Vazquez Vialard Antonio - Derecho Del Ttrabajo y de La Seguridad Social - Tomo II

DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ANTONIO VÁZQUEZ VIALARD

Derecho del trabajo y de la seguridad

social

Tomo 2

8a edición

actualizada

y

ampliada

aULb

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1999

Ia Ia 2a Ia 3a 4a Ia 5a 6a 7a 8a

edición, 1978. reimpresión, 1979. edición, 1981. reimpresión, 1984. edición, 1986. edición, 1989. reimpresión, 1991. edición, 1992. edición, 1994. edición, 1996. edición, 1999.

© EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-108-1 (edición completa) 950-508-110-3 (tomo 2) Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO

EN

LA

A R G E N T I N A

ÍNDICE GENERAL Tomo 2

SECCIÓN

III

DERECHO DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO CAPÍTULO

XIV

INTRODUCCIÓN § 256. Concepto § 257. Modos de colaboración a) Participación en las ganancias b) Participación funcional 1) Participación en la dirección 2) Cogestión 3) Autogestión § 258. Representación de los trabajadores § 259. Función de la empresa Cuestionario

1 4 6 8 8 8 9 9 11 13

CAPÍTULO XV

ASOCIACIONES GREMIALES DE TRABAJADORES § 260. Regulación legal § 261. Requisitos básicos

15 15

VIII

§ § § §

262. 263. 264. 265.

§ 266.

§ 267.

§ § § §

268. 269. 270. 271.

§272. § 273. § 274.

ÍNDICE GENERAL

Asociaciones con simple inscripción Asociaciones con personería gremial Acto constitutivo Órganos de la asociación a) Asamblea o congreso b) Ejecutivo c) Otros Derechos de los trabajadores frente a la asociación gremial a) Ingreso b) Ejercicio de los derechos c) Derechos electorales d) Régimen disciplinario e) Desafiliación Acción externa del sindicato a) Negociación colectiva b) Representación de los intereses individuales y colectivos c) Medidas de acción directa d) Colaboración e) Acción política f) Educación g) Obra social Delegados de personal Encuadramiento sindical Asociaciones de segundo y tercer grado Patrimonio sindical a) Fuente interna (trabajadores afiliados) b) Fuente externa 1) Trabajadores no afiliados 2) Empleadores Privilegios del patrimonio sindical Procedimiento para la recaudación de los fondos a) Forma directa b) Forma indirecta Régimen contable, financiero e institucional

19 21 27 29 30 31 33 33 33 34 36 37 40 41 42 42 44 45 47 47 47 49 55 58 61 61 62 62 64 65 66 66 66 69

ÍNDICE GENERAL

IX

§ § § § §

71 71 78 79

275. 276. 277. 278. 279.

Garantías sindicales Estabilidad sindical Licencia sindical Régimen electoral Prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales a) Enumeración b) Sanciones. Proceso para su aplicación § 280. Control administrativo ejercido sobre las asociaciones sindicales a) Reconocimiento de las asociaciones b) Fiscalización de la vida institucional c) Fiscalización del régimen patrimonial d) Control de la acción sindical externa 1) Ámbito de la representación sindical 2) Concertación del convenio colectivo 3) Medidas de acción directa e) Sanciones § 281. Revisión de las decisiones adoptadas por el sindicato o por la autoridad administrativa a) En sede asociacional b) En sede administrativa c) Competencia de los órganos judiciales § 282. Responsabilidad de las asociaciones profesionales a) En materia civil b) En materia penal-administrativa c) Régimen de la ley 23.551 § 283. Contingencias de la personería a) Suspensión b) Cancelación c) Intervención d) Secesión gremial e) Fusión f) Disolución Cuestionario

84 84 86 90 91 92 96 96 96 97 97 97 97 97 98 98 102 102 103 105 106 106 107 108 109 109 110 112

X

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO

XVI

CONFLICTO LABORAL § 284. Concepto 113 § 285. Tipos de conflictos laborales 117 a) Individuales y colectivos 117 b) De derecho y de intereses 118 c) Según el origen de la causa 119 § 286. Conflictos y controversia 123 § 287. Sistemas de solución de los conflictos 124 § 288. Recursos de acción directa de los trabajadores.. 127 § 289. Huelga 128 § 290. Licitud e ilicitud de la huelga en el derecho argentino 133 a) Finalidad 133 b) Cumplir los procedimientos de orden reglamentario 134 1) Ser declarada por el sindicato con personería gremial 134 2) Haber agotado el procedimiento obligatorio de conciliación 134 3) No estar sometido el conflicto a arbitraje obligatorio 137 4) No estar prohibida en virtud de haberse declarado el estado de sitio 143 § 291. Esfera colectiva e individual de la huelga 143 § 292. Declaración administrativa de licitud o ilicitud de la huelga 145 § 293. Efectos de la huelga lícita en el plano de las relaciones individuales 147 § 294. Distinción entre el ejercicio de los medios de acción directa y las modalidades de su exteriorización

XI

ÍNDICE GENERAL

§ 295. Teoría de la discriminación arbitraria § 296. Huelga de solidaridad § 297. Otras figuras de medidas de acción directa a) Paro b) Paros rotativos c) Trabajo a desgano d) Trabajo a reglamento e) Retiro de colaboración f) Sabotaje g) Listas negras h) Piquetes § 2 9 8 . Pago de la "labor deteriorada" § 299. La huelga en el sector público y en el de servicios esenciales § 300. Responsabilidad del sindicato por la adopción de medidas de acción directa ilícitas § 301. Efectos de los medios de acción directa en orden a la responsabilidad del empleador frente a terceros § 302. Contrahuelga ("lock-out") Cuestionario CAPÍTULO

150 151 155 155 157 158 158 158 159 160 161 161 163 168

170 172 177

XVII

NEGOCIACIÓN COLECTIVA § 303. Concepto § 304. Distintos tipos de convenio § 305. Legislación argentina sobre convenios colectivos

179 181 186

A) RÉGIMEN COMÚN

§ 306. Definición legal de convenio colectivo § 307. Modos de concertación

187 188

XII

ÍNDICE GENERAL

§ 308. Negociación articulada § 309. Sectores en los que ha de regir el convenio colectivo § 310. Forma § 31 í. Homologación § 312. Registro y publicación § 313. Vigencia. Caducidad. Ultraactividad § 314. Ámbito de comprensión del convenio § 315. Contenido § 316. Disponibilidad colectiva § 317. Interpretación y aplicación § 318. Prueba en juicio § 319. Extensión § 320. Comisión paritaria § 321. Suspensión con motivo de la apertura de la convocatoria de acreedores del empleador § 322. Extinción a) Vencimiento del plazo b) Mutuo consentimiento c) Denuncia d) Incumplimiento de una de las partes e) Cambio de las circunstancias f) Retiro o suspensión de la personería gremial. Extinción de las asociaciones B)

197 203 205 205 211 211 216 219 228 234 234 235 236 237 239 239 240 240 241 241 243

DOCENTES DE INSTITUTOS OFICIALES

§ 323. Régimen aplicable. Sectores de negociación comprendidos 244 § 324. Niveles de negociación 245 § 325. Normas comunes de procedimiento para la concertación del convenio colectivo 246

ÍNDICE GENERAL

XIII

§ 326. Normas de procedimiento en el ámbito de la jurisdicción nacional a) De conciliación y mediación b) Aprobación del acuerdo por parte de la autoridad estatal c) Vigencia del acuerdo d) Ultraactividad del convenio e) Cuotas de solidaridad f) Obligación de acordar mecanismos de autorregulación de los conflictos § 327. Normas de procedimiento en el nivel federal.... § 328. No aplicación de la ley de contrato de trabajo .. § 329. Criterio aplicable de interpretación § 330. Normas de aplicación subsidiaria C)

§ § § § § § § § § § §

331. 332. 333. 334. 335. 336. 337. 338. 339. 340. 341.

249 249 251 252 252 252 253 253 254 254 254

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL

Régimen aplicable Representación de las partes Niveles y materias de negociación Procedimiento de concertación Obligación de las partes a negociar Trámite obligatorio de conciliación Formalización del acuerdo Mecanismos de autorregulación Ultraactividad del acuerdo Cuotas de solidaridad Criterios de interpretación e integración del convenio D)

§ 342. Remisión Cuestionario

254 256 256 257 258 258 259 259 260 260 260

PEQUEÑA EMPRESA

260 261

XIV

ÍNDICE GENERAL

SECCIÓN

IV

DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO CAPÍTULO

XVIII

INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES DE TRABAJO Concepto Organismos administrativos laborales Jurisdicción federal o provincial de la policía laboral a) En materia de relaciones individuales de trabajo 1) Lugar 2) Actividad desplegada b) En materia de relaciones colectivas de trabajo 346. Características del derecho administrativo del trabajo (federal) 347. Facultades normativas de la administración laboral 348. Contenido de la facultad de policía y seguridad social laboral (federal) a) Relaciones individuales de trabajo 1) Inspección de trabajo 2) Habilitación de los instrumentos de contralor 3) Atención de los regímenes concernientes a higiene y seguridad 4) Admisión de la existencia de excepciones previstas en los regímenes respectivos .... 5) Aplicación de sanciones por incumplimiento de las normas laborales

263 266 267 268 271 272 277 282 283 284 284 284 285 285 286 287

ÍNDICE GENERAL

XV

6) Funciones de conciliación b) Relaciones colectivas de trabajo 1) Régimen de asociaciones profesionales... 2) Concertación de convenios colectivos 3) Conflictos colectivos § 349. Distinto carácter jurídico de las funciones que ejerce la administración laboral § 350. Ilícitos laborales administrativos en el orden federal a) En cuanto a las relaciones individuales de trabajo 1) Violación de los deberes formales 2) Obstrucción de la actuación de las autoridades administrativas del trabajo 3) Incumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación laboral b) Respecto de las relaciones colectivas § 351. Sanciones (en el orden federal) por ilícitos referidos a las relaciones individuales de trabajo .... § 352. Normas de procedimiento en el orden federal para el juzgamiento de las infracciones respecto de las relaciones individuales de trabajo Cuestionario

287 288 288 288 288 289 290 290 290 291 291 292 292

294 299

SECCIÓN V

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO CAPÍTULO

XIX

JUSTICIA LABORAL § 353. § 354.

Introducción Decreto ley 32.347/44

301 303

XVI

ÍNDICE GENERAL

§ 355. Tribunales provinciales § 356. Situaciones especiales A)

304 305

JUSTICIA NACIONAL DEL TRABAJO DE LA CAPITAL FEDERAL

§ 357. Encuadre legal. Procedimiento previo obligatorio de conciliación § 358. Organización § 359. Competencia a) Material b) Territorial c) Vigencia del fuero de atracción de las causas civiles y comerciales § 360. Recusación y excusación § 361. Facultades y deberes del juez § 362. Partes § 363. Tercerías § 364. Acumulación de acciones y procesos § 365. Plazos judiciales § 366. Medidas cautelares § 367. Hechos nuevos § 368. Tasa de justicia § 369. Procedimiento ordinario a) Demanda b) Proveído de saneamiento y traslado c) Contestación de demanda d) Traslado al actor e) Rebeldía f) Presentación de un tercero como demandado g) Proveído de la prueba y excepciones h) Confesional i) Testimonial j) Peritación k) Alegato y sentencia

307 311 311 312 313 313 314 314 314 315 315 316 316 316 317 317 317 317 318 319 319 319 319 320 321 321 321

XVII

ÍNDICE GENERAL

§ 370. § 371. § 372.

Recursos Ejecución de sentencia Procedimientos especiales a) Accidentes de trabajo b) Ejecución de créditos reconocidos o firmes.. c) Juicio ejecutivo d) Apremio e) Desalojo f) Juicios contra la Nación g) Arbitraje B)

JUSTICIA DEL TRABAJO DE LA PROVINCIA DE BUENOS

§ 373. § 374. § 375.

§ § § § § § § § § §

II.

376. 377. 378. 379. 380. 381. 382. 383. 384. 385.

322 325 325 326 326 326 326 326 326 326

AIRES

Encuadre legal Organización Competencia a) Territorial b) Material c) Fuero de atracción d) Incompetencia Recusación y excusación Facultades y deberes del juez Partes Acumulación de acciones y procesos Plazos judiciales y notificaciones Medidas cautelares Nulidades Tasa de justicia Costas judiciales Procedimiento ordinario a) Demanda b) Traslado de la demanda c) Contestación de demanda, deducción de excepciones y ofrecimiento de prueba

Vázquez Vialard, 2.

328 328 329 329 329 330 330 330 330 331 331 332 332 332 333 333 333 333 334 334

XVIII

ÍNDICE GENERAL

d) Segundo traslado e) Cancelación f) Designación de la audiencia de vista de causa y recepción de la prueba g) Audiencia de vista de causa h) Sentencia i) Caducidad de la instancia § 386. Recursos § 387. Ejecución de sentencia § 388. Procedimientos especiales a) Vía ejecutiva b) Ejecución de resoluciones administrativas.... c) Apelación de resoluciones administrativas ... Cuestionario

335 336 336 340 341 341 342 342 343 343 344 344 345

PARTE SEGUNDA

DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL SECCIÓN PRIMERA

PARTE GENERAL CAPÍTULO XX INTRODUCCIÓN A)

PROBLEMÁTICA

§ 389. Tendencias actuales § 390. Evolución de las técnicas de seguridad utilizadas

349 357

XIX

ÍNDICE GENERAL

§ 391. Política social y seguridad social. Relaciones de ésta con las estructuras sociales § 392. La seguridad social como sistema de redistribución del ingreso nacional

367

§ 393. La seguridad social en el plano internacional....

370

B)

364

CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

§ 394. Concepto § 395. Principios a) Dignidad del hombre y su libertad b) Solidaridad c) Subsidiariedad d) Universalidad e) Integridad f) Igualdad g) Unidad de gestión § 396. Fuentes a) Constitución de la Nación Argentina b) Tratados internacionales c) Leyes d) Decretos y resoluciones e) Convenios de seguridad social f) Convenios de corresponsabilidad g) Principios del derecho de la seguridad social h) Jurisprudencia. Doctrina i) Convenios colectivos de trabajo j) Usos y costumbres § 397. Aplicación de la norma a) Órganos b) En el tiempo c) En el territorio § 398. Interpretación de las normas de seguridad social

372 375 375 375 376 377 377 378 378 380 380 382 382 383 383 384 384 385 385 385 385 386 386 387 388

XX

ÍNDICE GENERAL

C) ESTRUCTURA

§ 399. Medios técnicos jurídicos utilizados § 400. Precisiones terminológicas § 401. Sujetos a) Beneficiarios b) Obligados § 402. Objeto de la seguridad social. Contingencias sociales a) Biológicas 1) Maternidad 2) Vejez 3) Desamparo por muerte b) Patológicas 1) Enfermedad 2) Accidentes 3) Invalidez c) Económico-sociales 1) Cargas de familia 2) Desempleo 3) Otras § 403. Prestaciones de la seguridad social a) Requisitos para su percepción b) Clasificación 1) Duración a) Periódicas b) Ocasionales 2) En qué se paga a) En dinero b) En especie 3) Finalidad a) De reemplazo b) De complemento § 404. Organización administrativa del sistema § 405. Financiación del sistema Cuestionario

390 391 393 393 396 397 400 400 402 406 407 407 408 409 410 411 415 418 419 420 420 420 420 421 421 421 421 426 426 426 427 433 440

ÍNDICE GENERAL

XXI

SECCIÓN II

PARTE ESPECIAL CAPÍTULO XXI RÉGIMEN PREVISIONAL ARGENTINO § 406. § 407.

Concepto Historia del sistema nacional civil A)

§ 408. § 409.

443 444

CONTRIBUTIVO

Régimen general Integración del sistema. Opción

448 451

1) SUJETOS

§ 410.

§ § § § §

411. 412. 413. 414. 415.

Incluidos a) En relación de dependencia b) Autónomos c) Ejercicio simultáneo de actividades con distinto tratamiento Voluntarios Excluidos Obligaciones a cargo de los trabajadores Obligaciones a cargo de los empleadores Obligaciones a cargo de los beneficiarios

454 454 456 458 459 460 461 462 464

2) CONTINGENCIAS SOCIALES CUBIERTAS

§ 416. § 417.

Introducción Vejez a) Edad b) Años de servicios computados

464 465 465 465

XXII § 418. § 419.

§ 420.

ÍNDICE GENERAL

Edad avanzada Invalidez total a) Determinación de la incapacidad b) Procedimiento para la determinación de la incapacidad c) Revisión judicial d) Tratamiento de rehabilitación psicofísica y recapacitación laboral Muerte 3)

§ 421. §422. § 423.

467 467 469 470 473 474 475

PRESTACIONES

Particularidades Movilidad de las prestaciones Compatibilidad entre la percepción de las PBU, PC y PAP con el ejercicio de una actividad en "relación de dependencia" § 424. Concepto de Módulo Previsional (MOPRE) § 425. Régimen previsional público o de reparto a) Vejez 1) Prestación básica universal (PBU) 2) Prestación compensatoria (PC) 3) Prestación adicional por permanencia (PAP) 4) Prestación anual complementaria (PAC).. 5) Prestación por edad avanzada b) Invalidez 1) Prestación por invalidez definitiva 2) Prestación por invalidez transitoria c) Desamparo por muerte 1) Prestación por fallecimiento 2) Subsidio por sepelio § 426. Régimen de capitalización a) Jubilación ordinaria 1) Renta vitalicia previsional 2) Retiro programado

477 480

481 483 485 485 485 485 487 487 487 487 488 489 489 489 490 491 492 492 493

XXIII

ÍNDICE GENERAL

3) Retiro fraccionario 4) Jubilación anticipada 5) Jubilación postergada b) Retiro definitivo por invalidez c) Retiro transitorio por invalidez d) Pensión por fallecimiento 1) Causante que se hallaba en actividad 2) Causante beneficiario de una jubilación bajo la modalidad de renta vitalicia previsional 3) Causante beneficiario de una jubilación bajo la modalidad de retiro programado.. 4) Causante titular de un retiro por invalidez definitiva bajo la modalidad de retiro programado 5) Causante titular de un retiro transitorio por invalidez 6) Ajuste por la incorporación de un nuevo derechohabiente 7) Ausencia de herederos previsionales 8) Reajuste de la pensión con motivo de la pérdida del derecho por parte de un derechohabiente 9) Subsidio por sepelio 4)

501 501 501 502 502 503 503 503

AGENCIA

§ 427. Introducción a)

494 495 495 497 498 499 499

504

R É G I M E N PREVISONAL PÚBLICO O DE REPARTO

§ 428. Administración Nacional de la Seguridad Social 505 a) Organización administrativa 506 b) Facultades 506 c) Ente otorgante del beneficio 508 d) Trámite administrativo 508 e) Contencioso 509 f) Cajas complementarias 513

XXIV

ÍNDICE GENERAL

b)

RÉGIMEN DE CAPITALIZACIÓN

§ 429. § 430.

Introducción Órganos de prestación directa a) Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones 1) Objeto 2) Autorización 3) Funcionamiento 4) Retribución de los servicios. Comisiones 5) Régimen disciplinario. Procedimiento.... 6) Régimen de liquidación 7) Fusión o absorción de una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones b) Compañías de seguros 1) Autorización 2) Funcionamiento 3) Régimen de sanciones 4) Tratamiento impositivo § 431. Órganos de control a) Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones 1) Estructura 2) Funciones 3) Financiamiento b) Superintendencia de Seguros de la Nación... c) Comisión Nacional de Valores d) Banco Central de la República Argentina .... e) Consejo Nacional de Previsión Social

514 514 514 516 517 519 521 522 523 527 527 528 529 529 530 531 531 531 532 534 535 535 535 536

5) FINANCIACIÓN

§ 432. § 433.

Introducción Aportes a cargo de los trabajadores a) Obligatorios a cargo de los trabajadores "en relación de dependencia"

537 538 538

GENERAL

§ 434. § 435. § 436.

§ 437. § 438.

§ 439. § 440.

b) Renta imponible de los trabajadores autónomos c) Base imponible d) Ejercicio de actividades simultáneas e) Aportes voluntarios 1) Imposiciones voluntarias 2) Depósitos convenidos Contribución a cargo de los empleadores Mecanismo para el ingreso de los aportes y contribuciones Recursos especiales derivados del sistema contributivo general para el régimen previsional público Otros recursos del régimen previsional público.. Régimen de capitalización a) Fondo de jubilaciones y pensiones b) Régimen de inversión c) Cuotas de copropiedad de los afiliados o beneficiarios d) Rentabilidad del fondo. Garantía de rentabilidad mínima e) Fondo de fluctuación f) Encaje g) Financiamiento de las prestaciones provisionales h) Capital complementario i) Capital técnico necesario j) Prestación de referencia del causante o de los beneficiarios previsionales k) Capital de recomposición 1) Ingreso base m) Seguro colectivo de invalidez y fallecimiento Tratamiento impositivo de los aportes, rentas del fondo, comisiones y haber de prestación Garantía del Estado

XXV

541 542 543 544 544 544 544 545

546 546 547 547 548 552 553 554 554 555 555 555 556 556 557 557 558 559

XXVI

ÍNDICE GENERAL

B ) NO CONTRIBUTIVO (ASISTENCIAL)

§ 441. Introducción § 442. Sujetos protegidos § 443. Contingencias cubiertas a) Vejez b) Invalidez c) Desamparo por muerte d) Gastos de sepelio e) Monto § 444. Agencia § 445. Financiación § 446. Otras prestaciones Cuestionario CAPÍTULO

559 560 560 560 560 561 561 561 562 562 562 566

XXII

RÉGIMEN DE RIESGOS DEL TRABAJO § § § §

447. Introducción 567 448. Accidentes y enfermedades inculpables 567 449. Accidentes y enfermedades profesionales 567 450. Historia del régimen en la materia 568 a) Ley 9688 569 b) Ley 24.028 570 c) Ley 24.557 571 § 451. Principales modificaciones introducidas al régimen por la ley 24.557 (LRT). Objetivos 571 a) Prevención del daño 572 b) Atención médica 573 c) Rehabilitación y recalificación profesional del trabajador 574 § 452. Vigencia de la norma. Aplicación a situaciones ocurridas con anterioridad 574

XXVII

GENERAL

A)

§ 453.

§ 454.

Beneficiarios a) Titulares b) Familiares c) Posibles afiliados Obligados a) Empleadores y ART b) Los propios trabajadores B)

§ § § § §

455. 456. 457. 458. 459.

576 576 579 580 582 582 584

CONTINGENCIAS CUBIERTAS

Accidentes de trabajo Enfermedad profesional Situaciones que no generan responsabilidad Efectos Determinación y revisión de las incapacidades.. C)

§ 460. § 461. § 462.

SUJETOS

585 588 590 591 592

PRESTACIONES

En dinero y en especie Ingreso base Cuantía de las prestaciones en dinero a) Incapacidad laboral temporaria (ILT) b) Incapacidad permanente parcial (IPP) no superior al 20% de la total c) Incapacidad permanente parcial (IPP) superior al 20% e inferior al 66% 1) Provisionalidad 2) Definitivo d) Incapacidad permanente total (IPT) 1) Provisionalidad 2) Definitivo e) Gran invalidez f) Muerte

594 597 597 598 599 599 599 599 600 600 600 601 601

ÍNDICE GENERAL

XXVIII § 463. § 464.

Sanciones por incumplimiento Prescripción D)

§ 465. § 466.

§ 467.

AGENCIAS

Aseguradoras de Riesgos de Trabajo y compañías de seguros Órganos de supervisión E)

603 609

FINANCIACIÓN

Recursos del sistema a) Fondo de Garantía de la ley de riesgos del trabajo b) Fondo de Reserva de la ley de riesgos del trabaj o F)

602 602

611 613 614

ASPECTOS ESPECIALES

§ 468.

Limitación del acceso a la vía civil a) Régimen normal 1) Incapacidad superior al 20% e inferior al 66% 2) Incapacidad del 66% o más 3) Muerte 4) Incapacidad de hasta un 20% b) Aplicación de la norma durante el período de transición progresiva c) La falta de reparación del daño extrapatrimonial § 469. Órgano tripartito de participación § 470. Reforma de otras normas Cuestionario CAPÍTULO

615 617 617 619 620 620 621 622 623 624 627

XXIII

RÉGIMEN DE OBRAS SOCIALES § 471.

Introducción

629

ÍNDICE GENERAL

XXIX

§ 472. § 473.

Historia del régimen Sujetos a) Beneficiarios 1) Titulares 2) Familiares del afiliado titular (derivados) a) Integrantes del llamado grupo familiar primario b) Convivientes c) Otros 3) Período de vigencia de la afiliación b) Obligados § 474. Contingencias sociales cubiertas § 475. Prestaciones § 476. Agencias a) Órganos de conducción b) Órganos de contralor de las obras sociales... c) Conflictos de encuadramiento de los beneficiarios de las distintas obras sociales § 477. Financiación Cuestionario CAPÍTULO

629 635 635 635 635 635 636 636 637 640 640 641 648 648 655 660 662 670

XXIV

RÉGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES § 478. § 479. § 480.

§ 481.

Concepto Historia del régimen Sujetos a) Beneficiarios 1) Trabajadores activos 2) Jubilados y pensionados b) Obligados... Contingencias sociales cubiertas a) Matrimonio b) Cónyuge c) Prenatal

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XXX

ÍNDICE GENERAL

d) Maternidad e) Nacimiento de hijo f) Adopción g) Hijo h) Hijo con discapacidad i) Ayuda escolar anual § 482. Prestaciones a) Pago único b) De corta duración c) Periódicas 1) Mensuales 2) Anuales § 483. Agencia § 484. Financiación Cuestionario CAPÍTULO

677 677 678 678 678 679 679 680 680 680 680 680 684 685 687 XXV

RÉGIMEN DEL SEGURO DE DESEMPLEO § 485. § 486. § 487.

Ley 24.013 Antecedentes Sujetos a) Beneficiarios b) Obligados § 488. Contingencia social cubierta § 489. Prestaciones § 490. Agencia § 491. Financiación Cuestionario CAPÍTULO

689 690 691 691 692 694 698 707 710 712

XXVI

COBERTURA DE OTROS ESTADOS DE NECESIDAD EN LA ARGENTINA § 492.

Prestaciones

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ÍNDICE GENERAL

XXXI

§ 493. Vejez, invalidez y muerte § 494. Enfermedad § 495. Educación § 496. Vivienda § 497. Falencias de la familia § 498. Turismo social § 499. Emergencias sociales § 500. Políticas sociales Cuestionario

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Bibliografía

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índice alfabético

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SECCIÓN

III

DERECHO DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO CAPÍTULO

XIV

INTRODUCCIÓN § 256. CONCEPTO. - De acuerdo con la realidad que presenta el mundo del trabajo, además de las relaciones que se anudan entre el empleado y su empleador (calificadas de individuales), hay otras que se dan entre los grupos profesionales de uno y otro sector (y de éstos con aquéllos), cuya finalidad no es la realización del hecho laboral ni se agota en él. Tiende ésta a dictar las normas en que aquélla se ha de desarrollar (convenios colectivos) y los modos de solución de los conflictos que se plantean. El referido espectro se amplía, además, al de los temas que se vinculan con el desarrollo de las diversas instituciones que representan, a ese nivel, los intereses profesionales de uno y otro grupo (asociaciones de trabajadores y de empleadores; ver § 77 y 78). Así como en el primer tipo (individual) las partes gozan de una autonomía que constituye la base de la vida de relación, lo mismo ocurre en las de carácter colectivo. El régimen jurídico deja librado a aquéllas, asegurados los mínimos del orden público general o en su caso laboral, la regulación de sus conductas, así como el de sus propias organizaciones. En el campo de lo individual, como se ha estudiado (ver § 43), los intere1-


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DERECHO DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

sados gozan de libertad de acción para regular sus relaciones; sólo les está vedado negociar en perjuicio del trabajador por debajo de los mínimos fijados por la norma legal o convencional colectiva (esto respecto de la que se da a nivel obreropatronal). Ninguna dificultad existe para que éstos sean modificados en beneficio de aquél. En el de las colectivas, hay que distinguir ios diversos campos en que ellas se dan: negociaciones, conflictos o el de la estructuración de sus propias instituciones. Por lo tanto, comprenden: a) constitución de sus organizaciones: i) empresa (ver § 76); 2) asociaciones profesionales de trabajadores o de empleadores, y 3) de las de segundo grado (federaciones; ver § 77, d, e, f y g); b) de las estructuras y medios de autodefensa (ver § 288 y ss., y 302), y c) normativa (creación de la ley profesional que regirá las relaciones, ya en el plano "individual" o colectivo; ver § 303 y siguientes). Además, cada día adquiere mayor relevancia, en especial en los países económicamente desarrollados, el sector de actuación del grupo colectivo (en algunos casos, las propias asociaciones sindicales en el seno de las empresas: comités de empresas, delegados, etc.; ver § 257 y ss.; respecto de nuestro país, ver § 268). En cuanto al aspecto normativo de la actividad colectiva, la regulación legal constituye un mínimo hasta la sanción de la ley 24.467 (año 1995), y luego de la ley 25.013 (año 1998) no podía ser alterado (orden público laboral; ver § 303; art. 7o, ley 14.250). Las citadas normas introdujeron dentro de nuestra normativa jurídica el instituto de la disponibilidad colectiva (ver § 316). Según ésta, las partes sociales, a través de la negociación colectiva, pueden modificar, en la medida en que lo admite la propia ley el ordenamiento jurídico. Obviamente, la modificación introducida al plexo legal, sólo tiene validez dentro del ámbito de aplicación personal y geográfico del convenio colectivo y durante el plazo de su vigencia. Con posterioridad a éste, las relaciones laborales se rigen de acuerdo con la normal legal. A propósito de la ejecución de las medidas de autodefensa, la norma estatal fija determinadas condiciones (período de en-

INTRODUCCIÓN

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friamiento), y sólo una vez cumplidas ellas (transcurrido el plazo), pueden las partes adoptar las medidas que atañen a ese derecho colectivo (medios de acción directa, contrahuelga; ver § 288 y siguientes). Respecto de la organización de los grupos (asociaciones profesionales de uno y otro sector), la autonomía de la voluntad tiene un amplio marco de acción. Asegurados los mínimos establecidos por la ley, los fundadores, o en su caso sus integrantes, gozan de libertad en cuanto se refiere a la estructuración de la respectiva organización. En el ámbito de los trabajadores (sindicatos) existe una norma especial que fija líneas básicas de organización y funcionamiento (ver § 260, 264 y siguientes). En cuanto a la de los empleadores, no existe en el régimen positivo argentino disposición legal alguna que se refiera al tema (salvo su obligación de inscribirse; decr. 2562/79), por lo que se rigen por el derecho común. Respecto de sus facultades para intervenir en la elaboración de la "ley de carácter profesional" (a través del convenio colectivo), ante la ausencia de norma específica (como ocurre con los trabajadores), la designación de los representantes en la comisión paritaria de discusión del convenio se hace previa convocatoria por edictos, por la autoridad laboral (ver § 306 y siguientes). En lo que concierne a la organización de la empresa, el empleador tiene amplia libertad de acción para elegir el tipo que desea, dentro de las que permite la ley de sociedades comerciales (19.550) o, en su caso, el Código Civil (para las que no tengan ese carácter) y las disposiciones contenidas en los convenios colectivos que establecen la existencia de determinados órganos de representación de los trabajadores, como comité de empresa, director laboral, delegado sindical, etc., que obligan a aquél a informar o admitir la participación de ellos con determinados derechos en los respectivos niveles de actuación fijados. El panorama de las relaciones colectivas dentro de una comunidad se completa con la actuación del Estado, que como

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gerente del bien común lo hace como arbitro entre partes que representan sus respectivos "papeles" (ver § 79). § 257. MODOS DE COLABORACIÓN. - Si bien en el campo de las relaciones laborales se destacan con frecuencia determinados conflictos que enfrentan a los trabajadores con los empleadores (ya en cuanto se refiere a la distribución del ingreso en las empresas -que es un medio a través del cual se realiza el de la renta nacional que se efectúa por diversos canales: salarios, rentas, beneficios, intereses-, ya en el del acceso a la participación funcional en la dirección), existe también un amplio campo de acción para la colaboración. En ese sector de las relaciones que integra la realidad social, no sólo actúan fuerzas centrífugas (a las que con frecuencia se suele prestar mayor atención), sino también centrípetas, que llevan a los distintos actores (la mencionada realidad no agota la totalidad de las relaciones que integran la vida social: recibe la influencia de las que se dan en otros órdenes, y a su vez actúa sobre ellos; ver § 284) a comprender que actúan como partes de una misma realidad y con intereses afines: bien común, paz, posibilidad de desarrollo, cultura, etc. (aunque, a veces, algunos puedan parecer, y de hecho así actúan, como contrapuestos). De acuerdo con ciertas concepciones ideológicas, el progreso social sólo se puede alcanzar por el triunfo de un sector en el que dicotómicamente está dividida la realidad social (que presenta diversos sectores -no dos-, con múltiples interinfluencias recíprocas). De esa manera, se considera que al obtener la aniquilación del "otro" explotador, se logra un régimen de mayor justicia que el actual, fruto de las consecuencias propias de un sistema de apropiación privada de los bienes de producción (ver § 284). No obstante esa concepción de vida, la realidad que se da en muchos países, incluso en algunos socialistas, permite apreciar la existencia de formas de colaboración a nivel de empresa por parte de quienes trabajan en ella, ya en función de gestión

INTRODUCCIÓN

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o participación en la conducción con quienes la dirigen (sean éstos o no los propietarios de los bienes de producción). En este tema, es evidente que existen ciertos conceptos y apreciaciones que, aunque válidos para juzgar una realidad que se dio en el siglo pasado o hace varias décadas, no continúan siéndolo en la actualidad. La empresa, en especial la que por efectos del desarrollo tecnológico ha adquirido una significativa dimensión, tiene una estructura distinta de la de aquella época, lo cual hace que se hayan producido modificaciones de importancia en las relaciones entre quienes -a pesar de sus diversas funciones y roles consiguientes- la integran. El cambio no sólo se ha operado por razones de orden económico. El "dueño" individual en muchos casos ha desaparecido de ella. Varias razones han favorecido ese proceso. En primer lugar, la necesidad de contar con grandes capitales y la complicación impuesta por el desarrollo tecnológico, que impide que una sola persona desempeñe el papel de "capitán" (único); en el mejor de los casos, exige ahora, por lo menos en lo referente a la conducción, un cuerpo de especialistas en los diversos sectores: producción, administración, comercialización, publicidad, relaciones laborales, relaciones públicas, etc., que en cierta manera restringen su campo de acción. En cuanto a la propiedad de los bienes que constituyen la infraestructura de la organización empresaria, el costo del instrumental necesario ha llevado a una cierta diversificación de su titularidad (a través de acciones, créditos bancarios o de otros organismos financieros; a veces lo son los organismos estatales, bancos oficiales, organismos de seguridad social). Existe una cierta tendencia, no con la misma intensidad en todos los países (quizá no surgida aún en los subdesarrollados), por la que el papel del antiguo propietario individual ha sido ocupado por el de la llamada tecnoestructura, con una serie de funcionarios en distintas escalas jerárquicas que tienen a su cargo la conducción. El hecho, que es una realidad, facilita (no siempre lo soluciona) una mayor comprensión del antiguo

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problema de la cuestión social. La distinta formación de los actuales miembros de la tecnoestructura (gran parte de ellos de nivel universitario o medio), su carácter de "no propietarios" de los bienes de producción de los que son simples administradores y ellos, a su vez, empleados del "propietario individual" o del grupo a veces no fácilmente individualizable que ejerce esa función, permite una mayor comprensión del problema. Es indudable que la "mentalidad empresaria" actual no es la misma que hace varias décadas. Aunque el tema no es fácil de resolver y plantea un sinnúmero de divergencias, hay una mayor conciencia respecto del papel que cumple el trabajador en la empresa, su necesaria integración a ella y la importancia de que su ingreso alcance un determinado nivel para que pueda desarrollar un eficaz papel como consumidor, lo que permite el desarrollo de la economía global, y dentro de ésta, de las respectivas empresas. Además, en las últimas décadas se aprecia el enorme poder de la acción sindical, que ha logrado que se considere al hombre como partícipe real en la vida social y en el de la empresa, con derecho incluso a tomar cierta intervención en la propia gestión, no sólo restringida a los llamados problemas sociales. a) PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS. La realidad actual permite apreciar un cierto nivel de participación de los trabajadores en la empresa, por supuesto no a nivel de cada uno de ellos, pero sí del grupo (sindicato). Al tratarse el tema, es característico que se realice una primera referencia a lo que se ha dado en llamar "participación en las ganancias". Sin perjuicio de que ella pueda tener importancia, no agota ni con mucho todo el panorama. El tema no logra a veces entusiasmar a los interesados, ya que las ventajas económicas obtenibles por esa vía (especialmente en los sectores de actividad de mano de obra intensiva) no son importantes. A través de los convenios colectivos, con frecuencia se logra un mayor aumento en la participación en la renta de la empresa (a través del salario; ver

INTRODUCCIÓN

/

§ 171) que la que se podría obtener por esa otra vía. Algunos autores destacan la importancia del tema, como una forma de motivar al trabajador (sin duda, existen otras distintas que la restringida a lo económico). Uno de los aspectos de esa participación no es la de obtener una mayor capacidad de consumo inmediato (participación en dinero), sino en acciones de la empresa no negociables durante un lapso, que dan participación en la gestión y en la distribución de utilidades. Tales acciones, en algunos casos, dan amplia libertad para negociarlas en el mercado; en otros, sólo pueden ser readquiridas por la empresa (rescatadas) o por otros trabajadores. En esta materia, es importante facilitar la "capitalización" de los trabajadores, pero quizá no sólo a nivel de la empresa misma en que trabajan, lo que puede implicar el riesgo de perder lo "que se tiene" por una mala conducción o por una depresión del sector - a veces causada por problemas propios de la economía nacional o internacional de la que aquélla es ajena-, sino en la comunidad nacional. Ello puede lograrse no en una, sino en todas las empresas, a través de la participación en acciones de carácter social, bancos, organizaciones financieras, etcétera. De cualquier manera, si ésta, como algunos pretenden, es la vía para que los trabajadores logren la propiedad de la empresa (con desplazamiento de los actuales dueños), o por lo menos alcanzar la paridad, es muy problemático que el objetivo pueda alcanzarse por ese camino (por lo menos, en la generalidad de los sectores). La constante inversión que requiere el desarrollo tecnológico hace que resulte difícil que los trabajadores, con su participación en las utilidades, puedan lograr la paridad con el sector empresario. Por otra parte, si lo que se quiere es que se respete la dignidad del hombre que trabaja, que se lo considere como miembro activo y con capacidad de inteligencia y creación, no como mero elemento pasivo, objeto que sólo responde a órdenes, las otras formas de participación, de carácter funcional o en la gestión, ofrecen mejores posibilidades de éxito (con prescindencia

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de quién sea propietario de los bienes de producción: un particular, una corporación nacional, internacional, transnacional o el Estado). b) PARTICIPACIÓN FUNCIONAL. La llamada participación "funcional" tiende a lograr el reconocimiento en la tarea del trabajador como ser humano, con capacidad, no sólo operativa (para hacer lo que otros le ordenen en forma ciega), sino para interpretar las directivas y desarrollar su espíritu de creación que trasciende la mera actitud pasiva que con frecuencia se le asigna. 1) PARTICIPACIÓN EN LA DIRECCIÓN.

En cuanto a la gestión,

se da una amplia gama, que tiende a reconocer al trabajador el derecho a una participación en la dirección, como la tiene el capital por el solo hecho de serlo, con prescindencia de que sea dueño, total o parcialmente (acciones, etc.), de los bienes instrumentales. Pueden distinguirse varias modalidades, según que ella se dé: a) sólo en el plano de la información, aun a veces reducida a los problemas sociales (relaciones con el personal, "comedor", servicios sociales, etc.); b) consultiva, y c) decisión. En lo referido a las dos primeras, se destaca el papel de los delegados de personal (que en Argentina constituyen el nexo en la relación trabajadores-empresa, trabajadores-sindicato; ver § 268) y el de las llamadas comisiones o comité de fábrica (integradas por los trabajadores delegados de personal u otros), especialmente cuando sólo tienen funciones de información o de carácter mixto. 2) COGESTIÓN. El nivel más desarrollado dentro de este modo de participación lo constituye la figura de la cogestión, en la que la representación de los trabajadores tiene intervención en el órgano de decisión de la empresa: a) en minoría (con algunos directores "obreros"), o b) en igualdad de condiciones con los representantes del capital, con quienes integran el directorio (a veces, para "desempatar", se lo completa con una persona de prestigio público designado por los demás miembros, como el caso alemán, sobre todo en la industria del carbón y del acero).

INTRODUCCIÓN

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3) AUTOGESTIÓN. Más allá de la figura de la participación, está la de la autogestión, en la que desaparece el propietario de los bienes; la dirección queda a cargo de los propios trabajadores, tengan o no la propiedad del capital, que puede ser del Estado, quienes para la conducción de la empresa, por lo común, contratan a un técnico o grupo de técnicos que son empleados de ellos (como lo fue el caso yugoslavo durante la experiencia socialista). La cooperativa de trabajo constituye un ejemplo típico de autogestión que comprende la propiedad de los bienes de producción. La ley de empleo 24.013, como un modo de facilitar la creación de puestos de trabajo (no todos ellos corresponden al sector de "relación de dependencia"), prevé acciones tendientes a facilitar la creación de formas asociativas a las que se les ofrece asistencia crediticia, capacitación técnica, así como gerencial para sus miembros (entre otros, arts. 82 y 91). § 258. REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES. - La participación de los representantes de los trabajadores en la dirección de la empresa o de alguno de sus órganos, de carácter consultivo o a nivel de información (reciben la que se les da o la que pidan), a su vez plantea el problema de resolver quién tiene la facultad de designar a los que han de cumplir esa función: los propios trabajadores de empresa o el sindicato (que tiene una representación del sector global de la comunidad). El tema no logra una solución unánime; en algunos países, de hecho se ha logrado un modus operandi intermedio (la elección la hacen los trabajadores, pero dentro de una lista propuesta por el sindicato e integrada por sus afiliados). Ese hecho demuestra que no siempre es fácil lograr soluciones para las diversas cuestiones que plantea la vida social, aun entre quienes no se "enfrentan" como empleados y empleadores. Es una prueba más de que el criterio que considera lo económico como único fundamento de los diversos problemas que separan a los hombres, no es cierto; en los hechos actúan muchos otros factores, al punto de que se llega a apreciar que a veces los trabajadores mismos

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se hallan separados en razón de que no coinciden en sus preferencias o intereses. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 40 de la ley 23.551 (de asociaciones sindicales de trabajadores; ver § 268), el delegado del personal que es designado por todos los trabajadores del sector que aquél representa (para ser candidato se requiere estar afiliado al sindicato con personería gremial; art. 41, inc. a, ley 23.551), inviste la representación de aquéllos ante: a) el empleador; b) la autoridad administrativa de trabajo, cuando actúe de oficio en los lugares de trabajo; c) ante la asociación sindical, y d) la de esta última ante el empleador y los trabajadores. Dicha representación, cuando se ejerce ante el Estado y empleadores en los casos expresamente establecidos en la norma, es de carácter legal (art. 31, inc. a, ley 23.551). En un nivel de menor grado de participación, se destaca el de la información; según ésta, la empresa debe proveerle al personal, a través del comité de empresa (integrado por los trabajadores de la misma, en el que a veces actúan representantes de los empleadores -como ocurre en algunos países-) o del sindicato del sector, ciertos informes que se requieren para una más armónica relación en el trabajo. A través de ellos se dan a conocer determinados tópicos de la evolución de la actividad, en sus aspectos económicos, financieros, pero en especial referidos a los llamados temas sociales (situación del personal, marcha de los servicios: comedor, proveeduría, etc.), y también se suelen discutir los problemas relativos a cambios de categoría, despidos con motivo de situaciones de crisis o en razón de los cambios técnicos, causa de capacitación, régimen de promociones, etcétera. En algunas legislaciones en las que se ha establecido la obligatoriedad de suministrar información, ciertas decisiones, antes de ser adoptadas, deben ser informadas y a veces consultadas, con una facultad de veto por parte del comité de empresa. También se le reconoce a éste, el derecho de solicitar informes respecto de la marcha de la empresa y, en especial, de lo referido a los problemas vinculados con el personal.

INTRODUCCIÓN

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En nuestro país, el sistema de información no está muy desarrollado. Al respecto, cabe citar la ley 23.449, que establece que los empleadores deben suministrar mensualmente al sindicato de primer grado al que está afiliado el trabajador, un detalle de las remuneraciones, descuentos de aportes afectados y de su depósito bancario a la orden de los organismos previsionales (de la redacción de la norma, cabe entender que no sólo se refiere al sistema jubilatorio -ver § 408 y ss.-, sino también al de obras sociales -ver § 473 y ss.- y de asignaciones familiares). La ley 24.576 (ver § 116) que establece el derecho (programático) de los trabajadores a la formación, le reconoce al sindicato la facultad de solicitar al empleador le informe sobre "innovaciones tecnológicas y organizativas y toda otra que tenga relación con la planificación de acciones de formación y capacitación profesional". Dentro de las experiencias de participación a nivel de la economía global, por decr. 1327/87 el Poder Ejecutivo ha creado una comisión tripartita integrada con representantes del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de la CGT y de las organizaciones de empleadores, para efectuar el seguimiento de los precios y formular las definiciones vinculadas con el marco legal que regula las relaciones laborales de los trabajadores "convencionados" (que estén incluidos dentro de un convenio colectivo de trabajo). § 259. FUNCIÓN DE LA EMPRESA. - El tema de la participación, no debe hacer olvidar el papel que corresponde a la empresa dentro de la comunidad global. La misma (dirigida sólo por un empresario particular o por un grupo, en un sistema de cogestión o de autogestión) tiene como función producir bienes y servicios para facilitarle la posibilidad de un cierto nivel y género de vida a los demás integrantes de la sociedad. Por lo tanto, la cuestión vinculada con la participación, en la renta producida, o funcional en la gestión empresaria por parte de los trabajadores, de fundamental importancia para asegurar un clima de paz y concordia, que no puede darse si no se la asegura

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DERECHO DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAIO

dentro de un cierto orden justo, es un medio para garantizar mejores condiciones, pero de ninguna manera es un fin último (como tampoco lo es la empresa). La participación de los trabajadores no se agota en el campo de la empresa; tiene ella que proyectarse hacia la actividad profesional, en especial la del sector de la actividad: industria, comercio, transporte, educación, etc., y en el de la comunidad global. A través de la organización sindical, aquéllos logran desempeñar un papel no sólo pasivo, sino activo, junto con los demás grupos con los que actúan (sus empleadores y de las demás actividades, económicas o no, cultura, educación, otros grupos de presión), en la toma de decisiones de los problemas que atañen a la vida nacional. Se ha destacado en las últimas décadas una cierta tendencia -no siempre bien interpretada, por lo que ha merecido severas censuras- según la cual, además de la representación a nivel global por la vía de los partidos políticos, existe otra que lo es de las diversas agrupaciones que representan a los distintos sectores de la vida económica, política y cultural del país.

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INTRODUCCIÓN

CUESTIONARIO

— Concepto de las relaciones colectivas. ter "individual".

La distinción con las de carác-

— Distintos aspectos del derecho de las relaciones colectivas. de la autonomía de la voluntad en cada una de ellas.

Ejercicio

— Diversos sentidos del concepto de participación de los trabajadores; diferencias. — Distinguir el alcance de la participación en la dirección, cogestion y autogestión.

CAPÍTULO

XV

ASOCIACIONES GREMIALES DE TRABAJADORES § 260. REGULACIÓN LEGAL. - La Constitución nacional (art. 14 bis) asegura a los trabajadores la "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial" (párr. Io), y al grupo profesional: "concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga"; sus "representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo" (párr. 2 o ). Dichas normas han sido reglamentadas, entre otras por la ley 23.551, que rige ahora en lo referente al régimen institucional de dichas asociaciones, que a su vez lo fue por decr. 467/88 (respecto de las anteriores normas, ver § 25, b, y con relación a la materia de convenios colectivos y derecho de huelga, ver § 284 y ss., 303 y siguientes). § 261. REQ VI SITOS BÁSICOS. - Las asociaciones deben consistir en organizaciones de trabajadores que se desempeñan en una labor dirigida ("en relación de dependencia"; art. Io, decr. 467/88) "que tengan por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores" (art. 2 o , ley 23.551; art. Io, decr. 467/88). Se definen estos últimos como "todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo". Se le reconoce a las asociaciones sindicales de trabajadores el derecho a ejercer las acciones pertinentes para "remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabaja-

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dor" (art. 3 o , ley 23.551). La organización, la acción de dichas asociaciones, debe garantizar el ejercicio de la libertad sindical (art. Io, ley 23.551). Por lo tanto, las referidas asociaciones tienen como objetivo la defensa de los intereses (individuales y, en tanto se refieren a las que gozan de personería gremial -ver § 265, c- también los de carácter colectivo) de los trabajadores del sector de actividad y geográfico que corresponde a su zona de actuación (ver § 267, b). Los mismos no se limitan a los aspectos materiales; también comprenden lo referido a la promoción de la persona del trabajador, lo que permite la realización de acciones que van más allá de lo puramente laboral, en cuanto son necesarias para atender a su educación primaria, técnica y humana, defensa de sus condiciones de vida (vivienda, nivel y calidad de vida, salud, recreación, etcétera). De acuerdo con esos parámetros, la organización sindical puede optar por elegir el criterio de afiliación de sus miembros que considere más adecuado. Conforme a las prácticas en la materia (no sólo en la Argentina) se distinguen al efecto dos criterios fundamentales: a) vertical o de actividad, en cuyo caso pueden afiliarse trabajadores de una misma actividad o de las afines en la medida en que tengan intereses comunes (dentro de las cuales se incluye como una especie la de empresa, cuyo ámbito de representación se limita a una organización de esa índole o a un establecimiento), o b) horizontal, en cuyo caso pueden afiliarse trabajadores que, aunque lo hagan en distintas actividades, desempeñan un mismo oficio, profesión o categoría (art. 10, ley 23.551). Igual criterio pueden adoptar las federaciones y confederaciones que constituyen los organismos de segundo y tercer grado dentro de la pirámide sindical (ver § 270). No existe limitación respecto de la función que realizan los trabajadores en su tarea (jerárquicos o no), ni al ámbito de actuación geográfico. Éste puede ser todo el país, una provincia, una ciudad, empresa o establecimiento.

ASOCIACIONES GREMIALES DE TRABAJADORES

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Conforme a las diversas modalidades de asociaciones que integran la estructura de la pirámide sindical (ver § 77, e), las mismas pueden ser: a) de primer grado (sindicatos o uniones); b) federación que agrupa a asociaciones de primer grado, y c) confederación que asocia a las anteriores (art. 11, ley 23.551). La distinción entre los llamados sindicatos y uniones radica en que, por lo común, los primeros corresponden a organizaciones que ejercen su actividad en una zona geográfica reducida, lo que permite la existencia de una dirección central. En cambio, las uniones, por lo común, representan los intereses de los trabajadores de todo el país, contando con una organización de conducción geográficamente descentralizada. Sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la autoridad central, a aquéllas se le suelen adjudicar ciertas atribuciones. La diferencia entre este tipo de asociaciones y las federaciones estriba en que, en un caso, los organismos de descentralización geográfica no cuentan con personería jurídica propia (que es única para toda la unión), mientras que en la federación las distintas asociadas tienen autonomía, contando con su propia personería jurídica o gremial. Cada sindicato de primer grado, de acuerdo con sus preferencias y conveniencias prácticas, decide respecto de sus estatutos y el tipo de asociación que adopta: si lo hace con administración y conducción centralizada (sindicatos) o descentralizada (unión), así como también el ámbito de actuación, de actividad (que está dado por la naturaleza de la tarea que realizan los asociados) y geográfico. Este último, en las asociaciones que han elegido el criterio de asociación vertical, puede ser un establecimiento, una empresa, una ciudad, una región, provincia o todo el país. El actual ordenamiento jurídico, al igual que lo ocurrido en los anteriores, prohibe a las asociaciones sindicales que fijen criterios a través de los cuales se establecen diferencias entre sus afiliados "por razones ideológicas, políticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo", o por cualquier otro motivo, a través de los cuales se les dispense un trato discriminatorio 2.


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(art. 7o, ley 23.551). Dicha disposición rige para toda clase de asociaciones. Dado su objetivo social, constituyen entes abiertos que no pueden oponerse al ingreso de los trabajadores que corresponden al ámbito de la representación que la asociación pretende ejercer, es decir, la actividad o profesión ejercida por aquéllos en una zona territorial determinada. A las asociaciones sindicales se le reconocen como derechos: "a) determinar su nombre, no pudiendo utilizar los ya adoptados ni aquellos que pudieran inducir a error o confusión; b) determinar su objeto, ámbito de representación personal y de actuación territorial; c) adoptar el tipo de organización que estimen apropiado, aprobar sus estatutos y constituir asociaciones de grado superior, afiliarse a las ya constituidas o desafiliarse; d) formular su programa de acción y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores. En especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar demás medidas legítimas de acción sindical" (art. 5o, ley 23.551). En la referida norma se mencionan algunos derechos que sólo pueden ser ejercidos por las asociaciones que gozan de personería gremial, tal como la de negociar colectivamente, ejercer la defensa del interés colectivo de los trabajadores (que las simplemente inscriptas sólo pueden realizar toda vez que, en la misma actividad o categoría no hubiere asociación con personería gremial; arts. 23, inc. ¿>, y 31, incs. a y c, ley 23.551; art. Io, ley 14.250, t.o. 1988). La actuación de las asociaciones sindicales no puede ser interferida por la autoridad administrativa, por los empleadores y sus asociaciones ni por toda otra persona física o jurídica (arts. 57 y 60, ley 23.551). Esa garantía se refiere al principio de libertad sindical que el ordenamiento jurídico les reconoce (art. Io, ley 23.551) y que, en la práctica, se conoce como principio "de limpieza sindical". Sólo se admiten limitaciones a esa regla (que deben ser interpretadas restrictivamente) cuando la ley expresamente lo establece (arg. art. 56, ley 23.551). La violación de esa garantía faculta a la asociación a solicitar, ju-


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dicialmente, a través de un proceso sumarísimo, el amparo de los derechos que le han sido desconocidos (art. 47, ley 23.551; ver § 275). Cumplidos esos requisitos básicos, los organizadores pueden optar por establecer dos clases de asociaciones, que se distinguen entre sí, en razón de las distintas funciones que se les reconoce: a) con simple inscripción, y b) con personería gremial. § 262. ASOCIACIONES CON SIMPLE INSCRIPCIÓN. - Corresponde al grupo profesional constituido en forma permanente que se ha inscripto en el registro especial que tiene a su cargo el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 22, ley 23.551), después de haber acreditado los recaudos que la norma establece. Al efecto, deben indicar: "a) nombre, domicilio, patrimonio y antecedentes de su fundación; b) lista de afiliados; c) nómina y nacionalidad de los integrantes de su organismo directivo" (a fin de constatar si se cumple el requisito referido a la nacionalidad de sus integrantes; art. 18, ley 23.551), y d) presentación de sus estatutos que deben cumplir las exigencias establecidas (arts. 18 y 21, ley 23.551) (ver § 261). Dicho estatuto debe conformarse a las directivas legales en lo concerniente al carácter abierto de la asociación, a la que pueden ingresar todos los trabajadores de la actividad de la zona geográfica elegida. Tal como lo hemos indicado, no pueden establecerse criterios discriminatorios de ninguna especie, ni para el ingreso, ni para actuar en ella (art. 7 o , ley 23.551). Los fundadores, cumpliendo los referidos requisitos, pueden optar para que la asociación ejerza funciones de primer grado, como federación o confederación, siempre que en estos casos se cumplan los recaudos respectivos; también pueden elegir el criterio de afiliación: vertical o de actividad (incluido la especie de empresa), horizontal o de oficio (ver § 77, d). El pedido de inscripción debe formularse al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -que es la autoridad de aplicación; art. 56, ley 23.551-, acompañando la lista de afiliados que debe indicar la mención del lugar donde se desempeñan los trabaja-

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dores. La autoridad de aplicación puede requerir la acreditación de que aquéllos se desempeñan, efectivamente, en la actividad, oficio, profesión, categoría o empresa que sirvan para establecer el ámbito personal de la asociación sindical (art. 19, decr. 467/88). Cumplidos los antedichos recaudos, el Ministerio debe expedirse dentro de los 90 días, disponiendo su inscripción en el mencionado registro, con lo cual se cumple el mandato constitucional ya recordado ("organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial", art. 14 bis, Const. nacional). Ese trámite, en cuanto significa la "aprobación de los estatutos por el gobierno" (que se limita a expedirse sobre su legalidad), constituye, a su vez, un reconocimiento para actuar como persona jurídica (art. 23, ley 23.551; art. 45, Cód. Civil). La resolución administrativa que se pronuncie al efecto, está sujeta a revisión judicial (art. 62, inc. c; ver § 281, a y c). Aunque la norma laboral sólo hace referencia a "denegatoria tácita", estimamos que también procede ese recurso en caso de serlo expresamente o de reconocimiento parcial de la inscripción solicitada (arg. art. 45, Cód. Civil). El recurso debe interponerse dentro de los 120 días de vencido el plazo en que debió expedirse la administración, o dentro de los 15 de la notificación de la denegatoria (art. 62, inc. d, párr. 4 o , ley 23.551). El acto administrativo que admite la petición debe ser publicado, sin cargo, en el Boletín Oficial, así como un extracto de los estatutos. Además, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debe disponer la inscripción en el respectivo registro (art. 22, ley 23.551). Obtenida la inscripción, la asociación puede ejercer los derechos que establece la ley (art. 23): "a) peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados; b) representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad, o categoría asociación con personería gremial; c) promover: 7) la formación de sociedades cooperativas y mutuales; 2) el perfeccionamiento de la legislación labo-


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ral, previsional y de seguridad social; 3) la educación general y la formación profesional de los trabajadores; d) imponer cotizaciones a sus afiliados; e) realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa". Fuera de la facultad a que se refiere el punto b, que es de carácter subsidiario y a falta de una organización que goce de personería gremial, las demás no se refieren a una acción típicamente sindical, sino que son propias de cualquier asociación o habitante del país. La norma también establece las obligaciones a que está sometida toda asociación gremial y, por supuesto, las que gozan de personería gremial, a saber: "remitir o comunicar a la autoridad administrativa del trabajo: a) los estatutos y sus modificaciones a los efectos del control de la legalidad; b) la integración de los órganos directivos y sus modificaciones; c) dentro de los 120 días de cerrado el ejercicio, copia autenticada de la memoria, balance y nómina de afiliados; d) la convocatoria a elecciones para renovación de sus órganos en los plazos estatutarios; e) los libros de contabilidad y registros de afiliados a efectos de su rubricación" (art. 24, ley 23.551). Dichas obligaciones tienden a establecer un control, por parte de la autoridad de trabajo, del funcionamiento y de la acción de la asociación respecto del cumplimiento de las disposiciones legales, así como también de las directivas que dentro del ejercicio de sus funciones establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arg. art. 56, inc. 2o, ley 23.551). Una vez inscripta, la asociación ejerce un derecho de propiedad sobre su nombre que no puede ser utilizado por otra (aunque fuera con personería gremial), así como también aquellos otros "que pudieran inducir a error o confusión" (art. 5 o , inc. a, ley 23.551). § 263. ASOCIACIONES CON PERSONERÍA GREMIAL. - A la asociación que, además de reunir los indicados requisitos para obtener la inscripción en el Registro, tenga: a) una antigüedad en él y actuación no menor de 6 meses, y; b) afilie a más del 20%

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de los trabajadores que intente representar, se le atribuye el carácter de más representativa y, en consecuencia, el ejercicio de la personería gremial (art. 25, párr. Io, ley 23.551). Esta, cuando dos o más asociaciones disputan ese carácter, se atribuye al sindicato que "cuente con mayor número promedio de afiliados cotizantes sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar", en "los 6 meses anteriores a la solicitud" (art. 25, párrs. 2o y 3 o , ley 23.551). La autoridad administrativa debe expedirse respecto de la petición formulada dentro del plazo de los 90 días (art. 26, ley 23.551). La decisión que reconoce el ejercicio de la personería gremial por parte de la asociación sindical debe "precisar el ámbito de representación personal y territorial" que no puede exceder lo establecido al respecto en el estatuto, pero que sí puede ser más reducido si existiere superposición con otra asociación (art. 25, párr. 4o). Si en el ámbito de representación que se peticiona hubiere un sindicato preexistente (con personería gremial), no puede concedérsele a la peticionaria el reconocimiento, "sin antes dar intervención a la asociación afectada y proceder al cotejo necesario para determinar cuál es la más representativa conforme al procedimiento" que establece la propia norma, a fin de determinar si se cumplen los criterios establecidos para reconocer el ejercicio de dicha personería cuando existe en ese ámbito otra anterior. Dicha determinación hace a la validez del acto administrativo o judicial (arts. 25, párr. 5o, y 28, ley 23.551). La norma establece un criterio preciso para evitar confusiones, en cuanto se refiere a la superposición que puede darse entre asociaciones sindicales respecto de su ámbito de actuación personal y geográfico. Al efecto, determina que, cuando existiera una asociación sindical con personería gremial, sólo podrá reconocerse el ejercicio de ella a otra asociación "para actuar en la misma zona y actividad o categoría, en tanto que la cantidad de afiliados cotizantes de la peticionante, durante un período mínimo y continuado de 6 meses anteriores a su presentación, fuere considerablemente superior a la de la asocia-


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ción con personería preexistente" (art. 28, párr. Io, ley 23.551). El decr. 467/88 establece que ese carácter de "considerablemente superior", se obtiene cuando se supera a la asociación que ya tiene personería gremial "como mínimo en el 10% de sus afiliados cotizantes" (art. 21). La norma introduce un criterio discutible ("considerablemente superior") para mantener en vigencia el privilegio de la representación exclusiva de la categoría, a favor de una asociación que ha dejado de ser mayoritaria. No procede reconocerle personería gremial a un sindicato de empresa, aunque en su esfera supere al otro, cuando existiere una asociación de primer grado o unión que ejerce ese derecho con ámbito de actuación en la zona geográfica y de actividad peticionada (art. 29, ley 23.551). Si bien la norma establece que podrá reconocerse la personería gremial a los sindicatos que adopten esa modalidad cuando no hubiere en la zona de actuación una unión o sindicato de primer grado, en la práctica ello es imposible que ocurra, ya que las federaciones y las confederaciones pueden "asumir la representación de los trabajadores de la actividad o categoría por ellas representadas en aquellas zonas o empresas donde no actuare una asociación sindical de primer grado con personería gremial" (art. 35, ley 23.551). De acuerdo con ello, en los hechos, se halla cubierto todo el territorio del país. Si la peticionaria hubiera adoptado "la forma de sindicato de oficio, profesión o categoría", y en ese sector existiera un sindicato de primer grado de actividad, la personería solicitada sólo podrá concederse "si existieran intereses sindicales diferenciados como para justificar una representación específica y se cumplimenten los requisitos" respecto de la antigüedad en el ejercicio de la actividad, y "siempre que la unión o sindicato preexistente no comprenda en su personería la representación de dichos trabajadores" (art. 30, ley 23.551). De acuerdo con ello, si existe una asociación preexistente, de actividad de primer grado, es muy difícil que un sindicato que pretenda estructurarse bajo la forma de oficio, profesión o categoría, pueda obtener el reconocimiento de la personería gremial.

