El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia

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Número 5 | Enero-marzo 2011 | 5ª Época

TRIBUNA Dañ años os civ ivililes es en el mat matri rimo monnio

OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Negac Neg ació iónn de del se secre reto to pr proofe fesi sion onal al a las comunicaciones emitidas por los abogados internos de empresa

FORO DE OPINIÓN El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia ¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I) La actualización de las deudas de valor en el ámbito administrativo

Editorial «Nuevo» Reglamento de la Corte de Arbitraje del ICAM g

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ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID

sumario

Número 5. Enero-marzo 2011. 5ª Época

EDITORIAL

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TRIBUNA • Daños civiles en el matrimonio. Por Luis Díez-Picazo

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FORO DE OPINIÓN • El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia. Por Jesús Alfaro y Aurora Campins • ¿Reforma de la ley de arbitraje? (I). Por Miguel Ángel Fernández-Ballesteros • La actualización de las deudas de valor en el ámbito administrativo. Por J. Leandro Martínez-Cardós Ruiz

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OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS • Estudio y análisis de la actividad de la justicia a través de la interlocución permanente con la Administración

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NOVEDADES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES • Lo más reseñable de las sentencias y las normas recientemente publicadas

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NOTICIAS • Las principales noticias en el mundo del Derecho

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SERVICIOS • Novedades, información sobre servicios colegiales, cursos

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staff ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID

Dirección: José María Alonso y Javier Díez-Hochleitner Dirección: José Consejo de Redacción: José Redacción: José María de Areilza, José Antonio Choclán, Román Gil, Javier Rivera, Marina Serrano y Casandra Viñuela Diseña y Produce: LA LEY © 2011 Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Todos los derechos reservados. Depósito Legal: M-54116-2008 Las opiniones vertidas por nuestros colaboradores en estas páginas son de su exclusiva responsabilidad y no coinciden necesariamente con la línea editorial de OTROSÍ

| Número 5 | enero-marzo 2011

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Editorial

«Nuevo» Reglamento de la Corte de Arbitraje del ICAM

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s ciertamente un hecho conocido que desde hace algunos años el arbitraje está de moda. La Ley 60/2003, de Arbitraje, ha supuesto un innegable avance respecto de la legisla ción anterior y, y, al incorporar los principios de máximo respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, mínimo formalismo, máxima flexibilidad y mínima inter venció ven ción n de los órga nos jur jurisdi isdi cci ccional onal es, prop propios ios de la Ley Mode lo UNCITRAL, ha colocado a nuestro país entre los más avanzados y desarrolladoss del mundo en materia arbitral. desarrollado Por otro lado, al adoptar un sistema monista, que da un tratamiento prácticamente idéntico al arbitraje doméstico y al internacional, el legislador de 2003 no ha ocultado su propósito de convertir a España en sede de arbitrajes internacionales, especialmente pensando en las compañías del mundo latinoamericano. A este claro avance avance legislativo se han han sumado dos factores que han concontribuido a pontenciar el arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos: por un lado, la habitual lentitud de nuestro sistema de Administración de Justicia, que hace bueno el dicho de que «una justicia justicia lenta, no es justicia»; y, por otro, el proceso de internacionalización de la empresa española, que requiere de un foro neutral para ventilar sus disputas cuando contrata o invierte fuera de nuestras fronteras, cosa que sólo es posible hallarlo en el arbitraje. Esta relativamente reciente situación está propiciando una gran explosión de todo lo que tiene que ver con la institución arbitral: aparecen nuevos centros de arbitraje; los existentes se dotan de nuevos medios y revisan sus reglamentos; los foros y seminarios se prodigan por doquier; aumenta el número de los aspirantes a árbitros.., todo, en fin, orientado en buena medida a aprovechar esta nueva y provechosa fuente de generación de negocio. Y es precisamente aquí donde, al socaire de esta nueva fuente de negocio, todos los profesionales del arbitraje —instituciones, abogados, árbi-

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«Nuevo» Reglamento de la Corte de Arbitraje del ICAM

tros— corren el riesgo de olvidar una cuestión absolutamente esencial: que el arbitraje tiene mucho de servicio público. Cuando el ciudadano, que paga sus impuestos para contar con un sistema de Administración de Justicia estatal, opta por el arbitraje en lugar de por la jurisdicción ordinaria, es porque espera obtener de aquél una respuesta en términos de coste, tiempo y calidad superior a la que obtiene de ésta. En consecuencia, si no queremos matar a la institución arbitral, todos tendremos que hacer lo necesario para no defraudar las legítimas ex pectativas pectativ as de ese ciudadano que opta por este sistema alternati alternativo vo de resolución de conflictos.

Desde el mismo momento en que la nueva Junta de Gobierno asumió su mandato, abordó una profunda reestructuración de la Corte del Colegio para dotarla de las necesarias características de modernidad, profesionalidad, transparencia transparencia y calidad que los nuevos tiempos del arbitraje demandan

El ICAM es consciente de esta grave responsab responsabilidad ilidad y, por ello, desde el mismo momento en que la nueva Junta de Gobierno asumió su mandato, abordó una profunda reestructuración de la Corte del Colegio para dotarla de las necesarias características de modernidad, profesio prof esionali nali dad, tran transpar sparenci encia a y cal calidad idad que los nuev nuevos os t iemp iempos os de l arbitraje demandan. El primer paso en esta línea fue revisar la lista de árbitros, con el fin de que, sin perjuicio del derecho de todos los compañeros que cuenten con el mínimo de antigüedad exigido de optar a formar parte de la misma, todos los que resultaran finalmente incluidos incluidos en la lista acreditaran sus conocimientos conocimientos y experiencia en alguna o algunas de las especialidades que oportunamente se determinaron. Esta exigencia podrá verse reforzada en el futuro —mediante la implantación de entrevistas previas, cursos de formación obligatorios o escrutinio previo prev io del laud laudo o en todos los cas casos— os— de aprob aprobarse arse , como es prev previisible, el Proyecto de Reforma de la Ley de Arbitraje, actualmente en fase de tramitación parlamentaria, que contempla la obligación de las cortes de arbitraje de velar velar por la capacitación de de los árbitros y la calidad de los laudos. En aras de una mayor transparencia en el proceso de designación de árbitros, la Comisión de Arbitraje ha procurado seguir un sistema rotatorio, sirviéndose para ello de la clasificación por especialidades y de los nuevos sistemas informáticos que se han desarrollado a este fin, y que sin duda están facilitando enormemente su labor. Se han revisado, igualmente, las tasas de administración y los baremos para fijar los honorarios honorarios de los árbitros, árbitros, con el objeto de compaginar compaginar un coste razonable para las partes con una justa retribución de quien ha de ejercer la función arbitral.

Se han revisado las tasas de administración y los baremos para fijar los honorarios de los árbitros, con el objeto de compaginar un coste razonable para las partes con una justa retribución de quien ha de ejercer la función arbitral

Y, finalmente, se ha modificado el reglamento de arbitraje de la Corte. De esta forma, el procedimiento hasta ahora existente, y que ha pasa do a denom denominar inarse se proce dimi dimiento ento abre abrevia viado, do, se a plic ará a asuna suntos cuya cuantía, sumada la de la demanda y la de la eventual recon venc ión, no supere sup ere l os 100.0 10 0.000 00 euros, eu ros, o tenga ten ga cuant c uantía ía indet i ndetermi erminada nada y no sea posibl p osible e dete rmina rminarla, rla, y para asuntos a suntos por encima enc ima de la l a citada cit ada cifra o de cuantía indeterminada indeterminada pero que la Corte considere que así procede, proce de, se apl icará el e l procedimie proce dimiento nto ordinario, ordin ario, que q ue no es sino transt rans posic ión del regla r egla mento elabor e labor ado por el Club Español Es pañol de l Arbitraj Arbi traje, e, sin duda uno de los reglamentos más avanzados a nivel mundial.


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Editorial En próximas fechas celebraremos un acto, al que por supuesto estarán invitados todos los compañeros con objeto de presentar este nuevo reglamento. Con todas estas medidas, en fin, estamos seguros de que estamos dando a nuestra Corte, que no es si no la Corte de todos los abogados del ICAM, los necesarios instrumentos para cumplir con esa función de servicio público de calidad que todos perseguimos.

La Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

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T TRIBUNA

DAÑOS CIVILES EN EL MATRIMONIO Luis DÍEZ�PICAZO Catedrático de Derecho Civil

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ado que no hay ningún impedimento legal a las acciones de responsabilidad civil extracontractual entre marido y mujer, si una de las partes de la relación matrimonial por acción u omisión, interviniendo culpa o negligencia, causa daño en bienes patrimoniales de la otra, tendrá que responder de los daños con ello causados. Sobre esta premisa, el autor desarrolla un profundo estudio del régimen de los daños civiles en el matrimonio abordando incluso los aspectos más vidriosos, como la posible indemnización de los daños morales.

1.—En la revista Actual Actualidad idad Jurídi Jurídica, ca, Aranzadi, año XVIII núm. 766, aparece un artículo de Adrián Pérez Mayor, titulado «Revolución en el Derecho de familia: indemnización por daño moral», en el que, tras hacer algunas referencias a las líneas anteriormente seguidas por la jurisprudencia, alude a la aparición de varias sentencias, sobre todo de audiencias provinciales provinciales como, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 5 de junio de 2006 (homosexualidad del esposo ocultada a la esposa); o de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 de diciembre de 2006 sobre un supuesto desconocimiento por parte de la esposa de un anterior matrimonio del marido. La segunda referencia que tengo que hacer, es a la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, S upremo, sentencia 512/2009 de 30 de junio, de la que, tampoco hace


demasiado tiempo, fue Ponente doña Encarnación Roca i Trías. Ante un Juzgado de Primera Instancia de Madrid interpuso demanda de juicio ordinario don Paulino contra la Asociación Civil Dianética, Centro de Mejoramiento Personal, AC, la Iglesia de la Cienciología y doña Remedios. La súplica de esta demanda pedía que se condenara a los demandados a pagar solidariamente al actor una indemnización de 35 millones de pesetas u otra que se estimara más pertinente, por el daño moral producido al actor tras ser captada doña Remedios en la Asociación y en el Centro mencionados, ambos pertenecientes a la denominada Iglesia de la Cienciología, que tiene como doctrina la llamada Dianética, y ser privada, posteriormente, y en contra de su voluntad de su hijo Maximiliano. Madre y niño habían sido si do llevados l levados a la sede de la l a organización orga nización o secta que se encuentra en algún lugar del extranjero

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Tribuna ignorándose el domicilio y el estado físico y mental en que se encontraban. La representación del Centro de Mejoramiento Personal, AC, solicitó la desestimación íntegra de la demanda. Este pleito terminó por sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid, de 2 de abril de 2003, en la que se desestimaba la demanda inicial. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 fue después d espués confirmada por la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial en sentencia de 27 de octubre de 2004. Don Paulino promovió un recurso de casación articulándolo sobre un motivo único en el que acusaba infracción de los arts. 1968 y 1969 del Código Civil y la doctrina legal del Tribunal Supremo.

no se inicia hasta la producción del resultado definitivo, por lo que, a la inversa, mientras no desaparezca la causa determinante del resultado antijurídico, no comienza a correr el plazo. En concreto, en el caso debatido la prescripción debía iniciarse al transcurrir un año desde que finalizara el derecho del demandante a la guarda guard a y custodia del hijo por cumplir éste la mayoría de edad. El menor había nacido el 23 de agosto de 1984 y adquirido la ma yoría de edad el 23 de agosto de 2002, por lo que debe entenderse que un año después se consolidó el daño. La sentencia, como ya se había anticipado, estimó el recurso de don Paulino, fundado, hay que decirlo desde ahora en el art. 1902 y en la existencia de responsabilidad extracontractual, al llegar a la conclusión de que el recurso debía ser estimado, la sentencia adopta el método de contrastar las características del caso que había que decidir con los requisitos que se han venido exigiendo para la existencia de la obligación de responder.

La sentencia del Tribunal Supremo al principio recordada declaró haber lugar al recurso de casación, casó y anuló la sentencia recurrida y estimó parcialmente la demanda de don Paulino condenando a doña Remedios a indemnizar a don Paulino con la cantidad de sesenta mil euros, incrementado En casos de daños continuados, el cómputo del plazo en dos puntos desde el día en que se dictó la resolución. La sentencia de la casación, sin emde prescripción no se inicia hasta la producción del bargo, absolvió a los codemandados Centro de resultado definitivo, por lo que, a la inversa, mientras Mejoramiento Personal, AC y Asociación Civil no desaparezca la causa determinante del resultado Dianética. antijurídico, no comienza a correr el plazo Hay, en primer lugar en la sentencia un tratamiento de la prescripción extintiva porque los recurridos consideraban que la acción estaba prescrita, partiendo sobre todo del dato de que la fecha decisiva para la interposición de la demanda se había producido el 23 de agosto de 1991 y la demanda había sido presentada en octubre de 1998, por lo que había trascurrido con creces el plazo de un año del art. 1968 del Código Civil, establecido para el ejercicio de acciones derivadas de responsabilidad extracontractual como es la que se había formulado. Alegaban además los demandados el derecho de doña Remedios a la libertad religiosa y la ausencia de auténtico núcleo familiar, al faltar toda relación de convivencia, y la falta de atención de don Paulino hacia su hijo, a quien, según la impugnación del recurso, había reconocido a pesar de no ser hijo biológico suyo. El Juzgado de Primera Instancia había entendido que el daño contemplado era un daño continuado consistente en haber privado al demandante del trato del menor, de manera que el inicio del cómputo del plazo no podía contarse desde un día concreto, sino que se mantenía en el tiempo mientras la situación subsistiera. Lo que significaba, a juicio del juzgado, que se trataba de una hipótesis de los llamados «daños continuados». En estos casos de daños continuados, el cómputo del plazo de prescripción

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El primero de estos requisitos, dice la sentencia, es la concurrencia de una acción u omisión en la que hubiera intervenido culpa o negligencia. Según la sentencia de acuerdo con los antecedentes hay que distinguir entre la conducta de doña Remedios y la de los demandados. Doña Remedios efectuó un acto contrario a derecho en un doble sentido —dice la sentencia—. En primer lugar impidió que el menor, su hijo, pudiese relacionarse con su padre, vulnerando así el art. 160. En segundo lugar, oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba al padre la guarda y custodia, por tanto concluye en este punto la sentencia, conociendo el contenido de las diversas sentencias que ella misma recurrió, debe considerarse que hubo una acción deliberada dirigida a cometer un acto consistente en impedir las relaciones paternofiliales. Y lo mismo ocurre con los demás demandados como son Asociación Civil Dianética, Centro de Mejoramiento Personal, AC. La influencia que se puede haber ejercido en doña Remedios, la cual no puede ser objeto de decisión en esta sentencia por falta de prueba y para proteger el principio de libertad religiosa recogido en el art. 16 de la Constitución Española y tampoco puede serle atribuida ninguna acción u omisión dirigida a impedir las relaciones entre padre e hijo básicamente porque no concurre en ellas la necesaria imputación objetiva. La consecuencia


Daños civiles en el matrimonio

de ello es que la acción de responsabilidad debe quedar limitada a doña Remedios. El segundo elemento que hay que estudiar —continúa razonando la sentencia— es si concurría o no daño. El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitación de los tratos de quien no convive con los hijos, cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor, presenta problemas complejos al punto que en diversas reuniones internacionales se ha mantenido el principio de sanción al progenitor incumplidor para proteger no sólo el interés del menor sino el del que no convive con él. El daño existe —dice la sentencia— y no es únicamente la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso sólo podría ser reclamado por el menor afectado por el alejamiento impuesto por el progenitor que impide las relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibilidad de que un progenitor tenga relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor.

del Convenio, en un caso en que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alineación parental (sic) recordando que el concepto de familia no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio. Además de todo ello, el tribunal recuerda que para un padre y su hijo estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio. Es verdad que el Tribunal no condenó al otro progen itor sino al Estado alemán, pero de esta sentencia se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, impedir que los padres se relacionen con los hijos habidos éstos dentro o fuera del matrimonio. El tercer elemento para el nacimiento de la obligación de responder es la relación de causalidad, entendida en este caso no tanto cuanto en sentido de causalidad jurídica con utilización de los criterios de imputación objetiva que la Sala venía utilizando ya.

Aparte de ello, la sentencia dice que hay que tener en cuenta otro factor. Y es que —añade— el moderno Derecho de familia rechaza la imposición coactiva de obligaciones que puedan limitar la personalidad de los individuos, por lo que, aun cuando sea posible sancionar el En virtud de todo lo expuesto, que conviene resumir incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos, la sentencia reconoce la existencia de daño moral y conse imponen modulaciones en interés de los propios hijos. sidera adecuada una indemnización de sesenta sesent a mil euros. Este tipo de daños —añade la sentencia— ha empezado a ser considerado en diferentes Tribunales como fuente 2.—Tal vez sea ya éste —introducidos ya en el tema— de indemnización. Así, el Tribunal de Roma, en sentencia el momento de comenzar a estudiar las aportaciones de 13 de junio de 2000, en un caso de incumplimiento doctrinales. No hay que decir las más recientes porque reiterado del derecho de visitas, condenó a la madre a en un tema del que se puede predicar una evidente moindemnizar al padre por haberlo impedido y consideró, dernidad, todas ellas son novedosas. además, que el derecho de visita del padre no guardador constituye para él un verdadero deber hacia el hijo. Entendió por ello que la madre debía satisfacer los daños morales, porque el padre no La regla contenida en el art. 1902 del Código Civil no podía cumplir estos importantes deberes hacia contiene ninguna excepción que impida su aplicación el hijo, ni satisfacer su derecho a conocerlo, a a cualquiera que haya ocasionado un daño, y con frecuentarlo y educarlo en razón y en propormayor razón cuando se trata de responsabilidad civil ción de su propio sentido de la responsabilidad ocasionada por un delito y del d el prolongado y vano v ano empeño puesto en la satisfacción de tal derecho. La Comisión Europea de Derechos Humanos, sin embargo, no condenó a Dinamarca en su resolución de 20 de octubre de 1998, por entender que no había violación de la Convención europea de los Derechos Humanos en un caso en el que las autoridades de un Estado suspendieron el derecho de visita en atención del menor. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos humanos en la sentencia de 13 de julio de 2000 condenó a Alemania (caso Elholz) Elholz) por por violación de los arts. 6.1 y 8


Abrió el juego Encarna Roca con un trabajo denominado «La responsabilidad civil en el Derecho de familia. Venturas y desventuras de cónyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil», que se publicó en un libro colectivo titulado Perfiles Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, coordinado por Juan Antonio Moreno Martínez y editado por Dyckinson en el año 2000, pág. 533. La autora dice que la cuestión que se plantea es la

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Tribuna de saber si entre familiares se aplican las mismas reglas de una misma familia, que en resumidas cuentas son los que en los daños ocasionados a extraños; o bien se tipisiguientes: fican daños determinados excluyéndose todos los que no se encuentren en esa tipificación. La autora reconoce que no se trata de una cuestión El Estado protege los derechos de los individuos frente fácil de responder y que la regla contenida en el a todos, incluidos los miembros de la propia familia, lo art. 1902 del Código Civil no contiene ninguna que le lleva inevitablemente a examinar excepción que impida su aplicación a cualquiela cuestión de los daños causados entre miembros ra que haya ocasionado un daño, y con mayor de parejas no casadas razón cuando se trata de responsabilidad civil ocasionada por un delito. La autora recuerda que los autores anglosajones se ocuparon de argumentar por qué no existían daños entre cónyuges haciéndolo a partir de un texto que se encuentra en el Génesis 2.24. y que básicamente sostiene que el marido y la mujer en el derecho son una sola persona. Existe, al respecto, un texto de Blackstone y uno de Prosser con la misma fundamentación. Sin embargo, la situación histórica ha ido cambiando y Prosser ha puesto de relieve que en Estados Unidos, ya en 1910 un juez llamado Harlan, rechazó los argumentos que justificaban la impunidad entre marido y mujer y que actualmente la Married Women’s Act admite la acción contra el otro cón yuge por los torts torts ocasionados ocasionados intencionalmente o por culpa. Lo mismo ha ocurrido en Inglaterra, donde la regla de que no existían daños entre cónyuges fue cayendo en desuso y fue, finalmente, derogada por la Law Reform (Husband and Wife) de Wife) de 1962, donde se reconocía a cada cónyuge legitimación para interponer acciones contra el otro como si no hubieran estado casados, de manera que de la prohibición absoluta se ha pasado a la permisividad absoluta. Encarna Roca recuerda que una de las razones más importantes para el paso a la permisividad fueron los accidentes de automóviles, donde se reconoció tempranamente la legitimación de la esposa para demandar a la compañía aseguradora del marido por los daños ocasionados como consecuencia de la conducción por éste de los vehículos de motor. En España nunca se ha discutido el tema, aunque también es cierto que no se ha aplicado nunca conscientemente la doctrina contraria. Desde el punto de vista de los delitos siempre ha existido en el Derecho penal español la exención de responsabilidad criminal por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren los cónyuges, ascendientes y descendientes o afines. Esta regla que existía ya en el art. 580 del Código Penal de 1870, se ha ido manteniendo en todos los códigos penales posteriores incluido el de 1995. Es verdad que en todas estas normas se proclama la exención de la responsabilidad criminal, pero se mantiene la responsabilidad civil. La autora citada pone de manifiesto cuáles son los problemas en los que se debate la responsabilidad civil cuando se trata de aplicar sus reglas entre miembros

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1.º.—La necesidad de distinguir entre normas civiles y normas penales debido al distinto fundamento a que unas y otras responden. 2.º.—La necesidad de distinguir entre daños personales y daños patrimoniales, pues los daños causados a las personas aparecen tipificados en el Código Penal como delitos o faltas, pero no podemos decir lo mismo del patrimonio. 3.º.—Las legitimaciones para reclamar por daños causados a familiares tienen sus reglas específicas y fundamentalmente la de que nadie puede reclamar por el daño causado al cónyuge o a un pariente próximo a no ser que esa persona haya sufrido también un daño propio. Al continuar su investigación, la autora pone de relieve que la admisión o inadmisión de un principio general depende mucho del concepto de familia que exista en el ordenamiento de que se trate. Un sistema basado en la consideración de la familia como unidad excluirá los daños entre familiares, mientras que otro basado en la protección del individuo admitirá reglas de responsabilidad. La autora defiende su idea expresada en otros lugares de que la familia debe considerarse como un instrumento al servicio del individuo y que la base de su regulación es siempre la protección de estos derechos. La idea es que el Estado protege los derechos de los individuos frente a todos, incluidos los miembros de la propia familia, lo que le lleva inevitablemente a examinar la cuestión de los daños causados entre miembros de parejas no casadas. Continuando su exposición, la profesora Roca expone lo que llama «La tesis de los daños dañ os entre familiares», que trata de dar respuesta a los problemas en que se debate la responsabilidad civil cuando se trata de aplicar sus reglas entre los miembros de una misma familia. Sus problemas pueden concretarse en las siguientes proposiciones: 1.º.—La necesidad de distinguir entre normas penales y normas civiles, debido al distinto fundamento a que cada una de ellas responde. Las normas penales tienen como fundamento la protección de un interés público.



2.º.—La necesidad de distinguir entre daños personales y daños patrimoniales. Según la autora no hay ningún ámbito exento de responsabilidad penal cuando las acciones u omisiones afectan a la vida y a la integridad física de las personas. La tesis general de Encarna Roca es que el principio general del art. 1902 del Código Civil se aplica en el ámbito de las relaciones familiares, pero se construye de forma distinta cuando el daño se ha ocasionado en las relaciones entre cónyuges o entre determinados parientes. No existe, pues, inmunidad y no se rompe el principio de que quien causa daño debe resarcirlo. Lo que ocurre, dice Encarna Roca, es que la ley ha tipificado determinados daños, previendo cuál va a ser la consecuencia. Como ocurre por ejemplo con lo dispuesto en el art. 98 del Código Civil. En el art. 98, el Código reconoce un derecho de indemnización al cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo si ha existido convivencia con yugal y, además, se atiende a las circunstancias previstas en el art. 97. Se ha querido ver también indemnización entre cónyuges en la pensión compensatoria de que habla el art. 97. Y se ha incidido en la regulación que el código contiene de los daños y perjuicios causados por la promesa de matrimonio. Mi opinión personal es que sólo nos colocaremos en condiciones para examinar la cuestión debatida si de jamos fuera fu era de nuestro análisis los supuestos su puestos de lo que q ue podemos llamar «daños especiales». La exposición de Encarna Roca se cierra con la siguiente conclusión. El tipo de familia aceptado en la Constitución permite entender que no se excluyen las acciones de responsabilidad civil por daños ocasionados en el seno de las relaciones que se originan. Esto resulta clarísimo —a juicio de la autora— en el caso de los delitos cometidos entre parientes en los que no se excluye la responsabilidad civil por el daño que haya producido, independientemente de que en algunos casos exista una excusa legal. Sin embargo, en el ámbito civil las cosas no son especialmente claras. La conclusión es la de que en el código existe el principio de tipicidad de modo que se prevén determinados daños que tienen específicamente la forma de resarcimiento y quedan pendientes aquellos que no se hayan tipificado. Aplicar entonces la regla del art. 1902 resulta bastante difícil, pero si este daño se produjera, nada impediría aplicar el principio de que quien causa daño paga, porque las relaciones familiares no son causa de impunidad. 3.—La segunda de las obras monográficas a las que parece preciso hacer referencia en este lugar lleva por título Daños civiles en el matrimonio y matrimonio y ha sido publicada publ icada en el año 2009 en la Editorial por Wolters Kluwer España S.A. por un profesor chileno, doctorado en Salamanca


llamado David Vargas Aravena. Este autor ha examinado los presupuestos del problema, señalando que uno de los primeros argumentos invocados para desestimar la aplicación de las normas de responsabilidad civil, se encuentra en el dato de que en el interior del Derecho de familia existirían ciertas inmunidades o privilegios que permitirían derogar o alterar la normal aplicación de las normas de resarcimiento, estableciendo de una u otra forma una dosis de libertad para que los miembros de la familia puedan causar daños sin tener que indemnizarlos amparándose precisamente en la relación familiar. Tras ello David Vargas pasa al art. 39 de la Constitución para extraer de este precepto constitucional la idea, que pone en boca de muchos de nosotros, de que la familia es un instrumento al servicio del individuo cuya finalidad esencial es facilitar a sus miembros el ejercicio de sus derechos derec hos fundamentales. Siguiendo las huellas de algunos civilistas italianos, el autor que comentamos, trata de colocar el centro de gravedad en lo que llama violación de derechos conyugales o de los derechos dimanantes de las relaciones conyugales. En su pensamiento, según creo, el deber de resarcimiento por incumplimiento de obligaciones no se reconoce con carácter general. El autor pertenece al grupo de quienes entienden que las obligaciones incumplidas mencionadas en el art. 1101 del Código Civil sólo son obligaciones contractuales y que de las obligaciones legales no se puede sacar la consecuencia de una general obligación de indemnización de daños y perjuicios. Tema que debemos dejar entre paréntesis porque es, seguramente, uno de los puntos difíciles de la cuestión que estamos tratando de examinar. La referencia, sin duda larga, a los deberes conyugales parece también determinada por la necesidad política de dotarlos de alguna trascendencia jurídica en el plano moral que a algunos les parece más urgente desde el momento en que la ley reformista de 1981 permitió el ejercicio de acciones de separación, sin referencia explícita a los anteriormente citados deberes conyugales. No obstante lo dicho, en el libro que comento —pág. 179— se puede leer que existe una doctrina y una jurisprudencia que si bien estiman que no son resarcibles los daños causados por incumplimiento de los deberes conyugales, se admiten el resarcimiento de otros daños causados entre cónyuges, ocasionados por un hecho (acción u omisión) que es constitutivo de delito o falta o de infracción de derechos fundamentales, o de una violación del principio general de neminem laedere poniendo, laedere poniendo, además, de manifiesto que hay autores como Roca Trías, Ferrer Riba y Rodríguez Guitián, que aunque rechazan la aplicación de las normas de la responsabilidad civil frente a los daños causados entre cónyuges por incumplimiento de deberes conyugales sostienen expresamente lo contrario cuando el daño es consecuencia de un hecho que es constitutivo de delito o falta.

