposición de un

deber extendido al conjunto interactivo al que refiere su regulación pautada o normativa y solo a partir de allí colacionar, luego de una cuidadosa revisión, los estándares teóricos de la ciencia social que tanta importancia revisten para examen del substrato contrarbitral del derecho. Semejante criterio, desde ya novedoso, no es ocurrente ni persigue ningún tipo de ingeniosa taxonomía. Antes, por el contrario, pretende ante todo respetar el fenómeno social, a partir del cual se edifica nuestra materia, de manera isomorfa a los esfuerzos de investigación que, en el terreno de las ciencias, persiguen una determinación lo más precisa pOSible de las unidades elementales de análisis y descomposición de la realidad ñsica, material u orgánica. V, en este sentido, lo que más se aproxima a ese

tipo de unidades mínimas de análisis estaría dado por el m6dulo presaiptivo común tanto a la moral como al derecho y a los demás usos y hábitos sociales normativos.

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No tenemos, sin embargo, un nombre para designar este fenómeno eminentemente social; lo que no dejará de causar sorpresa y perplejidad en una disciplina tan antigua como el derecho que, desde la época de los grandes filósofos clásicos de la Grecia antigua, ha dado tantas muestras de profunda y delicada atención a los grandes problemas que plantea el uso y la inteligencia de la ley ciudadana. Desde ya que no podemos considerar unidad elemental o mínima a la pauta material misma que reproduce el enunciado o la descripción de una ley, un deber moral específico o un uso, ni menos aun a la regla o al mandato directivo que lo expresa, como tampoco a la norma, que no es más que su

estructura lógica. Y, de igual modo, poco o nada agrega el desglose entre regla y norma puesto que ambas son externas al módulo material del fenómeno que configura al estatuto prescriptivo funcionalizado en su dimensión pragmática (vid.§.l), y la primera no hace más que expresar el enunciado locucionario (regla) en tanto que la otra (norma) no es más que la idealizadón y reconstrucción lógica de aquella y, ambos, se localizan en aquel plano que más arriba (vid.§l ) denominamos dimensión

normativa. ;;

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multiforme e irregular y que involucra, en forma


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interdependiente, la regulación de los desempeños (pauta) y las correlativas conductas interadivas

(acción SOCial). Más adelante nos vamos a ocupar del examen de detalle de esta diversidad y aquí, de momento, apenas si intentaremos caracterizar, en relación con el dispositivo de interacciones societales agregadas, aquella unidades elementales o mínimas de regulación a la que identificaremos, desde ya provisoriamente y sin adjudicarle, de momento, ninguna denominación puesto que lo que aquí nos interesa es el fenómeno en si mismo antes que cualquier posible etiqueta.

En términos de agregación interadiva esos módulos mínimos de regulación, al igual que el átomo en la materia física, configuran en sus combinaciones a las modalidades desagregadas (derecho, mora¿ usos y hábitos societales) y, también como el átomo, pueden descomponerse en el análisis microscópico de su constitución funcional hilemórfica, lo que justamente nos conduce al núcleo duro o dimensión hard core de nuestro estudio, cuya relevancia que se percibirá constantemente a lo largo de nuestra exposición -, se advertirá mucho mejor cuando nos detengamos en el deslinde, que torna inteligibles y operativas, para la investigación y el trato específico, las distintas competencias tanto del derecho como de la moral y de los usos y hábitos sociales prescritivos.

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Con todo, si bien la aproximación teórica resulta, desde ya, más dificil cuando se razona sin ejemplos, no es por ello menos nítida y, con seguridad, hasta el menos advertido no dejará de reconocer que cualquier deber derivado de una institución solo se configura materialmente por medio de una acción o una omisión individual o colectiva dentro del agregadO humano interactivo que lo funcionaliza fijando su estándar. No puede, por lo tanto, considerarse a aquellas unidades elementales o mínimas solo como pautas, ya que en su módulo está siempre presente una acción o una omisión concreta, cuya variedad tiende a confundirse hilemorfísticamente con la dirección o imperativo del prescripto. Al limitar, por conveniencia taxonómica , en las ciencias sociales aquellos módulos de regulación de la conducta humana a las pautas - que aquí se definen como las directivas del deber propio del prescripto - se separa a esta de la acción u omisión inherente a su funcionalidad concreta y, con ello, se transfiere, todo ese enorme campo de alteridades instituidas, a un plano de idealidad donde las reglas pierden toda posible conexión material con las acciones y estás mismas tienden a considerarse solo como la mera extensión figurada o la expresión abstracta de sus representaciones fenomenológicas o aisthésicas y no como resultado del sentido concreto que orienta y le da contenido interactivo real al desempeño vinculante de los individuos en la sociedad.


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La consecuente pérdida de sustantividad que tiene entonces lugar lleva, a muchos autores, a hablar de la cultura como si esta fuera solo la expresión de idealidades, carentes de consistencia como fenómenos reales edificados en el interior de una trama de interacciones humanas agregadas, donde se cruzan y armonizan o compiten los intereses, los prejuicios y las razones al igual que los poderes, las pasiones y los deseos. Cualquier teoría del derecho y, más aun, una teoría crítica del derecho tiene pues que despojar al estudio de la disciplina de ese manto de idealidad que cubre y oscurece la genuina condición de la ley como fenómeno real mostrando en todo momento el complejo nexo que en el interior de cada módulo elemental enlaza una pauta a un sentido u orientación de la acción o de la omisión involucradas en las extensiones concretas de su uso actual, para lo cual hace falta caracterizar la variedad de pautas y correlacionarlas con la diversidad de acciones sociales conforme a su sentido y a su racionalidad tanto formal como material. La critica de la idealidad, por otra parte, no desvaloriza ni disminuye la importancia de los elementos aléthicos que se asocian a los dispositivos de racionalidad formal sino que, por el contrario, pretende insertarlos en la trama real de interacciones societales con arreglo a las modalidades sustantivas de acción social que siempre se definen, como muy bien lo ha explicado Max Weber, por el sentido mentado o subjetivo del desempeño tal y como este se representa en el trato recíproco que el observador se esforzará por

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reconstruir conforme a las posibles conexiones de sentido que exhibe el agregado humano interactivo, tal como este se manifiesta de hecho, en un caso históricamente dado o bien como un promedio de cierta masa de casos. Como este sentido no siempre se torna evidente por sí mismo, la reconstrucción weberiana propone recurrir a la metodología de los tipos ideales, donde la exageración o la selección de ciertos rasgos o sus negaciones permite descubrir el cauce o los límites que presenta la acción que se intenta explicar y que nunca se confunde con el tipo mismo.

2. 1. Temas de discusión l.Examinar las características de los diferentes niveles de agregaCión social en el interior de la sociedad global. Proponer una explicación teórica. Considerar luego sus alternativas teóricas. 2. Examinar las características de los diferentes elementos de la cultura con arreglo a teorías establecidas. Analizar luego de la anterior selección la explicación que corresponde a la teoría y la crítica a la que ha dado lugar. 3. Examinar las ideas y las creencias y proponer distinciones y clasificaciones de acuerdo a criterios sincrónicos y diacrónicos. Ponderar las alternativas y proponer explicaciones.


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4. Analizar la noción de valor propuesta en el texto. Proponer una interpretación alternativa. 5. Analizar algún aspecto o elemento de la cultura material y vincularlo al dispositivo de conjunto del derecho. Proponer criterios para su análisis.

2. 2. Temas de trabajo 1. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar lo que se relaciona con los distintos niveles de agregación en la sociedad global y que lo conecta a la dimensión pragmática del derecho.

2. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo las ideas y las creencias que se sostiene o se invocan como fundamento o excusa. 3. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo los diferentes valores invocados o sostenidos como fundamento o excusa. 4. Comparar el diferente valor asignado a cada elemento de la cultura en un caso seleccionado de un repertorio de jurisprudencia local. 5. Clasificar en un caso de jurisprudencia local los elementos de cultura material involucrados y su


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4. Analizar la noción de valor propuesta en el texto. Proponer una interpretación alternativa. S. Analizar algún aspecto o elemento de la cultura material y vincularlo al dispositivo de conjunto del derecho. Proponer criterios para su análisis.

2. 2. Temas de trabajo 1. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar lo que se relaciona con los distintos niveles de agregación en la sociedad global y que lo conecta a la dimensión pragmática del derecho. 2. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo las ideas y las creencias que se sostiene o se invocan como fundamento o excusa. 3. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo los diferentes valores invocados o sostenidos como fundamento o excusa. 4. Comparar el diferente valor asignado a cada elemento de la cultura en un caso seleccionado de un repertorio de jurisprudencia local. S. Clasificar en un caso de jurisprudencia local los elementos de cultura material involucrados y su

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diferente valor defendido o impugnado por cada una de las partes.

2. 3. Bibliografía seleccionada para el § 2 1. R. M. Mac Iver y Charles Page: Sociología (trad.cast. de José Carzola Pérez), Madrid, 1969. Excelente introducción. Evita las adscripciones de escuela y se coloca bastante al margen de las iqeologías sociológicas. 2. Renté Dekkers: El Derecho Privado de los Pueblos, (trad. casto de Francisco J. Osset) Madrid, 1957. Extraordinario panorama del derecho de los diversos pueblos que informa sobre la variedad de perspectivas que presenta el fenómeno jurídico. Importante para relacionar y comparar sociedades globales y cuerpos politicoinstitucionales. 3. José María Fariñas Dulce: La sociología del derecho de Max Weber, Madrid, 1991. Completa y detallada exposición de la sociología jurídica de Max Weber, de gran utilidad en el debate sobre la racionalidad del derecho. Jürgen Habermas: Facticidad y validez (trad cast de Manuel Jiménez Redondo), Madrid, 1998. Examina el derecho como categoría social y los fenómenos de mediación entre facticidad y validez. Asimismo se ocupa de las concepciones sociológicas

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Y filosóficas del derecho, la cuestión del llamado sistema de los derechos, el asunto relativo a la racionalidad de la administración de justicia, la indeterminación del mismo derecho y el papel de la sociedad civil. Resume la actual discusión desarrollada en ámbitos sociológicos y filosóficos. Su lectura ofrece una visión de profano inteligente y crítica. 4. Wolfgang Hein: The New World Order and the End of the Nation State, incluido en Law Tübingen, Institut für and State, Wissencschaftliche Zusammennarbeit, 1993, pags. 35-52. Instructivo análisis del orden global que incluye cuatro interesantes proposiciones para una eventual reestructuración política de las actuales instituciones. Se discute el rol del estado liberal como garante del orden legal, el conflicto de los territorios industrializados y las pequeñas unidades sociopolíticas del tercer mundp lo mismo que la eventual reproducción, dentro del espacio sociopolítico, de los factores que sirven de base a la competición y a la regulación estructural de los conflictos de intereses. 5. Thomas Mccarthy: Contra el relativismo : un experimento mental, (tras. casto de Mercedes F. Antón) incluida en Política y Sociedad, Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología, de la Universidad Complutense, Madrid, 1989. Instructiva visión comparativa elaborada a partir de la orientación de la Teoría Crítica de la Sociedad en la versión desarrollada por ]ürgen Habermas.

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6. Joaquín E. Meabe: Derecho y Filosofia Social en Rousseau, Resistencia, Publicaciones de la UNNE, 1993. Incluye un instructivo análisis histórico de los conceptos de estado, sociedad y cuerpo político. Además se explica de manera puntual la diferencia que opone a las antiguas y las modernas concepciones de sociedad y cuerpo político. 7. Willian F. Ogburn y Meyer F. Nimkoff Sociología (trad. casto de José Bugeda Sánchiz revisada por Josefina Culebras Abril y José Mario Paez Martinez), Madrid, 1971. Se trata de un verdadero clásico que ofrece una inteligente y rigurosa información en los temas básicos de la ciencia social. La edición citada se basa en la cuarta edición revisada por Ninkoff ( Sociology, Boston, editorial Houghton Mifflin co., 1964). 8. carlos Strasser A propósito de la acumulación de conocimiento (una nota sobre Locke y la democracia), incluido en Crítica & Utopia 2, Bs. As., abril de 1980, pags. 121132. A pesar de lo que su título insinua ,en rigor, el articulo de Strasser trata acerca de las concepciones clásicas de Locke y Marx sobre la relación entre conocimiento, sociedad y estado. No es más que un resumen que, sin embargo, ofrece suficiente objetividad y precisión €omo para ser utilizado por todo aquel que inicia su aproximación a esos temas. 9. Max Weber: Gesammelte aufsatze zur wissenschaftslehre, Tubinga, 1973. En el


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capítulo XI ( pags. 541-581) figura el artículo Soziologische Grundbegriffe de 1921, donde se define la acción social (§.1) y se propone la clasificación (§.2) que hemos adoptado en el párrafo 3 de esta obra. El mismo ha sido luego reproducido como capítulo inicial de Economía y Sociedad. 10. Michael Walzer: Las esferas de justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad (trad. casto de Heriberto Rubio) México, 1997. Presenta un amplio examen de los distintos escenarios en los que se treatraliza el conflicto material de los valores asociados al problema de la justicia.

§ 3. Instituciones, pautas y variedad de imperativos. Nuestro estudio de las instituciones ha puesto de manifiesto la curiosa dupliCidad de la materia que informa al diverso conjunto de las disciplinas prescriptivas. Nos toca ahora avanzar en el examen de las distintas modalidades que presentan las pautas en relación a cada uno de los ordenes prescriptivos que consideramos con arreglo al desglose clasiflcatorio proveniente de las llamadas ciencias sociales. Este examen, de momento, solo se va a ocupar de la diversidad de modalidades y de las relaciones de sentido que, en cada caso, ponen de manifiesto los diferentes órdenes o conjuntos regulatorios que la

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sentido que, en cada caso, ponen de manifiesto los diferentes órdenes o conjuntos regulatorios que la filosoña práctica considera desde la perspectiva profundizada del deber y la ciencia social desde el horizonte descriptivo de las instituciones. Más adelante vamos a tratar el debate abierto por Christian Thomasius en el siglo XVIII, cuyo contencioso en términos de titulación teórica hace a la mentada separación o distinción entre la moral y el derecho. Ahora, vamos a considerar,conforme al deglose clasificatorio de las ciencias sociales (§.1) la variedad de extensiones signiticativas que las pautas exhiben, centrando la discusión en torno al tema de la variedad de imperativos que se ha puesto en circulación por influjo de la obra de H. A. L. Hart. Hart distingue en su obra El concepto de Derecho por lo menos cuatro tipos diferentes de imperativos que a su criterio estaría asociados al fenómeno jurídico como tal. El punto de partida de Hart es la caracterización del derecho propuesto por John Austin en The Province of Jurisprudence Determined, que reune en forma póstuma los resultados de sus enseñanzas en la Universidad de Londres en el siglo XIX. Austin consideraba al derecho como un conjunto de órdenes respaldadas por amenaza o, si se quiere,


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Con arreglo a esa perspectiva Hart examina la noción de imperativo que aparece asociado a la idea de command (mandato) y antes de formular su crítica tendiente a perfeccionar el concepto de derecho, anota cuatro modalidades diferentes de imperativo que deben, a su criterio, tenerse en cuenta en el análisis teórico: pedido, súplica,

advertencia y orden. la variedad en si le sirve a Hart para mostrar el alcance relativo y hasta la impresición que tiene lugar en distintas situaciones sociales, donde lo más próximo al derecho pareciera que se conecta con las órdenes. Ahora bien, tanto la orden como el command (mandato) remiten al elemento de autoridad que nos mete de lleno en el derecho quitándonos la perspectiva que facilitaría su completa y mejor inteligencia toda vez que en la más simple observación del fenómenos jurídico se advierte que junto a preceptos que prohiben ciertos actos bajo amenaza de penas físicas (prisión o reclusión del

individuo decretada por el magistrado o el aparato coadívo con autoridad suficiente para imponer ese castigo) tambien encontramos otros preceptos que solo indican o describen formalidades, procedimientos o competencias o, incluso otros más, cuyo uso depende basica o exclusivamente de la voluntad de los particulares involucrados en un trato específico (obligaciones y contratos) y hasta unilateral (testamentos).

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trato específico (obligaciones y contratoS) y hasta unilateral (testamentoS). La diversidad de reglas conduce a criterio de Hart a un necesario desgloce entre las prescripciones o preceptos puntuales (hurto, contrato, testamento) a las que denomina reglas primarias obbgación y los mecanismos funcionales que aseguran su ejecución y a las que llama (con una terminología cuasitécnica) reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación.

En su conjunto el derecho consistiría en una combinación de reglas primarias y secundarias que siempre necesitarían de un interprete especializado y perpicaz que se ocuparía de analizar y reconstruir las reglas secundarias a partir de los datos empíricos proporcionados por el uso actual de las reglas primarias en cada sociedad concreta. Sin embargo los desempeños asociados a este uso no se consideran como tales y el derecho se concibe exclusivamente como un conjunto de reglas cuyo sentido jurídico no depende de la acción social. En una dirección similar pero con un mayor acento en la demarcación normativa del concepto de derecho se destaca el pensamiento de Hans Kelsen, el famoso profesor vienés que, llevó adelante una fenomenal tarea de sistematización teórica del derecho en Europa durante la primera mitad del siglo XX, pasando luego, como consecuencia de la barbarie política desatada en Alemania en los años


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California, lo que no le impidió continuar una activa vida intelectual el resto de su vida.

La principal obra de Kelsen se titula Reine Rechtlehre (Teoría Pura del Derecho) y ha tenido dos versiones. La primera se publicó en 1934 y la segunda, que incluye cambios muy importantes, apareció en 1960 (Franz Deuticke Verlag, zweite vollstanding und erweiterte Auflage, Wien, 1960 ). Para Kelsen el derecho es un orden coactivo normativo y su estudio resulta posible por la peculiar carácterística de su estructura articulada conforme a relaciones de imputación que permiten una explicación racional y lógica semejante aunque no igual a la que encontramos en las llamadas ciencias de la naturaleza. Esa explicación y su consecuente discurso teórico puede para Kelsen denominarse ciencia. Semejante ciencia, que ha sido razonablemente puesta en duda a partir del alegato de von Kirchman a mediados del siglo XIX, por la absoluta imposibilidad de formular hipótesis predictivas sobre regularidades observables, es sostenida y defendida por Kelsen con argumentos decididamente dependientes de su concepción formal de las relaciones de imputación. Conforme'a ello sostiene que si bien la ciencia del derecho tiene como objeto normas jurídicas JI, por ende los valores jurídicos que esl:iJs constituyen, los enundados jurídicos que formulan son, como las leyes naturales de las ciencias naturales, una descripción axiológicamente adiáfora de su objeto.

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leyes naturales de las ciencias naturales, una descripción axiológicamente adiáfora de su objeto. Es decir, esa descripción se cumple sin referencia a ningún valor metajurídico, y sin ninguna aprobación o desaprobación emotiva. Quien, desde el punto de vista de la ciencia jurídica, afirma en su descripción de un orden jurídico positivo, que en ese ordene jurídico, bajo determinadas condiciones, debe llevarse a cabo cierto acto coactivo determinado por aquel orden, efectua esa afirmación aun cuando la atribución del acto coactivo a su condición le parezca injusta y, por tanto, la desaprueba. liJs normas constitutivas de los valores jurídicos deben distinguirse de las normas conforme a las cuales se evalua la formación del derecho. En la medida en que la ciencia del derecho tiene, en genera~ que responder a la pregunta de si un comportamiento concreto es lícito o ilícito, la respuesta solo puede consistir en una declaración con respecto a si esa conducta se encuentra ordena o prohibida, facultada o no, permitida o no en el orden jurídico que la describe, con prescindencia de si quien formula la declaración considera esa conducta moralmente buena o mala, la aprueba o la desaprueba (RR §18).

La teoría que se edifica a partir de estos presupuestos elimina todos los factores que asignan sentido a las reglas y desplaza el horizonte de la investigación de aquel área crucial de Hobbes (Leviathan, XXVI, § 7) donde aparece la razón apropiada por todo un conjunto de factores materiales, dependientes de los distintos tipos de


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Esta dirección de predomino de lo normativo solo se explica como resultado del desarrollo del paradigma de la ciencia positivista que reacciona frente al dilema e von Kirchmann y que presenta al menos tres etapas en el desenvolvimiento de la pedogagía jurídica europea del siglo XIX. La primera etapa se asocia a la madurez de la escuela histórica tal como la encontramos por ejemplo en Bachofen y en la ulterior jurisprudencia de conceptos que pone el foco en la representación del fenómeno jurídico que solo se entiende y se registra como norma cuyo enunciado se encuentra en la ley o en la costumbre. Tanto el positivismo analítico de Austin, tributario de las enseñanzas de Savigny, como las orientaciones exegéticas edificadas en tomo a los comentarios de la nueva legislación civil codificada que se inicia con el Código Napoleon, coindicen en ese punto fijando una especie de estándar de debate para todo el siglo XIX que en una segunda etapa solo va a ser revisado por Rudolf von Inhering, en lo que hace a sus extensiones significativas.

Esta segunda etapa, sin embargo, representa algo más que una mera reformulación y bien puede decirse que es a partir de Ihering que se construye en la cultura occidental europea y en su hinterland teórico la nueva disciplina de estudio que se ocupa de manera particular del desarrolllo de una teoría general del derecho que se preocupa por dar cuenta del conocimiento jurídiCO en forma especializada y programática.

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cuenta del conocimiento jurídico especializada y programática.

en

forma

Sin embargo, no será Ihering - que elementos básicos de ese programa seguidor suyo algo heterodoxo, el historiador ruso N. M. Korkounov,

aporta los - sino un jurista e· cuya obra

Obstchoja teorija prawa, (Teoría General del Derecho, St.Petersburgo, 1898), el que dará cima a la nueva materia con ese libro prontamente traducido al francés con el título de Cours de Théorie Génerale du Droit (París, 1903), que viene a ser así la primera expresión formal cuya matriz será luego reprodUCida aun por aquellos que no lleguen a conocer directamente el texto. El efecto de atmósfera del programa introducido por Ihering y desarrollado por Korkunov, junto a la saturación provocada por el ritualismo exegétiCO que consideraba a la norma derivada de la ley escrita como el foco de estudio del conocimiento juridico, genera a fines del siglo XIX, en Europa, una serie de reacciones diversas pero complementarias con las que se inagura la tercera etapa de la pedagogia normativista.