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Se establece así un criterio que privilegia la organización de actividad sobre la de empresa, que también es de actividad, pero circunscripta a un sector más reducido, así como la de oficio, profesión, categoría. En consecuencia, aquélla no puede ser desplazada del ejercicio de la personería gremial, aunque sea superada por el sindicato peticionario de empresa (o establecimiento), oficio, profesión o categoría. El cotejo referido para determinar la mayor representatividad entre dos asociaciones se obvia, cuando la que contaba con el respectivo reconocimiento da "conformidad expresa" a través de su "máximo órgano deliberativo" (asamblea o congreso; art. 21, párr. 5o, ley 23.551). Formulada la petición, cuando existiere alguna otra asociación que contare con personería gremial en el sector, debe corrérsele traslado de la petición por el plazo de 20 días "a fin de que ejerza su defensa y ofrezca pruebas", conforme a un procedimiento que debe asegurar el debido proceso. De la oposición debe dársele traslado a la peticionaria por el plazo de 5 días; la sustanciación de las pruebas ofrecidas lo será con el control de ambas asociaciones (art. 28, párrs. 2o y 3 o , ley 23.551). La decisión que al respecto se dicte, en cuanto reconoce la personería de la peticionaria y, en consecuencia, desplaza de la misma a la anterior (que continuará en ese sector como inscripta -art. 28, párr. 4o, ley 23.551- o deniegue la petición formulada) está sujeta a un recurso de revisión judicial ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que resolverá el problema en última instancia (art. 62, incs. b y c, ley 23.551). El recurso debe ser deducido dentro de los 15 días hábiles de notificada la resolución. La autoridad administrativa deberá remitir las actuaciones al tribunal judicial, dentro del plazo de los 10 días hábiles seguidos. Si la decisión cuestionada afectara alcances de una personería gremial preexistente, el tribunal deberá dar traslado a las asociaciones afectadas, por el plazo de 5 días (art. 62, párr. 4o, ley 23.551)


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Si la petición formulada no hubiera sido resuelta en el plazo de 90 días, obviamente, no se computa como tal el período durante el cual tramitan las pruebas ofrecidas; la parte que considere violados sus derechos puede interponer el recurso ante el referido tribunal dentro de los 120 días hábiles de vencido el plazo que tenía la autoridad administrativa para resolver la cuestión (art. 62, párr. 3 o , ley 23.551). Entendemos que, en estos casos, por analogía con lo que ocurre respecto de los conflictos provocados por la intervención de un órgano superior a uno inferior al que se refiere el art. 36 de la ley 23.551, el tribunal podrá ordenar las medidas para mejor proveer que considere convenientes para resolver el caso. Éstas podrán ser producidas ante el mismo tribunal o, si éste así lo dispone, ante "el juzgado de primera instancia que corresponda, el que deberá elevar las actuaciones dentro de las 48 horas de haber finalizado su sustanciación" (art. 62, párr. 2o, ley 23.551). La norma establece que los recursos contra las resoluciones administrativas sólo pueden deducirse una vez agotada la instancia administrativa (art. 62, párr. Io, b). Toda vez que la decisión debe ser dispuesta por el titular del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, corresponde considerar que dicha vía se halla agotada, aún en la circunstancia de que la función hubiera sido delegada a otro funcionario que al efecto ha sido habilitado para resolver, en tanto la autoridad concedente de la facultad no se hubiera avocado al conocimiento de la cuestión. Una vez dictada la resolución que reconoce personería gremial a un sindicato, así se trate de una situación en que debió resolverse el desplazamiento del que tenía ese reconocimiento con anterioridad o no, aquél debe ser inscripto en el registro especial creado al efecto, y la autoridad de aplicación debe disponer la publicación, sin cargo, de los estatutos en el Boletín Oficial, así como el texto de la resolución administrativa que reconoce el ejercicio de la personería gremial (art. 27, ley 23.551). La norma legal contiene una disposición con vigencia para el período inmediatamente posterior al dé su puesta en vigor

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(que lo ha sido a partir del día siguiente al de su publicación, 22/4/88; art. 65, ley 23.551), según el cual las asociaciones deben adecuar sus estatutos a las disposiciones legales dentro del plazo de 180 días de publicada la reglamentación (que lo fue el mismo día). En tanto no se realice dicha adecuación y su respectiva aprobación por la autoridad administrativa, prevalecerán de pleno derecho las disposiciones de la ley "sobre las normas estatutarias, en cuanto pudieran oponérsele a aquélla" (art. 64, ley 23.551). La reforma respectiva para la adecuación debe realizarse por los órganos competentes (asamblea o congreso; art. 20, inc. b, ley 23.551; ver § 265, a). Reconocido el ejercicio de la personería gremial, la asociación tiene como derechos exclusivos que se agregan a los que surgen del hecho de su inscripción (art. 23, ley 23.551; ver § 262): "a) Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores" (respecto de los intereses individuales, el decreto reglamentario establece que para ejercer "el mismo debe acreditarse el consentimiento por escrito por parte de los interesados" -art. 22, decr. 467/88-, disposición que consideramos que excede lo dispuesto en la norma que establece al respecto una representación de tipo legal cuando la misma se ejerce ante el Estado y los empleadores). "b) Participar en instituciones de planificación y control de conformidad con lo que dispongan las normas respectivas. c) Intervenir en negociaciones colectivas y vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social. d) Colaborar con el Estado en el estudio y solución de los problemas de los trabajadores. e) Constituir patrimonios de afectación que tendrán los mismos derechos que las cooperativas y mutualidades. / ) Administrar sus propias obras sociales y, según el caso, participar en la administración de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo" (art. 31, ley 23.551).


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En cuanto el ejercicio de esos derechos lo es en forma exclusiva, se le otorga a la asociación con personería gremial el monopolio de la referida representación de los trabajadores. Dichas asociaciones están sometidas a las mismas reglas en cuanto a sus débitos, frente a la autoridad administrativa laboral, que las asociaciones con simple inscripción (arg. art. 24, ley 23.551; ver § 262). § 264. ACTO CONSTITUTIVO. - La decisión de formar una asociación profesional de trabajadores tiene que adoptarse en una asamblea, la que, en una o varias sesiones, dispondrá la fundación del grupo y aprobará el estatuto que debe contener las materias indicadas en el art. 16 de la ley 23.551, adecuándose a sus directivas (art. 20, inc. c, ley 23.551). El estatuto debe contener lo siguiente: a) "Denominación, domicilio, objeto y zona de actuación". b) "Actividad, oficio, profesión o categoría de los trabajadores que represente". Estos recaudos, así como los indicados en el punto anterior, "deberán ser individualizados, de modo tal que permitan una concreta delimitación entre los ámbitos personales y territoriales de las distintas asociaciones sindicales". La norma reglamentaria establece a ese efecto, que la autoridad de aplicación "podrá establecer una clasificación uniforme que facilite la identificación de los referidos ámbitos respetando la voluntad de los constituyentes o afiliados a la asociación" (art. 8o, decr. 467/88). En la práctica se utiliza la CIIU (clasificación internacional industrial uniforme). La norma tiende a evitar problemas de superposición entre las asociaciones profesionales que luego dan lugar a luchas interjurisdiccionales (ver § 269). Pesa sobre la autoridad administrativa o, en su caso, la judicial, precisar dicho ámbito de representación personal y geográfico, que no puede exceder el fijado en el estatuto, pero que puede ser reducido si existiera

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superposición con otra asociación sindical (art. 25, párr. 4o, ley 23.551; ver § 269). c) "Derechos y obligaciones de los afiliados, requisitos para su admisión y procedimiento para su separación, que garantice el derecho de defensa" (ver § 266, a y e). d) "Determinación de las autoridades y especificación de sus funciones con indicación de las que ejerzan su representación legal, durante los mandatos, recaudos para su revocación y procedimientos para la designación y reemplazos de los directivos e integrantes de los congresos" (ver § 265, a y c). e) "Modo de constitución, administración y control del patrimonio social y destino en caso de disolución y régimen de cotizaciones de sus afiliados y contribuciones" (ver § 271 y 283, f). / ) "Época y forma de presentación, aprobación y publicación de memorias y balances; órganos para su revisión y fiscalización" (ver § 274 y 280, b). g) "Régimen electoral que asegure la democracia interna de acuerdo con los principios" fijados en el ordenamiento jurídico, "no pudiendo contener como exigencia para presentar listas de candidatos a órganos asociacionales, avales que superen el 3% de sus afiliados" (ver § 278). h) "Régimen de convocatoria y funcionamiento de asambleas y congresos" (ver § 266, c). i) "Procedimiento para disponer medidas legítimas de acción sindical" (ver § 267, c). La reglamentación establece que esas medidas "deberán estar previstas dentro de las que permitan las leyes y convenciones colectivas aplicables" (no es éste el ámbito normal en que se fijan las medidas de acción directa). En nuestro ambiente no es práctica usual que en los convenios colectivos de trabajo se adopten disposiciones para establecer medidas que aseguren la prestación de los trabajos, en especial en los servicios públicos. El decr. 467/88, que imparte instrucciones a los


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representantes de las paritarias que discutan los convenios con aplicación a las empresas del Estado y entes financieros del Estado o con mayoría de capital del Estado, establece que deberán proponer la inclusión de cláusulas de ese tipo. Además, según la reglamentación, el estatuto debe establecer cuáles son los órganos asociacionales facultados para disponerlos y el procedimiento aplicable al efecto (art. 14). j) "Procedimiento para la modificación de los estatutos y disolución de la asociación" (ver § 283, f). El acta respectiva del acto fundacional debe instrumentarse (no es necesario que se lo haga por escritura pública), a fin de acreditar su realización como requisito para solicitar la inscripción de la asociación, a cuyo efecto debe acompañarse al organismo administrativo laboral copia autenticada (se entiende por tal la que expide un oficial público, escribano, teniendo a la vista el original). El estatuto social puede reformarse con posterioridad, a través del organismo superior de la asociación, asamblea o congreso (art. 20, inc. c, ley 23.551), de acuerdo con el procedimiento que indique el anterior. Tal reforma debe ser dispuesta en una asamblea extraordinaria convocada con 5 días de anticipación y comunicada a través de una publicación inmediata y adecuada "que asegure el conocimiento de los representantes sindicales". La misma, incluso, debe ser efectuada en la empresa, salvo que por "razones de tiempo ello sea imposible". Las reformas deben remitirse al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 24, inc. a, ley 23.551), el que sólo puede ejercer un control de legalidad, no de oportunidad. La no inscripción de la reforma estatutaria está sujeta a un recurso judicial (arg. art. 62, incs. b, c y d). § 265. ÓRGANOS DE LA ASOCIACIÓN. - De acuerdo con las directivas que establece la ley 23.551 (arts. 17 a 20) los órganos encargados de la dirección y administración de una sociedad son:

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a) ASAMBLEA O CONGRESO. Tanto una como el otro constituyen la autoridad máxima de conducción de la entidad, que fija la política y ejerce el control de su desarrollo y de la vida institucional. La primera corresponde a la reunión en la que participan todos los afiliados; en el segundo sólo lo hacen los representantes (delegados) de aquéllos. Se distinguen: 7) los constitutivos (que deben funcionar como asamblea); 2) los ordinarios, y 3) los extraordinarios. Corresponde a la competencia exclusiva del citado órgano: "a) fijar criterios generales de actuación" (es decir, la política general del grupo sindical); "b) considerar los anteproyectos de convenciones colectivas de trabajo" (constituye una novedad que introdujo la norma 23.551); "c) aprobar y modificar los estatutos, memorias y balances; fusión con otras asociaciones, la afiliación o desafiliación" a las de carácter nacional o internacional a las que lo estuviere; "d) dar mandato a los delegados a congresos de asociaciones de grado superior y recibir el informe de su desempeño"; "e) fijar el monto de las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los afiliados" (art. 20, ley 23.551). Las indicadas constituyen un presupuesto obligatorio que debe cumplir el estatuto, que puede fijar otras funciones a la asamblea. Dicho órgano debe sesionar ordinariamente por lo menos una vez al año; en forma extraordinaria, ante la convocatoria por el órgano directivo por propia decisión de éste o a solicitud del número de afiliados o delegados congresales que fije el estatuto, el que nunca puede ser superior al 15% para las asambleas y el 33% respecto del congreso (art. 19, ley 23.551). El temario de las asambleas y congresos ordinarios debe ser comunicado al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con una anticipación no menor de 10 días, a la fecha de su celebración. Respecto de las asambleas o congresos de carácter extraordinario, en razón de la urgencia de algunos puntos que se tratan en los mismos, la comunicación debe efectuarse en forma inmediata de haberse realizado la convocatoria y con una anticipación no menor de 3 días (art. 3 o , decr. 467/88).


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Los miembros del congreso deben ser designados por voto directo y secreto de los afiliados en las condiciones que establezca el estatuto (arg. arts. 8o, inc. b, y 16, inc. d, ley 23.551); duran en su mandato el período que fije aquel que no puede exceder de 4 años (art. 17, ley 23.551). Luego de su gestión deben informar a los afiliados. El estatuto debe garantizar la efectiva participación de los afiliados en la vida asociacional y la representación de la minoría en los cuerpos deliberativos (art. 8o, incs. c y d, ley 23.551), a cuyo efecto el decr. 467/88 (art. 12) establece que en los congresos y cuerpos deliberativos designados por elección directa debe adoptarse algún sistema de proporcionalidad que otorgue a la primera minoría de cada sección electoral un total de cargos no inferior al 20%. Podrá requerirse que la misma obtenga un número de votos no inferior al 20% del total de los válidos emitidos. La convocatoria de los congresos ordinarios debe hacerse con una anticipación no menor de 30 días ni mayor de 60 y los extraordinarios con una no menor de 5 días. Debe asegurarse una publicidad inmediata y adecuada de la misma que asegure el conocimiento de los representantes sindicales, incluyendo publicidad en la empresa, salvo que por razones de tiempo ello sea imposible. En cuanto se refiere a la convocatoria a asambleas, la misma debe hacerse en los lugares de trabajo con exhibición de folletos o carteles que mencionen el orden del día, el lugar de reunión de la asamblea y los requisitos para participar en ella. La convocatoria a los congresos debe asegurar la comunicación a los delegados u otro medio razonable de difusión previsto en el estatuto, con idénticas menciones a las previstas para las asambleas (art. 13, decr. 467/88). b) EJECUTIVO. La dirección y administración la ejerce un cuerpo colegiado -organismo directivo- integrado por no menos de 5 miembros titulares elegidos en forma que asegure la voluntad de la mayoría (de los afiliados; no se exige la representación de las minorías), mediante el voto directo y secreto (art. 17, ley 23.551). Para la elección se requiere ser (en la proporción no

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menor del 75% de los cargos directivos y representativos de las asociaciones, e indefectiblemente rige la exigencia para desempeñar la máxima autoridad ejecutiva y su "reemplazante estatutario") argentino, "mayor de edad y no tener inhibiciones civiles ni penales", así como acreditar haberse desempeñado en la actividad de que se trate, por lo menos durante 2 años e igual antigüedad en la afiliación (art. 18, ley 23.551). El decr. 467/88 establece que "se entenderá por inhibición legal, las penas accesorias de inhabilitación absoluta o relativa, referida al impedimento a acceder a cargos electivos o empleo público, prevista en el Código Penal y leyes complementarias". Por inhibición civil se entienden las dispuestas por aplicación de la ley de concursos o el Código Civil, o cualquier otra norma de derecho privado (art. 16, decr. 467/88). Según las prácticas usuales, actúan dichos miembros ocupando distintas funciones; por lo común la representativa es la del secretario general, pero actúan también otros funcionarios encargados de las distintas áreas: adjunto, organización, finanzas, administración, etcétera. El período del mandato, que debe ser determinado por el estatuto, no puede ser superior a 4 años con posibilidad de reelección. Con frecuencia, dentro del organismo directivo, sobre todo en los casos en que está constituido por muchos miembros, se suele establecer uno reducido, encargado de la ejecución, y el otro (más amplio) con funciones de contralor y destinado a intervenir en decisiones de cierta importancia (a veces se lo designa confederal). La asociación tiene que comunicar a la autoridad de aplicación, en el plazo de 5 días, la nómina de los miembros que integran el órgano directivo, así como los cambios que se produzcan (art. 20, inc. a, decr. 467/88). Respecto de las uniones, es decir, aquellas asociaciones que tienen una dirección descentralizada geográficamente, los miembros de los órganos directivos, locales y seccionales deben ser designados por elección directa (art. 8o, inc. c, ley 23.551).


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c) OTROS. El estatuto puede establecer otros órganos, como los que: 7) están encargados de realizar la fiscalización interna de la gestión; 2) tienen el control de la administración del patrimonio social (que deben estar "a cargo de un órgano con composición adecuada y facultades a ese efecto"; art. 11, párr. 3o, decr. 467/88); 3) controlan el régimen electoral (el decreto reglamentario hace referencia a "la autoridad electoral"; art. 15, párr. 6o, incs. c y d, y párr. 10, decr. 467/88), y 4) actúan como tribunal de disciplina. Dichos órganos tienden a conformar una estructura societaria que asegure una "efectiva democracia interna" y el contralor de los organismos directivos (arg. art. 8o, ley 23.551). § 266. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES FRENTE A LA ASOCIACIÓN GREMIAL. - De acuerdo con los lincamientos que al

efecto fija la ley en cuanto a las relaciones internas (democracia sindical), esta última es una organización de carácter abierto, a la que pueden ingresar o de la cual pueden egresar los trabajadores de la actividad, que no están obligados a afiliarse a las que existen (art. 4o, inc. b, ley 23.551). El único requisito para incorporarse a un sindicato es aceptar y cumplir los recaudos que establece el estatuto y que no pueden ir más allá de la exigencia de ejercer la actividad representada. Toda otra que lo excediera (cuota de ingreso de carácter discriminatorio, antigüedad mínima, etc.), violaría ese derecho (art. 7o, ley 23.551). Por ningún pretexto (ideología política, credo religioso, nacionalidad, raza, sexo o cualquier otro) puede negarse el ingreso a las personas mayores de 14 años (los menores adultos no requieren autorización de sus representantes; arts. 7o, 12 y 13, ley 23.551). El decreto reglamentario establece una prolija delimitación de las atribuciones de la asociación en lo concerniente a la admisión así como a la suspensión y expulsión de sus afiliados. a) INGRESO. Sólo puede rechazarse el pedido de incorporación a una asociación gremial por: 1) incumplimiento de los 3.

Vázquez Viaiard, 2.

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requisitos de forma exigidos por los estatutos; 2) no desempeñarse en la actividad profesional, oficio, categoría o empresa que representa la asociación; 3) haber sido objeto de expulsión por un sindicato sin que haya transcurrido un año desde la fecha de tal medida, y 4) hallarse procesado o haber sido condenado judicialmente por la comisión de un delito en perjuicio de una asociación sindical de trabajadores, si no hubiera transcurrido un lapso igual al plazo de prescripción de la pena, contado desde que la sanción hubiera terminado de cumplirse (art. 2 o , párr. I o , decr. 467/88). Ante la presentación de la solicitud de afiliación, el órgano directivo tiene que expedirse dentro de los 30 días hábiles. El incumplimiento de los requisitos de forma exigidos por los estatutos, queda purgado si dentro de ese plazo no se rechaza el pedido de afiliación. Vencido aquél, queda automáticamente aceptada la propuesta de ingreso; la misma sólo puede ser revista con posterioridad, si llegare a conocimiento del órgano directivo la existencia de los hechos contemplados en los puntos b, c y d, a que nos hemos referido (art. 2 o , párr. 2 o , decr. 467/88). Si la autoridad correspondiente resuelve no aceptar la solicitud de afiliación o la impugna, tiene que "elevar todos los antecedentes para su consideración con los fundamentos de su decisión a la primera asamblea o congreso". Confirmada la resolución, queda expedita la acción ante la justicia del trabajo a fin de solicitar su revocatoria (art. 2 o , párrs. 3 o y 4 o , decr. 467/88). Se adopta, al respecto, una solución que es la corriente con relación al derecho de incorporación a un organismo de "tipo abierto". Agotada la vía asociacional, el interesado pue^e promover demanda para que se reconozca su derecho de ingresar a la asociación, la que conforme a las diversas normas procesales aplicables en las distintas jurisdicciones, puede tramitar en su caso por la vía del sumarísimo (arg. art. 321, inc. b, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).


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Una vez que el trabajador ha ingresado, tiene derecho a permanecer en la asociación en la medida en que no haya sido objeto de expulsión o de cancelación de su incorporación a ella (ver § 266, d). La ley (art. 14) admite que el jubilado, así como el trabajador que sufre un "accidente, enfermedad, invalidez" o fuere convocado al servicio militar (se entiende que en estos últimos casos por el tiempo de la "inhabilidad para trabajar"), pueden mantener la afiliación en el sindicato con los mismos derechos que tienen los demás y "sujetos a las obligaciones que el estatuto establezca" (art. 14, ley 23.551). En cuanto a los desocupados, pueden éstos mantener la afiliación (lo que, a falta de norma expresa, el estatuto puede indicar que obliga al pago de la cuota respectiva) por el lapso de 6 meses. Cuando se refiere a alguien que ha desempeñado un cargo representativo de una asociación gremial, el plazo comienza a correr a partir de la finalización del mandato (art. 6 o , decr. 467/88). El estatuto social puede restringir a los jubilados y a los que gozan de licencia por servicio militar, el derecho de voto para elegir autoridades de la asociación sindical, y el de postularse como "candidatos para tales cargos, excepción de las candidaturas para integrar órganos de fiscalización o de apoyo, no encargados, de funciones de representación sindical, y las votaciones para elegir dichas autoridades" (art. 14, ley 23.551, y art. 6 o , párr. 2 o , decr. 467/88). Los afiliados que "quedaren desocupados podrán conservar su afiliación hasta una vez transcurridos 6 meses desde la ruptura de la relación laboral". Respecto de los que gozan de una estabilidad sindical, dicho lapso se computará desde la finalización del mandato (art. 6 o , párr. I o , decr. 467/88). Distinta situación se da en el caso de que el propio trabajador, sin estar en condiciones de obtener la prestación jubilatoria, decida cesar en la actividad o cambiarla (en tal caso tendría derecho a incorporarse a otra asociación). Al no observar los requisitos que legitiman su incorporación al grupo aso-

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ciacional (arg. art. 2 o , inc. b, decr. 467/88), cesa su condición de afiliado y la asociación puede disponer la cancelación de ésta. La desincorporación del afiliado, por decisión propia (renuncia) o del grupo (expulsión, separación o cancelación de su ficha; ver § 266, d), no le da derecho a solicitar "la devolución de las cuotas o contribuciones abonadas" (art. 15, ley 23.551). Tampoco puede reclamar, dado el carácter de las asociaciones, que se le liquide la parte que le "correspondería" dentro del capital social (como ocurre en las sociedades). b) EJERCICIO DE LOS DERECHOS. Una vez incorporado, el afiliado goza de los mismos derechos que los que lo hubieren hecho con anterioridad. La ley no acepta ningún modo de discriminación arbitraria entre ellos, así como de las obligaciones (art. 7 o , ley 23.551). A partir de ese momento ejercen los derechos electorales, tanto activos como pasivos (elegir, ser elegidos, aunque resultaría admisible una limitación razonable de tales derechos en función del tiempo de afiliación), y están obligados al cumplimiento de los deberes (pago de cuotas, etcétera). c) DERECHOS ELECTORALES. Estos derechos -activos y pasivos-, que deben estar expresamente determinados en el estatuto -el cual debe garantizar la democracia interna de la entidad(art. 8 o , ley 23.551), deben permitir a los afiliados participar en las condiciones que se establecen en todo comicio para la renovación de las autoridades que deberán serlo por elección, por voto directo y secreto (arts. 4 o , inc. e, y 8 o , inc. c, ley 23.551). Éstos deben ser fijados con una anticipación no menor de 90 días de la fecha de terminación de los mandatos de los directivos que deban ser reemplazados. La convocatoria "deberá ser resuelta y publicada con una anticipación no menor de 45 días a la fecha del comicio" (art. 15, párr. I o , decr. 467/88). En la misma, deberán establecerse "los lugares y horarios en que se ha de efectuar el acto eleccionario, los que no podrán ser alterados" (art. 15, párr. 2 o , decr. 467/88; ver § 278).


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Las condiciones para el ejercicio del derecho de voto para la designación de los delegados de personal se estudia en el § 268, y la designación de las demás autoridades en el § 278. d) RÉGIMEN DISCIPLINARIO. El afiliado no puede ser sancionado (la medida va desde un simple llamado al orden o apercibimiento, hasta la expulsión o separación) sin que exista causa alguna justificada contemplada en el estatuto, que al efecto debe condicionarse a las pautas que establece el decreto reglamentario (art. 9o, decr. 467/88). Con referencia a la medida de suspensión, se limita el plazo que puede imponer de ella el órgano directivo, a no más de 90 días. La suspensión no priva al afiliado de su derecho a voto, ni a ser candidato a cargos electivos (art. 9o, párr. 2o, decr. 467/88). Por lo tanto, cabe pensar que sólo se refiere al uso de las prestaciones y servicios que confiere la asociación profesional a sus afiliados, distintas de las indicadas. El suspendido puede plantear la revisión de la medida disciplinaria ante la primera asamblea o congreso convocado por la asociación sindical de primer grado, en la que tiene derecho a participar con voz y voto (art. 9o, párr. 3 o , decr. 467/88). La norma reglamentaria no distingue las situaciones entre la participación en ese carácter en una asamblea o en un congreso, aunque, si bien se justifica que pueda actuar en la primera a la que concurren todos los afiliados, en la segunda no lo hacen todos, sino solamente los delegados. A pesar de lo que establece la disposición reglamentaria, que sienta en principio "un modelo", habrá que atenerse a lo que establezca el estatuto aprobado por la autoridad de aplicación. La decisión no puede ser adoptada sin haberse agotado previamente el procedimiento que asegure el debido proceso, es decir, vista al afiliado de los cargos que se le formulan, otorgamiento de oportunidad suficiente para efectuar su descargo, ofrecimiento y producción de la prueba (art. 9o, párr. I o , decr. 467/88). La suspensión no priva al afiliado de su derecho electoral pasivo y activo (votar y ser candidato a cargos electi-

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vos; art. 15, párr. 2o, decr. 467/88), salvo que se tratare de una medida dispuesta en razón de hallarse el afiliado sujeto a un proceso o haber sido condenado judicialmente por la comisión de un delito en perjuicio de una asociación sindical de trabajadores, en este "caso el lapso de suspensión puede prolongarse durante el tiempo que dure el proceso, o el plazo de prescripción de la pena si hubiere habido condena" (arts. 2o, párr. Io, d, y 9o, párr. 2o, decr. 467/88). Por lo tanto, salvo esta última situación de excepción que hemos referido, cabe pensar que la suspensión sólo se refiere al uso de las prestaciones y servicios, distintos de los indicados que confiere la asociación profesional a sus afiliados. En caso de no convocarse a la asamblea o congreso, o el primero realizado al efecto no tratara el tema o la situación fuera grave, cabría interponer un recurso judicial para obligar, en un plazo prudencial, a que se convoque a la asamblea o congreso respectivo (arg. art. 47, ley 23.551). Las medidas de carácter suspensivo dispuestas contra los miembros de los cuerpos directivos de las asociaciones sólo pueden "ser adoptadas en asambleas o congresos extraordinarios y por las causas que determine taxativamente el estatuto"; a tal efecto deberán aquéllos ser citados a participar con voz y voto (art. 10, párr. Io, decr. 467/88). La función del cuerpo directivo, en ese caso, se limita a adoptar la medida de suspensión preventiva contra el miembro o los miembros, y la suspensión no puede exceder el término de 45 días. Dentro de él deberá realizarse "la asamblea o congreso extraordinario, para decidir en definitiva" (art. 10, párr. 3 o , decr. 467/88). De no realizárselos en el plazo fijado, los integrantes del cuerpo directivo serán responsables de ello. La sanción de expulsión del afiliado sólo puede ser dispuesta por la asamblea o congreso extraordinario. A tal fin el órgano directivo sólo puede recomendar la adopción de tal medida, exponiendo los antecedentes del caso (la facultad de dicho órgano se reduce a la de suspender preventivamente al dirigen-


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te). El imputado tiene derecho a participar en las deliberaciones de la asamblea o congreso con voz y voto (art. 9o, párr. 4o, decr. 467/88). El decreto reglamentario establece taxativamente que sólo pueden establecerse como causas de expulsión en los estatutos las siguientes: /) haber cometido violaciones estatutarias o incumplido decisiones de los cuerpos directivos o resoluciones de las asambleas, cuya importancia justifique la medida; 2) colaborar con los empleadores en actos que importen prácticas desleales declaradas judicialmente; 3) recibir subvenciones directas o indirectas de los empleadores con motivo del ejercicio de cargos sindicales; 4) haber sido condenado por la comisión de delito en perjuicio de una asociación sindical, y 5) haber incurrido en actos susceptibles de acarrear graves perjuicios a la asociación sindical o haber provocado desórdenes graves en su seno (art. 9o, párr. 5o, decr. 467/88). La decisión que al respecto adopte la asamblea correspondiente, que al efecto ejerce esa función como una facultad privativa, puede ser revisada por la justicia laboral a instancias del afectado (art. 9o, párr. 6o, decr. 467/88). La norma establece que la expulsión del afiliado puede ser revisada en una acción promovida por el interesado, que debe tramitar por la vía del sumarísimo ante el juez del domicilio de la asociación sindical (art. 9o, párr. 6o, decr. 467/88, y art. 47, ley 23.551). Se adopta al efecto una disposición común en toda asociación, con la diferencia de que, dadas las características de una "abierta", como lo es la sindical, se justifica la limitación de las disposiciones de expulsión. El juez no sólo debe expedirse en cuanto al cumplimiento del debido proceso, como ocurre según jurisprudencia predominante con respecto a las demás asociaciones, sino también a propósito de la cuestión de fondo, es decir, si se ha cometido o no un hecho que da lugar a la adopción de la medida. El decreto reglamentario (art. 9o, párr. 7o) establece también normas directivas con respecto a la figura de cancelación

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de la afiliación que, a diferencia de la anterior, no implica una causal de infamia; por medio de ella se dispone la baja por razones de otro orden. A tal fin se establecen como únicas causas: 7) haber cesado "en el desempeño de la actividad, oficio, profesión o categoría previsto en el agrupamiento", exceptuados los casos en que la ley admite la continuidad del trabajador en la asociación (ver § 266, a), y 2) "mora en el pago de cuotas y contribuciones, sin regularizar esta situación en el plazo razonable en que la asociación intime a hacerlo". Por tanto, se requiere, además de la deuda, la intimación previa. En todos los procedimientos referentes al régimen disciplinario debe asegurársele al imputado el ejercicio de la garantía del debido proceso. La desincorporación no da derecho a reclamar la "devolución de las cuotas o contribuciones abonadas" (ver § 266, a; art. 15, ley 23.551). Puede considerarse como una cancelación de la afiliación la situación prevista en el art. 2" del decreto reglamentario, en cuanto posibilita que, luego de la decisión que admitió en forma expresa o tácita la incorporación del afiliado, llegase a conocimiento del órgano directivo la existencia de causales inhabilitantes: expulsión por parte de un sindicato en el transcurso del año anterior o "hallarse procesado o haber sido condenado judicialmente por la comisión de un delito en perjuicio de una asociación sindical de trabajadores, sin que desde el momento que hubiera terminado de cumplirse la pena, hubiera transcurrido el plazo de prescripción de esta última" (art. 2 o , párrs. Io, incs. a, c y d, y 2 o , decr. 467/88). e) DESAFILIACIÓN. Así como la norma asegura y garantiza el derecho del trabajador a ingresar y mantener su afiliación en la asociación, también le concede la facultad de desafiliarse (art. 4 o , inc. b, ley 23.551). Tal procedimiento normalmente se opera a través de la renuncia; a fin de que no se desconozca este derecho en la práctica, ha sido objeto de reglamentación para evitar abusos. Se establece al respecto que transcurridos 30 días de la fecha en que el trabajador, por escrito, presentó


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su renuncia sin que hubiera sjdo aceptada por el órgano directivo, se considera que la desafiliación ha ocurrido automáticamente (art. 2 o , párrs. 5 o y 6 o , decr. 467/88). El trabajador puede comunicar esa circunstancia al empleador por escrito, a fin de que no se le practiquen retenciones de sus haberes en beneficio de la asociación gremial, salvo el supuesto de las llamadas cláusulas de solidaridad sindical (art. 37, inc. a, ley 23.551; ver § 271, b). En caso de negativa o desidia del empleador, el interesado podrá denunciar tal actitud al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 2 o , párrs. 6 o y 7 o , decr. 467/88). Consideramos que el procedimiento correcto, ante la situación en que al trabajador se le siguen haciendo retenciones de su sueldo no obstante su renuncia, es que el mismo plantee la cuestión ante el juez competente (que es el del lugar de la prestación o el del domicilio de la asociación; arts. 47 y 63, ap. 1, inc. c, ley 23.551) para que disponga el cese del indebido descuento. La autoridad administrativa sólo podría, ante la comprobación del hecho, revocar la autorización concedida a los fines de que el empleador retenga del salario del trabajador la cuota sindical (art. 38, ley 23.551). § 267. ACCIÓN EXTERNA DEL SINDICATO. - La asociación profesional, tanto la que goza de personería gremial, como la simplemente inscripta, tiene una "competencia" que le permite cumplir con su objetivo social. Parte de ella corresponde al orden interno -normativa, administrativa, adoptar y aplicar el régimen disciplinario, imponer cuotas y contribuciones; ver § 271-, y otra, al externo. Dentro de éste cabe distinguir un ámbito que es común a todos los entes de ese carácter: actuar como sujeto de derecho, contratar con terceros, acudir ante la justicia, etc., del que es específico de la vida sindical. Las funciones que ejerce como persona jurídica no presentan modalidades diversas de las que corresponden a las demás asociaciones. Dado su carácter específico, cabe señalar, sucin-

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tamente, algunos aspectos de las que integran las "facultades sindicales". La defensa y promoción de los intereses de la categoría le exigen al sindicato que despliegue una acción "hacia afuera" que lo distingue de las demás asociaciones. Esa actividad supone otra en el orden interno, destinada a consolidar las bases de su unidad. En la medida en que ésta se logra, se solidifican los presupuestos necesarios para obtener el reconocimiento por parte de la comunidad de su derecho como grupo y el de sus integrantes. a) NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Uno de los objetivos de la asociación profesional -en el orden positivo argentino, solamente reconocido, salvo casos de excepción, a la que goza de personería gremial; arts. 23, inc. b, y 31, inc. a, ley 23.551; art. Io, ley 14.250, t.o. 1988- es el de actuar en la fijación de las condiciones de trabajo (no sólo de las tarifas salariales). Ese derecho lo alcanza a través de la concertación del convenio colectivo (ver § 305). El sindicato de primer grado, afiliado a una federación o confederación, en cuanto lo autoriza su estatuto, puede transferir esas facultades a estos últimos (art. 34, ley 23.551). Consideramos que en esa situación, la asociación sindical de primer grado pierde la facultad de celebrar convenios colectivos de trabajo. La negociación que se celebra a fin de establecer condiciones de trabajo respecto del ámbito de la "pequeña empresa", está sujeta -tanto en cuanto se refiere a su celebración como a su contenido- a reglas especiales (ver § 255, f). b) REPRESENTACIÓN DE LOS INTERESES INDIVIDUALES Y COLECTI-

VOS. El reconocimiento de la personería gremial otorga a la asociación la capacidad de representar y defender los intereses profesionales de la categoría de los trabajadores comprendidos dentro del ámbito de su personería (la ley los denomina "colectivos"; art. 31, inc. a, ley 23.551). Ésta se ejerce ante el Estado (en sus diversas agencias, especialmente las relacionadas con la política social y, dentro de ésta, la laboral y de seguridad social), los empleadores y la comunidad en general.


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En cuanto a los intereses individuales, la norma autoriza al sindicato con personería gremial el ejercicio de la representación de los mismos (no sólo respecto de sus afiliados, sino de cualquier trabajador) ante el Estado y los empleadores (art. 31, inc. a, ley 23.551). La norma reglamentaria ha establecido que para ejercer dicha representación la asociación profesional debe "acreditar el consentimiento por escrito, por parte de los interesados respecto del ejercicio de dicha tutela" (art. 22, decr. 467/88). Entendemos que la misma limita la disposición contenida en la ley, por lo que excede el ámbito de la competencia atribuida por el art. 99, inc. 2, de la Const. nacional. De acuerdo con la norma, existe una representación de tipo legal a favor de la asociación profesional con personería gremial a los fines de la representación de dichos intereses ante el Estado y los empleadores, por lo que no se requiere acreditar por escrito dicho consentimiento que la ley otorga. Estimamos que en la medida en que dicha representación no haya sido dejada sin efecto por una manifestación expresa del trabajador, la misma surte plena validez. No parece adecuada la solución que propugna la ley, pues en la práctica le adjudica a la asociación sindical el rol de tutor del trabajador (puede representarlo en juicio, sin que éste se entere). Dicha personería la inviste la asociación sindical a través de sus respectivas autoridades y no el delegado de personal. La función de éste se limita a presentar ante los empleadores las reclamaciones de los trabajadores, con la previa autorización "de la respectiva asociación sindical" (art. 43, inc. c, ley 23.551). El decreto reglamentario (art. 27, decr. 467/88) determina que "existe necesidad de formular una reclamación cuando, a propósito del ejercicio" de su función "se ha suscitado una controversia con el empleador, circunstancia ante la cual el delegado procederá a comunicar lo ocurrido, de inmediato, al órgano competente de la asociación sindical a fin de que éste disponga formalizar la reclamación, si, a su juicio, ello correspondiera".

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Sin perjuicio del ejercicio de dicha representación legal, los actos realizados por los funcionarios del sindicato en representación del trabajador, también están sujetos a las normas propias del derecho común (gestión de negocios ratificada; art. 2304, Cód. Civil). La asociación inscripta sólo puede ejercer la representación de sus afiliados, en cuanto acredita que éstos así se lo han solicitado, lo que normalmente se prueba mediante una carta poder, siempre y cuando el acto no requiera otra forma de instrumentación (art. 23, inc. a, ley 23.551). c) MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA. De acuerdo con el régimen positivo argentino, la asociación sindical es el titular de la facultad de adoptarlas, y puede disponerlas de acuerdo con el procedimiento estatutario (art. 16, inc. ;', ley 23.551), después de haber agotado los trámites obligatorios de conciliación (ver § 290). La resolución que en tal sentido se adopte obliga a los afiliados de la asociación, a tal punto, que la falta de cumplimiento de lo decidido por ellos puede ser motivo de sanciones (arg. art. 16, inc. c, ley 23.551). Si bien la norma legal establece que es facultad de todas las asociaciones decretar medidas legítimas de acción sindical (art. 5 o , inc. d), de hecho la misma está limitada exclusivamente a las asociaciones que gozan de personería gremial. De acuerdo con nuestro ordenamiento, dichas acciones sólo pueden ser realizadas una vez agotado el período obligatorio de conciliación (ver § 290, b, 2), en el que sólo pueden intervenir las asociaciones con personería gremial (art. 31, inc. c, ley 23.551). El decreto reglamentario establece que dichas medidas sólo pueden ser aquellas que permitan las leyes y las convenciones colectivas de trabajo. No es ésta una modalidad corriente en nuestras prácticas, aunque ello ocurre en otras legislaciones. Como lo hemos recordado, el decr. 183/88, que establece las directivas impartidas a los miembros de la comisión paritaria de discusión de los convenios colectivos de trabajo de las empresas del Estado o financieras, asociaciones, sociedades con


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mayoría del Estado y personal de la administración central y descentralizada, deben tratar que el convenio colectivo de trabajo establezca recaudos a fin de que, en los casos de huelga, esté asegurada la prestación de los servicios públicos indispensables (en el mismo sentido, pero con carácter general, el decr. 2184/90 -ver § 299- establece que en los sectores esenciales deben mantenerse guardias para que no se interrumpa la prestación de los servicios). La norma reglamentaria establece que el estatuto debe determinar los órganos y el procedimiento para adoptar dicha decisión (art. 14, decr. 467/88). De acuerdo con ello, la decisión tomada por los afiliados de una asociación profesional con personería gremial que inviste la representación de todo el sector, legitima a los no afiliados a no trabajar, dado que la huelga produce la suspensión del contrato de trabajo (ver § 211). d) COLABORACIÓN. Por esta expresión se entiende la acción de trabajar con otro, en el caso, organizaciones de carácter público o privado, para lograr mejores condiciones de vida. La norma legal establece algunas pautas referidas a las asociaciones con personería gremial, a fin de que puedan intervenir en las acciones que normalmente realiza el Estado, a través de sus agencias, con el objeto de asegurar condiciones que faciliten el desarrollo del bien común del cual éste es el gerente. Ese tipo de actuación que se reconoce a las asociaciones que gozan de ese reconocimiento se expresa en: 1) "colaborar con el Estado en el estudio y solución de los problemas de los trabajadores"; 2) "participar en instituciones de planificación y control de conformidad con lo que dispongan las normas respectivas", y 3) "participar en la administración de las [obras sociales] creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo" (art. 31, incs. b, dy f, ley 23.551). De esa manera se les reconoce a ese tipo de asociaciones un marco de actuación en el que están habilitadas para realizar una importante acción a fin de lograr el cumplimiento del

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objetivo del grupo: "la defensa de los intereses de los trabajadores" (art. 2 o , ley 23.551). En cambio, las asociaciones simplemente inscriptas, sólo pueden realizar algunas tareas que apuntan a la finalidad de elaborar el bien común que constituye la finalidad del Estado, tal como promover: "7) la formación de sociedades cooperativas y mutuales; 2) el perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional y de seguridad social; 3) la educación general, y la formación profesional de los trabajadores" (art. 23, inc. c, ley 23.551). Por lo tanto, la norma les reconoce un marco de acción que es propio a toda asociación que persigue el bien de la comunidad: colaboración que el Estado puede requerirle en cuanto se refiere al mejoramiento de la legislación laboral, previsional, educacional, así como la acción desarrollada por cooperativas y mutuales. Esa función de colaboración puede ejercerse, normalmente, en diversos planos. En materia administrativa lo es respecto de las agencias encargadas de las tareas de carácter económico (integrando organismos que fijan remuneraciones, tal como ocurre con el Consejo Nacional de Trabajo Agrario -ver § 249, m - y con la Comisión Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil -ver § 194-) y también en cuanto la ley lo estableciera, en la administración de los organismos de seguridad social (en lo concerniente a los consejos de administración). En el orden legislativo, esa función se ejerce a través de la participación en la elaboración del derecho normativo laboral y su interpretación (ley 14.250; ver 8 303 y ss.), y en el jurisdiccional en la medida en que se admita la intervención de organismos administrativos con esas funciones (los de ese modo de composición que funcionaron en el país han sido disueltos: Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales -art. 61 y ss., ley 20.615, abrogada por ley 22.105- Tribunal Bancano, y Tribunal de Seguros, abrogado por la ley 22.003). En el ámbito de la empresa, la acción sindical puede colaborar en el orden: 1) de la ep«t¡^r, /-, & I C T >, ^ . , * •' -i . gestión (ver § 257 y ss.), y 2) de la representación de los trabajadores (ver § 267, b, y 268).


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e) ACCIÓN POLÍTICA. La posibilidad, por parte de las asociaciones sindicales, de realizar esta actividad en su faz "agonal", ha sido materia de soluciones contrarias en las últimas normas vigentes. Mientras que el art. 30, inc. h, de la ley 20.615 establecía la facultad de "fijar su posición en materia política, inclusive dando su apoyo a partidos políticos o candidatos a cargos electivos y/o propiciando a personas determinadas para que los partidos políticos les atribuyan carácter de candidatos", la ley 22.105 prohibía expresamente esa actuación (art. 8o). La actual norma no establece ninguna disposición al respecto, por lo que, de acuerdo con el régimen legal de los partidos políticos, no le está permitido a las asociaciones sindicales realizar acciones que se reservan exclusivamente para aquéllos. Cabe precisar que si se entiende el concepto "política" en un sentido amplio, no referido a la que se refiere a los partidos políticos, las asociaciones gremiales, como organizaciones que representan a los miembros de la comunidad, pueden expresar las opiniones y los intereses de éstos en cuanto se refiere al bien común, y en especial, a los referidos con los del sector de cultura, educación, economía y los propios de la comunidad, etcétera. f) EDUCACIÓN. Éste es un ámbito en que la acción del sindicato es de fundamental importancia: mejorar el nivel cultural, técnico y sindical de los trabajadores. A este fin el régimen legal reconoce el derecho de las asociaciones profesionales para promover la educación general y la formación profesional de los trabajadores (art. 23, inc. c, 3 o , ley 23.551); a ese efecto pueden organizar instituciones de carácter permanente o no, que se ocupen de la educación a través de cursos sistemáticos o asistemáticos. g) OBRA SOCIAL. Una de las muchas características del movimiento sindical argentino ha sido la de haber dedicado especial atención a la prestación de servicios como atención médica, turismo, proveeduría, etcétera. A tal fin se negoció, a partir de la década de 1960, a través de los convenios colectivos de

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trabajo, la percepción de fondos con esas finalidades. La ley 18.610 (ver § 491) oficializó esa práctica respecto de la prestación de servicios médicos, encomendándole su atención a la obra social administrada por el sindicato, cuando no hubiera en el sector otra de carácter estatal, paraestatal o mixta. A tal fin, dispuso la contribución de todos los trabajadores y empleadores. Con la sanción de la ley 22.105 cambió el panorama, toda vez que dicha ley estableció expresamente que "las asociaciones gremiales de trabajadores, como tales, no serán destinatarias de los recursos provenientes de la ley 18.610, sus modificatorias y complementarias y de la que la modifique o reemplace, ni intervendrán en la conducción y administración de las obras sociales" (art. 9o). Puesto que se planteó una situación de hecho, ya que era necesaria la continuación en el funcionamiento de gran cantidad de obras sociales administradas por los sindicatos, se estableció expresamente que "las situaciones preexistentes que vulneren este principio, deberán corregirse en el lapso y forma que establezca la reglamentación", la que al efecto determinó que aquéllas se "corregirán en el plazo y en la forma que fije la ley que modifique o reemplace a la ley 18.610, sus modificatorias y complementarias". El régimen de obras sociales (ley 22.269, promulgada en 1980 -arts. 62, 66 y ss.-) amplió ese período hasta la constitución de la persona social que había de continuar con la prestación (para lo que se fijó un plazo máximo de 3 años). Los sindicatos (los que tenían la administración de una obra social) tuvieron que llevar "una administración y contabilidad separada de los fondos destinados a ese fin, que permita la debida individualización de los patrimonios" (art. 9o, ley 22.269; art. 8o, decr. 640/80, ahora abrogado). Durante aquel lapso las autoridades de la asociación sólo pudieron realizar actos de administración y conservación de los bienes. Para la disposición de bienes inmuebles o muebles registrables, se requería la conformidad previa de la respectiva autoridad de aplicación (Instituto Nacional de Obras Sociales), y en su caso, el procedimiento debía adecuarse a lo que esta-


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blece el régimen de contrataciones del Estado (art. 35, decr 640/80). No obstante lo dispuesto por la norma indicada, ese sistema no se estructuró, y sólo se modificó a partir de la ley 23.660 sancionada en 1989. La ley 23.551 establece como derecho exclusivo de las asociaciones con personería gremial: "/) administrar sus propias obras sociales y, según el caso, participar en la administración de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo" (art. 31, inc. / , ley 23.551). De acuerdo con el actual régimen vigente (ley 23.660; ver § 471 y ss.), existen en especial en el ámbito de la actividad privada, cuando no hay otros creados por ley, "obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo" (art. Io, inc. a). Las mismas, que actúan como sujetos de derecho (art. 33, inc. 3 o , Cód. Civil), gozan de individualidad administrativa, contable y financiera (art. 2 o ). Su organización corresponde a la que fije su propio estatuto, elaborado por el administrador designado por el sindicato, reconocido por la "Dirección Nacional de Obras Sociales", y serán conducidas por un consejo de cinco miembros nombrados por la asociación sindical con personería gremial, signataria de los convenios colectivos de trabajo que corresponda (arts. 12, inc. a, 35, inc. a, y 36). Las mismas, destinatarias de los aportes y contribuciones que deben efectuar los empleados comprendidos en su régimen y sus empleadores (arts. 16, incs. a y b, y 19, inc. b). Estimamos que, de acuerdo con el nuevo régimen (ver § 473 y ss.), las obras sociales sindicales que "son patrimonio de los trabajadores que la componen", constituyen entes de derecho (distintos del sindicato), administrados por un consejo designado por la asociación gremial (art. 12, inc. a). § 268. DELEGADOS DE PERSONAL. - Dentro de las funciones que cumplen los sindicatos, éstos desempeñan un papel de fundamental importancia en la triple relación: trabajadores-sin4

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dicatos, trabajadores-empresa, empresa-sindicato. A tal efecto, invisten la representación de los empleados y de la asociación profesional ante el empresario y ante la autoridad administrativa de trabajo cuando actúa de oficio en los establecimientos (arts. 40, incs. a y b, ley 23.551). Por lo tanto, el citado funcionario no ejerce la representación de los trabajadores en las gestiones realizadas ante la administración del trabajo. Como ya lo hemos recordado (ver § 267, b), el decr. 467/88 (art. 23) limita la intervención del citado funcionario, ante una controversia planteada, a comunicar lo ocurrido al sindicato, que es el que debe decidir si formula o no la respectiva queja (art. 40, ley 23.551). Dichos trabajadores que actúan como funcionarios del sindicato, tienen a su cargo propagar la "idea del sindicalismo", atender los pedidos y reclamaciones de los trabajadores, transmitir sus inquietudes y aspiraciones. Dado el carácter de su función, la ejercen simultáneamente con el cumplimiento de su débito en la propia sede de la empresa o del establecimiento. Su designación debe efectuarse mediante elección en el lugar de trabajo por voto directo y secreto de los trabajadores del sector representado (sean o no afiliados al sindicato que ha efectuado la convocatoria) y en horas de trabajo (art. 41, inc. a, ley 23.551). Rigen al respecto, en cuanto le sean aplicables, las disposiciones del proceso electoral establecido por la ley y el decreto reglamentario. El acto debe ser convocado con una anticipación no menor a los 10 días y a su efectiva realización y con igual antelación a la fecha de expiración del mandato de la persona que va a ser reemplazada. La publicidad de dicho acto debe ser suficiente para que la convocatoria llegue a conocimiento de todos los votantes (art. 25, decr. 467/88). La nominación del delegado debe ser notificada en forma fehaciente por la asociación gremial al empleador dentro del plazo de 48 horas de la elección (art. 25, decr. 467/88). Éste no puede impugnar la designación a menos que acredite un interés legítimo, como: a) que el trabajador no es empleado del establecimiento o no tiene la antigüedad o la edad requerida; b)


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que la convocatoria hubiere sido efectivizada por un "sindicato ajeno" (de darse esta circunstancia, es factible que el impugnante no hubiera facilitado el local para efectuar la elección), y c) que el número de los designados excede el que corresponde; en este caso, previa intimación al sindicato para que solucione las situaciones, deberá considerarse que los nominados son los que corresponden en el orden de la notificación. Dicha impugnación debe efectuarse ante el sindicato en un tiempo prudencial y, en su caso, la situación puede dar lugar a una acción declarativa (arg. art. 322, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). La falta de oportuna impugnación (en un plazo razonable), que conviene que también se haga saber al interesado, no puede reservarse hasta el momento en que el delegado judicialmente reclame el reconocimiento de su derecho, oportunidad en la cual se resolverá la cuestión. Juega, al efecto, un cierto plazo de caducidad para cuestionar la designación, a menos que el vicio de la designación fuera sustancial, tal como si se hubiera designado a un delegado que no era empleado de la empresa (arg. art. 41, inc. a, ley 23.551). Dichos funcionarios ejercen su mandato por el plazo que fije el estatuto de la asociación sindical, que no puede exceder de 2 años con la posibilidad de reelección (art. 42, ley 23.551). Dicha designación puede ser revocada a través de una asamblea (art. 25, decr. 467/88) de los representados, convocada por el órgano directivo del sindicato por propia decisión o a petición del 10% del total de los representados. Consideramos que la decisión adoptada debe cumplir con los mismos recaudos de la elección: en el lugar y horas de trabajo, por voto directo y secreto de los trabajadores del sector (art. 41, inc. a, ley 23.551). La respectiva convocatoria debe tener la suficiente publicidad para ser conocida por los empleados representados y debe ser convocada con 10 días de anticipación (art. 25, decr. 467/88). En tanto lo establezca el estatuto de la asociación, dicho mandato puede ser revocado por decisión de los dos tercios de la asamblea o congreso. En el caso, el delegado tiene derecho a

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voz y a ejercitar su propia defensa (art. 42, ley 23.551). Esto último significa que debe ser oído, se le debe permitir ofrecer pruebas, producirlas, en cuanto sea pertinente, y que la decisión que recaiga sea razonable. La decisión que le resulte adversa al delegado puede ser cuestionada judicialmente respecto de si se ajusta o no al debido proceso. Algunas de las tareas propias a su cargo -sistema de comunicaciones, carteles, distribución de volantes, conversación con sus compañeros- deben ser materia del convenio colectivo. El empleador debe admitir que la relación del delegado con el personal que constituye uno de los medios de expresión sindical, sea fluida y le permita el ejercicio de su labor. A tal efecto y como una innovación respecto de las normas anteriores, la ley establece la obligación del empleador de: a) facilitar un local, en la medida en que la cantidad de trabajadores ocupados y las modalidades de prestación de los servicios, y las características del establecimiento, lo hagan necesario; b) realizar reuniones periódicas con dichos funcionarios sindicales, personalmente o a través de representantes, y c) concederle a cada uno de ellos (a fin de que puedan ejercer su función) un crédito de horas mensuales retribuidas conforme a lo que establezca la convención colectiva aplicable (art. 44, ley 23.551). De acuerdo con lo que establece la norma reglamentaria (art. 28, decr. 467/88), "el empleador podrá reducir o aumentar el crédito de horas mensuales retribuidas, en tanto iguale o supere la cantidad que establezca la convención colectiva aplicable". De no haberse establecido en el convenio colectivo el mínimo de representación que le corresponde al sindicato con personería gremial, la representación será de un delegado de personal cuando el número de trabajadores oscile entre 10 y 50; de 2, cuando esa proporción va de 51 a 100; sobrepasando 101 en adelante, un representante por 100 trabajadores que exceda el número de 100 que se adicionan a los anteriores. En los establecimientos en que haya más de un turno, habrá como mínimo un delegado en cada uno de ellos, en la medida en que existan


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más de 10 trabajadores. Entendemos que si hubiera en el establecimiento 2 o más delegados de personal, la función de los mismos deberá distribuirse entre los distintos turnos. Si el total de delegados de un establecimiento es de 3 o más, los mismos constituyen un cuerpo colegiado (comúnmente conocido como comisión interna), cuyo funcionamiento deberá estar establecido por los estatutos de la asociación sindical (art. 45, ley 23.551). Establece la norma una directiva que debe implementar la reglamentación: "posibilitar una adecuada tutela de los intereses y derechos de los trabajadores teniendo en cuenta la diversidad de sectores, turnos y demás circunstancias de hecho que hagan a la organización de la explotación o del servicio" (art. 46, ley 23.551). La actual norma que reglamenta la ley de asociaciones sindicales de trabajadores no contiene disposición alguna al respecto, lo que no es óbice para que dicha directiva se cumpla de acuerdo con un criterio de prudencia. Los delegados, en cuanto tengan la autorización de la respectiva asociación sindical, pueden presentar al empleador o sus representantes los reclamos formulados por los trabajadores (arg. art. 43, inc. c). La función de los delegados comprende la verificación de las normas legales o convencionales. Al efecto, en el ejercicio de esta tarea, éstos pueden actuar en las inspecciones que realice la autoridad administrativa del trabajo (art. 40, inc. a; 43, inc. a, ley 23.551). La norma reglamentaria establece que dicha verificación se limita a la comprobación del cumplimiento de la legislación laboral y previsional. Ésta sólo puede ser realizada con la presencia de los inspectores de la autoridad laboral y se limita a actuar sólo como veedor (art. 26, decr. 467/88). Como ya lo indicamos, dichos funcionarios sindicales pueden reunirse periódicamente con el empleador o sus representantes en las oportunidades que deben concretar éstos (arts. 43, inc. b, y 44, inc. b, ley 23.551). La norma establece un sistema para determinar la elección de dichos delegados. Sólo son elegibles como tales los afiliados a una asociación sindical con personería gremial respecto de la

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cual ejercen la representación de los trabajadores, ante ella y el empleador (arts. 40, incs. a, b; 41, inc. a, ley 23.551). Las asociaciones inscriptas no tienen derecho a que se designe a sus miembros como delegados, excepto que en ese sector no exista una con personería gremial; en este caso pueden ser autorizados a ejercer la función (art. 4 1 , inc. a, párr. 2 o , ley 23.551). No obstante lo dispuesto por la norma, es muy difícil que pueda plantearse esa situación de excepción, toda vez que aquélla establece que las federaciones y confederaciones pueden "asumir la representación de los trabajadores de la actividad o categoría por ellas representadas, en aquellas zonas o empresas donde no actuare una asociación sindical de primer grado con personería gremial" (art. 35, ley 23.551). Por lo tanto, esa situación no suele darse con frecuencia, ya que la federación con personería gremial puede ejercer los derechos que le corresponden a la asociación de primer grado, lo que excluye la posibilidad de la representación por parte de la asociación simplemente inscripta. El decreto reglamentario no establece ninguna disposición al efecto. La elección debe ser realizada en comicios convocados por la asociación sindical con personería gremial que invista la representación en el sector. Los mismos deben ser realizados "en el lugar donde se presten los servicios" o "con relación al cual esté afectado y en horas de trabajo" (art. 41, inc. a, párr. Io, ley 23.551). La elección debe efectuarse "por el voto directo y secreto de los trabajadores cuya representación" ejercerán el o los delegados. La autoridad de aplicación a pedido de la asociación sindical puede autorizar, cuando existieren circunstancias atendibles que lo justifiquen, la celebración del comido en lugar y horas distintos (art. 41, inc. c, párr. Io, ley 23.551). La norma requiere que el trabajador, para poder presentar su candidatura como delegado, debe contar con una antigüedad mínima en la afiliación de un año, tener 18 años de edad como mínimo y haberse desempeñado en la actividad en la empresa durante el año aniversario anterior a la elección (art.