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Tribuna No obstante lo dicho, casi inmediatamente después —pág. 204— el autor citado se enfrenta con la reparación del daño causado por infracción de deberes conyugales con infracción o violación del art. 1902, lo cual no deja de ser, como se habrá reconocido, por lo menos, chocante. Hay que hacerse eco asimismo de la advertencia que el autor hace —pág. 331— en sentido de que el recurso al art. 1902 del Código Civil y a la tutela aquiliana, sólo se justifica para los daños patrimoniales no comprendidos en el art. 98 en relación con la numeración del art. 97 del Código Civil, y para los daños morales, que sean consecuencia de la nulidad matrimonial. Sin embargo, en cuanto a los daños, cualesquiera que sean éstos, patrimoniales o morales, ocasionados durante la vigencia del matrimonio y anterior a la declaración de nulidad, el autor expresa sus dudas sobre la aplicación del art. 1902, inclinándose a pensar que el camino adecuado para obtener la indemnización en estos casos es el art. 1101, es decir, la responsabilidad civil contractual u obligacional como también la llama el autor. 4.—El tercero de los estudios que en los últimos tiempos se ha dedicado al tema que estamos estudiando se debe a la pluma de Aurelia Romero Coloma. Lleva por título «Indemnización entre cónyuges y su problemática jurídica» y se encuentra publicado en el núm. n úm. 715 de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. De Inmobiliario. De la misma autora hay un trabajo con el titulo de «Daños civiles entre cónyuges y ex cónyuges», publicado en Actualidad en Actualidad Jurídica,, Aranzadi, año XVII, núm. 800, de 10 de junio de 2010. ca

como entre ascendientes y descendientes, si bien mantuvo la responsabilidad civil que fuera consecuencia de tales delitos con una posición que a la autora le parece laudable por motivos probablemente intrafamiliares (perjudicaría a veces al ofendido mismo descubriendo sus secretos domésticos, introduciría la consternación en las familias y rompería del todo los vínculos entre los individuos, y produciría entre ellos un elemento perpetuo de rencores y discordias), añadiendo después que no se permite la persecución penal no sólo por un principio de conveniencia, sino por la alteración que sufren el carácter y la naturaleza de la acción en el caso que nos ocupa. Se introduce después en lo que considera las l as más llamativas sentencias del Tribunal Supremo comenzando por la de 22 de julio de 1999. En esta sentencia, una persona —el demandante— había tenido dos hijos de su matrimonio, después se había producido el divorcio y, finalmente, se descubrió que uno de los hijos no era hijo biológico del presunto padre. No obstante ello este último había contribuido a los gastos de alimentación, de educación, etc. Después pedía una indemnización, que no se sabe si es verdadera indemnización o una pretensión de restitución por enriquecimiento sin causa. Según la autora las dos acciones, la de restitución de enriquecimiento y la de indemnización de un daño (que debía ser un daño moral) se encontraban unidas. Las pretensiones del demandante habían sido desestimadas. Al parecer también la sentencia admitió la ignorancia real que respecto del punto diferente al implicado se encuentra, aunque se señala que cuando menos podía haber comunicado al marido sus vacilaciones. Se introduce después en la doctrina del daño moral, manteniendo al respecto posiciones que podría calificar de triviales, aunque escasamente claras, y no realiza de la sentencia ninguna crítica c rítica convincente.

En el resumen que suele acompañar desde no hace mucho tiempo este tipo de trabajos, la autora dice que ella aboga por la concesión de indemnización entre esposos y ex esposos, cuando se ha producido un daño a uno de los consortes frente al otro y apunta que poco a poco, aunque con ciertas reticencias y timideces timidec es se va abriendo paso la idea de que Poco a poco, aunque con ciertas reticencias y también en el seno de la comunidad familiar se timideces se va abriendo paso la idea de que también debe dar lugar a indemnizaciones, superando así en el seno de la comunidad familiar se debe dar lugar a un viejo prejuicio. En concreto en su trabajo esta indemnizaciones, superando así un viejo prejuicio autora comienza repitiendo la vieja posición del Derecho anglosajón que había sido ya recordada por E. Roca cuando los autores anglosajones hablaban de la unidad dentro del matrimonio. La segunda sentencia es la de 30 de julio de 1999, también del Tribunal Supremo, que arrancó de unos heAl examinar la cuestión en nuestro país, donde, sechos similares a los de la anterior. Si bien, en este caso, gún ella, nunca se había discutido el tema, aunque habrá fue la esposa la que impugnó la paternidad de los dos que admitir asimismo que tampoco se había aplicado hijos del matrimonio tras haberse producido la crisis made manera consciente una doctrina contraria, tiene que trimonial y esa vicisitud terminó reconociendo como prorecurrir a la posición de la legislación penal y a algunas genitor a un tercero. Propuso después el marido la acción sentencias del Tribunal Supremo. Alude, en primer lugar, de daños que eran patrimoniales y morales argumentana la posición del Código Penal de 1870 que reconoció, do que unos traen a los otros de la mano y argumentando como todos los posteriores, la exención de responsabilitambién que la violación del deber de fidelidad implica un dad penal en los delitos económicos entre cónyuges así

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deber de resarcimiento y como ese deber es consecuencia del contrato matrimonial (sic) (sic) debería debería aplicarse el art. 1101 del Código Civil. La autora dice que la respuesta del Tribunal Supremo a esta argumentación no fue demasiado brillante ni demasiado clarificadora. Reconoce que la violación de los deberes conyugales de los arts. 67 y 68 entre los que se encuentra el deber de fidelidad era merecedor de un innegable reproche ético-social, pero sin asignar en contra del cónyuge infractor, efectos económicos que en ningún caso podían entenderse dentro de la regla compensatoria, añadiendo que no es posible comprender su exigibilidad dentro del art. 1101. La autora entiende que las dos sentencias tienen características comunes, pero que discrepan en lo esencial. En la primera, la de 22 de julio el argumento para fundar el recurso de casación era la mala fe de la esposa que no había resultado probada. La autora intenta sostener que el precepto legal no requiere el dolo y que la mala fe no es equivalente al dolo y que tampoco la existencia de culpa se considera elemento esencial para establecer la obligación de indemnizar la culpa del demandado.

ces esposo su no paternidad aunque lo conocía y, sobre todo, al permitir con ese conocimiento y, aun habiéndole sido manifestadas sus dudas por el demandante, que le inscribiera como propio en el Registro, que se le fijaran alimentos en la separación, y que instara un proceso de impugnación de la paternidad que sólo admitió inexistente tras las pruebas biológicas. Aunque los trastornos físicos y psíquicos del actor no le produjeran la baja laboral y pudieron obedecer no sólo al duelo de pérdida de un hijo por el que reclama, sino a todos t odos factores como el cambio de su cargo político de concejal a profesor de secundaria, su separación, su proceso de divorcio y de nulidad eclesiástica, y la asignación de domicilio conyugal a su esposa, todo ello dentro de sus fuertes creencias religiosas, los sufrió y lógicamente su situación depresiva derivó del dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que todo ello le produjo, lo que constituye un daño moral, además notorio en sí, a resarcir. Sin embargo, dado el escaso tiempo de convivencia del actor con el menor, su convicción casi desde su nacimiento de que no era hijo suyo y la no excesiva duración de todo el proceso hasta que tuvo la certeza de ello —un año—, la cuantía de la indemnización no se puede fijar en los 100.000 euros que señala la resolución apelada, sino que se ha de ponderar por esas circunstancias y por deber excluirse las otras situaciones de crisis que han contribuido al incremento del daño, de modo que se rebaja a 1.200 euros.

En la segunda sentencia, la de 30 de julio, el Tribunal arrancó de la distinción entre el incumplimiento de los deberes legales del matrimonio a los que estimó como causas de separación y la indemnización propiamente dicha. La autora considera esta observación como muy débil y parca, entendiendo, además, que el recurso estaba mal planteado en cuanto reLas sanciones aplicables a la violación de los deberes clamaba una indemnización por daños contracconyugales se encuentran establecidas en la ley tuales. Otra cosa —añadía— hubiera sido haber que regula el régimen matrimonial sin que haya lugar planteado el recurso en función del daño moral. Inmediatamente Inmediatame nte después de examinar con los diferentes anejos las dos sentencias de 1999 la autora pasa a estudiar una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de septiembre de 2007, que parece que se aproxima más a los postulados del trabajo que estamos tratando de comentar. La sentencia de Valencia de 2007 trata también de un adulterio de la demandada y de la ocultación de la filiación del hijo que el demandante había creído suyo durante algún tiempo. Pertenecen a esta sentencia las siguientes palabras: En el caso, debe accederse a la pretensión de indemnización por el daño moral sufrido por el actor al descubrir que el último hijo que tuvo constante matrimonio con la demandada no era suyo. Y es que si bien la infidelidad conyugal no es indemnizable, sí lo es la procreación de un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cónyuge. Así, cabe afirmar que hubo negligencia en la procreación de tal hijo por la demandada y dolo al ocultar a su ent on-


propiamente a daños

Al revés de lo que ocurría en la sentencia del Tribunal Supremo de 1999, el tribunal se inclina ahora por considerar que en las relaciones conyugales puede producirse la aplicación de las normas de la responsabilidad civil extracontractual. En este punto, nuestra opinión se encuentra mucho más cerca de la sentencia de 1999. Las sanciones aplicables a la violación de los deberes con yugaless se encuent yugale e ncuentran ran estableci es tablecidas das en la ley que regula re gula el régimen matrimonial sin que haya lugar propiamente a daños. Por otra parte, queda en la penumbra en este caso cuál es el hecho determinante del daño moral: si es la infidelidad con la consiguiente procreación de un hijo extramatrimonial, la ocultación de la verdad al cónyuge o el hecho de que éste hubiera de descubrirla d escubrirla posteriormente. Naturalmente, hay que admitir que para el demandante

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Tribuna puede ser depresivo, pero la cuestión es si se trata de un daño resarcible. 5.—La última de las monografías de las que tenemos que ocuparnos es de Alma María Rodríguez Guitián, profesora titular de la Universidad Autónoma de Madrid, que lleva por título Responsabilidad civil en el Derecho de familia: especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, y paterno-filiales, y está publicado por Thomson Reuters, en el año 2009. Como muchas de las personas que se han ocupado del problema, Rodríguez Guitián comienza haciendo constar la exclusión tradicional del Derecho de daños del ámbito familiar y examina después las posibles razones que ello haya podido tener arrancando del modelo de familia, del carácter ético de los deberes familiares y de la existencia de barreras institucionales. Entre ellas, da alguna importancia a la rapidez del transcurso del plazo de prescripción. De esta autora llama la atención que entre todo el conjunto estudioso del tema, es la única que se ha planteado el problema relativo a si entre familiares la indemnización de daños cumple o no las funciones propias de la responsabilidad civil, que es un tema sobre el que inevitablemente hay que producir algún tipo de cavilación. Según ella, Patti ha puesto de manifiesto que las relaciones familiares constituyen un interesante ángulo visual desde el que analizar las nuevas tendencias de la responsabilidad civil y, sobre todo, sus funciones. En este campo la objeción fundamental, consiste en sostener que la indemnización indemnización que se pueda conceder, conceder, no cumple las funciones propias de la responsabilidad civil, cosa que, también según ella ha sido sostenida en 1996 por Ellmann y Sugarman. No realiza una función de disuasión de futuros comportamientos vulneradores, es decir, no cumple la función preventiva, pero tampoco cumple una función de compensación o distribució distribuciónn de infortunios, ya que q ue no se trasladan tr asladan en puridad pérdidas económicas del demandante al patrimonio de la demandada. Con el dato añadido de que no se consigue la redistribución generalizada, sino sólo una parcial distribución de riqueza entre los mismos familiares. Según Rodríguez Guitián, la argumentación mantenida por los partidarios de negar la aplicación de las normas de la responsabilidad civil a los ilícitos entre familiares, se desdobla en dos afirmaciones. La primera es que la singularidad de las instituciones del Derecho de familia es incompatible con las normas del Derecho de daños, y la segunda, que es un corolario de la anterior, que para resolver los ilícitos ocurridos dentro del ámbito de la familia sólo cabe aplicar remedios previstos en el propio

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Derecho de familia. La autora sostiene, sin embargo, que el Código Civil es un cuerpo unitario en el que todas las normas se interrelacionan y necesitan una adecuada coordinación. Así, por ejemplo, el art. 1902 CC es una norma de redacción abierta sin lista taxativa de supuestos indemnizables. Por consiguiente, admite tanto la inclusión de los daños en su tenor literal como la modificación de sus principios en el ámbito familiar. Creo que estos puntos a los que hemos llegado nos permiten replantear la cuestión con otra óptica. Ante todo hay que decir, ya desde ahora, que no existe, que probablemente no ha existido nunca, una norma que otorgue la exoneración. Cuando se ha buscado, se ha hecho sobre la base de textos de la Biblia o de cosas parecidas. Item más. Cuando los códigos contienen algún tipo de referencia ésta está a favor de la existencia del deber de indemnizar, como ocurre con el art. 20 del Código Penal y con las llamadas excusas absolutorias. Ello significa que alguna norma limitativa tendría que proceder de los principios generales de los sistemas indemnizatorios que nunca han sido bien estudiados. En los sistemas indemnizatorios me parece que es decisiva la distinción entre los casos de preexistencia de una situación obligacional y aquellos casos en que tal relación no existe. Hace poco tiempo Antonio Manuel Morales, al estudiar la indemnización por lucro cesante, descubría o redescubría un importante concepto acuñado por Ernest Rabel al que llamó «el fin de protección del contrato» entendiendo que es el contrato el que establece los límites y el alcance de los deberes indemnizatorios. La pregunta central podría ser por qué el art. 1106 otorga al acreedor que sufre el incumplimiento derecho a ser resarcido de las pérdidas sufridas y a las ganancias dejadas de obtener, lo que puede ser contestado con una respuesta entre ingenua y rápida. El deudor incumplidor ha sido el causante del daño y si hubiera actuado correctamente el daño no se hubiera producido, pero probablemente las cosas hay que verlas con otros ojos.

El art. 1902 del Código Civil es una norma de redacción abierta sin lista taxativa de supuestos indemnizables. Por consiguiente, admite tanto la inclusión de los daños en su tenor literal como la modificación de sus principios en el ámbito familiar

Allan Farnsworth estudió, en su momento, las funciones de las indemnizaciones de daños y los demás remedios relacionados con el incumplimiento, siempre desde



la perspectiva de que lo que los tribunales tratan de conque coincidir con quienes han sostenido que el deber de seguir es que la parte lesionada pueda ser colocada en indemnizar no arranca de la infracción de d eberes legauna posición tan buena como aquella en la que habría les dimanantes de la relación conyugal. O, incluso, que estado si el contrato se hubiera cumplido. Hay, en este el incumplimiento de obligaciones (del que habla el art. terreno dos tipos de intereses con los que hay que contar. 1101 del Código Civil) tiene que referirse a obligaciones Uno de ellos que se puede llamar interés inter és de confianza. Se negociales. trata de que el destinatario de la promesa mantenga, en este momento y en los sucesivos, su confianza en ella, porque esta es probablemenNo hay ningún impedimento legal a las acciones de te la única vía para que el sistema de promesas responsabilidad civil extracontractual entre marido pueda continuar funcionando. La segunda es el y mujer ni por razón razón del vínculo, ni por el posible posible interés de la parte lesionada de recibir aquello que hubiera obtenido, que puede llamarse interégimen jurídico-económico existente entre ellos, rés de confianza pero que en otras ocasiones es ni por ninguna otra razón un interés de recuperación. Estas ideas, muy relacionadas con la cita que antes he hecho de E. Rabel vía A. M. Morales sobre el fin de protección del contrato ilustran, por lo menos, parcialmente, en mi opinión, las diferencias que marca la teoría en el problema que estamos examinando. Hay

6.—Tal vez convenga recapitular y establecer algunas conclusiones que puedan considerarse como sólidas, pues la perpetuación del debate no va a abrir más vías de inteligencia del tema planteado.

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Tribuna A mi juicio en la materia que estamos estudiando pueden establecerse las siguientes proposiciones como admisibles y razonables. 1.º.—No hay ningún impedimento legal a las acciones de responsabilidad civil extracontractual entre marido y mujer ni por razón del vínculo, ni por razón del posible régimen jurídico-económico existente entre ellos, ni por ninguna otra razón. 2.º.—Si una de las partes de la relación matrimonial por acción u omisión, interviniendo culpa o negligencia, causa daño en bienes patrimoniales de la otra, tendrá que responder de los daños con ello causados (p. ej. una casa de la mujer se incendia por culpa del marido). 3.º.—Los problemas concretos y especiales que posean un régimen jurídico especial deben mantenerse dentro de ese régimen jurídico especial e interpretarse y aplicarse de acuerdo con él. Tal sería el caso del daño por la violación o inobservancia de la promesa de matrimonio, pero también de los daños causados por el divorcio como es por ejemplo la pensión compensatoria. Es también el caso de la indemnización por la concurrencia de dolo u otro vicio de la voluntad en la celebración de un matrimonio que resulta nulo causante la otra parte de esa nulidad. 4.º.—No existen en el Derecho positivo español términos hábiles para situar las posibles indemnizaciones de daños y perjuicios en el cumplimiento de obligaciones surgidas ex lege. lege. Tampoco pueden, fácilmente, identificarse daños que sean consecuencia del incumplimiento de tales obligaciones.

s o i c i v r e S

La conveniencia de establecer obligaciones legales cu yo incumplimiento resulte sancionado fue consecuencia del cambio de óptica existente en la separación matrimonial pero ello no modifica el criterio de que los casos situados en el art. 1101 del Código Civil han de ser casos de incumplimiento de obligaciones contractuales. 5.º.—Queda ciertamente el más vidrioso de todos los problemas abiertos que consiste en saber si las ofensas o hechos parecidos que surjan dentro del matrimonio pueden dar lugar a daños morales y ser indemnizados en cuanto tales. Naturalmente, tras haber escrito no hace mucho tiempo mi opúsculo titulado El escándalo del Daño moral (Madrid, 2009), no puedo dar ahora una respuesta distinta. A mi me parece que no hay ninguna norma en los código civiles que garantice a las personas que habitan en este mundo que pasarán por él en un estado de felicidad maravillosa y que la ruptura de tal felicidad debe ser indemnizada por quien la haya roto. Siempre me ha parecido que hay una regla del riesgo general de la vida y es que el vivir entraña problemas, dificultades y disgustos que nadie tiene porqué indemnizar. Mas todavía la indemnización de los daños morales nació históricamente como pecunia como pecunia doloris: Un doloris: Un dolor que había sido causado por actos inicuos o injustos como la tortura. Por otra parte, siempre se ha dicho que el daño moral requiere la previa violación del derecho de personalidad en relaciones en que tales derechos estén en juego, cosa que en las relaciones marido-mujer está muy lejos de ocurrir.

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F FORO DE OPINIÓN

EL ABUSO DE LA MAYORÍA EN LA POLÍTICA DE DIVIDENDOS. UN REPASO POR LA JURISPRUDENCIA Jesús ALFARO Catedrático de Derecho Mercantil. UAM

Aurora CAMPINS Profesora contratada doctora de la UAM

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n el enjuiciamiento de las decisiones sociales sobre atesoramiento, los tribunales parten de la premisa de que es legítima cualquier decisión de atesorar, salvo que ésta pueda considerarse abusiva, lo que exige al impugnante probar que el acuerdo social no responde a otra finalidad que la de perjudicar a la minoría. A nuestro juicio, sin embargo, sería preferible un planteamiento alternativo: debería ser la mayoría la que justificara la falta de reparto de las ganancias entre los socios y, además, en el análisis de la lealtad de comportamiento de la mayoría frente a la minoría, son mucho más relevantes otras circunstancias que la mera «sequía de dividendos».

1. El derecho abstracto a participar en en las ganancias sociales y el derecho concreto al dividendo en la jurisprudencia En las sociedades de capital, la finalidad lucrativa típica que persigue cualquier socio de una sociedad (arts. 1665 CC y 116 CCom.) se concreta en los arts. 93 a) y 273.1 LSC. Constituye doctrina generalmente aceptada que estos artículos consagran dos derechos económicos distintos del socio: un derecho abstracto a participar en los beneficios de la sociedad y un derecho concreto al dividendo. De acuerdo esta doble dimensión, el socio tiene un «derecho a participar en el reparto de las ganancias


sociales» ex art. art. 93 a) LSC pero la junta general es libre para decidir en cada ejercicio sobre la «aplicación del resultado», es decir, sobre el destino que haya de darse a los beneficios obtenidos por la sociedad: repartirlo entre los socios, destinarlos a constituir o incrementar reservas, etc. (art. 273.1 LSC). La conclusión de esta diferenciación doctrinal es que, pese al reconocimiento general de participación en las ganancias, lo cierto es que los socios carecen de un derecho subjetivo concretamente protegido a exigir que se repartan los beneficios obtenidos por la sociedad. El derecho concreto al dividendo sólo nace con el acuerdo de la junta general de aprobación de las cuentas anuales y de distribución de beneficios.

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Foro de Opinión La libertad de la junta para decidir sobre los beneficios ha sido recogida en numerosas sentencias. Así la STS de 30 de noviembre de 1979 afirma que la regulación legal «no concede al accionista derecho a reclamar directamente aquellos dividendos que no han sido acordados por la Junta General, sino sólo los acordados por la misma». misma» . En términos semejantes, la STS de 10 de octubre de 1996, señala que: «El «El derecho abstracto al dividendo (art. 39 LSA) se concreta con el acuerdo de la Junta General y el derecho de crédito del accionista contra la Sociedad sólo nace con el acuerdo de tal Junta; los beneficios no han de asignarse necesariamente y en su totalidad a reparto de dividendos». En videndos». En la misma línea, la STS de 19 de marzo de 1997 afirma que: «Siendo «Siendo indudable el derecho del accionista de una sociedad anónima a participar en los beneficios de la misma, por medio del reparto de dividendos, hay que distinguir el derecho abstracto del mismo, que es indiscutible, y el derecho concreto, concreto, que no se obtiene sino desde que hay un acuerd o de la Junta general de accionistas». Por su parte, la STS de 30 de enero de 2002 señala: «El « El accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago». La «jurisprudencia menor» sigue la misma línea. Entre las resoluciones de Audiencias más recientes vid. vid. SAP SAP de Alicante de 15 de julio de 2010: «(...) no puede hablarse de un derecho del socio “al dividendo”, a que se le entregue su parte alícuota del beneficio obtenido sino merced al acuerdo de la junta general que decida el reparto del dividendo, pues es éste el que hace surgir el correspondiente derecho de crédito contra la sociedad (...). El derecho al dividendo es, pues, un derecho contingente, condicionado por la existencia de beneficios y porque se produzca el acuerdo válido de distribución (...) que requiere la propuesta de aplicación del resultado de los administradores y la aprobación de la junta general». En términos semejantes y por ejemplo, la SAP de León de 6 de junio de 2003 y SAP de Zaragoza de 13 de julio de 2005.

2. El abuso de derecho como límite a la libertad de decisión de la Junta En principio, la libertad de la Junta para reservar o atesorar los beneficios y no repartir dividendos viene limitada exclusivamente por la prohibición del abuso de derecho (art. 7.2 CC). La cuestión más interesantes es, pues, determinar qué circunstancias convierten en abusivo un acuerdo de no distribuir los beneficios en forma de dividendos. Al respecto, existe acuerdo en considerar abusivo el atesoramiento o la retención sistemática sin justificación justificac ión de los beneficio beneficioss por parte de la sociedad

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cuando equivale a privar de facto a los socios de su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales. Así la SAP Madrid de 5 de octubre de 2005 señala: el derecho abstracto al dividendo «permitirá ejercitar acción contra acuerdos acuerdos sociales que veden veden sistemática mente o sin justificación alguna el reparto de beneficios en favor de los accionistas, como derecho esencial de la propia acción (...) Si injustificadamente no se repartiese el dividendo sería posible impugnar el acuerdo social ex art. 115 del propio texto refundido por ser contrario a la Ley (conectar el art. 115 con el art. 48 del texto refundido de que venimos hablando)». hablando)» . Un ejemplo especialmente expresivo es el de la STS 26 de mayo de 2005 (sobre la que volveremos más tarde), relativa a una sociedad que nunca había repartido beneficios: repartido beneficios: «Privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática (…), se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría, en este caso dos socios hermanos, frente a la minoría (el demandante que recurre)». Asimismo en resoluciones de Audiencias encontramos también algunas sentencias en las que se ha considerado abusivo la negación de reparto durante ocho años consecutivos cuando consecutivos cuando los resultados económicos habían sido muy favorables y «cuando la solvencia de la sociedad claramente permite un mínimo reparto de bene ficios como el solicitado en junta ju nta por los apelantes. Lo que a tenor del resultado probatorio obtenido en nada afectaría al desenvolvimiento normal de la mercantil, puesto que las deudas a terceros están ampliamente cubiertas con las disponibilidades y derechos de cobro»: cobro» : SAP de Valencia de 15 de septiembre de 1997; en los mismos términos y referida a la misma sociedad, SAP de 5 de junio de 1997. Ocho años es demasiado, pero tres no es suficiente para apreciar abuso: «el hecho de que durante tres ejercicios seguidos se haya acordado la aplicación a reservas de los beneficios sociales no supone un abuso de derecho, pues no es un número de ejercicios eje rcicios sociales suficiente para alcanzar tal entidad»: SAP de Madrid de 30 de enero de 2009. Niega también la existencia de abuso la SAP de Madrid de 24 de septiembre de 2009 en un caso en el que se había acordado tres años antes un reparto repar to de dividendos que puso fin a una racha de varios años anteriores en los que no se había hecho, aunque con posterioridad mediase otro trienio acordando repetidamente cada ejercicio la aplicación a reservas de los beneficios sociales. En concreto la Sala señala que: «no hay suficientes datos para afirmar que la decisión de reservar, un año más,


El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia

los beneficios fuera abusiva porque la sociedad había acorSin embargo, lo cierto es que cuando se revisa la juripsdado un reparto en 2002 (los acuerdos impugnados son los rudencia se comprueba que, a pesar de la concurrencia de la Junta de 2005) «lo que puso fin a una racha de años conjunta de muchas de estas circunstancias, la mayor anteriores en los que no se había hecho. El que con posparte de las sentencias acaban declarando no abusivo el terioridad, tras poner fin en 2002 a ese período de sequía, atesoramiento. durante tres ejercicios seguidos se haya acordado la aplicación a reservas de los beneficios sociales no supone, a juicio de esta Sala (al igual que aprePrivar al socio minoritario sin causa acreditada alguna, ciamos en la sentencia de esta sección 28.ª de la de sus derechos a percibir los beneficios sociales Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de obtenidos y proceder a su retención sistemática, se 2009), un abuso de derecho, pues consideramos presenta a todas luces como una actuación abusiva que no se trata de un número sucesivo de ejercicios sociales suficientemente significativo como para revelar un sistemático sistemáti co bloqueo de carácter carácte r abusivo que no pudiese responder a otra finalidad Así, la SAP Barcelona de 25 de julio de 1994 no consique perjudicar al socio minoritario» 1. deró abusivo un acuerdo de atesoramiento de los beneDesde la perspectiva del número de años sin reparto, ficios aunque trataba de una sociedad de prestación de no hay nada que objetar a la valoración de la jurisprudenservicios de limpieza a cuyo administrador acordó la junta cia de la «sequía trianual» como insuficiente para afirmar pagarle un sueldo de 12 millones de pesetas y que, dos la existencia de abuso de derecho por el mayoritario salvo años seguidos, acordó atesorar los beneficios y no reparque en el caso concreto existan circunstancias añadidas tirlos a pesar de que no eran necesarias las reservas para tales como que la sociedad tuviera un exceso de reservas; el normal desenvolvimiento de la actividad social. Según que no hubiera prevista inversión alguna que justificase la sentencia, « aún admitiéndose que el nivel de reservas la reserva; que el acuerdo de no reparto fuese adoptado resulta sobredimensionado (...), que el montante de los como consecuencia de que los dividendos hayan resultarecursos propios es notablemente superior al medio de las do absorbidos por retribuciones desmedidas o improceempresas del sector; que la cantidad sustraída no es absolu2 dentes de los administradores-socios mayoritarios , etc. tamente necesaria para un normal desenvolvimiento de la sociedad y que el administrador percibe un elevado sueldo por la prestación de servicios a la entidad, se se considera que la falta de reparto de dividendos a los socios no constituye, desde la perspectiva del abuso de derecho, una extralimita1 Destacar en todo caso, que en esta sentencia pese a que la Audiencia se pronuncia en un momento determinado (« para (« para ción de gravedad, en base a dos datos: a) el primero, repre prevenir la litigiosidad futura») futura») sobre la doctrina del abuso de sentado por al demostración demostración de que en el ejercicio ejercicio de 1992, 1992, derecho en los términos apuntados en el texto, lo cierto es la sociedad ha arrojado pérdidas de más de seis millones de que declara la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas pesetas (hay que entender que esas pérdidas se produjede la sociedad por infracción del principio de imagen fiel. Y ron durante el año 1992 y que el acuerdo impugnado era el declarada la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas, queda anulado el acuerdo de no repartir dividendos, porque relativo al ejercicio del 91); b) el segundo, constituido por es dependiente de aquél. En conreto la Sala señala que las la demostración de que el demandante y recurrente estuvo cuentas no reflejar la situación patrimonial real de la compañía por no haber contabilizado adecuadamente pagos en especie al administrador y a su madre (socia).