La historia de esta última etapa tiene lugar entre fines del siglo XIX y mediados del siglo XX; y acumula, bajo etiquetas diversas y a veces opuestas, aunque siempre enmarcadas en la dirección normativista, una tendencia a la profundización del paradigma de la ciencia positivista que persigue la pureza del imaginario objeto del derecho y la consecuente autonomía


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científica cuya ultima expresión programática tiene dos modalides isomorfas: el positivismo analítico de Herbert Hart y las modalidades deontologistas que, a partir de las enseñanzas de de Wittgestein y de la escuela de J.L.Austin, se cristaliza en obras de G. H. von Writght (Norm and action. A logical enquiry, Londres, 1953), G. Kakinosky (Introduction a la lógique Jurídique, París, 1965) y C. Alchourron y E. Bulygin (Normative system, New York-Wien, 1971), exclusivamente preocupadas por la naturaleza, consistencia y límites del lenguaje normativo. En esta ultima etapa sobresale , sin duda , la teoria pura del derecho de Kelsen a la que acompañan ciertas tendencias sociologistas de base y rigurosa obediencia normativa como la conocida escuela escandinava de Hagerstrom, Olivecrona y Ross, y, también, a su modo,la reformulación del llamado realismo sociológico americano que en un similar esfuerzo por desembarcar en el puerto universal de la ciencia jurídica positivista, van a ofrecer una visión de sesgo funciona lista que agrega al módulo lógico de la norma el resultado empíriCO de la decisión judicial que la explica con arreglo a dispositivos de interpetación sobreimpuestos al módulo básico de la norma.

La teoría pura del derecho es un normativismo estricto y las otras dos (re~lismo escandinavo y funcionalismo sociológico americano) constituyen variantes de un normativismo extensivo que no se sale de la matriz que conforme a la teoria de Kuhn también se denomina ciencia normal. Para la primera de estas dos últimas tendencias (el

lOAQUIN E MEABE realismo escandinavo) la caracterización de su imaginario objeto de ciencia adquiere perfil y configuración en la posibilidad interpetativa Que el magistrado realizaría conforme a una particular e indeterminada combinación de factores donde se conjuga el desglose propuesto por Ross entre conciencia jurídica formal (los enunciados de la ley positiva) y conciencia jurídiCa material (ideales, actitudes, estándares y valoraciones).

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El límite común que subyace a todo este conjunto de posiciones normativistas no es otro que límite lógico-constructivo deltenguaje normativo, de lo Que se sigue asimismo un común patron de idealidad en el objeto imaginado Que se presenta como materia de la ciencia y Que es tema de su discurso.

3.1. Temas de discusión l.Examinar las diferentes formas de imperativo y proponer relaciones con los enunciados jurídicos. 2. Evaluar la diferente importancia de la idea de orden. Proponer una explicación conforme a algún criterio ideológico o filosófico. 3. Considerar la cuestión relativa a los límites del lenguaje normativo en las distintas posiciones normativistas. Proponer explicaciones.


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4. Analizar el aspecto normativo de un precepto concreto de la ley civil o penal positiva. Proponer una interpretación normativa y contrargumentar. 5. Analizar un precepto de la ley positiva con arreglo al desglOse entre conciena jurídica formal y conciencia jurídica material.

3.2. Temas de trabajo 1. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar lo que resulta adjudicable a la dimensión normativa. Proponer una explicación normativista y formular luego la crítica de dicha explicaCión. 2. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo los contenidos específicos de conciencia jurídica formal. Proponer una explicaCión normativista y formular luego la crítica de dicha explicaCión. 3. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local e identificar en el mismo los contenidos de conciencia jurídica material. Comparar luego esos elementos con lo que resulta de la determinación de lo que Ross denomina conciencia jurídica formal en el mismo caso. 4. Comparar las orientaciones normativistas mencionadas en el texto y dasificarlas proponiendo parámetros. Justificar luego los motivos de la propia

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clasificación y comparar la opinión propia con la sostenida en el texto.

S. Seleccionar una orientación normativista mencionada en el texto, determinar su posible vinculación con alguna ideología jurídica ,y explicar su dependencia o proximidad.

3.3. Bibliografía seleccionada para el § 3 1. Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin: Introducción a la metodologia de I~ ciencias jurídicas y sociales, Bs. As, 1974- Es la traducción hecha por los propios autor~" de su libro Normative System (New York-Wien, 1971). El título castellano induce a equívoco ya que la obra es un desarrolllo dogmático de una de la versiones mas altamente formalizadas del normativismo y en nada se refiere a las ciencias sociales, al punto de que ni siquiera se inscribe en los estándares de la ciencia sociológica y antropológica que ha dejado establecido un contexto preciso para el estudio del conjunto de las prescripciones (derecho, moral, usos y hábitos sociales, impulsos prescriptivos cuasi naturales de Sumner) a las que se caracterizan como instituciones y se insertan en el interior de la cultura y en un area de intersección (como el que describe la intersección de dos conjuntos) con el plano de las interacciones societales. Se trata pues de un libro que se ocupa unicamente de la lógica de los sistemas normativos y, en esa direccíón, quizá contribuye a formar una nueva disciplina


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aléthica que tiene, sin duda, conexiones con el fenómeno jurídico, aunque solo en el terreno de la protréptica profesora I universitaria, para lo cual seguramente resultará un instructivo manual que bien puede servir para la enseñanza de algunos aspectos de la lógica jurídica. En ese terreno debe tomarse atenta nota del examen de aquello que los autores caracterizan como un sistema jurídiCO normativo. Sin embargo no es recomendable para el que se inicia en el estudio del derecho y menos aun para el que no ha tomado contacto con el conjunto de expresiones materiales y de sus diferentes especialidades o secciones. 2. Ariel Alvarez Gardiol: Introducción a una teoría general del derecho. El método jurídico, Bs. As. , 1975. Ofrece un amplio, objetivo y elemental panorama de las distintas aproximaciones al derecho y estudia de manera Simple, concisa y escrupulosa las cuestiones relativas a los conceptos jurídicos fundamentales, la teoria de las fuentes del derecho, sus técnicas .de elaboración e intepretación y su consecuente preceptiva. 3. Jean Dabin: Teoría General del Derecho (trad.cast. de Francisco J.Osset), Madrid, 1955. Excelente introducción. Se sugiere para conocer una opinión seria y distinta a la que ofrece esta obra y en razón de que dicho texto, con independencia de su compromiso teórico, evita las adscripciones de escuela y se coloca al margen de las ideologías jurídicas.

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4. lon L. Fuller: The morality of law (New Haven, Yale University Press, 1964). Desarrolla la teoria de la moral interna del derecho y presenta una crítica importante a la exposición de Hart. 5. Lon L. Fuller: The adversary system, incluido en Talks on American Law, Washington, 1972, pags. 35-48. Instructiva caracterización de lo que denominamos en este libro dimensión pragmática del derecho. 6. Ernesto Garzón Valdés: Derecho, ética y política, Madrid, 1993. Instructiva recopilación de artículos breves. La primer parte (Derecho, pags. 35-335) incluye aproximaciones a Hart, suarez y Sloch lo mismo que una instructiva comparación entre Herman Heller y John Austin. 7. H. L. A. Hart : El concepto de derecho (trad. casto de Genaro (arrió, Ss . As., 1977). Desarrolla a partir de la crítica de la concepción de J. Austin expuesta en Tñe Province of Jurisprudence Determined una teoria que se esfuerza por captar la variedad de los fenómenos jurídicos respetando su diversidad peculiar, no siempre susceptible de uniformación abstracta. Importa para el estudio de los hábitos de obediencia y de la necesaria separación entre reglas primarias de obligación y reglas secundarias (reconocimiento, adjudicación y cambiO). 8. H. Kelsen: Teoría Pura del Derecho (trad. casto de RJ.Vernengo, México, 1979). Reproduce la versión de 1960 de la famosa obra de Kelsen en la

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que se desarrolla la concepción normativista, la teoría de las relaciones de imputación como base de la ciencia del derecho y la carecterización jerárquica del derecho como un orden normativo escalonado autosuficiente. 9. N. M. Korkounov: Cours de Théorie Génerale du Droit, París, 1903. Constituye el primer intento orientado a formular una teoría general bajo la influencia de Ihering y del positivismo de fines del siglo XIX. Tiene, a pesar de la impronta de la época, el valor original de su sistematización que después se reproduce en los desarrollos teóricos ulteriores. El original ruso del que procede la presente traducción francesa, de muy difícil acceso, es Obstchoja teorija prawa, St.Petersburgo, 1898. 10. Joaquín E. Meabe: El contexto teórico del derecho moderno y las ideologías jurídicas, en Revista de la Facultad de Derecho de la UNNE, NO I0, Corrientes, 1993.pags.116-132. Examen de las orientaciones teóricas del derecho moderno y análisis de las dos principales ideologías jurídicas de la modernidad: el historicismo y el positivismo. 11. A. Ross: Sobre el derecho y la justicia (trad. Cast. De Genero Carrió, Bs.As., 1963, 19743 ). Incluye la importante distinción entre conciencia jurídica formal y conciencia jurídica material. 12. Robert Walter: La estructura del orden jurídiCO (trad. casto de Ernesto Volkening), Bogotá, 1984. Se trata de una versión heterodoxa de la

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teoría pura del derecho, que se edifica en una especie de normativismo atenuado por la idea de utilidad. Walter pone el acento en la estructura material del derecho positivo de tal modo que la norma se asemeja a un tipo ideal que sirve para identificar el precepto cuyo deber indica la dirección regulativa. De todo lo cual se sigue que el sistema escalonado es variado y no puede postularse una organización determinada. Más bien corresponde a su criterio describir, en cada caso, las estructuras concretas en las que se pone de manifiesto la fuerza derogatoria. 13. G. H. Von Wright: Norma y acción. Una investigación lógica; (trad. casto de Pedro García Ferrero), Madrid, 1971. Se trata de una exposición en la que se estudia la lógica de la acción y la estructura lógica de las normas, desarrollando en ese marco puramente aléthico una teoria empirista y descriptiva (en sentido físico observable) de los actos humanos. Su lógica de la acción es una descripción lógica de esos actos y su análisis de las normas un estudio deontológico estrictamente formal. Su lectura requiere preparación previa. 14. Esteban Ymaz: La actualidad del alegato del fiscal Von Kirchman , incluido en La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Bs.As., 1954, pags. 112-134. Instructivo análisis de la poSición escéptica de von Kirchman, incluso para los que no comparten la posibilidad (sostenida por autor) de defender el carácter científico del derecho.


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§ 4. La acción social, sus modalidades y sus relaciones con el orden prescriptivo Al igual que en el examen de las pautas, en la inspección de los desempeños vamos a considerar la relación de sentido que informa cada una de sus diversas extensiones. En orden a esta cuestión nuestro análisis toma como punto de partida la acción social , conforme a la caracterización y a la tópica clasificatoria propuesta por Max Weber en su conocido artículo Soziologische Grundbegriffe (yen especial sus dos primeros párrafOS Begrif der soziologie und des • sinns· socialen halden - Principios de sociología y del " sentido" de la acción social - y Bestimmunsgsgründe sozialen handelns -

Determinación básica de las acciones sociales ), después incluido en su tratado póstumo Wirstchaft und Gessellchaft (Economía y Sociedad), que, más allá de las reservas y reparos que se han levantado, sobre todo en el restringido ámbito de la sociología, resulta no solo la mejor y más estricta demarcación del tema sino la única que ofrece, al menos al derecho, el marco de compatibilización que permite establecer, de manera inteligible, los nexos entre los comportamientos - que aquí entenderemos como el registro exterior de la conducta - y sus extensiones

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significativas, que incluyen toda la gama motivos, causas y ocasiones pensadas, postuladas o programadas por los sujetos involucrados en una relación jurídica, que aquí, asimismo, caracterizaremos como el sentido propio de la conducta inherente a aquel desempeño que hace de esa misma conducta una acci6n social con el alcance de las sozialen handelns weberianas. Esa acci6n social (sozial handeln), que configura al conjunto de los desempeños significativos y que torna inteligible el comportamiento humano interactivo, se define, de acuerdo a Weber como

aber soll ein solches Handeln hei8en, welches seinem von dem order den Haldelnden gemeinten Sin!} nach auf das Verhalten anderer bezogen wird und daran in seinen Ablauf orientiert ist (una acción - haldeln - donde el Sentido mentado - gemeinten Sinn - por el sujeto de la acción viene a estar en esto referido a la conducta de otros - Verhalten anderer bezogen - , y en su transcurso - Ablauf- se orienta por esta). Para Weber el sentido es siempre un sentido subjetivo (sinn ist heir entwedef) existente de hecho en un caso concreto (historich gegebenen) o como un promedio de una masa de casos (gegebenen Masse), aunque también puede construirse en base a tipo abstractos (en el sentido de Typen-Begriffe o idealtypichs destinados a formular reglas generales de los sucesos: generelle Regeln des Geschehens) con sujetos de esa clase; y justamente por eso su clasificación de las acciones sociales se demarcan en relación a las extensiones


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empíricas y a las posibilidades formales y materiales de inteligencia respecto a ese sentido subjetivo que podemos llegar a atribuir a la acción misma. En esta visión objetiva del sentido de la acción se apoya el desglose clasificatorio de Weber que distingue, con arreglo a la racionalidad, percibida en la dirección o en el término de la acción, cuatro modalidades: 1) la accion racional con arreglo a fines (zweckrationaf, 2) la acción racional con arreglo a valores (wertrational), 3) la acción afectiva (affektuell); y 4) la acción tradicional ( traditional).

La acción zweckrational es aquella que Weber define como la determinada por expectativas

en el comportamiento tanto de objetos del mundo exterior como de otros hombres, y utilizando esas expectativas como ·condiciones· o ·medios· para el logro de fines propiOS racionalmente sopesados (durch Erwarturgen des Menschen und unter 8enutzung dieser Erwanturgen als ''8edingungen'' oder als ''Mittel'' für rationa¿ als Erfo/g, erstrebte und abgewogene eigne Zwecke). A diferencia de esta, la acción wertrational se define, para nuestro autor, como aquella acción determinada por la

creencia consciente en el valor - ético, estético, religiosos, o de cualquier otra forma que se lo interprete - propio y absoluto t:Ie una determinada conducta sin relación alguna con el resultado (durch bewuBten Glauben an den - ethischen, asthetischen, religi6sen oder wie immer sonst zu deutenden - unbedingten

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Eigenwet eines bestimmten Sichverhatens rein als emotiva que se encuentra determinada por afectos y estados sentimentales actuales (durch aktuelle Affekte und Gefülslagen), y, finalmente, la acción traditional (tradicional) no es sino aquella acción determinada por una an-aigada (durch eingelebte costumbre Gewohnheit). Para evitar todo tipo de dudas o confusiones . respecto a su desglose Weber anota que las acciones wertrational y affektuelle se distinguen porque en la primera se destaca la elaboración consciente de los propósitos últimos de la acción y por el planteamiento consecuente que, con arreglo al mismo propósito, queda impreso en su orientación subjetiva, lo que falta en la conducta puramente reactiva donde el impulso inelaborado carece de aptitud para definir la orientación de la acción y menos aun el resultado. Un poco a caballo entre la wertrational y la affektuel, la acción tradicional participa de una relativa inelaboración, pero como tiene la impronta de una razón material que justifica el hábito - que desde ya el actor reproduce de ordinario sin examen -, de alguna manera puede decirse que en orden a su resultado subjetivo la orientación de esta última es tributaria de un propósito que la sociedad ha sancionado y que se explica por una dependencia que en cada caso el estudio empírico debera determinar para definir el


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sentido subjetivo a partir del cual se pOdrá adjudicar o excluir una responsabilidad.

La acción zweckrational, por su parte, es la que ofrece menos dificultades (en términos de análisis abstracto) puesto que el sentido mentado depende de la composición que resulta de la correlación de las expectativas con las condiciones, los medios y los ñnes, que siempre proviene de un cálculo racional ejecutado con independencia de los valores que se asocian a la trama concreta de la acción y los resultados mismos siempre dependen o se imputan a ese cálculo racional originario o presunto. Para la ciencia social no importa la relación entre la orientación y la pertinencia en orden a la justicia o válidez de los nexos que conectan a los actores sociales con los resultados de sus respectivas acciones. Darin lieght der Unterschied der empiríschen Wissenschaften vor Haldeln dice Weber, y agrega der Soziologie und der Geschichte, gegenüber al/en dogmatischen: Jurísprudenz, Logi/(, Ethik, Aesthetik, wlche an ihren Objekten den ''ríchtígen'~ ''gültigen'~ Sinn erfoschen wol/en. Pero, para lo que Weber llama (con una décidida impronta positivista) dogmatischen wissenschaften (como opuestas a las empiríschen wissenschaften), es justamente ese nexo la principal y más importante clave de inteligencia del sentido de la acción y solo conforme a ese nexo - que es peculiar o propio de cada acción y que por ende debe ser siempre determinado empiricamente -, es posible establecer un vínculo de pertinencia y adjudicar una

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consecuencia o un resultado que se deriva de una pauta jurídica (ley, constumbre o precedente judicial) invocada en el marco de un contencioso por los actores involucrados, lo que incluye al propio estado que titulariza las pretensiones públicas (o mandatos de la ley pública) que los aparatos coactivos y el cuadro burocratico del estado (jurisdiccionales o administrativos) tienen establecidos como deberes. Por nuestra parte, aun cuando seguimos a Weber en el tratamiento de la acción, no nos parece adecuado incluir al derecho, como tampoco al resto de la filosofía práctica, entre las llamadas dogmatischen wissenschaften, porque con ello se sesga el estudio de las mismas en dirección a lo que más arriba denominamos dimensión normativa. En todo caso, podrá considerarse a la lógicasiempre que se la restringa a un nivel de formalides puramente aléthicas - como ciencia dogmática y, quizá, a la estética si se la concibe de una manera estrictamente racionalista; pero nunca se alcanzará a percibir la totalidad del fenomeno prescriptivo si se recorta su estudio de esa manera y, más aun, si se omiten las conexiones de sentido que provienen de los factores subyacentes a los desempeños concretos (poderes, intereses, prejuicios, adscripciones, ideologías, creencias, valores) que se articulan en la trama específica de la acción social. En las orientaciones positivistas y en las diversas modalidades vicarias de esta ideología lo mismo


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que en el conjunto de autores identificados con la llamada filosoña analítica al igual que en la filosoña lingüística de Oxford tributaria del primer Wittgenstein y representada sobre todo por J. L. Austin,las acciones se consideran no en relación al sentido mentado o subjetivo derivado de la interacción, tal como ha sido expuesto más arriba, sino como una expresión (traducida siempre en términos de enunciados) de las modalidades ñsicas de su representación sensible (descripta siempre como acto singular) y a ello, a veces, se agrega el motivo o la causa como la expresión aléthica (traducida de nuevo a enunciados) que el -observador puede adjudicar (siempre desde su punto de vista) en base a las pOSibilidades lógicoformales de imputación que estan a su alcance (y siempre, asimismo, bajo la forma de enunciados que se examinan con arreglo al cálculo lógico y que se explican conforme a las reglas de la lógica cuya simbología permite su reconstrucción abstracta). Los empiristas más radicales consideran la acción no como sozial haldeln en el sentido weberiano sino más bien bajo la modalidad de un ado desagregado del mundo de las interacciones humanas materiales, como lo hace por ejemplo G. H. von Wright, en un curioso rodeo que tiende a evitar todo tipo de compromiso que exceda el plano individual (lo interactivo) de la experiencia sensible (a la que se uniforma como naturaleza). No sería correcto, en mi opinión decir que los actos sean un género o especie de sucesos sostiene von Wright en Norma y acción (111,2). Un ado, agrega, no es un cambio en el mundo. Pero muchos ados

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pueden describirse apropiadamente como el provocar o efectuar (a voluntad) un cambio. Actuar, concluye, ~ en cierto sentido, intervenir en el curso de la naturaleza.

Más adelante von Wright completa el cuadro de su aproximación nominalista sosteniendo que la lógica de la Acción, que vamos a delinear en el capítulo siguiente, será principalmente una lógica de actos que efectuan cambios en los estados de cosas. Otros tipos de acción no serán explícitamente tratados en nuestra teoría formal Conforme a ese presupuesto restrictivo caracteriza a los diversos tipos de actos genéricos como actos individuales o individuos-actos y acota que la palabra "acto" se usa ambiguamente en el lenguaje corriente, significando, a vec~ un acto genérico y, a vec~ un acto individual.

Así, señala que es correcto llamar al asesinato de Cesar un acto de lo que se sigue que,al acto genérico de abrir una ventana responde el cambio genérico de una ventana que se abre. Al acto individual que era el asesinato de Cesar, corresponde el suceso individual de la muerte de

Cesar. En consecuencia, la diferencia lógica entre actos y sucesos es una diferencia entre ''actividad" y "pasividad~ Por ello un acto requiere de un agente y un suceso individual es el tener lugar o suceder de un suceso genérico en una ocasión específica. Asimismo destaca que un acto individua~ además,


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es la realización de un acto genériCO en una ocasión específica por un agente específico (Norma y acción, 11I, 2). Cercenada la interacción y sentido subjetivo inherente a la misma el acto puede incluso tratarse como un fenómeno o movimiento corporal cuya representación se expresa bajo la forma de enunciados que permiten, por analogía, en punto a los estados mentales, describir también estos como eventos psíquiCOS que se toman como causa u origen de los cambios empíricos imputables al agente. No vamos a profundizar en esta problemática tan enredada como bizantina y donde a veces con increíble seriedad algún autor se pregunta si un animal que tiene todas las carácteristicas de un gato pero que habla frances todavía puede llamarse gato. Tamaño diparate no merecería, desde ya, más que una mención jocosa y así podría tomárselo, pese a que no lo citamos con el ese propósito ni para ejercitar la ironía sino, más bien, para 'mostrar como la pérdida de la perspectiva de la interacción humana y de sus conexiones de sentido humano-material, en punto a la orientación del desempeño respecto de las reglas jurídicas, abre la puerta a la irrealidad y al bizantinismo analítico en el específico estudio del derecho. El resultado de semejante bizantinismo analítico conduce, en los estudios del derecho, por otra parte, a una suerte de acople mecánico de

fenómenos corporales, motivos e intencionalidades,

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que se enlazan conforme a la pertinencia de los enunciados a los que traducen esos mismos fenómenos, motivos e intencionalidades respecto del agente individual y que, también a veces, se formalizan para mostrar el carácter aparentemente científico que puede alcanzar el trabajO jurídico. No se trata, por cierto, de desmerecer el esfuerzo orientado a la construcción de una lógica deóntica y la correlativa tarea en orden al examen del discurso deóntico y a las consecuencias que la problemática deo(ltológica plantea a los estudios filosóficos, lógicos y espistemológicos, que al igual que todo ese extenso y sostenido trabajO de análisis, que compromete a varias generaciones de estudiosos que ya lleva mas de un siglo y medio de difícil y, a veces, silenciosa faena, nunca deberá tomarse a la ligera en lo que hace al respeto que merece todo trabajo intelectual sostenido.

