Epistemologia Juridica Monografia Terminado

EPISTEMOLOGIA JURÍDICA

EPISTEMOLOGIA JURIDICA I.

NOCIONES GENERALES

EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

El derecho no es ciencia formal, tampoco es ciencia cultural .el derecho es una ciencia o disciplina cultural Se encarga de explicar si el conocimiento es posible, que forma ha de tener y cuáles son sus maneras de presentarse en la sociedad, entra en la reflexión sobre el conocimiento del derecho. El derecho existe, es algo aparentemente desordenado y abstracto, la tarea del jurista, consiste precisamente en ordenar ese caos complejo, darle forma y nombre dentro del lenguaje a las abstracciones que logran concretizarse. Esto es lo que nos pasa a todos, cuando intuimos una idea, pero carecemos de la palabra correcta o no existe, para poder expresar y definir nuestro pensamiento. El ser humano y sobre todo el jurisprudente, intuye el derecho, no solamente sabe que existe, sino que trata de descubrirlo, realmente el jurista no inventa nada nuevo, únicamente halla dentro de la multitud de abstracciones, uno o varios cuerpos jurídicos.

1. Concepto de conocimiento El ser humano vive aprehendiendo intelectualmente o cognoscitivamente el mundo en que está inmerso. es un ente cognoscente . Tiene necesidad de conocer los objetos materiales, síquicos, ideales y culturales, a fin de obtener la información que le permita actuar para el logro de los fines que se ha propuesto El conocimiento, como actitud, consiste en la aprehensión por ejercicios de las facultades intelectuales, los objetos, sus cualidades y sus relaciones.―el conocimiento es una relación con lo desconocido que consiste en indagarlo o investigarlo‖, tratando de encontrar la verdad para abrirse paso y ampliar los horizontes en que se vive. Por la 1


actividad cognoscitiva nos formamos los conceptos, juicios, ideas y razonamientos en que se concretan el conocimiento sobre lo (ejemplo , el cielo es azul , la autocracia es una sistema de gobierno en el cual la voluntad de una sola persona es la ley suprema , el oro es el metal más dúctil y maleable de todos)que se expresa mediante proposiciones mediatas , o la saber cómo , que es un saber de acciones (ejemplo, saber conducir un automóvil , saber educar a los hijo , saber conducir un país ). La vida del ser humano no pude ser sin el mundo que la circunda. Vivimos en la medida que nos ocupamos de los objetos que nos rodean. Ocuparse de estos requiere una comprensión previa del mundo. En el ámbito srcinario de nuestra experiencia vital, entes de percibir las cosas como antes que nos enfrentan y a las cuales debemos conocer, las utilizamos como términos referéncielas de nuestro comportamiento .en esta etapa ellas no son entes independientes a nuestro mundo vital, sino que están dentro de nuestro horizonte como instrumento de los cuales nos servimos para el logro de nuestros fines. Esta utilización implica una cierta comprensión de ellos para saber la resistencia que puede oponer o los diversos modos en que se pueden ser empleados. Este saber primigenio no es conceptual, estructurado con bases en razonamientos lógicos, sino que hay un predominio de factores emocionales, por falta de método y de una intención cognoscitiva. Es un saber vulgar adquirido con apoyo en las contingencias propio de cada existencia. Cuándo nos preguntamos ¿Qué es esto? , ingresamos en el campo conceptual lógico. Los objetos cobran distancia de nosotros, los consideramos como algo aparte, los analizamos. El saber científico es crítico, de análisis, pretendido intencionalmente, metódico que no deja nada librado al azar. Por el conocimiento el sujeto entiende y se forma en imagen mental de los objetos. El conocimiento adquirido lo expresa mediante el lenguaje. 2. Clases de conocimiento Hay varias clases de conocimiento: conocimiento cotidiano o común, conocimiento metafísico, religiosa, seudo científicoy pre científica, científica y conocimiento filosófico. CONOCIMIENTO COMÚN (COTIDIANO, ORDINARIO, VULGAR O EMPÍRICO)

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Se adquiere en la vida cotidiana, espontáneamente , sin preocupación por los procedimientos para su obtención o de las razones que la fundamentan. A sí, el niño , antes de haber aprendido a hablar, maneja algún juguete, gatea y aprende a caminar , sino hay obstáculos , gatea o camina en línea recta hacia el objeto que apetece , o sea, posee una orientación tempo-espacial , por Ejemplo, que la línea recta es la distancia más corta entre dos puntos. El ser humano en su vida cotidiana va atesorando conocimientos mediante el ensayo y la supresión de errores, de este modo aprende que el fuego quema, que el sol calienta. Que elhielo es frio. Otras veces s aprende poradiestramiento por ejemplo la madre alejara al niño del fuego antes que este aprenda por si mismo que el fuego quema; mediante un sistema de de castigos y premios el niño aprende a controlar sus esfínteres. Desde tiempos primitivos, el conocimiento se adquiere con la práctica antes q con la explicación. El conocimiento vulgar es espontáneo, ocasional, sin método ni sistema; es no crítico, global y heterogéneo. El ser humano se guía en la solución de sus problemas por el sentido común. Este, al hacerse más complejo, se constituye en ciencia. Por eso es conveniente que la ciencia parta del sentido común. EL CONOCIMIENTO METAFÍSICO Se obtiene por medio de la razón y el conocimiento religioso mediante la fe en fuerzas superiores provenientes de la divinidad. el conocimiento por la fe es un conocimiento aristocrático , es el de los elegidos , de los mejores , de los iniciados , de los hijos o de los representantes de dios en la tierra. EL CONOCIMIENTOS SEUDOCIENTÍFICOS Es más elaborado que el conocimiento común o cotidiano, pero no es obtenido por un método científico, ni es sistemático: por ejemplo, la medicina folclórica, la astrología, la brujería, la parasicología, el chamanismo, etc. EL CONOCIMIENTO PRE CIENTÍFICO Se halla en el border-line del conocimiento científico por ejemplo alquimia, que es la precursora de la química

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EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO es el resultado de la investigación científica , se caracteriza por ser riguroso , exacto ( cualitativa y cuantitativamente) , sistemático consistente (sin contradicciones), objetividad, critico , metódico (se obtiene bajo el rigor del método científico ), sujeto a causas , efecto y a repetición , sometido a comprobación de validez general , es una conocimiento especializado sobre determinado sector de la realidad , o sea, no es heterogéneo , vulgar como el vulgar . el saber critico se srcina en Grecia con los filósofos presocráticos que distinguieron entre lo que las cosas aparentan ser y lo que realmente son . Por los sentidos accedemos al mundo variable de las meras apariencias, mientras que porla razón captamos su verdadero ser. La razón nos pone en contacto con el ente en tanto que es (con su verdadero ser) , con esa realidad única , eternas ,inmutable , que es ocultad tras el velo de las meras apariencias . Para Sócrates y platón, el saber no consiste en distinguir lo que es de lo que no es, sino en definir. Cuando Sócrates pregunta por el quede las cosas, busca la definición de ellas, la explicación de sus notas esenciales. Para Aristóteles, el saber nos permite conocer las causas de las cosas; no basta preguntarle por él que de ellas; sino que la pregunta ha de dirigirse a su porque. A partir de Aristóteles, saber acerca de algo será conocer sus causas. Por el conocimiento científico se sabe como es la realidad de un determinado sector del mundo material, psicológico, ideal o cultural, que elementos lo componen y cuáles son sus características. Este saber permite explicar cómo se relacionan las distintas partes o elementos de esa realidad, porque la realidad es así. El conocimiento y la explicación de la realidad permiten predecir los acontecimientos que tendrán lugar en dicho sector de esta y, además, facultan para poder actuar sobre ellas. Por lotanto los objetivos fundamentales del conocimiento científico ―son cuatro: analizar. Predecir, explicar y actuar ―.

Por el simple conocimiento se percibe y recuerda: por el conocimiento científico se comprende y se sabe. El primero se refiere a conocer que son los hechos y las cosas ; y el segundo ; a las causas y razones de estos . El conocimiento científico es teórico porque la realidad se analiza e interpreta con apoyo en la teoría existente para llegar a una teoría más avanzada. El conocimiento teórico dice GIOJA, es aquel que permite afirmar de sus proposiciones verdaderas o falsedad. En este conocimiento se distingue tres grandes aspectos : 4


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El mero pensar

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El imaginar

El percibir Son conocimientos teóricos: el vulgar, el científico y el filosófico. Junto al conocimiento teórico existen otros conocimientos que no son teóricos. Así, el 

conocimiento sentimental, el conocimiento volitivo, al conocimiento practico J. W. G OETHE dijo: ―la simple visión de algono nos aporta nada. Cada mirada nos lleva a una consideración, cada consideración a un significado, cada significado a una relación, y así se puede decir que cada mirada atenta, teorizamos sobre el mundo‖. El conocimiento científico parte de la teoría para luego pasar a la observación empírica para llegar a una nueva teoría, o sea, el conocimiento científico es progresivo y acumulativo. Siempre se lo ha considerado en un progresivo desvelamiento. Sin embargo KUHN, en su obra la estructura de las revoluciones científicas, introduce a los conceptos de ciencia normal, ciencia extraordinaria o paradigma. Y explica el proceso de adquisición del conocimiento científico , no como una acumulación progresiva , sinopor la coherencia de un marco de referencia dentro dl cual se realiza lo que denomina ciencia normal, definida como investigación “ investigación basada firmemente en una omás realizaciones científicas pasadas , realización de lagunas comunidad científica particular reconoce , durante cierto tiempo , como fundamento para su práctica posterior‖. EL CONOCIMIENTO FILOSÓFICO Es eminentemente critico y problematizador, parte del conocimiento científico y tiene por objeto alcanzar el conocimiento absoluto. A diferencia del conocimiento científico, que es una sabe con supuestos el conocimiento filosófico es una saber sin supuestos (todo lo convierte en objeto de estudio). La ciencia investiga determinados sector de la realidad y la filosofía se dirige a la totalidad de lo que es. El campo de las diversas a ramas de la ciencia está delimitado por las dimensiones característica de cierto objetos; el de filosofía universal. lo que estudia la filosofía se halla presente en todos los objetos , no siempre privativo de ninguno de ellos .

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3. CONCEPTO DE CIENCIA La ciencia del verbo latino scire, cuyo sustantivo es scientia. Es el conjunto sistemático de conocimientos sobre los objetos, obtenidos mediante los métodos científicos. Son tres los elementos que configuran su naturaleza: Un contenido ( conjunto de conocimientos sobre determinado objetos ) 

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Campo de acción (la realidad natural material y psíquica , la realidad social ,la realidad ideal)

Un procedimiento o método de actuar (método científico) Las funciones básicas de la ciencia son: 

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Descripción

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Explicación

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Predicción

Aplicación de los conocimientos científicos El concepto de ciencia que hoy tenemos el producto de un largo proceso histórico 

4. CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS Ciencias formales que son ciencias exactas, abstractas, como la lógica, la matemática la cibernética y la estadística. Ciencias naturales que estudian la naturaleza como la biología, zoología, botánica. Medicina, física y química. Ciencias sociales denominadas también ciencias humanas o ciencias culturales, como la antropología, derecho, sociología, historia, policía.