2 En relación con esto nos parece acertado el juicio de la

Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 63 de Madrid de 21 de diciembre de 2000 : «vemos : «vemos que tres accionistas personas físicas obtienen obt ienen un lucro y un cuarto accionista no obtiene beneficio económico alguno (...). Los tres primeros accionistas, ejercitando su derecho de voto, obtienen una mayoría en la Junta General contraria al reparto de dividendos y lo consiguen legítimamente, pero destaquémoslo una vez más, ello, como administradores consejeros, perciben a pesar de todo un sueldo, y por tanto, un lucro directo, aunq ue no lo perciban como accionistas. Esto nos permit e afirmar que ejercen su derecho a decidir el reparto r eparto de beneficios de forma abusiva porque imponen una situación abiertamente desigual, y, desde el punto de vista económico, entre unos accionistas y otros, en provecho propio. El interés in terés de la sociedad, desde lue go, se ve amparado porque cuanto cuan to mayores sean las reservas


mayor será el aval que ofrezca la sociedad a las Entidades de Crédito, pero se ve perjudicado el interés de una minoría que utilizando su legítimo derecho de voto, jamás podrá obtener un beneficio económico (...). Concurre, sin duda, en la conducta de los tres accionistas mayoritarios (...) los requisitos del abuso del derecho pues despliegan una conducta ajustada a laLey —costituidos en Junta tienen competencia para decidir sobre la l a aplicación del resultado— pero que qu e no se ajusta exactamente a las previsiones de buena fe contractual objetiva del art. 1258 CC —porque se atiende al interés de la sociedad en fortalecer las reservas sí pero no al interés de los accioni stas en obtener lucro, pudiéndose financieramente acometer sin riesgos y, sobre todo, que causa perjuicio a uno de los accionistas, que no percibe ningún dividendo, cuando ellos ese dividendo lo perciben en forma de sueldo de administradores consejeros—».

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Foro de Opinión conforme con la actual política financiera de la sociedad, al haber votado a favor de la aplicación a reservas de los beneficios obtenidos durante los ejercicios correspondientes a los años 1987, 1988 y 1989». En el caso de la SAP de Barcelona Barcelon a 21 de septiembre de 2000, se rechazó el carácter abusivo del acuerdo de no repartir beneficios porque el demandante, administrador destituido, había propuesto igualmente no repartir en l os ejercicios anteriores. No consideran abusivo el acuerdo de no reparto de dividendos para financiarse con recursos propios la propios la SAP de Madrid (Secc. 20) de 8 de noviembre de 1993; SAP de Madrid (Secc. 19) de 4 de noviembre de 1996; tampoco la SAP de Zaragoza de 26 de marzo de 2002 considera abusivo el acuerdo de no reparto a la vista de la prueba pericial practicada, acreditativa de la existencia de un desequilibrio financiero de la compañía que, conforme al principio de prudencia aconsejaba destinar a reservas los beneficios obtenidos. Tampoco considera probado el abuso la SAP de Ourense de 25 de febrero de 2010. La SAP de Barcelona (Secc. 13) de 23 de marzo de 1994 desestima la demanda impugnatoria respecto de un aumento de retribución de los administradores-socios a la suma de 350.000 pesetas mensuales, por no haberse acreditado que ello fuese excesivo en proporción al volumen de negocios de la sociedad de tal forma que impidiese el reparto de beneficios entre los restantes socios. Entre las más recientes que niegan la existencia de abuso vid. vid. la la SAP de Alicante de 15 de julio de 2010 (que, en los mismos términos que la SAP de Madrid de 23 de diciembre de 2009 señala): «aún reconociendo que se trata de un número apreciable de ejercicios sociales sin repartir beneficios, y pudiéndose calificar la situación económica de la sociedad de desahogada en atención a la cifra de fondos propios y reservas que reflejan las cuentas anuales del periodo, carecemos de base para poder afirmar sin ambages la concurrencia de una situación de sistemático bloqueo de carácter abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario. minoritario. (…) resulta evidente que la Junta decidió aplicar los beneficios a reservas voluntarias de tal manera que no ha surgido el derecho concreto al dividendo por parte de los actores, debiendo respetarse la decisión mayoritaria de los socios. De otro lado, la justificación invocada por los actores no puede atenderse desde el momento en que: 1) el testigo-perito Don Aurelio Muñoz Martínez, miembro de la auditoría que realizó el informe de las cuentas de 2008, 200 8, afirmó que la sociedad tiene un fondo de maniobra negativo y un elevado volumen de deuda; 2) consta documentalmente que aún están pendiente de amortización determinados préstamos cuyos contratos fueron entregados en copia a los actores en el acto de la Junta, por lo que resulta prudente la aplicación

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de los beneficios a reservas voluntarias para atender obligaciones ya contraídas» . De la doctrina expuesta se deduce que es la falta de reparto de las ganancias durante varios años seguidos el principal argumento para examinar las decisiones sociales desde el punto de vista del abuso de derecho. En lo que sigue, expondremos que, a nuestro juicio, sería preferible un planteamiento alternativo. Por un lado, alterar la carga de la argumentación. Es la mayoría la que ha de justificar la falta de reparto de las ganancias entre los socios. Por otro, son mucho más relevantes, en el análisis de la lealtad del comportamiento de la mayoría hacia la minoría en esta materia, otras circunstancias distintas de la mera «sequía» «sequía» de dividendos.

3. Derecho del socio al reparto reparto anual de las ganancias. Otra aproximación doctrinal y jurisprudencial Como ya hemos advertido, el enjuiciamiento de las decisiones sociales sobre atesoramiento de los beneficios viene realizándose generalmente desde la perspectiva del abuso de derecho, esto es, partiendo de d e la premisa de que es legítima cualquier decisión de atesorar (ex art. art. 273.1 LSC) salvo que ésta pueda calificarse como abusiva lo que exige al impugnante probar, por medios directos o indirectos, que el acuerdo social no responde a otra finalidad que la de perjudicar a la minoría. La aplicación por nuestros tribunales de la business judgment rule, esto es, el principio de que los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales (vid. (vid. entre entre otras, SSTS de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, y 17 de abril de 1997 y sentencias de la AP de Madrid, Secc. 20, de 28 de febrero de 1996, y Secc. 28, de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009), se traduce en la práctica en que cualquier justificación mínimamente razonable para razonable para el atesoramiento (incluso en casos de dilatados períodos temporales sin repartir dividendos) suele ser suficiente para declarar la validez del acuerdo. El resultado práctico de este planteamiento doctrinal y jurisprudencial ya ha sido apuntado: es posible impugnar acuerdos contrarios al reparto de dividendos pero no es tan fácil que se declare abusivo el acuerdo de atesoramiento. Quizá el planteamiento correcto debería ser el contrario, esto es, que lo adecuado debería ser partir de la consideración del reparto como la regla y del atesoramiento como la excepción y excepción y ello porque el reparto es lo que se corresponde «naturalmente» con la causa lucrativa típica del contrato de sociedad (art. 1665 CC) y, además, porque sólo desde esta consideración se otorga una protección adecuada a la minoría frente a las arbitrariedades de quienes poseen la mayoría social. La con-



secuencia de este planteamiento de la regla de reparto como regla general es que, a nuestro juicio, la carga de la argumentación debe repartirse al revés: es la sociedad —la mayoría— la que ha de argumentar la razonabilidad del atesoramiento. La idea, debe advertirse, no es nueva entre nosotros. La SAP Madrid, de 5 de febrero de 2001 afirma que la negativa injustificada de reparto choca con naturaleza de cualquier sociedad mercantil: « negar este reparto de forma reiterada sin que existan razones para tal proceder choca frontalmente con la naturaleza de cualquier sociedad mercantil —presidida por el ánimo de de lucro— y con los intereses de los accionistas, para los que, lógicamente, la obtención de dividendos por sus acciones es objetivo esencial siempre que sea compatible con la buena y regular marcha de la sociedad. Frustrar ese reparto de dividendos sin razón alguna o sólo con el muy abstracto razonamiento de que el incremento del remanente beneficia a toda la Sociedad Soci edad confiriéndole confi riéndole una mayor solidez no parece compatible con elementales exigencias de equidad. Mientras que el Administrador Único percibe su remuneración mediante un porcentaje de participación en los beneficios, por lo que, se repartan o no dividendos, resulta retribuido, siendo así que, además, ejerce funciones directivas en otras Sociedades, la actoraapelante sólo ve retribuida su importante participación en la Sociedad si se realiza algún reparto de beneficios. Es cierto que el accionista, como queda dicho, no tiene el derecho a que, en todo caso, se repartan los beneficios (artículo 482 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989) pero sí tie ne el derecho a que el acuerdo social socia l de no repartirlos obedezca a razones de cierta entidad y solvencia lógica, que deben ser expuestas y argumentadas con claridad. De lo contrario, cualquier accionista minoritario puede ser prácticamente expulsado de la sociedad mediante media nte el fácil expediente de “congelar” ilimitadamente el reparto de beneficios, sobre todo si, como es el caso, el Administrador Único de la Sociedad y los accionistas más pequeños constituyen un frente compacto frente a aquel accionista. Dice la sentencia recurrida que la existencia de un remanente “en modo alguno puede entenderse en perjuicio de la sociedad” y que el acuerdo acuerd o de no distribuir distribui r beneficios beneficio s no lesiona los l os derechos de la actora en beneficio de otros accionistas, pero la Sala entiende que esa actitud social, sistemáticamente adoptada, puede dañar gravemente los intereses de la minoría, avasallándolos y despreciándolos con acuerdos de no reparto de beneficios sin explicación lógica o económica mínimamente razonable. El ordenamiento jurídico no puede desamparar legítimos intereses de una u na minoría mi noría social dejándolos a merced de la prepotencia interesada de un bloque mayoritario». Por su parte las SSAP de Murcia de 28 de noviembre de 2008 y 27 de febrero de 2009, en los mismos términos


que en su momento se pronunció la SAP SA P de Las Palmas de 19 de abril de 2004, señalan que «la doctrina del Tribunal Supremo viene proclamando como tesis jurídica prevalente... que el socio es expectante de unas lícitas ganancias ganancias en la sociedad ya que esas expectativas eran un objetivo final al asociarse. Por lo tanto, no es lícito violar violar ese de recho esencial del socio, dejándolo vacío de contenido de forma continuada por decisión de la mayoría». La SAP de Alicante de 26 de febrero de 2001 (confirmada posteriormente por la STS de 26 de mayo de 2005 arriba citada) se expresa en los siguientes términos: «no puede reputarse lícito ni procedente por violar en defi nitiva el derecho esencial que al socio le reconoce el art. 85 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas..., que por decisión reiterada de la mayoría se deje vacío de contenido tal derecho de forma continuada, la lógica expectativa de todo socio de obtener lícitas ganancias, lo que fue su objetivo final al asociarse , que es lo que, al igual que como sucedió con los beneficios obtenidos en los ejercicios referidos a 1994 y 1995, ha acaecido en el supuesto ahora enjuiciado relativo al ejercicio de 1996, habida cuenta además que según se desprende de las cuentas sociales unidas a autos eran ya muy elevadas las reservas voluntarias y que por otro lado, nada se ha alegado ni por ello probado, por la demandada en orden a justificar no la ya necesidad, sino la conveniencia al menos, de utilizar las reservas sociales realizando futuras inversiones en el de sarrollo de sus actividades y para el cumplimiento de sus fines sociales a corto o medio plazo». plazo». Semejante la SAP de Alicante de 23 de noviembre de 2000; también, aunque quizá excesiva, la SAP de Málaga de 27 de abril de 2007. Por su parte, la sentencia del Juzgado de Alcoy de 24 de febrero (que dio lugar a la SAP de Alicante de 26 de febreo de 2001, y posteriomente a la STS de 26 de mayo de 2005) afirmaba en términos semejantes que: «La ne gativa sistemática sistemática al al reparto reparto de beneficios iría en contra de la finalidad perseguida por los socios al constituirse la sociedad haciendo ilusorio el derecho al dividendo y vaciando de contenido la comunidad de intereses que distinguen a una agrupación lucrativa». Especial interés tiene la Sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 63 de Madrid de 21 de diciembre de 2000: «Ciertamente a la Junta General le corresponde decidir sobre la distribución de los beneficios obtenidos en el ejercicio (...) pero no es una facultad que pueda ejercer abstractamente porque no debemos olvidar que el fin que persigue el contrato de sociedad no es otro que que obtener lucro , o dicho de otro modo, el interés que guía a las partes al constituir la sociedad, o al entrar a formar parte de ella a través de la compra de acciones, no es otro que obtener un reparto anual de beneficios siempre que ello

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Foro de Opinión no perjudique la actividad futura de la empresa en lo que también tiene interés, porque, de tener que esperar hasta hasta la liquidación de la sociedad para participar en el patri monio resultante, no quedaría satisfecho su ánimo de lucro. En este sentido, debemos recordar que conforme al art. 1258 CC los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, de modo que la Junta General, al decidir sobre la aplicación del resultado, ha de atender a este legítimo interés de los accionistas tanto como a las circunstancias del mercado en el que participe la sociedad y a la situación económica y financiera de ésta. Incluso se podría decir que de acuerdo con una moderna corriente doctrinal el accionista tiene el derecho al reparto anual de las ganancias sociales siempre que, de forma excepcional, la situación económica y financiera de la sociedad no aconsejen lo contrario porque si no acabará siendo ilusorio ese derecho a participar en las ganancias sociales que la ley eleva, implícitamente, a la más alta categoría dentro de los derechos del tenedor de acciones». En la doctrina mercantilista (tal y como apunta la última de las sentencias destacadas) existen también voces autorizadas que defienden la existencia de un derecho del socio al reparto anual de las ganancias que q ue le garantice la percepción del dividendo. Este «tercer» derecho estaría situado en una posición intermedia entre el derecho abstracto al beneficio por un lado, y el derecho al dividendo acordado por la junta general, de otro, y sería el único capaz de asegurar el derecho al reparto periódico del dividendo, respondiendo con ello a la finalidad lucrativa que constituye la causa típica del contrato de sociedad. No es éste el momento ni el lugar de realizar un análisis en profundidad de las distintas construcciones doctrinales a favor y en contra del reconocimiento del derecho de los socios a la percepción anual de dividendos 3, si bien, como advierten sus autores, las diferencias de planteamiento entre sus defensores y sus detractores acaba reduciéndose en el plano dogmático a los límites que, unos y otros, señalan a la actuación de la junta: mientras que unos hablan de los límites de la libertad de la junta en la aplicación del resultado, otros lo hacen de las limitaciones al derecho del socio al dividendo. En efecto, los que defienden la libertad de junta para repartir o atesorar, condicionan la validez del acuerdo a que éste no resulte

contrario al interés social, mientras que los defensores del derecho al dividendo sostienen que éste debe ceder ante cualquier decisión justificada por el interés social.

La junta general ordinaria sólo puede denegar el reparto de los beneficios obtenidos y retenerlos íntegramente en su patrimonio si existe un motivo de interés social que justifique dicho acuerdo ya que en ningún caso caso le es posible denegar denegar injustificadamente ese reparto Siendo así, la conclusión que a primera vista podría extraerse de los distintos posicionamientos es que, desde un punto de vista práctico la diferencia entre los mismos carece de importancia toda vez que «existe acuerdo unánime entre unos y otros autores, los que sostienen y los que niegan el derecho del socio al dividendo anual, en que la junta general ordinaria sólo puede denegar el reparto de los beneficios obtenidos y retenerlos íntegramente en su patrimonio si existe un motivo de interés social que justifique dicho acuerdo y que en ningún caso le es posible denegar injustificadamente ese reparto». Desde el punto de vista de la carga de la argumentación que hemos defendido más arriba, atribuir a la sociedad la carga de justificar la razonabilidad del atesoramiento tampoco parece que cambiara mucho el sentido de los fallos, puesto que como hemos visto la business judgment rule limita rule limita la «revisión judicial», y eso se traduce en que cualquier justificación por mínimamente razonable para el atesoramiento por parte de la sociedad viene siendo considerado suficiente para declararlo válido. La segunda observación que merece ser realizada en este contexto es que el impugnante debe proporcionar pro porcionar al Juez una imagen, lo más completa completa posible, posible, delas de las circunstancias en las que se adopta el acuerdo de reservar los beneficios y no repartir dividendos. dividendos. Porque cuando el cuadro se enriquece con la descripción de dichas circunstancias, el resultado —una sentencia anulando la decisión social o declarándola válida— resulta mucho más justificado. Circunstancias relevantes son todas aquellas que indican cómo se están repartiendo los flujos de caja que generan los activos sociales. En sociedades cerradas, como hemos explicado en otro lugar4, los socios se reparten los beneficios por vías distintas al reparto de dividendos: salarios para los socios o familiares de los socios, gastos particulares que cubre la sociedad, uso de activos sociales

3 Para una primera aproximación al estudio de las distintas

posiciones doctrinales puede consultarse con interés, J. L. DÍAZ ECHEGARAY, El Derecho a participar en el reparto de las Ganancias Sociales. A la luz de la doctrina sentada por la STS de 26 de mayo de 2005, Aranzadi, Navarra, 2006.

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4 J. ALFARO ÁGUILA-REAL, «Los problemas contractuales en

las sociedades cerradas», InDret, 4/2005.



para fines particulares, oportunidades de negocio para los socios derivadas de su pertenencia a la sociedad etc. Estas formas de reparto encubierto de beneficios no plantean problemas mientras se respete el principio de igualdad de trato. Pues bien, cuando el acuerdo implícito entre los socios sobre el reparto de los flujos generados por los activos sociales se incumple o desaparece la base sobre la que se organizaba dicho reparto es cuando aparece el conflicto y cuando el reparto formal de dividendos se convierte en una cuestión relevante. El caso de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia 13 de julio de 2007 (Westlaw JUR 2007/291796) es paradigmático «resultando acreditado… que en su día se conforma la sociedad, en la que tiene un papel importante importante habida cuenta su carácter familiar D .Cornelio; y es lo cierto que además de titular de porcentaje de cierta importancia del capital social, trabajaba como dependiente por cuenta ajena de la sociedad y viene despedido , de modo que amen de de jar de percibir sus haberes pierde asimismo las l as prestacio nes accesorias (el juez quiere decir que, como trabajador, tenía derecho a usar un vehículo de alta gama propiedad de la sociedad). Al tiempo, la sociedad reparte dividendos aun cuando fuere de manera informal, y sin embargo ahora el acuerdo mayoritario siempre pasa por la aplicación de resultados a la dotación de reservas voluntarias. Así, de la prueba de interrogatorio de parte practicada en la persona de D. Jesús Ángel se deriva… que no hay reparto de dividendos, y que tanto él como su hijo son dependientes de la sociedad y perciben los correspondientes haberes en tal calidad, amén de disponer de vehículo de empresa». Obsérvese cómo el acuerdo implícito (no reflejado en los estatutos ni en un pacto parasocial) era el reparto de los flujos generados por los activos sociales entre las dos familias de acuerdo con ciertos criterios. En un momento dado, la mayoría deja de aplicar el acuerdo implícito y comienza a aplicar las normas legales y estatutarias de forma estricta: no hay atribuciones a los socios (minoritarios) fuera del reparto formal de dividendos de modo que la participación en la sociedad deja de ser una fuente de ingresos para los minoritarios. Si esta imagen completa se presenta al Juez que ha de determinar el carácter abusivo de la decisión de no repartir dividendos, resultará mucho más probable que la decisión judicial sea la correcta: hacer cumplir los pactos explícitos e implícitos a los que hubieran llegado las partes5.

5 No podemos desarrollar aquí la interesante cuestión acerca

de si ha de realizarse una aplicación formal de las normas legales para proporcionar incentivos al minoritario para que se proteja frente a tales abusos mediante las correspondientes reglas estatutarias o extraestatutarias.


4. Impugnación de un acuerdo contrario al reparto Pues bien, frente a lo que, a primera vista, parece, el diferente planteamiento del que partamos no carece en absoluto de importancia. Si bien las dos aproximaciones convergen en un lugar común: posibilidad d e impugnar un acuerdo social que, sin justificación alguna, prive al minoritario de su derecho al dividendo (ex arts. arts. 204 y ss. LSC), lo cierto es que en función de cuál sea la regla general y cual sea la excepción de la que partamos, los mecanismos de defensa que se abren al socio minoritario contra el acuerdo abusivo de la mayoría son distintos. Si se parte de la doctrina generalmente aceptada, parece claro que el minoritario no puede reclamar el derecho a participar en los beneficios obtenidos a través del dividiendo, ya que ese derecho sólo surge a partir del acuerdo positivo de reparto de la junta general (vid. (vid. las las SSTS citadas en supra 1). Sin embargo, si se parte de la regla de reparto como regla general, la posibilidad de impugnación (con la consiguiente declaración de nulidad o anulabilidad) debería poder ir acompañada de la posibilidad de disponer de una acción judicial para exigir la «ejecución del contrato de sociedad» pidiendo del juez que obligue a administradores y a socios mayoritarios a adoptar un acuerdo de reparto de beneficios. Dado que se trata de emitir una declaración de voluntad, no sería más que una forma de exigir el cumplimiento específico del contrato de sociedad. No admitir lo anterior, obligaría a los minoritarios a impugnar permanente acuerdos de no reparto que, en el mejor de los casos, quedarían sin efecto, pero sin que su nulidad o anulabilidad se viese acompañada de un reconocimiento efectivo al derecho esencial del socio a la participación en el reparto de las ganancias de la sociedad antes de la liquidación, lo que en el fondo constituye un atentado a la causa negocial del contrato de sociedad (art. 1665 CC). No se olvide que el art. 7.2 CC ordena a los poderes públicos tomar las medidas necesarias para acabar con el abuso. El problema es entonces el contenido de semejante acuerdo, es decir, qué parte de los beneficios y reservas debe ser objeto de reparto en forma de dividendos. A nuestro juicio, la fijación del reparto no debería venir de la mano del juez. Como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones a propósito de la business judgment judg ment rule rule en en relación a la política de dividendos (vid. las (vid. las referencias citadas en supra en supra 3) «El juez no es un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad. (…) Es el órgano social soci al y no el juez quie quienn tien tienee que valo valorar rar la oport oportuniunidad empresarial de la decisión». Sólo excepcionalmente

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Foro de Opinión en aquellos casos que no hubiese margen alguno de discrecionalidad podría pensarse en la sustitución de la voluntad del órgano social por la del juzgador. Así podría suceder en supuestos en los que los estatutos sociales tuvieran prefijado un criterio fijo en el reparto de beneficios (bien fuese el reparto de la totalidad de los beneficios entre los socios en función de su participación en el capital social, o bien la determinación de unos porcentajes fijos destinados al reparto de beneficios y reservas) y se anulase un acuerdo social por incumplir las reglas de reparto fijadas estatutariamente, o en aquellos otros que aún sin fijación estatutaria, se hubiese consolidado una política de reparto con idénticos criterios durante años sucesivos. En estos casos, la falta de discrecionalidad del juez a la hora de tomar la decisión, podría, en efecto, llevar a que se pronunciase expresamente en los términos del reparto, sustituyendo así a la voluntad social expresada en un acuerdo de juntaa que no se ha produci junt pro ducido. do. Fuera de estos supuestos excepcionales, como decimos, la solución más razonable y acorde con la finalidad lucrativa de las sociedades mercantiles es, a nuestro juicio, permitir la posibilidad de exigir al juez que obligue a la sociedad a adoptar un acuerdo positivo de reparto, siendo la junta la competente para fijar los criterios de reparto (los cuales, naturalmente podrían ser impugnados, en su caso, conforme a las reglas generales ex arts. 204 y ss. LSC).

a su participación en el capital social. Justifica su decisión señalando que: «Los socios, conforme al artículo 85 invocado en el recurso, en relación al 215 de la Ley de Sociedades Anónimas, tienen derecho a los dividendos según su participación en el capital social, salvo dispo sición contraria co ntraria de los Estatutos Estatu tos. (...) En la Ley de 17 de julio de 1953 (RCL 1953, 909 y 1065) se establecía esta regla general en su artículo 29 y resultaba imperativa, pues era nulo todo pacto en contrario, lo que se acomoda al artículo 1691 del Código Civil (LEG 1889, 27) si se equipara a pacto el acuerdo social y 48.2 a) de la Ley de Sociedades Anónimas. En la nueva Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada (RCL 1995, 953) no está presente dicha imperatividad, ya que se deja abierta la disposición disposición estatutaria estatutaria en contra. contra. El derecho a participar en las ganancias se configura como un derecho mínimo y si bien el derecho a los dividendos, que se presenta como tránsito de derecho abstracto social a un derecho de crédito a favor del socio cuando se aprueba el reparto en Junta (sentencia de 10 de octubre de 1996 [RJ 1996, 7063]), no es un derecho absoluto de reparto de todos los beneficios, pues, aparte de las reservas legales, se pueden constituir otras de d e carácter carácte r voluntario. volunta rio. En el caso presente resulta que estas carecieron de toda justificación, justificación, debidamente probada, ni tampoco se acreditó situación al guna de iliquidez de la sociedad».