Pero tampoco se puede pasar por alto la fenomenal pérdida del objetivo que presenta en conjunto esta orientación para el estudio del derecho y sus notables enredos y verbalizaciones que tienen en la teoria weberiana de la acción social una mejor y más pertinente respuesta en orden a la explicación de los fenomenos prescriptivos. Quizá las disciplinas aléthicas de la mano de la lógica deóntica conquisten nuevos horizontes para la ciencia, en particular para las llamadas ciencias praxiológicas, y también, quizá - ¿por qué no? presten nuevos y útiles servicios a los estudios jurídicos, pero a condición de que admitan la


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relatividad de sus racionalizaciones y las limitaciones a las que se encuentran sometidos los usos materiales de las diversas modalidades prescriptivas y, más que ninguna, aquella que hace a lo que llamamos derecho y que los anglosajones denominan law. La sobria exigencia de realismo que se impone en el estudio del derecho, cuando este se orienta al examen de la practica efectiva de la ley (de tal modo que con ello se pretende explicitar su desenvolvimiento material en contextos sociales definidos), reclama de la teoría algo más que una sistematización verosímil en orden a las acciones colacionadas por las reglas y ningun acople mécanico (ni sus eventual racionalizacion) de fenómenos corporales (o de sus pOSibles eventos psiquicos correlativos), motivos e intencionalidades, por más desagregadas que resulten en la descomposición analítica del expositor, da cuenta de toda aquella gama de expectativas, condiciones, medios fines, valores, intereses, prejuicios, influencias, servidumbres y adscripciones que sesgan e informan el contenido concreto de los desempeños jurídicos y que solo se entienden cabalmente cuando se exhibe la trama de la acciones sociales involucradas y se desentraña el sentido subjetivo mentado e inherente a las mismas conforme a la orientación específica de cada desempeño. Y por cierto, tampoco se salva la fenomenal cesura teórica que exhibe el tratamiento descriptivo y nominalista de la acción con desarrollos complementarios orientados a dar cuenta de la explicación y comprensión de las

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acciones por via de la racionalización de las causas, motivos o fines que se asignan a partir de la reconstrución abstracta. Quiza la formulación weberiana no satisfaga completamente ni comprenda la diversidad de tratamiento que reclama una teoría general de la acción (de cuya pertinencia tampoco pareciera ofrecerse una justificación más allá de la filosofía); pero lo que al menos queda claro en la confrontación de las orientaciones descriptivas y nominalistas con el dispositivo teórico de Weber es la inocultable ventaja que ofrece el famoso cuadro cuatripartito de la sozial haldeln que reseñamos más arriba a la hora de explicar la colación normativa de las acciones en cada uso material de la ley. Cuando tenemos a nuestro alcance el encuadre material de la acción, la relación entre esta y la prescripción legal (ley, costumbre, estándar judicial, precedente) se facilita gracias al sentido s~bjetivo que en cada caso deriva de la tipología específica

(zweckrational, wertrational, affektuel, traditional), de tal forma que siempre la conducta involucrada resulte explicable (e inteligible) por este sentido subjetivo mentado o atribuido (conforme al criterio weberiano desarrollado más arriba) para que la colación de la ley satisfaga los requistos objetivos de su aplicabilidad. Dicho en otros términos: según sea el tipo de acción se podrá adjudiciar una consecuencia normativa que se corresponda con la dirección del


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desempeño; y la responsabilidad o el reparto de pretensiones (deberes y derechos) calzará con la pauta (contenido material de la ley, costumbre, estandar judicial o precedente) de manera que la aplicación no podra ser más que la adecuación a esos factores, de tal forma que cuando los elementos contrabitrales se neutralicen reciproca mente (poderes contrapuestos de igual fuerza o intereses equivalentes que se excluyen mutuamente) el resultado pOdrá ser objetivo o arbitral y el reparto o la adjudiciación justo, lo que en todo caso nos conduciría al maximo deseable en cualquier tracto jurídico. Por cierto, ningún ordenamiento jurídico garantiza de manera absoluta semejante máximo de objetividad y esta no es sino un desideratum que viene asociado al conglomerado de valores e ideas que es tributario de cada tradición cultural, pero tampoco en ninguna sociedad pueden los extremos de racionalidad material (o irracionalidad si se quiere) eliminar el mínimo de objetividad que se deriva de cualquier resolución de un conflicto, entuerto o contencioso con arreglo a preceptos que excluyen la violencia directa. En algunos lugares y épocas ese mínimo de objetiVidad tiende a aumentar hasta alcanzar un promedio donde juega un papel relevante la racionalidad formal, pero solo en Occidente ese desideratum se ha integrado a la plataforma institucional de las sociedades que son tributarias de su tradición espiritual, aunque por obra de su efecto de demostración hoy se proyecta como paradigma universal de la mano de los organismos

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internacionales que desde 1948 vienen incorporando declaraciones universales de derechos cuya eficacia depende en los distintos estados nacionales de su recepción positiva. Sin embargo, la tendencia expansiva de este paradigma universal que Occidente trata de imponer, nunca podrá eliminar todos aquellos factores que enervan la objetividad en el uso de la ley y justamente por eso se debe prestar una muy especial atención a los elementos que en cada tipo de Sozial haldeln dan contenido a las acciones para tratar de encauzar los resultados conforme a las pretensiones que se invocan o se titularizan en cada caso. De todo esto, se sigue la inevitable aleatoriedad de los tractos jurídicos (relación pauta-aCCión), lo que resulta con seguridad evidente para todos aquellos que han tenido alguna relación con el uso de la ley. Este punto, que contradice cualquier tentativa en orden al tratamiento científico del derecho - al menos en la dirección de las ciencias aléthicas como es el caso de las ciencias naturales - nunca llega a examinarse con la debida atención cuando solo se considera al derecho como pauta localizada en la dimensión normativa y por eso el positivimo y sus orientaciones asociadas restringen su "ciencia" al estudio de las estructuras normativas desplazando las acciones y todo el análisis de la conducta al terreno de las contingencias, lo que da lugar a un fenomenal ejercicio de adaptación que transforma a ese tipo de discurso teórico en una especie de lecho


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de Procusto donde la realidad debe adaptarse al molde que la explicación le asigna, siempre que la explicación sea pOSible y que, de ordinario, no satisface más que la racionalidad material involucrada en el uso (y no así la racionalidad formal) como ya vimos más arriba al examinar el instituto del per saltum. En todo caso, para sostener una perspectiva estrictamente normativa y científica deberíamos imaginar que en el derecho siempre existe para cada caso una respuesta correcta. Pero , para decepción de los racionalistas, debemos agregar que tampoco presenta el derecho en cada caso una respuesta correcta porque la resolución antes que una adecuación a un molde es siempre una correlación de acciones y pautas (tractos) que los actores concretos reinterpretan constantemente fijando y revocando estándares tal como se ha explicado más arriba (§.1). Al igual que el objeto del derecho y otras fantasias por el estilo la idea de una respuesta correcta para cada caso no es más que parte del imaginario racionalista que se niega a ver el substrato de la ley positiva que las acciones sociales muestran con desigual transparencia y extensión. Por cierto, tanto los abogados como los magistrados y funcionarios que ya han transitado el áspero camino de la práctica material del uso de la ley, aun en el extremo de la ingenuidad, nunca pasan por alto esa peculiar dependencia que proviene de las interacciones y que hace de cada

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solución un resultado contingente y aleatorio en relación a las reglas mismas. Incluso, cuando destacan en sus resultados la objetividad de las soluciones obtenidas, los juristas no pueden evitar que el prácticos pronunciamiento o el acuerdo exprese la justificación (racionalidad material) de una pretensión que impone a una parte el reconocimiento material de un derecho y a la contraparte una negación del mismo en términos de justicia material con absoluta independencia de cualquier cálculo racional (racionalidad formal) que antes de la solución operaba como posibilidad para cualquiera de las partes. Si existiera siempre una respuesta correcta el cálculo racional (la racionalidad formal en sentido estricto) operaría como condición necesaria y suficiente, pero en tal supuesto debería existir, además, un número finito de acciones posibles, lo cual contradice el más elemental registro de la vida social. Ni siquiera en las sociedades inventadas por los utopistas del Renacimientº se postula semejante alternativa y la idea misma de un número finito de acciones no se sostiene siquiera en la teoría.

4.1. Temas de discusión l.Examinar el diferente papel de cada acción social en relación a un precepto de la ley positiva argentina. Proponer explicaciones y alternativas.


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2. Evaluar la diferente importancia de los distintos componentes de la acción social significativa (sentido subjetivo, dirección de la conducta, conexión de sentido, probabilidad objetiva, sujetos de la acción, chances, fines, valores, impulsos reactivos, hábitos). Proponer una explicación para cada caso. 3. Considerar la cuestión relativa a las diferencias entre el juicio de valor y relación con los valores en el marco de la acción social significativa. Proponer explicaciones. 4. Analizar el fenómeno empírico de la acción considerada como un simple despliegue de movimientos físicos del cuerpo de uno o de varios individuos. Proponer una interpetación. 5. Considerar en relación a la acción social significativa, la pOSible contribución de la distinción entre estados de cosas, sucesos y procesos. Proponer una interpretación integrativa.

4.2. Temas de trabajo 1. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar lo que resulta adjudicable a cada una de las cuatro clases de acción social significativa. Identificar los elementos significativos y las orientaciones de la acción lo mismo que las probabilidades objetivas de alcanzar

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resultados ponderada.

diferentes

segun

cada

chance

2. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar, en el mismo, los estados de cosas, sucesos y procesos, en los que se descompone la acción empírica de los individuos involucrados. 3. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo la presencia o ausencia de acciones racionales con arreglo a fines. Analizar los fines y comparar sus diferentes alcances. Proponer una explicación para . cada uno de los fines establecidos. 4. Comparar las diferentes orientaciones de Max Weber y George H. von Wright y proponer una explicación que de cuenta de los resultados. 5. Examinar la posible importancia de la acción social significativa en la comprensión de un caso concreto ya concluido que figure en un repertorio de jurisprudencia local.

4.3. Bibliografía seleccionada para el § 4 1. José María Fariñas Dulce: La sociología del derecho de Max Weber, Madrid, 1991. Completa y detallada exposición de la sociología jurídica de Max Weber, de gran utilidad en cualquier debate


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sobre los problemas de racionalidad del derecho, acción social y legitimidad. 2. Lon L. Fuller: The morality o, law. New Haven, Yale University Press, 1964 (1969 2 ). Desarrolla un amplio estudio de las relaciones materiales entre los deberes y los contenidos de la ley de los cuales resulta la famosa teoría de la moral interna del derecho que se emparenta con la teoria de la acción significativa. 3. Lon L. Fuller: Anatomía del Derecho (trad. casto de Luis Castro), Caracas, 1969. Examina con extraordinario rigor teórico la diferente posición del derecho en los libros y en las acciones concretas y propone una reconciliación entre los hechos y las palabras a partir de la ponderación del elemento humano del fenómeno jurídico.

4. Lon L. Fuller: The adversary system, incluido en Talks on American Law , Washington, 1972, pags. 35-48. Instructiva caracterización de lo que denominamos en este libro dimensión pramática del derecho. 5. H. L A. Hart: lhering' s Heaven o, Concepts and Modem Analytical lurisprudence, incluido en Essays in lurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983, pags. 265-277. Inteligente comentario de la sección 111 del libro de Ihering que se menciona a continuación. Los reproches que levanta Hart en este artículo por la falta de atención a la obra de Ihering solo alcanzan al ámbito anglosajón, que aun carece de versiones de y, a

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diferencia del lector inglés el público hispánico e ha estado ya iberoamericano siempre tempranamente al tanto de la obra de Ihering y ha contado desde fines del siglo XIX con buenas traducciones de sus principales obras. 6. Rudolf von Ihering: Scherz und Ernst in der lurisprudenz, Leipzig,1924 (versión considerada definitiva). Existe varias traducciones castellanas de este verdadero clásico de los estudios jurídicos (Madrid, 1933; Bs. As., 1974, Madrid, 1987), siendo al parecer la última (Madrid, 1987) la que exhibe la mejor presentación para el uso del principiante. De su amplio temario vale la pena recomendar la lectura de la parte tercera (En el cielo de los conceptos jurídicos) donde Ihering arremete, con extraordinario ingenio contra la jurisprudencia de conceptos, vigente en la época de la primera edición alemana del libro (1880). 7. N. M. Korkounov: Cours de Théorie Génerale du Droit, París, 1903. Constituye el primer intento orientado a formular una teoría general bajo la influencia de Ihering y del positivismo de fines del siglo XIX. liene, a pesar de la impronta de la época, el valor original de su sistematización que después se reproduce en los desarrollos teóricos ulteriores. El original ruso de esta traducción francesa, de muy difícil acceso, es Obstchoja teorija prawa, St.Petersburgo, 1898. 8. Joaquín E. Meabe: El contexto teórico del derecho moderno y las ideologías jurídicas, en Revista de la Facultad de Derecho de la UNNE,


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N°10, Corrientes, 1993.pags.116-132. Examen de las orientaciones teóricas del derecho moderno y análisis de las dos principales ideologías jurídicas de la modernidad: el historicismo y el positivismo. 9. Max Weber: Rechtssoziologie, Neuwied, 1960. Básico para el estudio de los procesos de racionalización del derecho. En castellano se pueden consultar las partes de la sociología jurídica de Weber incluidas en Economía y Sociedad.(Hay numerosas reediciones de la versión publicada en México en 1944). 10. Max Weber: Gesammelte autsatze zur wissenschaftslehre, Tubinga, 1973. En el capítulo XI (pags. 541-581) figura el artículo Soziologische Grundbegriffe de 1921, donde se define la acción social (§.1) y se propone la clasificación (§.2) que hemos adoptado en el párrafo 3 de esta obra. El mismo ha sido luego reproducido como capítulo inicial de Economía y Sociedad.

§ 5. Una visión realista del conocimiento jurídico y una visión crítica del derecho. Perspectivas y estándares. Solo una vez establecida de manera clara y precisa la trama que informa y da sentido al conjunto prescriptivo que denominamos derecho (en orden a

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su contexto, a la variedad de imperativos y a las modalidades de la acción social), es posible ocuparse de la inspección desagregada del horizonte material en el que se teatralizan sus distintos tractos. Resulta, en consecuencia, conveniente y hasta oportuna la determinación del horizonte teórico que organiza el conocimiento jurídico para cualqUier aproximación satisfactoria a los fenómenos de derecho. Semejante conclusión no impone un deber ineludible para el trato con el derecho y, de hecho, el reiterado desempeño de los prácticos y los idon~s en todo el mundo marca una impronta en el derecho que lo distingue del resto de las disciplinas científicas y humanísticas, que requieren de una relativa especialización y de un previo entrenamiento especializado que por lo general solo se transmite en la enseñanza formal. Este peculiar rasgo del derecho es, desde ya, isomorfo de su función regulativa, que no solo reclama su extensión al conjunto total de los individuos que integran el cuerpo sociopolítico donde ese mismo derecho rige como derecho positivo en sentido estricto, sino que se presenta como un factor interiorizado y asumido como parte de la propia naturaleza del conjunto y como el cemento o la argamasa que une a cada uno de los individuos de manera recíproca y constante.


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Ni siquiera la religión o el común equipo biológico de los seres humanos presenta esta universalidad absorvente del derecho que integra la totalidad de los elementos interactivos de la sociedad y la cultura en una trama referencial permamente. Quizá por eso el derecho habilite a los idoneos y los prácticos como ninguna otra actividad humana y ninguna otra resulte tan inaprehensible en la determinación de su objeto o en el conflictivo programa de su ciencia.

Sea cual fuere, pues, en definitiva, el programa que se asuma y la dirección que se encare para dilucidar la temática de los fenómenos jurídicos, poca duda cabe de que siempre se considerará a la respuesta resultante como una respuesta posible más que se agrega a la interminable secuencia de caracterizaciones teóricas. Ese dilema teórico no impide, sin embargo, una caracterización de base que fije al menos la plataforma a partir de la cual se deje establecido un horizonte de observación crítica y de registro objetivo para cualquier conocimiento jurídico. Dicha plataforma pareciera encontrar su punto focal en aquella intersección de la cultura y la sociedad en la que se localizan los tractos institucionales comunes a la moral, a los usos, a la ley jurídica (consuetudinaria o escrita) cuya modalidad genérica viene dada por sus manifestaciones prescriptivas.

La peculiaridad del derecho no necesita en esta perspectiva de ninguna particularidad objetiva exduyente o específica; pero tampoco permite

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omitir el mecanismo o diagrama de funciones interactivas que tiene su más importante nexo en la acción social significativa. La mezcla de planos, donde se entrecruzan enunciados prescriptivos y acciones humanas, no se compadece con la epistemología científica ni se adapta a las ideologías filosóficas del racionalismo moderno; y parece del todo inevitable que, cualquier opción por estas últimas, conduzca a la construcción de esos simulacros que conocemos bajo el curioso y emblemático título de objeto de la ciencia del derecho, que como objeto no es más que una fantasía y como ciencia no es más que un penoso ejercicio de simulacros vicarios de las ciencias de la naturaleza. De todo ello resulta un fenomenal divorcio entre la

teoría y la práctica del derecho que asombra más por la increíble persistencia de ese discurso pseudocientífico que por el repetido desdén que se registra en el desenvolvimiento de la actividad jurídica concreta. Conviene, no obstante, insistir en la necesidad de un enfoque teórico previo para hacer comprensible lo que en principio no parece más que el resultado de la contingencia. Pero no habrá que hacerse demasiadas ilusiones. En todo caso bien puede sostenerse un tímido optimismo de cara a la construCción de una teoría crítica que respete la realidad y que evite la repetida· y penosa tarea de forzar la colación de los fenómenos jurídiCOS en esa especie de lecho de Procusto construido por aquellas fantasías epistemológicas generadas en


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una fervorosa y persistente ansiedad de ciencia, digna por cierto de mejor causa.

5.1. Temas de discusión 1.Examinar el diferente papel desempeñado por la teoría y por la práctica material del derecho en un contexto concreto. Considerar las alternativas. 2. Evaluar las diferentes caracterizaciones de la práctica material del derecho, en el positivismo y en el historicismo jurídico. Proponer una explicación para cada caso, confrontar las consecuencias y formular un balance de los resultados de ese examen. 3. Considerar la cuestión relativa a !a universalidad de la experiencia jurídica y proponer criterios de análisis. Elaborar modelos teóricos alternativos al que se ofrece en el texto y proponer explicaCiones. 4. Analizar el fenómeno empíriCO del derecho desde la perspectiva de los idóneos y de los prácticos y desarrollar las consecuencias de tales posiciones. Proponer una interpretación. 5. Considerar las posibilidades de construcción de una teoría del derecho que respete la plataforma dual que se describe en el texto (dimensión normativa y dimensión pragmática). Proponer una interpretación integrativa y plantear eventuales contrargumentaciones.

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5.2. Temas de trabajo 1. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar la presencia de elementos teóricos adjudicables o imputables a una determinada orientación. Determinar su influencia en el desarrollo del caso y evaluar el alcance de esa misma influencia teórica en la resolución del entuerto. 2. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo la sumatoria de desempeños no sujetos a la actividad teórica. Individualizar los procesos en los que se descompone la acción empírica de los individuos involucrados y proponer una explicación teórica. 3. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo la influencia del paradigma científico. Precisar el alcance de la presencia de dicho paradigma y analizarlo en relación con las dos ideologías jurídicas dominantes (historicismo y positivismo). Proponer luego una explicación. 4. Comparar los testimonios de los idóneos o prácticos y el de los teóricos del derecho en relación con el problema del conocimiento jurídico. Definir el universo de análisis y recurrir a las técnicas de investigación social utilizadas en los estudios de opinión. Formular con los resultados una matriz


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teórica y proponer finalmente una explicación que de cuenta de los resultados. 5. Examinar las posibilidades teóricas propuestas en el texto acerca de la construcción de una teoría crítica del derecho. Descomponer los argumentos, analizar su pertinencia, formular su crítica y plantear eventuales contrargumentos

5.3. Bibliografía seleccionada para el § 5 1. Lon L. Fuller: The morality of law. New Haven, Yale University Press, 1964 (1969 2 ). Desarrolla un amplio estudio de las relaciones materiales entre los deberes y los contenidos de la ley de los cuales resulta la famosa teoría de la moral interna del derecho que se emparenta con la teoría de la acción significativa. Es fundamental por su exposición de los ocho desideratums de moral interna del derecho lo mismo que por el desglose entre la moral del deber y la moral de la aspiración. Contiene además una importante crítica a las posiciones normativistas y en particular a la teoría del derecho de Hart. 2. Lon L. Fuller: Anatomía del Derecho (trad. casto de Luis Castro), Caracas, 1969. Examina con extraordinario rigor teórico la diferente posición del derecho en los libros y en las acciones concretas y propone una reconciliación entre los hechos y las

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palabras a partir de la ponderación del elemento humano del fenómeno jurídico.

3. Lon L. Fuller: The adversary system, incluido en Talks on American Law, Washington, 1972, pags. 35-48. Instructiva caracterización de lo que denominamos en este libro dimensión pragmática del derecho.

