EGACAL - BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DE GRADO DEL CNM.pdf

PRESENTACIÓN La Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL pone a disposición de la abogacía peruana el presente texto Balotario Desarrollado para el Examen del CNM –en 1115 preguntas y respuestas–. En una labor conjunta con nuestro equipo de analistas e investigadores (Carlos Aguila Grados, Josué Morales Cerna, Leslie Fajardo Florián, Enrique Palomino Gutiérrez, Jorge Valeriano Flores, David Misari Torpoco, Aníbal Barrenechea Santillán) hemos realizado una transformación de nuestra inicial Enciclopedia Jurídica y realizando la actualización y adecuación al balotario del CNM, entregamos como resultado la obra que tiene entre manos. Por ello se han desarrollado todas las especialidades y la temática requeridas por el ente evaluador: -

Teoría General del Derecho Teoría General del Proceso Derechos Humanos Derecho Constitucional Derecho Procesal Constitucional Derecho Administrativo Derecho Procesal Administrativo Derecho Administrativo Derecho Civil Derecho Procesal Civil Derecho Laboral Derecho Procesal Laboral Derecho Penal Derecho Procesal penal Derecho Ambiental Derecho Comercial Derecho Tributario Derecho Procesal Tributario Razonamiento Verbal

Su novedosa estructura y composición permite una fácil preparación y un aprendizaje significativo para afrontar con éxito la evaluación de suficiencia académica para todos los que aspiran a ejercer la magistratura. Partiendo de una explicación elemental ante una pregunta sencilla, hasta llegar a una respuesta para una interrogante difícil de discernir, el libro desarrolla de manera paulatina toda una serie de recursos estilísticos para lograr su propósito de “enseñar con pocas palabras”. Tal es, en ese sentido, su propuesta pedagógica, que encierra dentro de sí una estructura inédita en su confección. Balotario Desarrollado para el Examen del CNM –en 1115 preguntas y respuestas– marca el inicio de una renovada labor de difusión educativo-jurídica que EGACAL ha iniciado este año 2010. De hecho, su salida al mercado editorial lo convierte en el preludio de una serie de sucesivas actividades académicas que tienen por finalidad llenar un vacío pedagógico tanto en el ambiente jurídico profesional como el universitario. Este esfuerzo verá recompensado su propósito no sólo con el simple favor de su preferencia por aquellos que integran el universo jurídico, sino también, y muy especialmente, con el reconocimiento de su calidad didáctica en un esfuerzo más de nuestra institución por ser fiel a su slogan “Damos valor a tu vida profesional”.

Mg. Ana Calderón Sumarriva – Mg. Guido Aguila Grados Directores de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

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01. ¿Qué entendemos por el vocablo “Derecho”? ¿Cuál es la causa fundamental de su origen? Cualquier persona con dos o más años de estudios en una Facultad de Derecho sabrá reconocer una ley en cuanto la vea, pero le será difícil encontrar una definición para describir la naturaleza esencial del Derecho. Y la razón es simple: el vocablo “Derecho” es un término afectado de polisemia, es decir, de pluralidad de significados que tienen esa particularidad de que no pueden sintetizarse en uno sólo sin traer como resultado una compleja y colosal abstracción para muchos filósofos y juristas. Pero no obstante esta dificultad, intuitivamente sabemos que el Derecho puede manifestarse en objetos físicos o en acciones físicas (por ejemplo, una ley o el acto de un policía al detener a un malhechor). Históricamente es imposible precisar cuando y qué lugar se originó el vocablo “Derecho”. Probablemente muchos creerán que se originó en Roma, lo cual no es incorrecto puesto que lo que se creó allí fue la manera de utilizarlo como regulador de las leyes para la sociedad. También se crearon en Roma diversas instituciones jurídicas, entre ellas el senado, el digesto, etc., que tuvieron como finalidad impartir justicia. En general, cuando recurrimos a la etimología del término Derecho, estamos dando a entender que tiene su origen en la India. Así, deriva de la voz en sánscrito “iu”, cuyo significado es “ligar”, “unir”, “vincular”, “constreñir”. Con el tiempo se realizaron numerosos estudios e investigaciones sobre la etimología del término Derecho, los cuales dieron como resultado acepciones más específicas. Estas investigaciones establecieron que la voz en latín ius proviene de la raíz griega 'LNDLRQ (dikaión), del cual parte la voz latina directum, que corresponde al verbo dirigere, cuyo significado es “dirigir”. Este verbo indica un “orden rector en las cosas”. Fueron los romanos que emplearon el término ius, pues la voz “Derecho” se usaba para referirse a lo que hoy entendemos como “acción procesal” (directa actio). ULPIANO consideró, por ejemplo, que ius deriva de iustitia, pues para los filólogos el término justicia deriva de ius. Para otros estudiosos, la voz iu deriva de iove (Jove), siendo Jovis el nombre del dios griego Júpiter, gobernador y ordenador del universo. Otros lingüistas creen que proviene de la voz jubeo, que significa “mandar”, o de juvo (proteger) o de junga, (“unir” o “uncir”). Es por lo antes expuesto que la raíz sánscrita de ius es iu, equivalente a “vínculo”, “unión” o “ligadura”, y la raíz védica yos, cuyo significado es “santo”, “puro” “verdadero”, “celestial”. No obstante, es preciso aclarar que las voces latinas directus e ius son equivalentes. La palabra directum es el participio pasado de dirigere, cuya término está constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal rigere, “regir”, “gobernar”. Dirigere es la forma habitual de “guiar”, “conducir” o “gobernar”. El prefijo di procede de las raíces arias y 1 -DH y DHR-, que engloban la idea de “estabilidad” y “firmeza”, respectivamente. Regere contiene el duplicativo re, que se desprende de la raíz aria RJ que quiere decir “guiar”, “conducir”. Por consiguiente, de acuerdo a esta etimología, Derecho significa “ordenamiento firme”, estable y permanente. Desde otra perspectiva, cabe señalar que el significado de la palabra Derecho ha conllevado desde sus orígenes a la idea de rectitud en la conducta social humana por el sometimiento a las normas y leyes. De aquí que se haga necesario, arbitrariamente, conceptuar el Derecho como un sistema de normas coercibles que regulan la convivencia del hombre con sus semejantes y permiten resolver los conflictos interpersonales. Cuando hablamos de un “sistema de normas” nos estamos refiriendo a un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas de conducta que nos impone la obligación de hacer o realizar determinados actos (Ejemplos: pagar impuestos, presentar una declaración jurada, etc.). La coercibilidad es entendida como aquella posibilidad que tiene reservado el Estado de imponer, mediante la fuerza pública, la observancia de una norma o, en su defecto, la sanción correspondiente. Este carácter de las normas jurídicas es la que las diferencia de otras normas que también regulan la convivencia social, pero cuyo cumplimiento es facultativo (Ejemplo: ceder el asiento a un anciano en un medio de transporte público, realizar actos de caridad, etc.).

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Lo hasta aquí expuesto permite establecer que la causa fundamental del origen del Derecho es evidentemente humana: surge como un producto indiscutible de la interacción humana, es decir, como consecuencia de las relaciones del hombre con sus semejantes. En efecto: si el hombre viviera en soledad, le sería imposible siquiera concebir la idea del Derecho, pues en dichas condiciones no tendría nada que reglamentar. Es recién cuando entabla contacto con sus semejantes cuando la idea del Derecho se le presenta de manera objetiva, pues a partir de aquí la necesidad de establecer un parámetro de regulación de la conducta y las atribuciones particulares de los demás hace indispensable la aparición del Derecho para la convivencia y la paz social. 02. ¿Los términos coerción y coacción significan lo mismo? Definitivamente no. Los términos coerción y coacción no significan lo mismo. La coerción es la amenaza de utilizar la violencia con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos, mientras que la coacción es la violencia o imposición de condiciones empleadas para obligar a un sujeto a realizar u omitir una determinada conducta. Puede decirse entonces que mientras que el primero es presión, el segundo es violencia directa. En general, el Derecho y todos los sistemas legales se sustentan en la amenaza de la sanción más que en el uso de la propia violencia, por lo que una persona actúa de la manera prohibida por conocer las consecuencias negativas que le impondría el ordenamiento jurídico. Recordemos que el Estado es el único capaz de utilizar la violencia legítima. El poder público hará uso de la coacción para imponer un determinado cumplimiento legal pero sobre todo, lo utilizará para fundamentar la prevención general basada en la amenaza del uso de la fuerza o coerción. 03. ¿Cómo se relacionan el Derecho y la Moral? Siendo la moral una categoría filosófica, resulta imposible desplegar un concepto sólido, irrefutable y libre de ambigüedades que abarque su amplísimo significado. Sin embargo, con fines didácticos, podemos establecer una noción provisional -aunque siempre insuficiente- que nos sirva de punto de partida, y decir que la moral es toda regla de conducta favorable a las buenas costumbres de una sociedad concreta dependiendo de su realidad- o, lo que es más o menos lo mismo, como el conjunto de actos humanos considerados como buenos, aceptables y justificados por la mayoría de los individuos. Uno de los primeros hombres que afrontó e hizo esta diferencia fue el jurista alemán CHRISTIAN THOMASIUS (1655-1728), quien sostuvo que la moral se refiere al foro interno del hombre, mientras que el Derecho versa sobre lo externo; además la moral no es coercible y el Derecho sí. Sobre la base del concepto de moral vertido líneas arriba, y conociendo también el significado de la palabra Derecho, podemos establecer algunos tipos de relación entre ambos, a saber: - Las órdenes jurídicas del Derecho sólo pueden elevarse a la categoría de deberes de conciencia cuando ellas mismas persiguen fines morales. - La validez del Derecho se basa en la moral, porque el fin del Derecho se endereza hacia una meta moral. El Derecho se halla unido a la moral por un doble vínculo: la moral es el fundamento sobre el que descansa la validez del Derecho, porque el hacer posible la moral constituye una meta del orden jurídico. 04. ¿Cuáles son las relaciones existentes entre la Ética y el Derecho? Teniendo en cuenta el concepto arbitrario que hemos proporcionado de Derecho y usando el enfoque filosófico para nuestro análisis, diremos que la Ética es una disciplina que se ocupa de aquellos problemas filosóficos que nacen de la práctica o de la conducta humana. La ética tiene por funciones aclarar qué es la moral, fundamentar la moral y aplicar sus criterios a los distintos ámbitos de la sociedad. La cuestión ética está ligada al problema de la elección, al problema práctico de decidir qué hacer en una situación determinada.

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A diferencia de la moral, que define lo correcto o incorrecto, la ética es la teoría o la ciencia del comportamiento moral, es decir, se encarga de clasificar o definir algo como bueno o malo. La ética estudia la moral y determina qué es lo bueno para luego, usando este punto de vista, determinar cómo se debe actuar. Además, aparte del desarrollo de normas y valores universales, la ética tiene como objetivo supremo proporcionar a las personas el apoyo a sus decisiones morales. Auque Ética y Derecho obedecen a un “distinto legislador”, puesto que el primero se entiende mejor con la intimidad, el motivo, la oculta intención, y el segundo suele conformarse con el comportamiento exterior del individuo y no indaga siempre sus razones -aunque lo haga con cierta frecuencia-, es posible encontrar ciertas similitudes entre ambos. Así, tanto Ética y Derecho se asientan sobre una convicción humanística -el ser humano como eje de la existencia, supremo bien, última ratio de cualquier sistema normativo- que sirven al mismo objetivo: proteger la vida de la persona, así como reconocerle, conferirle y asegurarle dignidad. Por otro lado, el Derecho ha proclamado, ocasionalmente, sus compromisos con la ética: sea en el discurso del legislador o el aplicador, sea en las palabras de la ley. Ese compromiso debe ser visto con rigor: puede beneficiar al ser humano o causarle daño. La sociedad entre Ética y Derecho ha engendrado libertad, pero también ha querido “justificar”, digamos, tiranía. Por eso no es posible olvidar de qué ética se habla y a qué derecho se obedece. La ética también cumple un papel en la práctica del Derecho, que es el Talón de Aquiles del sistema jurídico. La protección del orden que pretenden las normas jurídicas, la firmeza del Estado de derecho, la propagación de la seguridad y la justicia, quedan finalmente en manos de los sujetos del Derecho: si hay disposición que ordene a los órganos del Estado cumplir las atribuciones que conducirán a generalizar esa práctica, no las hay, en cambio, que dispongan lo mismo -salvo por excepción- en el caso de los individuos, titulares del Derecho. 05. ¿Qué es la Deontología Jurídica? En un sentido etimológico, el vocablo Deontología proviene de las voces griegas deon=deber, y logía=estudio, y hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes. En el ámbito del Derecho, la Deontología Jurídica constituye una rama de la Filosofía Jurídica que tiene como finalidad específica la determinación de cómo deber ser el Derecho y cómo debe ser aplicado. Teniendo en cuenta que la Deontología es la disciplina que se ocupa de los deberes de los profesionales, en el caso de los abogados se trata de una multiplicidad de deberes como son aquellos consigo mismo, con la sociedad, con la profesión, con los clientes, con los colegas, con los jueces, con la entidad gremial. En líneas generales, la Deontología Jurídica es aquella parte de la ética profesional que se ocupa de los deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del Derecho. Su objetivo fundamental es analizar y valorar la moral del abogado y su actuación en el ejercicio profesional con relación a los principios deontológicos y su relación con los clientes, colegas y demás personajes del proceso jurídico. 06. ¿A qué denominamos valores jurídicos? ¿Cuáles son los valores jurídicos más importantes? Denominamos valores jurídicos a aquellos elementos indispensables que conforman la estructura del Derecho y que constituyen su permanente finalidad. Los valores jurídicos más importantes son: la justicia, la igualdad, la libertad, la seguridad jurídica y el bien común. 07. ¿Qué es la Justicia? En los albores del pensamiento jurídico occidental, la justicia hace su aparición como una acepción de la divinidad. Remontándonos brevemente en los albores de la mitología griega, encontramos que Themis es la consejera del dios Zeus y, fruto de la unión de ambos, nace Dike, hermana de la verdad, que compone y resuelve los litigios entre los hombres. Los griegos, al parecer, quisieron expresar que sólo con la Verdad se puede realizar la justicia.

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Por esta razón, etimológicamente la palabra griega que por primera vez se refirió a la justicia fue GLNH(diké), expresión que designaba tanto el proceso como la sentencia del juez. En Roma se utilizó la palabra latina iustitia para referirse tanto al orden justo como a la virtud en particular, ya que iustitia deriva a su vez de “iustus”, y ésta de “ius”, cuyo significado es “justicia, equidad y conformidad en el derecho”. Hoy se puede decir que la justicia es el objetivo primordial del ordenamiento jurídico. La justicia es la finalidad del Derecho, al cual le otorga un sentido. Podemos extraer algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cómo se emplea la justicia en el medio en que vivimos: x x x x

Aplicación de un castigo merecido. En este caso decimos que se ha hecho justicia. Reclamo de un derecho. Los trabajadores piden justicia. Referencia a la función de administrar justicia. Los jueces determinan quien tiene la justicia. Alusión al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al órgano estatal que administra justicia. Esto porque la justicia está inmersa en la crisis de un país. x Haber actuado de acuerdo a la Ley o a la Recta Razón. Ha obrado con justicia. 08. ¿Qué debemos entender por “igualdad jurídica”? Debemos entender por igualdad jurídica la prohibición de todo tipo de arbitrariedad. Siendo uno de los primeros fines del Derecho asegurar el valor de igualdad entre las personas, el principio de igualdad establece que lo igual debe ser tratado de igual forma y que los desigual, análogamente en forma desigual. El principio de igualdad es puramente formal, porque sólo establece que lo igual debe ser tratado en forma igual y lo desigual en forma desigual, pero no se pregunta qué es igual o desigual y cómo debe tratarse igual a los iguales y desigual a los desiguales. 09. ¿Qué es la libertad? El concepto de libertad es una categoría filosófica que tiene numerosas interpretaciones por parte de diferentes escuelas del pensamiento. En general, se suele considerar que la palabra libertad designa la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada acción según su inteligencia o voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que está regida por la justicia, definición que es propia de una sociedad o un Estado, el cual “obliga” a las personas a regirse según un modelo estándar de conducta. Precisamente este Estado es el que define a quien no es esclavo, ni sujeto, ni impedido al deseo de otros de forma coercitiva. En otras palabras, lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace libre, pero también responsable de sus actos. Si esto último no se cumple, entonces estaríamos hablando de libertinaje y no de libertad, pues esta última implica una clara opción por el bien. La protección de la libertad interpersonal puede ser objeto de una investigación social y política, mientras que el fundamento metafísico de la libertad interior es una cuestión psicológica y filosófica. Ambas formas de libertad se unen en cada individuo como el interior y exterior de una malla de valores, juntos en una dinámica de compromiso y de lucha por el poder, las sociedades que luchan por el poder en la definición de los valores de los individuos y de la persona que lucha por la aceptación social y el respeto en el establecimiento de valores de la propia en el mismo. 10. ¿Qué se entiende por seguridad jurídica? La noción de seguridad jurídica se presenta en dos dimensiones: Como orden y como confianza en el orden, es decir, cómo realización. Se dice que la seguridad existe como orden cuando los particulares conocen los contenidos de las normas y, por lo tanto, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. En otras palabras, saben a qué atenerse.

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Para que exista seguridad jurídica, deben cumplirse tres requisitos indispensables: a) Que el Derecho sea determinado, es decir, que esté fijado con claridad y precisión. La seguridad jurídica se ve amenazada cuando se manifiestan fórmulas vagas e imprecisas (términos como “buenas costumbres” o “buena fe” son claros ejemplos de ello). En la experiencia jurídica el hombre necesita saber cómo ha de relacionarse con los demás, qué posibilidades tiene él y los demás y el modo cómo estos van a reaccionar ante su diferentes conductas. En síntesis, necesita saber, y saber con absoluta certeza, cómo va a estructurarse la vida social, tanto en su estructura estática como dinámica. b) Que el derecho sea practicable, es decir, de fácil implementación por los particulares. c) Que sea invariable, es decir, estable. Los cambios permanentes de legislación conspiran contra la estabilidad y la seguridad jurídica. El principio de estabilidad de la seguridad jurídica requiere que el particular nunca pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento. Es la seguridad en lo que respecta a la certeza del Derecho. 11. ¿Qué debemos entender por la noción de “bien común”? Todas las teorías del derecho hacen permanente alusión al término “bien común” sin precisar qué connotación atribuyen al concepto. Pero siendo el caso que el bien común constituye una finalidad esencial del derecho, se hace necesario precisar la importancia de su concepto. Si tomamos como base el desarrollo histórico del concepto de bien común, podemos decir que este término puede ser entendido de dos maneras: a) Como concepto de bien que abarca tanto el bienestar material de la sociedad como de sus miembros. b) Como una meta ideal hacia la que debe tender tanto la sociedad como quienes la forman. 12. ¿Qué es la Teoría General del Derecho? La Teoría General del Derecho es una rama del Derecho cuyo campo de estudio es la propia naturaleza del Derecho, es decir, sus fundamentos básicos filosóficos y las ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros días. Por ser una ciencia práctica nacida de la reflexión con respecto a la actividad humana, el Derecho necesita de una teoría que le sirva de guía, de modelo descriptivo. Estas teorías que intentan explicar la realidad del Derecho constituyen lo que se denomina Teoría General del Derecho. La Teoría General del Derecho nació como consecuencia de las ideas imperantes del positivismo del siglo XIX, un sistema filosófico creado por el francés AUGUSTE COMTE, quien rechazaba la investigación metafísica para admitir como única técnica válida el método experimental. La Teoría General del Derecho trata de limitar la realidad empírica al estudio del Derecho, lo que trajo como consecuencia reducir su esfera de acción sobre el derecho positivo (es decir, únicamente sobre las normas jurídicas). 13. ¿Cuáles son las teorías más conocidas sobre la naturaleza o el ser del Derecho? La historia del hombre y la del Derecho transcurren de manera paralela desde el momento que el primero es consciente de la existencia de sus semejantes. A través del tiempo, una diversidad de juristas y filósofos del Derecho trataron de explicar su naturaleza o esencia. Tomando en consideración su trascendencia histórica-jurídica, las teorías que han abordado ésta problemática son las siguientes: x x x x x x

Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural. Positivismo Jurídico. Historicista. Sociológica. Egológica. Tridimensional.

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Pluridimensional. Trialista.

14. ¿Qué es lo que sustenta el Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural? El nombre de “Derecho Natural” o simplemente “Iusnaturalismo” proviene del latín ius = “derecho” y natura = “naturaleza”, y constituye la tesis más antigua de la filosofía jurídica. Dependiendo del autor, esta tesis afirma que el origen de los principios del Derecho está dado por Dios, la naturaleza o la razón. Para el iusnaturalismo, al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables: la justicia, el bien común, la seguridad jurídica, la libertad, la igualdad, etc. A su vez, el iusnaturalismo admite dos tipos de Derecho: el Derecho Natural, que es el conjunto invariable de normas reguladoras de la conducta humana escritas en su conciencia y en corazón; y el Derecho Positivo, que es el conjunto de normas emanadas de una autoridad que las promulga y tiene la obligación de hacerlas cumplir y sancionar -también se le conoce con el nombre de “Derecho vigente”-. El iusnaturalismo sostiene la primacía primero sobre segundo, ya que en el Derecho Natural se encuentran los valores que el Derecho Positivo tiene que reconocer “si quiere ser Derecho”. El iusnaturalismo es de carácter metafísico: en él, el Derecho se contempla como algo lógico e invariable que sólo tiene en cuenta lo que el Derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y el tiempo. Lo que el Derecho es no consiste en la mera autoridad del legislador (que es lo importante para el positivismo) sino que su auténtico carácter se oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del Derecho sólo podemos, pues, acceder mediante una razón exenta de provincianismos ideológicos. Los iusnaturalistas aíslan el Derecho de este mundo y lo colocan en otro de carácter paradigmático, puesto que la virtualidad efectiva del Derecho se opone a la realidad humana. El iusnaturalismo capta la dimensión profunda del Derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemológico el Derecho “es” lo que “debe ser” (ser y valor se igualan). Son muchos los principales exponentes de esta corriente, pudiéndose rastrear dignos exponentes de la misma en la filosofía griega clásica (SÓCRATES, PLATÓN y ARISTÓTELES), en el iusnaturalismo cristiano (SAN AGUSTÍN y SANTO TOMÁS DE AQUINO -su mayor exponente-) y en la moderna escuela del derecho natural (HUGO GROCIO, BARUCH SPINOZA, THOMAS HOBBES, SAMUEL PUFENDORF y JOHN LOCKE). 15. ¿Qué es lo que sostiene el Positivismo Jurídico? El Positivismo Jurídico sostiene que el Derecho es una creación exclusiva del ser humano: el hombre crea el Derecho, las leyes (siendo éstas la voluntad del soberano) crean Derecho. El Derecho es, para esta corriente, un conjunto de normas creadas por el hombre a través del Estado mediante un procedimiento formalmente válido con la intención de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. La teoría del positivismo jurídico es contraria al iusnaturalismo, que considera al Derecho “existente” desde el principio del mundo, y al que el hombre se limita únicamente a descubrirlo y aplicarlo. El positivismo jurídico es una teoría que reconoce el carácter de las normas establecidas por una autoridad soberana, pues el carácter “positivo” que manifiesta es una concepción formal de las normas al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder exclusivo de crear Derecho. Con referencia a aquella cualidad suya, desde fines del medioevo, al Derecho formalmente vigente se le llamaba positivo, por haber sido precisamente puesto (“positum”) por una autoridad2. Se trata de la misma positividad a la cual se habían referido DANIEL NETTELBLADT3 al hablar de “jurisprudence positiva”, ANSELO FEUERBACH al ocuparse de una “Positive Rechtswissenschaft”, y VON HUGO al dar a su obra el título de Filosofía del Derecho Positivo, que más tarde sería recogido por AUSTIN y ROSMINI cuando hablaron del legalismo como “positivismo social”. Para el positivismo jurídico, el Derecho es una ciencia normativa que pertenece al plano del “debe ser” y no al plano del “ser”, como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del Derecho es provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una técnica especial como es la de castigar con la coacción los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las normas jurídicas. El Derecho es considerado, por esta razón, una técnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es ética o justa o

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conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable. Entre los principales exponentes de esta teoría podemos nombrar al jurista austriaco HANS KELSEN -su más célebre representante-, ALF ROSS, NORBERTO BOBBIO y HERBERT HART. 16. ¿Cuáles son las diferencias más notables entre las escuelas del Iusnaturalismo y el Positivismo Jurídico? El cuadro siguiente sintetiza las principales diferencias entre las escuelas del Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico: Iusnaturalismo

Positivismo

- El origen de sus principios está dado por Dios, la naturaleza o la razón. - La moral y ética forman parte de sus principios básicos. - La auténtica esencia o naturaleza del Derecho se oculta tras la realidad humana. - El Derecho es un valor inherente a la naturaleza humana.

- El origen de sus principios está dado por el hombre. - La moral y ética no forman parte de sus principios básicos - La esencia o naturaleza del Derecho está representado por la mera voluntad del legislador. - El Derecho es un hecho referido únicamente a su estructura formal.

Cabe resaltar aquí que, a diferencia del Positivismo Jurídico, que rechaza la existencia del Derecho Natural, el Iusnaturalismo admite los principios del Derecho Positivo, siempre y cuando las normas que emanen de él no contravengan sus principios universales e inmutables, pues de lo contrario carecerían de imperatividad legal, es decir, de estricto cumplimiento obligatorio. 17. ¿Qué es lo que sostiene la Teoría del Derecho Histórico? En líneas generales, el historicismo considera que de manera similar a lo que ocurre con el lenguaje y la costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el “espíritu del pueblo” (Volksgeist), es decir, es un fruto espontáneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. Éste enfoque historicista permite discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espontáneo, necesariamente irracional, que varía en función de los cambios de las sociedades. Prioritariamente, el historicismo considera a la costumbre como la fuente “formal” principal y general del Derecho, puesto que traduce la conciencia jurídica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislación, mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misión, regula las relaciones intersubjetivas; sigue finalmente la obra de los teóricos, la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su concordancia o integración. Dentro de la etapa del historicismo en general (siglos XVII y XVIII) encontramos a filósofos y pensadores como LEIBNIZ y MONTESQUIEU, pero sería oportuno recordar que un ejemplo del historicismo jurídico lo podemos encontrar en la concepción inglesa del Common Law, que por algo fue combatida por los iluministas como BENTHAM. Un defensor ferviente del Common Law fue EDMUN BURKE, quien fue uno de los primeros representantes del historicismo jurídico-político a fines del siglo XVIII y enemigo de la revolución francesa, además de un duro crítico de las declaraciones de derechos y las constituciones iusnaturalistas. Bentham juzgó absurdo y peligroso cambiar bruscamente, en nombre de una racionalidad abstracta, las instituciones creadas por la historia. Concretamente, la concepción Historicista del Derecho aparece por primera vez con el jurista alemán FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, quien desarrolló minuciosamente esta tesis. Savigny es considerado por esta razón como el verdadero iniciador y creador de la “Escuela Histórica del Derecho”, cuya manifestación se encuentra en su opúsculo Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia jurídica4. En este libro, Savigny sostiene que el Derecho es un fenómeno más de la expresión cultural y colectiva de cada sociedad, siendo su fuente originaria el espíritu nacional, que se expresa mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina. El Derecho no es, para esta escuela, una creación del legislador sino una elaboración instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la convicción de estar cumpliendo un verdadero deber jurídico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un mayor grado de elaboración para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino

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plasmando dichas costumbres en textos articulados y promulgándolas formalmente como leyes. El Derecho es, en definitiva, el “derecho vivo” del pueblo recogido en leyes, las cuales serán válidas si se adecuan a ese derecho vivo o costumbres del pueblo. Surgido a principios del siglo XIX como una reacción natural frente a las ideas del racionalismo metafísico iusnaturalista, el historicismo tuvo pues, como punto neurálgico, Alemania, país en el que germinaron sus principios fundamentales hasta extenderse por el resto de naciones europeas. Los principales exponentes de esta doctrina fueron los juristas alemanes GUSTAV VON HUGO (1768-1834), FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY (1779-1861) y FRIEDRICH PUCHTA (1768-1846). 18. ¿A qué se denomina Teoría Sociológica del Derecho? Se denomina Teoría Sociológica del Derecho a la corriente del pensamiento jurídico que sostiene que el Derecho es un fenómeno social que surgió como consecuencia de la acción de diversos factores de la conciencia colectiva, que evoluciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relación con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas sociales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los conflictos que pudiesen surgir entre sus integrantes. El término “sociología” es un neologismo (vocablo, acepción o giro nuevo en una lengua) creado por el filósofo francés AUGUSTO COMTE en su curso de filosofía positiva (1838). “Sociología” es la combinación de socius (latín/ que quiere decir “socio”) y ORJRV (griego/ que quiere decir “tratado” o “estudio”), razón por la que su terreno de investigación es bastante amplio. La sociología puede investigar desde los motivos por los cuales las personas seleccionan sus parejas hasta las razones de la desigualdad social en una sociedad. Más allá de sus aportes en el ámbito de los Derechos Reales, el jurista alemán RUDOLPH VON IHERING (1818-1892) propuso sustituir la teoría de la voluntad por la del interés al decir que: “Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad jurídica abstracta; sirven, por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines”. Sostuvo también que: “Los derechos no producen nada inútil; la utilidad, no la voluntad es la sustancia del derecho, pues los derechos son intereses jurídicamente protegidos”. Ihering dio a entender con estas ideas que el destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos. Todos (refiriéndose a la sociedad) deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja. El contenido de todo derecho consiste, pues, en un bien. A la idea de bien se le unen las nociones de valor e interés. Cualquiera que sea la diversidad del interés que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresión de un interés reconocido por el legislador, que merece y reclama su protección. Este fue uno de los mayores aportes de Ihering a la teoría sociológica del Derecho. Otro conspicuo exponente de la doctrina del sociologismo fue el jurista estadounidense OLIVER WENDELL HOLMES JR. (1841-1935), quien es considerado por muchos historiadores del Derecho su verdadero precursor. 19. ¿Qué es la Teoría Egológica del Derecho? ¿Quién fue su creador? La Teoría Egológica del Derecho es una doctrinaria jurídica que identifica al Derecho como la conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir en la conducta de otros (su premisa básica señala que la legislación normativa depende directamente de la conducta humana). Esta definición permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de la experiencia del hombre. El sistema egológico hace uso de la fenomenología5 del filósofo alemán EDMUND HUSSERL (1859-1938), así como de la filosofía existencialista6 de su colega MARTÍN HEIDEGGER (1889-1976), del cual toma el concepto de libertad metafísica como carácter fundamental del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de interpretación del Derecho no es la norma sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que nació en Argentina a medidos de la década de 1940, fue el iusfilósofo CARLOS COSSIO (1903-1987), destacándose entre sus mas fervientes discípulos sus compatriotas JOSÉ VILANOVA y ENRIQUE AFTALION VERA. Carlos Cossio merece un párrafo aparte, pues fue él el destacado precursor de esta teoría. Jurista de profesión pero filósofo por profunda convicción, supo conmover los cimientos mismos de la denominada “ciencia jurídica dogmática” poniendo manos a la obra para resolver esa “crisis de fundamentos de las • 16 •


ciencias” de la que tanto hablaba Heidegger. Y Cossio lo logró poniendo en contacto el pensamiento especializado del jurista con el pensamiento filosófico fundamental. Así, para Cossio, el Derecho, el objeto de estudio de los juristas, no son las normas jurídicas como piensa la doctrina tradicional, sino la conducta humana, la cual es concebida como libertad, vale decir, como libertad metafísica. Es por ello que el Derecho, como objeto, es la conducta humana. 20. ¿A qué se conoce como Teoría Tridimensional del Derecho? ¿Quién es el autor de esta teoría? Se conoce como Teoría Tridimensional a la tesis que se opone a la concepción normativista del Derecho al afirmar que éste no sólo irradia una realidad conformada por normas sino también por la conducta humana, los valores y las normas jurídicas (en otra palabras; “norma, hecho y valor”). El tridimensionalismo rescata, en líneas generales, los aspectos más destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el historicismo para señalar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondería al iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la Constitución (que correspondería al positivismo), y como hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales más relevantes (que correspondería a la escuela histórica). El creador de esta doctrina teórica es el filósofo y jurista brasileño MIGUEL REALE (1910-2006), quien sostiene que en la experiencia jurídica existen tres aspectos o elementos complementarios básicos: un aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; un aspecto fáctico, que considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica; y un aspecto axiológico, o sea, el entendimiento del Derecho como valor de justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una forma de conocimiento positivo de la realidad social según normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histórico. En líneas generales, la ciencia del Derecho es, para la teoría tridimensional de Reale, una forma de conocimiento positivo de la realidad social según normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histórico. La ciencia del Derecho tiene por objeto al fenómeno jurídico tal como se halla realizado históricamente, es decir, tal como toma cuerpo en el espacio y en el tiempo. La ciencia del Derecho es siempre ciencia de un Derecho Positivo, esto es, positivizado o concretado en el espacio y en el tiempo, como experiencia efectiva, pasada o actual. De esta suerte, el Derecho de los antiguos griegos puede ser objeto de Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros días. No hay Ciencia del Derecho en abstracto, no es posible un conocimiento científico-jurídico sin referencia directa a un campo de experiencia social. Esto no significa, sin embargo, que las leyes vigentes y eficaces de diversos países no se funden en principios generales comunes. 21. ¿Qué es la Teoría Trialista del Derecho? ¿Quién fue su creador? La Teoría Trialista del Derecho es una tesis elaborada a mediados de 1960 que sostiene, básicamente, que el fenómeno jurídico es una totalidad compleja integrada por tres elementos: conductas, normas y valores, los cuales forman, en conjunto, lo que se conoce como “mundo jurídico”. Al estar plenamente integradas estas tres dimensiones, cualquier rama de la ciencia jurídica debe reflejar esta tridimensionalidad. El creador de esta teoría fue el jurista argentino de origen alemán WERNER GOLDSCHMIDT (19101987), quien partiendo de la corriente tridimensionalista del Derecho señala que las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lógicas de la conducta, y el valor justicia se realiza en el mundo jurídico a través de los hombres, permitiéndonos valorar las conductas y las normas. Su tesis presenta, en síntesis, un objeto jurídico compuesto por repartos de potencia e impotencia (es decir, de lo que favorece o perjudica al ser y específicamente a la vida), captados por normas que los describen e integran, siendo la justicia la encargada de valorar dichos repartos y normas. Para el trialismo, tanto las normas (dimensión normológica) como los repartos (dimensión sociológica) y los valores (dimensión axiológica) forman parte del mundo jurídico, hallándose íntimamente ligados pero sin confundirse. Ninguna de estas tres nociones puede dar cuenta individualmente del Derecho, que las requiere ineluctablemente, pues otorgan ópticas distintas, todas necesarias. De esta manera, el trialismo consigue integrar las tres “jurísticas”, respetando sus diferencias, para acceder a cada dimensión por los métodos que contribuyan a un debate más esclarecedor.

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El propio Goldschmidt señala al respecto lo siguiente: “Cuando analizamos en profundidad, la posición de la teoría trialista, vemos que la ciencia jurídica normológica (Jurística Normológica) capta e integra las adjudicaciones de potencia y de impotencia mediante normas imperativas. La conceptualización de las adjudicaciones aisladas da lugar a la exposición de normas e imperativos aislados, mientras que la contemplación del orden de adjudicaciones es origen del ordenamiento normativo. La ciencia jurídica de la justicia (Jurística Dikelógica) se compone de una parte general, que trata de la justicia como valor, así como una parte Especial que aborda la forma de la justicia (Dikelógica Axiológica) y su contenido (Dikelogía Axiosófica). El análisis del contenido de la justicia se divide a su vez, porque urge investigar la justicia de las adjudicaciones aisladamente consideradas y las del orden de las adjudicaciones”. A diferencia del tridimensionalismo, que constituye una fenomenología, es decir, una descripción adecuada del mundo jurídico, el trialismo de Goldschmidt exige una fórmula de integración entre las dimensiones que sólo puede buscarse a la luz de la filosofía. El trialismo resulta ser, en consecuencia, una filosofía que propone una visión orgánica concreta de esas dimensiones, por lo que puede ser descrita como una teoría realista, con primacía del valor objetivo de justicia. Sus diferencias con el positivismo jurídico también son evidentes: si éste último ciñe el Derecho estrictamente al aspecto normativo, la teoría trialista brinda un marco mucho más comprensivo y adecuado que el esquema de aquel, al que supera y enriquece con aportes sociológicos y axiológicos fundamentales, lo que le permite visualizar conflictos de intereses y discutir las auténticas metas del Derecho. Aprovechando los aportes normológicos derivados de la doble purificación kelseniana y tomando en cuenta las dimensiones sociológica y axiológica, el mundo jurídico resulta para el trialismo un conjunto de repartos (dimensión sociológica), los cuales son descritos e integrados por normas (dimensión normológica), siendo la justicia (dimensión dikelógica) la encargada de valorar dichos repartos y normas. 22. ¿Qué entendemos por “norma jurídica”? Entendemos por norma jurídica un precepto de naturaleza imperativa elaborado e instituido por la respectiva autoridad competente con la finalidad de regular la conducta social del hombre. El vocablo “imperativo” implica específicamente una orden de carácter obligatorio que lleva consigo una sanción estatal en caso de que fuese inobservada. La norma jurídica es completamente distinta de la norma común y corriente (llamada también a veces “norma moral”) debido a que es heterónoma, lo que quiere decir que no requiere, para su validez, de la adhesión íntima del sujeto, sino que impera sobre él. Además, por lo general, una norma jurídica impone deberes y confiere derechos, aunque es frecuente que ciertas normas determinen sólo deberes o sólo derechos, en cuyo caso son integradas por otras normas del mismo ordenamiento jurídico al cual pertenecen. Como el Derecho se construye de manera paulatina mediante “escalones”, lo que significa que las fuentes de la creación jurídica comprenden grados cada vez menos generales, se considera que la norma jurídica fundamental es la Constitución, seguida de la ley, las decisiones administrativas y los actos jurídicos. Las normas jurídicas constituyen enunciados que correlacionan una conducta con una determinada consecuencia normativa, ya sea como: 1. Una obligación 2. Una autorización o permiso 3. Una prohibición No es necesario que un sistema normativo esté constituido sólo por normas. Puede estar constituido por normas y otros enunciados, sin que por ello deje de ser un sistema normativo. Pero se debe tener en claro que no se debe confundir “norma jurídica” con “texto normativo”. El texto normativo, como tal, es una expresión lingüística. Todo ordenamiento jurídico está compuesto en su mayor parte por textos normativos. La norma jurídica en un precepto, es el sentido que el jurista desprende del texto normativo. A manera de ilustración, y empleando el criterio de la lógica formal, diremos que la norma jurídica asume la forma de un mandato en el que a cierto supuesto debe seguir una consecuencia lógico-jurídica. La norma jurídica se transforma, entonces, en una proposición implicativa bajo el siguiente enunciado: • 18 •


“Si tu acción causa daños y perjuicios a otra persona, entonces tendrás que asumir la responsabilidad a través de una indemnización”. El mandato, como hemos indicado antes, se encuentra respaldado por la fuerza del Estado en caso de que se produzca su incumplimiento.

23. ¿Toda norma tiene necesariamente contenido jurídico? No, una norma no tiene necesariamente contenido jurídico. Cuando nos referimos al vocablo “norma” desprovista de cualquier adjetivo también podemos dar a entender un patrón de comportamiento social y afectivo que el individuo exterioriza frente a sus semejantes. Este tipo de conducta no es creada por agentes exteriores al sujeto sino que se encuentra inmerso en lo más profundo de su fuero interior. Como factor fundamental de las relaciones humanas y debido a que su ejercicio no obliga a responder frente a criterios imperativos ni sanciones por parte del órgano estatal debidamente reconocido, esta “norma” no contiene, bajo ningún punto de vista, contenido jurídico alguno. Una norma jurídica presenta cuatro características fundamentales que permite diferenciarla de una norma de conducta: x x x x

Exterioridad, ya que no alcanza el fuero interno. Heteronomía, pues es de sujeción al querer ajeno. Bilateralidad, dado que impone una obligación y concede a otro la facultad de exigir el cumplimiento del deber. Coercibilidad, puesto que es posible recurrir a la fuerza socialmente organizada para su cumplimiento.

Tanto el carácter exterior como heteronómico de la norma jurídica exigen, sin embargo, una salvedad, y es que al someter la conducta del hombre y proveer de actos de producción que son ejecutados por entes que el respectivo ordenamiento habilita para tal fin, el cumplimiento de la norma de contenido jurídico está garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza estatal y que apunta a la realización de aspiración del orden, la paz y seguridad social.

24. ¿Qué diferencias existen entre una norma moral y una norma jurídica? Las principales diferencias entre una norma moral y una norma jurídica son las siguientes: Norma jurídica

Norma moral

- Tiene por objeto las relaciones entre personas. - Es de carácter imperativo-atributivo. - Rige actos exteriores sin atender a los motivos. - Es heterónoma. - Se impone mediante la coacción.

- Recae sobre el hombre como individuo. - Es de carácter puramente imperativo. - Se dirige a nuestra libertad interior. - Es autónoma. - No emplea la coacción.

25. ¿Cuáles son los elementos esenciales de una norma jurídica? En general, toda norma jurídica está conformada por tres elementos esenciales: el supuesto, el nexo y la consecuencia. El supuesto consiste en el planteamiento que contiene la norma y cuyo cumplimiento traerá consigo la ocurrencia de la consecuencia. El nexo es la vinculación entre el supuesto y la consecuencia. La consecuencia es el resultado que se atribuye al cumplimiento del supuesto normativo que ocasiona el

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nacimiento de una situación jurídica concreta (creación de nuevas normas jurídicas, una obligación, un derecho, una modificación de la norma anterior, etc.) Ejemplo: Un proyecto de ley (supuesto) sobre la conveniencia de reducir el I. G. V. por la importación de libros y materiales educativos para uso exclusivo de las escuelas nacionales. El posterior debate (nexo) del proyecto en mención analizará las ventajas y desventajas de su promulgación. Finalmente, la promulgación de la ley respectiva puede generar, a futuro, nuevas disposiciones (consecuencia) respecto a la reducción o eliminación de gravámenes de otro tipo de rubros (productos alimenticios, fármacos, etc.). La estructura lógica que conforman los elementos de una norma jurídica es la siguiente: Si p entonces q

Supuesto nexo lógico consecuencia

p

q

26. ¿Cuántas clases de normas jurídicas existen? Aunque existen diversos criterios para clasificar a las normas jurídicas, pues hay tantos tipos de clasificación como autores han desarrollado el tema, para fines didácticos podemos establecer un criterio general y mencionar los siguientes: a) Normas de Derecho Público y Normas de Derecho Privado. Las primeras emanan de la Constitución Política y de las entidades públicas con capacidad de generar normativa pues son poseedores del ius imperium. Las segundas rigen las relaciones particulares supuestamente en condiciones de igualdad. b) Normas de organización, de conducta y de composición. Las normas de organización son las que estructuran el funcionamiento de los órganos del Estado y su producción legislativa como también aquellas reglas que permiten el actuar de los sujetos privados. De otro lado, las normas de conducta se refieren a las actividades regulares de los sujetos comprendidos dentro de un ordenamiento jurídico respecto de lo que pueden o no pueden hacer así como las formas de efectivizar sus actividades. Finalmente, las normas de composición solucionan los problemas derivados de distribuciones de bienes entre quienes se encuentran asociados pues establecen los criterios que deben aplicarse en supuestos genéricos. c) Normas de Derecho Interno y Normas de Derecho Externo. Las primeras constituyen la aplicación del criterio espacial de las normas ya que hacen alusión a las normas que tiene vigencia dentro del territorio donde se aplican. Las segundas conforman la normativa que permite las relaciones entre los Estados como sujetos del Derecho Internacional. d) Normas Legislativas, Consuetudinarias, Jurisprudenciales, Doctrinales y Negociales. Las normas legislativas son las que provienen de las leyes emanadas de las autoridades con poder para sancionarlas. Las normas consuetudinarias constituyen las prácticas reiteradas de ciertas conductas que se asumen como costumbres. Las normas jurisprudenciales son las resoluciones judiciales que solucionan casos concretos y tiene efectos vinculantes. Las normas doctrínales son las opiniones versadas de los grandes estudiosos del Derecho, que independientemente de su valor, no son normas para nosotros aunque en la Historia del Derecho sí lo han sido en ciertas épocas. Las normas negociales son las que provienen del ejercicio de la autonomía de la voluntad en las relaciones contractuales entre las personas.

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e) Normas Imperativas y Dispositivas. Las primeras son normas que se aplican sobre los ciudadanos sin que medie aceptación de ellos mientras que las segundas son aquellas que se cumplen solamente con consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas. De aquí que las normas dispositivas se puedan subdividir en normas interpretativas y en normas supletorias: las primeras permiten comprender los alcances de una norma, de lo expresado y del sentido de sus términos; en cambio, las segundas son las que se aplican cuando los interesados no disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa. f) Normas Rígidas y Normas Flexibles. Las primeras tienen un contenido específico que no es modificable ya que el juez solamente procede a la verificación de su acontecimiento. Las normas flexibles son de contenido genérico y hay variedad de soluciones en la aplicación de las normas a cargo del juez. g) Normas Regulares y Normas Excepcionales. Las normas regulares se fundamentan en principios generales que estructuran a todo el ordenamiento jurídico en tanto que las normas excepcionales no se sujetan a dichos principios en razón de circunstancias especiales previstas por la normativa misma. AGUILÓ formula una clasificación atendiendo a las dimensiones del Derecho: a) Normas Regulativas. Son aquellas que ordenan, prohíben o permiten la realización de acciones o la producción de estados de cosas. Al mismo tiempo, contemplan dos niveles internos: Dimensión Directiva, pues sirven de guías de conducta; y Dimensión Valorativa, pues permiten la justificación de una conducta. b) Normas Constitutivas. Son aquellas que establecen las conductas necesarias para la existencia o producción de resultados institucionales. Para fines didácticos, nosotros consideramos que la clasificación más útil para las normas jurídicas es la que propone ALVARADO VELLOSO, quien menciona tres tipos: a) Normas Determinativas. Son aquellas que se limitan a definir, sin ordenar conductas. b) Normas Estáticas. Son aquellas que presentan una estructura disyuntiva porque ordenan sólo una conducta y prevén la sanción de su incumplimiento, esto es, la alternativa presentada es excluyente: en cualquier caso la relación se agota. c) Normas Dinámicas. Son aquellas que tienen estructura que implica movimiento, porque ordenan conductas consecuenciales. En otras palabras, cada una de las alternativas prevé una actividad y una inactividad (siempre son normas de procedimiento). 27. ¿A qué denominamos “Ordenamiento Jurídico? Se llama ordenamiento jurídico al conjunto de normas que lo constituyen. Dichas normas emplean el valor de justicia para regular la conducta dentro de la sociedad. La relación entre ordenamiento jurídico y norma es el de todo con la parte, es decir, es de carácter cuantitativo. El ordenamiento jurídico también puede ser considerado como el conjunto de normas y proposiciones -ordenados y articulados- sobre la base de relaciones de fundamentación, derivación y coordinación. La noción misma de sistema conlleva la afirmación de que las normas jurídicas no se presentan aisladas sino que constituyen un todo, un plexo ordenado de disposiciones normativas. Si nos remitimos al estudio estricto del derecho como sistema normativo, esto no significa negar que el derecho sea experiencia humana, social e intersubjetiva, sino que implica estudiar el derecho desde la abstracción, la generalización y la deducción para analizar los conceptos, las definiciones y los razonamientos lógicos.

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28. ¿Son sinónimos los vocablos “Ordenamiento Jurídico” y “Orden Jurídico”? No, los vocablos “Ordenamiento Jurídico” y “Orden Jurídico” no son sinónimos. El orden jurídico se refiere concretamente al conjunto de normas que rigen una determinada área del ordenamiento jurídico. La relación entre estos dos conceptos es de género a especie. 29. ¿Cuáles son las principales características de todo Ordenamiento Jurídico? Las principales características de todo ordenamiento jurídico son las siguientes: x

La autonomía, que se entiende como la existencia de ordenamientos diferentes entre los países, cada uno con su propia organicidad y lógica de interacción con su sociedad.

x

La exclusividad, que consiste en la constatación de la existencia de un único ordenamiento jurídico a la vez dentro de un país.

x

La complejidad, que se expresa en el gran número de normas existentes, en los diferentes rangos que ellas tienen, en la incapacidad de precisar cuáles son completamente vigentes, pues unas dejan sin efecto a otras en forma parcial o total. Además, las normas provienen de diversas fuentes ya que no solamente el Congreso de la República dicta leyes sino que delega sus funciones en el Poder Ejecutivo, que también produce una gran cantidad de normativa en aplicación de delegaciones o por la naturaleza de sus órganos de aplicación cotidiana.

x

La plenitud, que consiste, para algunos autores, en que éste tiene supuestamente la propiedad de contener normas para regular todo caso concreto. El concepto de plenitud esta vinculado con el concepto de lagunas del derecho. Así, se dice que hay una laguna cuando un caso no ha sido previsto por el legislador. La laguna normativa es aquella en que el caso no se halla previsto ni resuelto por las normas vigentes.

Respecto a las características que debe presentar todo ordenamiento jurídico, HANS KELSEN consideraba que todo sistema jurídico era completo como resultado del principio según el cual “lo que no está prohibido está permitido”, pero otros autores, como CARLOS ALCHOURRÓN y EUGENIO BULYGIN, consideran que sí existen lagunas en el Derecho. Entre algunas de las principales características que mencionan estos autores respecto a un ordenamiento jurídico concreto, señalan las siguientes: x

La unidad, que se refiere al escalonamiento de las normas, es decir, su construcción unas sobre otras en aplicación de los niveles normativos que cada sociedad se provee.

x

La coherencia, que supone la inexistencia de normas incompatibles entre sí, es decir, las antinomias.

x

La sistematicidad, que se refiere a la pretensión de construir una unidad coherente piramidal de las normas. Aunque la producción de las normas no cesa (pues el ordenamiento jurídico esta siempre abierto), trata de seguir planteamientos que le aseguren vigencia permanente.

x

La intersubjetividad, pues constata la necesidad de dos partes existentes, pues allí donde estos no existen no hay necesidad de un ordenamiento jurídico.

x

La estatalidad, pues la sociedad ha confiado al Estado la capacidad de producir y mantener al ordenamiento jurídico.

x

La universalidad, que se manifiesta en la capacidad entre los Estados de comparar sus respectivos ordenamientos y obtener las experiencias de los demás, es decir, aquellos conceptos y conductas que le pueden ser de utilidad.

x

La vigencia, que se traduce en la expresión de la realidad regulado por el Derecho. • 22 •


30. ¿A qué se denomina “antinomia”? Se conoce con el nombre de antinomia a la existencia de dos o más normas jurídicas que resultan incompatibles entre sí y que además se encuentran en un mismo espacio de validez. Así, mientras una norma obliga un determinado comportamiento, existe otra que permite o prohíbe un mismo comportamiento. La existencia de las antinomias no se produce bajo cualquier circunstancia jurídica sino que, para que se manifieste tal situación, necesariamente deben cumplir con los requisitos de pertenecer a un mismo ordenamiento jurídico y un similar ámbito de validez. 31. ¿Cuáles son los criterios para la solución de antinomias? La diversidad de criterios para la solución de antinomias permite su solución sobre la base de seis supuestos: x

Predominio de la vigencia de la ley más actual. Establece que una ley posterior derogue a una anterior.

x

Principio de jerarquía normativa. Establece que una norma superior prevalece sobre la inferior. Así, la Constitución prevalece sobre toda otra norma jurídica y éstas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser contradictorias entre sí.

x

Principio de la especialidad. Este supuesto permite escoger una norma perteneciente a una materia específica por sobre otra de carácter genérico.

x

Principio de la ley favorable. En este caso predomina la norma permisiva por sobre la prohibitiva norma imperativa.

x

Principio del tercero permitido. En este supuesto se reconoce la contradicción existente entre las normas, pero sin excluir una tercera interpretación y solución.

x

Principio del in dubio pro reo. Principio que es de exclusiva aplicación en el ámbito penal, se resuelve empleando el precepto constitucional que señala la aplicación de lo más beneficioso al reo.

32. ¿En qué consiste una antinomia “total-total” y una “parcial-parcial”? Una antinomia del tipo “total-total” se produce cuando los ámbitos de validez de las normas son totalmente coincidentes, no pudiéndose aplicar, en ningún caso, ninguna de las dos normas sin que entren en conflicto. Tenemos un ejemplo concreto de este tipo en una norma que prohíbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas durante las clases, y otra que permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante las clases.7 En cuanto a una antinomia del tipo “parcial-parcial”, ésta manifiesta cuando la coincidencia entre las normas es sólo en parte. Aquí, cada norma tiene un campo de aplicación que entra en conflicto con la otra y otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto. Un ejemplo de ello lo tenemos en una norma que prohíbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas durante las clases, mientras que otra norma permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos.8 33. ¿Cuándo se produce una antinomia del tipo “total-parcial”? Una antinomia del tipo “total-parcial” se produce cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicación adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera. Un caso concreto de ello podemos apreciarlo en una norma que prohíbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas en todo momento, y otra que permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos. 9

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34. ¿Qué entendemos por abrogación de una norma jurídica? Entendemos por abrogación la pérdida de vigencia de todo un cuerpo normativo, es decir, su supresión total o sustitución por otra norma de igual o mayor jerarquía. Así, por ejemplo, estaremos ante un caso de abrogación cuando el Código Procesal Constitucional peruano sea reemplazado en su totalidad por otro código similar. Se debe tener en cuenta que la costumbre, la ignorancia o práctica en contrario de una ley no puede ocasionar su abrogación. 35. ¿Cuántos criterios de abrogación existen? Existen dos criterios de abrogación de una norma jurídica: Expresa y Tácita. La Abrogación Expresa consiste en dejar sin efecto una disposición legal por una disposición específica o en virtud de un precepto contenido en una disposición posterior. La Abrogación Tácita consiste en dejar sin efecto una disposición legal como resultado de la incompatibilidad existente entre las disposiciones de la misma ley y la anterior. 36. ¿A qué se denominan derogación de una norma jurídica? ¿Cuántos tipos de derogación existen? Denominamos derogación a la pérdida de vigencia de una norma que se encuentra formando parte de un cuerpo legislativo (como por ejemplo, una ley o un código), es decir, se deja sin efecto a uno o varios artículos. En su versión más moderna, se dice que es el procedimiento a través del cual se deja sin efecto a una disposición normativa, ya sea ésta de rango de ley o inferior (la derogación sería, por lo tanto, la acción contraria a la promulgación). Suele decirse generalmente que tienen poder de derogar normas todos aquellos órganos que tienen poder para promulgarlos. De allí que el poder legislativo pueda promulgar y derogar normas con rango de ley, al igual que el poder ejecutivo puede promulgar y derogar normas con rango reglamentario. La derogación puede ser de dos tipos: Expresa y Tácita. Estaremos ante una Derogación Expresa cuando una norma derogatoria cita de manera estricta aquellas normas que son derogadas por ella. Será Derogación Tácita cuando una norma deroga, implícitamente, a todas aquellas normas anteriores a esa y cuyo contenido sea contrario a la norma recién promulgada. 37. ¿Qué se entiende por subrogación de una norma jurídica? Se entiende por subrogación de una norma jurídica el acto de sustituir o reemplazar la totalidad del texto íntegro de dicha norma por otro semejante. Subrogación es un vocablo jurídico que se emplea usualmente en la teoría de los contratos, pues sirve para identificar a un tipo de negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligación: deudora y acreedora. 38. ¿Qué es la Congruencia Jurídica? La doctrina define a la congruencia jurídica procesal como aquella identidad jurídica entre lo resuelto por el juez con las peticiones y oposiciones del demandante y demandado, respectivamente. Para GUASP, la congruencia es “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan el objeto”.

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39. ¿Cuándo se produce una Incongruencia Jurídica? Existe una incongruencia jurídica cuando no hay identidad jurídica entre lo resuelto por el juez y lo peticionado por las partes. También se incurre en incongruencia cuando el juez concede en la sentencia más de lo pedido por el actor o más de lo resistido por el demandado. 40. ¿Cuántas clases de Incongruencia Jurídica existen? Bajo los parámetros de la doctrina clásica y tratando de establecer un punto de partida, la clasificación de GUASP es la más conveniente. Par este autor, existen tres tipos de incongruencia jurídica: positiva, negativa y mixta. La incongruencia es positiva cuando “la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más cuantitativamente o cualitativamente de lo que se reclama”. La incongruencia es negativa cuando “la sentencia omite decidir sobre algunas de las pretensiones procesales”. La incongruencia es mixta cuando concurre “una combinación de la positiva y de la negativa”, esto es, en aquellos casos en que “las sentencias fallen sobre objetos diferentes al pretendido”. Ahora bien, si partimos de su origen románico, los tipos de incongruencia más conocida son: - Incongruencia por Ultra Petita (ne eat iudex ultra petita partium). - Incongruencia por Extra Petita (ne eat extra petita partium). - Incongruencia por Infra Petita (ne eat iudex infra petita partium). - Incongruencia por Citra Petita (ne eat iudex citra petita partium). 41. ¿Qué es la vacatio legis? La vacatio legis (pronúnciese vacacio leguis) es una locución latina empleada para demarcar el lapso en que las leyes ya promulgadas no rigen aun por no haber sido todavía publicadas oficialmente, o también por no haber llegado la fecha a partir de la cual se dispuso que comenzara su vigencia.10 También se ha hecho costumbre designar como vacatio legis al periodo que transcurre desde la publicación de una norma jurídica hasta que ésta entra en vigor, o como el periodo de adaptación previa a la plena vigencia. Si bien es habitual que la propia norma establezca el momento de su entrada en vigor, esto puede no ser así, por lo que se establecen normas de aplicación subsidiaria. Un ejemplo concreto de vacatio legis lo podemos encontrar en España, donde si una ley no establece un plazo específico para su entrada en vigor, se sobreentiende que lo hará 20 días después de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado. Entre las distintas razones que justifican un periodo de vacatio legis, tenemos las siguientes: -

Por motivos de publicidad ante la necesidad de que las personas a quienes se va a aplicar la norma deban estudiarla primero.

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Por la necesidad de un plazo para emitir otras normas accesorias.

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Por motivos técnicos, para preparar su correcta aplicación.

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Por cuestiones prácticas diversas, como por ejemplo, que una norma que establece un plan de estudios tenga una vacatio legis hasta el curso siguiente, para que se aplique desde el principio.

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42. ¿A qué se denomina norma imperativa y norma dispositiva? Una norma imperativa es aquella que se aplica sobre los ciudadanos sin que medie aceptación por parte de éstos. En contraposición, una norma dispositiva es aquella que se cumple solamente con consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas. La capacidad para alterar o renunciar a una norma dispositiva permite, a su vez, subdividirla en dos tipos: normas interpretativas, que son aquellas que permiten comprender los alcances de una norma, y normas supletorias, que se aplican cuando los interesados no disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa. 43. ¿Cómo se llama aquella norma cuyo contenido específico no es modificable? ¿Y aquella de contenido genérico con variedad de soluciones en la aplicación de las normas a cargo del juez? Aquella norma cuyo contenido específico no es modificable se denomina rígida. Cuando una norma de contenido genérico admite variedad de soluciones en la aplicación de las normas a cargo del juez, se dice que es flexible. 44. ¿A qué denominamos Derecho Público? ¿Qué es el Derecho Privado? Denominamos Derecho Público a aquel ordenamiento jurídico que regula la organización y funcionamiento del Estado y sus relaciones con los ciudadanos y entidades privadas. Contiene, en síntesis, normas jurídicas sobre la propia organización del aparato estatal y todas sus funciones. Por otro lado, el Derecho Privado es aquel conjunto de normas que regulan los actos y las relaciones de los particulares entre sí, de tal manera que entablen las relaciones que mejor convengan a sus intereses. Aquí, las leyes dejan en libertad a los interesados para establecer sus relaciones. 45. ¿Cuáles son las diferencias más saltantes entre el Derecho Público y el Derecho Privado? Sobre la base de las definiciones expuestas anteriormente, podemos establecer las siguientes diferencias entre el Derecho Público y el Derecho Privado: Derecho Público

Derecho Privado

- Predomina la heteronomía y las normas de corte imperativo y obligatorio.

-

Predomina la autocomposición de los intereses en conflicto y las normas de corte dispositivo.

- Desigualdad en las relaciones entre los sujetos derivada de la posición soberana o imperium con que aparecen revestido el o los organismos públicos (poderes públicos) que en ella intervienen.

-

Igualdad (al menos teórica) en las relaciones entre los sujetos que intervienen en ella.

-

Sus normas favorecen los intereses particulares de los individuos.

- Sus normas favorecen la consecución del interés público.

46. ¿Cuándo se considera que una norma jurídica es “válida”? Se dice que una norma jurídica es “válida” cuando proviene del órgano competente para dictarla y se ha observado la manera apropiada prevista para dictarla. La validez de la norma jurídica debe cumplir, no obstante, con los requisitos de coherencia y conformidad con la normativa regulatoria del proceso de producción legal.

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47. Según nuestro ordenamiento jurídico, ¿cuándo se produce la vigencia de una norma jurídica? En nuestro ordenamiento jurídico, la vigencia de una norma jurídica se produce cuando se cumple con el requisito de la publicación. Nuestra Constitución de 1993 señala, en su artículo 109º, que la norma entra en vigencia desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, salvo que la propia norma disponga expresamente otra fecha. Existen casos en que ciertas normas plantean su vacatio legis (periodo de adaptación previa a la plena vigencia) para que la efectividad de la norma se garantice o porque dispone de la promulgación de otras normas de menor jerarquía que permitan su cabal cumplimiento. 48. ¿La promulgación de una ley es necesariamente el punto de partida de su vigencia? La promulgación de una ley no es necesariamente el punto de partida de su vigencia. Si la norma versa sobre un tema novedoso entonces sí se podría hablar de un universo que se abre. Sin embargo, las normas jurídicas forman parte, por lo general, de un engranaje en el que una norma da un sesgo que antes no fue igual, cambia una concepción, plantea otra manera de legislar, innova, vuelve a una etapa anterior y toda una gama de probabilidades que constituyen de la aplicación de la ley en el tiempo un campo de análisis que necesita precisiones conceptuales. 49. ¿Cuáles son los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo? Los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo son los siguientes: a) Aplicación Inmediata. En este caso se aplica la norma a las relaciones, situaciones y acontecimientos que suceden desde que la norma entra en vigencia hasta el momento de su derogatoria. b) Aplicación Ultractiva. En esta situación se aplica la norma a las relaciones, situaciones y acontecimientos que se producen después de la derogatoria o modificatoria expresa o tácita de la norma. c) Aplicación Retroactiva. Este criterio se aplica para que la norma rija relaciones, situaciones y acontecimientos anteriores a su aplicación inmediata, o sea, previos a su propia vigencia. A su vez, admite dos modalidades: Restitutiva, pues la modificación es completa respecto de la citación normativa antecedente; y Ordinaria, cuando las modificaciones se realizan con la excepción de las situaciones que hayan sido objeto de sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada y en las cuales se aplicó la norma que luego fue derogada. d) Aplicación Diferida. Aquí se aplica la norma en un momento del futuro posterior a la entrada en vigencia de la misma. 50. Con relación a la dinámica del conflicto en el tiempo, ¿cuáles son las teorías que giran alrededor de la seguridad jurídica y la innovación de las normas? Son dos las teorías que giran alrededor de la seguridad jurídica y la innovación de las normas: la Teoría de los Derechos Adquiridos y la Teoría de los Hechos Cumplidos (Teoría Moderna). La primera hipótesis señala que una vez que adquirimos derechos que luego pasaran a formar parte de nuestra esfera particular, nada ni nadie puede privarnos de ellos. Sin embargo, esta teoría no incluye a las facultades (atribuciones genéricas para una actuación conforme a derecho) ni a las expectativas (posibilidades que no se han actualizado). La segunda hipótesis señala que los acontecimientos cumplidos durante la vigencia de la norma anterior se rigen por ella, mientras que la nueva ley rige los hechos cumplidos desde su promulgación. Esta teoría se basa en la creencia de que las normas dictadas con posteridad son mejores a las normas anteriores debido a la aplicación de nuevas técnicas y a la asimilación de las experiencias con la normativa precedente.

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51. ¿Cómo se define la irretroactividad de la ley? La irretroactividad de la ley es un principio elemental del Derecho que establece que la ley no se aplica a los hechos que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor ni tampoco a los hechos posteriores a su derogación. Dentro de la técnica jurídica, la irretroactividad es un principio de aplicación más que de interpretación previa. La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de manera concurrente. Lo anteriormente expuesto indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico no admite posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades racionales. La racionalidad exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una sana adecuación de la forma jurídica al contenido material que se ha de ordenar. En muchas constituciones el principio de irretroactividad se entiende como un planteamiento básico de la organización jurídica del Estado, pues la seguridad de los ciudadanos y la propia equidad exigen que las situaciones creadas al amparo de la ley anterior se conserven o, al menos, que los derechos adquiridos se mantengan y respeten a pesar de que la nueva ley no prevea derechos semejantes para el futuro. Esto significa que las leyes no tienen efecto en situaciones ocurridas antes de su promulgación salvo que en ellas se disponga lo contrario. El principio es lógico, pues cada vez que sobreviene un cambio en las leyes la derogación de una norma anterior y su relevo por una nueva ley plantea el problema de cuál ha de ser el alcance temporal de ambas. El fundamento de la irretroactividad de la ley podemos encontrarlo en la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico, siendo su finalidad otorgarle seguridad al mismo. El principio de irretroactividad de la ley nace en el Derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtiéndose en un principio de aplicación de la ley aceptado universalmente, es decir, válido en todos los tiempos y en todos los lugares.

52. ¿Qué es la retroactividad de la ley? La retroactividad de la ley es un posible efecto de las normas o actos jurídicos que implica la extensión de su aplicación a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación. Se dice también que es un principio del Derecho que consiste en dar efectos reguladores a una norma jurídica sobre hechos, actos o situaciones producidas con antelación al momento de que entra en vigor, bien sea impidiendo la supervivencia reguladora de una ley anterior, o bien alterando o afectando un estado jurídico persistente, a falta de ésta. Se le llama retroactividad porque precisamente se aplica una reforma o un nuevo ordenamiento a una conducta o un hecho ya acontecido. En otras palabras, la retroactividad se manifiesta cuando una ley es aplicada a un hecho que ha ocurrido antes de su promulgación. Aunque la ley es por principio irretroactiva, lo que quiere decir que rige hacia el futuro, existen excepciones concretas, siendo una de esas excepciones el caso de la retroactividad, que sólo se da cuando favorece al infractor de la ley. La retroactividad de las normas permite cubrir espacios de vacío jurídico (lagunas en el ordenamiento jurídico) y sirven para corregir aspectos indeseables de normas anteriores que el legislador no pudo prever y que se considera de vital importancia modificar con efectos retroactivos. De allí que sea posible e incluso deseable que una norma establezca que su aplicación no sólo se haga sobre hechos futuros sino que se aplique también a hechos anteriores a su aplicación.

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53. ¿A qué denominamos ultractividad de la ley? Denominamos ultractividad de la ley al principio jurídico que establece que una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos. En resumidas cuentas, consiste básicamente en que la ley derogada se aplica en determinadas circunstancias. Un ejemplo concreto de la ultractividad de la ley podemos observarla en las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación. 54. ¿Qué es el Derecho Objetivo y a qué hace referencia? Se denomina Derecho Objetivo al conjunto de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la conducta externa del individuo dentro de la sociedad. También se dice, en general, que son las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad. El concepto de derecho en sentido objetivo puede hacer referencia a: a) b) c) d)

Las normas vigentes (Ejemplo: Derecho Peruano). El derecho observado en una cierta época o periodo histórico (Ejemplo: Derecho Hispano). Un sector o rama concreta de las relaciones jurídicas (Ejemplo: Derecho Tributario). Una rama más amplia (Ejemplo: Derecho Público).

En todos estos casos la alusión al Derecho se hace en sentido objetivo, identificándolo con el derecho positivo en cuanto sus normas o preceptos son dictados o reconocidos por el Estado. 55. ¿Qué entendemos por Derecho Subjetivo? Entendemos por Derecho Subjetivo a la facultad que tiene un sujeto frente a otro u otros con la finalidad de desarrollar su propia actividad. También se dice que es el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades y libertades que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia. 56. ¿Existe una correlación entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo? Sí. Las expresiones Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo constituyen especificaciones de una misma realidad: el Derecho. Entre ambas acepciones se pone de manifiesto una correlación perfecta, puesto que mientras el Derecho Objetivo aparece como la norma que permite o prohíbe, el Derecho Subjetivo viene a significar el permiso o facultad que deriva de la norma. El Derecho subjetivo es una función del Derecho Objetivo. No se concibe fuera del Derecho Objetivo, pues siendo la posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo, supone lógicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. En este sentido, “tener un derecho subjetivo” quiere decir que la norma vincula a una situación o a una conducta de un sujeto el deber de un cierto comportamiento de acción u omisión en otros sujetos. 57. ¿Cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales? Los conceptos jurídicos fundamentales son cuatro, a saber: 1. 2. 3. 4.

El Sujeto de Derecho El Objeto del Derecho La Relación Jurídica El Deber Jurídico

58. Explique brevemente cada uno de los conceptos jurídicos fundamentales. Se considera como Sujeto de Derecho al centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en última instancia a la vida humana. Aunque esta categoría jurídica genérica de sujeto de derecho recae siempre y en última instancia en el ser humano, la vida humano no es solamente un dato biológico: en el

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caso de los sujetos colectivos, el elemento valorativo está presente, puesto que el fundamento mismo de su organización se basa en una unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de derecho siempre será un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente, la estructura axiológica siempre estará presente en ellos. Por Objeto del Derecho entendemos todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurídico del sujeto de derecho. Esta noción de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, material o inmaterial, que tenga una individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos de derecho. La Relación Jurídica viene a ser la mutua vinculación entre dos o más personas regulada por una norma de derecho. De esta definición se desprenden cinco elementos: Vinculación recíproca, vinculación entre personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de la relación. Finalmente, el Deber Jurídico es la conducta que exige la ley. En términos generales diferenciamos deber jurídico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta) porque se trata de un deber externo al sujeto (uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la sociedad), se puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su trasgresión, y es bilateral, lo que quiere decir que el derecho de una persona es obligación para los demás y viceversa. 59. ¿Qué es la Argumentación Jurídica? ¿Por qué es importante? Se llama Argumentación Jurídica al conocimiento nuevo de donde debe partirse de algo conocido y se debe de llegar a algo por conocer. El filósofo-lógico KLUG sostiene que a partir de proposiciones que están dadas de antemano se pueden extraer otras que no lo están, proceso al cual se denomina “Teoría de la consecuencia lógica”. Toda premisa es ante todo un juicio y al ser expresado ese juicio se transforma en una proposición, la cual permite demostrar una teoría, una opinión, una hipótesis o una idea, que a su vez dan cuenta de los hechos por los cuales el argumento debería aceptarse y las conclusiones asumirse como los efectos necesarios de la inferencia. En el Derecho existen dos tipos de premisas: a)

Premisa mayor.- En la lógica aristotélica es deductiva y contiene la regla o definición concreta, es el punto de partida. En la teoría general del derecho viene a ser la definición normativa que define la regla jurídica, la cual será comparada con el hecho o la relación de la realidad, para saber si es capaz o no de producir efectos jurídicos.

b) Premisa menor.- Es la proposición que establece un referido específico que se encuentra vinculada a la premisa mayor, la cual viene a ser el rango específico o referente que permite dar consistencia real al argumento, solo que como es menor, no necesariamente puede encontrarse en una sola proposición, sino que puede estar en más enunciados. En la teoría general del derecho la premisa menor es la que contiene el hecho real, que compuesto con la premisa mayor formará con propiedad la norma jurídica, aplicable al caso concreto, ya que, como afirma KELSEN, las formulaciones anteriormente mencionadas (premisa mayor) son normas generales, a partir de las cuales los tribunales deducen las normas individuales referidas al caso particular. Ejemplo: El artículo 2º, inciso 24, parágrafo f) de la Constitución peruana vigente, ordena que “ningún peruano podrá ser detenido arbitrariamente”, pero esto no pasa de ser un enunciado intrascendente, como lo es el artículo 5º de la Ley 27642, vigente desde el 20 de enero de 2002. Explicación: En el Perú, por ser un país en donde al parecer se producen constantes violaciones de derechos humanos, especialmente el derecho al libre tránsito, pareciera hacer necesario entender que la norma constitucional aparece desde un inicio, cuando realmente solo aparece como tal, al convertirla en

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una norma específica de caso concreto, o sea, cuando la premisa mayor se enlaza con la menor. Es por ello que el alcance de la Ley 27642 sólo será relevante a un mundo jurídico en particular, pues reunir este presupuesto es bastante restringido. 60. ¿Qué es la Interpretación Jurídica? ¿En qué consiste? La Interpretación Jurídica es un proceso del razonamiento humano enfocado al esclarecimiento del sentido de una norma y la explicación de los acontecimientos que ocasionan un problema jurídico. Toda aplicación del Derecho implica su interpretación, por lo que interpretar es conocer por comprensión el sentido de un signo o un texto normativo. Los términos interpretar y comprender son, en este sentido, equivalentes. La tarea de interpretación comprende la determinación del sentido y la valoración que posee cada uno de los elementos consignados en el supuesto de hecho de la norma jurídica a los fines de esclarecer la consecuencia jurídica que la norma liga al supuesto de hecho. 61. ¿Cuáles son los criterios más comunes empleados en la interpretación jurídica? Los criterios más comunes que se emplean en la interpretación jurídica son los siguientes: a) Criterio tecnicista. Este criterio realiza una interpretación puramente jurídica de una norma recurriendo a instrumentos que conforman el Derecho. Emplea inicialmente, en tal sentido, el lenguaje para expresar una norma concreta, es decir, el uso de palabras apropiadas que luego deben enlazarse con el significado jurídico de los vocablos que el Derecho ha creado con la finalidad de analizar lo que se indica. Seguidamente interviene la Lógica, una disciplina que facilita la enunciación de una norma jurídica y proporciona sentidos adicionales a la interpretación. b) Criterio axiológico. Este criterio enfatiza que debe ser el intérprete quien debe tratar de acomodar el resultado de sus análisis a un grupo de valores que se supone deben prevalecer en la aplicación inmediata del Derecho. Su ventaja es que permite al intérprete escoger los valores a los cuales dará especial consideración, así como el análisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurídica. c) Criterio sociológico. Este criterio propone que la interpretación incorpore las costumbres, la idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el entorno social y las ideologías imperantes en ella, lo cual redunda en beneficio de la coherencia y precisión de la interpretación. d) Criterio teleológico. Este criterio propone establecer a priori una finalidad para la interpretación, es decir, que la forma de interpretar debe de acomodarse a una realidad concreta. 62. ¿Cuáles son los métodos más comunes de interpretación jurídica? Teniendo en cuenta que los métodos de interpretación jurídica son procedimientos ordenados y específicos para desentrañar lo que una norma jurídica quiere significar para luego obtener conclusiones positivas, la aclaración justificada y científica que puede efectuarse del contenido normativo puede hacerse a través de los siguientes métodos: a) Método literal. Este método se caracteriza por hacer uso de las categorías lingüísticas que se encuentran involucradas en la dación de una norma. Prescinde, para ello, de toda significación jurídica expresa e inequívoca por aplicación de un simple criterio de especialidad para enfrentar la construcción de una norma. b) Método lógico. Mediante este método se busca descifrar lo que desea decir la norma a través de la estructura de su creación, es decir, se trata de ubicar su ratio legis, independientemente de las excepciones que puedan presentar a principios básicos. c) Método sistemático por comparación con otras normas. Este método busca esclarecer los conceptos de una norma que ya ha sido expresado con certeza en otras normas o cuerpos legales. Para tal fin, compara el contenido de una norma con otra semejante para descubrir aquello que efectivamente dice

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la norma. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las normas en comparación deben pertenecer al mismo nivel normativo general y no pueden ser prohibitivas porque se trata de excepciones. d) Método sistemático por ubicación de la norma. Mediante el uso de este método se pretende descubrir lo que quiere decir la norma a partir de los conceptos que le son afines dentro del área del Derecho en que se circunscribe. Si bien emplea criterios de grupo, conjunto y subconjuntos normativos, es decir, la estructura del Derecho para descifrar una norma, no siempre resulta clara la pertenencia de ésta a determinado grupo, conjunto o subconjunto o, lo que es más complicado, que la norma pertenezca a dos ámbitos. e) Método histórico. Este método implica descubrir la intención del legislador que redactó la norma para determinar lo que quiere decir y a partir de ello recién aplicar los contenidos expresados. Para este fin se recurre a la exposición de motivos y toda la documentación existente (inclusive las partes considerativas de las normas). f) Método sociológico. Este método interpreta la norma a partir de la realidad social en la que se aplicará, recurriendo para tal fin a otras disciplinas de las ciencias sociales que no guardan ninguna relación con la ciencia jurídica. 63. ¿Criterio y método de interpretación jurídica significan lo mismo? No, criterio y método de interpretación jurídica no significan lo mismo. Cuando hablamos de criterio nos estamos refiriendo a un tipo de juicio o discernimiento sobre un método de interpretación jurídica. En cambio, cuando hablamos de método, estamos refiriéndonos a un conjunto de operaciones ordenadas con que se pretende obtener un resultado, en este caso, partiendo de una norma jurídica. 64. ¿Qué es la ratio legis? Se conoce con el nombre de ratio legis (pronúnciese racio leguis) al fundamento que debe inspirar el contenido y alcance de las normas jurídicas que componen el Derecho positivo.11 Aplicada estrictamente al ámbito jurídico, la voz ratio (pronúnciese racio) implica el fundamento suficiente para justificar las normas y los actos de Derecho, como así las decisiones de los magistrados. Literalmente, la locución latina ratio legis se traduce como “razón de la ley” o “razón legal”. Siendo el caso que el Derecho Positivo es aquel conjunto de normas escritas que abarca toda la creación jurídica del legislador y que, por consiguiente, emanan como producto intelectual de éste último, se hace necesario conocer la justificación y eficacia de dichas normas. Dependiendo del enfoque del legislador positivista, los alegatos que apoyen la legitimidad de “su” particular tipo normas pueden desencadenar conflictos con los defensores del iusnaturalismo. 65. ¿Cuál es el principal problema que presenta el método lógico de interpretación jurídica? El principal problema que presenta el método lógico de interpretación jurídica es la pluralidad de sentidos válidos que pueden desprenderse de una norma. Así, para explicar el contenido de una norma a través de la estructura de su creación, un intérprete tomará un rumbo fijo y “válido” que lo conduzca hacia la interpretación propiamente dicha de la norma. Sin embargo, un segundo intérprete puede tomar otro camino y explicar la razón de ser de la norma indicada bajo otro punto de vista. La relatividad de ambas interpretaciones conlleva a que se manifieste una forma tendenciosa de la norma que se intenta interpretar, por lo que su eficacia tendría poca efectividad. 66. ¿A que se llaman “Apotegmas Jurídicos”? Se llaman Apotegmas Jurídicos a las proposiciones o argumentos tópicos que ayudan a resolver puntos concretos para los que los métodos de interpretación no tiene respuesta. Aunque no constituyen métodos de interpretación jurídica propiamente dichos, se pueden emplear (y se emplean) junto a éstos en la resolución de los problemas interpretativos.

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De antigua existencia en el Derecho, los apotegmas jurídicos son expresados a menudo en latín, una lengua culta de la antigua Roma que se utilizó hasta la edad moderna y también en el cristianismo de occidente, y consisten en una serie de frases de uso habitual a la manera de proposiciones interpretativas, siendo las más conocidas de ellas: “Lo accesorio cede a lo principal”, “Nadie puede perder el derecho que no tiene”, “El que puede lo más puede lo menos”, etc. 67. ¿A que se llama “laguna” del Derecho? ¿En qué casos se producen? Se llama laguna del Derecho al suceso para el cual no existe norma jurídica aplicable. También se dice que es la manifestación de la ausencia de regulación jurídica dentro de un ordenamiento concreto. Para una laguna del Derecho no existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. Una laguna del Derecho puede producirse en las siguientes circunstancias: a) Cuando un caso desprovisto de norma posee una racionalidad fundamentalmente semejante a otro caso que sí tiene prevista una normativa. Se trata de acontecimientos diferentes, pero ligados por una misma racionalidad. En estos casos se aplica la analogía y se estudia la ratio legis. La analogía es un método de integración jurídica que hace que la consecuencia de una norma jurídica se aplique a un suceso distinto del que se haya supuesto en la norma existente, pero que resulta esencialmente similar. b) Cuando un caso, de no tener una respuesta por parte del Derecho, produciría consecuencias agraviantes de los Principios Generales del Derecho y por ello se integra precisamente con dichos principios. c) Cuando se ha producido una norma genérica que necesita de legislación reglamentaria que todavía no se ha promulgado. Esta situación se llama laguna técnica. La solución más expeditiva y simple para solucionar la circunstancia planteada es la dación de la norma complementaria en tanto que el juez también puede solucionar provisionalmente con una resolución. No obstante, para algunos especialistas la laguna técnica es equivalente a un vacío del Derecho, mientras que para otros lo es también auque pueden plantearse excepciones por medio de la actividad jurisprudencial. 68. ¿Qué norma del ordenamiento jurídico peruano no es susceptible de interpretación auténtica? La norma que no es susceptible de interpretación auténtica en nuestro país es la Constitución. Ello se debe a que una norma debe ser interpretada auténticamente por la autoridad que la produjo en la misma forma que hizo para generarla, es decir, por un poder constituido. El poder constituido es aquel que surge y emana del poder constituyente expresando una nueva estructura jurídica, política, económica, social y cultural de un país. En el caso específico de nuestra Constitución, es una norma de carácter fundamental que ha sido establecida por un poder constituyente, es decir, por una denominación del poder que no sólo tiene la atribución de establecer dicha norma fundamental en nuestro ordenamiento legal, acto que precisamente establece el génesis del Estado peruano y su sistema político, sino también de modificarla o enmendarla posteriormente. Se distingue de aquí dos tipos de poder constituyente: el primario u originario y el derivado, siendo el primero de éstos el que precisamente establece la norma fundamental (Constitución). El poder constituyente originario no tiene fundamento en ninguna norma y, por lo tanto, no posee naturaleza jurídica. Esto se debe a que la tarea del poder constituyente se limita únicamente al campo político, más no al jurídico. Al ser “fuente “originaria del Derecho, el poder constituyente no cuenta, precisamente, con dicha naturaleza. El poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo para constituir un Estado, al cual dota no sólo de una personalidad propia sino también de una organización jurídica y política que más le convenga. Por haber surgido de la voluntad del poder constituyente, la validez y dinamismo de nuestra Constitución se deben precisamente a la regulación de los modos de producción del Derecho, aparte de establecer la vía para el desarrollo y renovación del ordenamiento y garantizar su

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unidad, atribuir competencias y sentar principios estructurales básicos que otorguen armonía al conjunto normativo. El poder constituyente es tributario actual de la antigua teoría del contrato social, según la cual las personas hacen un pacto para pasar a vivir en sociedad desde su estado de naturaleza anterior, estableciendo las normas a las cuales se atenderá en lo sucesivo su interacción dentro de un todo social. Una vez establecidas, estas normas regulan todos sus actos y son, por así decirlo, las “reglas de juego” que no deben ser incumplidas por nadie. El poder constituyente es, pues, “máximo”, se ejercita por el pueblo para organizar el Estado y produce la Constitución, razón por la cual los poderes constituidos están sometidos al poder constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que lo fundamentan. Considerada como “fuente de fuentes”, la Constitución no se acomoda a un ordenamiento jurídico preexistente, sino que se inserta en él y lo fuerza a adecuarse a sus lineamientos (lo cual no significa la destrucción de todo el ordenamiento preexistente, pues las normas no se derogan, ya que son formalmente válidas). Su interpretación “auténtica” equivaldría a someter sus principios básicos de regulación general al libre albedrío de los sujetos, hecho que podría conllevar la adaptación de sus lineamientos básicos a las conveniencias o beneficios particulares. 69. ¿A qué se denominan “Fuentes del Derecho”? Denominamos “Fuentes del Derecho” a todos los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. Se dice también, ocasionalmente, que son los órganos de lo cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De aquí se desprende, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales) y fuentes del derecho en sentido material (o fuentes materiales). 70. ¿Qué entendemos por fuentes del Derecho en sentido “formal”? Entendemos por fuentes del Derecho en sentido “formal” a todos los modos o formas a través de los cuales se manifiesta la norma jurídica, es decir, los modos de manifestación externa y social de la norma. Ejemplos concretos de fuentes formales del Derecho son: la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre. 71. ¿A qué denominamos fuentes del Derecho en sentido “material”? Denominamos fuentes del Derecho en sentido “material” a todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida, a la producción de una norma jurídica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma. El vocablo fenómeno debe entenderse como todas aquellas situaciones que hacen posible e influyen sobre la creación de las normas jurídicas. Ejemplos concretos de dichos fenómenos son: el medio geográfico, las riquezas naturales, el clima, las ideas jurídicas del pueblo y los legisladores, etc. 72. ¿En cuántos niveles se establece la jerarquía de las fuentes del Derecho? La jerarquía de las fuentes del Derecho se establece en dos niveles: en primer lugar, la primacía del Derecho escrito sobre las fuentes no escritas, y, en segundo lugar, la primacía de la norma emanada del órgano superior frente a la que procede de órgano inferior (Ejemplo: el poder constituyente, seguido del poder legislativo, luego el poder ejecutivo, etc.). 73. Mencione algunos tipos de fuentes del Derecho interno. Entre los principales tipos de fuentes del Derecho interno podemos mencionar a la Constitución (que puede ser no escrita, como ocurre en algunos países anglosajones), la ley (en sentido amplio, que abarca todas las normas emanadas tanto del poder legislativo como ejecutivo), la costumbre (que procede de la misma sociedad, la cual, mediante la observación continuada de una conducta, acaba por imponerla), los principios generales del Derecho y la jurisprudencia (que complementan y sirven para interpretar las • 34 •


normas que han de ser aplicadas), los tratados internacionales, los reglamentos emanados del poder ejecutivo (que por lo general desarrollan las leyes) y la doctrina (mientras pueda influir en la adopción de normas o criterios de interpretación) 74. Precise los principales tipos de fuentes del Derecho internacional. Como punto de partida, debemos basarnos en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y podemos mencionar como fuentes del Derecho internacional a los tratados (que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados), la costumbre internacional (prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho), los principios generales del Derecho (enunciados normativos más generales que sin haber sido integrados al ordenamiento jurídico siguiendo procedimientos formales, forman parte de él), las opiniones de la doctrina (apreciaciones de juristas prestigiosos sobre una materia concreta) y la reserva, a pedido de parte, de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo). La Corte Internacional de Justicia (llamado también Tribunal Internacional de Justicia) es el principal órgano judicial de la ONU establecido en 1945 en La Haya (Países Bajos) con la finalidad de resolver, por medio de sentencias, las disputas que le sometan los Estados y emitir dictámenes u opiniones consultivas. El Estatuto de la Corte forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas. 75. ¿Qué se entiende por jerarquía normativa? Entendemos por jerarquía normativa al escalafón que impone la subordinación de la normas de grado inferior a las de rango superior. En todo Estado jurídicamente organizado, el conjunto de normas legales vigentes integran su estructura legislativa, lo que viene a constituir un sistema de normas ordenadas jerárquicamente entre sí, de modo que adquiere la forma de una “pirámide normativa”. El creador de este figura fue el jurista austriaco HANS KELSEN (de allí que también se le conozca como “pirámide de Kelsen”), quien por primera vez esquematizó esta jerarquía piramidal en su emblemática obra La Teoría Pura del Derecho (1934). 76. ¿Existe un orden jerárquico para el sistema de fuentes en el Perú? El artículo 51º de nuestra actual norma fundamental dice a la letra que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Aunque no menciona la forma específica de establecer la jerarquía normativa de nuestro sistema de fuentes, puesto que ésta cuenta con diversos criterios para determinarla (el rango de las normas, la costumbre, etc.), puede clasificarse dicha jerarquía normativa en cinco niveles, según el siguiente esquema: - Primer nivel: La Constitución, las leyes constitucionales y los tratados con habilitación legislativa. - Segundo nivel: Las leyes (de base, generales, orgánicas, de desarrollo constitucional, tratados, reglamento del Congreso, decretos legislativos, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, normas regionales de carácter general, ordenanzas municipales, sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional y decretos leyes). - Tercer nivel: Los decretos (Convenios internacionales ejecutivos, decretos supremos, reglamentos administrativos, reglamentos ejecutivos, reglamentos autónomos, decretos de alcaldía y edictos municipales). - Cuarto nivel: Las resoluciones (supremas, ministeriales, jefaturales de los organismos centrales, de órganos autónomos no descentralizados, viceministeriales, expedidas por los responsables de los organismos públicos descentralizados, directorales, subdirectorales, de Superintendencia, municipales, de alcaldía y de acuerdos municipales). - Quinto nivel: Las normas con interés de parte (Ejecutorias supremas, resoluciones del Tribunal Constitucional, resoluciones del JNE, resoluciones de los órganos de justicia administrativa, acuerdos de la sala plena de los órganos jurisdiccionales, convenios colectivos, contratos y testamentos).

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77. En nuestro país, ¿qué entendemos por Constitución, ley constitucional y tratado con habilitación legislativa? Llamada también “ley de leyes”, entendemos por Constitución la norma superior y fundamental del Estado que regula su estructura y funciones y establece además los derechos fundamentales de las personas. Siendo la norma de mayor jerarquía que prevalece sobre toda otra norma legal, sirve como principio rector para regular las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos en general. Una ley constitucional es aquella que materializa una reforma constitucional. Mediante un procedimiento especial de aprobación, previsto en el artículo 206º de nuestra Constitución actual, interpreta, modifica, sustituye, deroga o abroga una norma constitucional. Un tratado con habilitación legislativa es un convenio que contiene una estipulación que afecta una norma constitucional, pero que por intervención del Congreso de la República, mediante un procedimiento especial, quedan habilitados para su plena vigencia. 78. ¿A que denominamos Tratado? Denominamos Tratado a la declaración o acuerdo de carácter obligatorio que debe cumplir nuestro país con otros Estados o con organismos internacionales. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Dichos acuerdos constituyen un conjunto de actos jurídicos convencionales firmados por los representantes de dos o más Estados. Luego de su negociación y firma, es aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente de la República. La finalidad de los tratados es establecer un convenio entre los Estados sobre materias específicas, tales como los derechos humanos, defensa nacional, aspectos territoriales, económicos u otros, que obliga a las partes a la ratificación y su posterior cumplimiento. 79. ¿Qué es un Decreto Legislativo? ¿A qué se denomina Resolución Legislativa? Llamado también Decreto con Fuerza de Ley, un Decreto Legislativo es una norma jurídica con rango de ley que emana del Poder Ejecutivo en virtud de delegación expresa efectuada por el Poder Legislativo. Su aprobación corre por cuenta del Consejo de Ministros y debe ser refrendado por el propio Presidente de dicho ente. Tiene la misma jerarquía que una ley ordinaria. Se denomina Resolución Legislativa a la norma legal de carácter específico emitida por el Congreso de la República y que se numeran como si fuesen leyes. El Congreso esta facultado para expedir esta norma según lo contemplado en el propio Reglamento de este poder del Estado. Tienen por objeto aprobar tratados internacionales, prorrogar el estado de sitio, autorizar al Presidente de la República ausentarse del país y permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República sin afectar la soberanía nacional, entre otros. 80. Según nuestro ordenamiento constitucional, ¿cuáles son las diferencias entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgánica? Sabiendo que una Ley Ordinaria es una norma que proviene de la elaboración, discusión y aprobación dentro de las comisiones y del pleno del Congreso de la República como expresión de su razón de ser, y que una Ley Orgánica es una norma de naturaleza especial que regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, podemos extraer las siguientes diferencias: Ley Ordinaria - Requiere mayoría simple para su aprobación. - Es de materia universal.

Ley Orgánica - Requiere mayoría absoluta para su aprobación. - Es de materia reservada (Art. 106º de la Constitución).

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81. En caso de producirse un conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgánica, ¿Cuál de las dos debe prevalecer, según el ordenamiento jurídico peruano? Aun cuando ambas se encuentren dentro del mismo nivel jerárquico, de producirse un supuesto conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgánica debe darse preponderancia a la segunda. Este enfoque obedece a dos razones fundamentales: la especialización de la materia encomendada por la Constitución y el procedimiento agravado para su aprobación (mayoría absoluta del número legal de congresistas). 82. ¿Qué entendemos por Decreto de Urgencia y Decreto Ley? Entendemos por Decreto de Urgencia a la norma jurídica de carácter extraordinario dictado por el Presidente de la República con aprobación del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente de este Consejo y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificarlo o derogarlo. Su finalidad es regular situaciones de carácter económico y financiero del país, excepto en materia tributaria. Se conoce con el nombre de Decreto Ley a la norma legal promulgada por un Gobierno de Facto, es decir, por un gobierno surgido como producto de un golpe de Estado, situación en la que no funciona el Parlamento. En dichas condiciones, un Decreto Ley reemplaza a las leyes ordinarias de los gobiernos constitucionales, puesto que el gobierno de facto reúne para sí todos los poderes del Estado y asume las funciones del Poder Legislativo. 83. ¿Qué es un Decreto Supremo? ¿A qué se denomina Resolución Suprema? Un Decreto Supremo es una norma jurídica de carácter general que proviene de la más alta instancia del Poder Ejecutivo, el Presidente de la República. Es aprobado por el Poder Ejecutivo, lleva la rúbrica o firma del Presidente de la República y debe ser refrendado por uno o más ministros. Tiene por finalidad regular la actividad de un determinado sector o varios sectores a nivel nacional (multisectorial). Entendemos por Resolución Suprema al dispositivo legal de carácter específico creado por el ministerio del sector. Es aprobado por el ministro a cuyo sector corresponde con la visación del Presidente de la República, por lo que lleva su rúbrica y la firma de un ministro de Estado (no interviene el Consejo de Ministros). Su finalidad es regular las actividades de un determinado sector. 84. ¿Qué entendemos por Resolución Ministerial y Resolución Municipal? Una Resolución Ministerial es una norma jurídica cuya finalidad es regular y supervisar la política general del Estado dentro del ámbito de un ministerio, resolviendo casos concretos y particulares. Es aprobado por el ministro del sector, quien es el encargado de firmarlo. Una Resolución Municipal es una decisión que permite a un Consejo Municipal ejercer sus funciones administrativas (asuntos de administración vinculados a las áreas de personal, tesorería, abastecimiento contabilidad, etc.). 85. ¿A qué denominamos Ordenanza Municipal? Denominamos Ordenanza Municipal a una norma de carácter general que regula la organización, administración o prestación de los servicios públicos locales. Es aprobada por el Consejo Mundial respectivo, el cual ejerce funciones de gobierno en su localidad y norma sus actividades mediante ella. Tiene rango de ley en el ámbito de su jurisdicción y asuntos de su competencia.

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NOTAS 1

TORRÉ, Abelardo. Introducción al Derecho. Décima cuarta edición. Buenos Aires: Lexis-Nexis. Abeledo Perrot 2003. Pág. 24.

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La expresión ius positivum se encuentra por primera vez en las ideas del filósofo ABELARDO y en los escritos anónimos de su época.

3

Discípulo de Wolf, fue un jurista alemán de Rostock del siglo XVIII (1719-1791). Racionalista ilustrado de la “Cientificidad Jurídica”, su obra más importante es Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Naturalis.

4

Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814).

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Método filosófico que, partiendo de la descripción de las entidades y cosas presentes a la intuición intelectual, lograr capturar la esencia pura de dichas entidades, trascendente a la misma conciencia.

6

El existencialismo es una doctrina filosófica cuyo postulado fundamental sostiene que son los seres humanos, en forma individual, los que crean el significado y la esencia de sus vidas. Destaca, de manera general, el hecho de la libertad y la temporalidad del hombre, de su existencia en el mundo más que de su supuesta esencia profunda.

7

VILLAGRA, Ángel Esteban. Elementos para una Introducción al Derecho. Editorial Advocatus. Córdova, Argentina. Abril de 2002. Pág. 71

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Idem

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Idem

10

RODRÍGUEZ, Agustín Washington, y GALETTA DE RODRÍGUEZ, Beatriz. Diccionario latín jurídico. Editorial García Alonso. Buenos Aires, Argentina. 2006. Págs. 225 y 188, respectivamente.

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Idem

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO


86. ¿A qué denominamos Derecho Procesal? Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia el fenómeno jurídico llamado proceso y los problemas que le son conexos. El objeto de estudio no es sólo el proceso, el derecho procesal explicará conceptos como: acción, pretensión y demanda; actor, juez y demandado; reacción del demandado, confirmación de las pretensiones, actividad que cumple el juez, serie procedimental, litigio, etc., poniendo mayor énfasis a la actividad judicial. 87. ¿Cuál es la evolución histórica del Derecho Procesal? El Derecho Procesal pasó por distintas etapas y distintos períodos durante su desarrollo. Cronológicamente éste es el paso de la evolución del derecho procesal: x

Período Primitivo: Este periodo abarca desde los tiempos más remotos conocidos, hasta el siglo XI de la era cristiana. En el no encontramos, propiamente hablando obras de corte estrictamente jurídicoprocesal, solo se podrán encontrar meras referencias al proceso Judicial pero no como objeto de estudio, i.e.: El antiguo Código de Hammurabi en Mesopotamia y en las antiguas Leyes de Manú en la India, aparte tenemos a la Biblia y sus Leyes Mosaicas, en Grecia antigua encontramos igualmente nociones sobre la Justicia y su funcionamiento pero no mas.

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Escuela Judicialista: Surge en Bolonia, en los siglos XII y XIII. Los rasgos de esta escuela, son los compendios de los juristas que pertenecen a esta escuela y que tendrán los siguientes rasgos. 1. Destacan los conceptos de “Juicio” como sinónimo de “proceso”. Es por ello que Alcalá Zamora, le da este nombre de Judicialista. 2. En esta etapa el proceso ya es dividido en etapas. 3. Las obras de proceso se basan en el Derecho Común o Italiano o Medieval. Dentro de esta escuela podremos mencionar a TANCREDO, quien sobre la materia procesal escribe ya una obra llamada “ORDEN JUDICIAL”, así como durante, quien publica una de las primeras leyes procesales, que trata sobre el proceso Civil y el Proceso Penal.

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Tendencia de los Prácticos: La variante española de esta tendencia se extiende desde el Siglo XVI hasta ya entrado el XIX. En esta etapa sus rasgos principales era que la materia procesal se consideraba más bien como arte que como ciencia. Se presta mucha atención al estilo y a los usos, predominando las opiniones de los juristas, incluidos en los procesos legales, encontrándose un nacionalismo extremo, la mayoría de los autores importantes tienen la cualidad de prácticos en la abogacía y suelen escribir sus obras en castellano y no en latín como entonces se usaba, eso fue considerado como un gran avance.

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Procedimentalismo: Esta corriente surge en la primera decena del Siglo XIX, bajo el motivo de la codificación Napoleónica. Aparece principalmente por dos factores, una política y la otra jurídica. Al surgir poco después de la revolución francesa, tuvo un gran impacto en los juicios criminales y en las doctrinas de las pruebas. La codificación napoleónica separa la legislación procesal, tanto civil como penal de los respectivos cuerpos legales sustantivos en ese momento de la historia, en donde se separan el derecho sustantivo y el derecho adjetivo. En cuanto al proceso Penal, esta corriente combina un sistema acusatorio inglés con el inquisitivo francés, como consecuencia directa del movimiento emprendido por Montesquieu, Voltaire y Rousseau, pensamiento que se ve reflejado en el libro de los Delitos y las Penas. En cuanto a las pruebas, se sustituye el sistema legal - o tasado - de la aparición de las pruebas que el tipo inquisitivo penal aplicaba, por el de la libre apreciación de las pruebas, lo que da origen a que se desencadenen o empiecen a aparecer muchas obras en cuanto al valor de las pruebas y el como recabarlas. En esta etapa de la evolución por primera vez se separa el derecho procesal y el derecho sustantivo, aun cuando el desarrollo de las obras surgidas en esta etapa es meramente descriptivo de comentario a la ley y alguna de sus concepciones están todavía ligadas a las del derecho sustantivo. Los temas fundamentales que tratan son la organización de los tribunales, la competencia de los tribunales, el procedimiento judicial, entre otros.

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO • • •

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Procesalismo Científico: No existe unanimidad en los procesalistas que definan cuando nace esta corriente doctrinal, pero la mayoría de los autores concordarían que fue a partir del año 1868, en el cual se publica el célebre libro de OSKAR VÖN BÜLOW; “La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales”, esta obra provoca un movimiento científico procesal al concebir al Proceso como una relación jurídica que se debe de desenvolver progresivamente y paso a paso, con esto se ocasiono los siguientes cambios: o o o

La independización del Derecho Procesal. El examen de los conceptos primordiales procesales. El surgimiento de de la Teoría del Derecho Procesal.

Cuando se afirmó que el derecho procesal tal y como lo conocemos ahora, arranca de la obra de BÜLOW, pero no se pretende decir que éste sea el creador del Derecho Procesal, ya que éste como lo hemos visto anteriormente, existía desde muchísimo antes que él. Lo que si queda en claro es que el derecho procesal a raíz del surgimiento de esta obra, toma un gran empuje y nacen en este lapso una gran cantidad de obras de excelente calidad. x

Procesalismo Germánico: Desde 1868 a 1914, en donde acontece la primera guerra Mundial que paraliza las investigaciones científicas, sin embargo transcurre la que con entera justicia se ha llamado la edad de oro del procesalismo germánico. Después del intervalo de la primera guerra mundial en 1919 es publicada la obra de WILHELM KISCH, sobre los fundamentos del derecho procesal, en el que se hace una comparación del proceso penal y el proceso civil. Uno de los libros mas importantes de este periodo es sin dudad el de JAMES GOLDSCHMIDT, que lleva por titulo “El Proceso como situación jurídica”, aquí encontramos por vez primera la denominación de la materia Teoría general del Proceso. Además de estos se deberían agregar dos nombres más dentro de los procesalistas alemanes de la época; JULIOS BINDER, quien en su libro “Derecho y Proceso” realiza una contribución importante a la teoría de la pretensión a la protección jurídica intentando restituir el análisis de la acción al derecho privado. LEO RÜSEMBERG, quien aparte de haber escrito una monografía sobre la carga de la prueba, escribe un tratado de derecho procesal civil.

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Procesalismo Italiano: En esta corriente procesal encontramos también unas grandes cantidades de insignes Juristas, quienes se encargaron de desarrollar y difundir las doctrinas procesales alemanas. Es importante en esta etapa mencionar a los llamados cuatro grandes: LUDOVICO MORTARA (1855-1937).- Publica un comentario del Código y de las Leyes del procedimiento civil, que contiene desarrollos científicos plenamente actuales como son los relativos a la jurisdicción o al arbitraje, así como un manual del proceso civil. GIUSEPPE CHIOVENDA (1872-1937).- Es considerado como el fundador del procesalismo italiano cuando en 1903 leyó su disertación del Procesalismo Italiano de la acción en el sistema de los derechos, al inaugurar el curso académico de ese año en Bolonia. PIERO CALAMANDREI (1889-1956).- Sus Estudios sobre el proceso Civil fueron recopilados en seis volúmenes, los cuales denominó “Instituciones del derecho Procesal Civil”.

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Procesalismo Español: En esta doctrina es importante hablar acerca de los medios de impugnación, parte de los procesos civiles, en el que se tratan además los procesos penales, laborales, contenciosos y administrativos. Esta etapa se caracteriza por el surgimiento de los mas grandes procesalistas de España y de habla Hispana, como Alcalá Zamora, que gran parte de su obra la realiza en México. Este autor narra en el Prologo de su “Derecho Procesal Mexicano” en cuanto se incorpora como catedrático en la facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México por treinta años.

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• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM x

Procesalismo Ibero Americano: Este tuvo su crecimiento a partir de 1941, surgido de manera paulatina en todos los países de LATINOAMÉRICA entre sus máximos exponentes civiles encontramos a: En Argentina: HUGO ALSINA.- Tratado teórico Práctico del Derecho Procesal Civil y comercial. EDUARDO B. CARLOS.- Introducción al estudio del Derecho Procesal. En Brasil: ALFREDO BUZAID.- acción declarativa en el derecho Procesal Brasileño. En México: EDUARDO PALLARES PORTILLA.- Tratado de los Interdictos, derecho Procesal Civil, Diccionario de Derecho Procesal Civil. JOSÉ OVALLE FAVELA.- Teoría General del Proceso. CARLOS ARELLANO GARCÍA.- Teoría General del Proceso. CARLOS CORTES FIGUEROA.- Introducción a la teoría general del Proceso. CIPRIANO GÓMEZ LARA.- Introducción al Derecho Procesal.

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¿Cuáles son los sistemas procesales? Primeramente se entiende por sistema el conjunto de principios y mecanismos sobre una determinada materia, los cuales se relacionan entre sí de manera coherente formando un solo cuerpo. La mayoría de juristas están de acuerdo que en materia procesal existen tres grandes sistemas, los cuales son: x

El Sistema Procesal Dispositivo o Acusatorio: Se trata de un proceso en el que las partes son dueñas absolutas del impulso procesal (son ellas quienes deciden cuando activar o paralizar la marcha del proceso) y son las que fijan los términos del litigio a resolver, los que aportan el material necesario para confirmar sus afirmaciones, los que pueden poner fin al proceso y por los medios que deseen. Cuando imperaba el individualismo en la época antigua y antes del uso de estrictas fórmulas religiosas, parece ser que eran las propias partes quienes podían disponer libremente no sólo del derecho en discusión sino también del método para discutir. Fue así como a este sistema de libre disposición se le asigna desde antaño, bajo la denominación de “dispositivo”. Este es el más antiguo sistema que se adecua a la idea lógica del proceso, como fenómeno jurídico irrepetible que relaciona a tres sujetos en una relación dinámica.

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El Sistema Procesal Inquisitivo o Activista: En nuestros días, la figura central del sistema inquisitivo es propio del Estado (el juez), lo que revela por sí solo su carácter totalitario. El proceso es impulsado por el juez, quien se irroga funciones que no le son propias, perdiendo su imparcialidad e impartialidad. Encuentra sus raíces más profundas en el Tribunal de la Santa Inquisición. En el Perú se ha tomado como modelo del actual código procesal civil el código italiano y el código modelo iberoamericano. Ambos de marcada raigambre activista. Encontramos en uno de los principios inquisitivos, un aspecto que le da al juez la función de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue, ni lo limite a decidir únicamente sobre los medios que ellas le lleven o le pidan. Sus características más saltantes son los siguientes: - El proceso se puede iniciar por acción, denuncia o de oficio. - El impulso procesal es efectuado por el juez. - El acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo quién ni por qué se lo acusa (o demanda). - El acusado puede no saber quién es el juez. - El proceso es secreto, lo que posibilitó el tormento.

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El Sistema Procesal Mixto: Cuando estudiamos a los dos sistemas anteriores, no solo existe un antagonismo, sino que con el tiempo, el pensamiento fue proliferando nuevas concepciones en los procesalistas americanos; buscando la idea de equilibrio, de un saludable medio entre estos opuestos. Sin embargo, la fuerza de la costumbre a deliberado una vez más y llegó a forjar un pensamiento mixto y de aplicación regulativa, el cual los distintos ordenamientos jurídicos americanos han optado, pues basta leer en la mayoría de los códigos procesales, citas como: “a la par que decepciona valiosas pautas dispositivas, no deja de recoger los no menos valiosos aportes del sistema inquisitivo”, con lo cual nace lo que se denomina SISTEMA MIXTO. El sistema mixto, ostenta caracteres propios del modelo dispositivo como inquisitivo. Esta mixtura es insostenible porque coexisten reglas que son antagónicas entre sí. El Código Procesal Civil peruano es un ejemplo paradigmático de tal despropósito. La pregunta que nos haríamos sería ¿por qué se ha llegado en la historia al sistema mixto? Podemos determinar varias razones actualmente, como por ejemplo una tremenda fascinación que el sistema provoca en regímenes totalitariosi que al normar el proceso, dejan de lado al hombre común para erigir al propio Estado como centro y eje del sistema. Lamentablemente en el Perú, utilizamos un sistema mixto – pero que más parece inquisitivista – en cuanto al proceso civil y al proceso penal, en las cuales muchos de los caracteres que predominan son propios del sistema inquisitivista.

89. ¿Cuál es el carácter científico del Derecho Procesal? El Derecho Procesal es una ciencia por la posesión de un objeto de una metodología y de un contenido propio que lo caracteriza. El objeto de la ciencia del Derecho Procesal está constituido por una estructura tridimensional que la integran las normas, los hechos y valores que constituyen la trama del Derecho. Sin embargo, es bueno recordar en cuanto a los hechos, que según opinan los investigadores, constituyen el objeto esencial de toda actividad jurídica y concretamente de la función jurisdiccional. El valor es también uno de los objetos principales de la función procesal. En este sentido es preciso reconocer el aporte de la Escuela Alemana de Baden, en su tarea de investigación axiológica y culturalista. Con el tiempo – hasta nuestros días – se produjo una indagación metodológica de la ciencia del proceso, la cual es menester de toda doctrina procesalista. El carácter científico del Derecho Procesal se debe en cuanto a su método y objeto de estudio: el conflicto de intereses como causa de todo proceso, es ahí donde los juristas más destacados tienen la misión de emprender nuevas formas de solución para los conflictos en la realidad social. Es así como el procesalista a través de un buen método científico, puede lograr mucho en el campo del Derecho Procesal, pues toda función jurídica debe ir atribuida a mejorar el proceso. 90. ¿Cuál es la relación que tiene el Derecho Procesal con el Derecho Constitucional? El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitución del Estado, que define y regula su estructura y las funciones de sus órganos, entre los que se halla comprendido el Poder Judicial u Órgano jurisdiccional cuya actividad, dentro del proceso, es objeto del estudio del Derecho Procesal. Además el Derecho Constitucional trata de los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitución y de las garantías ciudadanas. Estas garantías tales como la igualdad ante la ley, derecho de defensa al debido proceso ante jueces legítimos y competentes, la celeridad judicial, la intangibilidad de la cosa juzgada, etc., son de aplicación en el proceso. 91. ¿Con qué otras ramas está también relacionado el Derecho Procesal? También se vincula con el Derecho Administrativo. Mientras aquél trata del órgano jurisdiccional, su función judicial y administrativa, éste se ocupa del órgano administrativo, su función adminisitrativa y sus

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decisiones que dan lugar a la actividad contencioso administrativa que origina en muchos países, la intervención del Poder Judicial. El Derecho Procesal Civil se relaciona con el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Laboral y el Derecho Agrario, porque a través de sus normas se sustancian los procesos que corresponden a tales ramas del derecho. En dichos procesos, las normas materiales – in indicando – constituyen para el juez “tema de investigación y reconstrucción histórica” y las normas instrumentales “in procedendo” rigen su actividad. 92. ¿Cuáles son los principios procesales? Estamos viviendo en un mundo, donde el progreso ha pasado, de ser un duelo privado a convertirse en una función pública; el formalismo inicial, prácticamente sin sentido, ha cedido a los mecanismos más avanzados y en general, se procura que la función jurisdiccional satisfaga las necesidades superiores de la colectividad, antes que el interés particular del litigante Entendamos así, que los principios son aquellas directrices o lineamientos del proceso que se establecen de acuerdo a la orientación filosófica – política de quien en ese momento ejerce el poder. Son directivas fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema. Entre los principios más importantes tenemos: x Principio de interés público en el proceso Este principio ya no es tan discutido, pues tanto en el proceso penal, como el civil, laboral, contencioso – administrativo y de cualquiera otra clase son eminentemente de interés público o general, porque persiguen y garantizan la armonía, la paz y la justicia social. x Carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional del Estado. Siendo un principio elemental, sin el cual la vida en común se haría imposible en forma civilizada, pues es fundamento de la existencia misma del Estado, como organización jurídica. Sus consecuencias son: prohibición de la justicia privada y obligatoriedad en las decisiones judiciales. x Independencia de la autoridad judicial. Si lo que se pretende es obtener una recta aplicación de la justicia, es indispensable que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misión puedan obrar libremente en cuanto a la apreciación del derecho y de la equidad sin más obstáculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar el proceso y de proferir su decisión. El juez debe sentirse soberano en la recta aplicación de la justicia, conforme a la ley. Por eso nada más oprobioso que la existencia de jueces políticos de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos. Cabe recordar, que un Estado en donde los jueces sufran la coacción de gobernantes o legisladores deja de ser un Estado de derecho. x Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales La imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del órgano judicial en el sentido expuesto. Pero con ella se contempla, además la ausencia de todo interés en su decisión, distinto del de la recta aplicación de la justicia. Es obvio que el juez está facultado para conocer y resolver los asuntos en que sus intereses personales se hallan en conflicto con su obligación de aplicar rigurosamente el derecho. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo.

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x Igualdad de las partes. Se deducen dos aspectos: 1) Que, en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundamento en la máxima audiatur ex altera parte que viene a ser una aplicación del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organización de los Estados modernos. 2) Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relación con raza, fortuna o nacimiento de las partes. Se debe procurar ante todo que esa igualdad en el proceso sea real y no simplemente una cuestión teórica. Por esa razón, se debe otorgar a las personas de bajos recursos la oportunidad de una verdadera defensa, con un abogado que los represente gratuitamente e imponiendo al juez el deber de “hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que el código le otorgue”, especialmente para declarar pruebas oficiosamente. x Publicidad del proceso No debe haber justicia secreta, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones. Esto no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente público y que toda persona pueda conocer en cualquier momento los expedientes. Pues perjudicaría gravemente la buena marcha de los proceso, especialmente en casos penales. La publicidad se reduce a la discusión de las pruebas, a la motivación del fallo y a su publicación, como también a la intervención de las partes y sus apoderados y a la notificación de las providencias. 93. ¿Cuál es la diferencia que existe entre proceso y procedimiento? El procedimiento es una sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre sí. Puede ser una actividad privada (asamblea de socios) o pública (parlamentaria, electoral, etc.). No es necesariamente bilateral. El proceso es un medio de discusión de dos litigantes (necesariamente bilateral) ante una autoridad cuya competencia está predefinida y vía un procedimiento preestablecido por Ley. 94. ¿Qué es el proceso? Etimológicamente vimos que el vocablo “proceso” proviene del latín processus, además podemos agregar su división filológica y dividirlo en pro “para adelante” y cedere “caer”, “caminar”. Esto quiere decir, que implica un desenvolvimiento, una sucesión, una continuidad dinámica. Entonces viene a ser como una sucesión de actos concatenadosii que se dirigen a un punto o que persiguen un fin. Aplicando este término al Derecho, CARNELUTTI sostuvo que el proceso viene a ser el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolución del conflictoiii – composición del litigio, satisfacción de pretensiones, etc. – Resulta como un instrumento para cumplir los objetivos del Estado. V.gr.: imponer a los particulares una conducta jurídica y brindar la tutela jurídica. En la historia del proceso, encontramos que los juristas medievales sostenían un acto triangular, así tenemos al jurista BULGARO, quien decía que el proceso era un actum triun personarum: iudicis, actoris et rei. Pero fue BULOW, en su estudio sobre las excepciones y los presupuestos procesales quien puso en claro este punto, luego desarrollado por la teoría moderna. El Proceso es un medio de debate a través del cual se pretende, lograr una declaración del juez ante quien se presenta el litigio. Dicha declaración esta contenida de la sentencia. 95. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del proceso? En el campo del derecho procesal, no ha sido posible escapar a esa regla constante de la doctrina, que ha elaborado las más variadas teorías para intentar definir cuál es la esencia del proceso. • 46 •


No es tarea sencilla el hacer una clasificación de todas ellas, habida cuenta de que responden a patrones disímiles y, en algunos casos, insólitos. Un primer criterio clasificatorio de algunos autores tiene su origen en la búsqueda de la categoría general en el derecho civil (privatistas), en tanto que algunos más lo hacen fuera de éste (publicistas); otro criterio clasifica entre doctrinas empíricas, teorizantes y atípicas, etc. No creo necesario efectuar un inventario detallado de todas las corrientes interpretativas que han generado las doctrinas recién mencionadas. A sólo título informativo diré aquí que al explicar la naturaleza jurídica del proceso se ha sostenido que es un contrato de litiscontestatio; un cuasicontrato de litiscontestatio; una relación jurídica pública y continua; una situación jurídica; una pluralidad de relaciones jurídicas; un estado de ligamen; un estado de pendencia; un servicio público; una reproducción jurídica de una interferencia real; una entidad jurídica compleja; una institución; un medio para obtener satisfacción jurídica; una empresa; etc., etc. Y para mayor complicación –y desesperación– del estudioso, dentro de cada una de algunas de las corrientes apuntadas se han establecido nuevas diferencias que, por supuesto, llevan a los autores a polemizar circularmente y sin resultado final y positivo. He afirmado en párrafo anterior que toda esta búsqueda ha perdido interés académico pues, a partir de que se ha concebido a la acción procesal como una instancia necesariamente bilateral, el proceso (objeto de aquélla) adquirió una categoría propia que no puede ser subsumida en otra categoría general. De tal modo, el proceso es proceso. Y punto. Lo que lleva a sostener que no es un contrato, que no es un cuasicontrato, que no es una relación, etc. En otras palabras: para explicar la esencia de la serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad, que se utiliza como medio pacífico de debate dialéctico entre dos partes antagónicas ante un tercero que es impartial, imparcial e independiente, no es preciso buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho en razón de que es un fenómeno único en el mundo jurídico y, por ende, inconfundible por irrepetible.

96. ¿Cuáles son las clases de proceso? Este es un título que aparece integrando los índices de todos los libros escritos sobre el tema. Cuando se lee el contenido que le ha dado el respectivo autor se descubre pronto que, cualquiera sea el criterio de clasificación que se aplique, no se refiere al proceso como tal sino a la pretensión deducida o al procedimiento previsto por el legislador para tramitar una determinada pretensión. Y así, se distingue entre: 1) procesos judicial y arbitral, teniendo en miras la naturaleza pública o privada de la autoridad que actúa; 2) procesos contenciosos y no contenciosos, queriendo mostrar que en unos existe litigio y en otros no; 3) procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, apuntando al resultado que pretende lograr el actor; 4) procesos ordinarios y especiales, haciendo ver las diferencias de la actividad de cognición del juez en cuanto a la pretensión deducida; y 5) procesos singulares y universales, señalando que en éstos está en juego todo el patrimonio de una persona y en aquéllos no. A mi juicio, estos criterios clasificatorios son erróneos pues parten de una premisa equivocada, producto de la milenaria confusión que existe en la doctrina acerca del significado de los vocablos utilizados. Conforme a lo que ya se ha definido como proceso, y remarcando nuevamente ahora que aparece como un fenómeno único en el mundo jurídico, resulta obvio que su concepto permanece inalterable no obstante que la autoridad ante la cual se inicia y desarrolla sea un juez o un árbitro (en ambos casos la serie opera en forma idéntica). De ahí que no quepa efectuar tal clasificación pues la idea de proceso es unitaria y, por ende, inclasificable. Idéntica acotación cabe efectuar respecto de los siguientes criterios apuntados precedentemente. En efecto: la idea de proceso es inseparable de la de litigio, de donde resulta que –en los términos utilizados habitualmente– todo proceso es contencioso (en el sentido de que existe una contienda: litigio).

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De ahí también que no quepa hablar en modo alguno de proceso no contencioso (o acto de jurisdicción voluntaria) que obviamente no es proceso sino simple procedimiento desarrollado entre quien insta y la autoridad que recibe el instar. Tampoco cabe clasificar entre procesos declarativos, ejecutivos y cautelares. Entre los dos primeros, porque el concepto de proceso permanece indiscutiblemente inalterable en razón de que en ambos se da –o debe darse– el desarrollo integral de la serie. Resulta así que lo que distingue a este criterio de clasificación es el procedimiento –más o menos largo y expeditivo– normado para tramitar un proceso. Por lo demás, el llamado proceso cautelar no es proceso, toda vez que en su desarrollo no se presenta la idea lógica expuesta recurrentemente en estas Lecciones: y es que todo lo relativo a las cautelas (ver Lección 28) constituye siempre un simple procedimiento por la sencilla razón de que la respectiva petición no debe ser necesariamente bilateralizada antes de obtener el dictado de una resolución al respecto. Lo mismo cabe decir en cuanto a los llamados procesos universales en los cuales el juez actúa como un simple administrador y no como autoridad llamada a resolver un litigio. Debe quedar en claro respecto de los supuestos últimamente mencionados que siempre existe la posibilidad de la aparición de un litigio durante el curso del procedimiento: a partir de allí habrá proceso (por ejemplo, el embargado que no fue oído antes de la traba de la medida cautelar pretende su inmediato levantamiento; un acreedor demanda la verificación de su crédito en la sucesión de su deudor; etc.). De consiguiente: la denominación del tema en estudio debe ser erradicada de los textos de doctrina ya que resulta equívoca al clasificar el fenómeno proceso otorgando a la palabra que lo denomina el significado de procedimiento o de juicio o de pretensión, ninguno de los cuales exhibe a su preciso valor técnico.

97. ¿Qué es una norma procesal? Las normas jurídicas en general, son proposiciones que prescriben una conducta jurídica. La estructura lógica de dichas normas corresponde a la de un juicio hipotético que se expresa en la fórmula: Si A es, debe ser B; cuyas partes han sido acertadamente denominadas por KORKOUNOV hipótesis (si A es) y disposición (debe ser B). Las normas procesales, al igual que casi todas las normas jurídicas, entran en vigencia una vez promulgadas y publicadas. Del mismo modo se extinguen con su derogación. Pueden presentarse entonces tres situaciones: 1. Cuando los procesos ya han concluido, estos no son afectados por la nueva norma. 2. Cuando los procesos se van a iniciar, estos deben realizarse con la nueva norma. 3. Cuando los procesos están en trámite, no opera la retroactividad de la norma procesal, más bien se apuntan dos opciones: la primera, que la nueva norma se aplique al trámite iniciado, con lo cual el proceso se beneficia con los aportes de la nueva norma y la segunda que sustenta en el axioma de entender el proceso como un acto único, por lo que no puede modificarse el camino iniciado. 98. ¿Qué se entiende por relación jurídica procesal? El proceso es una unidad “no solamente porque los varios actos de que se compone estén coligados para un fin común, ha escrito CHIOVENDA. Esta unidad es propia de cualquier empresa, aunque no sea jurídica, como una obra de arte, la construcción de un edificio, un experimento científico y otras semejantes. El proceso, por el contrario, es una unidad jurídica, una organización jurídica, una relación jurídica. Esta relación jurídica constituye una “realidad importantísima” para el derecho científico, y se distingue de las demás relaciones de derecho porque avanza gradualmente y “se desarrolla paso a paso” mientras las otras se dan como totalmente concluidas. No podemos considerar a la relación procesal como un contrato, porque sus consecuencias jurídicas no derivan del consentimiento expreso o presunto de las partes y el órgano público no es sujeto de una relación de dicha naturaleza.

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En síntesis: La relación procesal es autónoma porque posee vida y condiciones propias “independientes de la existencia de la voluntad concreta de la ley afirmada por las partes”. Una es la relación jurídico – procesal y otra la jurídico – sustancial. Es compleja, porque está constituida por múltiples derechos y consecuencias jurídicas, unificados dentro del “marco” del proceso. Es de derecho público, porque está determinada por normas “que regulan una actividad pública”. Es por ello que los vínculos jurídicos surgen en el proceso, no son relaciones jurídicas, consideradas como facultades y deberes, sino situaciones jurídicas de expectativa, esperanza de la conducta judicial que ha de producirse y en último término del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y cargas.

99. ¿Qué se entiende por parte procesal? El concepto de parte procesal ha variado notablemente en el tiempo, acompañando la evolución doctrinal del derecho procesal. La idea que tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del concepto de acción procesal concebida como un derecho concreto, no desvinculado del derecho material que, por medio de su ejercicio, se hacía valer o se discutía en pleito. De tal forma, para la antigua concepción, el vocablo procesal parte configuraba un concepto equivalente al de parte de la relación jurídica material litigiosa. Tan antigua idea debió ceder a poco que se tipificara a la acción como un derecho abstracto (por oposición a concreto), sin vinculación alguna con el derecho material cuya existencia se pretendiera en el proceso. Y es que la vida jurídica enseña que no siempre quien litiga es titular del derecho material cuyo señorío afirma. Para advertir la veracidad de este postulado, suponga el lector que Juan ha vendido una cosa a Pedro y que éste no saldó su precio. Juan pretende el pago y Pedro lo resiste: se ha configurado el conflicto en el plano de la realidad social. Como no existe solución autocompositiva al respecto, ahora Juan demanda judicialmente a Pedro, afirmando que éste le debe el precio de la compraventa: ya se ha visto en la Lección 1 que esto constituye el litigio. Si bien se mira, los sujetos - partes del conflicto (Juan vendedor - Pedro comprador) coinciden con los sujetos - partes del litigio (Juan demandante - Pedro demandado): en otras palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la relación material se han convertido ahora en partes de la relación procesal. Pero la experiencia jurídica enseña incontrovertiblemente que Juan puede creer –de buena fe– que le vendió a Pedro cuando ello no ocurrió en la realidad. De tal modo, el conflicto no ha aparecido en el plano de la realidad. Sin embargo, Juan puede afirmar su existencia en el plano del proceso. Y aún más: sabiendo Juan que carece de toda relación con Pedro, decide demandarlo afirmando, por ejemplo, la existencia de una compraventa incumplida: al igual que en el caso anterior, tampoco aquí existe conflicto y, sin embargo, en ambos supuestos hay litigio. De donde se puede ya colegir que existen relaciones nacidas con motivo del proceso que no se encuentran necesariamente precedidas por una relación material en estado de conflicto. En otras palabras, no siempre existe plena coincidencia entre los sujetos que litigan (partes procesales) y los sujetos de la relación cuya existencia se afirma en el proceso (partes materiales). Surge claro así que el concepto tradicional que identifica a la parte procesal con los sujetos de la relación obligacional no alcanza a explicar qué es la “parte” en pleito en el cual, por ejemplo, se rechaza la demanda por ausencia del derecho material afirmado en ella. De ahí que el concepto de parte debe ser esencialmente de carácter formal: con total independencia de la relación material debatida, es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en el proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo nombre se actúa (nunca asume el carácter de parte el representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende.