El derecho a participar en las ganancias se configura Como se ha visto, son pocas las resoluciocomo un derecho mínimo, y si bien el derecho a los nes judiciales que se manifiestan claramente a dividendos, que se presenta como tránsito de derecho favor de un derecho de reparto anual. Sin duda, abstracto social a un derecho de crédito de todas ellas la más importante es la STS de 26 de mayo de 2005 antes citada, y ello por a favor del socio cuando se aprueba dos motivos. Primero, en la medida que suel reparto en Junta, no es un derecho pone una consolidación del Supremo de esta absoluto de reparto de todos los beneficios otra línea «jurisrpudencial» minoritaria que reconoce el derecho del socio a percibir los beneficios sociales obtenidos, señalando que no Sin duda, el punto de inflexión que representa esta puede ser privado de ellos sin causa que lo justifique. Y sentencia en cuanto al reconocimiento judicial de un desegundo, porque junto con la sentencia del Juzgado y recho del socio al reparto en las ganancias sociales, bien Audiencia que dieron lugar a la misma, son, hasta donde hubiera merecido una motivación más detallada que la conocemos, la únicas que —excepción hecha de alguna que el Alto Tribunal ha realizado en su Fundamento Único otra que ha conseguido el mismo resultado aplicando la de Derecho. Sea como fuere, terminamos estas páginas doctrina del levantamiento del velo (SAP de Santa Cruz con la esperanza de que esta nueva línea jurisprudencial de Tenerife, de 26 de marzo de 1997)— han ido más de Supremo, se desarrolle más detalladamente en próxiallá de la propia declaración de nulidad o anulabilidad mas sentencias (sobre todo en lo relativo a los requisitos del acuerdo de no reparto, con el fin de hacer efectivo que tienen que darse para, en su caso, poder obligar a la el derecho del socio al reparto de las ganancias de la sociedad a adoptar un acuerdo de reparto) al objeto de sociedad. garantizar una mayor protección a las minorías que, en la práctica tampoco suelen encontrar en el derecho de En concreto el Supremo —confirmando la decisión de separación una vía de escape real frente a situaciones las instancias precedentes— ordena que los beneficios del de opresión de la mayoría. ejercicio 1994 se repartan entre los socios en proporción

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�REFORMA DE LA LEY DE ARBITRAJE? �I� Miguel Ángel FERNÁNDEZ�BALLESTEROS Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Complutense

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l autor, tras cuestionar la necesidad de la reforma urgente de la actual Ley de Arbitraje, se dedica en el presente artículo y en su segunda parte que publicaremos en un próximo Otrosí, a analizar las luces y las sombras de la nueva regulación que propone el Proyecto actualmente en tramitación. «So viel Gesetzgebung wie nötig, so wenig wie möglich» («Tantas leyes como sea necesario, tan pocas como sea posible»)

1. En general 1. El Proyecto de Reforma de la Ley de Arbitraje (LA)1 que pende ante el Congreso es —muy al gusto patrio— una obra de parcheo. Se ideó como pareja de la nonata Ley de Mediación2 y se le ha yuxtapuesto un peculiar sistema de «ajustar cuentas» entre Administraciones públicas del que nada se dirá aquí, porque nada tiene que ver con la Mediación o con el Arbitraje. 2. La comunidad arbitral no percibe ni la necesidad ni la urgencia de una Reforma. La Ley de Arbitraje 2003 es una ley eficiente. Respeta la voluntad de las partes, casi no diferencia entre arbitraje interno y arbitraje arbitraje internacional; impide judicializar los asuntos sometidos a arbitraje (art. 7 LA); compele a los jueces a que dejen de conocer de materias que han sido sometido a arbitraje (art. 11 LA); expresa con nitidez la facultad de los árbitros de decidir sobre su propia facultad de decidir (art. 22); reconoce, e incluso amplía, la posibilidad de que los árbitros puedan acordar medidas medidas cautelares (art. 23) y, sobre todo, parte de la plena equiparación entre laudo y sentencia: lo decidido en arbitraje produce cosa juzgada

1 Puede verse en http://www.congresO.ES/PORTAL/PAGE/PORTAL/CONGRESO/ONGRESO/INICIATIV TAL/CONGRESO /ONGRESO/INICIATIVAS/PROYDELEY? AS/PROYDELEY?_PIR _PIR EF73_1335538_73_1335535_1335535.NEXT_PAGE=/WC/SERVI DORCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI9&PIECE=IWA9&FMT=INIT XD1S.FMT&FORM1=INITXLBA.FMT&DOCS=17-17&QUERY=121. CINI.+NO+%40FCIE+NO+CONCLUIDO.FASE. 2 El Anteproyecto de Ley de Mediación puede verse en http://www2. http://www2. mjusticia.es/cs/Satellite/es/1200666550194/DetalleInicio.html.


(art. 43 LA) y el laudo es, desde que se dicta, título ejecutivo (art. 517.2.2.º). 3. Cierto que, en nuestro sistema nuestro sistema de arbitraje comerarbitraje comercial, persisten algunas algunas disonancias entre los principios y reglas que la Ley de Arbitraje recoge re coge de la práctica internacional y el tenor literal de alguna de sus normas y, sobre todo, con los preceptos de otras leyes procesales anteriores ante riores a la LA y aún no modificadas. Algunas de estas leyes son de notable notable antigüedad (LEC de 1881) otras, son muy recientes (LEC 2000, LOPJ, Ley Concursal), pero todas se apoyan en principios distintos —a veces contrarios— a los que informan la Ley de Arbitraje 2003, que es, por encima encima de todo, una ley que reconoce —y reclama para sí— la bondad de las prácticas y la eficacia de las normas desarrolladas en el arbitraje comercial comercial internacional. 4. Como el Proyecto carece de sistema no es fácil averiguar en qué principios se apoya y qué finalidad persigue. Por azar o de propósito, parece rozar —sin resolverlas— las tres básicas cuestiones que importunan importunan a la LA 2003: i) los residuos provenientes de la Ley de Arbitraje de 1988 que, sin provecho ni justificación, aún se reflejan en su texto; ii) la irresuelta sincronía entre la LA y otras Leyes procesales (singularmente la LOPJ, la LEC y la Ley Concursal); iii) la necesidad de hacer explícitas en la LA algunas normas, previsiones o facultades que, aun estando ya en el espíritu de la Ley de Arbitraje 2003, no están en su letra y pueden pueden ser origen de dudas en la interpretación o dar pie a criterios jurisprudenciales jurisprudenciales distintos y/o contradictorios.

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Foro de Opinión 5. Hay, sobre todas, estas dos prioridades: que España no pierda la recién ganada sincronía con las prácticas del arbitraje internacional; y que el sistema español de arbitraje sea —más cada vez— un conjunto bien articulado, en el que cada pieza embrague suavemente con las demás demás y en el que cada cuestión o incidencia tenga una solución sencilla, unívoca y previsible. Aun repartido en diversas leyes, el sistema de arbitraje arbitraje debe inspirarse en los mismos principios y ser tributario de una misma finalidad, con independencia de la Ley en que el precepto se encuentre, encuentre, la institución que se regule o la facultad que se conceda. El dia diapasón pasón que afina el arbitraje es el tratamiento procesal que se da a aquellas incidencias que, aun no siendo parte ordinaria del arbitraje, se presentan con alguna asiduidad. Y, si no son resueltas pronto y adecuadamente, adecuadamente, frustran el arbitraje o alguno de sus efectos y, a la vez, ponen en entredicho la seguridad que España debe transmitir como sede de arbitrajes internacionales. 6. Fácilmente se comprende que la incoercible vocación de armonía del «sistema de arbitraje» encaja mal las Reformas de remiendo o recosido. recosido. Como es fácil advertir que no es fácil comentar (y menos someter a la sana crítica) un Proyecto que resulta de la inarmónica yuxtaposición de elementos heterogéneos. Voy a intentarlo con la arbitraria apoyatura de estos cuatro elementos: i) aquello en lo que el Proyecto acierta; ii) aquello que es mejor no cambiar; iii) aquello que debería cambiar, pero que el Proyecto no cambia, y iv) aquello que es urgente mejorar. Ahora diré algo de lo enunciado sub (i) y sub (ii) (con la provisionalidad que impone la incipiente andadura parlamentaria del Proyecto). El resto lo reservaré para una próxima entrega.

2. Las mejoras 7. Hay, me parece, tres puntos en los que el Proyecto mejora el actual sistema de arbitraje: los efectos de la declaración de concurso sobre el convenio arbitral, la concentración de las funciones de control del laudo y el tratamiento de la excepción de arbitraje.

2.1. El precepto que nunca debió ser 8. La declaración de ineficacia de todo convenio arbitral que hace el art. 51 Ley Concursal es tan excesiva, tan contraria a los que sucede en los países de nuestro entorno3 y pugna de tal modo con el resto de la legislación legislación

3 Sin ser uniforme el tratamiento Suiza, Alemania Alemania Suecia, Belgica Francia o Italia no tienen, salvo error mío, un precepto tan tajante como el art. 51 1 LA. Y, ya sea por desarrollo doctrinal o jurispru-

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sobre arbitraje, que debe saludarse el modo en que Pro yecto la suprime.

La Ley de Arbitraje 2003 es una ley eficiente, respeta la voluntad de las partes; impide judicializar los asuntos sometidos a arbitraje; compele a los l os jueces a que dejen de conocer de materias que han sido sometido a arbitraje; expresa con nitidez la facultad de los árbitros de decidir sobre su propia facultad de decidir; reconoce la posibilidad de que los árbitros puedan acordar medidas medidas cautelares, y parte de la plena equiparación entre laudo y sentencia Parte el art. 51.1 LEC del inconsciente apriorismo que consisten en pensar que el arbitraje, por definición, es contrario a los intereses de la masa4. No distingue el —art. 51.1 LC— entre las acciones en las que el concursado es demandado y aquellas en que es actor. Ni deja al juicio de Administradores y Juez del concurso decidir si el convenio arbitral es beneficioso o desfavorable para la masa. Y, sobre toda otra cosa, el art. 51 LC olvida que el convenio arbitral es un contrato y si, a efectos del concurso, debe asimilarse a algo o debe atribuírsele algún régimen jurídico, ese debe ser el régimen jurídico de los contratos pendientes de ejecución. 9. Declarar nulo todo convenio arbitral puede ser gravemente perjudicial perjudicial para los intereses del concurso5. El arbitraje es, siempre, un medio rápido, para resolver

dencial se da efecto a algunos convenios arbitrales especialmente aquéllos en los que el concursado e s demandante o aquéllos en los que se trata de decidir sobre el cumplimiento de contratos y eventuales indemnizaciones. 4 No hay en la LC LC peor tratamiento tratamiento de un contrato que el que se le da al convenio arbitral. La indiscriminada declaración de «sin valor ni efecto» es peor que el tratamiento general que el art. 61.2 da los contratos con obligaciones recíprocas (que es lo que en rigor es el convenio arbitral). Pero es, incluso, peor que el tratamiento que el art. 72 da a los actos y contratos que sean prejudiciales a la masa [incluso a pesar de que, cuando el concursado es comerciante, el acto que consiste en pactar un convenio arbitral es un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 71 5. LC)]. 5 Declarar la invalidez de un convenio arbitral, como regla equivale equivale a hacer competentes a los jueces del domicilio del demandado. Es bien sabido que la declaración de concurso cambia de algún modo la actitud de los deudores y les refrena la intención de pagar. Si el deudor es extranjero y el convenio arbitral es ineficaz, no suele quedar al concursado otra posibilidad que demandar a su deudor en el país de su domicilio. Cuando hay convenio arbitral no suele haber otros convenios de elección de fuero y, a falta de acuerdo, el fuero más universal es el del domicilio del demandado. También, con el convenio arbitral, puede ponerse en peligro la elección de la ley aplicable al fondo del asunto, que dependerá de la norma de conflicto del país cuyos jueces ha hecho competentes la declaración de concurso.


¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I)

controversias, y cuando hay elementos de extranjería extranjería (y el arbitraje es internacional) puede ser el único medio de hacer valer valer con eficacia los derechos de la masa. Si el Juez del concurso es sólo competente para conocer de las acciones en las que el concursado es demandado: demandado: ¿quién es competente para conocer de las reclamaciones en las que existe convenio arbitral y en las que el concursado sea demandante? deman dante? No hay aquí razón alguna para declarar la ineficacia del convenio convenio arbitral. 10. El art. 52.1 LC no tiene una finalidad atendible, que sea coherente con los fines del concurso. Los árbitros carecen de todo poder de coacción, coacción, sus laudos sólo pueden ser ejecutados por los jueces (en este caso el Juez del concurso). El concurso es, sobre todo, un proceso de ejecución ejecu ción universal, en el que lo que de verdad importa es que, salvo el Juez del concurso (art. 8.3 LC), nadie pueda ejecutar sobre o detraer bienes de la masa del concurso. Y eso es algo que, por definición, no pueden hacer los árbitros: ¿qué necesidad hay de declarar —sin criterio y sin medida— medida— ineficaces los convenios arbitrales si, al final, el único que puede decidir sobre la eficacia práctica del laudo y ordenar su ejecución a la masa es el propio Juez que conoce del concurso? 11. Conviene poner aquí en primer plano lo que es obvio: que «el arbitraje» arbitraje» o «lo arbitral» no es una materia, sino un modo procesal de decidir las controversias que pueden plantearse sobre materias muy diferentes. La eficacia de un convenio arbitral, que es un contrato, debe seguir el régimen general concursal de los contratos pendiente de ejecución; sobre sobre su subsistencia debe decidir el Juez del concurso y, salvo que sea contrario a los intereses de la masa, el Juez de concurso concur so debe aplicar la regla jurisprudencial que se esfuerza por otorgar la mayor eficacia al convenio arbitral. Eso es lo que hace el Anteproyecto. Y en eso mejora el sistema español de arbitraje.

2.2. La concentración del control del arbitraje en los Tribunales Superiores de Justicia 12. Si España desea mantener un lugar entre los países previsibles considerados considerados como sede segura para un arbitraje, la función de control del laudo deben encomendarse a pocos Tribunales; a Tribunales con experiencia; experiencia; a Tribunales con «grado» en la jerarquía judicial6.

6 La actual atribución atribución de competencias competencias del art. 8 LA no es adecuada. Por tres razones: i) se asigna competencia objetiva en primera instancia a demasiados jueces distintos; ii) se otorga competencia territoriala jueces de demasiados lugares diferentes; iii) se prescinde de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo y con ello de la firme guía que ha sido su jurisprudencia en las dos últimas centurias. La doctrina del TS no puede estar por completo ausente del arbitraje. No lo está en ninguno de los países de nuestro en-


O España se pertrecha para bien competir 7 o quedará fuera del circuito circuito de los países predilectos para ser sede de arbitraje. Incluso a pesar de su privilegiada situación como puente entre Europa e Hispanoamérica. Hispanoamérica. En los países de nuestro entono (Alemania, Francia, Suiza Inglaterra), Inglaterra), las labores de apoyo y control del arbitraje están encomendadas o bien a los Tribunales Superiores (Oberladesgerichte, Tribunal Federal Suizo) o a los Presidentes de esos tribunales (v.g. le Président du Tribunal Tribu nal de grande instance o tance o le le Président du Tribunal de commerce en Francia) Fran cia).. De un lado, porque son menos las personas de los jueces llamados a juzgar y es más fácil unificar criterios; de otro porque la experiencia de esos jueces permite prescindir de los recursos. Y no en último lugar porque el rango del juez al que se atribuye una materia es exacta expre expresión sión de 8 la importancia que a esa materia se atribuye . 13. Además, las cuestiones que tienen que ver con el arbitraje presentan presentan algunas características propias que las diferencian del resto de los asuntos a los que suelen t ener que enfrentarse los Jueces de Primera Instancia: i) no se sustancian por los cauces de juicio declarativo ordinario; ordinario; ii) no son, en sentido estricto, cuestiones «contenciosas» «con tenciosas» en las que los intereses de quienes intervienen forzosamente estén opuestos; iii) el mejor juez para resolver cuestiones conexas con un arbitraje no es tanto (aunque alguna vez deba serlo) un órgano jurisdiccional que resuelve conflictos, como un colaborador de d e las partes y de los árbitros, capaz de remover los obstáculos que dificultan el procedimiento arbitral, arbitral, atendiendo siempre a su especial y «delicada» naturaleza9.

torno. Su autorizada voz debe dejarse oír, aun de forma esporádica, en cuestiones como la validez del convenio arbitral, el exequátur y otras. La jurisprudencia producida por el TS en los últimos años en materia de arbitraje ha sido brillante y acertada y es la base sobre la que descansa el actual respeto a los compromisos asumidos en el Convenio de Nueva York. 7 «... the availability and efficiency of a support judge is an important quality feature of a place of arbitration» [EHLE, Belated Nomination of Arbitrator Before the Swiss juge d’appui: Three Recent Decisions: en ASA Bulletin, Vol. Vol. 26 No. 2 (2008), págs. 392 a 399]. 8 Y ningún país (al menos ningún país europeo) permite que el vecino sea más eficaz o mas competitivo en materia de arbitraje. Hoy, ser una sede segura y previsible en materia de arbitraje ha venido a convertirse en sinónimo de país con una justicia eficaz, en sintonía con las necesidades del comercio y la inversión e inmersa en las corrientes transnacionales que son ya parte de la globalización de la economía y de las relaciones sociales. 9 Si a esto se une que, en tiempos recientes, recientes, han aumentado muy significativamente significativamen te la complejidad y el número de los asuntos que llegan a la Jurisdicción; y que, en verdad, los Jueces no siempre están (casi podría decirse que no pueden estarlo) familiarizados con todas las normas que deben aplicar para resolver este gran volumen de asuntos. Lo que exige que sean pocos y experimentados los Tribunales que intervengan en las cuestiones arbitrales. ar bitrales.

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Foro de Opinión 14. Por eso es razonable atribuir a los Tribunales Superiores de Justicia todas las labores de control del laudo. Se da más calidad a las decisiones sobre arbitraje y se trasmite trasmi te la impresión de que se potencia su eficacia.

internacionales 11. Y aún más importante es que el Tribuinternacionales nal Supremo pueda de jar oír su voz sobre los requisitos y condiciones del del convenio arbitral y, en general, sobre todas las cuestiones que se suscitan con ocasión de la excepción de arbitraje. Nada impide que, frente al Auto que resuelva la apelación frente al Auto que resuelve la excepción de arbitraje quepa recurso de casación.

Para aquellas actividades que no son estrictamente de control, y para las que, además, puede ser necesario acordar medidas coactivas o ejecutivas ejecutivas de cumplimiento (sea una medida cautelar acordada, sea la ejecución ejecución del laudo), la competencia de«El arbitraje» arbitraje» o «lo arbitral» no es una materia, sino be atribuirse a los Jueces de Primera Instancia10 un modo procesal de decidir las controversias que de la sede del arbitraje (porque es el lugar de pueden plantearse sobre materias muy diferentes. La más fácil determinación) determinación) o los del lugar donde las actuaciones deban ser realizadas y surtir sus eficacia de un convenio arbitral, que es un contrato, efectos. Y sólo a los Jueces de Primera Instancia. debe seguir el régimen general concursal de los 15. El Proyecto quedaría completo con la introducción de dos sencillas previsiones: a) La especialización —¡tan fácil!— de un juzgado de apoyo para asuntos de arbitraje, usando de la facultad que el art. 98 de la LOPJ concede al CGPJ. b) La apertura de una rendija, que permita el Tribunal Supremo pronunciarse, de cuando en cuando, sobre las cuestiones de arbitraje. arbitraje. 16. Uno de los muchos errores —de táctica y de técnica— de la LEC 2000 fue apartar al Tribunal Supremo d e sus centenarias funciones en materia de arbitraje. Injustificada es, en mi opinión, su retirada del exequátur exequátur (de laudo y de sentencias, salvo las que procedan del espacio judicial ju dicial común europeo). El exequátur no es un tema de ejecución (como a veces se oye decir), sino de cortesía internacional y de estricto cumplimiento cumplimiento de las obligaciones de mayor rango que asume un país y las que deben permanecer estables durante más tiempo: su relaciones

10 No se advierte la necesidad —y sí lasdificultades— que puede ocasionar el solo hecho de que la competencia objetiva para las tareas de «asistencia y apoyo» al arbi arbitraje traje se dividan, por razón de la materia,entre los Jueces de Primera Instancia y losJueces de lo Mercantil, como ordena el improvisado im provisado art. 86 ter 2 g) LOPJ. La «arbitral» es una materia en sí misma determinada que, en abstracto, podría ser atribuida, en bloque, tanto a los Jueces de Primera Instancia como a los de lo Mercantil. Mer cantil. Lo menos razonable es atribuírselo a los dos y, además, en función de la materia. mate ria. De un lado, porque en no pocos casos habrá zonas fronterizas ocasionadas a la duda (v.g. las (v.g. las peticiones acumuladas deque se resuelvan un contrato de distribución distribu ción y un acuerdo de licencia de marca); en otros casos, será inevitable que se sustancien sustancien en un arbitraje cuestiones de di versa naturaleza (v.g. si la petición principal de arbitraje es materia que hubiera hu biera correspondido a los Jueces de Primera Prime ra Instancia y la reconvención es materia que corresponde a los Jueces de lo Mer cantil), para las que los árbitros son en todo caso competentes, pero para las que, en ocasiones, la LEC concede competencia exclusiva a los Jueces de Primera Instancia o a los Jueces Jueces de lo Mercantil.

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contratos pendiente de ejecución

17. Entre los elementos que hace competitivo a un país como sede de arbitraje uno de los más relevantes es la posibilidad de que su Tribunal Supremo se pronuncie sobre las diversas cuestiones que atañen al arbitraje. arbitraje. Con razón se presume del Tribunal Supremo el mayor grado de prudencia unido al mayor grado de experiencia. Pero, sobre todo, el Tribunal Tribunal Supremo tiene la capacidad de unificar criterios para toda España España y colmar una de las más constantes y preciadas aspiraciones del arbitraje: la «previsibilidad»; la capacidad de hacer un avance exacto de cómo responderán los jueces españoles ante una determinada cuestión (y con completa independencia de cuál sea el contenido o la bondad de esa respuesta). Por eso la buena doctrina del TS no puede estar por completo ausente. Su autorizada voz —desde luego lo es en cuestiones de arbitraje— debe dejarse oír, aun de forma esporádica, en materias como la validez del convenio arbitral, el exequátur y otras. Sus resultados han sido muy brillantes e importante en la materia de arbitraje.

2.3. La excepción de arbitraje 18. No hay momento más crítico para el convenio arbitral que aquel en el que o bien una de las partes inicia ante los jueces civiles un litigio cuando ambas habían convenido someterse a arbitraje12; o bien, pendente bien, pendente arbi-

11 Cualquier desatino de un Juez de Primera Instancia en el exequátur exequátur de una sentencia o un laudo extranjero es una mala noticia para el comercio español y las inversiones en España. Y no parece exigible que todo Juez conozca y sepa aplicar la doctrina sobre exequátur que el Tribunal Supremos Supremos le ha costado años desarrollar. 12 Y aún peor si, como a veces sucede, el arbitraje ha comenzado ya —en España o fuera de ella– y el litigio sólo se incoa para entorpecer el normal desarrollo del procedimiento proce dimiento arbitral o para impedir la normal ejecución del laudo que se dicte.



tratione, una de las partes interpone demanda ante los tratione, una órganos jurisdiccionales jurisdiccionales sobre «lo mismo» que ya se está sustanciando en un arbitra je.

Tribunal Supremo, y como excepción (dilatoria) (dilatoria) se trató la única vez que la LEC la reguló (art. 533.8.º LEC 1881). Por simple capricho, la LEC 2000 rompió esta tradición y cambió ese nombre por el de «declinatoria», que ni es correcto16, ni se adecua a la función que debe cumplir la excepción de arbitraje.

El momento es tan delicado13 y el lance tan comprometido que, si la Ley no pone a disposición de quien desea mantener el pacto arbitral un medio efectivo, de sencillo manejo y de rápido resultado, el convenio arbitral puede quedar «diluido» ante el ímEl instrumento procesal idóneo para excluir del petu del proceso judicial14. conocimiento de los jueces una demanda interpuesta

deshonrando un convenio arbitral tradicionalmente ha 19. El qué de la excepción de arbitraje (su sido una excepción (excepción de arbitraje; a veces, la efecto excluyente) es una exigencia básica del excepción de compromiso). Así se le llama y así se le CNY (art. II 3; también de otros tratados); esto trata en los países de nuestro entorno es: una obligación internacional de España. El cómo —o si se prefiere— el tratamiento procesal de la excepción de arbitraje, es cuestión que atañe solo a España... pero a la vista de todas las fuentes 21. El Anteproyecto vuelve a hacer de la excepción internacionales que le son aplicables: con exquisito resde arbitraje lo que siempre fue: una excepción singular. peto a su letra y a su espíritu. Aun siendo procesal, se asemeja a las excepciones materiales propias (prescripción, compensación, pacto de no 20. El instrumento procesal idóneo para excluir del pedir, non adimpleti contractus); aun siendo un óbice u conocimiento de los jueces una demanda interpuesta obstáculo procesal a la continuación de proceso (como la deshonrando un convenio arbitral tradicionalmente — litispendencia o la cosa juzgada o el litisconsorcio necedesde la Roma clásica hasta hoy— ha sido una excepción ex cepción sario), solo es oponible ope excepciones; excepciones ; aun excluyendo (excepción de arbitraje; a veces, la excepción de comprotoda jurisdicción, nada tiene que ver con las cuestiones miso). Así se le llama y así se le trata en los países de de jurisdicción (porque no sirve para atribuir competencia nuestro entorno15. Excepción de arbitraje la llama nuestro en concreto al Juez que la tiene en abstracto, sino para enervar toda jurisdicción —art. 7 LA—)17. 13 Hay, al menos, estas dos circunstancias circunstancias que hacen crítico el momento y exigen exigen de la solu solución ción que sea sea inmedi inmediata. ata. De un lado lado,, si nada nada se se dice dice o hace, los jueces tienen tienen jurisdicción para resolver cualquiercontroversia (arts. 117 CE; 1, 2, 4 LOPJ) y la obligación obli gación de resolverla. De otro, una vez iniciado ini ciado el proceso seguirá sustanciándose... a no ser que de forma rápida y eficaz eficaz puede puede obtenerse el sobreseimiento invocando la existencia de un convenio arbitral. Es paradójico pero, cuando una parte deshonra des honra un convenio arbitral e inicia un litigio, liti gio, no sólo arroja sobre la contraria la carga de alegar y probar la existencia de un convenio arbitral, sino que «el tiempo corre» en contra del convenio arbitral y enfavor del litigio. De ahí la necesidad de contar con un instrumento rápido, sencillo y eficaz, de fácil interpretación y universal entendimiento, que permita sobreseer el litigio ya comenzado. 14 Nada tiene que ver con la eficacia excluyente excluyente de la jurisdicción (o excepción dearbitraje) los mecanismos que, a título principal, pretendan impugnar o declararla invalidez o ineficacia del convenio arbi tral. Aunque puedan estar conectados. En Alemania, v.g. v.g. la la validez del convenio arbitral arbitral sólo puede impugnarse mediante demanda autónoma, hasta que el arbitrajese inicia. Una vez iniciado la faculta de de cidir sobre la validez del convenio corresponde corresponde a los árbitros (sin perjuicio, claro es, de lo que aprecien los jueces si se ejer cita acción de nulidad. 15 Con el mismo sentido y similar expresión (la que corresponde corresponde a un óbice o excepciónprocesal) es usada en el derecho comparado. En Alemania suele hablarse de Einrede der Schiedsvereinbarung —y su contenido y forma de ejercicio lo regula el § 1032 ZPO—; enSuiza se utiliza la expresión Schiedseinrede Schiedseinrede o o exception d’arbitraje eccezione di’arbitrato, arbitration defence). Vid. Vid. CHWAB/WALTER, Schieds gerichtsbarkeit, Kommentar, 2005, pag. 50 ss. POUDRET POUDRET,, Exception d’arbitrage et litis pendance litis pendance en droit suisse —Comment départagerle juge et l’arbitre?, ASA Bulletin, Bulletin, Vol. 25 Nº. 2 (2007), págs. págs. 230 a 245;


BERGER/KELLERHALS, Internationale und interneSchiedsgerichtsbarkeitin der Schweiz (2006), 156 ss. 16 Ni 16 Ni la excepción de arbitraje es ni convie ne darle el tratamiento de una «declinatoria». Las declinatorias (al menos hay 9) son un capricho capricho de la LEC 2000. La declinatoria siem pre ha tenido en España una función muy modesta y siempre compartida con la inhibitoria: inhibitoria: impugnar la falta de competencia terri torial. Pervirtiendo su nombre y su tradición, hoy las declinatorias son simples excepciones excepciones dilatorias (se proponen en plazo propioantes de la contestación, suspenden el proceso, proce so, son de previo pronunciamiento y, si se estiman, estiman, liberan al demandado de la carga de contestar a la demanda), que, por arbitraria decisión del la LEC, sólo sirven para denunciar, denun ciar, a instancia de parte, toda falta de jurisdicción juris dicción o competencia y dos cosas más que nada tienen que ver con ella: la inmunidad de jurisdicción y la excepción de arbitraje. Tienen, además, las declinatorias un ámbito muy extraño: no son «declinatoria» todas las circunstancias que determinan que deje deconocer el Juez que está conociendo; y no son «declinatoria» cuestiones cuya estimación producen como resultado que deje de conocer cono cer un juez que está conociendo (litispendencia, (litispenden cia, acumulación de autos, cosa juzgada, etc.). 17 Dicho en corto: la excepción de arbitra je hurta o extrae a un determinado Juez —hic —hic et nunc y nunc y ope ope exepcionis— la exepcionis— la decisión de un asunto del que ya está conociendo, precisamente porque, de la combinación de todas las normas de jurisdicción y com petencia, resulta que él es el único Juez competente. Y, de hecho, sigue siendo «el Juez competente»: si las partes renuncian al arbitraje o el laudo se hace imposible, cesa la exclusión legal en que consiste la

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Foro de Opinión 22. La excepción de arbitraje es un contraderecho18: un poder que el Estado concede a quienes son parte de un convenio arbitral y cuyo ejercicio ejercicio y eficacia dependen, siempre, de la voluntad del demandado: si el demandado no la alega, el Juez sigue conociendo del litigio, que ante el pende, y para el que indudablemente tiene jurisdicción (pues a él —y no a otro Juez— designó la combinación de todos los criterios de jurisdicción jurisdicción y competencia).

un mecanismo específicamente pensado para alegar la existencia de un convenio arbitral y obtener el rápido sobreseimiento del proceso. Le da un tratamiento flexible: puede interponerse antes o con la contestación contestación a la demanda. Y no olvida sus dos atributos esenciales: siempre suspende el proceso y siempre es de previo pronunciamiento.