4. Juan Antonio García Amado: Teorías de la tópica jurídica, Madrid, 1988. El más completo y actualizado estudio acerca de la contribución de Viehweg a la teoría del derecho.

5. Ernesto Garzón Valdés: Derecho, ética y política, Madrid, 1993. Instructiva recopilación de estudios que muestra las distintas posiciones originadas en el paradigma científico de la teoría jurídica moderna. Ofrece abundante material para el análisis crítico de las orientaciones dominantes en el terreno de la llamada ciencia del derecho. También ofrece interesante material para el examen de la ética, la legitimidad y el paternalismo jurídico

6. H. L. A. Hart: lhering' s Heaven of Concepts and Modern Analytical lurisprudence, incluido en Essays in lurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983, pags. 265-277. Inteligente comentario de la sección III del libro de Ihering que se menciona a continuación. Los reproches que levanta Hart en este artículo por la falta de atención a la obra de Ihering solo alcanzan al ámbito anglosajón, que aun carece de versiones de y, a


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diferencia del lector inglés el público hispánico e iberoamericano siempre ha estado ya tempranamente al tanto de la obra de Ihering y ha contado desde fines del siglo XIX con buenas traducciones de las principales obras del gran jurista alemán. 7. Rudolf von Ihering: Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Leipzig, 1924 (versión considerada definitiva). Existen varias traducciones castellanas de este verdadero clásico de los estudios jurídicos (Madrid, 1933; Bs. As., 1974, Madrid, 1987), siendo al parecer la última (Madrid, 1987) la que exhibe la mejor presentación para el uso del principiante. De su amplio temario vale la pena recomendar la lectura de la parte tercera (En el cielo de los conceptos jurídicos) donde Ihering arremete, con extraordinario ingenio contra la jurisprudencia de conceptos, vigente en la época de la primera edición alemana del libro (1880). 8. Joaquín E. Meabe: El contexto teórico del derecho moderno y I~s ideologías jurídicas, en Revista de la Facultad de Derecho de la UNNE, NO I0, Corrientes, 1993.pags.116-132. Examen de las orientaciones teóricas del derecho moderno y análisis de las dos principales ideologías jurídicas de la modernidad: el historici~mo y el positivismo. 9. Theodor Viehweg: Topics and Law, (trad. inglesa de W. Cole Durham, Jr.)., Frankfurt am Main, 1993. Reproduce la versión defintiva de Topik und Jurisprudenz que procede de la quinta edición ampliada por el autor en 1973. Existe

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una buena versión castellana hecha sobre la primera edición y, por lo tanto, incompleta. Esta obra constituye un aporte fundamental para la construcción del conocimiento jurídico al margen de las fantasías ideológicas que son vicarias de la epistemología científica. 10.Max Weber: Rechtssoziologie, Neuwied, 1960. Básico para el estudio de los procesos de racionalización del derecho. En castellano se pueden consultar las partes de la sociología jurídica de Weber incluidas en Economía y Sociedad.(Hay numerosas reediciones de la versión publicada en México en 1944). 11. Max Weber: Gesammelte aufsltze zur wissenschaftslehre, Tubinga, 1973. En el capítulo XI (pags. 541-581) figura el artículo Soziologische Grundbegriffe de 1921, donde se define la acción social (§.1) y se propone la clasificación (§.2) que hemos adoptado en el párrafo 3 de esta obra. El mismo ha sido luego reproducido como capítulo inicial de Economía y Sociedad. 12. Esteban Ymaz: La actualidad del alegato del fiscal Yon, Kirchman, incluido en La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Bs.As., 1954, pags. 112-134. Instructivo análisis de la posición escéptica de von Kirchman, incluso para los que no comparten la pOSibilidad (sostenida por autor) de defender el carácter científICO del derecho.


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§ 6. Resumen

Nuestro punto de partida (§1) para el estudio del derecho empieza en la vida soCial, en la que se generan los preceptos que regulan de manera obligatoria la conducta humana, y donde las pautas emergen como expresión de la racionalidad material subyacente a la acción o a la omisión. En ese ámbito el derecho queda contextualizado por dos extremos: de una parte sus enunciados normativos y de la otra el uso contingente que da lugar a la formación de estándares que indican el sentido y el modo de aplicar. Como trasfondo se agrega la diversidad de explicaciones acerca de la inteligencia de la ley, que también se desglosa en un doble orden: el plano o nivel de la argumentación y el plano o nivel de los presupuestos de esta. A continuación,

al

considerar

la

plataforma

del

derecho hemos tenido que examinar la sociedad y la cultura (§ 2), en cuya intersección encontramos

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el área específica en el cual se edifican los dispositivos

de

regulación.

Partiendo

de

ese

estándar se consideran los desgloses de la cultura y las clasificaciones de la ciencia social en torno al tema.

pauta,

En este marco

se examina la noción de

su vinculación con las acciones u omisiones

y se determina la unidad de análisis del fenómeno, para la cual se propone una caracterización teórica específica. También se analizan otras posibilidades teóricas y se formula una crítica de la idealidad. Configurada de este modo nuestra base teórica, pasamos a examinar las pautas en relación a la variedad de

imperativos e indicativos (§ 3) Y las

acciones sociales (§ 4). Por último se evalúan las perspectivas del derecho (§ 5) Y se analizan las pOSibilidades para alcanzar un estándar realista en el estudio de la ley.

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Terminología técnica del derecho utilizada en esta obra

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A A priori: Argumento, idea o proposición que no procede de la experiencia y que se sostiene con arreglo a un dispositivo formal, analítico y autofundado. Abogado: Profesional habilitado por el aparato coactivo para actuar ante sus órganos en representación de los sujetos de derecho que tiene que dirimir un entuerto o que necesita conocer su posición en el mismo o frente a la ley positiva. Se lo considera experto en su materia y su habilitación requiere, en la mayoría de las sociedades, una formación especializada de nivel universitario. Abstracto: Lo que se separa de un elemento material o lo que se forma como idea o valor con independencia de su base material o empírica. Lo abstracto es lo que se extrae y se aparta de lo concreto. Es siempre un producto que procede de un acto de racionalización formal y reviste la forma de un enunciado que expresa una idealidad. Abstención: determinación concreta de un individuo de no actuar cuando puede hacerlo libremente. Adaptación : modalidad de la vida social que se manifiesta como un complejo de acciones que muestran o describen la inserción del individuo en una trama de interacción societal

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Adaptación normativa: modalidad de la adaptación que muestra o describe la inserción institucional del individuo en una trama de interacciones societales regladas. El conjunto de reglas de esa trama puede ser jurídico, moral o bien puede consistir en un conjunto de usos o hábitos sociales. Según el grado de obligatoriedad el registro de la adaptación se desglosa en mores y folkwais. Este uso de la terminología es propio de la teoría crítica del derecho y no es algo generalizado, aunque los términos en sí son de uso habitual en la dogmática y en las ciencias sociales. Accidente: Lo que pertenece a una cosa individual como un atributo particular. En la ejecución material de la ley el resultado siempre es un accidente en este sentido aléthico. Acción: Proceso en cuya secuencia se producen cambios originados en el agente generador. Las acciones puede entenderse de un modo empírico (fenómenos ñsicos externos del cuerpo de un individuo o sujeto) o significativo (Soziales Handeln). Dice Weber que por acción (Sozial Handeln) debe entenderse una conducta humana (bien consista en un hacer externo o interno, ya en un omitir o permitir) siempre que el sujeto o los sujetos de la acción enlacen a ella un sentido subjetivo (Economía y sociedad, Primera Parte, 1, §1). Acción empírica: La acción que se registra y se percibe a través de la experiencia sensible. Su

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registro está dado por la manifestación externa del agente, los cambios y los resultados de esos cambios. Por lo general la percepción solo alcanza tales elementos. La secuencia en sí se infiere de las conexiones que el observador establece a partir de eso datos empíricos.

Acción humana: la acción de los individuos del género humano que forman parte de un conjunto interactivo o societal. Para Weber hace falta que la conducta desplegada se enlace a un sentido subjetivo.

Acción social: la acción desplegada por uno o varios individuos dentro de una trama interactiva determinada. Para Weber toda acción social es acción social significativa.

Acción social significativa (ASS): es aquella acción en donde el sentido mentado por el sujeto o sujetos de la acción está referido a la conducta de otros, orientándose por esta en su desarrollo. Para Weber hay cuatro clases de ASS: 1. Acción racional con arreglo a fines; 2. Acción racional con arreglo a valor; 3. Acción afectiva; y 4. Acción tradicional.

Acción (Clasificación de las acciones según Weber): 1) la acción racional con arreglo a fines (zweckrationa/); 2) la acción racional con arreglo a valores (wertrationa/); 3) la acción afectiva (affektuel/); y 4) la acción tradicional (traditiona/). Acción zweckrational es aquella que Weber define como la determinada por expectativas

en el comportamiento tanto de objetos del

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mundo exterior como de otros hombres, y utilizando esas expectativas como "condiciones" o "medios" para el logro de fines propios racionalmente sopesados (durch ElWarturgen des Menschen und unter Benutzung dieser ElWanturgen als ''Bedingungen'' oder als ''Mittel'' für rationa~ als Erfo/g, erstrebte und abgewogene eigne Zwecke). Acción wertrational se define, para Weber, como aquella acción

determinada por la creencia consciente en el valor - ético, estético, religioso, o de cualquier otra forma que se lo interprete propio y absoluto de una determinada conducta sin relación alguna con el resultado (durch bewu8ten Glauben an den - ethischen, asthetischen, religiosen oder wie immer sonst zu deutenden unbedingten Eigenwet eines bestimmten Sichverhatens rein als solchen und unabhangig vom Erfo/g). Acción affektuel es, para Weber, la acción emotiva

que se encuentra

determinada por afectos y estados sentimentales actuales (durch aktuelle Affekte und Gefülslagen). Acción traditional (tradiciona6no es sino aquella acción determinada por una costumbre arraigada (durch eingelebte Gewohnheit). Acción (en sentido positivista): Se considera no en relación al sentido mentado. o subjetivo derivado de la interacción, tal como ha sido expuesto más arriba, sino como una expresión (traducida siempre en términos de enunciados) de las modalidades físicas de su representación sensible (descripta siempre como acto singular) y a ello, a veces, se

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agrega el motivo o la causa como la expresión aléthica (traducida de nuevo a enunciados) que el observador puede adjudicar (siempre desde su punto de vista) en base a las posibilidades lógicoformales de imputación que están a su alcance (y siempre, asimismo, bajo la forma de enunciados que se examinan con arreglo al cálculo lógico y que se explican conforme a las reglas de la lógica cuya simbología permite su reconstrucción abstracta). Los empiristas más radicales consideran la acción no como sozial haldeln en el sentido weberiano sino .más bien bajo la modalidad de un acto desagregado del mundo de las interacciones humanas materiales, como lo hace por ejemplo G. H. von Wright , en un curioso rodeo que tiende a evitar todo tipo de compromiso que exceda el plano individual (no interactivo) de la experiencia sensible (a la que se uniforma como naturaleza). No sería correcto, en mi opinión decir que los actos sean un género o especie de sucesos sostiene von Wright en Norma y acción (111,2). Un acto , agrega , no es un cambio en el mundo. Pero muchos actos pueden describirse apropiadamente como el provocar o efectuar (a VOluntad) un cambio. Actuar, concluye, es, en cierto sentido, intervenir en el curso de la naturaleza.

Actividad: Proceso empírico en el que se suceden varios actos diferentes. Esta noción aléthica es muy importante en cualquier orientación del conocimiento jurídico.

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Actividad jurídica concreta: Es la élctividad orientada a resolver un entuerto o contencioso de la vida social concreta. Se desenvuelve en la dimensión pragmática del derecho. Acto: suceso empíricamente verificable. Dice von Wright que la noción de acto está relacionada con la noción de suceso, es decir de un cambio en el mundo, pero en su opinión, no sería correcto decir que los actos sean un género o especie de sucesos. Un acto, dice, no es un cambio en el mundo, pero muchos actos pueden apropiadamente describirse como el provocar o efectuar (a voluntad) un cambio, de lo que se sigue que actuar es, en cierto sentido, intervenir en el curso de la naturaleza (Norma yacción,I1I, 2). Acto (para von Wtright): Tiene valor asemántico ambiguo. En el lenguaje corriente se usa ambiguamente, significando, a veces, un acto genérico y, a veces, un acto individual. Actor social: individuo incorporado a una trama ele interacción societal. El actor social es siempre un individuo aunque a veces esos individuos puedan ser, por ejemplo, personas colectivas como una sociedad anónima o una empresa. Incluso los colectivos jurídicos no personales como la masa de la quiebra, el fideicomiso o la herencia vacante operan como unidades de acción por mas que requieran o necesiten de un agente individual que pone en movimiento la interacción social.

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Adición: En lógica es la regla que permite añadir a una proposición otra cualquiera unida mediante disyunción sin que se altere el primitivo valor de verdad.

Adjudiciaci6n: Reconocimiento otorgado por parte del aparato coactivo a un individuo (sujeto de derecho) de un derecho o de una pretensión relativa a un derecho o a un deber reclamado. Administraci6n: Actividad y gestión de gobierno ejercida en ámbitos organizados con arreglo a prescripciones que regulan las relaciones y funciones de los individuos encuadrados o adscriptos a su estructura. Administraci6n estatal (AE): actividad y gestión desarrollada en el ámbito del cuerpo político estatal (vid: estado) con arreglo al conjunto de prescripciones jurídicas que constituyen el denominado derecho positivo del estado, cuya estructuración solo puede determinarse tras una detallada descripción empírica. Sus distintos departamentos y organismos forman el denominado aparato coactivo del estado. Para las concepciones clásicas del derecho administrativo y para la teoría positivista del derecho público los departamentos se consideran por separado y la conexión que se postula es solo normativa. La teoría crítica, por el contrario, considera siempre al aparato coactivo como un conjunto uniformado por la dominación. La trama de interacciones en interior del aparato coactivo son siempre acciones sociales significativas en el sentido weberiano.

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Administración de justicia (AJ): actividad y gestión especializada dentro de la sociedad que se ocupa de resolver las controversias y asuntos relativos al uso del derecho positivo de una sociedad concreta. En la moderna sociedad occidental la AJ forma una estructura funcional y una organización burocrática particular con autonomía relativa y específica sujeción a reglas de derecho escrito que delimitan su composición, competencia y funcionamiento. La doctrina que le da fundamento se denomina doctrina de la división de poderes y ha sido formulada de manera explícita por Montesquieu en el siglo XVIII en su libro Del Espíritu de las Leyes. No existe acuerdo acerca del origen de la doctrina, que algunos estudiosos adjudican a Locke y que otros la hacen remontar a Aristóteles. Sin embargo, la forma jurídica que influye en el moderno derecho público occidental procede de Montesquieu y su teoría lo mismo que su comentario de la Constitución Inglesa es,_ el paradigma que utilizan los autores de El Federalista y el que se incorpora de modo comp~to en la primera Constitución de EE.UU. (de 1776). Este es el modelo que luego se reproduce y que, incluso sirve de plataforma para el clásico comentario de la Constitución Inglesa que hace Bagehot en el siglo XIX. Cabe decir utilizando un concepto de la ciencia económica, que el modelo de división de poderes de la Constitución de EE.UU. proyecta un efecto de demostración en el derecho público del continente americano que luego se incorpora al resto del derecho públiCO moderno. La obra que difunde las virtudes de la constitución americana es La

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Democracia en América (1839) de Alexis de Tocqueville.

Agente: Sujeto o individuo generador de la acción. Aleatoriedad de los tractos jurídicos (relación pauta-acción): En todo fenómeno jurídico se produce una combinación desigual e irregular de reglas y acciones que solo permite una explicación dentro del marco del caso. Como no existen dos casos iguales la posibilidad de certeza no va nunca más allá del máximo de objetividad jurídica posible que' nunca se reproduce, todo lo cual hace de la relación pauta-acción una relación aleatoria. Alegato de von Kirchman: A mediados del siglo XIX, sostuvo von Kirchmann que el derecho no es una ciencia. De una parte, de su alegato se sigue la idea de la absoluta imposibilidad de formular, en orden al conocimiento jurídico, hipótesis predictivas como las que formula la ciencia sobre los fenómenos del mundo material y sus regularidades observables o reconstruibles por deducción partir de la observación y el registro de aquellos mismos fenómenos: Y, de otra parte, se infiere de dicho alegato que la idea de ciencia que se tiene en cuenta, en sentido estricto, solo comprendería a las llamadas ciencias de la naturaleza (fisica, química, biología). En rigor, este sentido es el que se corresponde con los atributos que se encuentran en la ciencia y que no se encontrarían en el derecho. La discusión es interminable y, la mayoría de las veces, se omite el primer orden de cuestiones (el de los atributos de la ciencia que están ausentes en

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el derecho) y se reformula el segundo (la idea misma de ciencia) con resultados discutibles. Para la teoría crítica del derecho se plantea un interesante problema psicológico que bien puede caracterizarse como el problema de la ansiedad de ciencia del estudioso del derecho que conduce a la elaboración de un discurso complejo, abstracto, pleno de verbalizaciones y, a veces, hasta de fórmulas cuya relación con los fenómenos jurídicos no son sino remotas. Pareciera además que la necesidad psicológica de ciencia justifica el aislamiento de la dimensión normativa, seleccionado por sus posibilidades aléthicas, y satisface el deseo de objetividad que siempre se encuentra ausente en las ejecuciones materiales de la ley positiva. De todo lo cual se infiere que la dimensión pragmática del derecho no puede sino considerarse culpable de la falta de objetividad y como tal pareciera que debe pagar su culpa eliminándose. El científico del derecho sería así el ejecutor de una venganza aléthica sobre la materia del derecho que ha sido violada y ultrajada por las ejecuciones materiales de la ley siempre irregulares e impredecibles. La omisión de la dimensión pragmática en la llamada ciencia del derecho sería entonces isomorfa de lo que en el psicoanálisis freudiano se denomina Complejo de Edipo. Así como Edipo mata al padre y se apropia de la madre, pareciera que en forma similar el científico del derecho elimina la práctica material, que engendra la ley positiva, para apropiarse de los preceptos de aquella misma ley positiva, en cuyo receptáculo maternal se engendra la norma jurídica como estructura de conocimiento lógico-aléthica.

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Así, como Edipo satisface su deseo a costa de su identidad y, también como Edipo, descubre demasiado tarde su trágica opción. Todo esto es, desde ya, altamente problemático y requiere de un examen profundo que hasta ahora nadie ha realizado. Ahora bien, sea cual fuere el resultado de esas investigaciones futuras, lo cierto es que cualquier conocimiento jurídico se encuentra signado por este tipo de problemas, que intuitivamente todos perciben en mayor o menor medida, cuando apunta o destacan, en relación con la llamada ciencia del derecho, el divorcio entre la teoría y la práctica jurídica. De igual forma cabe la posibilidad de examinar en orden a la tópica de este tema aquello que Michel Foucault caracteriza como modos de subjetivización (formas de construcción de sujeto y de su adquisición en los distintos saberes o en los diferentes estatutos del saber institucionalizado) y los modos de objetivación (como ha pOdido problematizarse como objeto a conocer, a que procedimientos de recorte ha podido ser sometido, la parte del mismo que se considera pertinente).

Aléthico: Relativo a la verdad racional de base lógico-formal. Lo aléthico, que aquí se utiliza con el sentido de verdad lógico-racional, es siempre deductivo. Esta es una terminología crítica sin uso generalizado.

Alteridad: Rasgo

propio de todo conjunto prescriptivo que consiste en el enlace o vinculación de la regla o pauta normativa con los individuos recíprocamente conectados por un estatuto

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regulativo (jurídico, moral,etc.). La alteridad supone la existencia de dos o más individuos recíprocamente conectados en la relación normativa. Es un concepto de origen aristotélico. Ambigüedad: característica de los lenguajes naturales, donde las palabras tienen a veces más de un significado posible o reconocido que no se puede resolver de modo analítico. Se trata de una dificultad semántica que solo se resuelve por una determinación convencional en un uso determinado y puntual. Análisis crítico: Examen objetivo que parte de la observación y el registro de elementos previamente seleccionados para su estudio. Para algünos esto requiere una teoría y para otros la teoría se construye a partir de la observación. El criterio clásico (de la filosofía antigua) sostiene el primer punto de vista, mientras que las orientaciones modernas se apoyan en el segundo. No existe acuerdo y las posiciones son numerosas, pero se pueden resumir en dós ejemplos: P'atón representa el punto de vista clásico y' Michel Foucault el moderno. Un aspecto importante de la posición clásica se encuentra en la antréptika platónica desarrollada en los llamados diálogos tempranos (Hipias menor, Eutidemo, Hipias mayor, Gorgias), donde la crítica desmantela los argumentos y considera las relaciones de los objetos en toda la extensión de sus posibles oposiciones. Todo esto hace a una terminología crítica sin uso generalizado.

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Análisis lógico: Examen puramente aléthico. Predomina en este tipo de análisis la clasificación y sistematización terminológica. Análisis semántico: Es una variedad del análisis lógico que se ocupa de los significados. Analítica (filosofía): Ideología filosófica que pone el acento en el análisis lógico. En sus tematizaciones y exposiciones predominan los estudios puntuales, lógico-lingüisticos, las clasificaciones y las descomposiciones de los elementos complejos para obtener elementos simples o atómicos. Analítico: Relativo al examen y a la descomposición de los elementos de la obervaCión teórica o empírica. Analogía: Relación de semejanza entre dos objetos. Esa relación se da cuando el conjunto de cualidades de uno de los objetos es isomórfico y coordinable con el conjunto de cualidades del otro. Por ejemplo, dos sistemas o conjuntos normativos son análogos cuando tienen una estructura o un dispositivo jerárquico semejante (el sistema del derecho civil argentino y el sistema del derecho civil paraguayo). La semejanza supone asimismo la diferencia, o sea que cada sistema tenga por lo menos una diferencia. En el ejemplo anterior una diferencia crucial está dada por la pertenencia de cada derecho civil (que en realidad es, en cada caso, solo un subsistema) a un sistema más amplio

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de derecho positivo regido por' una constitución diferente.