ERIK WOOLF, distingue las siguientes clases de ciencia: 1º en orden a la fundamentación del conocimiento científico las ciencias se dividen en: 6


a) Ciencias generales o ciencias filosóficas, son los que tienes una significación básica para toda forma posible de conocimiento científico, como son la lógica, la teoría d la ciencia , etc. b) Ciencias fundamentales especiales, sonlas que tienes esta misma significación básica, pero solo para un sector de la conocimiento cien tífico, por ejemplo, la teoría de la ciencias físicas, la teoría de las ciencias sociales, y más particularmente la teoría del derecho, etc. c) Ciencias especiales o particulares, son las que se ocupan de un ámbito delimitado del conocimiento científico por ejemplo, la física, el derecho, etc. 2º atendiendo conjuntamente al objeto y método de conocimiento, las ciencias se dividen en: a) Ciencias de la naturaleza, que tienen por objeto el mundo de la naturaleza que se rigüe por la relaciones causales. su método de conocimiento es experimental y deductivo, pues se sirve de la observación y de la experiencia para conocer el objeto en su relación causa _ efecto b) Ciencias del espíritu o de la cultura, cuyo objeto de estudio es el mundo del espíritu y su método es finalista o teológico, pues intenta conocer el objeto mediante la relación de fundamento _ consecuencia. Se sirve de la comprensión e interpretación. 3ºpor su finalidad se divide en: a) ciencias teóricas, o ciencias puras o ciencias formales, que tienes por finalidad descubrir leyes o principios que expresan una relación objetiva, por ejemple, la lógica y la matemática b) ciencias prácticas, llamadas también ciencias aplicadas que tiene por finalidad de aplicar los conocimientos de las ciencias teóricas, por ejemplo, la física médica, la pedagogía 5. CARACTERÍSTICAS DE LA CIENCIA Las características más resaltantes son:   

Las ciencias naturales estudian las ciencias reales El conocimiento científico es especializado La ciencias es metódica 7


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La ciencias es sistemática El conocimiento del mundo natural y formal es objetiva y verdadero Es analítica Es verificable Es un conocimiento predictivo La ciencia es abierta y perfectible El conocimiento científico es comunicable

CUESTIONAMIENTO A LAS CARACTERÍSTICAS DE LA CIENCIAS Últimamente se cuestiona las características tenidas en cuenta para calificar un conocimiento como científico. La critica está dirigida en especial contra aquella concepción de la ciencia como empírica y de deductiva, objetiva y verdadera, de leyes generales constantes, universales y absolutas Para Karl Popper caracterizar el conocimiento científico como objetivo y verdadero no es nada obvio, porque la ciencia progresa bajo el método de ensayo y error, por lo que no se puede decir que una teoría es verdadera sino que es la mejor en momentos disponibles de la evolución de las ciencias PARA HAYER, basándose en la teoría darwiniana de la evolución de los organismos dice que si fuera posible descubrir los hechos que determinaron el pasado la sucesiva selección de las diferentes formas de vida a si dispondríamos dar una explicación completa acerca de la estructura biológica de los organismos existentes, de análoga manera, si llegáramos a conocer cuanto a acontecimientos sobre ellos en el futuro puedan incidir , cabe precisar su evolución sin embargo la ciencia carece de medios capaces para facilitar cuantos datos a tales efectos se precisaría conocer. Las teorías científicas en opinión de POPPER se construyen como hipótesis o conjeturas provisionales con el objetivo de solucionar problemas no resueltos por las teorías anteriores, por lo cual la ciencia no puede basarse en la inducción. No se puede demostrar que una teoría científica es verdadera; solo es posible aprobar, apelando la observación y experimentación, que algunas son falsas. Una buena teoría científica es buena cuando resiste ala falsacion, todas las veces que es sometida a prueba: además, la ciencia no pude empezar por la observación, porque 8


no existe hechos puros, sino hechos interpretados mediante alguna teoría: los enunciados teóricos proceden y condicionan a los enunciados observables. Acerca de los objetivos y posibilidades de la ciencia, observa HAYER, erróneamente se parte del supuesto según el cual esta debe ocuparse solo de lo que es y no de lo que no podría ser. Todo enunciado teórico adopta la forma ―si….entonces‖ y el

interés del descubrimiento crece en la medida en que las cosas se están tras del el ―si‖ difieren de la reales. la idea de que la ciencia no es más que un conjunto de

hechos observados ha limitado la investigación . el autentico logro de toda concepción científica consiste en descubrir como evolucionarían los acontecimientos si la condiciones fueran otras. ―una ciencia social fecunda ha de estar dedicada en gran medida al estudio de lo que

no es, es decir, a la construcción de modelos hipotéticos de posibles mundos que silo surgirán si cambiaran aluna de las condiciones hasta entonces inéditas. El conocimiento científico no está constituido por un conjunto de datos relativos a hechos singulares, sino por una gama de hipótesis que sistemáticamente han pasado la aprueba de su refutación.‖

El conocimiento científico es predictivo, pero como expresa, SOLÍS siguiendo BUNGE, es una predicción caracterizada por su perfectibilidad entes que por su certeza; ―además se basa en ciertas leyes o conocimientos específicos, y de mayor o

menor exactitud, de estos dependerá su mayor o menor certeza predictiva La ciencia es abierta y perfectible. el conocimiento científico no se cierra a las nuevas posibilidades que abren las perspectivas de su desarrollo paulatino y constante . Cuanto más conocemos, mas grande es la superficie de contacto con lo desconocido las investigaciones científicas no descubren lo último sino lo penúltimo. RUSSELL EXPRESA ―que ningún hombre de temperamento científico afirma que lo que ahora

es creído, sea exactamente verdad; afirma que es una etapa en el camino hacia la verdad‖ la verdad científica no es absoluta, sino relativa por que cambiar el futuro.

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6. CIENCIA DE LA CULTURA Antes de ocuparnos de la ciencia del derecho conviene hacer un estudio de la ciencias de la cultura. Afines de del siglo XIX se establece las diferencias entre ciencia de la naturaleza y ciencia del espíritu o culturales. A estas últimas también e les llama ciencias humanas, ciencias sociales. Respecto de las posturas positivistas y naturalistas, que pretendían la reducción de la ciencia la estudio de fenómenos naturales WILHELM, SUBRAYO LA particularidad de las ciencias de la cultura antes de las ciencias naturales. En1883, en su obra ―introducción las ciencias del espíritu‖, clasifico alas ciencias de acuerdo con su objeto en ciencia naturales y ciencias del espíritu las primeras estudian los hechos, mientras que las ciencias del espíritu analizan su significado. a su vez las ciencias del espíritu se subdividen en :‖ciencias que se ocu pan de los sistemas y valores culturales y ciencias que hacen referencia a las formas externas de organización la sociedad. El derecho está entre esta dos ; por una parte es forma de organizar s a los que aspira ― externamente la sociedad, pero además tiene una serie de valore en el hecho del derecho , como raíz de la convivencia social de los hombres , no se halla separados todavía los sistemas de la cultura de la organización externa de la sociedad‖

II.

CIENCIA JURÍDICA

Como ya hemos visto, las ciencias se clasifican en: a) ciencias formales (la lógica y la matemática) que tienen objetos ideales, abstractos, como números, variables proposicionales, etc.; sus enunciados expresan relaciones abstractas entre signos y conceptos, su método es la lógica, la deducción, con un criterio de verdad asegurada por la demostración; b) ciencias naturales materiales, que tienen objetos reales, como: sustancias químicas, comportamientos humanos; sus enunciados se refieren a sucesos o procesos; utilizan como método, además de la lógica, la observación y la experimentación, cuya verdad se asegura con la verificación. Las ciencias naturales materiales se dividen en naturales (física, química, botánica, astronomía, etc.); c) ciencias naturales sicológicas, que se encargan del estudio de la vida mental; y d) ciencias culturales, que estudian la actividad humana. Sabemos que cultura es todo lo que 10


proviene de la conducta humana y la conducta humana misma, es decir, todo lo que crea el ser humano y que se plasma en su mundo conceptual o en bienes extraídos de la naturaleza a los cuales da forma y uso o en servicios materiales o espirituales o en formas de organización social o de regulación de conducta humana. El Derecho se ubica en el campo de las ciencias culturales, porque él no es naturaleza sino vida humana; no es ciencia natural sino que forma Al saber acerca del Derecho se le denomina ciencia jurídica, epistemología jurídica (episteme = ciencia), doctrina jurídica, dogmática jurídica, jurisprudencia. Justiniano definió a esta en los siguientes términos: ―Devinarum arque humanarumrerumnotitia,

justiatqueinjustiscientia (El conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto). En la actualidad, el término jurisprudencia está reservado para designar a la serie de sentencias uniformes que constituyen precedente judicial sobre un mismo punto del Derecho. L» ciencia jurídica es esencialmente normativa; su análisis gira en torno al Derecho positivo como regulador de conducta humana social, prescribiendo, prohibiendo o permitiendo a los individuos, determinados comportamientos, lo cual srcina sus deberes y derechos (derechos subjetivos) que están garantizados por la fuerza coercitiva del Estado. El científico jurídico sistematiza, interpreta e integra el Derecho para su aplicación con miras a la realización de la justicia. Pero la norma regula conducta humana intersubjetiva; por tanto, el Derecho es también conducta humana viviente (auténtica) y conducta humana objetivada; o sea, él es también realidad social que exige una investigación sociológica. La conducta humana es regulada por el Derecho con fundamento en ciertos valores; por consiguiente, el Derecho, como ciencia cultural, está cargado de valores, pero la valoración del jurista no puede ser el producto de su mero capricho personal, sino que sus juicios deben estar en consonancia con la tabla de valores que el Derecho positivo trata de conservar, proteger o implantar en determinada sociedad. El objeto del derecho tiene una dimensión universal y otra espacial. Es universal, porque cualquiera que sea el sistema de Derecho materia de investigación, su objeto es siempre la norma jurídica reguladora de conducta humana, o dicho de otro modo, la conducta humana regulada mediante normas jurídicas respaldadas por la fuerza. El Derecho, si no 11


funciona igual, lo hace en forma semejante, cualquiera que sea el sistema jurídico al cual pertenece y cualquiera sea la concepción que se tenga de la ciencia jurídica; por ejemplo, "A compra una casa a B. Resulta que la casa está llena de termitas. A pide a B una reducción del precio, pero B no acepta. A inicia una acción contra B y el juez, con arreglo al derecho de los contratos, ordena a B que pague A. una cierta suma de dinero dentro de un plazo determinado. B no lo hace. A obtiene que el oficial de justicia se incaute de bienes muebles de B que son luego vendidos en pública subasta", este ejemplo, tomado del sistema del Derecho del commonlaw, concretamente de ALF ROSS, nos muestra que esta secuencia de sucesos que abarca una serie total de acciones humanas, desde el establecimiento del Derecho de los contratos hasta el remate de los bienes incautados, no difiere en nada de la forma en que funciona el Derecho en el sistema romano-germánico al cual se afilia el Derecho peruano; hay aquí una dimensión de universalidad, la sustancia es la misma, pero puede haber diferencias de matices o formas. Otras veces habrá diferencias sustanciales; por eso no negamos su dimensión espacial y temporal del derecho. Aunque parezca contradictorio, el Derecho es universal y espacial a la vez. Preguntémonos solo a manera de ejemplo si ¿alguien puede negar que los conceptos de norma, estructura de la norma, relación jurídica, sujeto de Derecho, entre muchos, no sean universales? ¿Alguien puede negar que el derecho a la vida, hoy día, no está consagrado en todo Derecho positivo? La respuesta válida a estas preguntas es un rotundo no. Se afirma que el Derecho es la ciencia que indaga plenamente el sentido propio de un Derecho positivo en determinado lugar y momento histórico; por eso se dice que es una ciencia nacional. Como cada país tiene su propio Derecho positivo, el objeto de la ciencia del Derecho es múltiple. Esto es verdad apenas en parte, porque él es también universal. Es universal porque el ser humano es universal. En todo el mundo el ser humano se alimenta, se medicina (o medica), se recrea, se une en matrimonio con otro del sexo contrario, contrata, etc., con algunas diferencias de matices en cada época y en cada lugar. Estas actividades, relevantes para que exista sociedad civilizada, son reguladas por el Derecho, respetando las diferencias de matices de cada época y lugar; luego, el derecho en su esencia es universal y en sus matices temporal y espacial. La realidad nos demuestra que en el sistema de Derecho codificado todos los códigos son semejantes; códigos como el francés de 1804, el alemán del 1900 y el italiano, han sido adoptados por países de muy diversas culturas, adaptándolos a sus realidades; la investigación jurídica, 12


en cualquier parte del mundo, parte de la teoría jurídica elaborada por los estudiosos de los más diversos países; los magistrados, para fundamentar sus decisiones, se apoyan en los estudios y jurisprudencia nacional e internacional, sea esta del sistema civil law o deícommonlaw. Esta es la verdad; lo demás son argumentaciones falaces y necias. La ciencia jurídica no es meramente explicativa, sino fundamentalmente interpretativa. La interpretación hace posible la captación del contenido, significación y demás virtudes del Derecho vigente; vía interpretación se elaboran los conceptos fundamentales, permanentes unos y variables otros, generales unos y particulares otros, necesarios para la sistematización del derecho; por la interpretación se selecciona la norma jurídica adecuada, y de entre las varias significaciones de esta, la más apropiada para su aplicación a la solución del caso concreto de la vida real. El método de estudio de la ciencia del Derecho no es de pura observación directa como en las ciencias naturales, sino especialmente de comprensión indirecta por medio de la interpretación. Sin embargo, la teoría egológica, que no olvida ni la norma ni la conducta, da aquí un giro fundamental, al sostener que no se interpreta la ley sino la conducta humana mediante la ley, o sea, la hermenéutica es existencia ciencia jurídica es, ciertamente, una ciencia interpretativa, pero interpretativa de la conducta, que es plenaria vida humana; el jurista no averigua lo que dice la ley, por la sencilla razón de que esta emplea un lenguaje por él conocido, donde la simple lectura pone en juego la función significativa de todo lenguaje conceptual. El jurista trata con el significado que tienen los actos que realizan los seres humanos. Los actos humanos no son hechos naturales cuya existencia fuere la cuestión para explicar, sino que esos actos son la expresión de algo, que es lo que se debe establecer. El jurista esclarece el sentido de los actos humanos en interferencia intersubjetiva. Solo que cumple esta tarea mediante las normas jurídicas. Las normas son conceptos; como tales, mientan la conducta; por tanto, mientan también el sentido de la conducta. Para la sistematización del Derecho el jurista se vale de cuantos medios de conocimiento tenga de su objeto: observación, interpretación, análisis y síntesis de conceptos. Ni lógica deductiva exclusivamente, ni procedimiento inductivo como única solución, sino dialéctica deducción-inducción, dialéctica entre norma, hecho y valor. Ello conduce a sostener que la autonomía de la ciencia jurídica no es incompatible con su interrelación con otros aspectos de lo jurídico, en especial con la sociología y la filosofía, no para que la norma sea postergada con apoyo en consideraciones sociológicas o filosóficas, sino para