Dar a la excepción de arbitraje un tratamiento Desde luego, la excepción de arbitraje no es específico, permite que éste sea el mismo en cualquier un presupuesto procesal (como por esencial es tipo de procedimiento en el que el convenio arbitral toda cuestión de jurisdicción) porque su concurrencia no es requisito de la sentencia sobre el deba alegarse. Y permite, además, articular un sistema fondo. Pero tampoco es propiamente un obsde recursos propios frente al auto que las resuelva táculo u óbice procesal porque, cuando estos existen, exis ten, deben ser apreciados de oficio. La excepción de arbitraje no es material material (porque no 24. Tiene este tratamiento procesal la ventaja de que va dirigida a que el demandado sea absuelto en cuanto al pone en primer plano el carácter de defensa u óbice profondo), pero tiene el tratamiento de las excepción matecesal de la excepción de arbitra je, que no puede ser apreriales en sentido propio: si el demandado no las alega de ciada de oficio, y cuyo ejercicio exige un acto act o expreso que forma expresa, el juez, aunque conozca su existencia, no 21 corresponde al demandado . Y, a la vez, le otorga más puede tenerlas en cuenta y debe seguir el proceso hasflexibilidad: fle xibilidad: a elección del demandado, la excepción de ta dictar sentencia sobre el fondo, como si el hecho que arbitraje puede proponerse: funda la excepción no existiera. De ahí que, aun siendo d e 19 naturaleza natura leza procesal —aunque ajena a la jurisdicción— a) Antes de la contestación a la demanda —en cualel tratamiento procesal procesal de la excepción de arbitraje está quier momento desde que recibe el emplazamiento—22. más cerca del que se da a la excepción de prescripción o e incluso, cuando sea necesario, necesario, antes de que la demanda del pacto de no pedir, que el de la cosa juzgada juzgada o de la se presente. jurisdicción: si el demandado no la alega —en el tiempo y en la forma ordenado ordenados— s— el contrade contraderecho recho se pierde, b) Con la contestación a la demanda23. Este tratael Juez sigue adelante adelante con el litigio hasta decidirlo por miento equivale al de los países de nuestro entorno y sentencia de fondo. 23. Acierta, pues, la reforma cuando da a la excepción de arbitraje sustancia sustancia propia y propio tratamiento procesal alejado de las cuestiones de jurisdicción y competencia20. El Proyecto hace de la excepción de arbitraje arbi traje

excepción de arbitraje, y retoma con plenitud plenitud la jurisdicción que siempre tuvo. 18 Es decir, la facultad facultad de excluir, excluir, para ese caso concreto y porque existe un convenio arbitral un derecho que la otra parte indudable tiene: el derecho a que las controversi controversias as sean resueltas por los jueces y tribunales. 19 En algunos países y algunos autores otorgan a la excepción de arbitraje naturaleza material. El art. 6 1 del Convenio de Ginebra de 1961 se hace eco de esas diferencias. En Francia el art. 1458 NCPC asimila la excepción de arbitraje a las excepciones procesales y le da su mismo tratamiento. 20 Ignorar 20 Ignorar la unicidad de la excepción de arbitraje ha sido la causa de su maltrato pues —conviene repetirlo— aun siendo procesal, no es un presupuesto procesal (como es la jurisdicción), sino un óbices un óbice procesal (como son la litispendencia o la cosa juzgada), y, aun siendo procesal, el juez no la puede analizar de oficio (como los presupuestos y los óbices procesales) sino sólo a instancia de parte (como las excepciones materiales en sentido propio) y siempre que se alegue en el tiempo y la forma exigida.

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21 Exactamente lo contrario a lo que es —y debe debe seguir siendo— el tratamiento propio de las cuestiones de jurisdicción y competencia, que son presupuestos procesales, que pueden ser apreciados de oficio por el Juez (en cualquier estado del procedimiento y en cualquier instancia) y cuya infracción origina la nulidad de propio derecho de todo lo actuado. 22 Se 22 Se permite así al demandado obtener con toda rapidez la suspensión —primero— y el sobreseimiento —después— del proceso que se sustancia con desconocimiento de un convenio arbitral. Esto puede resultar muy conveniente cuando el demandado es español, recibe y se hace cargo con rapidez del emplazamiento y decide rápidamente hacer uso de la facultad de excluir el proceso en el que ha sido emplazado. 23 Ni 23 Ni en los ordenamiento interno ni en el comercio internacional se estilan plazos preclusivos de la índole del que incluye el art. 64 1. Ejemplo: el nuevo (1997) art. 1032 ZPO alemana permite alegar la excepción de arbitraje hasta en momento en de la vista sobre el fondo del asunto (der (der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache) Hauptsache) y, según jurisprudencia nada impide mezcla la excepción de arbitraje excepciones materiales y defensas sobre el fondo («darauf ob der Beklagte auch materielle Einwendungen erhebt kommt es nicht an» BAUMBACH/ LAUT ER BACH/ ALBERS/HARRMANN, Zivilprozes Zivilprozessordsordnung, 63 nung, 63 Edic. Munich, 2003, pág. 2549). Con la misma amplitud se produce la Secc. 3 de la Ley Federal de arbitraje.



permite oponer eficaz, pero reposadamente reposadamente la excepción de arbitraje y, a la vez, no arriesgarse a perder la oportunidad de contestar con plenitud a la demanda e, incluso de reconvenir, que son dos facultades que debe reconocerse reconocerse siempre al demandado.

tral. Y el cauce más adecuado —porque es un cauce que permite conocer de forma plena sobre el convenio arbitral— es el recurso de casación. 28. Con este tratamiento procesal se respeta la Ley Modelo y la singularidad singularidad de la excepción de arbitraje; se le da una sustanciación sencilla, pero suficiente; se le da un tratamiento conforme con la más reciente jurisprudencia jurisprudencia del Tribunal Supremo; independiza su tratamiento y efectos del de otras instituciones afines y se evita confundir la excepción de arbitraje con las cuestiones de jurisdicción.

25. En la mayor parte de los casos, el demandado opondrá la excepción excepción de arbitraje antes o con la contestación a la demanda. Pero el tratamiento tratamiento procesal que se le da permite también oponer la excepción de arbitraje cuando: i) el demandado comparece con justa causa, pasado el emplazamiento y el plazo para contestar a la demanda; ii) el demandado demandado reconviene aduciendo una materia sometida a arbitraje y El Juez que en definitiva resuelva re suelva sobre la excepción que el actor quiere excluir de ese proceso, prede arbitraje debe ser el Tribunal Superior de Justicia. cisamente porque está sometida a arbitraje; iii) Aunque para ello sea preciso establecer un sistema el demandado opone la excepción de compensación o de nulidad (art. 408 LEC) si se refieren especial de recursos que refleje la especialidad es pecialidad a materias que han sido válidamente sometidas de la excepción de arbitraje a arbitraje; iv) un tercero, con interés legítimo, pide la intervención intervención en el proceso y desea poner de relieve que todo o parte de su objeto está 29. Aunque hay un «pero» a esta reforma: el Juez que sometido a arbitraje; v) un litisconsorte necesario comen definitiva resuelva resuelva sobre la excepción de arbitraje debe parece con posterioridad y desea alegar la existencia de ser el Tribunal Superior de Justicia. Aunque para ello sea un convenio arbitral24. preciso establecer un sistema especial de recursos que refleje la especialidad especialidad de la excepción de arbitraje. Poco 26. Dar a la excepción de arbitraje un tratamiento se ganará si el convenio arbitral, arbitral, sus requisitos, forma y específico, permite que éste sea el mismo en cualquier efectos, son juzgados de un modo por los Tribunales Sutipo de procedimiento (ordinario, verbal25, concursal, de periores de Justicia al conocer de la acción de anulación ejecución singular, cambiario, etc.) en el que el convenio o el exequátur de laudos extranjeros; y de otro por las arbitral deba alegarse26. Y permite, además, articular un más de 100 Secciones de las AP cuando conozcan —si el sistema siste ma de recursos propios frente al auto que las resuelproyecto no se cambia— de la apelación frente al auto va que, sin forzar el sistema general de recursos, asegure que resuelva la excepción de arbitraje. que serán siempre los Tribunales Superiores de Justicia quienes conozcan en última instancia de las cuestiones relativas a arbitraje. 27. Separar con claridad el tratamiento de la excepción de arbitraje de las cuestiones relativas a jurisdicción y competencia compe tencia permite, como es muy deseable, d eseable, dar aca cceso al arbitraje al recurso de casación. El Proyecto no lo dice, pero así debería hacerse. El Tribunal Supremo, Su premo, en las condiciones condi ciones que establezca definitivamente el recurso de casación (sonroja que, 11 años después de la LEC 2000, España no tenga una casación aceptable) es el único que puede unificar la materia de arbitraje y, especialmente, los requisitos y condiciones de eficacia del convenio arbi-

24 En todos estos casos, hoy, no es posible interponer declinatoria. 25 Especialmente 25 Especialmente los falsos verbales por cuyos cauces con frecuencia se sustancias cuestiones de complejidad o importante cuantía. 26 Y 26 Y puede ser utilizado en todas aquellas ocasiones en las que se realización de actividades previas a la presentación de una demanda (diligencias preliminares, prueba anticipada, medidas cautelares) que verse sobre una materia sometida a arbitraje.


3. Lo que sería mejor no cambiar o cambiar cambiar de otro modo

30. Algunas de las modificaciones que prevé el pro yecto son innecesarias innecesarias y, por eso, peligrosas. La sola realidad de un cambio en las reglas de enjuiciar —en un litigio o en un arbitraje, tanto da— inevitablemente produce un entorpecimiento y ralentización en el engranaje procesal, que debe adecuarse a las modificaciones que se introducen. La falta de precedente crea inseguridad y toda modificación abre la puerta a la fértil fér til imaginación que todo abogado posee. El resultado suelen ser dudas, retrasos y recursos. De entre los preceptos innecesarios tres carecen de oportunidad y dos la han perdido con posterioridad.

3.1. Arbitraje societario 31. Es hoy pacífico que las cuestiones societarias —incluida la impugnación impugnación de acuerdos sociales— son mate-

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Foro de Opinión rias arbitrables. Arbitrabilidad27 a la idoneidad objetiva de una determinada materia (o de una determinada determinada controversia, relacionada con una materia) para ser sometida a arbitraje arbi traje (Arbitrability; Schiedsfähigkeit) 28. La inarbitrabilidad es el límite legal al derecho —y un derecho de libertad— libertad— que las partes tienen de someter a arbitraje sus controversias patrimoniales. Es, en sí misma, una restricción y, por eso, es esencialmente esencialmente «odiosa» y su interpretación debe ser restrictiva. La discrepancia más grave se centraba en la posibilidad de someter a arbitraje los acuerdos acuerdos sociales, pues siempre quedó claro que sí podían someterse a arbitraje arbitraje otras cuestiones societarias de carácter patrimonial sobre las que las partes tienen poder de disposición. 32. La jurisprudencia fue, en principio, vacilante, pero hoy puede entenderse entenderse que cabe someter a arbitraje las impugnaciones de acuerdos sociales adoptados por las sociedades mercantiles (que es pacto muy frecuente inserto en los estatutos sociales e inscrito en el Registro Mercantil) Mer cantil) ya se ejercite la acción de nulidad porque el acuerdo es contrario a la Ley o la acción de anulación porque el acuerdo sea contrario a los estatutos estat utos sociales o beneficia a un socio o tercero en perjuicio de la sociedad. so ciedad. Tampoco es dudoso el acceso al Registro Mercantil del convenio arbitral arbitral 29; incluso cuando versa sobre materias especiales (RDGR 4 mayo 2005; RJ 2005\5535) 30. Siendo pacífica la materia no es necesario introducir introducir cambios. Y si no es necesario, es inconveniente, pues todo cambio comporta distorsión.

27 MISTELIS/BREKOULAKIS: 27 MISTELIS/BREKOULAKIS: Arbitrability: International and Comparative Perspectives (2009); Kluwerlawinternational. Es un reciente y muy acertado compendio de escritos de diversos autores sobre el papel de la arbitrabilidad en el arbitraje transnacional. 28 Arbitrabilidad como término es espurio, y como concepto inaprensible. Es uno de esos que llamo «concepto evocación» porque sirve más por lo que sugieren que por lo que definen. Es más útil en su forma negativa (inarbitrabilidad) (inarbitrabilidad) y y evoca la vaga y no discutida idea de que el Estado —de quien el arbitraje recibe su especial fuerza— desea que ciertas materias no sean resueltas por árbitros y las reserva para que sean resueltan mediante la litigación (v.g. las cuestiones penales, sobre nacionalidad, matrimonio, incapacitación, etc.). 29 (RDGR 4 mayo 2005; RJ 2005\5535). 2005\5535). 30 En alguna ocasión la DGRN argumenta las razones por las que debe entenderse que no sólo los socios fundadores, sino los socios posteriores quedan vinculados por el convenio arbitral contenido en los Estatutos: RDGRN 19 feb 1998; RJ 1998\1119. Condición es, claro está, que la cuestión que se somete a arbitraje efectivamente está cubierta por el convenio arbitral (v.g. (v.g. no no lo está la acción de nulidad porque el acuerdo es contrario a una norma imperativa si el convenio arbitral sólo compromete las cuestiones que se deriven de la interpretación de los estatutos sociales. SAP Guadalajara 8-7-1997; Aran Civ. 1997\1429).

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33. Al menos cuatro razones hacen preferible la supresión de los nuevos nuevos arts. 11 bis y 11 ter: i) nos alejan del standard UNCITRAL introduciendo introduciendo elementos de incertidumbre y de sorpresa en una materia (la eficacia del convenio arbitral —art. 11 LA—) que es de asunto de sensibilidad extrema; extrema; ii) la arbitrabilidad de las cuestiones societarias ya está admitida, admitida, se ha creado respecto de ellas un consenso internacional y no veo razón para que tengan un tratamiento diferente al dado a otras materias (v.g. las (v.g. las cuestiones que afectan a la libre competencia) que revista ma yor ma yor dificu dificultad ltad y tiene más reperc repercusión usión práctica; iii) no hay razón para que el arbitraje deba ser siempre institucional (estas cláusulas tienen vocación vocación de vida larga y las instituciones de arbitraje a veces también desaparecen)31; iv) sólo desde la aldeana desconfianza en el arbitraje (al estilo del art. 52 1 LC) puede entenderse que se exija unanimidad para incluir un convenio arbitral en los estatutos; v) se resucita el fantasma de la protocolización del laudo. El Laudo tiene todos los efectos de una sentencia y con esa equiparación es un documento público, como es la sentencia.

3.2. «Extralimitación del laudo» 34. No responde el nuevo art. 40.2 del Proyecto a una necesidad realmente realmente sentida, sino a un juego del intelecto capaz de crear más dificultades dificultades que soluciones. ¿Qué es «extralimitación parcial»; y, sobre todo, cómo lo explicamos fuera de España? ¿Se refiere a una extralimitación por dar más de lo pedido pedido o por dar cosa distinta de lo pedido, o a las dos simultáneamente? 35. Por buena que sea la intención, el propuesto art. 40.2 va en detrimento detrimento de uno de los más importantes principios de todo enjuiciamiento: enjuiciamiento: la invariabilidad de las resoluciones. El art. 40.2 es una pieza extraña e innec esaria que se intercala entre la facultad de complemento del laudo lau do (art. 39 LA) y la propia acción de anulación [art. 41 c)]. Y es contraria al art. 38 en el que, dictado el laudo y salvo aclaración, el Tribunal Arbitral Arbitral cesa en sus funciones (functus oficcio). 36. Hay, además, una razón de orden práctico: los abogados no se resisten resisten a usar los recursos, remedios o facultades que la Ley pone a su disposición. Es siempre más fácil justificar por qué no se ganó un recurso recurso que justificar por qué no se utilizó una facultad de recurrir (o de «pedir «pe dir remedio») de la que se dispone. El resultado es que, la propia LA, pone a disposición de las partes tres

31 El Legislador debería saber que el arbitraje ad arbitraje ad hoc cuenta, hoc cuenta, hoy, con mecanismos suficientes que aseguran su eficacia (v.g. (v.g. acudiendo acudiendo a las Reglas UNCITRAL).



mecanismos distintos dirigidos a «atacar» el laudo o a cambiar su contenido: i) las aclaraciones y complementos del art. 39; ii) las «extralimitaciones» del art. 41.2, y iii) la acción de anulación por los motivos del art. 41. Este extraño resultado no contribuye contribuye a hacer más eficaz el arbitraje, ni más previsible, ni más rápido. Y esas son las cualidades que se esperan de un buen sistema de arbitra je. arbitra je.

3.3. Laudo cosa juzgada y revisión 37. La reforma el art. 43 es epidérmica. «Laudo firme» —como sigue dice el art. 43 LA— es un pleonasmo: el laudo es firme desde que se dicta; dicta; porque firme es toda resolución frente a la que no cabe recurso. Y en derecho español no se prevé frente al laudo recurso alguno.

38. El llamado recurso de revisión es una acción rescisoria, que se yuxtapone yuxtapone a la acción de anulación. Y ni en la Ley Modelo de UNCITRAL ni en los países de nuestro entorno es habitual conceder frente al laudo dos acciones rescisorias35. La existencia de dos controles judiciales sobre la validez del laudo (la acción de anulación y el recurso de revisión) y el hecho de que de uno de ellos conozca el Tribunal Supremo coloca a España en una situación de clara desventaja como sede de arbitrajes internacionales. La circunstancia circunstancia de que el recurso de revisión frente a un laudo sea poco usado y muy raramente estimado, abonan su supresión. 39. El art. 43 LA debería limitarse a decir: «El laudo produce los mismos efectos que una sentencia firme».

Ni siquiera existen mecanismos de aprobación u homologación judicial judicial del laudo, al uso 32 de otros países . Así lo viene entendiendo ya El llamado recurso de revisión es una acción rescisoria, la jurisprudencia33 «... todo laudo es, ex deffi34 que se yuxtapone a la acción de anulación. Y ni en la nitione, firme nitione, firme desde que se dicta» . Es preciso gran empecinamiento para seguir poniendo en Ley Modelo de UNCITRAL ni en los países de nuestro relación la acción acción de anulación (o la de revientorno es habitual conceder frente al laudo dos sión) con un recurso: ni la Ley los llama así, ni acciones rescisorias el Juez puede cambiar el contenido del laudo, ni la competencia se fija por el criterio funcional, ni la AP es superior jerárquico del árbitro que Con esta breve fórmula se reconoce —con claridad y dictó el laudo, ni el plazo para interponerlo es procesal, con precisión— al laudo los efectos que le son propios y sino civil. que el Legislador siempre ha deseado que tuviera. A saAñadir el adjetivo firme al sustantivo laudo, no aporta ber: nada y puede originar confusión en terceros no bien ina) El carácter de documento público. A todos los efecformados, que deduzcan de la existencia de laudos firmes tos: probatorios y de inscripción en registros públicos. la necesaria existencia de laudos que no lo son. O que no lo son aún. b) La plena eficacia —aunque hoy, en abstracto nadie la niegue— de los laudos mero declarativos o constitutivos.

32 Cierto 32 Cierto es que el Juez debe analizar la regularidad forma del laudo (título ejecutivo) antes de despachar ejecución. Pero esto sólo sucede si el laudo no se cumple voluntariamente y es necesario acudir a los jueces para pedir la ejecución forzosa. Pero el análisis de la regularidad formal del laudo antes de despachar ejecución, no es un mecanismo de «homologación judicial», entre otras razones por que es el mismo análisis que el Juez ejecutor debe hacer cuando se le pide el despacho de la ejecución de una sentencia de condena. 33 «... [la anulación no es un recurso]..., sino una acción rescisoria 33 fundada en motivos tasados (numerus clausus) y clausus) y orientada única y exclusivamente a obtener un pronunciamiento constitutivo: la creación de una situación nueva ya que a partir de la anulación un laudo que es firme, válido y ejecutivo desde que se dicta deja de serlo...» (SAP Madrid 20 enero 2006; AC 2006 577). 34 SAP Madrid 19 abril 2006; JUR 2006\193265.


c) Se le somete, sin necesidad de decirlo, al régimen general de la acción acción de revisión (una referencia expresa a la revisión no está en UNCITRAL, ni en ninguna de las leyes de los países con los que competimos). (Continuará)

35 El 35 El Legislador no ofrece razón alguna para mantener este recurso, que es ajeno a nuestra más antigua tradición. En realidad, es una copia literal del art. 37 de la LA de 1988 que probablemente se incluyó sin reflexión previa.

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LA ACTUALIZACIÓN DE LAS DEUDAS DE VALOR EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO J. Leandro MARTÍNEZ�CARDÓS MARTÍNEZ�CARDÓS RUIZ Abogado. Letrado del Consejo de Estado

U

na de las cuestiones con que cotidianamente se enfrenta el abogado en los procedimientos administrativos es la atinente a las deudas de valor. Las indemnizaciones expropiatorias o por daños causados en el seno de relaciones contractuales o fuera de ellas son deudas de valor, no simples deudas de dinero. Las Administraciones Públicas están obligadas a reparar o compensar los daños causados efectivamente. Es decir, se trata de obligaciones de pagar en dinero determinado valor. La cuestión se suscita siempre pues, entre el momento de producirse el daño, el de reconocimiento del derecho del solicitante y el del pago transcurre un tiempo más o menos dilatado. Las cuantías de las indemnizaciones se calculan con referencia al día en que la privación del derecho o la lesión se produjeron efectivamente. Ello se hace así por exigencia legal, según se deduce de lo previsto en el art. 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para el caso de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y en el art. 39 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954. Ahora bien, dichas cuantías sólo representan el valor de la deuda en el momento en que se produjeron. Si la moneda cumpliese con absoluta exactitud su función de medida de valores, la noción de deuda de valor no tendría ninguna utilidad y debería aplicarse a todas las deudas expresadas en moneda. Pero como no traduce más que por un efímero instante el valor real del bien o servicio que debe representar, razones de elemental justicia imponen la búsqueda del verdadero objeto de estas obligaciones, que sólo en apariencia es dinero. Se trata pues de superar el mero nominalismo o metalismo metal ismo en las obligaciones. De ordinario, los interesados piden la actualización de las cantidades solicitadas en concepto de indemnización. Ahora bien, en la mayoría de las ocasiones, las solicitudes se hacen aplicando indebidamente la técnica prevista en las leyes procesales civiles para garantizar la indemnidad de las cantidades reclamadas. Los interesados solicitan el pago de intereses legales de las cantidades pedidas desde el momento de la reclamación a la manera prevista en el art. 1108 del Código Civil; y, en ocasiones, incluso si se trata de reclamaciones estimadas en vía judicial, se piden dichos intereses incrementando su cuantía en dos

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puntos, conforme previene el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos de ejecución de sentencias. Se ignora pues la singular régulación administrativa de la materia. Régimen que ciertamente adolece de la falta de un régimen general y único y que se caracteriza por una profusión de normas de ámbito escasamente delimitado y a veces contradictorias. La cuestión de la actualización de las deudas monetarias, en cuanto expresivas de deudas de valor, está presidida en el ordenamiento jurídico administrativo por una única idea rectora: la de que la Administración debe compensar los bienes y servicios lesionados o expropiados de manera real, de tal suerte que éstos deben recibir al momento del pago de la indemnización una cantidad equivalente a los bienes menoscabados. Es principio general de nuestro régimen indemnizatorio, el principio de indemnidad o de reparación integral, conforme al cual la indemnización reconocida en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral. La actualización de las deudas de indemnizaciones, en cuanto deudas de valor, se concibe como un instrumento encaminado a la consecución del principio de reparación integral del perjudicado, cuando el tiempo transcurrido desde la fecha de producción del daño o de la privación del derecho hasta el momento de su reconocimiento ocasiona una depreciación monetaria. La procedencia de tales actualizaciones se encuentra, por lo demás, admitida en numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo y


La actualización de las deudas de valor en el ámbito administrativo

de este Consejo de Estado; en especial y en relación con éste, desde el Dictamen núm. 51.485, de 9 de junio de 1988 en el que se afirmó que procede «actualizar la cifra en la que se han valorado los daños, establecida con referencia a la fecha de producción de los mismos, cuando se produce una demora notoria en la tramitación y resolución del expediente».

de reconocimiento de la obligación sin haberse hecho efectivo el pago, conforme a la legislación general presupuestaria. Para instar la actualización de las indemnizaciones reconocidas no es preciso impugnarlas en vía administrativa. Basta con que, en el plazo hábil para interponer el correspondiente recurso administrativo o contencioso-administrativo, deduzcan la petición de abono.