Anatréptiko (método): Modalidad de análisis utilizada por Platón en algunos de sus diálogos que consiste en el examen de las extensiones antagónicas, dilemáticas y hasta absurdas' que los objetos y sus respectivas presentan tematizaciones. Un caso que bien puede considerarse clásico es el examen de la eficacia aléthica del mal que se encuentra en el Hipias menor. Para la teoría crítica del derecho constituye un modelo de análisis de gran valor que, además, muestra la acción efectiva de la dialéctica como técnica decostructiva.

Anfibología: Ambigüedad sintáctica. los textos de la ley positiva suelen presentar este tipo de problemas lingüísticos, que obligan a realizar una interpretación integrativa para salvar la dificultad aléthica.

Antinomia: Contradicción entre dos proposiciones de un mismo sistema. No se debe confundir con la paradoja (vid: paradoja).

Aparato

coactivo:

Conjunto funcional de organizaciones, departamentos y funcionarios de un cuerpo político socialmente establecido (estado, staatsfragmente, etc.) que detentan un poder efectivo para la ejecución de la ley jurídica superior al de los individuos sometidos a su aplicación. La teoría tradicional del orden jurídico no considera este aspecto del fenómeno y no ve sino órganos y

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departamentos del estado, que conforme a la división de poderes, resultan para tal punto de vista autónomos o independientes. Para la teoría crítica la ejecución de ley pone en evidencia la existencia de una estructura funcional que integra los distintos poderes en una dirección uniforme y compatible con la dominación establecida y la legitimidad resultante de la sociedad concreta. Esta es una terminología crítica sin uso generalizado. Apodíctico: Proposición necesaria o silogismo a proposición demostrativo por oposición problemática y a silogismo dialéctico. Para la teoría jurídica tradicional y para las ideologías jurídicas (historicismo y positivismo) el conocimiento jurídico se edifica a partir de este tipo de proposiciones. Por el contrario, para la teoría crítica del derecho el conocimiento jurídico se edifica a partir del silogismo dialéctico. Acerca de todo esto ni siquiera existe en la teoría jurídica un estado de cuestión (conjunto de temas sometidos a debate). Apofántico: Denominación aristotélica del discurso declarativo. Resulta de interés para el conocimiento jurídico en su dimensión pragmática. Aporía: Argumento paradójico sin solución lógica en la estructura aléthica de referencia. Argumento: Razonamiento material o medio probatorio de una tesis o posición aléthica o descriptiva. El argumento forma parte de la retórica, la tópica y la dialéctica. Presenta un aspecto aléthico (lógico-racional y por ende

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susceptible de deducción) y un aspecto persuasivo, que apunta a convencer al oponente sin llegar a una determinación aléthica completa. En este último aspecto es un recurso básico de dimensión pragmática y su conocimiento condiciona la eficacia en la ejecución de la ley. Sin embargo, para las ideologías jurídicas el conocimiento de esta última temática no figura en su agenda de trabajo teórico. Por su parte, la teoría crítica del derecho considera de más alta importancia este tema en orden al conocimiento jurídico objetivo necesario para el jurista práctico. A partir del resurgimiento de la retórica como disciplina auxiliar del conocimiento jurídico su estudio ha adquirido creciente importancia. En ese terreno se destaca la teoría de Chain Perelman y L. Olbrechts-Tyteca de la argumentación como función del auditorio, la teoría constructivista de la deliberación práctica .de la Escuela de Erlangen (P. Lorenzen, O. Schwemmer) , la teoría consensual de Habermas y la teoría del caso especial de razonamiento práctico .definicto por la vinculatoriedad de Robert Alexy.

Asertórico: Lo que se sostiene como una afirmación simple en una proposición, sin modalizarla como apodíctica o problemática, de acuerdo a la división. tripartita de Kant (vid. Kantiano, [sistema]).

Asociativo: Relativo al vínculo de agregación deliberada en cualquier relación interactiva entre individuos de un conjunto societal. Se opone a gregario que es el vínculo de agregación espontaneo. El derecho públiCO moderno en

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Occidente se ha explicado o justificado con arreglo a este presupuesto asociativo y su principio fúndante es la idea de contrato o pacto social, solo posible por la intervención voluntaria de todos los individuos en la constitución del orden social y jurídico. A partir de la obra de Georg Jellinek, desde fines del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX, esta concepción contractualista del derecho fue abandonada con un argumento empírico negativo : la imposibilidad de acreditar con datos históricos precisos la existencia de un pacto social originario. Pero a partir de la segunda mitad del siglo XX el contractualismo ha reaparecido con argumentos puramente racionales y como modelo para una inteligencia satisfactoria de la convivencia normativa y de sus sistemas de adjudicaciones y repartos. El principal representante de esta nueva orientación es John Rawls.

Atómico: Elemental o mínimo. Expresa la unidad mínima de análisis o de inspección crítica. El concepto es una construcción de la lógica aléthica, que necesita en el proceso teórico operar racionalmente con semejante dispositivo. Pero tanto la idea como el desarrollo lógico se deriva de la modalidad aléthica que se edifica en el plano de la racionalidad formal.

Austin (su definición del derecho): conjunto de órdenes respaldadas por amenaza o, si se quiere, un conjunto de órdenes coercitivas irresistibles en punto a su exigencia de cumplimiento. La definición de Austin es fundamental para comprender y criticar el positivismo analítico. Hart hace una crítica

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profunda del concepto de Austin en The concept 01 law que trata de salvar los presupuestos del positivismo analítico desde una perspectiva más abierta a la comprensión de la variedad de los fenómenos jurídicos. Su exposición, por otra parte, separa claramente la crítica de su propia respuesta, de tal modo que aun aquellos que compartan la solución teórica que propone no dejaran de aprovechar su análisis previo.

Axioma: Proposición primitiva que sirve de fundamento a un sistema o conjunto, careciendo ella misma de otro fundamento fuera de su aceptación convencional. Eduardo García Maynez propone en su Introducción a la lógica jurídica (México, 1951 ) 5 axiomas básicos aplicables a todo derecho: 1) todo objeto del conocimiento jurídico es idéntico a sí mismo; 2) Ninguna conducta puede hallarse, al propio tiempo, jurídicamente prohibida y jurídicamente permitida; 3) La conducta jurídicamente regulada solo puede hallarse prohibida o permitida; 4) Todo lo que está jurídicamente ordenado está jurídicamente permitido; y 5) Lo que, estando jurídicamente permitido, no está jurídicamente ordenado, puede libremente hacerse u omitirse.

Axiomático: Sistema aléthico riguroso compuesto de axiomas o postulados y de los consecuentes teoremas deducidos de ellos y, a su vez, lógicamente estructurados conforme a reglas metalógicas que se estipulan puntualmente.

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B Barbara: Nombre escolástico del silogismo de modo A-A-A de primera figura. Ej.: Premisa mayor: Todo ciudadano pleno es elegible; premisa menor: Todo argentino mayor de 18 años es ciudadano pleno, conclusión: todo argentino mayor de 18 años es elegible. Baroco: Nombre escolástico del silogismo de modo A-Q-O de segunda figura. Ej.: Premisa mayor: Todo votante es un ciudadano pleno; premisa menor: algún extranjero no es votante, conclusión: algún extranjero no es un ciudadano pleno. Bicondiciona/: Equivalencia lógica. Su fórmula lógica es: sí y solo sí••• entonces. Bien formada: Es toda aquella fórmula o expresión de un lenguaje construida conforme a las reglas sintácticas de un metalenguaje de referencia. Binaria: Se denominan así las conectivas lógicas (conjunción, disyunción, implicación, etc.) que dos proposiciones atómicas o relacionan moleculares.

Biva/ente: Se denomina así la lógica cuyos valores de verdad para las proposiciones que integran su cálculo están reducidos a dos: verdad y falsedad, debiendo tener todas ellas uno u otro valor.

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Bocardo: Nombre escolástico del silogismo de modo Q-A-O de tercera figura. Ej.: Premisa mayor: Algún extranjero no es elegible; premisa menor: Todo extranjero es contribuyente, conclusión: Algún contribuyente no es elegible.

e Cálculo racional: Estimación de pOSibilidad con arreglo a principios y métodos de racionalidad formal o material.

Carta constitucional: Constitución escrita de una sociedad concreta.

Ceguera crítica: incapacidad teórica para percibir todos aquellos factores no racionales que inordinan los tractos jurídicos y que operan en un nivel infraestructural o subyacente tanto al dispositivo de enunciados prescriptivos como a cualquier tipo de consecuente racionalidad formal que la doxQ9rafía expone bajo la forma de discurso aléthico. Cesura teórica: Límite demarcativo interno de una teoría que deja aislada y sin explicación alguna materia o parte del fenómeno objeto de estudio u observación. No debe confundirse con la idea o noción de ruptura o cambio que se produce cuando se reemplaza una teoría por otra.

Concepto de derecho de Kelsen: Un orden coactivo normativo. Su estudio resulta pOSible pOr la peculiar característica de su estructura articulada

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conforme a relaciones de imputación que permiten una explicación racional y lógica semejante aunque no igual a la que encontramos en las llamadas ciencias de la naturaleza.

Conciencia jurídica formal: Está constituida por los enunciados de la ley positiva. Es la expresión aléthica del conjunto de prescriptos de la ley positiva. Su formulación se debe al jurista escandinavo Alf Ross. Conciencia jurídica material: Se desagrega en ideales, actitudes, estándares y valoraciones. Su formulación se debe al jurista escandinavo Alf Ross.

Conflicto jurídico: Controversia sobre un derecho, un deber o una pretensión construida a partir de un derecho o de un deber. Conflictos semánticos: Todos aquellos conflictos de interpretación originados en problemas del lenguaje (ambigüedad, vaguedad, textura abierta del lenguaje). Algunas orientaciones privilegian el aspecto formal de este conflicto y reducen la tarea interpretativa a un ejercicio de clarificación terminológica y léxica.

Conglomerado

de

valores:

Conjunto estructurado de valores existentes en una sociedad determinada.

Conglomerado de ideas: Conjunto estructurado de ideas existentes en una sociedad determinada.

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Conocimiento jurídico: En sentido amplio es el conjunto de saberes teóricos y prácticos que existen acerca del derecho. En sentido restringido y específico el conocimiento jurídico es una materia que se incluye en el programa de la teoría general del derecho. Sin embargo, no existe una epistemología jurídica como existe, por ejemplo, una epistemología matemática o una epistemología de la física o de la sociología.

Consenso: acuerdo interactivo no escrito. Consenso ideal: reconstrucción abstracta o hipotética de un consenso posible. Es una terminología crítica sin uso generalizado. Consenso material: acuerdo

interactivo no escrito de un orden societal concreto. Es una terminología crítica sin uso generalizado.

Consenso [traslapado]

superpuesto, (overlaping

reversado consensus):

categoría de análisis propuesta por John Rawls para explicar los acuerdos implícitos de carácter genérico que han sido asumidos o incorporados por una sociedad determinada para ejecutar directivas estatutarias o resolver entuertos.

Constitución: Dispositivo jurídico de regulación del conjunto del cuerpo político de una sociedad global determinada, que incluye reglas relativas la funcionamiento del mismo y a los derechos básicos o fundamentales que sostienen y dan sentido al restos de los prescriptos de los estatutos

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particulares. Algunos autores utilizan el término para referirse a la carta constitucional que en algunas sociedades se dicta para asegurar la inteligencia uniforme del dispositivo. Pero no todas las sociedades han tenido o tienen una carta o protocolo de este tipo, como ocurre por ejemplo con Gran Bretaña en la actualidad, que tiene diseminado en varios protocolos sus derechos básicos (carta Magna, Dil! of Rights, etc.) en tanto que mantiene en el terreno estricto de la costumbre el dispositivo funcional de su cuerpo político. Entre nosotros, la dogmática tiende a identificar constitución y carta constitucional con el argumento, más bien retórico, de que necesariamente se encuentra incorporada a nuestra carta constitucional todos los dispositivos (tanto jurídicos como políticos) básicos de regulación del conjunto de la sociedad argentina. Para la teoría crítica del derecho esto es inexacto y un solo ejemplo es suficiente para comprender esto: .Dice nuestra carta constitucional que la Nación Argentina es un Estado que adopta la Forma Federal de Gobiemo, pero mucha de la legislación positiva'que condiciona o determina la vida jurídica.(legislación económica y financiera, legislación spbre recursos naturales no renovables, legislación, impositiva, laboral y previsional) responde al estatuto de un estado unitario (subordinación jurídico administrativa a un poder de pOlicía económicofinanciero centralizado en el gobierno federal, competencia absorbida o controlada por el estado nacional, dependencia funcional y económicofinanciera de las provincias que se desempeñan como meros agentes del estado nacional y del

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gobierno federal). La discusión sociopolítica tiene una abundante literatura sobre el tema, pero en el terreno de la teoría jurídica constitucional ni siquiera se ha llegado a determinar un estado de cuestión que permita ordenar el debate. La discusión, por otra parte, hace más que a la inteligencia de los preceptos de la carta constitucional al uso efectivo conforme al cual se subordina normativa mente el estado provincial al estado nacional.

Colación teórica: Incorporación y adaptación de una categoría, concepto o idea a una teoría que lo absorbe y lo funcionaliza. Si la idea, concepto o categoría solo se considera como parte del contexto teórico de una teoría no hay colación teórica.

Contencioso: Entuerto judicial. Comprende todo tipo de controversias planteadas ante los tribunales judiciales o administrativos.

Contexto del derecho: Escenario interactivo material donde los sujetos o individuos edifican sus comportamientos normativos. Es una terminología crítica sin uso generalizado

Contexto ideal del derecho: Imaginario cultural que reproduce de manera conceptual o abstracta el escenario interactivo material donde los sujetos o individuos edifican sus comportamientos normativos. Es una terminología crítica sin uso generalizado.

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éontexto material del derecho: Escenario interactivo material que sirve de base o plataforma a los sujetos o individuos concretos para edificar sus comportamientos normativos. No debe confundirse con el contexto real del derecho, que hace referencia al plano de ejecución interactiva. Es una terminología crítica sin uso generalizado.

Contexto real del derecho: Escenario interactivo material donde los sujetos o individuos edifican (ejecutan) de manera concreta y efectiva sus comportamientos normativos. El contexto material del derecho identifica la base del escenario y el contexto jurídico real identifica el marco constructivo de los fenómenos jurídicos. Es una terminología crítica sin uso generalizado.

Contexto social: Escenario interactivo ampliado donde los sujetos o individuos edifican sus comportamientos societales. Este escenario es siempre material y su referencia indica que el punto de partida para el conocimiento es su trama de relaciones recíprocas, que solo se puede registrar de manera indirecta y a través de la observación de las acciones sociales. Esta es una terminología crítica sin uso generalizado.

Contexto teórico: Escenario ampliado de una teoría, que comprende el conjunto de asuntos y tópicos teóricos conectados a las extensiones de su problemática y con la que tiene una relación funcional de interdependencia. Por ejemplo, las distintas teorías de la sociedad forman el contexto teórico de la teoría del escenario material de la ley

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positiva en la teoría crítica del derecho. Esta es una terminología crítica sin uso generalizado.

Contraparte: Parte antagónica de una relación jurídica concreta. Indica al individuo o sujeto que integra una trama de conflicto jurisdiccional concreto (ante tribunales judiciales o administrativos) en un contexto de ejecución material de un derecho. Costumbre: Hábito y uso social interactivo aceptado y repetido con valor normativo. La costumbre es siempre no escrita, de origen incierto y de autor desconocido. En las sociedades modernas el predominio de la ley escrita crea un efecto de demostración equívoco en el terreno teórico donde se postula a una imaginaria subordinación de la costumbre a la ley positiva. Las diferentes disciplinas (antropología, etnología, sociología, ciencia política, derecho) tienen cada una su propio enfoque de la costumbre que hasta ahora no ofrece un estado uniforme de cuestión o debate. Costumbre jurídica: Hábito social aceptado con el alcance de un prescripto de derecho positivo. Se clasifica, en relación con la ley escrita, en costumbre contra legen, praeter legen y secundum

legen. Costumbre contra legem: Pauta de regulación jurídica edificada en la repetición social de un uso normativo no escrito y contrario a una regla o mandato legal válido.

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Costumbre praeter legem: Pauta de regulación jurídica edificada en la repetición social de un uso normativo no escrito e independiente de la ley. Completa la ley positiva en algún aspecto no previsto.

Costumbre

secundum

legem:

Pauta de regulación jurídica edificada en la repetición social de un uso normativo no escrito que completa algun aspecto de una regla o mandato legal válido. Es complementaria de la ley positiva.

Creencias: Titulaciones religiosas, rituales y confesionales en su más amplio sentido. La fe religiosa es la expresión interiorizada de la creencia religiosa. La creencia tiene mucha importancia para el conocimiento jurídico porque el hábito de obediencia al derecho responde originariamente a una creencia en el valor funcionaJ del derecho como instrumento de regulación efectivo y provechoso de la vida social. La creencia en el derecho asegura el hábito de obediencia, que algunos, como J. Ratz, consideran como la mera expresión de una conveniencia generalizada. Cultura: Todos los productos que los hombres generan con sus tratos interactivos en el interior de aquella trama de relaciones societales. Cultura material: Conjunto compuesto por la totalidad de los artefactos que el hombre construye en su vida interactiva, lo que en el derecho suele enunciarse bajo el nombre genérico de cosa.

D

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Desconstrucción: Procedimiento crítico orientado a desmontar la estructura significativa de una palabra, una idea, un concepto o una ideología para acceder al sentido o al programa inherente a sus diversas extensiones y orientar las alternativas de colación o disolución de su objeto. No debe confundirse con la anatréptika. Procede la filosofía de Jacques Derrida. Derecho: Conjunto de preceptos que regulan de modo obligatorio la conducta de los individuos a los que refieren sus reglas y que solo adquieren sentido material efectivo y consistencia como tales cuando son funcionalizados por el uso interactivo en un contexto jurídico real ( vid. Contexto real de derecho). Derecho justo: Conjunto de prescripciones jurídicas ideales elaboradas como modelo o desideratum del derecho. Aunque no se confunde con el derecho natural, los autores que se adscriben a las diferentes versiones' o tendencias iusnaturalistas en su mayoría considéran al derecho natural como un derecho justo en sentido estricto. Sin embargo, el desarrollo de la temática del derecho justo es una modalidad esencialmente moderna que se desarrolla pari pasu con la distinción entre moral y derecho a partir de la obra de Christian Thomasius en e~ siglo XVII. En la antigüedad y en la edad media el derecho aparece solo como una modalidad de la justicia que es el género más amplio. La idea antigua de derecho

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surge en el interior de la cuestión de la justicia. Por el contrario, en el mundo moderno, desde Hobbes por lo menos, la justicia deja de ser un género y ambos (derecho y justicia) se consideran desde puntos de vista diferentes, aunque la separación definitiva y terminante se opera recién en el siglo XVII y solo luego de que se establece la separación teórica entre moral y derecho.

DerechIJ

natural:' Reglas

universales y p~rmanentes de derecho deducidas de la naturaleza o derivadas de un mandato veces suele equipararse trascendente. A erróneamente con el derecho justo y el derecho racional, que son categorías históricas diferentes. Suele distinguiese entre un derecho natural clásico que comprende la antigüedad griega y romana y un derecho natural cristiano de base confesional que llega hasta los albores de la edad moderna y que culmina, por así decirlo en la llamada escolástica española.

Derecho positivo en sentido estricto: La totalidad de los preceptos jurídicos de una sociedad determinada y concreta en un momento o lapso histórico delimitado. Derecho racional: Se denomina así a la tendencia inaugurada por Hugo Grocio y perfeccionada luego por Hobbes, Pufendorff, Spinoza, Thomasius, Wolf, Leibniz y Kant entre otros, que desarrolla la idea de derecho a partir de la deducción racional de sus instituciones, cuyo desarrollo a veces alcanza a presentarse como un sistema completo de derecho

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que se propone como modelo para la legislación positiva.

Desagregaciones fenomenológicas: Desglose de los elementos que integran una secuencia de hechos empíricos. No tiene nada que ver con la llamada fenomenología filosófica. Se trata de un dispositivo de reconstrucción de datos empíricos desarrollado en el marco de la teoría crítica del derecho. El desglose conserva la estructura como una especie de matriz. Se trata de una terminología crítica sin uso generalizado. Desgloses perspectivistas: Los que sostienen una imaginaria tripartición de lo real en hechos, valores y normas. Entre las orientaciones que participan de ese desglose se pude citar la teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale y el Trialismo de Werner Goldschmidt. Con algunas diferencias participan de la misma orientación Luis Recaséns Siches y Eduardo García Maynez, aunque este último ha desarrollado un pensamiento complejo y original que debe estudiarse por separado. Desempeño: Actividad empírica de un individuo. Se diferencia el desempeño de la conducta porque aquel hace referencia a la actividad desplegada que bien puede entenderse como acción empírica o como acción social significativa. Desempeño resultá así un término neutro y un concepto objetivo Que evita cualquier compromiso en orden al análisis de la acción. La conducta en cambio siempre se refiere

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a una acción social terminología crítica.

Desempeño

jurídico

significativa

de

los

en

nuestra

individuos:

Actividad empírica de los sujetos de la acción social que se registra en un contexto real de derecho. La noción de desempeño jurídico es una noción objetiva que evita el compromiso que supone usar la noción de conducta en la que se introduce la idea de dirección de la acción.

Desideratum jurídico: Optimo jurídico deseado. En la teoría de Lon L. Fuller de la moral interna del derecho se distinguen ocho desiderantums: 1) El derecho debe ser general; 2) el derecho debe estar promulgado, 3) el derecho debe evitar la generalización de la legislación retroactiva; 4) el derecho debe ser claro; 5) el derecho debe evitar las leyes contradictorias; 6) el derecho no debe requerir lo imposible: 7) el derecho debe ser estable durante un lapso de tiempo suficiente para permitir la adaptación a sus reglas; y 8) debe existir congruencia entre la acción oficial y la ley declarada. Diferencia lógica entre actos y sucesos: Es, para von Wright, la diferencia entre actividad y pasividad. Dimensión normativa: Conjunto de preceptos de la ley positiva de una sociedad determinada y concreta. Es una terminología crítica sin uso generalizado. Las orientaciones ideológicas de la teoría jurídica (historicismo y positivismo) acentúan

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a tal punto la dimensión normativa que en sus exposiciones tiende a presentarse como el componente exclusivo que informa su materia.