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41, incs. a, párr. 3 o , y b, párr. I o , ley 23.551). Esta exigencia no juega en el caso de "los establecimientos de reciente instalación" (que no cuentan con un año de antigüedad) y también en aquellas actividades en que, en razón de sus características, la relación laboral de los trabajadores representados "comience y termine con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio... o cuando el vínculo configure un contrato de trabajo de temporada" (art. 41, inc. b, párr. 2 o , ley 23.551). Rigen al respecto las normas aplicables para los actos electorales en general, así como los derechos de los trabajadores a solicitar las medidas judiciales para asegurar su representación (arg. arts. 47 y 56, inc. 4 o , ley 23.551; art. 15, decr. 467/88). Dado que el requisito de la nacionalidad sólo se exige para algunos miembros de los órganos directivos, no lo es para ser delegado ni tampoco para los que integran el cuerpo colegiado en una determinada mayoría (arg. art. 18, párr. 2 o ). A fin de asegurarle el ejercicio de sus funciones, la ley reconoce a los delegados de personal que han sido designados un régimen de estabilidad absoluta, con efectos aminorados (ver § 276) pro tempore, durante el tiempo que ejercen su mandato y hasta un año vencido el mismo. Dicha tutela también se extiende a los trabajadores que se han postulado para ser candidatos en la elección convocada para el ejercicio de un cargo de representación sindical (arts. 48 y 50, ley 23.551; ver § 276). §

269.

ENCUADRAMIENTO

SINDICAL.

- Una

vez

que

se

le

reconoce personería gremial, el sindicato adquiere el derecho a ejercer la representación de la categoría profesional correspondiente a ese ámbito de actividad y geográfico. No obstante, pueden presentarse situaciones en las que haya dudas acerca de si comprende o no a un determinado grupo de trabajadores. Varias son las situaciones que pueden dar motivo a esa incertidumbre. Para obtener el citado reconocimiento no se requiere contar con la afiliación de todos los trabajadores del

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sector, sino con la de un grupo que le asigne "capacidad suficiente" (es decir, que tenga el mayor número de afiliados del sector que le otorgue una "adecuada representatividad"; art. 25, ley 23.551; ver § 263). Además, no es siempre fácil delimitar la separación entre los diversos sectores de actividad; es frecuente que las asociaciones que se forman alrededor de un "núcleo central", incorporen a los "afines", lo cual permite su extensión a otros campos de actividad anexa o que en el futuro realicen el mismo tipo de producción o servicio (similar, sustitutivo), aunque sea con una técnica distinta (p.ej., producción de energía eléctrica que puede lograrse por_ aprovechamiento hidráulico, combustión, energía nuclear, etcétera). Además, se da otro elemento de confusión. No siempre la administración laboral, cuando reconoce las personerías, lo hace en forma precisa. No siempre existe un "cuadro o mapa" que permita deslindar concretamente las distintas "jurisdicciones"; al contrario, se dan situaciones en que las personerías se "enciman" sobre un mismo sector que ya había sido reconocido a otra asociación de actividad, empresa u oficio. A fin de establecer las pautas fundamentales para la determinación de ese mapa que determine con precisión las zonas de actuación de actividad y geográficas de las distintas asociaciones profesionales, la ley 23.551 establece algunos recaudos que deben cumplirse al reconocerse la personería gremial. A ese efecto, el art. 8o del decr. 467/88 establece que deberán ser individualizados "la zona de actuación y la actividad, oficio, profesión o categoría de trabajadores cuya representación se proponga ejercer la asociación sindical", a fin de que se establezca una concreta delimitación de los ámbitos personales y territoriales entre las distintas asociaciones sindicales. A tal fin la autoridad administrativa laboral podrá establecer una clasificación uniforme que facilite la identificación de los requeridos ámbitos, respetando la voluntad de los constituyentes o afiliados a la asociación (art. 8o, decr. 467/88). El encuadramiento sindical tiende a determinar, en cada caso concreto, en qué cuadro H» - Q „ .. • • i .> • H Udaro ae representación gremial esta ín-


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cluido un sector de trabajadores. Para precisarlo, hay que indagar bien cuál es el ámbito reconocido en el acto administrativo a cada una de las asociaciones que intervienen en la disputa. Hay que diferenciar este problema que consiste en determinar en qué "cuadro está ubicada una realidad", de la situación frecuente que se produce como consecuencia de una cierta "lucha de fronteras" que se da entre los sindicatos a fin de ampliar sus límites, lo cual a veces los lleva a invadir campos ajenos (reconocidos a otras asociaciones). En este caso, lo que habrá que dilucidar no será si el grupo está dentro de un cuadro sindical u otro (lo cual estará claro), sino si la "asignación" de este territorio ha sido bien o mal atribuida, lo cual constituye un problema de personería, es decir, determinar si la asociación tiene capacidad suficiente para representar a ese sector de actividad o geográfico (que es lo que la otra agrupación objeta y pretende modificar, primero en los hechos y después en derecho). A fin de solucionar dicha cuestión, la ley establece que en cuanto los ámbitos pretendidos por distintas asociaciones se superpongan con los de otra que ya tiene personería gremial, no puede reconocérsele a la peticionaria esa representación, sin antes haber dado intervención a la asociación afectada. En esa comparación deberá asegurarse el ejercicio de la defensa en juicio, o sea, oír previamente a la otra asociación, hacer lugar al ofrecimiento de prueba, en cuanto fuere pertinente, y una resolución razonable. De no cumplirse con dichos recaudos, la decisión administrativa que se dicte es nula (arts. 25, párr. 5o, y 28, ley 23.551). La ley, que no define el concepto de encuadramiento sindical, somete la solución del conflicto que se plantee entre dos sindicatos a agotar previamente la vía asociacional que establezca la federación o confederación a la cual las mismas se encuentran adheridas (art. 59, párr. Io, ley 23.551). De no obtenerse en esa sede una solución dentro del plazo de 60 días hábiles, cualquiera de las asociaciones que se halle en conflicto puede plantear la cuestión ante la autoridad administrativa laboral (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación),

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que debe definir la controversia dentro del plazo de los 60 días hábiles, conforme las normas de la ley de procedimientos administrativos y su reglamentación. Una vez agotado el procedimiento, ya en la vía asociacional, o administrativa, en caso de no haberse expedido aquélla, o por no haber una asociación de grado superior a la que le competa dirimir el conflicto, la decisión que recaiga en cualquiera de esas sedes es recurrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo de la Capital Federal (art. 59, párrs. 2o y 3 o , ley 23.551). El recurso debe ser interpuesto ante la propia autoridad administrativa o, en su caso, asociación de grado superior que ha decidido la cuestión, dentro de los 15 días hábiles de notificada la resolución. Aquélla deberá remitir dentro de los 10 días hábiles siguientes, las actuaciones al Tribunal, que puede disponer las medidas para mejor proveer que considere convenientes, así como la producción de las pruebas que ofrezcan las partes, que sean conducentes, pudiendo la recepción de las mismas ser delegadas ante juez de primera instancia que debe devolver la causa dentro de las 48 horas de haber sido producidas (art. 62, párrs. Io, inc. b, 2o y 4o, ley 23.551). La resolución que pone fin al conflicto planteado con motivo de un encuadramiento sindical, tiene por efecto "determinar la aptitud representativa de la asociación gremial respectiva con relación al ámbito del conflicto" (arts. 59, párr. 4o, y 62, inc. d, ley 23.551). La cuestión que se plantea es la de interpretar una resolución administrativa por ese propio órgano o por la asociación sindical de grado superior de las que están en conflicto. Por lo tanto, la decisión que recae es de carácter declarativo, no constitutiva, ya que se trata de determinar o precisar derechos que surgen de una declaración anterior. § 270.

ASOCIACIONES DE SEGUNDO Y TERCER GRADO. - La

llamada pirámide sindical (ver § 77, d) establece tres grados de asociaciones sindicales. La ley 23.551 fija las pautas, dentro de un ámbito de libertad sindical, que deben cumplir las aso-


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daciones de grado superior en el ejercicio de su personería gremial. La norma no contiene disposiciones respecto de las inscriptas, aunque no existe inconveniente para que las mismas funcionen (arg. arts. Io, 2 o , 3 o , 5o, inc. c, y 21, ley 23.551). Para ejercer la personería gremial, dichas asociaciones deben cumplir los recaudos pertinentes (arg. arts. 25 y 32, ley 23.551; ver § 261 y siguientes). Se considera como federación más representativa a la que está integrada "por asociaciones de primer grado que afilien a la mayor cantidad de trabajadores cotizantes comprendidos en su ámbito" de representación de actividad y geográfico. A los fines de establecer esa situación, no se exige que las asociaciones adheridas cuenten con personería gremial, aunque de hecho, ello ocurre en la práctica, en cuanto se requiere que la federación afilie a las asociaciones con "mayor cantidad" de trabajadores cotizantes comprendidos dentro de su ámbito (art. 33, párr. Io, ley 23.551). En cambio, se considera como más representativa a la confederación que afilie "a entidades con personería gremial que cuenten con mayor cantidad de trabajadores cotizantes" (art. 33, párr. 2o, ley 23.551). En principio, las federaciones y confederaciones no pueden negar la afiliación de las asociaciones de menor grado del mismo sector de actividad y zona geográfica que establecen los estatutos de aquélla (arg. art. 7°, ley 23.551; art. 5o, párr. Io, decr. 467/88). Aunque existe libertad de afiliación, el decr. 467/88 (art. 18) establece que, salvo en el caso en que una asociación de grado superior pueda intervenir a una de sus afiliadas por las causas que establezca su estatuto (art. 36, ley 23.551), los sindicatos no pueden adherir a organizaciones nacionales o extranjeras que puedan "participar en la dirección, administración o manejo patrimonial" o "disponer la intervención de los organismos directivos de sus afiliadas". También se prohibe la fusión "con asociaciones no sujetas al control del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". Dado que ese proceso significa la per-

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dida de la propia personería que adquiere la institución a la que fusiona o de una tercera que al efecto se crea, entendemos que la disposición reglamentaria tiende a evitar que el ente que absorbe el sindicato esté fuera de ese contralor. Cuando existe una afiliación o desafiliación, el hecho debe ser comunicado a la autoridad administrativa de trabajo por ambas asociaciones, dentro de los 5 días de realizada esa circunstancia (art. 23, decr. 467/88). En lo que respecta a las relaciones entre las asociaciones de grado superior y sus afiliados, las primeras -en tanto no lo impidan los estatutos de una y otra- pueden ejercer los derechos que les corresponden a las de primer grado con personería gremial. También pueden representarla ante el Estado en toda gestión de carácter administrativo, pudiendo deducir, al efecto, las peticiones y recursos necesarios para lograr la finalidad propuesta (art. 34, ley 23.551). Dicho ordenamiento permite y propende el ejercicio por parte de las asociaciones de grado superior de la representación de las afiliadas ante el Estado y los empleadores, y, en especial, lo referente a la concertación de la negociación colectiva de trabajo. Mientras en el sector de actividad y geográfico reconocido a una federación con personería gremial no existiese asociación sindical de primer grado de ese tipo, aquélla puede asumir la representación de los trabajadores del sector (art. 35, ley 23.551). Se trata de una disposición que carece de fundamento, toda vez que en un sector en el que no existe una asociación de base, mal puede reconocérsele el ejercicio de derechos a una de cúpula. La representación nace de abajo hacia arriba y no en sentido contrario. Es ése uno de los casos en que puede apreciarse la tutela que confiere la federación a sus afiliados, aun cuando las mismas no gocen de personería gremial. En lo que se refiere a la posibilidad de que las asociaciones de grado superior intervengan a las afiliadas, sólo se lo admite en el caso de que los estatutos de aquéllas lo establezcan expresamente (art. 36, ley 23.551). La petición de afiliación significa, en ese caso, la aceptación de dicha posibilidad.


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Cuando se adopte tal tipo de medidas (que sólo puede serlo por el máximo órgano deliberativo: el Congreso), éstas deben fundarse en las causales y habiendo agotado previamente el procedimiento que asegure el debido proceso que establezca el estatuto social. La decisión es recurrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; a tal efecto la misma deberá deducirse dentro de los 15 días hábiles de la notificación (arts. 36 y 62, párrs. I o , inc. /, y 4 o , ley 23.551). Dado el carácter de recurso a que se refiere la ley, entendemos que su interposición tiene efectos suspensivos sobre la decisión adoptada. Dicho recurso sólo puede interponerse una vez agotada la vía asociacional (arg. art. 60, ley 23.551). En lo referente a la participación de las afiliadas en el órgano directivo de la asociación superior, se establece que éste debe integrarse con "delegados elegidos por voto directo y secreto" de los miembros de aquéllos, "en proporción al número" de los cotizantes (art. 17, párr. Io, decr. 467/88). A fin de preservar el balance de la fuerza de las distintas asociaciones afiliadas, se establece que, cuando éstas no superen el número de cuatro, cada una de ellas no podrá designar más del 20% del total de delegados (art. 17, párr. 2 o , decr. 467/88). Respecto de la comunicación a la administración de trabajo de la realización de "asambleas" (que, dado el carácter de las federaciones y confederaciones, órganos de segundo grado, no puede darse) y congresos ordinarios, así como el respectivo temario, se establecen en plazos similares a los de los sindicatos de base: no menos de 10 días para los ordinarios y de inmediato de ser convocados, y no menos de 3 días para los extraordinarios (art. 17, párr. 3 o , decr. 467/88). § 271. PATRIMONIO SINDICAL. - En cuanto a sus fuentes, cabe distinguir las que provienen: a) de sus asociados, y b) de sus no asociados. a)

FUENTE INTERNA (TRABAJADORES AFILIADOS).

LOS miembros

de la asociación tienen la obligación, impuesta por el hecho

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mismo de su incorporación, de mantener la estructura de la organización y sufragar los gastos que imponen las tareas necesarias para el cumplimiento del objetivo social. Ese deber se traduce en las llamadas cuotas o cotizaciones, que constituyen aportes ordinarios de los afiliados, y deben ser determinados por la asamblea o congreso (arts. 23, inc. d, y 37, inc. a, ley 23.551). Corresponden a esta misma fuente originaria las contribuciones que constituyen ingresos de carácter extraordinario para tener derecho a la prestación de servicios de ese carácter, ya referidos a la obra social u otros que establezca el estatuto. Existe una cierta tendencia por parte de los dirigentes sindicales, a propugnar un ahorro a nivel colectivo para financiar obras de infraestructura y sostenimiento de carácter médicoasistencial, sistema que legalizó en su oportunidad la ley 18.610 (ahora abrogada por ley 23.660), turismo, educación, etcétera. De esta manera, el trabajador tiene acceso a la prestación de determinados servicios de los que no podría gozar si no contara más que con sus ahorros personales. La ley 23.551 (art. 31, inc. / ) autoriza a las asociaciones sindicales a "administrar sus propias obras sociales" y "participar en la administración de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo". La ley enuncia como otra fuente de recursos los provenientes de los frutos de los bienes adquiridos y "donaciones, legados, aportes", cuya percepción no esté prohibida (art. 37, ley 23.551). b) FUENTE EXTERNA. Se pueden distinguir las que provienen de trabajadores no afiliados y empleadores. 1) TRABAJADORES NO AFILIADOS. Éstos no están obligados a contribuir al sostenimiento de la organización sindical, a pesar de que los represente (art. 31, inc. a, ley 23.551). En la práctica, en no pocos países, y así también lo admite la ley 14.250 (art. 9 o , párr. 2 o , t.o. 1988), que establece el régimen de convenios colectivos de trabajo (ver § 303 y ss.), dichos


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trabajadores no afiliados están obligados a hacer contribuciones a favor de la asociación profesional con motivo de la concertación de un acuerdo de esa índole: es la llamada "cuota de solidaridad sindical" a que se refiere el art. 37, inc. a, de la ley 23.551. El modo operativo a través del cual se "imponen" tales cuotas es el convenio colectivo en el que se pacta que los empleadores se obligan a retener (se les encomienda la función de agentes de retención) una parte del salario de cada trabajador que, por lo común, está en función del aumento obtenido por ellos con motivo del incremento de la escala salarial (en la práctica hasta la celebración de los convenios del año 1975, se establecían aportes de unos 15 ó 30 días; no era frecuente que se fijara una suma fija). Homologado el acuerdo por el Ministerio de Trabajo, queda aprobada la obligación de retener (art. 38, párr. Io, ley 23.551). El fundamento del mencionado débito a cargo de quienes no son miembros del sindicato, está en el hecho de que se benefician con el negocio, por lo cual resulta equitativo que contribuyan a sufragar los gastos realizados para ello. Discrepan los autores, no sólo en cuanto a la legitimidad de esa contribución, sino también respecto de su naturaleza jurídica. Algunos sostienen que se trata de "un impuesto sindical", lo cual significa reconocer a la asociación profesional funciones de imposición propia del poder público; ese criterio se pronuncia, por tanto, en contra del derecho del sindicato a percibirlo. Otros consideran que se trata de un crédito de carácter parafiscal, como lo es el que se reconoce a algunos entes públicos no estatales (como los colegios profesionales, que imponen cuotas a quienes ejercen la profesión dentro del sector sometido a su superintendencia). En tal caso, estos autores "aceptan" el derecho a la imposición. Si bien la figura no se adecúa íntegramente al hecho que da motivo al crédito, parecería que el origen de éste fuera un empleo útil. Aunque es verdad que la relación asociación pro-

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fesional-trabajadores (sean o no afiliados) no es propia del derecho civil, sino de un género especial (ver § 77, b y c), no lo es menos que con motivo de la actuación de la primera, éstos reciben un beneficio (representación indirecta de sus intereses individuales, a través de los de la categoría profesional). Para ejercer esa tarea, el sindicato tiene que mantener una estructura y realizar gastos que no es equitativo que sólo los sufraguen los afiliados. Por tanto, los que no tienen este carácter, pero usufructúan de la acción desplegada en tal sentido (concertación del convenio), están obligados a contribuir proporcionalmente al gasto realizado. Lo que no parece correcto en las prácticas desplegadas es el procedimiento por medio del cual se determina el monto del crédito. Éste se fija en un acuerdo que negocian la asociación profesional y los representantes de los empleadores (ver § 303 y ss.), es decir, en un acto al que los trabajadores no afiliados (si bien legalmente están representados por el sindicato con personería gremial) -en cuanto refiere a ese hecho- son ajenos (a diferencia de los afiliados al sindicato que por sí o por sus representantes tienen que considerar el anteproyecto de convenio; art. 20, inc. b, ley 23.551). Por otra parte, lo que se decide en el acuerdo es la obligación que contraen los empleadores de actuar como agentes de retención; por esa vía, de ningún modo puede fijarse el monto del crédito. Tal como funciona de hecho el sistema, es el propio acreedor el que fija el monto de su crédito a través de un pacto con un tercero (empleador). 2) EMPLEADORES. Las asociaciones sindicales de trabajadores pueden recibir aportes de los empleadores, que se efectúan en virtud de lo establecido en normas legales (no existen disposiciones de este tipo, salvo la contenida en el estatuto del peluquero; art. 14, ley 23.947, BO, 28/6/91; ver § 243) o convencionales (art. 9o, párr. 2o). De acuerdo con el decreto reglamentario, dichas contribuciones deben ser "destinadas a obras de carácter social, asistencial, previsional o cultural, en interés y beneficio de los trabajadores comprendidos en el ámbito de

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más los salarios caídos durante la tramitación judicial o el restablecimiento de las condiciones de trabajo (art. 52, párr. 2o, ley 23.551). La decisión judicial que dispone la reinstalación del trabajador puede establecer, para el caso de que aquél no la cumpla, la aplicación, a partir de que aquélla quede firme, de las sanciones que prevé el art. 666 bis del Cód. Civil (multa), durante el período de vigencia de la estabilidad y hasta tanto se satisfaga la obligación (art. 52, párr. 3 o , ley 23.551). La promoción de las acciones por reinstalación o restablecimiento de las condiciones de trabajo interrumpe la prescripción de las acciones por cobro de indemnización y salarios caídos. Dicho plazo comenzará a correr una vez que recayere pronunciamiento firme en cualquiera de los supuestos (art. 53, párr. 6o, ley 23.551). El trabajador puede, en vez de solicitar la reinstalación en su empleo, considerar extinguido el vínculo laboral a través de una cierta convalidación del acto nulo. En esa circunstancia, se coloca en situación de despido indirecto, por lo que le cabe reclamar las indemnizaciones por despido y una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieran correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior (art. 52, párr. 4o, ley 23.551). Los trabajadores que gozaren de la garantía sindical en virtud de haber sido candidatos no electos, sólo pueden optar por confirmar el acto nulo de su despido, luego de que el empleador no hiciere efectiva "la reinstalación o no restableciese las condiciones de trabajo alteradas dentro del plazo que fije a ese efecto la decisión judicial firme que ordena hacerlo". En ese caso tienen derecho a la percepción de la indemnización común, los salarios que se devengaran en el período pendiente de estabilidad (6 meses a partir de la presentación de la respectiva lista de oficialización), con más el importe de un año de remuneración a partir del momento de la cesación de la estabilidad laboral (arg. art. 52, párrs. 4 o y 5o, ley 23.551; art. 30, párrs. 3 o y 4o, decr. 467/88).


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La reglamentación (art. 30, párr. 3 , decr. 467/88) establece que el trabajador electo puede "colocarse en situaciones de despido indirecto, si el empleador no hiciere efectiva la reinstalación o no restableciere las condiciones de trabajo alteradas dentro del plazo que fije a ese efecto la decisión judicial firme que le ordene hacerlo". Creemos que la misma excede el ámbito de su competencia en cuanto somete la opción del trabajador al requisito del pedido de reincorporación. La norma reglamentada (art. 52, ley 23.551) no establece esa exigencia, por lo que la misma no puede crearse a través de la referida vía. Aquélla le concede al trabajador una opción ante la actitud ilícita asumida por el empleador (modificar las condiciones de trabajo, suspender, despedir), a fin de reclamar la reinstalación de las condiciones de trabajo que habían sido alteradas o convalidar los efectos jurídicos del acto, sin que para esto último tenga que promover juicio anterior. El referido decr. 467/88 (art. 30, párr. 3 o in fine) determina que el trabajador "podrá ejercer igual opción dentro del quinto día de quedar notificado de la decisión firme que rechazare la demanda articulada por el empleador para obtener la exclusión de garantía". Al efecto, establece una posibilidad que no está contenida en la ley. En el caso, el empleador ha procedido conforme a su derecho: solicitar se exima al empleado de la tutela; si este último fue suspendido mientras tramita el juicio, ello lo ha sido por decisión judicial (art. 52, párr. Io). Por lo tanto, no ha habido una actitud ilícita del empleador que justifique su convalidación por parte del trabajador (sin perjuicio de que los términos de la presentación pudieran haber inferido una injuria que posibilita que esto último lo coloque en situación de despido indirecto; art. 242, LCT). Dado que el acto del empleador de haber dispuesto una modificación de las condiciones de trabajo sin haber requerido la previa exención de tutela es nulo, se plantea el problema de si es posible que en el juicio que en consecuencia promueve el trabajador, aquél pueda acreditar la existencia de una justa causa de despido. Entendemos que ello no puede ocurrir; la única

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posibilidad que justificaba la actitud del empleador era haber obtenido previamente dicha exención. Por lo tanto, sólo en ese procedimiento puede el empleador acreditar la justa causa del despido, suspensión o modificación de las condiciones de trabajo. Estimamos que dicho criterio se acomoda mejor a las pautas establecidas en la ley que determinan que sólo puede producirse la rescisión contractual por decisión del empleador cuando ha mediado la referida exención de tutela. § 277. LICENCIA SINDICAL. - El personal que ha sido designado para "ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial", así como aquellos que lo han sido para el ejercicio de "cargos políticos en los poderes públicos", tienen derecho a gozar de una licencia gremial que juega en forma automática a partir del momento de la notificación al empleador. La misma lo es sin goce de haberes, pero el desempeño de las referidas funciones se considera como período de trabajo, salvo para determinar los promedios de remuneraciones (art. 48, párrs. I o y 2o, ley 23.551). Dichos trabajadores no están obligados a solicitar licencia por lo que ese pedido es optativo para ellos; de acuerdo con ello, consideramos que el personal que ejerce funciones en los congresos, que realiza actividades en forma periódica (arg. art. 19, ley 23.551), puede no gozar de la referida licencia en forma permanente, ya que el desempeño del cargo no lo requiere, por lo que está habilitado para disponer de ella cuando se convoca a dichos congresos. En esas situaciones basta la notificación al empleador, indicándole la asistencia al citado evento, previa comunicación de la designación que debió haberle hecho el sindicato o el propio trabajador con la respectiva acreditación. Cesado el ejercicio del cargo, si el trabajador optó por el goce de la licencia, debe ser readmitido en su función laboral; a tal efecto debe formular la correspondiente petición dentro del plazo de 30 días de haber cesado en aquél (art. 217, LCT). El incumplimiento del empleador a su obligación (que debe sa-


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tisfacer en un plazo razonable) puede constituir una práctica antisindical (art. 53, inc. h, ley 23.551). De darse esta última figura, sin perjuicio de la opción que tiene el trabajador (solicitar su reincorporación o considerarse despedido), la actitud del empleador lo puede hacer pasible del pago de una multa sin perjuicio de los salarios que se habrían de devengar en el período de un año posterior al vencimiento del mandato (art. 55, ley 23.551; ver § 275 y 276). § 278. RÉGIMEN ELECTORAL. - El estatuto social debe establecer, además de otras prescripciones: a) la "determinación de las autoridades y especificación de sus funciones con indicación de las que ejerzan su representación legal, durante los mandatos, recaudos para su revocación y procedimientos para la designación y reemplazos de los directivos e integrantes de los congresos", y b) el "régimen electoral que asegure la democracia interna de acuerdo con los principios" que establece la ley, "no pudiendo contener como exigencia para presentar listas de candidatos a órganos asociacionales, avales que superen el 3% de sus afiliados" (art. 16, incs. d y g, ley 23.551). La autoridad de aplicación debe controlar, previo acto de reconocimiento del derecho de inscripción o de ejercicio de personería gremial, el cumplimiento de esos requisitos (arg. art. 56, inc. Io, ley 23.551). El régimen electoral, normalmente, constituye un capítulo especial del estatuto. En él se debe asegurar que en los congresos u otros cuerpos deliberativos, cuyos miembros deben ser elegidos por votación directa y secreta de los afiliados, la representación que corresponde por cada sección electoral, adopte un sistema de proporcionalidad que otorgue a la primera minoría, en cuanto tiene no menos del 20% del total de los votos válidos emitidos, un 20% del total de los candidatos (art. 12, inc. a, decr. 467/88). En las asociaciones de primer grado que adoptan la forma de unión, la elección de los miembros de los cuerpos directivos y de fiscalización de los sindicatos locales y seccionales, debe

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efectuarse a través del voto directo y secreto de los afiliados (art. 12, inc. b, decr. 467/88). Como un requisito mínimo que impone la democracia sindical, el estatuto de la asociación debe asegurar "la efectiva participación de los afiliados en la vida de la asociación, garantizando la elección directa de los cuerpos directivos en los sindicatos locales y seccionales" (art. 8o, inc. c, ley 23.551). De acuerdo con la reglamentación, la fijación de la fecha del comido debe efectuarse con una antelación no menor de 90 días a la finalización de los mandatos de aquellas personas que deben ser reemplazadas; la convocatoria debe decidirse y publicarse con una anticipación no menor de 45 días a la fecha del comicio; en ella, deben indicarse los lugares y horas en que se efectuará el acto eleccionario, que no pueden ser alterados (art. 15, párr. 2o, decr. 467/88). La convocatoria para la renovación del órgano directivo debe ser comunicada al Ministerio de Trabajo, con una anticipación que no sea menor de 10 días (art. 20, inc. b, decr. 467/88). Al no proceder la asociación sindical, por intermedio de sus autoridades, a efectuar la convocatoria a elecciones para la designación de los órganos de dirección, administración y fiscalización que, de no existir norma estatutaria en contrario, lo es por el consejo directivo, la autoridad de aplicación deberá intimar a hacerlo dentro de un plazo razonable que fije. De no procederse a la convocatoria dentro del mismo (la norma reglamentaria hace referencia a "correctamente cumplida"), aquélla puede designar a uno o más delegados electorales al sólo efecto de realizar la convocatoria y proceder a la ejecución de los demás actos necesarios para realizar la elección. Los mismos sustituirán a las autoridades sindicales (art. 56, inc. 4o, párr. Io, ley 23.551; art. 15, párr. 3 o , decr. 467/88). Si se produjera la acefalía del órgano de conducción, en la medida en que los estatutos de la asociación o la de grado superior, en caso de existencia de la misma, no proveyeran el procedimiento para regularizar la situación, la autoridad administrativa podrá designar un funcionario para que actúe en con-


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secuencia. Si la facultad de regularización le corresponde al organismo sindical de grado superior, éste será intimado para que proceda en el plazo que se fije; si no lo hace en tiempo propio, la autoridad de aplicación está autorizada para hacerlo y, en consecuencia, convocar al comicio (art. 56, inc. 4 o , párr. 2°, ley 23.551). Corresponde adoptar igual procedimiento (designación por parte de la autoridad administrativa laboral de una persona para que disponga las medidas del caso) cuando el órgano no convoca en "tiempo propio a reunión de la asamblea de la asociación o al congreso de la misma". Previa intimación, la autoridad administrativa puede adoptar "las medidas que correspondan para que la reunión tenga lugar" (art. 56, inc. 4 o , párr. 2 o , ley 23.551). Convocada la elección, deberán confeccionarse dos padrones, uno por orden alfabético, y otro por establecimiento, con datos suficientes para individualizar a los afiliados, y denominación y domicilio del establecimiento donde trabajan o donde lo hayan hecho por última vez en el transcurso del año inmediato anterior (art. 15, párr. 4 o , decr. 467/88). Dichos padrones deben estar a disposición de los afiliados en el local o sede sindical, con una anticipación no menor de 30 días a la fecha de la elección (art. 15, párr. 5 o , decr. 467/88). Para la oficialización de una lista se requiere formular la petición ante la autoridad electoral dentro de los 10 días hábiles a partir de la publicación de la convocatoria; la pertinente solicitud debe ser presentada con los avales que exige el estatuto, que no pueden ser mayores del 3% del total de los afiliados convocados al acto electoral, con la conformidad de los candidatos expresada por su firma y la designación de uno o más apoderados (art. 17, inc. g, ley 23.551; art. 15, párr. 5 o , incs. a, b, decr. 467/88). La autoridad electoral debe dar recibo de la solicitud de oficialización de la lista, y pronunciarse al respecto, mediante resolución fundada, dentro de las 48 horas hábiles de la presen-

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tación de aquélla (arts. 15, párr. 5o, incs. c y d, y 32, decr. 467/88). El sindicato debe notificar al empleador la lista de los trabajadores candidatos que se desempeñan en su empresa, como requisito para que éstos puedan gozar de estabilidad sindical. De no hacerlo, el propio interesado, adjuntando los respectivos comprobantes, puede formular la correspondiente comunicación (art. 50, ley 23.551; art. 29, párr. 2o, decr. 467/88). Cuando una lista pretende la utilización de una denominación, colores o números, cuando lo permite el estatuto correspondiente o ello procede en razón de las costumbres, la adjudicación de los mismos se hará teniendo en cuenta la agrupación que los hubiera utilizado con anterioridad (art. 15, párr. 7o, decr. 467/88). La elección debe efectuarse en una sola jornada, que debe ser distinta de la designada para la celebración de una asamblea, salvo que las modalidades especiales de la tarea desempeñada por los votantes admita su extensión. Puede aceptarse la elección por correspondencia, situación en la cual deberán fijarse los recaudos necesarios para la identificación del votante, preservando el carácter secreto del voto (art. 15, párr. 8o, decr. 467/88). En las mesas receptoras de votos, presididas por la autoridad designada por el órgano electoral, pueden intervenir los fiscales designados por los apoderados de las distintas listas participantes del comicio (art. 15, párr. 9o, decr. 467/88). El afiliado, para emitir su voto, debe acreditar su identidad y firmar una planilla para constancia (art. 15, párr. 7o, decr. 467/88). El escrutinio provisorio debe hacerse en la misma mesa electoral de inmediato de clausurarse el comicio. Se labrará acta suscripta por las autoridades de la mesa electoral y por los fiscales designados que pueden dejar constancia de sus observaciones (art. 15, párr. 10, decr. 467/88). Toda impugnación realizada contra cualquiera de los actos del proceso eleccionario, debe ser resuelta por la autoridad electoral en un plazo prudencial; si no lo hiciere o su decisión


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fuere cuestionada, el Ministerio podrá, si se advierte la verosimilitud de la impugnación y la posibilidad de frustración de derechos por la demora, suspender el proceso electoral, o la puesta en posesión de los cargos de las nuevas autoridades hasta que se resuelva definitivamente la impugnación (art. 15, párr. 11, decr. 467/88). Ante la decisión administrativa, agotada la vía correspondiente, cabe interponer recurso ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (arg. arts. 61 y 62, inc. b, ley 23.551). La elección de autoridades que se efectúe a través de un congreso de delegados debe hacerse conforme a las normas fijadas al efecto para la realización del proceso electoral (art. 15, párr. 12, decr. 467/88). Los congresos de las organizaciones de segundo grado se integran por delegados elegidos por voto directo y secreto de los afiliados a los sindicatos adheridos, en proporción al número de afiliados cotizantes que tenga cada una de ellas. La representación de las entidades adheridas, en cuanto las mismas superen el número de 4, no puede exceder del 20% del total de los delegados de la federación (art. 17, párrs. Io y 2o, decr. 467/88). La designación de los delegados del personal debe realizarse con una anticipación no menor de 10 días de la fecha de cesación del mandato de los reemplazados (art. 25, párr. 3o, decr. 467/88; ver § 268). La convocatoria la debe hacer la asociación con personería gremial que representa al personal que designará a su representante; la misma debe ser publicada de manera que todos los trabajadores del establecimiento o lugar de trabajo tomen conocimiento de ella con una anticipación no menor de 10 días al acto comicial. La elección debe efectuarse en el lugar de trabajo (art. 41, inc. a, ley 23.551); a este efecto el empleador debe proveer el respectivo local. El mismo también debe suministrar la nómina del personal, ya que en el acto eleccionario del delegado intervienen todos los trabajadores, con prescindencia de su afiliación al sindicato con personería gremial. La

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negativa a suministrar dicha nómina puede configurar el ilícito de práctica antisindical (art. 53, inc. 12, ley 23.551; ver § 279, a). La elección debe hacerse por voto directo y secreto. La autoridad de aplicación, cuando existieren circunstancias atendibles que lo justifique, puede, a pedido del sindicato, autorizar la celebración del comicio en lugares y horas distintos de los que establece la norma legal (art. 4 1 , inc. a, ley 23.551). § 279.

PRÁCTICAS

DESLEALES

Y CONTRARIAS

A LA ÉTICA DE

LAS RELACIONES PROFESIONALES. - La ley designa de esa manera

los actos que realizan los empleadores y las asociaciones profesionales que los representan, tendientes a trabar la acción gremial, bien sea de una persona, varias personas o grupos, en una actitud de violación de lo que se considera leal y ético en esa clase de relaciones, por lo cual tales actos lesionan el interés colectivo. A este fin, se establece un código especial que enumera los diversos ilícitos que merecen expresa sanción. a) ENUMERACIÓN. La ley 23.551 establece, al respecto, un catálogo que comprende los siguientes actos (art. 53): 1) "Subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores" (inc. a), tengan o no personería gremial, lo cual está prohibido expresamente. Obviamente, no se consideran como subsidios los aportes que los empleadores deben efectuar al sindicato en virtud de normas legales o convencionales (art. 9 o , párr. 2 o , ley 23.551). En el ordenamiento legal actual, no existen disposiciones que obliguen a los empleadores a hacer aportes al sindicato (el efectuado a la obra social administrada por el sindicato, tiene como finalidad la de un aporte para un servicio de la seguridad social, cuya administración está a cargo del sindicato o de un ente público no estatal). La ley permite que en el convenio colectivo se pacten contribuciones a favor de los sindicatos que, de acuerdo con el decreto reglamentario y según lo establecían normas anteriores, deben ser "destinados a obras de carácter social, asistencial, previsional o cultural, en interés y beneficio de los trabajadores


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comprendidos en el ámbito de representación de la asociación sindical" (incluso no afiliados). Esos importes deben estar afectados a ese destino y deben ser objeto de una administración especial y formar parte de una contabilidad por separado de los demás fondos (art. 4o, decr. 467/88). 2) Intervenir, interferir en la vida de los sindicatos (en sus diversas etapas) o promoverlos mediante el auspicio de la afiliación de los trabajadores, así como obstruir, dificultar o impedir la respectiva afiliación (art. 53, incs. b, c y d). 3) "Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legítimas de acción sindical o en otras actividades sindicales" o por haber "acusado, testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados a juzgamientos de las prácticas desleales" (art. 53, inc. e). 4) "Rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical" habilitada al efecto, o "provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación" (art. 53, inc./). No se considera práctica desleal el no llegar a concertar el negocio jurídico, sino provocar dilaciones que tienden a obstruir la negociación. 5) No respetar el ejercicio de los derechos: á) sindicales, que la ley concede (art. 4o; ver § 275), por medio de despidos, suspensiones o modificaciones de las condiciones de trabajo (art. 53, inc. g); b) de los trabajadores que gozan de la estabilidad sindical, siempre que no se trate de una medida de "aplicación general o simultánea a todo el personal" del establecimiento, departamento o sector (art. 53, inc. /; ver § 276), y c) negarse a reservar el empleo o no permitir el reingreso de los trabajadores una vez concluida la licencia gremial (art. 53, inc. k). 6) "Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos sindicales tutelados", por el régimen legal (art. 53, inc. /)• 7) "Negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados del mismo en los lugares de trabajo" (art. 53, inc. k).

gg


8) El incumplimiento, por cualquiera de las partes (las anteriores figuras sólo se refieren al ilícito cometido por el empleador o asociación de éstos) del deber de negociar de buena fe, que se traduce en la no concurrencia a las audiencias citadas al efecto, no presentación del pliego de propuestas, designación de negociadores carentes de idoneidad y representatividad suficiente, no intercambiar la información necesaria para llevar adelante la negociación y, en especial, la "distribución de los beneficios de la productividad y la evolución del empleo", no realizar los "esfuerzos conducentes a lograr acuerdos que tengan en cuenta las diversas circunstancias del caso" (art. 15, ley 25.013). Los actos que la ley reputa como ilícitos: "despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo del personal con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos" (lo que constituye una práctica discriminatoria, cualquiera fuera la forma, en razón del ejercicio de los derechos sindicales -art. 53, incs. g y j - ) , en cuanto se refieren a actitudes prohibidas por la ley, importan la nulidad del acto, aunque el mismo fuera de carácter resolutorio de la relación contractual. Si bien los trabajadores que no gozan de estabilidad gremial están sujetos a un régimen de estabilidad relativa (ver § 105 y 230), por lo que son pasibles de despido sin justa causa, en la situación indicada y ante el ataque no ya al derecho de los trabajadores, sino del grupo, consideramos que ante la aparente contradicción entre lo establecido en el art. 245 de la LCT y el art. 53 de la ley 23.551, corresponde optar por la solución dada por la norma de derecho colectivo (arg. art. 9o, LCT). Estimamos que, además, la nulidad se funda en lo expresamente establecido en el art. 47 de la ley 23.551, en cuanto el trabajador puede solicitar judicialmente las medidas necesarias a fin de lograr el cese inmediato del comportamiento antisindical (o sea, su destrucción, privarle de los efectos jurídicos que se intentó lograr a través del acto ilícito). b) SANCIONES. PROCESO PARA SU APLICACIÓN. La transgresión de las conductas que se detallan en el referido código de ética


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sindical, están sujetas a una sanción de multa que se gradúa en forma distinta, según que el que las cometa sea un empleador o una asociación de empleadores. En el primer caso, la misma se fija en función de lo determinado por la ley 18.694, en cuanto sanciona infracciones por incumplimiento a las obligaciones emergentes de la relación de trabajo. La sanción monetaria se agrava en el caso de prácticas desleales múltiples o de reincidencia (en que la misma puede incrementarse hasta el quíntuplo; art. 55, párrs. Io y 2 o ). Si la práctica desleal ha sido cometida por una entidad de empleadores, la sanción debe ser fijada en forma razonable por el juez hasta un máximo del equivalente al 20% de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el mes en el que se cometió la infracción (art. 55, inc. 2 o , párr. I o ). Cuando el efecto de la práctica desleal pudiere cesar mediante una acción a cargo del infractor y éste no lo hiciera, el monto de la sanción pecuniaria se incrementa automáticamente en un 10% por cada 5 días de mora, mientras se mantenga el incumplimiento (art. 55, inc. 2 o , párr. 2 o , ley 23.551); dado que la norma se refiere a una sanción que opera automáticamente por cada día, entendemos que la mora se produce de pleno derecho ante el referido incumplimiento. Además, a pedido de la parte interesada, ante el referido incumplimiento, el juzgado puede establecer una condena conminatoria (art. 666, Cód. Civil), que queda a beneficio de la persona damnificada (art. 55, inc. 2 o , párr. 3 o , ley 23.551). En caso de que la acción recién mencionada hubiere sido promovida por el trabajador y el sindicato, consideramos que la misma se dividirá en partes iguales. Así como hay causales de agravación de la sanción en virtud del incumplimiento, la ley establece la disminución hasta un 50% de una sanción cuando el infractor dispusiera el cese de los efectos del acto ilícito dentro del plazo que fije al efecto la decisión judicial (art. 55, inc. 4 o , ley 23.551).

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Las mencionadas sanciones tienen que ser impuestas por la justicia laboral competente (art. 63, inc. a, ley 23.551) que lo es la del lugar en que se produjo el hecho, o conforme a lo que establece la mayor parte de los códigos procesales en materia laboral, la del domicilio del demandado o el del lugar del contrato. La norma procedimental aplicable al caso, de no existir una especial al efecto -lo cual es posible que ocurra, ya que los referidos ilícitos, de acuerdo con las disposiciones que tuvieron vigencia hasta el año 1980 en que se dictó la ley 22.105, constituían materia de resolución por parte de un organismo de policía laboral colectivo de carácter paritario, comisión o tribunal nacional de relaciones profesionales- es la común prevista en la respectiva ley procesal. La acción judicial puede ser promovida por el trabajador afectado o por la asociación sindical, que lo pueden hacer en forma conjunta o indistinta (art. 54, ley 23.551). Respecto de los ilícitos en que, según el art. 15 de la ley 25.013, pueden incurrir los dirigentes o asociaciones sindicales, la acción puede deducirla el empleador o la asociación de éstas que se considere agraviado. Al respecto, cabe precisar que la práctica desleal puede lesionar dos intereses. Siempre configura un desconocimiento del derecho del grupo de trabajadores, pero también puede haber lesión de un interés individual de un trabajador (cuando se lo suspende o despide en violación a su derecho de ejercer las garantías sindicales). Por lo tanto, la acción promovida en defensa de su propio interés individual lesionado que constituye la medida de la acción, podría acumularse a la ejercida por el organismo profesional de trabajadores en defensa del interés que representa. Con respecto a la citada figura tipificada por el art. 15 de la ley 25.013, en principio, la misma afecta a la comunidad empleadora (a la que se le retacea la necesaria colaboración que requiere toda negociación) o a un empleador, cuando se trata de un acuerdo tendiente a concertar un convenio de empresa.


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En caso de que lo hicieran por separado, entendemos que correspondería acumular dichas causas, si ellas hubieran sido deducidas ante distintos jueces de una misma jurisdicción. De no darse esta situación, podría plantearse la excepción de litispendencia y, si la misma fuera declarada procedente, la parte actora podría ocurrir al otro juicio y asumir allí la intervención que le corresponde como tercero, conforme a lo que establezca la respectiva norma procesal (arg. arts. 90, inc. 2o, y 94, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). El importe de la multa es percibido por la respectiva autoridad administrativa del trabajo. La norma establece que ella debe ingresar a "una cuenta especial y será destinado al mejoramiento de los servicios de inspección del trabajo". A tal efecto, la autoridad administrativa tiene derecho a intervenir "en el expediente judicial, previa citación del juez" (art. 55, inc. 3 o , ley 23.551). La disposición, obviamente, es aplicable en el orden nacional y cuando se tratare de una sanción impuesta en virtud de una infracción que se hubiera cometido dentro de este ámbito. La percepción por parte de los organismos administrativos provinciales tendrá el destino que fijen las respectivas leyes. A los fines de la percepción del importe de la multa que debe hacerse en el proceso de ejecución de la sentencia, debe dársele vista a la respectiva autoridad administrativa laboral. El desistimiento de la acción por el trabajador o el grupo profesional no tiene efectos sobre la promovida por la otra víctima del ilícito, que podría hacerlo en el mismo juicio o en otro; en este caso correspondería, de acuerdo con las normas procesales respectivas, la acumulación de los procesos (arg. arts. 43 y 44, ley 18.345, que establece el procedimiento laboral en Capital Federal, y art. 15, ley 11.653 de la provincia de Buenos Aires; ver § 362 y 377). En principio, en caso de desistimiento de la acción promovida, podría ella ser "continuada" por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o la respectiva autoridad provincial, en cuanto, acreditado el ilícito, le corresponde la percepción de la multa.

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La norma no establece un plazo de caducidad para promover la acción, como ocurría con las leyes anteriores, por lo que entendemos que puede deducirse dentro del plazo de prescripción, o sea, 2 años (art. 256, LCT). Dado que la cuestión que versa sobre una práctica desleal corresponde a la competencia de un juez, estimamos que lo decidido en el juicio causa estado con respecto a otros que se promuevan y en los cuales se ventilen idénticas situaciones al anterior (justa causa del despido, de la suspensión, etcétera). § 280. CONTROL ADMINISTRATIVO EJERCIDO SOBRE LAS ASOCIACIONES SINDICALES. - De acuerdo con lo que establece la ley

23.551, dicha función le compete al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación (art. 56, párr. Io, ley 23.551), que tiene a su cargo el control de todas las asociaciones sindicales, cualquiera sea su grado y cuenten o no con personería gremial (art. 58, ley 23.551). Por lo tanto, queda excluida la intervención de los organismos provinciales, aunque el sindicato haya limitado su ámbito de acción al de una provincia. Esa delimitación de competencia, como facultad exclusiva y excluyente (art. 3o), está reconocida en los convenios suscriptos entre la Nación y varias provincias para "coordinar la prestación de los servicios administrativos en el sector laboral". Tampoco en el orden de la Capital Federal actúa la Dirección de Personas Jurídicas. Se establece que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fuera de los casos fijados en la ley, no puede "intervenir en la dirección y administración de las asociaciones", limitar el ejercicio de la autonomía de la misma, "ni restringir el manejo de los fondos que les pertenece" (arts. 6o y 57, ley 23.551). El control se refiere al reconocimiento de la personería jurídica, gremial o el funcionamiento de las asociaciones sindicales, en especial en lo que se vincula con el cumplimiento del régimen electoral. La función de policía laboral, en el caso, referida a las relaciones colectivas y asignada por la ley, se complementa con


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la que le corresponde a dicha autoridad administrativa nacional conforme a lo dispuesto en las leyes 14.250, 14.786 y 16.936, en materia de convenios colectivos y conflictos (ver § 290 y 342). a) RECONOCIMIENTO DE LAS ASOCIACIONES. Para que un sindicato pueda gozar de personería jurídica o gremial, debe solicitar su inscripción en el respectivo registro que lleva el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 56, párr. Io, ley 23.551). Respecto de las inscriptas, deben ellas acreditar su existencia, lo que surge del acta de asamblea constitutiva que debe haber aprobado los estatutos de los que, entre otros, deben contener el nombre adoptado, domicilio, régimen institucional y ámbito de actuación de la asociación (arts. 16 y 21, ley 23.551) (ver § 264). La autoridad administrativa debe examinar si el estatuto cumple los recaudos que establece la ley, así como los demás de carácter reglamentario (art. 7 o , decr. 467/88). La petición que se formule debe ser resuelta dentro del plazo de los 90 días hábiles; la decisión que se dicte reconociendo el ejercicio de dicha inscripción, debe ordenar su publicación sin cargo, así como un extracto de los estatutos en el Boletín Oficial, y debe disponer la inscripción en el registro respectivo (art. 22, ley 23.551). La petición formulada por una asociación inscripta que solicita el reconocimiento del ejercicio de la personería gremial, al formularse debe acompañar los elementos de juicio que acrediten el cumplimiento de los recaudos pertinentes para tal reconocimiento (arts. 25 y 32, ley 23.551). El respectivo organismo administrativo debe expedirse dentro del plazo de 90 días hábiles de haberse presentado la petición (art. 26, ley 23.551). Reconocido el derecho al ejercicio de esa personería, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debe disponer la publicidad sin cargo, en el Boletín Oficial, de la decisión que así lo resuelve, junto con los estatutos del sindicato. Éste debe ser inscripto en el respectivo registro que, al igual que el anterior, lleva el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 27, ley 23.551).

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La decisión que, conforme al procedimiento que establecen los arts. 28 a 30 de la ley 23.551, le reconoce a un sindicato personería gremial que antes ejercía otro, significa que éste, automáticamente, queda desplazado de la misma y continúa en ese sector de actividad y geográfico, como simplemente inscripto (art. 28, párr. 4o, ley 23.551). A fin de asegurar la garantía del debido proceso, el trámite administrativo se realiza con intervención de este último (art. 28, párrs. 2° y 3 o , ley 23.551). La decisión, en cuanto altera el ámbito de la personería de este último, está sujeta al recurso de revisión judicial (art. 62, inc. b, ley 23.551). La omisión de la autoridad administrativa en expedirse en el plazo fijado por la ley, se considera como denegatoria tácita (art. 62, incs. c y d, ley 23.551). En esta situación, así como cuando la misma fuera explícita, cabe deducir recurso ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (art. 62, inc. b). Como la decisión le corresponde al ministro de Trabajo y Seguridad Social, a quien la ley delega esa función, no cabe interponer ante la decisión de éste un recurso administrativo; si dicha función hubiera sido delegada, en tanto la autoridad delegante no se avoque al conocimiento de la cuestión, debe considerarse que se ha agotado esa instancia, requisito necesario para que proceda el recurso judicial (arg. art. 61, ley 23.551). Como ya lo hemos indicado, aunque la norma no lo indica en forma expresa, el rechazo del pedido de inscripción que formula un sindicato está también sujeto a ese recurso de revisión judicial (arg. art. 45, Cód. Civil) que debe interponerse dentro de los 15 días de notificada la resolución (arg. art. 62, párr. 4o, ley 23.551). La reforma de los estatutos debe ser comunicada a la autoridad de aplicación para que ejerza el contralor de legalidad (no el de oportunidad; art. 24, inc. a, ley 23.551). Hasta tanto la misma no sea "aprobada" e inscripto el estatuto rige el anterior. b) FISCALIZACIÓN DE LA VIDA INSTITUCIONAL. Una vez inscripta la asociación profesional o reconocido su carácter de más re-

ASOCIACIONES GREMIALES DE TRABAIADORES

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presentativa dentro del sector de actividad y, por lo tanto, con derecho a ejercer la personería gremial, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ejerce el contralor respectivo. En lo que se refiere al funcionamiento de los sindicatos, éstos están obligados a hacer saber a la autoridad de aplicación: 7) las modificaciones de los estatutos a los fines del control de legalidad (no el de oportunidad); la validez de los mismos está condicionada a esa notificación (art. 24, inc. a, ley 23.551); 2) la nómina de los integrantes de los órganos directivos y su modificación, lo que debe hacerse dentro de los 5 días de producida (art. 24, inc. b, ley 23.551; art. 20, inc. a, decr. 467/88). Dicha comunicación tiende a facilitar el control de la disposición contenida en el art. 18, párr. 2o, de la ley, en lo que se refiere a la proporción de argentinos en el desempeño en dicho órgano; 3) el tenor de la memoria, mediante copia autenticada de la misma, del balance anual, informe del órgano de fiscalización y nómina de los afiliados, lo que debe efectuarse dentro del plazo de 120 días de cerrado el ejercicio y/o dentro de los 5 días de concluida la asamblea o congreso que trató el balance y la memoria. También debe remitirse el acta de esta última (art. 24, inc. c, ley 23.551; arts. 11 y 20, inc. b, decr. 467/88), y 4) convocatoria a elecciones para la renovación de los diversos órganos de la asociación en los plazos que correspondan de acuerdo con el estatuto. La misma deberá hacerse con una anticipación no menor a 10 días (art. 24, inc. d, ley 23.551; art. 20, inc. a, decr. 467/88). También la asociación debe presentar "para su rubricación" la documentación contable y el registro de afiliados que determine el Ministerio (art. 24, inc. e, ley 23.551, y art. Io, párr. Io, decr. 467/88). Ante la petición formulada por la asociación sindical con personería gremial, el Ministerio, previa comprobación de que se han cumplido en el caso los respectivos requisitos (fijación del monto de la contribución por la asamblea o congreso), puede disponer la autorización para que el empleador retenga del sueldo del trabajador afiliado el importe de la respectiva cotiza-

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ción (arts. 20, inc. e; 38, párr. 2o, ley 23.551; ver § 273). Dicha decisión debe dictarse dentro del plazo de 30 días hábiles de la respectiva presentación; de no hacerlo, se considera que se ha concedido la autorización. El decreto reglamentario (art. 2o, párr. 7o) establece que el trabajador, ante la negativa o reticencia del empleador (al que le ha hecho saber su renuncia presentada en forma fehaciente al sindicato) a cesar en la retención de los aportes sindicales que la asociación sindical solicitó, puede denunciar tal actitud ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Aunque la norma no lo establece, la finalidad de dicha presentación tiende a que la autoridad administrativa de aplicación, comprobada la situación, disponga la revocatoria de la autorización concedida al efecto (art. 38, párr. 2o, ley 23.551). En los problemas planteados con motivo de cuestiones referidas al encuadramiento sindical, la autoridad de aplicación debe intervenir en forma subsidiaria, si no lo hace el órgano superior a las asociaciones en conflicto en el lapso de 60 días hábiles de haber sido propuesta la cuestión (ver § 269; art. 59, párrs. Io y 2o, ley 23.551). La reglamentación establece que las impugnaciones formuladas respecto del proceso electoral deberán ser planteadas ante la respectiva autoridad asociacional. Ante la reticencia de ésta en expedirse en un "plazo prudencial", o cuando su decisión fuera cuestionada, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá, si considera verosímil el reclamo, disponer la suspensión del proceso electoral, así como la "puesta en posesión de los cargos de las nuevas autoridades hasta que se resuelva definitivamente la impugnación" (art. 15, párr. 11, decr. 467/88). La norma no aclara a quién le compete resolver el conflicto, tema que consideramos, en virtud de la naturaleza de la cuestión planteada, que es de atribución exclusiva de los jueces y no de la administración laboral. Por lo tanto, si se interpreta que dicha disposición le asigna tal facultad al referido Ministerio, la reglamentación ha excedido el ámbito de su competencia (arg. art. 86, inc. 2o, Const. nacional). Tampoco nos parece acepta-


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ble que la administración disponga la referida suspensión, pues ello excede el ámbito de sus facultades. Ante la comprobación de esas anomalías, dicho órgano debe formular la respectiva petición (actuando en cierta forma como fiscal) ante el juez competente. Las cuestiones vinculadas con el proceso electoral deben ser planteadas ante el Poder Judicial. Si con motivo del contralor de la acción desplegada por el sindicato, la autoridad de aplicación comprueba alguna infracción, podrá requerirle, mediante intimación, que deje sin efecto las medidas que constituyen "violación de las disposiciones legales o estatutarias", e "incumplimiento a disposiciones dictadas por la misma en el ejercicio de facultades legales" (art. 56, inc. 2o, ley 23.551). De no lograrse por esa vía la normalización, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá peticionar ante la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal la suspensión o cancelación de la personería gremial, cualquiera sea el grado de la asociación, o la intervención de ésta. Igual petición puede formular cuando comprueba que el sindicato ha incurrido en graves irregularidades administrativas (art. 56, inc. b, ley 23.551). La cuestión formulada debe ventilarse con la intervención del sindicato afectado. A petición de dicha autoridad administrativa, si existiera peligro de producirse "serios perjuicios", el tribunal podrá, como medida cautelar, decretar la suspensión en el ejercicio de las funciones de los miembros del órgano de conducción y su reemplazo por un funcionario a fin de ejercer los actos conservatorios y de administración necesarios para subsanar las irregularidades (art. 56, inc. 3 o , b, ley 23.551). De producirse la acefalía del órgano directivo de la asociación, y no habiendo sido subsanada la situación de acuerdo con las normas estatutarias del sindicato o de la federación que el mismo integra, puede el Ministerio, previa la intimación respectiva para solucionar la situación, designar un funcionario para que regule la misma (art. 56, inc. 4o, párr. 2o, ley 23.551; ver § 283, c). Igualmente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede designar un funcionario para que convoque a la

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asamblea o al congreso, si el órgano de conducción no lo hubiera hecho en tiempo debido y no hubiera tenido éxito la intimación practicada al efecto (art. 56, inc. 4 o , párr. 2 o , ley 23.551). c) FISCALIZACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL. En esta materia, la ley 23.551 no establece un criterio de riguroso control administrativo, tal como ocurría con la anterior norma vigente. La asociación gremial, por intermedio de su órgano ejecutivo, debe preparar la memoria y balance anual para su consideración por la asamblea o congreso, al que le compete su aprobación (art. 20, inc. c, ley 23.551). Dentro de los 120 días de cerrado el ejercicio, debe presentarse copia autenticada de aquéllos ante el órgano administrativo de aplicación, plazo que se reduce a 5 días posteriores a la fecha de conclusión de la asamblea o congreso que los trató, de la que también deberá remitirse el acta respectiva (art. 24, inc. a, ley 23.551; art. 20, decr. 467/88). De acuerdo con los elementos de juicio que surjan de dicha documentación, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá solicitar las aclaraciones del caso, a fin de acreditar si existe o no una violación de las disposiciones legales o estatutarias, y en su caso, promover demanda ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal para solicitar la intervención de la respectiva asociación gremial o la suspensión o cancelación de su personería gremial (art. 56, incs. 2 o , a, y 3 o bis, ley 23.551). Si del examen de dicha documentación prima facie surgiera la comisión de un delito, deberá darse conocimiento del hecho al juez penal competente. Respecto de la función que le compete al órgano administrativo en materia de autorización para que el empleador retenga del sueldo de los trabajadores la cuota de afiliación sindical o la "contribución de solidaridad", nos remitimos al § 273. d)

CONTROL DE LA ACCIÓN SINDICAL EXTERNA.