Ahora bien, las técnicas tendentes a asegurar dicha correlación entre el valor del daño y su cuantificación monetaria son varias; y, además, distintas de las propias del derecho civil y procesal civil. En el ámbito administrativo, las técnicas estabilizadoProcede actualizar la cifra de la deuda de ras aplicables son distintas según se trate de suindemnización en la que se han valorados los daños, puestos de responsabilidad patrimonial de la Adestablecida con referencia a la fecha de producción de ministración, de la institución de la expropiación los mismos, cuando se produce una demora notoria en forzosa o, en fin, de relaciones contractuales. la tramitación y resolución del expediente En el ámbito de la responsabilidad patrimonial, si la deuda es de valor, el mecanismo de estabilización es la actualización de precios con arreglo al índice precios al consumo, según previene el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El período a tener en cuenta a la hora de actualizar la deuda es el comprendido entre el momento en que se produjo el daño y el momento en que se pone fin al procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial. La actualización se practica conforme a los índices fijados por el Instituto Nacional de Estadística y toma como base la cuantía del daño en el momento de producirse. Dicha actualización ha de realizarse, de oficio, en todo caso, por la Administración, entendiéndose implícita su procedencia en las resoluciones de reconocimiento aunque no lo establezcan expresamente, bien por derivarse de exigencias generales del ordenamiento, en el caso de reclamaciones por daños contractuales, bien por exigirlo así el art. 141.3 de la Ley 30/1992, para las reclamaciones por daños extracontractuales. Es decir, no se precisa un pronunciamiento expreso para que resulte pertinente la actualización de las cantidades reconocidas en concepto de indemnización por la Administración. Si, por el contrario, la deuda es de dinero, la técnica de actualización empleada es la de abono de intereses. La técnica de la actualización queda ceñida al período comprendido entre la producción del daño y el momento de reconocimiento del derecho del interesado a percibir la correspondiente indemnización. Es decir, no opera después de este trámite. Una vez reconocida la indemnización, el solicitante no tiene derecho a que se actualice nuevamente dicha cantidad hasta el momento del pago efectivo. El interesado tiene, por el contrario, derecho a que se le abonen intereses de demora, previa intimación a la Administración, caso de transcurrir más de tres meses desde la fecha


En el ámbito contractual, por el contrario, el mecanismo de estabilización previsto legalmente es el de revisión de precios. Dichas cláusulas operan no sólo respecto del precio del contrato sino también para las indemnizaciones de daños a que pudiera tener el contratista. Las valoraciones se hacen atendiendo a los precios unitarios ofertados y se deben actualizar al momento de reconocimiento del derecho a percibirlas mediante la aplicación de las correspondientes cláusulas de revisión de precios. Ahora bien, una vez fijado el importe de la indemnización de daños con arreglo a los precios unitarios de adjudicación, debidamente revisados, la demora en el pago se estabiliza mediante el mecanismo de los intereses, según se previene específicamente en la Ley 30/2007,, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pú30/2007 blico. En concreto, para el caso de demora en el pago de las certificaciones, el art. 200.4 de la citada Ley previene que la Administración tendrá la obligación de abonarlas dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras. Si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés de las cantidades adeudadas —en la cuantía señalada en el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre— y la indemnización por costes de cobro —en los términos señalados en la misma Ley 3/2004, de 29 de diciembre—. El pago de estos intereses no puede excluirse en el pliego de cláusulas particulares, pues se trata de una obligación legal. Para su devengo, no es necesaria la intimación previa; se produce por el mero transcurso del tiempo desde la expedición de las certificaciones por el director de la obra o, incluso, como ha señalado la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997, de 30 de enero de 1996 y de 22 de noviembre de 1994), desde 1994), desde el día en que debió ser expedida si se produjo una demora extraordinaria en su libramiento.

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Foro de Opinión Por último, en el específico ámbito de la expropiación forzosa, el mecanismo de estabilización tiene perfiles propios. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 39 de la Ley de Expropiación Forzosa, las tasaciones de los bienes expropiados se deben efectuar con arreglo al valor que tengan al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tenerse en cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del plano o proyecto o proyecto de obras que dan lugar a la expropiación y las previsibles para el futuro. El pago del justiprecio debe abonarse en el plazo máximo de seis meses. Si transcurren más de seis meses desde la iniciación del expediente expropiatorio sin haberse determinado por resolución definitiva el justiprecio de las cosas o derechos, la Administración expropiante está obligada a abonar al expropiado una indemnización que consiste en el interés legal del justo precio hasta el momento en que se haya determinado y que se determinará con efectos retroactivos, una vez que el justiprecio haya sido efectu ado, según previene el art. 56 de la Ley de Expropiación Forzosa. Esos intereses son el mecanismo actualizador del justiprecio. Su devengo es un crédito accesorio de la indemnizaciónn principal y su pago, una obligación legal indemnizació que pesa sobre las Administraciones Públicas conforme al art. 1108 del Código Civil, sin que sea precisa reclamación alguna para que nazca (Dictámenes del Consejo de Estado número 1263/1995, de 7 de marzo de 1996 y 293/1998, de 26 de febrero). Su febrero). Su naturaleza estabilizadora hace que no se requiera demostrar la existencia de ningún daño a consecuencia del retraso en la fijación del justiprecio. Se devengan por el mero hecho del transcurso del plazo establecido por la Ley. Al no tener naturaleza indemnizatoria sino estabilizadora, su importe está determinado objetivamente por la Ley y su plazo de prescripción es el de cuatro años. El dies a quo para quo para el cómputo del plazo de los seis meses no es la fecha de abrirse el expediente específico de justiprecio sino el día en que comenzó el procedimiento expropiatorio; esto es, la del acuerdo de necesidad de ocupación. El dies ad quem, quem, aquél en el que el Jurado de Expropiación Forzosa fijó definitivamente el justiprecio en vía administrativa. En todo caso, el abono de los intereses por el período de tiempo en que el expediente estuvo en el Jurado de Expropiación Forzosa para la fijación del justiprecio corresponde a la Administración expropiante o al beneficiario que durante dicho tiempo dispuso simultáneamente del bien expropiado y del dinero correspondiente a su precio Los intereses estabilizadores analizados son distintos de los moratorios previstos en el art. 57 de la Ley expropiatoria. Y es que, conforme a este precepto, transcurridos seis meses desde la determinación del justiprecio sin haberse abonado, se devenga el interés legal en favor del expropiado hasta que se proceda a su pago. Los intere-

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ses que encuentran su fundamento en este art. 57 deben computarse sobre las cuantías finalmente establecidas y se siguen devengando hasta que se proceda a su abono (Dictamen 44.573, de 20 de enero de 1983). 1983 ). Existieron discrepancias respecto al momento en que comienza el devengo de intereses en los casos en los que los expropiados interponen recurso de reposición contra la resolución del Jurado de Expropiación Forzosa por la que inicialmente se fija el justiprecio. Frente a posiciones iniciales que señalaban como dies a quo la quo la fecha en que el justiprecio era fijado por el Jurado de Expropiación E xpropiación Forzosa, el TribuTribunal Supremo y el Consejo de Estado vienen manteniendo ahora que los intereses comienzan a devengarse cuando el justiprecio se ha fijado definitivamente en vía administrativa; lo que acontece, cuando media un recurso de reposición, en el instante en que se resuelve este último (Dictámenes 2288/1995, de 2 de noviembre y 2697/1995, de 21 de diciembre). diciembre ). El devengo de estos intereses requiere de intimación y sólo produce efecto desde entonces. Esta exigencia evidencia el distinto carácter respecto a los intereses estabilizadores previstos en el artículo 56 de la Ley de Expropiación Forzosa. Los intereses previstos en los arts. 56 y 57 de la Ley de Expropiación Forzosa pueden devengar a su vez intereses conforme al art. 1109. Ahora bien, dicho devengo requiere de interpelación por parte del acreedor y sólo se generan desde que se produce dicho requerimiento. Por último, es de señalar que, en el ámbito expropiatorio, el mecanismo estabilizador de los intereses tiene un límite temporal: el de dos años sin que el pago de la cantidad fijada como justiprecio se haga efectiva o se consigne. Si transcurre dicho plazo de dos años sin que el pago de la cantidad fijada como justo precio se haga efectiva o se consigne, hay que proceder a evaluar de nuevo las cosas o derechos objeto de expropiación, según se previene en el art. 58 de la Ley de Expropiación Forzosa. La retasación tiene un cierto fundamento estabilizador, pero no es propiamente un mecanismo de actualización. La retasación responde ciertamente a la necesidad de evitar que el paso del tiempo y la erosión inflacionista inflacio nista alteren la relación patrimonial existente entre los bienes expropiados y la indemnización establecida como compensación por su pérdida. Pero añade un plus al fundament o estabilizador. No consiste en la mera actualización monetaria de la cantidad fijada originariamente como justiprecio, sino una nueva valoración del bien o derecho expropiado dirigida a determinar su valor real en el momento en que se formuló la solicitud de retasación, pues los justiprecios tienen caducidad. Es más, la retasación no puede consistir únicamente en una actualización de los precios anteriores, sino que es una nueva valoración de los bienes en la que se han de tener presentes las circunstancias concurrentes referidas a la fecha en que se solicita.


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O OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS Coordinador

Fernando BEJERANO GUERRA

Director del Observatorio de la Justicia y de los Abogados Abogados del Ilustre Colegio Colegio de Abogados de Madrid

D ENUNCIAMOS La negación del secreto profesional a las comunicaciones emitidas por los abogados a bogados internos de emem presa en el curso de procedimientos de infracción instruidos por la Comisión Europea. El Observatorio de la Justicia y de los Abogados, ante la trascendencia en el ámbito de la abogacía de la Sentencia de 14 de Septiembre de 2010 del TJUE, dictada con motivo del recurso presentado por Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akcros Chemicals Ltd, el 30 de noviembre de 2007, solicitando la anulación de la sentencia del 17 de septiembre de 2007 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, se suma a las iniciativas de la Comisión de Abogados de Empresa del Colegio de Abogados de Madrid, contribuyendo a la necesaria difusión de la posición de la Comisión de Abogados de Empresa que

reproducimos literalmente por su interés:

Posición de la Comisión de Abogados de Empresa del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (la Comisión) 1. Introducción El presente documento analiza la sentencia del 14 de Septiembre de 2010 del TJUE (la Sentencia), dictada con motivo del recurso presentado por Akzo Nobel Chemicals Ltd («Akzo») y Akcros Chemicals Ltd («Akcros»), el 30 de noviembre de 2007 (el Recurso), solicitando la anulación de la sentencia del 17 de septiembre de 2007 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (la Sentencia Recurrida). La Sentencia deniega el carácter confidencial y secreto a las comunicaciones entre Akzo y sus abogados


internos en el marco de una inspección realizada por la Comisión Europea y con ello confirma la interpretación hecha en la Sentencia Recurrida por el Tribunal de Primera Instancia de una anterior sentencia de 1982 del TJUE en el asunto AM&S (la Sentencia de 1982). El presente documento, como posición de la Comisión en relación con la Sentencia, aborda el análisis de la misma desde los siguientes aspectos: — Antecedentes de la Sentencia. — Resumen del Recurso y de la Sentencia, con un breve análisis de todas las principales alegaciones y de la apreciación de las mismas por el Tribunal. — Limitado Alcance de la Sentencia. — Posición de la Comisión frente a la Sentencia. — Regulación de la materia en Derecho Español.

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Observatorio de la Justicia y de los Abogados — Discriminación de los abogados de empresa. — Propuesta de actuación de la Comisión frente a la Sentencia.

Antecedentes de la Sentencia Los antecedentes de la reciente Sentencia se encuentran en la Sentencia de 1982 cuando en el asunto AM&S el TJUE estableció que las comunicaciones dirigidas a las empresas estaban amparadas por el secreto profesional siempre que cumplieran el doble requisito de que la comunicación afectara a los derechos de defensa de la empresa y que la comunicación sea emitida por un abogado independiente. Respecto al requisito de independencia, el TJUE concluyó en su Sentencia de 1982 que las comunicaciones amparadas por el secreto profesional son aquellas que tienen origen en «un abogado independiente, esto es, uno que no esté vinculado a su cliente por una relación laboral».

2. Resumen del Recurso y de la Sentencia

2.2. El Recurso Akzo y Akcros interpusieron frente a la Gran Sala del TJUE recurso de casación solicitando la anulación de la Sentencia Recurrida en la medida en que ésta desestimaba la petición de protección de la confidencialidad de las comunicaciones con el abogado interno de Akzo. En el Recurso Akzo y Akcros fueron apoyados por el Reino Unido, Irlanda y Holanda como partes coadyuvantes, así como por una serie de asociaciones de abogados y de abogados de empresa. El Recurso se interpuso con base en: i) una interpretación restrictiva del concepto de independencia de un abogado. ii) la vulneración del principio de igualdad de trato. iii) la evolución del estado del Derecho tanto Europeo como de los Estados Miembros desde la sentencia en el asunto AM&S iv) la vulneración del principio de autonomía procesal nacional.

2.1. Objeto del litigio A los efectos del presente documento, la cuestión discutida en el asunto Akzo se ciñe a si las comucomunicaciones habidas entre el Director General de Akros y el coordinador de Akzo para el Derecho de la competencia, miembro este último del departamento de Asesoría Jurídica de Akzo, y, por tanto, empleado de dicha empresa, y abogado inscrito en un Colegio de Abogados neerlandés, están o no protegidas por la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes. En este sentido, la Sentencia Recurrida, aplicando la doctrina contenida en la Sentencia de 1982, niega el carácter secreto a las comunicaciones con el abogado interno de Akzo.

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2.3. La Sentencia La Sentencia, ratificando la opinión de la Abogada General (Sra J. Kokott), rechaza en su totalidad los argumentos del Recurso en base a las siguientes consideraciones: i) El concepto de independencia debe examinarse no sólo desde una concepción positiva tomando como referencia las obligaciones derivadas de la disciplina profesional (es decir, la obligatoriedad de unas normas éticas de conducta), sino también negativa, haciendo hincapié para esto último en la necesidad de inexistencia de una vinculación mediante una relación laboral. En este sentido, el Tribunal considera que un aboga-

do interno dispone de una menor independencia que un abogado externo y estará por ello menos capacitado para resolver posibles conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos de su cliente. Considera el TJUE que aunque el abogado interno de empresa esté inscrito como abogado en ejercicio en el correspondiente colegio profesional y por tanto sometido a la disciplina profesional, no tiene el mismo grado de independencia respecto a su cliente (la empresa) que los abogados externos respecto a sus clientes. ii) En base a la referida diferencia entre el nivel de independencia entre un abogado interno y su empleador y entre un abogado externo y su cliente, el TJUE estima que la diferencia de trato está justificada justifi cada en virtud de pacífica jurisprudencia jurispr udencia en la que los tribunales han venido perfilando el principio de igualdad como tratar de forma diferente situaciones distintas. iii) Inexistencia de consenso entre los Estados Miembros sobre el grado de protección que debe otorgarse a las comunicaciones de los abogados, no apreciándose a nivel comunitario cambio de tendencia hacia extender a los abogados internos el secreto profesional. iv) No existe restricción a los derechos de defensa sino una mera limitación en cuanto al ejercicio de la profesión.

3. Limitado Alcance de la Sentencia Dada la trascendencia de la Sentencia en el ámbito de la abogacía y con objeto de evitar potencial confusión o incertidumbre respecto al alcance real de la misma, conviene desde ya precisar cuál es su estricto ámbito de aplicación.


Denunciamos

La Sentencia fija únicamente las normas que a nivel comunitario rigen el secreto profesional en las inspecciones llevadas a cabo bien directamente por la Comisión Europea o bien por las autoridades nacionales de la Competencia actuando como meros agentes colaboradores por mandato de la Comisión Europea. En este último caso seguirá siendo la Comisión Europea quien instruye el procedimiento y serán de aplicación las normas procesales europeas (y no las nacionales), sirviéndose simplemente la Comisión Europea de la asistencia que deben prestarle las autoridades nacionales. La Sentencia no afecta por tanto a cualquier situación en la que sean de aplicación las normas procesales de los Estados miembros, rigiéndose en estos casos el secreto profesional de las comunicaciones de los abogados en virtud de los que dispongan en esta materia los respectivos ordenamientos jurídicos. Así, en el caso de España, el secreto profesional de las comunicaciones de los abogados, internos o externos, será el actualmente reconocido en igualdad de condiciones por nuestro ordenamiento jurídico vigente.

4. Posición de la Comisión frente a la Sentencia Sin perjuicio de la aclaración anterior respecto al limitado alcance de la Sentencia, a través del presente documento la Comisión manifiesta, con el debido respeto, su discrepancia con el contenido y planteamiento de la misma. La Comisión considera que el secreto profesional de las comunicaciones de los abogados debe amparar por igual y sin distinción a todas las modalidades de ejercicio de la abogacía. En este sentido, el presente documento complementa la Decla-

ración ya efectuada por la Junta de Gobierno del ICAM con fecha 20 de julio relativ relativaa a los abogados de empresa. En dicha Declaración, y precisamente al hilo de la constitución formal de la Comisión en el seno del ICAM, se afirmaba la importancia esencial que tiene para los abogados de empresa la protección del secreto profesional y la confidencialidad de sus comunicaciones. Frente al restrictivo criterio de la Sentencia —que niega categóricamente el secreto profesional a las comunicaciones emitidas por abogados de empresa únicamente en el ámbito del Derecho Comunitario de Competencia— la Comisión considera, a modo preventivo y frente a cualquier potencial riesgo de extrapolación de este criterio a nuestro ordenamiento, que dicha extrapolación implicaría por las razones que a continuación se desarrollan una vulneración de nuestro ordenamiento jurídico vigente, así como una discriminación de la figura del abogado de empresa. En todo caso, conviene resaltar que cualquier eventual modificación de nuestro Derecho nacional en la materia debería por supuesto seguir los cauces establecidos al efecto en la Constitución Española con arreglo a los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas y no intromisión de los poderes públicos.

5. Regulación de la materia en Derecho Español La equiparación en derechos y obligaciones de la misión y la figura del abogado, al margen por tanto de la modalidad en la que ejerza la profesión de la abogacía, tiene su origen en las siguientes disposiciones esenciales de nuestro ordenamiento jurídico.


— Constitución tículo 241:

Española,

ar-

— Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 5422: — Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, artículo 32.13: — Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre por la que se aprueba el Código Penal, artículo 1994:

1 «1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos pre suntamente delictivos». 2 «1. Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda cla se de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. 2. En su actuación ante los juzgados y tribunales, los abogados son libres e inde pendientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa. 3. Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre so bre los lo s mismos». 3 «Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualq uiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». 4 «1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de

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Observatorio de la Justicia y de los Abogados 6. Discriminación de los abogados de empresa

a muchas otras relaciones profesionales.

Además de su encuadramiento en la protección de la que goza el secreto profesional para todos los abogados en nuestro ordenamiento jurídico, jurídic o, la Sentenc Sentencia ia debe también ser analizada desde la perspectiva del ejercicio de la abogacía por el abogado interno o de empresa.

Entiende esta Comisión que el criterio de independencia, clave en la figura de todo abogado, no puede gravitar en torno a la existencia o no de una relación laboral: ésta debiera ser compatible con el concepto de abogado independiente. Por otro lado, tampoco existe automáticamente independencia profesional cuando los servicios jurídicos se rigen por una relación cliente-abogado externo. Ratificando la Sentencia de 1982, la Sentencia se refiere a la concepción del abogado como un «colaborador de la Justicia que debe proporcionar con toda independencia y en el interés superior de ésta, la asistencia legal que el cliente necesita». Esta definición debiera resultar igualmente aplicable al abogado externo y al interno. En el caso de este último su único cliente es la empresa, pero entendemos que esto no afecta a su independencia, que debiera venir determinada ante todo por la voluntad de ejercer la abogacía con sujeción a un alto nivel de ética, capacidad de juicio, libertad de criterio y buen hacer profesional.

Desde este enfoque, y por su trascendencia para el ejercicio de la abogacía en un sentido amplio e integrador, la Comisión discrepa, de nuevo con el debido respeto, del tratamiento reflejado en la Sentencia respecto de la figura del abogado de empresa. En ese sentido, nos gustaría en particular resaltar los siguientes aspectos de la Sentencia por entender que no están alineados con el papel clave que desempeña en la Sociedad el abogado de empresa: Al afirmar la Sentencia que el abogado de empresa (como asalariado vinculado a su empresa por un contrato de trabajo) no tiene el mismo grado de independencia que un abogado externo, se produce un agravio comparativo. Se juzga la independencia de criterio del abogado de empresa en función del tipo de relación profesional y económica que le une a su cliente, estableciéndose una presunción de ausencia de independencia en las relaciones laborales. Entiende la Comisión que no debiera cuestionarse la independencia de criterio del abogado en virtud de una presunción de esta naturaleza. Además, este planteamiento llevaría inevitablemente a cuestionarnos también la independencia respecto

otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años».

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entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo», no comparte esta Comisión poner en entredicho «a priori» la capacidad del abogado interno para resolver de manera imparcial los eventuales conflictos de intereses o situaciones de diferencia de opinión con su empresa. Por otro lado, resulta significativo que la Sentencia no se pronuncie en términos objetivos y verificables sobre la independencia del abogado de empresa y sobre su capacidad para resolver eventuales conflictos de intereses. Por el contrario, la Sentencia utiliza una mera fórmula comparativa respecto del abogado externo, realizando afirmaciones tales como «no permiten una independencia comparable a la de un abogado externo» o «no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses de forma tan eficaz como un abogado externo».

Al afirmar la Sentencia que «un abogado interno, aunque esté colegiado como abogado en ejercicio y, con consigu siguien ienteme temente nte,, some sometid tidoo a la disciplina profesional, no tiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados de un bufete externo respecto de sus clientes», pareciera minimizar el papel clave que desempeñan para preservar la independencia del abogado las obligaciones de deontología y disciplina profesional que vinculan a un abogado de empresa inscrito en el correspondiente colegio profesional.

Afirma la Sentencia que la situación de asalariado en la que se encuentra el abogado interno, por su propia naturaleza, no le permite apartarse de las estrategias comerciales perseguidas por su empresa y que ponen en entredicho (de nuevo un término relativo) su capacidad para actuar con independencia profesional. A juicio de esta Comisión, resulta paradójico que la cercanía e involucración del abogado de empresa a su único cliente como circunstancia que le facilita un conocimiento directo y profundo de las necesidades de éste, se convierta en virtud de la Sentencia en un elemento de presunción de falta de independencia. Entiende esta Comisión que es siempre un aspecto deseable para el eficaz ejercicio de la abogacía el buen conocimiento del cliente y de sus necesidades.

En cuanto a la afirmación de la Sentencia de que «el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses

Si bien son aspectos evidentemente relevantes, entiende esta Comisión que no guardan relación directa y concluyente la dependen-


Denunciamos

cia laboral, orgánica, jerárquica y funcional de un abogado interno con el concepto de independencia profesional. Se refiere en este sentido la Sentencia a una posición esencialmente distinta entre el abogado externo y el abogado interno. Es cierto que estamos ante dos modalidades de ejercicio de la profesión distintas entre sí y cada una con sus propias características, pero entendemos que esto no justif jus tifica ica neg negar ar al abo abogad gadoo de empresa el secreto profesional. Con el debido respeto, entiende esta Comisión que la Sentencia debiera haber ahondado en si las diferencias son realmente merecedoras de un tratamiento distinto, en una cuestión esencial como es el secreto profesional. En nuestra opinión no lo son. Frente a la reducción del nivel de protección del derecho de defensa de la empresa que a juicio de esta Comisión entraña no reconocer el secreto profesional a favor del abogado de empresa, la Sentencia lo considera una limitación natural de la empresa a la hora de elegir el asesor jurídico más apropiado. Lo cierto es que, le jos de ser una limitaci limitación ón natural, la circunstancia de que su abogado no goce del secreto profesional puede constituir un gravamen para la empresa. Finalmente la Sentencia no aprecia en toda su dimensión la capacidad real que tienen las empresas para dotarse internamente de medidas, procedimientos y garantías que salvaguarden la independencia de sus abogados internos, incluyendo la incorporación al contrato de trabajo de obligaciones que vengan a modular y elevar las derivadas del código deontológico. Así mismo, la Sentencia silencia el papel clave que han desempeñado los abogados de empresa en la confección de normas y códigos internos de conducta y bue buenn gob gobier ierno no cor corpor porati ativo, vo, ins ins-trumentos eficaces que desarrollan

niveles de comportamiento vinculantes para todos los empleados de una empresa y que con frecuencia son más exigentes y rigurosos que la propia Ley.

7. Conclusión y propuesta de trabajo de la Comisión Como conclusión de lo comentado anteriormente, la Comisión manifiesta su voluntad de trabajar en una doble vertiente. Por un lado, en el terreno comunitario, puesto que se trata de un elemento de peso tenido en cuenta en la Sentencia, vamos a potenciar, allí donde sea posible, y establecer, allí donde antes no los hubiera, ma yoress lazos de unió yore uniónn y coop cooperaci eración ón con otros colegios profesionales e instituciones del resto de los Estados miembros, al objeto de promover y desarrollar en el conjunto de las legislaciones de los Estados Miembros, de forma paulatina, una legislación que proteja de forma uniforme tanto a los abogados externos como a los internos, en igualdad de condiciones y sin discriminación de ningún tipo para estos últimos. Por otro lado, en el terreno nacional, la Comisión estará activa y vigilante en todos los ámbitos para afianzar, en consistencia con nuestro ordenamiento jurídico vigente, el secreto profesional de las comunicaciones de los abogados en igualdad de condiciones para cualquiera de las formas de ejercicio de la profesión, y actuará frente a eventuales situaciones que pusieran en entredicho esta protección igualitaria. En este sentido, la Comisión llevará a cabo de forma específica las tres líneas de actuación siguientes: — En el ámbito normativo, y en particular en el marco del trabajo actualmente en curso para la reforma del Estatuto General


de la Abogacía, la Comisión se asegurará, en coordinación con el Consejo General de la Abogacía, que el nuevo Estatuto refleja de forma clara e inequívoca la igualdad de tratamiento en derechos y obligaciones de todos los abogados tal y como se propugna en el presente documento, incluyendo por tanto la consolidación de un reconocimiento único y uniforme del secreto profesional. — En segundo lugar y en el plano de sus relaciones institucionales con la Administración, la Comisión establecerá un estrecho cauce de coordinación con el Consejo General de la Abogacía, con la Fiscalía General del Estado y con el Consejo General del Poder Judici Jud icial, al, tod todoo ell elloo con el áni ánimo mo de lograr una defensa conjunta de la posición reflejada en el presente documento. A juicio de esta Comisión, estos organismos desempeñan una función clave y complementaria como transmisores de nuestra posición en los distintos ámbitos de la Administración, y muy en particular frente a los diversos organismos reguladores y con potestad de investigación y sanción existentes en la actualidad. — Finalmente, y ya en línea con la misión del ICAM de proteger y defender los derechos de sus colegiados, la Comisión y el ICAM actuarán frente a situaciones individuales en los que el derecho al secreto profesional de nuestros colegiados se pueda ver cuestionado o vulnerado, proporcionándoles en estos casos el necesario apoyo y amparo.

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Observatorio de la Justicia y de los Abogados CTIVIDADES DEL OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA A Atención a Letrados en el Registro Civil Central El Observatorio de la Justicia ha recibido diversas incidencias informando de las dificultades encontradas por los Abogados para realizar diferentes trámites ante el Registro Civil Central y de las largas esperas sufridas por no existir una atención diferenciada para profesionales. En consecuencia, se realizaron diversas gestiones solicitando que se articularan las medidas necesarias para facilitar la labor a los letrados de nuestro Colegio a través del establecimiento de un sistema de «ventanilla única» para profesionales en dicho Registro. En atención a dicha solicitud, y de desde sde el pas pasado ado 18 de oct octubr ubre, e, el Registro Civil Central, en su sede de la calle Montera núm. 18, ha habilitado una ventanilla para atender exclusivamente a los letrados en horario de 11:30 a 13:00 horas, de lunes a viernes. Se atenderá la solicitud de un máximo de tres certificaciones por visita y para la expedición de las certificaciones cuya publicidad esté restringida será necesaria la aportación por parte del letrado de un poder notarial al efecto de su cliente.