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100. ¿Qué entendemos por acción, jurisdicción y competencia? La acción es el derecho que tiene toda persona de recurrir ante la autoridad judicial para presentar una pretensión que no puede ser satisfecha directamente por ésta sino por una tercera persona. Por lo que siempre es bilateral. La jurisdicción es aquella facultad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los órganos instituidos para tal efecto. La jurisdicción se cumple tan sólo por el que está investido de este derecho. La competencia es la facultad o atribución de funciones que efectúa la ley o la convención a determinadas personas que actúan como autoridad en determinados casos.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS


DERECHO CONSTITUCIONAL 101.

¿Qué es el movimiento constitucionalista? Con el nombre de movimiento constitucionalista se suele distinguir una corriente de pensamiento y de acción, tanto política como filosófica, que surgió en Inglaterra a finales del siglo XVII, se propagó en Francia y otros países europeos en el siglo XVIII, y cobró especial fuerza a partir de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, extendiéndose a los países hispanoamericanos. Este movimiento buscaba ante todo, que los países hispanoamericanos. Este movimiento buscaba, ante todo, que los estados estuvieran regidos por una Constitución, en la que se plasmaran los principios básicos de la democracia liberal: separación de poderes, soberanía nacional, consagración de derechos individuales y libertades públicas, etc.

102.

¿Cuáles son los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial? Los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial son: 1 - La limitación del poder estatal y la distinción entre sus funciones y órganos de actuación política. - La consagración de la ley como instrumento de seguridad frente al poder estatal. - La existencia de leyes con carácter de fundamentales - El reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los criterios de supremacía y rigidez. - El establecimiento del poder constituyente. - La protección de los derechos naturales. - La legitimación del poder estatal por la vía democrática

103.

¿Qué es una Constitución? Primero tenemos que decir que la palabra Constitución proviene etimológicamente del latín stature o statum, que significa conformación o estructura esencial de un ente u organismo cualquiera. La Constitución se le define como un conjunto de valores, principios categorías, instituciones, normas y prácticas básicas que pretenden modelar un tipo de sociedad política y que regulan la organización, funcionamiento y competencias del poder estatal, así como los derechos y obligaciones de las personas entre sí y frente al cuerpo político. VANOSSI señala que “la Constitución es el enunciado institucional de las grandes reglas de juego político y social que una comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histórico, por medio de un determinado reparto de competencias y con proyección u orientación hacia ciertos fines en los que la sociedad visualiza su porvenir”.

104.

¿Cuáles son los contenidos de una Constitución? Los contenidos de la Constitución son: a) La Constitución es un proyecto de vida En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones socialmente compartidas que apuntan a la construcción y consolidación de una forma política de convivir. También implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinado. b) La Constitución es un estatuto de poder En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una relación de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados. c) La Constitución es una póliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona En un texto Constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promoción de los derechos connaturales al ser humano por su sola condición de tal. d) La Constitución es un orden supremo constituyente del sistema jurídico. En un texto fundamental aparece la pluralidad orgánica de principios-valores que justifican la existencia de un sistema jurídico. Por ende, supone una normatividad supra encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una sociedad política. • 53 •

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •

105.

¿Cuáles son las etapas del constitucionalismo? Las etapas del Constitucionalismo son: a) El constitucionalismo clásico o liberal.-La revolución inglesa aportó el Agreement of the People o Contrato Popular (1647) y el Instrument of Government o Instrumento de Gobierno (1658); igualmente incorporó la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1620), la Declaración de Derechos (1689), y el Acta de Establecimiento (1701). Entre sus principales características figuran: - Creó los elementos constitutivos del constitucionalismo. - Estableció el principio de legalidad como base y fundamento para el ejercicio de las conductas coexistenciales. - Estableció que la legitimidad para gobernar se sustentaba en la soberana decisión del pueblo. - Estableció la noción de la representación política. - Limitó la actividad política y administrativa del Estado al manejo de las relaciones internacionales, la defensa, la salud, la educación y la custodia de la paz y el orden social. b) El constitucionalismo social.-Aparece con la segunda revolución Republicano francesa de 1848 y se concreta con la Revolución mexicana de 1910-1917, la Revolución Bolchevique de 1917-1918 y la aparición de la primera experiencia republicana en la Alemania Unificada de 1919-1933. En puridad, puede afirmarse que dicho proceso se gesta tras la finalización de la Primera Guerra Mundial. Entre sus principales características del constitucionalismo social destacan: c)

Aceptó los elementos del constitucionalismo clásico en materia de seguridad y libertad. Reconoció que los derechos individuales deben ejercerse en armonía con los intereses generales de la sociedad Amplió la gama de los derechos fundamentales de la persona al ámbito económico, social y cultural. Generalizó el goce de los derechos políticos casi sin restricción alguna. Fomentó la presencia activa del Estado con el ámbito económico, ya sea con carácter promotor, regulador, planificador y hasta conductor. Planteó la solidaridad como deber jurídico y la justicia como deber político del Estado.

El Constitucionalismo Corporativo.-Este constitucionalismo propiciado por el unipartidismo es de carácter autoritario y encuentra su expresión en los documentos constitucionales inorgánicos y dispersos del 24 de diciembre de 1925 y 17 de mayo de 1928 dados por el gobierno de Mussolini, en Italia, y en las leyes constitucionales dictadas en España durante el régimen de Franco.

d) El Constitucionalismo Contemporáneo.-Esta etapa se gesta a mediados del siglo XX, manifestándose como consecuencia de las secuelas dejadas por la Segunda Guerra Mundial, los procesos de integración interestatales y la caída del Muro de Berlín. La Segunda Guerra Mundial significó, en la práctica, el triunfo de la democracia sobre el totalitarismo. Las execrables violaciones a los más elementales derechos de las personas producidas por el Nazismo y el fascismo obligaron a los países victoriosos a fundar la Organización de las Naciones Unidas (ONU), encargada de velar por la paz y la seguridad mundial. 106.

¿Qué es una Constitución Rígida? Es aquella que establece un procedimiento especial y distinto a la modificación de las leyes ordinarias, para la modificación de sus normas. Un ejemplo clásico es la Constitución de Estados Unidos.

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107.

¿Qué es una Constitución Flexible? Es aquella que puede ser modificada por el Congreso en la misma forma que las leyes ordinarias. Un ejemplo clásico es Gran Bretaña.

108.

¿Cuales son las partes de una Constitución? El preámbulo, la parte dogmática, la parte orgánica, la fórmula de revisión y la parte del apéndice.

109.

¿En qué consiste la parte dogmática de la Constitución? El dogma es un principio que no se puede poner en duda. En la constitución está referida a los derechos humanos. En toda reforma constitucional viene a ser la parte que no se reforma, pero si se puede aumentar derechos.

110.

¿En qué consiste la parte orgánica de la Constitución? Comprende la institucionalización sistemática del cuerpo político; el conjunto de reglas para el establecimiento y función de los órganos y organismos estaduales; así como el reparto de competencias entre estos y los mecanismos de elección o designación de las autoridades encargadas de su conducción.

111.

¿En qué consiste la fórmula de la revisión? Es el iter procedimental a seguirse para conseguir la actualización de la Constitución

112.

¿En qué consiste la parte del apéndice? Es aquello que se añade de manera accesoria o dependiente. Esta parte está conformada por cláusulas complementarias, reglas interpretativas, derogación expresa de normas infraconstitucionales, disposiciones finales y/o transitorias, fecha de entrada en vigencia y hasta la ratificación de los tratados internacionales.

113.

¿Qué es la constitucionalidad? Según BLUME la Constitucionalidad es aquel vínculo de armonía y concordancia plena que debe existir entre la Constitución y las demás normas que conforman el sistema jurídico que conecta o une los postulados constitucionales con sus respectivos correlatos normativos, en sus diversos niveles de especificidad.

114.

¿Qué es el gobierno parlamentario? El parlamentarismo es el resultado de un lento proceso de evolución política que encuentra sus primeros vestigios en la Inglaterra medieval. Así, en este período histórico el poder estadual se encontraba concentrado en la figura del rey. Su origen está en Inglaterra, lugar en donde se forja a través de una larga lucha desplegada entre la nobleza y la burguesía. El gobierno parlamentario es producto de una consecuencia de un proceso de evolución histórica que comprende la experiencia inglesa de finales del siglo XVII, el posterior aporte francés de la primera mitad del siglo XVIII, su masiva difusión en Europa y una selectiva expresión en Asia y África.

115.

¿Cuáles son las características de un gobierno parlamentario? Hay dos elementos característicos en el Ejecutivo: El jefe de Estado y el jefe de Gabinete. - El jefe de Estado representa a la nación y con frecuencia se dedica a las actividades protocolares, mientras que el Primer Ministro conduce las tareas de Gobierno. - El Primer Ministro es elegido por el Congreso, para lo cual requiere de una mayoría que le dé estabilidad a su gestión. • 55 •


- Los miembros del gabinete son así mismo integrantes del la Cámara de los Comunes. - El Gobierno está constituido por los miembros del partido mayoritario asentado en el Parlamento. En algunos casos, sus miembros son de la coalición predominante. - El Gabinete es presidido por el Primer Ministro que, por lo general, es el líder del Partido vencedor. - La permanencia del gabinete depende de la mayoría de los integrantes del Parlamento. - La iniciativa legislativa la comparten el Gobierno y el Parlamento. - El Parlamento está facultado para interpelar y censurara a los integrantes del Gabinete. - El Gabinete, con aprobación del Jefe de Estado. Está facultado para disolver al Parlamento. - El Poder Ejecutivo es dual: El Rey o el Presiente es el Jefe de Estado y el Primer Ministro es el Jefe de Gobierno. - El Jefe de Estado- rey o presidente- no tiene responsabilidad política. - La responsabilidad política recae en los miembros del Gabinete. - Los actos del Jefe de Estado requieren para su validez de refrendación ministerial. 116.

¿Qué es un gobierno presidencialista y cuáles son sus características? En su versión original es propio de los Estados Unidos de Norteamérica. Son sus características más importantes: - El presidente de la república es elegido por votación directa, secreta y universal. - El primer mandatario tiene una doble condición, la de Jefe de Estado y la de Jefe de Gobierno. - Los ministros no responden ante el Congreso, el que no los puede interpelar ni censurar. - SARTORI consigna que los elementos constitutivos de un régimen presidencial serían los tres siguientes: - El Presidente de la República dirige el órgano Ejecutivo en su doble condición de jefe de Estado y Jefe de Gobierno. - El Presidente de la República es elegido ya sea directamente o casi directamente por el pueblo, por un tiempo determinado. - El Presidente de la República ejerce la prerrogativa discrecional de nombrara o remover a los miembros de su staff político-administrativo.

117.

¿Qué es un gobierno de facto? Es aquel gobierno que se constituye o que ejerce sin autorización legal el poder político, lo cual implica una ruptura del orden constitucional.

118.

¿Cuáles son las características de este tipo de gobierno? Según GARCÍA TOMA 2 estos gobiernos presentan siete características básicas: -

119.

Expresión de un hecho súbito violento y transitorio nacido de una voluntad política que monopoliza, la fuerza y la coerción estatal. Ruptura total o parcial del marco institucional y consiguiente quiebra de la continuidad y eficacia desorden constitucional. Absorción de los poderes políticos, tanto los de carácter constituyente como los de carácter constituido. Ejercicio discrecional, y sin parámetros institucionales, del poder político.

¿Cuales son los tipos de gobierno de facto? Los tipos de gobierno de facto son los siguientes: -

Los gobiernos de facto por razón de su origen.-Son aquellos gobiernos que no cumplen con la forma y el modo establecidos en la Constitución para su institucionalización. Estos gobiernos surgen porque: a) Deposición del gobierno de jure y por b) Obtención de un título para constituir gobierno mediante la falsificación de la voluntad popular (fraude electoral), o por infracción de cualesquiera otras reglas de institucionalización del mando en los casos de cobertura de vacancia presidencial por razones de deceso, destitución, etc.

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120.

Los gobiernos de facto por razón de su ejercicio.-Son aquellos que, habiendo cumplido con instituirse de conformidad con las formalidades y modo establecidos en la Constitución, se expresan, manifiestan y conducen fuera de ella o contra lo previsto por ella. Estos gobiernos surgen como consecuencia de: a) Prolongación del mandato más allá del periodo fijado expresamente por la Constitución. b) Desempeño gubernamental arbitrario y despótico. c) Acción de autogolpe.

¿Cómo se consolida el gobierno de facto? Se consolida por: -

121.

Contar con la fuerza necesaria para mantenerse en el poder, esto es acreditar el ejercicio territorial efectivo de las funciones estatales. Al obtener algún grado importante de consenso o respaldo popular, o en defecto de ello, alcanzar un nivel de tolerancia o resignación ciudadana respecto de su presencia y actuación.

¿Cuáles son las doctrinas que reconocen internacionalmente a los gobiernos de facto? Las doctrinas son las siguientes: a) La Doctrina Tobar.-Carlos Tobar en su condición de ministro de Relaciones Exteriores desarrolló esta doctrina -conocida como de “legitimidad constitucional”- plantea quien los estados latinoamericanos deben negarse a reconocer a cualquier gobierno que hubiese nacido de una acción de fuerza. b) La Doctrina Estrada.-Formulada por Genaro Estrada, esta doctrina -conocida como de la “no intervención”- postula que cada pueblo tiene el derecho de establecer su propio gobierno y de cambiarlo libremente. En consecuencia, los nuevos gobiernos no necesitan ni requieren de reconocimiento alguno por parte de sus homólogos para obtener plena validez jurídica. c) La Doctrina Betancourt.-Planteada por Rómulo Betancourt –conocida como del no reconocimiento de los gobiernos de facto”- considera que es necesario oponer obstáculos y atajos a las frecuentes interrupciones del orden constitucional motivadas por los sectores militares latinoamericanos en alianza con las oligarquías nativas, los mismos que toman como pretexto de aquellas la lucha contra los movimientos políticos progresistas, a los que tildan genéricamente como comunistas. d) La Doctrina Rodríguez Larreta.-Planteada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay Eduardo Rodríguez Larreta, mediante una nota diplomática de fecha 21 de noviembre de 1945. Esta doctrina plantea una acción conjunta no limitada al mero desconocimiento de los gobiernos de facto, sino que incluye una intervención multilateral de carácter económico en defensa de los principios democráticos. e) La Doctrina de la Organización de los Estados Americanos.-Durante el Vigésimo Octavo Período Extraordinario de Sesiones de la Organización de los Estados Americanos (OEA), celebrado en la ciudad de Lima el 11 de septiembre del 2001 se aprobó la denominada Carta Democrática Interamericana. En ese documento se señaló que cuando en un Estado miembro se produzca una alteración del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrático, cualquier Estado miembro o el Secretario General pueden solicitar la convocatoria del Consejo Permanente para realizar un análisis colectivo de la situación y adoptar las decisiones que estime pertinentes. Existió en el pasado regional un cierto consenso en considerar que un gobierno de facto alcanzaba un reconocimiento expreso y formal o reconocimiento tácito e informe, cuando se cumplía los tres requisitos siguientes: -

Credibilidad en su vocación de establecer o restablecer, con cierta prontitud, un sistema político sometido a las reglas del Estado de Derecho. Credibilidad en su vocación de respetar los derechos humanos de la población y en su vocación de la aplicación de los principios generales del derecho en las relaciones entre gobernantes y gobernados. Otorgamiento de seguridad a los actos jurídicos de trascendencia internacional.

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122.

¿Cuál es el fin supremo del orden constitucional? La persona humana y su dignidad

123.

¿Qué es el Poder Constituyente? El Poder Constituyente es una facultad para dictar una Constitución, estableciendo los poderes constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del ordenamiento jurídico, o de reformar o cambiar la Constitución vigente1. Originario.-Porque surge de la autodeterminación soberana de los pueblos y no de la declaración de los poderes constituidos que, como tales le son subalternos. No se encuentra sometido a ningún ordenamiento jurídico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones precedentes. Poder constituyente derivado o constituido.-Denominado Poder Revisor o Poder Constituyente Permanente o Instituido, comprende la potestad de reformar, haciendo modificaciones, supresiones o adiciones a preceptos no esenciales de la Constitución. El Poder Constituyente Derivado, por ser un órgano constituido por el poder constituyente Originario, no es soberano y su accionar está limitado por la Constitución previa que lo crea. Sus límites son formales y materiales; y están señalados en la propia Constitución y en las leyes, especialmente en la que declara la necesidad de la reforma.

124.

¿Qué son los límites formales? Los límites formales están referidos a la iniciativa, aprobación, ratificación y publicación. Al respecto la Constitución dispone: “Art. 206º.-Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros, a los congresistas, y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.

125.

¿Qué son los límites materiales? Los límites materiales implican que el Congreso de la República vía reforma no puede alterar sustancialmente a la Constitución. Reformar significa volver a formar, modificar algo, sin modificar su sustancia, sino modificando solamente su forma.

126.

¿Qué características tiene el Poder Constituyente originario? -

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1

La inicialidad que es la presencia de una voluntad político-jurídica constitutiva y principal. Sobre él no preexiste ni se permite la presencia de ningún otro poder. Tampoco acepta la vigencia de ninguna norma jurídica, en razón de que esta no rige ni vive. La autonomía, que quiere decir que ningún individuo o grupo puede invocar mérito o título alguno para “sujecionar” al ejerciente del poder constituyente originario y mucho menos substituirlo. Además porque la nación constituyente puede en cualquier momento adoptar decisiones mediante una Asamblea Constituyente en relación a la constitución, modificación o reconstitución de la estructura política fundamental. La incondicionalidad quiere decir que el poder constituyente es libre de pronunciarse según las formas, modalidades y contenidos de su actuación.

Por sentencia del 1 de octubre de 1992, la Corte Constitucional de la República Colombiana, afirma: El poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad. • 58 •


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127.

La inmanencia expresa el hecho de un atributo inherente e intransferible del propio poder constituyente originario, de crear o recrear la estructura y organización política de un Estado naciente o reconstituido, mediante la dación de una Constitución. La temporalidad, es decir que dicho poder se hace efectivo por un lapso breve y para un fin determinado: formular un texto fundamental. Cumplido dicho propósito, se inactiva política y jurídicamente. Supremo por ser el máximo poder político que crea y delimita los poderes constituidos que están subordinados al constituyente, más allá del cual no existe otro poder. Es el poder fundante de la estructura jurídico-político del Estado. Soberano y como tal no está subordinado a ningún otro poder, no necesita de regulación constitucional o legal, es inalienable e indivisible, le pertenece esencial y originariamente al pueblo, independientemente de los individuos que lo componen. Extraordinario porque a diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y permanentes, el Poder Constituyente se ejerce con exclusividad para dictar, modificar o cambiar una Constitución. Como dice Sánchez Viamonte, el Poder Constituyente es extraordinario, porque a diferencia de los poderes ordinarios, sólo actúa cuando es necesario dictar una Constitución o reformarla y cesa cuando ha llenado su cometido. Ilimitado por cuanto que ninguna Constitución precedente puede ponerle límites o materiales, al poder soberano del pueblo para dar la Constitución del Estado o para sustituirla por otra o para hacer en ella modificaciones sustanciales.

¿Cuáles son las tipologías del poder constituyente originario? a) Poder constituyente originario interno es cuando el establecimiento o configuración de un texto constitucional es producto de la energía política-social proveniente de los miembros del naciente o reestructurado Estado 3. b) El poder constituyente originario externo, se da cuando el establecimiento o configuración de un texto constitucional es producto de la energía político-social proveniente de un Estado distinto al que lo acepta o recibe como suyo. Lógicamente es una situación concebida como excepcional o inusual. c) El poder constituyente monocrático se caracteriza por el hecho político de que el ejerciente u operador del poder constituyente originario es una sola persona. d) El poder constituyente policrático se caracteriza por el hecho político de que el ejerciente u operador del poder constituyente originario está constituido por una pluralidad de personas. Siendo así, en este modelo el poder constituyente originario emana: *De una asamblea o congreso de origen popular. *De un partido político, movimiento revolucionario o institución militar.

128.

¿Qué es la reforma constitucional? La reforma Constitucional es una institución propia del constitucionalismo escrito, que encuentra su razón de ser en la necesidad de acomodar la Constitución a los constantes cambios que la realidad social, política y económica de un Estado produce. También se le define como la facultad extraordinaria dada a un órgano competente para modificar la Constitución en parte o totalmente, sin alterar su esencia o fundamentos, siguiendo un procedimiento preestablecido por el poder constituyente que sancionó el texto original.

129.

¿Cuales son las justificaciones de la reforma constitucional? Son las siguientes: - Por la constatación de una imperfecta acción constituyente originaria - Por la presencia de cambios en la sociedad política; lo que implica el surgimiento de un desfase entre la norma y la voluble realidad. - Por la necesidad de defender la vigencia de la Constitución, y por ende, evitar que quede reducida a un conjunto de fórmulas normativas sin proyección histórica ni verificación práctica en la realidad.

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130.

¿Cuáles son las fases de la Reforma Constitucional? Las fases de la reforma constitucional son las siguientes: -

131.

Iniciativa de reforma.-Es la etapa con la que se inicia la reforma, previa a la instalación y funcionamiento del órgano revisor. Es el momento en el que se discute la conveniencia o no de las modificaciones constitucionales. Discusión y Aprobación del nuevo texto.-Consiste en la revisión propiamente dicha de las normas. Esta facultad puede ser encomendada al mismo órgano legislativo o a otro órgano ad hoc. La ratificación.-Consiste en una segunda aprobación que convierte al nuevo texto en ley constitucional.

¿Cuáles son los límites de la Reforma Constitucional? Los límites que caracterizan al órgano reformador pueden ser formales y materiales. Los límites formales.-Se encuentran referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere. Los límites materiales se refieren a los contenidos de la Constitución, es decir están constituidos por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del poder reformador de la Constitución. Estos pueden ser a su vez de dos clases: a) Limites materiales expresos llamados también cláusulas pétreas, son aquellos en los que la propia Constitución, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional están exceptuados de cualquier intento de reforma. b) Límites materiales implícitos son aquellos principios supremos de la Constitución contenidos en la fórmula política del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitución no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificación que los alcance, sencillamente implicaría la destrucción de la Constitución.

132.

¿Quiénes tienen iniciativa para reformar la Constitución peruana? Tienen iniciativa el Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros, los congresistas de la república y un número de ciudadanos que equivale a (0.3%) de la población electoral, previa acreditación de firmas ante una autoridad electoral, esta iniciativa se tramita con arreglo a las mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los Congresistas.

133.

¿Cómo es el proceso de reforma de la Constitución según la doctrina? Según la doctrina es al siguiente: -

-

El plazo de espera para la modificación.-El legislador constituyente, puede ordenar que su obra, no sea sometida a ningún cambio antes del vencimiento de su lapso preestablecido caso la Constitución de 1826 y 1828. La finalidad es dar paso a que la Constitución se consolide, se enraíce con la realidad y que los ciudadanos se familiaricen con sus postulados, recién para ser reformada. Siendo el problema, cuál es el plazo adecuado o razonable. El plazo de estudio para la reforma.-Plantea la existencia de un tiempo de examen por la Constitución, a fin de confrontar o cotejar la reforma con la dinámica social. La existencia de dispositivos intangibles.-Son aquellos que tiene por finalidad salvaguardar expresamente a determinadas normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, es decir, son preceptos que no son materia de discusión reformadora. Este tipo de normas pueden ser de dos clases: a) Las disposiciones de intangibilidad expresa: Son las que se sustraen expresamente a cualquier enmienda, por medio de su prohibición constitucional. b) Las disposiciones de intangibilidad implícita: Son las que permiten garantizar determinados valores fundamentales de la Constitución, que no se encuentran expresados literalmente en ella. Se trata de criterios sustantivos inmanente e inherentes al propio texto (como, el respeto a los valores patrios). • 60 •


-

134.

La declaratoria de inconstitucionalidad de la Reforma.-Ella se expresa, cuando el nuevo texto hubiere incurrido en: a) Vicio procesal.- Es la vulneración del procedimiento exigido por el legislador para llevar adelante la enmienda b) Vicio sustancial.- Es la contradicción del nuevo articulado con algún dispositivo, sea de intangibilidad expresa o implícita.

¿Cómo es el procedimiento de reforma de la Constitución, según la Constitución peruana? El procedimiento para la reforma es el siguiente: -

La reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso de la República por mayoría absoluta y ratificada por Referéndum. Se puede omitir el referéndum si el Congreso aprueba la reforma en dos legislaturas ordinarias sucesivas y con una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas, o sea 81 votos como mínimo, se exige para evitar el referéndum.

Como la Constitución va a ser reformada por una ley, que se va a llamar Ley Constitucional, el Presidente de la República sólo puede promulgarla, ya que la Constitución le prohíbe ejercer el derecho de observación contemplada en el artículo 108º de la Constitución. 135.

¿Qué es una mutación constitucional? Viene a ser el cambio de significado o sentido de la Constitución sin que ello implique la alteración de su expresión escrita. La mutación constitucional es una expresión doctrinaria surgida del publicismo alemán de fines del siglo XIX y principios del XX.

136.

¿Cuál es el antecedente más remoto de los estados de excepción? El antecedente más remoto lo encontramos en Roma durante el período de la República (509-30 AC), se estableció la dictadura como una institución legal que aparecería cuando los cónsules reconocía que Roma se encontraba frente a circunstancias de grave peligro por razones bélicas. En ese contexto, uno de ellos era instituido por el Senado romano como soberano temporal, con el título de dictador.

137.

¿Cuales son las características del régimen de excepción? Según Jorge Power Manchego Muñoz son las siguientes 4 : -

-

Concentración del poder, con autorización constitucional, en un solo detentador (Poder Ejecutivo) mediante la concesión de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la acción estatal sea tan rápida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que pesan sobre la comunidad política. Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia de anormalidad, cuyo origen puede ser de naturaleza político-social, situaciones de fuerza mayor o crisis económica. Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a través del uso de los procedimientos legales ordinarios. Transitoriedad del régimen de excepción. Determinación espacial del régimen de excepción, precisándose que la medida tiene carácter nacional, regional, departamental o provincial. Restricción transitoria de determinados derechos constitucionales Aplicación, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad, de aquellas medidas que se supone permitirán el restablecimiento de la normalidad constitucional. Funcionamiento de los demás órganos estatales, pero sujetos a la posibilidad de que sufran momentáneamente un debilitamiento en algunas de sus competencias ordinarias. Finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la organización político-jurídica. • 61 •


-

138.

Control jurisdiccional en relación a la verificación jurídica de la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo o suspensivo de los derechos fundamentales de la persona.

¿Qué derechos no deben ser restringidos cuando estemos ante un estado de Excepción? Según el artículo 27º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los derechos que no deben ser restringidos, son los siguientes: -

139.

Derecho al reconocimiento de la Personalidad Jurídica. Derecho a la vida. Derecho a la integridad personal. Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre. Principio de legalidad y de Retroactividad. Libertad de Conciencia y de Religión. Protección a la familia. Derecho al Nombre. Derecho del Niño. Derecho de la Nacionalidad. Derechos Políticos.

¿Cuál es la finalidad del control constitucional de las leyes? El control constitucional de la ley tiene como finalidad el examen de constitucionalidad del texto legal sometido a jurisdicción constitucional –función de valoración-, pero el efecto más notorio de dicho proceso es la eliminación de la norma incoada por inconstitucionalidad –función pacificadora- del ordenamiento jurídico; decisión que tiene efectos vinculantes para todos los aplicadores –públicos y privados- de las normas jurídicas –función ordenadora-.

140.

¿En qué consiste el control concentrado? GARCÍA BELAUNDE señala que el sistema de jurisdicción concentrada se caracteriza por entregar el control a “un órgano jurisdiccional especial y concentrado, pero que está fuera de la tríada clásica de poderes y sin relación de dependencia con el Poder Judicial”. Este órgano tiene atribuciones exclusivas y excluyentes para determinar la declaración de inconstitucionalidad de una ley, declaración que se desarrolla por vía principal y sin necesidad de que exista un conflicto previo. Es decir, existe un órgano especialmente encargado de conocer las acciones de inconstitucionalidad.

141.

¿Cuáles son las características de este sistema de control concentrado? Las características son las siguientes: - Control condensado.-La declaración de inconstitucionalidad corresponde ser ejercida única y exclusivamente por un órgano especializado. - Control principal.-El pronunciamiento de inconstitucionalidad se produce cuando se plantea directamente, ante el órgano especializado, un proceso de inconstitucionalidad, no siendo necesaria la preexistencia de un proceso. - Control abstracto se trata de que un órgano especializado se encarga de analizar una norma cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independiente de la existencia de un caso concreto que afecte intereses particulares. - Control con eficacia general, ya que el pronunciamiento de inconstitucionalidad opera de manera derogante y genérica, es decir de afectan al Estado y a todos los ciudadanos y adscritos a él. Es por ello que la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes y abrogativos.

142.

¿Cuáles son las características del control difuso? Las características son las siguientes: - Todos los órganos judiciales ordinarios pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes cuando conocen y resuelven las controversias suscitadas ante ellos.

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143.

La ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnación directa, pues la presunta inconstitucionalidad sólo puede hacerse valer como cuestión incidental, de cuya resolución depende la decisión que sobre el caso principal ha de adoptar el juez competente. Están legitimadas para solicitar o promover el control, las partes en litigio, es decir las partes del proceso en el cual se debe aplicar la norma supuestamente inconstitucional. En este sistema, el Juez no anula la ley, sino que declara una nulidad preexistente, inaplicando la disposición legal al caso que está conociendo.

¿Cuáles son los efectos del control constitucional concentrado? Los efectos son los siguientes: -

144.

La cosa juzgada.-que se dan en dos planos formal y material. La aplicación vinculante.-El carácter vinculante de sus efectos corre a partir de la fecha de su publicación en el diario oficial “El Peruano”. La fuerza de ley.-Dicho concepto hace patente la residual actividad legislativa que tiene privativamente los órganos contralores-jurisprudenciales

¿Qué función cumple la Jurisprudencia Constitucional? La jurisdicción constitucional cumple las siguientes funciones: a) Garantiza la superlegalidad de la Constitución, evitando su modificación por vías irregulares, o su violación por obra del legislador. b) Coadyuva a la formación y aplicación correcta y concreta de los valores, principios, prácticas y normas constitucionales. c) Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformidad con los retos del tiempo. Como es evidente, la Constitución no se reduce a la suma de palabras, frases o artículos; ella expresa un espíritu y una finalidad. Mediante la jurisprudencia constitucional, este plexo de valores y principios alcanza su verdadera magnitud y recto sentido. d) Crea normas político-jurídicas en sentido estricto, al momento de resolver conflictos carentes de regulación constitucional (lagunas constitucionales).

145.

¿Qué son las lagunas constitucionales? García Toma define a las lagunas constitucionales a las hipótesis no previstas por el legislador constituyente, es decir, aquellos espacios vacíos que este ha dejado en el texto fundamental por olvido, imprecisión o la imposibilidad de imaginarlos.

146.

¿Qué es el bloque de constitucionalidad? Es el conjunto de normas que se desprende de la legislación constitucional primaria y secundaria, así como de las costumbres constitucionales y la jurisprudencia constitucional. Esta expresión fue adoptada por el Consejo Constitucional Francés mediante una decisión de fecha 16 de junio de 1971, dentro del marco del control previo de constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos parlamentarios; estableciéndose que esta debían adecuarse no solo a la Constitución, sino también a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al Preámbulo de la Constitución de 1946, y a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República. La explicación para la aparición de dicha expresión y los alcances de la decisión del 16 de junio de 1971, tienen directo entroncamiento con la Constitución creada por Charles De Gaulle en 1958, lo cual a diferencia de buena parte de los textos constitucionales modernos carece de parte dogmática, siendo, en este sentido como bien afirma Jorge De Esteban “una Constitución incompleta”.

147.

¿Es posible someter a control constitucional las normas estatutarias? Si bien la potestad normativa privada de las Asociaciones supone el ejercicio del derecho fundamental de Asociación, ello no implica que las normas que proceden de ella se hallen exentas de un control de • 63 •


constitucionalidad, cuando resulten contrarias a derechos constitucionales. Por el contrario tal control resulta inexorable en virtud del efecto interprivatos de los derechos constitucionales. Siendo posible que sean estas inaplicadas por el Juez en ejercicio del control difuso. 148.

¿Es posible hablar de control difuso administrativo? Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38º, 51º y 138º de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: a) Dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; b) La ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.

149.

¿Cuáles son las dimensiones del derecho a la verdad? El derecho a la verdad tiene dos dimensiones: una colectiva, que consiste en el derecho de la Nación de conocer los acontecimientos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal; y otra individual, que implica el derecho de las víctimas y sus familiares de conocer los hechos y circunstancias en que se cometieron violaciones a sus derechos humanos; circunstancias que a su vez, el Estado tiene la obligación específica de investigar e informar. (Exp. Nº 0959-2004-HD/TC)

150.

¿Cómo se puede establecer discriminación por razón de sexo? La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. (Exp. Nº 05652-2007-AA).

151.

¿Cómo debe efectuar la interpretación de los derechos reconocidos en la Constitución? Los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

152.

¿Qué rango detentan los tratados de Derechos Humanos en nuestro sistema normativo? Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. Dichos tratados no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución

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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 153.

¿Qué es el Derecho Procesal Constitucional? Según VERDÚ es la disciplina jurídica que tiene por objeto decidir, de modo imparcial, con arreglo al derecho objetivo y mediante los procedimientos y órganos especiales establecidos, el cumplimiento, tutela y aplicación de las normas constitucionales.

154.

¿Qué es un proceso constitucional? Según SAGÜÉS es aquel encargado de velar en forma inmediata y directa- por el respeto del principio de supremacía constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales, cuyo conocimiento puede corresponder a un Tribunal Constitucional o al Poder Judicial. Se trata de un derecho instrumental destinado a garantizar lo dispuesto por la Constitución. También hay que tener en cuenta que el derecho procesal constitucional probablemente sea la más joven de las disciplinas dentro del derecho procesal.

155.

¿Cuáles son las fuentes del Derecho Procesal Constitucional? Según Samuel Abad son las siguientes: -

156.

La Constitución Los tratados La legislación La jurisprudencia (Precedente vinculante). La doctrina

¿Cuál son las finalidades de los procesos constitucionales? Según el Código Procesal Constitucional son los siguientes: -

157.

Garantizar la primacía de la Constitución que se materializa en los procesos de Acción Popular y de Inconstitucionalidad ejerciendo el control concentrado. Garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, ejerciendo el control difuso.

¿Cuáles son las clases de procesos constitucionales existentes? Samuel Abad los clasifica en: -

158.

Aquellos destinados a la tutela de los derechos fundamentales, como sucede con los procesos de amparo, habeas corpus y habeas data. Los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo- es decir- frente a proyectos de ley o de tratados, como ocurre en España y Colombia- , o reparador, tal como sucede tratándose de la denominada acción de inconstitucionalidad y acción popular. Aquellos procesos que permiten la solución de un conflicto de competencias entre dos o más órganos constitucionales autónomos o entidades descentralizadas respecto a sus atribuciones previstas constitucionalmente. Finalmente existe un conjunto heterogéneos de procesos que en algunos países se incorporan.

¿Qué caracterizan a un proceso como constitucional? Lo caracterizan lo siguiente: -

Su configuración o creación a nivel constitucional, y no simplemente mediante una ley; Existencia autónoma, esto es, con entidad propia, y no sólo como un elemento accesorio que forme parte de un proceso distinto, como puede ser el caso de los “incidentes constitucionales”. Su objeto, esto es, un proceso destinado a resolver controversias en materia constitucional, y no de otra clase.

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159.

¿Cual es el objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional? El objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional son los procesos constitucionales y los órganos jurisdiccionales que los resuelven (Poder Judicial, Tribunal Constitucional o, de ser el caso, ambos), con la finalidad esencial de garantizar el cumplimiento, tutela y aplicación de la Constitución y los derechos fundamentales.

160.

¿Cuáles son los procesos constitucionales, cuya demanda no requieren de firma de abogado? Los procesos constitucionales cuya demanda no requieren de forma de abogado son: el habeas corpus y el habeas data.

161.

¿Qué procesos constitucionales protegen la jerarquía normativa? El Proceso de Acción Popular resguardando a la Constitución y a las leyes por infracciones de normas infralegales como Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, Resoluciones Supremas, Reglamentos y demás normas administrativas; y el Proceso de Inconstitucionalidad que protege a la Constitución de la infracción de normas con rango de ley como la Ley propiamente dicha, el Reglamento del Congreso, el Decreto de Urgencia, el Decreto Legislativo, la Ordenanza Regional, la Ordenanza Municipal, el Decreto Ley , el Tratado en lo que respecta a su manera de aprobación o sea la inconstitucionalidad de forma.

162.

¿Qué tipo de proceso es el Proceso de Cumplimiento? La controversia en este proceso se deriva esencialmente de la inactividad, omisión y renuencia a cumplir con los mandatos establecidos en una ley o un acto administrativo.

163.

¿Cuándo interviene el Ministerio Público en un habeas corpus? Interviene en el habeas corpus instructivo, o sea, cuando se trate de una desaparición forzada para los fines de investigación. Además, hay que tener en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez, sentencia del 3 de noviembre de 1997 dijo que el habeas corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales; sino también prevenir la desaparición o indeterminación del lugar de detención y, en última instancia, asegurara el derecho a la vida. En el año 2006 sentenciaron a los responsables de este execrable hecho convirtiéndose en la primera sentencia por delito de desaparición forzada en el Perú.

164.

¿En qué principios se inspiran la tramitación de un habeas corpus? Son los siguientes, según MESÍA RAMÍREZ 2: - Principio de celeridad - Principio de preferencialidad - Principio de unilateralidad - principio de agravio personal y directo. - Principio de procedencia constitucional - Principio de prosecución oficiosa - Principio de no simultaneidad - Legitimación activa vicaria - Principio de primacía del fondo sobre la forma. - Principio de informalidad

165.

¿Qué innovaciones trae el Código Procesal Constitucional con respecto al habeas corpus? Trae las siguientes innovaciones: -

Habeas corpus innovativo.-Contemplado en el artículo 1º del Código Procesal Constitucional. Este tipo de habeas corpus procederá cuando a pesar de haber cesado o convertirse en irreparable la conducta lesiva del derecho a la libertad personal, es menester que el juez constitucional actúe a fin de evitar que conductas de esa naturaleza se repitan en el futuro contra el accionante. • 66 •


- Habeas corpus correctivo.-El artículo 25º inciso 17 del Código Procesal Constitucional proclama este habeas corpus, que procura, en forma preventiva o reparadoramente, impedir tratos o traslados indebidos a personas detenidas legalmente. El objetivo de este habeas corpus es de resguardar a la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o una sentencia condenatoria con privación efectiva de la libertad. También lo encontramos en el inciso 1 del artículo 25º que reconoce el derecho a la integridad personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones. -

Habeas corpus instructivo.-Comprendido en el artículo 25º, inciso 16 del Código Procesal Constitucional. Este tipo de habeas corpus se interpone cuando ocurre una desaparición forzada de personas, acto criminal que supone que se inicia con una detención ilegal carente de mandato judicial ni situación de flagrancia, torturas o tratos inhumanos o degradantes y físicos y mentales, violación a la libertad de movimientos, violación al derecho a un juicio justo y las garantías del debido proceso, ejecución extrajudicial y violación al derecho a la verdad y justicia para la víctima y sus allegados.

La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (adoptada en Belem do Pará, el 9 de junio de 1994), y de la que el Perú es país signatario, con fecha de ratificación 13 de febrero de 2002, define a la desaparición forzada de personas en los siguientes términos: “Art. II.- Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización o aquiescencia del estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. Hay que recordar que en las leyes anteriores (23506 y 25398), el Ministerio Público no tenía ninguna participación en este proceso. Según el Tribunal Constitucional Peruano: “La desaparición forzada contra diversos derechos fundamentales. Además de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, así, el derecho de acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detención. Asimismo, implica generalmente, actos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que también afecta el derecho a la integridad personal. De igual manera, esta práctica criminosa supone, con frecuencia, la ejecución extrajudicial de los detenidos, y el posterior ocultamiento de sus cadáveres”. (EXP. 2488-2002-HC/TC GENARO VILLEGAS NAMUCHE). 166.

¿Cuales son los requisitos para admitir un medio probatorio en una demanda de habeas corpus, según el Tribunal Constitucional? Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, caso Magali Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana. -

Pertinencia.- Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho, que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.

-

Conducencia o idoneidad.-El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.

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Utilidad.-Se presenta siempre y cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando

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se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.

167.

-

Licitud.-No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención de ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.

-

Preclusión o eventualidad.- En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria.

¿Cuándo una persona puede ser privada de la libertad personal? Una persona puede ser privada de su libertad en los siguientes casos: -

-

-

168.

Según la Constitución Política, una persona sólo puede ser detenida en flagrante delito y por mandato debidamente motivado por el Juez. También hay que tomar en cuenta que la ley prevé otros casos como las razones de sanidad, puede verse restringido el derecho de tránsito esencialmente porque, de lo que se trata es de garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, derecho distintos de los de la persona que intenta el desplazamiento. El derecho de locomoción sólo le corresponde a los nacionales y extranjeros con residencia establecida, lo que supone que quien, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado bajo las consideraciones jurídicas que impone la Ley de Extranjería. Otra situación de privación de la libertad (tránsito y locomoción), aunque excepcional es cuando se ha declarado el estado de emergencia y de sitio. También hay que considerar que en el censo nacional de población y de Vivienda llevado a cabo el 21 de octubre del año 2007, se ordenó a la población permanecer en sus viviendas hasta que el censo haya terminado. Es una situación sui géneris, pero que se dio.

¿Qué efectos puede tener una sentencia estimatoria de habeas corpus? Una sentencia estimatoria de Habeas Corpus puede tener los siguientes efectos: -

169.

Liberar a la persona inconstitucionalmente detenida. Que la pena privativa de la libertad se cumpla conforme a la Constitución, la ley y los tratados de derechos humanos. Ordenar que la persona detenida sea puesta a disposición del juez. Si el acto lesivo es irreparable o ha cesado la violación de la libertad, ordenar que no vuelva a repetirse.

¿Dónde tuvo su origen la acción de amparo? La Acción de Amparo tuvo su origen en México, donde se consagró el juicio de Amparo. En la Constitución del Estado de Yucatán, el 16 de mayo de 1841. A nivel nacional fue establecido en México, mediante el Acta de Reformas que, en 1847, introdujo modificaciones a la Constitución Federal de 1824.

170.

¿Quienes fueron los creadores del hoy llamado proceso de amparo? Los creadores de esta institución en el ordenamiento mexicano fueron Manuel Crescencio Rejón en la Constitución del Estado de Yucatán de 1841, Mariano Otero en el documento llamado Acta de Reformas expedida en mayo de 1847, y finalmente los constituyentes de 1856-1857, que la consagraron definitivamente en la Constitución Federal de febrero de 1857, inspirándose en el sistema judicial norteamericano.

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171.

¿Quiénes son competentes para conocer la demanda de proceso de amparo? Los jueces civiles y las Salas Civiles y en su defecto, los jueces mixtos y las salas mixtas; salvo de que la Presidencia de la Corte Superior de un Distrito Judicial, haya creado un Juzgado Especializado en Derecho Constitucional, en aplicación a la Tercera Disposición Final del Código Procesal Constitucional.

172.

¿Cuáles son los deberes del Juez según el Código Procesal Constitucional? Los deberes del juez constitucional son los siguientes: -

173.

Deber de impulsar de oficio los procesos Deber de adecuar la exigencia de las formalidades a los fines del proceso Deber de interpretar el contenido y alcances de los derechos constitucionales de conformidad con los tratados en materia de derechos humanos Deber de preferir la norma constitucional antes que la legal Deber de interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación del Tribunal Constitucional. Deber de aplicar el derecho que corresponde al proceso. Deber del Juez de declarar fundada la demanda aunque haya ocurrido la sustracción de la materia. Deber del Juez de remitir la notitia criminis al Fiscal en los procesos constitucionales fundados donde se haya cometido delito. Deber de los jueces superiores de integrar las sentencias que omitan algo Deber de los jueces de tramitar con carácter preferencial los procesos constitucionales. Deber del juez de exigir apariencia de buen derecho –bonus fumus iuris- y peligro en la demora – periculum in mora- para la expedición estimativa de una medida cautelar. Deber del Juez de expedir sentencia cumpliendo los requisitos que la misma debe contener.

¿En qué situaciones se interpone una demanda de habeas corpus reparador? En las siguientes situaciones: -

174.

Contra órdenes policiales o judiciales arbitrarias. Frente a internamientos siquiátricas sin proceso de interdicción civil. Contra la negligencia penitenciaria de mantener en prisión a quien ya cumplió su condena. Contra sanciones disciplinarias arbitrarias que implican privación de la libertad.

¿En qué situaciones se interpone una demanda de habeas corpus restringido? Se interpone: - Contra la prohibición de acceso o circulación en determinados lugares. - Ante los seguimientos injustificados o que provienen de autoridad incompetente. - Frente a las reiteradas e injustificadas citaciones policiales. - Contra la vigilancia domiciliaria indebida o ante las continuas retenciones en el control migratorio. - Cuando se afecta a la tutela procesal efectiva.

175.

¿En qué situaciones se interpone una demanda de habeas corpus correctivo? Se interpone: -

Contra la reclusión decretada por orden judicial pero que se lleva a cabo en condiciones carente de razonabilidad y proporcionalidad. Contra la violación o amenaza de la vida, la integridad personal y la salud de los reclusos. Contra la violación o amenaza de la vida, la integridad personal o la salud de quines se hallan internados, bajo una especial relación de sujeción, en establecimientos de tratamiento, públicos o privados (internados estudiantiles, centros de rehabilitación, etc.). Contra los tratos inhumanos o degradantes de los reclusos. Contra la restricción arbitraria de las visitas familiares de los reos. Contra la ilegitimidad en el traslado de los presos de un lugar a otro.

• 69 •


-

176.

Por la cohabitación en un mismo ambiente de procesados y condenados; hombres y mujeres; menores de edad y adultos. Para la protección de la integridad personal. Para este tipo de Habeas Corpus hay que tener en cuenta de que existen Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos aprobados por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas mediante Resolución 663 del 31 de julio de 1957 y 2976 de fecha 13 de mayo de 1977.

¿En qué situaciones se interpone una demanda de habeas corpus conexo? Se interpone para situaciones no previstas en los demás tipos de habeas corpus, como las siguientes: -

177.

Por violación de los derechos a ser asistidos por un abogado defensor libremente elegido, a no declarar culpabilidad contra uno mismo ni sus parientes más cercanos. Para la protección de derechos innominados vinculados a la libertad personal (derecho a la verdad). Cuando el cadáver ha sido retenido en una morgue por falta de pago, y los familiares desean darle una cristiana sepultura.

¿Cuáles son los casos previstos por la ley para restringir la libertad personal? Los casos son los siguientes: -

178.

Conductas consideradas como delitos y sancionadas con pena privativa de libertad efectiva, aspecto regulado en el Código Penal; Supuestos de hecho que habilitan ordenar la detención preventiva de una persona para la investigación de un delito, aspecto regulado en el Código Procesal Penal; o Conductas que permiten decretar la privación de libertad como una medida de coerción para garantizar la correcta administración de justicia, aspecto que ha sido regulado, por ejemplo, en el artículo 135º del Código Procesal Penal.

¿Se presentan pruebas en una demanda de habeas corpus? No es necesario, ya que el Juez puede actuarlas de oficio, al disponer una sumaria investigación. En los casos de detención policial, el juez se apersona al lugar donde se encuentra detenido el demandante (Inspección judicial) y le realiza la toma de dicho (declaración de parte). Si se trata de una detención por mandato judicial debidamente motivado, el juez constitucional solicitará el expediente penal donde va a encontrarse con las principales piezas procesales y evaluará si el demandante debía estar detenido o sólo con mandato de comparecencia o se ha incurrido en exceso de detención.

179.

¿Cuáles son los presupuestos de admisión de un habeas corpus contra resoluciones judiciales? La admisión a trámite de un hábeas corpus que cuestiona una resolución judicial sólo procede cuando: a) Exista resolución judicial firme. b) Exista vulneración manifiesta. c) Y que dicha vulneración sea contra la libertad individual y la tutela procesal efectiva.

180.

¿Es procedente el desistimiento en los procesos de habeas corpus? Si bien el Código Procesal Constitucional no ha previsto de manera expresa la posibilidad del desistimiento en el proceso de hábeas corpus, este Tribunal considera que sí resulta viable la procedencia de dicha institución en aplicación análoga de lo dispuesto en las normas referidas al proceso de amparo (artículo 49º) y al proceso de cumplimiento (artículo 71º). El desistimiento de la pretensión en el proceso de hábeas corpus no produce los efectos de cosa juzgada, sino simplemente da por desistido de la pretensión al accionante, y por tanto concluido el proceso, ello en razón de que en los procesos constitucionales sólo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo del asunto (artículo 6º del Código Procesal Constitucional) porque, por

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ejemplo, concluido un proceso de amparo con decisión final, es posible la instauración de otro (amparo contra amparo). El desistimiento no se presume y sólo comprende a quien lo propone, por lo que las formalidades exigidas deben ser efectuadas por el propio accionante, y que si se tratare de demandas o escritos que han sido presentadas por terceras personas como frecuentemente ocurre en el proceso de hábeas corpus, dicha formalidad debe ser realizada por el propio favorecido y no por otra persona, salvo se encuentre debidamente facultada para ello. 181.

¿Cuál es el plazo para admitir una demanda de proceso de amparo? No existe plazo para admitir la demanda de Amparo. Tampoco existía en la anterior legislación, léase las leyes 23506 y 25398.

182.

¿Cuando la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema interviene en un Amparo? Interviene en segunda instancia, cuando la demanda va dirigida contra una Resolución Judicial que haya sido fruto de un proceso irregular (se haya vulnerado la tutela procesal efectiva, en vía de apelación.

183.

¿Qué nuevos derechos protege el proceso de amparo en el Código Procesal Constitucional? - Derecho a la Tutela Procesal Efectiva. - Derecho a la remuneración y pensión. - Derecho a la salud.

184.

¿Cuál es el plazo para contestar una demanda de amparo? Cinco días hábiles, de lo contrario se declarará la rebeldía, conforme al Código Procesal Civil. La contestación de la demanda es un medio de defensa de fondo.

185.

¿ Aparte de la contestación de la demanda, ¿qué puede hacer el demandado? Según el Código Procesal Constitucional el demandado, puede deducir excepciones, defensas previas y solicitar la nulidad del Auto Admisorio.

186.

¿Cómo se determina la competencia por el territorio en una demanda de proceso de amparo? Es competente el juez donde se cometió la vulneración o el juez del domicilio del demandante. Hasta antes de la reforma del 24 de diciembre de 2006, era competente también el juez civil o mixto del domicilio del demandante. Nunca es competente el juez de paz ni el juez de paz letrado.

187.

¿En que consiste la suplencia de la queja deficiente? Para TRUEBA URBINA la suplencia de la queja deficiente es una facultad otorgada a los jueces para imponer, en ciertos casos, el restablecimiento del derecho violado sin que el actor o quejoso haya reclamado de modo expreso la violación”, entonces, ella está vinculada a aquel capítulo de la teoría general del proceso en torno a la extensión y límites del poder del de los jueces ya los principios a los que se encuentra sujeto el proceso. Se reguló por primera vez en el segundo párrafo de la Fracción II del artículo 107º de la Constitución mexicana de 1917 estableciendo actualmente que: En el juicio de amparo deberá de suplirse la deficiencia de la queja de acuerdo con lo que disponga la Ley Reglamentaria de los artículos 103º y 107º de la Constitución.

188.

¿Cuándo es competente la Sala Superior o Mixta, para conocer una demanda de proceso de amparo? Es competente la Sala Superior o Mixta cuando la demanda va dirigida contra una resolución judicial que ha vulnerado el derecho a la Tutela Procesal Efectiva.

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189.

¿Qué requisitos se debe cumplir para interponer una demanda de amparo contra resolución judicial? -

190.

¿Qué requisitos de forma debe tener una demanda de Proceso de Amparo, como mínimo? -

191.

Que la resolución judicial sea firme Que la resolución judicial no haya sido consentida. Que se haya violado el derecho a una tutela procesal efectiva. Que la Resolución judicial haya vulnerado cualquier derecho fundamental (Sentencia Apolonia Colque).

La designación del juez ante quien se interpone sea civil o mixto. El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7º del presente Código. La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional; Los derechos que se consideran violados o amenazados; El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado. Ahora te dice como mínimo, o por lo menos, faltando lo más trascendental: Que el derecho invocado esté constitucionalmente protegido y que no hayan vías procedimentales igualmente satisfactorias; que están contenidas en ese orden en los incisos 1 y 2 del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.

¿Y, cómo era antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional? Antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional, las leyes 23506 y 25398 mantenían un silencio al respecto, pero de conformidad con el artículo 33º de la Ley Complementaria de Habeas Corpus y Acción de Amparo, se aplicaba supletoriamente los artículos 424º y 425º del Código Procesal Civil, que regula las partes de la demanda y sus anexos, respectivamente.

192.

¿Tiene etapa probatoria el proceso constitucional de amparo? Lo que en realidad no existe es una Audiencia Pública de Pruebas, lo que no impide el ofrecimiento de medios probatorios documentales al momento de demandar y en el transcurso del proceso (siempre y cuando se traten de hechos nuevos), que no requieren actuación (documentales). Porque para sentenciar el Juez Constitucional tiene que haber valorado las pruebas y haberle creado certeza para emitir un pronunciamiento que va a poner fin a la instancia o al proceso. El mismo Código le da la facultad al Juez de realizar las actuaciones probatorias que considere indispensable. Además el artículo 119º del Código dice lo siguiente: “El Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los órganos de la Administración Pública todos los informes y documentos que considere necesarios para la resolución de los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un plazo para que las partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho”.

193.

¿De acuerdo a la naturaleza de las pretensiones, en qué casos es improcedente el amparo? a) Pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.), lo que requiere ciertamente de una precisión: el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional y consecuentemente no sea susceptible de protección en la jurisdicción constitucional, pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan sólo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional. Lo que no es protegible en un proceso constitucional es aquel contenido de una ley,

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reglamento o acto de particulares que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional. Por ejemplo, un derecho sin relevancia constitucional, es el derecho se posesión regulado por el artículo 896° del Código Civil o los beneficios de combustible o chofer para militares regulados en el Decreto Ley N.° 19846. b) Pretensiones que, aunque relacionadas o no con el contenido constitucional de un derecho fundamental, no son susceptibles de protección en un proceso constitucional sino en un proceso ordinario. Así, por ejemplo, no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoración de la prueba o la determinación de la validez de un contrato, entre otras. 194.

¿Existe diferencias entre el proceso cautelar previsto para amparos en general y los que se plantean contra gobiernos locales y regionales? Sí. En los párrafos tercero y cuarto del referido artículo 15.º se establece un procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales se diferencia del procedimiento cautelar "general" por las siguientes características: a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, ésta será resuelta con conocimiento de la parte demandada. b) Es posible solicitar informe oral. c) De apelarse la decisión adoptada en primera instancia ésta sólo será concedida suspendiéndose sus efectos. d) Intervención del Ministerio Público. e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia.

195.

¿En qué casos puede darse un control político de la Constitución? -

196.

¿Cuáles son las funciones del Tribunal Constitucional? -

197.

Puede darse por medio del Congreso de la República cuando sanciona a un alto funcionario público contemplado en el artículo 99º de la Constitución por infracción a la Constitución en el ejercicio de sus funciones. Lo puede hacer el Poder Ejecutivo en la persona del Presidente de la República al observar una autógrafa de ley por inconstitucional, según lo contemplado en el artículo 108º de la Constitución.

Resolver en última y definitiva instancia los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento que llegan vía recurso de agravio constitucional. Resolver el recurso de queja. Resolver en única instancia el Proceso Competencial Resolver en única instancia el Proceso de Inconstitucionalidad. Si considera que la Resolución de la Sala Superior ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Si el vicio incurrido sólo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.

¿En qué consiste el habeas data informativo? Es utilizado por quien procura recabar información. Se divide en subtipos como en: a) Exhibitorio que está previsto para conocer qué se registró. b) Finalista destinado a determinar para qué y para quién se realizó el registro. c) Autorial sirve para averiguar quién obtuvo los datos incluidos en el peligro.

198.

¿En qué consiste el habeas data aditivo? Consiste en agregar más datos a aquellos que figuren en el registro respectivo, ya sea actualizando datos que no responden al actual estado de cosas.

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199.

¿En qué consiste el habeas data rectificador o correctivo? Destinado a modificar o sacar informaciones falsas, inexactas o imprecisas de un banco de datos. En otras palabras busca tutelar el aspecto denominado modificación o corrección.

200.

¿En qué consiste el habeas data reservador? Consiste en asegurar que un dato legítimamente registrado sea solamente proporcionado a quienes estén legalmente autorizados para ello. Detrás de este tipo de habeas data está la protección de la confidencialidad como parte de la autodeterminación informativa.

201.

¿En qué consiste el habeas data exclutorio o cancelatorio? Consiste en eliminar la información sensible, es decir información que en mérito a su misma naturaleza no debiera estar en algún o algunos de los bancos de datos.

202.

¿En qué consiste el derecho a la autodeterminación informativa? El referido derecho tiene como objetivo garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión. Asimismo, incluye el derecho al olvido, según el cual ciertas informaciones deben ser eliminadas pasado un determinado periodo de tiempo”. En Estados Unidos de Norte América al proceso de Habeas Data también se le conoce como el derecho a la autodeterminación informativa, que se define como el derecho que tiene toda persona a solicitar judicialmente la exhibición de los registros públicos o privados en los cuales están incluidos sus datos personales o los de su familia; con la finalidad de tener conocimiento de su exactitud, también para requerir la rectificación o la supresión de los datos inexactos u obsoletos. Mientras tanto en el continente europeo el derecho a la autodeterminación informativa se fue consolidando progresivamente como un derecho autónomo, destacándose Alemania como el primer país europeo donde se elaboró el primer texto de protección de datos personales que data aproximadamente de 1970, el cual se constituye en el primer antecedente del “Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal” del 28 de enero de 1981.

203.

¿En que consiste el proceso de cumplimiento? Otorga a los particulares la garantía jurisdiccional de poder accionar contra la abstención administrativa, ya sea que ésta se manifieste en inactividad formal

204.

¿Por qué el proceso de cumplimiento no está configurado como un proceso constitucional? Porque no ésta destinada a tutelar ningún derecho constitucional en especial. En un momento Jorge Danós opinó que se trata en verdad de un mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional (objetivo) de la administración, que en lugar de estar consignado en el capítulo de las garantías destinadas a la protección de los derechos constitucionales, bien pudo ser considerado como una modalidad especial de la acción contenciosa-administrativa. Su finalidad no es la de proteger derechos ni velar por el principio de supremacía constitucional. Por ello, el Tribunal Constitucional ha señalado que la acción de cumplimiento es un “proceso constitucionalizado” y no es “en estricto un proceso constitucional” (Caso Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social c/ Instituto Peruano de Seguridad SocialESSALUD- Exp. Nº 0191-2003-AC-TC).

205.

¿Qué efecto tiene el proceso de cumplimiento? El proceso de cumplimiento tiene por efecto otorgar protección, a través de un mecanismo expeditivo a una serie de derechos de origen legal que de ordinario no encontrarían tutela a través de un proceso

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constitucional que sólo tutela derechos fundamentales. A diferencia del proceso de amparo que procede incluso contra conductas omisivas de autoridades o funcionarios, pero siempre que vulneren exclusivamente derechos constitucionales, la acción de cumplimiento otorga cobertura a derechos de origen legal, concediendo a los particulares la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial que obligue a los órganos de la administración pública hacerlos efectivos. 206.

¿Cuál es la tipología de conflictos competenciales?

- Dentro de los conflictos competenciales típicos, cabe mencionar los conflictos competenciales positivos y negativos. a) El conflicto constitucional positivo se produce cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales se disputan, entre sí, una competencia o atribución constitucional. b) El conflicto constitucional negativo se da cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribución constitucional”

- En cuanto a los conflictos competenciales atípicos, tenemos: a) Conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, indicando que “Puede este clasificarse en: a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b) conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conflicto constitucional por menoscabo de omisión. En el conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada órgano constitucional conoce perfectamente cuál es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el ámbito del que es titular el otro órgano constitucional”. b) Conflictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio, indicando que“(...), si bien es cierto que los “típicos” conflictos positivo y negativo de competencia pueden dar lugar al proceso competencial, también lo es que cuando el artículo 110º del Código Procesal Constitucional establece que en éste pueden ventilarse los conflictos que se suscitan cuando un órgano rehúye deliberadamente actuaciones “afectando” las competencias o atribuciones de otros órganos constitucionales, incorpora también en su supuesto normativo a los conflictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un órgano omite llevar a cabo una actuación desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a otro órgano constitucional, las “afecta”. No se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una misma competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin reclamarla para sí, un órgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias constitucionales de otro. 207.

¿Cómo podemos definir al Proceso de Acción Popular? Es una acción de control directo por parte del Poder Judicial sobre la legalidad y la constitucionalidad de las normas administrativas. Siendo su finalidad es la de servir como medio para impugnar aquellos decretos, reglamentos y resoluciones gubernamentales que infrinjan la Constitución o las leyes. Se habla de un control indirecto en la medida en que las labores contraloras aquí ejercidas no necesariamente tienen como parámetro de evaluación a la ley, pero que en la medida en que la ley – debe ceñirse a lo prescrito en los preceptos constitucionales, el control de legalidad efectuado en estos casos implica también una evaluación, o por lo menos, una preocupación por respetar lo previsto por el texto constitucional.

208.

¿Desde cuando la Acción Popular se regula como proceso constitucional en el Perú? Será a partir del artículo 133º de la Constitución de 1933, lo continuará el artículo 295º de la Constitución de 1979 y finalmente el artículo 200º inciso 5 de la Constitución de 1993, que se regula la acción popular como una garantía constitucional y hoy llamada por el Código; Proceso Constitucional de Acción Popular.

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209.

¿En qué procesos constitucionales expresamente se solicitan medidas cautelares? -

210.

¿En qué momento se pueden solicitar las medidas cautelares en los procesos señalados? -

211.

Proceso de Amparo Proceso de Acción Popular Proceso Competencial Proceso de Habeas Data Proceso de Cumplimiento

Proceso de amparo.-Se podrá solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado al demandante. Proceso de Cumplimiento.-Se podrá solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado al demandante. Proceso de habeas data.-Se podrá solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado al demandante. Proceso de acción popular.-Procede cuando la Sala Superior ha fallado en primera instancia declarando fundada la demanda. Proceso competencial.-En cualquier momento.

¿A qué se denomina infracción constitucional directa? La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneración queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es).

212.

¿A qué se denomina infracción constitucional indirecta? La infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración "indirecta" de la Constitución, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino sólo luego de una previa verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de constitucionalidad.

213.

¿A qué se denominan sentencias de especie? Se constituyen por la aplicación simple de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es meramente "declarativa", ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos directamente conectados con ella.

214.

¿A qué se denominan sentencias de principio? Son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.

215.

¿En qué consiste una sentencia desestimativo por rechazo simple? Es aquella en la cual el Tribunal declara infundada la demanda presentada contra una parte o la integridad de una ley.

216.

¿En qué consiste una sentencia desestimativo por sentido interpretativo? Es aquella en la cual el Tribunal declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se la interpreta en el sentido que éste considera adecuado, armónico y coherente con el texto fundamental.

217.

¿En qué consiste una sentencia estimativa de simple anulación? Mediante las sentencias de simple anulación el órgano de control constitucional resuelve dejar sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto.

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218.

¿Cuándo estamos frente a sentencias estipulativas? Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad establece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables conceptuales o terminológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia constitucional.

219.

¿Cuándo estamos frente a sentencias normativas? Tienen lugar cuando el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley impugnada. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operación ablativa consiste en reducir los alcances normativos de la ley. La operación reconstructiva consiste en consignar el alcance normativo de la ley "agregándosele" un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en el texto por sí mismo. Su existencia se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que puedan presentarse como consecuencia de los vacíos legales que surgen luego de la "expulsión" de una ley del ordenamiento. Se sustentan en dos principios rectores: el principio de conservación de la ley y el principio de interpretación desde la Constitución.

220.

¿Cuándo estamos frente a sentencias aditivas? Se presentan cuando el Tribunal advierte que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo, por lo que procede a "ampliar" o "extender" su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurídicas. Su finalidad consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales. El contenido de lo "adicionado" surge de la interpretación extensiva, de la interpretación sistemática o de la interpretación analógica.

221.

¿Cuándo estamos frente a sentencias exhortativas? Son aquellas en donde el órgano de control constitucional declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una, pero no dispone su inmediata expulsión del ordenamiento constitucional, sino que exhorta al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas constitucionales.

222.

¿Cuándo estamos frente a sentencias reductoras? Es aquella que restringe el ámbito de aplicación de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurídicas establecidas en la literalidad del texto.

223.

¿Cuándo estamos frente a sentencias sustitutivas? Son aquellas en donde el Tribunal declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultáneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico a través de la integración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente para impedir la consumación de efectos políticos, económicos, sociales o culturales gravemente dañosos derivados de la declaración de inconstitucionalidad parcial.

224.

¿Qué efecto tiene declarar fundado un proceso constitucional cuando ya cesó el acto lesivo? Cuando se declara fundada una demanda de este tipo no se hace con el objeto de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales (lo cual es imposible), sino con el propósito de evitar que las mismas conductas se vuelvan a repetir (STC N.° 6032004-AA, fundamento Nº 4).

225.

¿A qué se denomina eficacia horizontal de los derechos fundamentales? Al hecho que los derechos fundamentales no sólo vinculan a los poderes públicos, sino a todas las personas, sean estas públicas o privadas, queda claro que cualquier afectación sobre su contenido es • 77 •


susceptible no sólo de revisión en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario –en el caso de organizaciones particulares– si lo hubiere. 226.

¿Qué es la autonomía procesal? Este principio está reconocido en el artículo 201º de la Constitución, consisten en la potestad que tiene el Tribunal Constitucional de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos los procesos constitucionales. Con dicho principio se abre camino para una verdadera innovación de las competencias del Tribunal, teniendo como sustento la necesidad de dotar de todo el poder necesario para tutelar los derechos fundamentales más allá incluso de las intervenciones de las partes.

227.

¿Cuáles es el límite para la autonomía procesal? El Tribunal Constitucional Peruano ha señalado que el sacrificio de las formas procesales sólo puede encontrar respaldo en una única razón: la tutela de los derechos, por lo que toda práctica procesal que se apoye en este andamiaje teórico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces. Son tres los límites a esta facultad: 1. La regulación constitucional y legal en donde se han establecido los principios fundamentales del proceso constitucional, en este caso el artículo 200° de la Constitución, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 2. Se realiza en base al uso del Derecho Constitucional material, pero no de manera absoluta; y cabe que se apliquen diversas instituciones procesales, pero no se debe entender como una mera translación mecánica de instituciones. 3. Debe reconocer el lugar que ocupa el Derecho Procesal Constitucional dentro del ámbito del Derecho Procesal general, afirmándose la naturaleza del Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional, sin que ello suponga negar las singularidades de la jurisdicción constitucional y los principios materiales que la informan; lo contrario comportaría el riesgo de someterse a un positivismo jurídico procesal basado en la ley.

228.

¿A qué se denominan actos lesivos homogéneos? Es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho. Esta institución ha sido acogida en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional.

BIBLIOGRAFÍA ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Derecho Procesal Constitucional”, Lima, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2004. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “Los Derechos Humanos y su protección jurídica en la experiencia política y social de América Latina”. En: Pensamiento Constitucional. Año V. Nº 5, fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 1998. BLUME FORTINI, Ernesto.-“La Defensa de la Constitución a través de la Ordenanza Municipal”. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Primera Edición. Noviembre 1998. CARPIO MARCOS, Edgar y otros. “La Interpretación Constitucional y los Interpretes de la Constitución”. Lima, Revista de la Academia de la Magistratura. Nº 4. Mayo del 2000. • 78 •


GARCIA TOMA, Víctor.-“Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Palestra Editores SAC. Primera Edición Abril 2005. HENRIQUEZ FRANCO, Humberto.-“Derecho Constitucional”. Trujillo: Editora FECAT, 1999. HITTERS, Juan Carlos. “Derecho Procesal Transnacional y Control Judicial Supranacional”. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho Nº 11 y 12. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. Lima, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. NIKKEN, Pedro. “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Perfiles Liberales Nº 30, Madrid, IIDH, Civitas, 1987. LANDA ARROYO, César Rodrigo. “Modelo de Jurisdicción Constitucional”. Colección Biblioteca Jurídica Contemporánea Nº 2, Editorial San Marcos, Primera Edición, 2004. LANDA ARROYO, César. “Protección de los Derechos Fundamentales a través del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana.”En: Pensamiento Constitucional, Año V, Nº 5, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998. PALOMONIO MANCHEGO, José. “¿Qué se entiende por Derechos Humanos”. En: Boletín del Instituto del Ciudadano Nº 31. PEREZ ROYO, Javier. “Curso de Derecho Constitucional”. Madrid, Ediciones Jurídico Sociales S.A., 2000. POWER MANCHEGO-MUÑOZ, Jorge.-“Constitución y Estados de Excepción”. Lima: Sesator, 1990. VALENCIA COROMINAS, Jorge. “Los Derechos Humanos”, boletín Nº 20, del Instituto del Ciudadano.

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RAZONAMIENTO VERBAL


SINÓNIMOS 229. PROBO a) eficiente b) cabal c) prototipo d) insobornable Rpta. B

230. CÁUSTICO a) mordaz b) infame c) perjuro d) precoz Rpta. A

231. CORDIALIDAD a) azar b) afabilidad c) incienso d) tosquedad Rpta. B

232. VIL a) enano b) abyecto c) egoísmo d) arribista Rpta. B

233. ESPANTOSO a) invidente b) orate c) obnubilado d) pavoroso Rpta. D

234. HONESTO a) honrado b) completo c) bondadoso d) neutral Rpta. A

235. VERSADO a) catedrático b) orador c) pausado d) conocedor Rpta. D

236. MANCILLAR a) macular b) honrar c) trillar d) callar Rpta. A

237. FALACIA a) sofisma b) hipocresía c) yerro d) inexactitud Rpta. A

238. CIZAÑAR a) bienquistar b) amañar c) apaciguar d) azuzar Rpta. D

239. INHERENTE a) innato b) impropio c) putativo d) sumido Rpta. A

240. SIMA a) cubierto b) descubierto c) inmaculado d) hondura Rpta. D

241. NOCIVO a) bajo b) ruin c) pernicioso d) ordinario Rpta. C

242. EFÍMERO a) corto b) fugaz c) raudo d) veloz Rpta. B

243. DENOSTAR a) agredir b) atacar c) injuriar d) acusar Rpta. C

244. PARADOJA a) absurdo b) dilema c) falacia d) aserción Rpta. A

245. APÓCRIFO a) legitimo b) irreal c) lícito d) espurio Rpta. D

246. DOGMA a) superchería b) ideología c) hipótesis d) credo Rpta. D

247. INSIDIA a) asechanza b) acechanza c) urdir d) indagación Rpta. A

248. MESURA a) merma b) moderación c) privación d) desfachatez Rpta. B

TÉRMINO EXCLUIDO 249. SÚBITO a) Repentino b) Frecuente c) Fortuito d) Inesperado Rpta. B

250. NOVEL a) Novicio b) Ignorante c) Neófito d) Aprendiz Rpta. B

251. CÍNICO a) Descarado b) Inverecundo c) Embustero d) Desfachatado Rpta. C

252. SOMBRÍO a) Umbrío b) Oscuro c) Luminoso d) Tenebroso Rpta. C

253. BAJEL a) Yate b) Lancha c) Aeroplano d) Carabela Rpta. C

254. ACICALAR a) Asear b) Limpiar c) Purificar d) Ornato Rpta. D

255. ZOZOBRA a) Intranquilidad b) Demencia c) Inquietud d) Desasosiego Rpta. B

256. GRITERÍO a) Batahola b) Barahúnda c) Vocerío d) Quietud Rpta. D

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RAZONAMIENTO VERBAL • • •

257. BOBINA a) tela b) canilla c) devanadora d) rollo Rpta. A

258. CERCIORARSE a. certificar b. asegurarse c. vacilar d. convencerse Rpta. C

259. APOTEOSIS a) deificación b) algarabía c) ovación d) aclamación Rpta. B

260. EVITAR a) esquivar b) eludir c) ladear d) sortear Rpta. C

261. ESCUÁLIDO a) Flaco b) Macilento c) Blando d) Enclenque Rpta. C

262. SEMEJANZA a) Connotación b) Analogía c) Parecido d) Afinidad Rpta. A

263. BONITO a) Llamativo b) Agraciado c) Gracioso d) Hermoso Rpta. D

264. DESAGRADABLE a) ingrato b) molesto c) enojoso d) fastidioso Rpta. A

265. TÁCITO a) subentendido b) implícito c) supuesto d) fantasmal Rpta. D

266. EXTERMINAR a) aniquilar b) destruir c) suprimir d) extirpar Rpta. D

267. ATROZ a) cruel b) bárbaro c) inhumano d) animal Rpta. D

268. PROPAGAR a) difundir b) irradiar c) divulgar d) estirar Rpta. D

ANTÔNIMOS 269. EPÍTOME a) enciclopedia b) tesis c) síntesis d) análisis Rpta. D

270. ECUMÉNICO a) católico b) local c) restringido d) endémico Rpta. B

271. CONCUPISCENTE a) continente b) discente c) pudoroso d) infidente Rpta. C

272. DEPRAVADO a) malvado b) malhadado c) altruista d) virtuoso Rpta. D

273. MEDRAR a) menguar b) envalentonar c) cremar d) amilanar Rpta. A

274. ACENDRADO a) ablucionado b) hediondo c) infectado d) maculado Rpta. D

275. HACENDOSO a) facineroso b) holgazán c) jocoso d) negligente Rpta. B

276. DENUESTO a) loor b) ovación c) exhibición d) incesto Rpta. A

277. INTRANSFERIBLE a) obnubilado b) membrudo c) necio d) enajenado Rpta. D

278. ESTRUENDO a) guerra b) ruidoso c) silencio d) colorido Rpta. C

279. LOCUACIDAD a) replana b) vacilación c) mendacidad d) laconismo Rpta. D

280. MUSITAR a) vociferar b) platicar c) parlar d) proferir Rpta. A

281. ÁTICO a) suelo b) piso c) sótano d) hueco Rpta. C

282. FACULTAR a) anular b) desautorizar c) desubicar d) entorpecer Rpta. B

283. FICTICIO a) material b) natural c) real d) cierto Rpta. C

284. PADECER a) asimilar b) gozar c) facilitar d) acoger Rpta. B

285. AZUZAR a) detener b) apaciguar c) enfriar d) persuadir Rpta. B

286. CIZAÑA a) unión b) equidad c) equilibrio d) concordia Rpta. D

287. IMPLACABLE a) misericordioso b) sacrificado c) generoso d) abnegado Rpta. A

288. CONSUETUDINARIO a) Insistente b) constante c) tenaz d) inusual Rpta. D

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ANALOGÍAS 289. INCONDUCTA: EXPULSIÓN :: a) conducta: aplauso b) falsedad: incredulidad c) triunfo: esfuerzo d) hazaña – tributo

290. ESMERO: EFICIENCIA :: a) afán : empeño b) apatía: ineficiencia c) yerro: desatino d) augurio: oráculo

Rpta. B

Rpta. B 292. ANTÍDOTO : CONTRARRESTAR :: a) veneno : inocular b) medicina : inmunizar c) vacuna : inmunizar d) estudio : registrar

291. HOJA: HOJARASCA :: a) rama : tallo b) ramo: flor c) automóvil : flota d) clorofila : oxígeno

Rpta. C

Rpta. C

294. VACUO : VACANTE :: a) importante : indisponible b) vacío : rebosante c) acicate : estímulo d) banal : vano

293. DIAMANTE : JOYA :: a) madera : mueble b) esmeralda : rubí c) zafiro : gema d) alhaja : diadema

Rpta. A

Rpta. C

296. GASA: TRANSPARENCIA :: a) herida : infección b) metal: ductibilidad c) vidrio : fragilidad d) doble: triple

295. AHÍTO : FAMÉLICO :: a) completo : cabal b) gracioso : eutrapélico c) opulento : mísero d) acicalado : aliñado

Rpta. C

Rpta. C

ORACIONES ELIMINADAS 297. I) Se dice que a la defensa contra el mal cual le corresponde la purificación ritual. II) El hombre, en su anhelo de catarsis, percibe el sacrificio ritual como liberador. III) Entre los griegos y los romanos el vino tinto era la ofrenda funeraria preferida. IV) El vino se usó para simbolizar el derramamiento de sangre en señal liberadora. V) También podía quemarse una vaca roja para simbolizar la sangre en el sacrificio. a) III

b) VI

c) V

d) II

Rpta. D 298. I) Nuestras emociones han evolucionado como un mecanismo de supervivencia. II) El miedo nos ayuda a protegernos del daño probable. III) Encontramos alegría y felicidad en compañía de otros. IV) La vida moderna nos ha enfrentado a vivir desafíos emocionales. V) Es necesario enseñar a los niños las capacidades emocionales. a) I

b) V

c) II

Rpta. B

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d) III


299. I) El manuscrito de Guamán Poma se encontró en una biblioteca de Dinamarca. II) Nueva Crónica y buen gobierno de Guamán Poma, es un texto heteroglósico. III) El texto de Guamán Poma está acompañado de múltiples dibujos. IV) Constituye un alegato contra las injusticias del sistema virreynal. V) Guamán Poma propone una nueva alianza entre la Corona y los poderes locales andinos. a) V

b) IV

c) III

d) I

Rpta. D 300. I) Las fiestas tienen siempre una relación profunda con el tiempo. II) En la base de las fiestas hay una concepción determinada del tiempo. III) El carnaval fue una de las fiestas de una especie de liberación transitoria. IV) Además de con el tiempo, las fiestas han estado ligadas a las crisis. V) Estos momentos difíciles fueron los que crearon el clima de una fiesta. a) II

b) III

c) I

d) IV

Rpta. B 301. I) Suele verse a las moscas volando en espiral al aproximarse y luego posarse sobre su alimento. II) Vuela de esa manera porque sigue así las volutas que describe el olor se desprende del alimento. III) El movimiento caprichoso de las volutas sigue el capricho del aire que porta el olor que guía a las moscas. IV) El aire describe continuamente movimientos en forma de espiral que evolucionan caprichosamente hacia lo alto. V) Se colige, pues, que estos insectos tienen un gran sentido de percepción para seguir el olor de su alimento. a) I

b) II

c) V

d) IV

Rpta. D 302. I) Paavo Nurmi (1897 – 1973), sin duda el mejor atleta de los años veinte, fue conocido universalmente como el “finlandés volador”. II) En 1932 fue descalificado de los juegos Olímpicos, en una decisión controvertida. III) sus novedosos métodos de entrenamiento, que lo llevaron a la gloria deportiva, incluían el uso de un cronómetro en la muñeca mientras corría IV) En 1924 logró una hazaña que probablemente nunca será igualada, al conquistar las medallas de oro de 1500 y 500 metros en un intervalo de 90 minutos entre la celebración de ambas pruebas. V) Batió 29 récords del mundo y logró en total 12 medallas olímpicas: 9 de oro y 3 de plata. a) IV

b) III

c) II

d) I

Rpta. C 303. I) Maestricht es una gran ciudad que posee un centro industrial con fábricas de producción textil, así como de cerámica y vidrio. II) Maastricht, capital de la provincia de Limburgo, está situada a orillas del río Mosa, junto a la frontera de Bélgica y está rodeada de grandes zonas verdes. III) Tiene muchos edificios históricos, como la catedral de San Servando, el edificio religioso más antiguo de los Países Bajos, fundado en el siglo VI. IV) Maastricht consiguió destacar internacionalmente en diciembre de 1991, cuando los jefes de Estado y de Gobierno de doce países firmaron el Tratado de la Unión Europea. V) Maastricht también posee un importante conservatorio de música y un reconocido museo de historia natural. a) IV

b) III

c) II

Rpta. A

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d) I


COHERENCIA DE REDACCIÓN 304. LA FUNCIÓN LEGISLATIVA I. II. III. IV. V.

Al Poder Legislativo le corresponde, principalmente, formular el orden genérico del Estado. De acuerdo con estas atribuciones, el Poder Legislativo puede pedir cuentas a quienes cumplan una función pública. Cada uno de estos poderes tienen su propia órbita de atribuciones jurídicamente normadas. Al Poder Legislativo le corresponde, también, vigilar la gestión de ciertos funcionarios de la administración pública. El mecanismo de la división tripartita de la autoridad pública opera de manera que ninguno de los poderes sea legislativo, ejecutivo o judicial, puede prevalecer sobre los demás.

a) V – I – IV – III – II c) V – II – III – IV – I

b) V – II – IV – III – I d) V - III – I – IV – II

Rpta. D 305. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA I. II. III. IV. V.

En virtud de ella, los legisladores gozan de irresponsabilidad legal por sus opiniones emitidas dentro del Parlamento. Naturalmente, los legisladores gozan de esta prerrogativa solamente durante el período de ejercicio de sus funciones. Algunas legislaciones extienden esta inviolabilidad a las opiniones emitidas por los legisladores fuera de la sala de sesiones o del Parlamento. Después de ese período, pueden ser enjuiciados como todas las demás personas. Las Constituciones de los Estados suelen conceder a los Legisladores inmunidad parlamentaria.

a) V – I – III – II – IV c) V – IV – I – II – III

b) V – II – IV – I – II d) V – I – IV – II – III

Rpta. A 306. RASGARSE LAS VESTIDURAS I. II. III. IV. V.

Esa fue una actitud cínica y llena de hipocresía de Caifás. En el Génesis (XXXVIII), por ejemplo, dice que Jacob, al oír la noticia de la muerte de su hijo José, se rasgó las vestiduras. A partir de ese episodio bíblico, la fase “rasgarse las vestiduras” sirve para señalar la hipocresía. Pero la significación que determinó el uso actual de la “locución fue el gesto de hipocresía de Caifás (Cap. XXVI, San Mateo) de rasgarse las vestiduras cuando condenó a Cristo sin la comparecencia de testigos. La Biblia, en varios de sus párrafos, da cuenta del gesto de rasgarse las vestiduras para significar dolor o indignación.

a) V – II – IV – I – III c) V – III – II – I – IV

b) V – I – II – IV – III d) V – IV – II – I - III

Rpta. A 307. CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS I. II. III.

Si la norma encierra un mandato, entonces es lógico que éste ha de cumplirse incluso por medio del uso de la coerción que es, precisamente, la otra característica del derecho. La generalidad, en cambio, consiste en la tendencia a prescindir de lo particular para poner su mirada en lo general. El derecho, como conjunto de normas de conducta social, tiene una serie de características que lo distinguen y que es menester señalar. • 87 •


IV. V.

Además de la generalidad, la imperatividad es otra característica, la cual lleva implícita el mandato de dar, hacer o abstenerse de hacer algo. Una característica básica es la bilateralidad cuya cualidad es establecer entre las personas una mutua correspondencia de deberes y derechos.

a) I – V – II – IV – II c) III – V – I – IV – II

b) III – V – II – IV – I d) I – III – V – IV – II

Rpta. B

308. EL INFORME DE LA CVR I. II. III. IV. V.

Una terrible consternación generó el hecho de que la comisión diga al Perú que el número de víctimas asciende a 69,930 mil peruanos. Desde luego, era previsible que ese informe provocara un remezón en algunos sectores políticos y sociales. Después de una arduo y difícil trabajo, la CVR dio a conocer el informe final que muestra cuán de espaldas estábamos ante lo ocurrido en nuestro país. Aunque algunos esgrimen argumentos para cuestionar dicho informe, resulta un paso necesario para buscar la reconciliación. Además de estas cifras de forma explícita hubo un contundente llamado de atención a la clase política que delegó muchas funciones a los mandos militares.

a) III – I – V – II – IV c) III – II – I – IV – V

b) I – III – V – IV – II d) I – V – II – IV - III

Rpta. A

309. LA FUNCIÓN JUCIAL I. II. III. IV. V.

Para expresar dicha voluntad, los órganos judiciales deben gozar de total independencia. La separación de poderes del Estado consiste, básicamente, en que la autoridad pública se distribuye entre los órganos legislativo, ejecutivo y judicial. Como dicen los juristas, la función judicial es expresar la voluntad de la ley. Dentro de este esquema, el principal cometido de la función judicial es impartir justicia en la sociedad. De ello, se deriva que la función judicial no hace la ley, sino que la aplica a los casos particulares.

a) III – V – I – II – IV c) I – II – IV – V – III

b) II – IV – V – III – I d) II – I – III – IV – V

Rpta. B

310. LA PRENSA AMARILLA I. II. III. IV. V.

En busca de ese objetivo, desatiende el respeto que debe a la opinión y a la información de la verdad. La prensa amarilla sucumbe siempre a la tentación de supeditar la información a sus intereses económicos. El objetivo de la prensa amarilla, como dijimos, espoleado por el afán de lucro, es cautivar y ampliar el número de lectores. Se designa con la expresión “prensa amarilla” a los órganos de información que hacen del escándalo y la truculencia los anzuelos para aumentar sus ventas. Como dice Nietzsche, para la prensa amarilla, “el mundo verdadero se convierte en fábula”.

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a) II – IV – III – V – I c) IV – II – III – I – V

b) IV – V – II – I – III d) II – III – IV – I – V

Rpta. C 311. MANIERISMO I. II. III. IV. V.

Constituye una reacción frente a los ideales de perfección y equilibrio del clasicismo. Investiga en los campos de la expresividad, complaciéndose en lo desconcertante y artificioso. En el arte de la imagen, las figuras se alargan, sugieren ingravidez, se atenúa la especialidad. Estilo artístico que se originó en Italia en la segunda década del siglo XVI. En la arquitectura, estas características son menos marcadas.

a) IV – I – II – V – III c) IV – III – I – II – V

b) IV – II – I – III – V d) IV – I – II – III – V

Rpta. D 312. LA MANO DEL HOMBRE I. II. III. IV. V.

La sustitución ocurre, por ejemplo, en el caso de los sordomudos. El movimiento de las manos constituye un importante recurso expresivo. Las manos muchas veces sustituyen el lenguaje verbal. Los sordomudos se comunican exclusivamente gracias al abecedario manual. Este amplía y matiza el lenguaje verbal.

a) II – V – I – IV – III c) IV – II – I – III – V

b) II – V- III – I – IV d) III – I – V – II – IV

Rpta. B 313. BOMBA ATÓMICA I. II.

La bomba atómica genera una enorme cantidad de calor. En su teoría de la relatividad, Albert Eistein anunciaba ya ka posibilidad de convertir la materia en energía. III. La radioactividad o emisión de partículas radioactivas destruye o altera las células vivas. IV. En Hiroshima perecieron 80,000 personas y los edificios comprendidos en un radio de dos kilómetros desaparecieron. V. El desarrollo de estas armas de destrucción a gran escala comenzó a principios de este siglo.

a) V – II – I – III – IV c) I – V – II – III – IV

b) V – I – II – III – IV d) I – II – III – IV – V

Rpta. A 314. ESTADOS UNIDOS BOMBARDEA HOSPITAL. I.

Por su lado Obaidullah, un trabajador del hospital, dijo que el número de muertos podía ascender a 15. II. Esa mañana del 31, por lo menos se realizaron otros 11 bombardeos contra Afganistán, en lo que fue uno de los ataques más fuertes de estados Unidos desde el 7 de octubre. III. También informaron que dos casas vecinas fueron destruidas. IV. El 31 de octubre, bombas norteamericanas destruyeron un hospital en Kandathar. V. Según voceros del Talibán, el hospital era de la Cruz Roja Internacional. a) II – V – I – III – IV c) IV – V – III – I – II

b) II – IV – V – I – III d) IV – V – I – III – II

Rpta. D • 89 •


315. LA EROSIÓN. I. II. III. IV. V.

La erosión se origina por distintas causas. Una de las causas es la acción humana. La superficie terrestre varía conforme a una serie de acciones externas. Este fenómeno de disgregación se conoce con el nombre de erosión. Las acciones externas desgastan la materia de determinadas zonas.

a) III – V –– IV – I – II c) I – II – IV – V – III

b) I – II – III – IV – V d) V – III – IV – II – I

Rpta. A 316. FORMACIÓN DE LOS SERES VIVOS 1. 2. 3. 5.

Todos los seres vivos tienen una estructura en común, la célula. En todos los seres vivos, estas células se originan para formar tejidos. Cabe recordar que existe una gran diversidad de organismos constituidos por una sola célula. 4. Los que luego comprenden órganos que a su vez formaran aparatos y sistemas. Esta estructura está formada por diversas moléculas.

a) 4, 1, 5, 3, 2 c) 1, 4, 2, 5, 3

b) 1, 5, 2, 4, 3 d) 1, 2, 4, 3, 5

Rpta. B

COMPRENSIÓN DE LECTURA TEXTO 1 La teoría filosófica que concibe el mundo en constante movimiento se conoce como dialéctica. Según ella, el cambio es la ley inexorable de lo existente. Esta concepción filosófica no es nueva. Heráclito de Efeso (s. V a.c.) sostuvo que el cambio es la ley de la naturaleza. El filósofo griego avizoró, además, el principio de la lucha de contrarios que se da en el interior de las cosas. Para el pensamiento dialéctico, todo tiene dentro de sí, en medio de su unidad ontológica, dos elementos en conflicto. Hegel afirmó que no es sino en la medida en que una cosa contiene en sí el germen de una contradicción, que ella vive y se agita; y que el choque de los contrarios hace posible la transformación. Así, el movimiento universal se produce a través de la triada hegeliana, compuesta de tesis, antítesis y síntesis. Todas las cosas tienen entro de sí un elemento contrario. En sus entrañas hay un factor de afirmación que es la tesis, y uno de negación que es la antítesis, enfrentados incesantemente. La lucha interna y la interpenetración de ellas desemboca en una síntesis, que es un producto distinto en un grado superior de evolución que, a su vez, lleva en sus entrañas el germen de otra contradicción que volverá a resolverse en una nueva síntesis.

317. El texto trata principalmente sobre a) b) c) d)

la triada hegeliana para refutar la concepción metafísica. los planteamientos filosóficos sobre el pensamiento dialéctico. la vigencia respecto a la unidad y lucha de contrarios. el pensamiento filosófico de Heráclito de Efeso sobre la dialéctica.

Rpta. C

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318. ¿Cuál de los siguientes enunciados no es concordante con el contenido del texto? a) la triada hegeliana refuta los aportes del Heráclito de Efeso. b) como ley inexorable, el reposo no existe y todo es perecible. c) en todo hecho hay un fundamento de afirmación que es la tesis. d) el choque de los contrarios hace posible la transformación. Rpta. A

TEXTO 2 Kelsen vio las normas como enunciado condicionales de la fórmula “si A, entonces debe ser B”, es decir, “si sucede la conducta A del individuo Pedro, entonces otro individuo, que en virtud de un nombramiento es juez, debe aplicarle la sanción B”. Pero, con este enunciado nada se dice acerca de si realmente el juez aplica la sanción. Se dice que sólo debe hacerlo. Este enunciado es condicional porque enlaza una sanción con una conducta que se convierte en la condición de la misma. La condición es que suceda la conducta A prevista, sin la cual está supuesto que no debe aplicarse la pena B. Sin embargo, la redacción de los textos jurídicos casi nunca corresponde a esta fórmula condicional. Por ejemplo, un código penal puede decir que “será reprimido con 25 años de prisión el que produjese la muerte de otro”. ¿Dónde está el enunciado condicional? Puede decirse que, en realidad, aparece en el discurso del jurista que interpreta el texto jurídico, hecho que permite distinguir la diferencia entre un texto jurídico y la norma jurídica. 319. El autor del texto pone énfasis sobre todo en: a) los fundamentos teóricos sobre los textos jurídicos según Kelsen. b) el discurso jurídico del Juez quien interpreta una norma jurídica. c) los límites existentes entre una norma jurídica y el texto jurídico. d) la redacción final de un texto jurídico tal como plantea Kelsen. Rpta. C 320. De acuerdo con el autor del texto, el enunciado condicional compuesto por Kelsen a) relaciona una sanción determinada con una norma. b) fija que el juez de hecho aplica la sanción B. c) prescribe que es innecesaria la conducta A prevista. d) plantea que el juez carece de sustento jurídico. Rpta. A

TEXTO 3 Emmanuel Kant propone una concepción cosmopolita del individuo en donde se resalta un aspecto positivo del conflicto social y político, que se espera pueda llegar a ser “domesticado” a través de un poder soberano fundado en la ética. En este sentido, Kant concibe la “fecundidad del antagonismo”, es decir un antagonismo entre los individuos que representa el medio propulsor de la naturaleza al tiempo que se encuentra en el origen del desarrollo civil. De acuerdo con Kant, el hombre se caracteriza por una “insociable socializad”, ya que los hombres manifiestan una fuerte inclinación para unirse en sociedad al mismo tiempo que presentan continuamente una fuerte tendencia para disociarse. Para tal fin, es necesaria una coexistencia que discipline el conflicto sin anular el natural antagonismo, por lo que él considera que la noción del derecho se encuentra estrechamente vinculada con la noción de coacción y conflicto. 321. De la fecha del texto se deduce que la “fecundidad del antagonismo” planteado por Kant a) es una barrera para las sociedades democráticas. b) representa la fuerza propulsora de la civilización. c) es un concepto opuesto a la libertad ciudadana. d) está estrechamente relacionada con la libertad absoluta. Rpta. A

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322. Señala una alternativa no compatible con el punto de vista de Kant. a) La ética debe ser la base para normar los conflictos sociopolíticos. b) Los hombres tienden a disociarse y buscan el antagonismo. c) Por la “insociable socializad”, el hombre crea condiciones de desarrollo d) La coacción es innecesaria para la conservación del derecho. Rpta. D

TEXTO 4 “Nadie duda de que en un Estado existen grupos de interés, pero el ejercicio de la soberanía no corresponde a ellos, sino a la sociedad en su conjunto y ella está compuesta por personas humanas, cuya suma de decisiones forma la decisión general. El Estado no es solamente una conjunción de intereses corporativos sino de personas, con sus anhelos, sus vivencias, sus sensibilidades y sus peculiares concepciones del mundo. La realidad humana no puede reducirse a los interesas corporativos. Los derechos políticos deben pertenecer a los individuos que son unidades irreductibles de opinión y de voluntad, y no a las corporaciones que no piensan ni quieren, sino por las personas que la integran y dirigen. Las corporaciones son indispensables para la marcha económica, pero no pueden suplantar a los ciudadanos como titulares de derecho a pensar y a participar en la toma de decisiones dentro de la vida del Estado.

323. Señale la alternativa que no deriva del texto. a) b) c) d)

Las corporaciones son importantes para la marcha económica del Estado. La soberanía de un Estado corresponde sólo a los intereses corporativos. Los individuos deben participar en la toma de decisiones en el Estado. El Estado es una conjunción de personas humanas y de corporaciones.

Rpta. D

TEXTO 5 Hasta el momento no existen pruebas o análisis específicos para confirmar el diagnóstico del SFC. Por eso es fácil confundirlo con enfermedades como la fiebre malta, la fibromialgia o la depresión. Para detectarla correctamente, los médicos realizan análisis y exámenes complementarios que descarten otras posibilidades como causas del cansancio. Estas pruebas emiten ciertos “hallazgos típicos” que, aunque no son lo suficientemente específicos, parecen ser consistentes para acercarse a un diagnóstico. Enrique Galli asegura que ciertos “diagnósticos diferenciales” permiten a los especialistas discernir si un paciente sufre de SFC o tiene otra enfermedad que presente síntomas similares. “Por ejemplo, un cuadro depresivo presenta en la sangre un aumento de la hormona Cortizol. En el caso del SFC es negativo, pero en la depresión responde positivamente Estos son análisis químicos que permiten hacer un diagnostico”. 324. ¿Cuál de las siguientes oraciones sintetiza mejor la idea principal del texto? a) b) c) d)

El SFC es uno de los males más difíciles. Es muy sencillo confundir el SFC con la fiebre malta. Hay que descartar las posibles causas del cansancio. No se ha podido definir, en la actualidad, análisis que permitan diagnosticar el SFC.

Rpta. D

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TEXTO 6 “En el campo jurídico, el término soberanía pretende circunscribir la titularidad del poder, así como su ejercicio, a normas preestablecidas que provienen del proceso histórico en que el Estado se yergue como la instancia última de decisión. Ello redunda en que el Estado tenga dos características: la independencia y la supremacía. La primera se aplica en el campo de las relaciones internacionales, donde el poder soberano de un Estado existe sobre la base de igualdad en relación con los demás Estados soberanos. Y la noción de supremacía se refiere exclusivamente al interior, por cuanto la potestad del Estado se ejerce sobre los individuos y las colectividades que se encuentran dentro de su órbita territorial.” 325. El texto trata principalmente sobre: a) b) c) d)

El concepto primigenio de soberanía como un poder superior. La naturaleza y alcance de los políticos nacionales en un Estado soberano. La idea moderna de nación como comunidad política determinada. La soberanía entendida como independencia y supremacía.

Rpta. D

TEXTO 7 “Conforme avance la democracia en el mundo, la integración de los países, la pérdida de soberanía de los Estados y el fortalecimiento de las minorías nacionales por su capacidad para vincularse con el mundo sin la mediación del Estado y de los gobiernos a los que durante mucho tiempo se hallaron sometidos, muy probablemente seguirán aumentando todavía más las posibilidades del reconocimiento jurídico y político del Estado multinacional. Además, ello porque la comunidad internacional también está favoreciendo el desarrollo de los Estados multinacionales donde cuenta la diversidad y la multiculturalidad.” 326. ¿Cuál de los enunciados siguientes expresa la idea principal del texto?. a) b) c) d)

El concepto y la práctica del Estado multinacional es antiquísimo. El desarrollo de los Estados multinacionales es una amenaza. El reconocimiento jurídico de lo multinacional ocupa un lugar central. Negar la diversidad cultural conlleva a fortalecer un Estado nacionalista.

Rpta. C

TEXTO 8 “La administración pública hunde sus raíces en el seno de la sociedad y está preñada de naturaleza social. Bonin explicaba que la administración es una consecuencia natural del estado social, como éste lo es de la sociabilidad natural del hombre. Su naturaleza es el resultado de la comunidad, pues desde el momento en que existe el pacto social hay administración; así es que siempre encontramos administración hasta en el despotismo. Es pues, evidente que la administración no toma su principio en convenios humanos, sino que es un fenómeno procedente de la existencia misma de la sociedad, sin que los convenios o leyes sirvan más que para organizarla, es decir, para determinar su modo de existir”.

327. El texto trata principalmente sobre: a) la socialización natural del hombre contemporáneo. b) la naturaleza social de la administración pública. c) el pacto social para impartir la justicia actual ahora. d) las formas de existencia de los convenios humanos. Rpta. B • 93 •


TEXTO 9 “En el transcurso de la historia, encontramos numerosos ejemplos en los cuales la libre formación de consenso ha contribuido de manera decisiva para hacer perdurar a un determinado régimen político. No obstante, el ejercicio del consenso no impide la formación de opiniones discordantes. Así, la convivencia respetuosa entre consenso y disenso fortalece la democracia. Es más, en los gobiernos de carácter pluralista, la manifestación del desacuerdo favorece la legitimidad de la elite en el poder, ya que enaltece los valores de la democracia, que son aquellos que defienden la libre expresión de los individuos y la convivencia tolerante y pacífica entre sus miembros”. 328. ¿Cuál de los enunciados expresa la idea principal del texto? a) En la democracia representativa, sólo tiene razón la opinión de la mayoría. b) En el transcurso de la historia, el disenso ha sido siempre un problema. c) Los argumentos de la minoría ponen en riesgo a un gobierno pluralista. d) En un gobierno pluralista, el consenso y el disenso fortalecen la democracia. Rpta. D

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DERECHO ADMINISTRATIVO

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329.¿Qué es el Derecho Administrativo? Para DROMI, el Derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello, podemos decir que el derecho administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo. ELDREDGE RIVERA, sostiene: que el Derecho administrativo es el sistema jurídico de principios, normas, y categorías de Derecho público que estudia, promueve y regula la actividad de la administración pública, los servicios públicos, la función y potestades de los órganos y personas que la ejercen, en las relaciones con los administrados; interadministrativas e interórganicas; y las de derecho administrativo internacional; así como las garantías internas y las de una alta jurisdicción que asegure la justicia administrativa. Por tanto, podemos concluir que el Derecho Administrativo es el conjunto de normas y principios que regula las funciones administrativas y las relaciones jurídicas entre ésta y los administrados. 330.¿Cuál es la relación del derecho administrativo con la Constitución? Hay una continuidad entre el Derecho Administrativo y la Constitución, y los eslabones de la cadena que los unen se dan a través de la función administrativa. Por ello, la axiología Constitucional impera en el orden administrativo, sin que pueda conferirle a éste un contenido formalista, ajeno a los fines. En tanto, el Derecho Administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa, por autorización o delegación del Estado, ubicándolo como una rama del derecho público que proyecta en el plano existencial los principios axiológicos del Derecho Político y los principios normativos primarios del Derecho Constitucional. La función administrativa constituye el campo de aplicación de un régimen jurídico específico que confiere objeto propio e está parcela publicista de la ciencia del derecho. Desde el momento que existe la alteridad “Individuo-Estado” existen reglas jurídicas específicas para la consagración de la justicia. En tanto, la administración pública acompaña al administrado desde “la cuna a la sepultura”, se imponen regulaciones normativas administrativas de esas relaciones. El derecho administrativo tiene su raíz en el derecho constitucional, y allí se ajusta la pirámide normativa del ordenamiento jurídico administrativo, que garantiza la sumisión del obrar de la Administración Pública al principio de legalidad democrática para el Estado de Derecho.

331.¿Qué es la administración pública? Por administración pública se entiende el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado y de prestar los servicios que el Estado atiende, por ello, la Administración Pública no es representante de la comunidad, sino una organización puesta a su servicio. El artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General (vigente desde el 11 de octubre del 2001) establece qué entidades se consideran de la Administración Pública: El Poder Ejecutivo incluyendo los Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, los Gobiernos Regionales y Locales, los organismos a los que la Constitución confiere autonomía, los proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas, y las personas jurídicas que bajo el régimen privado prestan servicios públicos o ejercen función administrativa por concesión, delegación o autorización del Estado. Podemos concluir entonces que, la administración pública es el conjunto de organismos, órganos y personas órganos estatales o no estatales que realizan función administrativa. Se debe entender como órganos a entidades independientes equivalentes a personas jurídicas (ejemplo un ministerio), organismo como unidades dependientes de los órganos (ejemplo, una dirección general) y a personas órganos como personas naturales dotadas de facultades de proveniente de la ley. (Se es administración pública en la medida que se realice función administrativa en forma permanente o esporádica • 99 •

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332.¿Qué constituye la función administrativa? La función administrativa constituye el objeto propio del derecho administrativo. Etimológicamente el vocablo “administrar” significa “servir a” (administrare, ad a ministrare, servir). Así la administración se presenta como una acción encaminada hacia un fin. Cuando la actividad administrativa tiene en vista “el bien común” y la “justicia”, hablamos de “administración pública”. La función administrativa objetivamente, es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con prescindencia del órgano o agente que lo realice y que se traduce en una ejecución concreta y practica. Cuando la gestión y el servicio lo es en función del interés colectivo, estaremos en presencia de la Administración Pública. La función administrativa implica una estructura orgánica; equivale al aparato administrativo o “Administración Pública”. Es decir, el conjunto de órganos no solo estatales sino también no estatales encargados de la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales. 333.¿En qué consisten las formas jurídicas administrativas? Son los modos de exteriorización o el continente jurídico de la función administrativa. La actividad de la administración se materializa o canaliza en actos jurídicos (declaración de voluntad) y hechos jurídicos (operaciones materiales). Los actos jurídicos administrativos son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinión destinadas a producir efectos jurídicos, es decir, el nacimiento, modificación, regulación o extinción de derechos y obligaciones. Es un concepto amplio, que abarca todas las manifestaciones de la voluntad administrativas, cualquiera que sean sus formas (actos unilaterales o plurilaterales) o sus efectos (generales o individuales). Para evitar confusiones terminológicas, a los actos jurídicos de la administración preferimos denominarlos actos de la administración (actos administrativos típicos, reglamentos, contratos administrativos, simples actos administrativos o actos de administración). Los hechos jurídicos administrativos son actuaciones materiales u operaciones técnicas de la administración que producen efectos jurídicos, generando derechos y deberes. A diferencia de las otras funciones jurídicas del Estado, que se agotan con la sola formulación de actos jurídicos, la función administrativa requiere en múltiples aspectos la ejecución y el accionar material de los órganos de la administración. En síntesis, la actividad de la administración está constituida por actos y hechos. Las formas jurídicas administrativas que reconoce la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General son las siguientes: -

Reglamento Acto Administrativo Acto de Administración Hecho Administrativo Contrato Administrativo

334.¿Qué es el hecho administrativo y cuáles son sus diferencias con el acto administrativo? El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa y productora de efectos jurídicos directos o indirectos. Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza función administrativa, con prescindencia de que sea efecto ejecutorio de un acto administrativo que le sirva de antecedente, o que se trate simplemente del desarrollo de la actividad que dicha función requiere en el cumplimiento de sus cometidos propios, en cuyo caso la ejecutoriedad viene dada por una norma de alcance general.

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Se diferencia del acto administrativo, puesto que es un acontecer que importa un hacer material, operación técnica o actuación física de un ente público en ejercicio de la función administrativa, sin una declaración de voluntad de decisión, de cognición u opinión. El hecho, no es una exteriorización intelectual sino material. Ahora bien, es posible que el hecho administrativo sea la ejecución de un acto o que simplemente sea una operación material, sin decisión o acto previo. Sus diferencias con el acto administrativo son las siguientes: - El acto administrativo tiene presunción de legitimidad, determinando la obligación del particular de cumplirlo, y el nacimiento de los términos para impugnarlo, transcurridos los cuales opera la caducidad. No ocurre lo mismo con el hecho administrativo, pues no existen normas positivas que le otorguen presunción de legitimidad, es en sí una actividad neutra, y no supone deberes a los administrados. - El hecho administrativo no impone deberes a los administrados. Ahora bien si el ordenamiento jurídico exige una declaración previa a la actuación administrativa, la falta de ella hará responsable al ente público y al agente ejecutante por los daños que se generen de su conducta, es decir, sus efectos jurídicos se reducen a imponer responsabilidad administrativa si se ha ocasionado daño. - Los actos administrativos viciados reciben como primera sanción la nulidad o la anulación, además de la posible consecuencia de responsabilidad, mientras que los hechos son imposibles de anular, produciendo sólo responsabilidad de la administración. 335.¿Qué son actos administrativos? Las decisiones administrativas no se expresan sólo a través de operaciones materiales, sino también mediante declaraciones intelectuales de origen unilateral y bilateral, de alcance individual o general y de efectos directos e indirectos. Toda la actuación de la administración se da a través de actos de administración, pero sólo será considerada como acto administrativo aquella manifestación unilateral y externa de la voluntad de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública. SAYAGUÉZ LAZO lo define como “una declaración unilateral de voluntad de la administración, que produce efectos jurídicos-subjetivos”, lo que excluye los actos creadores de reglas generales y los contratos administrativos. De modo similar el ex – Decano de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Dr. Agustín Gordillo, define el acto administrativo como “Una declaración unilateral realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata.” JEAN RIVERA señala que el acto administrativo es “Un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en las relaciones de derecho que existen en el momento donde él interviene, o aún mejor, a modificar el ordenamiento jurídico”. Para RUIZ ELDREDGE el acto administrativo es “una decisión o expresión de voluntad de un funcionario o un ente colegiado de la administración pública que, ejercitando las funciones que le son propias crea, genera, modifica o extingue un derecho o interés determinado, o que establece una normatividad administrativa”. En esencia, los actos administrativos pueden ser conceptualizados como toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la voluntad administrativa, en el marco de las normas de derecho público, que producen efectos jurídicos individuales en forma directa. El acto administrativo es una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual –no material- que toma para su expresión y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales. Se entiende principalmente como voluntad declarada, al resultado objetivo, emanado de la Administración con fuerza vinculante por imperio de la ley.

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Es unilateral, aunque se necesite de la voluntad concurrente o coadyuvante. La voluntad del administrado no interviene en la preparación del acto; puede ser causa de su formación, por ejemplo, una petición sólo vale como requisito de eficacia del acto administrativo, pero sin que tal voluntad integre el acto. La voluntad del administrado no es elemento esencial del acto, ni presupuesto básico. Finalmente, Los actos administrativos producen efectos jurídicos, cuando es capaz de crear derechos y obligaciones para ambas partes: Administración y Administrado.

336.¿Cuáles son los requisitos de validez del acto administrativo? Son requisitos de validez de los actos administrativos: -

Competencia.- la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. La competencia es irrenunciable, debe ser ejercida por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, debe ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

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Objeto.- el objeto del acto administrativo es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. El objeto tiene que ser lícito, preciso, y posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. El objeto debe contener comprende: las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo (contenido natural); las cuestiones mandadas a contener por imperio de la ley (contenido implícito); y las cláusulas que la voluntad estatal pueda introducir adicionalmente en forma de condición, termino y modo (contenido eventual).

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Finalidad Pública.- Debe adecuarse a las finalidades de interés público asumidas en las normas que otorgan facultades al órgano emisor. El acto administrativo no puede perseguir, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

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Motivación. El acto administrativo debe estar debidamente sustentado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Se deben establecer las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de motivación implica no solo vicio de forma, sino también, y principalmente, vicio de arbitrariedad. La motivación puede ser concomitante al acto, pero por excepción puede admitirse motivación previa, si ella surge de informes o dictámenes que son expresamente invocados o comunicados, pero este vicio puede excepcionalmente subsanarse por medio de una motivación ulterior, siempre que sea suficientemente razonada y desarrollada.

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Procedimiento regular.- antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

337.¿En que consiste la extinción del acto administrativo? La extinción consiste en la cesación de los efectos jurídicos del acto administrativo, por ende, la extinción del acto mismo. Es necesario distinguir entre extinción y suspensión de los efectos jurídicos de los actos administrativos, la cesación definitiva implica la extinción; la cesación provisoria importa la suspensión. En cuanto a los efectos jurídicos del acto de extinción puede ser parcial o total, con sustitución de la parte parcialmente revocada o con sustitución del acto totalmente revocado, o sin sustitución ni parcial ni total. El acto administrativo se extingue por: -

Cumplimiento del objeto. El acto administrativo se extingue cuando lo que ha dispuesto ha sido cumplido o por desaparición del objeto.

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• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM -

Imposibilidad de hecho sobreviniente. Nos encontramos ante el supuesto de imposibilidad física y jurídica, puede tratarse de la muerte o desaparición de la persona a quien se le otorgó el derecho o impuso un deber, por falta de sustrato material que posibilite su cumplimiento, por falta de sustrato jurídico o cambio de la situación jurídica de las cosas o personas a las que se dirigía el acto.

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Expiración del plazo. El cumplimiento del término, transcurrido éste se extinguirá el acto.

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Acaecimiento de una condición resolutoria. Cumplida la condición se extinguen los efectos jurídicos y el acto.

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Renuncia. Cuando el interesado manifiesta su voluntad de declinar los derechos que el acto le reconoce; pero ella se aplica solo cuando se otorguen derechos, pues si crean obligaciones, no son susceptibles de renuncia.

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Rechazo.- hay rechazo cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los derechos que el acto le acuerde. Sus efectos son retroactivos.

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Revocación. Es una declaración unilateral por la cual se puede extinguir, sustituir, modificar un acto administrativo por razones de ilegitimidad u oportunidad.

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Caducidad.- la posibilidad de declarar la caducidad es una competencia otorgada por ley a la Administración Pública, para extinguir unilateralmente el acto administrativo, título de sanción cuando medie responsabilidad del administrado por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.

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Declaración judicial de inexistencia o nulidad. Se presenta cuando una sentencia acoge la pretensión del Administrado de nulidad total o parcial del acto, o el restablecimiento de un derecho vulnerado, desconocido o incumplido.

338.¿Qué son los vicios y nulidades del acto administrativo? Los vicios del acto administrativo son las faltas o defectos con que éste aparece en el mundo del derecho y que, de acuerdo al orden jurídico vigente, lesionan la perfección del acto, en su validez o su eficacia, impidiendo su subsistencia o ejecución. La invalidez es la consecuencia jurídica del acto viciado, en razón de los principios de legalidad, justicia, y eficacia jurídica. La gravedad de la invalidez de un acto administrativo no debe medirse por la conducta del agente creador del vicio, sino por la lesión que produzcan en los intereses de los afectados y en el orden público y jurídico del Estado. Hay una relación de causa a efecto entre vicios y nulidades. Precisamente la nulidad es la consecuencia jurídica que se impone ante la trasgresión al orden jurídico. 339.¿Cuáles son las causales de nulidad de los actos administrativos? Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: -

La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

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El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14º.

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Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

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Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

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340. ¿Cuáles son los efectos y alcances de la nulidad del acto administrativo? EFECTOS x

La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro.

x

Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa.

x

En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado.

ALCANCES x

La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a él.

x

La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario.

x

Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.

341. ¿Qué es la eficacia del acto administrativo? La eficacia es la aptitud que poseen los actos jurídicos para producir consecuencias de toda clase que conforme a su naturaleza deben producir, dando nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando, o consolidando la situación jurídica o derechos de los administrados. El acto administrativo será eficaz a partir de la notificación legalmente realizada; y cuando otorga beneficios al administrado se entiende eficaz desde su fecha de emisión, salvo disposición en contrario del mismo acto, la regla general es la eficacia inmediata de los actos administrativos. Excepcionalmente, la autoridad administrativa podrá disponer que el acto administrativo tenga eficacia anticipada a su emisión, siempre que fuera más favorable a los administrados y no lesione derechos fundamentales o intereses de buena fe que correspondan a terceros. También tienen eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos que se dicten en enmienda. 342. ¿Qué es el reglamento administrativo? El reglamento administrativo es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos generales en forma directa. 343. ¿Qué es el acto de administración? El acto de administración es la declaración unilateral interna o interorgánica realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta. Se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el órgano competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, su motivación será facultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista. Además, puede ser entendido como la disposición que dicta la administración para regular su propia organización y funcionamiento; deviene en una actividad interna. Agota su eficacia en el seno del aparato administrativo, no se dirige u orienta hacia los administrados, sino a los funcionarios y trabajadores públicos. Por eso es que se expresa a través de reglamentos internos, circulares, directivas, etc.

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344. ¿Qué son los contratos administrativos? Los contratos administrativos son una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos; en suma por su régimen jurídico. El contrato público o negocio jurídico de derecho público, es un acuerdo creador de las relaciones jurídicas. Al lado de las declaraciones unilaterales de la Administración, tenemos otras declaraciones que proceden de la voluntad de la Administración y a la vez de otros sujetos, no se trata de la superposición o suma de actos unilaterales, sino de una obra conjunta y que establece un vínculo determinado. BIELSA señala que el contrato administrativo es “el que la administración celebra con otra persona pública o privada, natural o jurídica y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública”. La caracterización del contrato de la administración resulta: a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la administración, entre otros; b) de la participación de un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, y c) de las prerrogativas especiales de la administración en orden a su interpretación, modificación y resolución. 345.¿Cuáles son los elementos del contrato administrativo? En los contratos administrativos encontramos los mismos elementos que en los actos administrativos: - Sujetos.- los sujetos de los contratos públicos son la administración pública en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivos, o también la administración. - Competencia y capacidad.- los conceptos competencia y capacidad integran el elemento sujeto. Ambos atañen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato por lo tanto como presupuesto de consentimiento, se exige la capacidad jurídica del contratista de la administración y la competencia del órgano estatal o del ente que ejerce la función administrativa. - Voluntad consentimiento.- para que haya contrato se requiere de dos voluntades válidas y opuestas que concurran a su formación. Una de ellas es de la administración y la otra la del contratista. Es decir, que se exige para la validez del contrato, por un lado la competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y por otro, la capacidad del contratista. - Objeto.- es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. - Forma.- tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebración del contrato. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual. 346.¿Cuáles son las características del contrato administrativo? - El Estado es una de las partes contratantes. - Prima el interés público sobre el interés particular. - Existe el privilegio de la decisión unilateral del Estado. - La vigilancia estatal es permanente para su estricto y cabal cumplimiento. - Prevalece las prescripciones reglamentarias frente a las exigencias de la otra parte. - Su finalidad básica es un servicio público. - Siempre es oneroso. - Es imposible toda discusión sobre el rigor contractual.

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347.¿Cómo se clasifican los contratos administrativos? -

De personal. Se adquieren los servicios de empleados y obreros.

-

De suministro. Mediante esta forma contractual la administración pública se provee de los recursos materiales y humanos para el desarrollo de sus actividades. Dentro de estos contratos se encuentran los proveedores de bienes (proveedores de útiles de escritorio) y de servicios (limpieza, vigilancia, etc.).

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De enajenación de bienes del Estado. Los bienes muebles se enajenan mediante remate público martillero. Los bienes inmuebles se enajenan sobre la base de una resolución especial o Ley.

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De obras públicas. Es el contrato por el cual el contratista se obliga a ejecutar una obra determinada. La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura física al Estado para que pueda cumplir sus fines.

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De concesión de servicios públicos. Para ello la administración pública, discrecionalmente, otorga a un particular la gestión de un servicio público. El Estado tiene la facultad discrecional de determinar quién presta el servicio público, por lo que la labor que desarrollen se sujeta a los parámetros que establezca.

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De arrendamiento. De inmuebles para el uso de oficinas públicas.

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De servicios no personales. Se orienta a la producción, construcción, habilitación, funcionamiento, orientación u otros. Se mide por sus efectos o resultados.

348.¿Cómo se forman y ejecutan los contratos administrativos? La formación de la voluntad de la Administración Pública recorre una serie de etapas cumplidas por distintos órganos, existe una etapa precontractual, de formación o preparación del contrato, y una etapa contractual o de ejecución. En la etapa precontractual se realizan las negociaciones previas que supone la comunicación recíproca entre los futuros contratantes, que genera una relación jurídica, un vínculo regulado por el derecho. El solo hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la Administración, y lo supedita a la eventual adjudicación, y se presume que el oferente aceptará los términos fijados, de tal manera que el incumplimiento puede generar responsabilidad. O si la Administración se desiste del procedimiento licitatorio de mala fe con culpa o dolo, o excluye a alguno de los oferentes, la indemnización deberá cubrir los gastos ocasionados. Entre los procedimientos para la preparación de la voluntad contractual y la selección del contratista tenemos: -

Licitación privada. Llamada también licitación restringida. A través de este procedimiento solo intervienen las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado.

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Contratación directa. Por esta modalidad el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia de puja u oposición del oferente.

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Concurso público. Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica, económico – financiera, cultural y artística. V.gr.: concurso para obtener el cargo de profesor universitario.

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Licitación pública. Es un procedimiento legal y técnico de invitación a los interesados, con las bases preparadas para el efecto, quienes formulan propuestas entre las cuales se acepta la mas ventajosa mediante la adjudicación.

Una vez superada la etapa de formación, seleccionado el contratista y perfeccionado el acuerdo, se debe obtener la realización u obtención del objeto requerido en el contrato, y para la ejecución la Administración puede exigir la continuidad, es decir, que el contratista no interrumpa la ejecución por causa alguna, ello en vista, a la satisfacción del interés público, y la mutabilidad, en el sentido que la Administración puede variar por sí lo establecido en el contrato, y ello obedece al interés público; pero se debe respetar la sustancia o esencia del contrato, y si fueran más allá de lo razonable, el contratista puede solicitar la rescisión y el pago de los daños y perjuicios.

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349. ¿Qué es la función pública? La función pública es la actividad que el Estado realiza a través de sus órganos y que se manifiesta por conducto de sus titulares. La función pública del Estado, en nuestro país, es ejercida por la Administración Pública o por entes privados para asegurar el cumplimiento de sus fines. GUSTAVO BACACORSO la define como el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de las funciones del Estado y las políticas del Gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente, y que implica deberes y derechos que ejercen los funcionarios y servidores públicos.

350. ¿Cuáles son los principios de la función pública? Los principios de la función pública son: -

El principio de Legalidad. La actuación de la administración pública debe estar adecuada con la Constitución y las leyes.

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El principio de Igualdad. La administración pública no debe discriminar en razón de las personas, sino en razón de las situaciones.

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El principio de Seguridad Jurídica. La función administrativa debe permitir al Estado realizar sus objetivos nacionales, previniendo los conflictos de los administrados dentro de un marco jurídico preestablecido.

- El principio de responsabilidad por actos arbitrarios. Los funcionarios y servidores públicos responden por los actos que realicen y que sean contrarios a la legalidad. En ese contexto, la responsabilidad puede ser civil, penal y administrativa.

351. ¿En qué consiste el servicio público? Consiste en la actividad que realiza el Estado para la satisfacción de necesidades colectivas de interés general. Es toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada en acción o prestación por el poder de justicia. Caracteres jurídicos -

Generalidad. Comprende a todos o, cuando menos, una mayoría de administrados-beneficiarios.

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Igualdad. Se atiende las necesidades de la población sin ningún tipo de discriminación.

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Regularidad. Se pretende un funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas.

Continuidad. De acuerdo con la propia naturaleza del servicio, éste tiene una prolongación temporal indefinida o muy larga.

Inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de contingencias económicojurídicas. No obstante, las personas jurídicas de derecho público interno – beneficencia, empresas, universidades, gobiernos locales o regionales, etc. – no disfrutan de este privilegio que sólo es para el Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepción expresa, esto es, extensión analógica del privilegio estatal.

Características -

Es una actividad. Se realiza a través de una acción o prestación.

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Representa una necesidad de carácter colectivo. Se debe cumplir de manera general, uniforme, regular y continua.

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Está regulado por un sistema jurídico normativo. En él se establecen sus características básicas y procedimientos de control respecto de su funcionamiento, en razón del interés que existe para su realización.

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Existe un organismo estatal encargado de actuar permanentemente. Es prestado por una entidad oficial de la Administración Pública o por una entidad privada a quien el Estado le ha confiado la función de administrar a nombre suyo.

352.¿Cómo se clasifican los servicios públicos? Los servicios públicos se clasifican en: -

Servicios Públicos Puros. Son aquellos que el Estado ejecuta por sí mismo y los otorga gratuitamente, porque están financiados con ingresos propios. Ej. los hospitales estatales, los caminos, las carreteras, la educación estatal, etc..

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Servicios Públicos Propios. Son los que el Estado otorga a través de sus dependencias y se obtienen mediante el pago de derechos o tarifas.

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Servicios Públicos Impropios. Son prestados por entidades particulares, las cuales se interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Ej. los servicios de transporte colectivo, el servicio telefónico, etc.

353.¿Quiénes son servidores del estado? Son servidores del Estado los ciudadanos que prestan su servicio en beneficio de la Nación, pueden ser elegidos o designados para desempeñar funciones o cargos públicos asignados por Ley, remunerados y dentro de una relación de subordinación jerárquica. Clases: Los servidores del Estado pueden ser: Funcionario Público Se considera funcionario público al ciudadano que es elegido o designado por la autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos autónomos, y que legal o administrativamente está facultado para resolver asuntos de su competencia. Se debe reunir los siguientes requisitos: -

El título, que puede provenir por elección popular directa o indirecta (delegada). El nombramiento (por autoridad, funcionario superior o colegiado) o determinación legal (Constitución o Ley Orgánica), accesoriamente por delegación. La investidura, comprende la adquisición del cargo, con el consiguiente juramento y la asunción respectiva. El ejercicio, que supone la dación y realización de actos propios de la función. Remuneración, que se encuentra a cargo del tesoro público.

La Constitución los denomina funcionarios del Estado (artículo 42º) y establece cuatro clases de Funcionarios, a saber: -

Funcionarios que desempeñan cargos políticos (artículo 40º). Son aquellos que han sido elegidos directamente por el pueblo. A su vez, éstos designan a otros para ocupar cargos de decisión política.

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Funcionarios que desempeñan cargos de confianza (artículo 40º y 42º). El cargo de confianza es una responsabilidad dada a una persona que no se somete a concurso ni adquiere estabilidad laboral. Dura lo que dura la confianza de quien lo nombró. Cuando ella se pierde, la persona puede renunciar o puede ser destituida sin ningún derecho a la permanencia. Debido a esta inestabilidad, los cargos de confianza, están expresamente señalados en las leyes.

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Funcionarios con poder de decisión (artículo 42º). Son aquellos que desempeñan cargos directivos, que legal y administrativamente están facultados para decidir y resolver a través de actos administrativos los asuntos de su competencia.

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Funcionarios que desempeñan cargos de dirección (artículo 42º). Son aquellos que están dentro de la escala jerárquica-estructural de la entidad y por lo tanto únicos responsables de ejecutar las decisiones dadas por la Jerarquía. Es una modalidad de funcionarios con poder de decisión.