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reconocer que la norma será entendida plenamente cuando se investigue y analice su trasfondo sociológico y su fundamentación filosófica. En la ciencia jurídica lo teórico y lo práctico se complementan; por eso se dice que es una ciencia teórico-práctica. Es teórica la comprensión, conceptualización y estructura de la norma, pero su conocimiento tiene una finalidad eminentemente práctica. El legislador, el juez, el científico del Derecho, crean y conocen el ordenamiento jurídico en orden a su realización práctica; por ello se afirma que el derecho es un mundo del deber ser, que tiende al ser; que la norma jurídica es el puente o bisagra entre el mundo del ser y del deber ser. En su sentido estricto, la ciencia jurídica se identifica con la dogmática jurídica; por eso en muchos textos encontramos la expresión: dogmática jurídica o ciencia jurídica propiamente dicha. Como bien dice RECASÉNS SICHES, la jurisprudencia dogmática como ciencia jurídica strictu sensu tiene por objeto conocer, entender o interpretar y sistematizar las normas de un ordenamiento de Derecho. En un segundo sentido, la ciencia del derecho se refiere a todos |os estudios científicos sobre este, con exclusión de la filosofía. Y en un tercer sentido, la ciencia jurídica designa a todas las disciplinas jurídicas; a todo el saber jurídico. Es de advertir que el derecho presenta dos aspectos interrelacionados que no se deben confundir, a saber: la ciencia jurídica y la técnica jurídica. La ciencia jurídica está formada por el conjunto de conocimientos jurídicos descubiertos y adquiridos por medio del estudio sistemático de las múltiples y variadas concreciones de la experiencia humana jurídica. Los cultores de la ciencia Jurídica son los juristas que interpretan y desarrollan del conocimiento jurídico mediante la doctrina y el conocimiento teórico. Ciencia jurídica es la elaboración de nuevas doctrinas, nuevas teoría, el avance de las doctrinas o teorías preexistentes, la creación de nuevas formas de Interpretación, la sistematización de las diversas propuestas de interpretación existentes, etc. Esta es la labor del jurista. Esta labor se debe la evolución del pensamiento jurídico a sus grados eminentes actuales, la sistematización de los Ordenamientos jurídicos, las diversas teorías generales sobre el Derecho: teoría general de los hechos y los actos jurídicos, teoría general de los contratos, teoría general del Derecho penal, etc. La técnica jurídica es la aplicación del resultado de la ciencia jurídica, esto es, de los conocimientos aportados por la ciencia jurídica a la construcción de los preceptos 14


jurídicos; en otros términos: es la tarea legislativa que crea las normas del Derecho positivo basándose en los conocimientos de la ciencia jurídica. Pero no se puede desconocer que el legislador no siempre se basa en la ciencia sino en razones políticas para dar la ley. La técnica jurídica comprende la elaboración de las leyes, su interpretación, integración y aplicación. Es una labor técnica la aplicación de la ciencia y de las normas jurídicas a los casos concretos, ya sea en el ejercicio de la magistratura, de la defensa, de la asesoría, de la notaría, de la enseñanza. Los ejecutores del derecho (abogados, magistrados, notarios, funcionarios) usan ciertos métodos de interpretación de las normas con fines pragmáticos, para ser aplicadas a casos concretos, pero, generalmente, no están avocados a la creación de nuevos conocimientos ni a la elaboración de nuevos sistemas jurídicos, labor propia de los juristas, y, por tanto, los métodos que utilizan, o no son métodos de investigación científica, o siéndolo no son empleados con esos fines. No procuran los mismos fines al interpretar una norma: el juez, que tiene que aplicarla a la solución de un caso individual sometido a su decisión, y el jurista, empeñado en aportar nuevos conocimientos, superar teorías preexistentes, crear la doctrina que ayude a entender determinado derecho, etc. La tarea de elaborar o modificar normas u ordenamientos jurídicos, con base en los conocimientos jurídicos existentes, constituye una técnica, no una ciencia. La interpretación de las normas o del ordenamiento jurídico para su aplicación a la solución de un caso concreto, también es una técnica y no ciencia. Técnica es la actividad del legislador, del juez y del abogado.

1. CUESTIONAMIENTO DEL CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHO En el siglo XIX se ataca duramente el carácter científico del Derecho. Las ciencias naturales logran un gran desarrollo, sobre todo con base en el perfeccionamiento de sus métodos de averiguación, interpretación y conocimiento de los hechos. Las ciencias por excelencia son las naturales y junto a ellas las matemáticas (ciencia formal) que son paradigma de exactitud. Toda actividad intelectual que ostente el calificativo de científica debe alinearse en los métodos de las ciencias por excelencia: la física, la química, la biología, la geología, las matemáticas, la astronomía y otras que apliquen sus mismos métodos. Esto piara algunas ciencias como la historia y la lingüística fue relativamente 15


fácil, pero para otras —como la ciencia jurídica— el problema es más difícil. La corriente positivista (COMTE, BENTHAM, etc.) que domina esta época consideró que solo los hechos comprobables con el experimento son accesibles al conocimiento científico que podía lograrse mediante la acumulación de da-tos de la realidad cultural, tal como se hace con el conocimiento de la naturaleza; rechazan la metafísica por sobrepasar el campo de la observación y niegan el carácter de científico a la dogmática jurídica, proponiendo que ocupe su lugar la sociología jurídica y la sociología criminal. Algunos autores, en su afán de adecuarse a la corriente positivista cosificaron el Derecho para igualarlo a las cosas de la naturaleza, al señalar que la norma existe y es vigente con independencia de si es justa o injusta. AUSTIN dijo: "El Derecho es una cosa, no me interesa ni su mérito ni su emérito". KELSEN purificó al derecho de todo elemento valorativo, ideológico y político, y señaló como su característica definitoria a la coactividad, de tal modo que la ciencia del Derecho es un conjunto ordenado de normas positivas coactivas. Una de las críticas a la cientificidad del Derecho y, en general, de todas las disciplinas del saber cultural, se refiere a su falta de objetividad. Las ciencias naturales se refieren a hechos; por consiguiente, hay un distanciamiento entre el sujeto y el objeto de investigación, lo cual asegura la objetividad del conocimiento. Las ciencias culturales, llamadas también ciencias humanas y sociales, ciencias espirituales, ciencias históricas, ciencias morales, ciencias del comportamiento, humanidades, etc., tienen por objeto el estudio del comportamiento o instituciones humanas, por lo cual se produce una proximidad entre el sujeto y el objeto (el ser humano es a la vez sujeto y objeto de la investigación), y ello problematiza la objetividad y determina que algunos consideren que estas ciencias tienen un grado de cientificidad menor que el de las ciencias formales y naturales. En 1847, JULIUS VON KIRCHMAN, en un célebre discurso titulado: La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia, negó la dimensión científica del Derecho debido a su carácter cambiante y efímero. La obra del jurista—dijo— depende del capricho del legislador que con tres palabras puede convertir "bibliotecas enteras en basura". Todas las ciencias tienen leyes verdaderas o falsas, pero estas no se imponen al ser, como sucede con la norma jurídica que, verdadera o falsa, se sobreponen al ser. Afirmó que en Derecho no hay una acumulación en calidad y cantidad de conocimientos, sino permanentes debates y discusiones; el Derecho no ha progresado ni ha tenido influencia decisiva en la realidad y vida de los pueblos, como sí lo han tenido las ciencias naturales.

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La posición que niega la cientificidad del Derecho—expresa ALZAMORA comete dos errores: "toma como modelo de ciencia a las matemáticas y a las ciencias naturales, y considera que todo saber científico es saber de lo general y saber por causas"... "en el Derecho, conjuntamente con factores particulares y cambiantes, existen otros esenciales y permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el objeto de ciencia en el sentido clásico de este concepto". Junto á las ciencias matemáticas y a las ciencias naturales existen las ciencias culturales. Las disciplinas jurídicas se integran dentro del conjunto de las ciencias del espíritu y de la cultura. El alemán KARL LARENZ afirma que el Derecho es una ciencia y no una simple tecnología, "porque ha desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento racionalmente comprobable", aunque no pueda alcanzar la exactitud de las ciencias matemáticas y de las ciencias naturales y que muchos de aquellos "sean solo de validez condicionada temporalmente". En opinión de PERTICONE, la ciencia del Derecho representa el plano de proyección de lo particular y de lo universal, del interés singular y del colectivo, de lo abstracto de la forma y lo concreto de los hechos sociales. La teoría egológica define a la ciencia del Derecho como "un conocimiento de conducta, en interferencia subjetiva, logrado sobre la base de actos de comprensión conceptual y sistemática que desarrollan un método empírico-dialéctico"Se puede hablar de ciencia del Derecho —dice RENDÓN— porque el derecho es una realidad susceptible de ser conocida y explicada, sujeta a causas y efectos, ya repetición, tanto en el momento de su creación a la altura de las relaciones sociales y a la de su formulación como normatividad, como en el momento de su aplicación. Su objeto es el Derecho en sus dos maneras de ser: normatividad y relación social. La ciencia jurídica integra los varios conocimientos del Derecho: su realidad social, su estructura lógica, su relación con la superestructura política e ideológica, y su evolución como parte de la evolución de las relaciones sociales. Si en una concepción reducida se afirma que "el científico moderno realiza un estudio sobre objetos reales" y se define a la ciencia como "un sistema de proposiciones referidas a cierta y determinada área temática verificadas empírica y lógicamente como verdaderas"30, es muy claro que no se puede hacer un parangón entre esta noción restringida de ciencia que corresponde a la ciencia natural y la ciencia cultural, espiritual, moral, humana o social, a la que pertenece el Derecho. En este no hay solamente, como sí sucede en los objetos naturales, elementas fácticos de los cuales se pueda proclamar su verdad o falsedad, sino que además hay elementos valorativos, normativos, 17


temporales, espaciales y hasta sentimentales (un analfabeto tiene el sentimiento de que sus actos son o no conformes con el Derecho). Si solo fueran objeto de conocimiento científico los que pueden ser verificados empíricamente mediante la observación, la matemática —que trata sobre objetos ideales— tampoco lo sería. Si se argumenta que la investigación científica conduce a establecer leyes naturales invariables porque subordina lo racional a la observación empírica que conduce a una sola objetividad y que el Derecho no es ciencia porque en él prima el conocimiento racional (en el cual, variando las reglas de juego varía el criterio de validez, pudiéndose así construir varias objetividades), es no advertir lo que es conocido desde antiguo que tanto los sentidos como la razón son falibles al momento de indagar por verdades absolutas. A la afirmación en el sentido de que el conocimiento científico produce leyes absolutas, inmutables, eternas, se le contesta diciendo que puede ser que una estrella o una especie de animal o vegetal o mineral tengan más duración que una norma, doctrina o institución jurídicas. Si se asevera que las proposiciones del discurso científico son consistentes, también lo son las del Derecho; un buen sistema de derecho es el que no presenta contradicciones. Si se sostiene que lo que caracteriza al conocimiento científico es la deducibilidad de sus proposiciones, es decir, que deben constituir un sistema coherente en el que sus proposiciones sean deducibles unas de otras, también el estudioso del Derecho construye sistemas deducibles, por ejemplo, el ordenamiento jurídico de un país se organiza sistemáticamente en un orden jerárquico que desciende desde las normas más generales hasta las más especiales; estas se derivan de las generales y estas de las de mayor generalidad. En la práctica jurídica también se usa el silogismo; pero luego de la reconstrucción ¡de los hechos y de las normas aplicables, reconstrucción en la cual nada tiene que ver el silogismo, pues es muy sabido que en derecho la lógica solo asegura la coherencia formal y externa de los enunciados, no la verdad material e interna de ellos. El discurso científico no versa sobre el "todo", sino sobre un específico campo temático; trata solo parte de los objetos del universo. Esto hace tanto el biólogo, el geógrafo como el jurista. El jurista, como cualquier científico, delimita el objeto de su investigación, por ejemplo, a la propiedad, la paternidad, el robo, etc., luego a estos temas los delimita más concretamente; así, si su campo temático es la propiedad, lo reduce di ámbito de la propiedad industrial y, dentro de esta, solamente, v. gr., a las marcas y no a todas las marcas sino apenas a las marcas de certificación. 18