Información sobre la segunda prórroga del plan de refuerzo para jurisdicción social La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial acordó, en su reunión del día 28 de septiembre de 2010, una segunda prórroga del Plan de refuerzo inicialmente aprobado en fecha 30 de julio de 2009 para el impulso y desarrollo de un Plan específico de medidas para los órganos de la jurisdicción so-

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cial, concretado en fecha 15 de septiembre de 2009 para los Juzgados de lo Social de Madrid. Este acuerdo de 28 de septiembre, ha resultado parcialmente modificado mediante acuerdo de la Comisión Permanente Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión de fecha 26 de octubre de 2010 y de 16 de noviembre de 2010.

el supuesto de no existir suficientes procedimientos de los relacionados anteriormente, se extenderá el ob jeto de la medida a proced procedimient imientos os seguidos por reclamaciones en otras materias especialmente preferentes y/o urge urgente ntess para los inte interese resess de los trabajadores.

Esta nueva prórroga del Plan de Refuerzo para los Juzgados de lo Social de Madrid, se iniciará el día 13 de enero de 2011 y finalizará el 12 de abril de 2011, 2011 , con una asignación a cada Juez de refuerzo de cien demandas en cómputo mensual (trescientas en el total de la prórroga).

Los juicios serán celebrados exclusivamente por las mañanas

A partir del 2 de noviembre de 2010 todas la demandas por despido que tengan entrada en cada Juzgado de lo Social reforzado, se asignarán a los Jueces de refuerzo, refuerzo, al objeto de que el Plan se continúe en las fechas para las que se prorroga, y para que los Jueces de refuerzo puedan celebrar los juicios en los asuntos asignados y concluir definitivamente los mismos antes de que termine la medida que se adopta. Quedan excluidos por renuncia de sus titulares a la prórroga, los Juzgados números 22, 30, 33, 34 y 35. El objeto de la medida, al igual que en la prórroga inicial, seguirá consistiendo en la celebración y dic dictad tadoo de reso resoluc lución ión def defini initiv tivaa en procedimientos por despido, sin perjuicio de que en caso necesario y de no existir suficientes, pueda extenderse su objeto a la celebración y dic dictad tadoo de reso resoluc lución ión def defini initiv tivaa en materias de reclamación de cantidad relacionadas con despidos. Subsidiariamente, y únicamente en

La tramitación de los asuntos encomendados a los Jueces de refuerzo será el cometido de los Juzgados reforzados, acordándose la necesaria coordinación en la asignación de cometidos entre Jueces titulares y Reforzados. Al igual que se estableció para el Refuerzo inicial, se acuerda que: — Los señalamientos se realizarán teniendo en cuenta el cumplimiento del plazo previsto en el artículo 116.1 de la LPL, a los efectos de salarios de tramitación. — Se procederá a señalar los asuntos necesarios para prever las posibles suspensiones, repartidas en varios días y según las disponibilidades de Salas de Vistas. — A partir de la asignación de la demanda a los Jueces de refuerzo, las posibles acumulaciones deberán efectuarse por éste. Los asuntos suspendidos por los Jueces de refuerzo deberán señalarse y enjuicia enjuiciarse rse por éstos salvo los supuestos que por inminencia de la finalización del plan no sea ya posible.


Cuestiones prácticas de actualidad

ROPUESTA DEL OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA P Observatorio Europeo de la JusObservatorio ticia en Red El pasado 24 de septiembre de 2010 se constituyó el Observatorio Europeo de la Justicia en Red en el marco de la Federación Europea de Abogados cuya sede será el Colegio de Abogados de Madrid. El Observatorio de la Justicia de nuestro Colegio impulsará este pro yecto que contribu contribuirá irá firmemente a fortalecer el papel de la Federación Europea de Abogados como vínculo de comunicación permanente entre los más de 200 colegios de abogados, de 21 países, que la componen.

El proyecto, que contará con una aplicación telemática de comunicación entre todos los Colegios integrantes de dicha Federación alojada en su página web www.fbe.org, centrará su actividad en velar por los intereses generales del respeto al Estado de Derecho y su supremacía, así como por la garantía del secreto profesional y la confidencialidad de los asuntos. La defensa del Derecho de Defensa constituirá el núcleo de su actividad. El Observatorio de la Justicia recibirá las incidencias que afectan a los colegios de abogados europeos,

compartirá con ellos los proyectos de mejora de la Administración de Justicia, conocerá y compartirá las buenas prácticas respecto a la garantía del Derecho de Defensa, y elaborará barómetros de opinión sobre temas que afectan a los abogados europeos. En el necesario proceso de cambio y homogeneización de nuestros sistemas de Administración de Justicia, la óptima interlocución entre la abogacía y el resto de cuantos participan en aquella, permitirá que la visión de la abogacía participe activamente en la evolución hacia una Justicia a la altura de las demandas de los ciudadanos europeos.

UESTIONES PRÁCTICAS DE ACTUALIDAD C UESTIONES Derecho de defensa y secreto profesional. Auto de 19 de octubre de 2010, causa especial núm. 20716/2009, Sala Segunda, Tribunal Supremo. Mediante auto dictado por el instructor de la causa especial núm. 20716/2009 el pasado 19 de octubre de 2010, se acordó proseguir la sustanciación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado por presuntos delitos de prevaricación y uso u so de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías constitucionales, consecuencia del dictado por el instructor inicial del conocido como caso «Gürtel» de autos por los que se intervinieron las comunicaciones de imputados en prisión y sus abogados defensores. El auto, en su fundamentación jurídica, juríd ica, conti contiene ene desta destacables cables con-

sideraciones relativas al derecho de defensa y el secreto profesional profesional que pasamos a reseñar brevemente. La resolución destaca la trascendencia del derecho de defensa en la dirección establecida por el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 184/2003 —que contempla la vulneración del secreto profesional por la intervención de las comunicaciones de un imputado— y determina la existencia de una limitación del referido derecho hasta extremos que lo hacen impracticable o completamente ineficaz. Asimismo pone de manifiesto que «Los dos autos cuestionados, dada la forma omnímoda y categórica en que fueron dictados, y vista además la ratificación en el segundo de ellos de la medida cuando estaban actuando ya con anterioridad unos letrados que no tenían implicación alguna en


la causa que se instruía, suponían de facto y de iure, el vaciamiento del ejercicio del derecho de defensa de unos imputados que se hallaban en prisión preventiva». Por otra parte, se considera que ambas resoluciones «implicaban transmutar el ejercicio de ese derecho fundamental en un instrumento idóneo para la autoincriminación autoincrimina ción de los imputados internos en prisión. Y ello porque la grabación y el conocimiento de todas sus conversaciones con los letrados, entrañaba que lo que deberían ser comunicaciones o conversaciones encauzadas a la efectividad del derecho de defensa, se reconvertían realmente en eficaces instrumentos para la autoinculpación de los imputados, con vulneración del derecho fundamental a no declarar contra sí mismos, al mismo tiempo que se desarbolaba o desactivaba cualquier

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Observatorio de la Justicia y de los Abogados estrategia defensiva que pudieran poner en práctica los letrados». El juez querellado, al ordenar la intervención indiscriminada de las comunicaciones entre imputados encarcelados y sus abogados defensores, destruyó los pilares básicos del derecho penal y así se recoge en el auto: «Desactivar de facto el derecho de defensa de un preso preventivo sin que concurra indicio incriminatorio alguno contra el letrado que ha sido designado, o contra cualquiera que pudiera nombrarse, transmutando así el derecho de defensa en una fuente de incriminación, destru ye los pilares pilares básicos básicos del ordenamient ordenamientoo procesal proc esal del Esta Estado do de dere derecho, cho, toda vez que, desmantela el derecho de defensa y otra serie serie de derechos derechos fundamen fundamentales tales que se ubican en su entorno (intimidad, secretoo de las comunicaciones, secret comunicaciones, secreto secreto profesiona profe sionall de los letrados letrados y el derecho derecho de los imputados a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable)». La resolución afirma que se produjo una «irremediable «irremediable laminación del derecho fundamental a la de fensa» fensa » al resultar indiferente que el letrado que asistiera a los presos estuviera o no incriminado en la causa. Con los hechos enjuiciados se procedía a convertir a todos los letrados que fueran nombrados para asistir a los imputados, en sujetos suspectos de colaboración en hechos delictivos. Con relación al secreto profesional, que se encuentra regulado en el

art. 5 del Código Deontológico de la Abogacía Española, constituye un derecho fundamental del justiciable, íntimamente ligado al derecho a la presunción de inocencia, al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. La confidencialidad de las relaciones entre abogado y cliente supone uno de los ejes fundamentales del derecho de defensa debiendo ser por tanto inviolables sus comunicaciones. La única excepción al principio de inviolabilidad del secreto de las comunicaciones viene dada por la existencia de una razonable sospecha de asesoramiento en materia de blanqueo de capitales en el ámbito financiero o inmobiliario y siempre que no exista un procedimiento judicial en curso. Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) considera que una intervención no consentida de las comunicaciones entre abogado y cliente provocaría la nulidad radical de lo actuado.

un imputado con terceras personas ajenas a su letrado».

En este sentido, el auto establece, respecto al secreto de las comunicaciones, que «los supuestos en que se autorice la intervención de las comunicaciones de un interno con su letrado han de ser sumamente extraordinarios, de modo que el nivel de exigencia indiciaria contra el abogado connivente ha de tener una enjundia y solidez sol idez sin duda notablemente superior a los supuestos de intervención habituales de las comunicaciones de

Mediante Real Decreto 819/ 2010, de 25 de junio junio se crearon y constituyeron 132 juzgados, se constituyeron 2 juzgados y se crearon 16 plazas de Magistrados en Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales correspondientes a la programación del año 2010 y 50 plazas de adscripción territorial.

Con relación a los autos cuestionados, se manifiesta estar «ante una decisiones jurídicas que menoscaban gravemente la relación de secreto profesional entre los letrados y los imputados presos, hasta el extremo de implantar la desconfianza como pauta general en un ámbito en el que, debido a las relaciones de confidencialidad y reserva existentes entre clientes y letrados, la confianza ha de operar como principio fundamental. Si se autoriza la intervención y grabación de las conversaciones… sin que concurra indicio incriminatorio alguno contra éstos, es claro que se genera un clima general de desconfianza que mutila de plano el ejercicio de la profesión y el derecho de defensa».

Constitución de Juzgados y Tribunales programación año 2010

En concreto y en la Comunidad Autónoma de Madrid, se Madrid, se han creado y constituido los siguientes Juzgados:

SEDES JUZGADOS DE NUEVA CREACIÓN – MADRID CAPITAL EN FUNCIONAMIENTO A PARTIR PARTIR DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2010 UBICACIÓN C/ Princesa nº 3 y 5

UBICACIÓN C/ Manuel Tovar nº 6

JDO. 1ª INSTANCIA Nº 97

JDO. DE LO PENAL Nº 33









JDO. DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIV ADMINISTRATIVO O Nº 33 JDO. DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIV ADMINISTRATIVO O Nº 34 JDO. DE LO SOCIAL Nº 41

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La entrada en funcionamiento de los Juzgados el próximo 30 de diciembre de 2010, se fija por Orden JUS/2746/2010, de 15 de octubre, mediante tubre, mediante la que se dispone la fecha de efectividad de 10 plazas de juez de adscripción territorial en Tribunales Superiores de Justicia, 4 plazas de magistrado en Tribunales

Superiores de Justicia, 10 plazas de magistrado en Audiencias Provinciales y la entrada en funcionamiento de 123 juzgados correspondientes a la programación del año 2010. Por el contrario, debe tomarse en consideración en lo relativo a

los partidos judiciales de Madrid Región la Orden JUS/3041/2010, de 17 de noviembre, noviembre, por la que se modifica la Orden JUS/2746/2010, de 15 de octubre, en relación a la fecha de entrada en funcionamiento de unidades judiciales correspondientes a la programación del año 2010.

SEDES JUZGADOS DE NUEVA CREACIÓN – PARTIDOS JUDICIALES EN FUNCIONAMIENTO A PARTIR PARTIR DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2010 JUZGADO FUENLABRADA - JDO. 1ª INSTANCIA Nº 6

ALCALÁ DE HENARES - JDO. DE LO PENAL Nº 5

FUENLABRADA - JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 6

ALCALÁ DE HENARES - JDO. DE LO PENAL Nº 6

ALCORCÓN - JDO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1

ALCOBENDAS - JDO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1

ARANJUEZ - JDO. DE 1ª INSTANCIA IN STANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4

SEDES JUZGADOS DE NUEVA CREACIÓN – PARTIDOS JUDICIALES EN FUNCIONAMIENTO A PARTIR DEL 30 DE ABRIL DE 2011 JUZGADO MÓSTOLES – JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 6

POZUELO DE ALARCÓN – JDO. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4

MÓSTOLES – JDO. DE LO PENAL Nº 6

ALCALÁ DE HENARES – JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 6

NAVALCARNERO – JDO. DE 1ª INSTANCIA NAVALCARNERO E INSTRUCCIÓN Nº 6

TORREJÓN DE ARDOZ – JDO. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 9

GETAFE – JDO. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 8

COLLADO VILLALBA – JDO. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 8

GETAFE – JDO. DE LO PENAL Nº 5

MAJADAHONDA – JDO. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 8


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Observatorio de la Justicia y de los Abogados Programación para la agrupación y traslad trasladoo de diversos juzgado juzgadoss del partido judicial de Madrid. Con objeto de reducir la dispersión de las sedes judiciales existentes, por parte de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la CAM se procederá a la agrupación de las jurisdicciones de lo Social, Civil, Contencioso-Administrativo y Mercantil, de la siguiente manera:

— Jurisdicción Social: sede única en la C/ Princesa núm. 3.

— Jurisdicción Civil: dos sedes: Capitán Haya núm. 66 y Ventura Rodríguez núm. 7.

— Jurisdicción ContenciosoAdministrativa: contará con dos sedes: Gran Vía núm. 52 y C/ Princesa núm. 3.

La Dirección General de Justicia, en coordinación con el Decanato de los Juzgados de Madrid, ha dispuesto según comunicación recibida en nuestro Colegio, ajustándose al calendario de señalamientos de cada uno de los Juzgados afectados el siguiente orden y fechas previstas de traslados:

— Jurisdicción Mercantil: dos sedes: Gran Vía núm. 52 y C/ Princesa núm. 3.

Juzgados de Primera Instancia Instancia TRASLADOS DE JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID CAPITA CAPITALL A NUEVA SEDE ( C/ PRINCESA, 3 y 5 )

SEMANA DE PREPARA PREPARACIÓN CIÓN DEL TRASLADO EN LOS JUZGADOS

FECHA DEL TRASLADO

Nº

Dirección Actual

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C/ Orense, 22

Del 10 al 14 de enero de 2011

13 de enero de 2011

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C/ Orense, 22


12 de enero de 2011

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C/ Orense, 22


14 de enero de 2011

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C/ Manuel Tovar nº 6 - A

Dell 13 De 13 al al 17 17 de de dic dicie iemb mbre re de 20 2010 10

17 de di dici ciem embr bree de de 201 2010 0

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Dell 13 De 13 al al 17 17 de de dic dicie iemb mbre re de 20 2010 10


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Dell 13 al 17 de di De dici ciem embr bree de de 2010 2010

20 de di dici ciem embr bree de de 2010 2010

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14 de di dici ciem embr bree de de 2010 2010

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C/ Princesa nº 31


17 de enero de 2011

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C/ Princesa nº 31


18 de enero de 2011

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C/ Princesa nº 31


21 de enero de 2011

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TRASLADOS DE JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID CAPITAL CAPITAL A NUEVA SEDE ( C/ VENTURA RODRÍGUEZ, 7 )


FECHA DEL TRASLADO

Nº

Dirección Actual

50 A 51

C/ Maudes, 51

Pendi dieente co confirmación fechas

15 de octub ubrre de 2011

52

Paseo de la Castellana, 257



53 A 64

C/ María de Molina, 42



77




81 A 84

Paseo de la Castellana, 257



86




92

C/ Maudes, 51



96

C/ Maudes, 51



Juzgados de lo Mercantil TRASLADOS DE JUZGADOS DE LO MERCANTIL DE MADRID CAPITAL A NUEVA SEDE ( C/ PRINCESA, 3 y 5 )


FECHA DEL TRASLADO

Nº

Dirección Actual

8

Avda. de Filipinas, 50

Del 31 de enero al 4 de febrero de 2011

2 de febrero de 2011

9



31 de enero de 2011

10

C/ Vicente Muzas, 13



11




12





51

Observatorio de la Justicia y de los Abogados Juzgados de lo Contencioso Administrativo Administrativo TRASLADOS DE JUZGADOS DE LO LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIV ADMINISTRATIVO O DE MADRID CAPITAL CAPITAL A NUEVA SEDE (C/ PRINCESA, 3 y 5)


FECHA DEL TRASLADO

Nº

Dirección Actual

28

C/ Gral. Martínez Campos, 27


26 de enero de 2011

29

C/ Gral. Martínez Campos, 27


27 de enero de 2011

30



24 de enero de 2011

31


Del 24 al al 28 28 de enero de 2011

28 de enero de 2011

32

C/ Princesa, 31


24 de enero de 2011

Juzgados de lo Social TRASLADOS DE JUZGADOS DE LO SOCIAL DE MADRID CAPITAL CAPITAL A NUEVA SEDE (C/ PRINCESA, 3 y 5)

FECHA DEL TRASLADO

Nº

Dirección Actual

1 A 21

C/ Hernani, 51

Del 16 al 20 de mayo de 2011

Pendiente confirmación fecha

22

C/ Orense, 22

Del 4 al 15 de abril de 2011


23 A 25

C/ Hernani, 51



26 A 30

C/ Orense, 22



31 A 35

C/ Hernani, 51



36 A 40

C/ Orense, 22



Traslado de la sede de los Registros de la Propiedad de Madrid. Según información facilitada por el Colegio de Registradores de la

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Propiedad y Mercantiles de España del 22 de noviembre al 9 de diciembre de 2010 todos los Registros de la Propiedad de Madrid se traslada-

rán a su Nueva Sede situada en la C/ Alcalá nº 540.


N NOVEDADES

JU J URISPRUDENCIALES Y LEGISLATIVAS Coordinador

Grupos de Trabajo Procesal del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid En colaboración con la Editorial LA LEY

N OVEDADES JURISPRUDENCIALES INTERNACIONAL No conformidad con la normativa comunitaria de la aplicación indiscriminada del canon por copia privada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de octubre de 2010, en el asunto c-467/08, en el procedimiento entre Padawan, S. L. y LA SGAE, relativo al canon por copia privada. El Tribunal se pronuncia contra el canon digital español declarando que «la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29».


Competencia, reconocimiento reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental en litigios sobre derecho de custodia Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2010 en el asunto c-296/10, Purrucker. El Tribunal de Justicia, responde a una cuestión pre judicial, en relación con el artículo 19.2 del Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que dispone que en el supuesto de que se presenten demandas relativas a la responsabilidad parental sobre un menor que tengan el mismo objeto y la misma causa ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados Miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiera presentado la segunda demanda debe suspender de oficio el procedimiento hasta que no se

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Juri risp spru rude denc ncia iale less y Le Legi gisl slat ativ ivas as Novedades. Ju establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.

Denegación de indemnización a absuelto tras estar en prisión provisional al no quedar acreditada en la sentencia absolutoria su no participación en los hechos Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de julio de 2010 en el asunto Tendam c. España (Demanda Núm. 25720/05) El Tribunal Europeo constata una vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 6 § 2 del Convenio Europeo para la protección y salvaguarda de los derechos humanos y libertades fundamentales. Las autoridades internas españolas denegaron la solicitud de indemnización del demandante por haber estado en prisión provisional siendo posteriormente absuelto, basándose en que el demandante había sido absuelto en apelación por ausencia de pruebas de cargo suficientes y no por la inexistencia objetiva o subjetiva del hecho delictivo.

Caso Lasa y Zabala: parcialidad del proceso, violación del principio de presunción de inocencia y del derecho de defensa Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de noviembre de 2010 en el asunto Vaquero Hernández y otros c. España (Demandas núms. 1883/03, 2723/03 y 4058/03) El Tribunal rechaza el recurso interpuesto por cinco condenados por el Tribunal Supremo por la detención ilegal y el asesinato de los dos presuntos etarras Lasa y Zabala. El Tribunal estima que no hubo violación del Convenio y declara que en ciertas circunstancias las autoridades judiciales judicial es pueden recurrir a pruebas obtenida obtenidass durante la instrucción siempre que sean corroboradas por otras pruebas, como en este caso, en el que además las decisiones judiciales internas estuvieron ampliamente motivadas.

JURISDICCIÓN CIVIL ARRENDAMIENTOS URBANOS. Acción de actualización de la renta. Contrato anterior 56

al 9 de mayo de 1985. Improcedencia de la actualización pretendida. Sentencia del Tribunal Supremo 550/2010, de 15 de septiembre Se declara como doctrina jurisprudencial, en interpretación de la Disposición Transitoria Segunda, apartado D) 11, de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 11 de noviembre de 1994, la de que la procedencia o no de la actualización de la renta correspondiente a contratos de inquilinato sobre vivienda, anteriores al 9 de mayo de 1985, se determina tras el requerimiento al efecto del arrendador teniendo en cuenta las circunstancias económicas vigentes en ese momento en relación con la acreditación de ingresos que exige la ley al arrendatar io; siendo así que, establecida la procedencia o improcedencia de la actualización —que es única, aunque su definitiva implantación se haga gradualmente— las posteriores alteraciones en los ingresos de las personas que habiten la vivienda no modifican la situación ya creada con c on carácter definitivo.

PROPIEDAD HORIZONTAL. Obligación de retirar el cerramiento de la terraza. Doctrina jurisprudencial. Ausencia de consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios. Sentencia del Tribunal Supremo 413/2010, de 7 de julio Se declara como doctrina jurisprudencial que no es válido que los Estatutos de la Comunidad puedan autorizar genéricamente la realización de obras en las terrazas de los pisos destinados a vivienda que supongan la alteración de elementos comunes, sin perjuicio de que, como permite el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, tal prohibición pueda cesar por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios.

PENSIÓN COMPENSATORIA. FIJACIÓN CON CARÁCTER VITALICIO. Sentencia del Tribunal Supremo 590/2010, de 29 de septiembre Las sentencias de Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, y de 28 de abril de 2005, admiten el establecimiento de una limitación temporal de la pensión compensatoria pero exigiendo que «constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye su finalidad». Debe finalidad». Debe constar una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequi-


Novedades jurisprudenciales

librio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. En este caso específico se valora la imposibilidad de que la actora pueda obtener en un plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente, dadas sus condiciones subjetivas, y en particular, su edad (49 años), la situación de invalidez reconocida como consecuencia de una minusvalía del 33%, su falta de experiencia profesional continuada, y la ausencia de cualificación, las cuales en conjunto le sirven para formar la convicción de que la función de compensar el desequilibrio que corresponde a la pensión compensatoria, solo puede entenderse cumplida fijándola con carácter vitalicio.

La aplicación de la doctrina que entiende precluida la posibilidad de plantear excepciones en la vista del verbal que no se plantearon en la oposición del monitorio no constituye error judicial. Sentencia del Tribunal Supremo 506/2010, de 23 de julio Como razona la resolución contra la que se dirige la demanda de error judicial, la doctrina que aquella aplica considerando precluida la posibilidad de formular excepciones en la vista del juicio verbal que no hayan sido hechas valer en el escrito de oposición a la petición de proceso monitorio ha sido mantenida por diversas Audiencias Provinciales, por lo que no puede considerarse manifiestamente errónea.

Responsabilidad personal del firmante de un pagaré Sentencia del Tribunal Supremo 350/2010, de 9 de junio El Tribunal Supremo fija la doctrina de que el firmante de un pagaré queda obligado en nombre propio si no hace constar el poder o representación con que actúa o, al menos, la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa, dado que resulta imposible deducir de las menciones del pagaré que actúa como representante o apoderado de una sociedad o entidad aunque ostente esta condición respecto de una o varias.

RECURSO DE APELACIÓN. Omisión del traslado de sus copias a los demás procuradores personados. Sentencia del Tribunal Supremo 587/2010 de 29 de septiembre | Número 5 | enero-marzo 2011

Al analizar la grave sanción que impone el art. 277 de la L.E.C., el Tribunal Supremo concluye que, sí el escrito se presenta dentro de plazo (y no en las últimas horas de finalización del mismo), el órgano jurisdiccional debe advertir la falta y otorgar la posibilidad de subsanar. No obstante, tras la lectura íntegra de la Sentencia se observa como reproduce premisas ya establecidas por anteriores Sentencias y determina que sólo pueden subsanarse los actos defectuosos, y no la omisión de los mismos. En términos generales parece que el efecto es la inadmisión del escrito, pero hay que valorar si el órgano jurisdiccional advierte la falta en un plazo razonable posibilitando así la subsanación dentro de plazo.

JURISDICCIÓN PENAL Prescripción del delito: Apartamiento consciente por parte de los órganos judiciales de la doctrina reiterada (SSTC 63/2005 y 29/2008) y conocida del Tribunal Constitucional, habiéndose aplicado la interpretación dada por el Tribunal Supremo. Voto Particular. Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2010, de 4 de octubre El Tribunal Constitucional ha considerado que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva (art 24.1 CE) ya que la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prescripción llevaba a la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la consiguiente apreciación de la causa extintiva de la responsabilidad penal. El Tribunal Supremo es, ciertamente, el órgano superior en todos los órdenes, «salvo «salvo en materia de garantías constitucionales» (art. cionales» (art. 123 CE). Dicha materia y, en concreto, la definición del contenido y alcance de los derechos fundamentales corresponde en último término, a través de los diversos procesos constitucionales, al Tribunal Constitucional, cuya doctrina han de respetar todos los órganos jurisdiccionales. A esa lógica responden las previsiones del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), cuando establece que todos los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y reglamento reglamentoss «según «según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos», procesos» , y del art. 7.2 LOPJ cuando establece que los derechos fundamentales enunciados en el art. 53.2 CE vinculan a los Jueces y Tribunales Tribunales“de “de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido” » (STC 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 4).

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Juri risp spru rude denc ncia iale less y Le Legi gisl slat ativ ivas as Novedades. Ju Desestimación del recurso contra la subsanación de defectos del escrito de acusación formulado, consistentes en mezclar la descripción de los hechos con múltiples valoraciones. Voto particular. Auto del Tribuna Tribunall Supremo de 28 de julio de 2010 Se considera que la concesión de un plazo para subsanar es consecuencia de una interpretación constitucional del proceso penal. Así, la STC 147/97, de 16 de septiembre,, advertía que septiembre que «el «el derecho a la tutela judicial impide la clausura de un procedimiento por defectos que puedan subsanarse, sin perjuicio de otros derechos o intereses igualmente legítimos y obliga al órgano judicial a rechazar toda interpretación formalista y des proporcionada de los presupuestos procesales que le conduzca a negar el acceso a la jurisdicción, debiendo, en su lugar, utilizar aquella que resulte ser la más favorable al ejercicio del derecho a la tutela judicial, concediendo a la parte la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones omisiones procesales que sean sussusceptibles de subsanación». La STC 130/1998, de 16 de junio, refuerza junio, refuerza el argumento, anteriormente expuesto.