Servidor Público Se considera servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Los ciudadanos pueden ingresar a ser servidores públicos como: -

Nombrados. Son los que han ingresado a la administración pública mediante concurso público.

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Contratados. Son los que se encuentran sujetos a las condiciones de un contrato administrativo, así como a un período de duración.

Únicamente el servidor público nombrado se sujeta a la carrera administrativa. El servidor designado para ejercer cargo de confianza no interrumpe su carrera, en consecuencia, la plaza correspondiente al nivel de carrera de éste no puede ser suprimida ni ocupada mediante nombramiento. Los servidores públicos están obligados a desempeñar sus funciones con la más absoluta imparcialidad, emitir dictámenes e informes y expedir las resoluciones, ciñéndose a las normas establecidas.

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO


354.¿Qué es el procedimiento administrativo y cuáles son sus principios? Para BACACORZO, el procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal y progresivo, dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante actos administrativos (resoluciones), obteniendo un pronunciamiento, cuya finalidad es ejecutar la voluntad del Estado. GARCÍA ENTERRÍA, sostiene que el procedimiento administrativo es una ordenación interna de una pluralidad de operaciones, expresada en actos diversos realizados heterogéneamente por varios sujetos u órganos, operaciones y actos que, no obstante su relativa autonomía, se articulan en orden a la producción de un acto final. En nuestra legislación se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Por lo tanto, podemos manifestar que el procedimiento administrativo es el conducto o vía por el que transita o transcurre en términos de derecho la actividad o función administrativa. A diferencia del proceso en donde el producto es una resolución con la calidad de cosa juzgada, en el procedimiento administrativo el resultado es un acto administrativo que tiene carácter de cosa decidida. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo. -

Principio de Legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, a la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

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Principio del Debido Procedimiento. Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al Debido Procedimiento Administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del Debido Procedimiento Administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

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Principio de Impulso de Oficio. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

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Principio de Razonabilidad. Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios por emplear y los fines públicos que deben tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

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Principio de Imparcialidad. Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, les otorgan el mismo tratamiento y tutela frente al procedimiento, y resuelven conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

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Principio de Informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

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Principio de Presunción de Veracidad. En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO • • •

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Principio de Conducta Procedimental. La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta.

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Principio de Celeridad. Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al Debido Procedimiento o vulnere el ordenamiento.

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Principio de Eficacia. Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. o

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En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

Principio de Verdad Material. En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. o

En el caso de procedimiento trilaterales la autoridad administrativa está facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa está obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pueda involucrar también al interés público.

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Principio de Participación. Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.

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Principio de Simplicidad. Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, se debe eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

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Principio de Uniformidad. La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sean convertidas en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.

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Principio de Predictibilidad. La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

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Principio de privilegio de controles posteriores. La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior. La autoridad administrativa se reserva el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplica las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

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355.¿Cuáles son las fuentes del procedimiento administrativo? Son fuentes del procedimiento administrativo: -

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Las disposiciones constitucionales. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas. Los principios generales del derecho administrativo.

356.¿Qué son los precedentes administrativos? Constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria, los actos administrativos que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, los mismos que deben de versar sobre casos particulares. Sin embargo, en los casos en que no sea correcta la interpretación o es contraria al interés general, los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados de acuerdo a ley. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados, no obstante, la sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio en sede administrativa de los actos firmes. 357.¿Cuál es el objeto del procedimiento administrativo? Diversos autores coinciden en señalar que el procedimiento Administrativo tiene por objeto: x La buena marcha del órgano administrativo: Garantía administrativa; y x La tutela de intereses y derechos invocados por los administrados; se refleja en actos administrativos debidamente motivados y sustentados en el ordenamiento jurídico: Garantía jurídica. 358.¿Cuáles son las clases de procedimientos? Doctrinariamente se admiten tres clases fundamentales: Procedimiento técnico o de gestión.- actividad trascendente del Estado (preparación de leyes, reglamentos, proyección de obras o servicios públicos; levantamiento de la Carta Nacional por triangulación geodésica, astronómica y aerofotogramétrica, etc.) que incluye la actividad de contralor, compleja e importante. Procedimiento administrativo stricto sensu.- relacionado con el vínculo Estado-Administrados en general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o entre particulares ante el Estado). Procedimiento disciplinario.- en el se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo (sea enteramente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los administrados en general, imponiéndole multa y otros castigos). Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos, sino de faltas. El

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procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los órganos y organismos del Estado y – excepcionalmente – a algunos particulares, como es el caso de las universidades privadas que como las públicas pueden recurrir administrativamente a lo que determina la ley. 359.¿En qué consiste el debido procedimiento administrativo? Consiste en toda circunstancia el respeto por parte de la administración pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el artículo 139º de la Constitución del Estado. Tales directrices o atributos en el ámbito administrativo general normalmente se encuentran reconocidos por conducto de la Ley a través de los diversos procedimientos de defensa o reconocimiento de derechos y situaciones jurídicas, por lo que su transgresión impone como correlato su defensa constitucional por conducto de acciones constitucionales como la presente. 360.¿Cuáles son los sujetos del procedimiento? Los sujetos del procedimiento administrativo son: Administrados La persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados. Se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto: -

Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse.

Autoridad Administrativa El agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos. Terceros Administrados Dentro de este concepto podemos comprender: Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación. Respecto de terceros administrados no determinados, la citación es realizada mediante publicación o cuando corresponda Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, y tienen los mismos derechos y obligaciones de los participantes en él. 361.¿Qué es la competencia administrativa? Es la facultad de conocer un asunto con preferencia legal de un órgano respecto a otro. Es además, la potestad que reside legalmente en la administración pública – ejercida por funcionarios, órganos u organismos – para decidir sobre las reclamaciones o peticiones que dan lugar a un procedimiento administrativo. Los elementos de la competencia administrativa son: - Conflicto entre una persona natural o jurídica y el Estado, a través de sus reparticiones u órganos públicos. • 116 •

• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM - Existencia de un interés personal o patrimonial. - Intervención directa del Organismo Competente con facultad de juzgamiento. - Acción, fundamento y aplicación de las normas legales competentes pertinentes. La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan. Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia. 362.¿En qué consiste la etapa de inicio de instrucción? En esta etapa se realizan los actos de determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la Administración. Estos actos son realizados de oficio por la autoridad que tramita el procedimiento, sin perjuicio de que los administrados propongan actuaciones probatorias. Los administrados, sus representantes o sus abogados tienen derecho de acceso al expediente en cualquier momento del trámite, salvo aquellas actuaciones, diligencias o informes que contengan información que puede afectar la intimidad personal o familiar y aquellas que expresamente excluya la ley por razones de seguridad nacional de acuerdo con lo establecido por el inciso 5) del artículo 20º de la Constitución y aquellas materias protegidas por el secreto bancario y la reserva tributaria. Elementos En los recursos administrativos están implícitos los elementos que lo caracterizan: - Actividad de control administrativo. - Propósito correctivo. - Se origina a instancia de parte, porque quien acciona tiene que ser un sujeto legitimado. - Se deduce contra actos administrativos, que lesionan o niegan un derecho; debe distinguírsele de la simple solicitud. - Su finalidad es el mantenimiento de la juridicidad administrativa y la protección y garantía de los derechos e intereses de los administrados. 363.¿Cuáles son las formas de dar inicio al procedimiento administrativo? El procedimiento administrativo es iniciado por aquel acto jurídico al que el sistema jurídico le da el carácter de activar la función pública, produciendo una sucesión ordenada y sistemática de trámites dirigidos a obtener una decisión de la autoridad. Los actos jurídicos a los cuales se les da está virtualidad, o bien son actos de autoridad (procedimientos de oficio) o actos de los particulares (petición en general), pero en cualquiera de los supuestos sirve para fijar los límites del objeto del procedimiento. -

De oficio. se presenta este supuesto cuando una autoridad superior dispone el inicio del procedimiento basándose en el cumplimiento de un deber legal o en mérito de una denuncia. Se notifica a los administrados cuyos intereses o derechos pueden ser afectados. Esta comunicación debe contener información sobre la naturaleza, el alcance y, de ser previsible, la duración del procedimiento, así como sobre sus derechos y obligaciones en el mismo.

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Denuncia de parte. los administrados están facultados para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que fueran contrarios al ordenamiento sin necesidad de alegar la vulneración o afectación de un derecho. Es fundamental indicar claramente los hechos, precisando circunstancias de tiempo, lugar y modo, además de identificar a los presuntos autores.

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Ejercicio del derecho de petición. cualquier administrado, de forma individual o colectiva, puede promover el inicio de un procedimiento, ejerciendo el derecho reconocido en el artículo 2º inciso 20) de la Constitución. El derecho de petición permite presentar solicitudes por un interés particular y legítimo del administrado o por el interés general de la comunidad.

364.¿Cuáles son las facultades del administrado? Las facultades del administrado son: Facultad de contradicción.- ante un acto que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede contradecirlo en la vía administrativa buscando que se revoque, modifique, anule o se suspendan sus efectos. Facultad de solicitar información.- el derecho de petición que corresponde al administrado comprende el de solicitar la información que obra en poder de la Administración. El acceso a la información es un derecho reconocido en la norma Constitucional que sólo encuentra límite en la intimidad personal y familiar, así como información calificada como “secreta” por razones de seguridad nacional. Facultad de formular consultas.- el administrado puede consultar a las autoridades competentes sobre materias que estén a su cargo. Existen en las entidades unidades competentes para absolver las interrogantes o inquietudes del ciudadano. Facultad de formular peticiones de gracia.- el administrado puede solicitar a la autoridad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o la prestación de un servicio que no puede exigir por carecer de un título legal específico. 365.¿Cuándo se adoptan las medidas cautelares? Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante una decisión motivada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar provisionalmente medidas cautelares a fin de asegurar la eficacia de la resolución por emitir. Estas medidas pueden ser modificadas o levantadas durante el procedimiento de oficio o a instancia de parte. La caducidad de estas medidas se produce cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento o cuando ha transcurrido el plazo fijado para su ejecución o para la emisión de la resolución. 366.¿Qué es el la queja? Constituye el derecho a reclamar contra la conducta irregular de la autoridad que esté tramitando el procedimiento. Se pretende que se corrija la desidia o negligencia de los servidores públicos. La queja se interpone ante el superior jerárquico de la autoridad o funcionario que tenga a su cargo la tramitación de la causa, citándose el precepto infringido. Ésta debe ser resuelta en el término de tres días, previo informe escrito del funcionario a que se refiere la queja. Si se declara fundada la queja, el superior podrá disponer que otro funcionario de igual jerarquía asuma el conocimiento del asunto. No constituye un recurso, sino el derecho a reclamar contra la conducta del agente individual, por las siguientes razones: -

Que esté tramitando defectuosamente el procedimiento. Que lo paralice injustificadamente. Que no observe los plazos previstos en la Ley para la tramitación del procedimiento.

367.¿En qué consisten los plazos y términos en el procedimiento administrativo? Desde su establecimiento, los plazos administrativos están determinados como máximos, sin distinguir si el término haya sido señalado expresamente para una fecha concreta o mediante la fijación de un número de días a partir de la vigencia de un acto.

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Por imperio de la ley, los plazos obligan por igual sin necesidad de apercibimiento o intimidación alguna, a los agentes administrativos y a los interesados en lo que respectivamente le concierne, quienes tienen recíprocamente el deber de cumplirlos y puede exigir su cumplimiento en sede administrativa o en la judicial. Respecto a las autoridades administrativas se distinguen entre el grado de exigencia que tiene la autoridad instructora y la autoridad superior a ésta. Conforme a lo dispuesto en la norma, el instructor debe cumplir el plazo a su cargo, más el superior tiene un deber en vigilarlo. Al cómputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agrega el término de la distancia previsto entre el lugar de domicilio del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepción más cercana a aquél facultado para llevar a cabo la respectiva actuación, además el cuadro de términos de la distancia es aprobado por la autoridad competente. Plazo.- es el período en que se puede realizar un acto dentro del procedimiento administrativo, como presentar un documento o recurso. Los plazos se contarán siempre a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar la notificación o publicación del acto que se trate. El plazo puede ser de dos tipos: - Obligatorio. Para que la administración se pronuncie en un determinado período. - Accesorio. Cuando la administración establece plazos en uso de sus facultades discrecionales. Término.- son los extremos del plazo, en los que se incluye el primer y el último día. El cómputo de los plazos se realiza sobre la base de días, siempre que éstos sean hábiles. Se inicia el cómputo desde el día siguiente de la publicación o de la notificación, y si el vencimiento es inhábil, entonces debe recaer sobre el primer día hábil siguiente.

368.¿En qué consiste la carga de la prueba? Aportar y actuar los medios probatorios tendientes a verificar la verdad material de los hechos es eventualmente interés de los afectados por el acto a dictarse, pero por sobre todo ello y aun sin que medie pedido u ofrecimiento previo de parte, resulta la carga de la prueba, una obligación para la propia Administración en virtud del deber de oficialidad imperante en el procedimiento administrativo. Además corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones. Las entidades podrán prescindir de actuación de pruebas, cuando decidan exclusivamente en base a los hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su resolución 369.¿Cómo concluye el procedimiento administrativo? La conclusión del procedimiento es un momento natural del ciclo vital de la voluntad administrativa del Estado. Pero no aparece de modo único, sino que existen varios supuestos en los que puede afirmarse que el procedimiento administrativo ha terminado. Formas de conclusión del procedimiento: El modo normal de conclusión de un procedimiento es mediante un acto administrativo que resuelve el fondo del asunto. Los modos especiales de concluir el procedimiento son: -

El silencio administrativo positivo. El silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del artículo 188,

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El desistimiento. La declaración de abandono. Los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento. La prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable. También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo.

Las resoluciones que ponen fin al procedimiento son la forma normal de dar por concluido un procedimiento administrativo, y la principal exigencia que deben observar es la congruencia con el pedido del interesado, sin que en ningún caso pueda agravar la situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede. 370.¿En qué consiste el silencio administrativo positivo? La actual Constitución no ha regulado el silencio administrativo como sí lo regulaba la Constitución anterior en el inciso 18) del artículo 2º, que reconoció como derecho fundamental el de petición, bajo la siguiente formula: “Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro del plazo legal. Transcurrido éste, el interesado puede proceder como si la petición hubiera sido denegada”. El silencio administrativo positivo consiste en tener por aprobada la solicitud o recurso del administrado en los propios términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo legal que tenía la administración para atender dicha solicitud no se pronunciara expresamente. La declaración jurada no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad ante la cual se solicita. Es decir, es un verdadero acto administrativo en sentido estimatorio aunque presunto. Sobre el particular, es muy ilustrativo la opinión de García de Enterría y Fernández: "El silencio administrativo constituye, pues, un auténtico acto administrativo presunto, en todo equivalente al acto expreso, por lo que, una vez vencido el plazo en cada caso establecido por la norma reguladora del procedimiento, 'la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo' ( ... ). Producido el silencio positivo, sus efectos son los mismos que los que se derivarían de una resolución expresa. Con el silencio positivo no se adquiere más que por una resolución expresa, pero tampoco menos". En cuanto a la operatividad del silencio administrativo positivo, debe tenerse presente que este produce sus efectos de forma automática, es decir, no requiere que el administrado emplace a la Administración Pública inactiva, como si sucede en otras legislaciones, donde se requiere la previa petición de "pronto despacho" o "constitución en mora" para su configuración, salvo lo que corresponde a la declaración jurada, entendiéndose ésta como mero trámite. Finalmente, otro de los rasgos distintivos del silencio administrativo positivo es que por tener la calidad de acto administrativo o resolución ficta, pone fin al procedimiento administrativo, sin perjuicio de la potestad de declaración de nulidad de oficio de la administración. 371.¿Qué es el silencio administrativo negativo? El silencio negativo tiene una función diferente, pues otorga la opción al administrado de optar entre esperar el pronunciamiento expreso de la administración o considerar denegado su pedido o recurso luego de vencido el plazo legal que tenía la administración para pronunciarse. Sobre el particular, DANÓS señala que: "El silencio negativo combate la omisión, el retardo o la demora de la administración en cumplir su deber de resolver, lo que constituye una infracción a las normas que establecen la obligación legal de la administración de pronunciarse sobre las peticiones y recursos que planteen los particulares".

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Por ello no cabe duda que esta clase de silencio administrativo constituye una ficción legal de efectos procesales, establecida en beneficio de los administrados, con el fin de permitirles el acceso a la impugnación de la inacción de la Administración Pública. MORÓN URBINA se pronuncia en el mismo sentido, cuando sostiene que el silencio administrativo de tipo negativo surge "(...) ante la ausencia de una resolución expresa (y) se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la vía jurisdiccional, según sea el momento procesal en el que se presente. No es un acto, ni siquiera presunto, por lo que no es necesario acudir a ninguna labor interpretativa para su aplicación. Es pertinente precisar que al ser opcional acogerse a él, la desestimación no puede quedar consentida por el transcurso del plazo recursal" (el resaltado es agregado). Sobre el particular conviene hacer dos precisiones, por un lado, en contraposición al silencio administrativo positivo, el negativo no es equiparable a un acto administrativo presunto, pues como bien sabemos el silencio no es manifestación de voluntad a menos que las partes o la ley le atribuyan un sentido. En este caso, ante la falta de voluntad de la administración la ley le asigna efectos jurídicos al silencio, pero no como manifestación de voluntad de la administración. Por el otro, es necesario resaltar la finalidad del silencio administrativo negativo, esto es, una técnica legal prevista para favorecer al administrado y protegerlo de los eventuales perjuicios que pudiera ocasionarle la inacción de la administración. Por ende, al "(...) tratarse de una institución establecida a favor del administrado, en ningún supuesto, su aplicación puede derivar en una carga o perjuicio contra él, incluso como consecuencia de no haberla ejercido". El artículo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo General trata lo referente a los efectos de ambos silencios administrativos. Así, establece que una vez que transcurre el plazo en que la Administración debe resolver, el particular puede optar entre lo siguiente: -

Acogerse al silencio administrativo negativo, dando por desestimada su solicitud o recurso; o, Esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública, pues esta tiene la obligación de resolver expresamente.

372.¿Qué implica el desistimiento del procedimiento y de la pretensión? El desistimiento del procedimiento implica la culminación del mismo, pero no impide que se vuelva a plantear la pretensión en otro procedimiento. En cambio, el desistimiento de la pretensión impedirá la promoción de otro procedimiento con el mismo objeto y causa. El desistimiento sólo afecta a quienes lo hubieran formulado, podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y debe indicarse expresamente si se trata de un desistimiento del procedimiento o de la pretensión. De no precisarse se presume que es un desistimiento del procedimiento; se puede realizar antes de que se notifique la resolución final en la instancia. 373.¿Cuándo se produce el abandono del procedimiento administrativo? Sólo será posible en los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algún trámite que hubiera sido requerido y que produzca la paralización del procedimiento por treinta días. La autoridad administrativa declarará el abandono y la resolución deberá ser notificada a los administrados, quienes pueden utilizar los recursos pertinentes. 374.¿Qué es el procedimiento ejecutivo? El procedimiento ejecutivo, es el procedimiento administrativo que tiene por objeto la realización de lo dispuesto en un acto administrativo, inclusive por encima de la voluntad del obligado. Esta actuación encaminada a la realización del acto administrativo esta sujeta a los causes formales de un procedimiento, puesto que el poder público no puede actuar si no es sujeto a determinadas formalidades que conforman la garantía del administrado.

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En esencia, la potestad para ejecutar sus propias resoluciones constituye una de las expresiones más nítidas de la autotutela administrativa con que el ordenamiento legal provee a la Administración Pública para la preservación del orden público y alcanzar las satisfacciones de los intereses generales. Los actos administrativos son susceptibles de ejecución, salvo disposición legal en contrario, mandato del Juez o si están sujetos a condición o plazo conforme a Ley. Los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos: -

Por suspensión provisional conforme a Ley. Cuando transcurrido cinco años de adquirido firmeza y no se hayan iniciado los actos de ejecución. Cuando se cumpla con la condición resolutiva a que estaba sujeto de acuerdo a Ley. Cuando el administrado oponga al inicio de la ejecución del acto administrativo la pérdida de su ejecutoriedad.

Para que proceda la ejecución forzosa de los actos administrativos se deben de cumplir con las siguientes exigencias: debe de tratarse de obligaciones de dar, hacer o no hacer; que dichas prestaciones estén determinadas por escrito de modo claro e integro. La obligación debe derivar del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenir de una relación de derecho público; además, se debe haber requerido al administrado para el cumplimiento de la obligación bajo apercibimiento de iniciar una acción coercitiva, así como, nuestro ordenamiento no exija la intervención del Poder Judicial para su ejecución. 375.¿Qué son los recursos administrativos? Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que éste pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un título jurídico específico. La nota característica de los recursos es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que ese estiman contrarias a Derecho, lo cual les distingue de las peticiones, cuyo objetivo es forzar la producción de un acto nuevo, y de las quejas que no persiguen la revocación de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan en el curso mismo del procedimiento en que se producen los defectos de tramitación a que se refieren y, en especial, los que supongan paralización de los plazos preceptivamente señalados u omisión de los trámites que puedan subsanarse antes de la resolución definitiva del asunto. Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto. Los recursos que establece la Ley del procedimiento Administrativo General son los siguientes: Recurso de Reconsideración Este recurso es opcional y su interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. El plazo para interponerlo es de quince días útiles. Es lógico que tenga dicho carácter alternativo, en razón de que no siempre se pueda acreditar nueva prueba instrumental. Se interpone ante el mismo órgano que dicta la resolución impugnada, debiendo necesariamente sustentarse con nueva prueba instrumental. Si embargo, reconsiderar es posibilitar que el órgano resolutorio cuyo acto se impugna, pueda nuevamente considerar el caso en principio dentro de las mismas condiciones anteriores, por lo que se comete error al condicionar este recurso con la petición de nueva prueba documental o instrumental. Hay que atenerse, no obstante, al texto expreso referido. El plazo para resolver este –y los otros recursos-es invariablemente de treinta (30) días, calendario por cierto.

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No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto supremo, etc., por su carácter general legislativo. Hay sí acción popular por las disposiciones legales que violan la Constitución o las leyes o interponer acción de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (con sede en Arequipa), por infracción de la Carta; ex nunc, sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la sentencia del Tribunal Constitucional. No cabe que sea ex tunc, por precisa prohibición Recurso de Apelación Este es el primer recurso impugnativo de carácter obligatorio, si es que se quiere en verdad agotar la vía administrativa y así prepararse para contienda jurisdiccional, pues precisábamos que la reconsideración es opcional. Debe interponerse cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trata de cuestiones de puro derecho. Se presenta ante la misma autoridad que expidió la resolución que cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior jerárquico competente para que resuelva la alzada. El plazo para deducirlo es de quince días útiles. No es lícito adicionar o retirar documentos. In apellatione recepta nihil debet innovari judicium (No se debe innovar respecto de las cuestiones debatidas en los autos recurridos). Al plazo establecido legalmente de quince días se agrega el de la distancia, si es que lo hay en realidad. En órganos u organismos colegiados (consejo, comités, patronatos, directorios, juntas, etc.), las apelaciones deben ser de competencia del pleno y no meramente del individuo que los preside. Suele confundirse las atribuciones del Titular del Pliego con las que corresponden –en el más alto nivel institucional- al ente en pleno. Resulta, sin embargo, que la titularidad en referencia puede recaer no sólo en persona individual sino también en persona colectiva, estando, a veces, diversificadas las funciones de la titularidad. Este recurso sólo es posible ejercitarlo una sola vez. Sin que sea requisito previo la presentación del recurso de reconsideración. Los requisitos y formalidades pertinentes están determinados. Recurso de revisión MORÓN URBINA sostiene: que “El Recurso de Revisión es el medio impugnativo excepcional procedente contra los actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas del poder, que es interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con un criterio unificados revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido. Es oportuno denotar que su interposición no es optativa sino constituye un recurso indispensable para agotar la vía cuando nos encontramos ante estructura descentralizada sujeta aún a tutela estatal”. “Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que se eleve lo actuado al superior jerárquico. El recurso de revisión se interpondrá dentro del término de quince (15) días y será resuelto en un plazo máximo de treinta (30) días transcurridos los cuales sin que medie resolución, el interesado podrá considerar denegado su recurso a efectos de interponer la demanda judicial correspondiente, o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública”. 376.¿Qué es la revisión de oficio? Esta institución permite que de oficio la autoridad administrativa competente pueda examinar nuevamente el acto administrativo y adoptar las siguientes decisiones: Rectificación Ante un error material o aritmético, la Administración tiene la facultad de corregir o rectificar, siempre que no altere el contenido del acto administrativo en lo sustancial o que cambie el sentido de la decisión.

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Nulidad de Oficio De presentarse las causales de nulidad previstas en la Ley y que no hubieran sido advertidas por los administrados, la autoridad administrativa está facultada para declarar de oficio la nulidad, aun cuando los actos hubieran causado estado, siempre que agravien el interés público. Revocación Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Salvo: - Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una Ley. - Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas para la emisión del acto administrativo. - Cuando se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios para terceros. Si la revocación origina perjuicios económicos al administrado, se deberá contemplar la indemnización correspondiente. 377.¿Cuándo se tiene por agotada la vía administrativa? ¿Qué es la cosa decidida? Se tiene por agotada la vía administrativa para los efectos de lo dispuesto en el artículo 23º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se hubiera expedido resolución en la última instancia administrativa. En ese sentido, el agotamiento de la vía previa significa: - La existencia de una decisión de la máxima autoridad contra la cual ya no se puede interponer recurso jerárquico alguno. - Que ha operado el silencio administrativo definitivo. - Que se ha declarado la nulidad de las resoluciones administrativas aun cuando hayan quedado consentidas, siempre que agravien el interés público. La cosa decidida es una institución que tiene por objeto otorgar seguridad jurídica en el ámbito prejudicial, es la cualidad que se atribuye a una resolución de la Administración una vez cumplidas todas las etapas del procedimiento administrativo llegando a una decisión final que solo puede ser cuestionada en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo. La expresión “causar estado” se relaciona con esta institución, se utiliza dicho término para describir la situación de una resolución que adquiere firmeza, es decir, ya no es pasible de reforma alguna por parte de la Administración, de tal manera que la voluntad de la Autoridad se expresa de manera definitiva. 378.¿Qué es el procedimiento trilateral? Es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la Administración, dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuación pública o en asuntos de interés público y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con facultades inherentes a la jurisdicción. Mediante este tipo de procedimiento la Administración Pública tienen competencia para instruir y resolver: -

Conflictos de intereses entre administrados. Se denomina competencia primaria, porque la situación contenciosa no ha sido conocida anteriormente por ninguna autoridad administrativa o judicial

-

Conflictos entre la Administración y los administrados. Son generados por la actuación ejecutiva del Estado en asuntos que denomina la doctrina de competencia secundaria, porque el tribunal administrativo decide en asuntos contenciosos pretrabados; su origen se encuentra en un acto administrativo preexistente.

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Sujetos -

Reclamante: Es la persona que inicia el procedimiento presentando su reclamación.

-

Reclamado: Cualquiera de los emplazados.

-

Entidad Administrativa: Le corresponde favorecer o facilitar la solución conciliada a su controversia.

Características -

Son objeto de instrucción y resolución por organismos ajenos al Poder Judicial, pero dentro de la Administración Pública, y generalmente bajo la forma de tribunales administrativos. El sector encargado de conocer el caso cuenta con algunas facultades propias de la jurisdicción como la notio, vocatio, coercio, iudicium y executio. Las decisiones producidas a través del procedimiento administrativo generan precedentes, por lo general. Los procedimientos trilaterales pueden ser compositivos y de resolución imperativa, los primeros adoptan como prioridad un rol de facilitador de la comunicación entre las partes, y los segundos tienden a una estructura dialéctica concordante con el tradicional ejercicio de la autoridad.

El procedimiento trilateral se inicia por la presentación de una reclamación o de oficio. El reclamado deberá presentar la contestación de la reclamación una vez notificado en el plazo de quince días; de no hacerlo, la Administración lo declarará en rebeldía. Además de la contestación, el reclamado puede presentar réplicas alegando violaciones a la legislación respectiva. En el procedimiento trilateral se actuarán pruebas salvo que las partes, por acuerdo unánime, decidan prescindir de ellas; también se dictarán medidas cautelares a solicitud de las partes. Contra la resolución final expedida en el procedimiento trilateral sólo procede la interposición del recurso de apelación y, de no existir superior jerárquico, sólo cabe el recurso de reconsideración. En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolución final, la autoridad puede aprobar acuerdos, pactos o convenios entre los administrados que importen una transacción extrajudicial o conciliación, pero dichos instrumentos deben constar por escrito. 379.¿En qué consiste el procedimiento sancionador? Este procedimiento tiene relación con la facultad que tiene cualquiera de las entidades de la Administración para establecer infracciones administrativas y las sanciones correspondientes, derivadas del incumplimiento de un mandato o al infringir una prohibición. El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes se hubiera atribuido expresamente esa potestad. La sanción se puede entender como un mal infligido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, y este mal consiste en la privación de un bien o de un derecho. Los principios que regulan la potestad sancionadora de la administración son: - Legalidad. Sólo por norma con rango de Ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. - Debido Procedimiento. Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del Debido Proceso. - Razonabilidad. Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

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- Tipicidad. Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de Ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a la previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. - Irretroactividad. Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. - Concurso de Infracciones. Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. - Continuación de Infracciones. Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. - Causalidad. La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de la infracción. - Presunción de licitud. Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientas no cuenten con evidencia en contrario. - Non bis in idem. No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Entre los tipos de sanciones que puede imponer la Administración tenemos: - Sanciones disciplinarias. Son aquellas que establece la Administración sobre los agentes que están integrando la organización. - Se reconoce en este tipo de sanciones una especie de titularidad natural de la Administración derivada de actuar en su propio ámbito interno o doméstico, tutelando su propia organización y funcionamiento. Las conductas estimadas como ilícitas son valoradas, además, con criterio deontológico más que estrictamente jurídico. - Sanciones rescisorias. Consiste en la pérdida de la situación jurídica – administrativa de ventaja, la Administración deja sin efecto temporal o definitivamente un acto administrativo favorable al sancionado, como consecuencia de una conducta ilegal de éste. Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal. Se inicia siempre de oficio, por propia iniciativa o por orden del superior, se pueden realizar actuaciones previas de investigación; pero, iniciado el procedimiento, se debe notificar al posible sancionado a fin de que presente sus descargos por escrito. La autoridad que instruye el procedimiento podrá disponer la adopción de medidas provisionales que aseguren la eficacia de la resolución final.

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DERECHO CIVIL


I. TITULO PRELIMINAR 380.

¿Cómo se deroga una ley y cuáles son las variables de la derogación? De acuerdo al Título Preliminar del Código Civil (en adelante C.C.), una ley se deroga por otra ley, sin embargo, éste criterio no puede ser compartido dentro de los actuales cánones del derecho civil (1). Es cierto que una ley puede ser derogada por otra ley, pero en la actualidad ese no es el único mecanismo de derogación puesto que pueden presentarse situaciones como el desuso o la inobservancia, que fácilmente podrían encajar como mecanismos de derogación y que no se constituyen necesariamente en una ley. Sin embargo, no podemos adentrarnos en el tema sin conocer que es una ley. Al respecto la doctrina ha señalado que es “el mandato jurídico escrito y procedente de los órganos legislativos competentes” (2) . La ley se encuentra premunida de elementos básicos como el hecho de tener carácter general, ser escrita, requerir de publicación y ser formal. Una ley puede ser derogada en virtud de lo siguiente: a. Causas internas.- Aquí la ley pierde vigencia debido a causas que se encuentran señaladas en la propia ley. Por ejemplo: El haber señalado un plazo de vigencia, la desaparición de la razón que constituía la razón de ser de la norma, etc. b. Causas externas.- Las causas externas pueden ser: b.1. La derogación.- la derogación se constituye en la pérdida de vigencia de una ley debido a causas externas a su propio ser y puede ser de dos tipos: x x

Abrogación.- Referida a la extinción total de la norma. Derogación.- Referida a la extinción parcial de la norma o lo que entenderíamos como abrogación parcial.

La derogación puede ser expresa o tácita; la primera, cuando es el propio legislador quien establece que una determinada ley pierde su vigor obligatorio; la segunda cuando existe incompatibilidad, contradicción o absorción entre las disposiciones de la nueva ley y la anterior. b.2. La modificación.- Se produce cuando la nueva norma no sólo limita a la anterior sino que además formula una nueva norma que puede sustituir a la anterior en forma total o parcial.

Sólo suspende la vigencia de la ley CAUSAS INTERNAS - Derogación (abrogación parcial)

DEROGACIÓN DE LA LEY

- Abrogación DEROGACIÓN - EXPRESA CAUSAS EXTERNAS

- TÁCITA

MODIFICACIÓN:

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Suspende la vigencia de la ley y cambia el texto legal por otro.

DERECHO CIVIL • • •

381.

¿En qué consiste el ejercicio abusivo del derecho? Muchos autores lo denominan “abuso del derecho”, nosotros preferimos llamarlo ejercicio abusivo debido a que quien abusa no es el derecho sino el titular de éste, justificando su actuar precisamente en su titularidad. El derecho no es el problema ya que éste se encuentra al servicio y tiene su fin supremo en la sociedad, el problema es de quien ejerce el derecho con intenciones que no responden al fin que el legislador ha querido otorgar para ese derecho. Consideramos que el ejercicio abusivo del derecho se constituye en la acción u omisión que va en contra de los fines que pretende alcanzar la ley y que se realiza con la plena convicción de dañar, yendo en contra de las buenas costumbres y actuando de una manera no razonable con una completa ausencia de interés. Como ejemplos de ejercicio abusivo podemos mencionar el hecho de impedir la libre circulación en un pasadizo, o la de cortar el suministro de agua a una persona.

382.

¿Cuáles son las variables que nos presenta la aplicación de la ley en el tiempo dentro del Derecho Civil? Como hemos señalado, la ley mantiene su vigencia mientras no sea derogada o modificada, sin embargo, una vez que se presenta un dispositivo jurídico es derogado o modificado, se presenta una serie de variables para su aplicación, a las que hemos decidido denominarles variables de la aplicación de la ley en el tiempo. El artículo III del Título Preliminar del C.C. regula la aplicación de la ley en el tiempo y consagra la teoría de los hechos cumplidos al señalar que “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones existentes”, seguidamente establece que la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, sin embargo, el artículo 2120º correspondiente a las disposiciones transitorias del Código, establece que “Se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque (el presente Código) no los reconozca”. En ese sentido, encontramos tres tipos de aplicación de la ley, de acuerdo al tiempo de ésta; la aplicación inmediata, la aplicación ultraactiva, la aplicación retroactiva. De este tema nos interesan las dos últimas figuras a las que creemos necesario agregar la figura de la irretroactividad: 1.

2.

3.

Irretroactividad.- Walter Gutiérrez señala que “La irretroactividad es en realidad un principio general por el que se pone límite temporal a la aplicación de la nueva ley” (3). Debemos entender por irretroactividad aquel principio, regulado por el título preliminar de la norma sustantiva, y que establece determinados límites para la aplicación de la nueva ley, señalando que ésta no podrá retroceder en el tiempo para ser aplicada a situaciones que se presentaron antes de la dación de la ley. Ejemplo: Las normas del Código Civil. Ultraactividad.- La aplicación ultraactiva de una norma se presenta cuando una ésta se aplica a hechos y situaciones que ocurren luego de que se produjo su derogación o modificación. Ejemplo: Los matrimonios celebrados bajo las normas del Código Civil de 1936 se rigen por las disposiciones de éste. Retroactividad.- Aunque no se aplica en el derecho civil, se debe señalar que la aplicación retroactiva es aquella en que una norma rige para hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entró en vigencia. Ejemplo: La llamada retroactividad benigna en el derecho penal.

Inicio de Vigencia

Vigencia de “A” Retroactividad de “B” Retroactividad de

Ultraactividad de Vigencia de “B”

“A” Ultraactividad de “B” Vigencia de “C”

“C”

Fuente: RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Código Civil – Tomo I. 1986.FEPUCP. Pág. 56.

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Como vemos, durante la vigencia de la norma A, puede aplicarse retroactivamente la norma B y la C respectivamente; asimismo, durante la vigencia de la norma B puede aplicarse retroactivamente la norma C y ultraactivamente la norma A, y durante la vigencia de la norma C, puede aplicarse ultraactivamente la norma A y la norma B. 383. ¿Se encuentra permitida la aplicación analógica dentro del Derecho Civil Peruano? Marcial Rubio Correa define a la analogía como “…un método de integración jurídica, y la integración es una de las ramificaciones de la aplicación del Derecho, según la cual al aplicar las normas, en realidad lo que se hace es crear una nueva disposición, no existente previamente”(4). Lo cierto es que la analogía se constituye en un mecanismo de razonamiento mediante el cual se interpreta y aplica el Derecho para superar las eventuales insuficiencias o deficiencias. El derecho civil peruano ha señalado que las normas que establecen excepciones o restringen derechos no deben ser aplicadas por analogía y aunque existen posiciones discrepantes con esta postura, consideramos que no debe aplicarse la analogía cuando se trate de normas que establezcan sanciones o restrinjan derechos. A ello debemos agregar que no sólo debemos preocuparnos por la aplicación analógica sino también por la interpretación restrictiva, que aunque no se encuentra regulada en el Código Civil, al igual que la analogía, permitiría la aplicación de normas de excepción o de restricción, finalidad que el espíritu de la norma ha pretendido evitar. “La interpretación extensiva o analógica de la norma consiste en la aplicación de un supuesto legal a otros casos además de los expresados en su texto, dicha interpretación no es posible en nuestro ordenamiento por no permitirlo el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil” (Casación Nº 2368-98 Lima). 384. ¿Cuál es la diferencia entre orden público y buenas costumbres? Dentro de las principales diferencias podemos mencionar: ORDEN PÚBLICO i. ii. iii. iv. v. vi.

BUENAS COSTUMBRES

Conjunto de principios sobre los que se basa la estructura y funcionamiento de la sociedad. Sus reglas son cambiadas por el Estado de acuerdo a la necesidad de la sociedad. Práctica jurídicamente establecida. No existe buen o mal orden público. Se encuentra reconocido por la norma. Su concepto engloba al de buenas costumbres.

i. Adecuación de la conducta humana a las reglas de la moral. ii. Sus reglas cambian de una época a otra por la práctica social. iii. Hábito socialmente aceptado. iv. Existen malas y buenas costumbres. v. No se encuentra reconocido por la norma. vi. Se constituye en una rama del orden público.

Si se trasgreden ambos en la realización de un acto jurídico se declarará la nulidad por lo que su consecuencia es la misma. 385.

¿En que consiste el interés para obrar? Para hablar de interés para obrar es necesario primero determinar qué es interés. Por ejemplo, cuando una persona tiene una necesidad, buscará identificar un bien a través del cual pueda satisfacer su necesidad, a ello denominamos interés. En ese sentido, el interés para obrar deberá ser identificado como la necesidad que tiene un justiciable para acudir al órgano jurisdiccional y materializar su derecho de acción. No obstante ello, el artículo VI

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del Título Preliminar del Código Civil nos habla de legítimo interés y por el debemos entender “…a aquellos intereses que son jurídicamente exigibles a su arbitrio por el interesado. Se descartaría, por tanto, los intereses de carácter genérico (como los del grupo de normas a los que el Código califica de simple interés) y los de naturaleza expectaticia” (5). Para que ese interés para obrar del que hablamos sea legítimo, la norma nos dice que este interés puede ser económico o moral:

Interés económico.- De contenido patrimonial, definido como el interés que pudiera tener el recurrente por encontrarse afectado su patrimonio. Legítimo interés para obrar Interés moral.- De contenido extrapatrimonial, entendido como el interés subjetivo que puede tener el recurrente por alguna afectación generada al interesado o a su familia

“La excepción de falta de legitimidad para obrar nació en la antigua Roma con el nombre de ‘Legitimatio ad Causan’, señalando Alsina que ‘La acción debe ser intentada por el titular del derecho y contra la persona obligada’, la falta de legitimidad para obrar en el demandante o demandado es un presupuesto procesal que garantiza la existencia de una relación jurídica procesal válida” (Casación Nº 2204 – 2001). 386.

¿Cuál es la forma de aplicación del principio del Iura Novit Curia en el Derecho Civil Peruano? El “iura novit curia” se constituye en un aforismo que traducido a nuestro idioma significa “el tribunal conoce los derechos”. Dentro de nuestro país funciona como un principio de la administración de justicia y establece que “Los jueces tiene la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”. Lo que quiere decir, que si por ejemplo, al presentar una demanda omitimos señalar los fundamentos jurídicos que sustentan nuestra pretensión o los señalamos erróneamente, el juzgado tendrá la obligación de aplicar la norma jurídica que corresponda aunque ésta no haya sido señalada. Éste dispositivo ha sido muy discutido en la doctrina a tal punto de señalar que a través de la aplicación del “iura novit curia” estamos favoreciendo a una de las partes, lo cual no dista mucho de la realidad. No obstante ello, aún se encuentra regulado en nuestra norma sustantiva y “En ese sentido, el iura novit curia constituye un deber del juez. El aforismo se sustenta en una presunción que tiene la calidad de iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. También se sustenta en un presupuesto de hecho. La presunción es que el juez conoce el Derecho. El presupuesto de hecho es que las partes no están obligadas a una calificación jurídica correcta de sus pretensiones. Por tanto, si se presume que el juez conoce el Derecho, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye que tiene el deber de aplicar al proceso el Derecho que corresponda”(6)

387.

¿Qué entendemos por defectos o deficiencias y vacíos en la ley? Debemos señalar que la doctrina diferencia los defectos de los vacíos o deficiencias; por vacío debemos entender la ausencia de normas adecuadas dentro de nuestro sistema jurídico frente a un determinado hecho. Por defecto debemos entender las imprecisiones, obsolencia, superposición de normas aprobadas en tiempos distintos o conflicto entre normas de distintas jerarquías. Otra forma de denominar a estos institutos es utilizando a las denominadas lagunas del derecho, las misma que se presentan cuando el ordenamiento no cuenta con la norma adecuada para resolver un determinado caso. En primer lugar, debemos mencionar a la verdadera laguna, en la que existe ausencia de una norma adecuada; en segundo lugar, podemos mencionar a la falsa laguna, que se configura cuando una regla no es justa o satisfactoria para que el caso que tenemos al frente.

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388.

¿Por qué es posible aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Civil a otras leyes? Consideramos que el Derecho Civil es el derecho de las personas, es el Derecho que regula las interrelaciones subjetivas privadas, es decir, es el Derecho Privado, el Derecho Común, el Derecho común a todas las personas etc. Por ende, este Derecho tiene orígenes tan antiguos como el hombre mismo; sin embargo, con el desarrollo de la vida social y económica, el Derecho Civil fue evolucionado y/o dividiéndose en diversas ramas que relacionan a las personas entre sí; esto quiere decir que el Derecho Civil es la base o cimiento por el cual nacieron una serie de Derechos autónomos. Es por esta razón que, es posible que las normas del Código Civil se puedan aplicar supletoriamente a otras disciplinas jurídicas. Hay que agregar y tomar en cuenta que, no significa que las normas del Código Civil se puedan aplicar supletoriamente a todas las ramas del Derecho, ya que tiene que haber compatibilidad con la naturaleza de la otra rama jurídica. Por ejemplo, las expresiones de voluntad en el ámbito civil que pueden ser expresas o tácitas no guardan relación con las expresiones de voluntad del Estado, que son meramente formales.

389.

¿Cómo debe reaccionar un operador del derecho cuando encuentra defectos, deficiencias o vacíos en la legislación? Cuando encontramos vacíos o deficiencias y defectos en la ley, la norma nos dice que debemos recurrir a los principios generales del Derecho y preferentemente a los que inspiran al Derecho peruano. Cabría preguntarnos entonces: ¿Qué son los principios generales del Derecho?; los principios generales del Derecho son “…principios fundamentales de conducta que existen en la cultura del tiempo en que se vive y que por lo tanto, formaban y orientaban los ordenamiento jurídicos al formar parte de una doctrina” (7). Algunos principios generales del Derecho son aquellos que inspira el derecho positivo como la validez general, la igualdad, la libertad y la justicia, la ley especial prima sobre la general, primer derecho mejor derecho, etc. Como ejemplo gráfico de los principios generales del Derecho podemos señalar al artículo 206º del Código Civil, el mismo que establece “La parte que incurre en error no puede pedir la anulación del acto si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciere, cumplir conforme al contenido y a las modalidades del acto que aquella quiso incluir”.

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II. DERECHO DE PERSONAS 390.

¿Cuando comienza la vida humana? El determinar cuando se inicia la vida humana ha generado más de una controversia a nivel doctrinario, y es que existe una serie de teorías que pretenden establecer a partir de cuando tenemos vida humana, entre ellas podemos mencionar a las teorías de la fecundación, concepción, anidación, gestación, etc. Sería ocioso hablar de cada una de estas teorías cuando en realidad lo que queremos estableces es cuando comienza la vida de acuerdo al Derecho y más aún, cuando nuestro Derecho tiene un criterio aceptado. El segunda párrafo del artículo 1º del Código Civil nos señala que “la vida humana comienza con la concepción”. La concepción es el resultado de todo un proceso biológico generado a partir de la fecundación, sin embargo, muchos tratadistas señalan que es la anidación (8) el momento en que se inicia la vida humana. Lo cierto es que la propia Convención Americana de los Derechos Humanos ha establecido que el derecho a la vida se inicia a partir del momento de la concepción.

391.

¿Cómo podemos definir al concebido? El concebido es un ser humano sin haber nacido, es un ser que da inicio a la vida humana, por ende no se trata de cualquier ser, sino (como ya lo señalamos) de un ser humano. Pero un ser humano sin nacimiento, un ser humano producto de la concepción, que es el acto de la fecundación. Por ende el concebido es distinto de la persona humana, es más, a mayor abundamiento, se le considera un ser privilegiado ya que se le atribuye una serie de derechos (sujeto de derechos) en todo cuanto le favorezca.

392.

¿Cuándo hablamos de “persona”? Hablamos de persona para referirnos a aquel centro de imputación de derechos y deberes sin limitación alguna, por ende esta definición es atribuible a dos situaciones específicas: 1.

A la persona natural y/o individual, que es aquel ser humano desde su nacimiento hasta antes que muera, y;

2.

A la agrupación de seres humanos que persiguen un fin u objetivo común sea o no lucrativo (persona jurídica).

393.¿Cuáles son las diferencias entre la persona individual y el concebido? CONCEBIDO

PERSONA INDIVIDUAL

1. El concebido es vida humana genéticamente diferenciada que dura desde la concepción, exactamente desde la fusión de los dos pro núcleos, hasta antes del nacimiento. 2. El concebido es sujeto de derechos solo para “todo cuanto le favorece”. 3. El concebido no puede ejercer sus derechos y deberes, sino a través de sus representantes. 4. El concebido adquiere derechos patrimoniales si es que nace vivo.

1. La persona individual y/o natural surge desde el nacimiento hasta antes de su muerte. 2. La persona individual lo es tanto para estas situaciones, como para las desfavorables. 3. La persona individual que ha cumplido los 18 años y no incurre en las situaciones previstas por los artículos 43 y 44 del CC., tiene absoluta capacidad para hacerlo. 4. La atribución de derechos patrimoniales a la persona natural no está sometida a ninguna condición legal.

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394.

¿Cuál es la noción jurídica de sujeto de derecho? Sujeto de derecho es aquel centro de imputación de derechos y deberes, es decir, es aquella “vida humana” a la cual se le atribuye, por el hecho de tener tal condición, una serie derechos y sus correspondientes deberes. Por ende la categoría de sujeto de derecho está referida exclusiva y excluyentemente la vida humana en cualquiera de sus modalidades, vale decir, como concebido; persona individual y/o natural; persona jurídica inscrita y persona jurídica no inscrita.

395.

¿Cuál es la noción jurídica de objeto de derecho? Como primer pensamiento señalamos que objeto de derecho es contrario a sujeto de derecho, partimos de la sencilla razón que objeto es distinto a sujeto, es decir, mientras el objeto está referido a todo lo que puede ser percibido mediante los sentidos por el ser humano; el sujeto hace referencia al ser humano en sí. Reforzando esta idea, establecemos que objeto de derecho es todo bien, ya sea material o inmaterial, por el cual recae un poder jurídico de parte del sujeto de derecho debido al interés de este.

396.

¿Cómo se configura la calidad de sujeto de derecho y cuál es su aplicación en el caso de las personas naturales dentro de nuestro Derecho Civil? Sujeto de derecho es todo aquel susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones. Nuestro Código Civil señala que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. En ese sentido, la persona humana es el ser humano que se encuentra entre su nacimiento y su muerte, y que tiene capacidad de tener deberes y derechos. En cuanto al concebido, se ha establecido que es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

397.

¿Qué es la capacidad y cuantos tipos de capacidad regula nuestro Código Civil? Coloquialmente, la capacidad se encuentra definida como la aptitud para desarrollar una determinada actividad o realizar alguna tarea. Sin embargo, es evidente que no pretendemos hablar de la capacidad como término coloquial sino de la capacidad jurídica. La capacidad jurídica debe ser entendida como aquella capacidad que tiene un sujeto de derechos para ser titular de derechos y obligaciones, siendo titular de los primeros y pudiendo contraer los segundos. Por ejemplo, un sujeto con capacidad jurídica podrá representar a alguien para la firma de un contrato y asimismo podrá firmar un título valor con la finalidad de garantizar una deuda a su nombre. La capacidad se clasifica de la siguiente manera: a. Capacidad de goce.- La capacidad de goce es aquella capacidad que tiene la persona para ser titular de derechos; la capacidad de goce alcanza a todo ser humano, tanto así que incluso el concebido goza de aquellos derechos que lo favorecen. b. Capacidad de ejercicio.- La capacidad de ejercicio se encuentra regulada por el Código Civil y se constituye en la posibilidad que tiene la persona humana de obrar, de ejercer derechos o de contraer obligaciones, en forma personal o a través de representante. Para obtener capacidad de ejercicio una persona debe ser mayor de 18 años, aunque existen excepciones a la regla.

398.

¿En que consiste la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales? La irrenunciabilidad de los derechos fundamentales se constituye en un dogma consagrado por el Derecho Civil. Como sabemos, el ser humano tiene un carácter social y como tal debe respetar una serie de normas básicas para lograr una existencia armónica y equilibrada dentro de la sociedad. Dentro de estas normas encontramos a la llamada irrenunciabilidad de derechos, que no es otra cosa más que un impedimento legal instaurado con la finalidad de que una persona renuncia a determinados derechos que se considera indispensables para la vida, dentro de ellos podemos encontrar a la vida, la integridad física, la libertad, el honor, entre otros.

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399.

¿Qué es el derecho a la intimidad? El derecho a la intimidad “Es aquel derecho que permite sustraerse a la persona de la publicidad o de otras perturbaciones a su vida privada, el cual se encuentra limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”(9). Debemos entender a la intimidad como aquel derecho por el que voluntariamente una persona decide no permitir interferencias en su vida por extraños, reservándose dicha decisión de acuerdo a su propia autonomía.

Generalidades del derecho a la intimidad

400.

a.

Carácter desconocido de los hechos (sólo los conoce la persona).

b.

Exigencia de que los hechos acusen perturbación personal o social al individuo

c.

Efectos de la voluntad del sujeto (cada persona tiene el derecho de escoger la información que desea otorgar respecto de su persona)

d.

Puede darse en el ámbito persona o familiar.

¿Qué tipo de protección brinda nuestro código civil respecto a los derechos de imagen y a la voz? Los derechos a la imagen y a la voz se constituyen en derechos inherentes a la persona, el primero de ellos referido a la representación física de la persona; el segundo se constituye en el sonido producido por el aparato fonador humano, en ese sentido, por tratarse de derechos inherentes a la personalidad del ser humano, su uso debe estar previamente autorizado por su titular. En ese sentido, el Código Civil señala que la imagen y la voz no pueden ser utilizadas sin autorización de su titular y en todo caso, si ésta persona ha muerto, debe obtenerse la autorización expresa de sus familiares, salvo que se trate de un uso justificado por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeña, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural. Los contratos publicitarios respecto de la imagen o la voz, deben contener como mínimo el señalamiento del tiempo de uso, el cumplimiento de las obligaciones y la representación, en caso que se trate de menores de edad.

401.¿Qué es el nombre y qué lo conforma? “El signo que distingue a las personas en sus relaciones jurídicas y sociales es el nombre civil, el que está compuesto por el nombre individual o de pila y por el apellido o nombre de familia, nombre que va unido a la personalidad de todo individuo como designación permanente de está, consiguientemente toda persona tiene derecho no sólo a tener un nombre sino que éste no sea usurpado por otra persona” (Casación Nº 1061 – 98 Junín). De acuerdo a la doctrina el nombre se encuentra constituido por el prenombre y el apellido, primero es conocido como nombre de pila y es impuesto al recién nacido por quien tiene poder para ello; en cuanto al apellido, es la designación común para identificar a la persona como miembro de una familia y se constituye en el elemento esencial para la designación legal de la persona.

• 137 •


402.

¿En qué consiste la usurpación del nombre? La usurpación del nombre se constituye en el uso desautorizado del nombre por una persona a quien no le corresponde. Como ejemplo de ello podemos mencionar la consignación del nombre en un documento sin contar con la autorización para hacerlo (uso indirecto) o cuando una persona se identifique con el nombre de otra (uso directo).

403.

¿Qué es el domicilio y como se constituye? Jurídicamente, debemos decir que el domicilio es el asiento legal de una persona. Juan Espinoza Espinoza señala que “El domicilio tiene por finalidad determinar la ubicación del sujeto en el especio, para los efectos de ejercitar los derechos o de cumplir obligaciones que se le imputan” (10). El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar, sin embargo, nada obsta que ésta pueda no encontrarse en el mismo lugar de su domicilio por aspectos circunstanciales.

404.

¿Cuántas clases de domicilio conocemos? Podemos encontrar las siguientes clases de domicilio:

i.

Natural.- Adquirido con el nacimiento, como consecuencia de la patria potestad.

ii.

Legal.- Es el que fija la ley de acuerdo al estado civil de la persona. Ejm: El establecido a los incapaces en el art. 41º del C.C.

iii.

Real, general o voluntario.- Es el elegido por la persona.

iv.

Conyugal.- Es el que pertenece a los esposos y que ha sido señalado de común acuerdo.

Clase de Domicilio

405.

¿Cuáles son los supuestos de incapacidad absoluta? La capacidad es la aptitud jurídica para ser titular de situaciones jurídicas. El artículo 43º del Código Civil establece tres supuestos de incapacidad absoluta: a.

Los menores de 16 años, salvo para aquellos actos determinados por ley.- Éste supuesto es considerado dentro de la incapacidad absoluta por considerar que los menores de 16 años no tienen la madurez adecuada para actuar, salvo en aquellos casos en que se trate de actos de quehacer diario, como la compra de útiles escolares, alimentos, etc.

b.

Los que se encuentren privados de discernimiento.- Podemos definir el discernimiento como la capacidad de juicio que tiene una persona y que le permite diferenciar una cosa de otra. En ese sentido, una persona puede verse privada de discernimiento debido a una enfermedad mental, situaciones de insanía o por senilidad o pérdida en el uso de la razón.

c.

Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable.- En éste caso, la condición especial es que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, en caso contrario se trataría de incapaces relativos.

• 138 •


406.

¿Cuáles son los supuestos de incapacidad relativa? La norma sustantiva establece ocho supuestos en los que puede configurarse la incapacidad relativa:

407.

a.

Los mayores de 16 años y menores de 18 años de edad.- Incapacidad sustentada también en la falta de discernimiento.

b.

Los retardados mentales.- Se refiere aquí a personas que no se encuentran privadas de discernimiento sino que tienen razonamiento, aunque por pasajes se encuentra oscurecido.

c.

Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresa su libre voluntad.- Su estado es intermedio, entre la normalidad y la alienación, no se han desarrollado en forma normal pero conservan un disminuido uso de razón.

d.

Los pródigos.- La Real Academia Española de la Lengua define a los pródigos como aquellas personas que dilapidan su propio patrimonio, afectando los intereses e incluso alimentación de su familia; los pródigos deben ser declarados como tales mediante sentencia judicial.

e.

Los que incurren en mala gestión.- Parecido al ítem anterior, se refiere a que la persona no cuenta con suficiente racionalidad para llevar a cabo sus negocios, situación que debe ser evaluada y declarada judicialmente por un juez.

f.

Los ebrios habituales.- Referido a las personas que tienen inclinación por el consumo de bebidas alcohólicas en forma excesiva y permanente, convirtiéndose ello en un estado patológico que afecta el entorno personal y familiar.

g.

Los toxicómanos.- Esta causal de incapacidad relativa se configura debido al consumo de drogas o sustancias alucinógenas en forma habitual.

h.

Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.- La interdicción es la declaración de incapacidad de acuerdo a las causas que establece la ley, en ese sentido, una persona que sufre una sanción anexada a la interdicción incurre en esta causal.

¿Cuáles son las diferencias entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa? INCAPACIDAD ABSOLUTA

INCAPACIDAD RELATIVA

1.

Requieren de un representante para celebrar actos jurídicos.

1.

Requieren de un representante o permiso de el para celebrar actos jurídicos.

2.

Adolece de nulidad absoluta.

2.

Adolecen de incapacidad relativa.

3.

Los actos celebrados obligaciones.

producen

3.

Los actos celebrados obligaciones.

4.

No pueden manifestar su voluntad de manera indubitable.

4.

Pueden manifestar su voluntad de manera indubitable.

5.

No tienen capacidad de ejercicio a pesar de haber cumplido los 18 años.

5.

Tienen capacidad de ejercicio con algunas restricciones.

no

si

producen

408.¿Cómo se configura el fin de la persona? De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 61º del C.C., el fin de una persona se configura con la muerte. Para el campo del Derecho, la muerte tiene relevancia cuando sea determinada clínicamente y es a partir de allí que surgen derechos, como los sucesorios, por citar un ejemplo. “En cuanto al momento de la muerte, el Reglamento de la Ley de Transplantes de Órganos, la considera cuando se produce la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral, la que se constata mediante el electroencefalograma, de cuyo resultado es responsable el médico que lo certifica”(11).

• 139 •


409.

¿En que consiste la muerte presunta? La muerte presunta es una situación jurídica que se atribuye a una persona por desconocerse de su paradero en un período determinado. Es decir, frente a situaciones como las que se ha descrito, el Derecho trata de dar una respuesta idónea, que en este caso se traduce en la presunción de fallecimiento debido a la “desaparición” de la persona.

410.

¿En posible que el muerto presunto recobre ciertos derechos? Definitivamente lo es. Basta con aplicar analógicamente al artículo 60º del Código Civil, vale decir, la declaración de muerte presunta está sustentada en una presunción “iuris tantum”, que puede ser enervada por el “reconocimiento de existencia”, cuando se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada. Por ende puede recobrar ciertos derechos pero sujetándose al estado en que se encuentran al momento de sus aparición.

411.

¿En qué consiste la conmorencia? La conmorencia es una figura jurídica que se presenta cuando no podemos determinar, en el caso de que hayan muerto dos o más personas, cual de ellas murió primero. Debemos tener claro que, cuando hay varias personas con vínculo legítimo y es fácil establecer quien murió primero el derecho sucesorio se generará a favor de quien murió después. Pero, si hay varias personas con vínculo legítimo y existen problemas para determinar quien murió primero la doctrina podía usar las siguientes posiciones: la de mayoría de edad (presumir que la persona mayor murió primero), el de la minoría de edad (presumir que la persona menor murió primero), el de sexo (algunos señalan que la mujer muere primero), sin embargo, todas estas doctrinas eran arbitrarias y no pasaban de ser presunciones, por lo que siguiendo a la doctrina Argentina, se debe dejar de lado estas presunciones y establece, en caso de duda, que ambas personas murieron primero.

412.

¿Qué es el Registro de Estado Civil? El Registro de Estado Civil es una institución que tiene por finalidad suministrar información sobre el estado de las personas y a la vez proporcionar medios probatorios eficaces que demuestran el estado de las mismas.

413.

¿Qué es la persona jurídica? “Las personas jurídicas son entidades abstractas, a las cuales el Derecho les reconoce una personalidad susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones, su capacidad es limitada frente a los derechos que se le reconoce a las personas naturales, sin embargo se caracterizan porque cumplen finalidades de mayor amplitud que éstas” (Casación Nº 698 – 99 Lambayeque). La persona jurídica es una ficción jurídica que se encuentra formada por un conjunto de hombres y que tiene cierta permanencia en el tiempo; las personas jurídicas constituyen entidades distintas e independientes de los miembros que las conforman, cuentan con un patrimonio propio y tienen una duración indefinida.

414.

¿Cómo se puede clasificar a las personas jurídicas? La persona jurídica puede clasificarse de la siguiente manera: a. Personas jurídicas de derecho público.- Estas tiene su nacimiento a partir de una ley que ordena su creación y sirven a intereses estatales tanto internos como externos. Ejemplo: El Banco de la Nación, las Municipalidades, etc.

• 140 •


b. Personas jurídicas de derecho privado.- Nacen de un acto jurídico celebrado ya sea entre personas naturales, jurídicas o mixtas (como es el caso de las asociaciones, fundaciones, etc.). Ejemplo: El Banco de Crédito del Perú, Egacal, Ripley, etc.

415.

¿Qué son las comunidades campesinas y nativas? Las comunidades campesinas y nativas son personas jurídicas creadas por Ley conformadas por una organización de comuneros unidos por vínculos culturales y que trabajan colectivamente en beneficio común.

416.

¿Qué son las organizaciones de personas no inscritas? La organización de personas no inscritas es la agrupación de personas (naturales o jurídicas) que actúan conjuntamente con fines no lucrativos; pero que no han cumplido con la formalidad de su inscripción registral.

• 141 •


• 142 •


III. DERECHO DE FAMILIA 417.

¿Qué es el matrimonio? El matrimonio es un acto jurídico bilateral y de naturaleza extrapatrimonial; vale decir, el matrimonio es la unión voluntaria entre un hombre y una mujer, libre de impedimentos legales, netamente formal, y con finalidad de hacer vida en común. Ahora bien, hay diferentes posiciones respecto si el matrimonio es o no un contrato; consideramos que el matrimonio es simplemente un acto jurídico extramatrimonial, mas no un contrato, ya que si bien es cierto en un contrato hay un acuerdo de voluntades al igual que en el matrimonio, lo relevante es que el contrato es de naturaleza patrimonial; por el contrario, la naturaleza del matrimonio es extramatrimonial ya que su fin es social, moral, por eso se señala que la finalidad del mismo es hacer “vida en común “, término que principalmente tiene implicancias extraeconómicas; sin embargo, no se va a negar que también conlleve asuntos patrimoniales como el régimen patrimonial en el matrimonio, domicilio conyugal etc. “Por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se comprometen recíprocamente y cumpliendo los fines de la especie la perpetúan al traer a la vida la inmediata descendencia” (Casación Nº 3006 – 2001 Lima).

418.

¿En que consiste la figura jurídica de los esponsales? Los esponsales es el nombre utilizado por nuestro Código Civil Peruano para denominar a la promesa ‘recíproca’ de matrimonio que se hacen los futuros contrayentes. Eric Palacios define a la figura de los esponsales como “…un acto previo a la celebración del acto conclusivo dentro del procedimiento complejo de formación del consentimiento matrimonial. Así se le ha identificado con la fase del noviazgo por la que transita la pareja antes de que se concreten las formalidades que sirven de precedente al matrimonio civil” (15). Como conclusión, debemos señalar que los esponsales no son otra cosa que el compromiso de contraer un futuro matrimonio.

419.

¿A que nos referimos cuando hablamos de invalidez del matrimonio? Cuando hablamos de invalidez del matrimonio estamos refiriéndonos a que el matrimonio puede ser declarado inválido por determinadas circunstancias que se encuentran establecidas en la legislación civil. La declaración de invalidez puede hacerse por causales de nulidad o de anulabilidad del matrimonio. Las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio se encuentran reguladas por los artículos 274º y 277º del Código Civil. Para que quede claro lo expuesto es menester citar a los siguientes fallos casatorios: “En la teoría de la invalidez del matrimonio, la nulidad absoluta significa la existencia de un vicio que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable, que determina su existencia (…)”. (Casación Nº 1641 – 96 Lambayeque). “En la teoría de la invalidez del matrimonio, la anulabilidad reconoce la existencia de un vicio que no afecta las condiciones esenciales del acto mismo, que puede ser subsanable, o que sólo interesa a los cónyuges, y por eso el ejercicio de la acción queda limitado” (Casación Nº 1641 – 96 Lambayeque).

• 143 •


CUADRO COMPARATIVO NULIDAD

420.

ANULABILIDAD

1. La acción es amplia, ya que es requerida por un interés social.

1.

La acción se restringe a los cónyuges, quienes tienen la facultad para solicitarla.

2. El vicio que adolece es manifiesto.

2.

3. El acto realizado no es susceptible de confirmación o de prescripción, lo que autoriza al juez a declararla de oficio.

No aparece vicio manifiesto sino que depende de una investigación previa.

3.

Puede ser confirmado, de ahí que sólo puede ser declarada por el juez a petición de parte.

4. Deriva de algún vicio esencial del matrimonio.

4.

Deriva de algún vicio esencial de los contrayentes.

5. Lesiona el interés público.

5.

No lesiona el interés público.

¿Cuántos tipos de régimen patrimonial pueden presentarse durante el matrimonio y cuales son las diferencias entre estos? El régimen patrimonial dentro del matrimonio se configura como la forma elegida por los cónyuges para administrar sus bienes después de la celebración del mismo, es decir, que el régimen patrimonial se constituye en la manera a través de la cual los contrayentes van a desarrollar sus relaciones patrimoniales. Dicho esto, nuestro Código Civil regula dos tipos de régimen patrimonial:

RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

i. Sociedad de gananciales.- Es el régimen a través del cual, los contrayentes comparten en forma indistinta los bienes obtenidos antes y después del matrimonio formando un patrimonio autónomo. “La sociedad de gananciales se encuentra conformada por el conjunto de bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge, constituyéndose en un mecanismo de regulación de dicho patrimonio” (Casación Nº 145-2001 Huánuco). ii. Separación de bienes.- Es aquel régimen patrimonial que pueden adoptar los cónyuges, al celebrarse el patrimonio e incluso después, a través del cual cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros.

421.

¿Qué es una unión de hecho? Conocemos como unión de hecho o concubinato a aquella unión que sin ser necesariamente matrimonial cumple con las características del matrimonio. Dicho de otro modo, es la unión de un hombre y una mujer que no están casados pero hacen vida de tales, pudiendo incluir aquí incluso a las relaciones entre una persona casada y una soltera o cuando ambos no tienen impedimento alguno para convivir por ser personas libres. En esta figura existe la confluencia de varios elementos, entre los que encontramos al elemento de hecho (que es la unión propiamente dicha), el elemento temporal (referido a que la unión de hecho debe durar

• 144 •


un espacio temporal importante, la ley exige dos años para el reconocimiento legal), el elemento moral (debe haber una relación de recíproco respeto) y el elemento legal (los convivientes deben tener capacidad legal para que exista la posibilidad de que en cualquier momento puedan convertir su unión de hecho en unión matrimonial). 422.

¿Cuántas clases de uniones de hecho hay? Hay dos clases de uniones de hecho: Unión de Hecho Propia: Es aquella unión de hecho la cual cumple con todos los requisitos para considerarse como tal. Unión de Hecho Impropia: Es aquella unión de hecho la cual básicamente tiene impedimento matrimonial. A este tipo de unión de hecho se la denomina también “contubernio”.

423.

¿En qué consiste la separación de cuerpos y por qué motivos puede presentarse? La separación de cuerpos se constituye en un mecanismo legal a través del cual se suspenden los deberes relativos al lecho, habitación y pone fin al régimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. CORNEJO CHÁVEZ, citado por MAX MALLQUI señala que “la separación de cuerpos o divorcio relativo es una institución en virtud de la cual cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida en común, es decir que se suspenden los deberes de mesa, lecho y habitación y se pone fin a la sociedad legal de gananciales o comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente el vínculo matrimonial, lo que impide a los cónyuges contraer nuevas nupcias con persona distinta” (16). La separación de cuerpos puede ser solicitada por uno de los cónyuges si el otro incurre en una de las causales establecidas en el artículo 333º del Código Civil.

424.

¿Cuál es la diferencia entre separación de cuerpos y divorcio? La diferencia radica en que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho, habitación y pone fin al régimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial, además de poder interponerse por las 13 causales establecidas en el Art. 333º del CC; por el contrario, el divorcio es aquella institución jurídica por la cual extingue el vínculo matrimonial, y solo se puede interponer directamente por las causales establecidas en los incisos 1 – 12 del Art. 333º del CC.

425.

¿Es posible divorciarse directamente por la causal de separación convencional? No es posible. La Ley te exige que para que te divorcies por dicha causal, primero tiene que expedirse una sentencia de separación de cuerpos, y después podrás peticionar el divorcio, a esta figura se conoce como “separación convencional y divorcio ulterior” la cual se tramita mediante un proceso sumarísimo.

426.

¿Una vez resuelta la separación de cuerpos, cómo se ejerce la patria potestad sobre los hijos? Obtenida la declaración de separación de cuerpos, el ejercicio de la patria potestad corresponderá al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, salvo que el juez determine lo contrario por el bienestar de los menores. En caso que ambos cónyuges sean culpables o motiven la separación de cuerpos por causal, los hijos varones mayores de siete años quedarán a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los varones menores de sietes años quedarán al cuidado de la madre. “Cónyuge culpable o cónyuge divorciado por su culpa es aquel que con su conducta en forma deliberada, motivada o no, incurre en una de las causales prevista en la ley sustantiva que da lugar a la declaración judicial del divorcio” (Casación Nº 836 – 96 Lima).

• 145 •


427.

¿Qué es el divorcio y cuáles son sus consecuencias? La palabra divorcio proviene de la voz latina divortum que significa ‘separar’. El divorcio es el nombre jurídico que se otorga a la disolución, extinción, ruptura del matrimonio constituido legalmente, la misma que ha sido declarada por el juez competente y que se configura de acuerdo a causas previamente establecidas en la legislación. Al igual que la separación de cuerpos, las causales para el divorcio se encuentran contenidas en el artículo 333º del Código Civil. “El divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en algunas de las causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial” (Casación Nº 01 – 99 Sullana).

428.

¿Sobre que trata la nueva “Ley de Divorcio Notarial o Municipal”? Mediante la Ley Nº 29227, de fecha 16 de mayo de 2008, se creo la denominada “Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías”. Básicamente mediante está Ley las personas pueden extinguir su matrimonio, previamente separándose de cuerpos, ante una notaría o municipalidad siempre y cuando se encuentren de acuerdo, es decir, de manera convencional. Esto quiere decir, que actualmente si las partes están de acuerdo en divorciarse, vale decir, por la causal 13 del artículo 333º del Código Civil, el único camino ya no solo es el Poder Judicial, sino también se podrá recurrir a las instituciones antes mencionadas. Ahora bien, hay que recalcar que esta Ley señala que se puede iniciar el mencionado procedimiento aun así hay hijos menores de edad, solo es cuestión de contar previamente con un acta de conciliación o sentencia judicial respecto a los regímenes que atañen a dichos menores. Lo mismo si se tiene bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, ya que bastará contar con la escritura pública inscrita en registros públicos de sustitución o liquidación de dicho régimen patrimonial. Hay que recordar, por cierto, que al igual que en el Poder Judicial, mediante esta Ley uno no es que se pueda divorciar de manera directa, sino que la norma te exige primero que te separes de cuerpos, es decir, previamente se tiene que expedir una resolución de alcaldía o acta notarial, según sea el caso, los cuales señalen que te encuentras separado de cuerpos por separación convencional; y después, recién se solicitará el divorcio ulterior, de conformidad con los artículos 6º y 7º de la mencionada Ley.

429.

¿Cómo clasifica el derecho de familia a los hijos? Nuestro Código Civil divide a los hijos de la siguiente manera: a.

Matrimoniales.- Son aquellos hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio o dentro de los 365 días siguientes a su disolución.

b.

Extramatrimoniales.- Son aquellos nacidos fuera del matrimonio.

HIJOS

430.

¿Qué es la adopción y cuáles son sus requisitos? La adopción se constituye en una institución jurídica del derecho de familia a través de la cual el adoptante incluye a un mayor o menor de edad a su núcleo familiar, convirtiéndolo en su hijo por imperio de la ley. A través de la adopción, el adoptado deja de pertenecer a su familia consanguínea. La adopción no puede ser ejercitada por cualquier persona sino que debe tratarse de una con suficiente solvencia moral, que sume la mayoría de edad y la edad del adoptado, si es casado debe contar con el asentimiento de su cónyuge, el adoptado debe prestar su consentimiento si es mayor de diez años, etc. • 146 •


431.

¿Qué es la patria potestad y quienes la ejercen? La patria potestad es un conjunto de deberes y derechos que la ley otorga a los padres para aplicarlos respecto de sus hijos en el caso de que estos sean menores de edad o cuando siendo mayores de edad están incapacitados. La patria potestad se ejerce buscando el interés superior de los hijos y procurando su beneficio. La patria potestad comprende el deber y derecho de cuidado de la persona y los bienes de los hijos. Si faltamos como padres a estos deberes, podemos ser privados del ejercicio de la patria potestad. “La tenencia de un menor a cargo de su progenitor es por naturaleza de carácter provisoria, supeditada a la buena formación, enseñanza, educación y buenos modales que se le implanta y como tal no causa cosa juzgada” (Casación Nº 1909 – 97).

432.

¿Cómo se extingue la patria potestad? La patria potestad puede extinguirse por los siguientes motivos: x x x

433.

Por la muerte de los padres o del hijo. Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46 del Código Civil, el mismo que se refiere a haber contraído matrimonio el mayor de 16 y menor de 18 años o por el nacimiento de un hijo, si el contrayente del matrimonio es mayor de catorce años y solo respecto a hechos específicos. Por adquirir el hijo la mayoría de edad.

¿Cómo se pierde la patria potestad? La patria potestad se pierde por los siguientes motivos: x x x x

434.

Por declaración judicial de abandono. Por haber sido condenado a delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos. Cuando hay una declaración judicial que obligue a quien la ejerce a abandonar al menor durante seis meses continuos. Cuando la duración sumada del abandono excede el plazo de seis meses.

¿Qué son los alimentos? Jurídicamente hablando, los alimentos se constituyen en un derecho fundamental que se traduce en un conjunto de medios que son indispensables para que una persona pueda satisfacer todas sus necesidades básicas; en ese sentido, los alimentos pueden incluir la vivienda, el transporte, la educación, la alimentación el vestido, la recreación y cualquier otro elemento que permita llevar una vida digna. “Para solicitar alimentos tienen que acreditarse conjuntamente, los siguientes presupuestos: a) estado de necesidad de quien lo solicita; b) posibilidades económicas del obligado y c) una norma legal que establezca la mencionada obligación” (Casación Nº 2833 – 99 Arequipa).

435.

¿En qué consiste y cuáles son las características del patrimonio familiar? El patrimonio familiar es un mecanismo de protección a través del cual la familia pretende proteger sus intereses. A través de ésta institución, el patrimonio familiar declarado así se convierte en inembargable, inalienable y transmisible por herencia. El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios. “El patrimonio familiar reconocido en nuestro Código Civil, tiene como finalidad excluir del comercio de los hombres un bien determinado, de tal manera que no puede ser enajenado ni gravado, siguiendo sus antecedentes históricos del ‘homestead’ sajón y del hogar de familia en el Código de 1936, y se sustenta, entre otras doctrinas, en las del Rerum Novarum de León XIII que reconoce especial importancia a la propiedad familiar de la vivienda y la tierra”. (Casación Nº 2150 – 98 Lima).

• 147 •


436.

¿Qué es la tutela? La palabra tutela proviene de la voz latina tueor que significa defender o proteger. La institución jurídica de la tutela es aplicable cuando los padres de un menor se encuentran imposibilitados de ejercer la patria potestad por cualquier circunstancia, en este caso el tutor se encargará del cuidado de la persona del menor y de sus bienes. Como se puede apreciar, la tutela se convierte entonces en una institución subsidiaria de la patria potestad.

437.

¿Quienes se encuentran impedidos para ser tutores? Dentro de los impedimentos para ejercer la tutela el Código Civil regula los siguientes: Los menores de edad.- Por razones obvias, un incapaz no puede ejercer la tutela. Los sujetos a curatela.- Hablamos aquí de los mayores de edad que no son capaces de ejercer sus derechos. Los deudores o acreedores del menor y mucho menos los fiadores.- La razón radica en el hecho de que el tutor también se encontrará a cargo del cuidado de los bienes del menor. Los que tengan intereses contrarios a los del menor.- La norma establece que producto de un pleito propio o de algunos de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, una persona puede tener un interés contrario al del menor, en cuyo caso ésta persona se encontrará impedida de ejercer la patria potestad. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.- Evidentemente quien siente rencor hacia un menor no le brindará el cuidado que se requiere. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.- En este caso, si el padre excluye a alguien del ejercicio de la tutela a favor de su hijo, dicha acción será pensando en los intereses de su progenitor. Los quebrados o quienes se encuentran sujetos a un procedimiento de quiebra.- La cuestión radica en el hecho de proteger el patrimonio del menor. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir conocida.- Se pretende proteger la educación del menor. Los que fueron destituidos de la patria potestad.- Aquí ya se ha demostrado incapacidad para el ejercicio del cargo. Los que fueron removidos de otra tutela.- En el mismo sentido que la anterior, ya se mostró incapacidad para el ejercicio del cargo.

438.

¿Qué es la curatela y cuándo procede? El curador se constituye en un protector de los intereses de una persona mayor de edad que se encuentra en estado de incapacidad, pudiendo ser el estado de incapacidad absoluto o relativo (de acuerdo a las disposiciones de nuestro Código Civil). La figura del curador procesal recae siempre en un abogado si el nombramiento es por imperio de la ley, sin embargo, cuando se designa por otros medios, como el del interdicto, puede recaer en cualquier persona capaz. El curador procesal como figura se constituye en una garantía al interior del proceso y asume las responsabilidades y obligaciones al interior del proceso hasta que comparezca el titular de los derechos en litigio.

• 148 •


439.

¿Cuáles son las diferencias que existen entre la patria potestad, la tutela y la curatela? Entre las diferencias más importantes que existen entre estas figuras podemos mencionar: PATRIA POTESTAD 1.

Ejercida por los padres.

2.

Instituto de protección a los hijos como incapaces absolutos (menores de 16).

TUTELA 1.

No es ejercida por los padres.

2.

Instituto de protección a los incapaces normales.

3.

La tutela termina al llegar la mayoría de edad.

• 149 •

CURATELA 1.

No es ejercida por los padres.

2.

Instituto de protección a los incapaces que se encuentran con alguna anomalía y que son mayores de edad.

3.

La curatela puede tener una duración ilimitada de varios años.


• 150 •


IV. DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE 440.

¿En nuestra legislación desde cuando se considera niño a una persona? Nuestro Código de los niños y adolescentes señala que se considera niño a una persona desde que es concebido hasta los 12 años de edad; en contraposición a lo que señala la Convención de los Derechos del Niño, la cual señala que se considera niño a todo aquel menor de 18 años de edad. Ahora bien, nuestra legislación establece diferencias al señalar que niño es aquel concebido hasta los 12 años de edad, y adolescente aquel que supere dicha edad hasta los 18 años. Diferenciación con la que estamos de acuerdo ya que se ha tomado en cuenta aspectos psicológicos, a diferencia de la Convención que nos resulta muy general.

441.

¿Qué es la Filiación? La filiación es aquella relación jurídica (reconocida por Ley) ente dos personas llamadas padre y madre respecto de otra llamada hijo, por la cual se va a generar una serie de derechos; vale decir, es aquel estado por el cual la sociedad va a conocer quien es padre y quien es hijo. En este sentido resulta pertinente diferenciar Procreación de filiación. La primera es el acto biológico por el cual se crea descendencia, en consecuencia se va a generar una serie de derechos los cuales no van a producir efectos jurídicos a cabalidad hasta que se de la filiación. En otras palabras hay dos tipos de Filiación: La Filiación Biológica, que es la Procreación, es decir, siempre la hay; y la Filiación Jurídica que es aquella que solo se prueba por el reconocimiento o sentencia judicial (en caso de filiación extramatrimonial), salvo la filiación matrimonial en la cual se presume que el hijo tiene como padre al marido de su madre. Este tipo de Filiación (Jurídica), es la que va a generar una serie de efectos jurídicos sin restricción alguna, ya que es aceptada de manera pública.

442.

¿Qué es la Patria Potestad? La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho – deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus menores hijos.

443.

¿Habrá alguna diferencia entre Tenencia y Guarda? La Tenencia (como atributo de la Patria Potestad) es aquella situación jurídica que solo se da cuando los padres se encuentran separados de hecho, simplemente es el derecho que tiene uno de los padres a “tener a su hijo en su custodia”. En cambio la Guarda (también atributo de la Patria Potestad) es una figura jurídica que opera cunado la familia está en unión, es decir, no hay ninguna separación de hecho; básicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía.

444.

¿Qué es el Régimen de Visitas? El Régimen de Visitas es aquel derecho que tiene el padre que no obtuvo la tenencia de su hijo. Este derecho tiene como finalidad mantener y reforzar la relación paterno filial.

445.

¿Habrá alguna diferencia entre el Proceso Único y el Proceso Sumarísimo? En realidad si hay diferencias. Para empezar el primero es regulado por el Código de los Niños y Adolescentes, por ser un proceso especial donde se van a discutir derechos de tales seres humanos; en cambio, el segundo es regulado por el Código Procesal Civil, y no necesariamente se van a discutir derechos de niños o adolescentes.

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• 152 •


V. ACTO JURÍDICO 446.

¿Qué es un hecho jurídico? Antes de definir que es un hecho jurídico (lo cual es básico para entender que es un acto jurídico), tenemos que definir al “hecho”, que en líneas generales significa cualquier acontecimiento natural o humano; en cambio, hablamos de hecho jurídico para referirnos a cualquier acontecimiento natural o humano que produzca consecuencias jurídicas.

447.

¿Qué es un acto jurídico? El acto jurídico o también llamado negocio jurídico es una especie del hecho jurídico, que se configura con la manifestación de voluntad y que tiene como objetivo la creación, regulación, modificación o extinción de las relaciones jurídicas. León Barandiarán lo califica como: “El hecho jurídico de carácter voluntario y lícito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una declaración de voluntad” (12). También se puede definir al acto jurídico como el hecho jurídico humano, voluntario, lícito y con manifestación de voluntad directamente a producir efectos o consecuencias jurídicas consistentes en crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas, es decir, derechos y deberes, u obligaciones.

448.

¿Cuál es la diferencia entre hecho, acto y negocio jurídico? Para establecer las diferencias o similitudes que existan entre hecho, acto y negocio jurídico, creemos conveniente remitirnos al siguiente esquema: Acto jurídico.Hecho jurídico voluntario, no prima la autonomía privada. Ejm: adopción.

LÍCITO

CON DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

Negocio jurídico.- Acto de autonomía privada al cual el derecho le atribuye sus efectos jurídicos, se constituye en la manifestación suprema de la autonomía privada ya que a través de el se regulan intereses privados. Ejm: Contrato.

SIN DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

También producen efectos jurídicos pero no son actos.

JURÍDICO

HECHO ILÍCITO AJURIDICO

El problema radical de ésta diferenciación se encuentra constituido en que, ciertamente tanto el acto jurídico y el negocio jurídico se constituyen en hechos jurídicos con declaración de voluntad, sin embargo, mientras que en el acto se siguen los lineamiento establecidos por la ley, en el negocio las partes se rigen por la autonomía de su voluntad, la misma que ha sido “reconocida por la ley”. Por último, podemos asegurar que lo que regula nuestro Código Civil es un negocio jurídico y no un acto jurídico.

• 153 •


449.

¿Cuáles son los elementos constitutivos del acto jurídico? Dentro de los elementos constitutivos del acto jurídico se encuentran: x

El agente capaz.- Cuando hablamos de capacidad nos estamos refiriendo a la aptitud que tiene una persona para ejercer y disponer de sus derechos y bienes.

x

Objeto física y jurídicamente posible.- Se dice que el objeto es el contenido propio de cada negocio; en cuanto a la incapacidad física nos estamos refiriendo a que debido a esa incapacidad física el acto no puede ser realizado. Como ejemplo podemos mencionar un contrato para que un ciego juegue fútbol profesional en la liga española. En cuanto a la incapacidad jurídica, nos estamos refiriendo a situaciones no permitidas por el ordenamiento jurídico como por ejemplo, la venta de un bien estatal.

x

Fin lícito.- Referido a que la finalidad del acto debe encontrarse permitida por la ley.

x

Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.- Cuando alguien celebra un negocio jurídico debe cumplir con todos los rituales y formalidades que establece la norma aplicable. Ejemplo: El contrato de hipoteca debe ser elevado a escritura pública.

x

Respeto de las normas referidas al orden público y a las buenas costumbres.- Precepto contenido en el Título Preliminar del Código Civil y que acarrea la nulidad.

“Los actos jurídicos, como creadores de situaciones o relaciones jurídicas determinadas entre sus celebrantes pueden ser objeto de invalidación cuando falta a los mismos el consentimiento o alguno de los requisitos esenciales que prescribe el artículo ciento cuarenta del Código Civil” (Casación Nº 2068 – 1999 Cusco). 450.

¿Cuáles son las formas de manifestación de voluntad en el Derecho civil? Dentro de nuestro Código Civil encontramos dos formas para expresar la manifestación de voluntad:

451.

x

Expresa.- La manifestación expresa se encuentra constituida por la expresión verbal o escrita a través de la cual se expresa la voluntad directa de hacer algo. Ejemplo: La firma de un contrato es un tipo de manifestación expresa.

x

Tácita.- La manifestación tácita es e resultado de una serie de actos que permiten presumir la existencia de voluntad para hacer algo. Éste tipo de voluntad no puede ser aplicado si la ley nos exige manifestación de voluntad expresa. También es conocida como voluntad indirecta. Ejemplo: El cuidado que se brinda a un niño desde su nacimiento puede interpretarse como una manifestación de voluntad tácita de reconocer al niño.

¿Qué son las formas “ad probationem” y “ad solemnitatem” para la celebración de un negocio jurídico? Como sabemos, uno de los elementos constitutivos del negocio jurídico es la formalidad, en ese sentido, se puede señalar que conocemos dos tipos de formas, las mismas que pasaremos a analizar: a.

Las formas ‘ad probationem’.- Son aquellas que permiten probar la declaración de voluntad o la existencia del negocio jurídico, no teniendo importancia el tipo de instrumento del que se trate.

b.

Las formas ‘ad solemnitatem’.- Forman parte del negocio jurídico ya que actúan como un elemento constitutivo más, por lo que su inobservancia privaría al negocio jurídico de validez.

Nuestro Código Civil permite el principio de libertad de forma y en ese sentido, sólo en los actos jurídicos que exigen formalidad el incumplimiento de ésta podrá sancionarse con nulidad.

• 154 •


452.

¿Qué es la representación? Por representación debemos entender aquella posibilidad de que un acto no sea realizado por el verdadero interesado sino por otra persona a la que éste le ha encomendado la celebración del mismo. LEVY ULMANN, citado por LEÓN BARANDIARÁN, define a la representación como: “la modalidad en virtud de la cual los efectos de un acto, ejecutado por una persona, el representante, por cuenta de otra, el representado, se producen directa e inmediatamente sobre la cabeza del representado. Esta modalidad es una modificación aportada por las partes a las consecuencias naturales de un acto jurídico; es un elemento accidental con el cual el acto jurídico puede encontrarse afectado por la ley positiva o por la voluntad de las partes” (13).

453.

¿Qué ocurre si el representante celebra un acto jurídico consigo mismo? A nivel de procesos, se ha presentado una serie de casos en los que el representante celebra actos jurídicos consigo mismo, ya sea en nombre propio o a través del representante. Al respecto el artículo 166º del Código Civil establece que los actos jurídicos concluidos por el representante consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, son anulables a menos que la ley los permita, que el representado los hubiese autorizado o que el contenido del acto jurídico haya sido determinado de modo que se excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. Jurisprudencialmente, podemos señalar que: “El artículo 166º del Código Civil establece como causal de anulabilidad del acto jurídico que el representante en ejercicio de la representación, por declaración unilateral de su propia voluntad, establezca en su esfera jurídica y la de su representado o entre las esferas jurídicas de sus representados efectos jurídicos iguales a los que se obtienen mediante la celebración del contrato, salvo las excepciones previstas en la misma norma” (Casación Nº 225 – 96 Lima).

454.

¿Cómo podemos definir a la interpretación del acto jurídico? Podemos definir a la interpretación del acto jurídico como la técnica dirigida al conocimiento del contenido, sentido y alcance el acto, o sea de la regulación establecida por el agente o agentes que lo crean; podemos definirlo como aquella operación por la que desentrañamos o hacemos emerger el verdadero sentido de la manifestación de la voluntad. Vale decir, se trata de determinar el contendido del acto atribuyéndole su exacto significado que determine las obligaciones y los derechos que de él se derivan.

455.

¿Qué clase de interpretación acoge nuestro Código Civil? Nuestro Código Civil acoge la teoría de la interpretación mixta, por la cual el objeto de la interpretación es tanto la voluntad del agente cuanto la declaración del mismo, puesto que voluntad y declaración son dos aspectos conexos. Se interpreta la voluntad exteriorizada en la declaración.

456.

¿En qué consiste la interpretación literal, sistemática y finalista? La interpretación literal significa que se tiene que interpretar el acto jurídico de acuerdo con lo que se haya expresado en él, es decir, de acuerdo con lo que se haya plasmado en el acto, por eso también se ñe denomina interpretación gramatical; la interpretación sistemática significa que se van a interpretar las cláusulas del acto jurídica no de manera asilada sino como un todo, de manera integral, en conjunto, en contexto; y la interpretación finalista significa que si las expresiones del acto jurídico tienen varios sentidos, se tendrá que interpretar de la forma más adecuada a la naturaleza y objeto del acto.

457.

¿Cuáles son las modalidades del acto jurídico? Las modalidades del acto jurídico son la condición el plazo y el modo o cargo. La condición está referida a tornar incierta la existencia de los efectos del acto jurídico, el plazo referido a limitar en el tiempo dichos efectos, y el modo o cargo referido a limitar la ventaja económica del beneficiario de un acto de liberalidad.

• 155 •


458.

¿En qué consiste la condición suspensiva y resolutoria? Condición suspensiva es aquella por la cual se va a suspender el nacimiento de los efectos del acto jurídico hasta que se produzca un hecho incierto y futuro, es decir, es un acto jurídico válido pero ineficaz; mientras que la condición resolutoria es aquella por la cual se va a extinguir los efectos que venía produciendo el acto jurídico cuando se produzca el hecho incierto y futuro.

459.

¿Qué son los vicios de la voluntad? Existe voluntad jurídica cuando concurren los requisitos internos: discernimiento, intención y libertad, y externos: la declaración o manifestación. Como el acto o negocio jurídico es manifestación de voluntad, ésta debe estar sanamente formada, libre de error o dolo que afecte la intención, o de violencia o intimidación que afecte la libertad. El error, el dolo, la violencia y la intimidación son los tradicionalmente denominados vicios de la voluntad que afectan la validez del acto jurídico en la modalidad de anulabilidad. El acto jurídico anulable por estos vicios es provisionalmente eficaz, mientras no se declare judicialmente su nulidad.

460.

¿En qué consiste el error, el dolo, la violencia y la intimidación? El error consiste en la ausencia de conocimiento o conocimiento equivocado de la realidad, es decir, es la falsa representación mental de la realidad o la ignorancia de la misma que concurre a determinar la voluntad del sujeto; el dolo, por el contrario, es toda forma de engaño que se utiliza para alterar la voluntad negocial de la otra parte, induciéndola a error a fin de determinarla a celebrar un acto jurídico; la violencia se refiere a la violencia física que se ejerce sobre la otra parte, suprimiéndole su voluntad; y la intimidación limita esta voluntad mediante una violencia psicológica, infundiendo temor.

461.

¿Cuándo hablamos de un acto jurídico eficaz? El acto jurídico es eficaz cuando produce los efectos que le son propios, consistentes en la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, es decir, derechos y deberes.

462.

¿Cuándo hablamos de un acto jurídico válido? Acto jurídico válido es el que reúne todos los requisitos exigidos por Ley (tanto los comunes a todo acto jurídico como los específicos para cada acto en particular), además de los voluntariamente añadidos por las partes, y siempre que tales requisitos carezcan de vicios que los afecten.

463.

¿En qué consiste la simulación del acto jurídico? La simulación es el estado de alteración aparente de la finalidad por la que se realiza algo. En cuanto al negocio jurídico, se dice que el negocio jurídico simulado es aquel que por acuerdo de las partes tiene una apariencia distinta de la que realmente le corresponde. Para que exista simulación, se requiere necesariamente de la concertación de voluntades de ambas partes. Podemos encontrar dos tipos de simulación del acto jurídico: a.

Simulación absoluta.- La simulación absoluta se presenta cuando se aparenta celebrar un acto jurídico cuando en realidad no existe voluntad para celebrarlo. El acto carece de su elemento esencial – el consentimiento verdadero – razón por la cual es inexistente. Respecto a éste punto, debemos señalar que deben existir tres elementos: la disconformidad entre la voluntad real y la manifestación, el concierto entre las partes para simular el acto y el propósito de engaño.

b.

Simulación relativa.- La simulación relativa se presentan cuando las partes acuerdan un determinado efecto jurídico que no se materializa sino que más bien está oculto de lo aparentemente expresado. El fondo es la conclusión de un acto distinto al aparente. “Para que se configura la simulación relativa deben existir dos actos en los que intervenga la voluntad de las partes; el acto oculto, que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente, que es el que en definitiva se celebra” (Casación Nº 1230 – 96 Huaura).

• 156 •


464.

¿Cómo se configura el fraude en el acto jurídico? El fraude en el acto jurídico se constituye como aquella conducta del deudor a través de la cual, para burlar su acreencia, realiza actos tendientes a disminuir su patrimonio. Estos actos de acuerdo a la norma sustantiva, son castigados con ineficacia del acto jurídico. Los requisitos puntuales para la configuración del fraude en el acto jurídico son los siguientes: Existencia del crédito. Existencia del perjuicio presente o futuro. No es necesaria la insolvencia del deudor. Relación de causalidad (entre los actos de disposición y el perjuicio existente). La presencia de los elementos subjetivos: por parte del deudor, debe conocer el perjuicio causado, debiendo demostrar la inexistencia del perjuicio; por parte de terceros, que conozcan el perjuicio, hayan conocido de él o hayan estado en razonable situación de conocerlo o ignorarlo.

465.

¿Qué es la nulidad del acto jurídico y cuantas clases de nulidad conocemos? BIANCA, citado por ESCOBAR ROZAS, señala que “La nulidad es la forma más grave de la invalidez negocial” (14). Dentro de las finalidades del acto jurídico podemos encontrar la de crear relaciones jurídicas y es en ese sentido los actos o negocios pueden ser objeto de invalidación cuando falta a los mismos alguno de los requisitos esenciales establecidos en la ley. Concluimos entonces que la nulidad de acto jurídico se constituye en aquel castigo que impone el ordenamiento jurídico a aquel negocio que presenta irregularidades e importa su invalidez. La nulidad puede dividirse en dos tipos o clases:

466.

a.

Nulidad absoluta.- Es aquella en que el negocio resulta invalidado debido a que el acto se encuentra comprometido por afectar el interés público, afectación que se puede presentar respecto de sus requisitos esenciales o por que compromete necesidades de terceros o de la colectividad en general, es decir, nos encontramos frente a una nulidad manifiesta. Ejemplo: La celebración de un contrato de compraventa en que el vendedor es un incapaz absoluto.

b.

Nulidad relativa.- La nulidad relativa o llamada también anulabilidad, a diferencia de la nulidad absoluta, es aquella que invalida el acto debido a que compromete intereses privados, es decir, éste tipo de nulidad se aplica en el caso en que el acto tutele derechos disponibles por las partes, respecto de los cuales tienen autonomía para decidir. Ejemplo: La celebración de un contrato de compra venta de un bien social por un solo cónyuge.

¿Cuáles son las características y diferencias básicas que se presentan en las figuras jurídicas de la nulidad, anulabilidad e ineficacia? NULIDAD ABSOLUTA O NULIDAD 1.

El acto jurídico es inválido desde su celebración.

NULIDAD RELATIVA O ANULIDABILIDAD 1.

El acto jurídico mantiene en suspenso su validez, dependiendo de que sea o no ratificado.

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INEFICACIA

1.

El acto jurídico mantiene en suspenso su validez, dependiendo de que sea o no ratificado.


467.

2.

No produce efectos jurídicos de ningún tipo.

2.

Produce efectos jurídicos frente a terceros que actuaron de buena fe.

2.

Puede producir efectos jurídicos frente al apoderado e incluso frente al poderdante si éste ratifica el acto.

3.

Afecta intereses de orden público y social.

3.

Afecta intereses de orden privado.

3.

Afecta intereses de orden privado.

4.

Supone un defecto severo del acto jurídico.

4.

Supone un vicio de estructura que se configura en un defecto menor.

4.

Supone un vicio de estructura.

5.

La pretensión sobre nulidad de acto jurídico puede ser interpuesta por cualquier tercero.

5.

La pretensión de anulabilidad solo puede ser interpuesta por las partes.

5.

La ineficacia debe ser solicitada por los interesados.

6.

No puede haber confirmación.

6.

Si puede haber confirmación.

6.

Si puede haber confirmación.

7.

Su plazo prescriptorio es de diez años.

7.

Su plazo prescriptorio es de dos años.

7.

Su plazo prescriptorio es de dos años.

8.

La sentencia que la resuelve es declarativa.

8.

La sentencia que la resuelve es constitutiva.

8.

La sentencia que la resuelve es constitutiva.

¿Cuáles son las diferencias entre confirmación y ratificación? Se confirma un acto inválido por anulable. Se ratifica un acto válido, pero ineficaz frente al dominus, como el celebrado por el falsus procuratore. Se confirma un acto propio, o sea en el cual se ha sido parte. Se ratifica un acto ajeno, en el cual no se ha participado ni por sí mediante representante. La confirmación supone un acto eficaz amenazado de ineficacia y la ratificación supone un acto ineficaz para el dominus. Por la confirmación se suprime la amenaza de ineficacia definitiva. Por la ratificación, el ratificante adquiere los efectos de un acto ajeno, o sea en el cual no ha sido parte.

• 158 •


VI. DERECHO DE SUCESIONES 468.

¿Qué es el Derecho de Sucesiones? Es el conjunto de principios según los cuales se realiza la transmisión del patrimonio de alguien, que deja de existir; esta transmisión constituye la sucesión, el patrimonio transmitido la herencia, y quien recibe la herencia heredero o legatario.

469.

¿En que consiste la transmisión sucesoria? La transmisión sucesoria opera a partir de la muerte de una persona y se constituye en el mecanismo jurídico a través del cual los bienes, derechos y obligaciones de una persona pasan a la esfera jurídica de sus herederos. En ese sentido, a partir de la transmisión sucesoria es que podemos hablar de herencia. Siguiendo a Ferrero, “…la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Código, siguiendo los lineamientos del Código anterior. Sin embargo, notamos la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión” (17). “Según el artículo 660º del Código Civil, el contenido de la herencia está constituido por los bienes, derechos y obligaciones, pues en lo atinente a este último concepto cabe precisar que pueden ser materia de herencia aquellas obligaciones que no sean de carácter personal (intuito personae), es decir aquellas que solamente pueden ser satisfechas o cumplidas a plenitud por el propio obligado, y no por un sustituto” (Casación Nº 2823 – 98 Huánuco).

470.

¿Hasta donde alcanza la responsabilidad del heredero y cuáles son los tipos de responsabilidad que regula el Código Civil? Debemos tener presente que la responsabilidad del heredero es ‘intra vires hereditatis’, es decir, el heredero responde por las deudas y las cargas de la herencia hasta donde alcance los bienes de ésta. En caso de que exista una acreencia pendiente en la que el causante era deudor, el heredero deberá responder por ésta deuda hasta el límite que le permitan pagar los bienes heredados.

471.

¿En qué consiste la petición de herencia? La petición de herencia es un derecho que corresponde al heredero cuando este no posee los bienes que le pertenecen por derecho sucesorio, la misma que se dirige contra quien los está poseyendo en el momento. Tenemos aquí el caso de aquel a quien a pesar de que se le ha transmitido la posesión y propiedad de los bienes a través de derecho sucesorio, no puede entrar en posesión de estos porque se encuentran en poder de otros herederos, verdaderos o aparentes. A diferencia de la acción reivindicatoria, la petitoria se refiere a todos los bienes de la herencia. Por ello, es una acción sui generis que no encaja propiamente dentro del concepto estricto de la acción real, dado que no tiene como sustrato un bien corporal determinado. Es una acción universal que persigue el reconocimiento de la condición de heredero y, como consecuencia de ello, reivindicar los derechos hereditarios. “La acción de petición de herencia es el derecho que tiene el heredero que no posee los bienes que considera le pertenecen dirigida contra quien los posea a título sucesorio, para concurrir con él” (Casación Nº 2001 – 99 Jaén).

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472.

¿Cuando podemos hacer uso de la acción reivindicatoria de bienes hereditarios? Podemos hacer uso de la acción reivindicatoria cuando nos encontramos frente a un tercero que sin buena fe adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Hablamos aquí de un tipo de acción reivindicatoria especial que es imprescriptible y que tiene la misma naturaleza que la acción de reivindicación aplicable en el caso de los derechos reales.

473.

¿En qué consiste y cuando se aplica la indignidad? La indignidad se constituye en una incompatibilidad moral, en un motivo por el cual una persona no se encuentra en situación de recibir por herencia los bienes del causante. La indignidad se aplica cuando se configura alguno de los supuestos estipulados en el artículo 667º del Código Civil.

474.

¿Cómo funciona la representación sucesoria en el caso de herederos? Para hablar de la representación sucesoria es necesario dejar claro que nuestro sistema posesorio permite dos modos de suceder: por derecho propio o por cabezas, que se constituye en la representación directa y la representación por estirpe. En éste sentido, la representación se presentará por estirpe cuando se produce la muerte del heredero directo, caso en el cual deben entrar a heredar los hijos. En otras palabras, los hijos tienen derecho a entrar en el lugar y el grado de su ascendiente para recibir la herencia que le correspondiera a éste.

475.

¿Qué es el testamento? “El testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte” (18). A través del testamento, el causante puede disponer de sus bienes total o parcialmente, estableciendo la forma en que se distribuirán a sus sucesores bajo un profundo respeto de los límites establecidos por la ley y con las formalidades que ésta exige.

476.

¿Cuántas clases de testamento conocemos? De acuerdo a nuestro Código Civil, podemos mencionar las siguientes clases de testamento: x

Testamento en escritura pública.- Es aquel testamento otorgado ante la presencia de notario público y que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales como la presencia de testigos y la escritura con puño y letra.

x

Testamento cerrado.- Es aquel testamento firmado en cada una de sus páginas por el testador, el mismo que entrega en sobre cerrado y en forma personal al notario quien deberá emitir un acta en que dejará constancia de la entrega del documento.

x

Testamento ológrafo.- Es aquel testamento escrito, fechado y firmado por el testador, el mismo que debe ser protocolizado. De las características inherentes a el es que proviene su nombre.

x

Testamento militar.- Es el otorgado por los miembros de las fuerzas armadas o de la Policía Nacional en tiempos de guerra y cuando estén participando en operaciones bélicas.

x

Testamento marítimo.- Es el testamento otorgado por cualquier integrante de una flota embarcada en un buque de guerra de nuestro país.

x

Testamento otorgado en el extranjero.- Cuando un peruano se encuentra en el extranjero puede otorgar testamento ante la entidad consular peruana, el mismo que puede ser a través de escritura pública o cerrada.

• 160 •


477.

¿Qué es la legítima? La legítima es aquella porción de todo aquello que constituye la herencia que no puede ser dispuesto libremente por el testador cuando tiene herederos forzosos. En ese sentido, ninguna persona puede disponer de la totalidad de sus bienes en perjuicio de alguno o todos los herederos. El Dr. Ferrero señala que “la legítima o cuota indisponible, como también se le denomina, tiene como fundamento afirmar la solidaridad familiar y evitar que el patrimonio sufra una atomización excesiva” (19). En ese sentido, es necesario comentar que la legislación peruana, a través del artículo 725º del C.C., establece el denominado tercio de libre disposición del cual puede disponer libremente. “El Artículo 725º del Código Civil establece que quien tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta el tercio de sus bienes, por lo que se entiende que la porción de la legítima es una cuota fija de dos tercios, que no varía en relación al mayor o menor número de legitimarios” (Casación Nº 64 – 98 Cusco).

478.

¿En qué consiste la desheredación y cuando puede ser aplicada? La desheredación se constituye en la posibilidad debidamente reconocida por ley, a través de la cual el testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales establecidas en el artículo 744º del Código Civil. “La desheredación constituye una sanción civil, que consiste en la exclusión de un heredero forzoso hecha por el causante en su testamento en virtud de una causa legal” (Casación Nº 1772 – 96 Lima).

479.

¿Qué es la Colación? La Colación es una operación mediante la cual un heredero, llamado a la sucesión en concurrencia con otros, restituye al caudal partible los bienes o valores recibidos del difunto a título gratuito. Significa la reconstitución de la legítima.

480.

¿En qué casos se presenta la sucesión intestada? Generalmente, consideramos que nos encontramos frente a una sucesión intestada cuando el causante no dejo testamento en el que señale herederos, sin embargo, éste concepto quedaría corto debido a que se pueden presentar situaciones en las que a pesar que el causante dejo un testamento éste pierde validez. Por ejemplo: Cuando el testamento haya sido declarado nulo en forma total o parcial, no contenga institución de heredero, el o los herederos forzosos mueren antes que el testador o renuncian a la herencia, etc. En ese sentido, debemos definir a la sucesión intestada como aquella situación en la que el causante no dejo testamento o habiéndolo dejado éste se encuentra impedido de ejercer sus efectos entre los herederos.

481.

¿Qué son las cargas y deudas de la herencia? Se denominan cargas de la herencia a los gastos consecuentes del fallecimiento del causante. Son pasivos que no consisten deudas del difunto, sino en cargas que nacen a causa de la herencia, por primera vez, como cargas originarias, en la persona del heredero. En cambio, son deudas de la herencia, las obligaciones del causante al momento de su deceso.

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VII. DERECHOS REALES 482.

¿Qué son los derechos reales? Es complicado definir a un derecho real. En la mayoría de los casos los tratadistas prefieren diferenciarlo de un derecho personal sin establecer un concepto o una definición que nos permita conocer en que consiste este tipo de derechos. Nosotros podemos decir que un derecho real es un derecho absoluto, que puede ser opuesto a cualquiera y que cuenta con un contenido netamente patrimonial. Generalmente las normas que los regulan son de orden público y se refiere básicamente a cosas materiales que pueden ser sometidas al comercio. Puede definirse como aquella rama del derecho que regula las normas referidas a la relación jurídica existente entre personas y bienes, es decir, a aquella relación entre sujeto y objeto de derecho por la cual el primero ejerce un poder jurídico respecto el segundo.

483.

¿Cuál es el objeto de los derechos reales? El objeto de los derechos reales son los bienes; pero no cualquier tipo de bienes, sino los bienes de contenido patrimonial, por ende se excluye a los bienes extramatrimoniales como la vida, el honor etc. Siendo esto así, se puede definir al “bien” (desde el punto de vista de los derechos Reales) como todo objeto del mundo exterior que sirve para satisfacer las diversas necesidades de las personas, dividiéndose en líneas generales en bienes corporales e incorporales.

484.

¿Habrá alguna diferencia entre bien y cosa? En doctrina se señala que la diferencia radica en que el “bien” está referido tanto al bienes corporales (materiales) como incorporales (inmateriales), es decir, dependiendo si son o no susceptibles de percepción por los sentidos de las personas. En cambio la “cosa” está referida solo a los bienes corporales, por lo que se concluye que hay una relación de género a especie.

485.

¿Cuántas clases de bienes existen de acuerdo a nuestro Código Civil? Debemos señalar que la legislación civil peruana establece que los bienes incorporales son regulados de acuerdo a la ley de la materia, lo que nos lleva a pensar que cuando hablamos de bienes dentro de los derechos reales estamos hablando específicamente de bienes materiales. La legislación divide a los bienes en dos clases:

i.

Bienes Muebles.- Son aquellos bienes que por su propia naturaleza pueden ser trasladados de un lugar a otro por sí mismos o por una fuerza extraña. Ejemplo: Los animales, una mesa, etc.

ii.

Bienes Inmuebles.- Son aquellos bienes que no pueden ser transportados de un lugar a otro y en todo caso, si pueden ser trasladados, no existe posibilidad de que se haga sin que pierdan su esencia, forma o valor. Ejemplo: El mar, una casa, etc.

BIENES

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486.

¿Cuáles son las diferencias que existen entre las partes integrantes y las accesorias? Aquí debemos señalar en forma breve que la principal diferencia de estas figuras radica en que mientras las partes integrantes no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o alterar el bien, las partes accesorias si pueden ser separadas ya que nunca pierden su individualidad, además de que se encuentran orientadas a tener un fin netamente económico.

487.

¿Qué es la posesión? Muchos autores han señalado que la posesión es el derecho real que más parecido tiene con la propiedad y no se equivocan. La posesión se constituye en un derecho real que permite a quien lo ejerce realizar todos los actos inherentes a la propiedad con excepción de la libre disposición. Jurídicamente se entiende como el poder de hecho ejercido sobre una cosa, usándola y disfrutándola con la intención de hacerla como cosa propia. “El artículo ochocientos noventa y seis del Código Civil define a la institución de la posesión, la cual importa un poder jurídicamente reconocido y protegido por la ley, que al objetivizarse en una situación de hecho, permite la realización de una o más facultades inherentes al derecho de propiedad, en beneficio de un sujeto y sobre un bien” (Casación Nº 3584 – 00 Lima).

488.

¿Cuáles son las formas de adquirir la posesión? La adquisición de la posesión se realiza a través de lo que conocemos como tradición, la misma que puede ser de tres tipos:

i.

TRADICIÓN

ii. Tradición ficta.- Denominamos tradición ficta a aquella que sin constituirse necesariamente en un acto expreso, permite presumir su realización. Se presenta en los siguientes supuestos: a. Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo. b. Cuando se transfiere el bien que está en posesión de un tercero. Esta forma de posesión ficta se encuentra condicionada a que se le comunique al tercero por escrito. iii.

489.

Tradición real.- Es aquella que se materializa a través de la entrega del bien a quien se encuentra señalado como el destinatario del recibo.

Tradición documental.- Cuando no se cuenta materialmente con los bienes, se puede configurar la tradición a través de la entrega de documentos.

¿Qué son las mejoras y cuál es su clasificación? Las mejoras se constituyen en inversiones que pueden ser de capital, de trabajo o de cualquier otra índole y que se efectúan sobre un bien con diversas finalidades. “Las mejoras son aquellas obras que importan la modificación de la cosa, con el consecuente aumento de su valor económico y que conforme los clasifica el artículo 916º del Código Civil pueden ser útiles, necesarias o de recreo” (Casación Nº 1054 – 2000 Lima).

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Las mejoras pueden ser clasificadas de la siguiente manera:

MEJORAS

NECESARIAS: Las que tienen por objeto imperdir la destrucción o deterioro del bien. Ejemplo: La construcción de una columna.

490.

ÚTILES: Las que aumentan el valor y la renta del bien. Ejemplo: Colocar juegos infantiles en un restaurante.

DE RECREO: Aquellas que sirven para el ornamento, lucimiento o mayor comodidad. Ejemplo: Colocar aire acondicionado en un inmueble.

¿Como se extingue la posesión? La posesión se puede extinguir por los siguientes motivos: x x x x

491.

Tradición. Por ejemplo, la entrega de una casa a otra persona. Abandono. Por ejemplo, cuando se realiza un viaje sin dejar a nadie al cuidado de una propiedad o de un inmueble. Ejecución de resolución judicial. El ejemplo clásico es el desalojo. Destrucción total o pérdida del bien. Por ejemplo, cuando una vivienda es destruida por un fenómeno natural como un terremoto.

¿Qué es la propiedad? De acuerdo a nuestro Código Civil, la propiedad es un poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Dicho esto, resulta evidente que no nos encontramos tan sólo frente a un poder jurídico sino que estamos frente a varios poderes. Lo cierto es que la propiedad se constituye en un derecho real, ‘es el derecho real por excelencia’, a través del cual, quien la posee adquiere una serie de facultades sobre un bien, las mismas que deben ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites establecidos por la ley. GONZÁLES BARRÓN define a la propiedad como: “…un derecho subjetivo, lo cual implica el reconocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien, mientras que los terceros quedan colocados en situación de extraneidad total, ya que éstos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho” (20).

492.

¿Qué es la acción reivindicatoria? La acción reivindicatoria es un mecanismo que permite tutelar la propiedad. La acción reivindicatoria permite al propietario la recuperación del bien que se encuentra en poder fáctico de cualquier tercero, constituyéndose en un remedio. La doctrina establece que mediante ella el propietario no poseedor hace efectivo su derecho de exigir la restitución del bien respecto del poseedor no propietario. El derecho de reivindicación es imprescriptible.

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“La facultad de reivindicar o ius vindicando es el derecho del propietario de recurrir a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisión de un tercero ajeno” (Casación Nº 3034 – 01 Arequipa”. 493.

¿Cuál es la diferencia entre la acción reivindicatoria y la acción de desalojo? La diferencia radica en que la acción reivindicatoria solo puede interponerla “el propietario” que no ejerce la posesión de un determinado bien, por eso se señala que la reivindicación es la acción que ejerce el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario de un determinado bien que le corresponde al primero; por lo contrario, el desalojo no solo lo puede interponer el propietario del bien, sino también cualquier persona que se encuentre legitimada, es decir, cualquiera que tenga una causa legal (título), por ejemplo el subarrendador puede desalojar al subarrendatario. Además hay que tener en cuenta el tema procesal, ya que la reivindicación por lo general se tramita en un proceso de conocimiento, y el desalojo en uno sumarísimo. Ahora bien, la finalidad de ambas figuras jurídicas es la misma: la restitución de la posesión de un determinado bien.

494.

¿De que forma se puede defender la propiedad y la posesión? La propiedad no solo se puede defender por una acción reivindicatoria, sino también a través de una tercería excluyente de propiedad que tiene por fin suspender el remate del bien propiedad del tercerista dado en garantía. En cambio la posesión puede defenderse de manera extrajudicial (a través de la fuerza) y judicial (a través de las acciones posesorias y los interdictos).

495.

¿Cuáles son las formas de adquisición de la propiedad y en que consiste cada una de ellas? Dentro de las formas que regula la legislación peruana para adquirir el derecho de propiedad podemos señalar a las siguientes:

Apropiación.- La apropiación se constituye en aquel acto a través del cual una persona aprehende u ocupa un determinado bien. Dentro de las modalidades de apropiación que se pueden presentar tenemos la apropiación de cosas libres, la adquisición de caza y pesca, la caza y el hallazgo de objetos perdidos.

Especificación y Mezcla.- La misma que se refiere a aquellos objetos que han sido elaborados de buena fe con materia ajena. En estos casos, el objeto pertenecerá a su creador, debiendo reconocer éste el valor de la cosa empleada. Cuando se trata de una especie resultante de la unión o mezcla de otras especies de diferentes dueños, el objeto pertenecerá a estos en proporción a sus valores respectivos. Como ejemplo podríamos señalar aquel dibujo que se elaboró con pintura ajena.

Accesión.- En estos casos la propiedad se adquiere en virtud de la atribución que se hace al propietario de un bien, de aquellos bienes que se unen o adhieren materialmente al suyo. Aquí existen dos bienes el principal y el accesorio, del cual se adquiere la propiedad. La accesión pueden presentarse por aluvión, avulsión, mala fe del propietario del suelo, edificación de mala fe en terreno ajeno, invasión del suelo colindante, etc.

Transmisión de la propiedad.- Estamos frente a la transmisión de la propiedad cuando su propietario decide, en forma voluntaria, transmitir su derecho a un tercero, quien adquirirá el título de propietario sobre el bien.

Prescripción Adquisitiva.- Se constituye en uno de los más importantes mecanismos jurídicos para adquirir el derecho de propiedad. A través de ella el poseedor de un bien puede ser declarado propietario por el solo transcurso del tiempo. En el caso de inmuebles puede ser 5 o 10 años y en el caso de inmuebles pueden ser 2 o 4 años, dependiendo de que exista buena o mala fe. En el caso de inmuebles además deben presentarse características como la continuidad, publicidad y ejercicio pacífico de la posesión a título de propietario.

x

“La institución de la prescripción, es la consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho, como lo es la posesión en propiedad” (Casación Nº 264 – 98 Huánuco).

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496.

¿Qué es la copropiedad? La copropiedad es aquella situación en la que, respecto de un mismo bien, dos o más personas cuentan con derecho de propiedad en cuotas ideales. “La copropiedad es interpretada como una titularidad del derecho de propiedad con lo cual, no hay derechos contrapuestos sino un derecho que se ejerce por dos o más personas” (Casación Nº 2409 – 98 Callao). Los elementos característicos que nos permiten identificar que nos encontramos frente a una copropiedad son: el hecho de que nos encontramos frente a una pluralidad de sujetos, existe una unidad en el objeto respecto del cual ambos ejercen la propiedad y que el derecho de propiedad se ejerce en cuotas ideales.

497.

¿En qué consiste la anticresis? La anticresis se constituye en un derecho real de garantía a través del cual se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y de percibir sus frutos. Esto quiere decir que a través de la anticresis garantizamos una deuda pero no otorgamos al acreedor poderes absolutos sobre el inmueble sino que solo se le otorga los derechos de explotación y de percepción de frutos.

498.

¿Qué es la hipoteca y como se constituye? La hipoteca se constituye en otro de los derechos reales de garantía a través del cual se otorga un inmueble como garantía del cumplimiento de una obligación que puede ser propia o de un tercero. En este caso, el propietario del inmueble mantiene su derecho de posesión, no obstante ello, otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Debemos señalar que la hipoteca se constituye en un acto jurídico que tiene como objetivo el respaldo de obligaciones. “La hipoteca, por ser un derecho real de garantía, afecta a un inmueble para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de tercero; su carácter de accesoria está en función a la existencia de una obligación principal, exigiéndose para su constitución la observancia de determinadas formalidades ad solemnitatem” (Casación Nº 2920 – 99 La Libertad). La hipoteca debe estar constituida obligatoriamente por escritura pública, salvo que la ley disponga una modalidad diferente. “En el caso de la hipoteca si bien la Ley dispone que ésta debe constituirse por escritura pública, también lo es que no se sanciona con nulidad la inobservancia de dicha formalidad; de lo que se concluye que se trata de una forma ad probationem” (Casación Nº 1618 – 99 Lima). Como vemos, las jurisprudencias que hemos citado son contradictorias en cuanto a la formalidad. Lo cierto es que de acuerdo a la legislación, la hipoteca puede ser constituida únicamente por escritura pública.

499.

¿Cuáles son los requisitos para la validez de una hipoteca? El Código Civil establece como requisitos para la validez de la hipoteca:

Que afecte el bien del propietario o de quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

“Si la hipoteca se eleva a escritura pública y no se inscribe en el registro correspondiente, el acreedor sólo tendrá un derecho persona y no el real frente al deudor. La inscripción de la hipoteca es pues constitutiva del derecho real de garantía” (Casación Nº 489 – 98 Ayacucho).

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500.

¿Qué es el pacto comisorio y que establece el Código Civil respecto a ella? El pacto comisorio tiene origen en el derecho romano y se constituye en un pacto a través del cual las partes convenían que en caso de incumplimiento en el pago de una deuda, el acreedor adquiriría el derecho de propiedad respecto del inmueble que la garantizaba. Actualmente, el artículo 1111º del C.C. establece que el pacto comisorio es nulo. “El espíritu de la norma que desde el derecho romano prohíbe el denominado pacto comisorio es el de prevenir que el acreedor aprovechándose de la necesidad de su deudor pretenda apropiarse de una cosa de mayor valor a su crédito” (Casación Nº 821 – 95 Lima).

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VIII. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 501.

¿Qué son las obligaciones y cuáles son sus clases? Jurídicamente la obligación se constituye en un vínculo jurídico mediante el cual dos partes, a quienes se les conoce como acreedor y deudor, quedan ligados, debiendo la parte deudora cumplir con la prestación objeto de la obligación. Dentro de la clasificación de obligaciones estipulada en nuestro Código Civil podemos señalar a los siguientes tipos de obligaciones:

502.

x

Obligaciones de dar.- La obligación de dar se constituye en aquella obligación en que la prestación del deudor consiste en dar algo. La obligación de dar incluye la de dar bienes ciertos o determinados, bienes inciertos o indeterminados y sumas de dinero. Ejemplo: Un contrato de compra venta, aquí ambas partes tienen obligaciones de dar algo.

x

Obligaciones de hacer.- La obligación de hacer es aquella en que el deudor se encuentra obligado a ejecutar un hecho para cumplir con la prestación dentro de los términos en que fue acordado con el acreedor. Ejemplo: Un contrato de construcción de un edificio o de una obra pública.

x

Obligaciones de no hacer.- Aquellas en que el cumplimiento de la prestación consiste en la abstención de realizar una conducta o de ejecutar un acto. Ejemplo: Un contrato de publicidad en el que se establece como cláusula la exclusividad para representar a una determinada firma comercial, debiendo el contratante abstenerse de representar a otras firmas.

¿Cuáles son los elementos de toda obligación? Los elementos o requisitos de toda obligación son de dos clases: intrínsecos o internos y extrínsecos o externos. 1)

Elementos intrínsecos: Son aquellos requisitos que no pueden faltar en ninguna relación. A) B)

2)

503.

Elementos Subjetivos: Vienen a ser los supuestos que necesariamente deben concurrir en toda obligación: Uno activo llamado “acreedor” y otro pasivo llamado “deudor”. Elementos Objetivos: Son la prestación y el vínculo jurídico. El objeto de la obligación lo constituye la prestación. El “vínculo jurídico” es el elemento que liga la persona del deudor con la del acreedor.

Elementos Extrínsecos: Son dos: A) La forma y B) La prueba. Con referencia a la forma son de aplicación las disposiciones del Código sobre la forma de los actos jurídicos. El estudio de la prueba corresponde al campo del Derecho Procesal Civil.

¿Cómo regula nuestro Código Civil las obligaciones de dar bienes ciertos e inciertos? El Código Civil regula las obligaciones de dar que como sabemos se constituyen en aquellas que tienen por objeto la entrega de un bien. BARCHI define a las obligaciones de dar bienes ciertos como “aquellas en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad” (21). Un ejemplo de obligación de dar bien cierto sería aquella en que Víctor se compromete a entregar a José un vehículo de la marca Toyota. La norma establece que en el caso que se haya determinado el bien (bien cierto) el acreedor no puede ser obligado a recibir otro y además la obligación de dar bien cierto incluye los gastos de cuidado y manutención del bien. Un ejemplo de esto lo podríamos encontrar en la obligación de dar un caballo, en la cual, hasta que no se materialice la entrega, el deudor se encuentra en la obligación de cuidar al animal. En el caso e los bienes inciertos como sabemos, la obligación es determinada, pero la prestación es indeterminable. Los bienes inciertos se encuentra caracterizados por su especie y cantidad y siempre que exista una obligación de dar este tipo de bienes, dichas características no puede faltar. Un ejemplo de la obligación de dar bienes inciertos se puede encontrar constituida por la compra de una tonelada de papa, de una determinada especie, sin importar de que cosecha sea.

• 169 •


504.

¿En qué consiste la teoría del riesgo para las obligaciones de dar bienes ciertos? Es evidente que, antes de establecer en qué consiste la teoría del riesgo, debemos saber primero, ¿qué es riesgo?; el riesgo se encuentra configurado por aquella posibilidad de que un bien determinado o determinable sufre pérdida o deterioro durante el lapso en el que se celebra el acto y la ejecución del mismo. En ese sentido la teoría del riesgo: “Establece quién es la persona que económicamente debe soportar la pérdida o deterioro de un bien, originados por el caso fortuito o fuerza mayor. En el caso de que la pérdida o deterioro tengan por causal la culpa o el dolo de alguien determinado, el autor será quien responde económicamente ante el dueño del bien, por los perjuicios que haya sufrido” (22).

505.

¿Qué medidas puede tomar el acreedor ante el incumplimiento del deudor en una obligación de hacer? Para establecer la responsabilidad del deudor ante el incumplimiento de una obligación, es necesario que en primer lugar se establezca el elemento subjetivo que generó el incumplimiento de parte del deudor. En ese sentido, tenemos las siguientes posibilidades: x

Cuando el bien se pierde por culpa del deudor: En este caso, la prestación del deudor se extingue y el acreedor deja de estar obligado a su prestación. Comprobada la culpa del deudor, éste se encontrará obligado al pago de una indemnización y la obligación queda resuelta.

x

Cuando el bien se deteriora por culpa del deudor Una vez comprobada la culpa del deudor respecto del deterioro del bien, el acreedor puede resolver la obligación o puede recibir el bien en el estado en que se encuentra, solicitando que se reduzca la contraprestación en forma equivalente al deterioro. En caso que la obligación quede resuelta, el acreedor tendrá derecho a una indemnización. Cuando el bien se pierde sin culpa de las partes, la prestación del deudor se extingue y no tendrá derecho a la contraprestación, quedando extinguida la obligación. En el caso de pérdida del bien sin culpa de las partes, se reduce la contraprestación en equivalencia con la magnitud del deterioro.

506.

¿Cuál es la diferencia entre el incumplimiento parcial, tardío y el defectuoso? El incumplimiento parcial, tardío o defectuoso se presenta en las obligaciones de hacer y consisten en lo siguiente:

i.

INCUMPLIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

Cumplimiento parcial.- La obligación es cumplida solo en parte. Ejemplo: De un edificio de 10 pisos solo se construyen ocho.

ii. Cumplimiento tardío.- Se cumple toda la prestación pero fuera del plazo acordado para el cumplimiento de la obligación. Ejemplo: La obra se debía concluir en el mes de enero pero se culmina en marzo. iii.

Cumplimiento defectuoso.- Aquí la prestación se cumple totalmente, pero sin la calidad que debería haber tenido.

• 170 •


507.

¿Qué medidas podemos tomar en caso que se presente el incumplimiento parcial, tardío o defectuoso de las obligaciones de hacer? En el caso que el incumplimiento sea por culpa del deudor puede ocurrir lo siguiente: a. Podrá solicitarse la ejecución forzada en caso de incumplimiento parcial o se podrá exigir que la prestación se realice por persona distinta al deudor pero bajo cargo y costo de ésta. b. Si lo ejecutado se considera sin utilidad para el acreedor, se podrá considerar como no ejecutada la prestación. Asimismo, podrá exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de éste o reducir la contraprestación. c. El deudor no podrá objetar ninguna de las decisiones que adopte el acreedor. d. En todos los casos se podrá constituir en mora al deudor mediante el emplazamiento. En caso que el incumplimiento parcial, tardío o defectuoso se produzca sin culpa del deudor, siempre que se trate de caso fortuito o fuerza mayor, el acreedor puede elegir de entre las siguientes alternativas: a. Puede considerar que la prestación no ha sido ejecutada. b. Puede exigir al deudor la destrucción de lo hecho si le resultase perjudicial; o c. Puede aceptar una reducción proporcional de su contraprestación.

508.

¿Qué son las obligaciones alternativas y las facultativas y que diferencia hay entre ellas?

1. 2. 3.

509.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

OBLIGACIONES FACULTATIVAS

Cuando a pesar de que existen varias prestaciones, la ejecución de una de ellas extinguirá la obligación.

Aquí existe una sola obligación a cargo del deudor, pero al momento de la ejecución puede cumplirla con otra que haya sido precisada al momento de la celebración. Es decir, nace como obligación simple y se extingue como compuesta.

DIFERENCIAS

DIFERENCIAS

Existe una pluralidad de prestaciones. Existe el derecho de elección. Si desaparece una de las prestaciones, subsisten las demás.

1. 2. 3.

Existe una sola prestación. Sólo existe una ius variando. Si desaparece la obligación principal se extingue la obligación.

¿En qué consisten las obligaciones divisibles e indivisibles? La divisibilidad o indivisibilidad de las prestaciones se encuentra determinada por las características naturales de la misma. Felipe Osterling señala que: “La obligación es indivisible cuando la prestación no puede cumplirse en forma parcial, porque así lo deciden su naturaleza, el pacto o la ley. (…). La determinación de la divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad real y no intelectual” (23). En cuanto a las obligaciones divisibles, son aquellas obligaciones que pueden ejecutarse por partes, sin afectar la materialidad del bien. Por ejemplo: El pago de una suma de dinero.

510.

¿En qué consisten las obligaciones mancomunadas y solidarias? PALACIOS LEÓN define a la obligación mancomunada como “…aquella en la que concurriendo una pluralidad de sujetos en la relación obligatoria, dicha pluralidad se organiza mediante una integración absoluta y homogénea, de tal suerte que no haya titularidad ni ejercicio sin la concurrencia o actuación conjunta de todos los sujetos deudores o acreedores” (24).

• 171 •


En las obligaciones mancomunadas se requiere la intervención indispensable de varios sujetos, sea como acreedores o como deudores, en torno a una sola prestación. Un ejemplo de este tipo de obligación sería el caso de los depósitos en cuentas mancomunadas en las que el banco no puede entregar individualmente el dinero depositado. En cuanto a las obligaciones solidarias, en ellas intervienen necesariamente tanto acreedores como deudores, en donde cada deudor está obligado por el total de la prestación, no pudiendo oponerse al pago cuando éste le sea exigido. Un ejemplo de obligaciones solidarias puede ser aquel en que para el pago de una deuda se haya constituido fiador o aval permanente. 511.

¿Cuáles son las formas de transmisión de las obligaciones? La transmisión de obligaciones puede realizarse de dos formas:

512.

513.

Por testamento.- Aquí la transmisión se hace en vida pero opera a partir de la muerte de quien transmite los derechos. Por cesión de derechos.- Regulada en el artículo 1206º del Código Civil y que se constituye en el acto de disposición en virtud del cual el cedente (acreedor) transmite al cesionario (tercero) el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, constituyéndose esto en una sustitución subjetiva.

Diferencias entre la Cesión de Derechos y otras figuras civiles A)

Con el Pago por Subrogación: En que éste puede convencional o legal, que es siempre a título oneroso y nuca gratuito; en tanto que la cesión de derechos siempre es consensual, convencional, pudiendo ser onerosa o gratuita. Es más, el pago por subrogación solo se produce cuando el crédito ya es exigible, mientras que la cesión de derechos puede producirse cuando aun no ha vencido la obligación.

B)

Con la cesión de créditos: La cesión de derechos es un género más amplio, ya que tales derechos no solamente comprenden los créditos sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles siempre que no tengan por ley un procedimiento de traslación distinto.

C)

Con la novación subjetiva: En la novación subjetiva se precisa del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el deudor sustituido y es porque en la novación, el deudor se obliga nuevamente, en tanto que en la cesión de derechos, ésta puede ser hecha aun contra la voluntad del deudor.

D)

Con la cesión de posición contractual: La diferencia con la cesión de derechos es que ésta solo trasmite el lado activo de la obligación, o sea, solo el crédito. En cambio la cesión de posición contractual va más lejos, es más amplia, ya que permite se trasmita la totalidad de la relación obligacional (el crédito y la deuda). El consentimiento es bilateral en la cesión de derechos y trilateral en la cesión de posición contractual.

¿Qué es el pago y cuando se entiende configurado? El pago es el acto a través del cual se entiende por ejecutada íntegramente la prestación y se constituye en la forma más frecuente de extinguir obligaciones. “El pago o cumplimiento es la realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfacción de su interés, al mismo tiempo que extingue el vínculo y libera al deudor” (Casación Nº 1689 – 97 Callao).

514.

¿Qué es el interés y cómo se clasifica? ENNECCERUS, citado por PALACIO PIMENTEL, define como interés: “una cantidad de cosas fungibles, que puede exigirse como rendimiento de una obligación de capital en proporción al importe o al valor del capital, y al tiempo por el cual se está privado de la utilización del mismo” (25). Entendamos que el interés se constituye en un provecho, beneficio, utilidad, ganancia que proviene de un capital y que sólo se genera cuando existe deuda principal. Nuestro Código Civil regula dos tipos de interés: • 172 •


a) Interés compensatorio.- Es aquel interés que surge a partir del uso de una suma de dinero y que previamente ha sido pactado por las partes. b) Interés moratorio.- Es el interés generado a partir del incumplimiento del pago de una obligación y que tiene naturaleza resarcitoria. Nace a partir de la circunstancia de retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligación de parte del deudor.

515.

¿Cuántas clases de pago regula nuestro Código Civil y en qué consiste cada una de ellas? Nuestro Código Civil regula las siguientes clases de pago: a.

Pago por consignación.- Se constituye en aquel pago efectuado por el deudor a través de un tercero, depositando ante éste último la prestación debida. El ofrecimiento del pago por consignación puede ser judicial o extrajudicial. Ejemplo: El pago de una merced conductiva depositado en el Banco de la Nación, cuando el arrendador no quiere recibir el pago.

b.

Imputación de pago.- Es aquel realizado por quien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza respecto de un mismo acreedor, decidiendo al realizar el pago cual de las obligaciones queda extinguida.

c.

Pago por subrogación.- el pago por subrogación opera cuando un tercero distinto al deudor cumple con el pago de la obligación, convirtiéndose éste en nuevo acreedor del deudor, transmitiéndosele todos los derechos del primitivo acreedor.

d.

Dación en pago.- La dación en pago se constituye en el cumplimiento de la obligación de parte del deudor mediante la entrega al acreedor de un bien o cosa diferente de lo originalmente pactado. “La obligación de dar un bien determinado, al resultar inejecutable, puede convertirse en obligación de dar suma de dinero, como expresión equivalente de la primera, a fin que el acreedor quede satisfecho con una prestación diferente a la que debía cumplirse” (Casación Nº 2134 – 97 Cono Norte).

e.

Pago indebido.- El pago indebido se constituye en producto de un error de hecho o de derecho en virtud del cual se entrega a otro algún bien o cantidad en pago, pudiendo exigirse la restitución a quien la recibió.

“El pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una relación obligaciones como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento de una prestación que no se ajusta a los términos pactados” (Casación Nº 1496 – 98 Lima). 516.

¿Qué otras formas de extinguir las obligaciones reconoce el Código Civil? Fuera del pago, nuestra norma sustantiva reconoce otras formas de extinción de las obligaciones, entre las que se reconoce: a) La novación.- Como su nombre nos lo sugiere, la novación se constituye en la extinción de una obligación, surgiendo en su lugar una nueva. Jurisprudencialmente se establece que: “La novación es una de las formas como se extingue una obligación, y sucede cuando una obligación es sustituida por una nueva que se crea y la reemplaza, e importa la sustitución de una obligación por otra distinta” (Casación Nº 2962 – 98 Cono Norte). b) La compensación.- YOUNG, citado por PALACIO PIMENTEL, señala que la compensación es “la cancelación de la deuda que se produce sin pago efectivo, de modo que dos sujetos que participan en él, pero cada vez con roles inversos, como acreedor y deudor, balancean recíprocamente créditos que se enfrentan hasta donde el uno es cubierto por el otro” (26) c)

La condonación.- la condonación se constituye en la renuncia voluntaria que hace el acreedor de todo o parte de su crédito. Un ejemplo de condonación se encontraría constituido por el hecho de que el tenedor devuelva al deudor o girado la letra de cambio con la que garantizaba una deuda bajo su titularidad.

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d) La consolidación o confusión.- La confusión se produce cuando las calidades de acreedor y deudor recaen sobre la misma persona, por lo que la acreencia se extingue ante la imposibilidad de la ejecución. e)

La transacción.- Es el acuerdo a través del cual las partes deciden extinguir las obligaciones litigiosas o dudosas evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el iniciado. En este caso, las partes se hacen concesiones recíprocas o sacrificios económicos que se refieran a derechos cuestionados. “Del análisis del artículo 1303º del Código Civil se tiene que dicha norma exige, la renuncia de las partes a cualquier posibilidad de iniciar alguna acción a su contraparte, con respecto al objeto sobre el que transa, condición que tiene repercusiones procesales y el requisito que establece no es de carácter ad solemnitatem” (Casación Nº 646 – 98 Lambayeque).

f)

517.

El mutuo disenso.- Se constituye en la extinción de las obligaciones a través de la celebración de un acto jurídico con el que acuerdan dejarlas sin efecto.

¿Como se configura el caso fortuito o la fuerza mayor en la inejecución de obligaciones? La inejecución de obligaciones puede producirse por caso fortuito o fuerza mayor, la misma que se configura como un evento extraordinario imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. En éste caso hablamos de imposibilidad, es decir, de algo irrealizable. “El artículo 1315º del Código Civil contempla el caso fortuito o la fuerza mayor como causal de inimputabilidad, siempre que se trate de situaciones extraordinarias, imprevisibles e irresistibles, derivadas de hechos naturales o actos de terceros” (Casación Nº 1979 – 98 Lima).

518.

¿En qué consisten el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve en el derecho civil? El dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve se constituyen en los elementos subjetivos que acompañan a la inejecución de obligaciones. Analicemos brevemente cada una de estas figuras: a) Dolo.- Como sabemos, el dolo puede presentarse en diversas materias del derecho. En el caso del derecho civil debemos entender como dolo aquella actitud a través de la cual, en forma deliberada, no se ejecuta una obligación, convirtiéndose en un incumplimiento voluntario e intencional. Ejemplo: El no pagar una deuda. b) Culpa inexcusable.- Estamos frente a una culpa inexcusable cuando el deudor, mediando negligencia grave (27), no cumple con una obligación. Un ejemplo de este tipo de culpa es aquel en que incurre un transportista que no tiene el cuidado debido respecto de la mercadería que tenía que transportar, constituyéndose así en una omisión temeraria. c) Culpa leve.- La culpa leve se constituye en aquella actitud tomada por una persona en la que omite procurar los cuidados ordinarios que cualquiera tomaría para la actividad que se encuentra realizando. Un ejemplo de éste tipo de culpa se encontraría configurada cuando realizada la venta de un animal y programada su entrega, no se cumple con alimentarlo diariamente hasta que llegue la fecha indicada.

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IX. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 519.

¿Qué es un contrato? En el caso del contrato, el Código Civil establece una definición respecto de lo que debemos entender por contrato. En ese sentido, nadie puede discutir que el contrato es básicamente un acuerdo de voluntades (dos o más) y que tiene por finalidad específica la de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Manuel De La Puente y Lavalle define al contrato como: “…la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial” (28). En consecuencia, el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial. Son actos plurilaterales los que necesitan el concurso de las manifestaciones de voluntad de varias partes para generar tales efectos. Son actos jurídicos patrimoniales aquellos en los que la relación jurídica creada (modificada o extinguida) por el acto versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica, o sea pueden ser objeto de valoración.

520.

¿Cómo se configura el principio de libertad contractual? Efectivamente, la libertad contractual se constituye en un principio que regula nuestro Código Civil y que se encuentra referido a la formalidad de los contratos. La norma establece como regla general que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a normas legales de carácter imperativo. Como sabemos, las partes pueden estipular en un contrato las cláusulas que deseen, las mismas que se constituirán en ley para ellas. “La autonomía privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad de decidir con quién, cómo y cuándo contratar y la libertad contractual o configuración interna que consiste en la libertad que tienen las partes contratantes para determinar entre sí el contenido del contrato que han acordado celebrar” (Casación Nº 3700 – 2000 Callao).

521.

¿Cómo se configura la fuerza vinculatoria de un contrato? La fuerza vinculatoria de los contratos radica en dos hechos fundamentales. En primer lugar, ésta se manifiesta en la obligatoriedad de los contratos los cuales son obligatorios respecto de los compromisos que en ellos hayan adoptado las partes. En segundo lugar, los efectos de los contratos rigen únicamente para los contratantes y sus herederos. “Los contratos son expresión del acuerdo de la voluntad común de las partes, mediante los cuales se crean obligaciones de cumplimiento obligatorio en cuanto se haya expresado en ellos, en aplicación del principio pacta sunt servanda” (Casación Nº 1198 – 96 Lima).

522.

¿Cuáles son las diferencias que existen entre la rescisión y la resolución contractual? Muchos asocian a las figuras de la rescisión y la resolución contractual con figuras como la nulidad o anulabilidad, aplicables a los actos jurídicos en general, sin embargo, esto no es cierto. La rescisión se constituye en una forma de extinción del contrato debido a que al momento de su celebración se había incumplido con uno de los requisitos esenciales, por ejemplo, el caso de la lesión. En cambio, la resolución se produce por una causa sobreviviente a la celebración del contrato, la misma que le hace perder eficacia, un ejemplo sería el incumplimiento. Entre las principales diferencias que se presentan entre estas figuras podemos mencionar:

• 175 •


RESCISIÓN

RESOLUCIÓN

a)

Se debe a una causa existente al momento de la celebración del contrato. b) Opera por mandato de la ley. Ejemplo: la lesión, la compraventa de un bien ajeno. c) La rescisión debe ser declarada judicialmente. d) Tiene efectos retroactivos, si el contrato no tuvo ejecución las obligaciones desaparecen, si tuvo ejecución, se restituye al estado que tenía cuando se celebró.

523.

a)

Se debe a causas posteriores a la celebración del contrato. b) Las causas pueden tener origen legal o convencional. Por ejemplo: el incumplimiento. c) Puede ser declarada judicial o extrajudicialmente, a través de cláusula resolutoria. d) Es irretroactiva, produce sus efectos desde la declaración de la resolución.

¿En qué consiste el consentimiento? El consentimiento se constituye, a decir de la mayoría de tratadistas, en el elemento más importante del contrato, tanto así que si no existe consentimiento, el contrato sería inexistente. Se dice que el consentimiento se configura cuando existe una perfecta equivalencia entre la oferta o propuesta, en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente, pero, ¿desde qué momento podemos considerar que existe contrato?; al respecto existen dos teorías que pretenden dar respuesta a ésta interrogante, la primera es la teoría de la cognición, a través de la cual se establece que el contrato queda configurado a partir del momento en que se conoce la aceptación y la segunda es la teoría de la recepción, en virtud de la cual se establece que el contrato existe a partir del momento en que la aceptación llega al establecimiento o domicilio del ofertante. Coincidimos con la primera teoría, la de la cognición, que es precisamente la que adopta el Código Civil y que establece que a partir del momento en que el consentimiento es comunicado al oferente existe contrato. “El contrato se forma, por el consentimiento, esto es por la perfecta coincidencia entre una oferta y una aceptación, lo que constituye la base de los contratos consensuales” (Casación Nº 475 – 96 Lima).

524.

¿Cuándo estamos frente a un contrato por adhesión? Cuando no tenemos posibilidad de establecer los acuerdos que formarán el contrato, debiendo responder si estamos de acuerdo o no con las condiciones que se nos exponen, es precisamente allí cuando nos entramos frente a un contrato por adhesión. La doctrina ha establecido que: “…el contrato por adhesión, considerado en sí mismo, es una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonomía privada manifestada por la libertad de conclusión del contrato, la determinación de las condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso, aceptará la oferta; en el segundo, la rechazará” (29).

525.

¿Cuál es el objeto del contrato? El artículo 1402º del Código Civil define con un criterio muy general el objeto del contrato, y señala que “el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”. No obstante ello y pretendiendo abarcar un criterio más amplio podemos decir que el objeto de un contrato se encuentra constituido por todo aquello que no se encuentra fuera del comercio, aún en el caso de que estos bienes o servicios sean futuros, con la única prohibición de que no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. “El objeto de los contratos se refiere a todas las cosas, prestaciones y servicios que no están fuera del comercio de los hombres y que sean posibles, pues objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie, o determinable (…)” (Casación Nº 2248 – 99 Tacna). • 176 •


526.

¿Qué es un contrato preparatorio y qué contiene el compromiso de contratar? Un contrato preparatorio es aquel contrato en que no precisamente se realiza un negocio jurídico sino que contiene un compromiso de celebrar en el futuro un contrato definitivo, por lo que la única obligación que surge de éste es la de celebrar el contrato posteriormente. El plazo del compromiso es de un año, siempre que no sea estipulado por las partes, pudiendo ser renovado por un plazo no mayor al indicado. El compromiso de contratar contenido en el contrato de opción debe estar constituido por los elementos esenciales del contrato definitivo.

527.

¿En qué consiste un contrato de opción? El contrato de opción puede ser considerado como una variable del contrato preparatorio, el mismo que precisamente se constituye en una opción. En este tipo de contratos, una parte queda vinculada a celebrar un contrato definitivo en el futuro y la otra tiene la opción o derecho exclusivo de celebrarlo o no. No obstante lo expuesto, la opción contenida en el contrato puede ser recíproca, por lo que cualquiera de las partes puede ejercitar este derecho.

528.

¿Qué son los contratos con prestaciones recíprocas? Como sabemos, un contrato tiene obligaciones, las mismas que se configuran como prestaciones que los contratantes deben cumplir en virtud de un acuerdo de voluntades ante el cual expresaron su consentimiento. En ese sentido, un contrato contiene prestaciones recíprocas cuando ambas partes se encuentran obligadas a cumplir una prestación determinada o determinable. “En el campo de la reciprocidad, las obligaciones son recíprocas cuando nacen coligadas entre sí en razón de la celebración del contrato. Por ejemplo, en el contrato de compraventa, el vendedor lo único que hace es asumir la obligación de transferir recíprocamente la obligación de pagar su precio en dinero. Cuando una de las partes cumple el contrato asumiendo su respectiva obligación” (30).

529.

¿En qué consiste la cesión de posición contractual? La cesión contractual se constituye en aquella facultad que tiene una de las partes cuando la prestación a su favor no ha sido cumplida total o parcialmente, cediendo su posición dentro de la relación contractual a un tercero. Como presupuesto para que opere ésta cesión, se requiere que la parte obligada preste su conformidad antes, durante o después del acuerdo de cesión. Los efectos de la cesión de posición contractual solo tienen vigencia a partir de la conformidad del obligado a cumplir con la prestación.

530.

¿Qué es la lesión y como se configura? Dentro de la legislación civil no encontramos un concepto de lesión contractual, sin embargo, resulta evidente que ésta se constituye en un perjuicio al patrimonio de una de las partes por medio de un contrato. El elemento distintivo de la lesión es el daño que se produce al patrimonio de uno de los contratantes. En nuestro sistema legislativo, para que se configure la lesión debe existir entre las prestaciones una desproporción mayor a las dos quintas partes, la cual debe surgir a partir del aprovechamiento del estado de necesidad de uno de los contratantes sobre otro. Un ejemplo de ésta figura puede ser aquel caso en que por problemas de salud apremiantes se vende un inmueble muy debajo de su precio en virtud de la rapidez con que se requiere el dinero. La acción por lesión caduca a los seis meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante o en todo caso a los dos años de la celebración del contrato.

531.

¿Qué son las arras? Las arras se constituyen en un tipo de contrato a través del cual las partes acuerdan o pactan la reserva de la compraventa de bienes, entregándose como prueba una cantidad de dinero. Es una especie de precontrato debido a que la prestación consiste en la obligación de firmar un contrato en el futuro. La norma sustantiva establece los siguientes tipos de arras:

• 177 •


a) Confirmatorias: Las arras confirmatorias se constituye en la entrega de una determinada suma de dinero como materialización del compromiso de celebrar un contrato en el futuro. Si una de las partes no cumple con la celebración del contrato futuro, pierde las arras entregadas y la otra puede exigirle el cumplimiento del contrato o su resolución y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. b) De retractación: Se utiliza en contratos preparatorios y establece la posibilidad de que una o ambas partes puedan retractarse o arrepentirse de celebrar el contrato respectivo. 532.

¿Qué es el saneamiento contractual y cuáles son sus clases? El saneamiento es el término legal asignado a aquella obligación que tiene el transferente de un bien, de remediar los daños que pueda ocasionar al cedente en el caso de que el bien transferido sea materia de evicción, vicios ocultos o por hechos propios del transferente y que no permitan destinar al bien la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor. “La obligación de saneamiento es complemento de la de entregar y se está obligado a sanear en tanto no se entregó una cosa como se debía, así la obligación de sanear cubre ese defecto o vacío y, como se expresa en la exposición de motivos, asegura al adquirente que podrá gozar de la cosa conforme a su destino” (Casación Nº 1735 – 97 La Libertad). Dentro de las clases de saneamiento podemos mencionar a las siguientes: x Saneamiento por evicción.- El saneamiento por evicción se da cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho de propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de una resolución judicial o administrativa y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. Ejemplo: Un inmueble adquirido y que luego es embargado. x Saneamiento por vicios ocultos.- En este caso el saneamiento se produce debido a que la cosa adquirida cuenta con defectos no susceptibles de ser apreciados a simple vista en el momento de la transferencia, los cuales no permiten que el bien sea útil a su fin y su existencia impone necesariamente la obligación del saneamiento. x Saneamiento por hecho propio del transferente.- Cuando el transferente realiza actos que disminuyen el valor del bien, haciéndolos inútiles para la finalidad de su adquisición, nos encontramos frente al saneamiento por hecho propio del transferente.

533.

¿Qué es el contrato de compraventa? El contrato de compra venta se constituye en un negocio jurídico a través del cual se transfiere la propiedad de un bien a un comprador, quien se obliga a su vez a cancelar el precio en dinero; en ese sentido, para configurar al contrato de compraventa necesariamente debe existir una coincidencia entre el precio de la oferta y la demanda. En cuanto al término de compra venta, se debe señalar que el nombre de este tipo de contratos se encuentra configurado por dos aspectos de una misma realidad (tanto la compra como la venta), sin embargo, podría llamarse sólo compra o sólo venta en virtud de que cualquiera de ellas requiere necesariamente de la otra para configurarse. “En el Derecho Privado, la compraventa es un contrato consensual, que se forma por el sólo consentimiento de las partes, esto es cuando se produce acuerdo en la cosa materia de la transferencia y el precio, lo que no se debe confundir con el documento que sirva para probar tal contrato de compraventa” (Casación Nº 1368 – 99 Junín). “Por el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero, constituyendo un acto obligacional con prestaciones recíprocas, oneroso, consensual y conmutativo” (Casación Nº 1462 – 98 Huaura).

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534.

¿Cómo se determina el precio en el contrato de compraventa? El precio se constituye en uno de los elementos más importantes del contrato de compraventa ya que a través de él se le otorga valor pecuniario a la cosa materia de compraventa. A decir de Mario Castillo Freyre, se denomina precio “…a la prestación que debe efectuar uno de los contratantes respecto del otro en la ejecución de diversos contratos típicos contemplados en nuestra legislación civil, a pesar de que en la misma no se le otorgue necesariamente esa denominación a la prestación mencionada” (31) . Cuando el precio no ha sido acordado por ambas partes, el contrato de compraventa puede ser declarado nulo. No obstante ello, el precio también puede ser determinado por un tercero asignado en el contrato o luego de su suscripción.

535.

¿En qué consiste la venta de bien ajeno? Es un contrato de compraventa común y corriente, siendo su único elemento distintivo el hecho de que el bien objeto de la prestación del vendedor no le pertenece en propiedad al momento de la celebración del contrato.

536.

¿Cómo se configuran las ventas a satisfacción del comprador, a prueba y sobre muestra? Fuera del procedimiento normal que se sigue para concretar una compraventa, las ventas también pueden ser realizadas a satisfacción del comprador, a prueba y sobre muestra. Analicemos brevemente cada una de estas figuras:

537.

x

Venta a satisfacción del comprador.- La finalidad de la venta a satisfacción del comprador es que el bien materia de la misma sea del agrado del comprador, por lo que se aplica a ella una condición resolutoria negativa, legal y potestativa del comprador si es que no se encuentra conforme con el bien. El contrato por venta a satisfacción del comprador sólo quedará perfeccionado cuando el comprador declare su conformidad. Por ejemplo, la venta de una máquina industrial, respecto de la cual el comprador tendrá un plazo conveniente para expresar su conformidad.

x

Venta a prueba.- En el caso de la venta a prueba, el contrato quedará perfeccionado bajo la condición de que el bien materia de la venta tenga las cualidades pactadas en el contrato. Por ejemplo, para que se perfeccione un contrato respecto de la venta de un vehículo que corre 200 Km., de acuerdo a lo señalado en el contrato, se deberá realizar la prueba pertinente a efectos de que se pueda comprobar dicha cualidad debido a que el auto fue comprado para utilizarlo en carreras.

x

Venta sobre muestra.- En este caso, la compraventa se realizará únicamente si los bienes han sido elaborados de acuerdo a la muestra dejada por el comprador, pudiendo resolverse el contrato si la calidad del bien o bienes no es conforme con la muestra. Un ejemplo de la venta sobre muestra sería aquella que utilizan las empresas para entregar regalos a sus clientes (como las agendas), los mismos que son elaborados de acuerdo a la muestra establecida previamente por la empresa.

¿Qué es el contrato de suministro y cuál es la formalidad que se le aplica? El contrato de suministro es un contrato de tracto sucesivo a través del cual el suministrante se obliga a ejecutar prestaciones periódicas a favor del suministrado. Pazos Hayashida señala que “Mediante contratos como este, las personas buscan satisfacer, de la manera más adecuada posible, sus diversas necesidades. Se pretende este resultado interrelacionándose con los titulares de los bienes que se demanden (como pueden ser las entidades productoras o distribuidoras de estos)” (32). Un ejemplo de este tipo de contratos sería aquel en que una empresa contrata con otra para que le suministre papel los días 01 de cada mes. En cuanto a la formalidad de éste contrato, la norma no establece una forma establecida bajo sanción de nulidad, por lo que puede ser celebrado de acuerdo a la forma que establezcan las partes, sin embargo, si se celebra por escrito, ésta forma prevalecerá sobre todas las demás.

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538.

¿Qué es el contrato de donación y que formalidades le alcanzan? El contrato de donación se configura en un contrato de transferencia de bienes que hace una persona a otra en forma gratuita, concediendo el derecho de propiedad de un bien. Cuando la donación recae sobre bienes muebles será necesario hacerla por escrito de fecha cierta únicamente cuando el valor de lo donado supera el 25% de la unidad impositiva tributaria. Cuando se trata de bienes inmuebles, la donación debe hacerse a través de escritura pública bajo sanción de nulidad. “La donación constituye un acto de liberalidad entre vivos, bilateral, solemne y con efectos inmediatos a la fecha de su celebración” (Expediente Nº 246 – 89 La Libertad).

539.

¿Qué es el contrato de arrendamiento y quienes pueden arrendar? El contrato de arrendamiento es un contrato nominado a través del cual una persona se obliga a ceder en forma temporal a otra, el uso de un bien a cambio del pago de una determinada renta. El arrendamiento sólo puede ser otorgado por quien tiene la facultad de administración respecto del bien o bienes que se otorga en arrendamiento. “El arrendamiento es un contrato consensual que se perfecciona con sólo el acuerdo de voluntades, esto es, cuando el arrendador acuerda con el arrendatario cederle temporalmente el uso de un determinado bien a cambio del pago de la renta que éste debe abonar” (Casación Nº 233 – 2001 Lima).

BIEN ENTREGADO EN USO TEMPORAL

ARRENDADOR

ACUERDO

ARRENDATARIO

RENTA Sólo puede serlo quien se encuentra facultado para administrar los bienes.

540.¿Cuáles son las modalidades de duración de un contrato de arrendamiento? El contrato de arrendamiento puede constituirse de acuerdo a los siguientes plazos de duración: a) Duración determinada.- El contrato de arrendamiento tiene duración determinada cuando las partes acuerdan el espacio temporal específico respecto del cual las se obligan a cumplir con las prestaciones. El Código Civil establece que la duración determinada del contrato no puede exceder de diez años, con excepción de los bienes que pertenecen a entidades públicas, cuyo plazo de duración no puede ser mayor de seis. El plazo de duración determinada de los contratos se presume cuando el arrendamiento tenga una finalidad específica, entendiéndose pactado por el tiempo necesario para llevarla a cabo o si se trata de predios ubicados en lugares de temporada, en cuyo plazo la duración se entenderá por dicha temporada. Un ejemplo de esto último podría ser las casas de playa. b) Duración indeterminada.- El contrato es de duración indeterminada cuando no se ha establecido un período específico dentro del cual se mantendrá la vigencia del contrato.

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541.

¿Qué es el contrato de prestación de servicios? El contrato de prestación de servicios es un contrato a través del cual una persona se obliga a prestar sus servicios o el resultado de estos a favor de otra persona. Jorge Beltrán señala que: “El contrato de prestación de servicios es aquel contrato típico (regulado por el ordenamiento jurídico nacional) y nominado (que tiene un nomen iuris o nombre jurídico asignado por el Código Civil Peruano), por el cual un sujeto denominado prestador o locador de servicios se compromete a efectuar una prestación de hacer a favor de otro sujeto denominado comitente o locatario de servicios” (33). El contrato de prestación de servicios cuenta con las siguientes modalidades: a) Locación de servicios; prestación de servicios por un tiempo determinado a cambio de una retribución, en el que no media subordinación. Ejemplo: Un cheff o un carpintero. b) Contrato de obra; el contratista se obliga a realizar una obra determinada a cambio de una retribución. Ejemplo: La construcción de un edificio. c) Mandato; el mandatario se obliga a realizar determinados actos a favor del mandante, por cuenta e interés de éste último. Ejemplo: Mandato de hipoteca. d) Depósito; el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. e) Secuestro; dos o más personas confían al depositario un bien respecto del cual se ha suscitado una controversia.

542.

¿Qué es el contrato de fianza? La fianza se constituye en un contrato que tiene como objetivo garantizar una determinada obligación, a través de este, el fiador se obliga a cumplir frente a un acreedor una determinada prestación en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor. Como podemos apreciar, para que exista fianza se requiere necesariamente la existencia de una obligación principal, por lo que su carácter es accesorio, sin embargo, la única relación que mantiene este contrato respecto de aquel en que consta la obligación principal es el referido al riesgo de incumplimiento. “El contrato de fianza constituye una garantía personal por excelencia, por el cual el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor”. (Casación Nº 1302 – 96 Arequipa).

543.

¿En qué consiste el beneficio de excusión y en que casos se pierde el beneficio? El beneficio de excusión puede presentarse en la fianza como un derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la obligación ajena mientras el acreedor no se haya dirigido en primera instancia al deudor, debiendo haberle ejecutado todos sus bienes. El beneficio de excusión sólo procede en los casos de fianza convencional y no opera en los casos de fianza judicial o legal por evidentes razones. Díez – Picazo, citado por Fernández, señala respecto a la fianza que “es la facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por objeto enervar o paralizar la pretensión ejecutiva del acreedor dirigida contra él. El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el beneficio de subsidiariedad de la fianza. El fiador no debe ser compelido a pagar mientras que el crédito pueda hacerse normalmente efectivo sobre el patrimonio del deudor” (34). El beneficio de excusión puede perderse cuado el fiador ha renunciado expresamente a el, cuando se ha obligado solidariamente con el deudor o en caso de quiebra del deudor.

544.

¿Qué es la responsabilidad extracontractual? Como sabemos, la responsabilidad extracontractual debe ser entendida como aquel daño que se produce a otra persona a través del dolo o la culpa. En la responsabilidad extracontractual no hay un vínculo previo

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entre el causante del daño y la víctima ya que no existe un texto o documento que establezca la razón por la que se encuentran en contacto. Para que exista responsabilidad extracontractual se requiere la existencia de los siguientes elementos: x x x 545.

La antijuricidad del hecho imputado (ilicitud del hecho). La relación de causalidad entre el hecho y el daño (debe existir una relación de causalidad entre uno y otro). Los factores de atribución (que pueden ser subjetivos como el dolo o la culpa).

¿Qué implica el término culpa? La noción de culpa exige no solo que se haya causado un daño a la víctima, sino que el mismo sea consecuencia del dolo o la culpa del autor, pues caso contrario por más que se acredite el daño y la relación causal, no habría responsabilidad civil extracontractual del autor.

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X. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD 546.

¿En qué consiste la prescripción extintiva? Hablamos anteriormente de la prescripción adquisitiva como una de las formas de prescripción, a través de la cual podemos adquirir la propiedad de bienes por el transcurso del tiempo. Pues bien, con la prescripción extintiva ocurre lo contrario ya que no actúa como forma de adquirir derechos sino como forma de extinguirlos. La prescripción extintiva es un mecanismo a través del cual se sanciona la despreocupación del interesado para exigir un derecho dentro de un lapso de tiempo determinado, por lo que una vez transcurrido el plazo establecido en la ley se verá imposibilitado de exponer su pretensión al órgano jurisdiccional. VIDAL RAMÍREZ señala que: “…la prescripción extintiva no extingue el derecho subjetivo ni a la acción, entendida esta como el derecho subjetivo o poder jurídico que faculta recurrir a los órganos jurisdiccionales para lograr la tutela jurisdiccional efectiva, sino a la pretensión, entendida como el ejercicio de la facultad que el derecho otorga a su titular y que se hace valer mediante la acción” (35) .

547.

¿Cuál es el fundamento de la prescripción extintiva? El fundamento de la prescripción es de orden público, pues conviene al interés social liquidar situaciones pendientes y favorecer su consolidación, sustentándose, por tanto, en el principio de seguridad jurídico.

548.

¿En que casos se suspende la prescripción? La prescripción puede ser suspendida en los siguientes casos: x x x x x x x x

Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales. Entre los cónyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Entre las personas que forman parte de una unión de hecho. Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o tutela. Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela. Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento del curador de bienes, en los casos que procede. Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos continúen en ejercicio del cargo. Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

El plazo prescriptorio se reanudará cuando desaparezca la causa de la suspensión, debiendo adicionarse el tiempo transcurrido anteriormente. 549.

¿En qué casos se interrumpe el plazo prescriptorio? El plazo prescriptorio se interrumpe por: x x x x

Reconocimiento de la obligación. Intimación para constituir en mora al deudor. Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya recurrido a un juez o autoridad competente. Oponer judicialmente la compensación.

Si la interrupción ocurre por los últimos dos casos el plazo prescriptorio comenzará a correr nuevamente. 550.¿Qué es la caducidad? La caducidad al igual que la prescripción extintiva produce pérdida de derechos por el transcurso del tiempo pero a diferencia de ella, la caducidad sanciona la despreocupación con la perdida del derecho de

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exponer la pretensión y con el derecho a la pretensión misma o como dice nuestro Código Civil, extingue el derecho y la acción correspondiente. Los plazos de caducidad son establecidos por la ley, motivo por el cual las partes no pueden pactar el mismo. La caducidad puede ser declarada de oficio o a pedido de parte. 551.

Prueba de la Caducidad Como la caducidad está determinada por el transcurso del tiempo y su plazo tiene por características la de ser perentorio y fatal, su prueba radica en la constatación de que el plazo se ha cumplido.

552.

¿Cuáles son las diferencias básicas entre las figuras de la prescripción y la caducidad? Dentro de las diferencias más saltantes que existen entre las figuras de la prescripción y la caducidad podemos mencionar las siguientes: PRESCRIPCIÓN

CADUCIDAD 1. Se trata de una inactividad referida a un comportamiento específico.

1. La inactividad aplicable es genérica. 2. El término de la prescripción es susceptible de variación mediante la interrupción o la suspensión.

2. El término es rígido. 3. Tiene eficacia extintiva.

3. Tiene eficacia preclusiva. 4. Opera a pedido de parte y de oficio. 4. La prescripción solo opera a pedido de parte. 5. La prescripción extingue la acción pero no el derecho. 6. Las materias a prescribir y sus plazos están previstos en un solo artículo, el cual es el Art. 2001 del CC.

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5. La caducidad extingue tanto la acción como el derecho. 6. En la caducidad no existe un solo artículo que señale que materias caducan y sus plazos, sino que se desprende a lo largo de todo el ordenamiento jurídico.


XI. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 553.

Nociones generales de las materias del Derecho Internacional Privado El Derecho Internacional Privado es la porción de derecho nacional que estudia la relación jurídica privada y pública derivada del tráfico internacional. Las normas de derecho internacional privado no solucionan el sistema jurídico. Simplemente escogen que ley será aplicable a la cuestión controvertida y será está la que le dé la solución requerida.

554.

¿Por qué se permite aplicar la ley extranjera? La Ley aplicable está acomodada a la relación jurídica inter partes, como es la del lugar de la celebración del matrimonio. Si se celebra un matrimonio en Italia, el juez aplica la ley italiana en caso de una petición judicial de los contrayentes, porque se acomoda a la relación jurídica inter partes. No será aplicable la ley peruana o la paraguaya en estos casos si los contrayentes son de esa nacionalidad.

555.

¿Cuáles son las fuentes del Derecho Internacional Privado? En doctrina se establece una serie de clasificaciones sobre las fuentes de esta parcela del Derecho; sin embargo, en este presente trabajo podemos reducirlas (por su importancia) a las siguientes: . Los tratados internacionales. . La costumbre internacional. . La ley. . La jurisprudencia. . La doctrina de los juristas. . Los principios generales del Derecho.

556.

El EXEQUATUR El Código Procesal Civil peruano establece que el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero se interponen ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretenda hacer vale, presumiéndose la reciprocidad.

NOTAS ______________________ 1

O en todo caso del derecho procesal civil, ya que la derogación de las leyes se constituye en un tema relacionado íntimamente con el derecho procesal.

2

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984”. Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú. Lima – Perú. 2003. Pág. 31.

3

GUTIERREZ CAMACHO, Walter. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo I”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 2003. Pág. 34

4

RUBIO CORREA, Marcial. “Para Leer el Código Civil – Tomo I”. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. 1986. Pág. 84.

5

RUBIO CORREA, Op. Cit. Pág. 119.

6

MONROY GALVEZ, Juan. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo I”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 2003. Pág. 72.

7

SEIJAS RENGIFO, Teresa de Jesús. “Derecho Civil”. Gráfica Horizonte. Lima – Perú. 2001. Pág. 63.

8

Producida a los 14 días de la concepción, cuando se forma el embrión en la matriz endometrial.

9

SEIJAS RENGIFO, Op. Cit. Pág. 277.

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10

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de las Personas”. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2004. Pág. 503.

11

SEIJAS RENGIFO, Op. Cit. Pág. 345.

12

LEÓN BARANDIARÁN, José. “Acto Jurídico”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 1997. Pág. 38.

13

LEÓN BARANDIARÁN, Op. Cit. Pág. 84.

14

ESCOBAR ROZAS, Freddy. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo I”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 2003. Pág. 913.

15

PALACIOS MARTINEZ, Eric. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo II”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 2003. Pág. 239.

16

MALLQUI REYNOSO, Max y otro. “Derecho de Familia”. Editorial San Marcos. Lima – Perú. 2001. Pág. 460.

17

FERRERO, Augusto. “Tratado de Derecho de Sucesiones”. Sexta Edición. Editora Jurídica Grijley. Lima – Perú. 2002. Pág. 115.

18

FERRERO, Op. Cit. Pág. 325.

19

FERRERO, Op. Cit. Pág. 416.

20

GONZALES BARRÓN, Günther. “Curso de Derechos Reales”. Jurista Editores. Lima – Perú. 2003. Pág. 384.

21

BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo VI”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 2004. Pág. 25.

22

BUENO-TIZON IBARRA, Alejandro. “Derecho Civil Patrimonial – Didáctico”. Escuela de Graduandos Águila Calderón. Lima – Perú. 2004. Pág. 94.

23

OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”. Octava Edición. Editora Jurídica Grijley. Lima - Perú. 2007. Pág. 95.

24

PALACIOS LEÓN, Nélida. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo VI”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 2004. Pág. 250.

25

PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. “Las obligaciones en el Derecho Civil Peruano”. Cuarta Edición. Editorial Huallaga. Lima – Perú. 2002. Pág. 285.

26

PALACIO PIMENTEL, Op. Cit. Pág. 389 – 390.

27

Debemos entender como negligencia aquella actitud demostrada por una persona en la que para realizar una determinada actividad no cumple con los cuidados que exige la actividad que realiza a sabiendas de que el hecho puede producir consecuencias negativas.

28

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General – Tomo I”. Palestra Editores. Lima – Perú. 2003. Pág. 38.

29

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Op. Cit. Pág. 655.

30

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Op. Cit. Pág. 288.

31

CASTILLO FREYRE, Mario. “Estudios sobre el Contrato de Compraventa”. Ediciones Legales. Lima – Perú. 2003. Pág. 21.

32

PAZOS HIYASHIDA, Javier. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo VIII”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 2006. Pág. 431.

33

BELTRÁN PACHECO, Jorge. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo IX”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 2007. Pág. 129.

34

Citado por FERNANDEZ FERNANDEZ, César A. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo IX”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 2007. Pág. 621.

35

VIDAL RAMIREZ, Fernando. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo X”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 2005. Pág. 255.

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DERECHO PROCESAL CIVIL


557.

¿Bajo qué principios se rige nuestro sistema jurídico proceso civil? Institucionalmente discrepamos con el tratamiento que nuestra legislación da a los “principios procesales” que en el pensamiento de Briseño Sierra y Alvarado Velloso serían en su mayoría reglas procesales, para efectos prácticos describimos a continuación los principios considerados por el Código Procesal Civil: a) Derecho a la Tutela Jurisdiccional. La noción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva implica, que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas (Expediente Nº 0004-2006-AI, 29/03/06, P, FJ. 6). Su contenido protegido no se agota en garantizar el “derecho al proceso”, entendido como facultad de excitar la actividad jurisdiccional del Estado y de gozar de determinadas garantías procesales en el transcurso de él, sino también garantiza que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo para asegurar la plena satisfacción de los intereses accionados Expediente Nº 0010-2001-AI, 26/08/03, P, FJ.10). . b) Dirección e Impulso Procesal. El principio de dirección representa la parte contraria del Principio Dispositivo, por el cual el Juez era esencialmente pasivo, limitándose tan sólo a observar la actividad de los sujetos procesales y resolver en consecuencia. Así, el Principio de Dirección se constituye en la manifestación pura del sistema Inquisitivo, por el que el papel del Juez investiga los hechos valiéndose de todos los medios a su alcance con dicho propósito; ello a fin de formarse una opinión y resolver el conflicto o la incertidumbre jurídica. En ese sentido, el principio de impulso procesal se viene a constituir como un elemento de dinamicidad dentro del proceso. Esto quiere decir que el Juez tiende agilizar el proceso, y conducirlo en forma independiente a los actos realizados por las partes. c)

Fines del Proceso e Integración de la Norma Procesal. En sentido concreto, el fin del proceso es el hacer efectivo los derechos sustantivos al momento de la resolución de un determinado conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, Mientras que la finalidad del proceso, en sentido abstracto, será el logro de la paz social en justicia. En ese contexto, si en el desarrollo del proceso se advirtiera vacíos o deficiencias de la ley procesal, dichas falencias serán integradas de tal forma que no se altere la persecución de los fines antes indicados. De esta forma el Estado mantendrá la eficacia del ordenamiento jurídico en general.

d) Principio de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal. El principio de iniciativa de parte representa lo que en doctrina se conoce como condiciones de la acción, que a su se constituye como aquellos presupuestos procesales indispensables para que el juzgador pueda pronunciarse válidamente sobre el fondo de la cuestión controvertida. Con ello nos referimos a la exigencia que todo justiciable debe cumplir antes de acudir al órgano jurisdiccional y pretender la resolución de un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, en términos de un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto. Nos referimos a interés y legitimidad para obrar. El primero viene a se materializa como la necesidad de solicitar tutela jurídica efectiva al Poder Judicial como único y último medio válido para solucionar el conflicto de intereses o la situación incierta en concreto. La segunda implica que el proceso se lleve a cabo entre los mismos sujetos que integran la relación jurídica sustantiva o comúnmente denominada material. La excepción de la exigencia de interés y legitimidad, que es la regla general, no es aplicable a las entidades autorizadas para la defensa de intereses difusos o colectivos (el Ministerio Público, por ejemplo). De otro lado, el principio de conducta procesal implica aquella imposición a todos los sujetos que intervienen en el proceso (las partes, sus abogados, etc.), de actuar con lealtad, probidad, veracidad y buena fe. El Juez esta facultada para sancionar a los actores procesales que no obren con sujeción a los valores procesales mencionados. e)

Principio de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesal. En virtud al Principio de Inmediación el juzgador se encuentra en la obligación de mantener un trato directo e inmediato con la actuación de las partes dentro del proceso (en las audiencias por ejemplo), respecto de los hechos alegados por éstos, de los medios probatorios que pudieran ofrecer, y en general, respecto de toda las formas posibles de establecer un medio que permita al Juez arribar a una • 189 •

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decisión fundada en la convicción real y natural como producto de la valoración de las actuaciones de las partes. Sin que ello signifique el incremento de las actuaciones procesales, en razón a que el Principio de Concentración postula el desarrollo del proceso en un menor uso posible de actos procesales, concentrándolos o agrupándolos en un solo acto, por reiterativos o inútiles. No restringiéndolos o eliminándolos como propone el Principio de Economía Procesal en razón a la inutilidad o a lo innecesario que pudiera resultar su desarrollo (esto último no debe afectar el derecho de defensa ni a la realización de ciertos actos de obligatorio cumplimiento). El Principio de Celeridad Procesal pregona la realización de los actos procesales dentro de los plazos establecidos en la ley; de ese modo se constituye como un mecanismo de control frente a las maniobras dilatorias, proponiendo la adopción de una determinada medida o sancionándolas. f)

Socialización del Proceso. En virtud del cual el Juez esta en la obligación de cautelar la igualdad entre las partes involucradas en el proceso, evitando así cualquier forma de discriminación, por religión, idioma, sexo, etc.

g) Juez y Derecho (Iura Novit Curia). Constituye aquella presunción de derecho según el cual el Juez conoce mejor el derecho que las partes, razón por la cual el juzgador se encuentra en la obligación de aplicar la norma jurídica que corresponda a la situación concreta. Sin que ello signifique un pronunciamiento ultra petita (más allá del petitorio). Su contrapeso resulta ser el principio de congruencia. h) Gratuidad en el acceso a la Justicia. Por este principio el Estado concede gratuitamente la prestación jurisdiccional, sin perjuicio de que el litigante vencido totalmente en un proceso, en su caso, el litigante de mala fe, deba abonar las costas, costos y multas, de ser el caso. i)

Principio de vinculación y de Formalidad. El primero de ellos enseña que las normas procesales, por ser de de naturaleza de derecho público, tienen carácter imperativo, salvo las excepciones señaladas en la propia ley. No es lo mismo decir de naturaleza de derecho público y de orden público, pues la segunda de ellas es de carácter absoluto (vinculante), a diferencia de la primera. El Principio de Formalidad por su parte, establece que las -formalidades- previstas en la ley procesal son imperativas, sin embargo el Juez tiene la facultada para adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. A falta de formalidad establecida, será válido cualquiera sea la formalidad empleada.

j)

Principio de Doble Instancia. Este principio presta seguridad y garantía a los litigantes, para evitar errores judiciales y las conductas dolosas o culposas de los jueces de primera instancia, en la emisión de las resoluciones judiciales y así mismo, se arguye que la revisión por el superior concede la posibilidad concreta de subsanar los errores procesales. Esto se hace viable, según nuestra normatividad procesal, a través del recurso de apelación, y en algunos casos a través del recurso de revisión.

k) Principio de Contradicción. Encuentra su sustento en el principio de bilateralidad, que significa que cada una de las partes debe tener razonable oportunidad de audiencia y de prueba. Esto se manifiesta en la información previa y oportuna de un acto procesal, a la parte contraria, a fin de que éste pueda hacer valer su derecho de defensa y rebatir la pretensión. l)

Adquisición. Significa que todos los instrumentos ofrecidos por las partes, desde el momento en que son admitidos e incorporados al proceso, estos dejan de pertenecer a quienes los ofrecieron; convirtiéndose de ese modo, dichos instrumentos, en pertenencia del proceso como instrumento público del órgano jurisdiccional.

m) Eventualidad. Al estar dividida la actividad procesal, en etapas, los actos procesales de las partes deben corresponder a determinada etapa, fuera del cual (según los plazos establecidos) carecen de validez dentro del proceso. A este principio también se le conoce con el nombre de Preclusión.

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n) Congruencia. Representa un principio que limita las facultades resolutivas del Juez, al alcance de las peticiones formuladas por las partes; ello a fin de establecerse la existencia de una identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o defensas deducidas oportunamente. o) Publicidad. Además de representar una garantía de la Administración de Justicia, constituye un medio por el cual la imparcialidad que debe caracterizar al órgano jurisdiccional, será expuesta de manera pública. Esto respecto de ciertos actos procesales (las audiencias por ejemplo) en las que cualquier interesado tendrá libre acceso. 558.

¿En qué consiste el derecho de acción? Dentro del derecho procesal civil, el derecho de acción se encuentra concebido como aquella posibilidad que tiene una persona de acudir al órgano jurisdiccional con la finalidad de obtener la solución a un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, a esto último se le denomina tutela jurisdiccional efectiva. El derecho de acción es reconocido como un derecho fundamental bajo el ropaje de derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, en su primera parte de acceso a la justicia. Para CARNELUTTI era el principal derecho, ya que sin él, la vulneración del resto de derechos quedaría en la orfandad de protección.

559.

¿Qué es la competencia y en razón de que aspectos se puede determinar? En la práctica, la idea de competencia implica la actividad de distribución de trabajo entre los jueces. Es evidente que nuestro Poder Judicial ha pasado en los últimos años por una crisis de la que no puede salir y uno de los problemas básicos es la dilatación de los procesos debido a la carga procesal. En ese sentido, la competencia actúa como un filtro que establece que procesos debe revisar cada juez o lo que comúnmente denominamos jurisdicción. Por consiguiente, la jurisdicción (entendida como la facultad de administrar justicia) va a estar condicionada por la competencia. La competencia se puede determinar en virtud de lo siguiente: x x x x

x 560.

Competencia por razón de la materia.- Aquí la competencia se determina por el contenido del litigio, la naturaleza de la pretensión y las disposiciones legales que la regulan. Competencia por razón de la cuantía.- La competencia se determina por el valor económico del petitorio que el recurrente ha expresado en la demanda. Competencia por razón del territorio.- La competencia se establece en virtud del espacio territorial asignado al juez para que ejerza jurisdicción. Competencia por razón de turno.- Aquí la competencia se encuentra determinada por cuestiones administrativas y en razón de la carga de las instancias judiciales. Competencia por razón del grado.- La competencia se establece en virtud de la jerarquía de los órganos jurisdiccionales.

¿Qué es la competencia facultativa? La competencia facultativa se encuentra regulada por el Código Procesal Civil y se constituye en un mecanismo que permite a la parte demandante, además de la competencia establecida en virtud del domicilio del demandado, elegir facultativamente la competencia en atención a determinados supuestos. Así, entre estos supuestos podemos encontrar: a. b. c. d. e.

El juez del lugar donde se encuentran los bienes, tratándose de derechos reales. En el caso de que se trate de varios inmuebles, será competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos. El juez del último domicilio conyugal, en el caso de temas de derecho de familia, como la nulidad de matrimonio, régimen patrimonial, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad. El juez del domicilio del demandante, cuando se trate de pretensiones alimenticias. El juez del lugar señalado para el cumplimiento de una obligación. El juez del lugar donde ocurrió el daño, en el caso de pretensiones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual.

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f. g.

El juez del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho generador de la obligación, en el caso de prestaciones derivadas de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido. El juez del lugar donde se desempeña la administración de bienes comunes o ajenos al tiempo de imponerse las demandas de rendición, de aprobación o desaprobación de cuentas o informes de gestión.

“Cuando se demanda como única pretensión la indemnización por daños y perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso de una obligación no resulta aplicable la competencia facultativa del lugar del cumplimiento de la obligación” (Casación Nº 2365 – 99 Lima). 561.

¿Cómo se procede en caso que exista incompetencia? Como dijimos anteriormente, la competencia no es una situación que pueda ser establecida por la voluntad de los jueces sino que responde a disposiciones establecidas en la ley. Por ello, cuando se perciba incompetencia ésta podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte estableciéndose la nulidad de acto o actos procesales que se han realizado y la conclusión del proceso. Evidentemente, cuando se trata del pedido de parte, este se podrá realizar a través de una excepción salvo que se trate de la competencia funcional que es la que se encuentra establecida por la Constitución, la Ley orgánica del Poder Judicial o el Código Procesal Civil. “La competencia funcional sólo podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal” (Casación Nº 2620 – 98 Loreto).

562.

¿Cuál es la regulación que otorga el Código Procesal Civil a los órganos jurisdiccionales y a sus auxiliares como sujetos del proceso? Debemos señalar que la función del juez y de los auxiliares que trabajen con él es de derecho público y que la justicia civil es ejercida por los jueces de Paz, los de Paz Letrados, Civiles, de las Cortes Superiores y de la Corte Suprema. Para el desarrollo de sus funciones los jueces se encuentran premunidos de deberes, facultades genéricas, facultades disciplinarias y facultades coercitivas. Por último, debemos entender como auxiliares de la jurisdicción civil a los secretarios de sala, los relatores, los secretarios de juzgado, oficiales auxiliares de justicia y los órganos de auxilio judicial.

563.

¿Qué debemos entender por capacidad procesal? En materia procesal, la capacidad tiene una doble connotación. La norma nos establece dos supuestos en virtud de los cuales se puede establecer la existencia de capacidad: a)

b)

564.

Capacidad para ser parte material en un proceso.- La capacidad para ser parte material en un proceso podría ser equiparada con la facultad de goce y debemos entender por ella la capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones al interior de un proceso. Podrán ser parte material en un proceso toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos, la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo. Por ejemplo: Un menor de edad que resulta ser dueño de un inmueble podrá, a través de su representante, tomar las medidas necesarias para ser parte material en un proceso. Capacidad para comparecer en un proceso.- Se entiende por ella la capacidad que tiene una persona de acudir por sí mismo ante el órgano jurisdiccional u otorgar representación en virtud de que puede disponer libremente de sus derechos. Podemos relaciones este tipo de capacidad con la llamada capacidad de ejercicio. En el ejemplo anterior, el menor dueño del inmueble no tendrá capacidad para comparecer a un proceso, por lo que sus derechos será protegidos por sus padres o tutores.

¿En qué consiste la figura del curador procesal? El curador procesal es un abogado nombrado por el juez a pedido del interesado y que puede intervenir en el proceso representándolo cuando se presenta alguno de los siguientes casos: • 192 •

• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM x Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados. x Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de la parte o de su representante legal. x Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz. x Cuando no comparezca el sucesor procesal, siempre que corresponda. “El artículo sesenta y uno del Código Adjetivo, establece que el nombramiento de curador procesal se produce a pedido del interesado, pedido que, (merece) un obligatorio pronunciamiento (…)” (Casación Nº 2952 – 2001 Lambayeque). 565.

¿Qué es la representación procesal y que modalidades de ella pueden presentarse en la práctica? Podríamos definir a la representación procesal como una relación jurídica de obligatorio o voluntario en virtud de la cual una persona llamada representante, actuando dentro de los límites de su poder, realiza actos en nombre de otro llamado representado, haciendo recaer sobre ésta los efectos jurídicos emergentes de su gestión. Podemos encontrar las siguientes modalidades de representación:

566.

a.

Representación obligada.- La representación obligada es aquella en la que la parte material carece de capacidad procesal, por lo que es necesario nombrar un representante. En ese sentido, la norma positiva auxilia a aquellos sujetos de derecho que tienen limitaciones o impedimentos para actuar directamente en un proceso. Por ejemplo el caso de un interdicto, quien es representado por su curador. Dentro de la representación obligada podemos encontrar a la representación legal, en virtud de la cual la ley dispone la forma de representación (tutor, curador, procurador, padres, gerente, etc.); o la representación judicial en la que es el juez quien decide cuando la persona deba ser representada en el proceso, tratándose en este caso del curador procesal.

b.

Representación voluntaria.- En cuanto a este tipo de representación, podemos decir que a pesar de que una persona cuenta con capacidad para participar al interior de la litis, por razones personales o de conveniencia, decide facultar a otra persona para que lo represente en el proceso. Dentro de este tipo de representación vamos a encontrar al apoderado judicial, el mismo que puede ser designado por escritura pública o por acta ante el juez.

¿Qué facultades se pueden otorgar a través de un poder? En este punto nos queremos referir al apoderado judicial y a las facultades que este puede tener al interior de un proceso, las mismas que podemos dividir de la siguiente manera: a)

FACULTADES DEL APODERADO JUDICIAL

Facultades generales.- Se refieren únicamente a facultades de administración y potestades generales, entendiéndose por otorgadas para todo el proceso. Por ejemplo: La presentación de escritos. “En materia de representación procesal rige el principio de literalidad del poder por el cual las facultades especiales no se presumen sino deben conferirse expresamente” (Casación Nº 2483 – 99 Amazonas).

b) Facultades especiales.- Son aquellas que se otorgan para la realización de actos de disposición de derechos sustantivos y adjetivos. Por ejemplo: Para conciliar, para reconvenir o contestar demandas, para desistirse del proceso o de la pretensión.

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567.

¿Qué es la acumulación y cómo la podemos clasificar? La acumulación es la institución jurídica procesal que explica la naturaleza de aquellos procesos denominados como procesos en los que se puede advertir la presencia de más de una pretensión o más de dos personas en un proceso.La realidad es muy rica respectoa estos casos En la realidad se presentan frecuentemente procesos con una pluralidad de sujetos o de pretensiones o de ambas. Por ello, la acumulación es fundamental en el desarrollo del conocimiento procesal. Analicemos su clasificación. Podemos clasificar a la acumulación de la siguiente manera:

Originaria.- La acumulación se presenta en la demanda.

Objetiva.- Existe acumulación de pretensiones

Sucesiva.- La acumulación de pretensiones aparece después de la demanda.

ACUMULACIÓN

Originaria.- Al presentar la demanda se advierte la presencia de dos o más demandantes o demandados.

Subordinada.- Las pretensiones tienen el carácter de subordinadas, el desamparo de una nos lleva al pronunciamiento respecto de la otra. Ejemplo: Demanda de nulidad de acto jurídico y anulabilidad de acto jurídico. Alternativa.- El demandado puede elegir cualquiera de las pretensiones demandadas en la ejecución de la sentencia. Ejemplo: Demanda de obligación de dar suma de dinero o de entrega de automóvil. Accesoria.- Tiene el carácter de satélite respecto de la pretensión principal. Puede acumularse accesoriamente hasta antes de que se expida el auto de saneamiento procesal. Ejemplo: el pago de costas y costos o los alimentos en el caso del divorcio. Ejemplo: Demanda de resolución de contrato y reconvención por indemnización. Por ejemplo, se plantea una demanda sobre obligación de dar suma de dinero contra el deudor principal y el avalista.

Subjetiva.- La acumulación es de sujetos procesales Sucesiva.- Después de la interposición de la demanda aparecen más demandantes o demandados.

568.

Una empresa de transportes se incorpora al proceso antes de la audiencia de saneamiento debido a que la demanda solo fue dirigida al chofer.

¿Qué es el litisconsorcio y cómo se clasifica? El litisconsorcio se constituye en una acumulación subjetiva en virtud de la cual dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o como demandados por tener una misma pretensión o pretensiones conexas, o porque la sentencia a expedirse puede afectarlos. En estricto litisconsorcio se traduce como “con igual suerte en el proceso”, esto es, en estricto sólo litisconsorcio sería el necesario. Sin embargo, por problemas terminológicos –una vez mástambién comprende al facultativo.

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El litisconsorcio puede ser clasificado de la siguiente manera: a) Litisconsorcio necesario.- Se presenta cuando dos personas comparten la calidad de parte material y participan en la relación sustantiva. Ejemplo: El caso de una demanda sobre nulidad de compra venta de un bien perteneciente a sociedad conyugal; allí será necesario demandar tanto a quien compró el inmueble como al cónyuge de la demandante, quien realizó la venta. b) Litisconsorcio facultativo.- Se configura cuando las personas que conforman la relación sustantiva son independientes pero, podrían verse afectadas con lo que se resuelva en el proceso al existir alguna conexión. Por ejemplo, en un proceso de alimentos en el que la madre demanda en nombre propio y a nombre de sus hijos, es evidente que cada demandante tiene su propia pretensión y la sentencia no necesariamente será igual para ambos. c) Litisconsorcio cuasinecesario.- Aunque el código no lo regula en forma taxativa, debemos entender por ésta a la combinación de los dos tipos de litisconsorcio precedentes, en el que se presenta una situación en la que teniendo muchas personas la legitimación para exponer su pretensión, solo lo hacen algunas pero la decisión recaerá sobre todas. Por ejemplo, la demanda de impugnación de acuerdos presentada por un accionista y cuya sentencia final afectará a todos los accionistas. “Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta a los litisconsortes de modo uniforme, la sentencia sólo se tendrá por válidamente expedida si en el proceso han sido emplazados o comparecen todos ellos” (Casación Nº 680 – 2000 Ica). 569.

¿Qué es la intervención de terceros? La intervención de un tercero en el proceso tiene como fundamento el interés que éste pueda tener en el resultado del mismo, ya que sin constituirse en parte material de la relación sustantiva, lo que se decida en ésta instancia puede beneficiarlo o perjudicarlo directa o indirectamente. El Código Procesal Civil regula lo referido a la intervención de tercero y lo clasifica de la siguiente manera: a) Intervención coadyuvante.- En este tipo de intervención el tercero actúa como un colaborador y ha acreditado el mínimo de interés aceptado para permitir su intervención en el proceso. Por ejemplo: El acreedor que interviene en el proceso de reivindicación que tiene su deudor. b) Intervención litisconsorcial.- Aquí nos encontramos frente a un tercero que puede resultar afectado directamente con el resultado del proceso, por lo que tiene un interés personal en la pretensión que se está sustanciando. Por ejemplo: La incorporación de un accionista a un proceso iniciado por otro sobre nulidad de acuerdo. c) Intervención excluyente principal.- Aquí el tercero interviene en el proceso con la finalidad de exponer su pretensión debido a que tiene una posición distinta de la que han expuesto las partes. Por ejemplo: En un proceso sobre mejor derecho de propiedad el tercero participará aduciendo ser también el propietario del inmueble y expondrá sus puntos de vista. d) Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente.- En este supuesto se permitirá la participación del tercero debido a que un bien sujeto a medida cautelar o pasible de ejecución es de su propiedad o lo considera así. Por ejemplo: el caso de que el segundo acreedor hipotecario inicie un proceso de ejecución de garantías, en cuyo caso el primer acreedor hipotecario estará en condiciones de iniciar un proceso de tercería sobre derecho preferente de pago. “El acceso a un proceso entablado, debe atender a finalidades razonables, y está íntimamente vinculado al derecho a la tutela jurisdiccional, por ello cuando el juez niega ese acceso, necesariamente debe hacerlo fundado en una causa legal aplicada razonablemente, de tal manera que no se lesione ese derecho fundamental” (Casación Nº 938 – 98 Lima).

570.

¿Qué son los actos procesales y cómo deben desarrollar dentro de un Proceso Civil? Los actos procesales son aquellos actos jurídicos de contenido procesal, que pueden emanar de los mismos órganos jurisdiccionales, de las partes y de terceros legitimados. Se diferencia de los actos jurídicos civiles, porque éstos no tienen una limitación configurada por el tiempo y espacio del proceso,

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no tienen naturaleza pública, no son interdependientes de otros actos procesales, ni tampoco obedecen al Principio de Preclusión para la oportunidad de su actuación, necesariamente, entre otros. Los actos procesales se rigen por el criterio de flexibilidad, por cuanto su exigencia no es de carácter absoluto, en tanto se oriente al logro de los fines del proceso. Al iniciarse un proceso con la interposición de la demanda, esta deberá plasmarse en forma concreta. Lo que se viene a denominar expediente, que se constituye con el conjunto de documentos, resoluciones y medios probatorios que se presenten, emitan, según sea el caso, a lo largo del proceso. Siendo el responsable directo de la formación del mismo, los Auxiliares Jurisdiccionales. Dentro de este punto nos vamos a referir a las actuaciones procesales tanto del Juez como de las partes. En ese sentido, la actuación del Juez, quien es el director del proceso, se materializa a través de la emisión de resoluciones (decretos, autos y sentencias), por un lado; como también, la participación que deben tener obligatoriamente, en diversos actos jurisdiccionales (en las audiencias, por ejemplo). Además que, se encargan de la ejecución de actos coercitivos y disciplinarios.

DECRETOS | - Tienen por objeto el impulso del proceso. - Se caracterizan por la simplicidad de su contenido. - Carece de fundamentación, por ello carecen de parte considerativo o resolutiva.

AUTOS

- Tienen por objeto resolver la admisibilidad o inadmisibilidad, procedencia o improcedencia de la demanda, reconvención, entre otros. - Deben estar debidamente motivadas, por tanto, cuentan con una parte considerativa y resolutiva.

SENTENCIAS

- Pone fin al proceso. - El Juez se expresa en forma expresa, precisa y motivada sobre el litigio, declarando el derecho de las partes, aunque excepcionalmente puede declarar la invalidez de la relación jurídica procesal. - Cuentan con una parte expositiva, considerativa y resolutiva.

La cosa juzgada constituye una cualidad de la sentencia, que representa aquello que ya ha sido objeto de una decisión judicial, luego de una labor interpretativa y de aplicar una norma objetiva al caso en concreto. Adquiriendo así, agregado el imperium, la sentencia, un carácter definitivo, que producirá los siguientes efectos, respecto de quienes fueron parte en el proceso: inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad.

De otro lado, en cuanto a los actos de comunicación del proceso, que son necesarios para permitir el dinamismo del mismo; se realizan a través de las notificaciones, oficios y exhortos. Los primeros tienen por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales, los segundos permiten a que el juez se dirija a funcionarios públicos -que no son parte en el proceso- a efectos de viabilizar alguna información determinada. Los últimos, en cambio, es el pedido realizado por el juez del proceso, a otro juez, cuando una actuación judicial debe realizarse fuera de su competencia territorial, a fin de encomendar la realización de la misma. Los actos procesales de las partes se circunscriben a la constitución, modificación o extinción de derechos y cargas procesales. Los cuales se materializan, en la mayoría de los casos, en escritos. Los mismos que deben reunir una serie de requisitos contemplados entre los artículos 130º y 133º del Código Procesal Civil. El escrito debe hacerse a máquina u otro medio técnico, redactado por un solo lado y en doble espacio, etc.

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571.

¿Qué es la nulidad procesal y bajo qué principios se rige? La nulidad de un acto procesal significa su ineficacia por devenir dicho acto en inválido; ello debido a vicios o irregularidades que afecten concretamente el derecho a un debido proceso. En la doctrina garantista se conoce como irregularidad procesal. Para efectos de un proceso justo es intrascendente que puedan estar originados en conductas culposas, omisivas o dolosas; también se les conoce como remedios procesales. La nulidad puede ser absoluta o relativa. En el primer caso se caracteriza porque no es posible de ser subsanado o convalidado. En el segundo caso, ocurre lo contrario, puesto que pueden ser objeto de subsanación y convalidación, esto en razón a que no vulneran formalidades esenciales del proceso. Los principios bajo los cuales se rige la nulidad, son: a) De legalidad, por el que la nulidad sólo se sanciona por causa establecida en la ley; b) Trascendencia, por el que la nulidad sólo procederá cuando el acto procesal cuestionado careciera de requisitos indispensables para la obtención de su finalidad; c) De convalidación, supuesto de nulidad relativa, que quedará revalidada con la presunción de consentimiento o con la aceptación del interesado; d) Subsanación, no habrá nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal; e) De integración, por el que el Juez se encuentra facultado para integrar una resolución cuando haya omitido pronunciarse sobre algún punto principal o accesorio; y f) De independencia, en virtud del cual, la nulidad no podrá hacerse extensiva sino únicamente al acto que la motivó.

572.

¿Cuáles son los requisitos para formular la nulidad de un acto procesal y en qué oportunidad debe plantearse? Requisitos a) Acreditar el perjuicio irrogado por el acto viciado; b) Precisar, si fuera el caso, la defensa que no se pudo llevar a cabo como consecuencia directa del acto procesal cuestionado; c) Acreditar interés propio y específico en relación al pedido. Oportunidad El pedido de nulidad deberá ser formulado en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, es decir, hasta antes de la emisión de sentencia, puesto que de ser después, únicamente podrá alegarse la nulidad en el recurso de apelación. En el primer caso resolverá la nulidad el Juez de primera instancia, y en el segundo caso la Sala Civil. En ambos casos se resolverá previo traslado a la otra parte, en auto de especial pronunciamiento. Las nulidades absolutas son susceptibles de ser declaradas de oficio. La resolución –motivada- en ese sentido ordenará que se reponga el proceso al estado inmediatamente anterior a la producción del vicio procesal. Resolución que declara la nulidad. Dicha resolución deberá contener la orden de renovación del acto o actos procesales afectados y las medidas que tiendan al logro de tal finalidad, la imposición al responsable del pago de las costas y costos del proceso, y (a pedido del agraviado) la orden del resarcimiento por los daños y perjuicios causados.

573.

¿Qué se entiende por nulidad de cosa juzgada fraudulenta? La nulidad de cosa juzgada fraudulenta se instaura a través de un nuevo proceso (de conocimiento), con el objeto de pedir la nulidad de una sentencia con calidad de cosa juzgada o el acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso (siempre que los mismos hayan sido seguidos con dolo, fraude, colusión o afectando el derecho a un debido proceso); dentro de los seis meses de ejecutado o de haber adquirido la sentencia o acuerdo, la calidad de cosa juzgada.

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Dicha nulidad pueden ser demandada tanto por las partes, o terceros ajenos al proceso que se consideren directamente agraviados por la sentencia o el acuerdo, previa acreditación del perjuicio sufrido y el interés legítimo que cuentan. Para tal efecto sólo proceden la medidas cautelares inscribibles. Declarada la nulidad, de ninguna manera afectará a los terceros de buena fe y que a título oneroso hayan adquirido un derecho sobre la sentencia declarada nula, pese a que se ordenará la reposición de las cosas al estado que corresponda. 574. ¿Qué es el auxilio judicial, cuáles son sus requisitos y qué connotaciones tiene dentro del proceso? Es aquella institución de naturaleza procesal orientada a eximir a una de las partes de los gastos del proceso, pudiendo ser solicitado antes o durante el proceso. Se rige por el principio de la función jurisdiccional y el de la gratuidad de la administración de justicia. Si la solicitud correspondiente se presenta antes de la interposición de la demanda, y esta es concedida; será valido sólo por los treinta días siguientes. Los requisitos son: Que quien lo solicite no tenga recursos para cubrir el costo procesal, y que el peticionante presente en la dependencia judicial correspondiente la solicitud respectiva. Tal solicitud (formato aprobado por el Órgano de Gobierno del Poder Judicial), por tener carácter de declaración jurada, será aprobada automáticamente; lo que no significa que se deje liberada la obligación de acreditar los requisitos antes señalados. Quien obtenga la aprobación del auxilio judicial tiene que poner en conocimiento del Juez que conocerá o conoce la causa de tal situación, presentando un escrito al cual anexará la constancia de aprobación de la solicitud a que se hizo referencia en el párrafo anterior, y que contendrá la propuesta de designación del abogado apoderado. De terminar a situación económica que dio lugar al auxilio judicial, deberá el beneficiado comunicarlo al Juez para que declare su finalización. De no obrar en ese sentido, y poniéndose al descubierto el cese de las circunstancia que motivaron la aprobación del auxilio judicial e, inclusive, la falsedad de lo declarado en la solicitud respectiva, se le impondrá al indebidamente auxiliado una multa, sin perjuicio de las acciones judiciales que diera lugar. El apoderado del auxiliado designado en la resolución que concedió el auxilio en mención tiene las facultades del curador procesal –de comparecencia al proceso y de intervención en él- y las que le concede el auxiliado. El apoderado deberá ajustar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. 575.

¿A qué se denomina medios probatorios, bajo qué principios se rigen, qué debemos entender por carga de la prueba y qué implicancias tiene dentro de un proceso civil? Los medios probatorios son aquellos instrumentos con que cuentan las partes –y sólo ellas- para demostrar, la verdad o falsedad de sus afirmaciones respecto a las pretensiones que pudieran perseguir. Se rigen por los siguientes principios: a) b) c) d)

Legalidad (la ley es la única que puede darle la calidad de tal); Oportunidad (en virtud del cual, la prueba debe ofrecerse y actuarse dentro de los plazos previstos por la ley procesal correspondiente); Contradicción (referida al conocimiento que cada parte debe tener de las pruebas ofrecidas por la parte contraria); y Pertinencia (este principio está orientado a limitar el ofrecimiento de los medios probatorios, en razón a que éstos serán admitidos siempre que guarden relación con los puntos controvertidos dentro de la litis).

Los medios probatorios pueden ser objetos materiales, documentos, fotografías, conductas humanas realizadas sujetas a determinadas condiciones (declaración de parte). • 198 •


La carga de la prueba no es sino la obligación de las partes integrantes de la relación jurídica procesal de acreditar los hechos alegados en el proceso. La prueba obtenida en un proceso posee valor probatorio cuando no haya sido afectada por irregularidades en las formalidades establecidas por ley. Y se clasifican en: típicas y atípicas. Sobre el particular cabe precisar que es errada tal clasificación en razón a que en realizad todas las pruebas se concretan a las señaladas expresamente en el Código Procesal Civil, es decir, dentro de las típicas: a. La declaración de parte. Es la deposición que realiza el justiciable de aquellos hechos propios de materia de controversia, que se hará a pedido de parte o de oficio; con el fin de aclarar afirmaciones o contradicciones que las partes expresan o discuten. Todo ello sobre la base de un pliego interrogatorio que deberá acompañarse a la demanda o contestación de ésta en sobre cerrado. Hay oportunidad de hacer preguntas nuevas y también pedir aclaraciones a las respuestas, según disposición del Juez; quien también puede disponer dichos requerimientos. b. La declaración testimonial. Representa la declaración jurada que presta una persona extraña al proceso, a petición de uno de los sujetos procesales; con la finalidad de acreditar lo negado o cuestionado en el proceso por la otra parte. No procede de oficio y están prohibidos: el incapaz absoluto -salvo excepciones previstas en la ley, en Derecho de Familia por ejemplo-, el condenado por algún delito que afecte su idoneidad; los que tengan relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad; el cónyuge o concubino, salvo en los casos de Derecho de Familia; quien tenga interés en el resultado del juicio; y el magistrado y los auxiliares de justicia, en el proceso que conocen. Se pueden ofrecer hasta tres testigos por cada hecho controvertido y en ningún caso puede ser mayor de seis. c. Los documentos. Son todos los escritos u objetos que sirven para acreditar un hecho; entendiendo por ello como la manifestación del pensamiento representado a través de la escritura. Se clasifican en declarativos y representativos. En el segundo caso, a diferencia del primer, no contiene declaraciones de la persona que los suscribe o emite, la fotografía por ejemplo. De otro lado, los documentos públicos vienen a ser una subclasificación de un documento declarativo que serán otorgados o autorizados por funcionarios públicos o por quien tiene las facultades de depositario de la fe pública. d. La pericia. Es la verificación de hechos por personas especializadas en determinado oficio, arte o ciencia. Se caracteriza por ser eminentemente técnica y objetiva. Será válida siempre que se actúe judicialmente, sometido al control de los litigantes y a su admisibilidad por parte del órgano jurisdiccional. No tiene carácter vinculante, respecto de la valoración que debe realizar el Juez. La pericia puede ser voluntaria o legal, según medie la voluntad de las partes o un mandato legal, según sea el caso. e. Inspección judicial. Es aquél medio probatorio de evidencia directa, a través del cual se puede conocer los hechos materia de conflicto entre las partes, realizado a través de los sentidos. Debe ser ofrecida por las partes en la etapa postulatoria, también puede ser dispuesto de oficio por el Juez Esta diligencia es indelegable, debiendo actuarse con la dirección del Juez. La Audiencia de Pruebas, constituye uno de los actos de gran trascendencia dentro del proceso civil, en la que se resolverán las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) y se actuarán los medios probatorios que fueron admitidos en el saneamiento probatorio a efecto de que sean valorados por el Juez al momento de resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica. En el que se hace manifiesta la participación directa, inmediata y personalísima del Juez, ante quien concurren las partes a fin de actuar en forma oral aquellas pruebas que se ofrecieron en los actos postulatorios. La Prueba Anticipada. Es la etapa de actuación previa de pruebas que tiende a preparar un proceso que en el futuro ha de iniciarse. Se trata de un proceso excepcional por cuanto las pruebas dentro de cualquier proceso se actúan después de la postulación del proceso y la determinación del objeto de litigio. Para ello es necesaria la existencia de la legitimación del accionante (legítimo interés) y la existencia de una razón que justifique la actuación anticipada de dicha prueba. El requerido a efectuar una prueba anticipada puede oponerse al mismo en los siguientes casos: el peticionante carezca de legitimidad para accionar, que no se haya expresado la pretensión genérica ni las razones que justifiquen su actuación en forma anticipada, que no cumpla con los requisitos especiales del medio probatorio solicitado y que la prueba ofrecida sea posible en cuanto a su actuación.

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Las Cuestiones Probatorias. Son aquellos medios que buscan invalidar o cuestionar determinada prueba típica (que también incluiría a las mal denominadas atípicas). A través de la tacha y la oposición. La primera de ellas se constituye como una forma de impugnación cuyo objeto es quitar de validez a un medio probatorio. Mientras que la segunda, procesalmente puede ser utilizada como impedimento y medio impugnatorio. Así, la tacha puede interponerse contra la declaración de parte, pericia, etc. (ya diligenciada). Y la oposición puede formularse respecto a su actuación (antes de la actuación de los mismos). 576.

¿Cuáles son las formas especiales de conclusión del proceso, y en qué casos procede? La forma común de llegar a la finalización de todo proceso es a través de la expedición de la sentencia, que pone fin a la controversia que originó aquellos intereses en conflicto, amparando las pretensiones de una de las partes. Pero la sentencia no constituye la única forma de dar por terminado un proceso. Puesto que también existen otras formas: La conciliación, el allanamiento, reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento, y el abandono. La sentencia y algunas de estas formas conllevan una declaración sobre el fondo de la controversia (la conciliación, el allanamiento, reconocimiento y la transacción judicial). Nuestra normatividad adjetiva también ha señalado algunos casos en los que también concluye el proceso, sin declaración sobre el fondo: cuando la pretensión de las partes no esté dentro de los alcances jurisdiccionales, el conflicto de intereses ya no sea un caso justiciable por haberse establecido legalmente así (declaración de abandono), al quedar consentida una resolución que amparó una excepción o defensa previa sin que el demandante hubiera cumplido con sanear la relación jurídica procesal en el plazo correspondiente; y en los demás casos que por ley se permita.

CONCILIACIÓN

ALLANAMIENTO

RECONOCIMIENTO

TRANSACCIÓN JUDICIAL

Se da cuando las partes aceptan (acuerdo) la propuesta de las pretensiones, es decir, cumple con su fin concreto y es considerada como uno de los medios más adecuados de difundir su finalidad abstracta. Las partes pueden conciliar en cualquier etapa del proceso. Ello siempre que se trate de derechos disponibles (derechos patrimoniales). La conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas partes lo solicitan, puede el juez convocarla en cualquier etapa del proceso con el propósito de dar fin al proceso sin la necesidad de expedir sentencia.

Es aquél instituto procesal por el cual se expresa voluntaria y espontáneamente la conformidad acerca de la pretensión del demandante y también respecto de algún determinado acto procesal.

Instituto procesal en virtud del cual el demandado declara en forma expresa y voluntaria estar conforme con la pretensión del accionante y acepta como verdaderos los hechos afirmados por éste en la demanda así como la correspondiente base legal.

Tanto el allanamiento como el reconocimiento pueden versar sobre la totalidad de las pretensiones y de los hechos consignados en a demanda o sino manifestarse dichos institutos en forma parcial. El reconocimiento tiene el mismo tratamiento que el allanamiento. Así por ejemplo, serán declarados improcedentes cuando el demandado que se allane o plantee un reconocimiento no tenga capacidad para disponer el derecho discutido, etc.

Es un acto jurídico oneroso y declarativo, de prestaciones recíprocas, de carácter comunitario o aleatorio, formal, de contenido patrimonial, indivisible; por el cual las partes se hacen concesiones recíprocas y decidan sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando así el pleito que podría promoverse o finalizar el que estuviese iniciado. Se puede dar hasta en el trámite del recurso de casación a diferencia de la conciliación.

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DESISTIMIENTO

ABANDONO

577.

El desistimiento es el apartamiento expreso de las partes, respecto del proceso, es también la renuncia a algún acto procesal e inclusive de la pretensión. El desistimiento de la acción es diferente al desistimiento del derecho (pretensión). El primero, deja subsistente el derecho; el segundo pone término a la acción y al derecho.

Es aquél instituto por el cual se pone fin al juicio -cualquiera sea el estado en que se encuentre- en razón a la inactividad del proceso, por el no impulso de las partes e, inclusive, del Juez; en los actos que son de su entera competencia, en su calidad de director del proceso. Los requisitos para la configuración del abandono son: la existencia de un proceso instaurado, la inactividad procesal y el vencimiento del término fijado por la ley para que se produzca. El abandono será improcedente, entre otros, en los procesos que se encuentres en ejecución de sentencia, en los procesos no contenciosos, etc. (artículo 350º del Código Procesal Civil). Contra la resolución que declara el abandono del proceso sólo puede fundarse en el cómputo del plazo o en causas de fuerza mayor (o caso fortuito).

¿Con qué medios impugnatorios cuenta el justiciable dentro de un proceso civil? Al ser los medios impugnatorios los instrumentos que la ley concede a las partes o a los terceros legitimados para que soliciten al Juez, que él mismo u otro Juez de jerarquía superior realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que anule o revoque éste, total o parcialmente; estos se clasifican en: los remedios y los recursos procesales. Los remedios son aquellos por los cuales el recurrente pide se reexamine todo un proceso o un determinado acto procesal, salvo aquellos que estén contenidos en una resolución (las cuestiones probatorias -tacha y oposición- y la nulidad de actos procesales). Los recursos son aquellos medios impugnatorios que se dirigen exclusivamente contra los actos procesales contenidos en resoluciones a fin de que estas sean reexaminadas por el superior, esto último en virtud al principio de la Instancia Plural. Los mismos que se clasifican en: Reposición, Apelación, Casación y Queja. Siendo los siguientes sus requisitos y presupuestos:

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD - Que se interpongan ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error en el acto procesal o en la resolución. - Que se observen los plazos previstos para cada medio impugnatorio, según la vía procedimental en las que se interpongan. - Observar la formalidad exigida por ley.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

-

Se debe fundamentar el pedido. Se debe cumplir con precisar el agravio y el vicio o error cometido por el A Quo.

O se puede interponer dos recursos contra la misma resolución. No es requisito de procedencia. Las partes pueden renunciar a los recursos (por acuerdo de los mismos) durante el proceso. Lo que será admisible sólo cuando el derecho que sustenta la pretensión sea renunciable, y no afecte el orden público, las buenas costumbres o una norma imperativa.

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REPOSICIÓN

APELACIÓN

Se interpone a fin de solicitar el reexamen únicamente de decretos, es decir, resoluciones de simple trámite o de impulso. Se resuelve sin necesidad de traslado a la otra parte cuando el vicio o error es evidente y cuando el recurso sea notoriamente inadmisible o improcedente. Cuando el recurso es extemporáneo, por ejemplo. Es un medio impugnatorio formulado por todo aquel que se considera agraviado con una resolución (sentencia o auto), para que luego de un nuevo examen de ésta por parte del superior jerárquico, se subsane el vicio o el error cometido -si es que lo hubiere. El recurso de apelación contiene intrínsecamente el pedido de nulidad de la resolución recurrida, siempre que los vicios afecten aspectos formales de ésta. De ahí que el superior jerárquico anule (si se invalida al declarársele inexistente) o revoque (cuando se sustituye una resolución o en parte).

Las clases de apelación, atendiendo a la forma como se concede el recurso, son los siguientes: a) Con efecto suspensivo (Cuando la eficacia de la resolución recurrida se suspende hasta la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo ordenado por el órgano revisor. Procede esta clase de apelación contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación: conciliación, allanamiento, etc.) b) Sin efecto suspensivo (Cuando se mantiene la eficacia de la resolución impugnada, incluso para su cumplimiento efectivo. Procede en los casos en que la Ley así lo declare o en los casos en que no procede la apelación con efecto suspensivo); c) diferida (Se da cuando el Juez ordena que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo con la finalidad de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución que aquél señale. La misma que puede devenir en ineficaz si no se apela la sentencia o la resolución señalada por el Juez. Si el Código Procesal Civil no señala el efecto o la calidad en que es apelable una resolución se considera que es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida.

CASACIÓN

Es un recurso extraordinario, que se interpone cuando se cuestiona objetivamente –entiéndase la legalidad- de una decisión de las Salas Superiores. La Ley Nº 29364, publicada el 28 de mayo de 2009 modificó los artículos originales que regulaban la casación en el Código Procesal Civil con la finalidad de reorientar esta institución y la labor de la Corte Suprema de la República en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, según reza su exposición de motivos. “Al parecer esta modificación está lejos de alcanzar los fines anhelados. Si bien esta modificatoria tiene la virtud de tener un texto más amplio y claro a favor de la ciudadanía, permitiendo superar discusiones meramente teóricas sobre la diferencia de la aplicación indebida o inaplicación de una norma, por ejemplo; debe tenerse en claro que la “infracción normativa” que hoy funge de genérica causal casatoria, sigue considerando a las afectaciones tanto de normas materiales como de normas procesales, así como a las infracciones a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, es decir frente a errores in iudicando e in procedendo, por lo cual se concluye que no ha sucedido ninguna modificación sustancial, manteniéndose las posibilidades de interponer el recurso de casación en los mismos supuestos antes regulados” según señala SOTERO GARZÓN en una la página web de “Justicia Viva”. Funciones: Nomofiláctica y Unificadora. La primera consiste en enseñar a la judicatura nacional el correcto empleo de la ley; mientras que en la segunda tiene por objeto unificar los criterios con respecto a la administración de justicia, mediante la jurisprudencia. Sólo procede contra resoluciones ante las cuales ya no es posible interponer recurso ordinario alguno, como la apelación; y cuando se encuentre fundamentada en alguna de las causales antes indicadas. El recurso de casación tiene por finalidad la revisión de las resoluciones de las Cortes Superiores, para una correcta aplicación de las causales de anulación del laudo arbitral y de las causales de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

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QUEJA

Es un recurso que tiene por objeto que el reexamen de una misma resolución de inadmisibilidad o improcedencia de un recurso de apelación o casación. También procede contra una resolución concesoria de apelación con efecto distinto al que le corresponde. Puede ser de dos clases: De derecho y de hecho. En el primer caso se interpondrá ante el mismo órgano jurisdiccional que denegó los recursos antes mencionados, para que una vez formado el cuaderno correspondiente se remitan al superior jerárquico. En el segundo caso se plantea en forma directa ante el superior jerárquico sin necesidad de acompañar copias de ningún documento. Sus efectos son: no interfiere en el curso del proceso principal ni afecta la invalidez de la resolución denegatoria; salvo que, por solicitud de una de las partes y con ofrecimiento de contracautela, el Juez que conoce el proceso, suspenderá la causa mediante resolución debidamente fundamentada e irrecurrible.

La Consulta no es un medio impugnatorio, pero implica la revisión de lo resuelto en primera instancia, por el superior jerárquico, para su aprobación o desaprobación. Constituyéndose en un trámite obligatorio en el supuesto de no haber apelación. Procede sólo en los casos señalados en la ley. Procede contra las siguientes resoluciones: a) Aquella que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador, b) La que contenga una decisión final en un proceso en donde el vencido fue representado por un curador procesal, c) La resolución que establezca la preferencia de una norma constitucional a una legal ordinaria. Los efectos de la resolución elevada en consulta quedarán suspendidos mientras dure su tramitación. Y no procede la interposición de recurso de casación que aprueba la consulta.

578.

¿Qué actos procesales se desarrollan en la Etapa Postulatoria del proceso? Demanda. La demanda constituye el acto por el cual todas las personas materializan su derecho de acción al solicitar al órgano jurisdiccional la solución de un conflicto de intereses o una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica. A su vez, la demanda representa el primer acto con el cual se inicia la etapa postulatoria. La demanda debe acompañar todos los medios probatorios que acrediten la pretensión del accionante y cumplir así con los requisitos de fondo y de forma para su admisión. En ese sentido, el acto procesal en mención debe plantearse necesariamente por escrito, y respetar la forma establecida en el artículo 130º del CPC, dentro de las cuales también se encuentran los requisitos exigidos en los artículos 424º y 425º del CPC. En ese contexto, una demanda será declarada inadmisible: cuando no reúna los requisitos legales, cuando no se acompañe los anexos exigidos por Ley, cuando el petitorio esté planteada de modo incompleto o impreciso, o la vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación. De otro lado, los requisitos de fondo de la demanda, que determinarán su procedencia, establecen las siguientes exigencias: Que el demandante tenga legitimidad e interés para obrar, que el derecho no se encuentre caduco, la competencia del órgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda, la conexión lógica entre los hechos y el petitorio (que debe ser física y jurídicamente posible), que no se acumule pretensiones indebidamente y que tampoco -la demanda- resulte manifiestamente improcedente. Es posible modificar la demanda hasta antes de la notificación de la misma, además de ser pasible de ampliación, aunque únicamente en la cuantía, y se puede realizar hasta antes de la emisión de la sentencia si se vencieron nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional; y siempre que el demandante se haya reservado tal derecho en la misma demanda. Emplazamiento. Luego que el Juez califique la demanda (verifique el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y de procedencia), expedirá el auto admisorio (en los procesos ejecutivos, mandato ejecutivo) y conferirá traslado al demandado para que comparezca al proceso y pueda ejercer su derecho

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de defensa, contradiga o cuestiones la validez de la relación jurídica procesal. Esto a través de las notificaciones, exhortos, edictos, según sea el caso. Contestación de la demanda. Inspirada en los principios de defensa, contradicción y bilateralidad, que para su admisión (y consiguiente apersonamiento, del emplazado) debe reunir los mismos requisitos exigidos para la demanda. Así como, pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda, en forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados; importando el silencio el reconocimiento o aceptación de tales cargos. Además de exponer los hechos en que se funde la defensa. Reconvención. Constituye el acto a través del cual el emplazado, con las mismas facultades conferidas al demandante, plantea una nueva pretensión y la dirige al demandante. Esto, al momento de contestar la demanda. La reconvención también debe reunir los mismos requisitos de la demanda para los efectos de su admisión y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no debe afectar la competencia asumida por el Juez ni la vía procedimental originariamente, y las pretensiones de la reconvención deben ser conexas. Por último, cabe precisar que la demanda y la reconvención se sustancian conjuntamente, y se resuelven de la misma manera en la sentencia.

La rebeldía es una institución procesal que adquiere quien fue debidamente emplazado (demandante o demandado) para comparecer al proceso o para realizar determinado acto dentro del litigio, y no lo hace en el plazo correspondiente. La declaración de rebeldía debe hacerse efectiva a través de una resolución, a pedido de parte o de oficio. Declarada la rebeldía, el Juez se pronunciará sobre el saneamiento del proceso, que de ser así, continuará con el proceso, sobre la base de la presunción legal relativa de los hechos expuestos en la demanda; a menos que al ser varios emplazados algunos conteste la demanda, la pretensión demandada se sustente en un derecho indisponible (filiación, por ejemplo), disposición de la ley, o que la presunción legal relativa no produzca convicción en el juzgador. El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier etapa, sujetándose al estado en que se encuentre.

Saneamiento procesal. Se constituye como un segundo filtro esencial -después de la calificación para admisión de la demanda y reconvención- para evitar que el proceso carezca de algún presupuesto que lo invalide o esté privado de alguna condición de la acción, lo cual podría impedir al juzgador a resolver sobre el fondo de la litis.“Puede ser considerada como un elemento que impide la existencia de presupuestos procesales que invaliden el proceso o en todo caso eviten la resolución de la causa por el Juez sobre la esencia de lo discutido” (7). En el acto de saneamiento procesal se establecerá la existencia de una relación jurídica procesal válida entre las partes, siempre que se advierta el cumplimiento, hasta dicho estado del proceso, de la existencia de las condiciones de la acción y los presupuestos procesales. Los primeros están referidos a la existencia de legitimidad e interés para obrar, además de la voluntad de la ley. Los segundos en cambio, están referidos a la capacidad de las partes, competencia del Juez y los requisitos de la demanda y la reconvención, según sea el caso. De no satisfacerse tales requerimientos, el Juez puede: conceder un plazo a efectos de que se subsanen los defectos subsanables, o declarar la nulidad (de todo los actos procesales realizados con anterioridad) y consiguiente conclusión del proceso. Esto último, cuando existan defectos insubsanables en la relación procesal. La fijación de puntos controvertidos, que están constituidos por aquellos puntos sobre los cuales existe discrepancia entre las partes, y que a su vez serán materia de probanza. Una vez expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercer día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos y cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la Audiencia de Pruebas. El saneamiento probatorio, acto procesal en el que el Juez dispone qué medios probatorios se van actuar en la audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, según sea el caso; a fin

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de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolución de la litis. A menos que la cuestión controvertida sea de puro derecho, o siendo de hecho no existe la necesidad de actuar medios probatorios; casos en los cuales el Juez comunicará a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite, esto último inspirado en el principio de economía procesal (instituto procesal denominado juzgamiento anticipado del proceso). Si se presentaran cuestiones probatorias o los medios probatorios admitidos por el juez requieran actuación, se convocará a las partes a una audiencia de pruebas, etapa en la cual se resuelven las cuestiones probatorias y se actúan los medios probatorios a fin de resolver el conflicto o incertidumbre jurídica, materia de litigio; que se realizará según la hora y lugar que fije el Juez al expedir el auto que fija puntos controvertidos y realiza el saneamiento probatorio; momento en el cual concluye la etapa postulatoria y se inicia la etapa probatoria del proceso.

A diferencia del juzgamiento anticipado del proceso, la conclusión anticipada del mismo, se da en los casos señalados en el artículo 474º del CPC; que pueden ser con o sin declaración sobre el fondo. Así por ejemplo, cuando la pretensión de las partes deja de pertenecer al ámbito jurisdiccional; que se configurará en el siguiente supuesto: en un proceso de obligación de dar suma de dinero el demandante exige la devolución de la acreencia y e el curso del litigio el emplazado paga su deuda conjuntamente con los intereses.

De otro lado, dentro de la etapa postulatoria también cabría referirnos al instituto denominado “medios de defensa”, las cuales representan los mecanismos otorgados por la ley, fundamentalmente al demandado (al demandante en los casos de reconvención), para poder equilibrar la inicial desigualdad que se da en un proceso; puesto que el demandante dispone del manejo de tiempo respecto al momento de accionar, reunir los medios probatorios, consultar con profesionales, etc.; mientras que el demandado sólo tiene un plazo perentorio para poder legitimarse y escudarse en el proceso. Los medios de defensa se clasifican en dos: a) De fondo (que buscan neutralizar la pretensión demandada, la contestación de demanda por ejemplo; o las excepciones, que buscan invalidar la relación jurídica procesal de las partes, por defectos de fondo; cuando éstas sean de carácter perentorio). b) De forma (dentro de las cuales se considera a las excepciones de carácter dilatoria, que no tienen por finalidad destruir la pretensión del actor, sino únicamente la de suspender el proceso hasta que se subsane el defecto u omisión advertido. En efecto, las excepciones son aquellos medios de defensa que tienen por objeto cuestionar el aspecto formal del proceso, o cuestionar el fondo del mismo, es decir, negando los hechos en que se apoya la pretensión o desconociendo el derecho que lo sustenta. De allí la clasificación de excepciones perentorias y dilatorias. El CPC enumera taxativamente las siguientes excepciones en el artículo 446º. a) De incompetencia. Busca cuestionar la competencia del Juez, en razón a la materia, cuantía o territorio (puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal). Es de carácter perentorio. b) De incapacidad del demandante o de su representante. Es de carácter dilatorio, en razón a que el actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que fija el auto correspondiente. c) De representación defectuosa o insuficiente del demandante. A diferencia de la excepción anterior, ésta tiene por objeto cuestionar el poder y no a la persona del representante de alguna de las partes. Y es de carácter dilatoria. d) De oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. De carácter dilatoria, que está orientada a cuestionar los aspectos puramente formales de la demanda, así por ejemplo, cuando en la demanda se hayan propuesto pretensiones incompatibles, o sin conexión entre los hechos expuestos, etc. e) De falta de agotamiento de la vía administrativa. Cuando se trate de aquellos casos en que se pretenda impugnar alguna resolución administrativa, sin que se hayan agotado previamente los recursos previstos en sede administrativa, antes de acudir a la vía judicial. Se trata de una excepción de carácter perentorio.

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f) De falta de legitimidad para obrar activa o pasiva. Es de carácter perentorio, y se presenta cuando no se configura la correcta identificación entre los sujetos confortantes de la relación jurídica material y la relación jurídica procesal. Si la incorrecta identificación está referida al demandante, estaremos ante una falta de legitimidad para obrar activa, mientras que la pasiva se configurará por la incorrecta identificación del demandado. Por ejemplo: Juan celebró con un contrato de compraventa con Pedro, posteriormente, el primero de ellos pretende demandar la resolución de dicho contrato y la dirige al Marcos. g) De litispendencia. Es el instrumento dirigido a denunciar la existencia de dos procesos en trámite entre las mismas partes, con iguales pretensiones procesales y promovidas en virtud a un mismo interés, con la finalidad de extinguir el iniciado con posterioridad al primer proceso. Por ello es de carácter perentorio. h) De cosa juzgada. Es de carácter perentorio, y se presenta cuando un proceso ha terminado con decisión firme, ya sea mediante sentencia o laudo arbitral, y existe otro proceso en trámite en el que las partes, las pretensiones y el interés para obrar son las mismas. i) Excepción de desistimiento de la pretensión. Al igual que la anterior, es de carácter perentorio; que se interpondrá cuando se da inicio a un proceso idéntico a otro concluido por el desistimiento de la pretensión del demandante. En este caso también se requiere la identificación de la triple identidad (las mismas partes, las mismas pretensiones y el mismo interés para obrar). j) De conciliación y transacción. Al tener la conciliación y la transacción los mismos efectos de una sentencia con la calidad de cosa juzgada, por ser formas especiales de conclusión del proceso; estas excepciones también tienen la naturaleza perentoria. Cabe mencionar que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal conforme lo prevé el inciso 10) del artículo 446º del Código Procesal Civil e inciso 4) del artículo 453º del mismo cuerpo legal, por interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la transacción, ello en atención a lo establecido por el Primer Pleno Casatorio del 22 de enero de 2008, publicado el 21 de abril de 2008. k) De caducidad. Esta excepción se interpondrá cuando se haya iniciado un proceso en el que el actor a perdido el derecho a entablar una demanda, por no haberse propuesto la pretensión procesal dentro del plazo establecido por ley. Los plazos de caducidad no admiten interrupción ni suspensión; y únicamente están establecidos por ley. Esta excepción también es de naturaleza perentoria, y puede también ser declarada de oficio. l) De prescripción extintiva. Sólo puede operar por proposición de alguna de las partes, en razón a que la prescripción no extingue el derecho sino únicamente la acción, a diferencia de la caducidad. El plazo de prescripción es susceptible de suspensión o interrupción. Es de carácter perentorio. m) De convenio arbitral. Se configurará cuando se inicie un proceso en el que las pretensiones demandadas ya hayan sido objeto de un convenio arbitral. Las defensas previas, también son considerados medios de defensa; ello en razón a que estas están orientadas a la consecución de la suspensión del proceso, hasta que el demandante cumpla con un requisito o condición previa; que establece el derecho sustantivo para el ejercicio de la acción. 579.

¿A qué se denomina procesos contenciosos, y cómo se clasifican? Son aquellos procesos en los cuales la ley faculta la oposición entre las pretensiones de los titulares activos y pasivos de la relación jurídica procesal, a diferencia de los procesos no contenciosos, en los que estrictamente no existe contradicción alguna. En ese contexto, y atendiendo a la finalidad que persigue, los procesos contenciosos de clasifican a su vez en: Declarativos. En este proceso se pretende una declaración de certeza sobre la existencia o no del derecho invocado. b. Ejecución. Son aquellos que se basan en un derecho cierto, generalmente materializado en un título ejecutivo o de ejecución donde consta la exigibilidad de la obligación.

a.

En rigor no existen procesos cautelares como lo señala el Código Procesal Civil. (En la siguiente pregunta demostraremos por qué)

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La modificatoria del Código Procesal Civil contenida en el Decreto Legislativo Nº 1069 estableció el Proceso Único de Ejecución prescindiendo de cualquier clasificación en base a los títulos a ejecutarse. Por otro lado, aunque sin la existencia de audiencias, sobrevivió la subdivisión de los procesos declarativos: a) Conocimiento, b) Abreviado y c) Sumarísimo. a. Proceso de Conocimiento. Es el proceso modelo por excelencia debido a que su tramitación es de aplicación extensiva a todas aquellas controversias que carezcan de un trámite específico, inclusive se aplican supletoriamente a los demás procesos (ejecutivos, cautelares, etc.). Se caracteriza por la amplitud de los plazos de las respectivas actuaciones procesales en relación con los otros tipos de procesos declarativos. Además, la naturaleza de las pretensiones que en él se puedan ventilar complejas y de gran estimación patrimonial- refleja su importancia dentro del contexto jurídico. Este proceso tiene por finalidad (típico de los procesos declarativos) la dilucidación y declaración de parte del órgano jurisdiccional del contenido y alcance del estado o situación jurídica sustantiva existente entre sus titulares a través del desarrollo sucesivo de determinados actos jurídicos procesales enmarcados dentro de una normatividad específica. Los supuestos en los cuales procede la tramitación de los procesos de conocimiento se encuentran contemplados en el artículo 475º del CPC. La competencia para este tipo de procedimientos corresponde exclusivamente a los Jueces Civiles y los Juzgados de Familia, según la materia a que se refiera la pretensión. De otro lado, cabe precisar que en los procesos de conocimiento es posible la interposición de cuestiones probatorias, medios de defensa (excepciones y cuestiones previas), reconvención, y se ofrezcan otros medios probatorios al invocarse en la demanda o reconvención con hechos nuevos. Lo plazos para las actuaciones que correspondan en este proceso se encuentran contemplados en el artículo 478º del CPC. b. Proceso abreviado. Es aquél proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones procesales en un número menor. En ese sentido, tanto el saneamiento procesal como la fijación de puntos controvertidos se realiza mediante un auto. En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa (las excepciones y cuestiones previas), reconvención, y el ofrecimiento de medios probatorios al invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvención; son procedentes eventualmente. Los plazos para este tipo de procesos se encuentra contemplada en el artículo 491º del Código Procesal Civil. Las pretensiones procedentes en este proceso se encuentran enumeradas en el artículo 486º del Código Procesal Civil. c. Proceso sumarísimo. Es el proceso contencioso de duración muy corta donde se dan una serie de limitaciones, y cuya finalidad es precisamente abreviar su tramitación; reservado a aquellas controversias en las que sea urgente la tutela jurisdiccional o su monto no supere los límites establecidos por ley (monto mínimo). Se caracteriza por al reducción de los plazos y la concentración de las audiencias en una sola, denominada audiencia única. Lo que significa que tanto la de saneamiento procesal como la fijación de puntos controvertidos y pruebas se realizan en audiencia única. Las pretensiones que se dilucidan en este tipo de procesos se encuentra señaladas en el artículo 546º del Código Procesal Civil, y los plazos -para la realización de los actos procesales- en el artículo 554º del mismo cuerpo normativo. En este tipo de procesos, tienen competencia: Los jueces civiles (en aquellos asuntos que no tengan vía procedimental propia, sean inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez lo considere atendible); Los juzgados de familia (todos los asuntos relativos al Código de los Niños y Adolescentes y sobre Derecho de Familia); y Los jueces de paz (los asuntos cuya estimación patrimonial no sea mayor de diez URP, puesto que de ser mayor el monto de la pretensión, serán competentes los jueces de paz letrado, hasta las veinte URP). No procede la reconvención; los informes sobre los hechos; el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia, y en ningún otro caso; la modificación y ampliación de la demanda, y los medios probatorios extemporáneos.

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580.

¿Existen en rigor “procesos cautelares”? No. Lo que existen son pretensiones cautelares pero que están lejos de configurar un proceso, las razones son las siguientes: 1. Los procesos son autónomos. Las pretensiones cautelares están unidas por un cordón umbilical a un proceso principal. 2. Los procesos buscan la satisfacción de un interés o derecho. Las pretensiones cautelares buscan asegurar el cumplimiento de una futura sentencia estimatoria. 3. Los procesos encuentran su bisagra en la probanza de las afirmaciones de las partes. La pretensión cautelar no conoce probanza alguna. Se fundamenta en la apariencia del derecho invocado. 4. Los procesos se sustentan en el principio de contradicción o bilateralidad. Las pretensiones cautelares son, en su mayoría, inaudita altera parts.

581.

¿Cuáles son las principales diferencias entre los procesos de tutela jurisdiccional ordinaria y procesos de tutela jurisdiccional de urgencia? Los procesos de tutela ordinaria se caracterizan por: 1. Existencia de plazos amplios. 2. Presencia de audiencias en su diagrama procedimental. 3. Finalizan con una sentencia de certeza. Pertenecen a esta clasificación los procesos civil, penal, laboral, familiar, administrativo, filiación extramatrimonial y pérdida de dominio. Los procesos de tutela de urgencia tienen características opuestas: 1. Existencia de plazos reducidos. 2. Ausencia de audiencias en su diagrama procedimental. 3. Finalizan con una sentencia de probabilidad. Pertenecen a esta clasificación los procesos constitucionales de la libertad.

582.

¿Qué es una medida cautelar? Las medidas cautelares se constituyen en mecanismos reconocidos procesalmente, en virtud de los cuales las partes solicitan el aseguramiento de los efectos de una sentencia futura durante el tiempo que se demore en tramitar un proceso. El objetivo de lo solicitado es proteger el derecho que asiste al demandante, el mismo que considera que su pretensión o derecho se encuentra en peligro ante el demandado. Sin embargo, debemos señalar que la medida cautelar se constituye básicamente en un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. “Siendo la naturaleza de las medidas cautelares provisoria, instrumental y variable, debe señalarse que en principio las resoluciones que las conceden o levantan no revisten el carácter de definitivas salvo en los casos en que se resuelva sobre la pérdida de la contracautela (…)” (Casación Nº 2679 – 2000 Sullana).

583.

¿Qué requisitos debe contener la solicitud de una medida cautelar? Dentro de los principales requisitos que debe contener una solicitud de medida cautelar podemos señalar: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar. Señalar la forma de ésta. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación. Ofrecer contracautela. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente. Acreditar su identificación en caso se trate de persona natural, con copia legalizada de su documento de identidad.

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584.

¿Cuáles son las principales medidas cautelares que regula nuestro Código Procesal Civil? Para saber cuales son las principales medidas cautelares que regula nuestro Código Procesal Civil es necesario hacer una pequeña clasificación:

9 Embargo.- Afectación jurídica del bien o derecho del presunto obligado a. Medidas cautelares de futura ejecución forzada.Impiden que los bienes sujetos a la ejecución forzada desaparezcan.

En forma de inscripción.- La medida consiste en una inscripción en el asiento registral, lo que importa un conocimiento de todos. En forma de retención.- Los bienes pasan a manos de un retenedor. En forma de recaudación.- Se afectan los ingresos de la persona natural o jurídica sobre la que se dictan. En forma de intervención.- Se configura con la administración de bienes y dirigido contra aquellos que realizan actividades productivas. En forma de depósito.- Se afectan bienes muebles señalando a un depositario que se hace responsable por los bienes.

MEDIDAS CAUTELARES

9

Secuestro

9

Cateo

Se realiza una desposesión del tenedor de bien y se entrega a un custodio que es designado por el juez. Es la facultad que permite al auxiliar jurisdiccional descubrir los bienes que pudiera tener ocultos el deudor. Permite la inscripción de la demanda en el registro respectivo para que los terceros conozcan esta situación. Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público. Ejm: La asignación anticipada de alimentos.

b. La anotación preventiva de la demanda

c. Medidas temporales sobre el fondo

Modifican el estado del hecho o el derecho existente antes de la petición. Aquí hay posibilidad de que se concrete un daño irreparable.

d. Medidas innovativas

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

e. Medidas de no innovar

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585.

¿Qué son los procesos únicos de ejecución y cómo se clasifican? Los procesos únicos de ejecución son la contraparte de los procesos declarativos ya que en ellos se parte de una situación cierta que ha quedado insatisfecha, en ese sentido, el objetivo de este proceso es obtener la satisfacción para el ejecutante respecto de aquello que se pretende ejecutar. Los procesos únicos de ejecución se inician en razón de un título ejecutivo de carácter judicial o extrajudicial los cuales se encuentran previstos en el artículo 688º del Código Procesal Civil.

586.

¿Qué tipos de proceso únicos de ejecución regula el Código Procesal Civil? La norma adjetiva regula las siguientes modalidades de proceso únicos de ejecución: a) b) c) d) e) f)

587.

Ejecución de obligación de dar suma de dinero. Ejecución de obligación de dar bien mueble determinado. Ejecución de obligación de hacer. Ejecución de obligaciones de no hacer. Ejecución de Resoluciones Judiciales. Ejecución de Garantías.

¿Cuál es el trámite que corresponde al proceso ejecutivo sobre obligación de dar suma de dinero? El proceso ejecutivo sobre obligación de dar suma de dinero se inicia con la demanda a la que se le acompaña el título ejecutivo, la misma que será calificada por el juez. En caso que la calificación sea positiva, el juez expedirá el mandato ejecutivo, el mismo que dispondrá el cumplimiento de la obligación contenida en el título bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Notificada la parte demandada, tendrá cinco días para contradecir la demanda en virtud de los supuestos estipulados en el artículo 700º del Código Procesal Civil y proponer excepciones o defensas previas; recordemos que sólo se admiten como medios probatorios la declaración de parte, los documentos y la pericia. Si hay contradicción y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolución o sin ella, el Juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta. Cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime necesario, señalará día y hora para la realización de una audiencia, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única. Si no se formula contradicción, el Juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución El plazo para interponer apelación contra el auto, que resuelve la contradicción es de tres días contados, desde el día siguiente a su notificación. El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo.

588.

¿Qué es la ejecución forzada y cuáles son sus formas? La ejecución forzada es un mecanismo de última ratio para obtener el cumplimiento de una obligación. La ejecución forzada procede cuando los bienes materia del proceso ejecutivo o de ejecución han sido afectados con la finalidad de asegurar dicho cumplimiento. Dentro de las formas de llevar a cabo la ejecución forzada podemos encontrar: a. Remate.- El remate se constituye en la venta judicial de los bienes embargados y procede una vez que haya quedado firme la resolución judicial que ordena llevar a cabo la ejecución, debiendo tasarse los bienes para ser rematados.

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b. Adjudicación.- Se constituye en un acto judicial que consiste en la atribución de un bien como propio a determinadas personas como consecuencia de una subasta con la consiguiente entrega del mismo. 589.

¿Cómo se efectúa la publicación de la convocatoria a remate? La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres días tratándose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuará a través de un mandato del Juez que comunicará mediante notificación electrónica a dicho diario para la publicación respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notificación edictal, por igual tiempo. Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad.

590.

¿Cómo se transfiere la propiedad de un inmueble sujeto a remate y cual es el destino del dinero obtenido? En el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer día. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá: 1. La descripción del bien; 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre éste, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución. 3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución; y 4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación

591.

¿Qué son los procesos no contenciosos? Los procesos no contenciosos forman para de una subdivisión procesal, tienen una regulación especial dentro del C.P.C. y tienen una naturaleza muy particular. Cuando hablamos de procesos no contenciosos, nos estamos refiriendo a aquellos procesos en que no existe una litis, un litigio, un pleito, en virtud que se constituyen prácticamente en una solicitud hecha por una persona con la finalidad de que se declare un derecho a su favor. Tan es así que los procesos no contenciosos pueden incluso ser tramitados en instancias notariales. En ese sentido, la norma señala dentro de los llamados procesos no contenciosos a las solicitudes de inventario, administración judicial de bienes, adopción, autorización para disponer derechos de incapaces, declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta, patrimonio familiar, ofrecimiento de pago y consignación, comprobación de testamento, inscripción y rectificación de partida, sucesión intestada, reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos y las solicitudes que carezcan de contención. No obstante lo expuesto, no se puede asegurar que el proceso no contencioso se regule siempre como una mera solicitud sino que existe la posibilidad de que se contradiga la solicitud dentro de un plazo de cinco días de notificada. En ese sentido, si existe contradicción, nuestro proceso pasará de ser no contencioso a uno de naturaleza eminentemente contenciosa, en virtud de que aparecería en este extremo un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica entre las partes.

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Proceso de Conocimiento Conocimiento: No tengan una vía procedimental, Estimación patrimonial mayor de 1000 URP, Inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, Cuestión sólo de derecho, Separación de cuerpos

Etapa Postulatoria 30 días Demanda

Auto Admisorio

Requisitos: 424º Anexos: 425º

Inadmisibilidad: 426º Improcedencia: 427º

Cuestiones Probatorias: Tachas y Oposiciones Plazo: 05 días Excepciones Plazo 10 días Reconvención Plazo 30 días

50 días Contestación de la demanda


Absolución: 05 días Absolución: 10 días

Etapa Decisoria

Etapa Probatoria

Saneamiento Procesal

Se resuelve excepciones y se fija la relación jurídica procesal válida Condiciones de la acción: Voluntad de la ley Interés para obrar Legitimidad para obrar Presupuestos procesales Competencia Capacidad procesal Requisitos de la demanda

Absolución: 30 días

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50 días

Auto de Fijación de puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio

Audiencia de Pruebas

Plazo de 03 días para que las partes propongan puntos controvertidos. Se admiten medios probatorios.

Se resuelve las cuestiones probatorias y se actúan los medios probatorios: Típicos: declaración de parte, declaración de testigos, documentos, pericia e inspección judicial. Atípicos: auxilios técnicos o científicos. Si no concurren ambas partes concluye el proceso.

Sentencia


Proceso Abreviado Abreviado: Retracto, Título supletorio, Prescripción adquisitiva, Rectificación de áreas o linderos, Responsabilidad civil de los Jueces, Expropiación, Tercería, Impugnación de acto o resolución administrativa; pretensión mayor de 100 y hasta 1000 URP.

10 días Demanda


Auto Admisorio:

Contestación de la demanda



Cuestiones Probatorias: Tachas y Oposiciones Plazo: 03 días Excepciones Plazo: 05 días Reconvención Plazo: 10 días.

10 días

Absolución: 03 días Absolución: 05 días

Absolución: 10 días



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Auto de Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio

Plazo de 03 días para que las partes propongan puntos controvertidos. Se admiten medios probatorios.


Sentencia

Se resuelve las cuestiones probatorias y se actúan los medios probatorios: Típicos: declaración de parte, declaración de testigos, documentos, pericia e inspección judicial. Atípicos: auxilios técnicos o científicos. Si no concurren ambas partes concluye el proceso.


Proceso Sumarísimo Sumarísimo: Alimentos, Separación convencional y divorcio ulterior, Interdicción, desalojo, interdictos, los demás que la ley señale. Audiencia Única

05 días

10 días o en la misma Audiencia se expide SENTENCIA

10 días

Demanda

Auto Admisorio

Contestación de la demanda




Cuestiones Probatorias: Tachas y Oposiciones Plazo: con la contestación.

Absolución: en Audiencia Única

Excepciones Plazo: con la contestación.

Absolución: en Audiencia Única



• 214 •

Fijación de puntos controvertidos

Con intervención de las partes fija puntos controvertidos y admite medios probatorios.


Resuelven cuestiones probatorias y se actúan los medios probatorios: Típicos: declaración de parte, declaración de testigos, documentos, pericia e inspección judicial. Atípicos: auxilios técnicos o científicos.

Sentencia


Proceso Único de Ejecución

5 días Demanda

Título Ejecutivo y requisitos de la demanda y anexo (artículo 424º y 425º)

Mandato Ejecutivo

3 días

3 días Contradicción y Excepciones o Defensas previas

Absolución de la Contradicción

Auto

Se resuelve las excepciones y se pronuncia sobre la contradicción.

1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación; 2. Nulidad formal o falsedad del título; 3. Extinción de la obligación

Cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime necesario, señalará día y hora para la realización de una audiencia, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única.

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Apelación


Trámite de la Apelación de Sentencia o Auto que pone fin al proceso

Requisitos de forma: Tasa judicial, plazo y ante el juez que emitió la sentencia o auto. Requisitos de fondo: Se debe indicar el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.

Sentencia

Apelación

Plazos: Conocimiento: 10 días Abreviado: 05 días Sumarísimo: 03 días

Concesorio

SCCS

Eleva a la SCCS

20 días Corre traslado Por 10 días en Abreviado y Conocimiento

Con efecto suspensivo

Leyenda: SCCS: Sala Civil de la Corte Superior

• 216 •

Confirmar Absolución o Adhesión

Vista de la Causa

Sentencia de Vista

Revocar


Trámite del Recurso Extraordinario de Casación

Requisitos de Forma: Sentencias en revisión por las Cortes Superiores, autos de las Cortes Superiores que ponen fin al proceso, dentro del plazo de diez días, ante el órgano que expidió la resolución y pago de la tasa respectiva.

S

10 días Recurso de Casación

SCCS

Infundado el recurso de casación

Requisitos de Forma

Admisible el Recurso

Procedente

SCCSp

Improcedente

Fecha y hora para la vista de la causa

50 días expedir resolución Con reenvío

Causales: Aplicación indebida, Interpretación errónea de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial, inaplicación de una norma de derecho material o la doctrina jurisprudencial, contravención del debido proceso, Infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

Requisitos de fondo: no consentimiento de la resolución de primera instancia, fundamente con claridad y precisión.

Leyenda: SCCS: Sala Civil de la Corte Superior SCCSp: Sala Civil de la Corte Suprema de la República

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Multa 01 a 03 URP

Fundado el recurso de casación

Sin reenvío

DERECHO LABORAL


592.

¿Qué es el Derecho Laboral? El Derecho Laboral es la rama del Derecho que tiene por finalidad principal la regulación de las relaciones jurídicas entre empleadores y trabajadores y de uno y otros con el Estado, en lo referente al trabajo subordinado y en cuanto atañe a las profesiones y a la forma de prestación de los servicios, y también en lo relativo a las consecuencias jurídicas mediatas o inmediatas de la actividad laboral. De la misma forma, contiene el ordenamiento jurídico concerniente a los derechos y deberes de los empleadores y trabajadores, así como las formas de solución de los conflictos que se presenten entre estas partes.

593. Los Derechos Laborales desde el punto de vista de los Derechos Humanos Dentro de los Derechos humanos, podemos encontrar un grupo al que podemos llamar Derechos Humanos Laborales. Sobre estos, CANESSA MONTEJO nos explica que “son ese conjunto de derechos laborales recogidos en los tratados internacionales de derechos humanos y/o consagrados en los textos constitucionales, que resultan indispensables para el respeto de la dignidad humana dentro de las relaciones laborales y que aseguran la satisfacción de las necesidades básicas dentro del mundo del trabajo”. 594. Principios Laborales Los principios justifican la existencia de normas, tanto al momento de su producción, interpretación, aplicación, sustitución o cuando se afecten derechos. Entre los principales principios del Derecho Laboral podemos señalar a los siguientes: A) In dubio pro operario: Ante una norma que tenga varias interpretaciones, se debe elegir aquella que sea la más favorable al trabajador. B) Norma más favorable al trabajador: Se aplicará este principio cuando dos o más normas regulen en forma incompatible un mismo hecho. C) Irrenunciabilidad de derechos: Este prohíbe que los actos de disposición del titular de un derecho recaigan sobre derechos originados en normas imperativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta regla. D) Condición más beneficiosa: Se define como aquel principio al que se recurre para mantener los beneficios obtenidos de actos o hechos no normativos, como pueden ser el contrato de trabajo etc. E) Igualdad: Este principio engloba la igualdad ante la ley; igualdad de trato e igualdad de oportunidades. F) Primacía de la Realidad: Este principio se fundamenta en otorgarle el privilegio a lo que sucede en la realidad, en vez de las manifestaciones de voluntad formales de las partes. 595. ¿Qué es el contrato de trabajo? Es el acuerdo voluntario entre trabajador (necesariamente una persona natural) y empleador (que puede ser un apersona natural o jurídica), en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposición del segundo su propio trabajo (prestación de servicios), a cambio de un remuneración. 596. ¿Cuáles son los elementos esenciales del contrato de trabajo y en qué consiste cada uno de ellos? Los elementos esenciales del contrato de trabajo son tres: la prestación personal de los servicios, la subordinación y la remuneración: x La prestación personal de servicios es la obligación que tiene el trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad, la cual tiene carácter personalísimo, es decir, no puede ser delegada a un tercero, ni ser sustituido o auxiliado, salvo el caso del trabajo familiar. x La subordinación es el vínculo de sujeción que tienen el empleador y el trabajador en una relación laboral. De dicho vínculo surge el poder de dirección. Este poder de dirección, implica la facultad del empleador de dirigir, fiscalizar, y cuando lo crea conveniente, poder sancionar al trabajador, dentro de los criterios de razonabilidad. Este es el elemento distintivo que permite diferenciar al contrato de trabajo del contrato de locación de servicios (en estos contratos, los servicios son autónomos o independientes).

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DERECHO LABORAL • • •

x La remuneración es el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios como contraprestación, en dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición.

Contrato de trabajo: Elementos constitutivos Para la resolución del presente caso resulta necesario que previamente se establezca lo que se entiende por contrato de trabajo y qué elementos del mismo reconoce como esenciales. Así, el contrato de trabajo es entendido como un acuerdo de voluntades por el cual una de las partes llamada trabajador se compromete a prestar personalmente sus servicios en relación de subordinación a favor de la otra llamada empleador, quien, a su vez, se encuentra obligado a pagar a favor de aquel una remuneración. En tal sentido, los elementos esenciales de esta clase de contrato son: a) la prestación personal del servicio, b) la subordinación y c) la remuneración. Exp. Nº 4875-2001 - B.E. (S)

597. ¿En qué consiste los contratos sujetos a modalidad? Nuestra legislación laboral mantiene como regla general la celebración de los contratos de trabajo por tiempo indeterminado. Sin embrago, permite pactar contratos a plazo fijo a los cuales denomina sujetos a modalidad. Estos contratos pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, o cunado lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se va a ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes. 598. ¿En qué consisten los contratos a tiempo indete3rminado y a plazo fijo? El contrato a tiempo indeterminado es aquel que se celebra entre un trabajador y un empleador, ya sea de manera escrita o verbal sin señalar plazo de vencimiento del contrato, entendiéndose que en toda prestación de servicios que reúna los elementos esenciales de la relación laboral se presumen que estamos frente a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Su presentación ante la autoridad Administrativa de trabajo es optativa. Por otro lado, son contratos a plazo fijo (sujetos a modalidad), sustentados en una modalidad de contrato cuando así lo requieran las necesidades del mercado o una mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se prestará o de la obra que se ha de ejecutar. 599. ¿En qué consisten los contratos de locación de servicios y de obra? En el contrato de locación de servicios la prestación de servicios se realiza en forma independiente, sin presencia de subordinación o dependencia del contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato pero sin llegar a una situación de dependencia jurídica frente a quien lo contrata. Con respecto al contrato de obra, éste se celebra cuando se cuenta con un objeto previamente establecido y de duración determinada, sujeto al tiempo que demande el cumplimiento de dicho objeto. En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o el servicio objeto de la contratación, pero es imprescindible señalar expresamente su objeto, sin perjuicio de que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que solo podrá mantener dicha calidad hasta el cumplimiento de su objeto. 600. Modalidades Formativas de Trabajo Las modalidades formativas laborales son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional.