Tanto el científico de las ciencias naturales como el jurista construyen proposiciones. Pero el que trata de objetos tintúrales solamente construye las que Sean susceptibles de verdad o falsedad. En cambio, el jurista construye proposiciones susceptibles de verdad o falsedad (en cuanto a los hechos), de validez o invalidez, de justicia o injusticia, de conveniencia, de oportunas o inoportunas, de razonables o caprichosas, etc. (en cuanto a las normas y valores). También se caracteriza a la ciencia moderna por formular proposiciones que Non enunciados descriptivos de la realidad. Y, así mismo, el jurista en sus proposiciones describe en abstracto la realidad social. Precisamente, uno de los elemento! de la norma es el hecho; no hay Derecho que no regule hechos. El dogmático lo que hace es describir el Derecho y, "al describirlo, recomienda su aplicación tal como surge de esa descripción". La investigación científica aplicada tiende a crear teorías útiles, a partir de las cuales se desarrolle una técnica para producir cambios en el mundo. El jurista, con sus investigaciones, también procura desarrollar teorías útiles para producir cambios en el futuro, las cuales pueden ser seguidas por magistrados, abogados, gobernantes, etc. Otra objeción que se ha hecho al carácter científico del Derecho se basa en la vaguedad o imprecisión de su objeto. Poco a poco se ha ido precisando el objeto del saber de los juristas. KANT vio la necesidad de separar, dentro del campo de la ética, lo que pertenece a la moral, de lo que es patrimonio del derecho: la moral pertenece al foruminternum y el Derecho al forumexternum. SAVIGNY señaló que él objeto de estudio de los juristas está en la experiencia, es algo real, algo que se da en la historia y en el espacio. KELSEN concibió al Derecho como una ciencia normativa; por tanto, el objeto del Derecho son las normas jurídicas. Para la teoría egológica de CARLOS C. el objeto de la ciencia jurídica no son las normas, sino la conducta; pero hay que tener presente que la teoría egológica, acertadamente, "no olvida la norma ni la conducta; por eso sostiene que no se interpreta la ley, sino la conducta humana mediante la ley". La conducta es la expresión fenoménica de la persona. Esta no tiene otra manera de manifestarse como tal más que comportándose. El Derecho es ciencia de realidades porque es ciencia de conducta humana. Y es conducta humana viviente; por tanto, es una ciencia de experiencia humana. Su método de estudio es el empírico dialéctico. Individualizado el objeto y método de estudio de su objeto, ya no queda ninguna duda sobre su carácter científico. Es más: para la teoría egológica, la ciencia jurídica es la ciencia, por antonomasia de la conducta. 19


No solo son objeto de conocimiento científico los fenómenos de la naturaleza, sino también los hechos sociales en sus más variadas formas, condensados en conocimientos metodológicamente investigados, sistemáticamente ordenados y explicados y posibles de verificación, constituyen también ciencia. Si se admite la existencia de las ciencias sociales, es evidente que el derecho corno ciencia se ubica en el campo fecundo de estas. El objeto de la ciencia jurídica son las normas de comportamiento, es decir, de comportamiento posible. Ellas se refieren a comportamientos reales susceptibles de conocimiento empírico. El srcen del Derecho es un hecho empírico, el hecho del poder. Pero, como sabemos, el Derecho no se agota en el hecho social, sino que abarca también el valor, el sentimiento (v. gr., el sentimiento de justicia que todo ser humano tiene). La crítica que se formula a la ciencia jurídica en el sentido de que "Tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura", es superficial porque la legislación cambia y ello puede ocasionar la eliminación de ciertas instituciones, como ha sucedido, por ejemplo, con la enfiteusis, que ha sido eliminada como institución del Código Civil peruano y, por consiguiente, todo lo que al respecto se haya escrito quedará para la historia del Derecho, porque los sistemas jurídicos, contrario a lo que sucede con la mutación de las leyes naturales, no desaparecen en forma brusca, sino que evolucionan paulatinamente. Los métodos, sistemas y conceptos jurídicos permanecen por encima del cambio de las leyes; pensemos, a manera de ejemplo: en la tradición jurídica romanística que impera aún en nuestros días (sobre todo, en la Europa Continental y América Latina) en los ordenamientos jurídicos de los diversos países que están constituidos por un conjunto de normas que han ido cambiando y creciendo lentamente a través de los siglos. No faltan quienes sostienen que el derecho no se ha desarrollado todavía lo suficiente para llegar a ser ciencia, pero que algún día lo será. Como es natural, se refieren a que el derecho llegará a alcanzar la cúspide de las ciencias exactas o de las ciencias naturales. Esto significa no advertir lo obvio, esto es, la imperfección del ser humano que por ser imperfecto es humano, y como tal todo lo que crea (v. gr., la sociedad, el Estado, el Derecho) es relativa, no absoluta. El Derecho, obra del ser humano, no puede constituir una ciencia de leyes puramente universales y absolutas: él jamás tratará de leyes absolutas. Un Derecho perfecto tiene que ser el producto de un ser humano perfecto. 20


Pero cuando este haya alcanzado la perfección será un dios, y desde entonces el ser humano será solamente una añoranza, o sea, ya no existirá más como humano. O quizá su perfección lo conduzca a la imbecilidad como género, y el imbécil se basta con las leyes de la causalidad. Ni el género de los dioses ni el de los imbéciles necesitan del Derecho. Este desaparecerá conjuntamente con el ser humano. Son sus estudiosos, no los cultivadores de las ciencias exactas o naturales, los que han descubierto que él no se rige por las leyes de la causalidad, sino por reglas de imputación; que el Derecho no es puramente óntica sino deóntico. La naturaleza pertenece al dominio de la causalidad, es decir, de lo "necesario"; en cambio, el Derecho pertenece al dominio de la imputación, o sea, de lo "no necesario" (KELSEN). ES una necedad, un absurdo, pretender equiparar al derecho con las ciencias formales o con las naturales. No está demás recalcar una vez más que él no es una ciencia formal (exacta); tampoco es una ciencia natural, ni pretende serlo jamás. Es Derecho es una ciencia o disciplina cultural o humana. O más correctamente, no hay una sola ciencia o disciplina jurídica sino varias (dogmática jurídica, sociología jurídica, etc.), cada una con sus presupuestos, objeto y método de estudio propios. 2. MÉTODO DE LA CIENCIA JURÍDICA Como se ha visto, las peculiaridades del objeto determinan que cada una de las ciencias tenga su propio método de conocimiento. El objeto del Derecho es el complejo de normas jurídicas reguladoras de conducta humana social conforme a ciertos valores. En otras palabras, el objeto del Derecho es la realidad social o cultural regulada por la realidad normativa de acuerdo con ciertos valores. La ciencia jurídica tiene una base empírica (la conducta humana social), una base normativa (el ordenamiento jurídico) y una base ideal (los valores); las tres están íntimamente interrelacionadas. El estudio del Derecho comprende estos tres aspectos: social, normativo y valorativo. Para su mejor comprensión, la investigación se puede abordar desde la perspectiva jurídico-formal que tiene como objeto a la norma, o desde su aspecto jurídico-social, cuyo objeto es la realidad social, o de la perspectiva jurídicoaxiológica, que tiene por objeto a los valores. CARLOS COSSIO dice que las ciencias culturales, a las cuales pertenece el Derecho, exigen el método empírico-dialéctico: empírico, porque los objetos de cultura son reales, están en la experiencia; dialéctico, porque el acto de conocimiento no consiste simplemente en inducciones o deducciones—esto es, en ir de lo singular a lo general, o 21


viceversa—, sino en ir del sustrato del objeto hacia el sentido, luego viceversa, y así sucesivamente hasta que se considere lograda la comprensión. Se ha de transitar en forma circular dialéctica, entre las dos instancias de que consta el objeto cultural: su sustrato material y su sentido espiritual. KARL POPPER propone sustituir el método inductivo por el método de conjeturas y deducción contrastadora de estas, a lo cual denomina método hipotético deductivo, que resume en estas palabras: "Una vez presentada a título provisional una nueva idea, aún no justificada en absoluto —sea una anticipación, una hipótesis, un sistema teórico o lo que se quiera— se extraen conclusiones de ella por medio de una deducción lógica; estas conclusiones se comparan entre sí y con otros enunciados pertinentes, con el objeto de hallar las relaciones lógicas (tales como equivalencia, deductibilidad, compatibilidad e incompatibilidad, etc.) que existan entre ellas". "Si queremos, podemos distinguir cuatro procedimientos de llevar la contrastación de una teoría. En primer lugar se encuentra la comparación lógica de las conclusiones unas con otras; con lo cual se somete a contraste la coherencia interna del sistema. Después, está el estudio de la forma lógica de la teoría, con objeto de determinar su carácter; si es una teoría empírica, científica o si, por ejemplo, es tautológica. En tercer término, tenemos la comparación con otras teorías que tiene por principal mira la de averiguar si la teoría examinada constituiría un adelanto científico en caso de que sobreviviera a las diferentes contrastaciones a que la sometemos y, finalmente, viene el contrastarla por medio de la aplicación empírica de las conclusiones que pueden deducirse de ella‖. No todas las ciencias obtienen resultados absolutamente ciertos, verificables por igual. La verificación puede ser analítica o sintética. Se dice que una verdad es analíticamente verificable cuando es evidente o puede ser re-conducida, vía inferencia, a una verdad evidente o aun presupuesto admitido como cierto y válido. La verdad evidente se impone por sí misma, sin necesidad de prueba, como cuando se dice que "el todo es mayor que la parte". La lógica y las matemáticas pertenecen al tipo de conocimiento analíticamente verificable. La verificación sintética subordina las hipótesis al control de la experiencia, como acontece con la física, la química, la biología. En las ciencias sociales, como la Sociología, la Economía y el Derecho, III, aplicación de procedimientos experimentales es escasa. La certeza se obtiene' mediante el rigor del raciocinio, la objetividad de la observación de los hechos y la concordancia de sus enunciados, exigencias que son necesarias para establecer principios y leyes, no de 22


causalidad sino de tendencia, que aseguren un cierto grado de certeza y previsibilidad. Estés ciencias no son exactas, pero deben ser rigurosas para evitar contradicciones. Como la ciencia del Derecho es la investigación positiva de la realidad social, no puede dejar de obedecer a las leyes de la lógica, ni dejar de seguir métodos adecuados sus finalidades. Por ser una ciencia de la cultura, no siempre son válidos los métodos de las ciencias formales o naturales: La ciencias de la naturaleza explican los hechos y los fenómenos. El Derecho es fundamentalmente interpretativo de la realidad social mediante la norma (Cossio). La naturaleza se explica; la vida del espíritu se comprende (DILTHEY). Para elegir el método que se debe seguir es necesario establecer la naturaleza del objeto de la ciencia que se quiere llevar adelante. Por tanto, debe establecerse qué es el Derecho como objeto. Sea cual fuere la definición que del Derecho se acepte, en él encontramos elementos normativos, axiológicos y sociológicos en interacción dinámica. No hay Derecho sin norma (elemento normativo). No hay norma jurídica que no regule conducta humana social auténtica u objetivada (elemento fáctico). No hay regulación jurídica de la realidad social que no se haga con sustento en ciertos valores comunes que se quiere conservar y promover (elemento axiológico). La pluralidad de elementos existentes en el "objeto Derecho" determina también un pluralismo metodológico congruente con este. Según que el investigador centre su trabajo exclusiva o predominantemente en uno de estos elementos: la norma, el valor o la experiencia jurídica, seleccionará el método o métodos de que se valdrá para realizar su actividad. La elección del método en Derecho no se produce en función de un examen científico, sino que es un asunto de decisión, de valoración del investigador. El método inductivo es el procedimiento de raciocinio que, partiendo de las observaciones de los hechos jurídicos, elabora principios de carácter general que explican lo que hay de constante en los hechos observados u otros de la misma naturaleza. Por ejemplo, mediante el procedimiento inductivo, los pandectistas alemanes y los juristas italianos elaboraron la teoría del negocio jurídico. En el momento de la elaboración de la ley, la observación de los hechos debe estar en el punto de partida, por lo cual el método inductivo desempeña un papel importante, pero no único. El método deductivo es una forma de raciocinio que, partiendo de principios admitidos como ciertos o establecidos previamente como verdaderos, ya sea por su evidencia, su demostración lógica, se llega a una nueva verdad. Elaborados los principios o leyes generales, lo que prevalece es el método deductivo; de las leyes vigentes se infieren consecuencias reguladoras de los hechos sociales. Hay dos formas de deducción: la 23