Delito de lesiones. Condena en aplicación de un precepto legal que no dispensa un trato discriminatorio al hombre frente a la mujer (STC 41/2010). Voto Particular Sentencia del Tribunal Constitucional 52/2010, de 4 de octubre El Tribunal Constitucional considera que no se vulneró el derecho a la igualdad, de conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal, la norma aplicada no vulnera ni el principio general de igualdad ni la prohibición general de discriminación consagrada en el artículo 14 CE. En la STC 41/2010, de 22 de julio, FJ 9 (en el mismo sentido, STC 45/2010, de 28 de julio, FJ 4), afirman que la diferencia punitiva establecida en el art. 148.4 CP respecto del tipo básico de lesiones no n o genera como consecuencia un «desequilibrio patente y excesivo o irrazonable» del tratamiento penal contemplado en ambos supuestos.

Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías: condena fundada en las declaraciones de las víctimas, plasmadas en las denuncias, que no fueron ratificadas r atificadas y se aportaron al juicio sin contradicción 58

Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2010, de 4 de octubre La sentencia destaca como regla esencial en el desarrollo del proceso, la necesidad de contradicción, recogiendo la tesis del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que establece que el derecho de defensa se restringe cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario.

JURISDICCIÓN SOCIAL CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. Posible vulneración del derecho de libertad sindical, con relación al derecho de negociación colectiva con relación a los artículos 22,4 y 25 de la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en redacción dada por el RDL 8/2010, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Auto de la Audiencia Nacional de 28 de octubre de 2010 La reducción por Decreto Ley en un 5% de las retribuciones del personal laboral puede suponer una clara afectación de los derechos fundamentales de libertad sindical y negociación negociac ión colectiva, colect iva, al vaciar de contenido la fuerza fuer za vinculante del convenio colectivo.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE EMPRERESPONSABILIDAD SA SUCESORA POR DEUDAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL CONTRAÍDAS POR LA EMPRESA SUCEDIDA. Vulneración del derecho a la tutela judicial. Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 2010 Resoluciones judiciales que impiden el acceso a la jurisdicción de determinadas pretensiones de la empresa sucesora por considerar que no podían pronunciarse sobre determinadas cuestiones al haber devenido firmes y consentidas, por no haber sido impugnadas en tiempo y forma por quien tenía la consideración de deudor principal.


Novedades jurisprudenciales

PENSIÓN DE VIUDEDAD. CONVIVENCIA MARITAL RI TAL CON EL CAUSANTE. Matrimonio posterior. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2010 Se contempla la situación de una persona que, a la muerte del causante (derivada de enfermedad común no sobrevenida tras el vínculo conyugal), llevaba casada con él menos de un año, pero ha convivido durante más de dos. No se considera preciso acreditar dicha convivencia mediante inscripción en un registro público como pareja de hecho o mediante formalización de documentos público.

Prestación de maternidad a favor de la madre adoptiva, casada con la madre biológica, cuando previamente ha habido convivencia entre adoptante y adoptada. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 20010 La Sentencia examina los requisitos que establece la normativa reguladora de la prestación por maternidad, tanto el Estatuto de los Trabajadores (art. 48) como la Ley General de la Seguridad Social (art. 133) para concluir que el hecho de la convivencia previa no obsta a la concesión de la prestación.

JURISDICCIÓN CONTE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO� NCIOSO�ADMI� ADMI� NISTRATIVA La Administración sancionadora no puede exigir al titular de un vehículo identificar al conductor requiriéndole más datos que los exigidos por la Ley. Sentencia del Tribunal Constitucional 36/2010, de 19 de julio El Tribunal Constitucional conviene que existe identidad entre el supuesto que analiza con el ya resuelto en la Sentencia 54/2008, de 14 de abril. En ambos casos, en el origen del asunto se encuentra una denuncia por estacionamiento indebido, la identificación del conductor infractor por parte del titular del vehículo denunciado, la condición de extran jero del infra infractor, ctor, la no acredi acreditació tación, n, por por parte del titula titularr del del vehículo, de la efectiva estancia del infractor en España en la fecha de la denuncia y la apertura por parte de la Administración de un expediente sancionador, al amparo de lo dispuesto en el art. 72.3 LSV, que concluyó con la sanción del titular del vehículo por la comisión de una infracción


consistente en el incumplimiento del deber de identificación. Por tanto, la solución al tema planteado también ha de ser la misma: la Administración sancionadora no puede exigir más circunstancias de identificación del conductor que las establecidas en el artículo 72.3 LSV.

Pensión vitalicia a un niño nacido con síndrome de Down por error en el diagnóstico prenatal. Condena a la Administración sanitaria al abono de 1.500 euros mensuales. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2010 Error en la prueba de amniocentesis practicada a una gestante. Ésta, es informada equivocadamente de la normalidad cromosómica del feto. Como consecuencia, finalmente nace un niño con síndrome de Down, privando a los padres de decidir entre tener a su hijo o la interrupción voluntaria del embarazo. El Tribunal Supremo, declara la necesidad de indemnizar, además de los daños morales, los puramente económicos, dado el mayor coste de criar a un hijo con dicha patología, estableciendo una cantidad mensual vitalicia a favor del hijo revalorizable de acuerdo acuerd o con el IPC (además de la indemnización única a favor de los progenitores), al determinar que existe nexo causal entre el error y el daño daño económico económico determ determinado inado por aquel aquel mayor mayor coste. coste.

Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por leyes inconstitucionales. Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad, declarado inconstitucional. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 A partir de la declaración de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional del Real Decreto-ley 5/2000, de 24 de mayo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo reitera la jurisprudencia jurispr udencia de la respons responsabilidad abilidad patrimo patrimonial nial del Estado Estado legislador: «el «el título de imputación de la responsabilidad responsabili dad patrimonial del Estado legislador lo es la posterior declaración de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley cuya aplicación irrogó el perjuicio, debe imponerse como re gla general general o de principio principio la afirmac afirmación ión o reconoci reconocimiento miento de de la antijuridicidad de éste, pues si tiene su origen en esa actuaactu ación antijurídica de aquél, constatada por dicha declaración, sólo circunstancias circunstancias singulares, singulares, de clara y relevante entidad, podrían, como hipótesis no descartable, llegar a explicar y justificar justific ar una afirmac afirmación ión contraria, contraria, que aseverara aseverara que el per judicado tuviera el deber deber jurídico jurídico de soportar soportar el daño (…)».

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Juri risp spru rude denc ncia iale less y Le Legi gisl slat ativ ivas as Novedades. Ju El depósito de las bolsas de basura en contenedores públicos y el derecho a la intimidad. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 17 de junio de 2010 El Tribunal Superior de Justicia de Madrid analiza en este caso el derecho a la intimidad de las personas que

depositan en las bolsas de basura sus desechos para entregarlos a la Administración o a un gestor autorizado o registrado, para su posterior reciclado o valoración y concluye que estos ciudadanos pierden el derecho de propiedad sobre esos desechos, y que el destino de la bolsa de basura es ser abierto para reciclar, valorizar o eliminar su contenido.

N OVEDADES LEGISLATIVAS NORMATIVA EUROPEA • Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales (DOUE 26 Octubre 2010) . • Directiva 2010/88/UE DEL CONSEJO de 7 de diciembre de 2010 por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, en lo que se refiere a la duración de la obligación de respetar un tipo normal mínimo (DOUE 10 Diciembre 2010).

LEYES ORGÁNICAS • Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE 5 Noviembre 2010).

LEYES • Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos (BOE 6 Agosto 2010). • Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 18 Septiembre 2010).

REALES DECRETOS LEYES • Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo (BOE 3 Diciembre 2010).

REALES DECRETOS • Real Decreto 1000/2010, de 5 de d e agosto, sobre visado colegial obligatorio (BOE 6 Agosto 2010). • Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de

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16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre (BOE 24 Septiembre 2010). • Real Decreto 1203/2010, de 24 de septiembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia y se modifica el Real Decreto 869/2010, de 2 de julio, juli o, por el que se mod modific ificaa el el Real Real Dec Decreto reto 495/ 495/201 2010, 0, de 30 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales (BOE 25 Septiembre 2010). • Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (BOE 16 Noviembre 2010).

ÓRDENES • Orden JUS/2871/2010, de 2 de noviembre, por la que se determinan los requisitos y condiciones para tramitar por vía telemática las solicitudes de los certificados de antecedentes penales (BOE 9 Noviembre 2010). • Orden INT/3022/2010, de 23 de noviembre, por la que se regula el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (BOE 25 Noviembre 2010). • Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada (BOE 11 Diciembre 2010).

INSTRUCCIONES Y RESOLUCIONES DE LA DGRN • Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (BOE 7 Octubre 2010). • Resolución de 1 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que realiza interpretación del artículo 12.2 de la Ley Hipotecaria. (BOE 8 Noviembre 2010).


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N NOTICIAS Coordinadora Luisa JAÉN

Prensa del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

OTICIAS DEL COLEGIO N La Junta general ordinaria del Colegio de Abogados de Madrid aprueba el presupuesto para 2011 Para el próximo ejercicio se espera un incremento del 5,2% en el número de colegiados El Colegio de abogados de Madrid celebró su Junta General Ordinaria, cuyo punto principal del Orden del Día fue la aprobación de su presupuesto para el año 2011, que alcanza los 51 millones de euros, lo que supone un incremento del 3,7% respecto al año anterior. Este presupuesto permite mantener una política de mejora continua de los servicios que presta el Colegio a la sociedad, con una necesaria contención del gasto.

Este presupuesto permite mantener una política de mejora continua de los servicios que presta el Colegio a la sociedad, con una necesaria contención del gasto

En otro orden de cosas, el decano del Colegio de Abogados, Antonio Hernández-Gil, informó a los colegiados asistentes sobre los dos proyectos de mayor calado que afrontará la institución en el próximo ejercicio. En primer lugar presentó un proyecto para la transformación del Servicio Médico del Colegio en una Mutua de Seguros de Prima Fija en aras a dotarlo de un marco jurídico y económico adecuado, ampliar su mercado objetivo y mejorar su estructura organizativa. Asimismo se refirió a la reforma estatutaria del Colegio de Abogados en cumplimiento del compromiso adquirido por la Junta de Gobierno para ser


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Noticias llevado a cabo durante el presente mandato, con el objetivo, entre otros, de facilitar una mayor participación de los colegiados y mejorar las vías de comunicación con la Junta de Gobierno. Diversos colegiados presentaron algunas proposiciones sobre Turno de Oficio, que fueron convenientemente debatidas. Entre ellas, la competencia del ejercicio de la abogacía para personas adscritas a la función pública, o distintos asuntos referidos a la materia de extranjería.

La Corte de Arbitraje del Colegio rindió homenaje a Bernardo Cremades con la presentación de la obra Liber Amicorum La Corte de Arbitraje del ICAM quiso rendir homenaje a Bernardo Cremades, prestigioso abogado altamente reconocido en el ámbito internacional del arbitraje, y presentó en el Colegio el libro editado por LA LEY, Liber Amicorum. De izquierda a derecha: Miguel Ángel Fernández-Ballesteros; Bernardo Cremades; Rosalina Díaz Valcarcel; Antonio Hernández-Gil; José María Alonso Puig y David Arias Lozano.

Intervinieron, además del decano, Antonio Hernández-G Intervinieron, Hernández-Gilil Álvarez-Cienfuegos, quien moderó y cerró el acto; David Arias Lozano y Miguel Ángel Fernández-Ballesteros, abogados y autores del libro-homenaje; Rosalina Díaz Valcarcel, directora general de Wolters Kluwer España y José María Alonso Puig, presidente de la Corte de Arbitraje del ICAM. El Club Español del Arbitraje decidió realizar un testimonio de reconocimiento a la dilatada trayectoria de Bernardo Cremades mediante la publicación de este libro que recoge las aportaciones de más de setenta expertos en la materia.

Convenio con el Ayuntamiento de Madrid para reforzar el Servicio de Orientación Jurídica en materia de extranjería

El decano Hernández-Gil y Concepción Dancausa en un momento de la firma.

El decano del Colegio, Antonio Hernández-Gil firmó con la delegada de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid, Concepción Dancausa, la ampliación de un convenio ya existente para incrementar las prestaciones del Servicio de Orientación Jurídica en materia de d e extranjería y para supuestos de racismo, xenofobia, homofobia y transfobia, entre las que se encuentra la ampliación del horario, que permitirá eliminar las listas de espera y solucionar las consultas en unos plazos de tiempo más reducidos. Este servicio que prestan los letrados del Colegio en los Centros Municipales de Servicios Sociales de los 21 distritos madrileños, está dir igido a cualquier vecino que precise asesoramiento en materia de extranjería o para supuestos de discriminación e intolerancia por motivos de raza u orientación sexual.

Presentación del libro «Normativa comentada de prevención del blanqueo de capitales» El pasado 11 de noviembre tuvo lugar, en el salón de actos del Colegio, la presentación de la obra «Normativa comentada de prevención del blanqueo de capitales», en la que participaron además del decano Antonio HernándezGil, Antonio Ojeda, presidente del Consejo General del Notariado; Juan Antonio Aliaga, autor de la obra y Alberto Larrondo, director general de LA LEY, empresa editora del libro.

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Noticias

Abrió y cerró el acto el decano del Colegio, Antonio Hernández-Gil, quien señaló la necesaria adaptación de los juristas a las nuevas necesidades legales en materia de seguridad, manifestando que qu e la profesión y el propio paradigma del Derecho están en permanente transformación.

De izquierda a derecha: Juan Antonio Aliaga; Antonio Ojeda; Antonio HernándezGil; Juan Manuel Vega y Alberto Larrondo.

España es hoy un país líder en materia de prevención de blanqueo de capitales pues contamos con una legislación avanzada que está abriendo camino y sirviendo de ejemplo a otros países

El decano Hernández-Gil añadió que «la prevención del blanqueo es una pieza clave para delimitar la función del abogado al redefinir el equilibrio seguridad versus privacidad; transparencia versus confidencialidad; obligaciones del abogado frente a la sociedad y frente al cliente. Esto es la esencia de nuestra profesión», dijo, y «la subordinación del abogado al valor de la justicia y al interés social son cuestiones que debemos tener siempre presentes». Para Antonio Ojeda, presidente del Consejo General del Notariado, este libro va a ser una obra fundamental que todo operador jurídico y económico debería consultar con cierta frecuencia ya que «los que pretenden eludir el cumplimiento de la legislación vigente buscan constantemente fórmulas nuevas que los profesionales del derecho y los economistas tenemos que saber detectar y prevenir para evitar la comisión de delitos». Juan Antonio Aliaga, autor del libro, manifestó que «España es hoy un país líder en materia de prevención de blanqueo de capitales pues contamos con una legislación avanzada que está abriendo camino y sirviendo de ejemplo a otros países». Por su parte Alberto Larrondo, director general de LA LEY, explicó que en su editorial tomaron la decisión de publicar este título por la calidad del autor y por la absoluta actualidad del tema al haberse publicado la obra sólo cinco cin co meses después de aprobada la ley.

La Federación Europea de Abogados reunida en Madrid denunció la vulneración de derechos reconocidos El Colegio de Abogados de Madrid fue el anfitrión de un importante congreso en el que la Federación que agrupa a más de 873.000 abogados de toda Europa trató de definir las líneas maestras por las que se regirá el mundo de la abogacía en los próximos años. En palabras de su presidente Mirko Rôs, en intervención compartida con el decano del Colegio de Abogados de Madrid, Antonio Hernández-Gil, España puede considerarse como el corazón de la abogacía en Europa. Al acto de inauguración del Congreso de la Federación Europea de Abogados acudieron múltiples personalidades del mundo de la justicia española y una nutrida representación r epresentación de abogados de los principales países europeos quienes debatieron sobre los asuntos de mayor actualidad del mundo de la abogacía, tales como la posición de los colegios de abogados ante la vulneración de derechos reconocidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, o la formación especializada de los abogados en el marco europeo. De izquierda a derecha: Mirko Rôs, presidente de FBE; Antonio Hernández-Gil, decano del ICAM y Nazario de Oleaga, decano del Colegio de Abogados de Vizcaya.

En palabras del decano del Colegio de Abogados de Madrid, la misión principal de los colegios de abogados es la de velar por la defensa de los intereses generales de nuestra sociedad; la dignidad del abogado, o el fomento de su formación.


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Noticias Antonio Hernández-Gil defendió el papel de los colegios de abogados como instituciones que apuestan firmemente por la Responsabilidad Social de la Abogacía como parte fundamental de su esencia y aquello que los justifica.

La Mutualidad de la Abogacía alcanza los 3.000 millones de euros de ahorro gestionado La Mutualidad prevé alcanzar una rentabilidad próxima al 5,71% en 2010, lo que permitirá sostener el 5,14% a favor del Plan Universal

Recientemente la Mutualidad de la Abogacía ha alcanzado la simbólica cantidad de 3.000 millones de euros de ahorro gestionado gracias a las últimas aportaciones de los mutualistas al Plan Universal y la confianza depositada en la institución por los más de 160.000 asociados. Para la Mutualidad esta cifra marca un hito en su historia, todavía más relevante si se tiene en cuenta que este volumen representa el doble del que tenía antes de iniciar el proyecto del Plan Universal en 2005. La Mutualidad prevé alcanzar una rentabilidad próxima al 5,71% en 2010, lo que permitirá sostener el 5,14% a favor del Plan Universal, ya que el 90% de la rentabilidad se abona directamente a los mutualistas incrementando su saldo de posición de la Mutualidad, y el 10% restante se destina a acciones de solidaridad, principalmente a mejorar las pensiones de los mutualistas pasivos. Siguiendo con la tradicional política de gestión conservadora y con una minimización del riesgo, se han aprovechado las oportunidades que ha ofrecido el mercado en este ejercicio, particularmente en el ámbito de renta fija pública e inmuebles, lo que permite augurar una rentabilidad final del 5, 71% en el conjunto de los activos invertidos. Los activos de renta fija y los inmuebles representan casi el 93% de las inversiones, lo que permite rentabilidades muy estables a largo plazo

El Colegio de Abogados de Madrid y el Colegio Nacional de Abogados de México reactivan su cooperación en favor de los colegiados En una ceremonia celebrada en el Salón de Actos del Tribunal Supremo, el Colegio de Abogados de Madrid y el Colegio Nacional N acional de Abogados de México renovaron su compromiso de colaboración iniciado en 2003. Los decanos de Madrid y México en el momento de la firma del Convenio.

Las dos instituciones desarrollarán actividades comunes y recípr ocas, y colaborarán en el intercambio de información y opinión en los distintos soportes de difusión impresa y digital. Asimismo, a través de este acuerdo, los Colegios establecerán mecanismos para la realización de prácticas profesionales en despachos de México y Madrid, además de facilitar la reciprocidad, integración y solidaridad para el ejercicio profesional de abogados mexicanos en España y Europa, así como españoles en México e Iberoamérica. Por otra parte, se comprometen a fomentar la realización de seminarios y cursos, conjuntamente, en temas de Historia del Derecho, Arbitraje, Comercio internacional y cualquier otro que consideren de interés. En las Webs de ambos Colegios se ha habilitado un espacio para que los colegiados puedan acceder a la información de interés mutuo. Por parte del Colegio de Madrid el nuevo espacio se encuentra dentro del apartado Servicios en la sección de Relaciones Internacionales.

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S SERVICIOS Coordinador J Jaa v ie ierr RI RIV VERA

Gerente del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

H ONORARIOS Los derechos por emisión de dictámenes de honorarios profesionales El art. 45 de nuestros Estatutos establece que los derechos fijados por la Junta de Gobierno por la emisión e misión de dictámenes sobre honorarios profesionales serían abonados, en actuaciones judiciales, por iguales partes por todos los Letrados intervinientes en la tasación de costas. Esta obligación limita sus efectos a la relación entre el Abogado y el Colegio.

Los derechos de los Colegios de Abogados por emisión de dictámenes de honorarios no pueden incluirse en las costas del procedim procedimiento iento aunque nada obsta a que dichos importes puedan ser repercutidos al cliente como gastos a soportar por la parte diferentes a los honorarios

De conformidad con las previsiones de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita, cuando el dictamen de honorarios se realice como consecuencia de una tasación de costas en la que alguna o la totalidad de las partes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, los Abogados que actuaran en el incidente ejercitando la defensa de ciudadanos ciud adanos con aquel derecho reconocido quedarán exentos de abonar el dictamen emitido. La Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo —por todos, autos de 13 y 19 de julio de 2010— ha venido a aplicar el Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Junta General celebrada el día 18 de diciembre de 2006 en lo relativo a que los derechos de los Colegios de Abogados por emisión de dictámenes de honorarios no pueden incluirse en las costas del procedimiento. Nada obsta a que dichos importes puedan ser repercutidos al cliente como gastos a soportar por la parte, diferentes a los honorarios devengados por servicios profesion ales prestados en el marco de una relación contractual libremente convenida, o, eventualmente, solicitada su inclusión en la tasación de costas del proceso.


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Servicios En las reclamaciones de los derechos devengados por emisión de dictámenes de honorarios profesionales aprobados con anterioridad a la Junta de Gobierno de 20 de julio de 2010, el Colegio ha seguido aplicando el criterio del vencimiento que impera en nuestras normas procesales, según el resultado del expediente. Las liquidaciones efectuadas como consecuencia de la emisión de un dictamen de honorarios han sido remitidas junto con los dictámenes a los abogados que hayan de abonarlos. Los cargos en cuenta están regidos por lo dispuesto en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Aplicando el Colegio el plazo de devolución más amplio previsto en el art. 29 de dicha norma, que es el de 13 meses desde la fecha del adeudo o del abono, por ser el más beneficioso para los colegiados. Los importes que serán de aplicación a los dictámenes emitidos según el Acuerdo de Junta de Gobierno de fecha 28 de octubre de 2008 son:

Importe Derechos

DICTÁMENES JUDICIALES

Es plenamente ajustada a Derecho la existencia de unas pautas que se empleen para la emisión de los dictámenes emitidos a requerimiento judicial sobre los honorarios profesionale profesionaless de los Letrados en los supuestos previstos por la Ley 22/2009. Todo ello sin perjuicio de la libertad de pactos que puedan existir entre los abogados y sus clientes

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< 1.800 euros

60,00 €

1.800,01 euros a 2.400,00 euros

90,00 €

2.400,01 euros a 3.000,00 euros

105,00 €

3.000,01 euros a 4.500,00 euros

120,00 €

4.500,01 euros a 6.000,00 euros

135,00 €

6.000,01 euros a 30.050,00 euros

210,00 €

30.050,01 euros a 60.100,00 euros

300,00 €

60.100,01 euros a 150.250,00 euros

450,00 €

más de 150.250 euros

600,00 €

Análisis de las Encuestas de Satisfacción 2010 Del análisis de los resultados obtenidos en la última Encuesta de Satisfacción realizada a los Colegiados, se aprecia la necesidad de aclarar algunos aspectos relacionados con la aplicación de las pautas y Criterios empleados en la emisión a requerimiento judicial de dictámenes sobre honorarios.

Incidencia de la Ley 22/2009 en materia de honorarios profesionales Ante las constantes dudas que ha generado la entrada en vigor de la comúnmente denominada «Ley Ómnibus» (Ley 25/2009, de 22 de diciembre) respecto de la posible existencia de unos baremos orientativos sobre honorarios profesionales, afirmar que es plenamente ajustada a Derecho la existencia de unas pautas que se empleen para la emisión de los dictámenes emitidos a


Honorarios

requerimiento judicial (en virtud de lo establecido en el art. 246.1º y concordantes de la LEC) sobre los honorarios profesionales de los Letrados en los supuestos previstos por la Ley 22/2009. Todo ello sin perjuicio de la libertad de pactos que puedan existir entre los abogados y sus clientes.

Comunicados electrónicos sobre Honorarios

Con el ánimo de dar transparencia a los principios empleados para pronunciarse sobre la corrección de los honorarios figuran publicados en la página Web del ICAM dos Catálogos: el de «Interpretación de Criterios» y el de «Preguntas más frecuentes»

El ICAM viene ofreciendo a sus colegiados la posibilidad de recibir por correo electrónico comunicados de diferentes Departamentos, en los que se informa de las novedades más importantes. El Departamento de Honorarios Profesionales también emite este tipo de comunicaciones, considerando que pueden resultar de gran interés para los colegiados. Para recibirlas, es requisito previo haberse suscrito. La suscripción se realiza de forma muy fácil y rápida, a través de la página Web, accediendo a través del Área Reservada. En la parte izquierda de la pantalla observará un listado en el que figura la expresión «Mis suscripciones» desde donde se accede a la hoja de inscripción.

Actualización de los Criterios Criterios Las pautas que se emplean en la emisión de d e los dictámenes a requerimiento judicial fueron recopiladas y aprobadas por Acuerdo de la Junta de Gobierno del ICAM en el año 2001. Desde entonces se han producido diferentes modificaciones legislativas, se han creado nuevos procedimientos, etc. Con el ánimo de dar transparencia a los principios empleados para pronunciarse sobre la corrección de los honorarios figuran publicados en la página Web del ICAM dos Catálogos: el de «interpretación de Criterios» y el de «Preguntas más frecuentes», en los que se van incorporando, además de las aclaraciones sobre los criterios existentes, las pautas que se emplean ante los nuevos procedimientos judiciales. Finalmente, decir que el Departamento de Honorarios admite —y agradece— las sugerencias sobre los criterios, que se pueden remitir a la dirección [email protected],, indicando en el Asunto: SUGERENCIAS. [email protected]

Mediación sobre honorarios profesionales Según se desprende de la encuesta, parece necesario dar a conocer la existencia del Servicio de Mediación sobre Honorarios Profesionales, creado por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 28 de octubre de 2008. Puede solicitar la intervención de dicho Servicio cualquiera de las partes, mediante un Escrito sencillo presentado por Registro General, dirigido al Servicio de Mediación del ICAM, en el que se hagan constar los datos de las dos partes, así como el objeto de la controversia. Si la otra parte accede a someterse a la Mediación, se designa a un Letrado-mediador que mantendrá una o varias reuniones en la sede de esta Corporación para intentar que las partes alcancen un acuerdo. De esta reunión se levantará un acta conteniendo los términos del concierto, o señalando que se ha intentado sin efecto. Para ampliar la información sobre este Servicio, pueden contactar a través de centralita (91 435 78 10, extensión 861).


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Servicios

T URNO DE OFICIO Dictámenes psicológicos gratuitos para los beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita A través del convenio de colaboración suscrito entre el Colegio y la Universidad Complutense de Madrid, que data ya del año 1999, los abogados de turno de oficio pueden solicitar para los beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, la realización de informes periciales psicológicos para su aportación en los procedimientos judiciales.

Los licenciados en Psicología que forman parte del postgrado «Máster en Psicología Clínica, Legal y Forense» Forense» dentro dentro de su formación práctica elaboran los dictámenes solicitados, ratificándolos en juicio si fuere necesario

Los licenciados en Psicología que forman parte del postgrado «Máster en Psicología Clínica, Legal y Forense» de la Universidad Complutense de Madrid, dentro de su formación práctica elaboran los dictámenes solicitados, ratificándolos en juicio si fuere necesario, colaborando también con los abogados en tareas de orientación psicológica, todo ello de forma gratuita. Estos dictámenes pueden aplicarse en distintos órdenes jurisdiccionales: Penal, en referencia tanto a adultos como a menores (valoración de imputabilidad, personalidad y estado mental, valoración de peligrosidad, secuelas psíquicas en víctimas, credibilidad del testimonio, etc.); Civil (idoneidad para ostentar la guarda y custodia, incapacitaciones, tutelas, etc.); Laboral (acoso laboral, incapacidades, etc.). Para solicitar información y, en su caso, elaboración de los dictámenes los abogados deben dirigirse a la dirección del Máster en Psicología Clínica, Legal y Forense Fore nse en el teléfono: te léfono: 913943128 o por e-mail: [email protected] [email protected].. La persona de contacto es Doña Elena Peña.

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