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Estos convenios no están sujetos a las normas laborales vigentes, sino a las disposiciones específicas contenidas en la Ley Nº 28518 y en su reglamento y otras normas vinculadas a la promoción y formación profesional. 601. Derechos del empleador generados por el contrato de trabajo Poder de Dirección: Concepto.- El poder de dirección es la potestad que confiere al empleador el contrato de trabajo, en virtud del cual éste se encuentra facultado a dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución de trabajo, ordenando las prestaciones laborales. Ius Variandi: Concepto.- Se define como ius variandi la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador. 602. Suspensión y extinción del contrato de trabajo x Suspensión del contrato de trabajo: El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar sus servicios por causales previamente establecidas en la ley, convenio, reglamento interno de trabajo, o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el pago de la retribución, sin que desaparezca el vínculo laboral. x Extinción del contrato de trabajo: Se entiende por extinción del contrato de trabajo a la terminación de la relación laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y empleador. 603. ¿Qué es un despido arbitrario y qué derecho tiene el trabajador frente a él? El despido es arbitrario cuando este se realiza sin haberse expresado causa, no se cumple con el procedimiento de despido o no poderse demostrar la causa justa en juicio; en consecuencia, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización, debido a que el empleador ha resuelto el contrato de trabajo de manera unilateral. 604. ¿En qué consiste la Compensación por Tiempo de Servicios y quiénes la perciben? La Compensación por Tiempo de Servicios constituye un beneficio social de carácter económico a favor del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo Nº 650, acorde con la naturaleza previsional del mismo, establece un régimen de depósitos de cumplimiento obligatorio; estos depósitos, que deben realizarse en forma semestral, están a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible insolvencia en que pueda incurrir el empleador, salvo la excepción referida a los convenios individuales de depósitos que la propia ley regula. Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relación entre las partes es de naturaleza laboral y, de acuerdo a ello, establecer si el actor cumple con el requisito establecido en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 650 relativo a cumplir como mínimo cuatro horas diarias de trabajo efectivo para que le puedan corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada

Compensación por tiempo de servicios: Jornada mínima para acceder a ella El Artículo 4° de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, señala que un trabajador tiene derecho a este beneficio social en la medida que cumpla con una jornada mínima de cuatro horas. Exp. Nº 387-2002-IND(S)

605. ¿Cómo se toma en cuenta el tiempo de servicios computable para la CTS? Son computables los días de trabajo efectivo realizado en el Perú; en consecuencia, los días de inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios, a razón de un treintavo por cada uno de estos días. De manera excepcional, se considerarán días efectivos las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades

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DERECHO LABORAL • • •

debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta días al año. Excepcionalmente también se computan los días de descanso pre y post natal, los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador, los días de huelga, siempre que no sido declarada improcedente o ilegal, los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de nulidad de despido. 606. ¿Qué se entiende por remuneración computable para el cálculo de la CTS? La remuneración computable, que sirve como remuneración de referencia para el cálculo de la CTS, es la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación de su labor, cualquiera que sea la denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. 607. ¿En qué consisten los descansos remunerados? La finalidad de los descansos remunerados es que los trabajadores puedan recuperar las energías desgastadas durante la semana laborada y destinen tiempo para sí mismos y sus familias, así como el reconocimiento de determinados días en función a las festividades o acontecimientos por feriados. Estos días de descanso son retribuidos con la remuneración equivalente a los ordinarios días de trabajo. 608. ¿Cuánto debe retribuir el empleador por los días feriados no laborables y cuáles son éstos? Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados no laborables equivalente a una remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo, salvo el caso del “Día del Trabajo”, el cual se percibirá sin condición alguna. 609. ¿En qué consisten las vacaciones anuales? Es el derecho que todo trabajador tiene al descanso físico remunerado, de manera ininterrumpida, con el fin de poder reponer sus energías, producto de la prestación personal del servicio y dedicar tiempo a sí mismo y su familia. Es por esa razón que todo trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Luego de cada año de servicios y siempre que el trabajador cumpla con los requisitos previstos, se genera el derecho al descanso vacacional remunerado dentro del siguiente año calendario. 610. ¿Qué es la jornada de trabajo? Es el tiempo durante el cual – en forma diaria, semanal o mensual-, el trabajador se encuentra a disposición de su empleador, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste exija. x Jornada Ordinaria: La jornada legal que establece nuestra Constitución en su artículo 25º, siguiendo el Convenio Nº 1 de la OIT, es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como máximo. Se puede establecer por ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las máximas ordinarias. x Jornadas Atípicas: En los centros de trabajo en los que existan regímenes alternativos, acumulativos o atípicos de jornada de trabajo y descanso, en razón de la naturaleza especial de la actividad de la empresa, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o período correspondiente no puede superar el máximo de la jornada legal. 611. ¿Qué es la remuneración? La remuneración es uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, representa todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados, sean en dinero o en especie, siempre que sea de su libre disposición. Significa, por lo tanto, , una ventaja o incremento patrimonial para el trabajador y su familia, sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega, salvo que, ciertamente, se encuentre excluido legalmente o que por definición, no ingrese dentro de la referida institución.

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612. ¿En qué consiste la remuneración básica? La remuneración básica es la cantidad mínima o base que el trabajador percibe por sus servicios ordinarios, suma que se determina en función de la unidad de cálculo pactada. 613. ¿En qué consiste la remuneración mínima vital y actualmente a cuánto asciende? La remuneración mínima vital consiste en una retribución que se establece por ley y que no puede reducirse. Con la remuneración mínima vital se pretende que, con relación a determinada actividad, durante un lapso normal de trabajo – que es el máximo legal autorizado – el trabajador no pueda percibir una retribución inferior al importe establecido legalmente. Actualmente dicha remuneración asciende a S/. 550.00 nuevos soles. 614. ¿Qué formas de pago puede utilizar el empleador para pagar la remuneración a los trabajadores? El empleador puede pagar la remuneración a los trabajadores en dinero, en especie o de manera mixta. Actualmente, la manera predominante es que el empleador realice el pago en dinero, pero nada impediría que se pacte que la remuneración se pague en especie en su totalidad o de forma mixta. 615. ¿Qué son las gratificaciones y cuándo deben ser abanadas? Son aquellas sumas de dinero (aguinaldos) que el empleador otorga al trabajador en forma adicional a la remuneración que percibe mensualmente, y siempre que cumpla con los requisitos correspondientes. En ese sentido, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada tienen derecho a percibir dos gratificaciones, equivalentes a una remuneración mensual: una con motivo de Fiestas Patrias y otra con motivo de Navidad. Las gratificaciones deberán ser abonadas en la primera quincena de los meses de julio y diciembre (este plazo es indisponible para las partes) 616. ¿Qué es la asignación familiar y a cuánto asciende? Es una beneficio mensual otorgado a los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, cualquiera fuere su fecha de ingreso; su finalidad es contribuir a la manutención de los hijos menores, con independencia del número de hijos. Este beneficio asciende al diez por ciento mensual de la remuneración mínima vital vigente (actualmente S/. 55.00 nuevos soles mensuales). 617. ¿En qué consiste la póliza de seguro de vida? Es una obligación económica que contrae el empleador a favor de los beneficiarios de los trabajadores para cubrir las contingencias que se deriven del fallecimiento o invalidez permanente de estos. 618. ¿En qué consiste la participación de las utilidades? Es un derecho de los trabajadores reconocido constitucionalmente en los siguientes términos: “El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación”. 619. ¿En qué consiste la contratación indirecta de personal? Esta modalidad suele denominarse en nuestro medio “intermediación laboral” y supone el destaque de trabajadores por un tercero a una empresa usuaria para que ésta última ejerza las facultades de dirección propias de todo empleador.

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DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO


620.

¿Qué es un convenio colectivo de trabajo? Los convenios colectivos de trabajo son acuerdos que están destinados a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás relaciones entre trabajadores y empleadores, que llevan a cabo, de una parte, una o varias organizaciones sindicales o, en ausencia de éstas, representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados; y de la otra, un empleador, un grupo de empleadores o varias organizaciones de empleadores.

621.

¿Cuáles son las características de los convenios colectivos? Los convenios colectivos tienen las siguientes principales características: x Modifican de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquellos y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador. x Rigen durante el período que acuerden las partes. A falta de acuerdo, su duración es de un (1) año. x Continúan rigiendo mientras no sea modificada por una convención posterior, sin perjuicio de aquellas cláusulas que hubieren sido pactadas con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial.

622.

¿Qué debe contener un laudo arbitral que ponga fin a una negociación colectiva? El laudo deberá contener una solución que responda a las propuestas finales de las partes. El Árbitro o Tribunal Arbitral no podrá combinar planteamientos de una y otra; el laudo recogerán en su integridad la propuesta final de una de las partes. Sin embargo, por su naturaleza de fallo o de equidad, podrá atenuar posiciones extremas. Para la decisión deberán tenerse presente las conclusiones del dictamen.

623.

¿Qué características tiene un laudo arbitral y en qué supuestos puede ser impugnado? En principio, el laudo, cualquiera que sea la modalidad del órgano arbitral, es inapelable y tiene carácter imperativo para ambas partes; sin embargo, es susceptible de impugnación por razones de nulidad por establece menores derechos a los contemplados por la ley a favor de los trabajadores. La interposición de la acción impugnatoria no impide ni posterga la ejecución del laudo arbitral, salvo resolución contraria de la autoridad judicial competente.

624.

¿Qué es la libertad sindical? Es el derecho que tienen los trabajadores para poder sindicalizase sin autorización previa, con el fin de promover, desarrollar, fomentar, proteger y defender sus derechos e intereses en busca del mejoramiento social económico y moral de sus miembros. Asimismo, la Organización Internacional del Trabajo, a través de sus convenios, ha dispuesto que los trabajadores y los empleados, sin ninguna distinción y sin autorización, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.

625.

¿Cuál es el número de trabajadores que debe tener afiliados un sindicato para que éste pueda subsistir? Para poder constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar al menos a veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de otra naturaleza.

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DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO • • •

Ahora bien, en las empresas cuyo número de trabajadores no alcance al requerido para constituir un sindicato, los trabajadores podrán elegir a dos (02) delegados que los representen ante su empleador y ante la Autoridad de Trabajo. La elección de los delegados debe comunicada a la Autoridad de Trabajo y al empleador dentro de los cinco días hábiles siguientes. Para tales efectos, cabe precisar que los dos delegados deberán ser elegidos por más de la mitad de los trabajadores de la empresa, sin considerar para este efecto al personal de dirección o de confianza; tales delegados ejercerán la representación de todos los trabajadores de la empresa ante el empleador y ante la Autoridad de Trabajo en forma conjunta. 626.

¿Cómo se constituye un sindicato y qué formalidades se deben seguir para registrarlo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo? La constitución de un sindicato debe efectuarse mediante una asamblea; en ella se aprobará el estatuto eligiéndose a la junta directiva, lo cual se hará constar en acta refrendada por notario público o, a falta de éste, por el juez de Paz de la localidad, con indicación del lugar, fecha y nómina de asistentes, para que proceda la legalización del acto correspondiente. Asimismo, el sindicato debe inscribirse en el registro correspondiente a cargo de la Autoridad de Trabajo. Este registro es un acto formal y no constitutivo, y no puede ser denegado salvo cuando no se cumpliera con los requisitos necesarios para su formación y constitución.

627.

¿Cuántas clases de sindicatos pueden existir? En nuestro ordenamiento los sindicatos pueden ser: De empresa. Agrupa a los trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajan en común al servicio del mismo empleador. Para la admisión de esta clase de sindicatos lo más importante es ser trabajador de la misma empresa. De actividad. Agrupa a trabajadores de diversos oficios o profesiones que laboran para dos o más empresas de la misma actividad. Para la admisión de esta clase de sindicatos es fundamental ser trabajador de empresas que realicen la misma actividad. De gremio. Agrupa a trabajadores que pese a pertenecer a empresas distintas, que incluso pueden desarrollar actividades económicas diferentes, ejercen la misma profesión, oficio o actividad al interior de las mismas. El de oficios varios. Agrupa a trabajadores que realizan actividades diversas en distintas empresas o de actividades diferentes, cuando en un determinado ámbito geográfico no se den las condiciones de número que permitan constituir sindicatos de otro tipo.

628.

¿En que consiste el fuero sindical? El fuero sindical constituye una medida de protección que la ley otorga a favor de los dirigentes sindicales para que puedan ejercer libremente su actividad sindical, en virtud de la cual no pueden ser despedidos sin que exista causa justa, tampoco pueden ser trasladados sin su aceptación de su lugar de labores ni tampoco pueden ser desmejorados en sus condiciones de trabajo. No es exigible el requisito de aceptación del trabajador cuando su traslado no le impida desempeñar el cargo de dirigente sindical.

629. ¿Qué es el Reglamento Interno de Trabajo? El Reglamento Interno de Trabajo (RIT) es el conjunto de disposiciones dictadas unilateralmente por el empleador, necesarias para el mantenimiento y fomento de la armonía en las relaciones entre éste y sus trabajadores y para el desenvolvimiento efectivo de la prestación de trabajo. En dicha norma se señalan

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los lineamientos generales del servicio a prestar, el modo de ejecutarlos y las sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales. Están obligadas a contar con un reglamento interno de trabajo todas aquellas empresas que tengan más de cien trabajadores, de no alcanzarse dicho número, la empresa puede establecerlo facultativamente. 630.

¿Cuál es el contenido de dicho Reglamento Interno de Trabajo? El RIT, como instrumento regulador de las obligaciones a que deben someterse empleador y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones, deben contener las principales disposiciones que regulan las relaciones laborales, entre ellas: a. b. c. d. e. f.

631.

La admisión o ingreso de los trabajadores. Las jornadas y horarios de trabajo, así como el tiempo de la alimentación principal. Normas sobre el control de asistencia de trabajo. La modalidad de los descansos semanales. Las medidas disciplinarias. Otros aspectos que se consideren convenientes de acuerdo a la actividad de la empresa.

¿De qué forma se lleva a cabo la aprobación del RIT? El empleador presentará ante la Autoridad Administrativa de Trabajo tres ejemplares del RIT, el mismo que quedará automáticamente aprobado a su sola presentación. El mismo procedimiento se sigue en el caso de modificación. Asimismo, el empleador se encuentra obligado a entregar a los trabajadores un ejemplar del reglamento interno o su modificación, que haya presentado a la AAT, dentro de los cinco días naturales de producido el hecho.

632.

¿Qué es la huelga? ¿Qué se requiere para declarar una huelga? Huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Su ejercicio se regula por el Decreto Ley Nº 25593 y demás normas complementarias y conexas. Para la declaración de huelga se requiere: a)

Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores en ella comprendidos. b) Que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito. c) El acta de asamblea deberá ser refrendada por Notario Público o, a falta de éste, por el Juez de Paz de la localidad.

Tratándose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión será adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases. d) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia del acta de votación. e) Que la negociación colectiva no haya sido sometida a arbitraje

633.

¿Cuáles son los efectos de una huelga? La huelga declarada observando lo establecido en el artículo 73º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) y produce los siguientes efectos: a) Determina la abstención total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos, con excepción del personal de dirección o de confianza y del personal comprendido en el artículo 78º de la LRCT.

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b) Suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusive la obligación de abonar la remuneración, sin afectar la subsistencia del vínculo laboral. c) Impide retirar del centro de trabajo las maquinarias, materias primas u otros bienes, salvo circunstancias excepcionales con conocimiento previo de la Autoridad de Trabajo. d) No afecta la acumulación de antigüedad para efectos de la compensación por tiempo de servicios. 634.

¿Cuándo es declarada ilegal una huelga? La huelga será declarada ilegal: a) b) c) d) e)

Si se materializa no obstante haber sido declarada improcedente. Por haberse producido, con ocasión de ella, violencia sobre bienes o personas. Por incurrirse en alguna de las modalidades previstas en el artículo 81º. Por no cumplir los trabajadores con lo dispuesto en el artículo 78º o en el artículo 82º. Por no ser levantada después de notificado el laudo o resolución definitiva que ponga término a la controversia.

La resolución será emitida, de oficio o a pedido de parte, dentro de los dos (02) días de producidos los hechos y podrá ser apelada. La resolución de segunda instancia deberá ser emitida dentro del plazo máximo de dos (02) días. 635.

¿Cuándo termina una huelga? La huelga termina: a) b) c) d)

Por acuerdo de las partes en conflicto. Por decisión de los trabajadores. Por resolución suprema en el caso previsto en el artículo 68º de la LRCT. Por ser declarada ilegal.

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DERECHO LABORAL PROCESAL


636.

¿Qué es el Derecho Procesal Laboral? El Derecho Procesal Laboral o derecho procesal del Trabajo es un conjunto de normas jurídicas, de características muy peculiares, que regulan la solución de conflictos de trabajo, individuales o colectivos, tanto en el caso que subsista la relación laboral o cuando ésta se haya extinguido, con el fin de alcanzar la armonía y por ende la paz social.

637. ¿Cuáles son los principios del Derecho Laboral? 1) Principio de Inmediación. Mediante este principio el Juez tiene mayor contacto o acercamiento con las partes del proceso (inmediación subjetiva) o también mayor contacto con los objetos del mismo (inmediación objetiva). El primer tipo de inmediación se materializa cuando se lleva a cabo una Audiencia; mientras que el segundo cuando se lleva a cabo una determinada diligencia como una inspección judicial. 2) Principio de Concentración. Este principio busca que el proceso se realice en el menor tiempo posible y en forma continua. Por ello, es que se regula y limita la realización de los actos procesales en determinadas etapas del proceso. 3) Principio de Celeridad Procesal. Es la manifestación concreta del principio de economía procesal por razón de tiempo. Mediante este principio se busca que el proceso no se dilate más tiempo del necesario, vale decir, el proceso debe desarrollarse en los plazos establecidos por Ley, ni rápido ni lento, sino respetando el debido proceso. 4) Principio de Veracidad. El Juez Laboral profundiza en la investigación para llegar a la verdad, debe ir más allá de los formalismos. El Juez para alcanzar la verdad puede actuar pruebas de oficio, mediante una resolución motivada e inimpugnable. 5) Principio Inquisitivo. Existen dos grandes sistemas procesales: Dispositivo e inquisitivo. El proceso laboral se encuentra dentro del sistema inquisitivo. Por ello, el Juez tiene mayores facultades que le permitan asumir el papel de director del proceso, incluso actuar pruebas de oficio. El proceso laboral es eminentemente tuitivo, debiendo el Juez superar la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador mediante una serie de atribuciones. 6) Principio de Doble o mutua correspondencia. Entre la demanda y la sentencia debe existir una mutua correspondencia. La sentencia debe reflejar exactamente a la demanda. Pero este principio admite excepciones: “Citra petita”, “Ultra petita” y “Extra petita”. La resolución citra petita, es la que otorga menores derechos o montos de los demandados. La resolución ultra petita, es la que otorga mayores derechos o montos de los demandados. En la legislación laboral no se contempla la resolución extra petita, porque se estaría vulnerando el derecho de defensa. Definitivamente este principio refleja lo que conocemos como el “principio de congruencia”, el cual señala que debe haber una correspondencia o identidad jurídica entre lo peticionado y lo resuelto, y de esta forma evitar vicios procesales. 7) Principio de Inversión de la carga de la prueba. La regla general señala que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión así como a quien lo contradice alegando nuevos hechos, según lo dispuesto en el Art. 196 del CPC; sin embargo, en un proceso laboral se aplican las siguientes reglas: En un proceso por cobro de beneficios sociales y otros derechos remunerativos (vacaciones, gratificación, bonificación). Al trabajador le corresponde probar el vínculo o la relación laboral y al empleador le corresponde el cumplimiento de las obligaciones. En un proceso de impugnación por despido arbitrario al trabajador le corresponde probar el despido, mientras que al empleador le corresponde probar las causas de despido.

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En un proceso de nulidad de despido. El trabajador deberá probar la causal de nulidad que invoque. En las acciones derivadas de actos de hostilidad. El trabajador deberá probar la hostilidad de que fuera objeto. 8) Principio de Indubio Pro Operarium. Es un principio del derecho laboral sustantivo. En su acepción amplia se considera a nivel legislativo para dictar normas a favor del trabajador y en su acepción restringida, es utilizada como una regla de hermenéutica (interpretación jurídica), al existir dudas sobre el sentido de una norma o varias normas aplicables a un caso concreto deberá considerarse lo más favorable para el trabajador. 9) Principio de Gratuidad. Si el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, éste debe estar exonerado del pago de tasas y derechos judiciales. Doctrinariamente este principio beneficia al trabajador, a nivel legislativo beneficia a ambos. 10) Principio de Irrenunciabilidad de los derechos. La Constitución consagra el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por ella y la ley al trabajador. 638. ¿Qué criterios son tomados en cuenta para determinar la competencia en un proceso laboral? Nuestra legislación prevé cuatro tipos de competencia: Competencia por razón del territorio; Competencia por razón de la cuantía; Competencia en razón de la función y Competencia por razón de la materia. 1) Competencia por razón de territorio. Por razón del territorio y a elección del demandante, es Juez competente el del lugar donde se encuentra: a.1. El centro de trabajo en el que se haya desarrollado la relación laboral. a.2. El domicilio principal del empleador. 2) Competencia por razón de la cuantía. La competencia por razón de cuantía se determina de acuerdo al valor económico del petitorio siempre y cuando sea susceptible de valoración pecuniaria. Dicha competencia se determina con sujeción a las siguientes reglas: b.1. b.2.

El valor económico de la pretensión es el que resulta de la suma de todos los extremos que contenga la demanda, en la forma en que hayan sido liquidados por el demandante. El valor comprende sólo la deuda principal de cada extremo, no así los intereses, costas, costos ni conceptos que se devenguen en el futuro.

3) Competencia por razón de función. Son competentes para conocer por razón de la función: c.1. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema: 1) Del recurso de casación en materia laboral. 2) Del recurso de apelación de las resoluciones pronunciadas por las Salas Laborales en primera instancia. 3) De los conflictos de competencia entre juzgados laborales de distinto distrito judicial. c.2. Las Salas Laborales o mixtas de las Cortes Superiores, del recurso de apelación contra las resoluciones expedidas por los Juzgados de Trabajo. c.3. Los Juzgados Especializados de Trabajo, del recurso de apelación contra las resoluciones expedidas por los Juzgados de Paz Letrados en materia laboral. 4) Competencia por razón de la materia. La Competencia por razón de la materia se regula por la naturaleza de la pretensión y en especial de las siguientes normas: 1.

Las Salas Laborales de la Corte Superior conocen de las pretensiones en materia de: a. Acción popular en materia laboral. • 236 •


b. Impugnación de laudos arbitrales emanados de una negociación colectiva. c. Acción contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social. d. Conflictos de competencia promovidos entre juzgados de trabajo y entre éstos y otros juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial. e. Conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo y autoridades administrativas en los casos previstos por la Ley. f. Las quejas de derecho por denegatoria de recurso de apelación. g. La homologación de conciliaciones privadas. h. Las demás que señala la Ley. 2.

Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre: a. Impugnación del despido. b. Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c. Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d. Pago de remuneraciones y beneficios económicos, siempre que excedan de 10 (diez) URP. e. Ejecución de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las Salas Laborales, laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurídicos o títulos de otra índole que la Ley señale. f. Actuación de prueba anticipada sobre derechos de carácter laboral. g. Impugnación de actas de conciliación celebradas ante las autoridades administrativas de trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos sindicales. h. Entrega, cancelación o redención de certificados, pólizas, acciones y demás documentos que contengan derechos o beneficios laborales. i. Conflictos intra e intersindicales. j. Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que causa perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores. k. Los demás que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados y los que la Ley señale.

3.

Los Juzgados de Paz Letrados conocen las pretensiones individuales sobre: a. Pago de remuneraciones, compensaciones y derechos similares que sean de obligación del empleador y tengan expresión monetaria líquida hasta un máximo de 10 (diez) URP. b. Impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia de la relación laboral. c. Reconocimiento de los derechos comprendidos en el régimen de trabajo del hogar, cualquiera que fuere su cuantía. d. Materia relativa al Sistema Privado de Pensiones, incluida la cobranza de aportes previsionales retenidos por el empleador. e. Las demás que la Ley señale.

639. ¿Quiénes pueden comparecer como partes a un proceso laboral? En un proceso laboral pueden comparecer como partes: el trabajador (persona natural que pone a disposición del empleador sus servicios a cambio de una remuneración) y el empleador (persona natural o jurídica que se encuentra obligado al pago de una remuneración por los servicios que presta el trabajador). 640. ¿Cuáles son los requisitos de la demanda laboral? Los requisitos de la demanda laboral son los siguientes: a) La designación del Juez ante quien se interpone. b) El nombre o denominación, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante o el de su representante, si no pudiera comparecer o no comparece por sí mismo.

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c)

El nombre o denominación de la persona natural o jurídica demandada, con indicación de la dirección domiciliaria donde debe ser notificada. d) La situación laboral del demandante, si es un trabajador individual, con indicación del tiempo de servicios, función o cargo desempeñados y la última remuneración percibida. e) La determinación clara y concreta del petitorio contenido, con indicación de montos cuando los derechos tenga naturaleza económica o expresión monetaria. f) La enumeración de los hechos y los fundamentos jurídicos de la pretensión. g) Los medios probatorios. h) La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y del abogado patrocinante. En caso que el demandante sea analfabeto, certificará su huella digital ante el Secretario de Juzgado.

641. ¿Cuál es el plazo para poder contestar la demanda en un proceso laboral? El plazo para contestar la demanda en un proceso laboral depende de la vía procedimental. Si nos encontramos frente a un proceso laboral ordinario el plazo para poder contestar la demanda es de 10 días contados a partir de la fecha de notificación de la demanda. Por otro lado, si nos encontramos frente a un proceso laboral sumarísimo el plazo con el que cuenta el emplazado para contestar la demanda es de 05 días, los mismos que son contados desde que éste toma conocimiento de la demanda. 642. ¿En los procesos laborales pueden plantearse excepciones? La Ley Procesal de Trabajo en el artículo 23º hace mención únicamente a la excepción de transacción y la de cosa juzgada; sin embargo, ello no implica que una de las partes puedan hacer uso de las excepciones previstas y reguladas en el artículo 446º del Código Procesal Civil. En suma, las excepciones que puedan plantearse en un proceso laboral con las siguientes: a) Incompetencia. Procede cuando se interpone una demanda ante un órgano jurisdiccional incompetente por razón de materia, cuantía o territorio b) Incapacidad del demandante o de su representante. La capacidad de las partes también constituye uno de los presupuestos del proceso, es por ello, que el demandante o su representante deben tener capacidad para actuar en el proceso física y procesalmente. c) Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado. Está relacionada con la llamada representación voluntaria, es decir, quien actúa en un proceso en representación del demandante o del demandado, debe estar premunida del poder suficiente que la faculte para intervenir en el proceso. d) Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. Esta excepción se refiere a defectos de forma; por ejemplo: si se plantean pretensiones incompatibles, o el petitorio en estas no es muy claro, etc. e) Falta de agotamiento de la vía administrativa. Se da en casos en los que se pretenda impugnar alguna resolución administrativa, el recurrente está obligado a agotar la vía administrativa respectiva antes de acudir a la judicial. f) Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado. Con esta excepción lo que se procura es que exista identificación entre los sujetos de la relación procesal y los de la relación sustantiva. g) Litispendencia. Se propone en los casos que se presente la presente trilogía: identidad de procesos, de partes y de pretensiones. h) Cosa Juzgada. Se propone en los casos que exista un proceso judicial con decisión firme y existe otro proceso entre las mismas partes, con la misma pretensión y el mismo interés para obrar. i) Desistimiento de la pretensión. Es aquella excepción que se plantea cuando se da inicio a un proceso idéntico a otro concluido por el desistimiento de la pretensión del accionante. j) Conclusión del proceso por conciliación o transacción. Esta excepción se plantea cuando las partes previamente han decidido resolver sus controversias a través de un mecanismo alternativo de solución de conflictos como es la conciliación y la transacción cuyas decisiones tienen el mismo efecto que una sentencia. k) Caducidad. Se propone cuando por el transcurrir del tiempo se ha perdido el derecho a entablar una demanda o proseguir la iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensión procesal dentro del plazo establecido por ley. La caducidad extingue el derecho y la acción.

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l) Prescripción extintiva. Es similar a la excepción de caducidad; sin embargo, se diferencian en el hecho que la ésta no se aplica de oficio sino tiene que ser pedida por una de las partes. La prescripción extingue la acción pero no el derecho. m) Convenio arbitral. Esta excepción es deducible cuando las partes han pactado previamente que cualquier controversia que surja entre ellas va a tener que ser resuelta a través del arbitraje. La Ley Procesal de Trabajo no establece el plazo en el que deben de plantearse las excepciones en un proceso laboral, pero se entiende que se harán conjuntamente con la contestación de la demanda. 643. ¿Cuál es el tratamiento que se le da al rebelde en el proceso laboral? La rebeldía es aquel estado procesal que adquiere una parte por el hecho de haber estado válidamente notificado y aun así no contestar la demanda, por lo que dicha situación conlleva una serie de efectos jurídicos. La Ley Procesal de Trabajo señala que cuando una de las partes es declarada rebelde puede incorporarse al proceso siempre que cumpla con el pago de una multa ascendiente a 02 URP. El tratamiento que recibe el rebelde en materia laboral difiere del tratamiento que se le da en el ámbito civil, en el cual se establece que el rebelde podrá incorporarse al proceso sujetándose a la etapa en la que se encuentre el litigio, es decir, no requiere pagar ninguna multa como en los procesos laborales. 644. ¿Cuál es el trámite de un proceso ordinario laboral?

Demanda Requisitos artículo 15º y 16º LPT. Apelación

Contestación de Demanda

Audiencia Única

Requisitos artículo 21º y 22º LPT.

Artículo 63º y 64º LPT.

Concesión de Apelación

Remisión a la Sala Laboral

Sentencia

Vista de la Causa

Alegatos (5 días) Sentencia de Vista

Artículo 52º LPT. Recurso de Casación

Procedente Concesión

Declaración de Procedencia

Resolución SDCS CS

Improcedente

Requisitos y Causales Artículo 56º, 57º y 58º LPT.

645. ¿Cuál es el plazo para que el juez cite a audiencia única? Una vez que ha vencido el plazo para efectuar la contestación de la demanda con o sin ella, el juez dentro de los siguientes 15 días deberá citar a las partes para la realización de la audiencia única. Si una de las partes a ha deducido excepciones o cuestiones probatorias, el juez concederá a la otra parte el plazo de tres días para que subsanen, absueltas o no las excepciones o cuestiones probatorias el juez tendrá el mismo plazo para señalar fecha y hora para la realización de la audiencia única. 646. ¿Cómo se desarrolla la audiencia única en el proceso? La audiencia única en un proceso laboral puede desarrollarse con la sola asistencia de una de las partes; sin embargo, si ambas no asisten a pesar de encontrarse validamente notificadas el juez podrá archivar el proceso si han transcurrido 30 días naturales desde que se efectuó dicha diligencia y el proceso no ha sido impulsado por ninguna de las partes. Cabe señalar que el desarrollo de la audiencia única en un proceso ordinario laboral es semejante al desarrollo de la audiencia única de un proceso sumarísimo civil. Es por ello, que una vez instalada la

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audiencia, el juez procederá a sanear el proceso. El saneamiento procesal consiste en la declaración de una relación jurídica procesal valida entre las partes, lo cual se logrará solo si es que concurren todos los presupuestos procesales así como las condiciones de la acción. El juez antes de declarar saneado el proceso verificará la concurrencia de dichos presupuestos y condiciones, así como también verificará si es que se han planteado excepciones o cuestiones previas, las cuales deberán ser resueltas antes de declarar saneado el proceso. Luego del saneamiento procesal, el juez invitará a las partes de conciliar. Esta etapa difiere del proceso civil, puesto que en los procesos civiles el juez en esta parte de la audiencia propone una fórmula conciliatoria a las partes, desnaturalizando la conciliación, ya que esta consiste en el acuerdo al que lleguen las propias partes. En el caso de que no se llegue a una conciliación, el juez procederá a determinar los puntos controvertidos de la litis. Esta fijación resulta importante ya que en base a ellos el juez tendrá que admitir los medios probatorios. Una ves determinados los puntos controvertidos, se procederá al saneamiento probatorio. En el caso de haberse deducido cuestiones probatorias, el juez deberá primero resolverlas y luego señalará cuales son los medios probatorios que se admiten, para su posterior actuación. 647. ¿Todos los medios probatorios se actúan dentro de la audiencia única? No, si bien es cierto en los procesos laborales se realiza una audiencia única ello no implica que en esta diligencia se tengan que actuar todos los medios probatorios puesto que existen excepciones como es el caso de la exhibición de planillas de un empleador que cuenta con más de 50 trabajadores. En estos casos, debe apersonarse el revisor de planillas al centro de trabajo. Otra de las excepciones se encuentra constituida por la prueba pericial, la cual debe ser emitida en un plazo no mayor de 30 días, luego es puesta en conocimiento de las partes quienes deberán de formular sus oposiciones en el plazo de 05 días, acompañando sus respectivas pericias de parte. 648.

¿En que etapa se pueden presentar los alegatos? ¿Cuál es el plazo con el que se cuenta para expedir sentencia? En los procesos laborales las partes pueden prestar sus alegatos dentro de los cinco días de haberse desarrollado la audiencia única. Lo resaltante de los alegatos laborales es que en ellos las partes pueden proponer un proyecto de sentencia la cual podrá o no ser tomada en cuenta por el juez al momento de resolver. Cabe señalar que el plazo para poder emitir sentencia en un proceso ordinario laboral, es de 15 días de haberse realizado la audiencia única.

649.

¿Cuál es el plazo para poder interponer recurso de casación en materia laboral y cuáles son las causales por las que se puede interponer recurso de casación? El plazo para interponer recurso de casación en materia laboral es de 10 días contados desde la notificación de la sentencia de vista. Este recurso tiene como finalidad la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social y la unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. Las causales por las cuales se puede interponer este recurso son: a) b) c) d)

La aplicación indebida de una norma de derecho material. La interpretación errónea de una norma de derecho material. La inaplicación de una norma de derecho material. La contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales anteriores.

650. ¿Puede interponerse recurso de casación para revisar convenios colectivos? No, vía casación no pueden ser revisados los convenios colectivos que acuerden el trabajador el empleador ya que estos tienen un carácter privado por lo que resultaría improcedente la interposición de dicho recurso para revisar los convenios colectivos. • 240 •


651.

En el caso del recurso de casación en materia laboral, con el objeto de aplicar el principio de la función jurisdiccional ¿Es posible aplicar en forma supletoria el Código Civil? La Ley Procesal de Trabajo refiere que el recurso de casación tiene como fin esencial la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social; excepcionalmente, y con el objeto de complementar y reforzar su aplicación, es posible examinar disposiciones del Código Civil que, son oponerse ni contradecir los fundamentos doctrinarios que distingue a la legislación laboral de la actividad privada del resto de nuestro ordenamiento positivo, cubren los vacíos de aquella, pues no puede dejarse de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, en aplicación del principio de la función jurisdiccional.

652. ¿La supletoriedad del Código Procesal Civil en materia laboral es automática? Si bien es cierto la Tercera Disposición derogatoria, Sustitoria y Final de la Ley Procesal de Trabajo establece que las normas del Código Procesal Civil son aplicables en forma supletoria en materia laboral, también es cierto que dicha supletoriedad está reservada a lo no previsto por la Ley Procesal de Trabajo. En otras palabras, automáticamente se aplicarían las normas del CPC a la ley de Procesal de Trabajo cuando ésta no regule un determinado tema. 653. ¿Qué asuntos se tramitan en la vía sumarísimo laboral? En los procesos sumarísimos laborales se tramitan los asuntos contenciosos que son de competencia de los Jueces de Paz Letrados. 654. ¿Cuál es el trámite de un proceso sumarísimo laboral? 5 días Demanda

Contestación de Demanda y Excepciones

10 días

10 días Audiencia

Sentencia

BIBLIOGRAFÍA TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. “Guía Laboral”. Primera Edición. Lima: Editorial Gaceta Jurídica. ARÉVALO VELA, Javier. “Derecho Colectivo de Trabajo”. Primera Edición. Lima: Editorial Jurídica Grijley. 2005. p. 134. ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE. Compendio Individual de Derecho de Trabajo. Edición 2007.

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DERECHO PENAL


PARTE GENERAL I. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL 655.

¿Que es el Derecho Penal? El derecho penal en sentido normativo, puede conceptualizarse como aquella parte del ordenamiento jurídico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposición de penas o medidas de seguridad a los infractores de las expectativas normativas. El Derecho penal como medio de control social formal, tiende a evitar determinados comportamientos que se estiman indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen. En este sentido el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves - penas y medidas de seguridad -, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos - los delitos -.

656.

¿Cual es la función del Derecho Penal? El Derecho penal tiene por función garantizar la protección de los bienes jurídicos, entendido éste, como aquellos valores fundamentales de toda sociedad que proporciona el ordenamiento de protección de Derechos Humanos y los principios constitucionales, como su fuente inspiradora, para de esta manera delimitar al poder estatal. Así mismo, de un lado, el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la sociedad castigando las infracciones jurídicas ya cometidas: en este sentido es de naturaleza represiva. De otro, cumple dicha misión previniendo infracciones jurídicas de comisión futura: en este aspecto tiene la naturaleza preventiva.

II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL 657.

¿Qué son los principios rectores del Derecho Penal? Los principios fundamentales del Derecho penal son pautas generales sobre los cuales descansan las diversas instituciones del Derecho Penal Positivo. Asimismo la doctrina las propone como guía para la interpretación del conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico-penal. Estos principios tendrán que ser utilizados por aquellas personas que quieran aplicar sistemáticamente la legislación penal; se encuentran ubicados en el Título Preliminar del Código Penal.

658.

¿Cuáles son los principios generales del Derecho Penal? La doctrina ha establecido los siguientes principios generales del Derecho penal: x Principio de legalidad El principio de legalidad conocido bajo el axioma “nullum crimen, nulla poena sine lege” acuñado por el jurista alemán Paul Johann Anselm von Feuerbach, consiste en aquel mandato por el cual una persona no puede ser sancionada si es que su conducta desaprobada no se encuentra totalmente regulada en la ley. Es por tal motivo que señala que nadie podrá ser sancionado o penado si es que su comportamiento no se encuentra constituido como un delito o falta en el ordenamiento jurídico al momento de su realización. (Art. II Título Preliminar del C.P. y art. 2º, inc. 24, literal d) de la Constitución Política del Perú) El principio de legalidad ha sido adoptado por los convenios y declaraciones más importantes que se han dado en nuestros tiempos: la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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DERECHO PENAL • • •

El principio de legalidad se constituye como el más importante y principal límite frente al poder punitivo del Estado, pues éste sólo podrá aplicar la pena a las conductas que, de manera previa, se encuentren definidas como delito por la ley penal. De esta manera, el principio de legalidad puede percibirse como una limitación al poder punitivo del Estado y como una garantía, pues las personas sólo podrán verse afectadas en sus derechos fundamentales cuando sus conductas se encuentren prohibidas previamente por la ley. Garantías que exige el principio de legalidad La doctrina reconoce cuatro garantías: a) Garantía criminal (nullum crimen sine lege). Esta garantía señala que no se puede definir como conducta delictiva a aquella conducta que no se encuentra previamente señalada en la ley y, mucho menos, posteriormente, castigarla con pena y/o medida de seguridad. Por ende, se entiende que se califica como delito aquello que sólo la ley lo expresa sin importar si aquella conducta sea considerada reprochable y/o lesione el Derecho (principio de legalidad criminal). De esta manera, se prohíbe la creación de conductas criminales por vía judicial ya que dicha misión le corresponde a la ley penal. b) Garantía penal (nulla poena sine lege). Esta garantía señala que no se puede imponer a la persona una pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en el Código. De esta manera, un sector de la doctrina sostiene que no pueden asignarse más penas que las implantadas por el legislador en cada cuestión, hallándose vedado sustituir por otra la penalidad prevista en cada figura delictiva y, más aún, “inventar” penas. Es por ello que también recibe el nombre de principio de legalidad penal. c) Garantía jurisdiccional. Esta garantía sostiene que nadie puede ser sancionado ni castigado sino sólo a través de un juicio formal, en el cual se respeten las garantías constituidas por la ley penal. También es conocido como principio de legalidad procesal. d) Garantía de ejecución penal. Esta garantía parte de la premisa de que toda pena tiene que ser cumplida, ejecutada y aplicadas. Partiendo de ello, esta garantía se sustenta bajo el axioma siguiente: “No puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley”. Esta garantía es conocida como principio de legalidad en la ejecución. x Principio de la prohibición de la analogía En nuestra legislación penal se prohíbe la aplicación de la ley por analogía, es decir, no se podrá aplicar a un caso que no está previsto en la ley una norma que no le corresponde. (Art. III del Título Preliminar del C.P. y art. 139º, inc. 9 de la Constitución Política del Perú). En la doctrina suele diferenciarse entre analogía in bonam partem y analogía in malam partem. La primera señala que está permitido el razonamiento por analogía y que el juez pude acudir a normas semejantes para resolver el caso que está investigando. Asimismo el empleo de este mecanismo de razonamiento analógico debe realizarse siempre y estrictamente cuando sea a favor del reo o procesado. Mientras que la analogía in malam partem señala todo lo contrario, es decir, que está totalmente prohibido el razonamiento analógico, siempre y cuando lo único que se logre conseguir es perjudicar al procesado o al reo. x Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad La culpabilidad puede ser entendida desde dos sentidos: en sentido amplio, expresa el conjunto de presupuestos que permiten “culpar” a alguien por el evento que motiva la pena: tales presupuestos afectan a todos los requisitos del concepto de delito; en sentido estricto, se refiere sólo a una parte de tales presupuestos del delito, es decir, a los que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho antijurídico a su autor. Este principio tiene su soporte en que la sanción jurídica se corresponde con la

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reprochabilidad social al autor del hecho –quien en base a su libre albedrío y a su conocimientorealiza una conducta no adecuada al ordenamiento jurídico vigente. Asimismo de este principio devienen otros principios que en conjunto forman el principio de culpabilidad, así: a) Principio de personalidad A través del principio de personalidad se señala que es responsable quien individualmente ha cometido un acto delictuoso; es decir, se prohíbe que una persona responda jurídicamente por hecho e injusto ajeno. b) Principio del acto Este principio se dirige hacia la conducta de la persona, en cuanto ha realizado aquella conducta; es decir, hacia el hecho que ha cometido y no a la personalidad que contiene la misma persona. c) Principio de dolo o culpa Este principio demanda al Derecho Penal que para que alguna persona sea declarada culpable del hecho que ha cometido, es necesario que el hecho sea doloso (querido, deseado) o culposo (imprudente). d) Principio de imputación personal Este principio se corresponde con la capacidad de ejercicio de la persona, es decir, si la persona que ha realizado una conducta delictiva se configura como imputable. x Principio de protección de los bienes jurídicos o de lesividad También llamado principio de lesividad o de la objetividad jurídica. Este principio señala que para que una conducta determinada se configure como delito, primero debe de existir un daño a un bien jurídico legalmente protegido. Por tanto, para que un interés personal y/o social se pueda considerar como bien jurídico protegido, este debe de estar reconocido como tal por la ley y asimismo debe de estar protegido por ésta. Definimos el bien jurídico como aquellos intereses sociales que por su notable importancia para el desarrollo personal y para el desenvolvimiento de la sociedad en general son merecedores de resguardo y protección a través de las normas jurídicas que componen el Derecho penal. Por ejemplo: la vida, la libertad, entre otros A través de este principio controlamos la función de la creación de nuevos delitos, obligando al legislador a definir el bien jurídico que se quiere proteger a través de la ley penal. Partiendo de esto, su importancia radica en que la protección del bien jurídico es la razón que legitima la intervención penal. Por otra parte, no se podrá decir que un acto es ilícito si no se encuentra fundamentado en la lesión de un bien jurídico. Entonces, se entiende por lesión al bien jurídico, a toda aquella acción que el agente cometa para causar un determinado daño a un bien que está protegido por el ordenamiento jurídico. x Principio de subsidiaridad Este principio señala que cuando se realice en la sociedad algún hecho delictivo, primero debe recurrirse a otros recursos jurídicos –ya sean civiles o administrativos- que ha de emplear el Estado para resolver el caso determinado; y, recurrir en última instancia al Derecho penal, pues éste por intermedio de las penas se convierte en un mecanismo traumático para el autor del hecho criminoso. Por ello, el Derecho penal a través de este principio se reconoce como mecanismo de última ratio.

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x Principio de fragmentariedad Este principio señala que el Derecho penal va a tutelar aquellos objetos e intereses que son importancia para la sociedad. Sin embargo, no toda conducta activa u omisiva que ocasione lesión a determinados bienes jurídicos va a ser merecedora de intervención punitiva, sino solamente aquellas conductas cuyo resultado delictuoso sea una vulneración a aquellos bienes jurídicos de suma importancia, es decir, bienes jurídicos que requieren de tutela penal para su desenvolvimiento en la sociedad. De ahí que, el Derecho penal no proteja todos los bienes jurídicos sino una parte de ellos: bienes jurídicos penales. x Principio de proporcionalidad de la pena Este principio señala que entre el delito cometido y la pena impuesta debe de existir una proporción. Este principio a la vez regula que para la imposición de la pena debe cumplirse con dos requisitos fundamentales: o Primero, que el delito haya sido cometido con dolo o culpa, de esta forma se excluyen aquellos delitos que son cometidos por hecho fortuito. o Segundo, que se establezca la culpabilidad del autor y que además reúna los requisitos indispensables para que se pueda iniciar un proceso penal. Por tanto, para poder aplicar el principio de proporcionalidad el juez primero tendrá que definir la importancia del bien jurídico protegido. Después de haber determinado la importancia del bien jurídico el juez tendrá que examinar la forma en la que el bien jurídico ha sido violado o trasgredido porque no se le va aplicar a una persona que ha cometido un delito con dolo la misma pena que se le aplicaría en el caso de haberlo realizado con culpa. Además debemos distinguir que dentro de este principio encontramos tres sub-principios: a) Idoneidad: el legislador al momento de imponer una pena debe prever que cumple con un objetivo constitucionalmente legítimo. b) Necesidad: la intervención en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, es necesaria cuando están ausentes otros medios alternativos que revistan cuando menos la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado. c) Proporcionalidad: el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. x Principio de igualdad Este principio de igualdad consagrado constitucionalmente señala que las personas tienen derecho a un trato justo y equitativo. Esta igualdad también se ve reflejada en el derecho penal cuando se establecen las garantías para el cumplimiento de un proceso justo: que el trato de las personas al momento de sancionar un delito sea igual, sin hacer ningún tipo de diferenciación. x Principio de Humanidad de las Penas Este principio busca reducir esa secular violencia producida por la pena en el hombre y que lo afecta en sus derechos más importantes e imprescindibles como la vida (pena de muerte); libertad (pena privativa de libertad); y su patrimonio (pena de multa). La principal misión de este principio es reducir la violencia estatal, aplicando las penas bajo criterios razonables y adecuando las penas a la Humanidad del Hombre. Sirve como un criterio rector y de orientación a la política criminal del Estado y al control penal en su conjunto

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659.

¿Cuál es la excepción al principio de Proporcionalidad de las Penas? La excepción está dada por la introducción de la reincidencia y la habitualidad que permiten al Juzgador incrementar la pena, siendo este un exceso establecido no en función al delito cometido, sino a los antecedentes del sujeto.

III. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL 660.

¿En qué consiste y se fundamenta el Principio de Territorialidad? El principio de territorialidad consiste en que el delito se reprime por el Estado en cuyo territorio se ha cometido. Por lo tanto todos los delitos cometidos en el territorio peruano caen bajo el imperio de la ley peruana y se fundamenta en el criterio de la soberanía del Estado, por lo que, la ley penal tiene validez estrictamente en el territorio de la República, sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin importar la nacionalidad del autor y de los partícipes (art. 1º del C.P.). Entendemos por territorio, el suelo, subsuelo, dominio marítimo y espacio aéreo que cubre la nación peruana (artículo 54 de la Constitución). Es pues, todo lugar donde el Estado ejerce su soberanía. No obstante, es necesario recalcar que el concepto jurídico de territorio es más amplio que su concepto geográfico o del léxico. El perímetro del suelo que integra al territorio está precisado en los tratados celebrados con nuestros países limítrofes; el dominio marítimo comprende una extensión de doscientas millas marinas contadas desde la costa (art. 54º segundo párrafo de la Constitución; Decreto Supremo Nº 781 del 1 de agosto de 1947). Se discute la extensión vertical del espacio aéreo sobre el suelo y el dominio marítimo, para la aplicación de las leyes penales. La Constitución Política del Perú (artículo 54º in fine) y las normativas correspondientes a su ordenamiento jurídico se afilian a la teoría ilimitada en la altura.

661.

¿Qué es el Principio del Pabellón (Derecho de Bandera)? Es una ampliación del principio de territorialidad por el que se extiende la aplicación de la ley penal peruana a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales públicas en donde se encuentren y, en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo en donde ningún estado ejerza soberanía. (Art. 1º del C.P.) Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos a bordo de una aeronave civil peruana que se encuentra sobre territorio extranjero se someten a la ley peruana, excepto cuando los efectos de tales actos o delitos afecten la seguridad o el orden público del Estado subyacente o causen daños a personas o bienes dentro de dicho territorio. Los delitos cometidos a bordo de una nave civil extranjera en vuelos sobre territorio peruano se rigen por leyes del Estado de matrícula de la aeronave, excepto cuando afecten la seguridad o el orden público de la República Peruana y cuando causen daño a personas o bienes en territorio peruano.2

662.

¿En qué consiste la extraterritorialidad?3 Consiste en casos en que se extiende la ley penal peruana a hechos punibles cometidos fuera del territorio nacional (Art. 2º del C.P.). Los principios correspondientes son: principio real o de protección de interés, principio de personalidad, principio de universalidad (justicia mundial). x Principio real de Defensa o de protección de intereses. Se aplica la ley nacional a todas las conductas que afecte los intereses del Estado, sin considerar la nacionalidad, el agente, ni el lugar donde se haya cometido. Su fundamento radica en la protección de bienes jurídicos pertenecientes del Estado, que puedan serle indiferente a otro Estado, no brindándole protección o haciéndolo de manera insuficiente. • 249 •


x Principio de personalidad activa La ley peruana se aplica al nacional que cometa una infracción en el extranjero (artículo 2 inc. 4 del C.P.). Se exige que la infracción sea susceptible de extradición, que exista doble incriminación (delito también punible en el Estado extranjero) y que cuando el culpable ingresare de cualquier modo en el territorio de la República. La nacionalidad de la víctima es indiferente. x

Principio de personalidad pasiva La ley peruana se aplica al extranjero que comete un delito contra un nacional fuera del territorio de la República (artículo 2 inc. 4 del C.P.). Se exige que la infracción sea susceptible de extradición, que haya doble incriminación y que cuando el culpable ingresara de cualquier modo en el territorio de la República.

x Principio de universal (Justicia Mundial) Este principio pretende la “protección de los intereses culturales de todos los Estados”, resulta indiferente el lugar de comisión, la nacionalidad del autor o la víctima de la infracción (artículo 2 inc. 5 del C.P.). En otros términos, el principio universal o de la justicia universal es un grado en la solidaridad internacional frente al delito, significa que los Estados se comprometen a aplicar la ley nacional cualquiera que sea el lugar en que el delito se haya cometido. 663.

¿Cuándo las Excepciones al Principio de Defensa y de Personalidad no se aplican? Las excepciones del principio real o de defensa y los de personalidad no se aplican cuando la acción penal se encuentre extinguida conforme a la legislación nacional (art. 78º del Código Penal) o a la extranjera. Tampoco se aplican cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos y cuando el acusado haya sido absuelto en país extranjero, o cuando el condenado haya cumplido la pena, o ésta se hallare preescrita o le hubiera sido remitida (art. 4º del C.P.). Cuando el condenado no hubiere cumplido totalmente la pena, podrá renovarse el juicio ante Tribunales peruanos, pero tendrá que computarse la parte de la pena cumplida (art. 4º in fine del C.P.)

664.

¿El principio de Universalidad tiene relación con la Corte Penal Internacional? Sí existe relación entre el principio de universalidad y la Corte Penal Internacional cuyo instrumento de creación, el Estatuto de Roma, prevé delitos de interés universal como son los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra, siendo posible la intervención de dicho Tribunal cuando el Estado no quiere o no puede juzgar. El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional. Fue adoptado en la ciudad de Roma, Italia, el 17 de julio de 1998, durante la "Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional".

665.

¿Cuál es el lugar de comisión del delito? Es el lugar donde el autor o partícipe haya obrado o dejado de obrar, según el caso. Pero también lo extienden al lugar donde se producen sus efectos o las consecuencias de la infracción, en concordancia con los presupuestos del artículo 2º del C.P. Cuando la acción y el resultado del delito se producen en un mismo lugar de comisión, no se presentan dificultad para los efectos de la territorialidad. Sin embargo, la más importante dificultad se encuentra en los delitos a distancia que son aquellos en los que la conducta tiene lugar en un territorio y el resultado en otro. Problemática especial representan los delitos de tránsito en los que ni la actividad inicial ni el resultado se produce en el Perú, sino que sólo transcurre en nuestro territorio parte del proceso ejecutivo del delito. Tres son las teorías que plantean solución para esta problemática: la teoría de la acción, la del resultado y la de la ubicuidad.

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x Teoría de la acción (Frank) Considera que el lugar de comisión del delito es aquel donde fue practicada la acción o realizada la omisión. En otras palabras, el delito se comete en el momento en que se exterioriza la voluntad de ejecutar determinada conducta. Su fundamento se apoya en el sentido que el resultado no permite una solución general, pues existen delitos sin resultado (de pura actividad). Además, en que la teoría fundamentada en el resultado origina soluciones insatisfactorias como en el caso del sujeto que actúa en estado de inimputabilidad y el resultado se produce cuando recupera la normalidad o los cambios legislativos que se producen en el tiempo que transcurre entre la acción y el resultado y, en tercer lugar, se alude a las dificultades para determinar el lugar del resultado. x Teoría del resultado (von Liszt) Afirma que el lugar de comisión es donde se produce el resultado. Esta es la fórmula que se acepta como alternativa en el artículo 302º del Código Bustamante que acuerda “dar preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado”. x Teoría de la ubicuidad (Binding) Considera que el lugar de comisión es tanto el de la acción como del resultado típico. De esta manera, esta teoría logra conciliar las teorías anteriormente mencionadas. Por otra parte, ésta es la posición mayoritaria y la que es incorporada en códigos y proyectos.

666.

¿Que es la extradición? Es el acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por un delito, por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel Estado que es competente para juzgarlo o ejecutar la pena que le haya sido impuesta como reo presente. La extradición es considerada también como el procedimiento de cooperación judicial internacional que tiene por objeto la puesta a disposición del justiciable que se encuentra “en rebeldía” y que, por consiguiente, no podrá ser juzgado mientras se encuentre en dicha situación. En esta institución participan tres elementos importantes: el Estado requirente, el Estado requerido y el extraditurus o también denominado extraditable.

667.

¿Cuales son las formas de extradición? Extradición activa (procedimiento de extradición): es aquella en virtud de la cual nuestro país solicita a otro Estado la entrega de una persona que se encuentra en el territorio de ese otro Estado, con la finalidad de que pueda ser juzgada en nuestro territorio. Esta forma de extradición se observó en el caso del ex presidente fujimori fujimori tras solicitar a la republica de Chile su extradición. Extradición pasiva (procedimiento y principios que la regulan): en este caso el Perú es el que concede la extradición de una persona a otro país.

668.

¿Cuales son los principios que rigen la extradición? x

Principio de Legalidad: el cual señala que la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado (internacional) o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad en el marco de respeto de los derechos humanos (art. 508º Código Procesal Penal). El gobierno peruano podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente.

x

El principio de especialidad: significa que el Estado requirente no puede ampliar el enjuiciamiento a hechos distintos a los que motivaron la extradición ni tampoco a una condena diferente a la de los • 251 •


supuestos señalados en la solicitud (art. 520º C. Proc. P, Inc. 1). Es una garantía que complementa a la de legalidad, pues difícilmente se podría consolidar ésta si una vez el sujeto en poder del Estado requirente fuera juzgado y condenado por hechos distintos. x

669.

Principio de doble incriminación: el cual implica que sólo se podrá conceder la extradición por aquellos hechos que estén previstos como delitos y que tengan previsto una conminación penal, al mismo tiempo, en las leyes peruanas y en las leyes penales del Estado requirente (art. 517º, inc. 1). Dicha conminación debe ser igual o superior a una pena privativa de libertad de un año. Si se requiere una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esa condición para que proceda respecto de los restantes delitos.

¿Que es el Derecho de asilo? El derecho de asilo constituye la protección dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la condición de refugiado y que consiste en su no devolución ni expulsión. Se configura así como una protección graciable concedida por el Estado en el ejercicio de su soberanía a los extranjeros que se encuentran perseguidos por razones políticas, étnicas, de raza, religión o por pretender el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales protegidos en el ordenamiento jurídico nacional, etc.; y es, al mismo tiempo, considerado como el reverso de la extradición en estos casos. Esta institución se encuentra acogida en nuestra Constitución Política en su artículo 36ª, el cual reza: “el Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue”.

670.

¿Cuales son las clases de asilo? Existen dos clases de asilo: asilo territorial y asilo diplomático, según sea en el territorio de un país distinto al suyo, o lo sea en el suyo pero dentro de las sedes diplomáticas de otros países. El Asilo se denomina Territorial cuando es concedido dentro de las fronteras del Estado; y el concedido en la sede de las Misiones Diplomáticas, incluyendo las residencias de los Jefes de Misión, y en naves, aeronaves o campamentos militares del país en el exterior, se considera Diplomático. En tanto se decida la situación del solicitante, éste gozará, de manera provisional, de la protección del Estado. Con respecto a éste último se orienta esencialmente por los Tratados Internacionales y por la costumbre.

671.

¿Que es el principio de irretroactividad? Este principio básico de irretroactividad de la ley penal, es consecuencia directa del principio de legalidad, ya que sus efectos no alcanzan a las acciones ejecutadas antes de su entrada en vigor ni tampoco a las cometidas después de su derogación, sino que sólo se aplica la ley que rige al tiempo de comisión (tempus regit actum); y, además, posee rango constitucional -como base fundamental de todo ordenamiento jurídico-. Este principio, consagrado en nuestra carta magna, señala que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en materia penal cuando le favorece al reo (art. 103º Const.).

672.

¿Excepciones al principio de irretroactividad? Esta excepción es el llamado principio de retroactividad favorable de la ley penal, que significa aplicar la ley a supuestos anteriores a la misma, es decir, con eficacia hacia atrás. No obstante, en el Derecho penal lo que sí se prohíbe es la aplicación de la retroactividad de aquellas leyes penales que crean, agravan, o crean más responsabilidad penal. Esta excepción favorable se encuentra recogida en la disposición del art. 6º CP, la cual a pesar de señalar que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible, resalta que se aplicará la [ley] más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.

673.

¿Que son las leyes intermedias? Un supuesto especial lo plantea la aplicabilidad de la ley intermedia, que es aquella que entra en vigor después de la comisión del hecho, el cual se comete bajo la vigencia de una determinada ley (ley previa), • 252 •


pero que antes del juicio ha sido derogada y sustituida por una ley posterior que establece una mayor o igual responsabilidad penal que la primera. El problema es que existe una sucesión de tres leyes penales. En estos casos se da la circunstancia de que la ley intermedia tiene efecto retroactivo, ya que se aplica a un hecho cometido con anterioridad a su vigencia, y al mismo tiempo tiene efecto ultraactivo, ya que regirá en el momento del juicio cuando ya había sido derogada. Definitivamente, la posible retroactividad de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino sólo cuando sea la más favorable para el reo. 674.

¿Que son las leyes temporales o excepcionales? Estas leyes se dictan sólo para un período limitado de vigencia, bien por un período exacto de tiempo, señalando taxativamente en su propio texto el comienzo y el fin de la vigencia de la ley (en sentido estricto) o bien mientras dure una situación, generalmente ante circunstancias excepcionales, que han motivado precisamente la dación de la ley, de tal forma que cuando desaparezcan éstas, pierde también todo sentido la vigencia del texto legal como por ejemplo las catástrofes, epidemias, guerras, calamidad pública, conflictos bélicos, estados de emergencia, situaciones críticas en la aparición de terrorismo u otra clase de delincuencia grave, etc., por eso suelen ser leyes de mayor dureza que las normales (leyes excepcionales). El problema surge cuando un hecho cometido bajo la vigencia de la ley temporal se ha de juzgar cuando ésta ya no está vigente porque se ha vencido el plazo y no hay ley para el caso. En consecuencia nos encontramos ante un problema de ultraactividad de la ley penal. Pues estas leyes excepcionales se aplican a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieran en vigor, salvo disposición en contrario. Por tanto, el artículo 8º CP se convierte en una excepción a la regla general de retroactividad de la ley penal más favorable, en la medida en que, como suele ser lo habitual, la ley temporal determina un endurecimiento de la intervención

675.

¿Cómo se aplica la ley penal en relación a las personas? Si bien es cierto, nuestro ordenamiento jurídico se basa en el principio de igualdad regulada en el artículo 2º, inciso 2 de la Constitución Política del Perú, mediante el cual se señala que todos somos iguales ante la ley, es necesario delinear las excepciones que giran en torno al principio de igualdad. Estas excepciones al principio de legalidad se configuran como privilegios que se otorgan a determinadas personas en relación estrictamente a la función o cargo que desempeñan.

676.

¿Cuáles son los principios en la aplicación de la ley penal a determinadas personas? Nuestro ordenamiento jurídico ha determinado algunos principios para la aplicación de la ley penal: x

Inviolabilidad.- las personas que gozan de este privilegio no puede ser sancionada. Entre las personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas.

x

Inmunidad.- las personas que tienen este privilegio no pueden ser perseguidos penalmente durante el tiempo en que dure su cargo. Entre las personas que gozan de este privilegio tenemos: Presidente de la República, los congresistas, miembros del Tribunal Constitucional.

x

Antejuicio.- denominado también acusación constitucional, se configura como el privilegio procesal por el que se somete a la persona a la ley o jurisdicción diferente, la que decidirá si se le juzgará como a cualquier otro ciudadano. Las personas que gozan de este privilegio son Presidente de la República, Congresistas, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo y Contralor General; siempre y cuando el delito haya sido cometido en el ejercicio de sus funciones. Es necesario recalcar que las personas que gozan de este privilegio no pueden ser enjuiciados sin antes haber sido autorizados por el Congreso.

• 253 •


677.

¿Cuáles son las exenciones del Derecho Internacional? La doctrina internacional ha señalado que existen las siguientes personas quienes gozan de este privilegio: a) los jefes de Estado; b) los representantes diplomáticos; c) los funcionarios de la Organización de las Naciones Unidas; y d) los miembros de un ejército extranjero.

IV. TEORÍA DEL DELITO 678.

¿Qué es el Delito? La definición de delito ha sido desarrollada por la doctrina desde tres perspectivas: a)

concepto formal del delito.- según ésta, el delito es toda acción u omisión prohibida por la ley bajo amenaza de una pena o medida de seguridad. b) Concepto material del delito.- según ésta, el delito es la conducta humana que lesiona o expone a peligro un bien jurídico protegido por la ley penal. c) Concepto analítico del delito.- según ésta, el delito se encuentra constituido por tres elementos: tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad. En otras palabras, según el concepto analítico el delito es la conducta típica, antijurídica y culpable. Por otra parte, nuestro Código Penal lo define como todas aquellas acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley (Art. 11º del C.P.). 679.

¿Cómo se configura la estructura y los elementos del delito? Nuestro ordenamiento jurídico se ha inclinado por la doctrina que sostiene que el Derecho penal es de acto, es decir, la acción punitiva tiene como referencia inicial la acción humana. Esta acción se constituye como aquel suceso del mundo externo que materializa la voluntad de una persona Partiendo de ello, se considera a la Tipicidad, la Antijuridicidad, y la Culpabilidad como características comunes a todo delito y como elementos que configuran el mismo. El punto inicial es siempre la Tipicidad ya que solo el hecho típico, puede servir de base a ulteriores valoraciones; posteriormente viene la Antijuridicidad, es decir, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho. Finalmente, luego de haber comprobado esto, se verifica si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas e indispensables para atribuirle y hacerlo responsable penalmente por ese hecho. Es necesario señalar, que al ser la acción un rasgo importantísimo dentro del marco del delito, ésta puede adoptar dos formas diferentes una positiva y otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el primer caso se tiene la acción y en el segundo la omisión.

680.

¿Qué es la acción? Según la opinión más extendida, acción es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que - como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos - son sencillamente indomables para la voluntad humana.

681.

¿Cuáles son las teorías que definen a la acción? En el marco de la evolución y el desarrollo de las doctrinas jurídico-penales se has percibido las siguientes teorías:

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Teorías de la acción. a.

b.

682.

Teoría casualista.- para esta teoría la acción era aquel impulso que generaba un cambio o modificación perceptible en el mundo exterior, es decir, a toda acción le seguía un resultado. La crítica a esta teoría surgía pues, olvidaban que existen comportamientos omisivos muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad. Teoría Finalista.- según esta teoría, la acción final se constituye como el núcleo central del ilícito. Por tanto, el dolo pasa a formar parte del tipo subjetivo, ya que la voluntad se encuentra orientada hacia un resultado determinado.

¿Cuales son los supuestos de ausencia de acción? Son aquellas situaciones que no pueden ser calificados como acción, por encontrarse ausente la voluntad del agente. Entre son los supuestos de ausencia de acción que reconoce la doctrina tenemos:

683.

x

Los movimientos reflejos.- son aquellas acciones en las cuales el movimiento no se encuentra bajo el dominio de la voluntad del agente. Su realización se presenta cuando en el mundo exterior se percibe un estímulo que se transmite directamente a los centros motores y que desembocan en determinada acción. Por ejemplo: convulsiones, vómitos, movimientos instintivos de defensa.

x

La fuerza física irresistible.- es aquel estímulo externo, extraño al agente y a su voluntad que genera un movimiento involuntario imposible de resistir. Se da cuando el agente es compelido por otro a realizar una actividad o impedido de realizarla. Sin embargo, esta fuerza no proviene exclusivamente de la conducta humana, sino también de la fuerza de la naturaleza. Por ejemplo, si Pedro va manejando su bicicleta a gran velocidad en un ciclo vía y un niño de 8 años súbitamente se le cruza. A pesar de los esfuerzos de Pedro por frenar, éste ya no puede y se estrella contra el niño ocasionándole lesiones. Así también, A empuja a B quien cae sobre un jarrón chino expuesto en el museo rompiéndolo, B no responde porque no tuvo control en sus movimientos.

x

Los movimientos realizados en estado de inconsciencia.- se refieren a una situación de privación de la conciencia. Por ejemplo: el sueño profundo, embriaguez extrema, desmayos, emociones violentísimas. No obstante, existe una discusión si constituyen causas de exclusión de la acción o causas de inimputabilidad.

¿Qué es la Tipicidad? Es elemento o característica que se atribuye a la conducta que se adecua al tipo penal. Por tanto, la tipicidad se constituye como una consecuencia del principio de legalidad, pues por medio de la descripción de la conductas prohibidas en los tipos penales se cumple con el principio nullum crimen sine lege. Dentro de la tipicidad encontramos el tipo penal definido como la descripción de la acción humana considerada punible por el legislador. Sin embargo, no solo describe acciones u omisiones, sino también describe un ámbito situacional determinado. Asimismo también cumple una función de garantía ya que informa qué conductas se consideran socialmente aceptables y cuáles se someten al examen de las normas penales.

684.

¿Cuáles son los elementos que integran el tipo penal? En el tipo penal se emplean elementos descriptivos y normativos, cuya función es individualizar circunstancias externas e internas de la persona. x

Elementos descriptivos.- son conceptos tomados del lenguaje común que no requieren de una valoración especial, es decir, sin la estricta necesidad de recurrir a normas jurídicas para comprender su significado.

x

Elementos normativos.- se refieren a aquellos datos que requieren de una valoración especial, es decir, requieren de un fundamento jurídico.

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x

Elementos objetivos.- son aquellos en los cuales se realiza la descripción de la conducta. Por ejemplo: “matar a otro”, en el homicidio (art. 106º del C.P.).

x

Elementos subjetivos.- son aquellas en las que la descripción abarca especiales intenciones o tendencias del agente delictivo. En ella encontramos al dolo y la culpa. De los elementos anteriormente señalados se pueden desprender las dos clases de tipos que integran la tipicidad: el tipo objetivo y el tipo subjetivo. o Tipo objetivo.- esta parte del tipo corresponde al aspecto exterior de la acción que debe realizar el agente para convertirse en autor del evento delictivo. Su función es identificar los aspectos de la imputación al hecho y al resultado. o Tipo subjetivo.- corresponde al conjunto de características y/o cualidades correspondientes a la finalidad y ánimo del sujeto que dotan de significación personal a la realización de los elementos objetivos del tipo por el autor. Su función consiste en analizar el dolo y la culpa.

685.

¿Cuáles son los elementos estructurales del tipo objetivo? La doctrina señala que todos los tipos penales se componen de: sujeto activo, acción y bien jurídico. a)

Los Sujetos.- El delito como es una obra humana siempre tiene un autor quien realiza la acción prohibida u omite la acción esperada. Asimismo siempre posee una víctima en quien recae la lesión o puesta en peligro de su bien jurídico tutelado por el Estado. En el primero se reconoce al sujeto activo, y en el segundo al sujeto pasivo. Normalmente, en el tipo penal se alude al sujeto activo con expresiones impersonales como “el que” o “quien”.

b) La Acción.- En todo tipo penal hay una acción entendida como comportamiento humano (acción u omisión) que constituye el núcleo del tipo. La acción generalmente viene descrita por un verbo rector “matare” y/o “causare una lesión” que puede indicar una acción omisiva o una omision. c)

686.

El Bien jurídico-. La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Por tanto, para que se cumpla esta función se eleva a la categoría de delitos -por medio de su tipificación legal- a aquellos comportamientos que lesionen gravemente o pongan en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico se configura como la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo dándole sentido y fundamento. Existe una clasificación entre bienes jurídicos individuales y comunitarios; los primeros hacen referencia a los bienes jurídicos de cada persona, y los segundos se refieren a aquellos que son imprescindibles para el desarrollo y progreso de la sociedad.

¿Qué es la imputación objetiva? La doctrina mayoritaria considera que la imputación objetiva sirve para delimitar la responsabilidad penal. En este sentido una conducta sólo puede serle imputada o atribuida a un sujeto cuando éste ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción del resultado. Consideramos importante el análisis de esta institución jurídico-penal, que excluye la imputación al tipo objetivo, en virtud a que nuestro Supremo Tribunal viene aplicando dichos criterios, tal como lo demuestra la jurisprudencia nacional. Véase infra, R. N. Nº 552-2004-PUNO. “Trafico ilícito de drogas” Sin embargo en el desarrollo de esta teoría existen algunas diferencias en cuanto a la fundamentación que la doctrina expone para sustentar los criterios de imputación. Encontramos dos sistemas más importantes que existen en la actualidad, relacionados con las estructuras de la imputación. El sistema de ROXIN y de JAKOBS.

• 256 •


687.

¿Cuales son los criterios que fundamentan la imputación objetiva según Roxin? El profesor de la escuela de Munich, puede ser considerado como el científico que dio, en la década de 1960, un impulso decisivo a la teoría de la imputación objetiva. Para ROXIN, la primera tarea de la imputación objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias que hacen de una causación una conducta típica. Roxin refiere que se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha creado un peligro no cubierto por el riesgo permitido, que se hace en la realidad un resultado concreto En este sentido, señala roxin tres criterios a saber: 1.

Creación de un riesgo no permitido

Los riesgos no son jurídicamente relevantes, y por ende se excluye la imputación en el siguiente grupo de casos: a)

Exclusión de la imputación cuando hay disminución de riesgo. El Derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren la situación del bien jurídico. Bajo esta perspectiva, existe falta de creación de un riesgo jurídicamente relevante cuando el autor modifica el desarrollo causal, de tal forma que disminuye el peligro ya existente para la victima y se mejora el objeto de la acción.

Por ejemplo. -

“A” desvía hacia el hombro de la victima un golpe mortal propinado por “B”, que se dirigía a la cabeza de aquella. El medico, para salvar la vida de un paciente, amputa alguno de sus órganos con el fin de evitar la extensión de la enfermedad.

b)

Exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido Aun cuando el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, se excluye la imputación si se trata de un riesgo permitido. Es decir, conductas que ponen en peligro los bienes jurídicos pero dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico, o dentro de los parámetros que ha venido configurando históricamente la sociedad. Prototipo del riesgo permitido es la conducción de un auto, siempre que se observen las normas que regulan el tráfico en las vías públicas.

2.

Realización del riesgo no permitido

a)

Exclusión de la imputación cuando no se realiza el peligro La imputación presupone que el riesgo desaprobado, originado por el autor, se haga realidad justamente en el resultado. Por lo tanto, se excluye en principio la imputación, cuando el autor ha creado un peligro contra un bien jurídicamente protegido, pero el resultado no se puede considerar como la realización de ese peligro, sino que solamente se encuentra en una relación fortuita respecto de el. Por ejemplo. A dispara dolosamente con el fin de matar a B, quien solo sufre unas lesiones leves; al ser trasladado a un hospital, muere a consecuencia de un incendio que allí se desata. El disparo de A ha sido la causa, ciertamente, de un peligro no permitido, pero en el incendio del hospital no se concreta el peligro que parte de una lesión leve producida por un disparo. Por esta razón, el resultado (muerte) no se le puede imputar al autor. El responderá solo por tentativa de homicidio.

3.

El radio de acción (o alcance) de tipo. Se parte del punto de vista de que ha existido un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción del resultado. No obstante, el resultado no puede ser imputado, porque las acciones realizadas no llegan a quedar cubiertas por el alcance de la prohibición.

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688.

¿Cuales son los criterios que fundamentan la imputación objetiva según Jakobs? El profesor de la nueva escuela de Bonn Günther Jakobs, quien es representante del Funcionalismo jurídico-penal, apunta a una renormativizacion de la teoría del delito. En este sentido, Jakobs considera que el sistema de la imputación debe elaborarse en la forma como está organizada la sociedad, en un determinado tiempo histórico, y de acuerdo con los fines y funciones que cumple el Derecho en una comunidad organizada. Para Jakobs, en la determinación del peligro jurídicamente desaprobado entran en consideración cuatro instituciones básicas: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la competencia de la victima. Estas instituciones tienen en común que excluyen la tipicidad del comportamiento, porque en virtud de valoraciones sociales que lo legitiman (riesgo permitido, principio de confianza y prohibición de regreso), o por la especial configuración que la “victima” le da al hecho (acciones apropio riesgo), el riesgo creado no esta prohibido por el ordenamiento jurídico. Veamos su análisis y puesta en práctica de dichos criterios en el desarrollo de casos en nuestra jurisprudencia penal. x El riesgo permitido El fundamento de este instituto radica en la aceptación social de riesgos, en pro de beneficios obtenidos y necesidades propias de la actual configuración social. En este sentido se entiende por riesgo permitido, como aquellos riesgos mínimos que una sociedad tolera para posibilitar su funcionamiento. De este modo los contactos sociales cuentan con un estándar normativo que la conducta de la persona esta obligada a respetar para no hacerse acreedora de una responsabilidad. Para la configuración de un ilícito se requiere la superación del riesgo permitido. x El principio de confianza Es un principio general del Derecho que posibilita una correcta división de trabajo en un ámbito de intervención plural de personas. En este sentido el principio de confianza se da cuando, los actores sociales se comportaran de igual manera respetando la norma, satisfaciendo las expectativas sociales. Su aplicación se observa por ejemplo, en el tráfico automotor, quién se comporta conforme a las reglas del tráfico, tiene derecho a esperar de los demás una conducta reglamentaria x La prohibición de regreso Existe prohibición de regreso cuando alguien de manera unilateral desvía hacia fines delictivos, una conducta que es en sí misma estereotipadamente inocuo. En este sentido éste instituto dogmático excluye la participación delictiva de quien obra con forme a su rol social. Tal como muestra la jurisprudencia en cuanto a la exclusión de imputación por delito de trafico ilícito de drogas del conductor donde se transportaba dicha sustancia ilícita, al señalar que “ No se subsume en el tipo penal del delito de trafico ilícito de drogas, en su modalidad agravada, la conducta del chofer de un camión que transporta productos comestibles, al cual se le encuentra dentro de su carga paquetes conteniendo hojas de coca, en cantidades superiores a las permitidas por ley, las mismas que pertenecen a terceras personas, que solicitó el servicio de carga al citado chofer. Éste realiza un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado, en aplicación del principio de prohibición de regreso, ya que aceptó transportar la carga ilícita, en la confianza de la buena fe en los negocios y en que estos terceros realizan una conducta ilícita. No habiéndose acreditado con prueba un concierto de voluntades con los comitentes, y estando limitado su deber de control sobre los demás en tanto no era el transportista dueño del camión sino sólo el chofer asalariado del mismo; estando además, los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados. Aclarando que el conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente criminogeno” R. N. Nº 552-2004-PUNO.

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• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM x Competencia de la victima Este instituto dogmático se funda en el principio de autoresponsabilidad de la persona, en virtud del cual a la victima se le reconoce una autonomía responsable sobre su autodeterminación. Por este criterio de imputación se afirma la atipicidad de la conducta de un autor cuando ha sido la propia victima la que ha favorecido su autolesion.

689.

¿Cuál es la clasificación de los tipos penales? x Por su estructura -

Tipo básico. Es el modelo de la conducta prohibitiva, el punto de partida para el análisis de las figuras delictivas por ejemplo: homicidio, lesiones. Tipos derivados. Son aquellos que tienen el tipo base pero además tienen circunstancias atenuantes o agravantes.

x Por la relación entre la acción y el objeto de la acción -

Tipos de resultado.- Lo que importa en estas clases de tipos es la lesión material o inmaterial del bien jurídico. Tipos de mera actividad.- Se produce cuando existe la probabilidad que la simple ejecución de una conducta. Por ejemplo: allanamiento.

x Por el daño del objeto de la acción -

Tipos de lesión.- Se requiere que el objeto de la acción sea dañado para que se realice el tipo. Tipos de peligro.- Solo es necesaria la puesta en peligro del bien jurídico para sancionar al agente. Estos a su vez se subclasifican en: a) tipos de peligro concreto, en los cuales el objeto material del delito ha corrido un efectivo peligro de verse vulnerado por lo que es necesaria que se pruebe la existencia del peligro, en otros términos el bien jurídico debe haber corrido un riesgo real de lesión. b) tipos de peligro abstracto, donde la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido un peligro efectivamente.

x Por las formas básicas de comportamiento -

Tipos de comisión.- Se denomina así a aquellas acciones realizadas que se estiman como nocivas socialmente y que se encuentran prohibidas por la ley. Tipos de omisión. En estos tipos penales no se realiza la acción que exige la ley correspondiente. La omisión es una de las formas de manifestación de la voluntad porque el sujeto no quiere actuar; su importancia radica en lo que debió hacer y no hizo.

x Por el número de bienes jurídicos protegidos -

Tipos simples o monofensivos.- en estos tipos penales sólo se tutela un bien jurídico. Por ejemplo: en el homicidio (art. 106º del C.P.) se protege el bien jurídico vida. Tipos compuestos o pluriofensivos.- en estos tipos penales se protegen varios bienes jurídicos. Por ejemplo: en el robo (art. 188º del C.P.) que se dirige contra la propiedad e integridad física.

x Por el número de agentes -

Tipos individuales.- cuando es cometido estrictamente por una sola persona. Tipos colectivos.- se requiere para que sea cometido el delito el concurso de varias personas.

x Por las características del agente -

Tipos comunes.- cuando cualquier persona puede cometer el delito. En la mayoría de los casos comienza la descripción penal aunque no necesariamente con el término “quien” o “el que”.

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-

Tipos especiales.- sólo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad establecida taxativamente por la ley. Por ejemplo: los delitos de funcionarios en el ejercicio de su cargo; para cometer este tipo de delitos el agente tiene que ser funcionario público y encontrarse en el ejercicio de su cargo.

x Por la pluralidad de hipótesis típicas -

690.

Tipos mixtos alternativos.- en estos tipos penales, las acciones que configuran el delito son plenamente equivalentes y fungibles, es decir, no existe posibilidad de concurso entre esas conductas. Por ejemplo: recibir dinero o aceptar una promesa. Tipos mixtos o acumulativos.- estos tipos penales tratan de la previsión de varios delitos que pueden concurrir entre sí en concurso material o ideal. Por ejemplo: uso de insignias y la acción de ejercer públicamente actos propios de una facultad para la que se requiere título oficial.

¿Cuáles son las clases de conductas lesivas de los bienes jurídicos? Las conductas lesivas de los bienes jurídicos pueden ser de dos clases: dolosas y culposas. En el primer caso, el sujeto es consciente de que quiere dañar el bien jurídico y quiere hacerlo; es decir, los delitos dolosos de comisión se caracterizan porque existe una identidad entre lo que el autor hace objetivamente —tipo objetivo- y lo que quiere realizar —tipo subjetivo-. La mayor parte de los artículos de la parte especial son dolosos a menos que expresamente se indique que son culposos (Art. 12 del CP, segundo párrafo). El tipo subjetivo es mucho más difícil de probar que el tipo objetivo, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observarla. En el segundo caso, en los delitos culposos, el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurídico, pero por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesión del bien. No obstante, como señala el profesor BERDUGO: “(...) las dolosas son conductas dirigidas por la voluntad contra la propia norma de prohibición a atentar contra el bien jurídico de que se trate, y las conductas imprudentes se limitan a desconocer la norma de cuidado. Por lo tanto, los comportamientos dolosos e imprudentes comportan un gravedad diferente, un diferente desvalor de acción, del que el legislador da cuenta al prever una pena para el delito imprudente sensiblemente inferior que para el delito doloso”.

691.

¿Qué es el dolo? Es el conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos. La conciencia es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, ésta debe ser actual, es decir debe estar presente en el momento que se realiza el hecho; su conocimiento no es exacto o científico, sino el propio de un profano -persona promedio. No se exige que el sujeto sepa que ese hecho está en contra del ordenamiento jurídico. La voluntad es el querer realizar los elementos objetivos del tipo. En este sentido se debe distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y voluntad. Sólo el que sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo. Debemos distinguir dolo de móvil; en algunos casos pueden coincidir, pero casi siempre el móvil es irrelevante para el Derecho Penal, ya que se refiere a la finalidad -lo que se quiere obtener, el provechocon que se actuó y no a la determinación con que se hizo la acción propiamente dicha. El móvil adquiere relevancia en el ámbito de la culpabilidad cuando se analiza el grado de reproche que se le puede dar al comportamiento de la persona. Por ejemplo: un sujeto que comete un hurto de dinero con el móvil de utilizarlo para pagar una operación de urgencia y, de esta forma, salvar la vida de su madre enferma.

692.

¿Cuáles son las clases de dolo? El dolo puede variar de acuerdo a la intensidad en torno a la conciencia o voluntad en el comportamiento del agente. Por ello la doctrina ha realizado la siguiente clasificación:

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693.

x

Dolo Directo o de primer grado.- se produce cuando el agente busca realizar un hecho y lo ejecuta. Hay coincidencia entre lo que quiere (elemento volitivo) y lo que hace (elemento cognitivo). Se le conoce también con el nombre de “es el dolo propiamente dicho”. Conforme señala el profesor Quinteros Olivares: “(...).hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que está conformado por dos momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo”. Por ejemplo: “A” quiere matar a “B” y lo hace.

x

Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.- se produce cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho necesariamente tendrá que producir una consecuencia adicional que se encuentra ligada al resultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho que comete. En este caso prima el elemento intelectual (el conocimiento), pues el sujeto advierte que su comportamiento puede traer consigo otro delito. Por ejemplo: “A” quiere matar a “B” que está en un ferrocarril y lo descarrila moviendo las agujas de la línea férrea, “A” tiene dolo directo de matar a “B” y dolo de segundo grado respecto a todos los demás pasajeros.

x

Dolo Eventual.- se produce cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que éste es de probable producción. El sujeto no quiere el resultado pero cuenta con él, asume el riesgo. De acuerdo al profesor español Santiago Mir Puig: “Si en el dolo directo de segundo grado el autor representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible (eventual)”. Por ejemplo: un delincuente ha decidido asaltar un banco y sabe que hay un vigilante de 80 años, sabe también que, de amordazarlo este puede morir por asfixia, pese a todo lo hace y, al día siguiente, en los periódicos aparece la noticia de que el vigilante murió de la forma descrita.

¿Qué son los delitos culposos? Tal como señala el profesor Berdugo “(...) la conducta imprudente o culposa es la acción peligrosa emprendida sin ánimo de lesionar el bien jurídico, pero que por falta de cuidado o diligencia debida causa su efectiva lesión”. De esta manera, se determina que la conducta o comportamiento humano puede darse sobre una base culposa. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico deben ser declaradas en forma expresa; así lo exige el Art. 12° del C.P. Se sigue, entonces, el conocido sistema de los números clausus. La premisa básica para la existencia de un delito culposo es la lesión efectiva al bien jurídico, el cual no se quería lesionar, es decir, producir un resultado sin querer hacerlo. Nuestro Código Penal no establece una definición sobre la culpa, por lo que es el Juez, al momento de administrar justicia, el encargado de concretar el concepto. Los delitos culposos son, entonces, tipos abiertos, ya que deben ser completados -cerrados- por la autoridad judicial. Para que se pueda dar esta operación es necesario analizar el deber objetivo de cuidado que debió tener el sujeto activo. La esencia del delito culposo está en incumplir la norma de cuidado, la cual es objetiva y general, y por tanto normativa. Si una persona cumple con las normas de cuidado y manifiesta su diligencia para cumplir las exigencias del ordenamiento, no se le puede exigir ningún tipo de responsabilidad penal por el resultado que se haya producido. Como vemos, el delito culposo es un tipo independiente. En su aspecto objetivo, se debe haber producido un resultado típico a causa de la infracción del deber objetivo de cuidado; y, en el aspecto subjetivo, el sujeto debe haber podido prever la realización del resultado típico. En este sentido, la razón de incriminación de los delitos culposos responde a dos aspectos: x x

El desvalor de la conducta, es decir, que comporta la infracción de la norma de cuidado, por crear o incrementar el peligro de la vida social. El desvalor del resultado típico, es decir la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

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694.

¿Cuántas clases de de culpa existen? Existen dos clases de culpa: x Culpa consciente o con representación: cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado advierte la posibilidad que éste se produzca, pero confía en que no sea así. De acuerdo al profesor Santiago Mir Puig: “La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa: se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que no dará lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre ya el dolo eventual”. x Culpa inconsciente o sin representación: no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro. Si esto es así, se podría afirmar que al no existir previsibilidad no hay delito culposo, pues falta uno de los elementos del tipo objetivo. Desde otro ángulo, Bacigalupo afirma: “la culpabilidad de la culpa inconsciente no es obvia. No es seguro que sea compatible con el principio de culpabilidad. En verdad el autor que no se representa el peligro de su acción, difícilmente podrá motivarse para la corrección del curso de la misma”, por tanto, no tuvo posibilidad de elegir la conducta adecuada al mandato y, por ello, su responsabilidad no ingresa sino en un cuadro de objetividad. La diferencia entre la culpa consciente e inconsciente radica en la previsibilidad que pueda tener el hombre medio, si prevé el resultado será culpa consciente, de lo contrario será inconsciente. Si el hecho no podía ser previsto, entonces no existe culpa, sino que el hecho es fortuito. Esta primera parte del análisis se llama previsibilidad objetiva. Además de la previsibilidad objetiva, se debe analizar el cuidado objetivo -si se dieron las reglas de cuidado o no-. Si no hay reglas específicas se recurre a las reglas de la experiencia –Lex Artis- las cuales son dadas por expertos. La parte subjetiva del análisis recae en la capacidad individual del sujeto, es decir, si tiene información o conocimientos adicionales que lo hacen más responsable para con la víctima. Nuestro Código Penal vigente no hace la diferencia entre las clases de culpa. Sin embargo esta diferencia es importante para diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente: en el primero, el sujeto asumió el peligro, en la segunda, el sujeto confió en que el resultado no se produciría. Además, el juzgador puede tomar estos criterios al momento de determinar la pena. Si bien existen ciertos elementos que coinciden, existen otros que le dan una característica especial, independiente y autónoma. Así tenemos: la Acción Típica, el deber objetivo de cuidado y el resultado. Por otra parte, el delito culposo gira en torno a varios puntos: x Sólo se sanciona a título de culpa, si el delito está expresamente tipificado en la ley (Art. 12°, 2do. párrafo del CP). x El comportamiento del agente debe infringir una norma de cuidado. x Se debe analizar si el comportamiento del agente era el objetivamente debido en la situación que se le ha presentado para evitar la lesión del bien jurídico. Se debe tener en cuenta el criterio de previsibilidad. x La capacidad del agente, es decir, se le exige al sujeto el comportamiento objetivamente debido teniendo en cuenta sus características y capacidades individuales. x Debe existir relación de causalidad —teoría de la equivalencia de condiciones- entre el comportamiento del agente y el resultado efectivamente producido. Además, se debe comprobar la existencia de la imputación objetiva. x De no haberse producido un resultado lesivo para el bien jurídico, no se sanciona el delito culposo.

695.

¿Sobre qué recae el error de tipo? El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que está realizando un hecho lícito, atípico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal. El error de tipo puede ser vencible o invencible. Conforme señala Mir Puig: “Si el dolo requiere conocer y querer la realización del tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto”. Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de su error, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito culposo, siempre que esté contemplado por el Código Penal (Art. 12)’. Es invencible cuando, aun

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actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa. Como hemos dicho, el error de tipo surge cuando se desconoce alguno de los elementos que constituyen el tipo objetivo. Ocurre error de tipo, de acuerdo con el primer párrafo del Art. 14° del Código Penal, cuando en la comisión del hecho se desconoce: “(...) un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”, Con el término “elementos” se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -elementos referentes al autor, la acción, al bien jurídico, elementos descriptivos y normativos, y la causalidad-. 696.

¿Cómo se divide el error de tipo? Para sus efectos, el error se divide en esencial -que excluye el dolo respecto del objeto al que se afecta-, y accidental’. Conforme Creus: “(...) en caso de error sobre elementos esenciales queda excluido el dolo de realizar el tipo, mientras que en el caso de error sobre elementos accidentales queda excluido sólo el dolo de realizar la agravante o atenuación específica del tipo —es decir, de realizar el tipo cualificado o privilegiado, pero no el de realizar los elementos esenciales del tipo, es decir el dolo de realizar el tipo básico”. Por otro lado, también existen errores que son irrelevantes para el derecho penal entre los que tenemos: error in persona o el objeto, aberractio ictus, error sobre las circunstancias que modifican la pena. El error esencial, a su vez, se subdivide en vencible -que puede ser eliminado mediante el recurso al esfuerzo de conciencia exigible al sujeto, es decir, hubiera podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado-, en este caso se responde por culpa —el delito culposo debe estar en forma expresa en la ley-; e invencible -que no puede ser eliminado con dicho esfuerzo de conciencia, o sea, que no hubiese logrado evitarse ni aplicando la diligencia debida-. Al ser invencible se excluye tanto el dolo como la culpa, el hecho es atípico y, por tanto, impune. Conforme nuestro Código Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que modifican la pena, como es el error sobre las agravantes, al señalar el Art. 14° del C.P. que el error invencible sobre un elemento que agrava la pena excluye la agravación; por ejen1plo, si el agente comete un delito de violación contra un descendiente menor de catorce (14) años (Art. 173° del C.P.) ignorando dicha condición, no podemos aplicar la agravante porque no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual interpretación se puede dar si el error recae sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar si el agente no conoce la atenuación. Siempre debe tenerse en cuenta si el autor tenía pleno conocimiento de la norma prohibitiva general y del tipo por él realizado. Si lo tenía y su error consistía en el desconocimiento de una causal de justificación existente, se discute arduamente sise debe condenar por delito consumado o por tentativa. Por el contrario, si el autor creía en forma equivocada que su actuar, en realidad no prohibido, lo era efectivamente y que estaba sujeto a sanción, entonces no comete infracción alguna, de tal modo que no llega a plantearse la cuestión de la tipicidad y, con ello, de la penalidad (es un delito putativo). Del error de tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusión de la pena’81. Dado que las condiciones objetivas de punibilidad no están comprendidas dentro de la conciencia y voluntad de que trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente, es decir irrelevante y, por tanto, carece de efectos penales. También, se debe distinguir entre el error de tipo y el error de hecho, pues el error de tipo puede referirse tanto a elementos de hecho como de derecho —elementos normativos-; mientras que el error de hecho sólo se refiere a los hechos.

697.

¿Cuales son las modalidades especiales de error de tipo? a) Error sobre curso causal. Aquí el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecer típico. Generalmente se parte de la base de que, pese a la desviación del curso causal, sigue habiendo relación causal y se sostiene que el error sobre una desviación no esencial del curso causal es irrelevante y no excluye el

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dolo. Es decir, se produce cuando entre la representación del autor de un determinado desarrollo del suceso y el suceso que realmente se produce es a consecuencia de la acción. (v.gr.: A quiere matar a B, en forma instantánea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo B muere, después de varias horas de agonía, circunstancias que no es esencial sino secundaria). Por el contrario, cuando entre la representación del autor y el suceso acaecido hay una divergencia esencial, aquí concurrirá un error de tipo que excluye el dolo. Esto es, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, el hecho sólo podría imputarse como tentativa. Por ejemplo, “A” quiere matar a “B” de un disparo, pero “B” queda gravemente lesionado, muriendo posteriormente a consecuencia del incendio en el Hospital. En este caso, aunque se dé el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realización en el resultado del peligro implícito en la acción lesiva inicial y, por tanto, la imputación objetiva del resultado a la acción.

b) Error en el golpe (Aberratio ictus) En esta modalidad especial de desviación del curso causal, se incluyen los casos en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consigue lesionar, sino que por un fallo en la ejecución, el efecto lesivo termina produciéndose en otro objeto. De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusión sobre la identidad o características de los objetos, sino en la ejecución del comportamiento. V.gr.: “Un jugador de fútbol, fuera de sí por la marcha del partido, se dirige al árbitro y lanza un puño contra el rostro de éste, pero no resulta lesionado el Juez de la contienda sino otro futbolista que se había interpuesto para tratar de impedir la agresión”. c) Dolus Generalis Un caso especial de desviación del curso causal es el denominado dolus generalis, en el que el resultado es producto de una acción dolosa anterior o posterior a la que el sujeto atribuye eficacia consumativo.V.gr. “El sujeto activo dispara contra la víctima quien cae inconscientemente, y luego la arroja al mar en la creencia de que se trata de un cadáver. Finalmente, ésta fallece a causa de la inmersión”. En el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la víctima por ahogamiento, pero ésta fallece a causa de la herida que aquel le produjo para inmovilizaría.

d) Error sobre el objeto de la acción (error in persona vel in obiecto). En estos casos, el autor yerra sobre la identidad o características del objeto de la acción. Aquí, se presentan los supuestos de error in persona, esto es: se confunde a la victima, tomándola por otra persona. El primer supuesto se configura, cuando el error versa sobre una persona protegida de la misma forma por la ley penal que la que se creía atacar, el error será irrelevante, porque para el tipo de homicidio, es suficiente que se quiera matar a “otro”, y no es preciso conocer la concreta identidad de la victima; así por ejemplo es irrelevante que Raúl mate a Marco creyendo que es Alberto, en este caso no se excluye la responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha afectado al mismo y concreto bien jurídico representado y perseguido por el autor. De otro modo, el error será relevante cuando los objetos confundidos no sean típicamente equivalentes, de modo que la confusión provoca un cambio de calificación típica. Es decir, el hecho equivocadamente realizado puede merecer una calificación distinta a la que hubiese correspondido al hecho que se quería ejecutar. Por ejemplo, “Pepe” mata a “Luchin”, ignorando que se trataba de su hijo. Aquí señala Luzón, que si el error sobre la identidad de la victima era vencible se apreciará un parricidio imprudente en concurso ideal con un homicidio simple doloso consumado, mientras que si dicha confusión fue producto de un error invencible, sólo se apreciará un homicidio simple doloso consumado.

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V. TIPOS DOLOSOS DE OMISIÓN: OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA 698.

¿Cuál es el concepto de los delitos de omisión? La omisión es una forma típica de prohibir acciones la conducta debida que hubiera evitado el resultado producido que implica el no haber realizado la conducta debida que hubiera evitado el resultado producido. En otros términos, se vulnera una norma preceptiva que obliga al agente a ejecutar un acto. Ello deviene de la diferenciación que realiza nuestra norma penal al mencionar la existencia de acción y omisión. (Art. 11º del C.P.) Por ejemplo: omitir prestar socorro a una persona en peligro (art. 126º del C.P.).

699.

¿Cuántas clases de delitos de omisión existen? La doctrina ha dividido a los delitos de omisión en dos clases: omisión pura o propia y comisión por omisión o impropia. En los delitos de omisión propia la norma preceptiva obliga al sujeto a la realización de un determinado comportamiento. Estos delitos se encuentran previamente escritos en la norma penal. Por ejemplo: omisión legal de actos oficiales (Art. 377º del C.P.) Por otra, en los delitos de omisión impropia la norma obliga al garante a evitar la producción de un resultado típico. Estos delitos no se mencionan expresamente en el tipo. Por ejemplo: el salvavidas que intencionalmente omite rescatar a otro quien circunstancialmente se está ahogando.

700.

¿Cuál es la diferencia entre los delitos denominados “comisión por omisión” y “omisión por comisión”? En la doctrina nacional se equiparán los delitos de comisión por omisión a los delitos de omisión impropia. De manera diferente, los delitos denominados “omisión por comisión” se caracterizan porque en estos el obligado a actuar interviene de manera activa en el hecho con el propósito de impedir que la acción cumpla su objetivo de salvar el bien jurídico protegido por la ley. Por ejemplo: el cajero de banco que se embriaga para no impedir que un compañero robe.

701.

¿Cuáles son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión propia? En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas anteriormente: a) imputación objetiva e b) imputación subjetiva. En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos de omisión propia encontramos tres elementos: a) b) c)

Situación típica.- este elemento trata de la situación que genera una determinada conducta. Generalmente, la situación típica se encuentra descrita en su totalidad en la ley penal. No realización de la conducta ordenada.- en este caso el agente no realiza la conducta ordenada. La comprobación de esta categoría se obtiene a través de la comparación de la acción que realizó el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar. Capacidad para realizar la acción ordenada.- el agente obligado debe encontrarse en la capacidad pisco-física de realizar la acción ordenada. Es sabido, que no se puede ordenar lo físicamente imposible.

En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión propia se atribuyen a título de dolo. Por lo general, el sujeto es consciente de la situación típica y de su deber de actuar, e incluso así decide omitir su conducta. • 265 •


702.

¿Cuáles son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión impropia? En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas anteriormente: a) imputación objetiva e b) imputación subjetiva. En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos de omisión impropia encontramos diversos elementos: a) b) c) d) e) f)

Posición de garante.- en este elemento se exige un deber especial de protección del sujeto con el bien jurídico. Se considera sujetos garantes a quienes asumen deberes específicos mencionados de acción para mantener incólumes los bienes jurídicos. Injerencia.- este elemento señala que quien haya creado con su conducta precedente una situación de peligro para determinado bien jurídico tiene el deber de evitar que ese mismo peligro se convierta en una lesión. Deberes de salvación o auxilio.- este elemento actúa cuando los cursos causales peligrosos ya han salido del ámbito de organización y pueden haber alcanzado el de la víctima. Aceptación voluntaria de protección.-en este supuesto una persona deposita su confianza en otra y ésta la acepta. Se requiere la existencia de una decisiva dependencia de quien acepta la protección y quien la recibe. Relaciones familiares.- se trata de un supuesto de responsabilidad que considera que la relación familiar genera una situación de garante con los integrantes de la misma familia. Deberes estatales.- este presupuesto hace referencia a los deberes estatales expresados en las labores de los funcionarios o servidores públicos frente a los bienes particulares sometidos a su competencia.

En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión impropia se atribuyen a título de dolo. Por lo general, presenta las siguientes características: conocimientos de la situación de garante y conocimiento de la posibilidad de evitar el resultado.

VI. 703.

EL ITER CRIMINIS ¿Qué es el iter criminis? Es el proceso de realización del delito comprende una serie de etapas de realización del hecho punible es decir constituye las etapas de un delito, es un proceso que parte desde un momento mental (se concibe la idea de cometer el delito) hasta llegar a un momento externo (se llega a consumar el delito), la construcción de este proceso delictivo en base a etapas es claro que resulta ser ideal pues en muchos supuestos media solamente un instante entre la concepción de la idea y su ejecución.

704.

¿Cuáles son las etapas del iter criminis? La doctrina del derecho penal ha reconocido la existencia de dos etapas: a) fase interna y b) fase externa. Se entiende por fase interna a aquella que se encuentra constituida por los momentos del ánimo a través de los cuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden a su manifestación. Por otra parte, se entiende como fase externa a aquella en la cual se comienza a realizar la exteriorización de la voluntad. En otras palabras, es la fase la objetivación del delito.

705.

¿Cuáles son los momentos de la fase interna? Se reconoce generalmente tres momentos: a) la ideación, esto se produce cuando en el sujeto la idea de cometer un delito aparece en su mente; b) la deliberación, esto se da cuando el sujeto inicia la evaluación de los pro y los contra que sucederían al momento de ejecutar el delito; y c) la realización criminal, que se produce cuando se constituye la firme voluntad de cometer el crimen.

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706.

¿Cuáles son los momentos de la fase externa? En la fase externa la doctrina ha señalado la existencia de tres momentos: a) previa a la ejecución, aquí se producen los actos preparatorios; b) en el momento de la ejecución, aquí se ubican la tentativa y la consumación; y c) posterior a la ejecución, aquí se produce el agotamiento.

707.

¿Los actos preparatorios son punibles? Se entiende por acto preparatorio de un delito a todo acto cuya finalidad es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización posterior. Por regla general los actos preparatorios no son punibles, salvo que expresamente y en forma excepcional así lo disponga el legislador, ejemplo: Sembríos de amapola y adormidera, asociación ilícita para delinquir, conspiración a la rebelión, etc.

708.

¿Qué es la tentativa? La tentativa es un grado de desarrollo del delito, en el cual se pone en peligro el bien jurídico pero no se llega ha consumar la lesión del mismo. La tentativa en sí no existe, es decir, no hay un “delito de tentativa”. Sin embargo, la tentativa tiene que tener un delito que le sirva de base. De esta manera, la tentativa constituye la ejecución de un comportamiento (cuyo fin es consumar el delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción típica. En nuestro ordenamiento jurídico, vinculado a la protección de bienes jurídicos, éste no puede conformarse con intervenir cuando el daño ya está hecho: puede y debe hacerlo antes, si el riesgo es serio e inminente. Es por tal razón que la tentativa es sancionada.

709.

¿Qué clases de tentativa hay? Nuestro actual Código Penal no hace distinción entre las clases de tentativa, pero ésta puede ser de dos clases: acabada e inacabada (artículo 18º del Código Penal). Para distinguirlas se debe atender a un criterio objetivo. x

Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no realiza todos los actos necesarios para la consumación del delito. En otros términos, la acción típica se interrumpe por la irrupción de un factor extraño al querer del agente, pues mientras más se aproxime a la consumación mayor será la pena. Dentro de la tentativa inacabada puede surgir la figura del “desistimiento”. Por ejemplo: una persona se dispone a disparar sobre su enemigo, pero en el último minuto decide no hacerlo.

x

Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la consumación, pero ésta no se realiza. Cierto grupo de la doctrina denomina a esta figura como el “delito frustrado”. No puede haber desistimiento en la tentativa acabada, pues como indica el profesor Creus: “(...) es indudable que si el autor completó la conducta que el tipo requiere en lo que compete a su actividad u omisión, ya no puede desistir”. Por ejemplo: una persona dispara cuatro balas sobre su enemigo, pero la intervención oportuna y rápida de los peritos médicos impide que la persona muera. Sin embargo, en la tentativa acabada puede surgir el “arrepentimiento”, denominado por cierto sector de la doctrina como “desistimiento activo”.

x

Tentativa Inidónea.- Este tipo de tentativa se produce cuando la ejecución delictiva dirigida por el autor no llega a consumarse por razones fácticas o jurídicas. En nuestro ordenamiento jurídico los límites de la tentativa inidónea se encuentran establecidos en el art. 17º del C.P., el cual señala que el delito resulta imposible de consumación debido a la ineficacia del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

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VII. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 710.

¿Qué formas de intervención delictiva reconoce nuestro Código Penal? El Código Penal, reconoce dos formas de intervención delictiva: la autoría y la participación. Dejando para otro lugar las formas de participación (inducción: artículo 24º, y complicidad: artículo 25º), en su artículo 23º el CP distingue, a su vez, tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí mismo el hecho punible, b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible, y c) cuando realiza el hecho punible conjuntamente con otro u otros.

711.

¿Que se entiende por la teoría del dominio del hecho? Esta teoría fue formulada por Hans Welzel, representante del finalismo, en 1939. Actualmente es la teoría dominante pues utiliza como criterio diferenciador aspectos objetivos y subjetivos. Autor es “sólo aquel que mediante una conducción consciente del fin de acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo” Actualmente se identifican tres formas de manifestación del dominio del hecho. Dominio de la acción, el autor realiza él mismo la acción típica. Se trata de la autoría inmediata, donde se indaga qué influencia ejerce la realización del tipo de propia mano sobre la autoría. Dominio de la voluntad, se trata de la autoría mediata, donde el sujeto realiza el tipo mediante otra persona que le sirve de intermediario; aquel domina la voluntad del otro. Se busca señalar hasta qué punto un individuo, en virtud de su poder de voluntad, puede ser autor sin necesidad de intervenir en la comisión de un delito. Dominio del hecho funcional, se basa en la división de trabajo y sirve de fundamento a la coautoria.

712.

¿A quien se le considera autor en una intervención delictiva? Autor es aquel que tiene el dominio del hecho, es decir aquel sujeto que tiene un poder de conducción de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo determinado. Autor directo o inmediato es quien domina la acción realizada de manera personal el hecho delictivo.

713.

¿Quién es autor mediato para efectos de imputación jurídico-penal? Autor mediato es el que, se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica. Supuestos de autoría mediata: x

x x 714.

El instrumento que obra sin dolo, esta forma de autoría se da en el caso del que utiliza, como medio para alcanzar el fin propuesto, a otro cuya acción no se dirige al mismo fin del autor mediato sino a uno distinto cualquiera. Ejemplo, la utilización de un mensajero que ignora el contenido del paquete para entregar una bomba que estallará al ser recibida por el destinatario. El instrumento que obra coaccionado, se admite esta forma de autoría en lo casos en que el coaccionado haya perdido, por la intensidad del efecto de la coacción “la ultima y relevante decisión sobre lo que ocurrirá”, de tal forma que esta se traslada a las manos del que ejerce aquella. El instrumento que obra sin imputabilidad, aquí a parecen los supuestos en el que el autor mediato utiliza a un menor de edad o a un inimputable (por ejemplo un anómalo psíquico)

¿En que consiste la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder? El análisis de esta institución dogmática, resulta relevante en virtud a que con esta modalidad de autoría mediata diseñada por Claus Roxin en 1963, para responsabilizar a los altos mandos militares del régimen nazi, ha tenido eco en nuestra jurisprudencia en los casos de Abimael Guzman Reynozo y actualmente el de ex presidente Alberto Fujimori Fujimori.

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En esta modalidad de autoría también denominada autoría mediata por dominio de la organización, siempre el que da las órdenes y activa el aparato criminal mantiene el dominio del hecho de la organización, mientras que el intermediario ejecuta siguiendo los planes o directrices diseñados por el hombre a atrás. Se señala en doctrina que estas organizaciones estructuradas jerárquicamente que constituyen los aparatos de poder organizados, tienen como presupuesto: a) b) c) d)

715.

El poder de mando, que es la capacidad del nivel estratégico superior, del hombre de atrás, de impartir ordenes a la parte de la organización que le está subordinada. Estas ordenes serán cumplidas si o si debido a la automaticidad de la constitución funcional del aparato. La desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico, como señala ROXIN, en estos casos el aparato funciona como una totalidad por fuera del orden jurídico. Es decir se produce sus efectos ilícitos como una integridad que actúa completamente al margen del derecho. La fungibilidad del ejecutor inmediato, se entiende como la característica que ostenta el ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido fácilmente por el nivel estratégico superior en la operativizacion y realización de su designio delictuoso. La elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho, este elemento alude a una predisposición psicológica del ejecutor a la realización de la orden que implica la comisión del hecho delictivo. Ya no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura el cumplimiento de la orden sino el internalizado interés y convencimiento en que ello ocurra. Es decir el ejecutor directo comparte los objetivos delictivos que persigue la organización y tiene una predisposición al cumplimiento de la orden que expresa la concretización de un hecho ilegal.

¿Que son los delitos de infracción de deber? Los delitos de infracción de un deber están dirigidos a decidir sobre la autoría de un sujeto que ostenta un deber especial. Es decir el deber que constituye la materia de la lesión jurídica en estos tipos penales no es el deber genérico que surge de toda norma y que alcanza también a los participes. Sino se trata de un deber extra-penal, que no alcanza a todo participe, sino a quienes tienen una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico. Por ejemplo, los delitos cometidos por funcionarios públicos.

716.

¿Que se entiende por la accesoriedad de la participación? La accesoriedad de la participación presupone tomar parte en un hecho ajeno. En este sentido, accesoriedad de la participación quiere decir, dependencia del hecho de los participes respecto del hecho del autor o autores. Para ello tiene que analizarse la dependencia; primero en el grado de realización, aquí se señala que la participación punible presupone que el hecho principal haya alcanzado, por lo menos el nivel de la tentativa. Y segundo la dependencia en relación a los elementos del hecho punible, aquí se señala que el hecho principal debe ser típico y antijurídico esto es la accesoriedad limitada.

717.

¿Qué es la inducción? El inductor es el que determina directamente a otro a cometer un hecho punible. En otras palabras, instigar es crear en otro (el autor) la decisión de cometer el hecho punible. Determinar o inducir a otro a la comisión del hecho punible significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar aquel como consecuencia directa de la acción del inductor. La punición de la inducción exige la existencia objetiva (como mínimo en grado de tentativa) de un hecho principal doloso y antijurídico. De ahí que si el inductor determina a un incapaz de culpabilidad a realizar el hecho, sin conocer de dicha incapacidad, subsiste la inducción. La accesoriedad de la inducción (y de la complicidad) tiene vigencia no solo para la determinación de la responsabilidad penal del partícipe, sino principalmente también para la determinación de la sanción. Esta no se justifica por el solo hecho que según el artículo 24º del CP, el inductor ha de ser castigado con la misma pena que el autor, se ha de tomar en cuenta, no obstante, los denominados ablandamientos de la accesoriedad ligados generalmente a los elementos personales especiales.

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718.

¿Cómo puede definirse la complicidad? Puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultánea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor. También, puede definirse a la "complicidad como el acto por el que dolosamente se pone una condición del hecho, coincidiendo en la resolución delictuosa, sin cumplir la acción típica, ni valerse de otro para ejecutarla. Es un actuar doloso en un hecho doloso", "una aportación consciente a la tarea que se sabe y quiere común". En este sentido, es suficiente con un auxilio que facilite o haga más expedita la ejecución del hecho, sin ser esta ayuda necesariamente material, pudiendo ser intelectual o moral. a.

Cómplices primarios o necesarios Según el primer párrafo del artículo 25º, "el que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor". En este sentido, el cómplice o cooperador necesario es el que en la etapa de preparación del hecho principal aporta al mismo una contribución sin el cual el delito no hubiera podido cometerse. Dos elementos configuran esta forma de participación: a) la intensidad objetiva de su aportación al delito; sin él el hecho no se hubiera podido cometer. b) El momento en que realiza la contribución; quien pone una condición sin el cual el delito no hubiera podido cometerse sólo será punible si el agente no toma parte en la ejecución, sino sólo en la preparación del hecho. Si intervino en la ejecución seria coautor, pues con una aportación decisiva, hubiera tenido el dominio del hecho. Por ejemplo el Gerente de un banco que brinda a los autores antes de la ejecución la combinación de la caja fuerte, que estos utilizaran en la ejecución del asalto, es cómplice necesario. Si, en cambio, el gerente concurre con los autores a la ejecución del hecho y abre la caja, aprovechando su conocimiento de la clave, será coautor, pues habrá tenido el dominio del hecho hasta el final.

b. Cómplices secundarios o no necesarios El segundo párrafo del artículo 25º del Código Penal establece que "a los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia, se les disminuirá prudencialmente la pena". En este sentido, el cómplice secundario es el que ha prestado una colaboración que no es indispensable para la comisión del delito. 719.

Momentos de actuar del cómplice secundario x

Complicidad anterior o paralela a la ejecución: "La palabra cooperar significa aportes acordados anteriores o simultáneos a la ejecución del delito". El carácter convenido de esta ayuda la diferencia del mero auxilio que es un simple socorro o amparo.

x

Complicidad por actos posteriores al hecho: "Se trata de prestar una ayuda posterior cumpliendo una promesa previa al hecho, de otro modo sería encubrimiento". "Esta ayuda posterior a la ejecución del hecho comprende a los cooperadores necesarios y no necesarios".

VIII. LA ANTIJURIDICIDAD 720.

¿Qué es la antijuricidad? Es el juicio negativo del valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que el injusto es conducta humana desvalorada, es decir es una conducta contraria a la normatividad, se presenta una violación por parte del comportamiento o se omite actuar conforme establece la norma jurídica.

721.

¿Cuáles son las clases de antijuricidad? Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales, por lo que se puede distinguir entre injusto material y formal.

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Antijuricidad material el injusto material representa una lesión de bienes jurídicos que por regla general es necesario combatir con los medios del derecho penal, por lo que se puede graduar el injusto según su gravedad, es decir se encuentra constituida por la relación de oposición entre el hecho y la norma penal hallándose concretamente en la lesión de un bien jurídico o en el peligro de que sea lesionado, además comprende el carácter dañino del acto con respecto al bien jurídico protegido por la norma legal Antijuricidad formal existe una simple contradicción entre la acción y el ordenamiento jurídico, es decir la oposición del acto con la norma prohibitiva implícita en toda disposición penal que prevé un tipo legal por ejemplo: “no matar” en relación con el articulo 106. 722.

¿Qué circunstancias excluyen la antijuridicidad? Son aquellas circunstancias en las cuales la conducta a pesar de ser típica está permitida por el ordenamiento jurídico, se denominan causas de justificación, las mismas que pueden ser eximentes de responsabilidad o atenuantes de la pena (dependiendo de que reúnan o no los requisitos exigidos por el Código Penal), entre ellas tenemos, la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el obrar en ejercicio de un derecho o de un deber y el consentimiento.

723.

¿Qué es la legítima defensa? Implica la realización de un acto típico con el fin de proteger un bien jurídico individual, actúa en legitima defensa quien obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocación suficiente para quien hace la defensa. En su aspecto objetivo, esta descripción comprende una situación de peligro creada por la agresión ilegitima y la acción destinada a neutralizarla. En su aspecto subjetivo consiste en la voluntad de defenderse o de defender a terceros, con la que ha de actuar quien ejerce la defensa.

724.

¿Cuáles son los presupuestos de la legitima defensa? x La agresión ilegitima es una acción destinada a poner en peligro o lesionar bienes jurídicos, un comportamiento omisivo también puede constituir agresión. La agresión que genera la legitima defensa debe ser actual, real e inminente, y el carácter de ilegitimo debe entenderse como sinónimo de antijurídico. la reacción de quien se defiende debe dirigirse hacia la persona del agresor, si un tercero resultar afectado por el comportamiento de quien se defiende este puede invocar haber actuado en estado de necesidad. x Necesidad y racionalidad de la defensa quiere decir que el medio empleado para impedir la agresión debe ser racionalmente necesario, el mas seguro para repeler la acción del agresor. La determinación de la necesidad de la defensa supone una apreciación general sobre el hecho de que la acción de defenderse es indispensable para descartar el peligro creado por la agresión, es menester que el agredido la impida o repela, pero esto no significa que su acción deba suceder forzosa e inevitablemente. La racionalidad de la defensa indica un juicio de valor con referencia a la justicia y equidad, se determina apreciando la proporcionalidad entre el peligro propio a la agresión y la acción de defenderse es decir los medios empleados para rechazar el ataque y los utilizados por el agresor son equivalentes. x La falta de provocación suficiente es necesario que el beneficiado no haya provocado la agresión es decir supone una actitud especial de quien se defiende, este debe poner cuidado en comportarse de manera tal que no origine, de parte de cualquier persona una reacción contra el. El agente debe actuar conociendo la situación de peligro emergente de la agresión ilegitima, a la vez que con voluntad de defenderse.

725.

¿Qué es el estado de necesidad justificante? Es una situación de peligro en la que la lesión de un bien jurídicamente protegido aparece como el único medio para salvar un bien del agente es decir es una situación objetiva de peligro inminente o actual para

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bienes o intereses protegidos por el derecho, por ello se dice que aparece por la colisión de bienes jurídicos de distinto valor, en cambio el estado de necesidad exculpante surge cuando los bienes jurídicos en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el estado de necesidad justificante la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor en el segundo se dice que la ley no puede inclinarse por ninguno de los bienes que son de igual valor. 726.

¿Cuáles son los elementos del estado de necesidad justificante? Situación de peligro, significa que su titular debe encontrarse en una situación en la cual uno de sus bienes jurídicos pueda resultar perjudicado, por lo tanto el peligro debe ser real e inminente para un bien o un interés jurídicamente protegido y que el mal causado sea menor que el que se quiere evitar. Situación de necesidad se entiende que no hay otro modo de superar el peligro actual amenazante, se encuentra en la necesidad de sacrificar un bien jurídico de menor valor. Ausencia de provocación la situación de necesidad no debió ser provocada intencionalmente por el autor, el peligro debe ser extraño al autor.

727.

¿En que consiste el obrar por disposición de la ley? La ley es de cumplimiento obligatorio para su destinatario y desde ese momento surge para el un deber jurídico, pero los excesos no pueden en caso alguno organizarse como una causa de justificación; es decir cuando el derecho impone a alguien el deber de realizar un hecho previsto en un tipo penal o le confiere un derecho que se lo permite es evidente que no puede considerarse su conducta prohibida, ni por tanto antijurídica por ejemplo el juez que ordena detención; el policía que impide la fuga o hace la captura, entre otros.

728.

¿A que llamamos consentimiento? Se exime de responsabilidad penal a quien actúa con el consentimiento valido del titular del bien juridico de libre disposición, no puede haber secuestro si la victima es consiente, ni detención arbitraria cuando se trata de un acuerdo. El consentimiento no cuestiona la tipicidad pero si excluye la antijuricidad por haberse dirigido el ataque contra un bien jurídico protegido pero lesionado de libre disposición por parte del titular, tal es el caso de las injurias, quien consiente debe estar enteramente legitimado para disponer del bien y obrar con capacidad de entendimiento y discreción. Cuando hablamos de bienes de libre disposición nos referimos a bienes patrimoniales no se comprende dentro a los bienes universales que afecta a la colectividad, ni la vida humana aunque existen discrepancias sobre esto, ya que la vida humana digna y el derecho de morir en ciertos casos, es mayor que la vida humana indigna. Requisitos del consentimiento x x x x

Capacidad de discernimiento que le permite al otorgante entender el alcance del mismo es decir el sujeto debe poseer la capacidad para formular la renuncia. Exteriorización del consentimiento por cualquier medio El consentimiento debe ser previo La coacción, el error, y el engaño excluye el consentimiento solo en la medida que lo afecten cuantitativa o cualitativamente.

Si no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley las causas de justificación no operan como eximentes sino sólo como atenuantes de la pena. 729.

¿Cómo definimos a la culpabilidad? La culpabilidad es el reproche formulado contra el delincuente por haber cometido un acto ilícito a pesar de haber podido actuar conforme a derecho, el objeto de este reproche es la actitud incorrecta del autor ante las exigencias del orden jurídico, actitud que se concreta en el injusto penal. El punto de referencia de del juicio de culpabilidad lo constituye el comportamiento ilícito, el reproche no concierne al carácter o a la manera de ser del agente ni a su modo de vida, estos factores solo son • 272 •


considerados después de haber establecido la culpabilidad es decir se reprime al delincuente por lo que el puede voluntariamente hacer, no por lo que él es. Elementos de la culpabilidad La culpabilidad es un reproche personal y solo puede hacérsele a aquellas personas poseedoras de capacidad de elegir libremente sus actos conforme con el conocimiento que implican estos, el derecho los llama imputables y por ende la imputabilidad es la capacidad de culpabilidad ellos son quienes tengan la facultad de comprender el carácter delictuoso del acto y quien tenga capacidad de determinarse según esta compresión. El agente debe conocer que el acto es contrario al derecho es decir conocimiento de la ilicitud del acto El derecho exige que los comportamientos no sean imposibles. 730.

¿Cuáles son las causas de exclusión de la culpabilidad? Las causas de exclusión de la culpabilidad mantienen intacto el tipo penal y son: Causas de inimputabilidad Son los supuestos en donde el agente no tiene conciencia de la antijuricidad, por lo que no va tener responsabilidad por el delito, ya que el agente requiere de capacidad psíquica. a. b. c. d.

731.

Anomalía psíquica es una perturbación de la conciencia de tal grado que impida la comprensión normal del carácter delictuoso del acto. Grave alteración de la conciencia esta anomalía hace que el actor pierda su capacidad intelectual de percatarse del carácter delictuoso de sus actos, es un estado transitorio que afecta la conciencia del agente y le impide la comprensión de la criminalidad del acto. Grave alteración de la percepción se encuentra referida a los sentidos y la alteración de la percepción de la realidad debe ser grave. Minoría de edad los menores de edad no están dentro de la esfera de valoración del derecho penal. En la actualidad se piensa que los menores de cierta edad están privados de capacidad penal, esto es no son imputables porque no tienen dominio sobre el hecho a causa del desarrollo incompleto de la psiquis y por ende la aptitud para entender cabalmente la acción injusta que llevan a cabo. El articulo 20º del Código Penal establece que están exentos de pena los menores de 18 años y que además se establece la figura de la responsabilidad restringida que implica la reducción prudencial de la pena si el agente se encuentra en la comisión del hecho punible entre los 18 y 21 años o es mayor de 65 años excepto en los delitos de violación sexual, trafico ilícito de drogas, terrorismo agravado, terrorismo y traición a la patria.

¿Qué se entiende por el actio libera in causa? Llamado también trastorno mental pre-ordenado en atención a que el agente de modo premeditado se coloca en la situación de inimputabilidad para delinquir. El actio libera in causa puede ser de naturaleza dolosa cuando el actor se coloca consciente y voluntariamente en estado de inimputabilidad; y pueden ser culposas ocurre cuando el agente sin proponérselo directamente pero sabiendo y previendo que bajo estado de inimputabilidad procurada puede desencadenar un reuntado dañoso, se coloca en dicho estado, por ejemplo el que imprudentemente se embriaga a sabiendas que luego va manejar su automóvil de regreso a casa. Según BARJA DE QUIROGA la actio libera in causa es una de las cuestiones cruciales y mas discutidas dentro de la teoría de la culpabilidad principalmente la cuestión se plantea en relación con la embriaguez y la drogodependencia. Como el juicio de la imputabilidad ha de ir referido al momento del hecho y en tal momento no existía la solución tendría que ser la no culpabilidad, ahora bien cuando el hecho procede de un momento anterior en el que si existía la imputabilidad la doctrina tradicional viene afirmando que el juicio de imputabilidad debe retrotraerse a aquel momento anterior del que trae causa y realizar respecto de dicho momento el juicio sobre la imputabilidad.

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732.

¿A que llamamos error de prohibición? Cuando el agente desconoce la antijuricidad o ilicitud del hecho cometido es decir cuando el autor cree actuar con arreglo a derecho por desconocer la norma prohibitiva o conociéndola, cree que lo ampara una causa de justificación permisiva. El error esta referido al desconocimiento que tiene el autor de la desaprobación jurídico penal del acto, por lo que únicamente basta el error sobre la antijuricidad material, no siendo necesario el que pudiera recaer sobre la punibilidad correspondiente al acto. Existen dos tipos de error de prohibición, el invencible o inevitable que elimina de manera absoluta la responsabilidad (culpabilidad), ya que ocurre cuando el agente actuando con diligencia ordinaria se le es imposible advertir o prever la antijuricidad de su injusto. El otro tipo de error de prohibición es el vencible o evitable cuando el agente estando en posibilidad real y objetiva de salir de su ignorancia no hace algo al respecto y perpetra el injusto, aquí se le reprocha al autor no salir de su estado de error teniendo la posibilidad, por ello se le atenuará la pena. Modalidades de error de prohibición

733.

a.

error sobre la existencia de la norma el autor desconoce la existencia de la norma y en consecuencia ignora la prohibición recaída en su comportamiento como por ejemplo al extranjero que desconoce la norma que tipifica la tenencia ilegal de armas

b.

error sobre la eficacia de la norma el agente considera inaplicable a su comportamiento por la creencia errónea de estar amparado por una justificación, la creencia errónea de una norma de mayor jerarquía, la creencia errónea de estar amparado por una causa de inculpabilidad y la creencia errónea de estar amparado por una disposición autoritativa o por disposición de la ley.