1) ÁMBITO DE LA REPRESENTACIÓN SINDICAL.

Comprende: En el ejercicio de

la personería gremial respecto de un sector geográfico de acti-


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vidad, pueden presentarse situaciones en que otro sindicato la ponga en tela de juicio o la viole. Se plantean así las cuestiones de encuadramiento sindical (ver § 269), cuya solución en forma subsidiaria está a cargo del organismo de aplicación con revisión judicial (art. 62, inc. e, ley 23.551). 2) CONCERTACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO. La actuación del Ministerio de Trabajo en lo concerniente a la convocatoria de las partes, homologación, registro, publicación y contralor de cumplimiento de lo pactado, se analiza en el § 307 y siguientes. 3) MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA. Las funciones de la autoridad administrativa laboral en esta materia, se estudian en el § 287 y 292. e) SANCIONES. El tema se estudia en detalle en los § 281, b y c, y 283, b y c. § 281.

REVISIÓN

DE LAS DECISIONES ADOPTADAS POR EL SIN-

- Las resoluciones que adopten la propia asociación o la autoridad administrativa de aplicación en el ámbito de su competencia, en cuanto afectan al sindicato, a un afiliado o a un trabajador que desea ingresar a éste, están sometidas a un procedimiento de revisión que, según los casos, lo es ante el propio sindicato, la asociación de grado superior a que aquélla está adherida o ante el juez competente. DICATO O POR LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA.

a) EN SEDE ASOCIACIONAL. Si el órgano de conducción de un sindicato no acepta el pedido de afiliación formulado por un trabajador de la zona de actividad y geográfica de aquél, deberá elevar las actuaciones ante la primera asamblea o congreso para que decida en definitiva. La decisión de ese órgano debe producirse dentro del plazo de 30 días de la presentación formulada por el candidato; de lo contrario, se considera aceptada (arg. art. 4 o , inc. b, ley 23.551, y art. 2 o , párr. 2 o , decr. 467/88). La decisión de la asamblea o congreso no haciendo lugar al pedido de afiliación, está sujeta a revisión judicial a través

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de la vía del juicio sumarísimo (arts. 47, 63, inc. Io, c, ley 23.551, y art. 2o, párr. 4o, decr. 467/88). Toda otra cuestión que se plantee entre un afiliado y la asociación debe ser deducida por el primero ante el respectivo órgano sindical, según el procedimiento y orden establecido en el estatuto, como condición previa para promover la revisión judicial. Igual obligación de agotar las respectivas instancias asociacionales juega en el caso en que el conflicto se da entre un sindicato y el de grado superior al que está afiliado. Dado el tenor de la norma que así lo dispone (art. 60, ley 23.551), las cuestiones entre el afiliado y el sindicato o confederación, previo a plantearse la revisión en sede judicial, requiere que se hayan agotado las instancias del sindicato de grado superior, en cuanto así lo establezcan sus estatutos. Dicho procedimiento que puede justificarse en el caso de que el conflicto verse sobre una cuestión de encuadramiento sindical (al que se refiere el art. 59, ley 23.551, al que se remite el que analizamos, art. 60), no tiene sentido cuando el referido se plantea entre un trabajador afiliado y el sindicato de primer grado o unión. Más allá del problema de orden prudencial, la solución legal podría ser cuestionada por irrazonable (y, por lo tanto, inconstitucional) en razón de dilatar en grado excesivo el acceso a la vía judicial. b) EN SEDE ADMINISTRATIVA. De la misma manera, las decisiones adoptadas por la autoridad de aplicación pueden ser sometidas a revisión judicial, cuando el sindicato afectado haya agotado la instancia administrativa. Por lo tanto, previo a ocurrir ante el juez competente, deberán deducirse los recursos que en el caso procedan (art. 61, ley 23.551). La ley le ha atribuido la función al ministro, por lo que, obviamente, debe considerarse que su decisión agota la vía administrativa. Igual temperamento cabe adoptar cuando aquél ha delegado esa competencia a un funcionario que le está subordinado y, ante la decisión adoptada, no se ha avocado al conocimiento de la cuestión. c) COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES. Las decisiones de la autoridad administrativa que afectan a una asociación sin-


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dical o las de ésta respecto de un afiliado, pueden ser cuestionadas ante el órgano judicial que corresponda. Éste puede ser, según las distintas situaciones, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal o el juez o tribunal de trabajo de única instancia con competencia en el lugar en que se ha producido el conflicto. Toda actitud (cualquiera que fuere) que afecta a un trabajador o a una asociación sindical que impide u obstaculiza "el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical" que el régimen legal garantiza, puede ser motivo de un amparo que tramita por la vía de la acción sumarísima que ha de deducirse ante el tribunal competente (art. 47, ley 23.551). La norma establece un criterio de carácter procedimental que creemos se justifica en razón de la naturaleza de la cuestión, por lo que cabe admitir que lo haya dispuesto una norma dictada por el gobierno federal, cuando, de acuerdo con nuestra organización institucional, en principio la determinación de esa materia le compete, en el ámbito de su jurisdicción territorial, a los gobiernos provinciales (arg. art. 104, Const. nacional). La ley establece un criterio para determinar la competencia del tribunal que ha de entender en las distintas cuestiones. Al efecto, le corresponde a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal conocer, por vía de "recurso de apelación" o acción sumaria, en: 1) Las acciones que promueve la autoridad de aplicación solicitando la suspensión, cancelación de la personería gremial o intervención de la asociación (art. 62, inc. a, ley 23.551). 2) Los cuestionamientos deducidos por la vía de recurso contra resoluciones dictadas por la autoridad de aplicación que resuelve: a) sobre otorgamiento de personería gremial (obviamente también sobre aquellas que desplazan del ejercicio de ese derecho a una asociación sindical; ver § 263), y b) referidas a cuestiones de encuadramiento sindical decididas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 62, inc. b, ley 23.551).

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3) Las acciones que deduzca un sindicato por denegatoria tácita, ante el pedido de reconocimiento del derecho a inscribirse en el registro respectivo o de reconocimiento de la personería gremial (art. 62, incs. c y d). 4) Los recursos deducidos por una asociación cuando la de grado superior ha dispuesto intervenirla (arts. 36 y 62, inc. /, ley 23.551). 5) En las acciones promovidas con motivo de una cuestión de encuadramiento sindical que la autoridad administrativa laboral no ha resuelto en el plazo de 60 días (arts. 59, párr. 2o, y 62, inc. e, ley 23.551). En cambio, corresponde entender al juez de grado del lugar en que se produjo el conflicto, o que resulte competente en razón de las normas de procedimiento, en: 7) Las cuestiones referidas a prácticas desleales (arts. 52 y 63, inc. Io, ley 23.551). 2) Las acciones que promueve un trabajador que goza de la estabilidad gremial, a fin de que se declare la nulidad de la decisión del empleador que sin causa, o sin haber agotado el procedimiento de exención de tutela, lo ha despedido, suspendido o le ha modificado las condiciones de trabajo (arts. 52 y 62, inc. b, ley 23.551). 3) Las acciones deducidas para asegurar el cumplimiento del ejercicio de la libertad sindical por parte de un trabajador o de una asociación profesional (arts. 47 y 62, inc. c, ley 23.551). La norma establece una distinción entre "recurso de apelación" (que se interpone ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; art. 62, incs. b, e y / ) y la acción sumaria (arts. 62, incs. a, c, d y e, y 63, incs. Io, a, b y c). El primero debe ser deducido dentro de los 15 días hábiles de notificada la resolución que se cuestiona; dentro de los 10 siguientes, las actuaciones deben ser remitidas al tribunal que, en los casos en que la decisión afecte el derecho al ejercicio de la personería


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gremial de otra asociación, debe darle traslado a ésta por el plazo de 5 días (art. 62, párr. 4o, ley 23.551). El tribunal puede disponer medidas para mejor proveer y debe ordenar la producción de las pruebas ofrecidas (cuando ello corresponda), lo que puede delegar al juez de primera instancia, el que debe devolver las actuaciones dentro de las 48 horas de haberse cumplido la diligencia. En cuanto a las cuestiones que deben ventilarse mediante la acción sumaria (arts. 61, 62, inc./, y 63, inc. 2o, ley 23.551), serán deducidas mediante la presentación de una demanda de la que debe correrse traslado a la contraria, conforme a las normas que establece la ley de procedimientos aplicable para este tipo de juicio. Las que se refieren a una denegatoria tácita de un pedido de inscripción o reconocimiento de personería gremial, deben interponerse en el plazo de 120 días hábiles (que juega como de caducidad) a partir de la fecha en que la autoridad administrativa debió expedirse (art. 62, párr. Io, incs. c y d, y 3 o , ley 23.551). Dada la diferencia que formula la norma entre "recurso de apelación" y "acción sumaria" (art. 61, ley 23.551), entendemos que en el primer caso la interposición produce efectos suspensivos sobre la decisión cuestionada. Cabe precisar la incorrecta denominación utilizada, ya que propiamente no se trata de un remedio de esa naturaleza que sólo procede deducir respecto de la decisión de un órgano de inferior jerarquía ante el superior, ya que el Poder Judicial no reviste ese carácter respecto del Administrativo, aunque tenga la facultad de revisar sus decisiones. Entendemos que, de acuerdo con la terminología en uso, el legislador ha querido establecer un procedimiento rápido de revisión (con un exiguo plazo de caducidad), de acuerdo con los elementos de juicio arrimados a la causa, por lo que cabe admitir que ha querido diferir el cumplimiento de la decisión de ésta hasta el dictado de la resolución definitiva. En cambio, la acción sumaria que se deduce no tiene ese efecto suspensivo. La norma ha hecho referencia al procedimiento sumarísimo cuando se trata de una acción de amparo

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para hacer cesar el comportamiento antisindical (art. 47, ley 23.551). No obstante, cuando se refiere al órgano que debe resolver la cuestión, indica que el trámite aplicable es el del juicio sumario (arts. 62, incs. a, c, d y e, y 63, párr. 2 o , ley 23.551). De acuerdo con ello, y para salvar la contradicción, entendemos que cuando se trata del juicio promovido en virtud de lo dispuesto en el art. 47 de la ley 23.551, la acción debe tramitar por la vía sumarísima, y por la del sumario en los demás casos (art. 63, inc. Io, a y b). § 282.

RESPONSABILIDAD

DE LAS ASOCIACIONES

PROFESIONA-

LES. - Cabe distinguir al respecto las que se producen, una en materia civil y otra en materia penal-administrativa. a) EN MATERIA CIVIL. Ésta "es la consecuencia desfavorable dispuesta por el ordenamiento jurídico, ante una conducta ilícita o peligrosa en cuanto se traduce en un daño, a fin de reparar este último o sufrir una pena o ambos". El hecho genera una obligación de hacer, no hacer o dar, para que su autor reintegre a la víctima lo necesario para que no sufra perjuicio. Como las asociaciones no tienen voluntad propia, atributo exclusivo de los seres humanos, operan - a fin de lograr el cumplimiento de su objeto social- a través de sus órganos (en el caso, asambleas, congresos, consejo directivo, etc.; ver § 265). Los hechos, actos u omisiones realizados por éstos (sus mandatarios y dependientes), en la medida en que correspondan a la competencia atribuida en los estatutos, así como los provocados por las cosas de que se sirven o tienen a su cuidado, obligan a la persona jurídica (arts. 43, 1109, 1113 y concs., Cód. Civil). Por tanto, los que irrogan un daño a terceros, de carácter contractual o extracontractual, generan la responsabilidad de la asociación que se rige por las normas del Código Civil; la ley 23.551, al igual que las anteriores, no contiene disposiciones al respecto. Cuando la asociación tiene personería jurídica (porque se le ha reconocido la gremial o porque se la ha inscripto; ver


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§ 262 y 263), sus afiliados no contraen obligación en la medida en que, directa o indirectamente, no la hayan tomado a su cargo a otro título (art. 39, Cód. Civil). Las que no hubieren cumplido con ese requisito (situación que también se aplica a las coaliciones), caen dentro de la disposición del art. 46 del Cód. Civil: si su "constitución y designación de autoridades" se pueden acreditar "por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público", la responsabilidad de sus miembros, siempre que no se hubieran obligado solidariamente, es "por una porción viril"; si el débito fuera indivisible, se lo puede reclamar a cualquiera de ellos. De lo contrario, los fundadores y administradores responden solidariamente; los demás socios "por una porción viril" (arts. 46, 1745, 1747 y 1750, Cód. Civil). La persona jurídica no responde por los hechos, actos u omisiones de sus asociados (arg. arts. 36, 39 y concs., Cód. Civil), lo cual tiene importancia respecto de las medidas de acción directa decretadas por el sindicato y puestas en ejecución por los trabajadores, especialmente cuando -siendo de suyo lícitas- se las ha ejecutado a través de hechos o actos ilícitos o abusivos (sabotajes, daños intencionales, etc.; ver § 297, e, y siguientes). b) EN MATERIA PENAL-ADMINISTRATIVA. Superada la ardua polémica acerca de la responsabilidad en esta materia, hay que admitirla. Si bien las asociaciones no han sido creadas para cometer ilícitos, se impone distinguir entre el objetivo, la finalidad del grupo y las consecuencias del empleo de los medios que se utilizan para alcanzarlo. Estos últimos, en algunos casos, pueden inferir daños a terceros, por lo cual comprometen al grupo en la medida en que se los ha ejecutado dentro del campo normal de atribución de "su representación"; de la misma manera, pueden haber violado ciertas normas legales. Si bien en el campo del derecho penal se discute la posibilidad de atribuir responsabilidad a los entes colectivos (carecen de voluntad y, por ende, no son pasibles de culpa), la situación

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puede hallar solución dentro de los lineamientos de la llamada teoría de los "ordenamientos legales". Ésta, en cierta manera, pone fin a la cuestión acerca de la naturaleza jurídica y distinción entre el ilícito penal y administrativo, sea en materia aduanera, impositiva o en el caso del ámbito sindical (designado como infracción), así como a la autonomía de este último. No existe un solo ordenamiento estatal -en el caso específico, el del Código Penal-, sino varios, todos ellos complejos. Cada hombre -lo mismo vale para las personas jurídicas- realiza su acción dentro de diversos órdenes, respecto de los cuales puede cometer ilícitos que dan lugar a sanciones punitivas relacionadas con la libertad individual, con la aplicación de multas, retiro o suspensión de la personería, etcétera. En un caso, el hecho generador de la responsabilidad se denomina delito; en los otros, infracción. De acuerdo con ello, parece que no hay inconveniente para que un grupo que se expresa a través del órgano que establece su estatuto, pueda violar alguno de los ordenamientos a que está sujeto y, en consecuencia, sea pasible de una sanción (sin perjuicio de la responsabilidad personal de quienes han ejecutado el hecho o la omisión). Prima facie, al considerar el tema, parecería imposible imaginar que determinados delitos reprimidos en el Código Penal (p.ej., homicidio), pudieran ser cometidos por una persona jurídica. Sin embargo, el grupo puede incurrir en violaciones, ya por actos de acción o de omisión del orden legal prescripto, que admitan la "aplicación de la pena de muerte" (retiro de la personería, disolución, etcétera). La cuestión ha recibido solución afirmativa en la legislación positiva no sólo en el ámbito propio de las asociaciones gremiales de trabajadores (art. 56, ley 23.551), sino también en materia aduanera, cambiaría, bancaria, comercialización; antes, en materia de agio, etcétera. Según la doctrina y la jurisprudencia, tanto las sanciones de dichos ilícitos (denominados infracciones), como el procedí-


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miento para aplicarlas, tienen que ajustarse al cumplimiento de ciertas garantías básicas, algunas de ellas establecidas en la Constitución nacional: legalidad; irretroactividad, non bis in idem; aplicación de la ley más benigna; cumplir la garantía del debido proceso y la libertad de defensa; principio de la culpa objetiva (salvo casos de excepción). c) RÉGIMEN DE LA LEY 23.551. Las infracciones que cometen las asociaciones profesionales de trabajadores a través de: "a) violación de las disposiciones legales o estatutarias; b) incumplimiento a disposiciones dictadas por la autoridad competente en el ejercicio de facultades legales", pueden ser sancionadas con la suspensión o el retiro del reconocimiento (la ley dice "cancelar") de la personería gremial (art. 56, inc. 3o). En cuanto a los hechos que pueden dar motivo a la sanción, ver § 283, a, b y c. La medida de excepción (intervención que establece el art. 56, inc. 3o) no es una sanción, sino un procedimiento para garantizar la legalidad en el desarrollo de la vida institucional del sindicato. La aplicación de dichas "penas" exige una tramitación previa que asegure la observancia del "debido proceso" (art. 56, inc. 3o), lo cual significa hacerle saber la imputación, oír la defensa, hacer lugar a la producción de la prueba de descargo ofrecida que resulte pertinente y una decisión que constituya una aplicación razonable de la norma legal a los hechos comprobados. La decisión que recaiga en el juicio que al efecto debe promover el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le compete a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal (arts. 56, inc. 3 o , y 62, inc. a, ley 23.551). Se trata de una resolución propia del órgano jurisdiccional en el que se juzga la actitud de un grupo, lo cual implica determinar si el mismo ha obrado o no dentro del ámbito de su derecho. Admite la norma que "cuando existiera peligro de serios perjuicios a la asociación sindical o a sus miembros", el órgano administrativo podrá solicitar la adopción de medidas cautela-

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res: "suspensión en el ejercicio de sus funciones de quienes integran el órgano de conducción y se designe un funcionario con facultades para ejercer los actos conservatorios y de administración necesarios para subsanar las irregularidades que determinan se adopte esa medida cautelar" (art. 56, inc. 3 o , b, ley 23.551). Fuera de las situaciones de excepción que expresamente enumera la ley, el órgano administrativo laboral no "podrá intervenir en la dirección y administración de las asociaciones sindicales... y en especial restringir el manejo de fondos" (art. 57, ley 23.551). § 283.

CONTINGENCIAS

DE LA PERSONERÍA.

- Se incluyen

dentro de esta denominación las distintas situaciones, de carácter temporal o definitivo, que inciden en el ejercicio de los derechos de una asociación profesional de trabajadores o en su existencia: suspensión, retiro de la personería gremial, fusión, disolución. a) SUSPENSIÓN. Esta figura a la que incidentalmente hace referencia el art. 56, inc. 3 o , de la ley 23.551, que no es usual en las demás ramas jurídicas, comprende los dos aspectos a que se refiere la vida sindical: 1) entidad jurídica que representa a sus afiliados, y 2) organismo que cuando se le ha reconocido la personería gremial, ejerce esa función con respecto a los intereses de la categoría profesional (por lo cual también inviste la de los trabajadores no afiliados; arg. art. 31, inc. a). La asociación profesional suspendida (la norma sólo se refiere a la que goza de personería gremial) queda como en un estado de hibernación, paralizada no sólo en lo que concierne a la representación de la categoría profesional, sino a su propia vida institucional. Si bien pueden caracterizarse las consecuencias en el otro aspecto, no es tan fácil determinarlo respecto de este último. El ente no desaparece, no se disuelve, pero no puede ejercer los actos propios de una asociación con personería gremial. La medida no es definitiva, sino temporal; por lo común, se la


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deja sin efecto cuando se normaliza la situación (anomalía que motivó la sanción). Durante ese lapso, como la asociación con personería gremial "no inviste" la "representación gremial", no puede concertar convenios colectivos a menos que se dé la situación de excepción, ni intervenir en el procedimiento de conciliación de los conflictos colectivos, etcétera. Como consecuencia de ello, se interrumpe la actuación de los delegados de personal y miembros de comisiones internas hasta que se deje sin efecto la suspensión; cesan las licencias de carácter gremial (art. 48, ley 23.551), por lo cual dichos trabajadores deben reincorporarse a su empleo dentro de los 30 días (arg. art. 215, LCT) a partir del momento de la decisión firme que dispuso la medida (si bien se mantiene el derecho a la estabilidad, ello ocurre a consecuencia de que la ley confiere esa garantía hasta un año después de haber cesado en el ejercicio del cargo sindical; art. 52, ley 23.551). La medida no produce efectos sobre la vigencia de los convenios colectivos de trabajo, ya que la efectividad de éstos no está condicionada a la permanencia de la personalidad reconocida a los entes que lo han suscripto. La suspensión de la federación no altera los derechos que corresponden a sus afiliados; en el caso y con relación a la capacidad de negociar el convenio colectivo, los sindicatos de primer grado adheridos reasumen la función de negociar los convenios en el caso que estatutariamente la hubieren delegado (arg. art. 34, ley 23.551). b) CANCELACIÓN. El retiro del reconocimiento del derecho a ejercer la personería como asociación con personería gremial (art. 56, inc. 3o), significa la pérdida definitiva del ejercicio de los derechos a que hace referencia el art. 31 de la ley 23.551. La disposición produce los efectos contrarios a la resolución que reconoció la personería. La asociación con personería gremial, en la medida en que la cancelación sólo se refiera a este último aspecto, queda redu-

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cida a una con simple inscripción y mantiene por tanto su personería jurídica. Como consecuencia, cesan inmediatamente las funciones y designaciones de los delegados y directivos, que quedan amparados por el régimen de estabilidad durante un año (ver § 276; arts. 48 y 52, ley 23.551). En materia de aplicación de los convenios, se produce el mismo efecto que en el caso de suspensión: la medida no surte efectos sobre ellos. La cancelación de la personería gremial puede disponerla el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en virtud de hechos que acrediten la pérdida de los requisitos exigidos por la ley; así deja de revestir el carácter de "más representativa" en el caso de que se le reconociera la personería gremial a otra. Por lo tanto, queda como simplemente inscripta (art. 28, párr. 4o, ley 23.551). El trámite administrativo, así como la revisión de la decisión en sede judicial, tienen que ajustarse al debido proceso. c) INTERVENCIÓN. En los casos en que la ley posibilita la suspensión o cancelación de la personería, la autoridad de aplicación puede requerir a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo la intervención de la asociación profesional (art. 56, inc. 3 o , b, ley 23.551). En ese caso ésta, transitoriamente, queda limitada en la administración y conducción de sus negocios, siendo sus órganos de conducción reemplazados por funcionarios designados por el tribunal, que ejercen las funciones conservatorias y de administración. Se trata de una medida de carácter transitorio, hasta tanto se regularice la situación. En el caso de no haber dispuesto la autoridad correspondiente la convocatoria a elecciones, y previa intimación, la autoridad de aplicación puede designar un funcionario con facultades para ejecutar los actos respectivos (art. 56, inc. 4o, ley 23.551). Igualmente, en los casos de acefalía de la comisión directiva, la autoridad de aplicación puede, previa intimación, designar un funcionario para que realice los actos necesarios para regularizar la situación. Las decisiones que en tal sentido


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adopte el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social están sujetas a un recurso de revisión judicial (art. 62, inc. b, ley 23.551). d) SECESIÓN GREMIAL. La situación se produce cuando del núcleo de una asociación (algunos autores hablan de "ennucleamiento") se desprende un grupo que pretende ejercer la representación de una parte del sector (un ejemplo lo constituyó la creación del sindicato de señaleros que se escindió de la Unión Ferroviaria, que representaba una categoría profesional más amplia; otro lo sería la formación de un sindicato de empresa que se "separara" del de actividad que antes ejercía la función respecto de ese sector). El nuevo agrupamiento tiene que cumplir los recaudos legales en lo concerniente al ámbito de actividad y geográfico que fija la norma (arg. art. 25, ley 23.551). El hecho no altera la calidad de la asociación, sino sólo el marco de su representación gremial. Se "detrae" una parcela que antes tenía. La nueva asociación no tiene derecho a solicitar que se le transfiera una parte proporcional de los bienes de la otra. De acuerdo con las reglas que fija la ley para establecer los criterios de comparación entre el nuevo sindicato y el preexistente, es muy difícil que pueda darse una situación de esta índole. Si se trata de un sindicato de empresa y el reconocido es de actividad, ello no es posible (art. 29, ley 23.551). Si el nuevo es de oficio, profesión o categoría, tampoco podrá obtener ese reconocimiento si el preexistente de actividad comprende a esos trabajadores (art. 30, ley 23.551). e) FUSIÓN. Dentro de la amplia gama de situaciones que pueden presentarse en la vida de las asociaciones, la ley contempla la posibilidad de la "fusión con otras" (art. 20, inc. c, ley 23.551). En el caso, el ente pierde su carácter de persona, ya se "incorpore" a otra o entre ambas constituyan una tercera, que deberá peticionar el correspondiente reconocimiento de inscripción de personería gremial (arts. 21, 25 y concs., ley 23.551). En ambos casos, la decisión debe ser adoptada por la asamblea (art. 20, inc. c, ley 23.551).

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Una asociación puede admitir la incorporación de otra, que perderá su personería. El patrimonio de ésta se adiciona al propio de aquélla; sus afiliados pueden obtener el carácter de integrantes de la aceptante y reconocérseles la antigüedad que tenían (lo cual es necesario que esté previsto en el estatuto), pero no puede asignárseles una categoría especial, ya que ello constituiría una discriminación en su beneficio o perjuicio (arg. art. 7 o , ley 23.551). La incorporación de una asociación a otra que goza de personería gremial, en principio, no modifica la situación de esta última. Si aquélla también contaba con ese reconocimiento, no puede transferirlo. En caso de que con motivo de la incorporación, el sindicato adquiera una mayor capacidad representativa en un sector geográfico o de actividad o en ambos, en el que no ejercía la personería gremial, podrá solicitar que se amplíe el marco de su actuación de acuerdo con el criterio que resulte aplicable conforme a lo que establecen los arts. 21, 25 y concs., de la ley 23.551. El decreto reglamentario (art. 18, decr. 467/88) establece que una asociación sindical no puede fusionarse (obviamente, perdiendo su personería) con otra que no lo sea. La norma se refiere a una que no esté sujeta al control del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En cambio, no vemos inconveniente para que proceda la fusión, si la otra se incorpora a la asociación gremial, ya que el contralor administrativo se producirá sobre la totalidad del ente. f) DISOLUCIÓN. Como toda asociación, puede disolverse por voluntad de sus afiliados de acuerdo con lo que establezca en la materia el estatuto social (también podría disolverse por una disposición legal o judicial, como la cancelación de la personería jurídica). A tal efecto, el estatuto tiene que contener el procedimiento respectivo (art. 16, inc. e) y las condiciones para que tenga validez el acto de disolución (contrario al de constitución).


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Dicho acto, no sólo libera a los socios de sus obligaciones con respecto al futuro, sino que también produce la muerte o desaparición del ente. Por supuesto, si éste tenía "personería gremial", la pierde. Dispuesta la medida, como ocurre con toda asociación, ésta tiene que entrar en período de liquidación, procedimiento que se regula conforme a las normas estatutarias fijadas al efecto. La liquidación comprende la realización de los bienes y el pago de las deudas sociales. El líquido remanente debe ser aplicado a la finalidad establecida en el estatuto (que al efecto tiene que prever esa situación; art. 16, inc. e). En caso de que no se lo haya fijado, dado el carácter de una asociación profesional, sobre todo cuando gozó de personería gremial durante un cierto tiempo y percibió aportes, no sólo de sus asociados, sino también de otros (cuotas de solidaridad sindical -ver § 271, b-, aunque tengan como fundamento la prestación de un servicio), no pueden distribuirse entre los socios al momento de la disolución. Al respecto, la situación de éstos es similar a la que se produce por el "retiro individual". Los bienes deben considerarse como si fueran de una "sucesión vacante" (arg. arts. 50 y 3588, Cód. Civil). No es admisible en el caso, dado el carácter de la asociación, el criterio que sostiene cierta doctrina en derecho civil, de que el remanente de los bienes pueda distribuirse entre los asociados.

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CUESTIONARIO

— Distintos tipos y grados de asociaciones admitidas en el derecho positivo argentino; diferencias entre las funciones de unas y otras. — Procedimiento para la constitución de una asociación profesional; requisitos. — Trámite administrativo para obtener la inscripción o reconocimiento de personería gremial; requisitos, "recursos" judiciales. — Diversos órganos de las asociaciones profesionales.

Sus funciones.

— Derechos de los trabajadores (afiliados o no) frente a una asociación profesional. — Concepto de encuadramiento sindical; aplicación. — Ingresos de los sindicatos; diversas fuentes. percepción.

Procedimientos para su

— Funciones que la ley 23.551 le reconoce al sindicato inscripto y al que ejerce la personería gremial. — Garantías sindicales: concepto, mecanismo de protección. — Prácticas desleales.

Concepto.

Procedimiento para su sanción.

— Responsabilidad en materia civil y penal-administrativa de las asociaciones profesionales. — Concepto y efectos jurídicos de: suspensión y cancelación de la personería gremial, secesión gremial, fusión y disolución de las asociaciones profesionales. — Control administrativo de las asociaciones profesionales (detallar los diversos aspectos). Sanciones administrativas. Vinculación del tema con la policía laboral.

CAPÍTULO

XVI

CONFLICTO LABORAL § 284. CONCEPTO. - Esta figura puede caracterizarse como un choque, una colisión (en algunos idiomas significa golpe), una tensión que separa a dos personas o grupos que mantienen diferencias de criterio en cuanto a determinadas cuestiones (ideológicas, de distribución económica, interpretación de hechos, etc.), o entre lo que es y lo que se desea que sea. Constituye una fractura que quebranta la necesaria solidaridad de quienes integran o deberían integrar una unidad. El hecho no es sólo una realidad en el campo laboral, sino propio de la vida social, en la que se presenta como un fenómeno general. Más aún, aquél es parte de este segundo y entre ambos se dan recíprocas influencias. Las diversas causas que separan a los integrantes de la empresa responden a veces a razones de orden interno, pero con frecuencia constituyen el reflejo de otras que tienen su origen en los ambientes en que se desarrolla su vida respectiva. A este propósito debe destacarse que empleadores y trabajadores integran grupos (no sólo dos) cuyos objetivos, valores, tradiciones, experiencias, medios de acción, no son iguales; más aún, a veces se oponen. Esa realidad plantea con frecuencia diversas posiciones. La participación en una misma unidad, a su vez, presenta facetas que favorecen la aparición de esos choques. En primer lugar, distintas concepciones e intereses respecto del reparto, no sólo en el orden de lo económico, sino de prestigio, mando, satisfacciones, etcétera. Esa oposición de intereses, también se suele poner en evidencia en el plano de lo ideológi-

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co y lo material. En este último, el empresario desea, por lo común con un afán de eficiencia, reducir el costo de la producción y aumentar la productividad, por lo cual se muestra partidario de un sistema de relaciones de carácter paternalista, en el que él es el "padre" que dirige. Pretende mantener su posición, su comodidad, todo lo cual lo hace proclive a conservar el statu quo. Los trabajadores, en cambio, con el apoyo del sindicato, reclaman aumento de salarios, reducción de la jornada de labor, vacaciones, ventajas sociales, etc., todo lo cual aumenta el "precio del salario", por lo tanto, el costo de la producción. Suelen aceptar los beneficios de la productividad en la medida en que mejoran las condiciones de trabajo y las posibilidades de progreso. En lo ideológico, la gerencia, por lo común, es partidaria del mercado libre, de la libre empresa, de un sistema de libertad sindical absoluta. En este orden de ideas, la organización social y jurídica asegura muchas veces la función económica de la empresa, pero no tanto la de carácter social. Los trabajadores, por su parte, se apoyan en el dinamismo de una ideología democrática; no aceptan prerrogativas de carácter dictatorial, ni monárquico; pretenden participar ellos mismos. La integración del trabajador a la empresa y la acción sindical, a menudo es una materia que suscita conflictos. Provoca lealtades encontradas. A la asociación profesional le interesa la situación de los trabajadores de la actividad, para lo cual tiende a obtener convenios de esa índole que aseguren una cierta uniformidad. Los empleadores se preocupan más por el contrato y la relación individual. Hay divergencias de intereses, preocupaciones, aspiraciones, que se agigantan en las grandes empresas. Estas diferencias, por supuesto, no justifican la lucha de clases y menos aún la violencia como único recurso para conciliar intereses opuestos. Lo que sí exigen es una discusión franca de esos problemas, cuya magnitud no debe ser subestimada.

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La vida, de la cual participa la relación laboral, está hecha de compromisos y adaptaciones. No hay que olvidar que entre ambos sectores existen intereses convergentes, que se oponen a los otros divergentes que se dan en el terreno del reparto. En el ambiente laboral se dan no sólo fuerzas centrífugas como las descriptas, que desvían la simpatía y la inteligencia del trabajador de la empresa y la polarizan hacia otros centros de interés ajenos a ella, sino también centrípetas; éstas tratan de lograr un clima de confianza, justicia en las relaciones, participación, etc., que recrean las condiciones necesarias para asentar las bases de un entendimiento fructífero: aumento de la productividad que beneficia a la comunidad y permite una mayor distribución entre los miembros de la empresa, una forma de relaciones que facilita la humanización de sus miembros. El conflicto laboral está influido por el social y, a su vez, es su caja de resonancia. Investigaciones sobre conflictos surgidos en empresas de países industrializados, han llevado a la conclusión de que muchas de sus causas, quizá las más importantes, eran de carácter extraempresario: ideológicas, frustraciones experimentadas en la vida social, incertidumbre acerca del futuro, no acceso al perfeccionamiento cultural, aumento del costo de vida, etcétera. A ello se suman las propias que surgen del ámbito laboral. Esa realidad exige que se considere el conflicto tal cual es. Con prescindencia de si en el plano de la vida social es una enfermedad, un hecho negativo que produce un desequilibrio (un choque interno y extenuante) que daña al grupo (suspensión de la comunicación entre las partes contrapuestas) o, como sostienen otros, un elemento esencial en la formación del grupo y en la persistencia de él (facilita la fijación de sus fronteras, su identidad, sus cauces demarcatorios, etc.), lo cierto es que se trata de un hecho real y de nada sirve desconocerlo. No puede proyectarse una política que lo ignore; aunque negativo, se lo tiene que tomar en cuenta y hay que establecer medios para contrarrestar sus efectos disociadores. En cierta manera, las tensiones que provoca el fenómeno son consecuencia de un régimen de libertad, aunque el que-

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brantamiento de la necesaria solidaridad entre las partes es una constante generalizada en todo sistema. Si el hecho no se manifiesta de una manera explosiva, puede que el conflicto se mantenga latente bajo "módulos" no muy visibles en el exterior, pero no por ello deja de constituir una "fractura" de la solidaridad. Provoca en el campo laboral una "separación, un enfrentamiento" que no siempre se traduce en medios de acción directa (huelgas, etc.); a veces, se mantiene en el plano de la subjetividad: "retiro de colaboración individual", no darse, retraerse, no apoyar la tarea común. Por lo tanto, se impone distinguir el conflicto en sí, de sus causas y sus manifestaciones. Puede darse el primero sin que se lo exprese a través de acciones exteriores; se mantiene en el plano de lo subjetivo, retiro de apoyo -no colaborar-, pero no por ello deja de ser una quiebra de la solidaridad (trabajar juntos, para alcanzar un objetivo común, en el caso de la empresa, realizar un servicio a la comunidad mediante la producción de bienes y servicios que alimenta un sistema de provisiones; ver § 2). Desde el punto de vista de algunas concepciones políticas, se considera que el conflicto social es el motor del progreso de la humanidad, en la medida en que destruye un "orden" (capitalista) que conspira contra el desarrollo del hombre. Por lo tanto, en cuanto facilita la aniquilación de ese "engendro", es positivo. Pese a la modificación de ciertas causas que según esas doctrinas provocan el desequilibrio y muestran las contradicciones del sistema social -propiedad privada de los bienes de producción-, los conflictos no desaparecen. Si bien se promete un mundo idílico tras uno o dos siglos de preparación, la experiencia no muestra en este aspecto un gran avance en la materia, lo cual acaso se explica por el hecho de que el conflicto es connatural al hombre, que tiene que luchar (y empeñar en ello su responsabilidad) para transformar las estructuras sociales en otras más humanas, pero sin que ello le permita construir un paraíso terrenal en el que se dé una plena y total armonía. Esta transformación de las estructuras sociales sólo tiene senti-

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do en la medida en que haya un cambio efectivo, real, en el corazón de los hombres que le dan vida a aquéllas. § 285. TIPOS DE CONFLICTOS LABORALES. - Según sus distintos aspectos (causa, intereses comprometidos, personas implicadas, etc.), los conflictos laborales pueden clasificarse de la siguiente manera: a) INDIVIDUALES Y COLECTIVOS. La distinción responde al carácter del titular de los intereses comprometidos que provocan la fractura, el choque. Si por parte de los trabajadores (del lado de la empresa, por lo común lo es del empleador) se lesiona el interés de uno de ellos, el conflicto es individual (p.ej., falta de pago, no reconocimiento del derecho a un aumento, no goce de vacaciones, etcétera). Aunque pudiera haber varios empleados en las mismas condiciones (p.ej., cuando se provoca un despido conjunto, etc.), el choque mantiene el mencionado carácter (algunos autores hablan en este caso de un conflicto de carácter pluriindividual). El número de trabajadores (cantidad) alcanzados por el fenómeno, no altera el carácter (cualidad) del conflicto. En cambio, cuando el interés lesionado (o que se considera tal) no es el de uno o varios trabajadores, sino el de toda una categoría profesional, el conflicto se considera que es colectivo (p.ej., las acciones realizadas por un empleador o grupo de empleadores -el hecho no lo hace variar- para impedir la formación de un sindicato, la inscripción a él, la persecución de los delegados de éste, etcétera). En el caso, no es el interés de uno o varios empleados el que se considera lesionado, sino el de la totalidad. Un conflicto que pudo originarse como individual -diferencia entre la empresa y uno o varios trabajadores- puede convertirse en colectivo, en la medida en que el grupo considere que a través de él se viola, no sólo un derecho subjetivo del o de los directamente afectados, sino también uno propio (el hecho suele ocurrir cuando se toman medidas contra dirigentes sindicales, delegados de personal, etcétera).

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Con frecuencia, en virtud de la solidaridad de los trabajadores, conflictos que son de naturaleza individual se transforman en colectivos; con razón o sin ella, el grupo o sus dirigentes consideran que la "cuestión" trasciende el ataque a uno de los miembros del sector y lesiona a todo el conjunto que, si no reacciona debidamente, puede ser "desmantelado" poco a poco. La clasificación tiene importancia para determinar el organismo que debe intervenir en la composición del conflicto que se ha traducido en medidas de acción directa. Si es de carácter colectivo (sea de intereses o de derecho, ver § 285, b), interviene el órgano administrativo laboral que, previa su calificación como tal, actúa a fin de "acercar" a las partes (ver § 290, b, 2). Si fuera individual, la intervención de dicho órgano administrativo se limita a tratar de lograr una conciliación, ofrecer fórmulas de arreglo y, en su caso, homologar los acuerdos a que lleguen las partes (art. 15, LCT). Por lo común, el trabajador actúa en esos casos en sede administrativa, con el apoyo del sindicato que lleva la cuestión a ese nivel, a fin de conseguir una solución amigable. El conflicto individual de derecho, en la medida en que no degenera en uno de carácter colectivo, aunque el trabajador obtenga el apoyo sindical que al efecto le brinde asesoramiento y asistencia jurídica, es de competencia del juez. Cuando es de intereses (pues el trabajador quiere modificar la norma vigente), no tiene ya órgano de composición indicado por ley; en el caso, el organismo administrativo sólo puede actuar a modo de conciliador, de mediador y, si las partes así lo disponen, como arbitro. b) DE DERECHO Y DE INTERESES.

El enfrentamiento corres-

ponde a una u otra especie, según que la cuestión que se debate y que lo provoca se refiera a la interpretación de una norma legal preexistente (que una de las partes, de ordinario los trabajadores, aunque también pueden ser los empleadores, considere que ha sido violada, por lo cual solicita su reconocimiento) o a la creación de otra nueva. Mientras en un caso (de derecho) la

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discrepancia versa sobre una disposición, ya de carácter constitucional, legal, reglamentario -dentro de su ámbito- convencional, ya colectiva o privada, o concerniente a usos y costumbres, en el otro (de intereses), una de las partes trata de crear nuevas condiciones, para lo cual se requiere modificar la actual trama normativa (obtener nuevos derechos, salarios, horarios, etcétera). El conflicto de intereses es de competencia del organismo administrativo laboral. La materia en discusión -creación de nuevas normas- no puede ser resuelta por el Poder Judicial. En cuanto al de derecho, debe ser planteado ante el juez competente que frente a la diversidad de interpretación de ella, tiene que aplicar (actuar) la norma preexistente al caso en cuestión. A pesar de ese criterio de clasificación, y dada la eficaz función conciliatoria que cumple la autoridad administrativa laboral, es frecuente que conflictos colectivos de derecho sean planteados a ese nivel. Esa situación ha sido legalizada, quizá no con mucha ortodoxia desde el punto de vista técnico, por la ley 16.936 (art. I o ), que admite que cuestiones de esa índole puedan ser deducidas ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a fin de que se arbitren los mecanismos necesarios para llegar a una solución del conflicto, ya por vía de la conciliación o, en su caso, del arbitraje, lo cual no obsta para que las partes sometan la cuestión al juez competente. c) SEGÚN EL ORIGEN DE LA CAUSA. De acuerdo con la clase de la relación que ha dado motivo a la cuestión que provoca el quebrantamiento, éste puede ser de carácter laboral o extralaboral. No obstante su origen, en algún caso ajeno a la empresa, repercute sobre ella, a través de medidas que enrarecen el clima de colaboración y amistad (a veces entre los mismos trabajadores) que debe haber en ella, o de las medidas calificadas como de acción directa. La causa más común es la que se origina en diferencias que se producen en el seno de la relación entre trabajadores y empleadores (obrero-patronal), cualquiera que sea la materia que la suscite (condiciones de trabajo, desinteligencias surgi-

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das) y el interés afectado (individual o colectivo). Sin embargo, el panorama de conflictos con referencia a medidas de acción directa no se agota en esa realidad. Con frecuencia, la paz empresarial se ve afectada por hechos que tienen su razón de ser en causas originadas en situaciones que se dan en otros ámbitos, en algunos casos referidos -aunque no a la empresa- a algunos que están relacionados con la prestación laboral (sindicatos), pero en otros, extraños (motivados en razones de distinta óptica, concernientes a la política interna o internacional, etcétera). Algunos conflictos que alteran la paz laboral tienen su origen en las relaciones que se dan entre sindicatos (se los califica de intersindicales). En la mayor parte de los casos, se relacionan con problemas de representación, en la que se da una cierta forma de lucha para ampliar el ámbito, geográfico o de actividad, en que la asociación profesional ejerce su acción. Si el "nuevo campo" no está ocupado, sólo pueden plantearse diferencias con otro que también desee extender su acción; en cambio, cuando ya lo está, se plantea una lucha que repercute sobre la acción laboral. Ejemplos de esta índole se han dado con frecuencia, sobre todo en sectores cuya representación en los últimos años, en la Argentina, planteaba cierta "confusión". Así se han provocado cuestiones entre la Unión Obrera Metalúrgica (UOM) y SMATA (mecánicos) y entre la primera y ASIMRA (personal de supervisores), ya que no siempre en la representación reconocida se ha determinado con precisión el "límite jurisdiccional", con lo cual en la práctica se han dado sectores de actividad (como la industria automotriz) en que los dos primeros sindicatos indicados "coincidían". En otros casos, no se trata de un problema de lucha por ampliar el ámbito de acción, sino de defensa de derechos. En la primera mitad de la década de 1960 un conflicto vinculado con la jerarquización funcional atribuida al personal de cubierta y al de ingenieros de las unidades navales (que este segundo consideró lesivo de sus derechos), paralizó la flota mercante argentina.

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Entre los años 1973 y 1975, problemas de representación sindical llevaron a que algunas asociaciones profesionales, en defensa de su supervivencia como tales, impusieran medidas de acción directa ante la posibilidad de que por resolución administrativa se les redujera el ámbito de representación. Esta clase de conflictos tiene, por lo común, un mayor campo de acción en el régimen de pluralidad sindical que en el de unidad (ver § 77, f). Como el ámbito de representación, de acuerdo con el primer sistema, se obtiene mediante la acción sindical que obliga al empleador a reconocer a una asociación como agente de contratación (aunque a veces existen procedimientos para que la cuestión se ventile a través del examen del número de afiliados o que los trabajadores decidan por uno u otro sindicato; tal el caso de la ley Wagner en Estados Unidos de América), se ofrecen mayores perspectivas de rozamiento en el intento de "copar" otro sector. En cambio, en uno de unidad, en que el reconocimiento se obtiene a través de una resolución administrativa que tiene que sujetarse a ciertas pautas objetivas (número de afiliados cotizantes), disminuye la posibilidad de conflictos de esta naturaleza. No obstante, se dan casos en que una asociación intenta, mediante la firma de un convenio colectivo, ir más allá de su ámbito natural para conseguir nuevos trabajadores o afectar a otros que corresponden a una representación ajena, y ello plantea cuestiones que se traducen en la alteración de la paz laboral, la "separación" y los choques entre grupos de trabajadores. En otras circunstancias, el origen de la cuestión no está en una disparidad que se produce entre distintos sindicatos, sino en el seno mismo del que ejerce la representación (se los califica de intransidicales). Es una lucha intestina que trasciende el ámbito de la asociación y se proyecta en el seno de la empresa. Por transferencia, es la propia empresa la que recibe el impacto del choque. Un ejemplo típico de esta clase de conflictos lo constituyen las llamadas "huelgas salvajes", en las que un grupo in-

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terno, a veces los mismos delegados de empresas de cierta importancia, se alzan contra las autoridades del sindicato; para demostrar su poderío y capacidad de lucha, paralizan el trabajo o provocan deterioros en su prestación. Aunque con menos frecuencia, pueden darse también conflictos originados en desavenencias que se producen en el ámbito de las relaciones entre los empleadores, ya a nivel de la propia representación (intraempleadores) o de otra (interempleadores). En general, éste puede manifestarse a través del apoyo de medidas que tiendan a obtener la solidaridad de algunos grupos de trabajadores o en contra de los empleadores adversarios. En los casos estudiados, el origen del desequilibrio corresponde a una causa vinculada por lo menos a sectores relacionados con la prestación laboral, aunque el verdadero motivo quizá sea otro, como las cuestiones de intereses partidistas, la aspiración a liderazgos personales, aunque se disfracen con motivaciones de ese carácter, en especial en las calificadas de intrasindicales e intrapatronales. En cambio, en otros, el motivo responde a razones ajenas a ese ámbito, como ocurre en las llamadas huelgas (y su antecedente, el conflicto) de carácter político, en las que un sector, para ganar apoyo, se vale de la presión que ejerce sobre otro (de ordinario, empleador u opinión pública), para decidirlo a su favor. La importancia de estas clasificaciones radica en la determinación del carácter y naturaleza del conflicto y, en consecuencia, si constituye o no ejercicio legítimo del derecho constitucional de huelga. Si el litigio tiene su origen en una causa obrero-patronal, es evidente -con prescindencia de que se la exprese o no por los cauces legales- que la presión que se ejerce es contra alguien (empleador, empleado) que está implicado en la cuestión (aunque el conflicto proyecte sus efectos más allá de él y lo sufra la comunidad global: falta o disminución de la producción, molestia social, etcétera). En cambio, en los otros, el medio utilizado es un elemento de presión para inducir

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al empleador, grupo de empleadores o de trabajadores, a que apoyen a un sector en una cuestión que les es ajena, por lo cual aquéllos no pueden darle solución, ya que son extraños (a veces el movimiento tiende a influir en la opinión pública). El ejercicio del derecho de huelga, tal como lo reconoce el art. 14 bis de la Const. nacional, sólo tiene sentido cuando constituye un medio de defensa ejercido en una huelga de carácter obrero-patronal, no así en los demás casos. Este juicio se limita a determinar que este conflicto no es laboral; no significa que -sobre todo en el caso de los políticos y dadas ciertas y determinadas circunstancias de excepción- no sea legítimo desde el punto de vista moral. Lo que se afirma es que no es de trabajo y, por lo tanto, no puede aplicársele el tratamiento propio de éste. § 286. CONFLICTOS Y CONTROVERSIA. - Algunos autores -no siempre coinciden en el sentido de dichas expresiones- distinguen bajo ambas designaciones las formas conflictuales, según se encaucen o no a través de un procedimiento de conciliación o de entendimiento entre las partes que pueda llevar el diferendo a una solución. Dicha distinción, que ha sido recogida por algunas legislaciones, tiene su origen en la ley italiana del 3 de abril de 1926. La expresión conflicto, según algunos autores, correspondería al distanciamiento que se produce entre las partes en razón de una distinta interpretación de los hechos, circunstancias, concepciones respecto de la realidad, modos de considerar la distribución del poder, de las fuerzas, de la renta producida en la actividad desarrollada, etcétera. Cuando el conflicto no logra ser encauzado y lleva a la lucha abierta, el enfrentamiento se convierte en controversia. La cuestión adquiere importancia -como línea divisoria- en los países en los que no se admite esta última forma de defensa de los intereses, por lo que obligan a las partes enfrentadas a resolver en forma armónica sus diferencias dentro del sistema, ya sea a través del procedimiento de conciliación, arbitraje obligatorio u otro modo de composición del conflicto (ver § 287 y 290, b, 2).

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§ 287. SISTEMAS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS. - Puesto que éstos lesionan la paz laboral y repercuten en el contorno de la comunidad global por su importancia y trascendencia, merecen ser considerados como un problema que interesa, no sólo a los que directamente se ven afectados por él, sino a toda la comunidad. A este fin, se han ideado distintos medios para lograr la composición (solución) del litigio o, por lo menos, para evitar sus repercusiones en las prestaciones laborales. Existen, al efecto, sistemas de carácter administrativo y jurisdiccional, a través de los cuales se intenta establecer bases de conciliación, a nivel de los propios interesados o de un tercero (arbitro o juez), que ante la imposibilidad de lograr el acuerdo suple la voluntad de aquéllos. En la esfera administrativa se destaca el procedimiento de conciliación como el más común. El órgano estatal trata de acercar a las partes, mantener o, en su caso, restablecer el diálogo, para poder encontrar todas las vías de solución posibles. A su vez, actúa como "puente" en una vía de comunicación que ha quedado maltrecha. En la materia, la conciliación es uno de los medios más eficaces que posee el Estado para lograr la paz laboral, procedimiento que conviene realizar a través de un organismo especializado que cuente con personal idóneo y preparado al efecto, no sólo en derecho del trabajo, sino también en economía, relaciones laborales, humanas, etc., ya que la naturaleza de las cuestiones en juego exige una habilidad natural y unos conocimientos técnicos que superan la "buena voluntad". Como lo ha destacado la OIT, no conviene que tales funciones sean ejercidas por el personal encargado de controlar el cumplimiento de las normas laborales (inspector del trabajo) y a quien se lo suele considerar defensor del trabajador, lo cual pone en tela de juicio su imparcialidad. Dicha actuación se realiza acerca de conflictos individuales y colectivos, aunque los segundos son los que más preocupan.

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En cuanto a los primeros, la actuación administrativa constituye un medio eficaz para llegar a solucionar el desencuentro, sin necesidad de tener que recurrir al estrado judicial. Esa clase de acción del organismo administrativo (que por lo común es más importante en el interior del país, aun en los grandes centros, que en el Gran Buenos Aires) es de fundamental importancia en los distritos alejados de la sede del tribunal y de los lugares de residencia de los técnicos (abogados), a los que se tiene que recurrir para promover la acción judicial. Próxima a la figura de conciliación está la de mediación, en la que la acción de la administración laboral es mayor. No sólo actúa como "puente", sino que "media", a través de la proposición de fórmulas conciliatorias. Desde el punto de vista práctico, es difícil establecer una distinción entre ambas clases de acción, ya que con el fin de lograr el objetivo, se tiene que recurrir, no sólo a brindar a las partes en disputa la posibilidad del diálogo, sino también a ofrecerles soluciones alternativas. En nuestro ordenamiento positivo, la ley 24.185 (ver § 336) que regula el procedimiento de negociación colectiva en el ámbito de la Administración Pública federal, hace mención a la figura del mediador; establece la confección de una lista de personas propuestas por las partes, para ejercer ese rol. Por su parte, el art. 13 de la ley 25.013 establece que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa consulta con la representación de las partes sociales, constituirá un servicio de mediación y arbitraje para intervenir, a requerimiento de partes, en conflictos colectivos. Otro procedimiento es el arbitraje. Cuando ni por el tratamiento directo ni por la mediación se puede lograr el avenimiento, la posibilidad que resta es la de ofrecer (y, en su caso, en atención a los intereses en juego, imponer) que el litigio lo resuelva un tercero que supla (mediante un laudo) la voluntad de las partes que no han podido ponerse de acuerdo. Se distingue entre el llamado arbitraje facultativo y el obligatorio. En el primero, son los mismos interesados, por sí o a instancias de la autoridad administrativa o judicial, los que resuelven someter el litigio a la decisión del tercero. En el ca-

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so, el laudo suple el frustrado convenio colectivo o individual. Las partes proponen los puntos que deben ser solucionados en el laudo y, en su caso, la prueba que debe producirse a fin de acreditar su derecho. En cambio, en el obligatorio, no son ellas, sino la autoridad pública (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, según la ley 16.936) la que decide -ante la imposibilidad de que los interesados den directamente solución al conflicto o por lo menos a la alteración de la prestación laboral- que la cuestión se resuelva por el citado procedimiento. Si aquéllos no se ponen de acuerdo sobre los puntos en discusión, así como sobre las pruebas que consideran necesario producir para acreditar su derecho o intereses, los fija la autoridad pública. - En ambos casos, el laudo obliga a las partes como si se tratara de un acuerdo concertado (las leyes 14.786 y 16.936 le dan carácter de convenio colectivo; ver § 290, b, 2 y 3). En algunos países se adopta como solución la vía judicial. El juez, individualmente o presidiendo un tribunal colegiado, integrado a veces por representantes de las partes, actúa como conciliador, mediador y, en su caso, como arbitro. En otras legislaciones se integra un tribunal "judicial" con la presidencia de un funcionario administrativo y representantes de las partes en disputa (corresponden a lo que en ciertos países del Pacífico, como México y Ecuador, se denomina Junta o Tribunal de Conciliación y Arbitraje). Se discute la conveniencia del sistema judicial para lograr la solución de conflictos de intereses, ya que de ordinario el magistrado carece de competencia técnica para resolver la cuestión que depende de múltiples circunstancias de orden económico, histórico, etcétera. Su formación jurídica, que lo ha acostumbrado a decidir contiendas en que se discuten la razón de una y otra parte en orden a la aplicación de derechos preexistentes, no siempre le da la autoridad necesaria para resolver conflictos en los que se plantean problemas de otra naturaleza. Ello no impide que el juez, por su personalidad, prestigio, co-

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nocimientos, pueda actuar como arbitro eficaz al que las partes recurren, pero tales situaciones de carácter individual no significan que todos los jueces tengan "competencia" para hacerlo. En algunas legislaciones se suele recurrir también a otra clase de soluciones: los grandes conflictos que afectan a la economía o seguridad nacional son sometidos a la decisión del Parlamento, que los resuelve por medio de una ley especial (a veces, no sólo dispone la fijación de condiciones de trabajo, sino la nacionalización o incautación de determinados bienes). La Constitución nacional (art. 14 bis), dentro de la declaración de los derechos sociales (en el caso, a favor de los gremios, es decir, de la comunidad de trabajo), garantiza el de "recurrir a la conciliación y al arbitraje". La disposición, de neto carácter programático, debe ser reglamentada por ley (en el caso, lo ha sido en el orden federal, a través de las leyes 14.786 y 16.936; ver § 290, b, 2 y 3). § 288.

RECURSOS DE ACCIÓN DIRECTA DE LOS

TRABAJADORES.