Dimensi6n pragmática: Ambito de ejecución material del derecho. Su escenario son los entuertos o contenciosos y los aparatos coactivos (estado, tribunales) y todas aquellas extensiones (oficinas de abogados, etc.) donde se dirime o resuelve un conflicto concreto. No debe imaginarse a la dimensión pragmática como la otra cara de la dimensión normativa porque no se trata de dos aspectos de un mismo fenómeno. Lo normativo y lo pragmático interactuan y se enlazan en el fenómeno jurídico de manera desigual e irregular y por eso no pueden estas dimensiones constituir un objeto unitario de ciencia como en las dencias de la naturaleza como la física o la química. Es esta una terminología crítica sin uso generalizado Divorcio entre la teoría y la práctica del derecho: cesura que se produce cuando solo se enseña, se estudia o se interviene en una de las dos dimensiones del derecho (vid: dimensión normativa y pragmática). Este divorcio se manifiesta con marca intensidad en las orientaciones ideológicas y en particular el positivismo, que solo se ocupan de la dimensión normativa lo que da lugar a una desconexión o cesura teórica que impide comprender el fenómeno complejo del derecho. Los idóneos (procuradores y auxiliares) por otra parte, al poner el acento en la actividad profesional o tribunalicia cometen un error similar al cercenarle a la práctica su base teórica

""lOAQUIN E MEABE indispensable, lo Que da lugar a un oscurecimiento generalizado de las tramas que solventan las ejecuciones de la ley positiva.

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Discurso pseudocientífico: El discurso de la dogmática jurídica se autodefine como científico aunque carece de los atributos de exactitud y capacidad predictiva, asociada a la inspección de las regularidc¡des registrables y verificables de la naturaleza, que caracteriza al discurso de las dISCiplinas científicas como la biología, la ñsica o la química. La inconsecuencia proviene de una errónea caracterización de la materia jurídica, cuya exposición teórica rigurosa no se desenvuelve en la esfera epistemológica de la ciencia. La discusión de este tópico es interminable en el mundo moderno a partir del alegato de von Kirchmann en 1848 en su famosa conferencia Die Werslosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, donde sostuvo que bastan tres palabras rectiñcadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en basura. La ideología jurídica positivista ha lidiado durante mas de 150 años con el fantasma de von Kirchamnn conduciendo a la teoría jurídica hacia sucesivas abstracciones. La teoría crítica del derecho por el contrario se propone restablecer la antigua disciplina humanística que en el pensamiento clásico griego puso la dialéctica filosófica al servicio de la inteligencia de los entuertos generados por el uso material de la ley. Semejante orientación supone, en los términos de Thomas S. Kuhn, la construcción de un nuevo paradigma para el derecho, libre de ideologías.

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Dogmas subyacentes: Doctrinas que postulan para el derecho un fundamento de tipo eidético o suprasensible. Dogmatischen wissenschaften: Para Max Weber (Economía y Sociedad, 1, § 1) tanto la ética como el derecho, al igual que la lógica, la estética son ciencias dogmáticas cuyo propósito consiste en investigar el sentido justo o válido sin atender a los fenómenos empíricos. La teoría crítica, desde luego, no acepta esta caracterización de Max Weber, lo que no impide incorporar y aprovechar la dirección metodológica de los tipos ideales que este propone para el mejor conocimiento en esas disciplinas. Sobre esto no hay acuerdo en el pensamiento jurídico actual. Doble orden de tractos prescriptivos: En todo fenómeno jurídico encontramos en un extremo los enunciados normativos contenidos en los preceptos que regulan, de manera obligatoria, la conducta de los individuos a los que resulta imputable una consecuencia determinada por su acción u omisión ; y en el otro se nos presenta la acción social significativa que da cauce y contenido a la ejecución material de la regla que el enunciado contiene solo como modelo y marco de resolución del derecho. Es una terminología crítica sin uso generalizado Dominación: Sujeción legítima de los miembros de una sociedad a un poder establecido con arreglo a un estatuto. Estos estatutos son generalmente consuetudinarios. La sujeción de una sociedad a la

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ley es una forma de dominación que Max Weber denomina racional legal para distinguirla de la dominación tradicional - donde la sujeción reproduce un hábito de obediencia heredado -,y de la dominación carismática, que tiene lugar cuando aparece un líder político o un caudillo religioso que impone una sujeción total a sus disposiciones.

Dominación

normativa:

Adaptación de la sujeción estatutaria de los miembros de una sociedad a un régimen presciptivo (jurídico o moral) sancionado con alcance general. Un ejemplo jurídico es el de la sociedad que dictan una carta para regular la convivencia constitucional sociopolítica. Un ejemplo moral es el de la religión judeocristiana que funda su dominación normativa en el Decálogo. No esta muy claro, pero también los hábitos generan un cierto tipo de dominación normativa y se suele dar como ejemplo la moda, donde los individuos, al parecer, siempre ejecutan sus dictados buscando no apartarse del canon circunstancial que imponen los modistos o diseñadores influyentes, de lo cual se sigue una sujeción estatutaria del individuo a los que crean la regla, conforme a la cual se debe vestir para estar de moda.

Doxografía jurídica actual: Denominación que aquí utilizamos para caracterizar las exposiciones que reproducen opiniones dogmáticas o ideológicas (vg.: el positivismo). Es una terminología crítica sin uso generalizado.

E

]29

Elemento: Miembro de un conjunto o clase de objetos. Entuerto: Conflicto jurídico entre dos o. más sujetos dentro de un contexto real de derecho. Enunciado: Conjunto de fonemas con un significado. La proposición contenida en ese conjunto. En lógica moderna se usa como equivalente de sentencia. En derecho hace referencia a la expresión lógico-linguistica del contenido normativo del precepto legal. El aspecto material tiene forma lingüística y el aspecto lógico constituye la fórmula deóntica que representa la estructura del deber/derecho prescripto. Equipo biológico: Conjunto de componentes orgánicos y ñsicos de los seres humanos. Equipolencia: Relación recíproca proposiciones derivables una de otra.

entre

dos

Equivalencia : Proposición molecular compuesta si y por dos fórmula unidas por la conectiva solo si que se simboliza : p ~ q. (Vid.

Bicondicional). Escenario: Plano teórico en el cual se articula una estructura que sirve de base a una teoría compleja. No eqUivale a la noción marxista de infraestructura porque el escenario no opera como base del edificio intelectual de la teoría y su funcionalidad es

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autónoma solo como construcción intelectual. El escenario descubre el horizonte a través del cual la teoría exhibe su escorzo. Por ejemplo, para la cultura pagana y precristiana antigua de Occidente (en especial la cultura griega antigua) que no concibe nada fuera del mundo material - que no se confunde con el mundo sensible porque es más amplio puesto que incluye dioses y héroes además de hombres - la naturaleza es el escenario en el se construye la experiencia de lo real. Ese escenario excluye toda trascendencia, porque su idea no es compatible con algo externo a la naturaleza. Por el contrario el escenario judeocristiano concibe al mundo material solo como una parte de todo y agrega a la naturaleza un orden trascendente, externo e inefable. Solo a partir de esta diferencia se puede entender por ejemplo la idea platónica que no es trascendente - o la idea clásica de justicia. También, solo a partir de esta matriz se pueden entender los universales abstractos que, a partir del cristianismo, producen en la cultura una acumulación de imaginarios racionales de pretensión universal y absoluta que en el derecho conducen directamente al divorcio entre la teoría y la práctica.

Esencia/esencial

(noción):

característica definitoria, propia e inherente a algo y sin lo cual ese algo no sería lo que es. Para algunas concepciones filosóficas la esencia es lo que configura y define lo real de un objeto. En esas orientaciones se distingue entre esencia y ente, que sería la representación individual y externa o contingente del objeto. La distinción entre ente y

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esencia, sin embargo, constituye, al margen de los sistemas filosóficos que lo postulan, una herramienta intelectual de enorme importancia analítica. Estado: Modalidad de los cuerpos políticos modernos cuyos elementos son el territorio (espacio ñsico en el que se estructura y en el que históricamente se desarrolla el conjunto de las interacciones sociopolíticas y jurídicas), la poblaCión (el conjunto humano adscripto a ese territorio), yel poder (el conjunto de los dispositivos de dominación que se despliega en aquel territorio y sobre esa población). Una desafortunada tendencia a la descontextualización histórica lleva a usar el concepto de estado para describir o hacer mera referencia a los cuerpos polítiCOS de la antigüedad y de la edad media, omitiendo el hecho de que antes de Maquiavelo no existe el concepto de estado como categoría genérica para conceptualizar los cuerpos políticos, que hasta entonces se nombraban con términos como polis, civitas, monarquía, república, imperio o reino. Por cierto, no es esta solo una cuestión verbal. El estado como tal, como una amplia extensión territorial donde se encuentra una poblaCión sujeta al poder de dominación supone la existencia de un atributo del que carecen los cuerpos polítiCOS antiguos y medievales : la soberanía, que se define como el poder absoluto y perpetuo de una república. Tal poder absoluto que universaliza la dominación política sobre una poblaCión en un amplio territorio no se conoce antes de la emergencia. de las grandes monarquías absolutas que dan forma

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definitiva al nuevo cuerpo político moderno que desde entonces y hasta hoy llamamos estado.

Estándar: Directiva institucional con arreglo a la cual se interpretan y aplican de modo actual y efectivo las reglas jurídicas, que permanece como solución relativa de aquella regulación normativa, hasta que otro estándar lo desplaza o lo revoca, en una especie de secuencia, continua pero no regular, que se remite a una suerte de moldura básica formalmente reproducible como argumento. Es una terminología crítica sin uso generalizado. También se habla en el texto de estándares como una trama de criterios que informa y da sentido a todo un conjunto prescriptivo concreto.

Estructura: Conjunto total de interrelacionados de manera funcional. Evaluación lógica: Determinación efectuada mediante reglas lógicas.

elementos

aléthica

Evaluación material: Determinación concreta efectuada mediante reglas críticas. La evaluación material se desarrolla siempre en el ámbito de la denominada dimensión pragmática.

Exclusión: Relación lógica entre dos clases donde se verifica que no hay pertenencia reciproca o de cualquier otro tipo entre los elementos de cada una de aquellas. Existencial: Relativo a la existencia material.

133

Existencial (cuantifcador): en la lógica moderna hace referencia al operador particular de la lógica de predicados que se simboliza 3x••• / ( Existe por lo menos una equis tal que ... ).

Expresión: Conjunto de signos con significado dentro de un lenguaje.

Expresivo: Discurso que transmite emociones o sentimientos.

Extensión: Connotación de los miembros o individuos de una clase.

Extensiones arbitrales: Se utiliza con el sentido técnico de acción composición racional

jurídica

orientada

a

la

Extensiones contrarbitrales: Se utiliza en el sentido también técnico de calificación de los factores (prejuicio, violencia, servidumbre, poder) que sesgan el uso en la resolución empírica del caso concreto.

Extensiones materiales de un precepto: Alcance otorgado por el aparato coactivo a una regla de derecho en situaciones concretas. Se diferencia del precedente en el hecho de que no es ni uniforme ni vinculante, pero se le asemeja en el ámbito del derecho continental y latino por el uso reiterado de algunas de sus consecuencias, que se repite en los tribunales sin llegar nunca a reproducirse en una fórmula fija.

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Extemalidad: 1) Referido a lo jurídico, a la moral

y los hábitos y uso sociales : ámbito de sujeción de una conducta individual; 2) Referido a los fenómenos empíricos : todo lo perceptible de manera directa por los sentidos. Extremo de racionalidad jurídica material : Tope del promedio obtenido en un registro crítico objetivo.

F Factico: Relativo a los hechos. Factor interiorizado: Elemento del prescripto que se asume con carácter vinculante para uno o varios sujetos en un contexto real de derecho. Fenómeno primario de imposición de un deber: Unidad prescriptiva observable o registrable por métodos de averiguación empírica. También se caracterizan como unidades elementales de análisis y descomposición de la realidad ñsica, material u orgánica. Fideísmo: modalidad de la creencia orientada al plano religioso o confesional. Por extensión se utiliza para designar la acción secular que resulta vicaria y dependiente a alguna idea no sometida a la crítica y que se venera con independencia de cualquier motivo racional. Filosofía: Tradicionalmente se ha caracterizado a la filosofía con arreglo a su etimología que significa

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amor por la sabiduría (por oposición a la sabiduría misma). No existe una definición aceptada de manera universal, pero. hay una especie de estándar consuetudinario, que considera que la filosofía se ocupa de discutir lo que las cosas son (ontología), como se puede conocerlas del (gnoseología, epistemología o teoría conocimiento), lo representan o constituyen en términos absolutos (metafísica) y, por extensión, lo que acerca de estos aspectos cabe considerar o examinar en las diferentes materias o disciplinas en las que se involucra el desempeño de los seres humanos (filosofía de la historia, filosofía de la física, filosofía del derecho, etc.). También durante mucho tiempo tanto la ética, como la estética y la lógica han sido consideradas disciplinas filosóficas. El concepto de filosofía, por otra parte, solo se entiende cuando se conoce la historia de la filosofía Occidental a partir de sus orígenes griegos. Su primer acotamiento conceptual y hasta quizá el termino mismo se le atribuye a Pitágoras. El que lo perfecCiona es Platón, que distingue entre filodoxos (amantes de la mera opinión) y filósofos (amantes del verdadero saber). La discusión histórica es, asimismo, interminable y agotadora.

Filosofía

poiética:

Filosofía

práctica:

En la terminología de Aristóteles es la parte de la filosofía que se ocupa de todo aquello que es susceptible de construcción o creación humana. En la terminología de Aristóteles es aquella parte de la filosofía que se

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ocupa del ser y de toda la extensión de su zetética. A partir del título asignado a su obra también se denomina a esta materia como metafísica.

Folkways: prescripciones sin sanción precisa como ocurre en los usos y en algunas costumbres. Funcionarios: Agentes de la administración gubernamental o jurisdiccional. En la administración de justicia tiene un nivel intermedio entre los magistrados y el resto de los agentes, con facultades regladas y funciones específicas en su desempeñoc Funci6n regulativa: Rol o papel desempeñado por un orden jurídico positivo orientado a la ejecución del derecho. La función regulativa no es propia del aparato coactivo, pero este tiende, en los estados modernos, a absorber o condicionar sus extensiones. La incorporación de ciertas cláusulas a las cartas constituciones en las que se positiviza el permiso del orden jurídico para actuar libremente es una curiosa expresión de este condicionamiento. Así, por ejemplo suele decirse , en algunas cartas constitucionales de los modernos estados de derecho liberales, que lo que no está permitido ni prohibido se encuentra exento de la autoridad del magistrado, lo que en principio parece trivial (porque no hacía falta decirlo) y tautológico

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(porque repite una idea inherente a cualquier estado de derecho liberal), pero al presentarse como una expresión positivizada transforma la libertad en una modalidad de habilitación para actuar originada en la constitución, lo que luego suele utilizarse para restringir después esa misma libertad, por medio de diversas reglamentaciones.

G Genealogía: Explicación teórica de la procedencia genética de uno o varios elementos de un fenómeno. Para Michel Foucault la arqueología define y caracteriza un nivel de análisis en el dominio de los hechos; la genealogía explica o analiza el nivel de la arqueología (" Conversation with P. Rabinow .. , Centre Michel Foucault, doc. 0250 citado por M.Morey), General: Universal aléthico. Se registran dos sentidos en el uso del término. De una parte se usa respecto de conceptos y se dice de estos que son generales cuando se aplica a todos los individuos de una clase dada. Par otra parte, $e dice de un juicio que es general cuando se refiere a un número finito o indefinido de individuos. Genérico: Relativo a lo universal aléthico. Género: Clase que tiene la mayor extensión. Gnoseología: epistemología.

Teoría

del

conocimiento,

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H Hipótesis: Proposición o idea pendiente de verificación teórica o empírica.

Historicismo jurídico: Ideología jurídica inaugurada por Savigny y conforme a la cual el conocimiento científico del derecho es el resultado de una adquisición evolutiva, que se desarrolla en un orden progresivo de secuencia, perfeccionando en etapas las instituciones, conforme a las variaciones del espíritu del pueblo. Otra expresión del historicismo es la que procede de la idea de progreso, que sostiene que la humanidad ha mejorado moralmente a lo largo del tiempo y que ese progreso moral es el resultado del progreso de las ciencias y de las artes. Por último el historicismo se expresa filosóficamente en las concepciones dialécticas de Hegel y Marx que sostiene que el conjunto de la vida espiritual y material se desarrolla con arreglo a un desarrollo progresivo de las condiciones materiales y de la consciencia cultural cuya dirección se configura como una secuencia progresiva. En el caso de Marx la secuencia se construye por el cambio en las condiciones materiales (sucesión de modos de producción y de relaciones de producción) mientras que en Hegel la sucesión es abstracta y sus distintas etapas no son sino niveles de inteligencia progresiva del espíritu (espíritu subjetivo, espíritu objetivo, espíritu absoluto). La madurez teórica de la ideología jurídica historicista llega a una especie de culminación en la obra de Evgeni B. Pasukanis que sostiene la tesis de la extinción progresiva del

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derecho en el estado socialista y en la futura sociedad comunista. Contradiciendo todas las prognosis teóricas de las ideologías historicistas el desenvolvimiento histórico efectivo del mundo en segunda mitad del siglo XX ha demostrado todo lo contrario de lo que sostienen aquellos programas evolutivos. Por otra parte, la tendencia inercial del estado socialista puso en evidencia una multiplicación de las regulaciones jurídicas que señalaba una dirección evolutiva contraria a la tesis de Pasukanis de la desaparición progresiva del derecho.

I Ideas: Construcciones abstractas que expresan o representan los productos de la actividad intelectual del ser humano. Suele considerarse a las ideas bajo tres aspectos. En primer lugar se considera a las ideas como el producto racional o lógico de la actividad intelectual. En este sentido las ideas se consideran en relación con las construcciones aléthicas, lógicas o conceptuales. En segundo lugar se consideran a las ideas como el resultado de actos mentales. En este sentido las ideas se entienden como expresión o representación de un fenómeno psicológico. Por último suele entenderse a las ideas como formas o entidades con realidad propia como ocurre en las obras de madurez de Platón.

Ideología: 1) noción crítica de ideología: pseudoexplicación racional de los desempeños de la vida social interactiva. 2) nocion historicismo de

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ideología: expresión de la falsa conciencia de algo relativo a la vida social interactiva. Para algunos autores las ideologías son solo un conjunto de ideas, pero otros las conciben como un conjunto estructurado en el que engloba toda la actividad humana Ideológicas jurídicas: Dispositivos teóricos globales que informan la inteligencia de los fenómenos jurídicos que se desarrollan al amparo de los paradigmas dominantes en la ciencia y en la filosofía de la época , cuya proyección en el ámbito de nuestra disciplina se manifiesta sobre todo en el historicismo y en el positivismo. Imaginario racionalista: Conglomerado de ideas de la cultura moderna que privilegia la búsqueda de soluciones racionales como objetivo programático. la posición extrema suele denominarse iluminismo. Imperativo (noción): Modo de ordenar una acción.

Impresionismo psicológico: Teorías que tiene en común un marcado acento en factores psicológicos que se invocan como fundamento o causa de ciertas instituciones o del derecho en su conjunto ( voluntad, interés, etc. ). Imperativo (variedad): Hart desglosa en su análisis del derecho cuatro clases de imperativos que considera relevante para el examen del concepto de derecho: pedido, súplica, advertencia y orden.

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Incongruencias(noci6n):Contradicciones teóricas O prácticas relativas a un asunto que se expone de

manera argumentativa.

Instituciones:

componente normativo que informa al derecho y que suelen definirse en las ciencias sociales como pautas de regulación normativa.

Instituciones silvestres (cuasinaturales): En la teoría de Sumner son aquellas pautas consuetudinarias, vagas, imprecisas e indeterminadas, que informan el desarrollo de los hábitos y que organizan su adaptaCión.

Intersecci6n de cultura y sociedad: Lugar teórico en el que se localizan los tractos institucionales comunes a la moral, a los usos, a la ley jurídica.

l .Juez: Agente del aparato coactivo' con rango de magistrado en la administración de justicia y con rango de funcionario especializado en diversos departamentos gubernamentales dependiente del poder ejecutivo del estado. TIene la función de resolver los contenciosos y de pronunciarse acerca de las pretensiones y los derechos invocados por las partes. En la mayoría de las sociedades occidentales, por no decir en casi todas, el juez judicial tiene la obligación de pronunciarse y no

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puede alegar silencio u oscuridad en las leyes positivas.

Judicial (poder/ función): Departamento funcional del estado que se ocupa de resolver los contenciosos en los que se reclama un pronunciamiénto que permita la ejecución de los resultados·del derecho invocado por alguna de las partes. Se considera en Occidente un poder independiente, aunque la teoría del derecho lo estudia de manera específica bajo su faz funcional autónoma. Juicio (lógico): Acto racional por el que atribuye un predicado a un sujeto. Juicio (jurídico): Proceso desarrollado en el interior del aparato coactivo, ante los tribunales (poder judicial) o ante una dependencia administrativa habilitada para resolver controversias, con la finalidad de dirimir contenciosos y obtener un resultado que permita adjudicar a una de las partes del litigio un derecho y su consecuente pretensión. Jurisdicción: Ambito en el cual se hace efectiva o se reclama la aplicación de un derecho y se formula su consecuente pretensión. En el conocimiento jurídico se distingue la jurisdicción (ámbito legal específico definido por la materia especial en la que se desglosa la ley positiva ) y la competencia (atributo y autoridad funcional de un juez o magistrado reconocido por la ley positiva para intervenir ante un reclamo legal).