¿Qué es el error de prohibición culturalmente condicionado? Se presenta cuando el agente por causa cultural o de costumbre no está en condiciones de conocer el carácter delictuoso de su comportamiento o comprendiéndolo no es capaz de determinarse con arreglo a esa comprensión es decir el agente conoce la norma de prohibición pero no la puede internalizar por razones culturales por lo que no se le puede formular reproche ya que se encuentra inmerso en otros valores culturales por ello se exime de responsabilidad al agente, por ejemplo: el consumo de masticación de hoja natural de coca por la población andina haría una norma prohibitiva de su consumo una culturalmente incomprensiva para esta población a quien no podría reprochársele este genero de consumo ya que no cabria exigirle la comprensión de la antijuricidad de la conducta de “chacchar” la coca, como se le conoce a la practica de masticación.

IX. CONCURSO DE DELITOS 734.

¿A que llamamos concurso aparente de leyes penales? Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos penales excluyentes entre si y donde sólo uno de ellos debe ser aplicado. Por lo que debe ser valorado de acuerdo a: Principios a.

b. c.

Principio de especialidad cuando un hecho es normado por dos o mas leyes será aplicable la especial, uno de los tipos penales abarca las mismas características del otro y además una característica complementaria. De tal manera que podemos afirmar que un tipo esta totalmente contenido en otro, por ejemplo homicidio simple (disposición general) y parricidio (disposición especial). Principio de consunción cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una disposición legal de mayor vastedad se aplica en los siguientes casos el delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa. Principio de subsidiaridad una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se aplicara esta, siempre que no se aplique la figura principal, por ejemplo la coacción es subsidiaria del secuestro. • 274 •


735.

¿Cómo se define el concurso ideal de delitos? Nuestro Código Penal define el concurso ideal en el artículo 48°: “cuando varias disposiciones penales sean aplicables al mismo hecho” (unidad de acción y pluralidad de delitos). En cuanto a su naturaleza, se entiende que a una misma conducta puede aplicársele varios tipos penales pero ninguno de ellos por sí sólo abarcaría el injusto de la acción ni lo agotaría en todo sentido. Ejemplo: el acto sexual violento de un hombre con su hija menor de dieciséis años, es a la vez, típico en violación (artículo 170 CP), abuso sexual de menor bajo tutela (artículo 173 C.P.) y posiblemente lesiones (artículo 122 C.P.). No se requiere que la conducta se subsuma precisamente en varios tipos legales de manera coincidente. Es suficiente que coincidan parcialmente. Ejemplo: pagar con dinero falso (artículo 254 C.P.) está en concurso ideal con estafa (artículo 196 C.P.); falsificación de documentos con estafa. Se produce una ampliación que excede al tipo objetivo de estos delitos. Doctrinariamente se han establecido dos modalidades de concurso ideal: homogéneo y heterogéneo. El concurso ideal heterogéneo se da cuando una misma conducta es englobada por una pluralidad de tipos penales. Ejemplo: el que mata a otro de un disparo (homicidio) y la bala causa lesión en una persona. El concurso ideal homogéneo se presenta cuando una misma conducta permite una reiterada concurrencia del mismo tipo penal. Ejemplo: quien arroja un explosivo y mata a diversas personas o el que comete diversas violaciones sobre menores.

736.

¿Cómo se rige el tratamiento jurídico del concurso ideal? Según el artículo 48º del Código Penal modificado por la ley 28726 establece que el tratamiento jurídico del concurso ideal establece que se reprimirá hasta con el máximo de la pena mas grave y puede incrementarse hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de los 35 años

737.

¿Qué se entiende por el delito continuado? Se entiende como violaciones de la misma ley penal cometidas en el mismo momento de acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal. El término “resolución criminal”, usado por el texto legal alude al factor final; y la frase “varias violaciones de la misma ley” se refiere al factor normativo, pues les asignan el carácter de unidad de conducta (”como un solo delito continuado”). Está definido en el artículo 49 C.P. La pluralidad de violaciones de la misma ley penal suponen un número indeterminado de repeticiones de la conducta típica, pero cabe aclarar que no todos los delitos admiten la figura del delito continuado, sino sólo aquellos cuyas circunstancias y condiciones apreciadas racionalmente así lo permiten. Ejemplo: el sujeto que hurta vino de una bodega en la que trabaja, sistemáticamente y en oportunidades diversas durante siete días consecutivos (artículo 185 C.P.). Resultaría absurdo procesar al sujeto por la cantidad de micro-hurtos realizados. Se trata de un delito continuado. El delito continuado está constituido por una pluralidad de conductas que corresponde a una misma resolución criminal (factor final) y que la ley considera como un solo delito continuado (factor normativo).

738.

¿Cuáles son los requisitos de los delitos continuados? Los delitos continuados reúnen los siguientes requisitos: 1.

Requisitos subjetivos: Las características del delito continuado hace necesario aceptar un dolo total o unitario que comprenda la unidad de finalidad y que abarque a la pluralidad de conductas. Ejemplo: el empleado de una fábrica de calzados que decide llevarse 10 pares de zapatos a razón de un par cada tres días. El dolo unitario debe existir incluso desde el comienzo del primer momento delictivo o puede surgir en otro momento de la ejecución. Para estos casos es suficiente que el dolo unitario tenga lugar antes del agotamiento del primer acto parcial por parte del autor.

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2.

Requisitos objetivos: Se exige como límites objetivos: pluralidad de acciones u omisiones, igual norma violada, unidad o pluralidad del sujeto pasivo, bien jurídico no eminentemente personal. a. Pluralidad de acciones u omisiones.- Deben tratarse de varias conductas y deben tenerse en cuenta los supuestos de unidad de acción estudiados anteriormente. b. Igual norma violada.- Tradicionalmente se exige que la norma violada por las diferentes conductas responde a delitos iguales (varios hurtos, varias estafas, etc.). Este parece ser el sentido del artículo 49 (“varias violaciones de la misma ley penal”). Actualmente, el criterio es más flexible y se llega a admitir que es suficiente que las normas sean semejantes. A esta semejanza no le interesa que los delitos sean diferentes. (v.gr. hurto, estafa, apropiación ilícita) y le es suficiente que las diferentes conductas afecten un mismo bien jurídico (unidad del bien jurídico) (v.gr. patrimonio). Nos parece que esta interpretación es la más conveniente. Ejemplo: el sujeto que decide disponer de repuestos, que le entregan en administración (apropiación ilícita, 190 C.P.). su conducta también incluye sustraerlos del depósito de la empresa (hurto 185 C.P.). La reforma de la Ley 26683 ha introducido al texto del artículo 49 este criterio (“… o semejante naturaleza”). c. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo.- Se admitirá la continuación cuando se lesione al mismo titular o sujeto pasivo en el caso de los delitos que afectan bienes jurídicos altamente personales (v.gr. violación, lesiones, secuestro, contra la libertad sexual). Por el contrario, no se admite delito continuado cuando los actos parciales inciden sobre diferentes sujetos pasivos. Ejemplo: homicidio de diferentes personas, violación de distintas mujeres. La reforma de la Ley 26683 precisa que la calificación como delito continuado quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos. Cuando se trata de bienes jurídicos que no son personales (v.gr. propiedad), no se requiere la identidad del titular del bien jurídico afectado para aceptar el delito continuado. La reforma de la Ley 26683 incorpora una circunstancia agravante si con las diferentes violaciones se hubiere perjudicado a una pluralidad de personas en cuyo caso se aumentará la pena en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. También existen tipos legales que no admiten su realización por continuación, como el caso del homicidio (106 C.P.), pues su naturaleza no le permite tolerar distintas intensidades de afectación del bien jurídico que se tutela. d. Conexión temporal y espacial.- La característica del delito continuado es que se sanciona con una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento o en momentos diversos, que se estiman continuados y que constituyen un solo delito.

El tratamiento procesal producto de este enjuiciamiento unitario tiene diversas consecuencias materiales. Por ejemplo: la cosa juzgada se extiende a todos los actos particulares, inclusive a los que no fueron conocidos por el tribunal oportunamente. 739.

¿Cómo se define el concurso real de delitos? El llamado concurso real de delitos está regulado en el artículo 50 C.P. y se le define como varios hechos punibles que son considerados como otros tantos delitos independientes. A diferencia del concurso ideal que presenta unidad de acción, el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal. La pluralidad de acciones se verifica en sentido contrario a la unidad de acción, en el sentido del concurso aparente de leyes. No basta la mera realización de varias acciones independientes por parte del autor para configurar el concurso real, sino que es necesario que estas varias acciones independientes representen varios hechos punibles susceptibles de ser valorado de modo independiente. Así, la característica de la pluralidad de acciones estriba en que cada una de ellas debe presentar autonomía respecto de las otras.

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Por ejemplo, el sujeto Roba un banco el viernes, asesina a su mujer el lunes y estafa a su vecino el jueves. En cuanto a la imposición de la pena, a raíz de la modificación por ley Nº 28730, ya no es posible aplicar la pena que corresponde al delito mas grave; sino que desde la reforma indicada deben sumarse las penas privativas que fije el Juez para cada uno de los delitos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, y no puede excederse de los 35 años. 740.

¿A que llamamos concurso real retrospectivo? Se presenta cuando existe una sentencia condenatoria y posteriormente se descubre que el condenado ha cometido otro hecho punible, antes de que se dicte o expida la resolución. Con la nueva modificación de la ley 28730 nos señala que le hecho punible será sometido a proceso y la pena que fije el juez se sumara a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito mas grave y no puede exceder los 35 años, si alguno de estos delitos esta reprimido con cadena perpetua, se aplicara únicamente esta sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito.

X. TEORÍAS DE LA PENA Y LAS PENAS EN EL CÓDIGO PENAL 741.

¿Cuál es la justificación de la pena? La pena se justifica por constituirse como el mecanismo más idóneo para mantener el orden jurídico que ha establecido la sociedad como indispensable para desarrollarse armónicamente en un ambiente de paz social. Aplicar una pena a una persona es disminuirle su capacidad de actuación dentro de la sociedad (pena privativa de libertad) e incluso puede haber casos en que se la anule totalmente (cadena perpetua). Esto nos hace pensar que la pena es la disminución o anulación del bien jurídico “libertad” perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurídico más preciado por el hombre -su libertadpero, esto sólo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo. La pena al igual que el Derecho penal depende del rol que le quiera dar el Estado dentro del cual se desenvuelva. En conclusión, El Derecho Penal se caracteriza por imponer sanciones, las cuales de acuerdo a nuestro Código pueden ser penas o medidas de seguridad. El contenido jurídico del Derecho Penal gira entorno a la función que desempeña la pena. No obstante, las corrientes modernas de la dogmática jurídico-penal apuntan a desplazar las penas cuando ellas resultan innecesarias.

742.

¿Cuáles son las teorías que explican la función de la pena? Las teorías que explican la función de la pena son: 1.

Teorías Absolutas o Retributivas. Sus principales representantes son los filósofos alemanes Immanuel Kant y Friederich Hegel. Esta teoría nos dice que al sujeto que comete un delito se le aplica una pena como retribución al hecho que cometió y que no se utiliza para fines utilitarios. Para Kant la pena es un imperativo categórico, pues se basa en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia. Para Hegel la pena es la afirmación del Derecho que, fue negado por el delito, negación que sólo se contesta con otra negación, que es la pena; en otras palabras, la pena es la negación de la negación del Derecho. De esta manera la pena se libera de toda finalidad y se presenta únicamente como la imposición voluntaria de un mal para compensar la lesión jurídica cometida culpablemente.

2.

Teorías Relativas o Preventivas. Las teorías relativas son totalmente opuestas a las absolutas. Señalan que la pena no tiene como finalidad realizar la justicia, sino proteger la sociedad. La pena no es un fin en sí misma, sino un medio de prevención de futuros delitos. Es decir, la función de la pena es prevenir delitos como

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medio de protección de determinados intereses sociales, se centra entonces en una función utilitaria de la pena. Prevención general, alude a la prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes de la sociedad. Prevención especial, a diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Va dirigido al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. 3.

Teorías de la Unión. Se intenta combinar los elementos legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una suerte de teoría unificadora. Se combinan con ciertos matices la retribución, la prevención general y la prevención especial. Así Roxin, centra la problemática en las tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminación legal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena. En el primer momento de la conminación legal, la función de la pena es la protección de los bienes jurídicos que sólo se logra a través de la prevención general. El segundo momento de la realización del Derecho penal, el de aplicación judicial, hace referencia a la imposición de la pena por el Juez, esta debe ser proporcional al hecho cometido y a al culpabilidad del autor. El tercer momento el de su ejecución, serviría a la confirmación de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacion del delincuente, como forma de prevención especial.

743.

¿Cuál es el objeto de la pena? De conformidad con los principios generales establecidos por el Código Penal en su artículo IX del Título Preliminar, ésta tiene por objeto la prevención, como medio de protección de la persona humana y de la sociedad, lo que en cierto modo, se conjuga con la función preventiva, protectora y resocializadora que se atribuye a la pena.

744.

¿Cuales son las clases de penas que reconoce nuestra legislación penal? Nuestro Código Penal en su artículo 28º reconoce como clases de pena: a. b. c. d.

Privativas de libertad Restrictivas de libertad Limitativas de derechos Multa

Pena privativa de libertad La privación de libertad constituye una afectación al bien jurídico libertad del agente que cometió el hecho delictivo. Esta afectación impuesta por el Estado al sujeto que ha delinquido se realiza mediante la ejecución de la pena correspondiente. Respecto al Código Penal de 1924, esta clase de pena unifica las anteriores consecuencias jurídicopenales denominadas Internamiento, Relegación, Penitenciaría y Prisión. En nuestro Código Penal vigente (1991) estas sanciones se integran a la pena privativa de libertad que va desde los 2 días hasta los 35 años, e incluso de por vida (o conocida también como “cadena perpetua”).

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De ahí que se considere la existencia de dos categorías en la pena privativa de libertad: a) de carácter temporal (2 días a 35 años), y b) de carácter perpetuo. Penas restrictivas de libertad A diferencia de la pena privativa de libertad, estas penas no suponen el internamiento en una institución penitenciaria sino el extrañamiento del territorio peruano. Se emplea para el caso de agentes nacionales la expatriación con una duración máxima de diez años. Para el caso de agentes extranjeros se emplea la expulsión. Las penas restrictivas de libertad se encuentran en crisis porque no tienen utilidad social. Además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, establece que “nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado de derecho a ingresar en el mismo”. (Artículo 22, inciso 5). Pena limitativas de derecho Siguiendo la orientación político--criminal de nuestro Código Penal, que pretende recurrir a la pena privativa de libertad como última ratio, se establecen las penas limitativas de derechos como sustitutivos penales. La aplicación de estas penas implica una limitación en el ejercicio de determinados derechos económicos, políticos y civiles. Las penas limitativas de derecho poseen un triple carácter: x Son autónomos porque constituyen una especie independiente de pena, existiendo al lado de la pena privativa de libertad, la de restrictiva de libertad y la de multa. Aplicándose en el uso de la prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres, en forma autónoma cuando están específicamente señaladas para cada delito. Ejemplo: en el caso del delito previsto en el artículo 163º del C.P. (supresión o extravío de correspondencia) el legislador establece como sanción la prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas; y en el supuesto del artículo 164º del C.P. (publicación indebida de correspondencia), se establece una sanción de limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas. x Son sustitutivas porque son aplicables como alternativa de la pena privativa de libertad. Así lo establece nuestro Código Penal respecto a la prestación de servicios a la comunidad y a la limitación de días libres. Para que se realice la sustitución se requiere una condición objetiva, que se relacione con la cantidad de pena privativa de libertad, por lo que nuestro normativa penal exige que la sanción sustituida no sea superior a cuatro años, a criterio del Juez. x Son reversibles, porque admiten reaplicación de la privativa de libertad sustituida. Prestación de servicios a la comunidad Dentro de la orientación de recurrir a la pena privativa de libertad, en los casos más graves, como ultima ratio, la prestación de servicios a la comunidad constituye una de las sanciones alternativas más interesantes que plasma nuestro Código. El trabajo gratuito que se obliga a prestar al condenado, según el dispositivo, deberá realizarse en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras públicas. Si bien se hace una descripción de entidades en las cuales se prestará el servicio, dicha relación no es cerrada, pues al hacerse referencia a “otras instituciones similares” se posibilita el tomar en cuenta otras entidades de las indicadas expresamente, aunque de naturaleza “similar”; en todo caso la enumeración es ejemplificadora. Asimismo el código indica que los servicios serán asignados conforme a las aptitudes del condenado, lo que consideramos positivo, pues garantiza la eficacia del principio de individualización; sin embargo, consideramos que cuando se establece que ello será “en lo posible”, se altera dicha garantía. Nuestra disposición indica que las jornadas serán de diez horas semanales, apartándose en este punto de otras disposiciones como la brasileña en que las jornadas son de ocho horas.

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Además, señala que se cumplirá entre los días sábados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual, lo que consideramos positivo, pues se tiene cuidado en no afectar el tiempo de las funciones remuneradas, dándose una compatibilidad entre el trabajo penal y el trabajo profesional. La ley también permite que se pueda autorizar al condenado que preste estos servicios en días útiles semanales, proveyéndose el caso en que el condenado no pueda hacerlo los días sábados y domingos. Nuestra norma a diferencia de otras legislaciones no ha tomado en cuenta los días feriados, no precisando la exposición de motivos el por qué de esta decisión. Nuestra disposición penal también precisa el mínimo y el máximo de las jornadas de servicios semanales: de 10 a 156 (art. 34º del C.P.). Limitación de días libres La finalidad de esta pena está en sustituir las penas privativas de libertad de corta duración, con el objetivo que el condenado no sea perturbado ni afectado en su personalidad. De esta manera, con esta sanción no se le aleja de su trabajo ni se rompen los vínculos con su familia; a lo más permanece privado de recreación los días sábados, domingos y feriados. Un sector de la doctrina ha hecho mención que esta clase de pena presenta los inconvenientes de la prisión celular, acrecentado por dos agravantes: brevedad e intermitencia. A esto se ha agregado la absoluta falta de condiciones para la ejecución de la medida. Particularmente, creemos que si bien esta norma es un reto en cuanto a su posible ejecución, por lo menos con ella se evita la degradación de la personalidad del penado, producto de la prisionización. Además, que al no alejarse al condenado de su centro de trabajo se evita que su familia sufra alguna alteración económica que acarrearía mayores problemas. Nuestro C.P. establece un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada fin de semana, a diferencia del brasileño que se fija en cinco horas diarias (diez semanales). La pena de limitación de días libres se extenderá de 10 a 156 jornadas de limitación semanales, que se cumplirá en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las características de un centro carcelario (art. 35º del C.P.). Precisamente éste es uno de los aspectos más cuestionados de la pena de limitación de días libres, pues se considera que los siempre reducidos recursos económicos de los que se puede disponer, imposibilitaría la organización de los establecimientos en número suficiente, además que quizás no se podría contar con el personal especializado suficiente. Inhabilitación La inhabilitación de acuerdo al Código Penal (art. 36º), al ser prevista dentro de las penas limitativas de derecho adquiere la categoría de pena principal, salvo los supuestos de los artículos 39º y 40º en que constituye una pena accesoria. Algunos autores consideran que estas penas tienen mayor certificado en la prevención, ya que priva al sentenciado de la práctica de ciertas actividades en que se muestra irresponsable o peligroso (prevención especial); otros, sostienen que estas penas son pasibles de crítica pues, al retirar la posibilidad de trabajo, se presenta como más aflictiva que las penas detentivas. Con ella se afecta en cierto modo a la libertad del sentenciado, en relación con la facultad de ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad. Entendemos que ha sido positivo, en cierto modo, el establecer un límite a la inhabilitación principal, pues al dársele el carácter temporal, se humaniza el rigor de las prohibiciones, dejando de lado las sanciones indeterminadas. Nuestro Código extiende la inhabilitación principal de 6 meses a 5 años.

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Pena de multa La pena de multa consiste en la obligación impuesta al condenado, de pagar al estado una determinada suma de dinero. La pena de multa es prevista por diversas legislaciones bajo distintos sistemas (clásico, temporal, díamulta); nuestro Código Penal acoge el sistema de días-multa (art. 41º del C.P). Un sector de la doctrina considera algunas ventajas de la pena de multa como el respeto a la personalidad del condenado, preservándolo de la cárcel; el que no arranca al delincuente de su profesión, familia o demás relaciones sociales, no lo discrimina ante el público. Por tanto, no comporta ningún peligro de contagio criminal. Además, a diferencia de la pena privativa de libertad, no acarrea gastos económicos al Estado sino que los aporta. Para determinar la cantidad de los días-multa el juez deberá tomar en cuenta el menor o el mayor grado de injusto, el grado de responsabilidad más o menos intenso y las demás circunstancias legales y judiciales. En la doctrina se considera que el juez al establecer el número de días-multa no se debe dejar influenciar por el patrimonio del condenado, pues en esta fase inicial sólo se podrá tomar en consideración el grado de responsabilidad, la gravedad de la conducta y otras circunstancias. Para la determinación del importe del día-multa se tomará en cuenta el ingreso diario del condenado (art. 43º del C.P.). El importe no podrá ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo. Si bien la multa debe pagarse dentro de los diez días de pronunciada la sentencia (art. 44º del C.P.), el Código prevé el supuesto que el condenado tenga la dificultad de pagar, en cuyo caso el Juez, a pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales. En cuanto al cobro de la multa, al igual que la disposición del C.P. brasileño, se señala que se podrá efectuar mediante el descuento de la remuneración del condenado: a) cuando se aplica aisladamente; b) cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos; o c) fuere concedida la suspensión condicional de la pena, siempre conforme a los límites previstos en el artículo 42º de la normativa penal.

745.

¿Qué debe tener en cuenta el juez al momento de fundamentar y determinar la pena? El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta los siguientes criterios: 1. 2. 3.

Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; Su cultura y sus costumbres; y Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen

En el primer inciso del art. 45º del C.P. se establece que el Juez debe tomar en cuenta las “carencias sociales que hubiere sufrido el agente”, dando cabida a lo que se denomina corresponsabilidad o coculpabilidad. El Estado es el que determina qué conducta es prohibida; es pues quien criminaliza la conducta, quien establece lo que es delito. Además, siendo el Estado el que prescribe la pena resulta coherente afirmar que tanto pena como delito son su producto. Si bien es cierto, el sujeto es el que realiza el delito, no es su producto. De esta manera, “el delito” es una “construcción”. Si se parte del criterio, como lo hace nuestro Código Penal, que para imponer una pena el sujeto debe ser responsable, esto es, que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema, se entiende que el ordenamiento jurídico no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada.

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Por otra parte, la corresponsabilidad o co-culpabilidad es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, en razón de no haberle brindado las posibilidades para responder frente a las tareas que le exige el sistema, para comportarse según las normas de convivencia social. Así, en la exposición de motivos de nuestro Código Penal se afirma que de “esta forma nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad”. De otro lado, en el inciso 2 del art. 45º del C.P. hace mención de la cultura y costumbres del agente, que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de determinar la pena. Esta interesante disposición constituye un aporte de nuestro Código Penal, habiendo sido establecida por el Proyecto de Código Penal de septiembre de 1989 (artículo 50º, inciso 2), y la mantenida por los proyectos de julio de 1990 (artículo 51º, inciso 2) y de enero de 1991 (artículo 45º, inciso 2). Siendo el Perú un país pluricultural, donde coexisten distintas culturas (“vías de vida”), en la que junto a los patrones de conducta del sistema oficial coexisten los de otros grupos culturales, entrando en muchos casos en conflicto (sociedad conflictual), es entendible que el discurso oficial no sea aprehendido por toda la sociedad peruana, pues en diversos casos estará en conflicto con los patrones de conducta de otros grupos culturales o subculturales. Si bien la disposición en comentario, no va a resolver dicha problemática, cuando menos significa el reconocimiento por parte del discurso oficial de la existencia de otros patrones culturales. Además, de acuerdo a la Constitución Política peruana (artículo 161º), el “Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas”. En esa perspectiva, es destacable la introducción de dicha disposición. Finalmente, el inciso 3 del art. 45º del C.P. establece que el Juez debe tomar en consideración los “intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”. La situación de la víctima no puede ser más desfavorable en el sistema penal; es una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y después, frente al Estado. El sistema penal expropia los conflictos a la víctima, quien está excluida de cualquier participación en su propio conflicto. Basta observar el tratamiento económico de la reparación civil en los procesos penales por delitos culposos en accidentes de tránsito para detectar las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta más injustificado que el sistema penal pretenda proteger intereses generales sin percatarse que éstos no sueles ser los de las víctimas de los delitos. El Derecho penal de mínima realización supone la protección privilegiada de la víctima. Una estrategia de privatización de conflictos como modelo político-criminal para la descriminalización de ciertos delitos nos parece que merece atención; también, otorgársele a la víctima mayor intervención en el tratamiento de los conflictos, tendentes a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnización de la víctima, etc. Si bien la sola fórmula del inciso del presente artículo 45º no es suficiente para afirmar que se plasma en toda su extensión el principio de la víctima, y más aún puede considerársela insignificante; también es cierto que, cuando menos, ella implica el reconocimiento por parte del sistema de la necesidad de tomar en cuenta a la víctima. 746.

¿Qué se entiende por habitualidad y reincidencia? Son situaciones que podrían ser valoradas por el juez para efectuar el incremento de la pena, son circunstancias cualificadas de agravación que cumplen una función diferenciador basadas en la prevención especial.

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La reincidencia esta regulada por el artículo 46 – B del código penal y dice: el reincidente es aquel sujeto que cumplió total p parcialmente una condena firme privativa de libertad dictada por cualquier tribunal del país y es condenado por un nuevo delito doloso. El incremento de su pena puede ser hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. La habitualidad se encuentra regulado por el articulo 46 – C del código penal, representa una situación mas grave pues se trata de aquel que se dedica a la actividad delictiva por lo que representa un mayor peligro, el habitual tiene por lo menos tres delitos cometidos en un periodo que no supera los cinco años. Los delitos cometidos deben ser de la misma naturaleza y sobre ellos no debe mediar condena alguna y el incremento de la pena puede ser hasta una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal 747.

¿Qué regula la conversión de la pena privativa de libertad? Regula la operatividad de la conversión de la pena privativa de libertad en otra pena (multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres) en el artículo 52º, 53º, 54º, 55º y 56º del C.P. Como se indica, el Juez tendrá la posibilidad de la conversión (art. 52º del C.P.) en los casos que no fueran procedentes la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio. Esta norma constituye una expresión del criterio de recurrir a la pena privativa de libertad como ultima ratio. La equivalencia que se establece es la siguiente: a. Un día de privación de libertad por un día-multa. b. Siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad. c. Siete días de privación de libertad por una jornada de limitación de días libres. Para que se revoque la conversión, el incumplimiento por parte del condenado, sea del pago de la multa, de la prestación del servicio asignado o la jornada de limitación de días libres, debe ser justificado, pues de lo contrario no procede la revocación. La revocación (art. 53º del C.P.) se hará previo apercibimiento judicial. Revocada la conversión, la pena cumplida con anterioridad será descontada de acuerdo con las equivalencias siguientes: 1. 2.

Un día de multa por cada día de privación de libertad. Una jornada de servicio a la comunidad o una de limitación de días libres por cada siete días de pena privativa de libertad.

En el caso en que el condenado cometa, dentro del plazo de ejecución de la pena convertida según el artículo 52°, un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres años, la pena convertida se revocará automáticamente y será declarada así en la nueva sentencia condenatoria (vid. Art. 54º del C.P.). Las equivalencias indicadas en el artículo 53°, se aplicarán para efectuar “el descuento correspondiente a la parte de pena convertida que hubiese sido ejecutada antes de la revocatoria”. El condenado deberá cumplir la pena privativa de libertad impuesta por el nuevo delito y la que resta de la primera sentencia. Resulta destacable que para revocar la conversión, el nuevo delito debe estar sancionado con pena privativa de libertad, esto es, que si la sanción prevista fuera la de prestación de servicios a la comunidad (así el caso del delito previsto en el artículo 163°) o la de limitación de días libres (ejemplo, el delito previsto en el artículo 164°), o de multa (v. gr., el delito previsto en el artículo 131°), la revocación no se da. 748.

¿En qué consiste la conversión de la pena de prestación de servicios a la comunidad y limitativa de días libres en privativas de libertad? Consiste en el incumplimiento injustificado de la pena de prestación de servicios o de la jornada de limitación de días-libres por parte del condenado (art. 55º del C.P.). • 283 •


Una de las características de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitativa de días libres es que son reversibles, posibilitando su conversión en penas privativas de libertad, lo que tiene como objetivo garantizar su eficacia. En esa perspectiva se establece que si el condenado incumple injustificadamente con la prestación de servicios o con la jornada de limitación de días libres, se convertirán en penas privativas de libertad. La conversión se dará previo apercibimiento judicial, y se hará conforme a las equivalencias establecidas en el artículo 53º. 749.

¿A quiénes se reserva la conversión de la pena de multa? La conversión de la pena de multa a privativa de libertad se reserva tan sólo como una posibilidad en el caso del condenado solvente que no pague la multa o frustre su cumplimiento (art. 56º del C.P.). En el Código Penal, se distingue entre: a) el condenado solvente que no paga la multa o frustra su cumplimiento; y. b) el condenado que deviene insolvente por causas ajenas a su voluntad. Solvente será el condenado que puede efectuar el pago de la multa en los términos establecidos en la ley, pudiendo devenir en insolvente por causas ajenas a su voluntad. En el primer caso a) se dan dos posibilidades: -

Ejecutar la pena en sus bienes; o Convertirla en pena privativa de libertad. En este caso, la conversión se dará previo requerimiento judicial. La equivalencia será la de un día de pena privativa de libertad por cada día-multa no pagado.

Sin lugar a dudas se requerirá una disposición legal complementaria que dé pautas para su cumplimiento. En el segundo caso b) la pena de multa se convierte en una limitativa de días libres o de prestación de servicios a la comunidad. La equivalencia será la siguiente: -

Una jornada de limitación de días libres por cada siete días-multa impagos. Una jornada de prestación de servicios a la comunidad por cada siete días-multa impagos.

Lo que sin duda es destacable es que se haya establecido que el condenado, al que le convirtió la pena de multa en otra, tenga la posibilidad que en cualquier momento pueda pagar la multa, descontándosele el equivalente a la pena privativa de libertad o prestación de servicios comunitarios cumplidos a la fecha. Finalmente, se establece que en el caso que se imponga conjuntamente la pena privativa de libertad y la de multa, se adicionará a la primera la que corresponde a la multa convertida. 750.

¿En qué consiste la suspensión de la ejecución de la pena? Consiste genéricamente en la suspensión del cumplimiento de la condena durante un cierto período en el que se establece determinadas condiciones que si son cumplidas permiten declarar extinguida la responsabilidad. Se trata de la condena condicional o pena condicionalmente suspendida. Responde este instituto político-criminal a criterios del Derecho humanitario que propicia darle al infractor una oportunidad de probar para el futuro su respeto al orden jurídico -sistema de sometimiento a prueba-. Existen diversas razones para evitar la aplicación de las penas privativas de libertad de corta duración. Ellas desocializan antes que favorecer la resocialización del presidiario. Además, las penas cortas de prisión se prevén para delitos poco graves, para los cuales bastarían penas menos traumáticas.

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El Código Penal de 1924 introdujo en su artículo 53º la llamada condena condicional, adoptando el sistema franco-belga (exposición de motivos). “El sistema franco-belga del sursis supone el pronunciamiento de la pena pero con suspensión de su cumplimiento durante un determinado periodo de prueba, sin necesidad de sometimiento a ciertos deberes ni control.” En verdad, nos parece acertada la decisión del legislador de reemplazar la denominación “condena condicional” por la de “suspensión de la ejecución de la pena”, pues en verdad lo que se suspende no es la condena sino el cumplimiento de la pena impuesta. 1.

Requisitos: El artículo 57º del C.P. establece dos clases de presupuestos para que el juez decida suspender la ejecución de la pena: a)

Presupuestos objetivos: que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. En caso de concurso de delitos, poco importa que cualquiera de las penas no excedan el límite señalado y habrá que computar en función a la pena más grave.

b)

Presupuestos subjetivos: que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. Dada la eliminación de la reincidencia, el condenado rehabilitado puede ser susceptible de sursis.

2.

Plazo de suspensión: El período de suspensión de la ejecución de la pena es de uno a tres años. Este plazo de suspensión debe ser fijado según la naturaleza del delito, personalidad del agente y otras circunstancias.

o

Reglas de conducta (art. 58 del C.P.)

El Juez al otorgar la sursis impondrá medidas de conducta: prohibición de frecuentar determinados lugares; prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez; comparecer personal y obligatoriamente al juzgado para informar y justificar sus actividades; reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo; que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito; y, los demás deberes que el juez crea convenientes a la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado. Otros deberes que el Juez podría señalar serían por ejemplo: indicar al sentenciado la frecuencia de cursos de habilitación profesional, tratamientos de desintoxicación o deshabituación u otros que no atenten contra su dignidad. No obstante, es necesario recalcar que el Juez no puede imponer al condenado deberes inexigibles o de dudosa constitucionalidad (v. gr. Visitar periódicamente la Iglesia, afiliarse a determinadas asociaciones, etc.). o

Incumplimiento de las reglas de conducta (art. 59º del C.P.)

1.

Incumplimiento de las reglas de conducta: El incumplimiento de las reglas indicadas en el artículo 58º del C.P., o la condena por otro delito puede originar: amonestación al infractor, prórroga del periodo de suspensión o la revocación de la suspensión de la pena. Todas las medidas a adoptar por el incumplimiento de las reglas de conducta o la condena de otro delito, son entregadas a la discrecionalidad del juez. De este modo, la práctica de otra infracción penal durante el período de prueba no revoca necesariamente la sursis, siendo necesaria una sentencia condenatoria. Aquí está prevista la revocación facultativa diferente al supuesto de revocación obligatoria prevista en el artículo 60º del C.P. En lugar de la revocación es posible disponer la prórroga del periodo de prueba. La ley señala un límite hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, sin que la prórroga acumulada exceda de tres años. Amonestación: Esta medida aplicable a las infracciones menores de las reglas de conducta o infracciones penales menores (delito con pena menor a tres años) supone reprender o amonestar al infractor y puede ser pública (audiencia admonitoria) y privada, situación que no ha sido precisada

2. 3.

4.

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por el Código Penal de 1991. La respuesta está condicionada a la orientación preventiva general o especial que fundamentaría la sursis. o

Revocación de suspensión de la pena (art. 60º del C.P.)

La suspensión de la pena será revocada si durante el plazo de prueba el agente es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso, cuya pena privativa de libertad sea superior a tres años. Poco interesa el cuantum de la pena que se aplicó o la fecha de la comisión de la infracción (anterior o posterior al que originó la sursis) o si fue realizado durante el periodo de prueba. En este caso, se ejecutará la pena suspendida y la que corresponda por la segunda infracción. o

Cumplimiento de las condiciones (art. 61º del C.P.)

Expirado el período de prueba sin que el condenado infrinja reglas de conducta de manera persistente y obstinada o, sin que cometa nuevo delito doloso, la condena se considera como no pronunciada. Esto supone la extinción de la pena aplicada. El juez deberá declarar la extinción pero, en todo caso, si no lo hace, la pena será igualmente extinta, pues “esa extinción no depende del despacho judicial”. Extinta la pena, el conocimiento posterior de un delito doloso o de otra razón que haga pensar que la sursis no le correspondía al sujeto, no puede originar la revocación de la suspensión. 751.

¿En qué consiste la reserva del fallo condenatorio? La reserva del fallo condenatorio (art. 62º del C.P.) consiste en una alternativa a la pena privativa de libertad de corta duración lo mismo que a las de multa y limitativas de Derecho. La reserva se diferencia de la suspensión de la ejecución de la pena por la no pronunciación del fallo que produce como consecuencia la no existencia de antecedentes penales. El juez deberá elegir entre las dos, cuál es la más conveniente al caso juzgado, utilizando los mismos criterios preventivos que en la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57º, inc. 2). El plazo de la reserva será de uno a tres años desde que la decisión adquiere la categoría de cosa juzgada, atendiendo a criterios preventivos como la personalidad del sujeto, las circunstancias del hecho y duración de la pena a imponer o impuesta, a condición que con la aplicación de esta medida no se cometa un nuevo delito. Se relaciona con el principio de prevención establecido en el artículo I del Título Preliminar del C.P. Con respecto de los tipos de penas en que se dispondrá la reserva, ésta surgirá como sustituto de la pena privativa de libertad, pero en la actualidad la sentencia es abarcar a los otros tipos de penas. En este sentido nuestro Código dispone la reserva en los siguientes casos: a. b. c.

Cuando la pena sea privativa de libertad no mayor de 3 años o con multa. Cuando la pena no supera las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación.

El Código sólo se refiere a las penas privativas de libertad, de multa y limitativas de derecho, pero no de las penas restrictivas de libertad, por lo que no habrá reserva del fallo en ningún caso respecto de estas últimas. Efectos de la reserva (art. 63º del C.P.) 1.

Resolución del fallo condenatorio: Toda sentencia está compuesta de tres partes: expositiva, que contiene el relato de los hechos; la considerativa, donde el juez hace una apreciación de la prueba actuada, valorándola y declarando la responsabilidad del sujeto; y la parte resolutiva, que contiene la decisión del tribunal, fijando la pena o medida de seguridad a imponer, así como las responsabilidades civiles. • 286 •


En la reserva del fallo (“probation”) el juez sólo se abstiene de dictar la parte resolutiva, pero se consideran tanto la parte expositiva como la considerativa en donde se declara la responsabilidad del agente. Creemos que esto no implica no resolver, sino solamente no fijar la pena. En este sentido, es recomendable que se resuelva suspender el fallo abriendo un periodo de prueba en la que se establecen las reglas de conducta que el sujeto tendrá que cumplir. Del mismo modo, se establecerán las consecuencias civiles derivadas del delito. En la reserva del fallo, a diferencia de la suspensión de la ejecución de la pena, lo que se suspende es la determinación de la pena y no su cumplimiento, en la que sí existe pena. Registro Judicial: Su finalidad no es otra que la de proporcionar información acerca de condenas a penas y a medidas, para la rehabilitación del sujeto, a través de un certificado de conducta llamado certificado de antecedentes penales.

2.

Debido al obstáculo que ofrecen al sujeto los antecedentes penales para su normal desenvolvimiento social, el legislador ha optado por suspender su inscripción en el Registro Judicial, sólo para el caso de la reserva del fallo condenatorio, lo que nos parece positivo. Reglas de conducta (art. 64º del C.P.) 1.

Reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio.- El Código establece que al disponer la reserva del fallo, se impondrán reglas de conducta que conformará el periodo de prueba. Estas reglas son las mismas que las indicadas para la suspensión de la ejecución de la pena y tienen un carácter preventivo especial, es decir, educador y reintegrador. Al parecer es favorable que no se establezcan obligaciones en forma genérica que pueden suponer para el sometido a ellas, un control y una molestia adicionales que le dificulte en su normal desenvolvimiento o libertad. En este sentido, las reglas no pueden imponer al sujeto cargas inexigibles. Las reglas señaladas en nuestro código son las siguientes: a.

b. c.

d.

e.

f.

Prohibición de frecuentar determinados lugares.- Referido a determinados lugares que pueden ser considerados como ambientes nocivos, con la finalidad de evitar la comisión de un nuevo delito. Por ejemplo: bares, casas de juego, prostíbulos, etc. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez.- Tiene como finalidad hacer efectivas las reglas de conducta impuestas y que puedan ser controladas. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades.- Esta medida permite al Juez que conoce del caso, fiscalizar y orientar al agente de modo que no haga innecesaria esta institución. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que esté imposibilitado de hacerlo.- Esta se refiere a la reparación que debe hacer el sujeto hasta donde le sea posible. Dicha regla refuerza el deber de indemnizar los daños que impone el Derecho Civil. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito.- Con la finalidad de prevenir nuevos delitos, el Juez puede prior la tenencia de armas o de cualquier otro objeto que pudiera servirle de ocasión o estímulo para cometer nuevos delitos. Las demás reglas de conducta que el Juez estime convenientes para la rehabilitación social de agente, siempre que no atenten contra la dignidad.- Aquí se consideran todas las demás reglas que no se encuentren indicadas expresamente, pero que el Juez la tome como necesarias siguiendo los criterios preventivos que mantiene este Código.

Incumplimiento de las reglas de conducta Cuando el agente incumpliere las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a su responsabilidad, el Juez podrá: 1. 2. 3.

Hacerle una severa advertencia; Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará de tres años; o, Revocar el régimen de prueba.

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Cumplimiento del plazo (art. 67º del C.P.).- Si expirara el plazo del periodo de prueba sin la concurrencia de cualquier motivo de revocación, se declarará extinguido este periodo, así como no efectuado el juzgamiento. Esta extinción no depende del despacho judicial. 752.

¿En qué consiste la exención de la pena? La exención de la pena (art. 68º del C.P.) consiste en la declaración de la responsabilidad, sin sanción penal. Como vemos, no se trata de un acto de gracia, sino de exención de pena por falta de merecimiento en los casos que la responsabilidad del agente fuere mínima. El Código Penal limita la exención para las penas privativas de libertad no mayor de dos años, extendiéndose a las penas limitativas de derecho y multa. La exención está reservada al arbitrio del Juez y se pronunciará con la sentencia. Con respecto a su inscripción en los registros judiciales, la normativa penal no lo establece, por ello sería recomendable que la exención implique no inscribirlo en los Registros Judiciales.

753.

¿Qué es la reparación civil? Según la Real Academia Española en su diccionario de la lengua española la reparación es la “acción y efecto de reparar cosas materiales mal hechas o estropeadas. También es sinónimo de desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria.” Así también se señala que la reparación del daño, es la obligación que al responsable de un daño por dolo, culpa, convenio o disposición legal, le corresponde para reponer las cosas en el estado anterior, dentro de lo posible, y para compensar las pérdidas de toda índole que por ello haya padecido el perjudicado o la víctima. Otra definición que podemos ensayar es entender la reparación del daño como la obligación de los responsables de éste, que aparte de cumplir la pena o medida de seguridad, deben resarcir a la víctima de la infracción del orden jurídico, o a los causahabientes de la misma, de todo quebranto de orden económico. En nuestra legislación penal se encuentra regulada en el Titulo VI. Capitulo I de los artículos 92º al 101º de la Parte general del Código Penal. Ahora bien, como sostiene LARRAURI PIOJAN, el concepto de reparación posee una acepción amplia que permite abarcar varias opciones semánticas. Entre ellas destacan, sobre todo, las que se identifican con “aquellas medidas que realiza el infractor de contenido simbólico (presentación de disculpas), económico (restitutorio, compensatorio o indemnizatorio), o material (prestación de un servicio) a favor de la víctima (individual o colectiva). Según BARJA DE QUIROGA, “en la reparación del daño se puede dar indistintamente obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el juez o tribunal establecerán atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa”. Un enfoque similar es el que posee PEÑA CABRERA, al señalar que “La responsabilidad que se origina de un delito, moviliza todo el sistema jurídico de un Estado, claro está, con la finalidad de verificar, y luego castigar al sujeto a quien es inherente esa responsabilidad. Pero ésta no es la última consecuencia que se deriva de un hecho punible, y que se limita tan solo al campo penal. Subsisten, a pesar del castigo impuesto al sujeto responsable, el daño o perjuicios causados en el patrimonio económico y moral de la víctima. La última consecuencia de un delito, no es tan solo la pena, sino la obligación de reparar, en lo posible, el daño y los perjuicios causados. Este resarcimiento obligatorio es la llamada Reparación Civil” En lo esencial la reparación es una pretensión particular del afectado por el delito, es, pues, como explica SAN MARTÍN CASTRO “una declaración de voluntad interpuesta ante el órgano jurisdiccional penal, dirigida contra el autor o partícipe del delito y, en su caso, el tercero civil, y sustentada en la comisión de • 288 •


un acto penalmente antijurídico que ha producido daños en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por la cual solicita la condena tanto de los primeros cuanto del segundo, a la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, a la indemnización de los daños y perjuicios.” Las consecuencias de un delito no son solo la pena y la medida de seguridad, sino también sanciones civiles con carácter reparador. Esto se produce porque de muchos hechos punibles se derivan infracciones a los intereses particulares de la víctima. La reparación civil tiene por finalidad la reparación del daño ocasionado, así como para su cumplimiento, no está limitado a la persona del infractor sino que puede ser transmisible a sus herederos o terceros. 754.

¿En qué consiste la prescripción de la acción penal? Es la extinción que se produce, por el sólo transcurso del tiempo, del derecho de perseguir o castigar a un delincuente, cuando desde la comisión de un hecho punible hasta el momento en que se trate de enjuiciarlo se ha cumplido con el lapso marcado por la ley. La prescripción penal obra de dos maneras, como prescripción de la acción a mérito de la cual ya no puede solicitarse ni continuarse la instrucción ni el juzgamiento; y como prescripción de la pena, por lo que no puede obligarse a sufrir la pena impuesta. La prescripción de la acción penal tiene como premisa la realización de un hecho punible que aún no ha sido sancionado penalmente (no hay sentencia firme). La prescripción de la acción penal puede ser de dos clases: Ordinaria o Extraordinaria. La primera, surge cuando transcurre un plazo igual al máximo legal de la pena dispuesta para el delito cometido (art. 80º). La segunda, gira en torno al momento en que se produjo la interrupción de la prescripción ordinaria, es decir, es necesario conocer las situaciones que interrumpen la prescripción (art. 83º). El desarrollo de la prescripción extraordinaria se realizará en el punto referido a las situaciones que interrumpen la prescripción.

755.

¿Qué responsabilidad penal alcanza a las personas jurídicas? De acuerdo a nuestra legislación penal las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal, si sus actividades configuran un acto delictivo deberá responder su representante legal, esta medida se sustenta en la teoría alemana “del actuar en lugar de otro”. Sin embargo, el Código Penal prevé una serie de consecuencias accesorias (art. 105º del C.P.) cuando la persona jurídica ha sido utilizada como instrumento para cometer delitos, tales como: la clausura de locales, la disolución de la persona jurídica, el decomiso de sus bienes, etc.

756.

¿Dentro de las consecuencias personales, cuáles se aplican a los inimputables que han cometido algún delito? Los inimputables a los que fuera atribuible un delito (cuya existencia se ha determinado judicialmente) serán sujetos a una medida de seguridad que si bien importa la restricción de un derecho como las penas, tiene una finalidad curativa y de tutela.

757.

¿Cuáles son las clases de medidas de seguridad? Las medidas de seguridad que prevé el Código Penal son de dos clases: a) El tratamiento ambulatorio que se aplica con la pena a inimputables relativos. V.gr. toxicómanos o alcohólicos; y, b) el internamiento que se aplica a inimputables absolutos. En ambos casos la norma requiere un pronóstico de peligrosidad que deberá realizar el Juez, tomando en consideración el pronunciamiento de los expertos.

758.

¿Cuáles son las causas de extinción de la acción penal que prevé nuestra legislación? Se prevén como causas generales la muerte del procesado, la prescripción, la cosa juzgada, la amnistía, además de considerar la aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 2º del Código Procesal Penal de 1991, y causas de extinción de la acción de ejercicio privado como la transacción, el desistimiento y la conciliación.

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759.

¿Cuáles son las causas de extinción de la pena? Se consideran como causas de extinción de la pena, la muerte del condenado, la prescripción, la amnistía, el indulto y el perdón del ofendido.

BIBLIOGRAFÍA BACIGALUPO, Derecho penal-Parte general, Lima, Ara, 2004. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel., Derecho penal-Parte general, Lima, Ed. Santa Rosa, 2000. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho penal-Parte general, Barcelona, Praxis, 1999. CREUS, Derecho penal-Parte general, Buenos Aires, Astrea, 1997. JAKOBS, Derecho penal-Parte general. Fundamento y teoría de la imputación, 2ºed.Madrid, Marcial pons, 1997. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte General, valencia, Tirant lo Blanch 2002. MIR PUIG, S., “Derecho Penal-Parte General”, 7ª Edición, Buenos aires-Montevideo, B de F, 2005. LUZÓN PEÑA, D., “Curso de Derecho Penal – Parte General”, Madrid, Universitas, 1996. PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho penal-Parte general. Estudio programático, Lima, Grijley, 1997. QUINTEROS OLIVARES, Manual de derecho penal. Parte general, Navarra, Aranzadi 2000. ROXIN, C., Derecho Penal – Parte General. Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito), Traducción de la 2ª Edición Alemana y Notas por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997 ROXIN, C. La Autoría mediata por dominio en la Organización. En: Problemas Actuales de Dogmática Penal, ARA Editores, Lima, 2004 VILLAVICENCIO, Derecho penal-Parte general, Lima, Grijley, 2006. VILLA STEIN, Derecho penal-Parte general, Lima, Ed. San Marcos, 2000. ZAFFARONI, E., “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Vol. I, Buenos aires, Ediciones Jurídicas, 1998. ZUGALDÍA ESPINAR, José. Derecho penal. Parte general. ed. Tirant lo blanch. Valencia 2004.

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PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD 760.

¿Que son los delitos contra la vida el cuerpo y la salud? La vida es un bien jurídico principal en nuestra sociedad, al que toda persona tiene derecho, de esta forma es proclamada por nuestra constitución en el inciso 1 del artículo 2. La vida se protege de modo absoluto aunque según nuestra constitución existen excepciones a esta regla general así el artículo 140 de la constitución establece la pena de muerte para los delitos de traición a la patria en caso de guerra y terrorismo. Antes de iniciar el análisis de los diferentes delitos que se establecen contra la vida hay que precisar el termino “Vida”. A este respecto la doctrina moderna distingue entre “vida humana” o “vida humana dependiente” y “vida de la persona” o “vida humana independiente”. I. Vida Humana Independiente y vida humana dependiente: el bien jurídico protegido. a)

Vida humana dependiente: El objeto de protección es la vida humana, dentro de la cual hay que considerar tanto la vida del embrión o el feto como la vida de la persona. No puede dudarse que el feto y el embrión disfrutan también de vida humana sólo que de manera dependiente de la vida de otra persona-la madre-, puesto que existe la esperanza de que surja la vida de una persona. I.

Primera Cuestión: ¿Cuándo se inicia la vida humana? 1. Se inicia con la fecundación del óvulo por el espermatozoide. 2. Se establece el plazo de tres meses para determinar el comienzo de la vida. 3. Comienza con la “anidación” del óvulo fecundado en el útero de la mujer. Esta última posición es la que consideramos más correcta. Por tanto, a partir de la anidación podremos hablar de vida humana. Esto toma suma importancia porque nos ayudará a diferenciar cuándo nos encontramos frente a medios anticonceptivos y cuándo ante medios abortivos. Todo medio que impida la anidación del óvulo fecundado en el útero de la mujer será considerado un método anticonceptivo, puesto que todavía no existe el objeto de protección, esto es la vida humana. Por el contrario, todo medio que se utilice con posterioridad a la anidación podrá ser considerado abortivo. (…)

II.

Segunda Cuestión: ¿Cuándo acaba la vida humana? La respuesta es unánime: la vida humana acaba con la muerte. Pero surge de inmediato el siguiente interrogante: ¿Cuándo se entiende en el ámbito de derecho penal que una persona está muerta? Actualmente la mayoría de la doctrina sostiene que una persona se considera muerta cuando ya no existe actividad cerebral, dado que, según argumentan algunos autores, con el desarrollo de la ciencia cada vez se puede precisar con mayor exactitud dicho momento. No obstante, existen otras opiniones que entienden producida la muerte de una persona cuando ésta deja de respirar o cesa el latido de su corazón. (…)

b)

Vida humana independiente: Dentro del concepto genérico de vida humana hay que distinguir entre vida humana dependiente y vida humana independiente. Para solventar esta cuestión hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 110 CP, referido al infanticidio, delito que, se considera protege la vida humana independiente. En el mencionado artículo se incluye la expresión “durante el parto”; por tanto, es el momento del parto el punto de partida en esta cuestión, pero será necesario delimitar cuándo comienza el parto. Los autores asimilan este concepto al de “recién nacido”, pero en este punto hay diferentes opiniones. 1. 2.

Se requiere que el feto vida 24 horas desprendido del claustro materno. Se requiere el desprendimiento de la madre. • 291 •


3. 4. 5. 6. 7. 8.

La percepción visual, opinión sustentada sobre la idea de “reprochabilidad”, en la medida en que resulta mas reprochable matar lo que se ve que lo que no se ve. El corte del cordón umbilical. La respiración pulmonar. El comienzo de la expulsión motivada por el parto. El criterio de “autonomía de vida”, es decir, desde el momento en que el sujeto funcionalmente actúa de forma autónoma de la madre, se considera que ha nacido, se halle o no desprendido totalmente, se halle o no cortado el cordón umbilical. El criterio del parto, entendido a partir del momento en que comienza la fase de dilatación del útero.

Ante esta diversidad de opiniones, se considera más acertado el criterio de la percepción visual como límite mínimo de la vida humana independiente, entendiéndose por tal, la posibilidad de apreciar en la fase de alumbramiento del parto a la persona, una vez que comienza a salir del claustro materno. 761.

¿A qué llamamos homicidio? JULIUS CLARUS lo definía como “la muerte de un hombre ocasionada por otro hombre”. El homicidio es la privación de la vida de una persona causada por otra u otras personas consiste en la privación injusta de la vida de una persona por parte de otra persona. Dentro de la teoría del delito se da una definición que es: la acción comisiva u omisiva, tipificada en la ley penal, de matar a otro, antijuridica y culpablemente Debemos precisar que la figura del homicidio requiere de tres elementos básicos que son los siguientes: a) Una vida humana preexistente al hecho b) Una acción igualmente humana que determina la extinción de esa vida c) Un riguroso nexo de causalidad entre la acción humana y la muerte del sujeto pasivo. Bien jurídico protegido El bien jurídico tutelado es la vida humana independiente desde el nacimiento hasta la muerte. El contenido anímico del bien jurídico vida comprende el derecho a la propia existencia, lo que comparte ya un criterio naturalistico pues “la presencia de vida se determina conforme a criterios científiconaturalisticos”. Conforme esta concepción la vida humana como proceso vital físico-biológico no repara en posibles deficiencias físicas ni en capacidades propiamente humanas.

762.

¿Cual es la tipicidad del homicidio simple? Este tipo penal se circunscribe estrictamente a la muerte de una persona le causa a otra sin que el evento criminal concurran circunstancias especiales vinculadas con la modalidad o movil del acto o con las vinculaciones de parentesco habidas entre victima y victimario que el den gravedad o atenuación al tipo base. Tipicidad objetiva En cuanto al sujeto activo este puede ser cualquiera lo mismo que el sujeto pasivo. La conducta operada por el actor esta contenida en el hecho descrito por el verbo rector “matar” y por la relación de causalidad fenoménica existente entre la conducta y el resultado típico (muerte). El dolo genérico contenido en el propósito de matar corresponde al elemento subjetivo. En lo que a la causalidad se refiere, el homicidio simple debe contener una acción u omisión determinada que protagoniza el agente y que necesariamente origina o causa el resultado muerte. En cuanto a loso medios estos pueden se r de cualquier índole materiales o morales siempre que no se trata de aquellos que pudieran agravar el homicidio.

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Tipicidad subjetiva La imputación subjetiva precisa del “dolo” consistente en el conocimiento de lo que se hace momento cognitivo, lo mismo que la voluntad es decir decisión de actuar que para el tipo simple bajo estudio no es otra cosa que saber que se mata y querer mata, formula conocida como “animus necandi”. 763.

¿Qué es el parricidio? El parricidio es el homicidio agravado por el conocimiento que tuvo el agente del vínculo de parentesco consanguíneo en línea recta que lo unía a la victima o por el conocimiento del vínculo jurídico existente con ella por acto de matrimonio civil, adopción civil o concubinato legalmente amparado. Características del parricidio Es un tipo especial impropio, por cuanto la posibilidad de autoría esta limitada solo a un determinado circulo de autores. No puede cometer el delito cualquier persona, sino únicamente aquellas en quienes concurre la especial calidad exigida por ley como son los ascendientes, descendientes, cónyuge o concubino. Se entiende al parricidio como un delito especial impropio dado que guarda correspondencia con un delito común, el homicidio simple. Esta peculiaridad del tipo trae consigo consecuencias fundamentales a nivel de la autoría y participación. Es un tipo autónomo, dado que goza de una jerarquía valorativa propia respecto a los demás delitos contra la vida. La construcción del tipo de parricidio, a diferencia del homicidio simple, posee un doble dato valorativo, por un lado la prohibición de matar y por el otro la prohibición de matar al pariente (ascendiente, descendiente, cónyuge o concubino). Si bien es cierto que parece indudable la mayor gravedad del injusto en el parricidio respecto a las demás figuras, hecho que seria una honda repercusión en lo que atañe a la autoría y participación del delito sub. examine, también es meridianamente claro que la resolución del problema aludido tiene que arreglarse según prescripciones contenidas en la parte general (articulo 26º). (…) Al igual que el homicidio simple el parricidio es un tipo no referenciado, no requiere ni alude a una especial circunstancia de tiempo, lugar, modo u ocasión. Asimismo, el tipo no se detiene en exigir una determinada utilización de medios o instrumentos por lo que ha de entender una amplia libertad en la precisión de los medios comisitos. Es un tipo de resultado, dado que produce un cambio en el mundo exterior: la muerte del pariente. Esta modificación es de naturaleza física, dado que causa la muerte a una persona y es notoria la separación espacio-temporal entre acción y resultado. Por su redacción es un tipo monosubjetivo, basta que la muerte sea producida por una persona, siempre y cuando sea ascendiente, descendiente, cónyuge o concubino.

764.

¿A que llamamos Asesinato u homicidio calificado? Es un homicidio intencional pero con el agregado de factores o elementos que le otorgan una especial gravedad y que por lo mismo hacen lugar a una represión más severa. Esos elementos de agravación que acreditan una acentuada perversidad en el agente. Son aquellos homicidios en que concurren situaciones particularmente graves en cuanto a los móviles que determinan su comisión o los medios empleados para ejecutarlo. El articulo 108º que señala los casos en que el homicidio adquiere para nuestra ley el nivel de asesinato, incurre en una nueva y penosa incorrección al dar el nombre de circunstancias a factores sumamente significativos de agravación. No puede decirse que la ferocidad, el lucro, la gran crueldad o la alevosía son nada más que circunstancias. Son, por el contrario elementos consustanciales de la figura delictiva calificadas o agravada.

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765.

¿Cuales son las circunstancias del homicidio calificado? Las circunstancias que le dieron particularidad al asesinato son del siguiente orden: a) Por el móvil o motivo: - Ferocidad. - Lucro - Placer b) Por conexión con otro delito: - Para facilitarlo - Para ocultarlo c) Por el modo de ejecución: - Con alevosía d) Por el medio empleado - Con venenos - Fuego, explosión u otros medios catastróficos que ponen en peligro la vida de terceros Asesinato por Ferocidad.-este elemento que obra como motivo y animo informante de la conducta pertenece a la esfera de la culpabilidad en cuanto categoría que alberga la formación de la voluntad del agente criminal. La Ferocidad según el diccionario de la real academia alude a la idea de fiereza y crueldad; a su vez fiereza importa inhumanidad y crueldad en el ánimo, con el empleo del vocablo en mención el legislador pretende resaltar el profundo reproche al homicidio que se comete con inhumanidad y una motivación cercana al salvajismo y a la barbarie. El asesinato cometido con el móvil de ferocidad requiere ser probado no basta desconocer la motivación del autor para plantear la presencia de la ferocidad. A pesar de ser un elemento de naturaleza psíquica, intima y subjetiva requiere una determinada situación objetiva y externa susceptible de verificación con los instrumentos y medio de prueba adecuados. Aquí el peritaje psiquiátrico nos brinda un dato invalorable de gran precisión. Asesinato por Lucro.- el lucro en el asesinato puede ser susceptible de diversas interpretaciones dogmáticas en virtud a la poli funcionalidad semántica del término. En una primera interpretación extensa, el lucro puede aludir a toda forma de ganancia o provecho alcanzado o por lograr, consecuencia de la producción de la muerte. Asesinato por Placer.- según el Diccionario de la Real Academia el significado de la palabra placer denota la experimentación de “una sensación agradable o la presencia de un animo contento”. Si se acepta, como se hace aquí, la tesis del sentido literal posible, como limite de la interpretación jurídica, no cabe duda que la referencia legislativa del matar “por placer” da lugar a una circunstancia agravante sumamente amplia en cuanto a contenido y variedad de interpretaciones que quizás no solo desborde, sino abrace a las otras modalidades típicas.

766.

¿Qué es el homicidio por emoción violenta? Es una modalidad atenuada de homicidio, se trata del homicidio cometido bajo el imperio de una emoción violenta derivada de un hecho imprevisto y súbito que determina la voluntad del sujeto activo. La emoción violenta es un estado afectivo complejo que se presenta en el ser humano cuando al tomar conocimiento de un hecho que ignoraba o al confrontar una situación inesperada y singularmente dura que genera una intensa perturbación psíquica. Ese ímpetu emocional puede vincularse por cierto a una pasión.

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767.

¿Cuales son los presupuestos de la excusa por emoción violenta? En primer lugar debe preceder a la reacción agresiva, una situación que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad, apreciación que a priori no puede dar una estimación generalizada, sino que deberá ser analizada por el juez caso por caso, eso si, deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes no pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante. Segundo que la emoción debe ser violenta importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero la reacción agresiva, se exige que mas que su violencia exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfrenada perturbación de las facultades sensitivas del agente. Tercero que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reacción agresiva del agente no haya sido provocada por su persona.

768.

¿A que llamamos Infanticidio? El delito de infanticidio es un delito especial impropio único en su género desde que el sujeto activo solo puede serlo la madre durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal y el sujeto pasivo solo puede serlo el hijo naciendo o recién nacido de este parto. El delito de infanticidio es perpetrable a nuestro criterio, en el mayor de los casos solo por comisión pues su perpetración por omisión contradice el supuesto estado de colapso expansivo propio del estado puerperal o del concomitante al proceso del parto. La omisión impropia supondría un genero de calculo y de autocontrol incompatible a nuestro entender con el estado psico-patofisiologico de la parturienta, salvo la única hipótesis que al estado puerperal se le asociara una crisis depresiva profunda en el que cabria la modalidad infanticida por omisión impropia, hipótesis que deberá ser verificada mediante pericia psiquiatrita y psicológica. Si se verificara la muerte del infante por omisión sin que este hecho se le haya asociado el estado depresivo al que hemos aludido, estaríamos muy probablemente frente a un tipo penal de parricidio.

769.

¿Cual es la naturaleza jurídica del homicidio culposo? La culpa, por el contrario, es la consecución de un resultado ilícito pero con ausencia de intención. El hecho dañoso se deriva del comportamiento negligente, imprudente o temerario del sujeto activo del delito quien, además debe hallarse en la posibilidad psicológica de representarse el resultado. El artículo bajo comentario reprime el homicidio culposo, vale decir aquel que se causa sin intención. En la práctica judicial, al homicidio culposo se le denomina también homicidio por negligencia. Ello se debe, en gran parte a que el artículo 82º del Código derogado equiparaba la culpa con la negligencia. El nuevo código no define la culpa, “En nuestra legislación -sostenía Luís Roy Freyre- la palabra negligencia tiene un amplio sentido que abarca cualquier forma de culpa. Esencialmente, la negligencia es el ingrediente psicológico de la culpa y se encuentra insita en la imprudencia y en la impericia”. (...) Puede intentarse, empero, una definición de cada uno de esos elementos de la conducta culposa. Negligencia es el descuido, la falta de atención y diligencia, la omisión de cuidados y precauciones normales. La imprudencia es más bien la temeridad, el exceso, la falta de ecuanimidad. La impericia equivale a la falta de aptitud o de conocimientos para el desarrollo apropiado de una determinada actividad. Tomando como ejemplo de un homicidio culposo en accidente de tránsito, podríamos decir que un conductor negligente es aquél que conducen su vehículo a sabiendas que el sistema de frenos se halla en malas condiciones; conductor imprudente es el que corre a velocidad excesiva en arterias congestionadas y; por último, conductor imperito es el que carece de conocimientos y técnica apropiados para guiar un vehículo en condiciones de seguridad. De todo lo expuesto, obtenemos los elementos del homicidio culposo, que son los siguientes: x Vida humana pre-existente. Este requisito elemental es idéntico al del homicidio doloso. x Una acción humana que genera o produce la extinción de esa vida. x Una indispensable relación de causalidad entre la acción y el resultado.

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x Que la acción humana ofrezca los caracteres de la culpa, vale decir que sea imprudente, negligente o imperita, y x Que el sujeto activo del delito haya estado en la posibilidad de representarse psicológicamente ese resultado. Comentario especial merecen los elementos 3 y 5, o sea la relación de causalidad que debe necesariamente vincular a la acción humana con el resultado, así como al requisito consistente en la posibilidad de que el sujeto activo del delito se represente psicológicamente el resultado que generará su proceder. En cuanto a la relación de causalidad es absolutamente indispensable que la muerte sea consecuencia directa del comportamiento del sujeto activo.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL 770.

¿Que son los delitos contra la libertad? Después de la vida humana, el bien jurídico de mayor valor es la “libertad humana”, conditio sine quanon, para con el goce y disfrute del resto de intereses jurídicos por parte del individuo, a quien el orden jurídico lo reputa como titular de aquel. La libertad ha de considerarse en pieza insustituible en un orden que ha de respetar la individualidad como cimiento de la organización social y política de una sociedad. En los delitos que violan la libertad personal del individuo, importa una condición esencial, para que el individuo pueda hacer uso y disfrute del resto de libertades que le reconoce el ordenamiento jurídico, la garantía de un orden democraticote derecho es el reconocimiento a todos los ciudadanos de su libertad personal ya que no puede haber una organización social y políticamente organizada que niegue la libertad personal, pues la base del comunitarismo social es precisamente el respeto irrestricto del contenido esencial de tal interés jurídico.

771.

¿A que llamamos el delito de secuestro? Es el delito que consiste en privar a la persona del disfrute de su libertad mediante el uso de la fuerza o de grave amenaza a una persona del lugar donde se encuentra para trasladarla a otro sitio donde queda sometida en sus desplazamientos y limitada en sus decisiones a la determinación del sujeto activo de la infracción, es verdad que puede haber un secuestro sin desplazamiento en el espacio y ello ocurriría si el autor ingresa al domicilio de la victima y allí la reduce y somete. Es importante remarcar que en este delito no solamente se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de desplazarse libremente en el espacio sino que su libertad de hacer las cosas que quiere y de no hacer las cosas que no quiere, queda perturbada y sometida a lo que diga el agente. Formas de tipicidad en el secuestro Tipicidad objetiva dentro de ella encontramos a: Sujeto activo.- no se exige una cualidad especial para ser autor del delito, pero sin embargo cuando se trata de un funcionario y/o servidor publico con competencia para privar de libertad a un individuo será una conducta típica de abuso de autoridad Sujeto pasivo.- puede serlo cualquier persona no se requiere de una especial condición, si es el padre que retiene al menor fuera del lugar de la persona que ejerce la patria potestad, será un acto de sustracción de menores. El tipo penal hace hincapié como circunstancia agravante cuando la victima es funcionario y/o servidor publico, representante diplomático, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cuando adolece de enfermedad grave o esta en estado de gestación.

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Modalidad típica.- la acción típica ha de significar la privación de la libertad de una persona sin interesar el móvil y/o propósito. Tipicidad subjetiva resulta una figura delictiva solo reprimible a titulo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que esta privando a un sujeto en forma ilegitima por lo que basta con el dolo eventual. Dicho dolo debe abarcar las circunstancias agravantes que se glosan en el articulado en cuestión. 772.

¿A que llamamos delitos contra la libertad sexual? Son aquellos delitos que reprimen la llamada violación propia o real, que consiste en someter a una persona a prácticas sexuales o análogas contra su voluntad, es decir el derecho que tiene toda persona de decidir si quiere o no tener acceso carnal. El sujeto activo o pasivo puede ser varón o mujer, y el hecho podría consistir en la relación sexual secundum natura o en otro tipo de relación, incluyendo la práctica homosexual. La violencia o la grave amenaza sigue siendo elemento constitutivo. El nuevo texto ingresa a una descripción casuística sumamente prolija, que ubica tres vías en el cuerpo humano a través de las cuales puede perpetrarse la violación: la vía vaginal, la vía anal y la vía bucal y se refiere a actos análogos a la penetración sexual, como la introducción de objetos u otras partes del cuerpo humano en las vías vaginal y anal.

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 773.

¿Qué son los delitos contra el patrimonio? El termino patrimonio que la ley utiliza es porque en determinadas figuras delictivas tales como el hurto, robo, la usurpación el bien cautelado no es necesariamente la propiedad sino la posesión a tal punto que el propietario de una cosa puede resultar cometiendo un delito con relación a ese bien. Por eso, la expresión “delitos contra el patrimonio” es la mas amplia y comprensiva de todas las hipótesis legales. Entre las innovaciones positivas de la flamante estructura jurídica, figura, en primer termino, el haber diferenciado adecuadamente el hurto del robo, materia en la que el código anterior incurría en grave confusión. La denominación que se ha dado el delito de receptación, mal llamado encubrimiento en el código derogado, es otro de los aciertos. Error ha sido en cambio retirar los libramientos fraudulentas del marco genérico de la estafa para trasladarlos a un capitulo que ahora forma parte del titulo denominado “delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios”, parecería que el giro delictuoso de cheques solamente caería dentro del ámbito de las actividades comerciales o industriales y no como debe ser, en cualquier área de la actividad human, pertenezca o no a la esfera de los negocios.

774.

¿Qué es el hurto? El hurto es el apoderamiento o sustracción por lo que debe tratarse de un objeto que pueda ser desplazado de un lugar a otro, es decir un bien mueble para que se produzca este delito es necesario que no exista violencia. Se tutela indirectamente la propiedad sobre el patrimonio mueble e indirectamente de la posesión de bien mueble, el fundamento de este hecho se desprende de la literalidad de la norma, que exige ajenidad de la cosa objeto del apoderamiento delictivo. Tipicidad objetiva El sujeto activo puede ser cualquier persona que no sea el dueño de la cosa mueble hurtada El sujeto pasivo es también cualquier persona, incluyendo la jurídica propietaria o poseedora de la cosa

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La conducta que reclama el tipo es el apoderamiento que implica tomar agarrar la cosa asirla con las manos y desplazarla de modo que escape del ámbito de tutela y dominio de su legitimo tenedor titular y pase a la del autor. Tipicidad subjetiva El tipo además de dolo genérico de entender que se toma cosa total o parcialmente ajena y querer que ello ocurra exige un elemento subjetivo del tipo, a saber, el ánimo de lucro venido con la locución para obtener provecho que comprende la idea o propósito de conservar la cosa. El ánimo de lucro ha sido definido como la intención de obtener una ventaja patrimonial directa como correlato del apoderamiento de las cosas ajenas. Elementos comunes y la diferencia del hurto con el robo Tenemos como elementos comunes: - apoderamiento ilegitimo - objeto mueble - objeto total o parcialmente ajeno - desplazamiento del objeto en el espacio - propósito de lucro o enriquecimiento La diferencia radica en el hurto esta totalmente excluido el empleo de la fuerza o de la violencia mientras que en el robo estos elementos forman parte integrante de esta figura, es decir en el hurto la nota esencial radica en el uso de un medio del todo ajeno a la fuerza o a la violencia, tal como la destreza. 775.

¿Qué es el delito de robo? En el robo se tutela básicamente el patrimonio en su tenencia o propiedad sin embargo se trata de un tipo pluriofensivo en la medida en que la violencia o intimidación exigida puede afectar a la salud del sujeto pasivo. Tipicidad objetiva El sujeto activo será cualquier persona incluyendo el copropietario. El sujeto pasivo será cualquier persona incluyendo al copropietario, pero no la persona jurídica quien por su índole no puede ser objeto de la violencia física o intimidación que reclama al tipo. La conducta se compone del apoderamiento del bien mueble total o parcialmente ajeno, el concepto de apoderamiento como en el hurto alude a la acción en virtud de lo cual el autor toma la cosa sustrayéndola de su tenedor y dispone para si de ella. Lo que determina la consumación del delito es la disponibilidad del autor sobre lo sustraído siquiera sea por un breve lapso. Tipicidad subjetiva La figura delictiva del robo solo resulta reprimible a titulo de dolo conciencia y voluntad de realización típica, el autor dirige su conducta a desapoderar a la victima de sus bienes muebles mediando violencia física y/o amenaza de peligro inminente para su vida o integridad física. Al igual que el hurto el autor debe ser consciente de la ajenidad del bien por lo que podría darse un error de tipo que si es invencible no implica la impunidad de la conducta, pues el despliegue de los medios violentos serian desplazados a los tipos penales de coacción o lesiones.

776.

¿A que se refiere el código penal a estafa y otras defraudaciones? La estafa es la conducta engañosa con ánimo de lucro injusto propio o ajeno que determinando un error en una o varias personas las induce a rechazar un acto de disposición consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.

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EZAINE CHAVEZ lo define en el engaño o ardid que induce en error al sujeto pasivo y lo determina a efectuar un acto lesivo a su patrimonio en provecho del sujeto activo o de un tercero. El tercero en el campo jurídico y en el lenguaje común es la persona que interviene eventualmente en la relación entre dos personas. Los elementos del delito de estafa son: - engaño antecedente producido por ardid, maquinación, falacia. - El acto de disposición patrimonial que protagoniza la victima - Nexo casual entre ambos eventos - Lucro Tipicidad objetiva El sujeto activo puede ser cualquier persona El sujeto pasivo puede serlo cualquier persona, el engañado que sufre de perjuicio patrimonial cuando es persona natural. Tratándose de persona jurídica lo es ella, aunque el engañado haya sido el representante o empleado. El comportamiento exigido por el tipo al agente es el de inducir a la victima a error mediante engaño, astucia, ardid, u otra forma fraudulenta procurando con ello el despojo patrimonial perjudicándolo. Tipicidad subjetiva El tipo es doloso, esto es conocimiento de estar engañando con la finalidad de alcanzar de la victima se desprenda de su patrimonio y con voluntad de hacerlo. Se refiere además ánimo de lucro como intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial para si o un tercero. Otras defraudaciones responden a circunstancias agravantes del delito de estafa genérica, sin embrago es que estas modalidades delictivas reciban una pena menor que la que se ha fijado en el articulo 196º lo que no corresponde con su real naturaleza dando entender entonces que se trataría de figuras atenuadas declaración incompatible con lo antes anotado 777.

¿A que llamamos extorsión? Llamamos extorsión a aquella violencia física y/o amenaza grave que el agente concretiza en la esfera de libertad de la victima para que esta le entregue una ventaja patrimonial ilícita, en definitiva el agente es coartado en su capacidad decisoria, fruto del temor en que se ve envuelto de no verse vulnerado en sus bienes jurídicos fundamentales. En la extorsión hay un ataque a la libertad de la persona que se lleva a cabo mediante una intimidación la que tiene por finalidad forzar o constreñir su libre determinación en cuanto a la disposición de sus bienes o de los que están a su cuidado. Tipicidad objetiva El sujeto activo podrá ser cualquier persona, lo mismo que la pasiva con la presicion de que esta ultima puede ser una distinta de aquella que fue intimidada o violentada. El titular del patrimonio puede ser distinto de la persona violentada. La conducta exigida en el tipo es la de obligar, compeler a otro, mediante violencia, intimidación o manteniendo en rehén a una persona a otorgar al agente o aun tercero una ventaja económica indebida esto es, a lo que no tiene derecho el agente ni el tercero. Tipicidad subjetiva Se trata de un delito eminentemente doloso y en tal virtud el agente debe entender que actúa contra la voluntad de la victima y que no tiene derecho a la prestación económica que le exige.

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DERECHO PENAL ECONÓMICO 778.

¿Cual es el concepto y característica del derecho penal económico? El derecho penal económico se ocupa de la conducta del ser humano y en este caso se trata de comportamientos en una diversidad de contextos y situaciones marcadas principalmente por la actividad económica. Se puede inferir que el derecho penal económico es una rama jurídica vinculada a la dirección de la economía nacional y que se efectiza por medio de leyes reguladoras de las actividades económicas. Ahora bien la propia regulación de la actividad económica establece ciertos derechos y deberes para los sujetos económicos participantes, estos requieren en determinados casos de la protección de las normas penales. Según la doctrina el derecho penal económico es el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico. Para concluir el derecho penal económico es un apéndice el ius puniendo estatal, que se encarga de prevenir y reprimir aquellas conductas disvaliosas que se manifiestan en una grave perturbación y distorsión de la normatividad que regula la libre competencia y otros principios fundamentales que se coligen de una economía social de mercado. Características: x Ninguno de los delitos contra el orden económico y social vulnera ni pone en peligro el orden económico y social puede decirse que lo perturban, pero en este contexto perturbar no quiere decir sino lesión de normas, de las normas que integran el orden económico y social. x Los delitos económicos se encuentran revestidos de una particular sustantividad típica, al manifestar un interés jurídico protegido que ha de ser concebido desde un plano sistémico, ello al margen que de forma indirecta se puedan ver protegidos intereses jurídicos individuales. x No todas las figuras delictivas que se comprenden en la presente titulación han de tutelar un bien jurídico supraindividual es de verse que algunos delitos protegen de forma directa un interés jurídico individual que tienen una correspondencia con el orden económico. En este segundo plano hemos de ubicar a los injustos típicos como las practicas monopólicas en el mercado la competencia desleal y las licitaciones colusorias.

779.

¿Qué son las leyes penales en blanco Se califica leyes penales en blanco en sentido amplio a todos los tipos penales “abiertos” los cuales no describen enteramente la acción y/o la materia de prohibición y se encuentran por consiguiente necesitados de complementación.

780.

¿Cuales son los delitos económicos y contra el orden financiero Los delitos contra el orden económico se encuentran tipificados en el titulo IX y son: - Especulación - Adulteración - Fraudes en remates, licitaciones y concursos públicos - Rehusamiento a prestar información a la autoridad - Uso fraudulento de moneda extranjera de cambio preferencial Y los delitos contra el orden financiero son: - Concentración crediticia - Ocultamiento, omisión o falsedad de información - Instituciones financieras ilegales - Obtención fraudulenta de crédito - Pánico financiero - Omisión de las provisiones especificas - Desvió fraudulento de crédito promocional

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781.

¿Qué son los delitos tributarios? Es toda acción u omisión que importe violación de normas tributarias de índole sustancial o formal constituye infracción sancionable. Existen dos tesis que señalan cual es el bien jurídico tutelado en esta clase de delitos. Tesis patrimonialistas.- sostienen que lo que se tutela es el patrimonio de la hacienda publica mientras que en la tesis funcionalista se refieren a la protección del sistema o funcionamiento de la hacienda publica. Hacienda publica entendida como el sistema de recaudación de ingresos y realización del gasto publico.

782.

¿Cuales son los sujetos y elementos de los delitos aduaneros? El sujeto activo es la persona natural física plenamente identificada e individualizada que participa o colabora en la comisión de un delito El sujeto pasivo es el estado representado por ADUANAS agraviado por este ilícito penal. Elementos de los delitos aduaneros Elemento material.- la mercancía objeto material del delito debe tener un valor superior a las 4 UIT cuando se trata de los delitos de contrabando y receptación aduanera y cuando el valor de la mercancía supera las 20 UIT estamos frente a una de las circunstancias agravantes de los delitos de contrabando y defraudación de rentas de aduanas. Elemento subjetivo.- es exigible la existencia de dolo o sea la conciencia y voluntad del agente activo de cometer determinado delito aduanero.

783.

¿Cómo se definen los delitos contra la salud pública? Se denominan delitos contra la salud pública a todas aquellas acciones que sean subsumibles en los tipos penales correspondientes al Capítulo III del Título XII de nuestro Código Penal vigente. Se entiende por “salud” a aquel estado de la persona en la cual existe ausencia de enfermedad, ya sea física o psíquica, es decir, el estado en que la persona puede ejercer todas sus funciones. Es necesario señalar, que el concepto de “salud pública” entendida como un valor universal que trasciende fronteras se encuentra inmerso en el concepto de “seguridad pública” de nuestro ordenamiento jurídico. Se entiende por seguridad pública al conjunto de condiciones necesarias para la conservación la integridad de todo bien jurídico, considerando como titulares a todos y cada uno de los integrantes de la sociedad. Es por ello que en los delitos regulados desde el art. 286º al art. 303º del C.P. se protege el bien jurídico “salud pública” pues acciones como contaminación de aguas para consumo humano (art. 286º), adulteración de sustancias destinadas para el uso público (art. 287º), que encuentran como sujetos pasivos a la sociedad, ya que es ésta quien aprovechará estos recursos. Por tanto, la alteración de estos recursos por intervención del hombre se constituye como delito en nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, nuestra normativa vigente es sabia al proteger la salud pública de quienes se atribuyen y ejercen funciones médicas, como en los casos del art. 290º (ejercicio ilegal de la medicina), 292º (violación de medidas sanitarias), etc.

784.

¿Qué es el tráfico ilícito de drogas? Se entiende por “tráfico ilícito de drogas” a la comercialización o negociación que se realiza con sustancias nocivas para la salud con la finalidad de obtener un aprovechamiento lucrativo. Por tanto, al ser sustancias que generan un daño en la salud de las personas que lo consumen, ya sea modificando su conducta o creándoles una dependencia farmacéutica, el Estado determina como ilícita su circulación.

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Así, prescribe el articulo 296°, sancionando con pena el comportamiento de aquel sujeto que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o trafico. El bien jurídico protegido por el Estado en estos delitos es la salud pública, ya que para la circulación de estas sustancias nocivas para las personas, los agentes delictivos crean una red organizada consignada a imponer, a través de cualquier medio, su consumo, especialmente entre los menores de edad. 785.

¿Cuál es el significado de “lavado de dinero”? La expresión lavado o blanqueo de dinero señala que el dinero negro, al lavarse, se blanquea y adquiere la apariencia de recursos lícitos para así ingresar al mercado de capitales. Según la Naciones Unidas el lavado o blanqueo de dinero se entiende como la ocultación o encubrimiento de la verdadera fuente de origen, disposición, traslado o propiedad del producto del tráfico ilícito de drogas. Sin embargo, lo que identifica, de manera especial, a estas operaciones de sustitución y legalización de bienes y capitales, a la vez que les asegura la configuración de una sólida apariencia de legitimidad, se relaciona con dos aspectos. Uno, referido al modus operandi que emplea el agente; y el otro, en función de los vínculos entre el agente del lavado y el origen ilegal del dinero que se lava. La primera característica del lavado es que los actos que lo materializan se ejecutan observando siempre todas las formalidades y procedimientos usuales y regularmente exigidos por cualquier negocio jurídico o financiero. Y la segunda de las características mencionadas, implica que en los actos de lavado sólo intervienen como autores personas ajenas, totalmente, a los actos generadores del capital o bienes ilegales. Vale decir, el agente no debe estar directa ni indirectamente vinculado con la ejecución de los delitos de tráfico ilícito de drogas que propiciaron el capital ilegal. En nuestro ordenamiento jurídico el “lavado de dinero” lo encontramos regulado en la Ley Nº 27765 se entiende que se incurre en este delito de diversas maneras, tales como: 1.- Actos de Conversión y Transferencia Esto es, cuando el agente convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso. 2.- Actos de Ocultamiento y Tenencia La persona que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.

786.

¿Cómo se definen los delitos contra la ecología? Las personas se desenvuelven en dos dimensiones: espacio y tiempo. En ese sentido, el Derecho penal debe proteger un ambiente sano y su desarrollo sostenible para que las personas puedan desarrollarse en un ambiente equilibrado y adecuado. Por tanto, Derecho Penal peruano en la normativa correspondiente a través de sus artículos -del 304º al 314º- se encargan de proteger al ambiente de aquellas conductas altamente lesivas con sus respectivas sanciones jurídicas. Partiendo de ello, en nuestro Código Penal podemos percibir tres grupos: a) aquellas que perturban en general a cualquier elemento del ambiente, esto es, flora, fauna, agua, aire, etc. (arts. 304º a 307º);b) aquellas que suponen una lesión directa a especies protegidas, tanto de la fauna como de la flora (arts. 308º a 310º); y, c) aquellas que implican una urbanización irregular o una utilización abusiva del suelo (arts. 312º a 314º). De esta manera, el bien jurídico tutelado en estos tipos es el medio ambiente natural, el cual se encuentra integrado de la protección de las propiedades del suelo, flora, fauna y demás recursos naturales que permitan el mantenimiento de nuestro sistema de vida.

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787.

¿Cómo se definen los delitos contra la tranquilidad pública? En el marco jurídico-penal se entiende por “tranquilidad pública” a aquella situación subjetiva, sensación de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán sus conductas a las reglas fundamentales de la convivencia. Además, no solamente se protege la tranquilidad pública desde una perspectiva interna sino también desde el plano internacional y del Estado mismo. Todos estos bienes se protegen en el art. 315º al 318º del C.P., cuya finalidad es garantizar un desarrollo pacífico y ordenado de la vida en sociedad. Aquí se prescribe el delito de asociación ilícita para delinquir (Art. 317), que se configura cuando un sujeto forma parte de una organización de dos o mas personas destinadas a cometer delitos, se le imputara una pena por el solo hecho de ser miembro de dicha organización.

788.

¿Qué es delito de apología? En el plano común se entiende por apología aquel argumento, en el que se defiende, elogia o justifica a una persona, idea, acción o inacción que está usualmente bajo polémica y que es o puede ser un delito. En sentido más estricto, en el plano jurídico, "Apología del delito" es una expresión que se aplica usualmente en el lenguaje jurídico, y tiene relación con la defensa a ideologías controversiales como, por ejemplo, el terrorismo, o el uso de narcóticos con fines medicinales. En nuestro Código Penal, el delito de apología se encuentra regulado en el art. 316º , que señala, se le impone una pena a aquel sujeto que públicamente, hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe.

789.

¿Qué es el terrorismo? Se entiende por terrorismo a aquel fenómeno histórico y social que se origina en una sociedad necesariamente en conflicto cuyo sistema político no ha previsto los mecanismos necesarios para una compacta integración de todos sus ciudadanos y clases sociales que lo componen. Entre las características principales del terrorismo se tiene el uso del terror para coaccionar a entidades, sociedades o gobiernos a ejecutar sus planes. En otras palabras, a través del terrorismo se aterroriza a la población y/o se obliga a un gobierno o una organización internacional, a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las siguientes características: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación de odio político. b) Encontrarse organizado en redes operativas de carácter nacional o internacional. c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos, o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de las personas. Asimismo, este delito se encuentra regulado en diversos dispositivos que enumeramos a continuación, con la salvedad de que algunos de ellos se encuentran vigentes parcialmente:

790.

¿Cómo se definen los delitos contra la humanidad? El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional define a los delitos contra la humanidad o de lesa humanidad ( como el estatuto lo denomina) aquellos delitos que comprenden las siguientes conductas: asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación, prostitucion forzada, esterilización forzada secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien lo sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. En nuestro ordenamiento jurídico se integran en 1998 los delitos contra la humanidad a través de la Ley Nº 26926 llenando el gran vacío existente en nuestro Código Penal. De esta manera, el Estado defiende y protege la propia dignidad humana, por intermedio de la garantía de los derechos fundamentales de la persona.

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791.

¿Qué es el delito de genocidio? Siguiendo en conexión con el Estatuto de Roma, nuestra normativa penal ha recogido el delito de genocidio en el art. 319º cuando cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. En este delito el bien jurídico protegido lo constituye el grupo humano que se encuentra unido en razón de su nacionalidad, etnia, grupo social o religión; evitando así una discriminación fundamentada en la pertenencia ha determinado grupo.

792.

¿Cómo se definen los delitos contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional? Son aquellos delitos que van a desequilibrar el Orden Constitucional y que se encuentran dirigidos a desestabilizar la función que desempeñan los poderes del Estado generando caos social y cometiéndose al unísono diversos delitos. El bien jurídico protegido en estos tipos penales es la seguridad pública y se encuentran reguladas en el art. 346º al 353º. Entre los delitos más resaltantes de esta parte de nuestra normativa encontramos al delito de rebelión, delito de sedición, y delito de motín o amotinamiento.

793.

¿Qué es el delito de rebelión? El delito de rebelión subsume las acciones que consisten en alzarse en armas para variar la forma de gobierno, deponerlo legalmente, modificarlo o suprimir el régimen constitucional. En otras palabras, a través de la comisión del delito de rebelión se desconoce la preeminencia del gobierno.

794.

¿Qué es el delito de sedición? El delito de sedición subsume las conductas que consisten en alzarse en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales. En otros términos, en la comisión del delito de sedición no se desconoce al gobierno legalmente constituido.

795.

¿Qué es el delito de motín? El delito de motín subsume las acciones que en forma tumultuaria y empleando violencia contra las personas o fuerza en las cosas, se atribuye los derechos del pueblo y peticiona en nombre de éste con la finalidad de exigir a la autoridad la ejecución u omisión de sus funciones correspondientes a su cargo público.

796.

¿Qué son los delitos contra la administración pública? Administración Pública denota toda la actividad del Estado, sea esta Legislativa, ejecutiva y Judicial, por lo que puede ser considerada como el Complejo de funciones ejercidas por los Órganos Estatales, en la consecución de Bienes colectivos. En consecuencia, atentan contra la Administración Pública en general los delitos que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones.

797.

¿Como se configura el delito de abuso de autoridad? El delito de abuso de autoridad, se encuentra prescrito en el Art. 376 CP, y se configura cuando el funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera. El abuso de autoridad es asociado al uso de un poder otorgado por la posesión de un cargo o función, pero de tal forma que este uso no está dirigido a cumplir las funciones atribuidas a ese cargo, sino a satisfacer intereses personales del individuo que lo ejerce. • 304 •


798.

¿Qué es el delito de concusión? El delito de concusión se tipifica en el código penal Art. 382, donde señala que es un abuso de autoridad del servidor público que suscita en la víctima un temor o también un error que la determina a dar o prometer al funcionario algo que no se debe. En la concusión, el funcionario corrupto, hace valer el constreñimiento, la inducción o la solicitud como medio intimidativo, para infundir en la víctima un temor, una alteración del animo, el “metus publicae potestatis” que la lleva a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad no debido. Vale decir que es un delito especial puesto que sólo lo pueden realizar los funcionarios públicos y cuyo objeto de protección jurídico penal es la correcta administración publica.

799.

¿Qué es el delito de peculado? El delito de peculado se encuentra tipificado en el Art. 387 CP, y se define como la apropiación o utilización, de cualquier forma, de caudales o efectos confiados al funcionario o servidor público para su percepción, administración o custodia, en razón de su cargo. Es la infracción de sus deberes funcionariales lo que fundamenta la imputación de este ilícito, además, solo pueden ser sujetos activos los funcionarios públicos, caracterizándose como un delito especial o de infracción de deber. Así también, constituye circunstancia agravante en este ilícito si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

800.

¿Cómo se define el delito de corrupción de funcionarios? La corrupción de funcionarios es aquella desviación por parte de la administración de los poderes del Estado del correcto funcionamiento, que no es otro que el “interés público”. Es la conducta que se desvía de las obligaciones de orden público normales debido a intereses personales (familiares o de allegados) o beneficios monetarios o de orden social; o que viola normas respecto al uso de cierto tipo de influencias con fines personales. Entre los delitos más relevantes se encuentra el delito de Cohecho, donde el comportamiento típico se configura cuando el funcionario o servidor publico acepta o recibe en donativo o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones, infringiendo sus deberes al que se encuentran ligados en virtud a la institución administración pública.

801.

¿Que se entiende por delitos contra la administración de justicia? En los delitos contra la administración de justicia, en sus diversas modalidades típicas integrantes de la categoría, se trata de tutelar, prioritariamente, los intereses concernientes al normal y eficaz funcionamiento de la actividad judicial, el respeto para con la autoridad de las decisiones judiciales y el sometimiento de los particulares a la jurisdicción, intereses que vienen protegidos contra determinados hechos susceptibles de obstaculizar o de desviar la actividad judicial o que suponen una elusión de disposiciones procesales o un desconocimiento de la propia función jurisdiccional.

802.

¿Que es el delito de prevaricato? El delito de prevaricato puede ser realizado por cualquier titular de órgano judicial, tanto los jueces y magistrados de carrera, y se comete y se consuma a través del dictado al interior de un proceso, de una resolución o de la emisión de un dictamen en la que se advierta y cumpla cualquiera de los siguientes supuestos: a)

Manifiestamente sea contrario al texto expreso de la ley

b)

Cita pruebas inexistentes o hechos falsos.

c)

Se apoya en leyes supuestas o derogadas

En este sentido, en este delito el sujeto activo ostenta una calificación especial, el ser Juez o fiscal. Por ello este delito se caracteriza por ser un delito Especial propio o de infracción de deber.

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803.

¿Cómo se definen los delitos contra la fe pública? Los delitos contra la fe pública son aquellos que contravienen a la confianza colectiva en determinados actos, documentos, signos o símbolos indispensables para el normal desenvolvimiento de la vida civil. El bien jurídico tutelado en estos delitos es la fe pública, entendida ésta como la confianza o creencia que cualquier miembro del grupo social tiene en lo que se entrega o muestra, por la certeza que de ello da el Estado.

804.

¿Cómo se configura el delito de falsificación de documentos? El delito de falsificación de documentos se encuentra regulado en el Art. 427 CP y se configura cuando el agente hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento. Asimismo, realiza este delito el que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio. El bien jurídico protegido es la fe pública, y el hecho delictivo se caracteriza como un delito común, pues por cualquier persona puede realizarlo.

805.

¿Cómo se realiza la figura delictiva de falsedad ideológica? El tipo de falsedad ideológica, se encuentra regulada en el Art. 428 CP, se configura este delito cuando el agente inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad. Resulta necesario también recalcar que la sanción de este delito se equipara hacia aquel que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio.

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DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL 806.

¿En que consiste la ley penal de ejecución? La ley penal de ejecución se circunscribe al análisis de las normas que preceptúan el código de ejecución penal, cuyo objeto es normar la ejecución de las diversas penas establecidas en los tipos penales de la parte especial.

807.

¿Cómo se configura su aplicación en el tiempo? El problema de las normas de derecho penitenciario aplicables en relación a su temporalidad, ha de resolverse con el principio tempus regis actum. Proscribiendo que se aplique un procedimiento distinto al previamente establecido en la ley. Esto de acuerdo al articulo VII del Titulo Preliminar del Código de Ejecución Penal que dispone que “la retroactividad y la interpretación de este código se resuelve en lo más favorable al interno” la solicitud debe resolverse conforme a la ley vigente al momento de la presentarse la petición, y se aplicará una nueva ley, siempre que sea más favorable desde la expectativa del interno

808.

¿Que son los beneficios penitenciarios Se consideran como derechos subjetivos de los internos, condicionados puesto que no opera su aplicación automáticamente sino que están supeditados a determinados presupuestos. Algunos autores lo consideran como incentivos concedidos a los internos que han observado las reglas de conducta en el campo penitenciario que no operan como derechos ni como gracia puesto que están sujetos al cumplimiento de los requisitos y a la evaluación del órgano técnico del establecimiento penitenciario. x x x x x

809.

Permiso de salidas.- se da este beneficio al interno, procesado, sentenciado y consiste en poder salir del establecimiento penal bajo la autorización del director del establecimiento en situaciones de urgencia o emergencia para el interno, el plazo máximo es de 72 horas. Redención de la pena por trabajo y educación.- es un beneficio que permite al sentenciado acortar el tiempo de permanencia en el establecimiento penitenciario mediante la acumulación de los días redimidos La semilibertad.- se ubica entre una etapa intermedia entre la reclusión y la liberación condicional Liberación condicional.- se funda este beneficio en la presunción de enmienda del penado, pero sujeta a vigilancia de las autoridades penitenciarias y judiciales. Visita intima.- se caracteriza este beneficio por responder a un problema carcelario como la abstinencia sexual forzada, se otorga sin ninguna distinción jurídica o categoría, busca mantener el vinculo familiar como un elemento indispensable para la resocializacion también busca evitar desviaciones sexuales y alivia tensiones y la ansiedad de los reclusos.

¿A que llamamos régimen penitenciario? Bajo el rubro de régimen penitenciario se establece el conjunto de normas esenciales que regulan la convivencia y el orden dentro de los establecimientos penitenciarios así como los derechos y beneficios penitenciarios a los que pueda acogerse el interno. El primer contacto del interno con el sistema penitenciario se produce cuando este ingresa al establecimiento penitenciario por mandato de la autoridad judicial competente. Las primeras acciones que se realicen después del ingreso van a influir decisivamente en la personalidad del interno y de su tratamiento. El interno es informado de sus derechos y obligaciones entregándosele una cartilla con las normas de vida del establecimiento el reglamento deberá contemplar los casos del interno analfabeto y del interno extranjero que no conoce el idioma castellano. El régimen disciplinario es flexible de acuerdo a las características de cada grupo de internos. La sanción más severa es el aislamiento y solo será aplicable en los casos que el interno manifiesta agresividad y violencia.

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BIBLIOGRAFIA CASTILLO ALVA José Luís HOMICIDIO, Comentarios a las figuras fundamentales, Gaceta Jurídica, Lima, 2000. BRAMONT – ARIAS TORRES, Luís – GARCIA CANTIZANO, Maria del Carmen, Manual de derecho Penal Parte Especial, editorial san marcos, Lima, 1997 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal Parte Especial, editorial idemsa, Lima 2004 CHIRINOS SOTO, Francisco. Código Penal. Editorial Rodhas, tercera edición, 2007 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte Especial. Tomo IIA. Editorial San Marcos, Lima 2001 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal, Grijley, Lima, edición 1997 ROJAS VARGAS Fidel, Delitos contra el Patrimonio. Volumen I. Grijley, Lima 2000 GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico Parte General ara editores, lima 2003 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico Parte Especial. Editorial Idemsa, Lima 2000. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administración Pública. Palestra editores, Lima 2001 PAREDES YATACO, Iván. Código de Ejecución Penal. Editorial Cuzco, Lima 2005

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DERECHO PROCESAL PENAL


I. 810.

EL PROCESO PENAL ¿Qué es el Derecho Procesal? El derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado, quien en aplicación del ius punendi, cumple con la materialización de la ley sustantiva como adjetiva, bajo la observancia de los derechos fundamentales de la persona. San Martín Castro, señala al respecto: “El derecho procesal regula la actividad jurisdiccional del Estado, comprendiendo no sólo los requisitos y efectos del proceso sino también la conformación y actuación de los órganos jurisdiccionales”1.

811.

¿Qué es el Derecho Procesal Penal? Es el conjunto de normas jurídicas cuyo objeto es organizar los órganos penales y regular la actividad dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho penal material, fijando las condiciones de admisibilidad del proceso como un todo y los presupuestos, formas y efectos de los actos procesales singulares. Es un puente entre el Derecho penal material y la realidad.

812.

¿Qué es el Proceso Penal? García Rada define el proceso penal como el medio que establece la ley para lograr la pretensión punitiva del estado2. Podemos agregar que es la vía ineludible por medio del cual el Estado ejerce el ius punendi, cuando se ha transgredido una norma, para aplicar la pena. En el proceso penal se concentra la máxima de las garantías establecidas en nuestra Constitución. Violación de la norma

813.

Camino a recorrer

Sanción (Proceso Penal)

¿Cuáles son las características del Proceso Penal? a) b) c) d) e) f) g)

Los actos del proceso son realizados por los órganos jurisdiccionales preestablecidos en la Ley. La aplicación de la norma del derecho penal objetivo, es al caso concreto. Tiene un carácter instrumental. Tiene la naturaleza de un proceso de cognición. El proceso penal genera derechos y obligaciones entre los sujetos procesales. La indisponibilidad del proceso penal. El objeto es investigar el acto cometido y la restitución de la cosa de la que se ha privado o la reparación del daño causado con el delito. h) Para que se dé el proceso penal, es necesario que exista un hecho humano que se encuadre en un tipo penal y, además que puede ser atribuido a una persona física en el grado que sea, como autor, coautor, instigador o cómplice. 814.

¿Cuáles son los fines del Proceso Penal?

General e Inmediato: La represión del hecho punible mediante la imposición de una pena. Fines del Proceso Penal Mediato y trascendente: Restablecer el orden y la paz social.

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DERECHO PROCESAL PENAL • • •

II. SISTEMAS PROCESALES 815.

Sistemas procesales penales: x

x

x

816.

Sistema acusatorio: Apareció en Grecia, Roma y el Imperio Germánico. En este sistema, las partes llevan a cabo una contienda legal frente a un Juez imparcial. En un principio, se consideraba que el único que podía ser acusador era el ofendido y sus parientes; posteriormente, esto se amplió, permitiendo que cualquier persona del pueblo, en primera etapa, podía acusar y, en segunda etapa, el Estado debía asumir esta persecución, conforme al principio de legalidad. Rigen los principios del contradictorio, oralidad y publicidad. Sistema inquisitivo: Surge con los regimenes monárquicos y se perfecciona con el derecho canónico. Centra el poder de acusación y decisión en la persona del Juez. Sostiene que es deber del Estado promover la represión de los delitos que no pueden se encomendada ni delegada a los particulares. Rigen los principios de escritura y secreto. Sistema Mixto: Surge con el advenimiento del Iluminismo y de la Revolución Francesa, significando la ruptura de los sistemas anteriores. Este sistema divide al proceso penal en dos etapas, inspiradas en los sistemas anteriores: etapa de instrucción (sistema inquisitivo) y etapa de juicio oral (sistema acusatorio). La persecución penal es encomendada al Ministerio Público y; la instrucción, la selección y valoración de la prueba a cargo del órgano jurisdiccional.

Características de los sistemas procesales Sistema acusatorio

Sistema inquisitivo

Sistema mixto

a. El proceso se pone en marcha cuando un particular formule la acusación. El Juez no procede de oficio. b. La acusación privada determina los ámbitos objetivos y subjetivos del proceso, es decir, el hecho punible y la persona que se va a procesar. c. El juez no investiga los hechos ni practica pruebas no ofrecidas por las partes. d. El juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados. Es el principio de inmutabilidad de la imputación. e. El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad, permaneciendo el acusado en libertad.

a. La iniciación del proceso no depende de un acusador. b. El Juez determina subjetiva y objetivamente la acusación. c. La investigación de los hechos y la fijación de las pruebas a practicar las realiza el juez-acusador. d. No existe correlación entre la acusación y sentencia. El juez puede en cualquier momento alterar la acusación. e. No hay contradicción ni igualdad. No hay partes. Los poderes del juez son absolutos frente a un acusado inerme ante él. Lo normal es la detención.

a. a separación entre la función de acusar, la de instruir y la rejuzgar, confiadas a órganos distintos, esto es, al fiscal, al Juez de Instrucción y al tribunal con jurado, respectivamente. b. Excepto para el Tribunal con jurado, rige el principio de la doble instancia. c. También rige el principio del Tribunal colegiado. d. La justicia está a cargo de jueces profesionales, excepto cuando interviene el jurado. e. La prueba se valora libremente. f. La acción penal es indisponible y rige el principio de necesidad en todo el curso del procedimiento. La acción penal también es irretractable.

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III. LEY PROCESAL PENAL 817.

¿Qué es la Ley Procesal Penal? Primera fuente del Derecho Procesal Penal. Es el conjunto de normas que regulan de manera concreta la función jurisdiccional penal del Estado, las garantías procesales, los sujetos procesales, sus derechos procesales, su formalidad y sus consecuencias jurídicas. Son normas meramente formales o instrumentales que regulan los requisitos, plazos, contenido y condiciones de los actos procesales; normas procesales con contenido materia es decir, aquellas puedan afectar derechos fundamentales; y, normas referidas a la organización y funciones de los operadores penales, las llamadas normas orgánicas.

818.

¿Cuáles son las formas para interpretar la Ley Procesal? x x

Interpretación restrictiva: Es la que debe realizarse de acuerdo al significado de lo expresado en la norma. Interpretación sistemática: Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico, debe interpretarse relacionando un dispositivo con otro.

El artículo VII numeral 3) del nuevo Código Procesal Penal consagra la interpretación restrictiva, y prevé la interdicción de la interpretación extensiva y de la analogía, mientras no favorezca la libertad del imputado y el ejercicio de sus derechos. Ante situaciones de duda insalvable debe estarse siempre a lo más favorable al reo. 819.

¿Cuáles son las reglas de aplicación de la Ley Procesal Penal? La Ley procesal penal es de aplicación: especial (¿donde?), temporal (¿cuando?) y personal (¿quienes?). Aplicación espacial: Las leyes procesales producen sus efectos dentro del territorio nacional. El Código de Procedimientos Penales, recoge dos disposiciones sobre la aplicación en el espacio: a) Principio de personalidad activa (artículo 6º); si un peruano delinque en el extranjero y su conducta está tipificada en la ley peruana b) Principio real o de defensa (artículo 7º); si se afecta un bien jurídico nacional, aunque el acto no fuera cometido en el territorio, el agente puede ser juzgado en el Perú, si se obtiene la extradición. Aplicación en el Tiempo: a) Ley procesal meramente formal; se aplican aquellas normas que están vigentes al momento en que se sustancia o se tramita el proceso (Irretroactividad). b) Ley procesal de contenido material; se debe aplicar las normas más favorable al reo, cuando estas afectan o están referidas a derechos fundamentales. *) El Nuevo Código Procesal Penal (2004), faculta aplicar la Ley anterior cuando se trata de medios impugnatorios interpuestos, actos procesales con principio de ejecución y plazos que ya hubieran comenzado a correr. Aplicación Personal; la norma procesal es de igual aplicación para todos, excepto a aquellos obstáculos definitivos y transitorios que prevé la constitución, siendo estos: a) La excusa absolutoria generada por la inviolabilidad; privilegio del que gozan los congresistas, magistrados del tribunal constitucional y el defensor del pueblo, que no pueden ser castigados al tratarse de delitos de expresión. b) Exenciones del Derecho Internacional; consignado en tratados internacionales, destinado a altos dignatarios, ministros, diplomáticos, a los que debe aplicarse las normas de su país de origen, salvo que el estado permita la persecución o si desaparece la personería internacional. c) La inmunidad; contemplado para Congresistas, Defensor del pueblo y Magistrados del Tribunal Constitucional. d) El antejuicio; destinado a funcionarios de alto nivel, que han sido considerados taxativamente en el artículo 99º de la constitución.

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IV. COMPETENCIA 820.

¿A qué llamamos competencia? Conjunto de reglas por las cuales el Estado limita y distribuye el ejercicio de la función jurisdiccional entre los diversos órganos jurisdiccionales. La competencia se puede conceptualizar desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. Objetivamente es el ámbito dentro del cual el Juez ejerce validamente la función jurisdiccional; y subjetivamente la aptitud o capacidad del Juez para resolver los conflictos.

821.

¿Cuáles son los criterios para determinar la competencia? La competencia en el proceso penal se determina por la materia, territorio y conexión. Complementariamente se precisa la competencia por razón del turno. Esta se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que es competencia de los Gobiernos de los Distritos Judiciales "fijar los turnos de las Salas y Juzgados, así como las horas del despacho judicial (Art.92. inc.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)

822.

¿A que se refiere la competencia por la materia? Se refiere a la ley sustantiva. En materia penal se regulan 2 clases de infracciones penales: los delitos y las faltas. La competencia por la materia se determina de acuerdo con la relación del derecho material (sustantivo) que se quiere aplicar. Los órganos jurisdiccionales penales son los competentes para conocer la aplicación de la ley Penal. Los jueces de paz conocen de las faltas y los jueces penales en general, conocen los delitos. La Ley Orgánica del Poder Judicial especifica sus competencias.

823.

¿Cuáles son las reglas para determinar la competencia por territorio? El territorio es el ámbito geográfico dentro del cual el Estado ejerce soberanía y jurisdicción. La delimitación de dichas circunscripciones territoriales se establece por ley. El código de procedimientos penales en su artículo 19º, establece las reglas para determinar la competencia por territorio: a. b. c. d.

Por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso. Por el lugar donde se hayan descubierto las pruebas materiales del delito. Por el lugar en que ha sido arrestado el inculpado; y Por el lugar en que tiene su domicilio el inculpado.

Estas reglas son subsidiarias dado que, si cuatro jueces conocen el mismo caso simultáneamente alegando cada uno de ellos ser competente por uno de los supuestos enumerados, será competente el juez del lugar del delito. 824.

¿En que consiste la competencia por conexión? En reunir en una sola causa varios procesos que se relacionan entre sí por el delito o por el imputado (conexión objetiva y subjetiva). Esta tramitación conjunta se puede dar por dos razones: Por economía procesal y para evitar sentencias contradictorias. La conexión va a dar origen a la acumulación de procesos. Las causales para determinar está competencia son: a. Conexión por identidad de persona. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos, aunque cometidos en ocasión y lugares diferentes. b. Conexión por unidad del delito. Cuando varios individuos aparecen responsables del mismo hecho punible, como autores y cómplices. c. Conexión por concierto. Cuando varios sujetos han cometido diversos delitos, aunque sea en tiempo o lugares distintos, si es que precedió concierto entre los culpables. d. Conexión por finalidad. Cuando unos delitos han sido cometidos para procurarse los medios de cometer los otros, o para facilitar o consumar su ejecución o para asegurar la impunidad.

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825.

¿Cómo se determina la competencia por conexión? - Si, los Jueces son de diversa categoría o diverso lugar, se acumularán ante el Juez Penal competente para conocer el delito más grave, y en caso de duda ante el Juez competente respecto del último delito, salvo lo establecido en el artículo 22º del Código de Procedimientos Penales. - Si, Los Jueces Penales pertenecen a Salas Penales diversas, y haya duda sobre la gravedad de los delitos, la competencia se determina en favor del Juez Penal designado por la Sala Penal que advirtió primero. Es importante destacar: a. En caso de ser Jueces Penales pertenecientes al mismo Distrito Judicial, la Sala Penal Superior decidirá discrecionalmente el juez competente. b. En caso de jueces de distintos Distritos Judiciales la competencia se determinará en favor del Juez Penal designado por la Sala Penal que previno primero. c. La gravedad del delito se determina de acuerdo al quantum de la pena. A igual pena, por la acumulación de otras penas principales como puede ser la multa; o, de lo contrario por la acumulación de penas accesorias.

826.

¿A qué llamamos cuestiones de competencia? A los conflictos generados por la disputa de un caso. Estos conflictos tienen que ver con la determinación de competencia entre Jueces Penales y Salas Penales, los mismos que se presentan durante la tramitación de uno o varios procesos. Hay contienda positiva, cuando dos ó más jueces se disputan la competencia de un caso. Hay contienda negativa, cuando dos o más jueces se abstienen de conocer un caso.

827.

¿Qué cuestiones de competencia establece nuestra legislación? Según nuestra legislación vigente, las cuestiones de competencia se clasifican en: a) Declinatoria de Competencia: La declinatoria de competencia es una solicitud que se formula ante el Juez Penal a que se estime incompetente para seguir conociendo del proceso, a fin que remita lo actuado a otro Juez Penal al cual se considera competente. Puede ser solicitada por el inculpado, el Ministerio Público o la parte civil. Se funda en el principio del Juez Natural. b) Contienda de Competencia: Cuando dos o más jueces se disputan la competencia de un caso (Contienda positiva), o cuando dos o más jueces no quieren asumir la competencia de un caso (Contienda negativa). Cuando la contienda de competencia se produce entre jueces del mismo distrito judicial, resuelve la Sala Penal Superior que corresponde; pero si son de distrito judicial, resuelve la Sala Penal de la Corte Suprema; de igual manera si se trata de una contienda de Salas Penales Superiores. Cuando la contienda se produce entre Jueces de Paz Letrados, dirime el Juez Penal. Su fundamento se encuentra en el principio del Juez Natural. c) Acumulación: Es la unión de varios procesos conexos en uno solo, con la finalidad de sustanciarse en conjunto y resolverse en una sola sentencia. Puede ser obligatoria o facultativa. Es obligatoria, cuando un sólo agente es autor de uno o más delitos si no hay instrucción por alguno de ellos; cuando varios agentes aparecen inculpados en un sólo delito como autores o cómplices. Es facultativa en los demás casos, siempre que no se afecte el derecho de defensa. d) Inhibición y Recusación: Proceden en caso existan dudas sobre la imparcialidad del Juez. La recusación, es la solicitud de separación del Juez que viene conociendo del proceso por infracción a la garantía del juez imparcial, procede a pedido de parte y; la Inhibición es el deber del Juez de apartarse del proceso por encontrarse incurso dentro de las causales de recusación (artículo 29º del Código de Procedimientos Penales), procede de oficio. *) El Nuevo Código Procesal Penal regula los mismos cuestionamientos, añadiendo: e) Transferencia de Competencia

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828.

¿Qué es la transferencia de competencia? A través de la Ley 28481, vigente desde el 04 de abril de 2005, se pusieron en vigor los artículos 39º, 40º, 41º del nuevo Código Procesal Penal, referidos a una novedosa institución que se aplicó en nuestro país en el Ministerio Público, por razones de seguridad en la época de lucha contra el terrorismo. Es la solicitud de trasladar el proceso del Juez competente a otro, cuando existan circunstancias de riesgo o peligro excepcionales, que lo justifiquen. Procede por razones de seguridad del proceso, salud de los procesados, falta de garantías para los magistrados, o cuando se afecten gravemente el orden público. Se tramita a pedido del Fiscal, del imputado, de la parte civil y del tercero civil.

829.

¿Qué es la desacumulación o separación de procesos? Es el separar un proceso acumulado cuando éste ha resultado negativo o inconveniente para los fines de celeridad procesal. Esta institución fue introducida al artículo 20º del Código de Procedimientos Penales, por el Decreto Legislativo Nº 959, y señala los supuestos para su aplicación: - Cuando se requieran diligencias o actuaciones especiales. - Plazos más dilatados para sustanciar la instrucción o el juicio oral. - Cuando determinados imputados no comparecen, por diversas razones, a las diligencias del juicio oral. Procede recurso de apelación, que será concedido sin efecto suspendido.

V. PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL 830.

¿Qué se entiende por principios y garantías fundamentales? Se entiende por principios al conjunto de conceptos jurídicos que constituyen directrices básicas que orientan la actividad jurisdiccional; y, a las garantías como los mismos principios que, aplicados a un caso concreto constituyen una seguridad y protección contra la arbitrariedad estatal en la aplicación de la Ley Penal.

831.

¿Cuáles son los principios del proceso penal?

Unidad y exclusividad de la jurisdicción Principios de orden jurisdiccional

Juez legal o predeterminado por la ley Imparcialidad e independencia judicial

Principios del proceso

Principios del procedimiento

Principio de legalidad procesal Principio de oficialidad y sistema acusatorio Principio de igualdad procesal Principio de contradicción o audiencia

Principio de celeridad procesal Principio de oralidad Principio de inmediación

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832.

¿Cuáles son los derechos fundamentales en el proceso penal? a. b. c. d.

833.

Derecho a la presunción de inocencia Derecho de defensa Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas Derecho a la gratuidad de la justicia penal

¿Cómo se concibe al Debido Proceso? El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Ésta garantía fue introducida formalmente en esos términos en la Constitución de Estados Unidos, a través de la V Enmienda (1791). Progresivamente fue evolucionando y de ser considerada una garantía de mera legalidad –como simple reserva de ley- pasó a configurarse como una garantía de justicia. La noción del Estado de Derecho exige que todo proceso esté informado por la justicia y la equidad. El jurista Sánchez Velarde señala que se entiende por debido proceso aquel que se realiza en observancia estricta de los principios y garantías constitucionales reflejadas en las previsiones normativas de la ley procesal: inicio del proceso, actos de investigación, actividad probatoria, las distintas diligencias judiciales, los mecanismos de impugnación, el respeto a los términos procesales. Para el cumplimiento de está garantía se debe respetar en todo proceso el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. 2. 3. 4. 5.

834.

Juez Natural. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por al ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos. Derecho a ser oído. Consiste en la facultad que tiene el justiciable de ser escuchado por el órgano competente. Duración razonable del proceso. El proceso penal debe realizarse dentro de un plazo razonable a fin de que se resuelva la situación del imputado, en el menor tiempo posible. Prohibición de doble juzgamiento (Ne bis in idem). La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. Prohibición de doble juzgamiento. Prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada.

¿Qué es el Principio de Tutela Jurisdiccional? Es el mecanismo legítimo para la solución de los conflictos. En palabras de Reyna Alfaro, constituye uno de los pilares sobre los que se asienta la idea de “debido proceso legal” indicativo de ello es la vinculación existente entre el debido proceso y tutela jurisdiccional en el parágrafo 3 del artículo de la Constitución Política3. Este principio comprende: a. b. c. d.

El derecho de acceso a los tribunales. El derecho a obtener una sentencia fundada en derecho. El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. El derecho a un recurso legalmente efectivo.

El concepto de debido proceso y el principio de tutela jurisdiccional, están reconocidos en el artículo 139º, inciso 3) de la Constitución Política del Perú

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835.

¿Qué es el derecho a la presunción de inocencia? Hace referencia a que un proceso; el Juez, no puede tratar al imputado como culpable, mientras no exista una sentencia penal condenatoria firme, con la cual se destruirá dicho estado. En un proceso, los hechos no se presumen, sino que deben ser probados. La carga de la prueba corresponde al Ministerio Público, por lo que el procesado es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Según Cubas Villanueva, es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio, que permite a toda persona conservar un estado de “no autor” mientras no se expida una resolución judicial firme4. Es un derecho, constitucionalmente reconocido en el artículo 2º, inciso 24) literal e de la Constitución Política del Perú. Es una presunción juris tantum.

836.

¿Qué diferencia existe entre el Principio In Dubio Pro Reo y Presunción de Inocencia? El sector mayoritario considera que ambos principios tienen diferencias sustanciales y su tratamiento igualitario es un error. El primer principio es de interpretación que se aplicara en el momento de la deliberación de la sentencia, es decir, cuando el juzgador no tiene certeza sobre la responsabilidad del imputado luego de que se realizó una actividad probatoria mínima; en cambio, el segundo principio constituye un derecho fundamental que goza toda persona durante el desarrollo del proceso de ser considerado inocente mientras no se declare judicialmente su responsabilidad. Julio B. Maier, por su parte, señala: “(...) Pero también se ha querido ver la diferencia en este otro aspecto: el in dubio pro reo haría referencia a un estado subjetivo del juzgador tras valorar la prueba (el estado de duda), cuyo carácter interno permite la fácil ocultación de la infracción de aquel principio y dificulta una impugnación fundada en la misma. Por el contrario, el respeto a la presunción de inocencia sería más objetable, porque se comprueba comparando la Sentencia con la actividad probatoria efectivamente desarrollada”5.

837.

¿Qué es el Derecho de Defensa? Es un derecho constitucionalmente reconocido, de naturaleza procesal, que protege a las partes para que en ninguna etapa del proceso queden en estado de indefensión. Existe una defensa material y otra técnica. La primera es la defensa que hace la propia persona, conocida también como autodefensa o defensa sobre hechos. La segunda, es la defensa que realiza el Abogado Defensor, de ahí que se llame defensa técnica o defensa de derecho. El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por lo tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la presentación de los argumentos de defensa. Exp. Nº 3741-2004-AA/TC.

838.

¿En qué consiste el Principio de Exclusividad y Unidad en la Función Jurisdiccional? Frente al impedimento de hacer justicia por propia mano, salvo en los casos de legítima defensa, la función jurisdiccional debe entenderse como aquella función de resolver conflictos inter subjetivos, realizada por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos. Según lo señalado por Montero Aroca, es evidente que la jurisdicción es una potestad que emana de la soberanía popular, tiene que ser única6.

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En materia de investigación de delitos rige el principio de la investigación oficial, esto quiere decir que sólo determinados funcionarios públicos tienen competencia para la investigación de los delitos. A nivel de la investigación prejurisdiccional, la dirección la tiene el Fiscal Provincial. A nivel de la investigación judicial, la dirección la tiene el Juez Penal.

839.

¿Qué es el Principio de Juez Natural? Es una garantía de la independencia jurisdiccional. Este principio nos hace referencia a que antes de la comisión de un delito ya está pretederminado por la Ley, el juez legal competente para conocer el caso. Este principio comprende: - Que el órgano judicial haya sido creado previamente, respetando la reserva de ley de la materia. Imposibilidad de constituirlo posteriormente. - Que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso judicial. - Que su régimen orgánico y procesal no permite calificarle como un Juez ad hoc o excepcional. Prohibición de Jueces extraordinarios o especiales. - Que la composición del órgano judicial venga determinado por ley, siguiéndose en cada caso concreto los procedimientos legalmente establecidos para la designación de sus miembros.

840.

¿A qué se denomina Principio de Legalidad Procesal? Es aquel principio procesal que señala la sujeción de la Policía Nacional, el Ministerio Público y el Poder Judicial a las normas establecidas por ley. El principio de legalidad, uno de los principios superiores del Derecho Penal y postulado fundamental del Estado de Derecho7. Sus manifestaciones son las siguientes: a) “no hay delito ni pena sin ley previa” (lex praevia), b) “no hay delito ni pena sin ley estricta”, (lex stricta), c) “no hay delito sin ley cierta” (lex certa), y, d) “no hay delito ni pena sin ley escrita” (lex scripta).

841.

¿Qué es el Principio de la Instancia Plural? ¿Cuál es su fundamento? El principio de la Instancia plural, es una garantía de la administración de justicia y, nos plantea la posibilidad de recurrir a una instancia superior, para que las decisiones de las autoridades inferiores, puedan ser revisadas y eventualmente modificas. De este modo, se resguarda la rectitud y permite el control sobre las decisiones judiciales. Ésta garantía, encuentra su fundamente en la fabilidad humana del juzgador, el cual puede cometer errores en la aplicación de la ley penal. El contenido del derecho a la doble instancia ha sido propuesto por el Tribunal Constitucional en Sentencia del 9 de julio de 2002 (Exp. Nº 1323-2002-HC/TC) como derecho que: “Garantiza a los justiciables en la substanciación de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, pueden recurrir las resoluciones judiciales que los afecten, ante la autoridad jurisdiccional superior”.

842.

¿En qué consiste el principio de motivación de las resoluciones judiciales? Éste principio, se encuentra sustentado en el inciso 5 del articulo 139º de la Constitución y, por el cual, el juez está obligado a fundamentar racionalmente la resolución por expedir, es decir, debe existir congruencia entre lo solicitado y lo resuelto; pues de ese modo los ciudadanos pueden saber si están adecuadamente juzgados, o en su defecto, se ha cometido alguna arbitrariedad. La motivación de las sentencias es una manifestación del derecho de tutela efectiva y tiene por fin:

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a) b) c)

Permitir el control de la actividad jurisdiccional por la opinión pública y por los tribunales superiores. Hacer visible el sometimiento del Juez a la Ley. Lograr el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial8.

El contenido esencial del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ha sido graficado por el Tribunal Constitucional, en Sentencia del 23 de julio de 2002 (Exp. Nº 1289-2000-AA/TC), en la que se indica que este comprende: El derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes”.

843.

¿Qué es el principio de dirección de la investigación? En materia de investigación de delitos rige el principio de la investigación oficial, esto quiere decir que sólo determinados funcionarios públicos tienen competencia para la investigación de los delitos. A nivel de la investigación prejurisdiccional, la dirección la tiene el Fiscal Provincial. A nivel de la investigación judicial, la dirección la tiene el Juez Penal. En el nuevo CPP, la dirección de toda la investigación la tendrá el MP.

844.

¿principio carga de la prueba? Por efecto del principio de inocencia, lo que se debe probar es el delito y la responsabilidad penal. En materia penal gobierna el principio inquisitivo, donde el Juez es el director de la prueba, y por tanto el responsable de lograr los fines del proceso. El tradicional principio de que quien alega tiene que probar, está influenciada por el principio inquisitivo. Sin embargo, tiene vigencia relativa, pues quien acusa tiene que probar el delito (aplicable al MP).

845.

¿Libertad de declaración? La declaración del imputado debe ser prestada con libertad. No se admite violencia física o psicológica, tampoco preguntas capciosas, ambiguas o con respuestas sugeridas. No es obligación del imputado prestar declaración, es más bien considerada la declaración como un medio de defensa. Se relaciona con la garantía de no incriminación, está prohibido el obligar al imputado a reconocer culpabilidad para si o para sus parientes.

846.

¿A que se llama Independencia de criterio? Aquella capacidad autodeterminativa, que todo operador del derecho debe tener; es decir, la decisión que adopte en el ejercicio de su función jurisdiccional sea propia y no tenga vinculación alguna con la orden de otro cualquiera.

VI. LA ACCIÓN PENAL 847.

¿Qué es la acción penal? Es el poder jurídico, por el cual se pone en movimiento el aparato judicial; solicitando al órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado sobre una noticia criminal específica. Según la normatividad nacional, el Ministerio Público tiene reservado el monopolio de la acción en el ejercicio público, al tratarse de una función encomendada a órgano constitucional autónomo, por lo que, desde ese enfoque, es un poder –deber de activar a la jurisdicción penal, para lograr la aplicación del derecho penal sustantivo a un caso concreto -. También, existe la persecución privada en algunos delitos, se puede definir como un derecho subjetivo, puesto que el afectado acude directamente ante el órgano jurisdiccional.

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848.