silogística y la amplificadora. La deducción silogística consiste en la puesta de dos proposiciones llamadas premisas, de las cuales resulta una conclusión: dada la premisa mayor (la ley) y la premisa menor (los hechos) resulta una conclusión (la sentencia). En la deducción amplificadora del cotejo lógico de dos o más proposiciones podemos elevarnos a una verdad nueva que no se reduce a las proposiciones antecedentes. PUCHTA postula un sistema jurídico deductivista en consideración a que el Derecho es una totalidad sistemática de proposiciones que se condicionan y presuponen entre sí, de tal modo que lo singular es parte del todo y el todo es un cuerpo que, se manifiesta como órganos especiales. Por el procedimiento de la analogía, cuando nos encontramos ante dos conductas: una que está regulada y otra que no lo está, pero entre las cuales hay semejanzas e identidad de razón, a la no regulada se le aplica la misma solución legal que a la regulada. Según lo afirma DILTHEY, el mundo de la naturaleza es el mundo de la realidad mecánica. Todo es analizable conforme al principio de la causalidad. Todo está predeterminado. Por el contrario, el mundo del espíritu es el reino de la libertad. Lo decisivo es la intencionalidad humana: el hombre es creador, es sujeto activo. Por tanto, el objeto último de la ciencia del espíritu es la vida humana. Frente a las ciencias naturales que operan mediante leyes generales, conceptos formales y explicación causal, las ciencias del espíritu utilizan el método de la comprensión. De acuerdo con esta línea de pensamiento, REALE dice que las ciencias físicas y naturales se explican; la explicación consiste en ordenar los hechos según nexos objetivos de causalidad y de funcionalidad. Las ciencias de la cultura se comprenden; comprender significa ordenar los hechos sociales e históricos según sus conexiones de sentido, es decir, finalísticamente según un orden de valores; los juicios elaborados por el jurista son juicios de valor; la Experiencia jurídica ni es, ni debe ser, sino que es y debe ser a un mismo tiempo, es decir, es en cuanto debe ser. Siendo el Derecho un hecho histórico cultural que es y, concomitantemente, debe ser, cualquiera de las ciencias que lo estudian no puede dejar de ser comprensiva. Para HEGEL, explicar dialécticamente un objeto es mostrar la ley interna de su desarrollo, la misma que no puede ser captada desde fuera. El conocimiento tiene lugar mediante el ascenso de lo abstracto a lo concreto,, siguiendo la evolución del ser. MARX, luego de sustituir la ontología idealista de HEGEL por otra de cuño materialista, sostiene que el buen método 24


rios como los contradictorios se concilian progresivamente eri una engloba/ite unidad superadora, por medio de un esquema triádico de tesis, antítesis y síntesis. Al lado de esta dialéctica de la contradicción está la dialéctica de la implicacióncomplementariedad o simplemente dialéctica de la complementariedad, que comprende el proceso histórico como un proceso abierto en donde los factores opuestos se implican y se complementan, sin que se reduzcan el uno al otro. El método empírico-dialéctico en los términos que aparecen expuestos por CARLOS COSSIO. El método histórico permite comprender los antecedentes y las condiciones en que aparecen y se desarrollan las instituciones jurídicas, los sistemas jurídicos, etc.

III.

DISTINCION DE LOS MODOS DE PENSAR LA CIENCIA JURIDICA

Todo jurista quien adopta en su trabajo, consciente o inconscientemente ,un concepto del derecho ,lo concibe bien como regla , bien como decisión o bien como un orden o configuración concretos .Conforme a esto se determina los tres modos del pensamiento jurídico que se van a distinguir aquí . Todo pensamiento jurídico trabajo tanto con reglas ,como con decisiones , como con ordenes y configuraciones .pero la concepción ultima que se posea acerca de lo jurídico , de la cual será deducido todo lo posteriormente venga a ser considerado jurídico ,es siempre solo una :bien una norma (en el sentido de regla o ley ), bien una decisión bien un orden concreto .También tras todo derecho natural o racional–los cuales son también – un desarrollo , llevado hasta sus ultimas consecuencias , de un modo de pensar jurídico se encontrara , como representación ultima del derecho bien una norma ,bien una decisión ,bien un orden y, como consecuencia , se definirán los distintos tipos de derecho natural o racional .El derecho natural aristotélico-tomista de la edad media ,por ejemplo , es un modo de pensar científico-jurídico sobre la noción de orden .El derecho racional de los siglos XVII y XVIII , por el contrario , es en parte un normativismo abstracto y en parte un decisionismo . Según el diferente rango que se atribuya en el pensamiento jurídico a aquellos tres distintos conceptos jurídicos y según el lugar que ocupen , por el cual uno se deduce de otro o uno es reconducido a otro , se distinguen los tres modos del pensar jurídico , el legal o normativo , el decisionista y el del orden y configuraciones concretos . 25


Cuando en un determinado ámbito del saber se establecen diferentes tipos y modos de pensar , generalmente ocurre que a esta distinción se añaden muchas otra pertenecientes a un ámbito de saber vecino , las cuales aunque en ocasiones puedan ser precisas ,son la mayoría de las veces generales , y han de ser tomadas en un sentido amplio . También las tipificaciones filosóficas o caracteriológicas influyen en la ciencia jurídica. También entre los juristas se puede distinguir entre platónicos y aristotélicos, entre los juristas se puede distinguir entre platónicos y aristotélicos, entre ontologistas, idealistas, realistas, nominalistas y entre inteligencias discursivas e intuitivas. Del mismo modo que en cualquier ámbito del saber, también en la ciencia jurídica se traslucen las diferentes actitudes humanas generales (hábitos); se pueden encontrar flemáticos y sanguíneos, naturaleza mas inclinadas a lo dinámico y otras más inclinadas a lo estático, voluntaristas e intelectualistas, etc. También se puede reconocer momentos de desarrollo y edades en la historia del derecho , así , por ejemplo ,Savigny ha distinguido entre infancia , juventud, madurez y vejez en un pueblo con el fin de interpretar la necesidad de codificar el derecho como signo del declive de la edad de juventud y para negar la necesidad de un código de derecho civil para el aun joven pueblo alemán .Otra cuestión diferente sería la de si se puede situar la totalidad de la ciencia jurídica o algún ámbito o materia de ella de modo particular en un determinado modo de pensar o en un determinado tipo humano ;si, por ejemplo ,como creo ,el pensamiento jurídico autentico ,al menos en el derecho público , es realista, mientras que un nominalismo consecuente pone en peligro o destruye la buena jurisprudencia ,y a lo sumo puede tener algún papel en el tráfico civil. No obstante ,el tema de esta obra aborda un problema diferente, a saber, examinar y diferenciar , a saber , examinar y diferenciar no desde fuera ,sino desde dentro del propio trabajo jurídico –científico, los distintos modos del pensar jurídico teóricos , prácticos e históricos intelectuales más destacados. Discurre por el camino de la observación concreta, cual probablemente conduce mejor a un resultado que las disquisiciones metodológicas generales o de teoría del conocimiento sobre la pura posibilidad lógica o las puras condiciones formales de una ciencia jurídica en general. A la cuestión sobre si esas disquisiciones generales pueden alcanzar un objeto jurídico concreto o por el contrario se quedan del todo vacías y sin objeto , se puede responder solamente desde la distinción de los tres modos del pensar científico del derecho .Las premisas formales y las supuestas categorías puras en la ciencia jurídica son solamente consecuencia de la autoafirmación incondicional de un determinado modo de pensar jurídico .En cuanto este 26


se reconoce como tal se comprende y sitúa correctamente la lógica de su método de pensamiento . Es de gran trascendencia saber qué tipo de pensamiento jurídico se impone en un determinado tiempo y en un determinado tiempo y en un determinado pueblo .Los distintos pueblos y razas van acompañados de distintos modos de pensar jurídico ,y a la supremacía de uno sobre otro puede vincularse un dominio intelectual y con ello político sobre un pueblo .Hay pueblos que existen sin suelo , sin estado , sin iglesia ,solo en la ley ;para ellos aparece el modo de pensar normativista como el único razonable , y cualquier otro modo de pensar jurídico , como inconcebible , místico , fantástico o irrisorio .Por el contrario el pensamiento del orden concreto . Posteriormente la recepción que del derecho romano hicieron los juristas alemanes desde el siglo XV lo desplazo y promovió un normativismo abstracto .En el siglo XIX una segunda recepción , de no menos consecuencias , la de un normativismo constitucional de fundamentación liberal aparto al pensamiento jurídico constitucional alemán de la realidad concreta de los problemas internos de Alemania y los desvió hacia el pensamiento normativo del ―Estado de derecho ― .Es lógico que las recepciones de

sistemas jurídicos extranjeros tengan tales efectos .Toda configuración de la vida política está en una inmediata y reciproca relación con el modo de pensar y argumentar especifico de la vida jurídica .Por ejemplo , no se puede decir que la conciencia jurídica , la práctica jurídica y la teoría jurídica de una comunidad feudal se distingan del modo de pensar jurídico ―comercial ― del orden de intercambio del derecho civil , solo en el método y en el

contenido de la realidad jurídica particular . Sino que lo significativo en la distinción de los diferentes modos del pensar científico del derecho es que la diferencia fundamental se pone de manifiesto en los presupuestos y fundamentos de un orden global , en las características de lo que se puede considerar una situación normal , una persona normal , y en los concretos tipos de la vida que debe ser considerada normal y de un tipo de persona considerado normal .De ahí que sean diferentes tanto según las épocas y los pueblos , como según los distintos modos del pensar científico del derecho .

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1. El Pensamiento De Reglas O Leyes (Normativismo ) Y El Pensamiento Del Orden Concreto . Parto de la base de que la distinción de los modos del pensar científico del derecho depende de que el derecho sea concebido como regla, como decisión o como un orden concreto .Es bastante comprensible que cada uno de los tres tipos de pensamiento jurídico, equipare la idea especifica de su propio tipo –es decir , la norma la decisión , o el orden concreto – con el concepto mismo de derecho y niegue a los otros tipos la pretensión de ser un pensamiento ―estrictamente jurídico‖. Por ello nuestro modo de

proceder no empieza en contraposiciones, como derecho y decisión ,derecho y ley , o derecho y orden , puesto que en esas antítesis se oculta ya todo un mundo de previas posiciones .Por la misma razón , sería también más prudente no hablar por igual de normas jurídicas , decisiones jurídicas y ordenes jurídicos , porque no se trata de la contraposición entre derecho y norma , decisión u orden , sino de la distinción entre el pensamiento normativo , el pensamiento decisionista y el pensamiento del orden , cada uno de los cuales pretende tener razón .Cada uno de ellos afirma haber desentrañado el sentido y la esencia del derecho :cada uno se esfuerza por llegar a ser universal , y a partir de si mismo , juzgar jurídicamente los otros dos conceptos . Cuando por ejemplo , solemos hablar de un ―orden jurídico‖ (Rechtsordnung), sin previamente haber aclarado la relación que existe entre los términos ―jurídico‖(Recht)y ―orden‖ (ordnung), lo que hacemos es manejar una de las muchas palabras compuestas y

ambiguas típicamente frecuentes y apreciadas en el siglo XIX. Existen compuestos conceptuales muy efectivos que unen dos elementos igualmente actuales y esenciales, como son Nord-Deutschland, Latinoamérica , etc. En este sentido, es necesaria una palabra como ―nacional –socialismo ;― porque pone fin a la separación y contradicción que existe entre los conceptos de nacionalismo y de ―lo socialista‖, y, a lavez, de socialismo y ―lo nacional‖.