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Juristas prácticos: Abogados dedicados al ejercicio específico de la actividad jurídicoprofesional en un contexto real de derecho. Son Juristas prácticos el abogado o magistrado. Justicia (concepto): Valor y dispositivo de adjudiciación de pretensiones, derechos y toda otra materia susceptible de reparto, restitución o reconocimiento y cumplimiento de deberes. Justicia (teorías): concepciones teóricas que se ocupan de la justicia, que pretenden dar cuenta del fenómeno y que asimismo ofrecen programas y fórmulas para su realización. Justicia del más fuerte: Teoría clásica elaborada por los sofistas y griegos y criticada por Platón. En sus variedades más conocidas se sostiene que la justicia es el interés o conveniencia del más fuerte (Trasímaco) o el resultado natural de la impronta dominadora del mejor (calicles). Justicia formal: Procedimientos, procesos y modalidades de adjudicación de pretensiones o derechos, originados en un entuerto o controversia, expresadas con absoluta independencia de cualquier contenido, idea o valor material de justicia. Justicia material: Resultado concreto del proceso material de adjudiciación de pretensiones antagónicas que tiene lugar en una controversia o entuerto puntual. El resultado incluye asimismo un

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conjunto específico de contenidos ideológicos y valorativos que sirven de base o fundamento para la adjudicación efectuada y que, a veces, se manifiestan de modo explícito y que otras veces solo se deducen a partir de los elementos de la argumentación discursiva que expresa el resolutorio.

Justicia social: Variedad de programas de reformulación extensiva de las adjudicaciones nominales o particulares con arreglo a ideas y criterios correctivos derivados de consideraciones acerca de la desigualdad escalar de los individuos dentro de una sociedad concreta. Es una modalidad ideológica de la justicia que tiende a atenuar las consecuencias nominales y que se manifiesta en la tendencia a desarrollar instituciones tuitivas o protectorias para los sectores o clases más débiles (con menos riqueza y poder) de una sociedad concreta. La orientación del derecho laboral en la primera mitad del siglo XX es un claro ejemplo de ese tipo de justicia, que protege al obrero con dispositivos prescriptivos específicos, orientados a atenuar o suavizar las consecuencias de los desniveles sociales. La gratuidad de los trámites para los obreros y empleados en relación de dependencia laboral tiende en ese sentido a garantizar al obrero y al empleado en relación de dependencia laboral el acceso a la jurisdicción, generalmente reservada a las clases que cuentan con los recursos económicos necesarios para afrontar los gastos que requiere o demanda una acción judiCial (impuesto de justicia, tasa de actuación judicial, honorarios iniciales de un

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abogado, etc.). La justicia social ha sido también la expresión de una fórmula ideológico-política en la que se resumen algunos programas de reforma social del derecho con fuerte incidencia en la primera mitad del siglo XX. Actualmente la ideología que toma como emblema a la justicia social se encuentra en una especie de retirada teórica, aunque existen ciertas tendencias dentro de la ideología jurídico-política liberal, sobre todo en EE.UU. que tratan de encontrar una conexión teórica entre la filosofía liberal, el estado de bienestar social y la justicia social. Uno de sus más destacados expositores es Bruce Ackerman. En la Argentina la justicia social ha sido además el núcleo del programa del movimiento político fundado por Juan Domingo Perón y que se conoce como justicialismo, que llevó adelante entre 1945 y 1955 un profundo proceso de institucionalización de la justicia social asociado a la estatización de la economía y al intento de establecer por una vía alternativa el modelo de la sociedad de bienestar. Hoy esa orientación parece haber sido explícitamente abandonada y sustituida una ideología que pone el acento en la libertad de mercado. Otra expresión ideológica es la que se encuadra en el actual movimiento mundial socialdemócrata que incluye a partidos socialdemócratas en sentido estricto y neosocialistas, ecologistas, liberales radicalizados, neocomunistas y hasta socialcristianos. La multiplicación del uso en contextos diferentes genera una confusión, de momento irresoluble, por falta de acuerdo en el trato terminológico.

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Justificación: Proceso argumentativo material y acción consecuente orientada a dar solvencia y validez teórica a una situación concreta, a un derecho o a un desempeño (asimismo, vid. Legitimidad y justicia).

K Kantiano (sistema): Metafísica idealista en la que se alcanza el máximo rigor teórico en la fundamentación de un sistema de derecho elaborado en base a principios e imperativos racionalmente deducidos y postulados con un valor universal y absoluto. Con el sistema kantiano culmina la tradición del derecho racional moderno y las construcciones posteriores no serán más que débiles expresiones que pone de manifiesto la declinación definitiva de esa orientación.

L Legitimidad (noción de): Aceptación o reconocimiento social de un orden de dominación normativo que se considera materialmente válido con independencia de los estatutos de derecho positivo. La legitimidad, que es un dato fáctico de un orden social establecido, no se equipara con la justificación, que es un acto de valoración de ese mismo orden. Tampoco se equipara a la justicia, que consiste en un proceso de adjudicación de derechos o pretensiones referido siempre a sujetos de derecho (individuales o COlectivos), porque la legitimidad se refiere al conjunto del orden

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establecido y solo se predica de la sociedad global o de sus extensiones funcionales. No existe acuerdo en la teoría moderna sobre el contenido y el programa temático de la cuestión de la legitimidad. Una de las exposiciones clásicas es la de Weber.

Ley: Precepto jurídico escrito y establecido con arreglo a procedimientos formales específicos en cada ordenamiento jurídico positivo. En sentido restringido ley se usa para caracterizar a los preceptos escritos de derecho positivo de una sociedad determinada. En sentido amplio se utiliza ley como sinónimo de derecho. Dentro del concepto restringido el uso habitual es el que se refiere a la ley positiva o ley escrita, que se divide a su vez en ley sustantiva , que regula los contenidos de las distintas materias específicas (civil, penal, comercial, laboral, administrativa, etc.) y ley adjetiva, que comprende el conjunto de las reglas de procedimiento. Ley de Hobbes: En la teoría crítica del derecho la cuestión de la inteligencia de la ejecución concreta o de la práctica material de un derecho positivo cualquiera depende de un conocimiento previo que consiste en saber a quien pertenece la razón que será recibida como ley. Como esto ha sido inicialmente formulado por Thomas Hobbes (Leviathan, XXVI, § 7) se denomina en el texto como Ley de Hobbes por tratarse una constante perceptible en la ejecución material del derecho en cualquier ordenamiento jurídico positivo.

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Límite de Hobbes: Es el límite de posibilidad que tiene la argumentación racional en la decisión judicial. Ese límite de posibilidad es, por otra parte, jurídicamente infranqueable; y nunca se llega a revocar judicialmente el dispositivo de dominación legítima de la sociedad. Ese dispositivo de dominación y sus estatutos jurídicos solo se modifican por medio de un cambio polttico. Lógica de la Acción (en el sentido nominalista de von Wright): Es una lógica de actos que efectúan cambios en los estados de cosas.

M Magistrados: Jueces de los distintos niveles o grados de la estructura jurisdiccional del aparato coactivo de una sociedad determinada y cuya formación y aptitud siempre se define en la ley positiva. En la mayoría de las sociedades actuales (aunque no en todas) el magistrado debe ser abogado con título extendido por un centro de instrucción de nivel terciario habilitado o reconocido por el cuerpo político estatal para extender su correspondiente título. Materialidad: corporalidad observable o registrable en las extensiones de los comportamientos de los individuos. Siempre se trata de productos (elementos o géneros) susceptibles de percepción o registro sensible en su composición (como ocurre con un cuadro o un automotor) o en sus extensiones funcionales (como en el caso del fluido eléctrico o la señal de

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televisión por cable); y en segundo término su valor de apreciación, o sea la pOSibilidad de asignarle un valor económico de transacción o intercambio, lo que transforma a esas mismas cosas en bienes. Máximo de objetividad jurídica (noci6n): Promedio obtenido en un registro crítico objetivo. Mecanismos funcionales que aseguran la ejecuci6n de las reglas primarias (en la teoría de Hart): reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación. La regla de reconocimiento para Hart es un remedio para la falta de certeza que permite identificar y resolver dudas acerca del sentido o el alcance de una regla primaria. Por su parte, las reglas de cambio serían aquellas reglas secundarias que confieren potestades para introducir nuevas reglas y, finalmente, las reglas de adjudicación son aquellas que facultan a determ!nar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. Mínimo de objetividad jurídica: Conjunto de-elementos ordenados para calcular el máxjmo de objetividad jurídica. El mínimo de opjetividad jurídica siempre dependerá del límite de Hobbes (vi. Límite de Hobbes). Modalidades del comportamiento humano: la conducta considerada en su faz empírica y en su faz de acción social significativa son las dos modalidades del comportamiento humano.

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Moral: Conjunto de reglas positivas, generalmente no escritas que regulan la conducta del individuo en relación con su propia conciencia personal. Suele decirse que la moral está compuesta por una variedad de reglas que solo regulan la conciencia personal de individuo (lo que Thomasius denomina su aspecto interno), que son unilaterales, porque el individuo las adopta para regularse a sí mismo (unilateral) ; y también se dice que son autónomas, porque su autoridad no proviene de su sanción social sino del mandato racional que se justifica a priori o por su propio fundamento. Finalmente este orden normativo de la moral se entiende como estrictamente limitado a cada individuo (subjetivo). Así la moral aparece como un orden normativo opuesto al derecho, que se considera heterónomo, bilateral e intersubjetivo que regula solo la conducta social (el fuero externo). Debe señalarse que la distinción entre moral y derecho es una distinción histórica moderna que es introducida por el iusnaturalismo protestante en el siglo XVII y que toma cuerpo a partir de la obra de Christian Thomasius titulada Fundamenta ¡uds Naturae et Gentium (1705). Dice Thomasius en el § Ix del cap. V de sux Fundamenta que como la obligación vincula a la voluntad ya la libertad externa de ésta, el derecho en este sentido nace de la desvinculación de la voluntad y de su libertad extema, es decir, de la supresión de todo impedimento, ayuda o asistencia que se realiza mediante leyes. La obligación infunde temor, el derecho conserva o tiende a la esperanza. Por eso , la obligación se dice que es una cualidad moral pasiva, y el derecho una cualidad moral activa. De

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ahí la regla : cualquiera puede renunciar a su derecho, pero no a su obligación.

Mores: reglas cuya violación provoca, como en el caso de la moral o el derecho una reacción definida.

N Negación material de un derecho: Adjudicación de un derecho a una parte (o a su contraparte) por el aparato coactivo.

Norma: Reconstrucción lógico-imputativa de una pauta prescriptiva.

Norma

fundamental:

Presupuesto racional hipotético del sistema normativo en la teoría de Hans Kelsen. Para Kelsen todo derecho supone una norma fundamental que sirve de fundamento y soporte al sistema. En rigor es una hipótesis metafísica ya que se postula como algo racional y necesario con independencia del orden de la· experiencia.

Normati"o: Relativo a las reconstrucciones de las relaciones logico-imputativas que el observador racional deduce de las pautas prescriptivas materiales. Normati"ismos: Variedad de tendencias de sesgo positivista que limitan su examen del fenómeno juridico al estudio de la dimensión normativa.

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O Objeto: Aquello de lo que predica algo. Suele decirse que objeto es lo que está, lo puesto o colocado. Los escolásticos lo asociaban con el término genérico, el fin o la causa final. Para Santo Tomás es aquello sobre lo cual cae algún poder o condición. Husserl le dio el actual sentido, básicamente gramatical y lógico, de ser el sujeto de un juicio. Algunos hablan , siguiendo a Husserl, de objetos ideales, culturales, ideales y hasta metafísicos. Para otros esto no es más que una desafortunada complicación verbal. La teoría crítica no hace parte de ninguna de las orientaciones precedentes y considera el tema como un problema abierto y pendiente de solución.

Objeto del derech%bjeto de la ciencia del derecho: Tópico imaginario que se postula en aquellas orientaciones que sostiene que existe una ciencia del derecho. Para algunos el objeto del derecho son las normas, para otros son las reglas contenidas en las normas y, para otros más incluso, la conducta en interferencia intersubjetiva sería el objeto de la ciencia del derecho. Se trata de una terminología esencia lista y vicaria de la epistemología científica de sesgo historicista o positivista. Grandes propulsores de una ciencia del derecho son entre otros Hans Kelsen y carlos CossiO. Sus obras, sin embargo, son muy importantes para cualquier estudio del derecho, sea cual fuere la perspectiva que se asuma para su conocimiento.

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Observación de los fenómenos jurídicos por Hart: Advierte Hart que junto a preceptos que prohiben ciertos actos bajo amenaza de penas físicas (prisión o reclusión del individuo decretada por el magistrado o el aparato coadivo con autoridad suficiente para imponer ese castigo), también encontramos otros preceptos que solo indican o describen formalidades, procedimientos o competencias o , incluso otros más, cuyo uso depende básica o exclusivamente de la voluntad de los particulares involucrados en un trato específico (obligaciones y contratos) y hasta unilateral ( testamentos). Orientación empírica: Dirección de los estudios jurídicos que se ocupa de registrar los datos empíricos de los fenómenos jurídicos. Es básicamente una dirección de la investigación de casos concretos o de instituciones específica de un orden positivo determinado. Es esta una terminología crítica sin uso generalizado Orientación normativa: Dirección de los estudios jurídicos Que se limita al estudie de las modalidades normativas del derecho. Es esta una terminología crítica sin uso generalizado Orientación pragmático: Dirección de los estudios jurídicos a que se ocupa de las extensiones praxiológicas de la actividad jurídica en la teoría crítica del derecho. Se propone establecer una teoría de la práctica jurídica. Es esta una terminología crítica sin uso generalizado

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p

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Paradoja teórica (de la universalidad absorbente del derecho): Conflicto irresoluble que se plantea entre la necesidad teórica de explicación del derecho y la tendencia material del mismo a extenderse en una dirección progresiva inacotable donde se incorporan la totalidad de las acciones sociales posibles que resulta suceptibles de regulación jurídica. Este paradoja es similar a la paradoja de Aquiles y la tortuga, puesto que la teoría nunca llega a cubrir el alcance pOSible del fenómeno jurídico no obstante que es siempre la misma teoría la que rebasa las extensiones actuales concretas de los fenómenos jurídicos perceptibles en un contexto real de derecho. Se trata de una paradoja planteada en el texto y con base en la teoría crítica del derecho que allí se desarrolla en forma por cierto bastante limitada y esquemática.

Parte: Sujeto o conjunto de sujetos enfrentado a otro u otros en un entuerto.

Pauta: Contenido material

del indicativo de reguladón normativa incorporado al prescripto. Es una terminología crítica sin uso generalizado

Plano de idealidad: Verbalización abstracta de los componentes aléthicos en el positivismo y proyección o reflejO derivativo en el historicismo. Las ideologías jurídicas, y en particular el positivismo, construyen el conocimiento jurídiCO en este plano de idealidad. Para la ideología jurídica historicista el derecho es un objeto cultural y el

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conocimiento jurídico una reconstrucción de su estructura de idealidad o estructura racional, con lo cual terminan de hecho desplazando el conocimiento jurídico al mismo plano de idealidad del positivismo.

Plano de la argumentación: Presupuestos que solventan la argumentación: corresponden a concepciones científicas o filosóficas que sirven para justificarlo. Per saltum: En el caso Drom¿ José R., Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación s/avocación en autos Fontenla, Moisés E e/Estado nacional, [fallo 42.727] es septiembre, 6 de 1990 (Jurisprudencia Argentina, 1990 - IV - 466/484), el per saltum ha sido un mecanismo de avocamiento procesal que le ha permitido al máximo tribunal judicial nacional avocarse directamente (dimensión pragmática) al conocimiento y a la resolución de una causa tramitada en el primer grado jurisdiccional sin pasar por el tribunal de alzada y sin respetar la regla de la doble instancia que lo garantiza (dimensión normativa), cuyo rango constitucional opera, en el mismo ordenamiento jurídico, como una exigencia ineludible de todo proceso y como etapa previa para habilitar la vía excepcional y extraordinaria de intervención de dicha Corte en todos aquellos procesos en los que esta carece de competencia originaria y respecto de los cuales no puede actuar más que como órgano de casación constitucional.

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Perspectivas jurídicas: Variedad posible de alternativas dentro un contexto real de derecho.

Plataforma

de

la

sociedad:

Agregación

interactiva.

Poder: Capacidad o aptitud de un individuo o de un conjunto de individuos para imponer a otro u otros su voluntad. El poder humano es siempre un fenómeno social y su base es siempre interactiva. Poderes contrapuestos: Poderes de igual fuerza o intereses mutuamente.

equivalentes

que

se

excluyen

Precepto: Enunciado de una proposición jurídica positiva.

Prescripción legal positiva: Ley, costumbre, estándar judicial, precedente.

Precepto legal concreto: Enunciado particular de la ley positiva (Vg. la regla sobre Posesión de Cosas Muebles en el derecho argentino, precepto del Código Penal Argentino sobre el Homicidio, regla sobre despido sin justa causa en la ley argentina de

Contrato de Trabajo).

Prescripto: Contenido material del enunciado de una proposición jurídica positiva.

Pretensión: Materia de un reclamo concreto de derecho.

Q Quiebre teórico: Toda ruptura con un paradigma dominante. El alegato de von Kirchmann constituye un quiebre teórico porque rompe con la ideología jurídica historicista y con el racionalismo iluminista que confiaba ciegamente en las posibilidades de una ciencia del derecho. El diagrama de moral interna del derecho de Lon L. Fuller es otro qUiebre teórico porque elimina definitivamente el criterio tradicional con el que se enfoca la relación entre moral y derecho. La aparición del concepto de soberanía con Bodin es otro ejemplo de quiebre teórico.

R Racionalidad formal: Explicación aléthica reconstruida conforme a los valores de verdad lógica, al cálculo lógico consecuente que se ejecuta y a su semántica correlativa. Para I~s ideologías jurídicas la racionalidad es siempr~ racionalidad formal. Para el historicismo esa racionalidad varia en las diversas etapas de la evólución histórica, pero siempre se trata de una sucesión de racionalidades aléthicas. Por el contrario para el positivismo la racionaJidad es una forma de construcción intelectual no histórica. Esta es una terminología crítica sin uso generalizado. Racionalidad material: Argumentación justificatoria de un desempeño con independencia de los valores aléthicos o de su consecuente

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cálculo lógico. Es una terminología crítica sin uso generalizado

Recepción positiva: Incorporación de un criterio, de una idea o de un estándar a una determinada tradición interpretativa.

Reconocimiento material de un derecho: Adjudicación de un derecho a una parte por el aparato coactivo. La pretensión acordada está siempre en la base de este reconocimiento e informa su contenido contingente.

Reducciones

deterministas

(noción

de):

explicaciones que postulan un módulo o factor subyacente que, como componente principal determinaría el fenómeno jurídico y serviría a su vez de base para su explicación científica o filosófica ('tón o~ O'U paV\OVE un OKelIJ.8V o~ protefilosófico O teológico; überbau social, cultural o biológico).

Reducciones existenciales: Explicaciones que sostienen que el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva (teoría egológica, neoegología) Referimiento: Acto por medio del cual se remite a un contexto diferente un entuerto o un problema pendiente de solución. Es esta una terminología crítica sin uso generalizado. Registro objetivo: Para el conocimiento jurídiCO los datos registrables del fenómeno jurídico como,

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por ejemplo, los fallos de los tribunales o la legislación positiva civil o penal de una sociedad determinada.

Regla: Dispositivo material del prescripto. El dispositivo de la regla informa sobre un imperativo específico o acerca de un deber o el reconocimiento de una posición específica, y además contiene el mecanismo regulatorio conforme al cual debe ejecutarse ese mismo derecho, deber o situación jurídica. Algunos consideran a la regla como una estructura simple que contiene en su módulo la fórmula simple del imperativo o command, pero como lo ha demostrado Michel Villey muchas de las reglas de derecho no son imperativos sino indicativos que pueden o no tomarse para regular aspectos propios o particulares del desempeño interactivo, como ocurre por ejemplo con las reglas del domicilio o del estado civil. Reladón con el uso de la ley: Vinculo legal interactivo en una sociedad concreta.

Reparto: Adjudicación de pretensiones. Reproducir: Acto de incorporación de una cuestión, de un problema o de una teoría en un contexto diferente al contexto de origen. El caso de la reproducción normativa es uno de los más curiosos y constantes fenómenos jurídicos - además de ser el menos estudiado -, al punto que algunos creen que no existe. Sin embargo, la más elemental observación de las ejecuciones materiales de la ley. En un contexto real de derecho, muestra ante todo

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este fenómeno de la reproducción que da lugar, entre otras cosas, al sistema de precedentes en el common law. La incorporación irregular de cuestiones y tópicos en los fallos de los tribunales es una señal característica de la falta de segUridad jurídica de un determinado ordenamiento positivo.

Respuesta correcta, teoría de la (Dworkin): Postulado de Ronald Dworkin conforme al cual, en un sistema jurídico, siempre existe la posibilidad de una solución racional satisfactoria que se justifica por vía deductiva.

Resultado racionalmente crítica.

Resultado

objetivo:

Determinación teórica compensada de la observación

arbitral:

Determinación jurídica racionalmente compensada para las partes de un entuerto.

Resultado contrarbitral: Determinación jurídica racionalmente no compensada y sesgada por motivos no racionales a favor de una cualquiera de las partes de un entuerto.

s Seguridadjurídica: Valor cuya pauta de selección marca la preferencia por una igualdad de ofertas de resolución jurídica para todos los sujetos incorporados a un orden legal pOSitivo y, también,

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la garantía de conservación de esa igualdad de ofertas en condiciones ceterí paríbus.

Sentido (para Weber): Es siempre un sentido subjetivo (sinn ist heir entwedel) existente de hecho en un caso concreto (historich gegebenen) o como un promedio de una masa de casos (gegebenen Masse), aunque también puede construirse en base a tipos abstractos (en el sentido de Typen-8egríffe o idealtypichs destinados a formular reglas generales de los sucesos: generelle Regeln des GeschehenSj, con sujetos de esa clase.

Sinsentidos

normativos:

Para las teorías analíticas son todos aquellos prescriptos, que resultan lógicamente incompatibles con el sistema que se postula como la expresión aléthica del orden jurídico, que se ofrece como reconstrucción racional positiva. En ese contexto teórico no se puede explicar el uso de esos prescriptos en un contexto real de derecho. Para salvar la inconsecuencia teórica se sostiene que -tales prescriptos no son derecho, a pesar de ejecutarse como leyes de derecho positivo. Para ciertas posiciones extremas todo un ordenamiento jurídico positivo como por ejemplo el derecho soviético o el derecho nazi, que han llegado a caracterizarse como algo que no era derecho.