¿Cuáles son las características de la acción penal pública?9

a) Publicidad.- Está dirigida a los órganos del Estado y tiene, además implicancia social, puesto que

b)

c) d)

e)

f)

849.

está orientada a restablecer el orden social perturbado por la comisión de un delito. Evoca el control o monopolio por parte del estado en la aplicación de la sanción penal como un elemento indispensable del ejercicio de su ius puniendi. Oficialidad.- Por tener carácter público, su ejercicio se halla monopolizado por el Estado a través del Ministerio Público, que por mandato del artículo 11 de su Ley Orgánica es el titular del ejercicio de la acción penal y actúa de oficio, a instancia de la parte agraviada, por acción popular o por noticia policial; con la excepción de los perseguibles por acción penal. Indivisibilidad.- La acción penal es única, si bien en el proceso aparecen actos diversos promovidos por el titular de la acción penal; sin embargo la acción es única y tiene una sola pretensión: la sanción penal que alcanza a todos los que han participado en la comisión de un delito. Obligatoriedad.- El Dr. Oré Guardia distingue dos dimensiones: obligatoriedad extraproceso, que obliga a los funciones, incluidos los del Ministerio Público, que por mandado legal deben promover la acción penal; y la obligatoriedad que resulta del imperio estatal en la aplicación de lo que resulte del proceso. Irrevocabilidad.- Un vez promovida la acción sólo puede concluir con una sentencia firme condenatoria o absolutoria o con un auto que declara el sobreseimiento o no haber lugar a juicio oral o declara fundada una excepción. No hay posibilidad de desistir o transigir, como si sucede en los procesos iniciados por acción privada o en los casos de excepción en que se introducen criterios de oportunidad. Indisponibilidad.- La ley sólo autoriza al que tiene el derechote ejercer la acción penal, por lo tanto es un derecho indelegable, intransmisible.

¿Qué características tiene la acción penal privada? Son características propias de la acción penal privada. a) La libre disposición de la persona en el acto de promover la acción penal. b) Por depender de la voluntad privada, la acción penal es renunciable. c) Esta limitada a unos cuantos delitos, en su mayoría en cuanto se refiere al honor personal., como a los bienes jurídicos íntimos.

850.

¿Se puede renunciar a la acción penal? La renuncia de la acción penal, sólo se admite en los delitos de acción privada y en la faltas, permitiéndosele por lo tanto, el desistimiento o la transacción del ofendido. No cabe renuncia en los delitos de acción pública.

851.

¿Se puede extinguir la acción penal? Existen cuatro supuestos de extinción de la acción penal, sin importar su naturaleza pública o privada o si es o no renunciable. Se trata de los siguientes: a) muerte del imputado, b) prescripción, c) amnistía, d) cosa juzgada.

VII. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 852.

¿En qué consiste el Principio de Oportunidad? Es un ordenamiento procesal, que autoriza a los órganos de persecución penal que cuando están frente a delitos que no revistan esencial gravedad, promover el sobreseimiento, basado en razones como la escasa lesión social, la reparación del daño y la economía procesal.

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Claux Roxin define el principio de oportunidad, obviamente reglado, como aquel mediante el cual se autoriza al Fiscal a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo –archivando el proceso- cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran posibilidad, ha cometido un delito. El artículo 2° del Código Procesal Penal establece tres supuestos para la aplicación del Principio de Oportunidad: a.- Agente afectado por el delito (Inciso 1° art.2°): Es el caso del “infractor-víctima” o agente que resulta víctima del delito que cometió pudiendo ser doloso o culposo para aquellos de mediana y mínima lesividad social; determinando la falta de interés público de punición, no requiere reparar el daño debido a que el autor ha sufrido una afectación grave sobre sus propios bienes jurídicos o su futuro entorno familiar. b.- Mínima Gravedad del Delito (Inciso 2°): Que los delitos “insignificantes” o denominados de bagatela cuya reprochabilidad es escasa y cuando el bien jurídico se protege es de menor relevancia pudiendo ser doloso o culposo, pero se requiere que la pena mínima no supere los 2 años de pena privativa de la libertad, no afecte gravemente el actuar público ni el agente sea funcionario público que genera en la comisión del hecho delictuoso en ejercicio de sus funciones; se fundamenta en políticas descriminalizadoras y efectivo instrumento procesal penal. c.- Mínima Culpabilidad del Agente (Inciso 3°): Está referida a la autoría o participación mínima del agente en la comisión del ilícito penal. La mínima culpabilidad del autor debe valorarse atendiendo los casos que la ley faculta disminución de pena por consideraciones personales del autor o el hecho que se investiga; no es procedente si el autor es funcionario público que delinquió en ejercicio de su cargo. 853.

¿En que momentos se puede aplicar el principio de oportunidad? Los criterios del principio de oportunidad, pueden aplicarse en dos momentos: extraproceso o intraproceso. a) Extraproceso: Si el fiscal no ha decidido todavía promover la acción penal, el imputado puede solicitar la aplicación del principio de oportunidad. El fiscal tendrá dos opciones: Rechazar el pedido (si considera que existe interés público en la investigación) y, Aceptar el pedido (le comunicará de tal petición al agraviado). Trae como consecuencia el archivo de la denuncia. El agraviado puede interponer queja contra la resolución. b) Intraproceso: Si la acción ya ha sido ejercida, el Juez Penal a pedido del Representante del Ministerio público, puede dictar el auto de sobreseimiento en cual etapa del proceso. Produce el archivo del proceso. Puede impugnar el Ministerio Público o la parte agraviada.

854.

¿Qué son los acuerdos reparatorios? Es el consenso que llegan las partes con la finalidad de reparar los daños causados. Este acuerdo procede cuando el Fiscal lo propone de mutuo propio o ha pedido del imputado o la víctima. Para que funcione, las dos partes materiales del hecho, deben de estar de acuerdo; pues el fiscal lo único que hará es tomar la iniciativa, es decir, hacer una propuesta y alcanzársela a las partes.

El Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 2º inciso 6), establece la posibilidad de celebrar acuerdos reparatorios, en los delitos de lesiones (art. 122º), hurto simple (art. 185º), hurto de uso (art. 187º), hurto simple de ganado (art. 189º A), apropiación ilícita común (art. 190º), sustracción de bien propio (art. 191º), apropiación irregular (art. 192º), apropiación de prenda (art. 193º), estafa (196º), defraudación (art. 197º), administración fraudulenta (art. 198º), daños simples (art. 205º) y libramiento indebido (art. 215); asimismo en los delitos culposos.

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VIII. MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA 855.

¿A que llamamos medios técnicos de defensa? A los mecanismos que sirven para desvirtuar u obstaculizar la acción penal ya ejercida. Es el derecho de impugnar provisional o definitivamente la constitución o el desarrollo de la relación procesal. Los medios técnicos de defensa son las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y las excepciones.

856.

¿Defina a los medios técnicos de defensa?

Cuestiones previas

Cuestiones prejudiciales

Excepciones

Es un medio de defensa, y se deduce cuando falta algún elemento o requisito de procedibilidad previsto en la ley.

Se deduce cuando surgen cuestiones extrapenales de cuya apreciación depende determinar el carácter delictuoso del acto incriminado. Tales cuestiones no integran la instrucción pero requieren ser resueltas previamente en una vía diferente, la cual servirá de base a la decisión del juez pena

Es un derecho que se contrapone a la acción penal, por el cual se invoca razones que extinguen la acción, la impiden, la modifican o regularizan su trámite.

Se puede aplicar a instancia de parte o de oficio. No elimina la acción penal

Si se declara fundada la cuestión, el proceso penal se suspende en cuanto se resuelva lo prejudicial en vía distinta. Conocida tal decisión, se proseguirá con el proceso según su estado. Favorece a todos aquellos que se encuentren en igual situación jurídica y no sólo a quien la interpuso, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

857.

¿Qué excepciones contempla el Código de Procedimientos Penales? El Código de Procedimientos Penales, en su artículo 5º contempla las siguientes excepciones: a) Excepción de Naturaleza de Acción: Es la que tiende a extinguir la acción penal. Se interpone cuando el hecho no se encuentra calificado como delito en el Código Penal o; cuando el hecho no es justiciable penalmente. En el Nuevo Código Procesal Penal, esta excepción cambia de nombre; excepción de improcedencia de acción. b) Excepción de Naturaleza de Juicio: Tiene por finalidad la regularización del trámite procesal; se interpone cuando la denuncia se ha interpuesto en vía distinta a la de su naturaleza. En el Código procesal Penal de 2004, se mantiene su misma figura, siendo que en esta nueva normatividad ya no hablamos de error en cuanto a la vía ordinaria y sumaria, sino más bien entre el proceso penal único y los procesos especiales (proceso inmediato o querellas). c) Excepción de Cosa Juzgada: Se interpone cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme nacional o extranjera. Para plantear esta excepción se debe tomar en consideración dos presupuesto: - Identidad del imputado - Unidad del delito • 323 •


d)

e)

858.

Excepción de Amnistía: Es el olvido de ciertas clases de delitos que deja a sus autores exentos de pena. Es de carácter general, se otorga mediante una ley emanada del Poder legislativo y tiene fundamento político. Se interpone ante el Juez Penal que conoce el proceso presentando el instrumento que contiene el derecho de amnistía que invoca el imputado. Excepción de prescripción: La declaración de prescripción implica a todos los procesados que se encuentran en idéntica situación procesal. La prescripción es un medio de defensa que sirve para poner en cuestión la validez de la relación jurídica procesal iniciada. Se deduce cuando por el transcurso del tiempo resulta imposible promover la acción penal o continuar tramitándola en virtud de los plazos establecidos en la ley.

¿Cual es el trámite procedimental de los medios técnicos de defensa?

Cuestiones previas

Cuestiones prejudiciales

Excepciones

Se interpone por el imputado o puede ser resuelto de oficio por el Juez Penal, en cualquier estado del proceso.

Puede ser interpuesto por el imputado o declarado de oficio por el juez.

Pueden presentarse o deducirse por el imputado en cualquier estado del proceso. También pueden ser resueltas de oficio por el órgano jurisdiccional o a solicitud del Ministerio Público.

La petición debe sustentarse en la infracción grave de le ley al omitirse un requisito ineludible. No se requiere de la formación de in incidente. Basta la resolución que la declare fundada. Declarada fundada la cuestión previa, se anulará todo lo actuado desde el auto de apertura de instrucción y se tendrá como no presentada la denuncia. Si se declara Infundada, se continuará con la tramitación del proceso según su estado. En el último caso del punto anterior, el imputado podrá interponer recurso de apelación contra la decisión judicial, y formándose el incidente elevarse a la instancia superior a fin de que se mita resolución al respecto, previo dictamen Fiscal Superior.

Se interponen luego de prestada la declaración instructiva del imputado y hasta antes de que el proceso se remita al despacho del Fiscal Provincial para su dictamen final. Si se plantea con posterioridad será considerado como argumento de defensa. Se tramita en incidente aparte y se pone en conocimiento de la parte civil y con su contestación o sin ella el juez resuelve; si hubiere hechos que probar, se abrirá un período de prueba de 8 días.

Requieren de opinión previa del Ministerio Público. Se resolverá en el mismo expediente o se formará incidente según se apele de la resolución. Si se deducen en la audiencia, el Tribunal las podrá resolver de inmediato o las aplazará para la sentencia. Las resoluciones judiciales sobre las excepciones pueden ser objeto de apelación. La Sala Superior se pronunciará previa opinión del Fiscal. La ley establece el recurso de nulidad.

La cuestión previa se puede deducir en la audiencia y sus conclusiones presentadas por escrito. La Sala la resolverá de inmediato o reservará su decisión para dictarla en la sentencia.

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IX. LA DENUNCIA PENAL 859.

¿Qué es una Denuncia? Se entiende por denuncia al acto mediante el cual se pone en conocimiento de una autoridad la comisión de un hecho delictivo, a fin de que se practique la investigación pertinente. Se entiende que esta denuncia se refiere a la noticia criminis, esto es, la primera noticia que se tiene de la comisión de un delito. Esta denuncia dará lugar a que la autoridad practique una investigación preliminar con el fin de confirmar la veracidad de lo denunciado e identificar a su autor o autores. Una vez realizadas estas acciones, el Fiscal Provincial en lo Penal calificará el resultado de la investigación para determinar si procede o no la formalización de la denuncia ante el Juzgado Penal.

860.

¿Cuál es la diferencia entre una denuncia de parte y una interpuesta por acción popular? Denuncia de parte; la realizada por el propio agraviado, su apoderado o representante legal. Denuncia por acción popular; la interpuesta por cualquier persona que tiene conocimiento del ilícito. Como el delito es de ejercicio público se admite la denuncia.

861.

¿En el Nuevo Código Procesal Penal como el Ministerio Público toma conocimiento de la noticia criminal? El Ministerio Público tomará conocimiento del delito: por denuncia de parte, acción popular, noticia policial y en forma directa o de oficio. Como se puede observar se hace una distinción entre las labores del Fiscal y de la Policía dado que, muchas veces la Policía conoce el evento delictivo por alguna intervención o por un medio de comunicación social, por lo cual comunicará de inmediato al Ministerio Público, para poder iniciar con las investigaciones.

X. LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR 862.

¿Qué es la Investigación Preliminar? Es aquella investigación prejurisdiccional que realiza el Ministerio Público con apoyo de la policía, pero siempre bajo su dirección, teniendo como finalidad reunir los requisitos para promover la acción penal. En ésta etapa, la policía elaborará un atestado policial.

863.

¿Cuál es el fin de la Investigación preliminar? Tiene un fin individualizador y un fin probatorio. El primero está dirigido a identificar a la persona contra quien se ejercerá la acción penal. El segundo está dirigido a recoger un acervo probatorio mínimo para determinar la existencia de un probable hecho punible.

864.

¿En qué consiste la participación policial? La participación de la policía es decisiva en la investigación de los delitos, pues aporta el llamado principio a la primera intervención, que consiste en ser el primer funcionario que llega a la escena del delito, e incluso puede practicar intervenciones y detener en flagrancia. De esa manera se logra asegurar las evidencias que deja el delito, las cuales serán útiles para su esclarecimiento. El otro aporte fundamental lo proporciona su División de Criminalística, con la investigación científica del delito. Asimismo, cuando la policía requiera realizar una actuación probatoria importante, tiene que contar con la participación del Ministerio Público, a fin de darle valor probatorio, y evitar posteriores cuestionamientos sobre la legalidad de la prueba.

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865.¿Qué se entiende por flagrancia? En el Código de Procedimientos Penales vigente no esta definido el concepto de flagrancia, pero de acuerdo a la doctrina se requiere tres presupuestos para su configuración: la inmediatez temporal que radica en el hecho de que el delito se esta cometiendo o se haya cometido instantes antes; la inmediatez personal, que supone la presencia del autor en la escena del crimen o inmediatamente después o con los instrumentos o efectos del delito que permitan su vinculación y la intervención inmediata de la autoridad policial para impedir la continuidad de la acción delictiva y aprehender al autor. El Nuevo Código Procesal Penal, tiene una concepción más definida sobre esta institución procesal, pues se señala que existirá flagrancia: a) Cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo. b) Cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. c) Cuando es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso. 866.

¿Qué es el Atestado Policial? Es un documento oficial en el que se plasma el resultado de la averiguación y comprobación realizada por la policial, de hechos presuntamente delictivos. En el atestado policial debe figurar la descripción de los hechos materia de investigación, las diligencias actuadas, el análisis de los hechos, conclusiones y anexos. Ninguna de las conclusiones son vinculantes para el Ministerio Público. Asimismo, las diligencias en las que actúo el Representante del Ministerio Público tendrán valor probatorio que deberá ser apreciado en su oportunidad, por los jueces y tribunales (articulo 62º y 72º del Código de Procedimientos Penales)

867.

¿En el Nuevo Código Procesal Penal que documento emite la Policía, tras culminar con las investigaciones preliminares? En el Nuevo Código Procesal Penal, le otorga a la policía la prerrogativa que después de haber intervenido en algún caso, elevará un informe al Fiscal, conteniendo la exposición de los hechos que motivaron su intervención, , la relación de las diligencias realizadas adjuntado las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias que se realizaron en sus laboratorios y todo lo que crea indispensable para el esclarecimiento de los hechos; asimismo los datos personales de los inculpados y sus domicilios. Así, como le da este privilegio le impone también limites, siendo que en el informe que elevará no podrá formular conclusiones, ni calificar específicamente el delito objeto de investigación.

868.

¿Qué opciones puede tomar el Fiscal Penal Provincial? Archivar la denuncia: Por la inexistencia de suficientes elementos que acrediten la existencia de un delito, o concurre una causa de extinción de la acción penal. Archivo provisional: Porque no se ha individualizado al autor o partícipe. Formalizar la denuncia: Porque durante la investigación se ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales. Si el inculpado se encuentra detenido la denuncia se envía al Juez Penal de Turno Permanente; si no hay detenido se envía a la Mesa de Partes Única, quien designará al Juez Penal. Ampliar investigación: El Fiscal le devuelve la investigación a la policía nacional para que individualice a los presuntos autores o partícipes.

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869.

¿En que consiste la calificación de la denuncia fiscal? Uno de los momentos más resaltantes e importantes de un proceso penal, es la calificación de la denuncia formalizada por el fiscal, puesto que de ella depende que una persona transite por los caminos de un proceso penal. Es así que al hablar de calificación de la denuncia fiscal, nos referimos a ese actuar diligente que debe tener el Juez Penal, verificando el cumplimiento irrestricto de los requisitos establecidos expresamente en el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales, los cuales son: -

Que el hecho constituya delito o que existan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de su existencia. Que se individualice al autor y del partícipe si lo hubiere. Que la acción no esté prescrita o no concurra otra causa de extinción de la acción penal.

XI. LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL 870.

¿Qué es y como se inicia la etapa de investigación judicial? La etapa de investigación judicial o de instrucción es el inicio de un proceso penal, y su génesis es el auto de apertura de instrucción, emitido por el Juez Penal después de haber realizado la calificación de la denuncia formalizada por el Fiscal. En palabras de MANZINI, la instrucción es “el conjunto de actos llevados a cabo por la autoridad o por orden de ella, que se dirigen a averiguar por quién y cómo se ha cometido un determinado delito y adquirir cualquier otro elemento necesario para la comprobación de la verdad” Para ello, primero debemos recordar que el proceso penal está compuesto por dos etapas. La primera es la investigación judicial o instrucción y el juzgamiento judicial y el juzgamiento o juicio oral. Entonces, podemos afirmar que la investigación judicial se inicia con la emisión de la resolución del juez que tiene el nombre de Auto de Apertura de Instrucción. Debemos tener en cuenta la siguiente: “El objeto de la instrucción es reunir la respectiva prueba de cargo que acredite tanto la comisión de delito imputado así como la responsabilidad penal de los encausados”. Exp. Nº 2758-98-Lima.

871. ¿Cuáles son las características de la investigación judicial? a) Reservada: Sólo los que intervienen en el proceso pueden conocer lo que ocurre en la instrucción. Esta característica propia del sistema inquisitivo, termina cuando el juez da por concluida la investigación y pone lo actuado a disposición de las partes. b) Predomina la escritura: Todo lo actuado debe estar por escrito, es así que las declaraciones orales son vertidas al papel procurando hacerlo con fidelidad. En nuestro ordenamiento jurídico el juez puede disponer que una actuación se mantenga en reserva por un tiempo determinado cuando considere que su conocimiento puede entorpecer el éxito de las investigaciones. Evidentemente, esta facultad está sometida a un control de constitucionalidad bajo el canon del principio de proporcionalita, lo cual implica que el Juez no podrá establecer dicha reserva si es que no existen elementos objetivos que lo justifiquen o si es que se establece un periodo irrazonable de reserva, en cuyos supuestos si se vulneraría el debido proceso. Exp. Nº 8696-2005-PHC/TC, 29/11/2006.

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XII. EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN 872. ¿Qué es el auto de apertura de instrucción? Es la resolución judicial que emite el Juez Penal, después de haber calificado y admitido la denuncia fiscal. El auto de apertura de instrucción da inicio al proceso penal y tiene tres extremos: inicio del proceso, imputación y medidas de coerción. El auto de apertura debe contener: -

El lugar y fecha de expedición de la resolución. Nombres completos del inculpado. Nombres completos del agraviado o agraviados. Fundamentos de hecho. Indicación de la vía procesal a seguir. El delito o delitos que se imputan y el dispositivo donde se encuentran tipificados. Las medidas coercitivas personales y reales a imponer. Las diligencias a actuarse.

873. ¿Se puede impugnar el auto de apertura de la instrucción? Ésta resolución judicial, no puede ser impugnada; excepto en el extremo en que se impone la medida coercitiva; sólo puede ser aclarada o ampliada., mas no impugnada, excepto en el extremo en que se impone la medida coercitiva. El medio impugnatorio a imponer es el de apelación.

874. ¿Cuándo se expide un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción? Resolución judicial, que emite le Juez Penal, cuando considera que los hechos no son configurativos de delito o que la acción penal ha prescrito y tiene quince días después de recibir la formalización de la denuncia para poder emitirlo. Contra esta resolución se admite el recurso de apelación, la cual deberá ser interpuesta en el plazo de tres días después de haber sido notificado; el recurso impugnatorio lo resolverá la Sala Penal.

875.

¿En el Nuevo Código Procesal Penal quién estará a cargo de la investigación? El Fiscal como titular de la carga de la prueba, le corresponde conducir la investigación preparatoria. En ese sentido el fiscal supone de diligencias conducentes a esclarecer los hechos por sí mismo o a través de la policía. Del mismo modo, le corresponde al fiscal dar por concluida la primera etapa cuando haya alcanzado sus objetivos.

XIII. MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS 876.

¿Qué son las medidas limitativas de derechos? Fueron introducidas por la Ley 27379 del 21 de diciembre de 2000, con el fin de hacerle frente al riesgo de ineficacia en atención al peligro por la demora, para limitar algunos derechos y así garantizar la eficacia en las averiguaciones , asegurando las fuentes de prueba y las personas vinculadas al delito. Estas medidas no comprenden todos los delitos, sino únicamente a tres ámbitos delictivos por su especial y extrema peligrosidad: Delitos cometidos por una pluralidad de agentes u organizaciones criminales; los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, contra la humanidad, contra el Estado y defensa nacional; y, los delitos de peligro común, contra la administración pública, homicidio calificado, secuestro, violación de menor de catorce años, robo y robo agravado y extorsión siempre que se cometan por una pluralidad de agentes o que el agente forme parte de una organización delictiva.

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877.

¿Cuáles son las medidas limitativas de derechos? La ley prevé las siguientes medidas: a) Detención prelimar hasta por quince días. b) Impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia el investigado o del lugar que se le fije. c) La incautación, apertura e interceptación de documentos privados, libros contables, bienes y correspondencia. d) El embargo u orden de inhibición para disponer o gravar bienes que se inscribirán en los Registros Públicos cuando corresponda. e) Levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria sobre las cuentas vinculadas al investigado, así éstas no figuren a su nombre. f) La exhibición o remisión de información en poder de instituciones públicas o privadas siempre que estén relacionadas con el objeto de la investigación y sea necesaria para el esclarecimiento de los hechos. g) El allanamiento de inmuebles o lugares cerrados, siempre que existan los motivos fundados para ello. h) Inmovilización de bienes muebles y clausura temporal de locales siempre que fuera indispensable en la investigación del hecho delictivo a fin de obtener evidencias y retener las que se hallen dentro del inmueble.

878.

¿Qué diferencia existe entre actos de investigación y actos de prueba? Actos de investigación

Actos de prueba

- Se dan en la etapa de investigación. - Se realiza para alcanzar el conocimiento de los hechos; permite proveer de fundamento a las resoluciones que se expiden dentro del proceso y que se basan en meras probabilidades. - No requiere de contradicción. - Es reservada y escrita.

- Se da en la etapa de juzgamiento. - Están destinados al convencimiento judicial, sirven de fundamento de la sentencia. - Requiere de la contradicción la cual constituye la condición de licitud. - Predomina la oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

XIV. LA PARTE CIVIL 879.

¿Quién es parte civil en un proceso penal? Es aquel sujeto pasivo del delito, es decir, quien ha sufrido directamente el daño criminal indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito. Están legitimados para constituirse en parte civil el agraviado, sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos o su tutor o curador (artículo 54º del Código de Procedimientos Penales).

880.

¿Qué requisitos se debe cumplir para constituirse en parte civil? Para que el agraviado se pueda constituir en parte o actor civil debe cumplir con ciertas condiciones: a) La acción nacida del delito lo afecte. b) Que, exista un daño material o moral verosímilmente acreditado y económicamente apreciable en dinero. c) Que, tenga un interés personal, directo y actual.

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881.

¿Cuál es la importancia de constituirse en parte civil? En el proceso penal para poder ejercer la acción civil emergente del delito tendrá que constituirse en parte civil previamente. La importancia de constituirse en actor civil, radica en que a través de este acto procesal el agraviado adquiere legitimidad para obrar en el proceso penal, en tanto persigue una reparación al daño causado por el delito.

“(…) la constitución en parte civil del agraviado sólo tiene sentido, desde una perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal, en tanto persiga una concreta indemnización o reparación civil que sólo una sentencia firme de condena pueda estipular. Al haberse declarado judicialmente el derecho indemnizatorio, la intervención de la víctima para concretarlo en modo alguno no puede limitarse, y menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se haya constituido en parte civil, pues ello vulneraría el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional, el cual garantiza el acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses legítimos. Ello tampoco obsta que el agraviado haya promovido un juicio civil en tanto no está en discusión la determinación del monto de la reparación civil sino su cobro efectivo que debe tenerse en cuenta en lo declarado y ejecutado en sede civil”. Acuerdo Plenario Nº I-2005/ESV-22

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XV. MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL 882.

¿Qué son las medidas de coerción procesal? Son medidas restrictivas al ejercicio de derechos personas o patrimoniales del imputado o de terceros, que cumplen función cautelar o de garantía. Estas medidas deben dictarse en resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional. Son de naturaleza provisional y tienen como objeto asegurar los fines del proceso penal. Víctor Cubas Villanueva, al respecto señala: “Las medidas coercitivas son medios de naturaleza provisional para asegurar los fines del proceso penal, su duración está en función del peligro procesal y para concretarlas se puede recurrir al empleo de la fuerza pública, en forma directa como en los casos de detención o en forma de apercibimiento”. Las medidas de coerción pueden ser de naturaleza personal (mandato de detención, mandato de comparecencia simple o con restricciones, la incomunicación y el impedimento de salida del país) o de naturaleza real (embargo y secuestro o incautación).

883.

¿Qué características tienen las medidas de coerción procesal? -

Naturaleza cautelar; porque busca garantizar que el proceso penal se desarrolle dentro del marco establecido por la ley y cumpla con sus fines. Provisionalidad; ya que no son definitivas. Instrumentales; porque sirven de herramienta para que el proceso cumpla con su fin. Coactivas; es decir, que su concreción puede implicar el empleo de la fuerza pública. Oficiales; pues trata de restaurar el orden jurídico perturbado por la comisión de un delito y la indemnización al agraviado, por ello constituyen un deber de los órganos jurisdiccionales. Urgentes; porque se adoptan cuando se aprecian circunstancias que objetivamente generan riesgos para la futura eficacia de la resolución definitiva. Por ello el procedimiento para su imposición tiene la nota de la sumariedad. Variables; es decir, son susceptibles de modificación.

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884.

¿Qué es la detención preliminar? Según la Ley Nº 27934 modificada por el Decreto Legislativo Nº 989 publicada el 22 de julio del 2007, en los casos de urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbaciones en la investigación o la sustracción de la persecución penal, antes de iniciarse formalmente la investigación, de oficio o a pedido de la policía, el fiscal podrá solicitar al Juez Penal de Turno, dicte motivadamente y por escrito, teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, la detención preliminar, hasta por 24 horas, cuando no se da el supuesto de flagrancia. Si se tratara de los delitos perpetrados por organizaciones criminales, así como tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo secuestro, extorsión y trata de personas, el Fiscal podrá solicitar la convalidación de la detención prelimar hasta por un plazo de siete días naturales, cuando no esté presente el supuesto de flagrancia o el sorprendido en flagrancia haya evitado su detención, o cuando existan razones fundadas para considerar que esta persona ha cometido estos delitos. También es posible que se disponga en flagrancia, la convalidación de la detención preliminar hasta por siete días naturales, cuando se den los supuestos antes mencionados, salvo en los casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo y espionaje, para cuyos casos la detención puede efectuarse por un término no mayor de 15 días naturales, conforme a lo establecido en la constitución. En estos últimos casos el fiscal puede decidir otorgar la libertad antes del vencimiento del plazo, pero sólo se hará efectiva si el Fiscal Superior absuelve la consulta dentro del plazo de 24 horas. El auto de convalidación puede ser apelable en el plazo de un día, el cual es concedido sin efecto suspensivo, las Sala Superior resolverá dentro de las 48 horas de recibido los autos.

885.

¿Arresto ciudadano? Desde el 01 de julio de 2009 está vigente el artículo 260º del nuevo Código procesal penal en todo el país, en virtud de la Ley Nº 29372 del 08 de junio de 2008. Se establece a través de esta norma que cualquier ciudadano puede detener a quien se encuentra en flagrancia delictiva, estableciendo como única garantía que el arrestado sea puesto a disposición en forma inmediata de la autoridad policial más cercana al lugar de arresto. Siendo cuestionable la autorización legal para que el ciudadano también pueda recoger evidencias del delito.

886.

La detención judicial, su cesación y duración La detención preventiva es una medida coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional, que dicta la autoridad judicial competente en contra del presunto inculpado en virtud de la cual se restringe su libertad individual ambulatoria. La duración máxima de la detención no puede durar más de nueve meses en el proceso sumario y dieciocho en el procedimiento ordinario. En los casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguida contra más de diez imputados o en agravio de igual número de personas, el plazo límite de detención se duplicará. Cuando por determinadas circunstancias se suscitaran en la investigación o el inculpado pueda sustraerse de la acción de la justicia, se procederá a la prolongación de la detención por un plazo igual (debe entenderse como plazos legales máximos). “La detención es una medida coercitiva que solo debe ser aplicada en casos en que sea indispensable para los fines del proceso, puesto que se trata de la restricción de la libertad personal que es un bien jurídico susceptible de ser afectado siempre que se den los presupuestos legales del artículo 135° del Código Procesal Penal, nos así en caso de interpretación extensiva sobre las normas restrictivas de derechos”. Exp. Nº 843-98-A. Cabe anotar que dicha medida se dicta ante la concurrencia de los requisitos materiales previstos en el artículo 135º del Código Procesal Penal (1991), los cuales son:

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a) Prueba suficiente sobre el delito y la vinculación del presunto autor

Requisitos materiales

b) Pena Probable a imponer sea superior a un año de pena privativa de libertad, o que tratándose de una pluralidad de delitos que de la suma de ellos la sanción sea superior a un año, o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito c) Peligro Procesal

Si el Juez no fundamenta el mandato de detención, el imputado podrá interponer recurso de Queja. Asimismo, contra el mandato de detención procede el recurso de apelación. La Ley Nº 27226 agrega un último párrafo al artículo 135º del Código Procesal Penal, y establece que el Juez Penal de oficio podría revocar el mandato de detención, siempre que desaparezcan los presupuestos que dieron lugar a la medida.

887.

¿Qué son las requisitorias? Son las órdenes de captura dictadas por el Juez respecto a procesados con mandato de detención que desconocen la medida o que han rehuido al juzgamiento. Las requisitorias caducan cada seis meses, salvo en los casos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo que no tienen plazo de caducidad.

888.

La comparecencia y sus restricciones La comparecencia es una medida cautelar personal que dicta la autoridad judicial competente en contra del presunto inculpado en virtud de la cual se encuentra condicionado al cumplimiento de determinadas medidas u obligaciones impuestas por el órgano jurisdiccional.

Obligación que se impone al imputado de concurrir todas las veces que sea citado por el juzgado.

Comparecencia Simple

Comparecencia Comparecencia con restricciones

Comparecencia simple + Medidas adicionales.

Obligatoria, para las personas mayores de 65 años, enfermo o incapacitado. Facultativa, porque existe riesgo de no comparecencia o entorpecimiento de la actividad probatoria.

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XVI. LA PRUEBA 889.

¿Cuáles son los medios de búsqueda y aseguramiento de fuentes de prueba? Los medios de búsqueda y aseguramiento de fuentes de prueba, son: - Allanamiento y registro domiciliario. - La incautación. - Las intervenciones de las comunicaciones. - Las pesquisas.

890.

¿En que consiste el allanamiento y registro domiciliario? El allanamiento es una actividad ordenada por el Juez, mediante la cual los agentes de la Policía o funcionarios de la Fiscalía, puedan acceder al interior de un domicilio, inclusive usando la fuerza, pese a la oposición de sus ocupantes. El registro, es la actividad subsiguiente mediante la cual las personas autorizadas por el Juez pueden proceder a la búsqueda, localización y ocupación de los efectos o instrumentos del delito que pudieran ser hallados a la persecución y detención del presunto delincuente.

891.

¿Qué naturaleza tiene la incautación o secuestro? La incautación o secuestro es una medida coercitiva real que tiene carácter conservativo, puesto que el Juez Penal puede ordenar o recoger y conservar las pruebas materiales y vestigios del delitos, siendo reconocida dicha figura mediante el Decreto Legislativo Nº 983, el mismo que dispone que el Juez dicta la medida cuando existan suficientes indicios, aunque se encuentren dichos bienes en poder de terceras personas naturales y jurídicas, dejando a salvo su derecho, para que lo haga valer en la vía correspondiente. Es menester destacar que si se trata de bienes inscribibles; aún cuando los bienes ya no se encuentren a nombre del inculpado se deberá inscribir la medida cursándose partes a los Registros Públicos.

892.

¿A que llamamos intervenciones de las comunicaciones? Es una medida dictada por el Juez mediante resolución debidamente motivada y a solicitud del Fiscal para la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la Ley. Esta medida es prolongada por el tiempo que se necesario, pero no excederá al periodo de investigación.

893.

¿Qué son las pesquisas? Es la información o indagación que se efectúa con la finalidad de averiguar algún hecho o circunstancia, estas pueden recaer sobre el cuerpo de la persona, su intimidad, su libertad y sobre los ámbitos domiciliarios. Las pesquisas a que se refiere el Nuevo Código Procesal Penal se efectuaran sólo cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarán elementos de pruebas del delito o cuando se considere que, en determinado lugar, se oculta el imputado o alguna persona prófuga.

894.

¿Qué es la incomunicación? Es una de las medidas coercitivas que revisten mayor gravedad en el proceso penal. Consiste en mantener aislado al imputado, es decir, se le priva de su derecho de mantener contacto verbal o escrito con el mundo exterior, de tener relación con terceras personas que no sean el Juez, el abogado o el funcionario encargado de su detención. La incomunicación puede ser absoluta (no tiene contacto con ninguna otra persona) y relativa (no se le impide de ejercitar los demás derechos que la ley le reconoce como imputado, tal como, ser asistido por su abogado defensor).

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895.

¿Cuáles son los requisitos que se deben tener en cuenta para que se pueda aplicar la incomunicación? Solo se puede disponer en casos en que resulte indispensable. x La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado y su abogado, el juez sin embargo las puede denegar en caso de que se encuentre en peligro la investigación. x No puede durar más de diez días. x El juez debe informar a la Sala Penal las razones que lo asistieron para incomunicar.

896.

¿Qué es el Proceso por colaboración eficaz? Se da en casos de Crimen Organizado, es un modelo de justicia negociada, ágil, transaccional y con un fuerte papel del Ministerio Público para la celebración con el colaborador de un acuerdo de beneficios y colaboración sin perjuicio del control judicial y de la expedición de la sentencia aprobatoria correspondiente. Los beneficios que les son otorgados a las personas que se acogen a este proceso se señalan en la Ley 27378, del 21 de diciembre de 2000; y estos son: la exención de la pena, la disminución de pena hasta un medio por debajo del mínimo legal, la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversión de la pena o la liberación condicional, la remisión de la pena para el colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito, pero delimitando que no podrán acogerse a este proceso los jefes o dirigentes de las organizaciones criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusación constitucional, tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura, incluyendo a los autores mediatos así como a quienes obtuvieron beneficios como arrepentidos y reincidieron nuevamente en delito de terrorismo. El nuevo CPP continúa con este instituto y a condición de que: -

-

897.

El imputado este o no comprendido en una investigación Tiene que haber un acuerdo entre el Ministerio Público y el Imputado; no importa el momento, en todos los casos tiene que haber aprobación Judicial y la exigencia es que el colaborador haya abandonado voluntariamente el delito y admita los hechos y que este predispuesto a dar una información eficaz. No procede para todos los delitos, son en: a) Asociación ilícita para delinquir, b) Terrorismo, c) Trafico Ilícito de Drogas, d) Contra la Administración Pública peculado. Con su declaración se evita la continuidad del delito. Se trata de una persona que tenga la calidad de integrante de una organización Criminal o que actúe en concierto con pluralidad de personas. Se logre recuperar las ganancias, los bienes que se puedan. Exige que se puede dar acumulativamente o alternativamente. Informar quien financia el delito y a cambio se le puede reducir la pena por debajo del mínimo legal. Suspender la ejecución de la Pena o acogerse a beneficios penitenciarios y si esta condenado suspenderse. Se le impone ciertas reglas de conducta, como no cometer un nuevo delito doloso en 10 años.

¿A qué se denomina agente encubierto y remesa controlada? Agente encubierto

Remesa controlada

Es un procedimiento de investigación policial por la cual un agente, debidamente capacitado, en base a un plan de operaciones y con tiempos definidos tiene que penetrar en una organización o banda criminal, para lo cual tiene que ocultar su verdadera identidad y actuar en iguales condiciones que los criminales, incluso puede participar en hechos delictivos a fin de lograr los objetivos que la misión establece.

Es una técnica o método de actuación en la represión del tráfico ilícito de drogas. Esta consiste en dejar que envíos de drogas ilícitas salgan del territorio de uno o más países, la atraviesen o entren en él con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes con la finalidad de identificar a las personas, comprometiéndolas en este ilícito penal.

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El Nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo 957, establece en su artículo 341º, el procedimiento a seguir sobre el Agente Encubierto, precisando la etapa de instrucción en que el representante del Ministerio Público puede autorizarlo, y siendo esta la diligencia Preliminar, es que pone en practica un mecanismo para que la policial pueda recabar pruebas en cualquier clase de investigación que afecten actividades propias de la delincuencia organizada, y en tanto existan indicios de su comisión, y su necesidad a los fines de la investigación; del mismo modo, se puede apreciar que en el mencionado artículo se toma mayores medidas de precaución respecto al personal encubierto, así como se dispone de otras medidas importantes para el desarrollo del mismo, como es el plazo de duración de seis meses prorrogables por el Fiscal por el mismo periodo, el tramite a seguir, e incluso refiere sobre la utilización que se le puede dar en otro proceso a la información obtenida a fin de esclarecer un delito. Otra de las cosas que se puede resaltar del mencionado artículo es que se toma las precauciones debidas en casos que la información obtenida afecte derechos fundamentales, como la vida, la liberta, la intimidad etc., en cuyos casos será reservada. Respecto a la remesa controlada, el Nuevo Código procesal, no establece en un artículo distinto dicho procedimiento especial, señalando en el mismo artículo que los agentes encubiertos podrán adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos, entendiéndose que dentro de éste mismo artículo se encuentra la remesa controlada. 898.

¿Cuando termina la instrucción? La instrucción concluye por vencimiento del plazo o por que ya ha logrado concretar los fines de la instrucción. El trámite difiere según se trate de un proceso ordinario o un proceso sumario. Si es el primero da lugar al informe final del Juez Penal, previo dictamen final del Fiscal Provincial, luego de lo cual con los alegatos de defensa que se presenten, sea elevado el proceso a la Sala Penal Superior. En el caso del proceso penal sumario, concluida la instrucción, el expediente es remitido al Fiscal para que emita acusación.

899.

¿Como se conceptúa a la prueba en el proceso penal? La prueba es el conjunto de medios (dato, elemento de juicio) que sirva al Juez para llegar a conocer con certeza un hecho. En el caso de la prueba penal, es el conjunto de elementos de juicio que permiten generar convicción en el Juez sobre la existencia de delito y responsabilidad penal. Dichos medios pueden ser producidos por el Juez, o los demás sujetos procesales.

900.

¿Que es la teoría de la prueba? Es el conjunto de conocimientos que explican, conceptúan y desarrollan a la prueba como institución procesal, necesaria para lograr la convicción y fundamentar la decisión del juez. En la teoría de la prueba se desarrolla por lo general, el concepto de prueba, la naturaleza de los actos de prueba, su relación con los fines del proceso, su necesaria observancia a las garantías procesales, y todo lo demás que regule a la prueba como actividad procesal.

901.

¿Cuales son los principios relativos a la prueba? a. Principio de inocencia: Impone la obligación de no tratar como culpable al imputado durante el proceso. Este principio se destruye con la demostración plena de la culpabilidad, a través de la sentencia condenatoria firme. b. Principio de indubio pro reo: Es el principio que obliga al proceso penal a absolver al acusado, en caso que no se llegue a demostrar plenamente su culpabilidad. Dicha falta de certeza debe reflejarse en una duda razonable. c. Principio de legalidad: Orienta a los funcionarios que tienen a su cargo la función probatoria, ha obtener la prueba con observancia a las formalidades previstas en la Ley y sin emplear ningún tipo de violencia física o moral contra las personas sometidas a investigación penal.

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d. Principio de libertad probatoria: Es el que afirma que el delito puede ser demostrado (verdad de los hechos) valiéndose de todo medio de prueba que existe actualmente o que en el futuro sea descubierto en razón al avance de la ciencia o la técnica. Su límite lo constituye la dignidad de la persona humana. 902.

¿Cuál es el fin de la prueba? La finalidad de la prueba es el logro de la convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones realizadas por las partes en el proceso. Carnelutti dice, al respecto, que “el conjunto de normas jurídicas que regulen el proceso de fijación de los hechos controvertidos, constituye, pues, la institución jurídica de la prueba”

903.

904.

¿cuales son los medios, objeto y fuente de prueba? Fuente

Objeto

Medios de Prueba

Es todo hecho, acontecimiento, declaración, en fin, todo aquello que da origen a la necesidad de la prueba.

Es aquel hecho que requiere ser probado, y en donde va a incidir de forma concreta la actividad cognoscitiva del Juez. El objeto de prueba específico lo constituye no el hecho en sí, sino la afirmación que sobre él realizan las partes del proceso.

Es el procedimiento previsto en la Ley, por la cual se debe incorporar una prueba al proceso.

¿Que es La prueba preconstituida? Es practicada por funcionarios administrativos (PNP o MP), antes del inicio formal del proceso. Por ejemplo, el acta de incautación de los efectos del delito, de la droga o el arma.

905.

¿Qué diferencias existe entre prueba anticipada y prueba preconstituida? Prueba Anticipada 1. 2. 3. 4.

906.

Prueba Preconstituida

Existe posibilidad de pérdida o modificación. Requiere la intervención de un Juez o de un Tribunal. Se realiza antes del juzgamiento. Debe ser sometida a contradicción.

1. Es imposible de reproducción. 2. Se realiza sin la intervención del órgano jurisdiccional. 3. Se realiza antes del inicio formal del proceso. 4. Debe ceñirse a las garantías constitucionales y legales pertinentes.

¿Qué es la prueba indiciaria? Es el procedimiento lógico por el cual a partir de un hecho probado en el proceso, se infiere otro hecho, que es el que sirve para construir la convicción del juez. Solo se puede admitir la condena por indicios, cuando ellos son suficientes y concurrentes para generar dicha convicción, y siempre que no existan contraindicios. La estructura de la prueba indiciaria presenta: al indicio, la inferencia y la conclusión. El indicio es un hecho objetivo, la presunción es meramente subjetiva. No es igual indicio que presunción. La presunción puede orientar la investigación del delito, el indicio puede generar convicción en el Juez. Los indicios pueden clasificarse en antecedentes, concomitantes y subsiguientes, según se refieran a hechos antes, durante o después del delito.

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907.

Prueba indiciaria: Presupuestos materiales Materialmente, los requisitos de la prueba indiciaria están en función tanto al indicio en sí mismo como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que la característica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio: a) este -hecho base- ha de estar plenamente probado, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno; b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa; c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son-; y d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia. Recurso de Nulidad Nº 1912-2005/Piura. Precedente vinculante de acuerdo al Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22

908.

¿A que llamamos prueba documental? Es el procedimiento que se sigue para incorporar un documento al proceso y conocer su significado probatorio. Recibe el nombre de documento todo medio capaz de perennizar un hecho de la realidad. Por ejemplo es documento: la cinta de audio o video, la fotografía, los disquetes, etc. La prueba documental tiene relevancia penal en razón de la forma de su incorporación o por su contenido. Por la forma de su incorporación al proceso, difiere si es documento privado o documento público. Si es privado, la forma de incorporación está regulando por una serie de garantías que protegen derechos fundamentales como la intimidad y el secreto de las comunicaciones privadas, las que sólo pueden afectarse por mandato judicial debidamente motivado. Por su contenido, el documento puede ser cuestionado por su autenticidad o veracidad de su contenido, por lo que generalmente se hace necesario para conocer su significado probatorio, una pericia documental.

909.

¿Qué es la prueba pericial? La pericia consiste en explicar, ilustrar sobre ciertos conocimientos especiales que lleguen al descubrimiento de la verdad. En ese sentido la peritación como medio de prueba, es el medio particular empleado para transmitir y aportar al proceso, nociones técnicas y objetos de prueba, para cuya determinación y adquisición se requieren conocimientos especiales y capacidad técnica.

910.

¿Cuándo se presenta la actuación probatoria de urgencia? Se presenta cuando surge la necesidad de asegurar la prueba antes del inicio formal del proceso, pues de no hacerlo, la prueba o fuente de prueba se pierde dado su carácter de irrepetible. Hay 2 supuestos: la prueba preconstituida y la prueba anticipada

911.

¿Que es la prueba prohibida? Recibe este nombre la prueba que ha sido incorporada al proceso penal con violación a las formalidades que prevé la Ley o con el empleo de violencia. La sanción de prueba prohibida imposibilita al Juez dar valor a la prueba que así ha sido sancionada. Las reglas que se aplican son: a) Regla de exclusión: Si una prueba ha sido declarada ilegal, el juez debe excluir dicha prueba de las que va a valorar. Es decir, que esa prueba no puede ser valorada por el Juez, y por tanto no puede aparecer fundamentando la decisión judicial. b) Regla de los frutos del árbol envenenado: Si se demuestra que una prueba ha sido obtenida en virtud de otra anterior que la dio origen, será ilegal, si la prueba originario lo es. La prueba original es comparada al árbol, y la segunda, al fruto. La sanción es lógica pues de no ser por la primera no se hubiera podido obtener la segunda. Si se da valor a la segunda, se estaría de alguna forma legitimando la violación de derechos fundamentales.

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c) Fuente independiente: Esta regla es aplicable para convalidar una prueba ilegal siempre y cuando dicha prueba se haya podido obtener a través de una fuente de prueba independiente (diferente). d) Ponderación de intereses (balancing approach): tiende a convalidar una prueba ilegal, si con ello se ha logrado tutelar un bien jurídico mayor, al vulnerado con la obtención de dicha prueba. 912.

¿En qué consiste la prueba trasladada? De acuerdo a lo estipulado en el Decreto Legislativo Nº 983 de julio de 2007 se incorporó la figura procesal prueba trasladada dispuesta en el artículo 261º del Código de Procedimientos Penales, siendo aplicable en los delitos cometidos por miembros de una organización criminal, la Sala a pedido de alguna de las partes podrá considerar: x Utilizar y valorar las pruebas admitidas y practicadas por otro Juez o la Sala Penal en otro proceso, siempre que su actuación sea de imposible consecución, de difícil reproducción por riesgo de pérdida de la fuente de prueba o de amenaza para un órgano de prueba. x Utilizar los dictámenes periciales oficiales, informes y prueba documental admitida o incorporada en otro proceso judicial.

913.

¿La declaración instructiva es un medio probatorio? La instructiva es la declaración que presta el procesado ante el Juez. El imputado tiene el derecho a declarar o guardar silencio. La información que ha de expresar debe consistir en la narración de las circunstancias de lugar, tiempo y modo que aparezcan jurídicamente relevantes en el momento de la intimidación, precisa y clara, exenta de vaguedades y comprensible para el destinatario. Este acto tiene solo el carácter informativo y constituye un medio de defensa para el procesado, pues se le exhortara a responder con la verdad, pues sino se estaría vulnerando el derecho a lo incriminación. La información que brinde en su defensa será posteriormente verificada.

914.

¿Que se entiende por valoración de la prueba? La valoración de los medios de prueba actuados durante el proceso penal supone su momento culminante; a través de aquella el juzgador analiza su aporte. Antiguamente se llamaban sistemas de valoración de la prueba, actualmente se conocen como métodos, y son: a) La prueba legal: También conocida como la prueba tasada. La ley le otorgaba un valor determinado a la prueba, que el juez tenía que aplicarla. El valor probatorio la fijaba la Ley con independencia del tipo de proceso. b) Intima convicción: El juez era libre de darle el valor a la prueba, sin embargo, primaba mucho su subjetividad, pues no había reglas para su valoración. Tampoco tenía la obligación de fundamentar sus fallos. c) Libre valoración: También conocida como de la sana crítica, es el método que permite al Juez apreciar las pruebas con libertad, sobre las bases de un razonamiento coherente y objetivo, claramente independiente, al que incorpora elementos valorativos de su criterio de conciencia, y asume la obligación de fundamentar su decisión. El sistema procesal penal peruano reconoce el sistema de libre apreciación de la prueba conforme se deduce de los estrictos términos del artículo 238º del Código de Procedimientos Penales al indicar que la prueba debe analizarse con “criterio de conciencia”.

915.

¿La declaración del único testigo de los hechos tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado? Sí tiene entidad para ser considerada una prueba válida de cargo, ya que no rige el principio testis unus testis nullus, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones.

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Los requisitos establecidos por el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116 son los siguientes: x Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimiento, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. x Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. x Persistencia en la incriminación (aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones).

XVII. LA ETAPA INTERMEDIA 916.

¿Cuándo se inicia la etapa intermedia? Se inicia cuando el proceso ingresa a la mesa de partes de la Sala Penal Superior hasta antes de la instalación de la audiencia. Una vez que el proceso llega a la Sala, es remitido al Fiscal Superior en lo penal, a fin de que decida si formula o no acusación.

917.

¿Qué decisiones puede adoptar el Fiscal Superior?

a) Plazo ampliatorio

b) No haber lugar a Juicio Oral

c) Acusación escrita

Cuando el Fiscal Superior considera que la investigación está incompleta, y no se puede pronunciar, pues faltan pruebas importantes. La Sala suele acceder a la solicitud del plazo, ordenando un plazo de prórroga de la instrucción.

Cuando el Fiscal Superior opina que no está probado el delito, por lo que solicita el archivamiento definitivo del proceso. Si la Sala está de acuerdo con dicho dictamen, expedirá el auto de sobreseimiento definitivo. En caso de no estar de acuerdo, elevará el proceso al Fiscal Supremo en lo Penal. También existe la figura del archivamiento provisional, en el caso que esté probado el delito, más no la responsabilidad del imputado.

Cuando el Fiscal Superior considera que está probado el delito y la culpabilidad del imputado, por lo que lo acusa ante la Sala Penal, y solicita se le imponga una pena y un monto determinado de reparación civil.

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918.

¿Qué es la acusación fiscal? Es un acto procesal propio del Ministerio Público. El fiscal se convierte en parte procesal en sentido estricto. La acusación cumple una serie de fines en el proceso penal, entre ellos tenemos: - Los debates orales quedan delimitados por lo establecido en la acusación respecto al procesado y a los delitos que se le imputan. - La defensa también queda definida respecto al delito que es materia de acusación. - Delimita también la sentencia. - La acusación está en relación directa con el auto de apertura de instrucción.

919.

¿Cuántas clases de acusación fiscal existen? Hay dos clases de acusación fiscal: Acusación sustancial: La emitirá cuando las pruebas actuadas en la investigación policial y el curso de la instrucción lo llevan a la convicción de la responsabilidad del procesado. Acusación Formal: Se presenta cuando no está completamente acreditado el delito o la responsabilidad del procesado. El Fiscal Superior en lo penal puede formular una acusación escrita meramente formal, para que oportunamente se proceda al juzgamiento del procesado; funda su decisión en dudas razonables. Ambas, dan lugar a la realización inevitable del juicio oral, con la diferencia, que en el caso de la acusación formal, simultáneamente a la realización del juicio, se conceden facultades instructoras excepcionales a la Policía Nacional, a fin de despejar la duda que pesa sobre la responsabilidad del acusado. Generalmente, una acusación formal concluye con sentencia absolutoria, por imposibilidad de la Sala de condenar en caso de duda. Tiene poca eficacia, por lo que existe el consenso de derogarla, de ahí que hoy en día sea poco usada. En el Nuevo Código Procesal Penal ya no contempla la acusación formal, tan sólo la sustancial; pero permite una calificación alternativa o subsidiaria.

920.

¿Qué es el sobreseimiento? El sobreseimiento es el requerimiento o solicitud de archivamiento del caso. En el nuevo Código Procesal Penal el sobreseimiento se encuentra tratado en el Título I, de la Sección II del Libro Tercero. Lo efectúa el Fiscal al Juez de la investigación preparatoria al concluir que del estudio de los resultados de la investigación preparatoria, existe certeza que el hecho imputado no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, o cuando no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la acción penal se ha extinguido, o no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba al caso y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado El sobreseimiento puede ser total o parcial. Es total cuando a todas las imputaciones, es decir a todos los delitos y a todos los imputados; y es parcial cuando haga referencia a ciertas imputaciones o imputados.

921.

¿A que llamamos auto de enjuiciamiento? Es la resolución judicial que emite la Sala Penal, luego de la evaluación correspondiente de las pruebas actuadas en la etapa de investigación. Con el se da inicio a la etapa de juzgamiento; es la que determina el pase de una etapa a otra (del sumario al plenario o de la investigación al debate oral). Con esta resolución se admite la acusación y dispone el juzgamiento de una persona para determinar o resolver su situación jurídica. El auto de enjuiciamiento debe contener: - La fecha y hora que debe iniciarse la audiencia. - El nombre de la persona encargada de la defensa del acusado, si éste no ha nombrado defensor.

• 340 •


-

Los testigos y peritos que deben acudir a la audiencia. La citación del tercero civilmente responsable. Si es obligatoria la concurrencia de la parte civil.

Esta resolución debe ser notificada a todos los sujetos procesales. 922.

¿Qué son los nuevos medios de defensa? Los medios de defensa que pueden promoverse en esta etapa procesal son las cuestiones previas y las excepciones, las mismas que pueden deducirse en cualquier estado del proceso. El ofrecimiento de nuevos medios probatorios por parte de la defensa está limitado a la prueba pericial y documental. Se entiende por nueva, aquella prueba no ofrecida o actuada en el juzgado, pero tratándose de testigos se considera nueva, si el interrogatorio versa sobre puntos no comprendidos ante el instructor.

923.

¿Cuándo concluye anticipadamente la instrucción? De acuerdo a la Ley Nº 28112 (16/12/2003), establece bajo un sistema numerus clausus la conclusión anticipada de la instrucción

Lesiones

Hurto Robo INSTRUCCIÓN

Supuestos

En los delitos

Micro comercialización de droga

1. Cuando el imputado hubiera sido descubierto en flagrancia. 2. Si las pruebas recogidas por la autoridad policial con intervención del Ministerio Público, o por el propio fiscal, presentadas con la denuncia, fueren suficientes para promover el juzgamiento sin necesidad de otras disciplinas. 3. Si el imputado hubiese confesado conforme al artículo 136º del Código de Procedimientos Penales.

Jurisprudencia Vinculante La conclusión anticipada de la instrucción se circunscribe a determinados tipos penales y a procesos simples, siempre que se presenten puntuales supuestos procesales, tales como flagrancia delictiva, investigación preliminar con la intervención del Fiscal con suficiencia probatoria y confesión sincera, lo que se explica porque se tiende a limitar los actos de investigación judicial y, por ello, podría afectar la incorporación de fuentes de prueba y elementos de convicción; que, empero, en el caso de la conclusión anticipada del debate oral se privilegia la captación de los cargos por parte del imputado y su defensa –ella es la titular de esta institución –, cuya seguridad –de cara al principio de presunción de inocencia – parte de una instrucción cumplidamente actuada con sólidos elementos de convicción, y no impone límite alguno en orden al delito objeto de acusación o a la complejidad. R. N. Nº 1766- 2004 CALLAO

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XVIII. ETAPA DE JUZGAMIENTO

924.

¿Qué es el Juicio Oral? Es considerada la etapa principal del proceso penal ordinario, que consiste en una audiencia oral pública y contradictoria, donde se debaten los fundamentos de la acusación fiscal, a fin de determinar si se declara fundada la pretensión punitiva del Estado o si se absuelve al acusado.

925.

¿Qué principios son aplicables al juicio oral? a.

Acusatorio: No hay juicio sin acusación. Sólo se juzga el hecho punible que ha sido materia de acusación. Sólo se juzga a la persona que ha sido acusada. La acusación es el requisito indispensable para el juicio oral; porque recién en ese momento se ejecuta la acción penal, se plantea la pretensión punitiva respecto a la pena y también sobre la reparación civil.

b.

Inmediación: Es consecuencia del principio de oralidad. Es el conocimiento o contacto del juzgador con las partes, testigos, peritos a fin de reconstruir los hechos que son materia de juzgamiento.

c.

Principio de unidad y continuidad del juzgamiento: El juicio oral es un acto complejo y unitario que se realiza sobre la base de sesiones. Está constituido por actos procesales consecutivos y que están ligados entre sí, de tal manera que el conjunto hace una unidad integral.

d.

Principio de identidad física del juzgador: Garantiza que los mismos jueces que realizan el

e.

uzgamiento sean los mismos que dicten la sentencia. Esto es así para garantizar la inmediación. Sólo puede sustituirse un vocal, si son dos, el juicio se anula y debe iniciarse de nuevo.

f.

Principio de contradicción: Garantiza que frente a cada argumento acusatorio, deba permitirse el argumento de defensa. La predominancia de la oralidad, facilita la contradicción procesal. Otra condición de la contradicción es la igualdad procesal.

g.

Principio de congruencia: Garantiza que la sentencia se pronuncie sobre los hechos materia de juzgamiento, que a su vez también son materia de la acusación. Este principio complementa al principio acusatorio.

h.

Principio de concentración: Busca que los actos procesales se cumplan en el tiempo y número estrictamente necesarios de acuerdo al caso concreto y evitar así diligencias absurdas e innecesarias.

i.

Principio de preclusión: E juicio oral debe seguir la secuencia sucesiva y predeterminada por Ley. Los actos procesales deben enmarcarse dentro del tiempo y de la oportunidad permitida para su práctica.

j.

Principio de oralidad: Es una de las notas características del enjuiciamiento. Por este principio se impone que los actos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio oral se realicen utilizando la palabra.

k.

Principio de publicidad: Garantiza que el público pueda presenciar las sesiones de la audiencia en el juicio oral. La publicidad no es absoluta, la Sala Penal puede limitar la publicidad. La limitación se produce en los casos en que la Sala dispone el ingreso sólo de un número determinado de personas o restringe el ingreso a menores de edad, salvo si se trata de estudiantes de Derecho. Finalmente, la Sala puede disponer la exclusión del público y que la audiencia se realice en secreto, por ejemplo: en los delitos contra la libertad sexual o en los casos en los que se pone en riesgo la seguridad nacional.

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926.

¿Qué es una audiencia? La audiencia es la denominación procedimental que se da a la vista oral de la causa, es decir, constituye en sí el Juicio Oral. Comprende toda la etapa del inicio del juicio hasta la sentencia, es única, aún cuando la audiencia se desarrolla en distintas y consecutivas sesiones. Existe diferencia entre audiencia y sesión de audiencia: la audiencia es el todo y la sesión de la audiencia es parte constitutiva del todo.

927.

¿Qué es la suspensión de la audiencia y el quiebre o interrupción? La suspensión se caracteriza por ser de naturaleza provisional y además, porque se encuentra condicionada a la desaparición de las causas que la determinan. El quiebre de la audiencia constituye una interrupción del juicio cuando por cualquier de los supuestos para la suspensión, ésta supera los ocho días hábiles, salvo en casos complejos que se produce cuando sobrepasa los doce días hábiles, y su efecto inmediato será la anulación de todo lo actuado, lo que significa reiniciar el juicio oral con notificación de fecha y personas para su concurrencia. Cabe señalar que los días hábiles son los días laborables, pero no los feriados ni los días de suspensión del despacho judicial. Por fuerza mayor o causas imprevistas.

928.

¿En qué casos se puede suspender la audiencia? En los siguientes casos se puede suspender la audiencia:

929.

x

Por inasistencia de algún miembro de la Sala Penal, del fiscal, del acusado, del abogado defensor del acusado o de un testigo cuya declaración se considere indispensable.

x

Por jubilación, cese, renuncia, fallecimiento, licencia o vacaciones no regulares de los integrantes del Tribunal, éste será reemplazado por una sola vez por el magistrado llamado por Ley, sin interrumpirse el juicio.

x

Por enfermedad sobrevenida de un miembro de la Sala Penal, del acusado o del testigo agraviado o perito, cuya declaración se considere indispensable, la Audiencia continuará previa citación, al día siguiente de cesar el impedimento, de un vocal, debe ser reemplazado el cuarto día.

x

Se suspende la audiencia cuando el fiscal superior retira su acusación (nuevas pruebas en el juicio oral que determina la inocencia del procesado) o cuando va a formular una acusación complementaria.

¿Cómo se concluye anticipadamente el juicio oral? Después de instalada la Audiencia, el acusado acepta ser responsable del delito imputado y de la reparación civil.

DEBATE O JUICIO ORAL

Si se produce la confesión, se pregunta al abogado si está conforme con lo señalado por su patrocinado; si se diera una respuesta afirmativa, se declara la conclusión anticipada del debate oral, y la sentencia se podrá dictar en la misma sesión. El defensor puede dar su conformidad; pero podrá solicitar la oralización de algún medio de prueba efectuar argumentaciones sobre la pena y la reparación civil, luego de lo cual se expedirá sentencia en las misma sesión. Si fueran varios procesados y confesara solo uno de ellos se efectuará el trámite previsto solo para éste y se proseguirá el proceso para los otros, salvo que afecte el desarrollo del Juicio Oral

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930.

931.

Desarrollo de la audiencia a)

Exposición sucinta de la acusación: Este acto procesal tiene por finalidad dar a conocer al acusado y al público presente, las razones por las cuales se va a realizar el juicio oral.

b)

Interrogatorio del acusado: Este acto procesal comienza con las generales de Ley, luego se cede el pase al Fiscal Superior para que inicie el interrogatorio; luego continua interrogando la Sala Penal; luego continúa el Procurador o la Parte Civil; luego el Abogado del Acusado; y finalmente el abogado del Tercero Civil. El interrogatorio por parte del Ministerio Público y la Sala Penal es directo, de igual forma los abogados. Este orden de intervención de los sujetos procesales se mantiene para el resto del proceso.

c)

Examen de la parte civil con concurrencia obligatoria: Es el interrogatorio del agraviado. Es frecuente que de existir contradicción con la declaración del acusado, se realizan confrontaciones.

d)

Examen de testigos, peritos, confrontaciones, y la oralización de medios de prueba: El examen se realiza a través del interrogatorio, mientras que la oralización de medios de prueba, consiste en dar lectura a un acto de investigación introducida durante la instrucción o fase preliminar, a fin de expresar públicamente su valor probatorio para con la pretensión que se está defendiendo y someterlo a la contradicción procesal.

e)

Acusación oral: Es el momento en que el Fiscal Superior, en base a lo que se ha debatido durante el juicio, decide ratificar su acusación escrita, modificarla o retirarla. La modifica cuando se demuestra durante el juicio que el acusado ha cometido otro hecho más grave, por lo cual se suspende el juicio, a fin que el Fiscal emita nueva acusación. La retira, cuando se acredita que el hecho por el cual se ha acusado, no es delito. Adjuntará por escrito las conclusiones sobre hechos.

f)

Alegatos de Abogados: Son los alegatos orales que realizan los Abogados de la Parte Civil, del Acusado y del Tercero civilmente responsable, en ese orden. Adjuntarán por escrito sus conclusiones de hecho.

g)

Auto defensa del acusado: Es la defensa sobre hechos que realiza el acusado.

h)

Suspensión de la audiencia para sentencia: Los vocales en privado plantean, discuten y votan las cuestiones de hecho.

i)

Lectura de la sentencia: Es la fase culminante de la etapa del juicio oral, y es el acto por el cual se pone fin a la instancia.

¿Quién asume la Dirección de Debates en el Juicio Oral? La dirección del debate lo asume el Presidente de la Sala Penal que se avocó al conocimiento de la causa, pero cabe la posibilidad de que se puede delegar esa función a otros vocales integrantes de la Sala, esta delegación tienes su fundamento en la distribución del trabajo. El director de debates tiene: facultades administrativas, discrecionales, de dirección de debates, disciplinaria y coercitiva.

932.

¿En qué consiste el ofrecimiento de nuevos testigos y peritos? En la fase inicial de la audiencia el Director de Debates debe preguntar al Fiscal Superior y al defensor del acusado, si tenían algún perito o testigo nuevo que ofrecer. El testigo o perito nuevo es aquel que por primera vez va a intervenir en el proceso. Comprende también a los que ya fueron interrogados en la instrucción, pero son propuestos nuevamente para que absuelvan preguntas sobre aspectos nuevos que no fueron materia de interrogatorio o peritación durante la instrucción. El Decreto Legislativo Nº 983 que modificó el artículo 238º del Código de Procedimientos Penales en julio de 2007 y establece que las partes que ofrezcan testigos o peritos nuevos estarán obligados a indicar específicamente la pertinencia y el aporte que pudiera obtenerse con su intervención, identificándose y precisando los puntos sobre los que deban declarar o exponer. La Sala no admitirá la prueba ofrecida que no cumpla con los requisitos establecidos.

• 344 •


933.

¿Qué es el dictamen pericial? El dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia de que se trate, hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos. Toda pericia como medio de prueba tiene un doble aspecto, uno referido a su contenido técnico y otro a su legalidad; este último importa la designación oficial o de parte, admisión y ratificación en sede judicial La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional, a la Dirección de la Policía Contra la Corrupción y al Instituto de Medicina Legal; así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su servicio gratuitamente. También se puede encomendar esta labor a universidades, institutos de investigación o persona jurídicas en general, siempre que reúnan las cualidades necesarias para tal fin. Asimismo, podrá prestar auxilio la Contraloría General de la República en el marco de la normatividad de control.

934.

¿Cuál es el orden para el interrogatorio del acusado en el Juicio Oral luego de que el Director de Debates haya examinado al acusado por sus generales de ley? Luego de que el Director de Debate haya examinado al acusado en cuanto a sus generales de ley, invitará a las partes a realizar el interrogatorio, iniciando el Fiscal Superior, luego los abogados de la parte civil, tercero civil y el defensor del acusado, finalmente podrán interrogar los magistrados si existiera la necesidad de una aclaración.

935.

¿Luego de que el testigo es examinado por sus generales de ley quién inicia el interrogatorio? Luego de que al testigo lo interrogan sobre sus generales de ley, se da inicio al interrogatorio directo, comenzando por la parte que lo ofreció, luego continúan las demás partes, para que la final sea interrogada por el Presidente y los demás miembros de la Sala si lo estiman conveniente.

936.

¿A que llamamos interrogatorio directo? Al primer interrogatorio que se hace al testigo durante el juicio oral por la parte que lo ha ofrecido. Este se desarrolla formulándole preguntas, con cuyas respuestas la parte oferente se propone probar sus alegaciones. Con esto se busca generar el convencimiento del Juez de la veracidad del testimonio, con el fin de que prevalezcan sobre las del adversario. Para el Jurista Salvadoreño Héctor Quiñones Vargas10 el interrogatorio directo es comparable con una película. La persona que se sienta a observarla, al principio no sabe nada de su trama, pero mientras ésta transcurre se va formando una idea de toda la situación. Si la película se presenta de forma clara, entendible y convincente, el espectador saldrá convencido de una postura. Si por el contrario, se presenta una película confusa y desorganizada, así quedará el oyente: confuso y aturdido.

937.

¿Qué se entiende por contrainterrogatorio? Es la confrontación que por medio de una serie de preguntas o aseveraciones hace una de las partes en el proceso al testigo presentado por la parte adversaria. Es un examen cruzado, cuya finalidad es afectar la credibilidad de los testigos o peritos de la otra parte, asimismo destacar sus contradicciones.

938.

¿Qué es la oralización de las piezas del proceso? Uno de los principios del juicio oral es precisamente la oralidad, en virtud de este principio, las piezas o instrumentos del proceso pueden ser oralizadas; es decir, pueden ser leídos, se entiende por piezas los folios del proceso que contienen diligencias o instrumentales. Permite a los sujetos procesales formarse un criterio completo de los hechos que son materia de juzgamiento.

• 345 •


939.

¿En que consiste la desvinculación de la acusación? La desvinculación de la acusación fiscal o determinación alternativa es el mecanismo procesal mediante el cual se realiza una readecuación de la calificación jurídica del acto ilícito que se persigue en el proceso. El juez o el tribunal varían la calificación jurídica realizada por el fiscal y establecen la calificación que corresponda según los elementos fácticos comprobados. El decreto legislativo Nº 959 de agosto de 2004 introdujo en el Código de procedimientos penales el artículo 285º -A mediante el cual se establece lo siguiente: 1. 2.

3. 4.

La sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia el artículo 283. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba. El término de suspensión de la audiencia en ambos casos no excederá el fijado por el artículo 267. Se procederá de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad. En la condena, la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención expresa de los fundamentos en que se sustenta.

Sobre esta institución se debe observar las siguientes reglas: a) El tribunal plantea la tesis de desvinculación y concede a las partes la oportunidad de pronunciarse, autorizando al acusado la posibilidad de solicitar la suspensión de la audiencia y ofrecer nuevos medios de prueba. b) No hará falta el planteamiento de la tesis de desvinculación cuando el acusado en su resistencia incorporó una calificación jurídica de los hechos, sea expresa o implícitamente; en este caso, el tribunal en una decisión debidamente motivada considerara una u otra opción. c) Es posible, la desvinculación, aun cuando no se hubiera planteado la tesis, en los casos de manifiesto error, siendo evidente la opción jurídica correcta y fácilmente constatable por la defensa. d) Tampoco será necesaria una tesis de desvinculación cuando se trata de un tipo penal homogéneo, al no generar la desvinculación un estado de indefensión, al tratarse de conductas estructuralmente semejantes. Si bien es posible que el Tribunal dicte una sentencia apartándose de los exactos términos de la acusación, esa posibilidad requiere del cumplimiento de determinados requisitos. La norma procesal últimamente invocada impone al Tribunal que de oficio plantee la tesis de desvinculación en los dos supuestos habilitados: nueva tipificación e incorporación de circunstancias agravantes. Es evidente que no hará falta el planteamiento de la tesis cuando el acusado, por ejemplo, en su resistencia incorporó una distinta calificación jurídica de los hechos acusados -como argumento principal, alternativo o secundario-, ya sea expresa o implícitamente, es decir, en este último caso, cuando sin proponérselo puntualmente es evidente que incorporó ese planteamiento en su estrategia defensiva. En este supuesto no existe problema alguno con el principio acusatorio y la decisión del Tribunal, debidamente motivada, por una u otra opción jurídica respetará igualmente el principio de contradicción y el derecho de defensa. ACUERDO PLENARIO Nº 4-2007/CJ-116

940.

¿Qué es la acusación complementaria? El Decreto Legislativo Nº 983 de julio de 2007, modifica el artículo 263º del Código de Procedimientos Penales, y le otorga la facultad al fiscal para que durante el juicio y hasta antes de la acusación oral, mediante escrito de acusación complementaria podrá ampliar la acusación, por razón de la “inclusión de

• 346 •


un hecho nuevo” que no haya sido comprendido en la acusación escrita en su oportunidad, que modifique la calificación legal. Esto es, se permite al Fiscal variar el marco de imputación objeto del proceso produciendo desventaja en la defensa de quien está acusado. De la misma forma, procederá el Fiscal cuando hubiere omitido pronunciarse en la acusación escrita sobre un hecho o hechos que hubieren sido materia de instrucción. En tales supuestos, el Fiscal deberá advertir, de ser el caso, la variación de la calificación correspondiente. Luego de escuchar a las partes, la Sala se pronunciará respecto al auto de ampliatorio de enjuiciamiento correspondiente. En relación con los hechos nuevos en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no superará el plazo de cinco días hábiles. 941.

¿A que llamamos sentencia penal? Al acto procesal que contiene la decisión judicial sobre los hechos debatidos en el juicio, es la resolución jurisdiccional de mayor jerarquía y constituye la decisión definitiva de una cuestión criminal, que contiene un juicio de condena y sanciones o de exculpación sobre la base de hechos que requieren ser determinados jurídicamente. Debe cumplir con los requisitos de forma y fondo que permitan sostener su validez. La sentencia estructuralmente se encuentra conformada por una parte: EXPOSITIVA, donde se relatan los hechos que dieron lugar a la formación de la causa; CONSIDERATIVA, donde el Juez Penal o la Sala Penal desarrolla toda su apreciación sobre lo actuado; RESOLUTIVA, donde queda manifiesta la decisión optada por el juzgador referente al acusado.

942.

¿En qué momento se realiza la votación de las cuestiones de hecho? Las cuestiones de hecho se votan antes de expedir sentencia, en ese momento la Sala Penal debe previamente plantear las cuestiones de hecho y luego pasar a la votación de las mismas, para lo cual toma en consideración las conclusiones presentadas tanto por el Fiscal superior como por el abogado de la parte civil y de la defensa. Así pues, en forma ordenada la Sala en forma ordenada establece si el hecho está probado o no, sin preocuparse del aspecto jurídico que se dará posteriormente en la votación de la pena y de cuestiones de derecho. Cabe señalar que la votación será facultativa en caso que la sentencia fuese absolutoria y en caso que se tratara de una sentencia dictada por el Juez Penal o un tribunal unipersonal. En los casos de conclusión anticipada del juicio oral no cabe plantear y votar las cuestiones de hecho a que se refiere el artículo doscientos ochenta y uno del Código de Procedimientos Penales, no solo porque la norma especial (artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós) no lo estipula de modo expreso, sino también porque el citado artículo doscientos ochenta y uno de la Ley Procesal Penal presupone una audiencia precedida de la contradicción de cargos y de una actividad probatoria realizada para verificar –rechazando o aceptando– las afirmaciones de las partes, que es precisamente lo que no existe en esta modalidad especial de finalización del procedimiento penal. R. N. Nº 2206-2005 AYACUCHO (El Peruano, 15 de setiembre de 2005)

943.

¿Qué clases de sentencias existen? SENTENCIA CONDENATORIA

SENTENCIA ABSOLUTORIA

- Cuando el juez llega a la certeza sobre la comisión del delito y la responsabilidad del autor, e impone la pena prevista. - Debe contener: Identificación detallada del condenado. La exposición de los hechos que fueron materia del juzgamiento.

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- Es aquella que libera de la acusación fiscal, es decir, libera de la imputación que motivó el proceso. - Se presenta: Por inexistencia del delito imputado. Cuando se prueba que el hecho no tiene carácter delictivo.


La apreciación de las pruebas, testigos, peritos y prueba instrumental. Las circunstancias del delito, tanto agravantes como atenuantes. La pena principal y accesoria. La fecha en que se inicia la ejecución de la pena impuesta y su fecha de vencimiento. El monto de la reparación civil.

Cuando se establece que el imputado no es el autor del delito. Cuando las pruebas actuadas en el proceso no son suficientes para demostrar la culpabilidad del procesado; en este caso se aplica el principio indubio pro reo.

XIX. RECURSOS IMPUGANTORIOS 944.

¿Qué entendemos por impugnación? Los recursos impugnatorios son los remedios legales mediante los cuales una persona que se crea afectada por una decisión judicial puede impugnarla como equivocada. La impugnación constituye una actividad procesal compuesta por una serie de actos, tales como: la interposición del recurso, admisión, tramitación y resolución. No debe entenderse que la impugnación como una tercera etapa del proceso penal, sino como un derecho de los sujetos procesales y de terceros legitimados a la doble instancia que se materializa con el recurso impugnatorio.

945.

¿Cuáles son los efectos de los recursos impugnatorios? Los recursos impugnatorios al modificar una resolución, pueden producir los siguientes efectos: devolutivo, suspensivo y extensivo.

946.

a.

Efecto devolutivo.- Se fundamenta en que el superior jerárquico del que emitió la resolución impugnada resolverá el recurso.

b.

Efecto suspensivo.- Consiste en que se suspende la ejecución de la resolución impugnada entre tanto no se resuelva el recurso.

c.

Efecto Extensivo.- Produce que la resolución favorable del recuro impugnatorio interpuesto por uno de los procesados, no solo lo beneficiará a éste sino también a los que no lo interpusieron, inclusive a los reos ausentes.

¿Cómo se clasifican los recursos? La primera y mas conocida clasificación es en ordinarios y extraordinarios, el primero se da con cierto carácter de normalidad dentro del proceso procede libremente sin exigencias adicionales; el segundo en cambio es excepcional y limitado pues solo procede contra determinadas resoluciones y por motivos tasados en la ley, en esta perspectiva el único recurso extraordinario es el de casación, y no el recurso de nulidad por cuanto no obedece a motivos tasados ni impide al juez ad quem pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. Por sus efectos los recursos pueden ser suspensivos o no, de tramite inmediato o diferido y, devolutivo o no devolutivo. El único recurso no devolutivo de nuestro ordenamiento procesal penal es el de reposición.

947.

¿Se puede renunciar al derecho de impugnar? Sí; se renuncia cuando los sujetos del proceso se conforman con la resolución judicial emitida, es decir, deciden no hacer uso de su derecho a impugnar por estar conformes; en cambio, se desiste luego de interpuesto el recurso impugnatorio, bajo la formalidad preestablecida por la ley.

• 348 •


948.

¿Qué recursos prevé el Código de Procedimientos Penales? Los recursos ordinarios regulados por la ley procesal son: la apelación, la reposición y la queja; los recursos extraordinarios que se interponen una vez agotado el proceso ordinario, luego de agotarse la doble instancia: casación (no constituye una tercera instancia); los recursos excepcionales que se interponen contra resoluciones judiciales pasadas a autoridad de cosa juzgada es: el recurso de revisión.

949.

¿Qué es el recurso de Apelación? Es el medio impugnatorio que busca la revisión de una resolución judicial, por parte del superior jerárquico, con la finalidad de que la deje sin efecto o la sustituya por otra que sea acorde con la ley. Este recurso debe ser interpuesto en el plazo de tres días. La excepción, es la apelación en el trámite de la libertad provisional, el plazo es de dos días. Cabe anotar que dentro del plazo de diez de haber sido interpuesto se deberá fundamentar por escrito; sino será declarado improcedente. Se caracteriza por: - Ser un recurso ordinario; se interpone basándose en cualquier causal de fondo y forma, es decir, por cualquier error de juicio o actividad. - Ser limitado; porque el tribunal ha de basar su examen y decisión en los mismos materiales que dispuso el órgano inferior, sin que las partes puedan añadir nuevos o pruebas. - Tener efecto devolutivo; en virtud del cual el órgano jurisdiccional competente para conocer el recurso es el superior jerárquico. - Tener efecto extensivo; pues lo que se decida se extiende a los sujetos procesales no recurrentes, siempre que se encuentren en la misma situación del impugnante y sea lo más favorable.

950.

¿En qué casos se puede interponer el recurso de apelación?

El recurso de apelación procede contra

951.

x Cuestiones de prejudicialidad civil x Auto que desestima la solicitud de constitución en parte civil x Auto que resuelve la oposición a la constitución en parte civil x Auto que declaran no haber lugar a la apertura de instrucción x Auto que resuelve devolver la denuncia por falta de requisito de procesabilidad x Auto de embargo x Resoluciones que resuelven incidentes x Auto de Libertad Provisional x Sentencias expedidas en procedimiento sumario x Sentencias expedidas en procedimiento de querella x Sentencias expedidas en procedimiento por faltas

¿Qué es el recurso de queja? Es un medio impugnatorio ordinario que tiene por objeto que el superior reexamine la resolución que deniega un recurso. Puede plantearse por denegatoria del recurso de nulidad y por denegatoria del recurso de apelación. El artículo 297º del Código de Procedimientos Penales, regula dos modalidades de queja: La ordinaria y la excepcional.

952.

¿Cuándo procede la queja ordinaria? Procede cuando la Sala Penal Superior ha denegado el recurso de nulidad en los supuestos previstos en el artículo 292º del Código de Procedimientos Penales. El plazo para su interposición es de 24 horas y el interesado puede solicitar copias del expediente que formarán parte del cuaderno que se elevará a la Sala Penal Suprema.

• 349 •


953.

¿Cuándo se interpone la queja excepcional? La queja excepcional se interpone por la denegatoria del recurso de nulidad formulado contra resoluciones que no están contempladas en el artículo 292º del Código de Procedimientos Penales, entre ellas las que corresponden al proceso sumario. Asimismo, se podrá interponer siempre que se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas. Se debe interponer en el plazo de 24 horas de notificada la resolución denegatoria.; asimismo, se debe precisar y fundamentar puntualmente los motivos del recurso e indicar las piezas pertinentes del proceso y sus folios para formar el cuaderno denegatorio.

954.

¿En qué consiste el recurso de Nulidad? Es el medio impugnatorio de máximo nivel que permite la revisión total de la causa sometida a conocimiento. Asimismo, es definitivo en un proceso, pues genera cosa juzgada. En palabras de García Rada es un medio de impugnación no suspensivo, parcialmente devolutivo y extensivo que se interpone a efecto de alcanzar la nulidad total o parcial de una decisión penal, la cual se justifica por motivo de derecho material o procesal. Este recurso se interpone verbalmente después de la lectura de la sentencia y dentro de los diez días subsiguientes se fundamentara por escrito el recurso; o en su defecto, se interpone el recurso por escrito hasta el día siguiente de la lectura de la sentencia y también deberá fundamentarlo dentro de los diez días. Si se excede en el plazo tanto para interponerlo como para fundamentarlo por escrito; entonces el concesorio será insubsistente e improcedente el recurso.

955.

¿Cuándo la Sala Penal de la Corte Suprema declara nulo el Juicio Oral? El Juicio Oral es declarado nulo cuando la Sala Penal Superior no ha efectuado una debida apreciación de los hechos materia de inculpación, ni ha compulsado adecuadamente la prueba actuada, a fin de establecer con certeza la inocencia o responsabilidad del encausado, debiendo resolverse su situación jurídica en un nuevo juicio oral, siendo ésta una atribución prevista por el artículo 301º del Código de Procedimientos Penales.

956.

¿Se aplica en nuestro proceso penal el principio reformatio in peius? Se aplica a partir de la Ley Nº 27454, publicada el 23 de mayo de 2001, que modifico el art. 300º del Código de Procedimientos Penales. Si bien esa norma se encuentra en el ámbito del recurso de nulidad, expresamente ha sido extendida al recurso de apelación contra sentencia (Decreto Legislativo Nº 124), según el párrafo final del artículo único de la indicada Ley. La ley tiene en rigor tres reglas generales de primera importancia. En primer lugar, si el recurso es interpuesto por uno o varios sentenciados, el tribunal de alzada solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación. En segundo lugar, si el recurso es interpuesto por el Ministerio Publico, el Tribunal de alzada podrá modificar la pena impugnada, aumentándola o disminuyéndola. En tercer lugar, introduce solo para las impugnaciones de sentencias, dada la ubicación del artículo modificado, una regla que consagra la formalización del recurso en la fase de interposición: la motivación del mismo en el plazo de diez días, pues de lo contrario el mismo se declarara improcedente. La reparación civil. Una posición interesante, es la que asumido el Tribunal Constitucional español. En efecto, en sus SSTC de 7 de mayo de 1987 y las últimas de 31 de enero del 2000 y de 21 de junio de 200011 sostiene que respecto de la reparación rige la prohibición de la reformatio in peius, por aplicación del principio tantum devolutum quantum apellatum... Se entiende, además, que el monto nunca puede ser superior a lo que peticionan los recurrentes. Si el acusado cuestiona el monto, este no puede ser aumentado en virtud de su único recurso.

• 350 •


XX. NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DECRETO LEGISLATIVO Nº 957 – 29/07/2004 957.

Generalidades x x x x x x

958.

959.

El proceso penal se rige, en términos generales por las reglas establecidas por el denominado proceso penal común. Es un sistema acusatorio garantista. El juez de la investigación preparatoria reemplaza en la estructura al juez penal en el Código de Procedimientos Penales; sin embargo sus funciones son radicalmente opuestas. La función de investigación recae en el Ministerio Público. El Juez de la investigación preparatoria realiza una labor de control de la legalidad de la investigación que realiza el Ministerio público. El Juez Penal de juzgamiento, se encarga de toda la fase del juicio oral, y puede ser unipersonal o colegiado y esto depende de la gravedad del ilícito.

¿Cómo está compuesto el proceso penal en el Nuevo Código Procesal Penal? Investigación Preparatoria

Fase Intermedia

Etapa de Juzgamiento

Primera fase del proceso penal común está destinada a los actos de investigación, es decir, a aquellos actos destinados a reunir información que permita sustentar la imputación efectuada con la acusación. Es una etapa en la que se van a introducir diversas hipótesis sobre los hechos, a través de los medios de prueba.

Comprende a la Audiencia Preliminar, la cual tiene como objeto sanear el proceso y preparar lo necesario para el juzgamiento. Para iniciar el Juzgamiento debe tenerse debidamente establecidos la imputación, que la acusación no contenga ningún error, que se haya fijado que está sujeto a controversia, y por tanto qué pruebas deben ser actuadas en el juzgamiento.

Es la etapa más importante del proceso penal común, es la etapa para la realización de los actos de pruebas, es decir, cuando se debe realizar el análisis y discusión a fin de lograr el convencimiento del juez sobre determinado posición. Se requiere la presentación de la teoría o estrategia de caso y se introduce el interrogatorio directo y contrainterrogtorio.

¿Qué características se han agregado a la primera etapa del proceso en el Nuevo Código Procesal Penal? Se han agregado dos características ellas son: la Oralidad y la Contradicción. Estas dos características se materializan a través de la realización de audiencias, las cuales serán ordenadas y dirigidas por el Juez de la Investigación Preparatoria con la intervención de las partes.

960.

¿Quiénes son lo nuevos protagonistas en el Nuevo Código Procesal Penal? Los nuevos protagonistas son: Personas Jurídicas y el reconocimiento de los intereses difusos. En el nuevo Código se ha dispuesto que ha pedido del Fiscal pueden las personas jurídicas ser incorporadas en el proceso, a fin de que ejerzan su derecho de defensa, para lo cual deberá designar un apoderado judicial. Por otra parte, cuando se trata de bienes jurídicos colectivos, en los que no e puede determinar la titularidad del derecho, puesto que le corresponde a un número indeterminado de personas o delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra podrá ejercer los derechos o facultades atribuidas a las personas directamente afectadas, asociaciones que tienen como objeto social ver o proteger dichos intereses.

961.

¿Qué recursos impugnatorios permite el Código Procesal Penal del 2004? El Decreto Legislativo Nº 957 (Nuevo Código Procesal Penal) publicado el 29 de julio de 2004, regula en su Libro Cuarto, la impugnación, tratando los preceptos generales, y los recursos de reposición, de apelación, de casación, de queja y de revisión, en sus siete secciones. • 351 •


962.

¿Cuáles son los elementos de la impugnación? El acto impugnatorio está conformado básicamente por: -

963.

El objeto impugnable: Acto procesal susceptible de ser revocado, modificado, sustituido o anulado. Los sujetos impugnantes: Son aquellos a quienes asiste el derecho de impugnar como son los el inculpado, la parte civil, el Ministerio Público, el tercero civilmente responsable, y los terceros que tengan interés directo. El medio de impugnación: Son los instrumentos procesales para ejercitar el derecho a impugnar.

¿Qué es el recurso de reposición? Es un “remedio”, ya que su resolución es dada por el mismo Juez que dictó la resolución impugnada (decreto) y tiene por objeto dilataciones y gastos a consecuencia de una nueva instancia y, por ende, su fundamento esta dado por razones de economía procesal. Los decretos son resoluciones de mero trámite y no requieren de fundamentación, y siendo éstas el objeto de impugnación en el recurso de reposición, entendemos que dicho medio de impugnación tiene por único propósito que el juez que lo emitió haga un nuevo examen de su decisión y, de ser el caso, dicte uno distinto. Empero, la reposición también procede contra las resoluciones que se dicten en la audiencia (salvo la que pone fin a la instancia), en cuyo caso el juzgador decide el recurso en ese mismo acto. Trámite: x Interpuesto el recurso, si el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarará así sin mayor trámite. x Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recurso se interpondrá por escrito con las formalidades establecidas en ley. x Si el Juez lo considera necesario, conferirá traslado por el plazo de 2 días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. x El auto que resuelve la reposición es inimpugnable.

964.

¿Qué es el recurso de casación? Es el medio de impugnación de competencia del supremo tribunal en virtud del cual se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores no sujetas por si, o no sujetas ya a ninguna otra impugnación por error de derecho sustantivo o procesal. La casación se limita a examinar la concepción jurídica causal del fallo.

965.

¿Cuál es la finalidad y características del recurso de casación? La casación tiene una finalidad eminentemente defensora del ius constitutionis del ordenamiento jurídico a través de dos vías la función nomofiláctica que importa la protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico; y la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. El recurso de casación no constituye una nueva instancia pues el conocimiento de la sala penal de la corte suprema aparece delimitado. Es un recurso devolutivo y a diferencia del ordenamiento procesal civil no suspensivo, en efecto ese recurso es de conocimiento de un órgano superior al que dicto la sentencia o auto de vista. Están legitimadas para recurrir en casación las partes en tanto la decisión de segunda instancia les cause perjuicio ya que son ellas las que tienen interese directo en anular una resolución judicial sea porque dicha decisión vulnera su posición jurídica en el proceso o en el caso del ministerio publico porque lesiona el ordenamiento jurídico al punto de estar facultado a recurrir incluso en favor del imputado. Este recurso solo procede en el nuevo código procesal penal en el llamado proceso penal común. Se trata de resoluciones expedidas en segunda instancia pues tiene que haberse agotado el recurso de apelación superior.

• 352 •


966.

¿Cuál es el trámite que sigue el recurso de casación? x Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior sólo podrá declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405° del NCPP o cuando se invoquen causales distintas de los enumerados en el Código. x Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a todas las partes y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al de la notificación. x Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado del recurso a las demás partes por el plazo de 10 días. Si no se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá al infractor por notificado en la misma fecha de la expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema. x Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto decidirá si el recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo (conforme al artículo 428° del Código). Esta resolución se expedirá dentro del plazo de 20 días. Bastan 3 votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto. x Concedido el recurso de casación, el expediente quedará 10 días en la Secretaría de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios. x Vencido dicho plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casación, con citación de las partes apersonadas. La audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación. x Instalada la audiencia, primero intervendrá el abogado de la parte recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguirá el orden fijado en el numeral 5) del artículo 424° del Código, luego de lo cual informarán los abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le concederá la palabra en último término. x Culminada la audiencia, la Sala procederá, en lo pertinente, conforme a los numerales 1) y 4) del artículo 425° del Código. La sentencia se expedirá en el plazo de 20 días. El recurso de casación se resuelve con 4 votos conformes.

967.

¿Cuándo se interpone el recurso de casación? El recurso de casación se interpone cuando: x La sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. x La sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad. x La sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación. x La sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. x La sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional

968.

¿Qué es la Acción de revisión? Era considerado un medio extraordinario de impugnación. El decreto legislativo Nº 959 modificó el artículo 364º del Código de Procedimientos Penales calificándola de demanda o acción. En el Nuevo Código Procesal Penal se le reconoce esa naturaleza, optando por la posición doctrinaria que considera que no es un recurso porque se trata de impugnar resoluciones judiciales con la aspiración de conseguir dentro del proceso un nuevo examen y un nuevo fallo, lo que se pretende es cuestionar una sentencia firme haciéndola perder su carácter. En el fondo tiende a eliminar un error judicial en la administración de justicia penal, que está contenida en una sentencia condenatoria.

• 353 •


969.

¿Cuándo procede la Acción de revisión? Procede, sin limitación temporal y sólo a favor del condenado, en los siguientes casos: a) Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo conciliarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la prueba de la inocencia de alguno de los condenados. b) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada. c) Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación. d) Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos durante el proceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de establecer la inocencia del condenado. e) Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sentencia fue determinada exclusivamente por un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los hechos no haya intervenido el condenado. f) Cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema.

970.

¿Qué es el proceso penal sumario? El procesa penal sumario se encuentra regulado en el Decreto Legislativo Nº 124. Es el proceso que consiste en una etapa de instrucción donde el mismo juez que instruye es el que va a dictar la sentencia. Es un proceso sin juicio oral, en donde el principio de imparcialidad se encuentra seriamente afectado. Es competente este tipo de proceso para conocer más del 90 % de los delitos del Código Penal. Es un proceso abiertamente inconstitucional. El plazo en el proceso penal sumario es de 60 días, los mismos que pueden ser prorrogados, a pedido del Ministerio Público, por 30 días más.

971.

¿La instrucción abreviada? La Ley Nº 28122 del 16 de diciembre de 2003 establece bajo un sistema numerus clausus la conclusión anticipada de la instrucción. Este dispositivo legal propone juicios rápidos (instrucción abreviada) para los procesados por delitos de lesiones, hurto, robo, y microcomercialización de drogas. El artículo 1º de la ley señala que la instrucción judicial podrá concluir en forma anticipada cuando el imputado hubiese sido descubierto en flagrancia, si las pruebas recogidas por la autoridad policial, siempre que en ellas haya intervenido el Ministerio Público, fueren suficientes para promover el juzgamiento sin necesidad de otras diligencias. Asimismo, si el procesado hubiese formulado confesión sincera ante el juez conforme el artículo 136º del Código de Procedimientos Penales. La instrucción abreviada es improcedente cuando el proceso es complejo o las pruebas faltantes no pudieran completarse mediante pocas y rápidas medidas. Del mismo modo, cuando el delito ha sido cometido por más de cuatro personas o través de una banda u organización delictiva. La Ley Nº 29407 del 16 de septiembre del 2009, ha incorporado un último párrafo al artículo 1º de la Ley Nº 28122, de acuerdo con el cual la conclusión anticipada de instrucción resulta obligatoria en los casos cuando la edad del imputado esté comprendida dentro de los alcances del artículo 22 del Código penal (Responsabilidad restringida).

972.

¿Qué condiciones deben cumplirse para que se aplique la instrucción abreviada? x Puede darse de oficio o a pedido de parte. x Se puede presentar inmediatamente después de la declaración instructiva y de practicar las diligencias urgentes si fueran necesarias.

• 354 •

• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM x Cabe que en el término de 3 días, el Ministerio Público, la parte civil, el imputado o su defensor se opongan, en ese caso, el Juez resolverá sin mayor trámite en dos días aceptando o rechazando la pretensión. Sólo en el supuesto de rechazo se puede interponer el recurso de apelación en e plazo de tres días, que se concede sin efecto suspensivo. Si no hubiera oposición o ésta hubiera sido rechazada, el Juez Penal en virtud a lo previsto en el artículo 197º del Código de procedimientos Penales considerará terminada la instrucción y remitirá lo actuado al Fiscal Provincial para que emita su dictamen. 973.

¿Qué es el procedimiento de terminación anticipada? Este procedimiento, que puede terminar de manera anticipada un proceso, se presenta cuando existen suficientes elementos de convicción sobre el delito y la responsabilidad el imputado, siendo su objeto la negociación de los alcances de la futura sentencia condenatoria, de tal modo que se pueda llegar a un acuerdo sobre la pena y la reparación civil. Este procedimiento estaba limitado a dos ámbitos: -

Tráfico de drogas, previstos en el Art. 296°: Tipo básico y comercialización de materia prima o insumos destinados a la elaboración de droga; Art. 298°: posesión, fabricación, extracción o preparación de pequeña cantidad de droga o materia prima: Art. 300°: prescripción, administración o expendio abusivo por profesional sanitario de medicamentos que contengan droga toxica: Art. 301°: Imposición de consumo simple o agravado; y, Art. 302°: instigación o inducción al consumo indebido de droga simple o agravado.

-

La totalidad de delitos aduaneros regulados en la Ley Nº

A partir del de febrero del 2006 están vigentes los artículos 468º a 471º del nuevo Código Procesal Penal referidos a esta institución (Ley Nº 28460 del 11/01/2005), norma que no hace ninguna restricción respecto a los delitos a los que se puede aplicar, adoptando al parecer un sistema numerus apertus. El sometimiento a un procedimiento de terminación anticipada importa la concesión del siguiente beneficio: reducción de la pena en una seta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. 974.

¿Cómo se tramita el procedimiento de terminación anticipada? Este procedimiento puede intentarse hasta antes de la formulación de la acusación fiscal. Su promoción se puede realizar a instancia del imputado o del Ministerio Público, por una sola vez, siguiendo su tramitación en cuaderno aparte. Para este fin se prevé la realización de una audiencia privada; con anterioridad a su realización es posible que el fiscal y el inculpado lleguen a acuerdos provisionales en reuniones preparatorias. Si el Fiscal y el imputado llegan a un acuerdo, el juez dictará sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia. Si no se llega a un acuerdo o éste no se ha aprobado, la declaración formulada por el imputado en este proceso se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra.

975.

¿Qué es el hábeas corpus? El Proceso de Hábeas Corpus es una institución cuyo objetivo consiste en proteger la libertad personal, independientemente de la denominación que recibe el hecho cuestionado (detención, arresto, prisión, secuestro, desaparición forzada, etc.) De acuerdo a la Constitución de 1993 procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona, por cualquier acción u omisión que implique una amenaza o violación de la libertad personal.

• 355 •


976.

¿Cuál es el trámite de la Acción de hábeas Corpus? Destacan 2 clases de procedimientos: a) Procedimiento en caso de detención arbitraria: el Juez podrá constituirse al lugar de la detención y solicitar a la autoridad responsable presente al detenido y explique las razones de la detención. De ser ilegal la detención dispondrá su inmediata libertad, resolviendo lo pertinente. b) Casos diferentes a la detención arbitraria: el Juez citará a quien o quienes ejecutaron la violación requiriéndoles expliquen la razón que motivara la agresión y resolverá de plano, en el término de un día natural, bajo responsabilidad. La resolución deberá ser notificada personalmente al detenido o al agraviado y cumplida el mismo día. Procede recurso de apelación en el plazo de 2 días sólo en el caso de resoluciones que ponen fin a la instancia. El recurso de nulidad sólo se interpone en el caso de denegatoria de la acción de hábeas corpus. Su plazo de interposición es de dos días. En caso de persistir la denegatoria, procede recurso extraordinario de casación, e incluso acudir a la jurisdicción internacional. No procede el Hábeas Corpus, cuando el actor dirige la acción contra el proceso penal en su contra o la detención judicial, que proviene de un proceso regular, tampoco procede cuando el accionante es prófugo o desertor.

977.

¿Cómo se desarrolla la investigación preparatoria en el Nuevo Código Procesal Penal? La investigación preparatoria está a cargo del Fiscal, quien contará con el apoyo de la Policía. En esta etapa el Juez de la Investigación preparatoria controla el respeto de los derechos del imputado. La investigación preparatoria se desarrolla en fases: 1.

DILIGENCIAS PRELIMINARES Tan pronto como la Policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público; quien habiendo recibida la denuncia, o tomado conocimiento de la posible comisión de un delito, puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares. La finalidad de estas diligencias es determinar si debe o no formalizar investigación preparatoria. El plazo es de 20 días, salvo que exista persona detenida. En su desarrollo se realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, brindarles la debida seguridad. Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria y no podrán repetirse una vez formalizada ésta.

2.

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIZADA Esta fase es de carácter preparatorio; esto es, permite a los intervinientes prepararse para el juicio. Así, esta etapa tiene por finalidad: a) b)

Reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa Determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

La investigación preparatoria no tiene carácter probatorio, sino de información respecto a los hechos, para que el Fiscal asuma la determinación de acusar o sobreseer.

• 356 •


978.

¿Qué caracteriza a la investigación preparatoria? a) b) c) d) e)

979.

La dirección está a cargo del Fiscal. La formalización de la investigación preparatoria no opera en todos los casos. El Fiscal puede acusar sólo con el resultado de las diligencias preliminares. La estrategia de la investigación corre a cargo del Fiscal. El Fiscal puede adoptar salidas alternativas o de simplificación procesal.

¿Qué plazo contempla la investigación preparatoria? El plazo de la investigación preparatoria es de 120 días naturales, prorrogables por única vez en 60 días. En caso de investigaciones complejas el plazo es de 8 meses, prorrogable por igual término sólo por el Juez de la Investigación Preparatoria Si el Fiscal considera que se han alcanzado los objetivos de la investigación, puede darla por concluida antes del término del plazo. El Código prevé la posibilidad de que si vence el plazo y el Fiscal no concluye la investigación, las partes pueden solicitarla al Juez de la Investigación preparatoria. Para tal efecto éste citará a una audiencia de control del plazo.

980.

¿En que consiste la fase intermedia del Nuevo Código Procesal Penal? Es uno de los aspectos más importantes del Nuevo Código. Nuestro proceso penal siempre ha transitado de la instrucción al juicio oral sin un auténtico saneamiento procesal en la fase intermedia. La fase intermedia se basa en la idea de que los juicios deben ser preparados y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable. El Nuevo Código establece que, concluida la investigación preparatoria, el Fiscal decidirá: si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello; o sobresee la causa.

981.

¿Cuándo procede el sobreseimiento de la causa? El sobreseimiento tiene carácter definitivo y procede: 1. 2. 3. 4.

982.

Si el hecho no se realizó o no puede atribuirse al imputado. Si el hecho no es típico o concurre causal de justificación, inculpabilidad o no punibilidad. Si la acción penal se ha extinguido. Si no hay elementos de convicción suficientes para fundamentar el enjuiciamiento.

¿Cómo se produce la acusación fiscal en el Código Procesal Penal del 2004? De acuerdo al artículo 349º del Nuevo Código la acusación debe ser debidamente motivada y contendrá los datos necesarios, la exposición de hechos, el tipo, la reparación civil y una reseña de los medios de prueba que ofrece. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de investigación preparatoria Podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta de imputado en un tipo penal distinto. Además, deberá indicar las medidas de coerción existentes y, en su caso, solicitar su variación o dictado. La acusación deberá ser notificada a los sujetos procesales, a fin de que puedan: x x x x x

Observar la acusación por defectos formales. Deducir excepciones y otros medios de defensa. Pedir la imposición o revocación de medidas de coerción o actuación de prueba anticipada. Pedir el sobreseimiento. Instar la aplicación de un criterio de oportunidad. • 357 •

DERECHO PROCESAL PENAL • • • x x x 983.

Ofrecer pruebas para el juicio. Objetar la reparación civil. Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.

¿Qué funciones cumple la audiencia preliminar en la fase intermedia del nuevo modelo procesal penal? La audiencia preliminar, durante la fase intermedia se da: 1. Si se sobresee la causa: Conforme al artículo 347º del nuevo Código Procesal Penal, ante el requerimiento de sobreseimiento formulado por el Fiscal, el Juez corre traslado a las partes, a fin de que estas puedan formular oposición. Luego del traslado a las partes, el Juez las cita a una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. En esta audiencia el Juez de la Investigación preparatoria puede: x Declarar fundado el requerimiento del Fiscal y dictar el auto de sobreseimiento. x Elevar los actuados al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal. El trámite culmina con la decisión del Fiscal Superior. 2. Si el Fiscal acusa: Si las partes formulan objeciones y requerimientos, el Juez de la Investigación Preparatoria citará para audiencia preliminar de control de la acusación. En esta audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y del abogado del acusado. La dirección está a cargo del Juez de la Investigación Preparatoria. x Las partes debaten sobre la procedencia o inadmisibilidad de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. x En esta audiencia el Fiscal puede modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial. x Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Fiscal, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia. x Una vez resueltas las cuestiones planteadas, el Juez de la Investigación Preparatoria dictará auto de enjuiciamiento, el cual no es recurrible. x Indicará bajo sanción de nulidad los datos del acusado, el delito, los medios de prueba admitidos, indicación de las partes constituidas, etc. x El Juez se pronunciará sobre la procedencia de medidas de coerción. x Luego de emitida esta resolución, el Juez de la Investigación Preparatoria remitirá la resolución al Juez penal (unipersonal o colegiado, según corresponda)

984.

¿En que consiste el proceso inmediato? Proceso contemplado en el Nuevo Código Procesal Penal, destinado para supuestos de flagrancia delictiva, confesión del imputado o de abundancia de carga probatoria. Se caracteriza por su celeridad, la cual es consecuencia del recorte de la actividad probatoria por falta de necesidad de la misma. Recepción del informe policial

Formalización de la investigación

Formula requerimiento de Proceso

El Juez decide si se aplica el Proceso Inmediato

Acusación Fiscal

Juicio

Sentencia

• 358 •


985.

¿Se puede emitir jurisprudencia vinculante en materia penal? Por la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 959 al Código de Procedimientos Penales, es posible que las Salas Penales de la Corte Suprema pueda emitir jurisprudencia vinculantes, indicándolo expresamente en la resolución que expidan, la misma que será publicada en el diario oficial el Peruano, además es posible convocar a Plenos de los magistrados supremos en lo penal cuando se trate de temas complejos y controvertidos, siendo posible que se genere doctrina jurisprudencial.

XXI. LA EXTRADICIÓN 986.

¿Qué es la extradición? Mediante la Ley Nº 28460 del 11 de enero del 2005 se ha puesto en vigencia desde el 01 de febrero del 2006 el Libro Séptimo del Nuevo Código Procesal penal de “Cooperación judicial internacional”, libro en que están contenidas las disposiciones referidas a la extradición. Es un procedimiento que tiene su fundamento en la cooperación penal internacional entre Estados, y por el cual se puede solicitar o entregar a otro Estado, la persona que es requerida por la justicia penal. Es un procedimiento jurídico político. La extradición es un instituto con caracteres propios, constituye el ejercicio de la actividad jurisdiccional con mediación del Poder ejecutivo. Se distinguen dos clases de procedimiento de extradición: a) la extradición activa es el procedimiento que da inicio a la extradición, es decir, el que tiene lugar en el país solicitante; b) extradición pasiva, es el procedimiento que define si se entrega a no al requerido, y tiene lugar en el país al que se pide la extradición. La extradición procede contra la persona (nacional o extranjera) que ha sido procesada, acusada o condenada por la justicia penal peruana, y se encuentre prófuga en un Estado extranjero. La extradición no procede cuando el delito ya a prescrito, se trate de una falta o delito de ejercicio privado, o delito con pena inferior a 1 año, si es delito militar o delito político, o delito fiscal o monetario. Tampoco procede cuando el Estado extranjero no regula al delito, no tiene competencia para juzgarlo.

987.

¿Cuáles son los principios que asisten a la extradición? Los principios en los que asienta esta institución son: •

Principio de legalidad: Sólo se admiten como causas para la extradición las enumeradas en Ley. El Nuevo Código Procesal Penal coge para la extradición el sistema en el que se establece en que causas no procede esta institución; señalando los siguientes supuestos: - Si el delito fuera exclusivamente militar, contra la religión, político o conexo con él, de prensa o de opinión. - Si el delito es perseguible a instancia de parte y si se trata de una falta. - Si el delito fuera tributario, salvo que se cometa por una declaración intencionalmente falsa o por una omisión intencional, con el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.

•

Principio de identidad o doble incriminación: El hecho por lo cual se solicita la extradición debe ser delito en ambos países (País solicitante y País que recibe el pedido).

•

Principio de especialidad: El extraditado no puede ser juzgado por delito distinto del motivo de extradición.

•

Principio de la no entrega del nacional: El Estado tiene derecho a sancionar los delitos cometidos por sus nacionales fuera del país así como los ocurridos dentro de su territorio.

• 359 •


988.

¿Quiénes son competentes para solicitar la extradición? En la nueva regulación de esta institución, se establece como autoridades competentes: •

•

El Ejecutivo: que tomará la decisión mediante Resolución suprema expedida con acuerdo del consejo de Ministros, previo informe de una comisión oficial presidida por el Ministerio de Justicia e integrada por el Ministerio de Relaciones exteriores. El Poder judicial: La decisión del gobierno requiere la necesaria intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema, que emitirá una resolución consultiva y la remitirá juntamente con las actuaciones formadas por el Ministerio de Justicia, con conocimiento de la Fiscalía de la Nación.

XXII. CASO 989.

General (r): Walter Chacón Málaga EXP. Nº 03509-2009-PHC/TC - LIMA x El proceso penal contra Chacón El 19 de enero del 2001, la Fiscalía Penal Anticorrupción denunció penalmente al general Walter Chacón, a su esposa e hijos y a otros altos oficiales del Ejército por haber encontrado evidencias suficientes de la presunta comisión de los delitos de corrupción de funcionarios, contra la administración de justicia (encubrimiento), peculado y enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, perpetrados durante el lapso de tiempo que Chacón había ocupado el cargo de Comandante General del Ejército. Luego de las etapas correspondientes, el 17 de agosto del 2004 la Primera Sala Penal Anticorrupción emitió “auto de enjuiciamiento”, declarando haber mérito para pasar a un juicio oral contra los acusados. El 8 de septiembre del 2004 se inició el juicio oral, desarrollado más de 270 sesiones. El expediente tiene 159 cuadernos o tomos. x La sentencia del Tribunal Constitucional La demanda de hábeas corpus presentada por Chacón Málaga argumentó lo siguiente: a) que se le abrió proceso violando normas constitucionales, ya que, por haber sido ministro, le correspondía un antejuicio ante el Congreso de la República; b) que se había violado el principio de legalidad, pues se le había aplicado retroactivamente la ley 27482 publicada en junio del 2001; y, c) que se había vulnerado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, ya que el proceso fue abierto el año 2001 y hasta esa fecha no se había emitido sentencia en primera instancia. El Juez Penal de Lima desestimó la demanda interpuesta por Chacón Málaga, por considerar que, ante todo, el proceso tiene una naturaleza compleja y, consecuentemente, no hay una violación del derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Esta decisión judicial fue confirmada el 4 de mayo del 2009 por la Cuarta Sala Penal para procesos con reos libres de Lima, y en consecuencia se declaró infundada la demanda. Como Chacón Málaga impugnó tal resolución, el hábeas corpus subió al Tribunal Constitucional. En su sentencia de fecha 19 de octubre del 2009, suscrita por los magistrados Carlos Mesía, Ricardo Beaumont y Gerardo Eto, el TC desestima las dos primeras pretensiones de Chacón al señalar que se ha constatado que los hechos por los que está siendo investigado judicialmente fueron cometidos en su condición de General del Ejército y no de Ministro de Estado. De igual manera, desestima que haya alguna violación del principio de legalidad cuando el fiscal pide que se aplique la ley 27482, ya que esta norma no cambió la descripción típica del delito de enriquecimiento ilícito, delito por el que estaba procesado. Sin embargo, los tres magistrados del TC sí le dan la razón al general Chacón en la parte que él sostiene que ha sido violado su derecho fundamental a ser procesado en un plazo razonable, y, por esa razón, deciden excluirlo del proceso. • 360 •


MEDICINA LEGAL 990.

¿Qué es la medicina legal? Autores clásicos expresaron que “es el arte de redactar informes médicos con fines de justicia”, para Bonnet este es sólo un aspecto y la define como: “Es una disciplina que utiliza la totalidad de las ciencias médicas para dar respuesta a cuestiones jurídicas” Especialidad médica, que a través de sus conocimientos de la ciencia médica brinda apoyo a la administración de justicia, para comprender ciertos cuestionamientos jurídicos.

991.

¿Cómo se divide la medicina legal? La medicina legal, se encuentra dividida en: x Tanatología: Se encarga de todas las operaciones relacionadas con el proceso de la muerte. x Traumatología forense: Encargado del reconocimiento de las lesiones y violencia en el individuo, por factores externos y determinar sus mecanismos de acción en el organismo. x Asfixiología: Su objetivo es el estudio de las asfixias mecánicas y patológicas, en sus diversas modalidades y formas etiológicas medicolegales, accidentales, suicidas, homicidas o naturales. x Sexología: Estudia la esfera sexual del individuo y sus alteraciones relativas al instinto y personalidad, así como los delitos relacionados con la vida, el cuerpo y la salud. x Psiquitría forense: Se encarga del estudio del estado y desarrollo psiquico y mental del individuo, y de sus alteraciones, en la comisión de un delito o como motivo de agresión. x Toxicología: Estudia los tóxicos, venenos y fármacos en el organismo como productores de daño en el cuerpo, la vida y la salud del hombre. x Derecho Médico: Comprende el conocimiento, interpretación y aplicación de la legislación, normas legales y administrativas, procedimientos legales, administrativos y técnicos relacionados al ámbito medicolegal y proceso de la administración de justicia. x Medicina Social: Comprende el control médico del estado civil, accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, protección y prevención de asuntos relacionados con la salud pública. x Ciencia Forense: Son todas aquellas ciencias auxiliares de la medicina legal que ésta utiliza en el desarrollo de su labor pericial.

992.

¿Qué es una pericia médico legal y a quien llamamos perito médico legal? La pericia médico legal es la actuación médica mediante la cual se asesora a la administración de justicia sobre algún punto de naturaleza médica o biológica. Los peritos son aquellas personas especialistas en una rama de la medicina, que vuelva sus conocimientos a favor de la administración de justicia para orientar al Juez sobre la materia en controversia.

993.

¿Defina a la Traumatología forense? Es un capítulo de la medicina legal, que se encarga del estudio y valoración de la violencia ejercida sobre la persona, el agente y mecanismo que lo produjo.

994.

¿A que llamamos lesiones contusas? Lesión, es toda acción violenta ejercida que ocasiona un daño en el cuerpo o la salud de la persona. Contusión, es el efecto de la acción de un instrumento romo sobre la superficie corporal. Podemos llamar a las lesiones contusas como aquellos daños producidos por un objeto contuso, las cuales al chocar con el cuerpo humano produce determinadas lesiones cutáneas, subcutánea, osteomusculares y/o viceversa.

• 361 •


995.

¿Cuáles son los tipos de lesiones contusas más conocidas? x Excoriación: Lesión superficial por violencia tangencial o perpendicular a la piel, que produce la pérdida o desprendimiento de planos superficiales de epitelio, sin compromiso del estrato basal epidérmico. x Equimosis: Lesión superficial cutánea subepidérmica por extravasación sanguínea de vasos rotos. Son requisitos para su producción ruptura de vasos, circulación sanguínea, presión sanguínea adecuada y coagulación de la sangre. Es una hemorragia plana. Sus cambios de coloración son consecuencias del metabolismo de la hemoglobina derramada y permiten la determinación del tiempo de producción. x Hematoma: Es la colección hemática que forma tumor, haciendo relieve en la superficie de producción subcutánea, submembranosa o subcapsular, en estructuras profundas. x Derrames: Son hemorragias reunidas en cavidades que pueden albergar mayor volumen de sangre.

996.

¿Qué son los fenómenos cadavéricos y cuales son? Los fenómenos cadavéricos son el conjunto de signos inmediatos, mediatos y post-mediatos encontrados en un cuerpo humano sin vida, los cuales ayudaran a dar el tiempo aproximado de la muerte. Dentro de los fenómenos cadavéricos, tenemos: x ALGOR MORTIS: Disminución de la temperatura corporal. Se produce un enfriamiento lento durante las cinco primeras horas, seguida de una disminución mas acentuada con un pico y finalmente un decremento lento gradual. Puede aplicarse cuando se conoce la talla, el peso y la temperatura externa, pudiendo variar por varios factores como las ropas, la corriente de aire y los cambios en la temperatura ambiental. x LIVOR MORTIS: Llamada también lividez, se produce por congestión pasiva de la sangre en los capilares de las diferentes partes del cuerpo por asentamiento del fluido y dilatación vascular, por gravedad hacía las zonas de apoyo del cadáver. Precozmente se pueden visualizar como pequeñas manchas aisladas, después de 1 a 2 horas como grandes manchas, estableciéndose como mancha homogéneas después de 6 a 8 horas. Quedan completamente establecidas después de 10 a 12 horas. x RIGOR MORTIS: o rigidez cadavérica. Se inicia de inmediatamente producida la muerte en la musculatura lisa visceral, se percibe externamente de 2 a 3 horas después de la muerte, inicialmente en los pequeños grupos musculares de la cabeza y cuello, progresando paulatinamente hasta generalizarse de 12 a 18 horas y permanece de 18 a 36 horas, comenzando su desaparición aproximadamente de 18 a 24 horas cuando empiezan a parecer los primeros signos de putrefacción, desapareciendo la rigidez en la misma secuencia ocurrida en su instalación. x MARMORIZACIONES: Es el aspecto de mancha marmórea que adoptas la superficie cutánea y visceral por transparencia de piel y membranas, del veteado vascular cutáneovisceral a consecuencia de la vasodilatación, deshidratación y hemólisis de la sangre. x PUTREFACCIÓN: Es el proceso de descomposición de los tejidos orgánicos por acción microbiana. Los factores que modifican la putrefacción son la presencia o ausencia de bacterias, la temperatura del ambiente y el medio en el que reposa el cuerpo. x FAUNA CADAVÉRICA: Es el conjunto de insectos que cumplen su ciclo vital en organismos en descomposición cadavérica. Por este motivo constituye un indicador forense, que permite establecer el período transcurrido desde ocurrida la muerte.

997.

¿Qué es la sexología forense? Trata los asuntos relacionados al sexo, a problemas de índole ginecológico, obstétrico, y perturbaciones psicosexuales que determinaran la comisión de delitos. La sexología forense comprende: Alteraciones del instinto; delitos contra la honestidad; fisiología de la reproducción, fisiología de la reproducción, medicina legal del recién nacido, delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, delitos contra la libertad sexual, violencia familiar.

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998.

¿Qué son los delitos de violación de la libertad sexual? La libertad sexual es un bien jurídico del que gozan todas las personas, sin distinción de sexo; es decir, es el libre consentimiento de cada individuo de permitir y desear con que persona tiene acceso carnal, pero cuando esta libertad o libre decisión es perturbada por otra persona haciendo uso de la violencia o grave amenaza obligándola a mantener acceso carnal u otro análogo, pues estamos ante la figura delictiva de violación a la libertad sexual.

999.

Un examen médico legal en un delito de Violación de la Libertad Sexual ¿Qué es lo que se determina? a) En mujeres de diferente edad: - Presencia de lesiones externas extragenitales. - Lesiones en genitales externos e internos que indique: Desfloración antigua; acto o coito con desfloración antigua; himen complaciente indicado presencia o ausencia de signos de acto sexual reciente; toma de muestras de secreción vaginal para determinar presencia de líquido seminal y otros; en caso de mujer de edad reproductiva determinar embarazo y tiempo de gestación. b) Examen proctológico en varones y/o mujeres de diferente edad para: - Determinar presencia de cambios fisiológicos o anatómicos recientes o antiguos a nivel del ano, que indique: acto o coito contra natura reciente o antiguo. - Toma de muestras de región anal, secreción, espermatozoides, sangre y otros. c) Examen de genitales externos para determinar lesiones producidas por enfermedades venéreas; tocamientos. d) Examen del agresor (varón o mujer) - Para determinar presencia de lesiones extragenitales (excoriaciones, equimosis y otras de importancia médico-legal). - Examen de genitales. - Determinar potencia o impotencia sexual.

1000. ¿Cómo se define a la tanatología forense? Capitulo de la medicina legal, dedicada al estudio del proceso de la muerte, es decir, desde su constatación, durante el proceso de descomposición, transformación y conservación cadavérica y su destino; así como todas las demás operaciones relacionadas con este suceso, y disposiciones legales que regulan sus procedimientos. 1001. ¿Cuáles son las actividades de la tanatología? x x x x x x x x x

Constatación de la muerte. Evaluar las circunstancias de la muerte. Establecer la identificación del cadáver. Determinar el tiempo transcurrido desde su instalación. Establecer las causas de la muerte. Determinar los agentes y mecanismos que la produjeron. Procedimiento pericial de la investigación. Operaciones tanatológicas. Legislación tanatológica.

1002. ¿En que consiste la necropsía? Constituye un procedimiento médico de diagnostico, utilizado para la valoración de la ocurrencia de la muerte, vale decir, la búsqueda de las causas que determinaron el deceso de un individuo o detención irreversible de sus funciones vitales; aplicando el método científico para el logro de su objetivo y se auxilia de la tecnología para la obtención de las pruebas necesarias para la demostración de las causas de la muerte y/o el mecanismo de producción de ésta. • 363 •


1003. ¿De que se encarga la Toxicología? Es la ciencia que se encarga del estudio de las sustancias que producen efectos dañinos en los seres humanos. 1004. ¿Qué son las drogas? Es toda sustancia natural o sintética que al ser introducida en el organismo humano por cualquier medio, produce en mayor o menor, estimulación, depresión o disturbios en la personalidad del usuario, modificando las percepciones sensoriales y creando una necesidad continua de su uso.

1005. ¿A que llamamos drogadicción? Es un estado de intoxicación periódica producida por el consumo repetitivo de una droga que destruye psicomática y paulatinamente a una persona.

1006. ¿Qué son las drogas adictivas? Son aquellas sustancias naturales o sintéticas, que producen en el ser humano el uso compulsivo de la sustancia narcótica, produciendo dependencia psíquica y fisiológica en la persona. Dependencia psíquica; caracterizada por la necesidad compulsiva de tomar la droga debido al sentimiento de bienestar que le produce al adicto, mientras que l ano ingesta de la sustancia origina sensaciones molestas de ansiedad. Dependencia fisiológica, se caracteriza por la urgencia de tomar la sustancia, para evitar los trastornos o perturbaciones físicas que se originan por su no consumo. 1007. ¿Qué efectos producen las drogas? x Según El Tipo -

Salud: el consumo de drogas origina o interviene en la aparición de diversas enfermedades, daños, perjuicios y problemas orgánicos y psicológicos. Salud psíquica: Los adictos suelen padecer una amplia gama de trastornos psicológicos. Salud Física: La adicción suele conllevar la aparición de multitud de síntomas físicos incluyendo trastornos del apetito, úlcera, insomnio, fatiga, más los trastornos físicos y enfermedades provocadas por cada sustancia en particular. Social: Los adictos a drogas, con frecuencia se ven envueltos en agresiones, desorden público, conflictos raciales, marginación, etc. Relaciones: La relación con la familia, amigos o pareja se altera, aparecen discusiones frecuentes, desinterés sexual, la comunicación se interrumpe, hay pérdida de confianza, alejamiento, etc. Conducta: Como conseguir y usar la droga se ha vuelto casi más importante que ninguna otra cosa, los adictos se vuelven egoístas y egocéntricos: no les importa nadie más que ellos mismos.

x Según El Nivel -

Individual: son los daños experimentados por el propio consumidor de drogas. Comunidad: el consumo de drogas genera multitud de consecuencias negativas para la familia del drogodependiente, sobre los amigos, los vecinos, etc. Sociedad: en la sociedad produce efectos sobre la estructura y organización de la misma.

1008. ¿Qué es la criminalística? Es la disciplina que aplica fundamentalmente los conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias naturales en el examen de material sensible significativo relacionado con un presunto hecho delictuoso, con el fin de determinar, en auxilio de los órganos de administrar justicia, su existencia, o bien reconstruirlo o bien señalar y precisar la intervención de uno o varios sujetos en el mismo. • 364 •


1009. ¿Cuál es la importancia de la criminalística? La criminalística es importante en la investigación de un delito pues apoyada en los métodos, técnicas e instrumentos, desde un inicio en el sitio del suceso, puede realizar estudios preliminares y análisis sobre la forma en que ocurrieron los hechos, es decir, el modus operandi utilizado, instrumentos utilizados, hasta llegar a la colección y suministro de las evidencias de interés criminalístico, que puedan llevar a la identificación del o los autores. Es así que la Criminalística con sus disciplinas científicas, presta un importantísimo auxilio técnico y científico al órgano jurisdiccional mediante los dictámenes periciales, reconocimientos, inspecciones judiciales, reconstrucciones de hechos, etc., que contribuyen a que se logre una correcta, sana y pronta administración de justicia.

BIBLIOGRAFÍA CABRERA PALAO, Rosa. Medicina legal. A. F. A editores. Lima – Perú. 2004. SOLIS ESPINOZA, Alejandro. Criminología – Panorama contemporáneo. Tercera edición. Intercopy E. I. R. L. Lima – Perú. 1997. ESPINOSA V, Manuel. Delito de narcotráfico. Segunda edición. Editorial Rodhas. Lima – Perú. 1998. MAZA MÁRQUEZ, Miguel. Manual de criminalística. Cuarta edición. Ediciones librería del profesional. Bogotá – Colombia. 2000.

NOTAS ______________ 1

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial Jurídica Grijley. Segunda Edición. Lima – Perú. P. 3.

2

GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. Octa edición. Eddili: Lima, 1984. P. 18.

3

REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Proceso Penal – Aplicado. Editorial Gaceta Jurídica. Lima- Perú, 2006. P. 208.

4

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Procesal Penal. Tomo I. Editorial Palestra. Quinta Edición. Lima – Perú, 2003. P. 41.

5

MAIER, Julio B. J., La Ordenanza Procesal Penal alemana, Depalma, Buenos Aires, 1978, T. I, p. 284.

6

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Editorial Boch. España – Barcelona, 1995. P. 72.

7

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Madrid, 1995. Pág. 579.

8

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Procesal Penal. Tomo I. Editorial Palestra. Quinta Edición. Lima – Perú, 2003. P. 69 – 70.

9

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Procesal Penal. Tomo I. Editorial Palestra. Quinta Edición. Lima – Perú, 2003. P. 105 – 106.

10

QUIÑONES VARGAS, Héctor. Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño. Librería Practice – Iure et praxi. El Salvador, 2003. P. 147.

11

JAÉ VALLEJO, Manuel: La justicia penal en la jurisprudencia constitucional, Dykinson, Madrid, 2001. Pp. 60-61 y 299.