Como se ha indicado, hay que distinguir entre el conflicto laboral en sí (ruptura, quebrantamiento sufrido en la relación), de sus consecuencias externas, a través de las manifestaciones que motiva (falta de colaboración, desánimo, paralización de la tarea, etcétera). Estas últimas se denominan "medios" o "recursos de acción directa", ya que por medio de ellos el grupo trabajador, en un procedimiento de autotutela, intenta defender su posición que considera lesionada por un desconocimiento del empleador, y a tal efecto, lo presiona para vencer su resistencia. Se designan así los que adopta el grupo de trabajadores o los que contra él ejerce el empleador o los empleadores (contrahuelga, etc.); no se asimilan a ellos los que en defensa de su derecho adopte, tal vez, un trabajador, o los que se adopten contra él. En el primer caso, se trata de un medio colectivo; en el segundo, individual. Por lo común, cuando la norma se refiere a estos recursos, hace mención a los que tienen como actor o como sujeto pasivo

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directo al grupo; por lo tanto, excluye la consideración de los de carácter individual. Dentro de las figuras a que han recurrido cada una de las partes en su acción de autotutela para presionar a la otra (en forma pacífica o violenta), se distingue en primer lugar, quién la ejerce: a) trabajadores, y b) empleador o empleadores; después, la clase de medidas adoptadas (que recaen sobre la relación y prestación laboral). En algunos casos, interrumpen la ejecución de la prestación contractual (huelga-contrahuelga); en otros, su efecto se reduce a producir algún deterioro de aquélla (trabajo a reglamento, a desgano, retiro de colaboración) que se mantiene. En otros casos, las consecuencias no se manifiestan sobre las obligaciones de cumplimiento laboral, sino sobre otros aspectos de la relación, especialmente las que se refieren a los de carácter ético (lealtad, colaboración, etc., que se ven afectadas por boicoteos, listas negras, etcétera). § 289. HUELGA. - Se considera que la misma es la "abstención colectiva y concertada de la prestación laboral". Constituye una medida adoptada por un grupo (lo cual excluye las de carácter individual) que interrumpe la prestación laboral. La huelga ha obrado como una poderosa arma de lucha a fin de lograr conquistas, o a veces, con más propiedad, reconquistas de "derechos sociales"; ante la oposición del sector empleador, se recurrió a medidas de esa índole, acompañadas con manifestaciones de violencia, ocupación de fábricas, destrucción de maquinarias, etcétera. En la medida en que se desarrolla el derecho del trabajo, ya sea en su aspecto legislativo que asegura el reconocimiento de ciertos derechos mínimos y obliga a las partes a conciliar sus diferencias, y en especial, debido al florecimiento del sindicalismo, pierde sentido considerar la huelga como el único medio eficaz de defensa de los trabajadores. Sin duda, pudo haberlo sido en el siglo xix y en las primeras décadas de éste. En la medida en que se da un desarrollo armónico de las asociaciones profesionales, ha dejado de ser "el medio", ya que

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existen hoy muchos otros. Entre ellos adquiere especial relevancia la acción del sindicato (grupo de presión) como representante de los intereses de los trabajadores; esta vía puede ser la más apta para la obtención del reconocimiento de determinados derechos, con un menor costo social, humano, económico, no sólo para los trabajadores, sino también para toda la comunidad. Por lo tanto, hay que distinguir el fenómeno de la huelga como instrumento de autotutela, según las diversas etapas vinculadas al desarrollo del sindicalismo y de la legislación laboral estatal, especialmente la que concierne al procedimiento de conciliación y a la conciencia social. Lo que antes pudo haber sido el "arma eficaz", se ha convertido hoy en un medio al que se tiene que recurrir en "última instancia", fracasados todos los demás que ofrece el diálogo en una comunidad pluralista. Desde el punto de vista histórico, la huelga ha recorrido etapas similares a las del desarrollo del sindicalismo. En una primera se la consideró un hecho delictivo, en la medida en que se oponía al libre juego de las fuerzas del mercado (considerada ésta como una regla fundamental). Todavía algunas leyes penales consideran la huelga como delito, lo cual no debe confundirse con la represión de las acciones que violen la libertad de trabajo. Se alcanzó una segunda etapa cuando se desincriminó el fenómeno desde el punto de vista penal, de manera que se la aceptó como un medio de defensa que no constituye delito a ese orden, aunque desde el punto de vista civil (laboral) se considera que produce la resolución de la relación contractual (como sanción de incumplimiento). Esta consecuencia, sin duda, conspira contra el ejercicio de un derecho; los trabajadores que se pliegan a un movimiento de esa índole no tienen intención de extinguir el contrato, sino sólo lograr mejores condiciones de trabajo. En una tercera etapa, la doctrina acepta que la huelga no produce el efecto disolutivo de la relación, sino sólo la suspensión de las obligaciones de cumplimiento. El trabajador que

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se pliega a ella queda legitimado en su actitud de no prestar el débito laboral; no constituye un incumplimiento contractual (como ocurriría si no actuara de ese modo, por decisión propia; la huelga es una medida "colectiva" del grupo, no individual). En esta fase del proceso de evolución, ciertas legislaciones establecen algunos requisitos para el ejercicio de la huelga: agotamiento de un período previo de "enfriamiento", finalidad laboral, prohibición de su ejercicio cuando el conflicto es sometido al arbitraje, etcétera. Como ocurre con todo derecho, no es absoluto, por lo cual está condicionado por las leyes que lo reglamentan en la medida en que sean razonables, es decir, que no lesionen su ejercicio legítimo, que debe resultar compatible con el de los otros derechos que también tienen acogida en la Constitución nacional (en especial la justicia, el bien común, el orden interno). La Constitución nacional (art. 14 bis, párr. 2o) reconoce la huelga como derecho de los gremios, así como el que éstos tienen de "recurrir a la conciliación y al arbitraje". De acuerdo con esa disposición, ha quedado claro que no se trata de un derecho del trabajador (individual), sino del grupo. Sin embargo, hay una cierta contradicción entre esa norma constitucional y la reglamentación del citado derecho. Mientras aquélla se refiere al gremio, ésta, de ordinario, hace mención del sindicato con personería gremial. La diferencia tiene especial importancia. El primero es un concepto que abarca la totalidad de los trabajadores de una categoría o conjunto de ellos de una determinada zona. Por tanto, un grupo -aunque no constituya la totalidad de los empleados- puede ejercer el mencionado derecho. Cierta doctrina, para determinar hasta qué punto un conjunto está legitimado para declarar la huelga, exige que obtenga una "adhesión generalizada". Quizás en el caso se confunda el hecho en sí -declaración de la huelga-, con el de su aceptación práctica (no ir a trabajar). Por tanto, habrá o no ejercicio legítimo del derecho, con prescindencia del grupo que adoptó

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la medida, según el éxito que ella obtenga. Si la decisión "no es acatada" por la mayoría, aunque puede serlo por parte de aquellos que intervinieron en la deliberación que llevó a su declaración -porque cambiaron de opinión o porque fueron presionados-, el hecho no constituye ejercicio de un derecho; por lo tanto, quienes al no prestar su débito laboral han cumplido con la decisión adoptada por el grupo, violan su obligación de carácter contractual y pueden ser "sancionados". Ello ha hecho que se considere más lógico y práctico, en cuanto permite lograr mayor certeza -dentro de las posibilidades respecto de determinaciones en las que intervienen gran número de personas-, que se atribuya tal función al sindicato. No se trata de que un grupo -puede ser una coalición, por lo tanto de carácter transitorio- adopte la decisión, sino de que lo haga a través de una asociación profesional (que podría definirse como el gremio jurídicamente organizado) y por intermedio de sus órganos estatutarios. En este caso, adoptada la medida, el hecho de que ella -por diversas razones- no reciba adhesión podrá ser factor decisivo para que el movimiento pierda fuerza y obligue a la institución que lo ha decretado a que lo deje sin efecto, pero no convierte a quienes, por solidaridad con el grupo, han "acatado" la decisión, en incumplidores de sus obligaciones contractuales. No sólo se distinguen así las etapas de deliberación, toma de decisión y ejecución de ésta (propias de cualquiera de carácter grupal), sino que se facilita el conocimiento de quien la ha resuelto y da mayores probabilidades de seguridad y certeza del hecho. En el estatuto de las asociaciones profesionales debe figurar, como requisito fundamental, la determinación de las "autoridades y procedimientos para la adopción de medidas de acción directa" (art. 16, inc. i, ley 23.551; ver § 262). La ley 14.786 ha tratado de evitar la referencia al titular del derecho de huelga; al efecto ha mencionado a las "partes" (arts. 2 o , 3 o y concs.); la ley 16.936, que también utiliza esa denominación (arts. 4 o y

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8°), hace expresa referencia a las sanciones que corresponden "con relación a la personería jurídica o gremial de las respectivas asociaciones involucradas" (art. 9o, párr. 3o). Éstas están previstas respecto de las asociaciones gremiales (art. 58, inc. 3o, ley 23.551), que facultan al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a peticionar judicialmente la suspensión o cancelación del reconocimiento de la inscripción o personalidad gremial, o su intervención (§ 280, e, y 283, a, b y c). En la práctica, como las partes no pueden efectuar una medida de acción directa sin haber observado el período obligatorio de conciliación (art. 8o, ley 14.786), y a éste sólo pueden acudir los sindicatos con personería gremial (que, por otra parte, son los únicos con capacidad para concertar convenios colectivos; art. Io, ley 14.250; art. 31, inc. c, ley 23.551), de hecho el ejercicio legítimo del derecho de huelga corresponde a tales organizaciones. No hay posibilidad legal de que un movimiento de esa índole se ponga en marcha a través de una asociación sin personería gremial o de una simple coalición. La licitud de la huelga depende también de su finalidad, del objetivo que persigue. Si es de carácter laboral, está justificada; no lo estaría, en cambio, si respondiera a una causa extralaboral, política o ajena a las relaciones con el empleador (como las de carácter intrasindical e intersindical; ver § 285, c). En general, la mayor parte de los movimientos de huelga se encubren bajo una finalidad de carácter laboral -lograr mejores condiciones de trabajo-, aunque la realidad sea otra. Algunos autores han querido supeditar también el ejercicio de la huelga a la sensatez de lo que se reclama. Si esto es exorbitante, no habría tal. Parece que este hecho, en general, no puede considerarse limitativo del derecho. En primer lugar, es aceptable -ya que en la mesa de discusión en la que se debaten los conflictos, se deciden las cuestiones por un "acercamiento - que las partes magnifiquen sus pretensiones para obtener así un mayor margen de negociación. Por lo tanto, si tales pretensiones son desmedidas, pero se mantienen dentro de

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la finalidad gremial, no hay razón para que conviertan en ilícito al movimiento que, previo el procedimiento de conciliación, se decreta en apoyo de lo que se reclama (que puede estar justificado, aunque lo pedido trasponga los límites lógicos). § 290.

LICITUD

E ILICITUD DE LA HUELGA EN EL DERECHO

- Como ya se ha indicado, para determinar si una medida de esta índole corresponde o no al ejercicio del derecho consagrado en la Constitución nacional, puede recurrirse a dos parámetros: a) si se cumple la finalidad admitida, y b) si se ajusta a los procedimientos de orden reglamentario establecidos.

ARGENTINO.

a) FINALIDAD. En cuanto al primer requisito, no basta con que el movimiento se autotitule de huelga para que haya que considerarlo tal. Tiene que "responder" en apoyo de una medida que persiga un fin laboral. Por lo tanto, estarían desautorizados los que tienen un objetivo de carácter político (exceden el marco del derecho del trabajo) o respondan a tácticas que tiendan a lograr objetivos inasequibles por medio de la conciliación con el empleador, como las que se realizan en apoyo de conflictos "intrasindicales o intersindicales" (ver § 285, c). La cesación de la prestación laboral se justifica como medio de presión sobre el empleador, para lograr de él el reconocimiento de un nuevo derecho o evitar el desconocimiento de uno existente; no tiene sentido (dentro del derecho del trabajo) como medio para lograr la satisfacción de aspiraciones ajenas a esa clase de relación. Frente a una lucha entablada entre dos asociaciones profesionales con motivo de la ampliación de sus "fronteras sindicales" o entre dos sectores para lograr el predominio en la conducción del grupo, poco es lo que directamente puede aportar el empleador. Lo que se quiere obtener es ajeno a sus posibilidades; en un sistema de personería gremial como el argentino, aquél no puede intervenir en el reconocimiento de éstas ni en la ampliación geográfica que las habilita para ejercer la representación; tampoco puede apoyar a un sector interno en una lu-

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cha sindical. De hacerlo, incurriría en práctica desleal (art. 53, incs. c y d, ley 23.551; ver § 279). En consecuencia, sólo constituirán ejercicio del derecho constitucional de huelga aquellas que tengan su origen en un conflicto obrero-patronal (ver § 285, c). b)

CUMPLIR LOS PROCEDIMIENTOS DE ORDEN REGLAMENTARIO.

Va-

rias disposiciones legales, tanto en el orden federal como local (en el ámbito de su competencia, ver § 343 y ss.), han establecido una reglamentación en orden al ejercicio del derecho de huelga. 1) SER DECLARADA POR EL SINDICATO CON PERSONERÍA GREMIAL.

Sólo pueden decretarla las asociaciones profesionales con personería gremial; a este efecto, deben hacerlo por intermedio del órgano que fije el estatuto (art. 16, inc. i, ley 23.551; ver § 261 y 267, c). 2) HABERSE AGOTADO EL PROCEDIMIENTO OBLIGATORIO DE CONCILIACIÓN. Con anterioridad a su efectivización a través de medi-

das de acción directa, la parte tiene que plantear la cuestión (sea el conflicto de intereses o de derecho) ante la administración laboral competente (ver § 345). La misma, en el orden del gobierno federal (sistema similar adoptan las provincias), puede actuar también de oficio. A fin de lograr la conciliación que no se obtenga directamente entre las partes, tiene que convocar a audiencias en las que tratará de avenirlas y en su caso proponer fórmulas de arreglo. La concurrencia a ellas es obligatoria; la ausencia constituye desobediencia (art. 13, ley 14.786, y art. 5 o , ley 18.694; ver § 350, a, 2). A tal efecto, debe solicitar los informes correspondientes de los órganos técnicos respectivos para conseguir "el más amplio conocimiento de la cuestión que se ventile" (arts. Io, 2 o , ' y ^4, ley 14.786). Puede adoptar las medidas pertinentes e intimar a las partes a que retrotraigan la situación al estado anterior al conflicto (art. 10, ley 14.786). En consecuencia, las partes deben suspender temporalmente las medidas adoptadas: cesación de la prestación, o de las que han provocado el

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conflicto: despidos, suspensión, cambios en las condiciones de trabajo, etc.; vencido el plazo para laudar, la decisión puede volver a surtir efectos (si no ha sido motivo de la conciliación). En el caso, no operaría el criterio de la coetaneidad de las medidas (ver § 230, b), ya que el lapso en que la "sanción" no pudo efectivizarse, no se computa como tal. El incumplimiento de tal orden constituye una infracción laboral sancionada con multa (art. 9o, ley 14.786), además de las acciones que los interesados puedan disponer al efecto: pago de los salarios caídos, etcétera (art. 9o, ley 14.786). De no lograrse un acuerdo, el Ministerio tiene que instar a las partes a que sometan la cuestión a un arbitraje (voluntario). De ser rechazado éste, habrá de publicar un informe que contenga la indicación de las causas del conflicto, un resumen de las negociaciones, "la fórmula de conciliación propuesta, y la parte que la propuso, la aceptó o rechazó" (art. 4o, ley 14.786), el que por lo común no se efectúa. De aceptarse el procedimiento arbitral, las partes tienen que suscribir el correspondiente compromiso con la designación de la persona que lo resolverá, los puntos que habrá de decidir, las pruebas que ofrecerán, el plazo de su producción y aquel dentro del cual tendrá que pronunciarse el laudo (arts. 5o y 6o, ley 14.786). El arbitro, que tiene plena facultad de investigación, debe expedirse en el plazo acordado por las partes y, de no habérselo fijado, dentro de los 10 días hábiles (que se prorrogan si se han dispuesto medidas para mejor proveer, conforme a su facultad de investigación). La decisión, en el orden federal, posee el valor de un convenio colectivo por el plazo mínimo de 6 meses; sólo es revisable en sede judicial (ante la CNAT) por haber sido pronunciada fuera del lapso fijado o contener decisiones que no están comprendidas en el compromiso arbitral (arts. 5 o a 7o, ley 14.786). Las medidas de acción directa (se consideran tales "todas aquellas que importen innovar respecto de la situación anterior al conflicto": cesación de la labor, paros, despidos del personal, cambios de las condiciones de trabajo, etc.) dispuestas antes de

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que venza el plazo obligatorio de conciliación (15 días, prorrogable por 5 más; art. 11, párr. Io, ley 14.786), deben cesar inmediatamente ante la intimación dispuesta por la autoridad administrativa, previa audiencia de partes (arts. 8o y 9o, ley 14.786). El incumplimiento hace que los trabajadores pierdan el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al lapso de cesación o reducción del trabajo y los empleadores a pagar los salarios caídos (devengados durante el tiempo que corresponde a la medida decretada) o, en su caso, las diferencias de salarios ocasionadas por tal causa (art. 9o, ley 14.786). Los empleadores pueden, a su vez, incurrir en la infracción por desobediencia o falta de acatamiento (art. 5o, ley 18.694, y art. 9o, párr. 2o, ley 14.786). La citada disposición de que los trabajadores no percibirán el salario durante el lapso posterior a la intimación administrativa en que no prestaron servicios, ha llevado a algunos autores a considerar que el plazo anterior a ella debe abonarse. A pesar de que una interpretación literal del texto (de una norma de procedimiento) podría autorizar esa conclusión, ésta se opone al principio general según el cual el salario (salvo casos de excepción; ver § 197) corresponde a la retribución por el hecho de haber puesto el trabajador su capacidad de trabajo a disposición del empleador (arg. art. 103 in fine, LCT). La interpretación más común es que, en esos casos, la no prestación del trabajo (no motivada por culpa del empleador) no da lugar al pago del salario, sea que el hecho se produzca antes o después de la intimación de la autoridad administrativa para que cese la actitud. El mencionado procedimiento (art. 14, ley 14.786) no es aplicable a los conflictos que correspondan al personal de trabajo a domicilio y rural transitorio (leyes 12.713 y 22.248), en que la solución de ellos está sometida a la decisión de las comisiones de salario o del Consejo Nacional de Trabajo Rural, respectivamente (ver § 249, 250 y 252). Las partes interesadas pueden adoptar otras medidas de conciliación o de arbitraje (art. 14, ley 14.786); es requisito

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fundamental que no se apliquen medidas de acción directa antes del vencimiento del indicado plazo legal. Vencido el período obligatorio de conciliación fijado por la ley (15 días que pueden prorrogarse durante 5 días más), las partes quedan en libertad de acción para adoptar las medidas de acción directa que consideren convenientes (art. 11, ley 14.786). Las medidas, según se ha indicado (art. 8o, párr. 2o, ley 14.786), están dadas por las modificaciones a las condiciones normales de la prestación laboral. La decisión de recurrir a ellas es lícita, si se las aplica una vez agotado el citado período obligatorio de conciliación, lo cual no significa que se pueda recurrir a cualquier clase de medidas (ocupación, toma de rehenes, sabotaje, etc.; ver § 297). 3)

No

ESTAR SOMETIDO

EL CONFLICTO

A ARBITRAJE

OBLIGATORIO.

En los casos en que dichas medidas tienen grave trascendencia para la economía o seguridad de la Nación, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede disponer que el conflicto -tanto de intereses como de derecho- sea sometido al procedimiento de arbitraje obligatorio (art. Io, ley 16.936). La actual redacción de la norma se refiere a la facultad del citado funcionario de "abocarse" al conocimiento del caso, lo cual tenía sentido -en la redacción primitiva- cuando la autoridad administrativa laboral provincial tenía competencia para conocer sobre dicha clase de conflictos. Por lo tanto, cuando sus consecuencias exceden el marco provincial, porque afectan las condiciones económicas del país (interrupción de la producción de alimentos, productos o servicios indispensables) o la seguridad, aquél puede intervenir en el conflicto y someterlo a las normas de procedimiento federal, así como al obligatorio de conciliación, aunque en la esfera provincial se hubiera cumplido con las disposiciones de carácter local (que bien podían establecer un lapso de conciliación). Con el cambio de la situación operado acerca del ejercicio de la policía de trabajo en la Argentina hasta 1984, de hecho todos los conflictos estuvieron sometidos al conocimiento del

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citado Ministerio, por lo cual no tenía sentido la referida expresión de "abocarse". A partir de 1984, luego de la instauración de los gobiernos constitucionales (tanto en el orden federal como local), la mayor parte de las provincias dictaron leyes creando organismos de trabajo (ministerios, secretarías, subsecretarías, direcciones) a los que se les encomendó el ejercicio de la policía laboral. Ante la asunción por parte de los gobiernos provinciales de dicha facultad, algunas celebraron convenios con el gobierno federal para delimitar el ámbito de competencia de unos y otros. En materia de conflictos de trabajo, tanto de orden individual como de carácter colectivo, se consideró que ellos corresponden a la competencia del gobierno local dentro de cuya jurisdicción se plantean, a menos que aquél tenga una representación que afecte el interés general o el tráfico interprovincial o internacional. En ese caso, tiene sentido que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación se aboque al condicionamiento de conflictos y asuma el papel de arbitro en la composición del mismo (ver § 345). De acuerdo con la norma indicada, la cuestión puede someterse al arbitraje obligatorio. La decisión que así lo resuelve, y que no es recurrible (por vía administrativa), ni está sujeta a revisión judicial, debe ser notificada personalmente, por telegrama o con publicidad suficiente que asegure su certeza y fecha cierta. Constituye una intimación a las partes que en el plazo de 24 horas "cesen en todas las medidas de acción directa que hubiesen adoptado", aunque hubieran sido dispuestas después de finalizado el período obligatorio de conciliación (art. 11, ley 14.786). Además, por resolución fundada, puede disponerse que se retrotraiga el estado de cosas al "preexistente al acto o hecho que hubiera determinado el conflicto" (art. 2o, ley 16.936). En el caso, la reincorporación del personal con motivo del cumplimiento de la orden, tiene vigencia hasta la publicación del laudo arbitral que ponga fin al conflicto (y siempre que no se hubiera solucionado por esa vía).

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El arbitro, en este caso, es el propio ministro de Trabajo y Seguridad Social o la persona (funcionario o no) que él designe al efecto. La finalidad de la norma de exigir que esa persona tenga especial versación en derecho del trabajo y en economía laboral, a consecuencia del mal uso conjunto de las conjunciones copulativa y disyuntiva "y/o" ha sido frustrada, ya que como alternativa se requiere el conocimiento de una u otra disciplina. La persona que actúe como tal debe fijar su asiento y dentro del plazo de 5 días administrativos, a partir de la notificación de la decisión que decida someter el conflicto a ese procedimiento, convocar a las partes a una audiencia en la que se fijen los puntos en litigio y el ofrecimiento de las pruebas (que sólo pueden ser de carácter instrumental, informativo o dictamen pericial). En caso de que el arbitro las considere impertinentes, pueden ser rechazadas y el arbitro puede disponer las que considere necesarias para mejor proveer. El plazo (perentorio) de producción de las medidas no puede ser mayor de 10 días hábiles administrativos y las partes tienen a su cargo dicha producción. A tal efecto, los organismos oficiales o particulares tienen obligación de contestar los informes en el plazo que se fije, como "si se tratara de una orden judicial" (la falta de contestación constituye infracción laboral -art. 5o, ley 18.694-). La norma indicada dice que se lo hará de acuerdo con las que atañen al procedimiento judicial (por tanto, serían las disposiciones de los arts. 398, 399 y concs., Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). De no concurrir una o ambas partes, tanto los puntos en discusión que deban resolverse en el laudo como la prueba respectiva, serán determinados por el arbitro (arts. 3 o , 4o y 6o, ley 16.936). El laudo debe ser emitido dentro del plazo de los 10 días hábiles administrativos siguientes (exactamente cuando vence el máximo fijado para la producción de las pruebas ofrecidas), pudiendo prorrogarse si se dispone alguna medida para mejor proveer (art. 5o, ley 16.936). La interpretación más lógica es que ese lapso pueda contarse a partir de la producción de las pruebas; de lo contrario, si éstas no se aducen sino al finalizar

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el plazo fijado, el arbitro tendrá que expedirse en ese momento. El tema tiene especial importancia, pues la decisión pronunciada fuera del plazo indicado puede ser atacada de nulidad. Dentro de los 3 días hábiles (la ley dice administrativos) de su notificación, la decisión puede ser recurrida en sede judicial por haber sido emitida después de vencido el plazo fijado por ley o por "haberse resuelto cuestiones no fijadas". La cuestión debe ser resuelta por la CNAT, o por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, según que el lugar de asiento fijado por el arbitro haya sido en la Capital Federal o en el interior del país. Los agravios deben expresarse por escrito fundado, que debe interponerse ante el tribunal competente, al que deberán remitirse las actuaciones dentro de las 48 horas. La decisión deberá pronunciarse dentro del plazo de 10 días (art. 6 o , párr. 2 o , ley 16.936). La nulidad de una cláusula no afecta a los restantes si son independientes. El tribunal puede declarar el ámbito de aquélla (el tema sólo tiene aplicación respecto de las cuestiones concernientes a haberse laudado sobre temas distintos de los fijados). Dispuesta la nulidad, el Ministerio tiene que designar un nuevo ámbito para que, previa convocatoria de las partes, emita uno nuevo (art. 6 o , ley 16.936). La decisión que resuelve un conflicto de intereses tiene el efecto de un convenio colectivo (como ocurre con el voluntario -art. 7 o , ley 14.786-), por el plazo mínimo de un año (art. 7 o , ley 16.936). El que se pronuncia con motivo de una cuestión de derecho, previo cumplimiento, puede dar lugar a una acción ante los tribunales indicados con competencia para resolver la nulidad. Aunque no lo establece la ley, se la puede deducir dentro del plazo de vigencia de lo resuelto en el laudo (algunas de sus cuestiones podrían constituir, de lo contrario, una declaración abstracta) y mientras no haya vencido el plazo de prescripción (art. 256, LCT; ver § 203).

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El incumplimiento, ya sea de la intimación del cese de la medida de acción directa decretada o de lo dispuesto en el laudo, da lugar a la aplicación de una multa al empleador incumpliente, cuyo cobro se tramita según el procedimiento de ejecución fiscal de acuerdo con lo establecido (art. 10, ley 16.936) y al pago de los salarios de los trabajadores que con motivo de ese hecho no percibieron su ingreso. Si aquél lo fuera por parte de los trabajadores, éstos incurrirían "en causal de despido justificado". La solución legal no se ajusta al criterio según el cual dicha medida debe ser proporcionada a la falta y a los antecedentes del empleado. En el caso, el hecho podría ser motivo suficiente para producir la resolución con causa del contrato. Aunque la falta cometida es grave, por lo cual puede dar motivo a ese efecto, hubiera sido conveniente que se la incluyera dentro del principio general de juzgar si la actitud del empleado, de acuerdo con sus antecedentes, no permite la continuación de la relación laboral (arg. art. 242, LCT; ver § 230, b). Respecto de ella, en principio, podría ser aplicable el criterio de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Beneduce, Carmen Julia y otra c/Casa Auguste" {Fallos, 251:472), por el cual declaró la inconstitucionalidad del art. 9o del decr. ley 10.596/57, que disponía la resolución de los contratos de los empleados que no se reincorporaban después de declarada la ilegalidad de la huelga, ya que esa decisión debe ser adoptada por los jueces y no puede ser consecuencia de la aplicación automática de una decisión formulada en la faz colectiva del convenio. Según algunos autores, la mencionada disposición habría sido abrogada por el art. 243 de la LCT (texto original) que establecía que la participación en una huelga en "ningún caso puede constituir causa de despido, ni aun mediando intimación del empleador de reintegro al trabajo, salvo que se diese la situación prevista en el art. 263 [ahora 242], según valoración que harán los jueces prudencialmente en cada caso particular en presencia de la calificación administrativa que pudiere haberse dictado". Aunque esta disposición fue derogada (art. 2 o ,

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ley 21.297), aquella que a su vez lo había sido por la ley 20.744 (arg. art. 7o, en cuanto se le oponía), de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no ha recuperado vigencia. A pesar de dicha interpretación, corresponde aclarar que la disposición del art. 263 de la LCT (texto original), era de aplicación cuando no se había decretado la ilegalidad de la huelga, por lo cual la contenida en la ley 16.936 sólo es cuestionable desde el punto de vista de su prudencia. En caso de que el incumplimiento lo fuera por parte de una asociación profesional de empleados o empleadores, podría ello dar motivo a sanciones "con relación a la personería jurídica o gremial" de las que están implicadas (arg. art. 9o, ley 16.936; ver § 280, e, y 283, a y b). En relación con el tema, adquieren especial importancia los efectos de las medidas de acción directa cuando provocan consecuencias dañosas para la comunidad. Agotados los procedimientos de conciliación o arbitraje, una o ambas partes pueden disponer que la prestación se interrumpa y, con ella, por tanto, la producción de bienes y servicios. Aunque el hecho pueda ser motivo de sanción a nivel de la relación contractual (despido, etc.) o administrativo (multas), el efecto de la interrupción es evidente. A este efecto se suele recurrir, como medida extrema, a disposiciones en las cuales se ordena la cesación compulsiva de las medidas. En el caso de los empleadores, la autoridad administrativa laboral, previa intimación, podría disponer no sólo la reiniciación de las tareas, sino también, en ocasiones, la requisa o expropiación de los bienes de las empresas. En el caso de los trabajadores, se suele recurrir a las medidas de militarización: convocarlos a las Fuerzas Armadas, a fin de que, sometidos a ese estado, realicen las tareas habituales para ellos. Por lo tanto, su negativa a prestar el débito contractual se convierte así en un delito reprimido por el Código de Justicia Militar. Esas medidas extremas, que sólo llegan a adoptarse en casos de suma gravedad y para evitar daños de importancia a la

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comunidad, la que podría verse privada de elementos indispensables para la vida (productos alimenticios, producción de energía, agua, transporte, etc.), constituye el único medio -una vez agotados los de carácter normal- para dar fin a una situación anómala. La ley de defensa nacional permite esta clase de medidas. 4 ) NO ESTAR PROHIBIDA EN VIRTUD DE HABERSE DECLARADO EL ES-

TADO DE SITIO. De acuerdo con lo que prescribe el art. 23 de la Const. nacional, ante la declaración por la autoridad competente (arts. 61; 75, inc. 29; 99, inc. 16, Const. nacional) del estado de sitio en una zona o en la totalidad del territorio nacional, quedan "suspensas allí las garantías constitucionales". En consecuencia, el derecho de huelga consagrado en el art. 14 bis de dicho texto, puede ser temporariamente suspendido, en tanto se dé una relación de razonabilidad (de medio a fin, que debe ser apreciada por el Poder Judicial) entre el hecho que sustenta la medida de excepción y la limitación del ejercicio de ese derecho. En consecuencia, el Poder Ejecutivo nacional, en esa situación de emergencia, puede prohibir, temporariamente, la ejecución de actos a través de los cuales se exteriorizan las medidas de acción directa que bloquean la prestación de trabajo. De darse esa situación de excepción, la asociación profesional de trabajadores no podría, válidamente, decretar la realización de acciones de esa índole, ni mantener la vigencia de las que se hubieren dispuesto con anterioridad y no hubieren sido levantadas. Estas últimas, en su caso, quedan suspendidas y no legitiman, durante el período en que se proyecta la situación, la actitud de los trabajadores de no prestar su débito. § 291.

ESFERA COLECTIVA E INDIVIDUAL DE LA HUELGA. -

Hay que distinguir una doble órbita de las relaciones (aunque una de ellas -la colectiva- ejerce influencia sobre la otra). La primera corresponde a las relaciones de esa índole que se dan entre el grupo trabajador, los empleadores y, en su caso, la au-

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toridad pública. Corresponde al ejercicio del derecho constitucional de los gremios, por el cual éstos, en defensa de los intereses profesionales, ya para modificar la trama normativa o para asegurar el cumplimiento de determinados derechos que se pretende vulnerar, están legitimados para disponer medidas que, puestas en acción por sus integrantes, se traducen en una suspensión temporal (o alteración) de la prestación laboral. Frente a esa cara (colectiva) del fenómeno, hay otra, la individual, que acoge los efectos de aquélla en el plano de las relaciones entre el empleado y su empleador. La decisión adoptada en aquel ámbito se traduce en una legitimación, a través de cada uno de los trabajadores del grupo (en el caso argentino, del sector representado por el sindicato que adoptó la medida), para abstenerse de la prestación laboral (que no ha sido dispuesta por él, sino en virtud de la "concertacion colectiva" que aquélla implica), sin que ello constituya incumplimiento contractual. Por lo tanto, la licitud de la medida ejecutada en el plano individual depende no sólo de los aspectos propios -manera como se efectúa-, sino también de que la decisión adoptada en el ámbito colectivo no adolezca de un vicio que la afecte de tal manera que la desvirtúe como ejercicio del derecho constitucional de huelga. En cambio, el modo ilícito de efectivización de ella en la órbita de las relaciones individuales, no obsta a la validez del acto que se funda en la otra. En el plano de las relaciones grupales (de la asociación con personería gremial), el no acatamiento por parte del trabajador a la decisión de plegarse a una huelga, además de las sanciones de orden moral que el quebrantamiento de la solidaridad del grupo provoca (son expresivas las calificaciones que se asignan al que infringe la medida), puede dar motivo a las de orden jurídico (arg. art. 16, inc. c, ley 23.551; § 265, b) que establezca el propio estatuto (suspensión, desafiliación, expulsión). En el caso de que no haya una organización jurídica del gremio (asociación profesional), el grupo, formal o informal,

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permanente o transitorio, se vale de medidas compulsivas para lograr el acatamiento de la decisión de "ir a la huelga", cuyo éxito depende de lo que cada trabajador disponga en el plano concreto de su relación contractual. § 292. DECLARACIÓN ADMINISTRATIVA DE LICITUD o ILICITUD DE LA HUELGA. - De acuerdo con lo decidido por la Corte Supre-

ma de Justicia en varios fallos de fecha 15 de octubre de 1962 ("Amoza de Fernández, Carmen c/Carnicerías Estancias Galli", "Ravaschino, Luis A. y otro c/Banco de Avellaneda", "Díaz, Miguel A. y otro c/Ángel Risso y Cía.", "Rodríguez Torres, Fernando y otros c/La Superiora"), doctrina que luego fue reiterada, el organismo administrativo laboral competente tiene facultades para declarar la ilicitud de la huelga en su fase colectiva. Ello comporta, según el tribunal, el cumplimiento de una función "necesaria" para la decisión de los conflictos y "constituye función gubernamental atinente, incluso a la preservación del orden y de la seguridad públicas, específicamente administrativas" (caso "Ravaschino, Luis A. y otro c/Banco de Avellaneda", Fallos, 254:62). Conforme con esa doctrina -no hay disposición legal en la materia en el orden federal-, el órgano administrativo laboral tiene facultades para declarar si el movimiento de fuerza es o no lícito. Ello comporta un juicio acerca de si se han cumplido o no en el caso los requisitos pertinentes relativos a la finalidad, y si se han observado las normas de procedimiento (tanto en el orden interno de la institución que la declaró -ver § 290, b, 1- como el transcurso del lapso obligatorio de conciliación, o no violan la orden de cese dispuesta por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o de la respectiva autoridad laboral provincial, ya se trate de la etapa obligatoria de conciliación, de arbitraje o de prohibición de huelga). La decisión que se emite en ese ámbito, sólo puede ser materia de revisión por el Poder Judicial en los casos individuales que se promuevan ante él por la aparente violación de derechos subjetivos del trabajador (despido con motivo de su

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participación en una huelga). Dicha revisión, restringida al caso concreto, sólo puede efectuarse -de acuerdo con el criterio del mencionado tribunal- cuando el juez considere que la decisión no tiene fundamentos o adolece de arbitrariedad, o error grave o irrazonabilidad manifiesta. El magistrado que en la solución del caso se aparte de la declaración dictada en sede administrativa, debe calificar la huelga en su aspecto colectivo, como etapa previa para resolver un conflicto individual. En caso de que no exista declaración administrativa (situación que suele ser la más frecuente), el juez, antes de resolver la litis, debe proceder a calificar el acto colectivo. Así lo ha resuelto el plenario n° 93 de la CNAT, que adecuó su criterio a la jurisprudencia de la Corte Suprema y dejó sin efecto otro anterior según el cual se podía prescindir de la declaración referente a la ilegalidad de la huelga, ya para juzgar la actitud del empleador que resolvía la relación respecto de los trabajadores que no se reincorporan a su tarea pese a haber sido intimados después de haberse pronunciado aquélla (ex plenario n° 88), o para decidir sobre el derecho del trabajador despedido por su participación en una huelga (ex plenario n° 63). No hay norma que obligue a la revisión de la decisión administrativa correspondiente a la esfera colectiva, ni que imponga la obligación de que aquélla se pronuncie, lo cual constituye un vacío legislativo. Como consecuencia de ello, la calificación, cuando existe, sólo puede ser revisada en cada caso individual y con valor exclusivo para la causa, cuando aquélla, en opinión del juez, adolezca de los vicios mencionados: error grave o irrazonabilidad manifiesta. De lo contrario, cuando no existe, antes de resolver la cuestión planteada, debe formularla el juez. Esa situación permite que el mismo hecho de huelga pueda merecer distintas calificaciones, según el tribunal que intervenga, lo cual conspira contra el criterio de estabilidad y seguridad de los derechos. Además, la decisión sólo tiene un criterio de revisión histórica que se realiza -en el mejor de los casos- a no menos de un año de producidos los hechos, con lo cual las partes intere-

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sadas no pueden "adecuar" su actitud futura (los despidos ya han producido su efecto), de acuerdo con una resolución de autoridad competente que permita cierto grado de certeza en el conocimiento de la situación jurídica. Sería conveniente que, ante la puesta en práctica de medidas de fuerza, la autoridad administrativa tuviera que expedirse mediante una decisión (por lo menos, que se refiera al aspecto formal: si la autoridad que declaró la medida lo hizo de acuerdo con lo que establece el estatuto de la asociación, si se agotó el tiempo obligatorio de conciliación o si se ha violado la orden de cesar en la adopción de medidas de acción directa) que pudiera ser revisable ante un tribunal de justicia al que debería recurrirse y expedirse en un plazo breve. De esta manera, se ganaría en lo referente a la seguridad jurídica; las partes, una vez calificado definitivamente el movimiento en su aspecto colectivo, sabrían a qué atenerse, sin peligro de que en el futuro, en una decisión de carácter individual, formulada en el juicio en que se reclamaran medidas con respecto al despido, se considere que el acto de fuerza fue legítimo, cuando parecía que no lo era, o viceversa. § 293. RELACIONES

EFECTOS DE LA HUELGA LÍCITA EN EL PLANO DE LAS

INDIVIDUALES. - Declarada en sede colectiva una medida de esta índole, los integrantes del sector comprendido dentro del ámbito (en el caso argentino, del sindicato con personería gremial) pueden abstenerse del cumplimiento de su débito impuesto por el contrato de trabajo que los vincula a un empleador. Dicha actitud, en la medida en que corresponde a una de carácter lícito dispuesta por la organización de trabajadores (asociación con personería gremial), queda legitimada, razón por la cual la no prestación laboral no constituye incumplimiento del contrato. Éste -en virtud de esa declaración- queda suspendido en lo concerniente a los efectos de las obligaciones de cumplimiento (ver § 211); se mantienen las de carácter ético (las que pueden dar lugar a la resolución con causa de la relación; ver § 106 y 107).

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Si bien no existe disposición legal que establezca esa consecuencia (el art. 243, LCT, texto original, que lo disponía, ha sido abrogado), dicha conclusión es aceptada unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia, como una aplicación práctica del derecho de huelga que establece la Constitución nacional. Por lo tanto, no tiene eficacia jurídica la intimación que al efecto practique el empleador para que el trabajador se reincorpore a su tarea, ya que la "ausencia" está justificada (como ocurre cuando se trata de una provocada por enfermedad, licencia, etcétera). Dicha suspensión, no del contrato, sino de algunos de sus efectos, se mantiene hasta que cese la declaración de huelga (ya porque el organismo sindical que la dispuso la deja sin efecto), se la declara ilícita o el trabajador desea incorporarse al empleo (en este caso, el empleador está obligado a recibir su tarea, a menos que, en atención a la situación planteada, le sea imposible recibir sólo parte de la prestación que ha contratado, por lo cual le será posible decretar una contrahuelga; ver § 302). Aunque la decisión del grupo justifica la actitud del trabajador que no presta su labor (no así la del que viola los derechos de conducta), no existe obligación por parte del empleador de abonar el salario durante los días en que se aplique la medida. En el caso, el trabajador no pone su capacidad laboral a disposición de la otra parte, por lo cual, aunque no hay incumplimiento, no existe obligación de abonar la remuneración que corresponde como contraprestación por aquel hecho (arg. art. 113, LCT; ver § 171). Como excepción, la doctrina y la jurisprudencia han admitido la procedencia de ese pago cuando la huelga ha sido provocada intencionalmente por el empleador (p.ej., para liberarse del pago del salario durante un lapso en que tiene exceso de mercaderías, por lo cual el movimiento no le provoca ninguna consecuencia gravosa -al contrario-; CSJN, LT, XI-253; SCBA, DT, XXV-411). En cuanto al cómputo del plazo de huelga a los fines de la antigüedad en el servicio, la norma pertinente (art. 18, LCT; ver § 102) se refiere al tiempo efectivamente trabajado, lo cual

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excluye esa posibilidad. En cuanto al goce de vacaciones, si bien el art. 152 de la LCT (ver § 149) establece que se consideran trabajados a ese efecto "los días en que el trabajador no preste servicios... por otras causas no imputables al mismo", los indicados no parece que deban considerarse. La citada disposición se refiere a aquellos en que el empleado se ve impedido de hacerlo por razones de fuerza mayor que le impidan la prestación. En el caso, es una actitud que se adopta en acatamiento a una decisión del grupo, en la que en muchos casos se ha participado. La declaración de ilicitud de la medida de carácter colectivo en sede administrativa, que suele ir acompañada por una intimación de carácter general por parte de la respectiva autoridad de cesar en la abstención del trabajo, deja sin efecto la legitimación de la actitud que hasta ese momento tuvieron los empleados huelguistas. El persistir en ella a partir de ese momento se convierte en un incumplimiento del contrato. Por consiguiente, el empleador puede adoptar las decisiones propias del caso, de acuerdo con el principio de buena fe (art. 63, LCT; ver § 37 y 106). Antes de considerar esa actitud como injuria grave que admite la resolución contractual, tiene que intimar individualmente el reintegro a las tareas. Sólo podría eximirse de ese requerimiento previo cuando la inasistencia comportara de suyo una actitud injuriosa de tal gravedad (abandono de un servicio público de primera necesidad, etc.) que por sí solo fuera suficiente para disponer la extinción del contrato por causa imputable al empleado (art. 242, LCT; ver § 230, a, 2, y b). El solo hecho de participar en una huelga respecto de la que la autoridad administrativa dispuso su prohibición (tal el caso del art. 9o, ley 16.936, que establece una previa "intimación de cese de las medidas de acción directa" de carácter general), puede dar lugar al despido justificado, que requiere un juicio particular en el que debe apreciarse la dimensión del incumplimiento ante los antecedentes laborales del trabajador. Mientras en sede administrativa no se declare la ilicitud de la huelga (no hay posibilidad de que lo haga inmediatamente el

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juez, ya que éste sólo tiene oportunidad de expedirse en el juicio que se promueva a consecuencia de una medida adoptada con motivo de la participación del trabajador en el acto de huelga), el movimiento declarado por una asociación profesional con personería gremial, y por la vía que establece su estatuto, debe considerarse ejercicio válido del citado derecho de raigambre constitucional. § 294. DISTINCIÓN ENTRE EL EJERCICIO DE LOS MEDIOS DE ACCIÓN DIRECTA Y LAS MODALIDADES DE SU EXTERIORIZACIÓN. - CO-

mo se ha indicado, cabe formular esa distinción. La huelga constituye un derecho de los gremios que se pone en ejecución por parte de los trabajadores mediante la suspensión de su prestación laboral. De ahí que la licitud de ella opere como excepción al cumplimiento del débito al que está obligado el empleado por el contrato. Si el trabajador no se limita a la abstención de su tarea, sino que la acompaña con actos ilícitos (ocupación del establecimiento, toma de rehenes, sabotaje, etc.), éstos, aunque sean generalizados, no pueden transferir su carácter a la decisión tomada en sede colectiva. Tales actitudes, por su parte, y de acuerdo con su gravedad, pueden constituir injuria grave que posibilite la resolución del contrato (deberá apreciarlo el juez; arg. art. 242, LCT; ver § 230, b), pero no justifica el despido de otros trabajadores que no hayan tomado parte en la realización de los citados hechos ilícitos. Por consiguiente, la comisión de esa clase de actos en el ámbito individual, no altera la licitud de la declaración de la huelga (en sede colectiva), por lo cual sólo afecta a quienes lo han cometido. § 295. TEORÍA DE LA DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA. - A juicio de esta teoría, acogida por el ya citado ex plenario n° 63 de la CNAT (dejado después sin efecto por el n° 93), de acuerdo con el art. 243, párr. 3o, de la LCT (texto original), abrogado por ley 21.297, constituye trato discriminatorio el despido de parte ("se admite el reingreso de otros") del personal por haber to-

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mado intervención en medidas de acción directa. Se apoya en el supuesto de que el criterio se aplica automáticamente, sin que al respecto tengan relevancia las circunstancias del caso. Ante el incumplimiento contractual provocado a consecuencia de haber "acatado" una huelga declarada ilegal (si no lo fuera, no habría incumplimiento), el empleador puede adoptar las medidas que considere procedentes. La legitimidad de ellas está condicionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias de su contexto (antecedentes del trabajador, etcétera). El despido, como consecuencia de tal actitud cuando no se adopta igual medida contra otro trabajador que incurrió en similar "incumplimiento", no supone trato discriminatorio. Aunque el hecho inmediato que provoca la resolución es el mismo, las circunstancias que lo rodean y que debían tenerse en cuenta -no se juzga sólo el hecho en sí, sino la conducta de una personason diferentes. En un caso, puede tratarse de una persona con antecedentes laborales intachables que no admiten que una falta pueda constituir por sí sola dimensión suficiente para que se la considere injuria tal que impida la continuación de la relación laboral. Esa falta, balanceada con el currículo del trabajador, no permite adoptar una medida de extrema gravedad. En cambio, respecto de otros empleados que no han observado una conducta anterior similar, su actual incumplimiento puede ser motivo suficiente para disponer la resolución justificada del contrato (el hecho obra a modo de "gota que hace desbordar el vaso"). Existirá discriminación arbitraria en la medida en que se acredite que juzgando sobre idénticos presupuestos (en el caso, hechos y antecedentes), se ha resuelto en forma distinta, por lo cual puede alegarse que lo que en A no fue motivo suficiente para el despido, lo fue en B. En el caso, bastaría para acreditar la actitud ilícita del empleador aplicar el principio acogido en los arts. 17 y 81 de la LCT; ver § 40. § 296. HUELGA DE SOLIDARIDAD. - Los movimientos que realizan los trabajadores, aun cuando se expresen de idéntica

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manera: paralización total de la prestación laboral (por tiempo determinado o no), se acompañen o no de actos de violencia (sabotaje, toma de rehenes, ocupación de establecimiento, etc.), no siempre responden a causas similares. En unos casos, constituyen la exteriorización de un conflicto obrero-patronal; en otros responden a motivos intrasindicales o intersindicales, de carácter político, etc. (ver § 285, c). Dentro de los primeros, pueden ser consecuencia o efecto de presiones ejercidas con motivo de un litigio con el propio empleador o grupo de empleadores, mientras que en otros la acción se ejerce no para que éstos cedan en su negativa a una pretensión formulada por sus empleados, sino en apoyo a otros trabajadores que se hallan en conflicto con sus respectivos empleadores, ya correspondan al mismo sector de actividad (en el caso de que se trate de otra empresa o grupo de empresas, metalúrgico, construcción, etc.) o al de otra zona geográfica o de actividad distinta (en algunos casos, la causa del conflicto ha podido producirse en otro país). Este movimiento se denomina huelga de solidaridad o de simpatía. Los trabajadores, por medio de ella, expresan su apoyo a otros, para lo cual ejercen presión sobre sus empleadores y sobre la opinión pública, para que influyan en pro de la solución del conflicto. Con frecuencia, la causa con la que se manifiesta la solidaridad es de carácter político. Si bien en el caso se trata, desde el punto de vista morfológico, de una interrupción momentánea de la prestación, por lo cual el movimiento se denomina huelga, difieren tanto el motivo como el objetivo que se persigue (fin). Aun cuando está relacionado con un conflicto obrero-patronal, no se ha producido en la relación directa de quienes son actores del hecho, sino en otro sector. Para justificar esta clase de movimiento, se recurre al principio de solidaridad de los trabajadores, que no se restringe al grupo (los que lo hacen dentro de una misma empresa, región, sector de actividad), sino de todos los que tienen ese carácter, con prescindencia del lugar donde cumplen su labor. En doctrina, están divididas las opiniones respecto de la licitud o no de esa clase de huelgas. Algunas legislaciones la

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admiten como medio normal de paralización de la tarea; sólo exigen la previa notificación. La ley positiva argentina no contiene ninguna disposición al respecto. La doctrina sustentada por la Corte Suprema de Justicia, que dejó sin efecto algunas sentencias que resolvían la ilicitud intrínseca del acto, sostiene que éste no es ilícito por sí y en razón de su índole. El Tribunal de Justicia que debe resolver el caso planteado, haya o no calificación en sede administrativa (ver § 292), tiene que juzgar el hecho de acuerdo con el carácter y las circunstancias de la expresión de solidaridad (CSJN, Fallos, 225:189; LL, 111-243, y DT, XXIII-229; SCBA, 10/7/ 68, LT, XVI-B-274, 642, y JA, 1963-III-414). De acuerdo con ello, se ha resuelto que cuando se trata de un movimiento en apoyo de trabajadores que han sido sancionados o despedidos, dado el carácter de protesta de la medida, ésta es ilícita (CNAT, Sala III, 4/7/68, LT, XVI-B-643; SCBA, LT, XVI-B-642); para que resulte lícita la medida declarada con motivo del despido de un delegado gremial, tiene que acreditarse que la cesantía fue determinada por un conflicto profesional (CNAT, Sala II, 16/2/68, LT, XVI-A-470). Es ilícita, si lo ha sido en apoyo de una asociación profesional a la que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le retiró la personería gremial, ya que la medida de presión no va dirigida al empleador, sino a una autoridad administrativa, y está motivada por una resolución que tiene remedio legal previsto (CNAT, Sala II, 5/11/67, LT, XVI-B-645). También tiene esta característica, la que se realiza en solidaridad de trabajadores de otra actividad afectados por un cambio político en sus condiciones de trabajo, ya que el empleador no puede impedir que el legislador ejerza las atribuciones que le son propias respecto del régimen laboral (CNAT, 10/8/71, LT, XX-A-265). Conforme con la recordada jurisprudencia, no se admite la licitud de la huelga solidaria cuando por medio de ella (no obstante su carácter laboral) se ejerce presión contra un tercero, así como tampoco cuando se la realiza en apoyo de un movimiento que tiene vías de solución previstas (revisión judicial),

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o en su caso, respondiera a causas extralaborales o ajenas a la empresa, como son las de carácter intrasindical, intersindical o político. En algunos países, en especial Italia y España, se destaca una corriente doctrinaria que se pronuncia en favor de la aceptación de un modelo "polivalente del derecho de huelga", según el cual quedan legitimadas todas aquellas acciones (incluidas las de solidaridad, así como las que tienen una finalidad económico-profesional) que tienden a "operar como medio de autotutela de la clase trabajadora en todos los ámbitos de la vida social, y no sólo en el ámbito, importante, pero limitado, de las relaciones de trabajo". Según esa concepción, se amplía el ámbito de acción de la huelga. Por lo tanto, adquieren plena legitimidad no sólo la de solidaridad, sino también todas aquellas que constituyen un medio de "autotutela de la clase trabajadora". Dicho modelo se opone al que esos autores designan como "contractual" (en cuanto concibe la huelga como simple instrumento de presión en la negociación colectiva), o "laboral" (en tanto se la considera como un instrumento de autodefensa colectiva de las relaciones; un medio para compensar la debilidad del grupo laboral en sus relaciones con los empleadores), ambos de raigambre privatista. Consideramos que, al efecto, a los fines de precisar la legitimidad de las medidas de acción directa, cabe distinguir entre aquellas que se ejercen a fin de consolidar la defensa de los intereses del grupo (que pueden ser perfectamente legítimas desde el punto de vista moral y desde el socio-político), y las que se ejercen en el ámbito de la relación laboral en el que ambas partes tienen recíprocos débitos y derechos en función de la misma. De acuerdo con ésta, no se justifica que una parte se abstenga de la prestación que ha pactado, en virtud de la defensa de un interés que la otra parte no puede asegurarle, toda vez que excede el ámbito de su poder. Ello requiere distinguir el plano laboral del político-económico, más allá del grado de legitimidad que éste pueda tener en su propio ámbito. No se

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trata de disociar una unidad (la acción del hombre en defensa de su interés), sino distinguir los diversos planos de su actuar, que no pueden ser confundidos. § 297.

OTRAS

FIGURAS DE MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA.

-

Algunos autores distinguen entre la huelga y otras figuras que califican de "irregulares". La huelga, que se caracteriza por la interrupción de la prestación laboral, se diferencia de otras modalidades a que suelen recurrir las organizaciones de trabajadores a fin de obtener medios más eficaces de presión. Dentro de éstas deben distinguirse las que se refieren a una paralización total de la prestación, pero con algunas características que las diferencian de la huelga, mientras que otras se configuran a través de un deterioro de aquélla (hay trabajo, pero el empleado restringe en parte su colaboración) o se llevan a efecto a través de acciones ajenas al cumplimiento del débito (que a veces se suman a las anteriores). Entre esas figuras, cabe citar las siguientes: a) PARO. Entre las modalidades propias de esta figura, se distinguen tres diferentes: 7) la que se traduce en una interrupción de la prestación por un tiempo determinado (1 hora, 1 ó 2 días, etc.), mientras que la huelga lo es por un tiempo indefinido (hasta que se levante la medida, se solucione el conflicto, etc.); 2) la interrupción de la tarea es por un lapso no superior a una jornada (criterio adoptado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para la confección de las estadísticas sobre conflictos), y 3) la abstención de la tarea, pero con permanencia en el lugar de trabajo^, mientras que la huelga lo es sin esa permanencia. En cuanto a la primera y la segunda modalidad, en principio no cabe distinguirlas de la huelga. Si bien ésta, como ya se expresó, se ejerce mediante una paralización de la tarea hasta que se logra el objetivo propuesto (vencer la oposición patronal al pedido formulado o la cancelación de la medida como consecuencia de una "derrota"), no hay inconveniente en que, de acuerdo con la estrategia sindical, se recurra a otras formas de

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acción. En uno y otro caso, hay paralización de las labores, por lo cual el plazo de ellas, determinado o no, no puede hacerle cambiar el carácter lícito de la medida. Más aún, en ciertas situaciones, esa figura puede ser menos gravosa para el empleador, ya que con anterioridad se le advierte el lapso de interrupción de la prestación (media, una hora), lo cual permite que aquél adopte las medidas oportunas. Como por lo común el paro es por un breve lapso, los trabajadores permanecen en el lugar de trabajo; esta figura, que corresponde a la indicada en tercer lugar, también se denomina "huelga de brazos caídos". En otros casos, aunque abarca toda la jornada, también se da esa modalidad. Se sostiene que ese hecho invalida per se la legitimidad de la medida, ya que significa un menoscabo del derecho del empleador (a veces, la acción tiene la finalidad de impedir que otros trabajadores realicen la tarea asignada a los huelguistas; en general, sobre todo en las empresas de gran dimensión, es difícil sustituir rápidamente al personal que se niega a prestar servicio). De acuerdo con una tendencia receptada en varias legislaciones, el art. 70 de la ley 24.013 "prohibe la contratación de trabajadores bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual para sustituir trabajadores que no prestaran servicio normalmente en virtud del ejercicio de medidas legítimas de acción sindical". Tampoco puede el empleador que se hallare "en conflicto colectivo, salvo acuerdo en contrario en la negociación colectiva", contratar personal de acuerdo con las modalidades promovidas (art. 36, ley 24.013). De darse esa situación, el contrato concertado no sería nulo (la prohibición se dirige al empleador; art. 40, LCT); la sanción legal se traduce en que el contrato no se regula por las disposiciones del trabajo eventual, sino que lo hace por el de tiempo indeterminado (arg. art. 35, inc. a, ley 24.013; ver § 101, b). El tema permite distinguir dos aspectos: 7) permanencia del trabajador en el lugar de trabajo, y 2) ocupación de éste por parte del empleado. En el primer caso, si bien aquélla no tiene

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justificación (sólo se explica como medio para que el empleado cumpla con su débito laboral, de manera que, si no trabaja, no tiene por qué permanecer en él), puede ser tolerada por el empleador que considera más conveniente esa situación que un abandono del lugar (que a veces puede ser por un breve lapso, quizá minutos). En cambio, cuando hay una orden de desocupar, la permanencia en el lugar de trabajo constituye una modalidad especial -no exigida para el cumplimiento de la huelga-, que lesiona el derecho de propiedad del empleador, puesto que, en contra de su voluntad, se mantiene la ocupación. El hecho, a su vez, se agrava cuando se agregan actos de violencia, como son la "toma del establecimiento", y otros. Por consiguiente, mientras no exista una orden de desalojar los ambientes de trabajo, parece ser que la permanencia no constituye una forma ilícita de exteriorización del conflicto; sí lo es cuando hay una intimación para que se los abandone, pues ya existe un desconocimiento del derecho del empleador. Cabe recordar, según ya se indicó (ver § 294), que el hecho de que algunos o todos los trabajadores incurran en ese exceso, no convierte en ilícita la huelga, sino sólo la actitud de quienes adoptan esa medida. b) PAROS ROTATIVOS. De acuerdo con esta figura, los trabajadores de un conjunto empresario se abstienen de prestar su débito, pero no lo hacen en forma continua y simultánea, sino con intermitencias, de manera que por paros de las distintas secciones "se altera la labor de la empresa" (un día no trabaja un sector, al día siguiente otro, y así sucesivamente). No puede negarse que si la huelga declarada no es ilícita por su fin, por no haber agotado los trámites que establece la reglamentación o por no haberse ordenado el cese de ella, los trabajadores pueden realizarla en forma sucesiva; se trata del uso de una estrategia admisible, aunque puede ocasionar cuantiosos daños al empleador. - Frente a esta modalidad, la empresa puede recurrir al cierre del establecimiento (contrahuelga; ver § 302).