Soberanía: Poder absoluto y perpetuo de una república.

Sociedad: Orden de agregación humana permanente. La agregación es por otra parte

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siempre interactiva. Para algunos esta modalidad obedece a una tendencia natural del ser humano. Con arreglo a semejante criterio el pensamiento antiguo consideró al fenómeno de la agregación como un fenómeno natural y ello se manifiesta en la famosa definición de Aristóteles de que el hombre es un animal o especie ciudadana que tiene naturalmente que vivir reunido. El derecho antiguo parte de esta idea de sociedad. Tal idea es profunda y radicalmente reformulada en el mundo moderno que con arreglo a la idea de contrato o pacto social, que imagina la sociedad como un fenómeno voluntario y deliberado de agregación al que le precede un previo estado de naturaleza. Todo el derecho público moderno se edifica a partir de esta idea contractual, hoy de nuevo sujeta a una profunda revisión que en parte se remita a la antigua idea de agregación natural. La versión más extremista de esta nueva revisión es la que ofrece una nueva disciplina denominada sociobiologia, que combina la biología, la estadística, el análisis de las poblaciones animales y la filosofía evolucionista de corte neodarwiniano. Sus consecuencias normativas van en dirección de una nueva forma de determinismo que se asocia con la idea de selección natural y que trasladada al plano de la moral y del derecho sirven de apoyo a ideologías discriminatorias y hasta racistas.

Sociedad global: El escenario máximo de agregaCión societal. Algunos suelen confundir en este sentido sociedad y estado. La distinción eminentemente moderna arranca de Hegel y de Marx y forma hoy un tópico de la sociología. Las

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disciplinas jurídicas que se ocupan del derecho público no parecen haber tomado debida nota de esta contribución.

Staatsfragmente: Concepto creado por Georg Jellinek para definir a las configuraciones políticas que tiene la forma de piases (Iand) dependientes que sin ser estados poseen dos elementos esenciales de la estatalidad, el territorio y los súbditos propios, y por extensión todo aquel territorio (land) con órganos cuya esencia y funciones son análogas a las de los órganos estatales sin que por ello ese land haya de ser caracterizado como un estado. Stasis: Concepto de origen aristotélico que sirve para describir la situación de desorganización normativa generalizada en el interior de una sociedad global que puede provocar una revolución (cambio en el orden de dominación legítima de la sociedad). La stasis puede o no ser la causa de una revolución, pero nunca se confunde con esta última. El concepto de stasis no figura en la terminología de la ciencia política moderna y la recuperación del mismo por la teoría crítica del derecho marca una dirección que se deberá poner a prueba en las investigaciones concretas. A pesar de esa limitación es del todo evidente que su noción resulta altamente prometedora en el estudio de la conciencia jurídica material, donde los registros empíricos facilitan la confrontación de resultados. Substrato contrarbitral de la ley: Elementos que subyacen y condicionan el juicio de pertinencia

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al tiempo que marcan la impronta y el valor de los pronunciamientos concretos. En este substrato contrarbitral interactuan de marea irregular y desigual la suma de poderes contrapuestos de la sociedad lo mismo que las influencias, los prejuicios, las servidumbres, las adscripciones y hasta la misma violencia ñsica o moral.

Suceso individual: En la terminología de von Wright se entiende como un tener lugar o suceder de un suceso genérico en una ocasión específica. Sujeto de derecho: Centro de imputación normativa. Los individuos y los colectivos en el derecho se clasifican en personas individuales o ñsicas, personas jurídicas y colectivos jurídicos no personales.

T Teoría: construcción intelectual originada en la observación y en el análisis crítico de una materia seleccionada. Teoría egológica: (1) Teoría de carlos Cossio. Sostiene que el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva, que la norma es pensamiento/conocimiento de la conducta en su libertad y que su examen debe siempre partir de estos datos primarios, que definen lo que para Cossio es el objeto de la ciencia del derecho; (2) Neoegología: Teoría de José Vilanova que se presenta como una variante de la anterior. Dice Vilanova en el apéndice III a sus Elementos de

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filosofía del Derecho (Bs.As.),1977) que estaría dispuesto a aceptar una reformulación de la tesis egológica que dijera, más o menos, la norma es el pensamiento/conocimiento del deber de la conducta. Pero aquí nos encontramos con la dificultad de que el deber de la conducta norma-viene correlativo como tal a la frecuentemente determinado tanto en el campo de la Moral como en el del Derecho, no por el pensamiento reflexivo sino por la costumbre o el hábito. Por ello - y porque me parece importante rescatar la noción de Razón Práctica - he preferido decir que la norma es la proyecto-programación de la conducta.

Teoría crítica del derecho: Nueva orientación teórica que intenta reconstruir y ordenar de manera clara y objetiva los distintos elementos que' constituyen la materia del fenómeno jurídico al margen de todo elemento de idealidad y de toda sujeción a las ideologías jurídicas. Se trata de una visión realista, compleja y pragmática a la vb. que filosófica. No tiene relación directa con la"lIamada teoría crítica de la sociedad de la Escuela de Frankfurt a la que considera una manifestación más de la racionalización idealista y egocéntrica de la filosofía moderna. Reivindica la dialéctica platónica, y en particular su anatréptika, lo mismo que las investigaciones de Nietzsche, Foucault, Deleuze y Derrida. Examina por su parte la totalidad del fenómeno jurídiCO y presta especial atención al derecho y a la justicia del más fuerte, cuya problemática clásica, en los sofistas y en Platón, se ha fijado como un estado de cuestión en

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el examen de la ley que luego fue abandonado por el idealismo egocéntñco de la modernidad.

Teorizaci6n: Construcción intelectual y discursiva ( no necesariamente racional) específica y orientada a dar explicación a una mateña sometida a examen u observación. Titulaciones ontol6gicas: Fórmulas en las que se expresan ideas abstractas con un fuerte acento en la esencialidad o en rasgos entitativos o abstractos que resultan isomorfos de objetos que solo pueden entenderse como esencias objetivas. La teoría crítica incluye entre esas titulaciones ontológicas formulas tales como: objeto del derecho, mundo del deber ser o naturaleza jurídica. Trascendental hipotético: Para la teoría crítica del derecho la norma fundamental (grudnorrn) de la teoría pura es un trascendental hipotético porque no está en la expeñencia, no depende de ella y además se postula como hipótesis (proposición que se cree poder verificar) para cualquier orden jurídico positivo. Trascendental operativo: Para la teoría crítica del derecho la regla de reconocimiento de Hart (rule of recognition) es una trascendental operativo porque no se sabe claramente si está o no en la experiencia, aunque se utiliza para determinar el sentido de las reglas primarias de obligación que forman la base prescriptiva del derecho positivo de una sociedad concreta y además se postula como

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elemento funcional y operativo para explicar y asignar sentido al orden jurídico positivo.

Textura abierta del lenguaje: característica de los lenguajes naturales (como el que se usa en los prescriptos del derecho positivo) que permite incorporar de manera constante e irregular nuevos y, a veces, contradictorios o antagónicos significados para sus términos. Tópicos justificatorios: Todos aquellos módulos de ideas donde la racionalidad material, que los actores sociales expresan o registran como motivos de sus acciones y de sus omisiones, se edifica a partir de una fenomenal variedad de motivos, siempre dependientes del conglomerado de ideas, valores, posiciones, poderes, prejuicios o impulsos que marcan el tracto material de cada caso. Tractos materiales (noción de): Contenido combinado de acciones sociales y pautas de orientación normativa, que lo refieren y reproducen. Es una terminología crítica sin uso generalizado. Trama teórica: Conjuntos temático que subyace al desarrollo teórico específico. Transparencia jurídica: Falta de ambigüedad de un prescripto o regla de derecho. La transparencia jurídica siempre es relativa en el orden jurídico positivo porque de ordinario la ley sufre una modificación constante en su significado estatutario que es regularmente dependiente del orden de

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dominación legítima. Para las ideologías jurídicas el problema de la transparencia se reduce a una cuestión de interpretación. En el positivismo las interpretaciones ponen el acento en los problemas de lenguaje y todo aquello que no puede resolverse satisfactoriamente en el terreno lingüístico tiende a catalogarse como un sinsentido normativo. En el historicismo la interpretación apunta a las condiciones cambiantes que se deducen de posiciones sociales, políticas o económicas. En ambas orientaciones lo concreto tiende a disolverse en lo genérico y abstracto (la racionalidad o irracionalidad formal del lenguaje en el positivismo) o en lo socialmente evolutivo (las ideas que informan el cambio social en el historicismo). Tratamiento científico del derecho: Orientación que sostiene la posibilidad de aplicación de la epistemología científica moderna al derecho.

u Überbau: (1) social: la estructura económica como factor determinante del derecho (es el caso de la teoría marxista del derecho en la formulación clásica de Evgeni B. Pasukanis); (2) cultural: los elementos ideales y materiales de la cultura como factores determinantes del derecho (es el caso de las diversas corrientes de la antropología cultural y de la sociología empirista y positivista); (3) biológico: los elementos instintivos que forman el equipo biológico del ser humano como factores determinantes del derecho (es el caso de la

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sociobiologia de Edmund Wilson). terminología crítica sin uso generalizado.

Es

una

Uso contingente: el uso que se desenvuelve en el marco de los aparatos coactivos, donde la consecuencia se formula como respuesta que se incorpora hasta que se reemplaza por un uso diferente. la característica principal es la revocabilidad permanente. Sin embargo un uso contingente puede durar mucho tiempo. Es una terminología crítica sin uso generalizado.

v Validez: Atributo aléthico conforme al cual se acepta una proposición como verdadera. Es un término lógico y epistemológico. Validez jurídica: Se deben distinguir dos tipos de validez jurídica, en cierto modo contrapuestos en lo que hace a su doble aspecto formal y Funcional: 1) Validez jurídica aléthica. Condición lógica por medio de la cual se describe en términos estrictamente aléthicos la pertenencia de uña regla o prescripto de derecho dentro de un conjunto jurídico más amplio que define y condiciona su admisibilidad de manera necesaria y suficiente. Se trata de un concepto funcional e, incluso, problemático, que no siempre se muestra operativo' o verificable. Por ejemplo la regla del per saltum (vid.: per saltum) carece de validez aléthica, porque no se encuentra dentro del derecho positivo argentino ninguna regla que regule su admisibilidad. Por el contrarioJareg@ de la obligatoriedad de la doble instancia,

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funcionalmente rechaza la validez del per saltum en el derecho positivo argentino. Sin embargo, el máximo tribunal jurisdiccional recurrió a ese instituto para avocarse de modo directo y sin que el expediente en el que intervino pasara previamente por la instancia de alzada como trámite previo para tornar válida, en términos aléthicos, su intervención. 2) Validez jurídica empírica. Condición fáctica por medio de la cual se describe en términos estrictamente empíricos la admisibilidad de una regla o prescripto de derecho dentro de un conjunto jurídico más amplio en condiciones puramente contingentes dentro de un contencioso concreto y con arreglo a una variedad de factores que operan desde la conciencia jurídica material. Valor: pauta de selección. Valor jurídiCO: Pauta de selección normativa. La noción de valor jurídiCO ha dado motivo para un interminable debate acerca de la naturaleza misma del valor y así se los ha definido como cualidades irreales captadas por la intuición emocional (objetivismo axiológico) o generadas por el acto específiCO de apreciación (subjetivismo axiológico). Sea cual fuere la respuesta en un terreno en constante controversia, lo cierto es que todos admiten que en orden a los valores hay por lo menos dos aspectos que no se discuten: la preferencia valorativa supone polaridad y jerarquía. Un valor se opone a su contrario y hay valores que están por encima de otros o por debajo en una especie de escala.

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Valores. jurídiCOS (ejemplos): Entre otros es posible percibir en las distintas sociedades históricas los siguientes valores jurídicos: orden, seguridad, paz, justicia, reciprocidad, equivalencia de prestaciones, igualdad de posiciones, libertad de trato individual, gradación normativa, adscripción, segregaCión racial, fideista o sexual, ventaja, servidumbre adaptativa del mas débil, etc.

Valores jurídicos (escala): Distribución jerárquica y graduada de los valores en una sola tabla vertical que cubre desde el mínimo (base de la escala) hasta el máximo valor preferido (techo de la escala) en una sociedad concreta. La escala de valores se asemeja a una escalera en un doble sentido: 1) cumple una función dual ascendente/descendente; y 2) la estimación de las preferencias se incrementa de tal forma que los valores de los niveles superiores excluyen o condicionan el uso de los inferiores a ellos mismos, que a su vez se encuentran en similar posición de sometimiento a los más elevados. Nunca resulta del todo claro cual es el máximo valor de una escala de valores de una sociedad concreta y muchos autores consideran que en toda sociedad conviven diversas escalas de valores distintas y, a veces, parCialmente antagónicas. Ciertos autores como Rousseau sostienen que no deben existir sociedades parciales en el estado, lo que supone una escala de valores uniforme para la sociedad global, pero la evidencia empírica de la historia demuestra que ocurre justamente lo inverso.

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Variedad de imperativos(tema de la•••): Punto de partida que le sirve a Hart para mostrar el alcance relativo y hasta la imprecisión que tiene lugar en distintas situaciones sociales, donde lo más próximo al derecho pareciera que se conecta con las órdenes. Violencia directa: Uso de la fuerza física o moral sobre uno o varios sujetos de derecho. La violencia directa puede ser física o moral. La primera se ejerce directamente sobre el individuo como restricción, castigo o daño físico o psíquico. La segunda es el resultado de la compulsión, la degradación en el trato, la humillación o cualquier otro modo de afectar su sentimiento, su estima o su honor.

w Weber (método de): Método de los tipos ideales, que utiliza la exageración de uno o más rasgos para determinar las chances posibles de una acción social o de una relación social específica. Es una fórmula que tiende a captar el sentido de la acción por la dirección posible de la misma. Dice Weber que el tipo ideal se asemeja a una utopía, porque no existe en la realidad y porque solo sirve para imaginar el alcance o la chance que ofrece una dirección determinada de la acción social en un desenvolvimiento unilateral.

x

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X: Símbolo (lo mismo que Y y Z) de variables argumentales en lógica. Se usa en minúscula.

y Yo: De ordinario se define como conciencia individual. El yo, también de ordinario, se considera bajo dos aspectos : El de los planos de examen (1) Y el de las doctrinas acerca de su índole (2). Respecto de los planos de examen (1) suele dividirse el tratamiento del tema en un orden de cuestiones relativa a la psicología y otro relativo a la gnoseología. El plano psicológico considera el fenómeno psíquico, espiritual o mental que la conciencia (o la mente, o el alma) uniforma y luego desagrega con arreglo a impulsos o componentes funcionales del cerebro (o del espíritu, o del alma [según la concepción psicológica sostenida]). El yo expresa, en este sentido, la unidad psicológica del individuo y su emblema de identidad mental. Las doctrinas psicológicas no ofrecen acuerdo. en ese terreno y la misma psicología científica np es más que una suma de expectativas antes qu~ de teorías firmes y convincentes. Para el derecho y el conocimiento jurídico esos datos contradictorios de la psicología suelen usarse como base para la inteligencia de reglas y pr~riptos sin ninguna crítica y, por lo general, conforme a los presupuestos ideológicos del ejecutor de la ley, del interpete o del teórico que la expone. Así ocurre que el jurista que se adscribe al derecho natural se

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inclina hacia puntos de vista sustancialista que identifican el yo con el alma o el espíritu y de allí deduce consecuencia en orden a las nociones concretas de derecho positivo; y lo mismo se percibe en el jurista que se adscribe ideológicamente al positivismo o al historicismo, que asigna un sentido funcional, analítico o histórico-genético a las reglas asociadas o vinculadas a la noción de yOl derivando de todo ello conclusiones opuestas a las del iusnaturalista. Desde luego, todas estas orientaciones proceden de modo acrítico, tomando los datos de la ideología científica afín en el terreno de la psicología como la base firme de desarrollo argumentativo. Aquí bien puede decirse que todo o casi todo está por hacerse y ese es el punto de vista de la teoría crítica del derecho. El plano gnoseológico o de la teoría del conocimiento considera a su vez al yo como el punto en que se unifican las representaciones racionales. El punto de partida suele denominarse apercepción, que describe el acto del pensar atento , la percepción acompañada de conciencia. El yo resulta así la unidad trascendental de la apercepción, el elemento que crea el resto de los objetos, el punto de partida del mundo. Derivada de esta posición encontramos otra consideración, sobre todo en Fichte, que concibe al yo en un plano metafísico como una realidad absoluta, anterior a toda división entre sujeto y objeto. Por otra parte, son tres las opiniones acerca de la índole (2) misma del yo: a) la sustancia lista, b) la fundonal y c) la intermedia, que trata de combinar los elementos o criterios que sirven de fundamento a las dos primeras. Como no

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hay acuerdo en este punto, al igual que en el examen de los planos, aquí también las concepciones teóricas se transforman en opciones ideológicas al incorporar su asunto a la temática interpretativa del derecho. Yo egocéntriCO: Es el yo cartesiano que crea el mundo a partir de la acción autónoma de la conciencia en el cogito. La fórmula que lo expresa dice: pienso, luego existo. Se lo llama yo cartesiano porque su caracterización y sus fundamentos proceden de la obra de Descartes, al que se considera fundador de la filosofía moderna. Sus dos obras fundamentales para esta temática son el Discurso del Método y las Meditaciones Metafísicas. Yo modemo: Módulo egocéntriCO que sirve de plataforma para el pensamiento idealista de la modernidad. Todas las filosofías idealistas se han edificado a partir de este yo , cuyo módulo procede de yo egocéntriCO o cartesiano. Yo (socrátiCO): Sede de la conciencia moral para el pensamiento antiguo originado en las enseñanzas de Sócrates (tal como ha sido transmitida por Platón y Jenofonte). Los cuatro grandes sistemas de ética antigua (el de Platón, el de Aristóteles, el de los estoicos y el de Epícuro) son tributarios de la noción socrática de alma, como yo moral, en el cual se encuentra depositada la conciencia del deber. La ética y el derecho posterior no ha modificado este presupuesto. El yo socrático es la psyqué, acerca de la cual existe una interminable discusión entre los eruditos modernos. Este yo socrático es del todo

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OpUestO al yo egocéntrico moderno de tipo cartesiano que edifica el mundo a partir de sí mismo.

Yo (tecnologías de/): Respecto de la posición del yo, en el sentido originario de self [SOl], Michel Foucault ha introducido en su temática una fundamental novedad que hace referencia a las técnicas que los hombres utilizan para entenderse a si mismo. Este complejo asunto ofrece para Foucault cuatro tipos principales de tecnologías que cubren un aspecto básico de la razón práctica asociada a la construcción del sujeto. Esas cuatro tecnologías, descriptas por Foucault, son: 1) tecnologías de producción, que nos permiten transformar y manipular cosas; 2) tecnologías de los sistemas de signos, que nos permiten utilizar signos, sentidos, símbolos o significaciones, 3) tecnologías de poder, que . determinan la conducta de los individuos , los someten a cierto tipo de fines o de dominación, [y] 4) tecnologías del yo, que permiten a los individuos efectuar, por cuentq propia o con la ayuda de otros, cierto número de operaciones sobre su cuerpo y su alma, pensamientos, conducta, o cualquier otra forma de ser, obteniendo así una transformación de sí mismos con el fin de alcanzar cierto estado de felicidad, pureza, sabiduría o inmortalidad (M. Foucault: Technologies of the Self, Seminario dictado en la Universidad de Vermont en 1982 ). Para el conocimiento jurídiCO el particular deslinde de las tecnologías del yo se transforma en una extraordinaria herramienta para analizar críticamente el crucial problema del hábito de

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obediencia al derecho que parece confundirse con los impulsos espontáneos del hábito. Acerca de esto dice Foucault que somos herederos de una tradición secular que respeta la ley extema como fundamento de la moralidad ¿Como puede entonces el respeto de sí ser la base de la moralidad? Somos herederos de una moral social que busca las reglas de conducta aceptable en las relaciones con los demás. Desde el siglo XVI, la crítica a la moral establecida ha sido emprendida en nombre de la importancia que tiene el reconocimiento del yo. Por ese motivo, resulta difícil considerar el interés por uno mismo como compatible con la moralidad. El ··Conócete a ti mismo·· ha oscurecido el ··Preocúpate de ti mismo·~ porque nuestra moralidad insiste en que lo que se debe rechazar es el sujeto.

z Zetesis: Búsqueda orientada por una preocupación intelectual superior. Es una terminología crítica sin uso generalizado. Zetética: Actividad teórica que debe sérvir de base para la construcción del conocimiento jurídico. Es una terminología crítica sin uso generalizado.

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Corrientes 12 de Diciembre de 1998

INDleE Pág. Prefacio 1. Contexto del derecho 1.1 Temas de Discusión 1.2 Temas de trabajo 1.3 Bibliografía seleccionada 2. Sociedad, derecho y cultura 2.1 Temas de discusión 2.2 Temas de trabajo 2.3 Bibliografía seleccionada 3. Instituciones, pautas y variedad de imperativos 3.1 Temas de discusión 3.2 Temas de trabajo 3.3 Bibliografía seleccionada 4. La acción social, sus modalidades y sus Relaciones con el orden prescriptivo 4.1 Temas de discusión 4.2 Temas de trabajo 4.3 Bibliografía seleccionada 5. Una visión realista del conocimiento jurídico y Una visión crítica del derecho. Perspectivas Estándares 5.1 Temas de discusión 5.2 Temas de trabajo 5.3 Bibliografía seleccionada Resumen ' Terminología técnica del derecho utilizada en esta Obra Indice general

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Este libro se tenninó de imprimir en los talleres Gráficos

MAKROGRAFIC, Hemandarias 1092 Asunción, Paraguay en el mes de Enero de 1.999.-

LA NORMA Y LA PRACTICA EN EL ESTUDIO DEL DERECHO - JOAQUIN E. MEABE.pdf

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