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DERECHO AMBIENTAL


1010. ¿Qué es el derecho ambiental? Es una disciplina jurídica que sintetiza otras ramas del Derecho (Derecho Administrativo, derecho Constitucional, Derecho Penal) así como ciencias no jurídicas (ecología, geología, química, etc.). Tiene como objetivo primordial la regulación de conductas humanas hacia una convivencia social con el ambiente que lo rodea. Es una disciplina autónoma que se basa en un Principio de Sostenibilidad, el cual propugna que toda búsqueda de un crecimiento económico debe ir a la par de una protección ambiental, lo cual significaría un verdadero bienestar social. La gestión del ambiente y de sus componentes así como el ejercicio y la protección de los derechos que establece las normas ambientales se sustentan en dicho principio. 1011. ¿Qué es la gestión ambiental? Es un proceso permanente y continuo, constituido por el conjunto de principios normas, técnicas, procesos y actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y política ambiental y alcanzar así una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la población, el desarrollo integral de la población, el desarrollo de las actividades económicas y la conservación del patrimonio ambiental y natural del país. 1012. ¿En qué consiste el Principio de Prevención? Consiste en la adopción de las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación orientadas a priorizar, prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. 1013. ¿En qué consiste el Principio de Internalización de Costos? A partir del año 2007 sustituyó al Principio Contaminador – Pagador (“si contaminas, pagas”). Consiste en que toda persona natural o jurídica o privada debe asumir el costo de los riesgos o daños que genere sobre el ambiente, en otras palabras prioriza la prevención. En consecuencia, el costo de las acciones de prevención, vigilancia restauración, rehabilitación, reparación y la eventual compensación, relacionadas con la protección del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos. 1014. ¿Qué es la Responsabilidad Ambiental? Es un principio contenido en la Ley General del ambiente, mediante el cual el causante de la degradación del ambiente y de sus componentes está obligado inexcusablemente a adoptar las medidas para su restauración, rehabilitación o recuperación según corresponda sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar. 1015. ¿Cuales son las principales normas que regulan la política ambiental de nuestro país? Las presentamos en el presente cuadro:

1969 • C. Sant • LGA • Regl. LGA

Antes 1975 • Ley Forestal y de Fauna Silvest.

1977 • Regl. LF y FS

1990 CMA

1993

1994

1997

• Rgtos. Minero, Hidroc.

Rgto. Electric.

• LOARN • ANP • DB • Salud • Rgto. Ley de Tierras

Ley creación CONAM

• Constitución • Ratific. Conv. 169 OIT.

2008: Creación del Ministerio del Ambiente

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Después 2000 2001 • LF y FS • Ley RRSS

• SEIA • ECA aire • ZEE

2004

2005

• Ley SNGA • Ley Patrm. Arq. • Ley Trans. Mater. Resid. Peligr.

LGA

DERECHO AMBIENTAL • • •

1016. ¿Cuáles son las autoridades en materia ambiental? Son las siguientes: Los ministerios, los cuales a partir de 1992 crearon las primeras dependencias en materia ambiental. El Consejo Nacional del Ambiente CONAM creado en 1994 como la máxima autoridad nacional ambiental, la misma que fue absorbida en el año 2008 por el Ministerio del Ambiente. Las Gerencias regionales de Recursos Naturales y Gestión del Medio ambiente se crearon a partir del 2003 El Ministerio del Ambiente creado en el 2008. 1017. ¿Cuáles son las principales instituciones con facultades de gestión ambiental? Las presentamos en el presente cuadro: ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS. PODER JUDICIAL Y POLICÍA NACIONAL

PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS

- VICEM. Desarrollo Estratégic o de los RR.NN. - Vicem. De Gestión Ambiental

MIGA -

INRENA SENASA INIA CONACS (PETT) PRONAMACHCS

Comisión de Pueblos Andinoamazónicos Afroperuanos Ambiente y Ecología

Organismos regulatorios

- Contraloría General - Ministerio Público - Defensoría del Pueblo

MINAM

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

MINISTERIOS

MTC

PRODUCE

MVCS

MINSA

DEFENSA

MEM

Dirección General de Asuntos Socio Ambientales

Dirección de Asuntos Amb. de Industria Direcc. Gral de Medio Amb. de Pesquería

Oficina de Medio Ambiente

DIGESA

- DICAPI - DHN - SENAMHI

Direcciones Generales de Asuntos Ambient.: - Mineros - Energético

OTROS - RR.HH. - MEF

- MINCETUR

GOBIERNOS REGIONALES GOBIERNOS LOCALES

1018. ¿Cuales son los objetivos del Ministerio del Ambiente? El Ministerio del Ambiente fue creado el 14 de mayo de 2008 por Decreto Legislativo Nº 1013. Sus principales objetivos son los siguientes: - Asegurar la prevención de la degradación del ambiente y de los recursos naturales y revertir los procesos negativos que los afecten. - Promover la participación ciudadana en los procesos de tomas decisiones para el desarrollo sostenible. - Contribuir a la competitividad del país a través de un desarrollo ambiental eficiente. - Incorporar los principios de desarrollo sostenible en las políticas y programas nacionales. 1019. ¿Qué son los límites máximos permisibles y los estándares de calidad ambiental? Hay dos tipos de parámetros de contaminación: - Límites Máximos Permisibles (LPM), que controlan la cantidad máxima de sustancias contaminantes que se pueden descargar al ambiente. Se determina para cada actividad industrial. - Estándares de Calidad Ambiental (ECA), mide el cuerpo receptor, resultando difícil determinar qué originó la contaminación. Sirve como referente para exigir medidas adicionales a los LMP. Se realiza con frecuencia en el sector minero. A falta de parámetros nacionales se utiliza parámetros internacionales. • 370 •

DERECHO COMERCIAL

DERECHO COMERCIAL • • •

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1020. ¿Qué diferencias hay entre empresa y sociedad? La empresa (entendida como la organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios) puede estructurarse adoptando un modelo individual o un modelo colectivo y en cada caso variarán las modalidades empresariales dependiendo de la legislación en que se enmarque. Así, por ejemplo, en el Perú, una empresa puede organizarse individualmente como empresa unipersonal, empresa individual de responsabilidad limitada e, inclusive, como fundación; y, colectivamente, podrá adoptar la forma legal de asociación, comité, cooperativa y la vasta tipología societaria (en sus diversas variantes, tales como: anónima ordinaria, anónima cerrada, anónima abierta, colectiva, en comandita por acciones y civil de responsabilidad limitada, entre otras). Podemos resumir lo señalado en el párrafo anterior de la siguiente forma: toda sociedad es empresa, pero no toda empresa es sociedad. 1021. ¿Qué diferencia existe entre una asociación y una sociedad? Si bien la asociación y la sociedad son personas jurídicas y califican, además, como organizaciones económicas del orden empresarial, debemos considerar que difieren en que la primera no persigue una finalidad lucrativa, mientras que la segunda sí lo hace. Siendo ello así, la sociedad distribuye, al concluir el ejercicio económico, utilidades vía dividendos, mientras que la asociación debe reinvertir sus ganancias en la propia persona jurídica sin posibilidad de distribuir a sus titulares. Por otro lado, la asociación está regulada por el Código Civil, mientras que la sociedad se encuentra bajo el amparo de la Ley General de Sociedades, aunque es menester acotar que para la referida asociación resulta de aplicación supletoria el mencionado texto societario. 1022. ¿Cuáles son las formas empresariales y societarias reguladas por nuestra legislación? En el Perú, según la legislación vigente y en atención al principio constitucional de pluralismo económico (artículo 60 de la Constitución Política de 1993), el Estado reconoce que nuestra economía se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. En este sentido, existe una amplia gama de posibilidades para la organización corporativa, más aun si se parte de la distinción entre la organización individual y la colectiva. Dentro de este contexto, el esquema de organización individual puede manifestarse a través de: el empresario unipersonal (conocido como el típico comerciante), que es una persona natural cuya actividad se encuentra regulada por el Código de Comercio (Ley de fecha 15/2/1902); y la empresa individual de responsabilidad limitada, que es una persona jurídica cuya actuación está contemplada en la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (Decreto Ley Nº 21621 de fecha 14/9/1976). Por el contrario, si se opta por un esquema de organización colectiva existen hasta cinco posibilidades: la asociación, el comité y la fundación (aunque, dependiendo de la constitución, la fundación también podría ubicarse en el esquema de organización individual), reguladas por el Código Civil (Decreto Legislativo Nº 295 de fecha 24/7/1984); la cooperativa, consagrada en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Cooperativas (Decreto Supremo Nº 074-90-TR de fecha 7/1/1991); y el diversificado abanico de tipos societarios que regula la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887 de fecha 5/12/1997), dentro de las cuales encontramos: la sociedad anónima (ordinaria, cerrada y abierta), la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad en comandita (simple y por acciones), la sociedad colectiva y la sociedad civil (ordinaria y de responsabilidad limitada). 1023. ¿Cuáles son las formas de constitución de la sociedad? La Ley General de Sociedades reconoce dos formas: la simultánea y por oferta a terceros. La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores (constitución simultánea o privada) o en forma sucesiva mediante oferta a terceros (constitución pública) contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores.

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La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto. La constitución simultánea es aquella que se produce en un solo acto, siendo la más común, pues basta que los futuros socios acuerden constituir la sociedad y plasman dicho acuerdo en una minuta que luego se elevará a escritura pública y que posteriormente se inscribirá en Registros Públicos. 1024. ¿Qué diferencia existe entre denominación y razón social? De acuerdo al artículo 9º de la Ley General de Sociedades toda sociedad tiene como nombre una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede estar constituido por un nombre de fantasía y corresponde a las sociedades de capital (en ellas predomina el aporte de los socios) mientras que en el segundo puede formarse con el nombre de los socios y corresponde a las sociedades de personas (predomina la figura del socio) Debe considerarse que no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello. Asimismo, no puede adoptarse una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello 1025. ¿Qué debe contener el Pacto Social? El Pacto Social constituye el acuerdo de los Socios Fundadores para constituir voluntariamente la Sociedad. Debe contener principalmente: x x x x x x

Identificación de los fundadores; Monto del capital y acciones en que se divide; Forma de pago del capital suscrito y el aporte con el informe de valorización; Manifestación expresa de voluntad de los accionistas; Nombramiento de administradores; El Estatuto.

A su vez, el Estatuto debe incluir: x x x x x x x x

Denominación, objeto social, domicilio, plazo de duración; Monto del capital, número de acciones dividido, valor nominal y monto pagado; Clase y número de acciones, características, derechos especiales o preferencias que se establezcan y régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales; Régimen de los órganos de la sociedad; Requisitos para aumento o disminución de capital o cualquier otra modificación de pacto social o estatuto; Forma y oportunidad en que debe someterse a aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio; Distribución de utilidades; Disolución y Liquidación.

1026. ¿Cuál es el menor número de socios con el que se puede formar la Sociedad? La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley.

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1027. ¿En qué consiste el interés social? El interés social es, literalmente, el interés de la sociedad, esto es la satisfacción de las expectativas de la propia sociedad, lo cual prevalece sobre los intereses de los socios, de los terceros involucrados (como los acreedores) e, inclusive, del grupo empresarial si es que la sociedad formaría parte integrante de uno de ellos. No obstante, lo problemático es la determinación clara y precisa del interés social porque, por ejemplo, la fusión por absorción de una sociedad con deudas puede ser positivo para la sociedad, según el criterio de unos socios, en tanto le proporcionará un activo importante (como una marca), pero puede ser negativo para dicha sociedad, de acuerdo a otros socios, al tener que asumir una deuda originalmente ajena. Nos preguntamos, entonces, si con esta decisión se satisface o no el interés social. Habrá pues que determinarlo caso por caso. 1028. ¿Qué es el objeto social? El artículo 11 de la Ley General de Sociedades establece que “la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social”. En consecuencia, podemos afirmar que el objeto social es una de las cláusulas esenciales del pacto social debido a que las actividades que la sociedad desarrollará constituyen la razón de su creación y el sentido de su existencia; por lo demás, sirve para caracterizar a la sociedad, identificarla en el mercado, conocer con exactitud a qué se dedica y determinar el radio de acción dentro del cual deben actuar sus respectivos órganos sociales. Resulta importante no perder de vista la estrecha vinculación que existe entre el objeto social y el consentimiento que presta cada uno de los socios, ya sea al momento de constituir la sociedad (en calidad de fundador) o, posteriormente, al adherirse a ella. La importancia del objeto social se refleja diariamente en la marcha societaria porque: x x x x x

Delimita la actividad de la sociedad, es decir, constituye el negocio económico hacia el cual la sociedad enfocará sus esfuerzos e invertirá su capital. Ayuda en la determinación de lo que es el «interés social», definido como aquella motivación superior que persigue la sociedad en tanto organización, independientemente del interés de la mayoría y de los socios individualmente considerados. Delimita la competencia de los órganos sociales, siendo incluso un freno para los actos de la junta general de accionistas. Establece los límites de las facultades de los representantes, puesto que constituye un parámetro dentro del cual los directores pueden actuar en nombre de la sociedad, sin excederse en sus atribuciones. Define la esfera de actividades en las que se invertirá el patrimonio social, constituyendo una garantía a favor de los socios para que el patrimonio social no sea desviado a otros negocios ajenos al objeto social.

1029. ¿En qué consiste la Teoría de los Actos Ultra Vires? Esta expresión se encuentra formada por dos palabras de origen latino: «ultra» y «vires», las cuales significan «más allá» (ultra) y «fuerza» o «competencia» (vires). En el mundo jurídico, dicha terminología ha sido empleada para hacer referencia a los actos de entes públicos o privados que sobrepasan el mandato de la ley y, bajo esa premisa, se consideran nulos los actos de las entidades públicas o privadas que exceden los límites legalmente impuestos. Es decir, dicho principio deviene en aplicable a todas las ramas del Derecho; y, específicamente, en el Derecho Societario se considera ultra vires la actuación de los órganos de administración de una sociedad (directorio y gerencia) que excede el objeto social enunciado en el estatuto social. La aplicación de la doctrina de los actos ultra vires determina el campo de acción dentro del cual la sociedad puede desarrollar sus actividades. Por ende, se le considera como un mecanismo destinado a prevenir que la sociedad debidamente registrada realice alguna transacción que exceda el límite de su capacidad contractual, la cual ha sido previamente determinada en el pacto social dentro de la cláusula que señala el objeto social. • 375 •


1030. ¿Qué estados financieros considera la Ley General de Sociedades? De acuerdo a la Ley General de Sociedades, se incluye dentro del concepto de estados financieros tanto al balance general como al estado de ganancias y pérdidas. Asimismo, el artículo 223 de dicha estipula que los estados financieros se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el país. Es preciso mencionar que la Resolución Nº 013-98-EF/93.01 del Consejo Normativo de Contabilidad. Ahí se establece en su artículo 1 que los principios de contabilidad generalmente aceptados comprenden a las normas internacionales de contabilidad (ampliamente conocidas como las NIC), oficializadas mediante resoluciones del Consejo Normativo de Contabilidad, así como las normas establecidas por organismos de supervisión y control para las entidades de su área siempre que se encuentren dentro del marco teórico en que se apoyan las normas internacionales de contabilidad. 1031. ¿Qué es la Sociedad Anónima Cerrada? Para entender mejor a la Sociedad Anónima Cerrada, tenemos de hablar de su antecedente: la empresa familiar. Este tipo de empresa está presente en la realidad peruana, como también lo sigue estando en el contexto mundial. No obstante, el actual mundo globalizado donde conviven modernas tendencias corporativas que buscan la agilización del mercado y del tráfico mercantil exige que esas empresas familiares redefinan su actuación. Dichas empresas familiares son de naturaleza eminentemente cerrada porque están estructuradas solamente para los integrantes de la familia y su gestión empresarial no suele responder a un criterio profesional. Tradicionalmente han optado por constituirse como una sociedad comercial de responsabilidad limitada, pero con ella pierden las ventajas que ofrece una sociedad anónima. A consecuencia de ello, era necesario regular una nueva institución jurídica: la sociedad anónima cerrada, un híbrido donde confluye el intuito personae con el intuito pecuniae, esto es, una sociedad capitalista con rasgos personalistas, pero que responde a una realidad vigente. Dos características merecen destacarse: por un lado, las juntas no presenciales, reguladas en el artículo 246 de la Ley General de Sociedades, que importan el establecimiento de la voluntad social por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad; y, por otro lado, el directorio facultativo, normado en el artículo 247 del mismo texto legal, de manera tal que se permite que en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se establezca que dicha sociedad carece de directorio, caso en el cual sus funciones serán ejercidas por el gerente general. Ambas medidas legislativas agilizan la estructura y gestión interna de la sociedad anónima cerrada. 1032. ¿Qué es la Sociedad Anónima Abierta? La sociedad anónima abierta tiene sus antecedentes legislativos en la Ley de Sociedades Anónimas de Accionariado Difundido, así como en la Ley del Mercado de Valores, normas jurídicas ahora derogadas. El artículo 249 de nuestra actual Ley General de Sociedades sostiene que la sociedad anónima es abierta cuando se cumpla una a más de las siguientes condiciones: primera, ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; segunda, tiene más de 750 accionistas; tercera, más del 35% de su capital pertenece a 175 o más accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del 5% del capital; cuarta, se constituya como tal; o, quinta, todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptación a dicho régimen. Puede inferirse claramente que esta modalidad societaria se define como aquella que recurre al ahorro público para financiarse o que tiene gran dimensión. Es menester subrayar el carácter obligatorio de su calificación, por lo que la sociedad anónima es abierta iure et de iure, aunque también se considera como posibilidad el carácter facultativo o voluntario. Realmente se ha llenado un vacío reinante en la anterior legislación societaria y, con su regulación, se promueve definitivamente el mercado de capitales, la gran empresa y el financiamiento bursátil.

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1033. ¿Cuáles son las características más resaltantes de una Sociedad Anónima Abierta y de la Sociedad Anónima Cerrada? Podemos mencionar a las siguientes: Sociedad Anónima Cerrada -

Nacimiento: voluntario. Mínimo: 2 socios; máximo: 20 socios. Cuenta con denominación social. Capital representado en acciones. No puede inscribir sus acciones en el RPMV. Responsabilidad limitada de los socios. Alternativa ideal para empresas familiares. Cuenta con directorio facultativo.

Sociedad Anónima Abierta -

Nacimiento: legal (regla) o voluntario. Mínimo: 2 ó 750 socios; máximo: no tiene. Cuenta con denominación social. Capital representado en acciones. Debe inscribir sus acciones en el RPMV. Responsabilidad limitada de los socios. Atractivo: cotización en la Bolsa de Valores. Está bajo el control de la CONASEV.

1034. ¿Qué clases de acciones existen y dónde están contenidas? En sí pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Los titulares de acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general. El estatuto puede establecer supuestos para la conversión de acciones de una clase en acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificación del estatuto. Sólo será necesaria la modificación del estatuto si como consecuencia de ello desaparece una clase de acciones. 1035. ¿En qué consiste la matrícula de acciones? Es un registro se anota la creación de acciones y la emisión de acciones, sea que estén representadas por certificados provisionales o definitivos. En ella se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. La matrícula de acciones se llevará en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, debidamente legalizados, o mediante anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley. Se podrá usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos; en caso de discrepancia prevalecerá lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda. El régimen de la representación de valores mediante anotaciones en cuenta se rige por la legislación del mercado de valores.

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1036. ¿Qué son las acciones en cartera? Son acciones creadas por la sociedad, sea en el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, que requieren suscripción. Las acciones creadas pueden ser con o sin derecho a voto. Las acciones en cartera, en tanto no sean emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del balance. Sólo son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas y pagadas en por lo menos un veinticinco por ciento del valor nominal de cada una. La escritura pública de constitución o el acuerdo de aumento de capital establecen también los plazos y condiciones de su emisión. 1037. ¿Qué es la Junta General de Socios? Es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas tienen como atributo consustancial de su propia condición el participar en la marcha del negocio, a tal punto que el voto se erige como el principal y más importante derecho político que, a su vez, trasluce el régimen democrático que debe imperar en toda sociedad. Téngase en consideración que la sociedad sigue las mismas líneas maestras que el Estado, pero a menor escala y, en tal orden de ideas, la junta general de socios es una suerte de conjunto de ciudadanos (electores) quienes expresan su voluntad a través del voto, la participación directa y la fiel representación. Es común diferenciar entre las llamadas sociedades de personas y sociedades de capitales, aunque esa distinción hoy en día esté relativizada; modelos típicos de ambas son la sociedad civil (como un estudio de abogados) y la sociedad anónima (como una empresa cervecera), respectivamente. Las primeras tienen representado su capital mediante participaciones, mientras que las segundas lo tienen representado mediante acciones; sólo estas últimas son títulos valores y, por ende, de fácil transmisibilidad y negociabilidad. Entonces, es necesario hablar de «junta general de accionistas» cuando la sociedad cuenta con acciones y los titulares de éstas son accionistas, mas no cuando la sociedad tiene participaciones y sus titulares son participacionistas; aquí estaremos ante una «junta general de participacionistas». Ambos supuestos podremos englobarlos en el nombre genérico de «junta general de socios». 1038. ¿Qué es el Directorio? La administración de la sociedad está encomendada, en términos generales, al directorio y, en términos específicos, a la gerencia. Es el directorio el órgano colegiado que dicta las medidas pertinentes para la marcha del negocio. Aspectos inherentes al directorio son: x x x x

Reserva respecto de los negocios de la sociedad, aún después de cesar en sus funciones Tiene facultades de gestión y representación necesarias para la administración de la sociedad, dentro de su objeto Tiene derecho a ser informado por la gerencia de la marcha de la sociedad Debe abstenerse de participar y votar cuando tenga un interés en conflicto con el de la sociedad.

Acerca de la Responsabilidad de los Directores, ésta es ilimitada y solidaria ante la sociedad, los accionistas y terceros por actos y acuerdos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades y negligencia grave. El director no es responsable si manifiesta disconformidad al momento del acuerdo o cuando envía carta notarial. La Ley General de Sociedades permite que las sociedades anónimas cerradas prescindan del directorio, supuesto en el cual las funciones de éste serán asumidas por el gerente general. 1039. ¿Qué es la Gerencia? La otra instancia encargada de administrar a la sociedad es la gerencia, la misma que puede integrarse por una o más personas, dependiendo de la propia estructura interna, operativa y funcional de la empresa. El o los gerentes asumen el manejo «diario» de la sociedad, convirtiéndose en ejecutores de las decisiones adoptadas por la junta general de socios y el directorio; por consiguiente, su contraparte dentro del organigrama estatal que venimos comentando sería el Poder Ejecutivo.

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Si bien es cierto que la junta general de socios siempre ha sido considerada como el órgano societario más importante porque reúne en su seno a todos los socios, debemos señalar que, con el transcurso del tiempo, está abriendo camino a la gerencia; igual acontece con el directorio, lo que se aprecia por ejemplo al prescindirse de él en la sociedad anónima cerrada, trasladando sus funciones al gerente general. Es decir, la administración diaria de la sociedad recae en la gerencia, tanto como la representación de aquella y la ejecución de los actos y contratos ordinarios. Tal panorama conlleva, de manera inevitable, a que la gerencia asuma un nuevo rol más protagónico dentro de la organización societaria. 1040. ¿Cuáles son las funciones de la Junta Obligatoria Anual? De acuerdo al artículo 114º de la Ley General de Sociedades, la junta general de accionistas se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico, teniendo por objeto: x x x x x

Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior. Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere; Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución; Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda; y, Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria.

1041. ¿De qué otra forma se puede celebrar una junta general de accionistas? La puede convocar uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, solicitándola notarialmente, para ello el directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud respectiva, la que deberá indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar. La junta general debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de quince días de la fecha de la publicación de la convocatoria. Cuando la solicitud fuese denegada o transcurriesen más de quince días de presentada sin efectuarse la convocatoria, el o los accionistas, acreditando que reúnen el porcentaje exigido de acciones, podrán solicitar al juez de la sede de la sociedad que ordene la convocatoria por el proceso no contencioso. Si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no fuese convocada dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que corresponde, será convocada, a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, por el juez del domicilio social, también por el proceso no contencioso. También, la junta general se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar. 1042. ¿Cuándo son nulos los acuerdos societarios? Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. También son nulos los acuerdos adoptados en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. 1043. ¿En qué consiste el Derecho de Separación? El artículo 200 de la Ley General de Sociedades consagra el derecho de separación como un mecanismo que tiende a la protección del socio que ya no desea seguir perteneciendo a la sociedad porque en su seno • 379 •


se han adoptado acuerdos que afectan las iniciales reglas de juego. El contrato de sociedad, al ser un contrato con prestaciones plurilaterales autónomas circunscrito dentro de los denominados contratos de organización, debe permitir en igual medida tanto el ingreso de nuevas partes como la salida de las partes originarias; esto último se logra mediante el mencionado derecho de separación. Así, la norma citada prescribe que el socio podrá ejercer su derecho de separación cuando se adopten los siguientes acuerdos: x x x x

El cambio del objeto social. El traslado del domicilio al extranjero, La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto.

De esta forma, podemos señalar que en la actual Ley General de Sociedades, existe una amplia gama de supuestos en los que resulta aplicable la puesta en práctica del derecho de separación. La norma comentada también es innovadora puesto que con la anterior redacción estaba reservada solamente para los accionistas que no hubiesen votado a favor del acuerdo, mientras que ahora está dirigida a los accionistas que en la junta general hayan dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hubiesen sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Con esta regulación se amplía la protección legal de los inversionistas básicamente minoritarios. 1044. ¿Qué es el dividendo obligatorio? Al referirnos al dividendo obligatorio, lo primero que hay que mencionar es que constituye un mecanismo de protección de los inversionistas esencialmente minoritarios Suele ocurrir que en las sociedades exista un conflicto de intereses entre los socios minoritarios por el dividendo y los socios mayoritarios que buscan reforzar el patrimonio de dicha sociedad, a través de la constitución de reservas o la capitalización de utilidades. A efectos de superar esta problemática, se considera conveniente legislar respecto al dividendo obligatorio y, en este orden de ideas, el artículo 231 señala que es obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el 20% del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Finalmente, es necesario añadir que la propia legislación establece dos limitaciones al comentado dividendo obligatorio: en primer lugar, solamente puede acordarse respecto a la utilidad del último ejercicio; y, en segundo término, no puede ser solicitado por titulares de acciones que tengan un régimen especial sobre dividendos; esto último se daría, por ejemplo, en el caso de las acciones pertenecientes a una clase que tengan precisamente este régimen especial. 1045. ¿Cuáles son las modalidades de reorganización societaria? La reorganización societaria supone el cambio de la organización societaria original y, en tal sentido, comprende tres variantes fundamentales: la transformación, la fusión y la escisión. A esto debe añadírseles las combinaciones que resulten de las anteriores, como fusiones múltiples. La transformación se da cuando se cambia la forma jurídica, es decir, una sociedad que adopta otra forma societaria (por ejemplo: de sociedad civil ordinaria a sociedad comercial de responsabilidad limitada) o una persona jurídica no societaria que adopta una forma societaria (por ejemplo: de empresa individual de responsabilidad limitada a sociedad anónima). Por su parte, la fusión es una modalidad de concentración empresarial pues supone la suma de recursos, bien sea a través de la fusión por creación (se crea una nueva sociedad a partir de otras preexistentes) o de la fusión por absorción (una sociedad absorbe a otra u otras). Finalmente, la escisión es una modalidad de desconcentración empresarial, lo que se aprecia en sus variantes de escisión por división (cuando se divide toda la sociedad) o de escisión por segregación (cuando se segrega una parte de la sociedad).

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1046. ¿Qué diferencia hay entre escisión por división y escisión por segregación? En la escisión por división se divide toda la sociedad a través de bloques patrimoniales que se transfieren a una nueva sociedad o a sociedades preexistentes, siendo la variante más radical dentro de la escisión como mecanismo de reorganización societaria. En cambio, en la escisión por segregación sólo se segrega una parte de la sociedad por medio de la transferencia de un bloque patrimonial -igual que en el supuesto anterior- a una nueva sociedad o a sociedades preexistentes. 1047. ¿Qué son las sucursales? Mediante las sucursales la sociedad extiende su campo de actuación empresarial. Con la anterior Ley General de Sociedades se careció de un tratamiento jurídico adecuado respecto a esta figura de organización corporativa, lo que no sucede ahora, ya que la regulación legislativa es más específica y detallada. Así, el artículo 396 de la vigente normatividad societaria define a la sucursal como todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social, estipulándose claramente que carece de personería jurídica independiente de su principal. La sucursal se erige adecuadamente para responder a las necesidades de organización y gestión de negocios societarios, puesto que, muchas veces, producto de una fusión surge una gran empresa que necesita desconcentrar su manejo gerencial y descentralizar su presencia en diversos mercados, siendo lo pertinente recurrir a la sucursal para cumplir tal propósito. 1048. ¿Qué son los Grupos Empresariales? Los grupos empresariales obedecen a la voluntad de los socios de dichas empresas de unirse para lograr con mayor presencia en el mercado. Ello implica la doble decisión de, por un lado, no sacrificar la autonomía jurídica de las empresas integrantes y, de otro lado, estructurar mecanismos de control dentro del grupo. En consecuencia, el grupo empresarial debe ser conceptualizado como un fenómeno derivado de la concentración empresarial constituido por dos o más empresas jurídicamente autónomas, en el cual existe una dirección unificada destinada a la satisfacción del interés grupal y para lo cual se establecen relaciones de dominación-dependencia, las que importan el control ejercido por uno o varios sujetos dominantes sobre la empresa o empresas dominadas. Las características estructurales que tipifican a los grupos empresariales son: la autonomía jurídica, la relación de dominación-dependencia y la dirección unificada. La autonomía jurídica en los grupos empresariales importa la existencia de una pluralidad de empresas independientes; por lo tanto, cada empresa continúa siendo un sujeto de derecho individualizado y, por ende, conserva su propio objeto, denominación, titular o titulares, plantel de trabajadores, personal administrativo (directores y gerentes), cartera de clientes, cuentas bancarias y la titularidad de todo derecho que legal o contractualmente le corresponda (como el ser mutuataria, arrendadora o comodataria), pero, en contrapartida, también mantiene las obligaciones contraídas, bien sean contractuales, laborales, fiscales, societarias o de otra índole. La relación de dominación-dependencia entraña elementos indispensables como la dominación, intensidad, duración, control y dependencia. De la interacción de estos factores tenemos que la dominación intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera, para el primero, el control y, para la segunda, la dependencia. La dirección unificada es la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a la empresa, rigiéndose para tal efecto por el principio del interés grupal; es, en buena cuenta, transferir el poder de dirección, planificación y gestión de la empresa que normalmente incumbe a sus titulares hacia un tercero ajeno a dicha empresa y que tiene la calidad de sujeto dominante. Finalmente, tenemos que acotar que la prevalencia del interés grupal sobre el interés empresarial o el interés social se justifica en razón de que la totalidad de las empresas del grupo trabajan para el fortalecimiento, crecimiento y liderazgo de ese grupo del cual son integrantes. Es una especie de solidaridad empresarial en beneficio común o, expresado de otro modo, «todos para uno y uno para todos» donde ese «uno» es el grupo de empresas.

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1049. ¿Qué son los inversionistas mayoritarios? Los inversionistas mayoritarios son aquellos que pretenden tutelar los destinos de la sociedad, intervenir directamente en las decisiones que afecten la marcha social, formar parte del directorio, fortalecer la posición de la empresa en el mercado y lograr los beneficios económicos esperados. Cuando se alude al inversionista mayoritario lo común es pensar en aquel que detenta una alta participación en el capital social, sin embargo, esta idea no es totalmente acertada, ya que, como hemos señalado inversionista mayoritario es aquel socio que se proyecta al futuro tomando una participación directa sobre las decisiones que se van a tomar en la sociedad. Es decir, hay una visión de futuro, de manera tal que lo inmediato no es conseguir utilidades; si éstas se dan, en buena hora, pero no es consustancial porque lo apremiante es «ver crecer» a la sociedad en la idea que, si ello es así, los réditos serán el efecto natural 1050. ¿Qué son los inversionistas minoritarios? Son aquellos que pretenden obtener un inmediato beneficio económico de la sociedad, es decir, que su inversión logre un retorno, sin implicarse con el futuro de la empresa ya que pronto irán en búsqueda de una nueva sociedad que satisfaga sus pretensiones especulativas. Saben, además, que con el capital invertido no podrán intervenir directamente en la marcha social, ni incidir con fuerza en las decisiones corporativas, a tal punto que llegan a renunciar a su derecho político consustancial al suscribir acciones sin derecho a voto. Sin embargo, es importante acotar que en las grandes sociedades son precisamente los inversionistas minoritarios quienes ayudan de sobremanera a la realización del negocio, en tanto con sus aportes se consigue acumular el capital necesario para lograr los diferentes objetivos propuestos. La vigente Ley General de Sociedades (aprobada mediante Ley Nº 26887 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1997) contempla derechos a favor de los socios o inversionistas minoritarios como: convocar a junta general de accionistas (artículo 117), impugnar acuerdos (artículo 140), percibir utilidades líquidas (artículo 231), accionar contra el directorio (artículo 181), solicitar auditorías externas o especiales (artículos 226 y 227) y separarse (artículo 200), entre otros. 1051. ¿Qué son las ofertas públicas de adquisición de acciones? Las ofertas públicas de adquisición de acciones (más conocidas como OPAs) han cobrado inusual importancia en los últimos años dentro del contexto mundial, siendo de notable relevancia las denominadas OPAs hostiles que, generalmente, acarrean una «guerra publicitaria» y el enfrentamiento público entre diversos intereses: económicos, legales y hasta políticos. Lo cierto es que la OPA se erige como un mecanismo idóneo para conseguir el control de una sociedad (normalmente, de gran tamaño) vía el mercado de valores. Aunque este tópico rebasa largamente los alcances del presente ensayo, sólo queremos dejar en claro que existen varias formas de lograr el control corporativo de una sociedad, debiendo prescindirse de las OPAs hostiles para preferir las OPAs amigables porque aquellas generan daños en el mercado, mas aún cuando ante estas últimas vienen gestándose mecanismos defensivos y ofensivos que multiplican «el ataque». Información transparente, veraz y oportuna parece ser la fórmula mágica para evitar intromisiones no deseadas en la empresa; información, información e información viene propugnándose a propósito del gobierno corporativo. En suma, debe procurarse que la junta general de socios sea un foro de debate alturado donde los socios puedan expresar libremente su voluntad y no sientan presión, amenaza o intromisión de ninguna clase. 1052. ¿En qué consisten las prácticas de gobierno corporativo? La asunción voluntaria de las prácticas de gobierno corporativo viene dándose, generalmente, por parte de aquellas sociedades que cotizan en bolsa, sin que ello impida que también puedan ser adoptadas por sociedades de menor escala. Distinguir entre la propiedad y la gestión de la sociedad, amparar el interés social, optar por una administración profesional (management), contar con directores independientes, asumir una responsabilidad social, respetar estándares internacionales de calidad, establecer patrones de comportamiento ético, asegurar el derecho de información, fomentar la transparencia del mercado y, en suma, interiorizar la idea de que la empresa no está aislada del mundo, sino que forma parte de una realidad determinada son algunos de los conceptos esgrimidos por el gobierno corporativo.

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1053. ¿Qué son los contratos asociativos? El Libro Quinto de la actual Ley General de Sociedades, el cual aborda los contratos asociativos, se divide en tres partes: la primera compuesta por los artículos 438 y 439; trata de los aspectos generales de los contratos asociativos; la segunda del artículo 440 al 444 regula el contrato de asociación en participación y por último se legisla sobre el contrato de consorcio del artículo 445 al 448. Quedan de esta manera tipificados en nuestra legislación los contratos de asociación en participación y de consorcio; no obstante, al amparo de los dos primeros artículos de esta parte de la ley, estos no son los únicos contratos asociativos, quedando abierta la posibilidad de que se celebren otros, con las características allí anotadas1. Todo contrato asociativo crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas, en intereses comunes de los intervinientes. Se puede involucrar a numerosos contratos como: la concesión, la franquicia, la agencia e incluso el outsourcing, entre otros. No generan una persona jurídica, es decir, no se crea un ente jurídico distinto de los asociados; además el contrato deberá constar por escrito, estableciéndose de este modo una formalidad. Por último, indica la mencionada ley que estos contratos no están sujetos a inscripción en el registro; igual precepto sancionaba la ley anterior refiriéndose al contrato de asociación en participación que ahora es un tipo de este género contractual. 1054. ¿Qué características presenta el Contrato de Asociación en Participación? Conocido también como asociación de cuentas en participación, sociedad tácita, sociedad accidental, sociedad secreta o contrato de participación; es ésta una antigua figura que se encuentra mayoritariamente normada en las distintas legislaciones mercantiles del mundo y que ya tiene una larga tradición mercantil. El art. 440 de la Ley General de Sociales señala que “Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinadas contribuciones”. La expresión participación en los resultados o en las utilidades se refiere a los resultados o utilidades, hace alusión en realidad indirectamente también a las pérdidas, es decir a los resultados adversos de la empresa o negocio del cual participa. De ahí que se diga que este es un contrato aleatorio. En efecto, ordinariamente el asociado participa en el riesgo. El fundamento económico de este contrato se halla en que de un lado constituye una fuente de financiamiento para el asociante, sin la obligación jurídica de reintegrarse en caso de pérdida; y del otro, en el caso del asociado, una modalidad de inversión con frecuencia más rentable que otras modalidades, pero con un riesgo, pues la rentabilidad está a resultas de las utilidades. Son características de este contrato. x x x x x x x

La asociación en participación no tiene razón social ni denominación. El asociante actúa en nombre propio, la gestión del negocio de la empresa corresponde única y exclusivamente al asociante, no existiendo relación jurídica entre los terceros y los asociados. Pueden establecerse formas de fiscalización o control para ser ejercidos por los asociados sólo en los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio y al término del ejercicio. Sin embargo, hay otras características sancionadas por la doctrina y la jurisprudencia que la ley no ha recogido pero habrá de entenderse que forman parte de la entidad de este contrato: La asociación en participación no genera un patrimonio autónomo; La aportación del asociado necesariamente habrá de ser destinada al negocio o negocios de cuyos resultados participará aquél.

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1055. ¿Qué características presenta el contrato de Consorcio? En este contrato a diferencia de la Asociación en Participación, los consorciados se asocian para participar en forma conjunta activa y directa en un determinado negocio, manteniendo cada una su propia autonomía. Las principales características son las siguientes: x

Cada uno debe realizar actividades propias que se le encargan, coordinar con los otros.

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Los bienes continúan siendo de propiedad exclusiva.

x

Adquisición conjunta de bienes (copropiedad).

x

Cada miembro se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde.

x

La responsabilidad es solidaria frente a terceros.

1056. ¿Qué son los títulos valores? Se puede definir al título valor como el instrumento privado que importa la manifestación de voluntad de una o más personas naturales o jurídicas, que necesariamente deben observar las formalidades exigidas por la ley para hacer valer el derecho literal, autónomo y de carácter patrimonial contenido en el documento. El título valor es un documento que contiene incorporado derechos patrimoniales y que está destinado a la circulación. En la doctrina se ha elaborado una definición con los aportes de COHEN, RENAULT, BRÜNER, NESSINEO, ASCARELLI, entre otros: «Título valor es un acto de comercio y negocio jurídico unilateral, intervivos y patrimonial, que en documento escrito, completo y destinado al tráfico jurídico, contiene una declaración de voluntad de carácter preceptivo, jurídicamente relevante, vinculante, dirigida a persona cierta o incierta, que incorpora uno o varios derechos literales, autónomos y eventualmente causados. Es de carácter probatorio, constitutivo, dispositivo y con poder de legitimación, destinado a cumplir la función económica y jurídica de facilitar la circulación de los valores». En resumen, se puede decir que los títulos valores son: x

Instrumentos del comercio y tráfico jurídico.

x

Documentos que representan o incorporan derechos patrimoniales.

x

Documentos que están destinados a la circulación.

x

Documentos que cumplen con requisitos formales y esenciales establecidos por ley, según su naturaleza.

Si el documento no tuviera algunos de los requisitos indicados no podría calificar como título valor. Por ejemplo, si una persona es titular (propietaria) de un documento que aparentemente es una letra de cambio, pero en él, faltara el nombre y la firma de quien lo emite –que, como veremos, constituyen requisitos formales esenciales de la emisión de la letra de cambio–, dicho documento no podrá catalogarse como título valor. Sólo podrán ser denominados como títulos valores aquellos documentos a los que expresamente la Ley de Títulos Valores confiere tal calidad o aquellos que posteriormente sean creados por norma expresa. Asimismo, podrán calificar como títulos valores especiales aquellos que sean creados por la Superintendencia de Banca y Seguros o la CONASEV mediante un dispositivo legal expedido por estas instituciones.

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1057. ¿Cómo se clasifican los títulos valores? Se clasifican de la siguiente forma: x

Según la estructura: Título causal En este título se enuncia el negocio que sirve de base, a cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento viene a ser ligado y subordinado el cumplimiento de la promesa. V.gr.: Pagaré, conocimiento de embarque, etc. Título abstracto «Carece de causa», el negocio fundamental existe, pero no se menciona en el título porque el contenido del documento consiste en la pura obligación de pagar una suma de dinero. V.gr.: letra de cambio.

x

Según la naturaleza del derecho incorporado: Título de crédito Por este documento se accede al crédito. El título valor encierra derechos crediticios que surgen de relaciones jurídicas que tienen como objeto prestaciones de dar suma de dinero. Título personal o corporativo Atribuye a su poseedor una calidad personal: la de ser miembro de una sociedad. Son títulos de participación, representativos de derechos societarios; sus expresiones típicas son las acciones de las Sociedades Anónimas que atribuyen a su titular la calidad de socio o miembro de la entidad jurídica colectiva. Título representativo de mercaderías Representa bienes destinados al consumo y comercio. Están vinculadas principalmente con el depósito y con el transporte; incorporan derechos reales como la posesión de los bienes y el poder de disposición de los mismos, como es el caso de los Certificados de Depósito que otorgan los Almacenes Generales.

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Según la presencia de los requisitos formales: Título completo Son aquellos que presentan todos sus elementos formales esenciales y se encuentran expeditos para su cobro. Así, por ejemplo, tratándose de una letra de cambio, diremos que se trata de un título valor completo cuando presente todos los elementos contenidos en el artículo 119º de la Ley de Título Valores. Título incompleto Son denominados también títulos valores empezados o incoados, se caracterizan porque en ellos el aceptante ha implantado su firma (único requisito que no puede faltar), dejando en forma deliberada, total o parcialmente, espacios en blanco para ser llenados por el tenedor legítimo de acuerdo con lo convenido previamente. Estos títulos deberán ser llenados por el beneficiario del título antes de que sean presentados al obligado principal para su pago. Una vez completados, estos documentos adquirirán la condición de títulos valores completos, por lo que procederá su cobro. Sobre el particular conviene señalar que con fecha 22 de abril de 2009, se publicó en el diario oficial «El Peruano» la Ley Nº 29349, por el que se modificó el numeral 10.2 del artículo 10º de la Ley Nº 27827, Ley de Títulos Valores. Mediante la mencionada Ley, se le otorga el derecho al que emite o recibe un título valor incompleto, a recibir una copia de éste debidamente firmado por el tomador en el momento de su

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entrega, así como una copia del documento que contiene los acuerdos donde consten la forma de completarlo y las condiciones para su transferencia. La señalada modificación entró en vigencia el 23 de abril de 2009. Título en blanco A diferencia de los anteriores, en estos documentos no aparece la firma del obligado principal, ni reúne los otros requisitos formales esenciales de un título valor, siendo simples papeles que carecen de mérito cambiario, es decir, no podría hacerse efectivo el cobro ante su no cancelación en la vía ejecutiva. x

Según el modo de circulación: Título al portador En él no figura el nombre de una persona determinada, sólo se indica la cláusula «al portador». Quien posee materialmente el título es reputado como legítimo dueño y para su transmisión se requiere la tradición o la entrega. La Ley de Títulos Valores indica que es imprescindible la identificación del último tenedor para que exija la prestación (se debe consignar el nombre, documento de identidad y firma en el mismo documento o en hoja aparte); de no observarse esta disposición, el deudor se puede negar al pago de su obligación. Este título pierde su carácter impersonal cuando se hace efectivo el cobro del derecho que contiene. Título a la orden Aquí debe figurar el nombre de personas determinadas y la cláusula «a la orden». La transmisión se realiza por endoso y consiguiente entrega del título, salvo por el pacto de truncamiento. Título nominativo En el título valor (que es emitido en serie) figura el nombre de la persona que es su titular y la transmisión se realiza por cesión de derechos; y no por endoso a diferencia de lo que ocurre con los títulos antes señalados.

x

Según la Ley de Títulos Valores - Ley Nº 27287: Títulos materializados Son los títulos valores tradicionales que están representados por soporte papel, generándose una inmanencia e identidad entre el derecho patrimonial y dicho soporte. Títulos desmaterializados Prescinden del soporte papel; para hacer constar el valor en un registro o hacer que éste tenga un soporte electrónico o virtual. La desmaterialización de los títulos valores se efectúa mediante las anotaciones en cuenta y la inscripción correspondiente de éstos en el registro contable que lleva la Institución de Compensación y Liquidación de valores. Actualmente la institución autorizada en nuestro país hasta el momento, para efectuar dicha labor es CAVALI ICLV S.A. que tiene como objeto exclusivo el registro, la custodia, compensación, liquidación y la transferencia en cuenta, para garantizar que estos procesos concluyan satisfactoriamente.

1058. ¿En qué consisten los principios de autonomía y circulación? Por el principio de autonomía, las relaciones cambiarias existentes entre los sujetos que intervienen en el título valor son independientes unas de las otras. En consecuencia, si un título valor fue transferido a diversas personas «tenedores», en distinto tiempo y circunstancia. Cada una de esas relaciones cambiarias que se van generando son independientes las unas de las otras. Así el último tenedor será considerado como el actual titular sin importar quien o quienes le antecedieron. Es decir como si no se hubiese transferido el título. En cuanto a la circulación, debemos considerar que El título valor ha sido creado para ser transmitido de una persona a otra, mediante el endoso, en el caso de los títulos valores a la orden, o a través de la tradición o entrega; en el caso de los títulos valores al portador, y en caso de los títulos nominativos a través de la cesión de derechos.

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1059. ¿En qué consiste la tradición como forma de transferir un título valor? Consiste en la entrega de la posesión de un bien mueble por parte del tradens con un fin traslativo. La tradición se utiliza en títulos valores al portador, y basta con la entrega del título para que se perfeccione la transmisión. Sus características son las siguientes: x La tradición supone una entrega que puede ser material o jurídica. x Se verifica por cualquier persona (no necesariamente el propietario). x Es un acto traslativo, hay ánimo de tradens de transmitir y del accipiens de adquirir el derecho. x Es un modo derivado de adquirir la propiedad. Para el caso de los bienes muebles registrados, la tradición no es suficiente para la transferencia del dominio, sino que ésta debe quedar inscrita en el registro respectivo. Otra excepción es la transferencia de acciones de las Sociedades Anónimas, puesto que la misma debe comunicarse a la Sociedad a efecto de que ésta la anote en el libro de registro. 1060. ¿Qué es el endoso y qué clases de él existen? Es el acto unilateral y formal mediante el cual se transmiten títulos a la orden. Por el endoso, el acreedor cambiario (tenedor del título valor llamado endosante) transfiere el dominio del título valor a otra persona llamado endosatario, lo entrega para su cobro o en garantía de una obligación. Por ese acto sustituye al acreedor cambiario por un tercero, quien se convierte en adquiriente de los derechos del título y adquiere la facultad para el cobro o las facultades propias del acreedor prendario. El endoso requiere de la tradición real y efectiva del título al endosatario, y para que sea realizado válidamente deberá constar en el reverso o en una hoja adherida a éste. Tiene las siguientes características: -

Es un acto jurídico unilateral. Es incondicional. Es autónomo. Es cartular. Es formalmente accesorio.

Existen las siguientes clases de endoso: o Endoso en propiedad. El endosante pierde la propiedad o el dominio del título, la cual es adquirida por el endosatario, pero con la calidad de titular del derecho de crédito originario, pues existe un vínculo indesligable entre el derecho y el título. Se transfieren todos los derechos inherentes, principales y accesorios. o Endoso en procuración o cobranza. Mediante este tipo de endoso se autoriza a una persona (endosatario) a exigir o hacer exigible las obligaciones contenidas en el título valor en representación del propietario del título. Contiene la cláusula «en procuración», «en cobranza», «en canje». Cabe señalar que a diferencia de las demás clases de endoso, el obligado principal sí podrá oponer al endosatario los medios de defensa que procedan contra el endosante en procuración; más no podrá oponer los medios de defensa personales que tuviera contra el endosatario, pues en el fondo éste es un simple mandatario. o Endoso en garantía. Permite que el título valor sea entregado en prenda; dado su carácter de bien mueble se puede establecer esta garantía real. El tenedor adquiere el derecho real sobre el crédito cambiario, pero no la titularidad plena. Tiene los efectos de un endoso en procuración, pues se faculta al acreedor prendario para hacer efectiva la obligación a la fecha de vencimiento. Confiere este tipo de endoso dos facultades:

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El endosante tiene derecho sobre el importe del título al pago del crédito para el cual se constituyó la prenda. El endosatario tiene la facultad de cobrar la obligación contenida en el título, a la fecha de vencimiento.

o Endoso en fideicomiso. Por el endoso en fideicomiso, el tenedor transfiere un título valor con el fin de que una persona jurídica (en nuestro país solamente las empresas del sistema financiero están autorizadas para actuar en calidad de endosatarios en fideicomiso), que adquiera la calidad de fiduciario, obtenga provechos del mismo, en beneficio del transferente o de terceros. No se adquiere la propiedad plena, sino sólo el dominio fiduciario. Al asumir el dominio del título valor, el fiduciarioendosatario se encuentra facultado para ejercer todos los derechos derivados de éste, pudiendo exigir a su vencimiento el pago del importe contenido en el documento cambiario al obligado principal, sin que éste pueda oponer al endosatario en fideicomiso los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con el fideicomitente. El endoso es un acto formal que debe constar por escrito en el reverso del título o en una hoja adherida, donde debe consignarse lo siguiente: o El nombre de la persona a quien se hace el endoso (sea natural o jurídica). Si se omitió el nombre, se presume que fue endoso en blanco. También se puede utilizar la cláusula «al portador». o La clase de endoso, pero si se omite esta indicación, se presume que es un endoso en propiedad, a excepción de que se trate de un endoso de un título valor distinto al cheque realizado a favor de un banco, en cuyo caso se presumirá que el endoso es en garantía. o La fechas de endoso. Si se omitiera colocar la fecha del endoso, se presumirá que debe haber sido posterior a la fecha que tuviera el endoso anterior. o El nombre, el número del documento de identidad y firma del endosante. Si el endosante se equivocará al colocar su número de documento de identidad, este error no afecta la validez del endoso; esto podría ocurrir cuando siendo «5» el último del documento de identidad se consignara en el endoso el dígito «6». El endoso no tendrá eficacia cambiaria si es que en éste no figurara el nombre, el documento de identidad y la firma del endosante, debido a que éstos son requisitos formales esenciales del endoso. A raíz del endoso, el endosante se convierte en obligado en vía de regreso, esto es, que al igual que el obligado principal, el legítimo tomador del título estará facultado para exigir al endosante que pague íntegramente el importe consignado en el título valor. 1061. ¿En qué consiste la cesión de derechos? Es un acto por el cual el acreedor de una obligación transfiere a un tercero su derecho a exigir el cumplimiento de una prestación, sea a título oneroso o gratuito. Se pueden ceder los derechos representados por títulos valores, los mismos que son denominados nominativos. Son elementos componentes de la cesión los siguientes: o Cedente. Es el acreedor. Es quien ya no desea exigir el cumplimiento de la obligación, pero tampoco desea resolverla, así que concede su titularidad a un tercero. o Cesionario. Es el tercero que sustituye en la titularidad del derecho al cedente. o Cedido. Es el deudor. La relación no altera su obligación. En el ámbito civil, la cesión de derechos puede ser a título oneroso o gratuito, pero siempre debe constar por escrito (aunque no requiere de escritura pública) y puede hacerse sin consentimiento del deudor. En el ámbito cambiario, los títulos nominativos se transmiten mediante cesión de derechos, el que puede constar en el mismo título o en un documento aparte. Basta el acuerdo entre las partes; pero para que tenga eficacia frente a terceros y frente al emisor, la cesión deberá ser comunicada a éste para su

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anotación en la matrícula respectiva o su inscripción en una Institución de Compensación y Liquidación de Valores. Pensemos en una sociedad anónima que cuenta con dos accionistas: «A» y «B», en la que el primero de ellos desea transferir sus acciones a un tercero «C». Pues bien, la cesión de derecho que acuerden «A» y «C» deberá anotarse en el mismo título o en un documento aparte y luego ser comunicada a la sociedad anónima, a fin de que ésta inscriba en su matrícula de acciones la transferencia antes indicada. Luego de ello, recién podrá ser opuesta a la sociedad misma y a terceros. La cesión deberá realizarse por escrito, conteniendo necesariamente: x x

El nombre del cesionario, y El nombre, número de documento oficial de identidad y firma del cedente.

En caso faltara algunos de estos requisitos, la cesión no podrá considerarse como tal, debido a que éstos son sus requisitos formales esenciales. De otro lado, en la cesión también podrá señalarse la naturaleza y condiciones de la transferencia, así como la fecha de la cesión -que no son requisitos esenciales-. De no señalarse cuál es la naturaleza y las condiciones de la transferencia se entenderá que el cesionario adquiere íntegramente la propiedad del título valor; y, si no se señalara la fecha de la cesión, se deberá entender que ésta se produjo en la fecha en que la cesión fue comunicada al emisor. 1062. ¿Qué es la cláusula de prórroga? Consiste en el aplazamiento de un acto o un hecho para un tiempo ulterior. El mismo autor también lo considera como sinónimo de renovación, que es el arreglo o cambio que deja algo nuevo; sin embargo, no debemos confundir la cláusula de prórroga con la renovación del título valor, pues sus efectos son distintos. La palabra renovar denota el arreglo o cambio que deja algo como nuevo. La diferencia entre renovación y prórroga radica en que en la renovación implica la formación de una nueva relación cambiaria entre las partes que la acuerdan, y en la prórroga, más bien las partes en forma expresa acuerdan la prolongación o «un período de gracia» para la vigencia del título valor. Mediante esta cláusula, el plazo de vencimiento del título valor puede prorrogarse en la fecha de su vencimiento o aun después de él, siempre que el obligado haya otorgado su consentimiento para tal prórroga al redactarse el documento; es decir permite al tenedor del título prolongar el periodo de vigencia del documento. Cuando el deudor no desea que el acreedor siga prorrogando el vencimiento del título, debe dirigir una carta notarial al tenedor señalando que no se conceda más prórroga desde la fecha de la comunicación notarial. Según lo previsto en el artículo 49º de la Ley de Títulos Valores, para la inserción de dicha cláusula se requiere: x x x

Que el obligado quien admitió la prórroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo título. Que no se haya extinguido el plazo para ejercitar la acción derivada del título valor a la fecha en que se realiza la prórroga. Que el título valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustitutoria.

Una vez efectuada la prórroga y a fin de que produzca sus efectos, se procederá a comunicar el nuevo vencimiento al obligado principal y obligado solidario, de ser el caso. 1063. ¿Qué son las garantías en los títulos valores? Las garantías por medio de las cuales se afianza una obligación pueden ser cambiarias y extracambiarias. Las primeras son las que garantizan el pago del título y están específicamente reguladas en la Ley de Títulos Valores; las segundas no están comprendidas dentro de las normas del derecho cambiario, pero pueden utilizarse para garantizar el cumplimiento de cualquier obligación cambiaria. • 389 •


La garantía que recae sobre la obligación contenida en el título valor puede ser parcial o total, y para que surtan efectos a favor de cualquier tenedor debe dejarse constancia en el mismo título o registro respectivo, según se trate de valores materializados o inmaterializados. Si no se señala a la persona garantizada, se presume que la garantía opera en respaldo del obligado principal; de igual manera, si no se establece el monto límite de la garantía, se entiende que garantiza todas las obligaciones y el importe total que representa el título valor. 1064. ¿Cuáles son las garantías personales? Las garantías son personales cuando todo el patrimonio de la persona que ofrece la garantía respalda el cumplimiento de un obligación; es el caso de la fianza y del aval. x El aval El aval es un acto cambiario de garantía que como tal tiene los caracteres de todo acto documental y goza de las características de unilateralidad, literalidad, autonomía, abstracción e independencia. Sus características son las siguientes: -

Objetiva, porque con ella se asegura el pago de la obligación cambiaria, vinculado a una persona de reconocida solvencia para brindar confianza a los adquirientes de la circulación del título. Se asegura el pago ante cualquier tenedor. Autónoma, la obligación del avalista es principal, sea que se encuentra en el mismo grado respecto de su pago como los del obligado principal o de regreso. Típica, porque sólo se puede concebir el aval en relación con títulos valores, sea que se trate de títulos de contenido crediticio, de tradición o representativos de mercaderías. Abstracta, porque se independiza de la causa que le dio origen. Es documental, porque debe constar en la letra o en la hoja que se adhiere a ésta. Es unilateral, porque basta la declaración del avalista. No es recepticia, porque el pago se hace a un sujeto indeterminado, es decir, a favor de quien resulta acreedor cambiario. Es de garantía, por su finalidad de asegurar el pago de la obligación contenida en el título valor.

La garantía debe constar en el anverso o reverse del mismo título valor o en hoja adherida. Hay que tener en cuenta que esta prescripción es ad solemnitatem y que no puede considerarse aval quien no figure en el propio documento, esta disposición se sustenta en el principio de literalidad. La obligación del avalista tiene carácter solidario por mandato de la ley. Si realiza el pago, tiene el derecho de reclamar el reembolso al aceptante o a los demás obligados. x

La fianza Es la obligación que alguien (fiador o garante) asume como deudor directo frente a un acreedor, a fin de garantizar el cumplimiento de otra obligación que no es propia, sino de otro sujeto llamado deudor principal. Sus características son: -

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Accesoriedad. La obligación del fiador no puede exceder a la del deudor principal y la extinción de la obligación principal conlleva la de la fianza. La fianza sigue la suerte del principal y no se puede concebir la existencia de un contrato de fianza sin que éste se dirija a garantizar otra obligación. Subsidiaridad. La fianza da origen a una obligación subsidiaria, el fiador únicamente responde en defecto del deudor principal. La contribución del fiador al vínculo establecido simplemente es de pagar si el deudor no paga.

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Literalidad. La fianza constituye un contrato literal y formal, dado que se perfecciona mediante la forma escrita. Es esta una exigencia impuesta ad solemnitatem, de manera que su inobservancia determina la nulidad del contrato. Unilateralidad. La fianza es un acto jurídico bilateral, pues se forma mediante el acuerdo de dos voluntades entre el fiador y acreedor; no obstante, la relación jurídica de la fianza origina una sola prestación: la del fiador. No se trata de un contrato con prestaciones recíprocas, dado que el acreedor no está obligado a nada frente al fiador. Conmutativo. Cuando las prestaciones de cada una de las partes son consideradas el equivalente de la que recibe de la otra.

La Ley de Títulos Valores establece que la fianza que existe en el mismo título valor o en el respectivo registro tiene el carácter de solidaria y que el fiador no goza del beneficio de excusión (a menos que así se establezca expresamente en el título valor). CABANELLAS define el beneficio de excusión como el derecho que tiene el garante para pedir que el acreedor se dirija primero contra los bienes del deudor principal, antes de hacerlo contrae él. El fiador está sujeto a la acción cambiaria, en el mismo modo y plazo que su afianzado y puede oponer los medios de defensa que corresponden a este último. Se aplican a la fianza las normas referentes al aval, salvo que resulten incompatibles con su naturaleza. 1065. ¿Qué son las garantías reales? Las garantías reales son aquellas afectaciones que recaen sobre un bien determinado y que tienen por finalidad asegurar al acreedor el cumplimiento de obligaciones propias o ajenas. Se diferencian de las garantías personales porque afectan sólo un bien determinado, mientras que las personales afectan la totalidad del patrimonio del garante. Asimismo, las garantías personales se constituyen solamente sobre deudas ajenas, mientras que las reales pueden constituirse también sobre deudas propias. Entre las garantías reales tenemos la hipoteca, la prenda y la anticresis. Para el caso de los títulos valores, al ser estos bienes muebles, son susceptibles de la prenda. Las garantías reales sobre títulos valores deberán señalarse en el mismo título o en el respectivo registro contable, debiendo señalarse, de ser el caso, la referencia de su inscripción registral. La Ley establece que de registrarse la constitución de una garantía real sobre el título valor, en el registro respectivo o en el mismo título, las transferencias de éste no requieren del consentimiento del obligado sí del constituyente de la garantía; para que tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor. 1066. ¿Qué son los contratos empresariales? La contratación empresarial presenta ciertas particularidades que le son propias, el origen de estas particularidades son consecuencia del dinamismo económico - comercial y la creatividad de las partes respecto del cumplimiento recíproco de sus prestaciones. Debido a este dinamismo económico – comercial es necesario contar con las herramientas necesarias para el análisis, elaboración y aplicación de los nuevos contratos y las relaciones jurídicas que se generen como consecuencia del desarrollo comercial, mercantil e industrial de las personas naturales y jurídicas Hay dos factores esenciales que influyen en los Contratos Empresariales: x El principio de la Autonomía Privada de la Voluntad. Constituye el fundamento de los contratos empresariales en cualquier ordenamiento jurídico y en nuestro ordenamiento se encuentra consagrado a nivel Constitucional y legal. x La interrogante de las normas jurídicas aplicables a esta clase de contratos. Una vez celebrados los contratos (muchos de ellos son atípicos, es decir no regulados en su integridad por nuestra legislación) resultará necesario determinar las normas que le son aplicables. La Tipicidad

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Contractual, vendría a ser la delimitación de los contratos a través de tipos, el tipo es aplicable en el ámbito contractual, y dentro de éste es concebido como el contrato entendido en forma general, o como diversas especies contractuales reguladas por el ordenamiento jurídico. 1067. ¿Qué diferencias hay entre la contratación tradicional y la empresarial? Según el artículo 1351º del Código Civil, el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Bajo esta definición se rigen tanto los contratos tradicionales (compraventa, permuta, suministro, donación, mutuo, hospedaje, comodato, arrendamiento) como los empresariales (leasing, Know How, franquicia, swap, underwritig, licencia de uso de marca, etc.). Por lo tanto, la diferencia que debemos resaltar radica fundamentalmente en el contexto en que se desarrollan estos últimos ya que están muy ligados al ámbito empresarial. Veamos el siguiente cuadro comparativo, en él encontraremos las diferencias más relevantes: PANORAMA TRADICIONAL

PANORAMA CONTEMPORÁNEO

Contratación paritaria

Contratación en masa

Negociación contractual

Cláusulas generales de contratación

Formalidad contractual

Contratación electrónica

Gira en torno a bienes tangibles

Gira en torno a bienes intangibles

CONTRATO DE AUSPICIO PUBLICITARIO 1068. ¿En qué consiste el Contrato de Publicidad? El contrato de Publicidad es aquel celebrado por un anunciante, el cual encarga a una agencia de publicidad mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma. Este contrato presenta cuatro modalidades: x Creación Publicitaria. Lo realizan fundamente las empresas orientadas a servicios personales. En este contrato se contrata a la agencia únicamente para que elabore la publicidad. x Difusión Publicitaria. Se requiere la difusión a través de diversos medios de comunicación. Generalmente lo celebran empresas subsidiarias ya que creación de la publicidad lo contrata la empresa matriz. x Campaña publicitaria. Mediante esta modalidad se contrata a la agencia de publicidad para que elabore y difunda la publicidad. x Contrato de Auspicio Publicitario. El cual explicaremos más adelante, es considerado por muchos autores como un contrato independiente al de Publicidad. 1069. ¿En qué consiste el Contrato de Auspicio Publicitario o de Esponsorización? El Contrato de Auspicio Publicitario es el acuerdo en virtud del cual un auspiciador o sponsor entrega sumas de dinero o determinados bienes útiles al auspiciado para que éste desarrolle su actividad en forma habitual. A cambio de ello, el auspiciado se compromete, generalmente, a exhibir o portar, durante la ejecución de la actividad, el nombre, marca o emblema del auspiciador. Su finalidad se puede resumir en:

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x El financiamiento de una actividad de resonancia pública. x La colaboración efectiva que obtiene el auspiciado El contrato de patrocinio o auspicio se distingue del mecenazgo, en la medida que en éste quien financia o presta colaboración para la realización de un evento no es destinatario de contraprestación alguna. Se trata, consecuentemente, de un contrato con prestación de una sola de las partes. 1070. ¿Qué elementos comprende? Podemos mencionar dos tipos de elementos: Elementos Personales: El sponsor o auspiciador es una empresa o un empresario que busca incrementar el posible número de consumidores de sus bienes o servicios y que, más allá de otro tipo de publicidad a la que hubiese recurrido, canaliza ciertos mensajes a través de la actividad del sponsee o auspiciado (publicidad focalizada). El auspiciado, es una persona, un grupo de personas o una organización del más variado tipo (asociación, federación, etc.) que desarrolla de modo habitual una actividad de alcance masivo o público, de modo que mediante ella haga posible el "retorno publicitario" a favor del auspiciador o sponsor, ya sea exhibiendo o portando, como prestaciones básicas a su cargo, el nombre, la marca u otro signo que identifique al sponsor.

Elementos Reales: x x x

El aporte económico: a favor de patrocinado comprometiéndose a colaborar en la publicidad del patrocinador. La colaboración publicitaria: caracterizada por un plan coordinado de anuncios dirigidos a incentivar y promover la venta de un objeto. La publicidad: es el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de productos o servicios que ofrece una empresa; se caracteriza por la ejecución de un plan coordinado de anuncios dirigidos a incentivar y promover la venta de un objeto. Tuvo su origen desde que el hombre da inicio a sus actividades comerciales, puesto que necesitaba de ella para dar a conocer sus mercancías.

Sus características son las siguientes: x x x

Es una modalidad de mensaje y comunicación. Puede ser realizada por cualquier persona, bien sea física o jurídica, pública o privada. Constituye una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

1071. ¿Cuál es su naturaleza jurídica? No se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico. La doctrina nacional se ha ocupado escasamente de esta figura, por ello algunas tratadistas nacionales lo asemejan a una prestación de servicios con el objeto de realizar actividades de publicidad. Es un contrato de prestaciones recíprocas, por un lado, el Sponsor, que financia la actividad de alcance público del auspiciado (mediante la entrega de sumas de dinero) o le provee de bienes o materiales útiles para la ejecución de aquella, cumple primero su prestación. Por el otro lado, el auspiciado despliega la actividad que le es propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u otro signo del auspiciador. No obstante, esta obligación es cumplida siempre en un momento posterior.

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1072. ¿Cuáles son sus características más resaltantes? Es un contrato: x x x x x x x x

Principal Complejo. Atípico y Nominado Prestaciones reciprocas Conmutativo y aleatorio Técnica de mercadeo e instrumento publicitario. Oneroso. De ejecución sucesiva

CONTRATO DE FRANQUICIA 1073. ¿Qué es el Contrato de Franchising o Franquicia? Es un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, más una regalía (royaltie) sobre grandes ventas. Otros entienden, que este contrato, es una forma de la Concesión para la comercialización de un producto determinado, con el agregado de la transferencia de los signos distintivos, las técnicas de comercialización y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotación rentable ya probada. Engloba, la transmisión de un Know How, la licencia y usos de una marca, asistencia técnica y contable bajo control de otorga gante y de conformidad con un método preestablecido por él, en contraprestación de lo cual se paga un canon –royaltie- y otras prestaciones adicionales. Como antecedentes históricos podemos mencionar: x Surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamérica, en 1850 cuando SINGER & CO o Singer Sewing Machine Company, crea una novedosa forma de distribución y venta, para sus maquinas de coser. x Otro ejemplo lo constituye la red multinacional de franquicias de Coca Cola. x En los años 50 se produce en Estados Unidos el despegue de las franquicias: fast foods (Mc Donalds, Pizza Hut, Kentucky Fried Chiken) x Luego se aplica a otros sectores: restaurantes, hostelería, alimentación, equipamiento, moda, drugstores, industria del entretenimiento, etc. Es un contrato que actualmente gira alrededor la explotación de la marca -como eje central- junto a otros conceptos como saber hacer (know how), la asistencia permanente, o la formación y capacitación.

1074. ¿Qué características presenta? 1. Rapidez con inversión mínima. Expansión de la red comercial. Aprovechamiento de la capacidad financiera de los franquiciados. 2. Imagen de marca frente al consumidor. Campañas de publicidad y marketing: La imagen, slogan, música fortalece y multiplica el poder de la marca. 3. Asistencia permanente para todos los componentes de la red. 4. Poder negociador: capacidad de demanda: nivel de precios, rebajas, exclusividades, etc.

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1075. ¿Cuál es la naturaleza jurídica? Se trata de un contrato atípico, conmutativo, no formal, de prestaciones recíprocas, oneroso, de ejecución continuada, con cláusulas predispuestas, al cual se aplican los principios generales de los contratos (art.1353 Código Civil), la autonomía privada y los principios generales del derecho (ejemplo: buena fe en su celebración y ejecución). Es intuito persona Es un contrato de naturaleza mercantil con fuente en la costumbre. 1076. ¿Cuáles son las partes en el contrato de Franquicia? Franquiciante.- Propietario de la marca y del know how. Es quien otorga la licencia y establece el marco de explotación del negocio. Franquiciado.- Empresario independiente que produce y/o comercializa cierto producto o servicio bajo la marca o símbolo del franquiciante, contra el pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas cosas. Por lo general ambas partes son empresarios. 1077. ¿Qué modalidades presenta el contrato de franquicia? x x x x

De Producto y Marca Registrada (de venta): Cuando únicamente se limita a la distribución y venta de productos con marca registrada. Negocio llave en mano o paquete: Cuando la franquicia consiste en la habilitación de una unidad completa de comercialización y producción. Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un servicio, como técnica determinada, ej. Asesoramiento inmobiliario, enseñanza, hotelería, etc. Franquicia de Distribución: El franquiciente le indica al franquiciado, los productos que tiene que vender con la aportación de la marca y servicios de organización y venta, ej. Productos alimenticios, textiles, etc.

1078. ¿Cuáles son las características esenciales del contrato de franquicia? x x x x x x

Exclusividad territorial. Duración del contrato. Por lo general 5 años, otros 10 o 20 años. Existen de duración indefinida. Objetivo de ventas. Mínimo de ventas que deberá conseguir el franquiciado. Costos. Fijación del precio de los productos que suministra el franquiciante. Derechos que concede el franquiciante. Licencia de marca, prestaciones de Know How, suministro de productos, asistencia técnica, etc. Pagos del franquiciado. Derecho de entrada y royalties según el tipo de contrato.

1079. ¿Qué elementos contiene el contrato de franquicia? x

Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial. El franquiciante es titular de una marca sobre un producto o servicio; el consumidor es atraído por el renombre y prestigio de la misma. El franquiciado utiliza la marca, los signos y símbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con relación a la forma de actuar del franquiciante, en cuanto a la actividad y administración a desarrollar.

x

Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación comercial.

x

Transferencia de un Know How: El franquiciante tiene la obligación de informar al franquiciado con respecto a la conducción, estructura y organización del negocio. Este, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentación del mismo. Esto puede incluir desde la decoración del local, o el manejo de un listado de proveedores y entidades financieras.

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DERECHO COMERCIAL • • • x

Regalías o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribución del franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestación a los servicios, asistencia, marca, etc.

x

Asistencia del franquiciante al franquiciado. Puede estar condensada en un manual operativo, dependiendo el grado de los términos del acuerdo, se puede crear un centro de asistencia y servicio mínimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información de mercado, técnica o simplemente de compras.-

x

La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.-

x

Confidencialidad: Consiste en la obligación de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a información confidencial del franquiciante, -técnicas, Know How -prolongándose aun por un plazo prudencial posterior a la conclusión del contrato.

1080. ¿En qué consiste la cláusula de confidencialidad? Mediante ella el franquiciante tiene el derecho de mantener la ventaja competitiva que representa tener conocimientos técnicos, marcas, patentes u otros elementos de propiedad intelectual, frente a los demás competidores; manteniendo el valor de su red de franquiciada. Se encuentra vigente desde el momento en que se celebra el contrato y se mantiene aun con el fin del mismo por un tiempo ilimitado. Cuando se finiquita el contrato, el antiguo licenciatario de la franquicia ya no tendrá derecho a utilizar los derechos de propiedad intelectual que le fueron otorgados bajo licencia en virtud de la franquicia. RIGOL GASSET, al comentar la cláusula de confidencialidad refiere que el franquiciado se obliga, entre otras cosas, a no divulgar a personas extrañas a la red, los métodos procedimientos o técnicas que le han sido comunicados durante el contrato. Esta obligación es de duración ilimitada. 1081. ¿Qué plazo de duración presenta? De acuerdo con CÁCERES BARRAZA, por su naturaleza, los contratos de franquicia tienen una vida prolongada; las partes generalmente pactan un plazo que beneficie a ambos, al franquiciado obtener utilidades lo suficientemente positivas, y en el caso de franquiciante, lograr que su sistema adquiera el aprecio de los consumidores, y por tanto aumente el valor del negocio franquiciado. Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversión inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden resolver sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un término de entre dos a cinco años con opción a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automática.

EL CONTRATO DE JOINT VENTURE 1082. ¿Qué es el contrato de Joint Venture? El origen etimológico del Joint Venture, proviene de las expresiones inglesas Joint (unión, conjunto), y Venture (riesgo, aventurarse), en español de acuerdo a la semántica se traduce como aventura o riesgo conjunto. Es en la Jurisprudencia norteamericana con raíces inglesas es donde surge la expresión “Joint Adventure” a principios del siglo XIX, abreviándose posteriormente por Joint Venture. El Joint Venture, es un contrato, de asociación empresarial estratégica que se da entre dos o más empresa internacionales y/o nacionales, que a través de la combinación de sus actividades, recursos y a la coordinación de sus operaciones da lugar a la existencia de una nueva organización encargada de la ejecución de una actividad.

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Mediante este contrato se unen, por cierto tiempo determinado o indeterminado, dos o más personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, sin formar ni crear una persona jurídica distinta de sus miembros, para participar de los resultados de una actividad económica realizada en común, dividiéndose el trabajo, los riesgos y responsabilidades. Su único propósito es obtener beneficios económicos en un plazo determinado, permitiendo a las partes mantener su autonomía e independencia, vinculándose para un proceso específico, sin ánimo societario, ni de fusión, ni de absorción. Por su propia característica de practicidad es que el contrato de “joint venture” tiene cada vez una mayor aplicabilidad en la vida económica internacional; ya que su mayor factor de éxito reside en el ámbito de las relaciones internacionales, debido a la elasticidad de su contenido y a la posibilidad de adaptación a un número indeterminado de situaciones y de factibles relaciones. El hecho que el contenido de esta figura no esté expresamente delimitado por normas obligatorias que pongan barreras inderogables a la voluntad de las partes, permite la adaptación de las relaciones económicas y comerciales al propósito de las partes interesadas, participantes en el contrato. 1083. ¿Cuál son sus características más importantes? x Prestaciones Autónomas: Existe una pluralidad de prestaciones autónomas, que están a cargo de dos o más partes. x Ejecución Continuada y Periódica: Ello en virtud que las obligaciones que están a cargo de los coventures (obligaciones que están pactadas en el contrato) se concretizan a través de una ejecución continuada, periódica, se irán renovando en el transcurso del tiempo. x Contribuciones y Comunidad de Intereses: Quienes participan en un Joint Venture deben efectuar una contribución al esfuerzo común. Esta contribución incide tanto en bienes, derechos, dinero, tecnología, industria, mercados. Son contribuciones destinada a crear una comunidad de intereses. x Reciproca Facultad para representar y obligar al otro: Cada uno de los ventures tiene la facultad para obligar al otro y sujetarlo a responsabilidades frente a terceros en cuestiones dentro del ámbito del Joint Venture. x Onerosidad en la Prestación: Las partes van a ejecutar prestaciones a su cargo valuables en dinero, en tal virtud obtienen beneficios que emergen directamente de las prestaciones. x Control Conjunto de la Empresa: El control de la empresa recae sobre las partes, aun cuando se delegue el control y dirección sobre el proyecto en los demás participes todavía seguirá siendo un Joint Venture. x Carácter Consensual: Prevalece la consensualidad entre las partes, en relación al objeto y fines del contrato que se concretiza con el consentimiento de las partes. x Contrato Atípico: Es un contrato atípico porque no tiene tipificación y funciona bajo el imperio de la autonomía de la voluntad, sin más exigencias que la licitud, el orden público, las buenas costumbres y el ejercicio regular de un derecho. x Carácter Autónomo y Principal: No depende de la existencia de otros contratos. x Beneficio Económico Común: Esta modalidad contractual, procura un beneficio común, desde la perspectiva económica. x Contrato Plurilateral: Existen varias declaraciones de voluntad dirigidas hacia un mismo objetivo, el cual es explotar un objeto común y posteriormente distribuir las ganancias. x No es Sujeto de Derecho.

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1084. ¿Cuál es su Naturaleza Jurídica? Hay diferentes posiciones doctrinarias sobre la naturaleza jurídica de este contrato, de esta forma, algunos lo consideran como Contrato Atípico: en el cual las relaciones ahí contenidas deben ser reguladas por la Ley del contrato. Otros tratadistas señalan que la noción de Joint Venture es no sólo sui géneris sino incluso sui iuris, con lo que se quiere indicar que está sujeta a un régimen legal propio. Debemos incidir en que en el Joint Venture la voluntad de las partes está dirigida a evitar una relación societaria, porque la complejidad y eventualmente la temporalidad del proyecto exige una relación mucho más flexible que se adapte a los requerimientos. En cuanto a la responsabilidad que asumirían los socios, el “Joint Venture” como figura contractual no tiene personalidad jurídica propia, en tanto no constituye un ente distinto a cada uno de los participantes en él; por lo cual la responsabilidad frente a terceros reposa en sus participantes, los cuales deben responder mancomunadamente frente a terceros; pues, como es sabido, en el sistema jurídico nacional, la solidaridad no se presume, pero claro está que ésta es una norma de orden privado y cabe el pacto en contrario; esto es, que la solidaridad puede ser convenida dentro del propio contrato de “Joint Venture”. ASTOLFI ha resaltado, refiriéndose a las semejanzas de los contratos internacionales de “Joint Venture”, la exclusión de la responsabilidad solidaria de los intervinientes y dice que: “Ellos son responsables limitadamente por las obligaciones asumidas en el ejercicio de la actividad que se han comprometido a desempeñar, y así se configura una limitación funcional de responsabilidad correspondiente a la medida y modalidad de su participación en la ejecución de la obligación”.

1085. ¿Cuáles son sus elementos? a) Sujetos del Contrato: Las Partes contratantes pueden ser dos o más empresas nacionales o extranjeras, públicas o privadas, personas jurídicas o naturales. Se requiere que los contratistas, sí son personas jurídicas, se encuentren inscritas en registros públicos. Asimismo, no podrán formar Joint Venture las asociaciones, fundaciones y comités por cuanto ellas no pueden realizar actividades lucrativas. b) Objeto del Contrato: Está constituido por las obligaciones de dar como de hacer a que se comprometen los contratantes para lograr su cumplimiento y por ese medio alcanzar el fin propuesto que es la obtención de un lucro o beneficio.

c)

Finalidad del Contrato: El fin de lucro es un elemento determinante, pues las partes al explotar en común un negocio determinado persiguen como fin generar utilidades derivadas del mismo y distribuírselas posteriormente. Para ello, las partes indican la proporción de su participación en las ganancias u otros beneficios y en las perdidas.

1086. ¿Cómo se administra? Como el Joint Venture implica la creación de una estrategia que importa mayor dedicación, tiempo y esfuerzo para la puesta en marcha de un negocio especifico, debe contar con una administración gerencial fluida. Uno de los aspectos de mayor importancia en la puesta en marcha del Joint Venture es cómo ejecutar un control efectivo. No siempre el control se ejerce en proporción al aporte en el capital social.

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Existen diferentes formas de control, sea a través de acuerdos formales, como son los acuerdos entre los asociados con contratos accesorios que respalden cada uno de los acuerdos o por personal gerencial y técnico altamente capacitado propuesto por cada asociado en la empresa conjunta. Esto permite al socio contar con una comunicación actualizada y veraz sobre el proceso del proyecto en ejecución. 1087. ¿Qué elementos esenciales presenta? Debe contener, entre otros elementos, los siguientes: • • • • • • • • •

Identificación de las partes. Denominación del Joint Venture. Delimitación del objetivo contractual. Designación de la empresa líder. Duración Solución de conflictos. Responsabilidades Inscripción del Contrato. Terminación y disolución del contrato.

1088. ¿Cómo se clasifica? Podemos mencionar dos clases de Joint Venture, el Corporativo y el Contractual: Corporativo. Se caracteriza por la formación de una nueva persona jurídica, la cual constituiría una Sociedad contractual. Su ejecución será corporativa: contratantes son socios, los aportes forman parte del patrimonio social, generalmente es una S.A. Contractual. En esta modalidad existe una relación jurídica de colaboración o emprendimiento en común, es decir, un contrato de colaboración empresarial o contrato asociativo. Los socios mantienen su autonomía jurídica y operativa, asumiendo las obligaciones derivadas de la actividad comprometida, estipulada en el contrato. Según LEÓN BARANDIARÁN HART, se ha utilizado el término de “Joint Venture” como expresión genérica de colaboración entre empresas para un fin determinado, y dentro del cual se ha considerado las “joint venture corporations” (corporativo), como la figura societaria en la cual los socios establecen una persona jurídica distinta a ellos para la ejecución de un contrato de “joint venture”; la sociedad constituye un instrumento mediante el cual se realiza la empresa conjunta. El contrato de “Joint Venture”, en cuanto sólo relación contractual, que no da origen a una nueva entidad jurídica, tiene una enorme ventaja práctica respecto a la “joint venture corporation”. Principalmente, debido a la flexibilidad o labilidad de la figura, mediante la regulación de los intereses de las partes, y la consecuente evasión de las reglas obligatorias existentes en cada tipo de sociedad. 1089. ¿Qué diferencia existe con el Contrato de Asociación en Participación? El “joint venture” ha sido considerado o asimilado a la asociación en participación, pero guarda algunas similitudes, pero también diferencias. Las características similares son: • • • •

Ausencia de una organización jurídica preestablecida; Inexistencia de formalidad para hacerla pública; Objeto limitado a uno o más propósitos transitorios; y Ausencia de personalidad jurídica propia.

La diferencia es que en la asociación en participación las funciones de cada una de las partes están determinadas por la ley. El asociante es aquél que conduce la operación y manejo, y es la única parte conocida por los terceros. De otro lado, el asociado contribuye con bienes y servicios sólo para obtener una participación en los resultados económicos, sean ganancias o pérdidas, en la proporción pactada.

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En cambio, en el Joint Venture”, cualquiera de las partes dependiendo únicamente de su común intención, tiene la facultad de manejar la operación, sin considerar cuál es su contribución en el proyecto. Diferencia importante es también la que resulta del control y administración del negocio en el Joint Venture, que está a cargo de todas las partes, actuando cada una de ellas como principal frente a los terceros, con la presunción de que ha recibido poder de representación suficiente para obligar a sus coparticipantes en los contratos o relaciones que son razonablemente necesarias para ejecutar la empresa conjunta. Todas las partes asumen responsabilidad indivisa frente a terceros, las restricciones o acuerdos de exención de responsabilidad que pudieran existir entre ellos no trascienden las relaciones internas, son totalmente irrelevantes hacia el exterior y no pueden afectar a los terceros.

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO 1090. ¿Qué es el Contrato de Arrendamiento Financiero? El leasing, también conocido como “arrendamiento financiero” o “arrendamiento con opción a compra”, es un contrato mercantil que celebra una empresa locadora (arrendadora) para el uso de un bien mueble o inmueble por la arrendataria, a cambio de pagos periódicos que pueden ser por adelantado o al vencimiento y con opción a favor de la arrendataria para comprar dichos bienes por un valor previamente pactado. Mediante este contrato, la empresa arrendadora, banco o sociedad de arrendamiento financiero, adquiere de un tercero determinados bienes que otra empresa ha elegido con anterioridad, habiéndose acordado previamente el precio y la forma de pago. La empresa arrendadora entrega el bien para su uso durante un tiempo establecido, siendo todos los gastos, seguros y riesgos por cuenta del arrendatario. CÁRDENAS QUIROZ, afirma que, Quien desea disfrutar de un bien acude a una empresa locadora para que, adquiriéndolo a tal fin de su constructor o fabricante, le ceda su uso por todo el tiempo que se prevé tendrá de vida económica o útil, a cambio de una contraprestación en dinero que el usuario paga fraccionadamente y que asciende al importe que la empresa de leasing satisfizo al fabricante, incrementado en los gastos e intereses del aplazamiento más el beneficio, empresarial. Se reconoce al usuario la facultad de adquirir el dominio del bien pagando, al cumplirse el término previsto, el “valor residual” que corresponda”. Para definir este contrato es necesario señalar que se trata de un contrato autónomo, complejo, resultado de la unión de una serie de elementos que se integran en una unidad inescindible y que ha sido concebido para facilitar a las empresas, financieramente, el desarrollo de sus actividades. De lo expresado en la definición podemos concluir señalando que: -

El contrato se celebra con el acuerdo de voluntades por el que la empresa locadora se obliga a adquirir el bien y la arrendataria a recibirlo en uso y pagar las cuotas respectivas. La celebración del contrato se produce, por tanto, con anterioridad a la adquisición del bien. El contrato debe contener necesariamente una opción de compra a favor de la arrendataria, la que podrá ejercitarla pagando el valor residual del bien.

1091. ¿Cuál es su naturaleza jurídica? El contrato de “arrendamiento financiero” es de naturaleza compleja, ya que constituye el resultado de la fusión de elementos propios de otros contratos o modalidades contractuales. Es decir, no se trata de un simple arrendamiento de bienes con opción de compra; nace como resultado de la obligación que asume el locador de adquirir determinados bienes de capital, maquinaria, equipos o inmuebles, de acuerdo con los requerimientos formulados por el arrendatario. Este, a su turno, se obliga a usar esos bienes durante un plazo determinado, a cambio de una contraprestación. Por último, vencido el plazo en cuestión, el arrendatario puede adquirir los bienes a valor residual, haciendo efectiva la opción de compra de la que es titular, devolverlos al locador o acordar con éste la continuación del uso de los bienes en términos distintos, considerando que el valor de dichos bienes se encuentra ya amortizado para el locador.

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Todas estas etapas constituyen una unidad inescindible. Lo expuesto nos conduce a sostener la autonomía del contrato de arrendamiento financiero, pues la fusión de los elementos que lo componen da lugar a un resultado distinto a cada uno de ellos individualmente considerados, lo que le atribuye sus propias particularidades. 1092. ¿Cuáles son las características más importantes? x Es un contrato típico, se encuentra regulado por el Decreto Legislativo Nº 299 (Ley de Arrendamiento Financiero) que considera arrendamiento financiero el contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a comprar dichos bienes.. El Código Civil señala en su artículo 1677, que se rige por su legislación especial y, supletoriamente, por el mencionado código. x Es un contrato principal porque no depende de ningún otro celebrado con anterioridad a él. El contrato de compraventa celebrado por la empresa locadora con un tercero (persona natural o jurídica) para la adquisición de los bienes que van a ser materia del contrato de arrendamiento financiero es independiente de este último. x Es un contrato constitutivo por medio del cual se genera una situación jurídica determinada. En este caso, la de permitir el uso de los bienes muebles o inmuebles materia del contrato de arrendamiento financiero por parte de la arrendataria. x Es un contrato creador de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas, es decir, la empresa locadora es deudora del bien mueble o inmueble y acreedora de la renta señalada en cuotas periódicas, mientras que la arrendataria es deudora de la renta y acreedora del bien materia del contrato de arrendamiento financiero. x Es un contrato oneroso, la empresa locadora se desprende de un bien que ha adquirido dando el uso y el disfrute del bien, con lo que se impone un sacrificio que se compensa con el pago de las cuotas periódicas que recibe. La arrendataria, por su parte, se sacrifica al tener que pagar a la empresa locadora la suma pactada por concepto de cuotas periódicas; pero, como contrapartida, se beneficia con el uso y disfrute del bien materia del contrato de arrendamiento financiero. x Es un contrato conmutativo. Porque desde el momento en que se celebra, tanto la empresa locadora como la arrendataria conocen con certeza las prestaciones a su cargo. x Es un contrato consensual, porque se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades. El mandato de la ley para que se celebre el contrato de arrendamiento financiero por escritura pública (artículo 8 del Decreto Legislativo N° 299), debe entenderse como una formalidad “ad probationem” ya que la no observancia de dicha forma no ha sido sancionada con nulidad. Conforme lo establece el artículo 144 del Código Civil, “cuando la ley impone una forma y n o sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”. x Es un contrato que crea una relación obligatoria duradera. DÍEZ PICAZO señala que “son relaciones obligatorias duraderas todas aquellas cuyo desenvolvimiento supone un período de tiempo más o menos prolongado y, por tanto, una pervivencia temporal, toda vez que su continuación implica una conducta duradera o bien la realización de una serie de prestaciones periódicas (arrendamiento, préstamo, depósito, trabajo, sociedad, gestión suministro, etc.)”. Por ser un contrato de este tipo, se puede presentar en él la figura de la excesiva onerosidad de la prestación (regulada por los artículos 1440 a 1446 del Código Civil), cuando por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles la prestación a cargo de una de las partes llegue a ser excesivamente onerosa. x Es un contrato celebrado por adhesión. Frecuentemente, el contrato de arrendamiento financiero se presenta de esta manera, de tal modo que queda perfeccionado con la aceptación, por parte de la arrendataria, de las estipulaciones fijadas por la empresa locadora, normalmente en formulario impreso. Nada impide, sin embargo, que en el caso de que las circunstancias así lo permitan, se dé una discusión previa de todas y cada una de las cláusulas del contrato respectivo. 1093. ¿Qué consecuencias se presentarían cuando se modifica el plazo? Si por cualquier motivo se modifica el plazo del contrato y el arrendatario ha optado por depreciar los activos en función de su vida útil, continuará depreciando los bienes de la misma manera, no efectuando ajuste alguno. Esta disposición resulta lógica, pues la modificación en el plazo del financiamiento no influye- ni debe influir - en la vida útil de un activo fijo. • 401 •


Si por el contrario, se modifica el plazo del contrato de Leasing y el arrendatario optó por depreciar el activo en el plazo del contrato, acogiéndose a la excepción (que posiblemente sea la regla) contenida en el segundo párrafo del artículo 18° de la Ley de Arrendamiento Financiero, la tasa de depreciación máxima se determinará en forma lineal (a tasa de depreciación en estos casos se prorrateará en los años adicionales del contrato) en función al tiempo que falte para que termine el contrato, aplicándose sobre el saldo del valor depreciable, siempre que el nuevo plazo del contrato no sea menor de dos años tratándose de bienes muebles y de cinco, si se trata de inmuebles. 1094. ¿Cómo se clasifica? En cuanto a la clasificación podemos mencionar al leasing operacional u operativo y el leasing financiero, Leasing Operativo. Mediante esta modalidad, una persona (arrendador) que generalmente es el fabricante o distribuidor del material cede a otro (arrendatario) el uso prefijado y limitado de un determinado tipo de bien, contra el pago de un canon de arrendamiento que comprende tanto la financiación de la puesta a disposición del equipo como los gastos de entrenamiento y reparación y durante un período revocable por el arrendatario en cualquier momento, previo aviso al arrendado. Entre sus principales características podemos mencionar a: x x x x x

El arrendador es un fabricante o distribuidor y no una entidad financiera. El canon de arrendamiento comprende todos los gastos que pueda tener el bien. El bien se devuelve, no hay opción de compra. La elección del bien la efectúa el arrendatario, entre los que tenga el arrendador. El contrato tiene una función esencialmente operativa: el uso del bien, es decir, ofrecer servicios.

Leasing Financiero. Una empresa especializada da en arrendamiento un bien de capital requerido previamente por un usuario y que ha sido adquirido en mérito de dicha solicitud, obligándose el arrendatario a abonar una cantidad de dinero periódicamente por un lapso determinado e irrevocable, asumiendo los riesgos y gastos de mantenimiento del contrato, teniendo derecho al término del contrato de optar por la compra del bien en uso. Se caracteriza por: x El arrendador es una entidad financiera especializada en leasing y no un fabricante o distribuidor. Existe una relación implícita de mandato entre el cliente y la empresa de leasing. x La cuota que debe pagar el cliente por el alquiler comprende: inversión realizada, gastos, recargos e interés de la operación, etc. x Gastos de reparación, mantenimiento y asistencia técnica del bien financiado son por cuenta del cliente. x Opción de adquirir el bien al término del contrato a su valor residual. x El bien lo elige el usuario de cualquier fabricante o distribuidor. x El contrato ofrece una técnica de financiación. x El contrato es una alternativa al contrato de préstamo.

CONTRATO DE FACTORING 1095. ¿Qué es el contrato de Factoring? Se trata de un instrumento financiero de gran importancia y utilidad practica, a través de la conjunción de elementos de cesión, gestión y seguridad aplicados a la venta y servicios a plazos. Básicamente, mediante este contrato de colaboración empresarial, el cliente transfiere todos sus créditos presentes y futuros al factor, quien a cambio de una comisión de acuerdo al importe los créditos antes indicados, se obliga a prestar servicios de gestión, cobro y contabilización de los mismos, asumiendo en ciertos casos la insolvencia de los deudores. Como instrumento financiero este contrato permite al cliente tomar los servicios de una empresa especializada en gestión, cobro y contabilización de créditos contra terceros y evitar costos indirectos y

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riesgos como al incobrabilidad e insolvencia de sus deudores e incluso s favorece e aumento de las ventas o servicios mediante una política comercial de créditos. El Factoring implica un conjunto de servicios vinculados, estos servicios son los siguientes: x Servicios de gestión de créditos sea este de manera perjudicial o judicial, además de su contabilización y de una información precisa sobre la situación comercial y financiera de los deudores. x Servicio de garantía o asunción del riesgo de insolvencia: es decir que el cliente transfiere al factor el riesgo de insolvencia de sus deudores, asumiendo este último dicha responsabilidad con su propio patrimonio, previa aceptación o aprobación. x Servicio financiero: Aquí, tienen una gran participación las entidades bancarias, dada su especialidad y conocimiento del tema, convirtiéndose por o general en factores. 1096. ¿Qué es el Derecho de la Competencia? El Derecho de la Competencia es el conjunto de normas, mecanismos y resoluciones que cautelan el funcionamiento correcto del mercado con la finalidad de lograr que los productores, proveedores y consumidores se encuentren en capacidad de otorgarles a los bienes y servicios los precios que el juego de la oferta y la demanda les otorguen. Por lo tanto, es un área del Derecho que repele el monopolio, regula el comercio mediante la prohibición de restricciones ilegales y la fijación de precios; se ha diseñado precisamente en la lucha contra la especulación, el acaparamiento, el monopolio mismo, la concentración económica, es decir, contra todas las modalidades que atentan contra el libre desenvolvimiento del mercado. Busca promover la competencia entre las empresas existentes en un mercado y el fomento de la calidad de bienes y servicios al menor precio posible, garantizando una estructura de mercado eficiente. El modelo está formado en base a la competencia perfecta, para la cual se deben dar los siguientes componentes, descritos por TOVAR: • • • • •

Existencia de muchos vendedores y compradores. La cantidad de compras o de ventas que realiza uno solo no están en capacidad de alterar las condiciones de los precios. Se ha conseguido que el producto sea homogéneo y da por igual que se prefiera a un productor que a otro. Se dispone de información completa respecto de las características de los productos y de sus precios. La libertad de entrada y salida del mercado es completa.

1097. ¿Qué son las políticas de competencia? Son formas de intervención que tiene el Estado con la finalidad de proteger el proceso competitivo en todo mercado. Corresponde al rol supervisor que le asigna la Constitución al Estado. El Estado tiene dos formas de instrumentalizar sus políticas de competencia: •

Nivel macro, se producen restricciones públicas a la competencia por medio de aranceles, restricciones a la propiedad a través de la regulación de inversiones así como la expedición de licencias y autorizaciones para poder desarrollar actividades específicas, lo que genera una situación de control previo. El objetivo es la reorientación de las actividades económicas para promover la competencia.

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Nivel micro, se trata de la producción de un conjunto de políticas microeconómicas para evitar las prácticas anticompetitivas allí donde se generen y con la capacidad de adaptarse a las nuevas situaciones de mercados cambiantes por la interrelación del mundo globalizado. A este rubro deben agregarse las normas de protección para los competidores, el control de las inversiones extranjeras y la promoción del empleo; pues todas son variables que viene aparejadas con las normas acerca de la Competencia.

Todas las políticas de Competencia que se diseñan se orientan al proceso de funcionamiento del mercado y por lo tanto su actuación es ex post. No se trata de fijación de precios pues se trataría de una distorsión

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del mercado sino más bien se busca que los consumidores – a través de sus actitudes – puedan influenciar en los proveedores con la finalidad de satisfacer sus necesidades. Algo totalmente diferente sucede con las políticas de regulación que sí se dedican al resultado del proceso ya que fijan el precio, señalan la calidad y determina las condiciones de contratación. Suele plantearse la interrogante acerca de cuándo practicar la regulación y cuándo confiar en que la competencia hará el trabajo de mercado. La regulación se produce en las circunstancias dentro de las cuales no es posible que se produzca la competencia como es el caso de servicios esenciales como la energía eléctrica, las telecomunicaciones y el agua potable. En cambio, las políticas de competencia pueden darse cuando la competencia sí es posible y lo que interesa es la preservación del proceso competitivo, el que debe darse en condiciones de la mayor transparencia posible. El sistema de precios es el principal indicador del funcionamiento del mercado ya que pueden producirse diversas opciones como: • •

Para los consumidores: Si el precio sube, entonces no se compra. En cambio, si el precio baja es un aliciente para comprar. Para los productores: Un precio alto significa que se debe aumentar la producción; en tanto que un precio bajo les dice que hay sobreproducción y ya no recomendable continuar la fabricación.

El mercado puede proporcionar más señales, provenientes ellas de las actividades cotidianas de la economía como por ejemplo: • •

Los productos que tienen mayor calidad son los que mayor precio tienen. Los productos que tiene una marca reconocida y posicionada normalmente son los de mejor calidad. Del mismo modo, el mercado puede presentar fallas por problemas derivados del manejo de la información contenida en los bienes y servicios ofertados, por la insuficiencia entre ofertantes y demandantes, por la existencia de monopolios naturales y por las barreras de acceso al mercado.

Los productores de bienes y servicios deben estar atentos a la evolución del mercado de tal forma que puedan interpretar adecuadamente las señales que les proporcionan. Si se trata de obtener mayores utilidades las acciones concretas a tomar normalmente se dirigen a bajar precios, estar al día en los avances tecnológicos y sobre todo en la manera de aplicarlos a sus áreas de producción, invertir cada vez más en la mejora de los servicios a su cargo y practicar políticas de mejoramiento de la calidad en todos sus estamentos. Para lograr estas metas se deberá buscar la información más confiable, especialmente al momento de tomar decisiones concretas sobre el rubro en que se trabaja. Las políticas de competencia permiten que el mercado funcione normalmente y que no se produzca manipulaciones por parte de las empresas ni intervenciones estatales que afecten al mercado y lo desnaturalicen. 1098. ¿Cuál es el marco legal del Derecho de la Competencia en nuestro país? La Constitución de 1993 se ocupa del Derecho de la Competencia en la parte del Régimen Económico. Se entiende a partir del artículo 61º que el Estado juega un rol dual de facilitador y vigilante de la libre competencia. No se pretende que el Estado regule toda actividad económica, pero sí se necesita que intervenga en circunstancias económicas de tal manera que se eviten distorsiones del mercado y éste funcione libremente como debiera, es decir, sin ningún tipo de intromisión acordada entre los agentes económicos que pueda perjudicar a los consumidores y a los productores. Por lo tanto, en el esquema constitucional vigente no se prohíbe imposibles sino que se atacan las prácticas monopólicas, conductas que sí pueden descubrirse, analizarse, medirse y finalmente sancionarse cuando se acredita el daño efectivo que pueden causar en el funcionamiento de nuestro mercado, que tiene características diferentes al de otros modelos que a veces resultan copiados legislativamente cuando la realidad no los representa. En atención a estos postulados es que la Constitución norma, en el artículo 65º, que se garantiza por medio del Estado el acceso a la información acerca de los bienes y servicios que se encuentran en el mercado, que es un medio de defensa del consumidor.

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Desde antes de la promulgación de la Constitución vigente se ha expedido un conjunto de normas sobre el tema, a saber: •

Decreto Legislativo Nº 807, el cual debe ser entendido en atención a la Ley 27444, Ley General del Procedimiento Administrativo, para su aplicación efectiva.

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Decreto Legislativo Nº 1033 acerca de la organización y funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI, que es la agencia de Competencia.

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Decreto Legislativo Nº 1034 acerca de la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia tanto en la producción como en la producción de bienes y servicios.

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Decreto Legislativo Nº 716 Ley de Protección al Consumidor

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Ley Nº 27311 de Fortalecimiento de la Protección al Consumidor.

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Decreto Legislativo Nº 1045, norma que aprueba la Ley complementaria del sistema de protección al consumidor.

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Decreto Legislativo Nº 1044 sobre la represión a la competencia desleal.

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Ley Nº 28996 sobre la eliminación de sobrecostos, trabas y restricciones a la inversión privada (es decir, eliminación de barreras de acceso al mercado).

Sin embargo, pese a la importancia que la Constitución le concede a la leal y libre competencia, el órgano administrativo encargado de velar técnicamente por ella no es mencionado en la norma fundamental, es decir, no tiene rango constitucional y esa circunstancia debiera haberse dado pues dotaría a INDECOPI de un carácter más sólido del que ha logrado a través de sus resoluciones y de la calidad profesional de sus integrantes a través de su tiempo de existencia. 1099. ¿Qué es la Competencia Desleal? La competencia desleal, también llamada comportamiento anticompetitivo, son las prácticas en teoría contrarias a los usos honestos en materia de industria y de comercio. Se refiere a todas aquellas actividades de dudosa honestidad que puede realizar un fabricante o vendedor para aumentar su cuota de mercado, eliminar competencia, etc. El Estado sanciona los actos de competencia desleal porque producen una distorsión en el funcionamiento de la economía, afectando a los proveedores más eficientes, a los consumidores y al sistema económico mismo. En el Perú, dada nuestra economía social de mercado, la competencia debe llevarse a cabo por eficiencia, es decir, ofreciendo al consumidor mejores condiciones comerciales, menores precios y/o mayor calidad que los ofrecidos por los competidores. Cuando la competencia se desarrolla por eficiencia, conforme a la buena fe comercial y a las normas de corrección del mercado, las empresas más eficientes son quienes obtienen la preferencia de los consumidores y los recursos que estos destinan para sus adquisiciones. 1100. ¿Cuáles son las principales modalidades de Competencia Desleal? La Ley actual de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo 1044, unifica la regulación de la competencia desleal con la de la actividad publicitaria. Dicha norma contiene una cláusula general que prohíbe los actos de competencia desleal incluidos aquellos realizados mediante la actividad publicitaria. Luego de dicha cláusula, a modo de lista enunciativa, se incluyen las modalidades más importantes, entre las que tenemos: •

Actos de engaño:

El engaño se produce cuando una empresa presenta a los consumidores información sobre sus productos o sus prestaciones que no se adecua a la realidad. • 405 •


Los actos de engaño son considerados desleales y sumamente graves por cuanto pueden inducir a un consumidor a efectuar una decisión de consumo inadecuada. Es decir, una elección que no hubiera realizado de no producirse el engaño, afectando también a otras empresas que, a pesar de ser más eficientes, pierden oportunidades aprovechadas por la empresa que realizó el engaño. •

Actos de confusión:

Se consideran como actos de confusión a todas aquellas conductas capaces de generar en el consumidor una falsa percepción sobre la procedencia empresarial de una actividad, producto, establecimiento o prestación. Es decir, será desleal toda conducta que sea capaz de producir un riesgo de confusión respecto de la identidad y/o vinculaciones de la empresa que produce o comercializa determinados bienes o servicios que se ofrecen en el mercado. Los actos de confusión son capaces de generar perjuicios sobre las empresas eficientes que pueden ver desviada su clientela en favor de quienes generan la confusión. Además pueden generar perjuicio a los consumidores, que pueden valorar determinados productos - y estar dispuestos a pagar determinados precios - con base en la creencia de que tienen determinado origen empresarial o vinculaciones que no poseen en la realidad. •

Actos de denigración:

La gravedad de un acto de denigración se basa en el perjuicio real o potencial de la reputación comercial de una empresa en el mercado. La deslealtad de un acto de denigración se sustenta en la obstaculización y perjuicio en la actividad empresarial de otro y, eventualmente, de su posicionamiento en el mercado. La denigración es capaz de distorsionar la apreciación de valor que tienen los consumidores sobre la oferta de la empresa denigrada, haciendo que ésta disminuya ante sus ojos. Ello puede generar que el consumidor no tome decisiones de consumo, a favor de la empresa denigrada, que sí hubiera tomado de no haberse producido la denigración. •

Actos de explotación indebida de la reputación ajena:

Bajo esta modalidad de competencia desleal, la empresa busca establecer una vinculación entre sí y otro, u otros competidores con prestigio - y sin su autorización-, generando, en los consumidores, una apreciación equivocada respecto del valor de determinado producto o de su origen empresarial. Ello, con la finalidad de aprovechar comercialmente la reputación que han obtenido otras empresas en el mercado. •

Actos de comparación:

La comparación se encuentra permitida en nuestro país, pero no se debe configurar ninguno de los actos de competencia desleal antes explicados. En consecuencia, estará prohibido confundir, engañar o explotar indebidamente la reputación ajena a través de una comparación. Una comparación deberá siempre presentar confrontaciones sobre extremos objetivos y verificables que otorguen al consumidor información sobre las ofertas que se encuentran a su disposición en el mercado. •

Actos de violación de secretos empresariales:

La divulgación o explotación de un secreto empresarial que, sin autorización del titular, es realizada por quien tuvo acceso a dicha información, es considerada un acto de competencia desleal. Dicho acceso a la información comercial secreta puede haberse producido mediante un acceso permitido con deber de reserva o mediante un acceso indebido. En cualquier caso, para que la violación de secretos sea un acto de competencia desleal, quien la denuncie deberá comprobar que: i) existió información que constituía un secreto comercial o industrial; y, ii) dicha información fue divulgada o explotada sin autorización del titular del secreto.

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Actos de violación de normas:

Se considera como desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilícita adquirida mediante la infracción de las normas, siempre que la ventaja sea significativa. En este caso, la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal sanciona la deslealtad configurada no por la infracción a las normas únicamente, sino por la ventaja competitiva obtenida como consecuencia de la infracción. •

Actos de sabotaje empresarial:

Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente económico mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus procesos o actividades. •

Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria

Entre estos actos tenemos los siguientes: -

Actos contra el principio de autenticidad: Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal. Actos contra el principio de legalidad: Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria. Actos contra el principio de adecuación social: Consiste en la difusión de publicidad que tenga por efecto: (i) inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; y, (ii) promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto.

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DERECHO TRIBUTARIO


1101. ¿Qué se entiende por la potestad tributaria? La Potestad Tributaria es entendida como aquella atribución reconocida en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico y que faculta al Estado y a los diferentes niveles del Estado para establecer tributos. La Constitución Política del Perú en su artículo 74º dispone que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios constitucionales de reserva de la ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de la persona y de no confiscatoriedad. Asimismo, reconoce esta potestad tributaria a los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales para la creación de tasas y contribuciones dentro de su jurisdicción, la misma que debe respetar los límites establecidos en la propia Constitución. 1102. ¿Cuáles son los principios del derecho tributario? Tal como señalamos anteriormente, el artículo 74º de la Constitución señala que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Adicionalmente, señala que ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. Por lo tanto, entendemos que la Potestad Tributaria de la que goza el Estado no es ilimitada, sino que la misma debe ejercerse en armonía con los principios tributarios antes mencionados, según exponemos a continuación: a) Principio de Reserva de Ley El Principio de Reserva de Ley se traduce en la obligación que tiene el Estado de crear tributos sólo por ley o norma con rango de Ley. En igual medida, mediante una norma con tal jerarquía normativa se crearán también los elementos constitutivos de la obligación tributaria, tales como: el acreedor de la obligación tributaria, el deudor tributario, el hecho generador de la obligación tributaria, la base imponible y la tasa del impuesto. b) Principio de No Confiscatoriedad Otro de los principios constitucionales a los cuáles está sujeta la Potestad Tributaria del Estado es el Principio de No Confiscatoriedad de los tributos. Este principio informa y limita el ejercicio de la Potestad Tributaria del Estado y, como tal, constituye un mecanismo de defensa de ciertos derechos constitucionales, empezando, desde luego, por el derecho de la propiedad, ya que evita que la ley tributaria pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas. Este principio es un parámetro de observancia obligatoria que nuestra Constitución impone a los órganos que ejercen la potestad tributaria al momento de fijar la base imponible y la tasa del impuesto. En ese sentido, el cumplimiento del principio de No Confiscatoriedad supone la necesidad de que, al momento de establecerse o crearse un tributo, con su correspondiente tasa, el órgano con capacidad par ejercer dicha potestad respete exigencias mínimas derivadas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo anterior, podemos inferir que un tributo será confiscatorio en la medida que el mismo absorba una parte importante del capital del contribuyente o de la fuente que genera sus ingresos. c) Principio de Igualdad El Principio de No Confiscatoriedad se encuentra directamente relacionado con el Principio de Igualdad en materia tributaria o, lo que es el mismo, con el Principio de Capacidad Contributiva. Según el principio de igualdad, el reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista

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DERECHO TRIBUTARIO • • •

manifestación de riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes. En resumen, según este principio la carga económica soportada por el contribuyente debe guardar relación con la capacidad contributiva del mismo. d) Respeto por los derechos fundamentales de la persona La Constitución reconoce este derecho como un principio que limita la potestad tributaria, por cuanto dicha potestad debe ser ejercitada respetando los derechos fundamentales de la persona. En ningún momento una norma tributaria debe transgredir los derechos de los que goza la persona. Así, por ejemplo la Potestad Tributaria debe ejercerse respetando el derecho a la reserva tributaria, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, el derecho de propiedad entre otros derechos inherentes a la persona reconocidos por nuestra Constitución. 1103. ¿Qué son los tributos? Son prestaciones comúnmente en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines. Es definido además, como el vínculo jurídico ex lege que liga al hombre con su sociedad y con el Estado, convirtiéndolo en una obligación principal de carácter pecuniario (susceptible de generar una deuda), comprometiéndolo en la atención de sus fines económicos y/o políticos-sociales a equilibrar la economía del Estado y brindarle los recursos necesarios, permitiéndole el cumplimiento de sus fines y una mejor redistribución de la riqueza, que por estas razones puede y debe ser exigido coactivamente. 1104. ¿Qué rige el Código Tributario y como se clasifican los tributos? El Código Tributario rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos, bajo esté contexto nuestra legislación recoge la clasificación tripartita clásica de los tributos, por lo que, dicho término comprende: a) Impuestos; b) Contribuciones; y c) Tasas; las que a su vez comprenden los arbitrios, derechos y licencias.

Clases de Tributos

Impuesto

Contribución

Tasa:

x Arbitrios x Derechos x Licencias

El impuesto es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contribuyente por parte del estado.

contraprestación directa a favor del

La contribución tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales.

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La tasa tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual. Las tasas, entre otras, pueden ser: Arbitrios.- Son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público. Derechos.- Son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos. Licencias.- Son tazas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización. 1105. ¿Cuáles son las características del tributo? Las características esenciales del tributo son: 1) Obligatoriedad.- la obligatoriedad del tributo es una consecuencia que fluye de su legalidad y de la causa; a partir de ello, derivará otras características del tributo como la coactividad. El Estado en virtud de su poder imperativo la crea por ley y por la consecuente competencia tributaria, la exige, incluso coactivamente. 2) La prestación es generalmente pecuniaria o monetaria.- sin embargo, nada impide que determinadas obligaciones tributarias, puedan cumplirse en especie, porque de esta manera también el sujeto activo estará percibiendo ingresos, cumpliéndose igualmente el objetivo principal del tributo, cual es la obtención del recurso para el estado, no alterando la estructura básica del tributo. 3) Nace en virtud de un ley.- se trata de una característica fundamental del tributo, reflejado en el aforisma latino Nullum tributum sine lege, en virtud de la cual no podrá existir tributo sin que una ley previamente así lo determine. 4) Coactividad.- como ya quedo indicado, toda norma emitida por el estado es de cumplimiento obligatorio, en tal sentido, la ley tributaria atendiendo al objeto de la misma, ha puesto especial énfasis en esta característica, de tal manera que el estado puede y debe exigir compulsivamente el cumplimiento de la obligación tributaria. Una vez realizado el hecho imponible, y generada la obligación de pagar el tributo, el contribuyente tienen la obligación de pagar la prestación debida, si no lo hace voluntariamente o de grado, la administración tributaria hará que lo pague forzadamente, en virtud, del procedimiento de cobranza coactiva. 5) Ius Imperium.- Pese a que el tributo genera una obligación en la que concurren dos sujetos, un acreedor y un deudor, el Estado impone unilateralmente la carga impositiva sin la intervención de la voluntad del obligado, es decir, el tributo es creado, modificado o suprimido por el Estado, por tener este la titularidad de la potestad tributaria. 1106. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Tributario? Son fuentes del Derecho Tributario, aquellos medios que rigen la creación y aplicación de normas jurídicas tributarias. En ese sentido, las fuentes pueden ser de aplicación obligatoria (caso de la Constitución, las Leyes, Resoluciones de observancia obligatoria emitidas por el Tribunal Fiscal) o pueden servir de referencia para los operadores del derecho en la práctica tributaria (caso de la doctrina y resoluciones emitidas por el tribunal fiscal que no constituyan jurisprudencia de observancia obligatoria). Son fuentes del Derecho Tributario: a) Las disposiciones constitucionales; b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República; c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente; d) Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales; e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias; f) La jurisprudencia;

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g) Las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Tributaria; y, h) La doctrina jurídica. Son normas de rango equivalente a la ley, aquéllas por las que conforme a la Constitución se puede crear, modificar, suspender o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios. Toda referencia a la ley se entenderá referida también a las normas de rango equivalente. 1107. ¿En qué consiste el principio de legalidad? Consiste en los elementos esenciales que deben estar contenidos en la Ley Tributaria, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 74º de la Constitución Política del Estado y respetando la legalidad y la seguridad jurídica. Así se establece que sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede: a) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 10; b) Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios; c) Normar los procedimientos jurisdiccionales, así como los administrativos en cuanto a derechos o garantías del deudor tributario; d) Definir las infracciones y establecer sanciones; e) Establecer privilegios, preferencias y garantías para la deuda tributaria; y, f) Normar formas de extinción de la obligación tributaria distintas a las establecidas en este Código. Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas se regula las tarifas arancelarias. Por Decreto Supremo refrendado por el Ministro del Sector competente y el Ministro de Economía y Finanzas, se fija la cuantía de las tasas. En los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente optará por la decisión administrativa que considere más conveniente para el interés público, dentro del marco que establece la ley. 1108. ¿Qué es la unidad impositiva tributaria? La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) es un valor de referencia que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, límites de afectación y demás aspectos de los tributos que considere conveniente el legislador. También podrá ser utilizada para aplicar sanciones, determinar obligaciones contables, inscribirse en el registro de contribuyentes y otras obligaciones formales. El valor de la UIT será determinado mediante Decreto Supremo, considerando los supuestos macroeconómicos. En el 2010 el valor de la UIT es de 3600 nuevos soles 1109. ¿Qué es la obligación tributaria y sus elementos? La obligación tributaria, que es de derecho público, es el vínculo ente el acreedor y el deudor tributario, establecido por ley, que tiene por objeto el cumplimiento de la prestación tributaria, siendo exigible coactivamente.

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Como toda obligación legal, la obligación tributaria tiene los siguientes elementos:

ACREEOR

OBJETO DE LA PRESTACIÓN = TRIBUTO

DEUDOR

Se trata pues de una relación en la cual el Estado actúa con Ius Imperium, por ende la exigencia del pago del tributo es compulsiva y no es un acto voluntario del deudor tributario. La obligación tributaria nace cuando se realiza el hecho previsto en la ley, como generador de dicha obligación. La obligación tributaria es exigible: 1. Cuando deba ser determinada por el deudor tributario, desde el día siguiente al vencimiento del plazo fijado por Ley o reglamento y, a falta de este plazo, a partir del décimo sexto día del mes siguiente al nacimiento de la obligación. Tratándose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT, desde el día siguiente al vencimiento del plazo fijado en el Artículo 29º del Código. 2. Cuando deba ser determinada por la Administración Tributaria, desde el día siguiente al vencimiento del plazo para el pago que figure en la resolución que contenga la determinación de la deuda tributaria. A falta de este plazo, a partir del décimo sexto día siguiente al de su notificación.

1110. ¿Cuáles son las formas de extinción de la obligación tributaria? Las formas de extinción de las obligaciones tributarias son las siguientes: 1. Pago x Deuda Tributaria La Administración Tributaria está facultada a exigir el pago de la deuda tributaria la que está constituida por el tributo, las multas y los intereses, los que a su vez comprenden; el interés moratorio por pago extemporáneo del tributo, los intereses moratorios aplicables a las multas y el interés por aplazamiento y fraccionamiento de pago en caso de haberlo. x Sujetos que pueden efectuar el pago: El pago de la deuda tributaria debe ser efectuado por los deudores tributarios o en su caso por sus representantes o por los terceros. o Los deudores directos Es quien genera el hecho imponible y realiza el pago por el adeudo propio en calidad de contribuyente. o Deudores responsables Son los deudores solidarios, ya sea en calidad de representantes, sucesores a título universal (por ser continuadores de la persona del causante), sucesores a título particular y agentes de retención o percepción.

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DERECHO TRIBUTARIO • • • o Terceros extraños a la realización del hecho imponible Los terceros pueden asumir la carga tributaria, realizando su pago, salvo oposición motivada del deudor tributario. x Imputación del pago Se denomina imputación a la designación de una deuda a la que debe aplicarse el pago realizado por el deudor que tiene varias obligaciones a favor de un mismo acreedor. Tratándose de deudas tributarias estos pagos se imputarán en primer lugar al interés moratorio y luego al tributo o multa de ser el caso, con excepción de lo dispuesto para el caso de las costas o gastos. x Forma de pago El pago de los tributos se realizará en la forma, lugar y plazos que señale la ley y el reglamento, a falta de éstos la Resolución de la Administración Tributaria. Asimismo, el pago se efectuará en moneda nacional, moneda extranjera en los casos expresamente indicados, notas de créditos negociables y otros medios que señale la ley. 2. Compensación Se entiende por compensación el medio extintivo por el cual si un contribuyente tiene una deuda tributaria pendiente puede oponerle un crédito liquidado y exigible derivado de conceptos pagados en exceso o indebidamente, extinguiéndose la obligación. Esta figura se presenta cuando dos personas son respectivamente acreedoras y deudoras una de otra. Las obligaciones se compensan por lo menos hasta el límite de la menor de ellas, subsistiendo la mayor por el saldo restante. 3. Condonación Nuestro Código Tributario vigente también contempla esta figura jurídica precisando que únicamente opera por norma expresa con rango de ley. Excepcionalmente, los Gobiernos Locales podrán condonar, con carácter general, el interés moratorio y las sanciones (y no el tributo), respecto de los tributos que administren. 4. Consolidación Es el medio por el cual se da por terminada la obligación tributaria y se configura cuando se transfiere al Estado bienes sujetos a tributo, caso en el cual se consolida en el fisco la calidad de acreedor y deudor. En este supuesto el sujeto activo no puede ser deudor de sí mismo y la obligación se extingue. 5. Resolución de la Administración Tributaria La obligación tributaria se extingue por Resolución de la Administración Tributaria sobre deudas de cobranza dudosa o de recuperación onerosa que consten en las respectivas Resoluciones de Determinación, Resoluciones de Multa u Ordenes de Pago. x Deudas de Cobranzas Dudosa De acuerdo a nuestro ordenamiento tributario deudas de cobranza dudosa son aquéllas respecto de las cuales se han agotado todas las acciones contempladas en el procedimiento coactivo de cobranza. x Deudas de Recuperación Onerosa Deudas de recuperación onerosa son aquéllas cuyo costo de ejecución no justifica su cobranza.

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DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO


1111. ¿Cuáles son los procedimientos tributarios? Dentro de los Procedimientos Tributarios tenemos al Procedimiento de Cobranza Coactiva, en el cual no se discute la procedencia o no del cobro de la deuda. Para la aplicación de este procedimiento, se sobrentiende la existencia de una deuda exigible coactivamente, la cual la administración tributaria procede a cobrar en virtud al Ius Imperium que le otorga la Constitución. De la misma forma, se regulan a los Procedimientos Contenciosos Tributarios, el cual consta de dos etapas, la Reclamación ante la SUNAT y la Apelación ante el Tribunal Fiscal. También encontramos al Procedimiento No Contencioso, referido generalmente a asuntos que no están vinculados a la determinación de obligaciones tributarias, las cuales se tramitan de acuerdo al TUPA de la SUNAT.

1112. ¿Cuál es la deuda exigible en cobranza coactiva? La deuda exigible dará lugar a las acciones de coerción para su cobranza. A este fin se considera deuda exigible: a) La establecida mediante Resolución de Determinación o de Multa notificadas por la Administración y no reclamadas en el plazo de ley. b) La establecida por Resolución no apelada en el plazo de ley, o por Resolución del Tribunal Fiscal. c) La constituida por la amortización e intereses de la deuda materia de aplazamiento o fraccionamiento pendientes de pago, cuando se incumplen las condiciones bajo las cuales se otorgó ese beneficio. d) La que conste en Orden de Pago notificada conforme a ley. e) Las costas y los gastos en que la Administración hubiera incurrido, tanto en el procedimiento de cobranza coactiva, como en la aplicación de sanciones no pecuniarias de conformidad con las normas vigentes. Para el cobro de las costas se requiere que éstas se encuentren fijadas en el Arancel de Costas del Procedimiento de Cobranza Coactiva que se apruebe mediante resolución de la Administración Tributaria; mientras que para el cobro de los gastos se requiere que éstos se encuentren sustentados con la documentación correspondiente. Cualquier pago indebido o en exceso de ambos conceptos será devuelto por la Administración Tributaria. 1113. ¿Cuáles son los actos reclamables? Los deudores tributarios directamente afectados por actos de la Administración Tributaria podrán interponer reclamación. Puede ser objeto de reclamación la Resolución de Determinación, la Orden de Pago y la Resolución de Multa. También son reclamables la resolución ficta sobre recursos no contenciosos, las resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que sustituyan a esta última y al comiso, y los actos que tengan relación directa con la determinación de la deuda tributaria. 1114. ¿Cuáles son los requisitos previos para la reclamación? Tratándose de Resoluciones de Determinación y de Multa, para interponer reclamación no es requisito el pago previo de la deuda tributaria por la parte que constituye motivo de la reclamación; pero para que ésta sea aceptada, el reclamante deberá acreditar que ha abonado la parte de la deuda no reclamada actualizada hasta la fecha en que realice el pago. Para interponer reclamación contra la Orden de Pago es requisito acreditar el pago previo de la totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha en que realice el pago, excepto en el caso establecido en el numeral 3 del inciso a) del Artículo 119. • 419 •


El Tribunal Fiscal es el órgano encargado de resolver en última instancia administrativa las reclamaciones sobre materia tributaria general, regional y local, inclusive la relativa a las aportaciones de seguridad social y las administradas por la Oficina de Normalización Provisional, así como las reclamaciones sobre materia de tributación aduanera. El recurso de apelación deberá ser presentado ante el órgano que dictó la resolución apelada el cual, sólo en el caso que se cumpla con los requisitos de admisibilidad establecidos para este recurso, elevará el expediente al Tribunal Fiscal dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la apelación. Tratándose de la apelación de resoluciones que resuelvan los reclamos sobre sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que sustituyan a ésta última y al comiso, se elevará el expediente al tribunal Fiscal dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la apelación. El Tribunal Fiscal resolverá la apelación dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de ingreso de los actuados al Tribunal. El Tribunal Fiscal no podrá pronunciarse sobre aspectos que, considerados en la reclamación, no hubieran sido examinados y resueltos en primaria instancia; en tal caso declarará la insubsistencia de la resolución, reponiendo el proceso al estado que corresponda. 1115. ¿Qué se entiende por apelación de puro derecho? Por controversia de puro derecho se entiende a aquélla en la que sólo se ha de discutir el régimen legal de la situación de hecho sobre cuya configuración el recurrente está de acuerdo con lo señalado por la Administración, no existiendo por tanto hechos que probar. Podrá interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal dentro del plazo de veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de los actos de la Administración, cuando la impugnación sea de puro derecho, no siendo necesario interponer reclamación ante instancias previas. Tratándose de una apelación de puro derecho contra resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que sustituyan a esta última y al comiso, el plazo para interponer ésta ante el Tribunal Fiscal será de diez (10) días hábiles. Los recursos que perciban las Municipalidades por el Fondo de Compensación Municipal (FONCOMUN) serán utilizados íntegramente para los fines que determinen los Gobiernos Locales por acuerdo de su Concejo Municipal y acorde a sus propias necesidades reales. El Concejo Municipal fijará anualmente la utilización de dichos recursos, en porcentajes para gasto corriente e inversiones, determinando los niveles de responsabilidad correspondientes.

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EGACAL - BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DE GRADO DEL CNM.pdf

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