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c) TRABAJO A DESGANO. * Por medio de esta modalidad no se produce una interrupción de la prestación; ésta se mantiene, pero el trabajador regatea su colaboración. A veces se limita a hacer el mínimo posible para que no se le impute abandono del servicio. En el caso, hay una violación al deber de actuar como "buen trabajador" en la ejecución del contrato (arg. art. 63, LCT; ver § 37 y 106). En la experiencia recogida en estos últimos años han aparecido algunas aplicaciones prácticas de esa figura, como el "trabajo triste", la "lentificación". Según la primera, el estado de "congoja" provocado por el conflicto impide que el empleado ponga el empeño necesario para cumplir su tarea. En el segundo, por la misma circunstancia, se imprime a la labor un ritmo "lento", distinto del habitual (aunque éste no sea el normal). d) TRABAJO A REGLAMENTO. De acuerdo con esta modalidad, bajo la apariencia del cumplimiento estricto de ciertas exigencias que establece el reglamento de trabajo, se disminuye el ritmo de las tareas. La designación proviene de la actividad ferroviaria, en la que se ideó esta forma para evitar que se pudiera alegar falta de cumplimiento al deber contractual mediante un "riguroso" acatamiento al reglamento de seguridad en el transporte (control minucioso, reiterado y lento de los diversos dispositivos establecidos a tal efecto). Como en el caso anterior, aunque es distinto el argumento que se invoca para llegar a la misma finalidad, bajo la apariencia de una sujeción a un buen cumplimiento de la labor, se disminuye la prestación laboral. e) RETIRO DE COLABORACIÓN. El trabajador se considera eximido de prestarla (lo que es un deber primordial para ambas partes). Al efecto realiza su labor de tal manera que limita el cumplimiento a lo que está establecido en las "discriminaciones de tareas"; por lo tanto, se niega a realizar horas extra, no comunica al empleador determinadas circunstancias que observa: defectos de la materia prima que emplea, dificultades de funcionamiento de las maquinarias que opera, etcétera. >

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A propósito de esta figura, hay que distinguir entre las actitudes de lealtad, colaboración y solidaridad, exigidas por el cumplimiento del contrato (ver § 106), de otras que sólo se deben en casos extraordinarios, como la de realizar tareas en "horas suplementarias" (arg. art. 203, LCT; ver § 141). Si las consecuencias de la "huelga irregular" se reducen a esto último, no hay ilicitud; en la medida en que no se dan las circunstancias indicadas en la ley ("casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa"), no hay obligación alguna de realizar tareas fuera del horario pactado. A pesar de que en la práctica (por conveniencia de ambas partes, para obtener una mayor remuneración; satisfacer determinados requisitos sin necesidad de contratar nuevo personal; a tal efecto se incrementa el horario del actual) se suele extender la jornada más allá del máximo legal, el hecho constituye una violación de la norma (en la mayor parte de los casos tampoco se cumple con los requisitos de atenerse a los recaudos establecidos en la norma aplicable y su reglamentación; arts. 4o y 5o, ley 11.544; art. 12 y ss., decr. 16.115/33, para el orden federal) que opera como costumbre contra legem. Por lo tanto, la negativa individual o colectiva a realizar tareas adicionales después del horario pactado, no constituye violación al débito laboral, a menos que se den las circunstancias de excepción ya mencionadas. En cambio, otras formas de retiro de colaboración pueden constituir un ilícito (arg. arts. 62, 63, 84, 85, 86, 89 y concs., LCT), en cuanto se apartan de la conducta debida por el trabajador como integrante de la relación laboral, de acuerdo con los principios de colaboración, solidaridad y buena fe. f) SABOTAJE. Consiste en actos de depredación del instrumental, materia prima o elaborada, maquinarias o edificios que constituyen la infraestructura necesaria para el cumplimiento del objetivo de la empresa. El hecho no se refiere a una modalidad relacionada con la prestación laboral; es ajena a ella,

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pero tiende a impedir su cumplimiento (ya por parte del que lo realiza o de otros trabajadores). *• La comisión de hechos de esta naturaleza constituye un ilícito grave que, a su vez, configura un delito de carácter penal. g) LISTAS NEGRAS. Son nóminas de personas (empleadores) con quienes se "aconseja" que no se mantengan relaciones contractuales (de carácter laboral o comercial). Constituyen un medio de presión. Su ilicitud es evidente en la medida en que constituye una violación al deber de lealtad, aunque suele ser difícil acreditar el hecho, dada la forma clandestina en que se lo realiza y difunde. En el caso, la acción no es directa, sino que se dirige a terceros para que se abstengan de trabajar o de comerciar con quienes aparecen en el índex. A esta figura también se la designa como boicot. En algunos casos, a fin de ejercer una presión para obligar a incorporarse al sindicato, dichas listas incluyen el nombre de trabajadores que se niegan a hacerlo; a ese fin se recomienda que no se los contrate. Estas formas tienen estrecha relación con las ^áusulas sindicales, en especial la de taller cerrado (ver § 77, g); sólo que en este último caso la presión se ejerce a través de un contrato con el empleador, mientras que en el boicot se "sugiere", bien que a veces con la prevención de que la no aceptación de la medida dará lugar a represalias. Existen también listas de este tipo preparadas por empleadores que incluyen a trabajadores que han tenido "problemas" laborales, a fin de dar aviso a otras empresas que, en conocimiento de los antecedentes, no los contraten. En ciertos países, sobre todo en determinadas actividades, las organizaciones de trabajadores han recurrido a procedimientos, no de lucha abierta, sino indirecta (unión label, sello sindical), por medio de la recomendación de ciertos productos fabricados por empleadores que están en armonía con el sindicato y cumplen con las normas laborales. Los artículos o productos que contienen ese "sello", son recomendados por la organización sindical a los trabajadores y al público en general para

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su compra. Los que carecen de él no gozan de ese aval, sino que, por el contrario, se aconseja que no se los adquiera. h) PIQUETES. Se lo suele describir como una forma del ejercicio de la huelga (irregular). En realidad, no se trata de tal, sino de un medio de presión que unas veces se limita a la invitación y en otras ocasiones acude a la violencia, para que los trabajadores y el público se abstengan de "entrar al trabajo" o de "comprar". Para ello se instalan personas en la "puerta" del establecimiento a fin de que actúen (inviten de viva voz, exhiban carteles o impidan el ingreso). La medida constituye un medio de presión que, cuando es pacífico y no viola otras disposiciones (derecho de trabajar, de comerciar), es lícito. § 298. PAGO DE LA "LABOR DETERIORADA". - Cuando no hay prestación laboral, por huelga o paro, a menos que se dé la circunstancia de que el hecho haya sido provocado por culpa o dolo del empleador, no hay obligación de abonar el salario durante el tiempo que dura la medida (ver § 293). En cambio, ante las figuras en que hay prestación laboral, pero ésta se realiza parcial o deterioradamente (trabajo a desgano, a reglamento, algunas de las modalidades de "retiro de la colaboración"; ver § 297, c, d, e y f), se presenta la dificultad de determinar si corresponde o no el pago del salario. Cuando la remuneración en forma total está en relación con el éxito de la tarea (comisión, destajo, etc.; ver § 187 a 190), la disminución del empeño puesto por el trabajador se refleja automáticamente en el salario, por lo cual la cuestión no presenta dificultades. En cambio, cuando la remuneración ha sido convenida por tiempo (incluye aquellas formas en que, aunque se retribuye a destajo, a comisión, hay un mínimo garantizado; ver § 181), la solución del problema ofrece dificultades así como la prueba del hecho (¿cómo puede medirse la lentificación de un cajero, de una maestra de grado, de un obrero, cuando no existe estándar de producción, o cuando los hay, cómo se acredita que no se han cumplido las tareas por razones imputables al trabajador?).

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En principio, si el empleado cumple con su horario normal, la otra parte no podría eximirse del pago del salario, a menos que acreditara fehacientemente que la prestación fue nula. En el caso, no basta la concurrencia física de aquél, se requiere que realice la labor encomendada. Si se prueba que no se ha cumplido esta última condición, obligar al empleador a abonar el salario equivaldría a legalizar una actitud de carácter abusivo. De no poder acreditarse el hecho, la defensa que tiene el empleador es recurrir a la contrahuelga (ver § 302) para evitar el perjuicio que le es difícil impedir por otra vía. El paro con permanencia en el lugar de trabajo o "huelga de brazos caídos", en cuanto se refiere a este tema, ofrece dificultades de solución. Si el trabajador concurre, está a cargo del empleador acreditar que, no obstante ello, durante la jornada o en determinados períodos, aquél no ha prestado su débito, por lo cual no tiene derecho a percibir la remuneración. En el caso de que se acredite esa circunstancia, la disminución del salario correspondiente por la jornada total (en proporción al tiempo no trabajado), no constituye un descuento o una multa que el empleador dispone por sí, lo que está prohibido por ley (ver § 199, f), sino un pago por una prestación que ha sido sólo parcial (no por toda la jornada en la que el trabajador ha estado presente). § 299. LA HUELGA EN EL SECTOR PÚBLICO Y EN EL DE SERVICIOS ESENCIALES. - En éstos, con cierta frecuencia se presentan

situaciones en las que se dan conflictos que eclosionan en formas externas a través de figuras que paralizan o deterioran el débito de los trabajadores del sector. De acuerdo con la experiencia recogida en la materia, se han producido huelgas que han paralizado la prestación de servicios públicos, así como esenciales (aunque gestionados por particulares) y que han afectado, inclusive a los que están a cargo de organismos de seguridad provincial. Aunque la cuestión, en cuanto se refiere al sector público, corresponde al ámbito propio del derecho administrativo laboral (ver § 3), rama que tiene a su cargo la dis-

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ciplina de las relaciones entre los distintos poderes del Estado y el personal a través del cual se cumple la acción de aquéllos, el tema adquiere especial relevancia para el derecho del trabajo. Algunas organizaciones profesionales (como la Asociación Bancaria) agrupan a trabajadores privados y públicos, por lo cual las medidas que adoptan las cumplen por igual unos y otros. En otros casos, las organizaciones profesionales que representan a trabajadores del sector público suelen recurrir a las mismas técnicas de defensa de sus derechos que las que utilizan las que actúan en el ámbito privado. Además, hay tendencia a incluir a todos los trabajadores de ambos sectores, aunque se admite la distinta regulación por el derecho administrativo en un caso, y por el privado en el otro. No obstante la opinión más generalizada entre los administrativistas acerca de la ilicitud de las medidas de huelga de los trabajadores del Estado, los hechos demuestran que se trata de una aspiración que en tiempos normales suele ser violada con inusitada frecuencia; más aún, parece ser que se dan situaciones que incitan a la realización de la huelga, ya que, por lo común, no se procede al descuento de los salarios como ocurre en el ámbito privado. Existe en esta materia una tendencia a distinguir los funcionarios (personas que expresan la voluntad del Estado), de los empleados públicos que son los encargados de las tareas de ejecución. En cuanto a éstos, se admite o tolera la realización de actos de huelga, no así con relación a aquéllos. El tema adquiere especial importancia con referencia a las empresas de propiedad del Estado. De acuerdo con una cierta tendencia en la Argentina que se revierte a partir de 1990, en que comienza a desarrollarse una política de privatizaciones, ciertas tareas que tienden a satisfacer necesidades esenciales: provisión de agua, de electricidad, combustibles, han sido encaradas por empresas de este tipo que, paulatinamente, fueron adquiriendo formas societarias propias del derecho privado (ver § 65); no obstante, dada su finalidad, a veces la prestación de

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los servicios públicos a su cargo está sometida a reglas especiales. En este orden, hay disposiciones referentes a "empresas u organismos del Estado que presten servicios de interés público o desarrollen actividades industriales o comerciales", por las que se ha establecido un procedimiento especial de arbitraje en los conflictos (decr. ley 879/57). Cuando éstos se expresan a través de figuras de huelga u otras que no han podido solucionarse por "las partes" (el problema queda radicado desde su comienzo ante el respectivo Ministerio responsable de aquellos organismos), hay que llevar la cuestión a la decisión del Poder Ejecutivo. Las "partes", dentro de los 5 días de la elevación de las actuaciones, pueden presentar una memoria. El Poder Ejecutivo, previa vista al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (el plazo es de 10 días), tiene que resolver la cuestión dentro de los 30 días siguientes. El mencionado procedimiento, que se refiere a las normas colectivas, no enerva la actuación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social respecto de las cuestiones que se plantean en el plano individual. De acuerdo con lo que establece la ley 17.183, las empresas u organismos del Estado que presten servicios públicos o de interés público, pueden intimar al personal al cese de las acciones de fuerza impuestas por él o por la asociación profesional que los represente, "cuando ellas disminuyen la eficiencia, entorpezcan o interrumpan el servicio". La intimación, que debe formularse por "cualquier medio de publicidad que asegure el conocimiento por el personal afectado", significa una orden de normalizar la prestación dentro de las 24 horas siguientes. La falta de cumplimiento puede dar lugar a cesantía sin perjuicio de la pérdida de los haberes a que hubiere lugar en virtud de las normas legales vigentes. La norma admite la realización del acto de huelga; sólo dispone su cese cuando ella afecte el servicio. En el caso, correspondería, en cuanto a la pérdida de salario, hacer la misma reflexión que ya se ha formulado (ver § 298). La no prestación

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de tareas, cuando no sea ella imputable a culpa grave o dolo del empleador, no da derecho a la percepción de los haberes. En el caso, el no reincorporarse constituye una medida que deberá ser sancionada de acuerdo con los antecedentes de cada trabajador. La solución del conflicto debe tramitarse de acuerdo con la norma correspondiente (o sea, la establecida por el decr. ley 879/57). En esos casos, los citados organismos estatales pueden disponer el cese o la cancelación de las licencias gremiales otorgadas (ley 17.197). En los últimos años, no sólo en la Argentina, se ha destacado la importancia que asumen las huelgas en los servicios esenciales. En algunos países se han establecido procedimientos de autorregulación por parte de las propias organizaciones sindicales, así como en otros casos lo han sido por vía de convenciones colectivas. Respecto del ámbito de los servicios que se consideran esenciales (no todos los que prestan los organismos públicos lo son), se estima que corresponden a los que "tienden a satisfacer necesidades o intereses de carácter general, cuya índole o gravitación, en el supuesto de las actividades de los particulares o de la administración, requiere el control de la autoridad estatal, en razón de que deben prestarse en forma regular y constante, a fin de que no se paralice la satisfacción de una necesidad permanente". Ese concepto hace referencia a dos temas fundamentales: a) satisfacción de una necesidad o interés de carácter general, y b) continuidad de la prestación del servicio o actividad en toda circunstancia, ya que "su interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población" (OIT, Comité de Libertad Sindical). No existe unanimidad respecto de a cuáles actividades les corresponde esa calificación. Consideramos que algunas que normalmente no lo son, pueden llegar a serlo en circunstancias especiales, entre ellas, en razón de la extensión temporal de la huelga que afecta

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a la comunidad (tal como podría ocurrir con el comercio minorista de artículos de alimentación). Las medidas que comúnmente se adoptan a fin de no interrumpir las prestaciones, consisten en determinar equipos que atiendan servicios mínimos durante el lapso del conflicto, así como la comunicación a los usuarios respecto de la reducción de los servicios y del momento en que se producirá ese hecho. En 1989 el Poder Ejecutivo remitió un proyecto de ley al Senado, cuyo trámite fue demorado en la Cámara de Diputados, por lo que caducó. Según el mismo, con las modificaciones introducidas por el Senado, se consideraban servicios esenciales: a) en particular: 1) los sanitarios y hospitalarios, y 2) producción y distribución de agua potable, energía eléctrica, gas y otros combustibles; b) en casos de extrema gravedad, la autoridad de aplicación, por resolución fundada, podía considerar como tales a los que afecten: 7) el transporte de pasajeros; 2) la educación, cuando pudiera comprometer gravemente o perderse el ciclo lectivo; 3) correos, comunicaciones, y 4) todos aquellos en los que el paro, por su extensión o duración, pudiera poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de la comunidad o parte de ella. Ante la falta de sanción del referido proyecto, el Poder Ejecutivo por decr. 2184/90 estableció un régimen aplicable a los conflictos que afecten la prestación de los servicios: a) sanitarios y hospitalarios; b) de transporte; c) producción y distribución del agua potable, energía eléctrica, gas y otros combustibles; d) de telecomunicaciones; e) de educación primaria, secundaria, terciaria y universitaria; / ) de administración de justicia (cuando lo requiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación), y g) en general, de "todos aquellos en que la extensión, duración u oportunidad de la interrupción del servicio o actividad pudiera poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de toda la comunidad o parte de ella" que sean calificados al efecto por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. Io).

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Se reglamentan así, conforme la facultad que le confiere a ese poder el art. 99, inc. 2o, de la Const. nacional, las normas legales con vigencia en el orden federal (leyes 14.786 y 16.936). De acuerdo con el citado decreto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuando en el ámbito de sus facultades toma conocimiento de un conflicto, por resolución fundada deberá determinar si el mismo afecta total o parcialmente un servicio que corresponde a esa categoría; a este efecto encuadrará el mismo dentro de las previsiones del decreto (arts. 2o y 3o). Con una anticipación de 5 días al vencimiento del plazo obligatorio de conciliación (no prorrogado; ver § 290, b, 2), la parte que se proponga adoptar medidas de acción directa (ver § 288) que afecten esos servicios, deberá comunicarlo al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y a la otra parte (art. 4o). Dentro de las siguientes 48 horas de recibida la comunicación, las partes "deberán convenir las modalidades de la prestación de los servicios mínimos que deberán mantenerse mientras dure el conflicto". "La autoridad que resulte competente en razón de la actividad afectada" podrá observar como insuficiente o inadecuados los servicios mínimos proyectados. De no lograrse ese consenso (consideramos que también procede si se da esta última situación), el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa consulta con la autoridad vinculada con la prestación del servicio, determinará los servicios mínimos que deberán asegurarse (art. 5o). En los casos en que las partes, con anterioridad (por convenio colectivo o acuerdo de empresa), hubieran pactado la prestación de servicios mínimos, en el citado plazo de 48 horas deberán "convenir por escrito las modalidades de la prestación", el alcance de la disposición contractual y la forma práctica en que se llevará a cabo. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá modificar lo convenido y fijar los servicios mínimos que se deberán brindar (art. 6o). Los trabajadores afectados a la prestación de dichos servicios, cuya designación y asignación de funciones le compete al

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empleador, "deberán cumplirlos conforme a los equipos normales de trabajo en los turnos y horarios que les correspondan de acuerdo a las diagramaciones establecidas". El incumplimiento de ese deber será juzgado de acuerdo con las normas aplicables (art. 7 o ). La empresa afectada por las medidas de acción directa deberá disponer lo necesario para reactivar el servicio a la finalización de aquéllas, así como "poner en conocimiento de los usuarios las modalidades, tiempo de iniciación y duración de las medidas, formas de distribución de los servicios mínimos garantizados y reactivación de las prestaciones, dos días antes de la fecha prevista para el inicio de la medida" (art. 8 o ). Si como consecuencia del fracaso de la conciliación, no se respetaran las prestaciones de los servicios mínimos establecidos, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social "por resolución fundada someterá de manera inmediata el conflicto subsistente a la instancia del arbitraje obligatorio" (art. 9 o ). Ante la inobservancia de los procedimientos establecidos por las leyes 14.786 y 16.936 o "falta de acatamiento de las decisiones" por ellas dictadas, la autoridad de aplicación declarará la ilegalidad de las medidas de acción directa que fueren efectivizadas (art. 10). En cuanto las asociaciones sindicales "dispongan, alienten" o apoyen acciones declaradas ilegales, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social "procederá a instrumentar los procedimientos previstos" en la ley 23.551 (art. 11; ver § 282, c). El citado Ministerio "podrá extender" la aplicación del procedimiento establecido "a los conflictos que se susciten con el personal de la Administración pública centralizada y descentralizada no comprendido en convenios colectivos de trabajo, en consulta con el Ministerio del ramo" (art. 12). § 300. RESPONSABILIDAD DEL SINDICATO POR LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA ILÍCITAS. - De la misma manera

que el trabajador la tiene en el plano contractual y penal por su

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participación en una acción de ese carácter o por haber realizado actos ilícitos (toma de rehenes, ocupación de establecimiento) con motivo de haber realizado una huelga, la asociación profesional también contrae responsabilidad, tanto en el plano civil como en el administrativo, sin perjuicio de la de carácter penal en que pudieran incurrir sus dirigentes. Una medida de esa índole tiene que ser adoptada, para que sea lícita, por el procedimiento del estatuto profesional (art. 16, inc. i, ley 23.551; ver § 261 y 290, b, 1); toda decisión que se adopte por otro cauce que no sea el indicado puede hacer incurrir al sindicato en la responsabilidad consiguiente desde el punto de vista civil, en la medida en que uno de sus órganos hubiera tomado la decisión (reparación de los daños y perjuicios que su actitud haya causado a terceros). Lo mismo ocurre si se la decreta en violación a una estipulación contenida en el convenio colectivo que estableciera la obligación "de paz" de recurrir a otros procedimientos de conciliación distintos de los prescriptos en la ley, o a no realizar actos de esa índole (si se prevén otros de composición del conflicto, arbitraje, etcétera). La responsabilidad opera en la medida en que no se dé, en el caso, una causal de legitimación, como podría serlo un cambio fundamental de las condiciones económicas posteriores al acuerdo que no pudo preverse (aplicación de la "teoría de la imprevisión"), admitiendo una modificación de ciertas cláusulas (salariales o de otro carácter). Ante la negativa por parte de los empleadores a modificar las condiciones del trato, estaría justificado el intento de lograr el citado objetivo a través de medidas de acción directa (para ello debería haberse agotado previamente el procedimiento establecido en la ley 14.786 en el orden federal o el de la provincia en el que aquéllas se materializan y que, al respecto, no hubiera habido orden de no innovar o de retrotraer la situación). Aun en el caso de que la declaración de huelga fuera lícita en sí, pero hubiere sido decretada de manera que tuviera que ir acompañada de actos de violencia en perjuicio de las personas (detenciones, lesiones, toma de rehenes, etc.) o de la propiedad

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(ocupación, actos de depredación, etc.), la asociación profesional responderá por los daños ocasionados con motivo de la ejecución práctica de la medida. Desde el punto de vista administrativo (penal-administrativo), la comisión de actos ilícitos, en cuanto se refiere a la declaración de una huelga de ese carácter (por su finalidad, medios a través de los cuales haya de realizarse, por no haber sido dispuesta por órgano competente sino por otro que obliga a la asociación -consejo directivo- o persistir en ella después de calificársela de ilícita en sede administrativa; ver § 292), hace que la asociación profesional pueda ser sancionada con la suspensión, el retiro de la personería gremial o la intervención judicial (art. 56, inc. 3 o , ley 23.551; ver § 280, e, y 283, a y b). Sin perjuicio de la responsabilidad del ente, las personas -directivos o no- asumen la que les corresponde por sus actos realizados en violación de las normas estatutarias (los miembros del consejo directivo, cuando éste decretó una huelga que debía ser dispuesta por otro organismo) o por la forma en que se realiza (violación del derecho de las personas o de la propiedad de terceros). Esa responsabilidad se extiende al plano civil y al penal. Una huelga lícita no justifica la comisión de actos que violen el deber de lealtad y buena fe impuesto por el contrato de trabajo o por los derechos tutelados por otras normas o por el Código Penal. § 301. EFECTOS DE LOS MEDIOS DE ACCIÓN DIRECTA EN ORDEN A LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR FRENTE A TERCEROS. - LA

realización de medidas de esta índole tiende a ejercer una presión sobre el empleador, a fin de que desista de su negativa a la reclamación formulada. Por esa vía, se intenta lograr que se allane a lo peticionado. Se la lleva a efecto mediante la paralización de la prestación laboral, lo que tiene por objeto impedir la realización del acto productivo o la prestación del servicio que cumple la empresa. Como consecuencia de ese hecho, es posible que la empresa no cumpla en plazo sus compromisos contractuales con sus

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clientes; en algunos casos tendrá, además, que suspender las compras de materias primas u otros insumos utilizados en el proceso económico, pues ante la "abstención de los trabajadores", no tiene sentido su adquisición, a menos que se la conserve en los depósitos (en la medida en que ello sea factible). Por lo tanto, se plantea el problema de determinar si el empleador puede justificar su incumplimiento ante terceros alegando las medidas de acción directa que lo han afectado. Algunos autores admiten la procedencia de la exculpación, en la medida en que la causa puede ser asimilada a fuerza mayor o caso fortuito. Por lo tanto, descartan esa posibilidad en la medida en que el hecho pudiera haber sido previsto (cuando se trata, en especial, de la renovación de los contratos colectivos de trabajo). La cuestión no puede solucionarse en abstracto; se requiere que en cada caso se la resuelva en atención a las particulares circunstancias fácticas. No se puede sostener que el empresario haya de prever las huelgas que puedan declararse en el futuro, ni aun con motivo de la concertación de un nuevo convenio colectivo. El hecho no tiene por qué darse con esas características; los medios de acción directa no son lo normal en la vida de relación, sino lo extraordinario. Lo que sí tiene que acreditar el empresario es que ha actuado con la necesaria diligencia para lograr el cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, si el hecho de la renovación de los convenios en forma sistemática y durante un lapso prolongado, ha sido motivo de paralización de las actividades, deberá tener ese hecho en cuenta para prever su incidencia. En general, no es razonable responsabilizar al empleador por hechos imprevisibles; la concreción de medios de acción directa, lícitos o ilícitos, puede surgir en cualquier momento. Por lo tanto, el empresario puede invocar un paro de actividades como argumento que legitime su incumplimiento contractual, en la medida en que el hecho no hubiese sido consecuencia de su culpa grave o dolo (ver § 293), o que no pudiera prevérselo. Dada la complejidad del proceso productivo, tanto

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de bienes como de servicios, no es excesivo que, para el cálculo del tiempo "de entrega", se estime prudente incluir (dentro del rubro "imprevistos") una cantidad de jornadas inhábiles por esa causa. A fin de evitar consecuencias de esa índole, es frecuente que en los respectivos contratos de provisión de servicios, locación de obra, venta de cosas, etc., se establezcan cláusulas que prolonguen las fechas de finalización de obra o ejecución del débito en proporción a los días de huelga que se produzcan en el sector, con lo cual aquél se exime de las consecuencias del hecho; sólo le serían imputables las que se demostrara que habían obedecido a culpa grave o dolo de su parte. § 302. CONTRAHUELGA ("LOCK-OUT"). - Así como se admite, dentro de las condiciones de razonabilidad indicadas -y cumplidos los pertinentes recaudos que establece la ley- que los trabajadores en defensa de sus intereses profesionales, fundados en razones de orden laboral, pueden apoyar su reclamación con medidas de acción directa, también los empleadores, en ejercicio del derecho de defensa de lo que a ellos les corresponde, pueden hacer uso de determinadas actitudes que en la práctica se traducen en la exención temporal de su deber de "recibir" el trabajo (lo cual se extiende al no pago de ellos). Consiste en el correlato del derecho de huelga (en un caso, no poner la capacidad de trabajo a disposición del empleador; en el otro, no "dar", no "recibir" trabajo). En virtud de situaciones obvias, no parece admisible que, dada su situación, los empleadores puedan estar legitimados en su aparente "incumplimiento contractual", en todas las circunstancias en que puedan estarlo los trabajadores. El problema es si se admite que los empleadores puedan ejercer determinadas medidas de presión para obtener el reconocimiento de un derecho ("ofensivo"), o sólo pueden hacerlo con carácter defensivo en salvaguardia de sus derechos o bienes. Lo primero significaría que podrían hacerlo para "disminuir los derechos de los trabajadores" (reducción salarial, aumento del horario pactado

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en un convenio colectivo anterior o que es práctica habitual en el sector, etc.), lo cual no parece aceptable. Por razones de orden histórico, han sido los empleadores los que han fijado las condiciones de trabajo (ver § 20); los trabajadores, por su parte, en un proceso de conquista (o mejor, reconquista de sus derechos), "han ido escalando posiciones" a través de una mejora progresiva de su situación. Ante la intransigencia del sector de empleadores, deseosos de mantener la situación en su statu quo, adoptaron toda una serie de medios de acción directa (no todos ellos lícitos en sí o por las circunstancias en que se los adoptaba). No parece razonable admitir que los empleadores usen la misma táctica para lograr una modificación de la situación actual; ello no quiere decir que no hayan de darse casos en que pueda solicitarse la "supresión de algunas conquistas sociales", no porque resulten onerosas para el empleador (que, en su papel de intermediario en el proceso productivo, intenta transferirlo al comprador), sino para la comunidad global. A consecuencia de ciertas situaciones, puede ocurrir que ésta quede desplazada de un mercado exportador (no siempre la competencia se basa en el pago de bajos salarios en otros sectores geográficos), que se obligue a toda la población a "trabajar más" para abonar un mayor precio de costo de determinados productos o servicios elevados en función de "conquistas de un sector" que ha logrado imponer prácticas, ya por la reducción de la jornada, salarios elevados por encima de lo normal y otras que conspiren contra una producción eficiente (productividad) que no comparten otros trabajadores. En esos casos, se admitirá el replanteo de la cuestión a causa de la conveniencia de la comunidad. La solución debería lograrse a través de una renegociación de esas condiciones (que antes se admitieron), en la que la administración laboral tiene que ejercer un papel de primera importancia. En algunos casos, se admitió por vía legal la modificación de cláusulas de esa índole, a través de negociación colectiva, o unilateralmente por parte de la administración, en especial con referencia a

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ciertas empresas de servicios públicos (leyes 17.494 -año 1967-, 21.345 y 21.476 -año 1976-). Respecto de las empresas del Estado, de su propiedad o en las que tenga mayoría accionaria y en las de economía mixta, la ley 23.126 estableció que si la vigencia de las disposiciones de los convenios colectivos (que habían sido abrogados o modificados por ley 21.476) produjera costos que no pudieran ser afrontados por el empleador, podrían ser suspendidos por las partes. En caso de discrepancia, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en forma inapelable laudará la cuestión referida "al tiempo necesario para la aplicación de la cláusula impugnada". Si bien desde el punto de vista doctrinario algunos autores admiten el lock-out ofensivo, la jurisprudencia no lo ha aceptado y ha condicionado el ejercicio del derecho sólo al de carácter defensivo, es decir, al que se realiza ante el "exceso" de los modos de acción directa de los trabajadores. Como no existe disposición legal en la materia, como ocurre con la huelga, el derecho es de carácter consuetudinario. Algunos sostienen su improcedencia por tal motivo. El hecho no es un impedimento para su existencia, ya que constituye una aplicación práctica del principio de legitimación (que corresponde a la teoría general del derecho y por lo tanto se aplica en la disciplina laboral) ante aparentes incumplimientos, en virtud de circunstancias fácticas (así ocurre en el caso del empleado que no concurre a su tarea por la enfermedad de un allegado, aunque la situación no esté prevista en la ley positiva, así como lo fue la huelga hasta la reforma de la Constitución nacional en el año 1957). Si sólo se admite el lock-out defensivo, el instituto tiene un mayor grado de razonabilidad. El empleador puede recurrir a la contrahuelga como un medio para evitar las consecuencias dañosas que le acarrea el movimiento de acción directa de los trabajadores, aunque sea lícito. Si aquél no tiene este último carácter (ocupación del establecimiento, etc.), el recurso del empleador adquiere una más plena justificación en cuanto el cierre (traducción de la pa-

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labra inglesa lock-out, que se ha generalizado para designar este instituto) es uno de los medios más eficaces para evitar las consecuencias del hecho. Lo mismo ocurre frente a algunas formas de huelga irregular: trabajo a desgano, a reglamento, retiro de colaboración (ver § 297, c, d y e). Pero también es ella admisible cuando la huelga es lícita, ya que, a pesar de la licitud, pueden adoptarse determinadas modalidades que hacen sumamente onerosa la situación, como la que se ejerce: a) cuando sólo una parte del personal cumple su débito, lo cual, en virtud de la ausencia del resto, impide que pueda realizar su labor, y b) ante las situaciones de paros rotativos que impiden el ejercicio productivo (§ 297, b), con la circunstancia agravante de tener que abonar los salarios al personal que no se ha plegado al movimiento o durante los días en que no lo ha hecho. La aplicación de la contrahuelga en estos últimos casos, que tiene consecuencias perjudiciales para el personal que no ha negado su débito, viene a ser efecto de la aplicación práctica del principio de solidaridad. Según éste, no sólo se recibe apoyo moral y material del grupo que se integra, sino que a veces también hay que soportar y sufrir las "deficiencias" de las condiciones no ventajosas impuestas por la mayoría. Como el instituto corresponde a la órbita colectiva, es decir, como no es de carácter individual, las suspensiones del deber de ocupación en que se traduce no están limitadas por el plazo que la LCT establece cuando existen causas económicas o de fuerza mayor (arts. 220 y 221; ver § 215 y 217). El lock-out puede prolongarse hasta que quienes realizan el movimiento de fuerza desistan de su actitud. La prolongación de la medida más allá de ese momento convierte al lock-out en ofensivo. En el caso, el acto sucesivamente ha respondido a dos causas: una primera defensiva, y una segunda, ofensiva, no admitida esta última por gran parte de la doctrina ni por la jurisprudencia, que la consideran ilícita, por lo cual no legitima la actitud del empleador (en el caso hay incumplimiento contractual, suspensión incausada que obliga al pago de los salarios

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caídos en la medida en que los trabajadores hayan puesto su capacidad laboral a disposición del empleador). Si se ejerce el lock-out en forma defensiva, no se requiere que previo a su ejecución deba agotarse el plazo obligatorio de conciliación (art. 2o, ley 14.786; ver § 290, b, 2), aunque tendrá que cesar en cuanto la autoridad administrativa así lo disponga (art. 10, ley 14.786; art. 2o, ley 16.936; ver § 290, b, 3). Para quienes admiten el lock-out ofensivo, sólo puede hacérselo previo cumplimiento del citado procedimiento de enfriamiento (ley 14.786). Algunas legislaciones -ciertas doctrinas coinciden con esa apreciación- no distinguen el lock-out laboral (el que responde a una causa de esa índole) del económico, a través del cual los grupos de empresarios (cualquiera que sea el sector de la actividad: primaria, secundaria, terciaria) ejercen actos de presión (no envían productos al mercado, no prestan servicios, etc.), a fin de lograr la modificación de las condiciones económicas en que se desenvuelve su actividad (elevación de los precios, reducción o adopción de medidas que impidan o que faciliten la exportación, etcétera). En este último caso, la medida del cierre del establecimiento excede el ámbito de la relación laboral (en este caso, colectiva) y sólo podrá actuar como eximente temporal del deber de ocupación, si se dieran algunas de las situaciones previstas en la ley laboral (falta o disminución de trabajo; ver § 215).

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CUESTIONARIO

— Concepto de conflicto laboral y su vinculación con el social. — Distintas clasificaciones sobre conflictos y su aplicación práctica. — Sistemas administrativos y judiciales de composición de los conflictos. — Distintas clases de medios de acción directa (de los trabajadores y empleadores). Requisitos para que su ejercicio resulte lícito. — Efectos de los medios de acción directa sobre la relación contractual. — Distinción entre medio de acción directa lícita y realización de ella por medios ilícitos (consecuencias). — Pago de la "labor deteriorada".

CAPÍTULO

XVII

NEGOCIACIÓN COLECTIVA § 303. CONCEPTO. - Como se ha indicado en los § 20 a 24, la historia del desarrollo del derecho del trabajo presenta una etapa caracterizada por el hecho de que las condiciones laborales, en sus aspectos fundamentales, se regulan por acuerdos entre las partes. A una primera etapa, signada por la libertad de contratación (en la que se dieron situaciones de injusticia a consecuencia de la disparidad en la capacidad de negociación de las partes que concertaban el convenio individual de trabajo), siguió otra caracterizada por la intervención del Estado, que estableció normas mínimas de orden público laboral de carácter imperativo, inderogables. A ésta continúa una tercera, en la que las partes intervinientes, a través de sus organizaciones representativas (sindicatos y organizaciones profesionales de empleadores), conciertan las condiciones básicas en que se desarrollará la labor en cada relación individual. El hecho tiene una trascendencia especial; de acuerdo con ese procedimiento, los grupos se autotutelan y se facilita que las condiciones se adecúen a la realidad concreta de cada actividad, zona o región. Por parte de los trabajadores, el hecho significa la asunción de un papel de participación en la tarea de determinar las condiciones de trabajo (no sólo de las tarifas salariales); ya no se limita el sector a recibir una protección por parte del Estado, sino que realiza una acción concreta en ese sentido. Este aspecto de la cuestión es característico de la acción desplegada por los organismos sindicales, a los que se ha hecho

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referencia en el § 77, b, y 267, a. De esa manera, los trabajadores reivindican el derecho a negociar las condiciones en que habrá de prestarse el trabajo y que se determinan a través de una ley profesional (en una etapa anterior, las fijaban los empleadores, facultad mitigada luego por la norma laboral). Como marco de referencia, puede definirse el convenio colectivo de trabajo (CCT), según lo hizo la OIT en la Conferencia Internacional del año 1951, como: "Todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones representativas de trabajadores o en ausencia de tales organizaciones, representantes de trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional". Con posterioridad, la doctrina y la misma OIT han puesto más el acento en el aspecto "dinámico" de la negociación (aquella que por medios formales e informales intenta dar solución a los problemas que a diario se presentan en el seno de la empresa), que en el "estático" (una vez por un período determinado) que aquella definición expresa. Como ha ocurrido con otros institutos, la aparición de esta nueva figura indujo a los juristas a tratar de situarla dentro de los moldes ya tradicionales. Muchos de ellos la consideraron como una del derecho privado; su obligatoriedad respondería a una causa de esa índole. Así lo hacían las teorías con base subjetiva, que pretendieron ver en él un contrato tipo al que tienen que ajustarse quienes realizan tareas o usos profesionales; en otras ocasiones, se recurrió al arbitrio de la representación del derecho civil sobre la base de la autonomía de la voluntad individual o estipulación en favor de un tercero. Ninguna de tales apreciaciones explica el nuevo hecho del convenio colectivo, en el que si bien las "partes" invisten una representación, ésta no es la del mandato del derecho civil u otro similar, sino una propia del derecho del trabajo: la de intereses colectivos de una categoría profesional, de trabajadores o de empleadores. Tampoco hay una gestión de negocios, ni una estipulación a favor de tercero (que en el caso, podría rechazarse).

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Ello hizo que, para solucionar el encuadramiento de la nueva institución, se recurriera a teorías de carácter objetivo, como la de la solidaridad necesaria, según la cual la decisión del convenio es independiente de la voluntad de los trabajadores, punto en el cual es indudable que se evade ella del ámbito voluntarista. Otras se han basado en la del espontaneísmo jurídico social. Lo cierto es que se trata de un hecho nuevo, que trasciende el marco del derecho civil. Es una consecuencia de la actuación de los organismos intermedios (entre la persona física y el Estado), con capacidad para establecer normas objetivas obligatorias dentro del ámbito fijado por la ley. Se trata de un instituto que no forma parte ni del derecho privado ni del derecho público, sino de uno nuevo que quizá fue durante muchos años desconocido o descuidado: el del "público-privado", "privado-público" o social, según algunos autores. § 304. DISTINTOS TIPOS DE CONVENIO. - Hay que distinguir dentro de ellos los que tienen efectos erga omnes, ya de actividad o profesión, y los llamados "acuerdos de empresa", que, según algunos autores, constituyen simples contratos del derecho común. Los primeros tienen un ámbito de validez que se extiende a toda la actividad profesional dentro de un sector geográfico determinado, por lo cual son de cumplimiento obligatorio para los empleadores y los empleados, con prescindencia de que estén o no afiliados al sindicato o a la asociación profesional que los haya suscripto (arg. arts. 4o, 7o, párrs. 2o y 8o, ley 14.250, t.o. 1988). Obligan a todas las personas que dentro del sector estén vinculadas por un "hecho laboral", de manera que tienen eficacia, no sólo para aquellos que hubieran estado representados en el convenio de acuerdo con las normas del derecho civil. No es sólo un acuerdo de partes con una representación de intereses de una categoría profesional (no individual), sino que a él se ha agregado la aprobación del órgano administrativo la-

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boral que lo integra como elemento constitutivo y le da validez erga omnes. De acuerdo con una conocida y gráfica expresión, el CCT tiene "cuerpo de contrato y alma de ley", con lo cual se indica que, en cuanto a los requisitos y su negociación (capacidad, consentimiento, forma, etc.), no se distingue del contrato común, pero sus efectos son similares a los de la ley. El acuerdo, en cuanto se refiere a las cláusulas normativas (ver § 315), no se aplica a la relación jurídica que se da entre las partes (asociaciones profesionales), ya que no están ellas vinculadas entre sí por una de carácter laboral, sino a "terceros"; de ahí su carácter de ley general (en el caso, profesional). En cambio, en lo que concierne al efecto de las cláusulas obligacionales (ver § 315), el CCT no difiere del contrato de derecho común; sus disposiciones sólo obligan a las partes y a las personas representadas por ellas. Dentro de esa modalidad operativa con efecto normativo amplio se incluyen los llamados convenios de empresa. La diferencia respecto de los anteriores radica en que el campo de aplicación de la norma es más reducido; en aquéllos es toda la actividad o profesión, del país, región o ciudad, mientras que en éstos el ámbito se reduce al propio de una empresa, o mejor aún, a un establecimiento dentro de ella (o de una categoría profesional, según los casos). En ambas circunstancias, el negocio requirió la homologación por parte del organismo administrativo laboral. Frente a esa especie de negocio jurídico colectivo, existe otro, designado "acuerdo de empresa", que tiene las características propias de un contrato (mientras que aquél se designa convención), cuyos efectos vinculantes se reducen a las partes que lo han pactado a través de sus representaciones o aceptado de acuerdo con las reglas del derecho civil (mandato, estipulación por otro, gestión de negocios, etcétera). El mismo no ha sido homologado por la autoridad administrativa. Por lo tanto, su ámbito de aplicación queda reducido a ese único sector.


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Los derechos y obligaciones que surgen de esa "fuente" se "incorporan" al patrimonio de las partes, por lo cual sólo pueden ser modificados por "acuerdo individual". El convenio de empresa, en la medida en que carezca de homologación por parte de la autoridad, puede quedar reducido a un acuerdo de esa índole con un ámbito de validez restringido a ese sector. En el caso, podría concertarlo el empleador con el sindicato dotado de personería gremial o sin ella (la citada personalidad, de acuerdo con el régimen positivo argentino, es condición para que se concierte un CCT; art. Io, ley 14.250, t.o. 1988), con la representación gremial a ese nivel o con una coalición. En el caso, la obligatoriedad del acuerdo está dada por las normas del derecho civil (mandato, estipulación por otro, gestión de negocios aceptada, etcétera). No obstante que de acuerdo con la legislación vigente parece lógica la distinción a que hemos hecho referencia, cabe precisar la conveniencia de una modificación de la respectiva norma, a fin de admitir que los ahora llamados acuerdos (que no tienen validez erga omnes), pudieran producir efectos similares a los que surgen de los convenios colectivos, aunque limitados al ámbito de la representación personal de los que lo han suscripto. De esa manera, a través de ese negocio jurídico, se podría obtener un mejor ajuste a una realidad dinámica y cambiante, a través de un procedimiento ágil que, a fin de ofrecer seguridad jurídica, podría inscribirse en un registro llevado al efecto por la autoridad laboral. Ello no significa que el sindicato que, de acuerdo con la normativa vigente ejerce la representación de los trabajadores, deje de asumir el rol que le corresponde en ese carácter, actuando por sí o a través de organismos que conforman su propia estructura, como ocurre con el estatuto de la pequeña empresa (ver § 255, f). Se lograría así un modo de "negociación dinámica", no reducida a una gestión de esa índole que sólo se realiza con la concertación periódica de las condiciones fundamentales de la relación laboral. Su modificación por la misma vía por la que se negoció el anterior -en

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tanto los derechos que aquél fijaba para las partes no se incorporaron al patrimonio de éstas- determinaría un nuevo esquema de la relación contractual. No se darían así derechos adquiridos para el futuro, que sólo pueden ser modificados a través del acuerdo directo de las partes de la relación contractual. Tanto la ley 24.467 (que regula las relaciones de trabajo en la pequeña empresa; ver § 342), como la ley 25.013, utilizan algunas expresiones que parecerían alterar el esquema que surge de la ley 14.250 (t.o. 1988). La primera (art. 99) establece que, a los fines de la negociación y concertación del acuerdo, el sindicato con personería gremial puede "delegar en entidades de grado inferior la referida negociación". No indica si estas últimas corresponden a órganos que integran la asociación que goza de personería gremial, como ocurre en las llamadas uniones (ver § 77, e) que ejercen la función respecto de un amplio sector geográfico, en que los órganos administrativos que actúan en las mismas no gozan de personería jurídica, o también se refiere a sindicatos de primer grado (que sí gozan de ese carácter), que han adherido a una federación que, de acuerdo con su estatuto, se ha reservado el derecho de negociar colectivamente (art. 34, ley 23.551), por lo que aquéllos, por lo menos transitoriamente, durante el lapso de su adhesión, han resignado su derecho a negociar colectivamente. Por su parte, la ley 25.013 (art. 14) determina que "la asociación sindical con personería gremial de grado superior", "podrá delegar el poder de negociación en sus estructuras descentralizadas". Estimamos que la finalidad de la norma es la misma que hemos indicado en el párrafo anterior: se trata de una delegación de facultades por parte de la organización de mayor nivel que, en el caso, concierta el acuerdo a través de uno de sus miembros (cuente éste o no con personería gremial o jurídica). Con respecto a los negocios concertados a ese nivel, el citado art. 14 de la ley 25.013, que incorporó un párrafo al art. 6o de la ley 14.250, considera que, a los fines de preservar el efecto de ultraactividad de los convenios colectivos celebrados


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con anterioridad a la sanción de la ley 23.545 (enero de 1988), a los efectos de acreditar si han sido modificados a partir de esa fecha, establece que ello pudo haber ocurrido "por la vía de celebración de acuerdos colectivos, cualquiera sea su naturaleza y alcance". Además, reitera el concepto que surge de la ley 14.250 (t.o. 1988, art. 6o), según el cual, la facultad para negociar el convenio colectivo es exclusiva del sindicato con personería gremial (en el mismo sentido, art. 31, inc. a, ley 23.551). Estimamos que, a tal fin, la ley le ha dado valor jurídico como convenio colectivo, a los referidos acuerdos de empresas, aunque hubieran sido negociados a nivel de la comisión interna (no de la representación del sindicato) y no hubieran sido homologados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (de acuerdo con lo establecido en la ley 14.250, t.o. 1988), aunque sí registrados. En la práctica, con efectos similares a los del CCT, se destacan los llamados laudos arbitrales. Mientras que en los primeros las partes mismas (a través de sus representantes) integran su voluntad en la concertación del negocio, en éstos el procedimiento operativo es distinto. Ante la imposibilidad de llegar a una solución que concilie los encontrados intereses en juego, aquéllas deciden que, ante la situación planteada, el acuerdo se exprese, no por concierto de ellas, sino por la voluntad de un tercero dentro del ámbito de la autorización conferida al efecto por las propias partes en el compromiso arbitral. El arbitraje puede ser voluntario u obligatorio (ver § 290, b, 2 y 3). En el primero, son las partes, que no alcanzan a lograr una composición del conflicto, las que deciden que la cuestión determinada en los puntos convenidos en el compromiso arbitral sea resuelta por el arbitro. En cambio, en el segundo, no son las partes quienes resuelven que la cuestión sea zanjada por esa vía, sino la autoridad administrativa laboral. En este caso, si aquéllas no se ponen de acuerdo sobre los puntos que tienen que resolverse en el laudo, así como acerca de las pruebas que deben producirse al efecto, las determina quien sometió la cuestión a decisión arbitral. En ambos casos, el laudo

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es obligatorio y tiene el valor de convenio colectivo de actividad, profesión o de empresa, según los casos. § 305.

LEGISLACIÓN

ARGENTINA

SOBRE CONVENIOS

COLECTI-

VOS. - De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución nacional, se garantiza a los gremios: "concertar convenios colectivos de trabajo" (art. 14 bis), derecho que ya había sido reglamentado en el año 1953 por la ley 14.250. Por lo tanto, la mencionada cláusula, de carácter programático, de hecho y en virtud de la existencia de una ley reglamentaria anterior, se convirtió en operativa. Esa norma fue modificada parcialmente por la ley 23.545 (sancionada en diciembre de 1987 y publicada en enero de 1988), cuyas disposiciones incorporadas al anterior, han dado lugar al texto ordenado -t.o. 1988- aprobado por decr. 108/88. De acuerdo con una cierta presión ejercida por los sindicatos que ejercen la representación de los empleados de la Administración pública, y según una tendencia que se destaca en el orden internacional, varios sindicatos, que corresponden al sector de empleados públicos, han reclamado la posibilidad de que sus relaciones laborales se rigieran por convenios colectivos de trabajo. De acuerdo con ello, por ley 23.929 se ha sancionado un régimen específico para los convenios de esa índole que se conciertan entre el "Estado y las asociaciones sindicales representativas de los trabajadores docentes" del sector oficial, la que ha sido reglamentada por decr. 1753/91. Respecto de los empleados públicos de la Administración federal, la ley 24.185, reglamentada por decr. 447/93, estableció el régimen aplicable a los convenios colectivos de trabajo de ese sector; ambas disposiciones se ajustan a las características especiales de tal tipo de relaciones contractuales. En el ámbito de varias provincias se han sancionado normas específicas para regular, por esa vía, las relaciones de trabajo de los distintos Estados provinciales y el personal que presta trabajo en "relación de dependencia". En la Argentina cabe distinguir un régimen de convenciones colectivas de carácter común (aplicable a todos los sectores de trabajo vinculados por una relación de derecho privado), y

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otros (conformados por diversas normas ya de orden federal o provincial) referidos a los sectores de la Administración pública y de la pequeña empresa. A continuación, estudiamos el ordenamiento común, el de docentes de institutos oficiales, el administrativo federal y el de la pequeña empresa. A) § 306.

DEFINICIÓN

RÉGIMEN COMÚN LEGAL DE CONVENIO COLECTIVO. - La

ci-

tada ley 14.250, t.o. 1988, define al convenio colectivo como el acuerdo que se celebra "entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores y una asociación profesional de trabajadores con personería gremial, a fin de establecer las condiciones de trabajo" (art. Io, t.o. 1988). Esta definición, en general, coincide con la dada por la OIT en su primera versión, salvo en lo que se refiere al derecho de las asociaciones profesionales de trabajadores que pueden intervenir en ella, pues restringe la facultad a las que tienen personalidad gremial (por lo tanto, no pueden hacerlo las que estén simplemente inscriptas, así como tampoco las agrupaciones temporales, coaliciones, etc., a menos que se dé la situación de excepción de ausencia en el sector de una asociación de esa índole y que una de las primeras fuera autorizada al efecto; arg. arts. 23, inc. b, y 31, incs. a, c, ley 23.551; art. Io, ley 14.250; ver § 261 y 265, a). La ley establece expresamente quién tiene derecho por parte de los trabajadores a celebrar tales convenios. En lo que a los empleadores concierne, no existen en la legislación positiva argentina organismos que gocen de esa facultad. La ley 14.295, que legislaba en la materia, sólo tuvo vigencia entre los años 1953 y 1955, en que fue abrogada. En la práctica, la representación patronal es designada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Se le reconoce personería a las asociaciones de empleadores que suscribieron el anterior convenio (art. 2 o , ley 14.250, t.o. 1988; art. 2 o , decr. 199/88; ver § 307).

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De acuerdo con el régimen legal vigente, pueden concertarse convenios colectivos con referencia a todos los sectores laborales, excepto algunos. Al efecto, la ley 14.250 (art. 19, t.o. 1988) difiere la determinación concreta a la reglamentación y ésta lo ha hecho con referencia a la de los trabajadores agrarios permanentes o no (régimen, ley 22.248; ver § 249 y 250) y a domicilio (ley 12.713; ver § 252), y servicio doméstico (decr. ley 326/56; ver § 254). § 307. MODOS DE CONCERTACIÓN. - Hasta la sanción de la ley 23.546 (diciembre de 1987, publicada en enero de 1988) que establece el procedimiento aplicable para la negociación colectiva, ésta se rigió de acuerdo con normas legales del respectivo decr. 6582/54, de carácter consuetudinario. El nuevo régimen, en lo sustancial, mantiene el sistema. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es la autoridad de aplicación, con facultades para normalizar y vigilar el cumplimiento de los convenios colectivos (art. 13, ley 14.250, t.o. 1988; art. 6o, ley 23.546; art. 20, ley 25.013). De acuerdo con la materia de que se trata, que en definitiva tiende a establecer condiciones de trabajo, tema propio de la legislación de fondo, resulta evidente la competencia de la autoridad administrativa laboral nacional. Si bien en las décadas de 1950 y 1960 algunas provincias sancionaron disposiciones destinadas a regir convenios colectivos con ámbito de actuación local, la cuestión actualmente parece tener una solución pacífica. A fin de establecer criterios de coordinación de las funciones que le competen a los órganos administrativo-laboral del orden federal y de las provincias, en 1986 se suscribieron acuerdos entre el Estado nacional y varias de éstas. Con motivo del Acta de Reafirmación Federal, suscripto en la ciudad de Lujan, provincia de Buenos Aires, por el Poder Ejecutivo nacional y los gobiernos provinciales, el 24 de mayo de 1990, se celebraron nuevos acuerdos de esa índole, que fueron ratificados por las respectivas provincias y, en el orden federal, por los decrs. 2636/ 90 y 2256/92 (cada uno referido a un determinado número de


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acuerdos que responden a un modelo tipo). En lo sustancial referido a la materia negocial colectiva, se establece que le compete al gobierno de la provincia: "a) ejercer la función de policía del trabajo en todo su territorio;... é) aplicar y gestionar las convenciones colectivas de trabajo;... / ) la negociación colectiva con sus agentes públicos...". Respecto de este último sector, no existe duda alguna de que se trata de una competencia propia de cada uno de los Estados provinciales, ya que la materia integra el derecho público provincial (art. 121, Const. nacional). En cambio, lo referido al régimen de concertación de los negocios colectivos laborales (no así el control de su cumplimiento y las cuestiones entre las partes que se derivan de éstos), en tanto se refiere a una materia de fondo (propia del derecho del trabajo), parecería que le compete al gobierno federal. Ese fue el criterio adoptado en los convenios suscriptos en la década de 1980, en los cuales se estableció que "será competencia exclusiva y excluyeme del gobierno de la Nación todo lo concerniente a la política salarial, así como a la implementación y atención de las negociaciones colectivas, la homologación, aplicación e interpretación de los convenios colectivos de trabajo, conforme al régimen de la ley vigente en la materia" (art. 2o). En cambio, los acuerdos suscriptos, a partir de la citada Acta de Reafirmación Federal, presentan, en dicha materia, una cierta confusión. Por una parte, se reconoce al gobierno provincial (art. 2o, E) la facultad de "...gestionar las convenciones colectivas de trabajo", lo que supone el ejercicio de las funciones que, conforme con las prácticas en la materia, tradicionalmente hasta ahora, había realizado la administración laboral federal y, en especial, la homologación del acuerdo (art. 4o, ley 14.250, t.o. 1988, y art. 6o, ley 23.546; ver § 310). Por otra parte, se establece (art. 3 o , C) que corresponde a la competencia del gobierno de la Nación, por intermedio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, lo concerniente al "régimen de convenciones colectivas de trabajo... que comprende la implementación y atención de las negociaciones, la homologación e

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interpretación de sus cláusulas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2o, incs. E y F, conforme a las disposiciones legales vigentes". Estas últimas establecen que la materia le compete al gobierno nacional (arts. 4o, 13 y concs., ley 14.250, t.o. 1988, y arts. 2o y 6o, ley 23.546), lo que se ajusta al orden de reparto de competencias que surge de los arts. 75, inc. 12, y 121 de la Const. nacional (ver § 50 y 53). El citado acuerdo no establece un criterio de delimitación de funciones adecuado, lo que puede traer aparejado cuestiones en cuanto se refiere al carácter y validez de las normas concertadas por medio de esa vía. Algunas provincias, donde la organización de su administración laboral contiene la facultad de homologar convenios colectivos de trabajo, han procedido de esa manera ante ciertos acuerdos celebrados en su territorio (algunos de ellos de empresa), lo que (frente a la materia de que se trata -legislación de fondo-, lo dispuesto en la Constitución nacional referente al ámbito de competencias de las citadas autoridades y lo que, en forma expresa, determina la ley 14.250 -t.o. 1988-) puede dar lugar a decisiones disímiles respecto del carácter de un convenio colectivo de trabajo que no ha sido homologado por la autoridad que corresponde (según nuestro régimen legal). En el caso, puede interpretarse que se trataría de un acuerdo que la comisión de negociación del convenio (que ejerce la representación de dos grupos profesionales, no de un derecho propio) no ha propuesto para su homologación, sino que ha concertado un acuerdo definitivo entre las partes que, al no contar con la homologación, puede ser considerado (como lo estima parte de la doctrina, según lo que surge de la ley 14.250) como un contrato de derecho común, cuyas cláusulas se incorporan al patrimonio de las partes (por lo cual no pueden ser modificadas unilateralmente por la otra), lo que no ocurre respecto del acuerdo homologado, que sólo confiere derechos durante su vigencia (ver § 311 y 315). La ley 25.013 ha reiterado que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es "autoridad de aplicación" de la ley (lo que


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debe entenderse en el nivel administrativo), al tiempo que en forma clara determina que ese organismo es el competente para recibir las denuncias respecto de los convenios que una de las partes considera que su vigencia ha caducado, así como las solicitudes a través de las cuales se solicita la renegociación de esos acuerdos. En el trámite se utiliza el procedimiento de la ley 14.786, la que en forma expresa determina que es aplicable a "los conflictos cuyo conocimiento sea de la competencia" de ese Ministerio y se le encomienda a ese órgano la constitución de "un servicio de mediación y arbitraje", así como la denuncia pública de los ilícitos referidos a las prácticas contrarias a la ética de las relaciones profesionales (arts. 12, 13, 16, ley 25.013). De esa manera, el legislador ha ratificado que la materia referida a la negociación colectiva le compete a la autoridad federal. Las partes, en especial la asociación sindical de trabajadores que, por lo común, tiene la iniciativa de la concertación del negocio, pueden negociar el convenio directamente o con intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que en todos los casos debe homologarlo (arts. 2o y 6o, ley 23.546; arts. 4o y 13, ley 14.250, t.o. 1988). La ley 25.013 (art. 16) ha reiterado y ampliado la obligación de las partes sociales de negociar de buena fe. Una vez vencido el plazo de vigencia de una convención colectiva de trabajo (no obstante que sus disposiciones referidas a condiciones de trabajo, así como las normas relativas a contribuciones y demás obligaciones asumidas por los empleadores siguen en vigencia; arg. art. 6o, ley 14.250, t.o. 1988), o dentro del plazo de 60 días anteriores, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a solicitud de parte interesada, deberá disponer "la iniciación de las negociaciones tendientes a la concertación de una nueva convención" (art. 12, ley 14.250, t.o. 1988). Respecto de la ultraactividad de los convenios colectivos, remitimos al lector al § 313. La representación que promueva la negociación de un nuevo acuerdo debe hacerlo saber a la otra (art. 2o, ley 23.546).