Sin embargo también hay combinaciones de palabras superficiales, con las que en vez de una unidad comprehensiva se consigue solamente una vaga asociación oscilante o un diletante ―así o asa‖ .La conjunción de palabras y conceptos ―orden-jurídico― , ya no puede ser utilizada para velar la diferencia que existe entre el modo de pensar de reglas y el modo de pensar del orden. Porque, si en ―orden jurídico ―se concibe el derecho como

norma abstracta, regla o ley –y todo jurista que piensa normativamente lo considera sin más en este sentido, entonces , partiendo de esa concepción del derecho normativista, 28


todo orden queda convertido en un puro compendio o suma de reglas y leyes. De ahí proceden las conocidas definiciones conceptuales de los manuales, las cuales, bajo el dominio del pensamiento normativista ,reducen cualquier orden concreto a reglas legales , hasta el punto de que todo derecho y todo orden quedan definidos como un compendio de reglas o algo similar .Pero también la expresión ―orden jurídico ―admite lógica y

literalmente que, partiendo de la noción de derecho y la conversión del orden jurídico en una simple regla jurídica . Para el modo de pensar jurídico del orden concreto , ―el orden ―, también el jurídico , no es

considerado ante todo como una regla o una suma de reglas , sino que, por el contrario , la regla se concibe únicamente como un elemento e instrumento del orden .De ahí que el pensamiento de normas y reglas sea solo una parte restringida , y precisamente derivada , de tal total y plena temática de la ciencia jurídica .La norma oregla no crea el orden , tiene mas bien sobre el terreno y en el marco de un orden dado solamente una cierta función reguladora ;en la que la medida de validez ,en si autónoma de la ley , es decir ,independiente de la situación de las cosas , es relativamente pequeña .Por el contrario , característico de un método puramente normativo es el aislamiento y absolutización de la norma o regla (en contraposición con la decisión o el orden concreto ).Cualquier regla ,cualquier norma legal regula muchos casos .Se eleva sobre un caso particular y sobre la situación concreta y de ese modo adquiere ,como ―norma‖, una cierta superioridad y

sublimidad sobre la mera realidad y efectividad del caso particular concreto , de la situación y de la voluntad variable de las personas . En esa sublimidad se funda el argumento que concede una superioridad al normativista, y hace de el un tipo permanente en la historia del derecho. El pensamiento normativista puede presentarse asícomo impersonal y objetivo , mientras que la decisión siempre es personal y el orden concreto supra personal .El normativista reclama para si la justicia impersonal y objetiva frente al personalismo arbitrario de los decisionistas y al feudalismo, al estamentalismo y demás ordenes pluralistas .En todos los tiempos se ha pretendido que deben ser las leyes y no las personas quienes gobiernen .Así el normativismo interpreta una de las más bellas y antiguas creaciones del pensamiento jurídico de lahumanidad, la frase nomosbasileus de Píndaro , ―nomos como rey‖, de modo normativista. Sólo la ley debe ―gobernar‖ o ―mandar‖ y no la exigencia de la

situación eventual progresivamente cambiante y menos la arbitraria decisión de las personas. En muchas situaciones históricas y con variaciones, esta frase de nomos 29


basileus, de ley como rey, de la Lex como único Rex, ha tenido una gran eficacia. Continuamente se ha repetido que solo la ley y no las personas deben gobernar. En los dos milenios de influencia estoica ha seguido ejerciendo su influjo en la formulación de Crisipo, según la ley es rey, vigilante, señor y jefe de lo moral y lo inmoral, lo justo y lo injusto. También las frecuentemente repetidas antítesis entre ratio y voluntas, veritas auctoritas apoyan la pretensión normativista de un gobierno de la ley contrapuesto a un gobierno personal. Los padres de la constitución Americana de 1787 están insertos en esta tradición, cuando se esforzaron en regular la Constitución y la vida pública de los Estados Unidos de modo que se lograra ―un gobierno de leyes no de hombres‖. Todos los representantes del ―Estados de Derecho‖ hablan de ese lenguaje y hacen del Estado

de Derecho un Estado legal; el nomos que debe llevar consigo un verdadero rey, ha de tener en si ciertas cualidades de órdenes soberanas e inalterables pero concretas. De un simple régimen de funcionamiento o de circulación no se dirá que es un ―rey‖. Si el

pensamiento normativista quiere permanecer fiel a sí mismo, ha de referirse aun y otra vez solo a normas y validez de las normas, nunca un poder o dignidad concretos. Para los normativistas puros, que reconducen siempre el fundamento del pensamiento jurídico a una norma, el rey, el dirigente, el juez, el estado, se convierten en meras función es de una norma, y el rango superior en la jerarquía de esas instancias es solamente una derivación de la norma mas lata y así sucesivamente hasta llegar a la más alta o más profunda norma, la ley de leyes, ―la norma de las normas ‖, la cual, aunque en el modo más puro e intensivo, no es nada distinto de norma o ley. Con ello no se ha logrado, en concreto más que un enfrentamiento político- polémico entre la norma y la ley, y el rey y el gobernante; la ley destruye, con ese ―gobierno de la ley‖, el orden oncreto c del rey o del gobernante; los señores de la Lex suplantan al Rex. Ese es ante todo el fin político concreto de un juego normativista de la Lex contra el Rex. De un nomos real como rey real, solo puede hablarse si el NOMOS significa precisamente el concepto total de derecho comprehensivo de un orden y como comunidad contreta. Del mismo modo que en la unión de las palabras y conceptos que aparece en la expresión ―orden jurídico‖ de én, en la los términos ―orden‖ y ‖derecho‖ y se determinan mutuamente, así tambi conjunción de palabras ―nomos rey‖. Si el concepto de rey ha de tener algún sentido en esa expresión, el nomos ha de ser pensado como un orden concreto de vida y de comunidad; viceversa, la noción de rey es una presentación de orden jurídico- conceptual, que ha de ser análoga al nomos, siempre que la idea de ―nomos rey‖ pretenda ser una

autentica coordinación de conceptos y no solo un emparejamiento superficial de 30


palabras. Lo dicho para el (nomos-rey), vale para el rey ―rey-nomos‖, y con ello nos situamos de nuevo en decisiones e instituciones concretas en lugar de normas abstractas y reglas generales. Incluso, a pesar del esfuerzo por intentar conseguir al juez como un órgano de la pura norma, ―solo sometido a la ley‖, y de ese modo dejar que obierne g solo la norma, se encuentra uno con órdenes y con una serie de instancias jerárquicas, de modo que no queda uno sometido a una norma pura, sino a un orden completo. Puesto que una ley no puede aplicarse, manipularse o ejecutarse a sí misma; no pueden interpretarse, ni definirse, ni sancionarse; no puede tampoco por si solas– si no deja de ser una norma- nombrar o designar a las personas concretas que deben interpretar o manejar la ley. Tampoco el concepto de juez independiente, sometido solamente a la ley, es normativista, sino un concepto de orden, una instancia competente, un miembro de un sistema de orden de funcionarios y administradores. Que esa persona en concreto sea el juez competente no viene dado por reglas o normas sino por una concreta organización de justicia y de nombramiento selectivos concretos. Así, es cierto lo que HÖLDER LING escribió en una nota su traducción del Nomosbasileus

de Píndaro:‖el nomos, la ley, es aquí la medida en tanto que es la figura según la cual el

hombre se encuentra así mismo ya Dios, a la iglesia y a la orden estatal y los viejos preceptos heredados que, de modo más estricto que el arte, conservan las relaciones vitales, en las que con el tiempo un pueblo se ha encontrado y encuentra así mismo‖.

Toda reflexión jurídico científica a cerca de la combinación de ciertas palabras como ―orden del derecho‖, ―señoríode la ley‖, ―vigencia de las normas‖, puedehacerse según

los dos modos del pensar jurídico: el de reglas normas abstractas y el del tipo de orden concreto. Para el jurista del primer tipo, -el que halla la idea de derecho en reglas generales y leyes predeterminadas, independientes del estado concreto de las cosas- , cada manifestación de la vida jurídica, todo mandato, toda medida que se toma, todo contrato, toda decisión viene a ser una norma; todo orden concreto y toda comunidad se disuelve en una serie de normas vigentes, cuya ―unidad‖ o ―sistema‖ es igualmente

normativo. El orden, para el consiste esencialmente en que una situación concreta se corresponda con ciertas normas generales con la que es medida. Ese corresponder es sin embargo un difícil y discutido problema lógico, porque cuanto más puramente normativista viene a ser el pensamiento normativista, mas conduce a una agudizada separación entre norma y realidad de ver y ser, regla y estado concreto de las cosas. Todas las normas vigentes están mientras lo son, naturalmente siempre ―en 31


orden‖; por el contrario, el ―desorden‖ de la situación concreta no interesa los

normativistas únicamente interesados por la norma. Pensado de ese modo, el estado concreto de las cosas, listo desde el normativista no puede nunca ser un desorden contra puesto al orden. Es normativa la defensa del precepto legal por el que el acecino es condenado a muerte por la aplicación de la ley penal; en la cual, sin embargo el crimen no se contempla como un desorden, sino como un simple caso legalmente previsto. Para una lógica jurídiconormativa, ese es un caso como cuando, en derecho fiscal, se resuelve por la previsión legal del caso legal, una reclamación de impuestos por parte del estado, o en el derecho civil, una acción de derecho de derecho privado. La penal es una ―injerencia‖ en la libertad del criminal, del mismo modo como el impuesto lo es en la propiedad o como el servicio militar lo es en el derecho a la propia vida. Todas esas ―injerencias‖ son indistintamente

legales o ilegales. Desdeel normativismo no se puededecir nada más acerca de ellas. Todo derecho se reduce a la norma disociada de la situación concreta; lo restante es mero hecho y motivo para la observancia de la ley. El crimen, fundado en la exigencia punitiva del Estado, se reduce de modo normativista al ser presupuesto de la aplicación de norma, y no es ya más un orden o desorden del mismo modo que no lo es la reclamación de dote basada en los responsables de una hija. El criminal que quiebran tal la paz o el orden; el no viola en nada la norma general como regla; él ―jurídicamente pensado‖, no infringe propiamente nada. Solamente una paz con creta

o un orden concreto pueden ser infringidos; solamente sobre la base de un orden se puede llegar a concebir la idea de delito. La norma y la regla abstracta, por el contrario, siguen valiendo de modo inalterado a pesar del―delito‖. La norma flota sobre la situación concreta y sobre cada hecho concreto; no pierde su fuerza por causa de una conducta que se lleve a

efecto contra la norma o la ley. Normatividad y facticia son ―dos planos totalmente distintos‖; el deber no se altera por el ser y, según elpensamiento

normativista, conserva su esfera vulnerable, al mismo tiempo que, en la realidad concreta, todas las distinciones entre justo e injusto, orden y desorden se convierten en supuestos facticos de aplicación de la norma. Llegados a este punto, la facticia y la objetividad del puro normativismo acaban siendo absurdo jurídico que arruina y disuelve el orden. Ciertamente es posible imaginarse el funcionamiento previsible de las relaciones contables del concreto como una sencilla función de reglas generales predeterminadas. El transcurrir sin contratiempos, normado y regulado de este tipo de trafico aparece como 32


―orden‖. Existen un campo, una esfera de la vida humana en los ese concepto de orden

funcional sujeto a reglas tiene sentido. Por ejemplo, en el marco del tráfico del ferrocarril regulado por un horario, se puede decir que quien gobierna no es la libertad de decisión personal de unos hombres, son la objetividad impersonal del horario de circulación, y que, por tanto, ése es un orden planificado de circulación. Si una sustancia jurídica propia que desde liego conoce también reglas generales y cierta regularidad, pero solo como expresión de esa sustancia, solo como procedentes del propio orden interno concreto, el cual no es la suma de aquellas reglas y funciones. La convivencia de los conyugues en un matrimonio, los miembros de una clase, los funcionarios de un estado, los sacerdotes de una iglesia, los compañeros de un lugar de trabajo, los soldados de un ejército no pueden quedar reducidos a una ley funcional predeterminada, ni a una regulación contractual. La mayoría de las costumbres, regulaciones y cálculos dentro de un orden pueden y deben servirle, pero no crear y agotar la esencia de ese orden. El orden interno concreto, disciplina y gloria de toda institución, mientras otra la institución, repugna cualquier intento de normacion y regulación total; coloca a todo legislador y a todo el que aplícala ley ante el dilema de o bien aceptar y utilizar los conceptos jurídicos concreto que vienen dados con la institución o, por el contrario, destruir la institución misma. Allí donde todavía hay una familia, por ejemplo, tanto el legislador como el jurista que aplica la ley se ven obligados a aceptar, en vez de una disposición abstracta extraída de un concepto general, los conceptos concretos de ese orden de la institución concreta ―familia‖. El juez y el legislador, al hablar del ―buen padre de familia‖, se someten al orden constitutivo de la forma concreta de la ―familia‖.