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De acuerdo con las disposiciones legales vigentes, por parte de los trabajadores está legitimado para ejercer esa función el sindicato que cuenta con el reconocimiento de personería gremial (art. 31, inc. c, ley 23.551; ver § 261 y 265, a). La ley 25.013, art. 14, que, al efecto, reitera lo establecido respecto de la negociación en la pequeña empresa (ley 24.467), establece que el titular de ese derecho (la organización de grado superior) puede "delegar el poder de negociación en sus estructuras descentralizadas" (tema al que ya nos hemos referido). Los que no gozan de esta última pueden intervenir en tal negociación "cuando no hubiere en la misma actividad o categoría asociación con personería gremial" (art. 23, inc. b, ley 23.551). Sin embargo, esa posibilidad se reduce enormemente, ya que las federaciones que gozan de personería gremial pueden "asumir la representación de los trabajadores de la actividad o categoría por ellos representadas, en aquellas zonas o empresas donde no actuare una asociación sindical de primer grado con personería gremial" (art. 35, ley 23.551). Por lo tanto, aquella posibilidad, en la realidad, sólo se presenta en muy contados casos. Por parte de los empleadores, al no existir un régimen legal que le otorga a una asociación esa representación, como ocurre respecto de los trabajadores, la misma se ejerce de acuerdo con un procedimiento ad hoc. Al respecto, cabe distinguir según que con anterioridad se haya o no celebrado un convenio colectivo de trabajo en el sector de actividad, categoría o empresa. De haber ello ocurrido, en principio, en representación del mismo le corresponde a "la o las asociaciones de empleadores que hayan acordado la anterior convención colectiva". En caso de haber dejado de existir o perdido su representatividad (art. 2o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 2o, decr. 199/88), ésta le corresponde a la asociación "que puede ser calificada de suficientemente representativa" por la autoridad interviniente en la negociación, de acuerdo con el procedimiento que fija la norma reglamentaria (art. 2o, ley 14.250, t.o. 1988). En ese caso, la comisión paritaria de discusión del convenio se integra, por parte de los empleadores, con la representación que el Mi-


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nisterio de Trabajo y Seguridad Social considera "suficientemente representativa, de acuerdo con las pautas a que hace referencia la reglamentación, que al efecto toma en cuenta: a) las características propias de la actividad empresaria de que se trate y la de las empresas que la desarrollen, y b) la existencia de entidades que agrupen a los empresarios, su estatuto y representatividad medida por el número de empleadores adheridos y el número de dependientes que éstos contraten" (art. 2o, párr. Io, decr. 199/88). La autoridad administrativa debe previamente invitar mediante la publicación de edictos en "un diario de gran circulación en el ámbito territorial al que resultaría aplicable el convenio y otro en el Boletín Oficial, con mención del sector de trabajadores y empleadores comprendidos en el futuro acuerdo y el contenido que se espera de éste, expuesto sucintamente" (art. 2o, párr. 2o, decr. 199/88). La designación efectuada por el Ministerio constituye una facultad discrecional que sólo puede ser objetada en la propia sede administrativa o judicial, cuando resultara arbitraria o fuera consecuencia de un grave error. La misma obliga a la persona o institución indicada a cumplir la tarea; su negativa podría constituir obstrucción a la situación de la autoridad (art. 5o, ley 18.694; ver § 350, a, 2) y su actividad, evasiva en la concertación, dar lugar a la figura de práctica desleal (art. 53, inc. /, ley 23.551; ver § 279). De acuerdo con las pautas indicadas, si la representación de una de las partes deseare celebrar un nuevo convenio, dentro del plazo de 60 días antes del vencimiento del anterior, o una vez que ello ha ocurrido, debe formular la respectiva petición a la otra. Si ésta fuera la de los empleadores, y no existiera al respecto certeza de quién la inviste, forzosamente habrá que recurrir al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que, previa convocatoria, la designe. Dado que en el caso de un convenio de empresa no cabe discusión respecto de quién inviste la representación del empleador, la negociación puede hacerse directamente entre las partes, presentando luego el acuerdo a la

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autoridad administrativa laboral para su homologación (art. 4o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 6o, ley 23.546). En el caso de que existiere certeza respecto de la representación de la parte empleadora, y sin perjuicio del examen de la situación que le compete formular al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al momento en que se solicite la respectiva homologación, la que, al efecto toma la iniciativa, debe notificarle a la otra, con copia para la autoridad de aplicación, de su deseo y de: "a) representación que inviste y la que se reconoce a la otra parte; b) alcance personal y territorial de la convención colectiva pretendida; c) materia a negociar" (art. 2o, ley 23.546; art. 2o, decr. 200/88, modificado por art. 105, decr. 2284/ 91, ratificado por art. 29, ley 24.307). En el caso de que actúe por delegación de una asociación de "grado superior" (art. 14, ley 25.013; art. 99, ley 24.467), deberá acreditar esa situación. El convenio a concertarse puede ser: a) "de una o varias ramas de actividad o sectores de la producción"; b) "de oficio o profesión"; c) de empresa, y d) "de empresa de Estado, sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, entidad financiera estatal o mixta comprendida en la ley de entidades financieras" (art. Io, decr. 200/88). La o las asociaciones que han sido notificadas deben responder y designar a los miembros que la han de representar en la comisión de discusión del acuerdo. Dentro del quinto día hábil (plazo que a petición de parte puede ser prorrogado) de remitida o recibida la comunicación para celebrar un convenio colectivo de trabajo, las partes deberán acompañar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social "los instrumentos de donde surja la representación invocada, nómina de sus representantes, titulares y suplentes y constituir domicilio" (art. 3o, decr. 200/88). Ambas partes están obligadas a negociar de buena fe (art. 16, ley 25.013; art. 53, inc./, ley 23.551, respecto de los empleadores). Si entre las partes se suscitara un conflicto respecto de la representatividad que se atribuyen, el plazo para comenzar a sesionar la paritaria se suspenderá; el Ministerio de Trabajo, den-


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tro del plazo de 10 días hábiles administrativos deberá resolver la cuestión (art. 5 o , decr. 200/88). Ambas partes están obligadas a negociar de buena fe (art. 3 o , ley 23.546). La parte empleadora, de no hacerlo, puede incurrir en el ilícito de práctica desleal (art. 53, inc. /, ley 23.551; ver § 279, a). Dentro del plazo de 15 días posteriores a la comunicación del deseo formulado de negociar un convenio, se constituirá la respectiva comisión de discusión del mismo, integrada por representantes de ambas partes y, si éstas así lo desean, de asesores técnicos con voz pero sin voto (art. 4o, ley 23.546). Las mismas, una vez constituida la comisión de negociación, deben presentar "el texto original del proyecto del acuerdo al que se espera arribar e indicarán con precisión el ámbito personal y territorial que esperan pactar" (art. 4o, decr. 200/88, modificado por decrs. 1554/96 y 50/99). El que presenta el sindicato debe haber sido considerado por la asamblea o congreso (art. 16, inc. b, ley 23.551). Las partes pueden decidir negociar directamente entre sí o "bajo la coordinación del funcionario que la autoridad de aplicación designe" (art. 4o, decr. 200/88, modificado por decrs. 1554/96 y 50/99). Las normas de procedimiento interno, así como la presidencia del cuerpo, que deberá ser rotativa, deben ser fijadas por las propias partes. En caso de que la negociación se realice con intervención del Ministerio, el representante de éste es el que ejerce esa función. De las respectivas sesiones se deberá levantar acta-resumen que contenga los puntos debatidos, aquellos en los que ha habido consenso, así como en los que no se lo ha alcanzado. Cada una de las partes que intervienen en la negociación, debe expresarse -de no haber uniformidad de criterio entre los miembros que la representan- por mayoría. Copias de dichas actas deben ser remitidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 5 o , ley 23.546; art. 6o, decr. 200/88). Durante el período de negociación, la autoridad laboral (obviamente, si la negociación se llevara en forma directa) puede solicitar información a las partes y éstas requerir asistencia técnica y la actuación de funcionarios a fin de zanjar las cuestiones que se susciten (art. 8o, decr. 200/88).

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Ante discrepancias en el seno de una parte (la norma hace referencia implícita a la empleadora), la autoridad de aplicación determinará los porcentajes con que "cada uno de los miembros de la comisión negociadora... concurrirá a la formación de la voluntad de dicha parte", en función de los criterios seguidos para atribuir la representación de la parte empleadora (art. 5o, ley 23.546; art. 9o, decr. 200/88; art. 2o, decr. 199/88). En lo que respecta a la representación de los trabajadores, como el anteproyecto de convenio colectivo debió ser considerado por la asamblea o congreso de la asociación sindical (art. 20, inc. b, ley 23.551), es de presumir que la unidad de criterio se logre a ese nivel. Los diferendos que se susciten entre las partes durante el curso de las negociaciones se resuelven conforme al procedimiento de la ley de arbitraje voluntario. Por lo tanto, las partes no pueden recurrir a medios de acción directa sin haber agotado antes los trámites de la conciliación (art. 7o, ley 23.546; arts. Io y 8o, ley 14.786; ver § 350, b). Las partes que suscriben un convenio pueden elegir el nivel de negociación y una de ellas podrá solicitar se modifique el que se había fijado en la anterior concertación (pudiendo optar por la reducción). Dicha petición se debe formular treinta días antes del vencimiento del convenio colectivo de trabajo vigente para la empresa o sector que realiza la solicitud. Esta petición significa la denuncia del convenio vigente respecto de la empresa o sector de que se trate (art. 2o bis, decr. 199/88, modificado por decr. 470/93). En caso de no coincidir las partes respecto del nivel que ha de regir para el próximo convenio, la cuestión será dirimida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. A tal fin, éste deberá recabar la opinión de una comisión integrada por tres miembros de la CGT, dos de la UIA y uno de la Cámara Argentina de Comercio, la que se deberá expedir en el plazo de cinco días. De no existir coincidencia, cada una de "las partes" informará por separado, fundamentando su posición. El organismo administrativo resolverá la cuestión (art. 2o bis, decr. 199/88, modificado por decr. 470/93).


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La materia sujeta a la negociación puede estar referida a las condiciones generales de trabajo y a la escala salarial. El acuerdo puede prever un módulo general y uno particular; el primero, que tiene carácter obligatorio, abarca todo el ámbito comprendido dentro de la actividad, rama, sector o empresa a la que se refiere la negociación. El segundo, ya referido a las condiciones de trabajo o a las escalas salariales, sólo rige respecto de la unidad de negociación. La asociación profesional de trabajadores y el o los empleadores que han suscripto el acuerdo, podrán modificarlo, aumentarlo, suprimirlo o establecer que la disposición se aplique por una sola vez en razón "del ritmo de la actividad económica" del sector respecto del cual se ha pactado el negocio. Establece la norma reglamentaria que "lo convenido en cualquier nivel de negociación será considerado como la norma convencional válida para las partes firmantes y oponible a cualquier otra disposición convencional vigente" (art. 3 o , decr. 199/88, modificado por el decr. 470/93). De acuerdo con lo que establece el art. 24 de la ley 24.013, la comisión negociadora tiene "obligación de negociar" sobre algunos temas concretos, aunque la "falta de conclusiones" sobre los mismos "no impedirá la homologación del convenio". Dichas materias son las siguientes: "a) la incorporación de la tecnología y sus efectos sobre las relaciones laborales y el empleo; b) el establecimiento de sistemas de formación que faciliten la polivalencia de los trabajadores; c) los regímenes de categorías y la movilidad funcional; d) la inclusión de una relación apropiada sobre la mejora de la productividad, el aumento de la producción y el crecimiento de los salarios reales; e) implementación de las modalidades de contratación previstas" en esa norma (ver § 101, b); "/) las consecuencias de los programas de reestructuración productiva, en las condiciones de trabajo y empleo; g) el establecimiento de mecanismos de oportuna uniformación y consulta". § 308. NEGOCIACIÓN ARTICULADA. - Las prácticas negocíales han llevado a esta modalidad, según la cual, en una misma

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unidad de negociación existen varios niveles de concertación. En algunos de ellos, a los que se designan como de ámbito mayor, se suelen establecer disposiciones que deben ser acatadas en los acuerdos que se negocian en uno menor. Por lo común, en el primer nivel intervienen las grandes centrales que ejercen la representación de las partes sociales respecto de un gran sector geográfico o de todo el país, y de las actividades o de un número de ellas. Como materia del acuerdo, se suelen pactar condiciones de carácter general referidas a determinadas materias: módulos salariales y mínimos, obligación de no disminuir la plantilla del personal o que la reducción no sobrepase un determinado nivel, disposiciones referidas a facilitar la flexibilización horaria, encauzándola dentro de ciertos parámetros. Los temas dependen de la situación de coyuntura por la que atraviesa el país o la región, a fin de adoptar medidas que, si no solucionan los problemas más relevantes, por lo menos, pueden paliar sus efectos. De esa manera, se diseña la ley profesional aplicable al sector. En la medida en que la normativa legal lo admita, por esa vía, como lo hemos indicado, se suele habilitar la introducción de modificaciones o adaptaciones respecto de ésta (disponibilidad colectiva; ver § 316). En algunos casos, se establecen las pautas y se fijan los límites dentro de los cuales debe ejercerse la negociación a niveles más reducidos, ya sea de sector geográfico o de actividad, o de empresa. Con frecuencia, las partes reservan para ese nivel el ejercicio de la negociación respecto de ciertas materias. El ámbito de la negociación en niveles inferiores puede quedar limitado de acuerdo con la decisión que adopten en la cúpula las referidas partes sociales. Se produce así una verdadera red de convenios (a distintos niveles) aplicables a las relaciones laborales que se dan dentro de un sector concreto, con lo que se puede producir una real interferencia entre aquéllos. Por lo tanto, coexisten normas, a veces de igual o distinto nivel jerárquico, que se hallan en concurrencia (pues cada una de ellas tiene aptitud para ser aplicada), respecto de las que deben establecerse criterios de armoni-


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zación. En el ámbito del derecho del trabajo, ha sido clásico que la norma de menor jerarquía pueda desplazar a una que goza de mayor nivel en ese orden, en la medida en que aquélla es más favorable para el trabajador (orden de prelación). Esa regla que parecía fundamental, en los últimos años se ha limitado en sus efectos, en cuanto los problemas planteados a partir de la década de 1970 obligó a los Estados (a veces a través de los llamados acuerdos sociales marcos), a limitar el ámbito de la autonomía colectiva (así como antes lo había sido la de carácter individual), a fin de posibilitar la creación de espacios de mayor justicia, no sobrepasar determinados niveles que se consideran indispensables para la comunidad global (que, a veces, hacen a su propia supervivencia), fijados por aquélla o en la ley. Se da así una nueva realidad, fruto de la riqueza propia de la negociación colectiva, que intenta dar solución a las múltiples cuestiones que plantea la polifacética realidad, a través de la cual se aprecian convenios que mantienen entre sí una cierta articulación, lo que requiere la adopción de criterios específicos para armonizar su aplicación concreta. La doctrina suele hacer referencia a leyes de supletoriedad, subsidiariedad, complementariedad o integración, concurrencia no conflictiva, o conflictiva, relativas a la unidad de comparación (conglobamiento), para dar soluciones prácticas adecuadas y justas a la aplicación de normas que integran una espesa red, fruto de la autonomía colectiva y de las necesidades de la comunidad. Consideramos que esa situación se da en la medida en que en una misma unidad de negociación existe una proliferación de convenios con aptitud para aplicarse al caso concreto. No basta que existan varios convenios aplicables dentro de un mismo sector geográfico o de actividad; se requiere que los mismos integren la misma unidad de concertación, ya que, de lo contrario, no tienen aptitud para ser aplicados. El hecho de que en un sector exista un convenio de actividad y uno o varios de empresa, a nuestro juicio, no significa que, por ello, se dé un problema de articulación de fuentes. Puede, y ello ha sido la experiencia en nuestro país, que se dé esa situación, pero que

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ambos acuerdos sean autónomos dentro de su propio sector, sin ejercer ninguna influencia fuera del mismo. El criterio de la negociación articulada fue introducido en nuestro ámbito por las leyes 24.185 (ver § 331 y ss.), 24.467 (ver § 255) y 25.013. Un ejemplo de producto de esa índole -quizás el primero- lo es el convenio colectivo de trabajo general, aplicable al ámbito de la Administración pública nacional, homologado por decr. 66/99. En el mismo se prevé la posibilidad de que se realicen negocios de esa índole a nivel sectorial, a cuyo efecto se establece que, en caso de conflicto de normas entre ambos ordenamientos, "será de aplicación la norma vigente en el convenio colectivo general, que se reconoce de jerarquía superior" (art. 5o). Uno de los elementos de la unidad de negociación lo da el ámbito de representación que invisten y, en el caso, usan las partes que suscriben el acuerdo. Por lo tanto, aquélla depende de quienes participaron en el negocio. Si bien, de acuerdo con el criterio adoptado desde la primera ley de asociaciones profesionales -con la excepción de los años 1956 a 1958, en que no hubo negociación colectiva-, la representación de los trabajadores la ejerce el sindicato que goza de personería gremial (uno por sector), y como no existe un criterio similar para aplicar respecto de los empleadores, puede darse la situación en que una asociación profesional de trabajadores concierte, con vigencia en su mismo sector de actuación (de actividad y geográfico), varios convenios colectivos con distintos empleadores que lo hacen en forma individual o asociada a ese efecto. En el caso, aquella asociación usa -ejerce- parte de su representatividad (el resto, lo reserva para otros negocios colectivos). Dichos acuerdos guardan perfecta independencia entre sí y uno de ellos (el de actividad) no puede aplicarse respecto de una relación comprendida dentro del otro, ni siquiera por vía de analogía (art. 16, LCT), ya que ambos corresponden a unidades de concertación distintas. La referida articulación se da dentro de una unidad de negociación impuesta por la práctica o inducida por la ley. En el


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primer caso, las partes con capacidad para negociar un convenio colectivo disponen que dentro de ese sector se pueden concertar otros a distinto nivel de aplicación, los que deberán ajustarse a las pautas fijadas en aquél. Esa situación no se ha dado en el país, en el que existe una tendencia, recién quebrada, a concertar convenios de actividad, uno o varios para un sector geográfico. Tampoco importa el orden en que los mismos han sido convenidos. Obviamente, si el de empresa o multiempresa se concertó primero, el posterior acuerdo de actividad por sí no tiene aptitud para modificarlo. Esto no depende de un antes o después, sino de la representatividad que han ejercido -usadolas partes sociales que han concertado el negocio. Para que se opere ese efecto, se requiere que quienes ejercen ese "mandato social", no sólo hayan intervenido en el segundo, sino también en forma clara, aunque implícita, hayan decidido dejar sin efecto o modificado el primero. Si el primer acuerdo era de empresa o multiempresa, la representación del sector empleador la invisten directamente los propios interesados o aquellos a quienes se les haya encomendado el ejercicio de esa función. Por lo tanto, la decisión que integró el acuerdo de empresa no puede ser sustituida o modificada por quienes no ejercen esa representación social. En el caso inverso, que el convenio de actividad haya sido anterior al de empresa, no existe óbice alguno para que éste modifique -por supuesto, sólo con efectos referidos a su propio sector- lo pactado en el anterior (para el que se requería que hubiera intervenido la representación del referido ámbito empresario). Aunque en nuestro país no es práctica común que se derogue un convenio (en el caso que analizamos, el vacío que se produce es cubierto por otro), en principio esa posibilidad no le está vedada a las partes, las que tienen la facultad de constituir un nuevo ordenamiento; por lo que, respecto del vigente, pueden modificarlo o dejarlo sin efecto hacia el futuro. Se trata de un tema referido al ámbito de la capacidad de concertación de las cláusulas normativas, así como las "relativas a

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contribuciones y demás obligaciones asumidas por los empleadores". Quienes han suscripto el nuevo convenio (que comprende un espacio que estaba cubierto por el anterior) pueden -como de hecho ocurre- establecer un fraccionamiento del ámbito negocial (geográfico o de actividad), respecto de un sector, y una nueva trama convencional colectiva que sustituya la anterior. La otra posibilidad es que la ley induzca a las partes a negociar bajo esa modalidad, determinando reglas de solución de los conflictos que puedan presentarse, así como la vigencia de la norma aplicable a las relaciones de trabajo que se dan en el sector, durante el lapso que excede la vigencia temporaria del convenio que no goza de ultraactividad o vencido el plazo fijado al efecto. Ejemplo de este tipo lo constituye el art. 15 de la ley 25.013, en cuanto establece que "vencido el término de vigencia del convenio colectivo de ámbito menor, el mismo caducará en el plazo de un año, si las partes legitimadas para su renovación no alcanzaran un nuevo acuerdo. En este caso, se aplicará la convención colectiva de trabajo de ámbito mayor". Otras reglas contenidas en esa misma norma, que tienden a diseñar la solución de conflictos planteados por la vigencia de varios convenios, son: a) que los CCT de "ámbito superior podrán regular la organización colectiva del trabajo disponiendo la forma de aplicar las normas legales sobre jornadas y descansos, respetando los topes mínimos y máximos respectivos...", y b) el "convenio de ámbito menor vigente podrá prevalecer sobre otro convenio colectivo ulterior de ámbito mayor, siempre que esté prevista su articulación" (art. 15, ley 25.013). De acuerdo con lo indicado en el párrafo anterior (a), se establecen las líneas básicas de un régimen de articulación que pueden adoptar las partes (no les es obligatorio), según el cual, el acuerdo de cúpula puede establecer el lincamiento básico de un régimen de flexibilización horaria, que debe atenerse a los topes mínimos y máximos. La norma no indica si se refiere a los diarios o semanales; de referirse a éstos, las partes podrían fijar una jornada semanal que, sin sobrepasar el máximo de 48


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horas, se realiza en 4 días, ajustándose al límite de 12 horas que fija el art. 197 de la LCT, ampliando el descanso semanal a 3 días. Quienes conciertan un convenio designado como de ámbito mayor (obviamente, respecto de otros que se celebran dentro de la misma unidad de negociación, la que se determina en función del ámbito de representación que los negociadores han usado, no la que tienen), pueden adoptar criterios a los que deben atenerse las partes que negocian a un nivel menor. Entendemos que mientras aquél no lo haya prohibido o acotado dentro de ciertos límites, en este último las partes pueden hacer aplicación de la regla de la disponibilidad colectiva (ver § 316), que la ley les confiere a los signatarios de un negocio de esa índole, con prescindencia del nivel en que lo celebran. § 309. LECTIVO. -

SECTORES EN LOS QUE HA DE REGIR EL CONVENIO CO-

El sector puede ser el de la actividad privada representada por la respectiva asociación profesional con personería gremial, y la de los empleadores a los que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa realización de los trámites respectivos, le atribuya dicha personería. De acuerdo con lo que dispone el estatuto de la "pequeña empresa" (ver § 255, f), la negociación que se realiza para tener vigencia en ese ámbito está sujeta a reglas especiales. Se requiere que las relaciones de trabajo que corresponden a ese sector, sólo puedan ser regidas por un convenio específico, sea que el mismo haya sido celebrado en un acuerdo para regular las relaciones de ese ámbito, o en un capítulo especial dentro del convenio de actividad. Los que corresponden a esta última índole, a partir de los seis meses de vigencia del referido estatuto (o sea, posteriores a octubre de 1995), sólo serán homologados en tanto contengan un capítulo específico para la pequeña empresa, a menos que exista un convenio de esa naturaleza en el sector (art. 103, ley 24.467; ver § 255, f). El ámbito de la negociación es más amplio que el común, en tanto se le reconoce a las partes la posibilidad -limitada a

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ciertos temas- de modificar la ley estatal; la asociación sindical puede "delegar en entidades de grado inferior" la celebración del acuerdo. Éste no goza de la ultraactividad indefinida que establece el art. 6o de la ley 14.250 (t.o. 1988); su contenido caduca a los 3 meses de la fecha de vencimiento fijada al momento de la concertación, a menos que se hubiere pactado lo contrario; el contenido del mismo, durante su vigencia, no puede ser "afectado" por convenios de otro ámbito (ver § 255, f). El campo de aplicación del convenio colectivo de trabajo también puede referirse a las actividades que ejerce la Administración pública nacional, en forma directa o a través de empresas o sociedades constituidas al efecto, o de sus órganos descentralizados. A tal fin, y en cuanto se refiere al personal de institutos docentes oficiales de orden nacional y del sector del personal de la Administración pública federal, el régimen de negociación colectiva se rige según lo dispuesto en las leyes 23.929 y 24.185 que se analizan en los § 320 y ss., y 329 y siguientes. Por lo tanto, respecto de la Administración central, así como de la descentralizada que hasta la fecha de sanción de la ley 23.545 no hubiera concertado convenios colectivos de trabajo, no cabe hacerlo en adelante "hasta tanto se sancione a su respecto un régimen específico" (art. Io, párr. 5o, ley 14.250, t.o. 1988). En lo que se refiere a las fuerzas armadas y de seguridad, el régimen del personal no está sujeto a la celebración de convenios colectivos (arg. art. 2o, ley 23.544). De acuerdo con el criterio de división de competencia entre el gobierno federal y el de los Estados provinciales (art. 121 y concs., Const. nacional), la ley 23.545 excluye de sus disposiciones al personal de las administraciones provinciales y municipales, a diferencia de lo que normalmente ocurre en la materia (arg. art. 2 o , párr. 2o, inc. a, LCT), en que se establecen normas reguladoras respecto de una relación jurídica exenta de la legislación federal (arg. art. 121 y concs., Const. nacional).


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§ 310. FORMA. - El negocio debe redactarse por escrito y contener los siguientes extremos: lugar y fecha de celebración; nombre de los intervinientes y acreditación de su personería; actividades y categorías de trabajadores a que se refiere; zona de aplicación y período de vigencia (art. 3 o , ley 14.250, t.o. 1988). Rigen al respecto los requisitos propios de todos los contratos con referencia al carácter de las partes, capacidad, objeto, causa, consentimiento, así como en cuanto a los vicios que pudieran invalidar dicho acuerdo. § 311. HOMOLOGACIÓN. - Para que el negocio jurídico concertado por las partes tenga validez respecto de la categoría profesional y del sector geográfico, se requiere que la autoridad de aplicación -Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- lo homologue (art. 4o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 6o, ley 23.546). La petición de homologación debe ser formulada por cualquiera de las partes que negociaron el acuerdo. A tal efecto deben: a) acompañar tres ejemplares originales e íntegros, adecuados a las prescripciones de la ley y reglamentaciones que dicte el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y b) ratificar ante éste las firmas contenidas en ese acuerdo y solicitud de homologación. Cumplidos tales recaudos, el órgano administrativo "señalará audiencia a partir de la cual comenzará a correr el plazo" de 45 días que éste tiene para expedirse (art. 6o, ley 23.546; art. 3 o bis, decr. 199/88, reformado por decr. 470/93). Las partes deberán acompañar la información y documentación que se les requiera a fin de evaluar el pedido (art. 4o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 3 o , inc. c, párr. I o , decr. 199/88, reformado por decr. 1334/91). Como condición sine qua non se requiere que "la convención no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público". Al respecto, la reglamentación hace referencia a las leyes 14.250 y 23.928 -esta última prohibe la indexación de los créditos-. No procede la homologación solicitada si la vigencia del convenio pudiera afectar significativamente la situación económica general o de determinados sectores de activi-

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dad o bien produjera un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores (art. 4o, párrs. 3 o y 4o, ley 14.250, t.o. 1988). El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a fin de homologar el convenio, debe analizar si las partes han tenido en cuenta "criterios de productividad, inversiones, incorporación de tecnología, sistemas de formación profesional y lo dispuesto en la normativa vigente" (art. 3 o ter, decr. 199/88, reformado por decr. 470/93). El acuerdo celebrado con una asociación profesional de trabajadores, que cuenta con personería gremial que limita su ámbito de vigencia a una empresa, no requiere ser homologado por la autoridad administrativa laboral (art. 3 o bis, decr. 199/88, modificado por decr. 470/93). La aprobación del acuerdo proyectado por la autoridad administrativa de aplicación requiere el ejercicio de dos controles; uno de ellos, de legalidad, se refiere a que el convenio "no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o dictadas en protección del interés general" (art. 4o, párr. 3 o , ley 14.250, t.o. 1988) y se ajusten "a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo" (art. 7o, ley 14.250, t.o. 1988). Respecto de estas últimas, la comparación se debe hacer por instituciones y sólo se admiten las modificaciones que resulten "favorables a los trabajadores y siempre que no afectaran disposiciones dictadas en protección del interés general" (art. 7o, ley 14.250, t.o. 1988). Por lo tanto, el contralor de legalidad se refiere tanto al interés general, cuanto a las normas que constituyen el orden público laboral (arg. art. 8o, LCT). En caso de que se diera esa anormalidad, la homologación del Ministerio no salva el vicio que debe ser declarado por el juez que en el caso examina el convenio (al efecto, las referidas cláusulas quedarán ipso iure reemplazadas por las disposiciones violadas; arg. art. 13, LCT). La homologación tiende también a que se ejerza un contralor de oportunidad, es decir, si la aprobación del acuerdo no


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apareja de suyo un perjuicio para el bienestar de la comunidad, que se expresa, entre otros, por las referencias a las "cláusulas de orden público o dictadas en protección del interés general", así como que su vigencia no "afecte significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad o bien produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores" a que hace referencia el art. 4o de la ley 14.250, t.o. 1988. En este aspecto, la administración laboral actúa en defensa del interés general que puede quedar comprometido por la fijación de condiciones de trabajo capaces de causar perjuicios a la economía, por su incidencia sobre la productividad general o sectorial, o por un aumento injustificado de los salarios, con las consiguientes consecuencias en el orden interno y externo (aumento de costo de vida, desplazamiento de los productos argentinos de los mercados internacionales, etcétera). No siempre en la práctica se ha realizado ese contralor: en la mayor parte de los casos, la tarea se redujo al de legalidad, aunque a veces se homologaran disposiciones, en abierta violación de preceptos constitucionales (como, por ejemplo, la admisión, en el sector de la industria textil, de salarios menores para la mujer por su condición de tal, lo cual viola la prohibición de hacer discriminación por razón de sexo). Cuando el convenio colectivo ha sido "celebrado" ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, es decir, con intervención de éste a través del funcionario designado al efecto, que, por lo común, preside las reuniones, se considera "por ese sólo hecho" homologado (art. 2o, ley 23.546). Sólo se entiende que ello ocurre cuando los mismos son el ministro de Trabajo y Seguridad Social, el secretario de esa cartera, o el director nacional de Relaciones Profesionales. Dichos funcionarios son los únicos autorizados para homologar convenios colectivos (art. 10, decr. 200/88). De no haberse negociado el acuerdo en esas condiciones, las partes que han suscripto el proyecto deben presentarlo ante la

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autoridad de aplicación para su homologación. Este debe expedirse dentro del plazo de 45 días hábiles de haber sido presentado. El silencio se considera aprobación tácita (art. 6o, párr. 3 o , ley 23.546). La denegatoria expresa que sólo puede hacerse luego de habérsele indicado a las partes las observaciones que el proyecto merecía, está sujeta a un recurso de revisión que debe interponerse, mediante presentaciones fundadas, ante la propia autoridad que dictó la resolución, dentro de los 15 días hábiles de la notificación (art. 12, decr. 200/88). Dado el carácter de control a cargo de la autoridad de aplicación que justifica el rechazo del pedido de homologación, entre otros, el de oportunidad (no convenir el convenio a las condiciones económicas generales), la decisión del órgano administrativo, en principio, no es susceptible de revisión en sede judicial. Se trata de una materia propia del poder administrativo, por lo que ese cuestionamiento sólo procedería en caso de acreditarse arbitrariedad, error grave o manifiesto, y al solo efecto de declarar la nulidad de la resolución (no su modificación). El juez sólo podría dejar sin efecto la decisión, cuando ésta alegó que el acuerdo violaba disposiciones de orden legal o de la política económica, cuando surge evidente que no es así. En cuanto al ámbito del examen del fondo de la cuestión, el criterio habrá de ser más restrictivo, ya que se trata de resolver en orden a una materia discrecional propia del poder administrador, por lo que sólo cabe admitir su examen en sede judicial cuando la decisión cuestionada adoleció de grave vicio de arbitrariedad. Dicha aceptación por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social posee carácter constitutivo. Sin él, el acuerdo de las partes no tiene valor de convenio colectivo, ni siquiera el de contrato de derecho privado, que obliga a quienes lo han firmado (salvo que la propuesta de convenio lo sea de empresa y concertada por los empleadores). Por parte de la representa-


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ción de los trabajadores, no habría inconveniente en que, ante la falta de homologación, el acuerdo tuviera el valor de un convenio privado de derecho común, pero sí por la de los empleadores. En cuanto a éstos, no hay un organismo que ejerza la representación del sector: la integración de los miembros que intervienen en la comisión paritaria de discusión del convenio, la confiere el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En consecuencia, los designados no actúan en nombre de sus propias empresas, sino del interés de la categoría. Además, lo que se pacta está sujeto al cumplimiento de una condición. Por consiguiente, cuando conciertan un acuerdo, éste no es tal, sino un proyecto que se somete a la aprobación de la administración laboral. Si no es homologado, no produce los efectos de convenio de actividad o de profesión, pues le falta ese requisito, que es elemento esencial de su validez. Tampoco vale para obligar a los empleadores que lo suscribieron, pues éstos lo hicieron, no en representación de sus intereses, sino en el de la categoría profesional. El mencionado proyecto tenía como finalidad obligar a todos los empleadores del sector, no sólo a los firmantes, que, aunque de acuerdo con lo que establecen el art. Io de la ley 14.250 (t.o. 1988) y el art. 2 o del decr. 199/88, tienen que ser los que emplean mayor número de trabajadores y revisten mayor importancia económica, no agotan la totalidad. Considerar que el convenio no homologado tiene carácter de contrato de derecho común, además de desconocer la naturaleza de la negociación condicionada a la aprobación administrativa, colocaría a los empresarios intervinientes (investidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la representación de la categoría) en una situación de desventaja respecto de los demás del sector. Según este criterio, tendrían que cumplir lo establecido en un proyecto de convenio que suscribieron, no a título personal, sino en su carácter de representantes de la categoría profesional, mientras que los demás empleadores no estarían obligados a hacerlo, pues ese proyecto no fue homologado.

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Con frecuencia y en función de lo que ocurre en otras legislaciones, en especial en ciertos países europeos, se formula una crítica al procedimiento de homologación. Éste fue diseñado teniendo en cuenta dos presupuestos: a) una economía cerrada, y b) convenios a nivel de actividad. Parecería que ahora existe en la Argentina una fuerte tendencia a modificar esa situación, por lo que no sería de extrañar que en el futuro se produzca un cambio sustancial en la materia. La negociación a nivel de empresa, en especial si se da en un contexto de economía abierta, le quita sentido a la homologación, por lo menos en lo que respecta al control de oportunidad. En esa situación, cada empresa expuesta a la competencia cuida que sus costos (el del trabajo es uno de ellos) no la marginen del mercado, por lo que se produce un efecto que tiende a obtener una mayor eficiencia. En ese sentido, no hay razón para la intervención de la autoridad de aplicación, cuya función es reemplazada por el mercado u otras medidas más eficientes: apertura o cierre de éste, política cambiaría, crediticia, etcétera. En esta materia, el decr. 470/93 (art. 3o bis, c), modificatorio del decr. 199/88, reglamentario de la ley 14.250 (t.o. 1988), determina que los convenios colectivos de empresa, en tanto hayan sido suscriptos por una asociación profesional de trabajadores con personería gremial, cuyo ámbito de actuación "comprenda a la empresa", no requieren homologación. Esta se otorga en forma automática, en tanto aquél se sujete a los recaudos legales y reglamentarios que el organismo administrativo laboral deberá verificar; por lo tanto, se registra directamente. En lo que respecta al control de legalidad, de acuerdo con el principio de la "irrenunciabilidad" (ver § 34), las disposiciones del convenio colectivo que violan normas de orden público laboral son nulas y reemplazadas automáticamente por éstas (arts. 12 y 13, LCT). Es factible que ante los cambios de circunstancias, el criterio de negociación colectiva se incline por lo que se ha dado en


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llamar "negociación articulada". En ésta, la concertación se produce a diversos niveles: nacional, regional (acuerdos marcos que fijan las grandes directivas), sectorial, empresarial (en los que deben respetarse las líneas allí fijadas), lo que le confiere una mayor agilidad y riqueza. En ese caso, se producen cuestiones vinculadas con problemas de concurrencia, articulación y sucesión de normas que deben ser solucionadas a través de reglas especiales. § 312. REGISTRO Y PUBLICACIÓN. - Una vez aprobado por el organismo administrativo laboral, el convenio tiene que ser depositado por duplicado en el registro que lleva el Ministerio para cada actividad o sector de ésta (art. 5 o , párr. 2 o , ley 14.250, t.o. 1988; art. 4 o , decr. 199/88) y se le asigna un número de orden correlativo. Éste, seguido del año de la homologación, constituye la designación con que se lo conoce (p.ej., CCT 220/66; 73/75, etcétera). A los de empresa se les adiciona la letra "E". Cumplido ese requisito, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tiene que publicarlo. De no hacerlo en un lapso de 10 días, las partes interesadas pueden realizar el mencionado trámite. A tal efecto deben solicitar que aquél autentique el texto de la convención e indique el número de su inscripción (art. 5 o , párr. 2 o , ley 14.250, t.o. 1988; art. 4 o , decr. 199/88). Dicha publicación, de acuerdo con lo que establece la ley 14.250, no se hace en el Boletín Oficial, sino en uno propio del Ministerio. Por razones de orden práctico, como por lo común éste realiza una tirada reducida, las asociaciones profesionales interesadas suelen editar ejemplares en mayor cantidad. Cuando no lo hace aquél, la publicación se reduce a la que hacen las partes. § 313. VIGENCIA. CADUCIDAD. ULTRAACTIVIDAD. - El convenio produce efectos a partir del día siguiente al de su publicación (art. 5 o , párr. I o , ley 14.250, t.o. 1988), y con relación a todos los trabajadores y empleadores comprendidos dentro del ámbito en él fijado y el de representación de las partes a quienes

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se convocó para el convenio, con prescindencia de que sean o no afiliados a las asociaciones profesionales intervinientes (art. 9o, párr. 2o, ley 14.250, t.o. 1988, y art. 6o, ley 23.546). El ámbito de validez de un convenio respecto de la actividad y del territorio, se determina en principio en razón de las "partes que intervinieron en la concertación". En lo concerniente a la de los empleadores, se reduce a los que fueron convocados; la del sindicato, por la representación asignada a éste al reconocérsele personería gremial. Al respecto, no tiene validez lo que, fuera del ámbito indicado, establezca el propio convenio. Con frecuencia éste se refiere a sectores ajenos a la representación de las partes, en una auténtica gestión de negocios de derecho civil o con el fin de avanzar sobre sectores cuya personería corresponde a otros sindicatos. Así como el acuerdo no puede, en perjuicio de los trabajadores, modificar condiciones de trabajo establecidas por la ley que resulten más ventajosas (art. 7o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 8o, LCT; incluye las reformas introducidas en virtud de la modificación de la norma en razón de la disponibilidad colectiva, ver § 316), tampoco puede alterar las de ese carácter que surjan de los contratos individuales (art. 8o, ley 14.250, t.o. 1988). Éstos, a su vez, no pueden fijar condiciones menos favorables para el empleado que las que establece el CCT aplicable (art. 8o, ley 14.250, t.o. 1988), que al efecto actúa como ley inderogable (art. 12, LCT) y sustituye ope legis a la menos ventajosa (art. 13, LCT). La norma del convenio opera como si fuera la propia ley; su incumplimiento por parte del empleador, previa intimación para que proceda a satisfacer su débito, constituye, según el caso, un incumplimiento de las obligaciones formales o de las emergentes de la relación de trabajo (art. 13, párr. 2o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 6o, ley 18.694). Aunque el convenio colectivo rige a partir del día siguiente al de su publicación, puede fijar condiciones con efecto retroactivo. En el caso, no valen los argumentos que suelen es-


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grimirse en contra de una ley que tuviera ese mismo efecto y que pudiera lesionar derechos que ya se habían incorporado al patrimonio de una de las partes (p.ej., cancelar un débito-crédito laboral de acuerdo con la norma convencional o legal vigente en ese momento). Dada la modalidad del procedimiento de concertación del negocio -que en lo sustancial es un acuerdo de partes que el organismo administrativo laboral homologapueden fijarse condiciones que regirán respecto de un período anterior al de su celebración. El hecho constituye materia propia del negocio en que intervienen los representantes de las partes. Ninguna dificultad hay cuando se trata de un convenio de empresa firmado por el empleador. Podría discutirse la validez de dicho efecto respecto de los convenios de actividad (general) o de profesión, ya que cabe hacer serios reparos acerca de si los representantes de los empleadores que han sido investidos de tal carácter por una decisión del órgano administrativo laboral, tienen o no facultades para resolver cuestiones de esa índole. Aunque la ley 14.250 (art. 2o, t.o. 1988) le reconoce personería para suscribir un convenio a la asociación de empleadores que acordó el anterior, entendemos que lo es a fin de realizar un negocio hacia el futuro, pero no para reconocer deudas que se han devengado con anterioridad. Uno de los temas que ha merecido discusión es si las disposiciones con efecto retroactivo del convenio colectivo son o no aplicables al personal que, habiéndolo hecho en el mencionado lapso, ha dejado de trabajar en la fecha de concertación del negocio. La opinión más general es la que se pronuncia afirmativamente; así lo resolvió el Tribunal de Trabajo de la Capital Federal (plenarios n° 44 y 71). La representación de las partes no se refiere a la de personas individuales vinculadas por una relación laboral en el momento de celebrarse el acuerdo, sino a toda la categoría profesional; por tanto, lo resuelto obliga a todos los que en el período indicado estuvieren implicados, con prescindencia de si en ese momento están o no sujetos a una relación; por consiguiente, el derecho conferido también alean-

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za a los empleados que cesaron en su "actividad" antes de concertarse el acuerdo. De acuerdo con el texto originario de la ley 14.250 (sancionada en el año 1953), la vigencia del convenio dependía del tipo de las cláusulas de que se trataba: normativas u obligacionales (ver § 315). Respecto de las primeras, establecía que, vencido el término fijado por las partes para su vigencia jurídica, en tanto no se hubiera pactado lo contrario, aquéllas seguían produciendo efectos hasta que entrara en vigencia un nuevo convenio (obviamente, que modifica las mismas o las suplanta). De acuerdo con ello, la doctrina judicial y de los autores interpretó que las de carácter obligacional, respecto de las que la norma no hacía referencia, corrían la suerte de todo acuerdo convencional, es decir, fenecen en su validez al vencimiento del plazo fijado. Ese criterio fue modificado por la ley 23.545, que sustituyó la primitiva disposición legal por otra que extendió los efectos de la llamada ultraactividad de las cláusulas normativas, a "las relativas a contribuciones y demás obligaciones asumidas por los empleadores" (art. 6o, ley 14.250, t.o. 1988, modificado por la referida ley 23.545). Como consecuencia de esa prórroga automática (en cuanto las partes no hubieran dispuesto lo contrario), no obstante la falta de renovación, la mayor parte de los convenios celebrados en el año 1975 se mantienen en vigencia hasta la fecha. La ley 25.013, al respecto, determina que, en relación con los acuerdos de esa naturaleza celebrados con anterioridad a la sanción de la referida ley 23.545 (enero 1988), que "no hubieran sido objeto de modificaciones por la vía de la celebración de acuerdos colectivos, cualquiera sea su naturaleza y alcance, caducarán, salvo pacto en contrario, en el plazo de 2 años contados a partir de la solicitud de negociación", petición que debe formular una de las partes signatarias del acuerdo (art. 12, que adicionó un párrafo al art. 6o, ley 14.250, t.o. 1988). Esa disposición legal introdujo la figura de la caducidad en el ámbito de las relaciones colectivas, pero reducida a los


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citados convenios colectivos de trabajo, y condicionó sus efectos al cumplimiento de varios requisitos. En primer lugar, exige que una de las partes (obviamente lo será la que se sienta afectada por la ultraactividad, lo que hace presumir que normalmente lo será el sector de empleadores) debe formular la petición para que se realice una negociación especial que debe tramitar de acuerdo con un procedimiento que la propia ley prevé, ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Vencido el plazo fijado (dos años que corren a partir de la fecha en que se formuló la petición), sin que dentro del mismo las partes hubieran negociado un nuevo acuerdo, o convalidado el anterior, la cuestión se somete al procedimiento de conciliación obligatoria que establece la ley 14.786, o sea, el que las partes deben agotar, antes de quedar en libertad de acción para ejercer las medidas de acción directa en apoyo de su pretensión. Una vez vencido el mismo, en la medida en que las partes no concillaron sus pretensiones, el referido convenio caduca de oficio (art. 6o, párr. 5 o , ley 14.250, t.o. 1988, modif. por el art. 12, ley 25.013). De acuerdo con la reforma introducida, se ha establecido una limitación, aunque parcial (sólo referida a los indicados convenios de trabajo negociados antes de enero de 1988 y que con posterioridad no hubieran sido modificados), a la regla de ultraactividad. Como lo destacamos en el § 304, la norma hace referencia a "acuerdos colectivos, cualquiera sea su naturaleza y alcance". Entendemos que se refiere a negocios jurídicos laborales de carácter colectivo, distintos de los que se ajustan al texto de la ley 14.250 (ésta define el convenio colectivo de trabajo como el acuerdo concertado entre partes con suficiente representatividad de los sectores de empleadores y de trabajadores, exigencia que deben reunir, a fin de que se les asegure la ultraactividad), en cuanto no se ha cumplido en ellos con alguno de los recaudos que establece aquella ley, entre otros, el de la homologación (ver § 306). En otras palabras, el convenio colectivo de trabajo mantiene su vigencia, o sea, se exime de entrar en decadencia, por el hecho de haber sido "mo-

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difícado" (basta que lo hubiera sido en un sólo aspecto, p.ej., modificación de las tablas de salarios, en cuanto se refiere a su actualización) por un acuerdo colectivo de trabajo. Cabe destacar que un negocio que en el momento de su concertación careció de los requisitos mínimos que establece la ley para que adquiriera el carácter de convenio colectivo de trabajo, puede sanear y evitar la caducidad de un negocio de esa naturaleza. El texto de la ley 25.013 contenía una cláusula referida al tema de la no caducidad de los convenios, al vencimiento del plazo fijado por las partes, que fue vetado por el Poder Ejecutivo nacional. El mismo establecía: "las cláusulas de acuerdos bilaterales que establezcan y financien regímenes jubilatorios reglamentarios, sólo podrán ser modificadas por acuerdo de partes", por lo que mantenían su vigencia no obstante el vencimiento del indicado plazo sin que se renegociaran. § 314. ÁMBITO DE COMPRENSIÓN DEL CONVENIO. - El acuerdo puede clasificarse, desde el punto de vista de la actividad regulada, como de "actividad" propiamente dicha o de "profesión". Los primeros, también llamados verticales, corresponden a aquellos en que las partes convienen las condiciones que han de regir en un sector determinado (metalúrgico, madera, comercio, marítimo, textil, etc.), con prescindencia de la tarea u oficio que desempeñe cada trabajador (gerente, peón, empleado administrativo, electricista, chofer, etcétera). A tal efecto, por lo común, el convenio discrimina las tareas de cada puesto de labor y las condiciones en que tienen que desarrollarse las relaciones contractuales. En el caso, se toma en cuenta la actividad desplegada por la comunidad laboral (empresa) y no la que realiza cada trabajador. Si la tarea de éste no "coincide" con aquélla (p.ej., chofer de una fábrica de galletitas; pintor de una empresa siderúrgica, etc.), se aplica el CCT de la actividad respecto de la labor desempeñada y no el de la tarea cumplida (en el caso, chofer, pintor). Si el catálogo del convenio aplicable no incluye el puesto de trabajo, la situación se regirá por la de otro equivalente (así


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lo ha resuelto la jurisprudencia prevaleciente; ver plenario n° 36 de los Tribunales de Trabajo de la Capital Federal). No es aplicable otro convenio por vía de analogía (art. 16, LCT). Ello se debe a que los acuerdos que no integran una unidad de negociación (ver § 308), son "autónomos" entre sí, responden a otra "fuente jurígena". La situación no sería similar, cuando se trata de un régimen convencional articulado, en el que la norma aplicable reconoce un ámbito mayor al de la negociación que estableció el acuerdo. Al negociar un acuerdo de esta índole, es importante que la representación de los trabajadores tome en cuenta que no queden excluidas algunas de las diversas tareas que se desempeñan habitualmente y en relación directa con el desarrollo de la actividad. De lo contrario, y en la medida en que alguna de las omitidas no pueda asimilarse a otras, la remuneración habrá de ajustarse por el mínimo vital (art. 115 y concs., LCT), el mínimo profesional que determine el convenio o por el que fije el juez (arg. art. 114, LCT), con el consiguiente perjuicio para el trabajador, que en el mejor de los casos tendrá que recurrir a un proceso laboral. En cambio, en el convenio de carácter profesional (horizontal) se regulan las condiciones de trabajo respecto de una categoría de tareas, con prescindencia de la actividad en que el empleado se desempeñe. El ejemplo típico lo constituye el CCT de viajantes; según lo dispone la norma respectiva: "sin perjuicio de los mayores derechos que otorguen otros convenios" (art. 3 o , ley 14.546), se aplica a los trabajadores que realizan corretajes de carácter "comercial", "industrial", etc., cualquiera que sea la actividad que despliegue el empleador y aunque aquéllos no constituyan el objeto principal de la empresa. Otro ejemplo lo constituiría un CCT que estableciera las condiciones de trabajo del personal que se desempeña como ingeniero, sin referencia al sector de actividad en que cumple sus tareas (ferrocarril, industria textil, construcción, comercio, servicios, etcétera).

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Según el ámbito geográfico que comprenda la regulación negocial, ésta será de carácter nacional, provincial, regional (Gran Buenos Aires, Gran Rosario, etc.) o de empresa. En este último caso, aquél se limita a la que realiza una de ellas (p.ej., Fiat, Ford, Siemens, Standard, Cervecería Quilmes, etcétera). Por lo común, el convenio es de "actividad" y corresponde a la "menor" expresión territorial de él. En algunos casos, sólo es aplicable a un establecimiento, por lo cual los demás que integran el mismo grupo empresario se rigen por otros (a su vez de empresa, profesión o actividad). Se pueden dar casos en que el CCT de una sola o dos empresas, de hecho lo sea de actividad de una zona, ya que aquélla o aquéllas son las únicas que la ejercen en ese sector (p.ej., Edenor y Edesur). No obstante, si se llegara a instalar en ese ámbito geográfico un nuevo empleador, las relaciones laborales con sus trabajadores no estarían alcanzadas por el anterior convenio, ya que en su concertación sólo intervinieron representantes de aquéllas a título personal. En cambio, sería aplicable si el negocio colectivo hubiera sido concertado por los empleadores, no en nombre propio, sino en el de la actividad como tal. En principio, son las partes mismas que conciertan el CCT las que deciden la "extensión" del negocio (actividad -a nivel nacional, regional, etc.-, profesión, empresa). La única excepción está constituida por el que suscribe un sindicato de empresa, profesión o actividad restringida a una zona geográfica, ya que su ámbito de representación se limita a ese sector. No hay inconveniente de orden legal para que una asociación profesional de trabajadores de actividad negocie algunos convenios a nivel de empresas, como ocurre en el sector textil y automotores. Al respecto, se insinúa en la Argentina una cierta tendencia a ampliar el ámbito de negociación colectiva por empresa. El convenio de actividad ofrece, en la práctica, una mayor facilidad para su aplicación, ya que comprende a todo el personal incluido dentro de él, con prescindencia de su jerarquía y de la labor que realice. En cambio, el de profesión regula las


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relaciones de acuerdo con la tarea desempeñada, por lo cual alcanza a parte del personal de un establecimiento, mientras que el que no tiene esa calificación se incluye dentro de otro (de profesión o de actividad). De acuerdo con la representación que ejerce el sindicato, los CCT, incluso los de actividad, pueden restringirse a regular parte de las relaciones laborales que se dan dentro del sector. Así ocurre cuando, dentro de aquélla, está excluido el personal administrativo jerárquico, de supervisión, de vigilancia, etcétera. Por consiguiente, mientras este último está comprendido dentro de un "acuerdo propio", al resto de los trabajadores se les aplica otro u otros. Como lo hemos analizado en el § 255, las relaciones laborales en el ámbito de la "pequeña empresa", sólo pueden ser reguladas por convenios específicos, sea que los mismos se hayan negociado en forma independiente de otros, o constituyan un capítulo de un convenio de actividad. Los mismos no son "afectadas por convenios de otro ámbito" (arts. 101 a 103; ver § 255, f). Al vencer su vigencia y no ser sustituidos por otro (por lo que caducan), la ley 25.013 (art. 15) establece que, en el caso, se aplica el convenio de ámbito mayor. § 315. CONTENIDO. - L a s cláusulas de los CCT tienden a regular las condiciones de trabajo de la actividad o profesión y dentro del sector geográfico asignado, de acuerdo con las distintas características que se dan en cada una de ellas. Por consiguiente, esas condiciones no se refieren sólo a las tarifas salariales (aunque a veces, es frecuente que sólo se ponga el acento en ellas, tanto en lo referente a la concertación del negocio como al estudio del instituto). Junto con las asignaciones de carácter básico para cada tarea, se establecen los diversos plus: por antigüedad; premios a la productividad; por falta de ausencia ("presentismo") o de llegadas tarde; ahorro de materiales; tareas peligrosas o arriesgadas; título; etc. (ver § 182). Además, se regulan las condiciones en que la relación debe

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cumplirse: horarios con fijación de jornadas máximas (no pueden ser superiores a la indicada por la ley 11.544; ver § 140), descansos durante la tarea, provisión de ropas, utensilios, elementos de trabajo, derecho a almorzar en el comedor de la fábrica, indemnización por despido, etcétera. Aunque no es frecuente en la práctica, por esa vía podría regularse un régimen de estabilidad absoluta (ver § 104, a y b), participación funcional, en las utilidades, en la gestión empresaria, etcétera. De acuerdo con nuestras prácticas, algunos convenios se refirieron a la actuación de los delegados del personal. No sólo establecieron el número de ellos en función del total de empleados (el art. 45 de la ley 23.551 fija un mínimo modificable por el acuerdo; ver § 268), sino también el ejercicio de sus derechos dentro del establecimiento, la posibilidad de "contactarse" con el personal, uso de la cartelera sindical y otras funciones que les son necesarias para el cumplimiento de esa función. Otro de los temas es el referido al crédito en horas concedido al delegado (art. 44, inc. c, ley 23.551). En algunos CCT se establece la regulación del llamado procedimiento de queja, por el cual el trabajador puede hacer una reclamación con asistencia y patrocinio del sindicato respecto de medidas de sanción u otras que le perjudican. A tal fin, se fijan diversas etapas (instancias) del procedimiento: ante el supervisor, jefe de planta o gerente de personal y, excepcionalmente, la posibilidad de plantear la cuestión por parte de la asociación profesional ante un arbitro para resolver la procedencia o no de la medida cuestionada (ese procedimiento, por el que se resuelve un conflicto individual de derecho, no debe confundirse con el concerniente a los de carácter colectivo; ver § 290, b, 3). Tanto la ley 24.013 como la 24.467 establecen disposiciones que se refieren al contenido de las materias que constituyen el objeto de la negociación. Según la primera, las partes "tendrán obligación de negociar sobre las siguientes materias: a) la incorporación de la tecnología y sus efectos sobre las relaciones laborales y el empleo; b) el establecimiento de sistemas de


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formación que faciliten la polivalencia de los trabajadores; c) los regímenes de categorías y la movilidad funcional; d) la inclusión de una relación apropiada sobre la mejora de la productividad, el aumento de la producción y el crecimiento de los salarios reales; e) implementación de las modalidades de contratación previstas en esta ley; / ) las consecuencias de los programas de reestructuración productiva, en las condiciones de trabajo y empleo; g) el establecimiento de mecanismos de oportuna información y consulta". La norma aclara que, no obstante el sentido de su afirmación respecto de la obligatoriedad del tratamiento de esas cuestiones, "la falta de conclusiones sobre cualquiera de estas materias, no impedirá la homologación del convenio" (art. 24, ley 24.013). Sin duda, la norma reglamentaria ha intentado inducir una práctica en la negociación, indicando temas de vital importancia en la actual problemática que se plantea en las relaciones laborales que se hallan en un proceso de transformación. Por su parte, la ley 24.467 (referida a la pequeña empresa) amplía el ámbito de las materias sujetas a la negociación. Aunque en forma moderada, recepta el instituto de la "disponibilidad colectiva", en virtud del cual el convenio colectivo puede modificar algunas disposiciones contenidas en la norma estatal (arts. 90 a 92; ver § 255, d). Por vía reglamentaria, el decr. 470/93 (art. 3 o ter), modificatorio del 199/88, reglamentario de la ley 14.250 (t.o. 1988), establece que la autoridad administrativa laboral, a fin de conceder la homologación que ha sido solicitada por las partes, deberá analizar si en el acuerdo (además de que no viola las normas de fondo) las partes han tenido en cuenta "criterios de productividad, inversiones, incorporación de tecnología, sistemas de formación profesional". De acuerdo con esa norma de carácter reglamentario, se intenta sujetar la homologación del convenio al cumplimiento de ciertos recaudos que hacen a la modernización de las relaciones laborales. Las cláusulas de un CCT se distinguen, según sus efectos, en: a) normativas, y b) obligacionales. La clasificación no es

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de carácter meramente teórico; tiene importantes consecuencias de orden práctico, como que dichas cláusulas tienen naturaleza distinta. Las primeras constituyen el "meollo" del instituto. Por medio de ellas se regulan las condiciones de trabajo que han de regir en el desarrollo de las prestaciones laborales dentro del sector de actividad y geográfico designado. Fijan las normas aplicables en materia de salarios, horarios, derechos y deberes de las partes a que estarán sujetos los que se vinculan mediante una relación "laboral-individual". No disciplinan las conductas a que deben ajustarse los organismos que han suscripto el convenio. Actúan a manera de una norma legal; sólo son de aplicación cuando en el sector de actividad y geográfico al que corresponden se da un "hecho laboral", es decir, cuando se celebra entre dos personas un convenio por el cual una de ellas pone su capacidad de trabajo a disposición de la otra, que lo dirige y se obliga a remunerarlo. Esta situación hizo, en los primeros tiempos, que, al tratar de determinar la naturaleza jurídica del CCT, se lo consideró como un "contrato tipo" (modelo) que debía ser adoptado en las distintas relaciones individuales de trabajo. En verdad, la comparación no es exacta, ya que no se trata de un convenio de ese carácter, sino de la fijación de normas mínimas a favor del trabajador; su función es análoga a la de la ley laboral. El acreedor y el deudor de las prestaciones nacidas de esa especie de cláusulas, son las partes de la relación individual. Las condiciones de trabajo pactadas en el CCT fijan el cuadro dentro del cual deben desarrollarse las actividades laborales. Los derechos que se establecen a favor del trabajador no se incorporan a su patrimonio, por lo cual nada obsta a que un acuerdo posterior del mismo carácter -no podría hacerlo uno individual; arg. art. 7o y concs., LCT- altere las mencionadas condiciones en "perjuicio" del trabajador. La situación es similar a la que se presenta respecto de la ley; los derechos consagrados por ésta a favor de los empleados pueden ser dejados sin efecto por otra ley posterior, en la medida en que tales de-


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rechos no tengan su fundamento en otro de raigambre constitucional. Como quien negocia el acuerdo en nombre de los trabajadores es el sindicato con personería gremial, y además interviene el organismo administrativo laboral (para que no se violen las normas de carácter legal; art. 7o, ley 14.250, t.o. 1988), cabe presumir que las modificaciones de esa índole sólo responderán a razones fundadas en un interés de carácter general (conservar las fuentes de trabajo que podrían quedar obstruidas por el mantenimiento de ciertas condiciones que colocarían a la actividad en situación de inferioridad respecto de la competencia, en el orden interno o internacional, etc.), que justifican la aparente "reducción" del derecho de los trabajadores. Las llamadas cláusulas obligacionales son las que no tienen validez erga omnes (para todos aquellos que intervienen en una relación laboral dentro del ámbito de vigencia de actividad y geográfico propio del CCT), sino sólo para las partes que han suscripto el convenio (asociación de trabajadores y representación de los empleadores). Las principales disposiciones de esa clase, que son las normales de todo contrato (de ahí su nombre de obligacionales), son, entre otras, las de "mantener la paz" (abstenerse de recurrir a medios de acción directa durante la vigencia del convenio, de someter las diferencias a un procedimiento de conciliación o de arbitraje, etc.), facilitar la tarea de los delegados del personal (poner a disposición de éstos determinados medios, la vitrina sindical), contratar sólo personal afiliado al sindicato, etcétera. De acuerdo con lo pactado, la obligación puede ser de la misma asociación que intervino en la concertación del convenio (p.ej., obligación de paz), o de los empleadores en forma personal (no contratar obreros no afiliados al sindicato, realizar contribuciones pecuniarias al sindicato, etcétera). En este último caso, los deudores asumen la responsabilidad ante el sindicato, a través de su representación gremial. Dentro de esta categoría de cláusulas se destacan las denominadas de "seguridad sindical": taller cerrado o exclusión de ingreso; taller sindicado; agencia de contratación; de preferen-