Por el contrario muchos juristas juzgan actualmente como irreal y fantasmagórica de la disolución de esas figuras concretas del orden en una suma o en un sistema de normas. Nosotros entendemos mejor un interrogante jurídico importantes y damos una solución más justa a una cuestión jurídica, cuando elaboramos una figura concreta como ―el defensor de la constitución‖, el cual no se puede dar de modo normativo, puesto que

desde el punto de vista normativo, todos los órganos competentes son igualmente ―defensores del orden jurídico‖, o como el ―jefe del movimiento‖, el cual un modo de

pensar normativo debe convertir en un órgano estatal competente, para introducirlo así en el sistema legal del estado del derecho, de la misma manera como se hizo con los 33


monarcas del siglo XIX , degradados como ―órgano estatal‖; o como cuando nosotros planteamos el problema de las incompatibilidades, es decir, cuando en relación con una determinada figura concreta de vida pública, nos planteamos la cuestión de que funciones y tareas son en ella compatibles o incompatibles: una cuestión que solo puede ser planteada desde el punto de vista del orden concreto, pero no de modo puramente normativo, porque el normativismo no opera con ordenes concretos sino sencillamente con puntos de imputación, para los cuales naturalmente todo es compatible con todo y no se dan nunca conscientemente compatibilidades ―interna‖. Sabemos que la norma

presupone una situación normal y tipos normales. 2. Pensamiento De Decisiones (Decisionismo). La distinción que aquí explicamos entre el pensamiento normativo y el pensamiento del orden se ha destacado y dado a conocer notablemente tan solo en los últimos decenios. El ultimo fundamento de toda la existencia del derecho y de todo valor jurídico se puede encontrar en un acto de voluntad en una decisión que de tal, crea derecho, y cuya fuerza jurídica no puede ser deducida de la supuesta fuerzas juricas de unas reglas de decisión; puesto que también una decisión que no se corresponde con una regla crea derecho. Para el jurista el tipo decisionista, la fuente de todo ―derecho‖, es decir de toda norma y ordenamiento que de él deriven, no es el mandato como tal, sino la autoridad y la soberanía de una última decisión que viene dada con el mandato.

IV.

¿PUEDEN FUNDAMENTARSE CIENTÍFICAMENTE LAS NORMAS?

¿PUEDEN FUNDAMENTARSE CIENTIFICAMENTE LAS NORMAS? El concepto de fundamentación científica El problema de saber si posible fundamentar científicamente las normas no pueden plantearse adecuadamente si no se tienen ideas claras (en lo posible) de lo que se entiende por ―fundamentación científica‖ y por―norma‖. Por eso, para abordarlo, debemos

comenzar por dilucidar (en lo posible) la significación de dichas expresiones.

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Esta dilucidación presenta grandes dificultades, las mismas que se encuentran cuando se quiere aclarar la significación de cualquier término de importancia filosófica. La proliferación de concepciones diferentes y de sistemas contrapuestos torna imposible ofrecer un análisis que produzca acuerdo universal. En relación al problema que nos hemos planteado, bastan pocos ejemplos para mostrar las dificultades. Cuando se trata de saber qué cosas se entiende por ―fundamentación científica‖ de una teoría matemática, se encuentran las opiniones más diversas. Intuicionista, un formalista, un logicista, un piagetiano, tendrán cada uno una noción distinta de lo que significa una expresión como: ―la teoría matemática T es verdadera‖ o como: ―la teoría matemática T tiene un fundamento científico satisfactorio‖. Lo que agrava la dificultad es que, en este caso, no

puede procederse como sucede con ciertas teorías filosóficas. Algunas son tan vagas, están tan llenas de incoherencias que aplicando ciertos estándares mínimos de rigor, se pueden descartar fácilmente. Pero en el caso de las escuelas mencionadas, las argumentaciones son muy serias y no se pueden descartar con ligereza. Lo mismo sucede con la moderna epistemología de la física. La oposición entre los pragmatistas, los operacionalitas, los empiristas, los racionalistas, los popperianos (que podrían ser considerados como racionalistas heterodoxos). Los dialecticos, los historicistas, parece ser irreconciliable. Y no puede decirse que los que no se dan el trabajo de analizar debidamente el significado de las expresiones que utilizan. Si de las ciencias naturales pasamos a las sociales, el problema de la ideologización lo que implica al infinito el análisis. Sin embargo, a pesar de estas dificultades, existe la posibilidad de llegar a algunas conclusiones aceptables, porque en todos los puntos de vista mencionados pueden encontrarse algunas notas comunes en el análisis del concepto de fundamentación científica. La primera es el concepto de verdad. El concepto de fundamentación científica está referido al concepto de verdad. En términos más rigurosos cuando se utiliza la expresión ―fundamentación científica‖ es siempre en relación a un determinado conjunto de

proposiciones cuya verdad se pretende establecer, o se da por establecida. Este uso existe en relación a cualquier tipo de conocimiento, ya sea lógico, matemático o empírico. La segunda nota es el concepto de seguridad. Cuando se considera que la verdad de un conjunto de proposiciones, en general una teoría, está científicamente fundada, se tiene la convicción de que su verdad ha alcanzado la máxima seguridad que puede alcanzar en 35


relación a los medios disponibles de fundamentación. Esto quiere decir que, en relación a una verdad científicamente fundada, hay un consenso universal, o por lo menos un consenso tan amplio y tan aceptado por la gran mayoría de los que entienden aquello sobre lo que se está hablando, que buscar razones para no aceptarlo exige los mas grandes esfuerzos intelectuales y que estos esfuerzos corren siempre el riesgo de fracasar. Una tercera nota es e concepto de la evidencia metodológica. La seguridad respecto de la verdad fundamentada se ha alcanzado, porque se ha efectuado una serie de operaciones intelectuales (que puedan estar acompañadas de operaciones materiales en los casos de verificación de teorías empíricas) cuya eficacia no deja lugar a duda o, en el peor de los casos, es mucho menos dudosa que la de otros procedimientos considerados no científicos. Las operaciones efectuadas permiten alcanzar el fin conseguido: el establecimiento de una verdad segura, en todos los casos análogos. El método científico, en relación a determinados campos de conocimiento, tiene valor universal, se aplica de la misma manera en todos los casos correspondientes. La significación de la expresión ―fundamentacióncientífica‖ depende pues, en ultimo termino, del significado de la palabra ―verdad‖. Desgraciadamente hay posiciones muy

diversas e incompatibles, aunque hay una mayor coincidencia de lo que comúnmente se cree. Pero se trata de saber, en lo posible, si las normas se pueden fundamentar científicamente; y no se puede llegar a ninguna conclusión, mientras no se tenga un concepto determinado sobre lo que es verdad. Para lograr saber lo que es verdad, elegimos la concepción clásica, la que considera que la verdad es la ―adaequatio intellectus et rei‖. Esta concepción tiene varias ventajas. En

primer lugar tiene la ventaja suprema: nos parece el análisis más adecuado de la significación de la palabra. En segundo lugar es la más aceptada hoy día, la más empleada en argumentos que se esgrimen para demostrar que las normas son proposiciones y que, en consecuencia, pueden ser verdaderas o falsas, la presupone de manera directa o indirecta. El problema de verdad de las normas La anterior consideración muestra que el carácter proposicional es una condición necesaria de la fundamentación científica. Si lo que se fundamenta científicamente es la 36


verdad de las proposiciones, los que no es una proposición, por el hecho de no ser ni verdadero ni falso, no puede fundamentarse científicamente. En consecuencia, si las normas no son proposiciones, no pueden fundamentarse científicamente. a. El concepto de norma Existen muchos tipos de normas, pero las que interesan en relación al tema planteado son, evidentemente, las éticas y las jurídicas. En su sentido más amplio una norma (ética o jurídica)es una exigencia (o una permisión) impersonal de determinada pauta de comportamiento. Para comprender que se quiere decir por ―impersonal‖ conviene comparar las normas con las simples ordenes (mandatos, imperativos, etc.). Una orden es una exigencia de persona a persona. En esta exigencia se establece una relación entre el que da la orden y el que la recibe. Nada de esto sucede en las normas. El articulo de un código que establece que en caso de usofructo, el usofructuario debe reconstruir el bien por cuenta propia si éste se destruye por su culpa, no es una orden que da una persona a otra u otras. Simplemente, si en una comunidad determinada, el sujeto A es usofructuario y el bien que usa se destruye por su culpa, entonces, sin que ninguna persona se lo ordene, tiene que reconstruir el bien por cuenta propia. Desde luego si se niega a hacerlo, entonces el perjudicado acude a la institución judicial, se lea a cabo un proceso y se demuestra, de acuerdo a un procedimiento prefijado, que el bien se perdió por su culpa, entonces el juez ordena que lo reconstruya a su cargo. Aquí, en apariencia, hay orden de una persona a otra, pero el juez no ordena al usofructuario que reconstruya el bien, porque así es su voluntad, sino porque así lo exige la norma que no es una orden de nadie. El juez aunque no quiera, tiene que dar la orden. No se trata de una mandato o imperativo en el sentido usual. La impersonalidad de las normas éticas es más útil que la jurídica. Porque en el caso de la norma jurídica el mecanismo que la genera como prescripción compulsiva es claramente detectable (exposición de motivos, discusión en las cámaras legislativas, promulgación con firma del presidente de la republica, etc.). En cambio nada de eso sucede en relación a las morales. Su exigencia tiene un srcen profundo y complicado en el que no están de acuerdo los autores: la mera educación, la intuición de ciertos valores, el prestigio de quienes ensalzan las normas morales, la presión social. Pero lo cierto es que las normas morales tampoco se constituyen como ordenes de persona a persona. 37


En cuanto a la diferencia entre las normas jurídicas y las normas morales, parece poner un acuerdo universal. Las primeras soncompulsivas en el sentido de que existe una fuerza organizada (el Estado en las sociedades evolucionadas) quelas hace cumplir en los casos en que quienes deban cumplirlas se resistan a hacerlo; las segundas, aunque expresan una exigencia que puede ser absoluta, carecen de medios compulsivos de cumplimiento. b. Diversos argumentos para probar el carácter proposicional de las normas Desde la época del moderno derecho natural, numerosos filósofos han sostenido que las normas, como las proposiciones, son verdaderas o falsas. Los argumentos ofrecidos son numerosos y la literatura respectiva es tan vasta que estaría fuera de lugar intentar unos análisis exhaustivos en un trabajo como el presente. Entre los argumentos que conocemos, creemos que se deben señalar los siguientes: 1. Se trata de demostrar la verdad de las normas de manera directa mediante un análisis de su estructura y de su significación. A veces se supone de frente que son proposiciones y no se hacen mayores comentarios. Los jusnaturalistas razonan, generalmente, de esta manera, aunque hay otros filósofos que no son jusnaturalistas y que proceden de modo análogo. 2. Se trata de demostrar la verdad de las normas de manera indirecta, acudiendo a diversos procedimientos, con frecuencia, tratando de compararlas con las proposiciones. Consideramos que los siguientes son argumentos importantes: 2.1. Las normas se pueden deducir de proposiciones verdaderas, luego son verdaderas. 2.2.

Las normas son proposiciones porque tienen las mismas propiedades intrínsecas de las proposiciones.

2.3. 2.4.

Las normas pueden ser objeto de ―actitudes proposicionales‖

Las normas pueden unirse mediante conectivos lógicos como los que unen a las proposiciones, luego, son proposiciones.

38


Las normas no pueden fundamentarse científicamente Hasta el momento hemos refutado (o intentado refutar) los principales argumentos que se han esgrimido para demostrar que las normas son proposiciones. Las anteriores consideraciones permiten ya corregir que las normas no pueden fundamentarse científicamente porque no son ni verdaderas ni falsas y como creemos haber mostrado, sólo lo que se relaciona con la verdad y falsedad puede ser fundamentado científicamente. Pero hasta el momento no hemos desentrañado la razón de esta imposibilidad. ¿Por qué, en efecto, una norma no puede ser ni verdadera ni falsa? La razón nos parece bastante obvia. Una norma no puede ser ni verdadera ni falsa, debido a su naturaleza prescriptiva. Una norma siempre esta constituida por una prescripción obligatoria (permisiva o prohibitoria). Esto significa que las normas son oraciones que no se refieren a mundos fácticos sino a mundos deseados. Cuando se apela a una norma para imponer a alguien, ética o jurídicamente, una pauta de comportamiento, lo que se quiere es transformar el mundo. La norma no dice como será el mundo dentro de un tiempo determinado, como puede decirlo una predicción científica, sino comocómo se quiere que sea (como debe ser). Por eso tampoco puede tener una verdad predictiva. Una proposición en cambio está siempre referida a un mundo fáctico, es decir, a un mundo que fue, que es o que será de tal o cual manera. Esto no significa que la voluntad no pueda haber intervenido en la conformación de dicho mundo. Pero intervenga o no la voluntad, el mundo descrito por la proposiciónes en sí, lo que intenta la proposición es revelarnoscómo es. Toda proposición es, en último término. Descriptiva. Por eso tiene sentido decir que es verdadera o falsa, porque lo que pretende

es decir como es el mundo, como fue o como será. La proposición, de acuerdo con lo dicho, depende, para ser aceptada (es decir para ser verdadera) de la estructura del mundo (mundo real o ideal). La norma, en cambio, es todo lo contrario. No trata de decirnos como es, ha sido o será el mundo, sino cómo se quiere que sea el mundo.Por eso su aceptación no depende de la estructura del mundo. La estructura del mundo puede ser completamente diferente de cómo lo exige la norma, y la norma sigue siendo válida. Por eso lo que interesa no es que la norma refleje el mundo, sino que el mundo refleje la norma. Y por eso no tiene sentido decir que una norma es verdadera o falsa. Solo tiene sentido decir que es buena o mala, justa o injusta, que está vigente o 39


derogada, que se cumple o no se cumple, que esta en uso o en desuso. Ahora comprendemos por qué las actitudes normativas son tan diferentes de las actitudes proposicionales. Sistemas normativos y conocimiento científico Es importante observar queque el sea hecho de queabordar las normas no puedanel fundamentarse científicamente no significa imposible científicamente estudio de los sistemas normativos. Dada una norma o un conjunto de normas, es posible adquirir conocimiento sobre ellas de múltiples maneras. Y naturalmente este conocimiento puede, como todo conocimiento, ser verdadero o falso, y como tal, puede ser fundamentado científicamente. Para no alargar la exposición, nos limitamos a mencionar algunos de los principales casos en los que se puede relacionar el conocimiento científico con las normas y a comentarlos brevemente. 1. Descripción de las normas y de los sistemas normativos: en estos casos la descripción puede ser verdadera o falsa. Verdad se funda en su adecuación o inadecuación con los objetos descritos (normas). 2. Análisis de la solución de casos, hecha por el juez de ( un problema normativo): En este aspecto no se trata de saber si las normas que emplea el juez son verdaderas o falsas, ni siquiera si son justas o injustas, sino si está bien o mal aplicadas. Alchourrón y Bulygin han llamado a este tipo de problemas ―problemas normativos‖ y, en nuestra opinión, han mostrado que se pueden abordar científicamente. 3. Problemas de interpretación de las normas: se trata de un problema sumamente difícil, sobre el cual los filósofos clásicos del derecho han escrito miles de páginas conteniendo enormes cantidades de vaguedades. Gracias al progreso de la semántica científica se está comenzando a abordar el problema con el rigor exigible en relación a cualquier tipo de conocimiento que pretenda ser científico. Hay muchos intentos de analizar con rigor el problema dela interpretación de las normas y se han propuesto diversas semánticas posibles, algunas muy interesantes. Sin embargo el problema general está aún muy lejos de ser resuelto debido a las dificultades intrínsecas que se presentan en toda semántica referida a conceptos empíricos. Las normas utilizan estos conceptos. Es cierto que muchos conceptos jurídicos se define a priori y que, en estos casos, se puede lograr precisión aceptable. Pero lo que dificulta el análisis de la significaciones es que las 40


normas prescriben pautas de conducta determinadas y que estas pautas sólo pueden ser formuladas utilizando conceptos empíricos. Por otra parte, debido a que las normas exigen que se cree un mundo deseado, cualquier sistema normativo remite a la voluntad de los que han elaborado o, simplemente, de quienes lo aceptan en caso de que se trate de un sistema ético. O sea, en toda interpretación hay que tomar en cuenta la intención de una persona o de un grupo de personas y esto complica enormemente el problema. Si a esto agregamos los producidos por los procesos de ideologización, nos damos cuenta de que para interpretar adecuadamente un conjunto de normas tenemos que efectuar delicados análisis contextuales. Todo esto muestra las dificultades con las tiene que enfrentarse una teoría de la interpretación normativa. Sin embargo, en principio, nada impide que, por lo menos en gran parte, el problema de la interpretación de las normas pueda abordarse de manera científica. 4. Aspecto deductivo de los sistemas normativos: En los últimos años se han desarrollado una serie de sistemas deónticos que, a pesar de sus lagunas, pueden ser considerados como científicos. Es sumamente importante observar que, a pesar de que las normas no son proposiciones, es posible deducir unas normas de otras. Esto ha abierto un nuevo horizonte en relación a la teoría de la deducción, especialmente, en relación al concepto de consecuencia lógica. De manera general puede decirse lo siguiente. La deducción no puede considerarse únicamente como una conexión entre verdades es un caso particular de las estructuras deductivas: cuando se establece entre proposiciones. Pero puede haber estructuras deductivas en las que las premisas y las conclusiones no sean proposiciones. Lo fundamental de una consecuencia lógica no es que, cuando se deriva una oración de otra u otras, la verdad de las primeras se conserve en la consecuencia. Lo fundamental es que se conserve algo, si, pero que no tiene por qué ser la verdad. En el caso de las normas, lo que debe conservarse, es obvio: es la normatividad. Si de premisas normativas se deduce una conclusión, esta conclusión debe ser, a su vez, una norma. Partiendo del caso de las proposiciones y de las normas, se puede generalizar el concepto de deducción mediante un principio que podría llamarse: principio de la conservación de los rasgos constitutivos de los elementos que intervienen en las estructuras deductivas.

En cada caso, estos rasgos deben ser determinados. Tal vez podría decirse lo siguiente (aunque habría que analizar mucho más a fondo el problema para llegar 41


a resultados realmente aceptables): el principio de la conservación se refiere a dos cosas: de un lado, se conserva lo esencial de los elementos que funcionas como premisas. Por ejemplo si son proposiciones, las consecuencias tiene que ser proposiciones; si son normas, las consecuencias tienen que ser normas; si son preguntas, las conclusiones tienen que ser preguntas, etc. Y además debe conservarse alguna característica especial, que sería típica en relación a cada tipo de elementos que intervienen en la estructura deductiva. Por ejemplo: de normas vigentes no pueden deducirse normas derogadas ( si efectivamente se han derogado, entonces el sistema legal adolecería de una contradicción). Habría que investigar el asunto en relación a otros tipos de elementos, como preguntas, problemas, valores, etc. 5. Por último, creemos que puede abordarse científicamente el problema que plantea la utilización instrumental de los sistemas normativos. Un sistema jurídico o ético se puede utilizar de manera consciente o inconsciente para alcanzar determinados fines, es decir, para que los miembros de la colectividad se comporten de una manera y no de otra. En este caso nos encontramos ante un problema cognoscitivo. Puede analizarse, con buenas probabilidades de acierto, si un sistema legal es más eficaz que otro para lograr que la colectividad se comporte de la manera deseada. O sea, se trata de un caso de optimación muy complejo y difícil de resolver de manera completa pero que, en principio, puede plantearse de manera científica. V.

LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

La forma en que el jurista trata de descubrir esa esencia del derecho, es a través de la investigación y de la epistemología jurídica, en la cual se trata de especular, interpretar, explicar los diversos paradigmas del conocimiento jurídico. Por supuesto que no es tarea fácil, para poder descubrir la esencia del conocimiento jurídico, de su cientificidad propiamente, para eso necesitamos de un método y un paradigma acorde a nuestra materia. La investigación jurídica o mejor dicho la epistemología jurídica, cuenta con varios paradigmas, que interpretan, explican y especulan el conocimiento jurídico. La razón por la que surgen tantos paradigmas dentro de la investigación jurídica, es la falta de leyes

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universales, inmutables y necesarias, que tienen las ciencias actuales o formales. De ahí que digamos, que el Derecho cuenta con varias anomalías. Se entiende por anomalías, ―los problemas que una teoría científica es incapaz de

resolver desde su sistema de conceptos, su concepción de la naturaleza y su metodología‖

El ius positivismo se sustenta en las normas jurídicas que crea el Estado por conducto del legislador, conjunto de proposiciones normativas coactivas, carentes de todo juicio de valor, coherente y sin lagunas. En clara oposición al ius naturalismo, podemos decir, que el derecho positivo se sustenta en: La existencia de normas jurídicas dictadaspor el Estado, con una temporalidad y en un espacio determinado, mismas que se obtienen del registro de hechos. La función de descubrir y ordenar el ―deber ser‖ de estas leyes

de los hechos observados, manifestadas

mismas que se recaban

como el orden coactivo de una determinada

organización social.

VI.

CONOCIMIENTO JURIDICO

La investigación científica obtiene verdades parciales y es capaz de corregirse a si misma, la única crítica que debe recibir la ciencia es la interna, lo que implica necesariamente, que los críticos de determinadas teorías científicas, antes de criticarlas, deben estudiarlas. Sin embargo, la investigación jurídica, enfrenta varios problemas de carácter epistemológico. El más grave de ellos, es como diría NORBERTO BOBBIO_, ―el complejo de inferioridad que tiene el jurista frente a los demás científicos‖_,a este problema,

sumamos otro, que es la falta de aportaciones jurídicas de gran trascendencia en la historia de la humanidad, pues las mismas no tienen el mismo impacto, como las aportaciones realizadas por la Física, la Química, la Biología, la Psicología. La falta de prestigio y reconocimiento de la investigación jurídica, hace también que el Derecho, no sólo llegue a estar por debajo de las denominadas ciencias naturales, sino también de las ciencias denominadas sociales, inclusive, la investigación en Sociología,

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Política, o Economía, llegue a tener mayor reconocimiento en el campo de la investigación, que el realizado por el Derecho. El conocimiento científico es el resultado de una actividad humana de carácter social que se realiza colectivamente, y que de resultados se desprenden muchas aplicaciones prácticas, las cuales contribuyen a la satisfacción de nuestras necesidades y al mejoramiento de las condiciones en vivimos. Quienes trabajan en el área de la ciencia se les denomina investigadores científicos, en su actividad científica ejecutan operaciones manuales y mentales, mediante las cuales descubren cosas nuevas, conocen sus propiedades, determinan su relación con otras cosa, fija su composición y los vínculos entre sus elementos , componentes, comprueban las conclusiones previstas o averiguan la necesidad de modificar dichas conclusiones y lo mas importante encuentran las maneras de que intervengan en el desarrollo de lo procesos naturales y sociales para que cambiar consecuentemente sus efectos. De esta manera el conocimiento científico se puede introducir en lo jurídico aportando como materia investigativa todos los elementos para la solución de conflictos en sociedad.

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CONCLUSIONES Durante la realización de este trabajo hemos llegado a las siguientes conclusiones: 1. La Epistemología Jurídica es estudiada básicamente por la Filosofía del Derecho. 2. Que la ciencia jurídica no pertenece a las ciencias formales ni naturales; segúnla división de la ciencia según M. Bunge. Sino que al derecho se le considera una disciplina cultural.

3. Que el conocimiento de la realidad jurídica, que es distinta de otras realidades, no puede ser objeto de la metafísica (porque vamás allá de lo físico o sensible en cuanto tal, hacia el interior del orden puramente inteligible de la realidad. Ciencia" " es conocimiento por causas y, por lo tanto, cierto, universal innecesario. Es un conocimiento en el cual conocemos el porqué, porque hemos conocido la causa, no una causa accidental o fortuita, sino una causa necesaria.) 4. El Conocimiento filosófico del Derecho; comprenderíaa su vez dos instancias específicamente diversas: especulativa una, que sería a su vez una parte de la llamada ontología social: y práctico ética la otra (Filosofía del Derecho en sentido estricto), que sería sustancialmente, por su parte, una de la divisiones de la ética especial, a despecho de las diferencias que con la ética en su más pura esencia pudiéramos advertir. Es decir: una ontología y una axiología jurídicas, que deberían desarrollarse de manera conjunta y paralela. Siendo el Derecho, en efecto, una realidad operable -normas- o la actividad misma social a ellas referida, no se conseguirá una adecuada comprensión del ser de tal realidad esencialmente práctica, sin considerar conjuntamente y desde el primer momento el fin que le da sentido y las exigencias normativas que él impone con carácter vinculante. 5. El conocimiento científico del Derecho. que hemos descrito brevemente más arriba, deberá necesariamente prescindir de muchos detalles del fenómeno jurídico, que escapan a todo ser de tipo ontológico. Tiende este, según sabemos, a captar la realidad jurídica en su radicalidad última: el constitutivo mismo inteligible 45


que le da sentido a la función del fin social, del cual derivan consecuencias normativas con vistas a la consecución de tal fin ético (el bien común de la sociedad, ordenado a su vez al último fin sobrenatural). 6. Según la epistemología Jurídica (ciencia del derecho), elobjeto de estudio derecho es la norma legal.

7. Las normas jurídicas no pueden ser sustentadas científicamente, puestoque estas no son verdaderas ni falsas,debido a su naturaleza prescriptiva.

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BIBLIOGRAFIA

EFRAÍN Gonzales Morfín ........................................... .... TEMAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO. FRANCISCO Miro Quesada ........................................ .... EPISTEMOLOGIA JURÍDICA.

ANIBAL Torres Vásquez............................................. .... INTRODUCCIÓN AL DERECHO. FRANCISCO Carruitero Lecca (compilador) Coautor: C ARL Schimitt ............................................. .... FILOSOFÍA DEL DERECHO Selección de lecturas

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Epistemologia Juridica Monografia Terminado

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