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cia; mantenimiento de afiliación, etc. (ver § 77, g). Por medio de tales cláusulas, la asociación profesional de trabajadores trata de lograr el dominio del mercado. Como ya se ha indicado, en un régimen de unidad sindical con personería gremial, muchos de los objetivos perseguidos a través de aquéllas no se obtienen en la negociación con el empleador; corresponden al ejercicio propio de los derechos anexos a la obtención del reconocimiento de la personería gremial, por lo cual, en los países que adoptan esta modalidad, dichas cláusulas no son tan frecuentes como en los que mantienen un sistema de pluralidad. La ley 14.250, t.o. 1988, admite la validez de las cláusulas que se inserten en los CCT, "destinadas a favorecer la acción de las asociaciones de trabajadores en la defensa de los intereses profesionales que modifiquen disposiciones del derecho del trabajo, siempre que no afectaren normas dictadas en protección del interés general" (art. 7o, párr. 2o). Esta norma, dentro del orden positivo argentino, legitima la práctica según la cual se pactan en el CCT determinadas obligaciones a cargo del empleador para favorecer la acción sindical (así ocurre cuando aquél se compromete a actuar como agente de retención de determinados aportes a cargo de los trabajadores, llamados de "solidaridad sindical", a través de los cuales el sindicato percibe una suma por el servicio que presta a los trabajadores, afiliados o no, por la celebración del convenio; ver § 271, b). La ley establece expresamente que esas cláusulas "serán válidas, no sólo para los afiliados, sino también para los no afiliados comprendidos en el ámbito de la convención" (art. 9o, párr. 2o, ley 14.250, t.o. 1988). Como un ejemplo de esa especie de cláusulas obligacionales que en la práctica actúan como una estipulación a favor de terceros (en el caso, afiliados al sindicato que suscribe el acuerdo), pueden indicarse aquellas admitidas por la ley que otorgan "beneficios especiales en función de la afiliación a la asociación profesional de trabajadores que la suscribió" (art. 9o, párr. Io, ley 14.250, t.o. 1988). Se discute la validez constitucional de


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Esa comisión paritaria puede intervenir, a pedido de aquéllas, como órgano de conciliación en controversias "individuales". En caso de ser aceptada su actuación, "los acuerdos conciliatorios celebrados por los interesados tendrán autoridad de cosa juzgada" (art. 16, párrs. Io y 3 o , ley 14.250, t.o. 1988). Dado el carácter de la citada comisión y la intervención de un funcionario estatal, puede asimilarse, a los fines establecidos en el art. 15 de la LCT, a los organismos administrativos laborales. Por consiguiente, los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios, para que produzcan ese efecto, habrán de ser homologados en una resolución fundada que acredite "que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de derechos e intereses de las partes". Sus decisiones, dentro del ámbito de su competencia ya indicado, producen similares efectos a los de la convención colectiva, por lo cual están sometidas a los mismos requisitos de forma y publicación. Las que no tienen ese carácter, sólo los producen a partir de su notificación (art. 17, párrs. 2o y 3 o , ley 14.250; arts. 7o a 10, decr. 199/88). Las que recaen en materia de interpretación del convenio con carácter general, adoptadas o no por unanimidad, obligan a las partes. Sólo son "apelables" ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro del plazo de 5 días a partir de su notificación, en cuanto la comisión ha actuado fuera de los límites de su competencia o ha incurrido en exceso de poder (art. 17, párr. Io, ley 14.250, t.o. 1988; arts. 10 y 11, decr. 199/88). § 321. SUSPENSIÓN CON MOTIVO DE LA APERTURA DE LA CONVOCATORIA DE ACREEDORES DEL EMPLEADOR. - Dictada esta medi-

da, las relaciones de trabajo que vinculan a las partes se mantienen vigentes, pero con las modificaciones que establece la ley de concursos y quiebras 24.522, en su art. 20, párrs. 4o a 7o. El convenio colectivo de trabajo aplicable a la relación (sea en virtud de que su plazo de vigencia no ha vencido o por aplicación de la regla de la ultraactividad) queda suspendido en su aplicación "por el plazo de tres años o el del cumplimiento

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del acuerdo preventivo, el que fuere menor". Durante ese período y mientras no se concrete un "convenio colectivo de crisis", "las relaciones laborales [aun respecto del personal que se incorpore con posterioridad] se rigen por los contratos individuales y la LCT" (art. 20, párrs. 4 o a 6o, LCQ). Esta última no establece tablas salariales y, en cuanto a las condiciones de trabajo, sólo determina los pisos y techos que fijan los límites del orden público laboral. Por lo tanto, de no existir regulaciones de carácter privado (que, por lo común, mejoran las condiciones del convenio colectivo), las referidas relaciones se rigen, en lo referente a este último tema, de acuerdo con la LCT. Estimamos que en razón de la laguna producida por la suspensión de la vigencia de las tablas salariales contenidas en el convenio colectivo y, en tanto la prestación de trabajo es onerosa (art. 115, LCT), rigen las disposiciones vigentes al momento de la apertura del concurso. Frente a la situación de crisis planteada, cabría considerar que, ante la caducidad transitoria de la determinación del valor de la remuneración fijada en el negocio colectivo (no así si lo fue por uno privado), el juez podría determinarlo de acuerdo con lo que establece el art. 114 de la LCT (ver § 194). Las partes, o sea, el empleador y el sindicato con personería gremial, deberán negociar un "convenio colectivo de crisis" que reemplace al suspendido (el mismo tendrá el carácter de acuerdo de empresa). A tal fin, son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 14.250 (t.o. 1988) y 24.013 (arts. 98 a 105). Esta última establece el "procedimiento preventivo de crisis" (ver § 215), situación que, precisamente, es la que se plantea con motivo del concurso preventivo (aunque reducida a una o a un grupo de empresas). Dicho mecanismo de concertación permite negociar respecto de un menú de variables: disminución de la planta de la empresa, modificación de las condiciones de trabajo, etcétera. Vencido el plazo de suspensión del convenio colectivo, el mismo (o el que a ese momento lo ha reemplazado, en especial


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cuando es de actividad) readquiere su vigencia respecto de las relaciones del referido sector empresarial. § 322. EXTINCIÓN. - Dado que el CCT en su estructura básica está constituido por un acuerdo de partes, parecería que, en principio, le fueran aplicables las reglas admitidas en la materia por la teoría general del derecho. De acuerdo con lo que establece la doctrina, se distinguen las formas regulares y las de carácter irregular, que en cuanto a su aplicación al caso se estudian por separado. Entre las primeras se encuentran: a) VENCIMIENTO DEL PLAZO. De acuerdo con lo establecido en la norma positiva, las partes, como un requisito, tienen que fijar el tiempo de duración del convenio (art. 3 o , inc. e, ley 14.250, t.o. 1988). No obstante que a primera vista pareciera que se trata de un recaudo esencial, creemos que no lo es (un nuevo análisis del tema nos ha convencido de ello). La cuestión tiene importancia respecto de la vigencia de algunas de las cláusulas obligacionales. Las normativas, y ahora también estas últimas en cuanto establecen "contribuciones y demás obligaciones asumidas por el empleador" (art. 6 o , ley 14.250, t.o. 1988; ver § 314), rigen hasta que sean modificadas por una nueva convención (la ley consagra la ultraactividad indefinida de la norma), por lo que, en los demás casos, la falta de fecha de vigencia de la norma convencional significa que ella se extingue ante su denuncia por una de las partes (ver § 321, c). Por lo tanto, sólo las cláusulas obligacionales a cargo de la asociación sindical de trabajadores fenecen al momento del vencimiento del plazo de vigencia del convenio colectivo. Como se ha señalado, el nuevo convenio puede fijar una fecha a partir de la cual surtirá efectos, aunque sea anterior a aquella en que se lo concierte (ver § 313). La ultraactividad indefinida del convenio colectivo que establece el art. 6 o de la ley 14.250 (t.o. 1988) respecto de las cláusulas normativas y las obligacionales que determinan "contribuciones y demás obligaciones asumidas por el empleador",

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ha sido limitada (respecto de los que corresponden al ámbito de la pequeña empresa) al plazo de 3 meses posteriores al vencimiento del plazo de vigencia fijado; en esta oportunidad se extingue el contenido del acuerdo, salvo que se hubiere pactado lo contrario (art. 99, párr. 3 o , ley 24.467; ver § 255). Como lo hemos indicado (ver § 313), la ley 25.013 (art. 12) ha establecido un régimen especial de caducidad respecto de los acuerdos concertados antes de enero de 1988, que no hubieran sido modificados a partir de esa fecha. b) MUTUO CONSENTIMIENTO. Dado su carácter contractual, parecería que en principio esta forma pudiera constituir un modo de extinción del negocio colectivo. No hay inconveniente para que así ocurra respecto de las cláusulas obligacionales. En lo que se refiere a las normativas, el simple acuerdo no sería suficiente para desligar de su obligación a los firmantes; el primitivo convenio necesitó, para entrar en vigencia, la homologación por parte del organismo administrativo laboral, que al efecto es un elemento constitutivo. Por lo tanto, sin el acuerdo de éste, las "partes intervinientes" no podrían, por sí, determinar el anticipo de la extinción (de manera que sería otro convenio, aunque con "efectos destructores" del anterior). Como la ley prorroga los efectos referentes a las condiciones de trabajo de un convenio vencido (art. 6o, ley 14.250, t.o. 1988), de cualquier manera, la derogación de ellas no tendría sentido. Por supuesto, no habría inconveniente para que la extinción se operara por esta vía, por medio de la concertación de un nuevo CCT con la aprobación del órgano administrativo (se fijaren o no mejores condiciones para el trabajador). c) DENUNCIA. Esta forma tiene efectos respecto de las convenciones en las que no se haya determinado un plazo fijo de, vigencia, por lo cual las partes se reservan, transcurrido un lapso, el derecho a dejarlas -total o parcialmente- sin efecto, previa notificación dentro de un lapso ya fijado. En el régimen positivo argentino, como requisito esencial, el convenio debe contener un plazo determinado. Por eso, este

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modo de finalización no es aplicable a las cláusulas normativas. Sí podría tenerlo con referencia a las obligaciones pactadas por un tiempo indeterminado, si se previo ese modo de extinción. En lo que atañe a los llamados modos irregulares de extinción, pueden hacerse las siguientes consideraciones: d) INCUMPLIMIENTO DE UNA DE LAS PARTES.

Respecto de

las

cláusulas normativas, no es aplicable esta vía (consecuencia práctica de haberse acogido el pacto comisorio implícito), que debería referirse al incumplimiento del propio convenio colectivo (al efecto, no bastaría el referente a la violación de los contratos particulares regidos por él). Aun en el caso de admitirse este modo anormal de extinción, las condiciones pactadas en el convenio seguirían vigentes (art. 5 o , ley 14.250, t.o. 1988). El incumplimiento de las mencionadas cláusulas de las que son titulares los trabajadores, sólo da derecho a la promoción de las respectivas acciones en ese nivel (relación individual, ejecución forzada, resolución contractual, daños y perjuicios, etcétera). En cambio, la resolución podría aplicarse en principio, en cuanto a las cláusulas de carácter obligacional, especialmente las de contenido económico. Las referentes al deber contraído por las partes de mantener la paz, recurrir a la conciliación, someterse al arbitraje como corresponde en materias que están sometidas a disposiciones de orden público establecidas por leyes 14.786 y 16.936 (ver § 290, b, 2 y 3), el incumplimiento por parte de una de ellas, no sería motivo válido para que la otra se eximiera mediante la resolución del contrato de los débitos que en esa materia le impone la norma legal (sí las que tienen su fuente en el CCT). e) CAMBIO DE LAS CIRCUNSTANCIAS. Si durante el tiempo de vigencia de un convenio se produce una considerable modificación en las condiciones económicas (fuerte inflación, reducción del costo de vida, alteración de las leyes del mercado, etc.) que no pudieran ser previstas al pactar, podría ser de aplicación la doctrina de la imprevisión fundada en el principio acogido en

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la cláusula rebus sic stantibus. En la experiencia recogida en la Argentina, en varias oportunidades en que se dieron fenómenos de esa índole, especialmente en los últimos años por pérdida del valor adquisitivo de la moneda, el problema se solucionó por vía legal. Por medio de una norma, se dispuso el aumento de las tasas salariales fijadas en el convenio, a pesar de que el plazo fijado no había vencido (entre otros ejemplos pueden citarse las leyes 19.220, 19.443, 19.598, 19.871, sancionadas en el año 1972, y los decrs. 795/75, 350/76, 906/76, entre noviembre de 1975 y marzo de 1976). Dada la característica del fenómeno que operó hasta hace poco tiempo en la Argentina (inflación), no tenía sentido que la asociación sindical solicitara la resolución del CCT, cuyas cláusulas normativas, aun en ese hipotético caso, tenían validez hasta la celebración de un nuevo acuerdo. La solución más aceptable, tanto en esa situación como en su opuesta, la deflación, es la de una renegociación entre las partes, a través de una modificación concertada de las cláusulas que han "perdido sentido", o por disposición legal. Dentro de la estrategia a que recurren los sindicatos para evitar consecuencias de ese tenor, está la de determinar dentro del CCT cláusulas de "salario móvil" por las que el valor nominal de las remuneraciones pactadas se corrigen a períodos determinados de acuerdo con un índice (ya de costo de vida, relación con otros ingresos, "enganche" u otro), por lo cual aquéllas mantienen su poder de adquisición (salario real; ver § 178). Como lo hemos indicado (ver § 199, g), a partir del 1/4/91, en razón de lo expresamente dispuesto por la llamada ley de convertibilidad 23.928, esa solución no es posible. Las disposiciones referidas al "salario móvil" resultan convenientes en la medida en que quienes la obtienen sean una minoría, ya que de esa manera, frente al proceso general de inflación, se ven "protegidos"; a veces, se lo consigue a expensas de otros sectores (no siempre con mayores recursos económicos: otros empleados, jubilados, etc.) que no gozan de esa cláu-


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sula en sus ingresos (que se mantienen fijos por lapsos más largos). Si dicha ventaja fuera de carácter general, la situación a corto plazo se mantendría inalterable, ya que sólo se trataría de un aumento del valor nominal. En este último caso, si bien desde cierto punto de vista el ajuste periódico produce una sensación de "defensa" del ingreso, la solución no va a la raíz del problema, sino a uno de sus efectos. Con frecuencia, aunque ello no es la única causa, el aumento masivo de los salarios produce una incentivación de la espiral inflacionaria. De hecho, y en general, la aplicación periódica de coeficientes de corrección de los salarios, se ha producido mediante aumentos dispuestos por vía legal. Entre noviembre de 1975 y enero de 1978, hubo dieciocho aumentos generales de salarios, unos de carácter masivo y otros selectivos (tres entre noviembre de 1975 y marzo de 1976, durante la vigencia de los CCT concertados en julio de 1975). El art. 9o de la ley 23.546 derogó la ley 21.307, que establecía la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pudiera establecer incrementos salariales. Por lo tanto, en nuestro régimen legal, fuera de los convenios colectivos de trabajo y del mecanismo establecido respecto del mínimo vital y móvil, no existe disposición que faculte el ajuste de las remuneraciones que se deterioran como efecto del factor inflacionario (ver § 194). En cuanto a las cláusulas obligacionales, el cambio de las condiciones que se tomaron en cuenta para determinar las bases del acuerdo, podrían dar lugar, en principio, a la resolución del convenio (tema que, en su caso, ante la disconformidad de la otra parte, tendría que ser materia de decisión judicial). f) RETIRO O SUSPENSIÓN DE LA PERSONERÍA GREMIAL. EXTINCIÓN DE LAS ASOCIACIONES. Cuando se producen situaciones de esa cla-

se (a las que en algún caso podría asimilarse la muerte del empleador, cuando ella produce la cesación de la actividad), el hecho no genera ningún efecto en cuanto a los derechos y obligaciones que nacen de cláusulas normativas. Como éstas operan a modo de leyes de carácter general, se mantienen en vigencia

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con prescindencia de la suerte que puedan haber corrido quienes las suscribieron. En cambio, las consecuencias que tales situaciones producen son distintas respecto de los derechos y obligaciones que nacen de las cláusulas obligacionales; aquéllas se rigen por el derecho común. B) DOCENTES DE INSTITUTOS OFICIALES § 323. RÉGIMEN APLICABLE. SECTORES DE NEGOCIACIÓN COMPRENDIDOS. - El criterio que adopta la ley 23.929, que de-

termina este régimen, si bien se mantiene dentro del concepto de "negociación estática" (sólo hace referencia al trámite de la concertación del convenio en períodos determinados; no a una negociación continua), en cuanto establece un procedimiento de articulación en tres niveles distintos, adopta un sistema más dinámico que el común. La normativa se refiere a la concertación en el orden: a) federal; b) nacional, y c) sectorial. Las relaciones que vinculan a los trabajadores del sector docente con el Estado pueden corresponder al derecho administrativo laboral federal o provincial, de acuerdo con el carácter de aquél. Por lo tanto, la norma establece un régimen aplicable a la negociación que corresponde al régimen federal (que incluye al nacional, respecto del que se establece una normativa completa); respecto del provincial, se establecen pautas que deben cumplirse en cuanto el Estado local adhiera al régimen que establece la referida norma (arts. 19 y 20). De esa manera, se respeta la facultad que en materia de regulación de las relaciones con los empleados que de él dependen, le corresponden a las provincias y que integra el derecho público local (arg. art. 121 y concs., Const. nacional). Los sectores de negociación comprendidos corresponden al de las relaciones "que se establecen entre el Estado y las asociaciones sindicales representativas de los trabajadores docen-


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tes, cualquiera sea el nivel, rama o especialidad, siempre que presten servicios en escuelas, establecimientos, institutos o universidades, sin más condición que la de mantener relación de empleo con un ente oficial" (art. Io, ley 23.929). La representación del sector de los funcionarios empleados le corresponde a las asociaciones profesionales que, de acuerdo con el régimen de la ley 23.551 (ver § 267, a), la ejercen respecto del "ámbito personal y territorial" de su actuación (art. 2 o , párr. Io, ley 23.929). La que se refiere al Estado, le compete a las "autoridades de máximo nivel de cada uno de los ámbitos en que la negociación se efectúe" (art. 3 o , párr. Io, parte Ia). En la respectiva negociación asumirán ese rol "funcionarios de nivel no inferior a subsecretario, en el orden nacional, o de nivel equivalente en los órdenes provincial o municipal". Los acuerdos a que lleguen las partes "deberán ser firmados por la máxima autoridad educativa de cada jurisdicción, como condición para su validez" (art. 3 o , párr. Io). En el orden nacional la representación en la negociación le compete al Ministerio de Educación y Justicia junto con el de Economía y la Secretaría de la Función Pública (art. 3 o , párr. 2o). § 324. NIVELES DE NEGOCIACIÓN. - Éstos pueden ser: a) federal; b) nacional, o c) sectorial (al efecto, el art. 4o sólo se refiere a los indicados en a y c; el mencionado en b está regido por los arts. 9o a 17, ley 23.929). El primero, federal, corresponde al negocio que se realiza dentro del ámbito constituido por un "conjunto de jurisdicciones educativas provinciales, con la jurisdicción educativa nacional" (art. 4o, inc. a, párr. Io). En el caso, la representación del sector de los docentes será investida por "la o las asociaciones de trabajadores con personería gremial y ámbito de actuación en toda la República, salvo aquellas organizaciones con personería gremial, sectoriales o jurisdiccionales que no hayan delegado su representación, las que por sí integrarán la comisión federal en los términos previstos en la legislación vigente" (art. 4o, inc. a, párr. 2o, que hace referencia a la ley 23.551).

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Dicha concertación "tenderá a brindar un marco general de carácter laboral, aplicable a las diversas jurisdicciones" (art. 4 o , inc. a, párr. 3 o ). La norma fija una pauta referida a la llamada negociación articulada, a través de la cual en un nivel superior se fijan las grandes líneas de la política que se ajustan en los convenios de carácter sectorial o, en su caso, en los de empresa (que el régimen convencional colectivo de docentes oficiales no prevé). La negociación a nivel nacional corresponde a la que se efectúa dentro de la "jurisdicción nacional, o cuando se trate de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (art. 9 o , párr. Io, parte I a ). Por su parte, el nivel sectorial comprende las negociaciones que se formulan dentro "de cualesquiera de las jurisdicciones educativas". Al efecto, las mismas pueden ser de carácter geográfico (comprenden una provincia, municipalidad) o de ámbitos educativos (universitario, terciario, técnico, secundario, primario). En este caso, la representación del sector docente a que se refieren los arts. 2 o , párr. I o , y 4 o , inc. b, le compete a "las asociaciones sindicales de grado superior, cuyo ámbito personal y territorial de actuación las habilite para representar a los docentes que de esa jurisdicción dependen". § 325. NORMAS COMUNES DE PROCEDIMIENTO PARA LA CONCERTACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO. - Cualquiera de las partes de

la negociación (Estado o sindicatos) "podrá proponer a la otra, en cualquier tiempo, la formación de una comisión negociadora, indicando por escrito las razones que justifiquen el pedido y las materias que deben ser objeto de la negociación (art. 5 o , párr. I o ). Al efecto, deberá indicar "la representación que se invoque y el alcance territorial y personal de la convención colectiva a tratar" (art. 5 o , párr. I o , ley 23.929; art. 2 o , decr. 1753/91). Dentro de los 5 días "hábiles administrativos de recibida la comunicación, las partes deberán acompañar los instrumentos de los que surja la representación invocada, nominar sus representantes titulares y suplentes y constituir domicilio". El referido


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plazo podrá prorrogarse a pedido de la parte interesada (art. 2o, párr. Io, decr. 1753/91). La autoridad de aplicación administrativa de la norma, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, "procederá a definir, al tiempo de constituir la comisión negociadora, el porcentaje de representatividad que le corresponderá a cada una de las partes, a los fines de la conformación de la voluntad del sector del trabajo, de acuerdo con las pautas establecidas en el régimen legal" (leyes 14.250, t.o. 1988, y 23.546; art. 2o, párr. 2o, ley 23.929). Dicho órgano interviene como autoridad administrativa de aplicación (arts. 9o y 22, ley 23.929). "Cuando la representación sindical deba ser asumida por más de una asociación sindical con personería gremial, el porcentaje que corresponde a cada una de ellas en la comisión negociadora será proporcional a la cantidad de afiliados cotizantes que posean en los respectivos sectores o jurisdicciones". Si dos o más asociaciones sindicales están en condiciones de integrar la comisión negociadora, la proporción de votos se determinará según las siguientes reglas: a) en el nivel federal, "se tomarán en cuenta la totalidad de afiliados cotizantes en la jurisdicción o sector correspondiente"; b) en el nivel "nacional se tomarán en cuenta solamente los afiliados cotizantes que se desempeñen en el ámbito nacional" (art. Io, párrs. Io y 2o, decr. 1753/91). La resolución "que determine el porcentaje de votos" deberá indicar la "cantidad de afiliados cotizantes que directa o indirectamente estén representados por las asociaciones con derecho a participar" (art. Io, párr. 3 o , decr. 1753/91). Cuando la negociación se realice "en los niveles federal y sectorial, las partes podrán convenir libremente el mecanismo de funcionamiento que consideren más adecuado o requerir al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la constitución de una comisión negociadora quien deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días (art. 5o, párr. 3 o , ley 23.929). A tal fin, "las partes designarán negociadores titulares y suplentes, los que reemplazarán de pleno derecho a los titulares. A las negociaciones podrán asistir asistentes técnicos con voz pero sin voto" (art. 3 o ,

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párr. Io, decr. 1753/91). A los fines de ordenar la secuencia de las reuniones y evitar situaciones a través de las cuales se intente desconocer el derecho de las partes a intervenir en la discusión, se considera que las mismas han sido citadas en forma debida, cuando las audiencias fueren fijadas de común acuerdo en la negociación. Para citar a reuniones no convenidas anteriormente, a pedido de las partes o por iniciativa del órgano administrativo, "se requerirá un plazo de 5 días entre la notificación fehaciente y la fecha de reunión" (art. 3 o , párr. 2o, decr. 1753/91). De conformidad con la directiva que imparte la norma, "las partes procurarán articular la negociación en los distintos niveles" (art. 6o, párr. Io, ley 23.929). Cuando el negocio se efectúe en el que corresponde a un sector, "las representaciones estatal y sindical procurarán ajustarse a la normativa negociada en el nivel federal" (art. 6o, párr. 2o). En cambio, "si se tratara de una negociación con una provincia adherida al sistema" de la ley, "la sujeción de lo acordado en el nivel federal será obligatoria" (art. 6o, párr. 3o). La adhesión por parte de una provincia al nivel federal de negociación, "implicará las siguientes consecuencias: a) la participación como miembro plenario" de la comisión que a tal efecto se establezca; "b) la obligación de implementar y poner en funcionamiento, dentro de su jurisdicción, las decisiones de dicha comisión, y c) la aceptación de los principios y normas de negociación colectiva establecidos en la ley" (art. 20, párr. Io). La norma, para preservar la autonomía de las provincias en la materia, establece en forma expresa que la referida "adhesión... al nivel federal de negociación no implica renuncia alguna al derecho de aquélla de establecer -dentro de su jurisdicción- el o los mecanismos de negociación colectiva que considerare más apropiados-". La única limitación que impone a aquélla es a la que nos hemos referido precedentemente (art. 20, párr. 2o, ley 23.929). Las partes están "obligadas a negociar de buena fe" lo que se traduce entre otras obligaciones, en: "a) la concurrencia a las negociaciones y a las audiencias citadas en debida forma;


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b) la realización de reuniones que sean necesarias en los lugares y con la frecuencia y periodicidad que sean adecuados; c) la designación de negociadores con idoneidad y representatividad suficiente para la discusión del tema que se trate; d) el intercambio de la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate" (art. 8 o , párrs. Io y 2 o , ley 23.929). El incumplimiento de las mismas "por alguna de las partes" dará lugar a las sanciones que correspondan de conformidad con la legislación vigente. En el caso, "la autoridad de aplicación podrá dar a conocimiento público la situación planteada a través de los medios de difusión a tal fin" (art. 8o, párr. 3 o , ley 23.929). Las partes pueden someter a la discusión del convenio colectivo "todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo", con excepción de las que se refieren a: "a) las facultades constitucionales del Estado en materia educativa; b) la estructura orgánica del sistema educativo; c) el principio de idoneidad, como base para el ingreso y para la promoción de la carrera" (art. 7 o , ley 23.929). La norma adopta una disposición que es fundamental en todo lo que se refiere a la convención colectiva que se establece entre los funcionarios públicos y el Estado para preservar las facultades constitucionales que le competen a éste. § 326. NORMAS DE PROCEDIMIENTO EN EL ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN NACIONAL. - El Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social, que es la autoridad administrativa de aplicación de la ley, "estará facultado para disponer la celebración de las audiencias que considere necesarias para lograr un acuerdo". De no lograr ese propósito, podrá "proponer una fórmula conciliatoria, que a tal fin estará autorizado para realizar estudios, recabar asesoramiento y, en general, requerir toda la información necesaria a fin de posibilitar el más amplio conocimiento de la cuestión que se trate" (art. 9 o , párrs. Io y 2 o , ley 23.929). a) DE CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN. Los desacuerdos, así como los conflictos que se susciten en el desarrollo de la negociación respecto de las cuestiones que pueden ser materia de

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éstas, ante la petición de una de las partes, serán sometidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a "los trámites de la instancia obligatoria de conciliación" (art. 15, párr. Io, ley 23.929). El citado órgano administrativo puede intervenir "de oficio, si lo considerara oportuno, en atención a la naturaleza del conflicto". En dicho caso, y en cuanto se trate de una cuestión no prevista en la norma específica, se aplicará lo dispuesto por la ley 14.786, y por el art. 15, párr. 2o, de la ley 23.929 (ver § 290, b, 2). De conformidad con ello, las partes, durante el período obligatorio de conciliación, no pueden ejercer medidas de acción directa y deben allanarse a las disposiciones dictadas por la autoridad laboral que dispongan retrotraer la situación al estado anterior al conflicto. La ley establece un procedimiento ad hoc de mediación a cargo de personas propuestas por las partes dentro de los "10 días de constituida la comisión negociadora". La presentación deberá ser acompañada "con los antecedentes profesionales de los candidatos propuestos", los que deben tener una "reconocida versación en materia de relaciones laborales en el sector público, y con práctica en la negociación colectiva" (art. 16, párr. Io, ley 23.929; art. 5o, párr. Io, decr. 1753/91). La autoridad de aplicación "podrá rechazar mediante resolución fundada la postulación de alguno de ellos, la que será apelable en el término de 5 días" (art. 5o, párr. Io, decr. 1753/91). La norma reglamentaria no indica el procedimiento a través del cual tramitará el recurso que, obviamente, debe ser dentro del ámbito del sector administrativo (por lo que se regula según lo dispuesto en la ley 19.549 y su decr. 1759/72, t.o. según decr. 1883/91). Vencido el referido plazo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social publicará "la lista definitiva por el término de 3 días" (art. 5 o , párr. Io, decr. 1753/91). Las partes, de común acuerdo, deben designar la persona o personas incluidas dentro del listado preparado al efecto, para que actúen como mediadores. Sólo por excepción en virtud de un "acuerdo expreso y unánime" se podrá designar a una persona no incluida en el mismo (art. 16, párr. 2o, ley 23.929). En


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caso de desacuerdo, y en tanto las partes mantengan su interés en "continuar con ese procedimiento, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social procederá a designarlo" (art. 16, párr. 3 o , ley 23.929) dentro del referido listado (art. 5o, párr. 3 o , decr. 1753/91). Una vez efectuada la designación del mediador, las partes, de común acuerdo, fijarán las normas procedimentales para regular la mediación (art. 5o, párr. 2o, decr. 1753/91). El mismo deberá ajustarse a las siguientes pautas: "a) el mediador fijará audiencia dentro de las 48 horas de su designación a fin de lograr un acuerdo entre las partes o establecer los puntos en conflicto si aquél no fuere posible, y b) dentro de los 5 días siguientes citará a una nueva audiencia donde propondrá a las partes una fórmula de acuerdo. Si pasados 15 días desde la designación del mediador, las partes no hubieran llegado a un acuerdo, se considerará concluido el procedimiento de mediación", pudiendo la autoridad de trabajo "hacer público el resultado así como los puntos que dieron lugar al conflicto" (art. 5 o , párrs. 3o y 4o, decr. 1753/91). b)

APROBACIÓN

DEL ACUERDO POR PARTE DE LA AUTORIDAD

ESTATAL.

Los que han sido tratados a nivel de la comisión negociadora, deberán ser instrumentados "en un acta que deberá contener: a) lugar y fecha de su celebración; b) individualización de las partes y de sus representantes; c) el ámbito personal y territorial de aplicación, con mención de la jurisdicción correspondiente; d) el período de vigencia; e) toda otra mención conducente a determinar con claridad los alcances del acuerdo" (art. 10, ley 23.929). Las referidas actas "deberán ser remitidas para su instrumentación al Poder Ejecutivo o al intendente de la Municipalidad [hoy, Jefe de Gobierno] de la Ciudad de Buenos Aires, para el dictado del acto administrativo correspondiente dentro de 20 días hábiles a contar desde la fecha de suscripción" (art. 11, ley 23.929). Dicha remisión lo será por intermedio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 4o, párr. Io, decr. 1753/91). La respectiva petición "deberá ser re-

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querida mediante presentación conjunta de las partes que hubieren celebrado el convenio", y agregarse: "a) 3 ejemplares originales y completos del acuerdo, los cuales deberán respetar las formas que fija la ley; b) ratificar ante la autoridad de aplicación las firmas contenidas en el acuerdo y en la solicitud de instrumentación. A ese efecto, la autoridad de aplicación señalará audiencia" (art. 4 o , párr. 3 o , decr. 1753/91). Una vez "instrumentado el acuerdo, o vencido el plazo" de 20 días hábiles a contar desde la fecha de la celebración de la audiencia convocada por la autoridad administrativa (Poder Ejecutivo nacional o intendente de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires), "sin que medie acto expreso, el texto completo de aquél será remitido dentro de los 5 días al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para su registro y publicación dentro de los 5 días de recibido" (aceptación tácita del acuerdo; art. 12, párr. Io, ley 23.929). c) VIGENCIA DEL ACUERDO. Ésta operará "a partir del día siguiente de su publicación, o en su defecto vencido el plazo fijado para éste, y se aplicará a todo el personal comprendido" (art. 12, párr. 2 o , ley 23.929); "los aspectos no regulados en forma expresa por el acuerdo, se regirán por las normas vigentes" (art. 12, párr. 3o). La norma reglamentaria (art. 4 o , párr. 2o) establece la obligatoriedad y la aplicación del acuerdo "a todos los trabajadores docentes, afiliados o no, que presten servicios en forma transitoria o permanente en el ámbito que se trate". d) ULTRAACTIVIDAD DEL CONVENIO. Las disposiciones contenidas en éste referidas a "condiciones de trabajo", "contribuciones" y "las obligaciones asumidas por el Estado que no tengan carácter laboral", mantienen efectividad "hasta que entre en vigencia un nuevo acuerdo", salvo lo dispuesto en contrario en el que feneció (art. 13). e) CUOTAS DE SOLIDARIDAD. Éstas (ver § 271, b, 1) en cuanto hayan sido establecidas en un acuerdo y a "cargo de los docentes y a favor de las asociaciones sindicales participantes en


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la negociación, podrán tener validez para todos los trabajadores afiliados o no afiliados, comprendidos en la convención". Al efecto, deberán haberse cumplido los recaudos que establece el art. 38 de la ley 23.551 (art. 14, ley 23.929; ver § 273, b). f)

OBLIGACIÓN DE ACORDAR MECANISMOS DE AUTORREGULACIÓN DE

Desde el comienzo de la negociación "las partes deberán acordar mecanismos de autorregulación del conflicto tales como: a) suspensión temporaria de la aplicación de las medidas que originan el conflicto, y b) abstención o limitación de la huelga u otras medidas legítimas de acción sindical que pudieran afectar la prestación del servicio educativo durante períodos críticos" (art. 17, ley 23.929).

LOS CONFLICTOS.

§

327.

NORMAS

DE PROCEDIMIENTO EN EL NIVEL FEDERAL.

-

Al efecto se crea una "Comisión Federal de Política Laboral para los Trabajadores Docentes". La constitución y funcionamiento de la misma está sujeta a: "a) la participación de la jurisdicción nacional, representada por el Ministerio de Cultura y Educación de la Nación; b) la participación de las provincias, en un número no inferior a doce, decidida mediante actos emanados de los respectivos órganos competentes para hacerlo, y c) la participación de las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial" (de conformidad con los criterios indicados en § 323; arts. 18 y 19, ley 23.929). La adhesión de las provincias debe hacerse a través de un acto administrativo por parte de la respectiva autoridad de la jurisdicción educativa provincial. La misma debe instrumentarse a través de un convenio (art. 21, ley 23.929). Las adhesiones posteriores se harán "sobre la base de la aceptación de todo lo acordado por las partes en el momento de su integración" (art. 6 o , párr. Io, decr. 1753/91). La referida adhesión implica: a) la participación como miembro plenario en la referida comisión; b) la obligación de implementar y poner en funcionamiento, dentro de su jurisdicción, las decisiones de la comisión, y c) la aceptación de los

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principios y normas de negociación colectiva establecidos en la norma (art. 20, párr. Io, ley 23.929). La misma "no implica renuncia alguna al derecho de establecer -dentro de su jurisdicción- el o los mecanismos de negociación colectiva" que la provincia considerare más apropiados, sin más limitación que las indicadas (art. 20, párr. 2 o , ley 23.929). De esa manera, la autoridad provincial mantiene el ejercicio de las facultades que le son propias (art. 121, Const. nacional). § 328.

NO APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.

No obstante lo dispuesto en el art. 2 o de la LCT (ver § 6 y 65), la negociación concertada no significa que a la relación de empleo le sean aplicables las disposiciones de la LCT, "salvo acto expreso que así lo establezca" (art. 23, ley 23.929). § 329. CRITERIO APLICABLE DE INTERPRETACIÓN. - Las normas contenidas en la ley 23.929, lo serán "de conformidad con los convenios de la OIT, especialmente el n° 154 sobre fomento de la negociación colectiva, ratificado por la ley 23.544" (art. 25, ley 23.929). § 330.

NORMAS DE APLICACIÓN SUBSIDIARIA. - Respecto

"de

las cuestiones no contempladas expresamente" por la norma, son de "aplicación subsidiaria" las establecidas en la ley 23.546 (art. 24, ley 23.929; ver § 307), que determina las reglas de procedimiento para la negociación colectiva. C)

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL

§ 331. RÉGIMEN APLICABLE. - Según lo indicado en el § 308, desde marzo de 1993 rige la ley 24.185 (reglamentada por decr. 447/93) que establece la posibilidad de concertar convenios colectivos entre el Estado federal y los organismos e institutos descentralizados y autárquicos que funcionan dentro de su ámbito, así como aquellos en que aquél tenga participación mayo-


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ritaria en la gestión y conducción (art. Io, decr. 447/93). Por lo tanto, ese régimen no es aplicable en el ámbito de los poderes Legislativo y Judicial. En este último, las relaciones con el personal se rigen de acuerdo con el reglamento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La norma hace expresa referencia a los empleados; al mencionar a las personas que quedan excluidas del ámbito de su aplicación (art. 3o), se refiere a los funcionarios públicos, entendiendo como tales a quienes, en virtud de una norma legal o reglamentaria, ejercen las funciones o las asimilables, de presidente, vicepresidente, ministro, secretario, subsecretario del Poder Ejecutivo nacional, procurador general de la Nación, fiscal general de investigaciones administrativas y fiscales adjuntos, personal diplomático comprendido en la ley de servicio exterior, cuya designación requiere acuerdo del Senado federal, autoridades y funcionarios directivos o superiores de entes estatales u organismos descentralizados nacionales (incs. a a d, f y h). Además, no están comprendidos dentro de ese régimen "el clero oficial", el personal militar y el de seguridad de las fuerzas armadas de la Nación, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Federal, Servicio Penitenciario Federal y de organismos asimilables (inc. e). También están excluidos el personal que, en razón de las especiales características de la actividad que desarrolla, se hubiere contratado por decreto del Poder Ejecutivo nacional (al efecto, previo al dictado del respectivo acto administrativo, se debe requerir la opinión de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo General, art. 3 o , decr. 447/93), y el de los sectores que, a la fecha de sanción de la referida norma, se hallaban incorporados al régimen común de convenios colectivos de trabajo (en virtud de haber sido autorizados a concertar uno, arg. art. Io, párrs. 3 o a 5 o , ley 14.250, t.o. 1988; ver art. 3 o , incs. g, i y j , decr. 447/93). La norma establece una invitación al ahora Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, así como a los Estados provinciales a adherirse al régimen (art. 2o).

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La norma establece el diseño para que los negocios que se concierten se articulen entre diversos niveles (general y sectorial). El primer acuerdo celebrado entre el Poder Ejecutivo nacional y la representación sindical, ha sido el llamado convenio colectivo general, homologado por decr. 66/99. El mismo prevé la posibilidad de que se concierten otros a nivel sectorial. En el caso de darse conflictos entre normas, establece que prevalecerán las contenidas en el acuerdo general (al que se le atribuye jerarquía superior). § 332. REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES. - A los fines de la concertación del negocio colectivo, ésta, con relación a los trabajadores, la ejercen las asociaciones profesionales que cuenten con personería gremial y ámbito de actuación nacional, sin perjuicio de que el acuerdo pueda ser de carácter sectorial (arts. 4o y 6o). Cuando existan, por lo menos, dos organizaciones que se hallan en esas condiciones, la integración de la comisión negociadora se realizará en función del número de afiliados cotizantes de cada una de ellas (lo que determinará el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). Las decisiones del respectivo grupo dentro de aquélla se adoptan por mayoría absoluta (art. 4o, ley 24.185, y art. 4o, decr. 447/93). La del Estado la ejercen el ministro de Economía y Obras y Servicios Públicos y el secretario de la Función Pública (o sus representantes con jerarquía no inferior a subsecretario). Cuando se trata de una negociación de carácter sectorial, se incorpora a la comisión de negociación al ministro o titulares de las respectivas ramas de la administración nacional (art. 5o, ley 24.185). § 333. NIVELES, Y MATERIAS DE NEGOCIACIÓN. - El acuerdo que se realiza mediante una comisión ad hoc puede referirse a "un ámbito general o sectorial"; así: "las partes articularán la negociación en los distintos niveles" (art. 6o). Las de carácter general pueden referirse a "la estructura de la negociación colectiva de los niveles sectoriales", los procedimientos para resolver los conflictos de concurrencia de normas de diferente ni-


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vel, las materias reservadas a esa instancia y las que pueden serlo en la de carácter sectorial. Las materias referidas a "estabilidad en el empleo, remuneraciones limitadas a las partidas presupuestarias, escalafones, condiciones de ingreso del personal, concursos y promociones, calificaciones, régimen horario, licencias, movilidad funcional, régimen disciplinario, capacitación, extinción de la relación de empleo e indemnizaciones", sólo pueden ser negociadas por medio de la primera (art. 5 o , decr. 447/93). En el nivel sectorial pueden serlo las materias no tratadas en el anterior o remitidas por éste, así como la adecuación de lo resuelto a ese nivel en razón de la organización del trabajo en el sector. De conformidad con lo que dispone el decreto reglamentario, "el convenio colectivo de trabajo sectorial prevalecerá sobre cualquier otro siempre que sea globalmente más favorable para los trabajadores, a cuyos efectos será unidad de comparación el texto íntegro de cada convenio" (art. 5 o , decr. 447/93). Las materias de la negociación son "todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, tanto las de contenido salarial como las demás condiciones de trabajo, a excepción de las siguientes: a) la estructura orgánica de la Administración pública nacional; b) las facultades de dirección del Estado; c) el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa". Lo referente a "las condiciones económicas de la prestación laboral, deberán sujetarse a lo normado por la ley de presupuesto y a las pautas que determinaron su confección" (art. 8 o , ley 24.185). § 334. PROCEDIMIENTO DE CONCERTACIÓN. - La parte que tome la iniciativa para concertar un convenio debe proponerle a la otra la formación de una comisión negociadora, con indicación de las razones del pedido y las materias a tratar. Dentro de los cinco días siguientes deben acompañarse los instrumentos que acrediten la representación invocada, constituir domicilio y designar los miembros de la comisión negociadora que la representará. También deberá notificarse esa decisión al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el que dentro de los

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quince días constituirá la comisión negociadora, ante la cual se deberán presentar los proyectos de convenio colectivo para su discusión y debate (art. 7o, ley 24.185, o art. 6o, decr. 447/93). § 335. OBLIGACIÓN DE LAS PARTES A NEGOCIAR. - Deben hacerlo de buena fe; a tal efecto adecuarán sus actos a tal pauta; el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá requerirles informes sobre el avance de la negociación, así como la documentación que avale sus pretensiones, las que deberán ser proporcionadas, pudiendo la autoridad administrativa laboral dar a conocimiento público la negativa a hacerlo (art. 9o, ley 24.185, y art. 8o, decr. 447/93). La autoridad administrativa de aplicación tiene facultades para convocar a las partes a concurrir a las audiencias que considere necesarias, a fin de alcanzar un acuerdo por su intermedio y a proponer fórmulas conciliatorias; a este efecto puede realizar estudios, recabar asesoramiento y solicitar informes a fin de tomar conocimiento exacto de la cuestión (art. 10). § 336. TRÁMITE OBLIGATORIO DE CONCILIACIÓN. - Cualquiera de las partes puede solicitar que el acuerdo se formalice, lo que también puede disponer de oficio la autoridad administrativa (art. 16, ley 24.185). Aquéllas pueden solicitar que se designe un mediador; de aceptarse el criterio, de común acuerdo, se designará una persona incluida en una lista propuesta por ellas (como condición para figurar en ésta, se requiere que el candidato tenga "reconocida versación en materia de relaciones laborales en el sector público y con práctica en la negociación colectiva"). Dicha propuesta se debe formalizar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de los quince días de constituida la comisión negociadora. Éste, mediante resolución fundada, podrá rechazar la postulación de alguno de los miembros propuestos, decisión que es apelable dentro del plazo de 5 días (la norma no indica ante quién; en el caso, resultan aplicables las disposiciones contenidas en la ley de procedimientos administrativos; art. 11, decr. 447/93).

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De no existir acuerdo respecto de quién desempeñará esa tarea -si se mantiene el deseo de las partes de continuar el procedimiento-, ésta será designada por el Ministerio dentro de las propuestas. La reglamentación prevé el procedimiento aplicable para el trámite, el cual no se puede extender más allá de quince días (art. 17, ley 24.185, y art. 12, decr. 447/93). § 337. FORMALIZACIÓN DEL ACUERDO. - Éste debe ser expresado por medio de un acta en la que conste: a) lugar y fecha de su celebración; b) individualización de las partes y sus representantes; c) ámbito personal de aplicación del acuerdo, con mención del agrupamiento, sector y categoría del personal comprendido; d) jurisdicción y ámbito territorial de aplicación, y e) período de vigencia (art. 11, decr. 447/93). La referida acta deberá ser presentada, en forma conjunta ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para su remisión al Poder Ejecutivo nacional, a los fines de su instrumentación mediante el correspondiente acto administrativo, el que deberá ser dictado dentro de los 30 días hábiles de la suscripción de aquél (arts. 11 y 14, ley 24.185, y art. 10, decr. 447/ 93). Dentro de los cinco días de dictado el acto administrativo o vencido el plazo para hacerlo (aprobación tácita), el acuerdo será remitido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para su registro y publicación. Regirá a partir del día siguiente de haber sido publicado y, en cuanto se refiere a las condiciones de trabajo y obligaciones asumidas por el Estado, se aplicará hasta que entre en vigencia uno nuevo, salvo que se haya convenido lo contrario (arts. 12 y 15, ley 24.185). § 338.

MECANISMOS

DE AUTORREGULACIÓN.

- Al iniciarse

los trámites de negociación, las partes tratarán de acordar procedimientos de esta índole, tales como suspensión temporaria de medidas de acción directa decretadas con motivo del conflicto que se intenta componer, así como de cualquier "otra que pudiera afectar la prestación de servicios públicos esenciales durante

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los períodos críticos", establecimiento de servicios mínimos durante la ejecución de las medidas de acción directa, los que se harán conocer al Ministerio, el que "intervendrá en forma directa para garantizar el cumplimiento de los compromisos suscriptos sin perjuicio de la aplicación de la normativa vigente" (art. 8 o , ley 24.185). § 339. ULTRAACTIVIDAD DEL ACUERDO. - Vencido el plazo de vigencia fijado por las partes, sin que se haya concertado un nuevo convenio, se mantienen - a menos que se hubiere pactado lo contrario- las condiciones de trabajo concertadas, así como las disposiciones referidas a contribuciones y demás obligaciones contraídas por el Estado empleador (art. 12, ley 24.185). § 340. CUOTAS DE SOLIDARIDAD. - Las que se pacten en el acuerdo (ver § 271, a y b) a cargo de los trabajadores y a favor de la o las organizaciones sindicales, tienen vigencia respecto de aquéllos, con prescindencia de que estén o no afiliados a éstas (art. 13, ley 24.185). Sólo tienen derecho a percibir dichas cuotas los sindicatos que han firmado el acuerdo (no así los que habiendo integrado la comisión de negociación no lo han suscripto; art. 10, decr. 447/93). § 341.

CRITERIOS

DE INTERPRETACIÓN

E INTEGRACIÓN

DEL

CONVENIO. - Al efecto, se aplican los de carácter general que rigen en la materia, así como los que surgen del convenio 154 de la OIT, sobre fomento de la negociación colectiva (ratificado por ley 23.544). No son aplicables en forma automática las disposiciones contenidas en la LCT (arts. 19 y 20, ley 24.185). D)

PEQUEÑA EMPRESA

§ 342. REMISIÓN. - De acuerdo con lo prescripto en la ley 24.467, las relaciones laborales que se dan en ese sector se deben regir, en caso de haberlo, por un convenio específico, según lo hemos analizado en el § 255, al que remitimos.

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CUESTIONARIO

— Concepto de convenio colectivo de trabajo. "contrato individual" de trabajo.

Su distinción con el

— Distintos tipos de convenio: de actividad, de profesión, de empresa. — Partes en el convenio. Diversos procedimientos que pueden adoptarse para su concertación (comisiones paritarias de discusión del convenio). — Intervención del Estado. acuerdo.

Valor que le confiere la homologación al

— Diversos tipos de cláusulas del convenio: normativas, obligacionales; sus efectos. — Concepto de disponibilidad colectiva: facultades que se les confiere a las partes sociales y sus límites. — Articulación negocial. Determinar cuándo se da esa figura dentro de una misma unidad de concertación. — Función de las comisiones paritarias de interpretación. — Sentido de la extensión geográfica del convenio.

Requisitos.

— Ultraactividad de las cláusulas normativas y obligacionales que pesan sobre los empleadores. — Extinción del convenio (analizar distintas situaciones). — Características de los regímenes aplicables a: a) los docentes de institutos oficiales (ley 23.929); b) al personal de la Administración pública nacional (ley 24.185), y c) a las relaciones que se dan en la pequeña empresa (ley 24.467), distintas del común.

SECCIÓN

IV

DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO CAPÍTULO

XVIII

INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES DE TRABAJO § 343. CONCEPTO. - N o basta que el Estado sancione normas a fin de proteger al trabajador, por las que establece condiciones mínimas e inderogables; para que logren su objetivo es necesario que se las cumpla en la realidad de cada "relación individual" que se da entre un empleador y un empleado. Lo mismo ocurre con las normas que tienen su fuente en los convenios colectivos de trabajo. Dada la distinta capacidad de las partes y el hecho de que el trabajador a veces sólo cuenta con su fuerza laboral como fuente de ingresos -lo cual lo debilita en su relación-, es frecuente que las condiciones que se dan en la realidad difieran de las consideradas en la norma (ya legal, convencional colectiva o, a veces, la propia concertada por las partes). Varias son las prácticas que se utilizan para no dar cumplimiento a lo dispuesto por la ley de trabajo que la doctrina designa como fraude laboral (ver § 73). A este fin el legislador ha adoptado una serie de figuras y presunciones para evitar que al trabajador se le escamoteen sus derechos (ver § 74). De todos modos, no basta la declaración teórica del derecho, ni siquiera que sus normas sean de orden público o que su

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DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO

violación comporte un ilícito penal (como establecían los arts. 7o y 8o de la ley 5291 -del año 1907, abrogada después por la ley 11.317-, respecto de las establecidas para el trabajo de mujeres y menores). Hay que asegurar su cumplimiento en los hechos. Si bien el trabajador, como todo habitante, tiene a su alcance promover la respectiva acción judicial para que se constriña a su deudor a que satisfaga su débito (arg. art. 505 y concs., Cód. Civil), esa posibilidad no es suficiente. Varias razones explican esa deficiencia. En primer lugar, dado el carácter de la prestación laboral, una violación del derecho no sólo causa un perjuicio de carácter económico; la lesión afecta, en la mayor parte de los casos, intereses mucho más importantes, con respecto a la persona del trabajador y de la misma comunidad. Además, como el salario constituye para la mayoría de los trabajadores la única o principal fuente de ingresos, y por otra parte, las condiciones de labor (insalubridad, no adopción de medidas elementales de higiene y seguridad, exigencia de jomadas excesivas, etc.) ponen en peligro su salud, la reparación del daño no puede postergarse hasta que se pronuncie una sentencia judicial que, a veces, sólo logra una "reparación de orden histórico"; se requieren medidas urgentes a fin de obtener el debido cumplimiento, y en su momento, de las obligaciones que tiene a su cargo el empleador. Por otra parte, el acceso a la justicia no siempre le resulta fácil al trabajador. El problema no sólo se plantea en los grandes centros urbanos, sino también en aquellos otros en que, a veces, resulta difícil el acceso al técnico (abogado) que pueda asesorarlo y promover la demanda ante un tribunal, cuya sede dista del lugar de su residencia. Si bien ahora, con el aumento del número de juzgados de trabajo el problema se ha atenuado en parte, la situación planteada en décadas anteriores, en las que se organizó el sistema de policía laboral, obligaba a considerar que la vía judicial era una solución no muy práctica, por lo menos en un primer momento. Aquella situación llevó a considerar necesario -sin perjuicio de que se pudiera recurrir al juez a fin de solicitarle que

INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES DE TRABAJO

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dispusiera las medidas pertinentes para que en el caso concreto se "actuara" la norma aplicable- e imprescindible adoptar otro procedimiento más expeditivo para dar solución inmediata a los incumplimientos que se suscitan por parte de los empleadores en el campo laboral. Los mismos, por lo demás, si bien directamente afectan al trabajador cuyo derecho se desconoce, lesionan también el interés de la comunidad global, en cuanto hieren la justicia social, ya que violan derechos fundamentales de la persona humana que pueden poner en peligro su vida, o por lo menos, su desarrollo en un nivel compatible con el de su dignidad. A este fin, el legislador ideó un nuevo mecanismo para precaver esa clase de incumplimientos, mediante un control ágil y eficiente a cargo de agencias especializadas de la administración pública, que pueden actuar de oficio y con cierta inmediación. Para ello, encomendó al Poder Ejecutivo la organización de la llamada policía de trabajo. En el caso, no se trata sólo del control de ciertos actos que tradicionalmente estuvieron a cargo de aquél, como los de seguridad, moralidad, higiene, sino del cumplimiento de obligaciones impuestas por una relación comprendida dentro del marco del derecho privado. Ello hizo que algunos autores en la primera etapa del desarrollo del derecho del trabajo lo situaran dentro del ámbito del derecho público. Se confundía, al hacerlo así, la materia de fondo (es decir, el contrato de trabajo) con las técnicas a cargo de la administración para ejercer el contralor del cumplimiento de las obligaciones del empleador. Para lograr ese objetivo, se instrumentó un procedimiento de vigilancia y sancionatorio, con la correspondiente revisión a nivel judicial que se encomendó al Poder Ejecutivo. Desde el punto de vista doctrinal se discute si esta función, así asignada, en lo concerniente a su faz represiva (multa), corresponde a una de carácter administrativo, incluida dentro de lo que algunos autores designan "zona de reserva" establecida por la Constitución nacional en favor de aquel Poder, o es más bien de carácter jurisdiccional, delegada por el legislador (no por aquélla), en

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una primera instancia, al órgano administrativo y sujeta a revisión judicial. Según esta segunda opinión, la policía laboral, en su aspecto sancionatorio, actuaría como juez. § 344. ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS LABORALES. - Con este objeto se fueron creando, en las distintas jurisdicciones, departamentos de trabajo a los que se encomendó la tarea de ejercer aquel control en el ámbito de las relaciones individuales de trabajo y, llegado el caso, la aplicación de sanciones. El primer antecedente en la materia lo constituye la Dirección General de Trabajo, creada por decreto del Poder Ejecutivo en 1907 con funciones de carácter técnico e informativo (recoger, coordinar y publicar datos), pero sin que cumpliera funciones de vigilancia en la materia. En 1912, dicha Dirección General se transformó (por ley) en el Departamento Nacional del Trabajo, que asumió, además de aquellas funciones, la inspección en la Capital Federal. En las distintas provincias se crearon departamentos provinciales para ejercer aquella misma función en el ámbito local. En 1944, a consecuencia de la creación en el orden nacional de la Secretaría de Trabajo y Previsión (decr. 15.074/43), tales departamentos fueron absorbidos por este organismo. En la práctica, por medio de algunas medidas adoptadas por las provincias, subsistieron las funciones de control y de sanción en sede local (a través de los antiguos departamentos o de nuevas creaciones, juez administrativo, etcétera). En 1957, por decr. ley 5205/57, se restituyó a las provincias el ejercicio de aquella función, por lo cual dichos organismos (en algún caso ya con la denominación de Secretaría o Subsecretaría de Trabajo) asumen de nuevo su papel. Con motivo de la sanción del decr. 1111/73, el Poder Ejecutivo nacional dispuso que el ministro de Trabajo conviniera con las provincias el traspaso de los órganos de contralor laboral al ámbito nacional. No obstante la inconstitucionalidad que la medida significaba, los organismos laborales locales fueron


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incorporados al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, situación que se mantuvo hasta el año 1984. Por consiguiente, el citado Ministerio cumplió la función de policía laboral en todo el territorio del país. A este fin, la Dirección Nacional de Policía de Trabajo ejerció esa función, denominada Servicio Nacional de Inspección, directamente en la Capital Federal; en el ámbito provincial estaba a cargo de las Delegaciones Regionales (que dependían de la Dirección Nacional de Delegaciones Regionales) con sede en las distintas ciudades (no sólo en las capitales de provincia), con un marco de competencia territorial fijado por el Ministerio. Esta situación se modificó radicalmente a partir del año 1984 en que la casi totalidad de las provincias (con excepción -a febrero de 1989- de Jujuy, Santa Fe y Santiago del Estero) dictó normas legales, y, en algunos casos, constitucionales, creando Ministerios, Secretarías, Subsecretarías, Departamentos de Trabajo, a los que se les asignó el ejercicio de la policía laboral. Algunas de ellas celebraron convenios (según un tipo uniforme) con el gobierno federal (ver § 345). En lo que atañe al ejercicio de la policía laboral en materia de relaciones colectivas de trabajo (ver § 280, a, b, c y d), está a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de la Dirección Nacional de Relaciones Laborales (negociación colectiva) y de Asociaciones Profesionales (control de los sindicatos, reconocimiento de personería, inscripción). En el orden federal, completan la organización administrativa, además de las indicadas, las direcciones encargadas de funciones de apoyo (asuntos jurídicos, de higiene y seguridad en el trabajo, recursos humanos). Como organismo de carácter paritario, funciona en la órbita de ese Ministerio el tribunal de servicio doméstico con funciones jurisdiccionales (ver § 254). § 345. JURISDICCIÓN FEDERAL O PROVINCIAL DE LA POLICÍA LABORAL. - Hay que distinguir la que se ejerce en materia de: a)

relaciones individuales de trabajo, y b) las de carácter colecti-


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vo. La función a cargo de la Administración pública se limitó en un principio al primer sector (la atención del segundo es posterior: en la Argentina lo fue a partir de la segunda mitad de la década de 1940). El primer antecedente lo constituyó el ya recordado Departamento Nacional del Trabajo, creado en 1912. a)

EN

MATERIA DE RELACIONES

INDIVIDUALES

DE TRABAJO.

De

acuerdo con la posición doctrinal sostenida en materia laboral (ley 4661, año 1905, que estableció el descanso dominical en Capital Federal; ley 5291, de 1907, que regulaba el trabajo de mujeres y menores), se sostuvo que el ejercicio de la función correspondía a los poderes locales. Sin duda, prevaleció en el caso la consideración de que se trataba de una función de carácter administrativo y, por consiguiente, no delegada en el gobierno federal, sino reservada a las provincias (art. 121, Const. nacional). Conforme con ese criterio, las respectivas normas laborales dispusieron que correspondía al ámbito nacional la declaración del derecho; a tal efecto se las incorporó a los códigos Civil, de Comercio e incluso al Penal (art. 11, ley 11.278; art. 24, ley 11.317; art. 12, ley 11.544, y art. Io, ley 11.729). Las normas de carácter reglamentario se reducían al ámbito de la Capital Federal y los territorios nacionales y se reservaba a las provincias su control dentro de sus respectivos territorios (art. 5o, ley 9148; arts. 15 y 29, ley 9688, abrogada sucesivamente por leyes 24.028 y 24.557; arts. 9o y 12, ley 11.544; arts. 8o y 11, ley 11.278; arts. Io y 19, ley 11.337; arts. Io y 5o, ley 11.338; art. 4 o , ley 12.383; arts. Io y 6 o , ley 12.205; ley 12.713; arts. 9o y 19, ley 12.908). Por su parte, la ley 11.570 (año 1929), que establecía el procedimiento para la aplicación de "sanciones administrativas" laborales y su revisión judicial, redujo su ámbito de aplicación al Distrito Federal y territorios nacionales. El mencionado criterio, acogido por la doctrina prevalente y por la legislación, fue modificado por el citado decr. 15.074/43, creador de la Secretaría de Trabajo y Previsión, que dispuso


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que los organismos provinciales existentes en la materia pasaran a depender de ella. La Corte Suprema de Justicia (caso "Compañía Dock Sud de Buenos Aires", DT, VI-59), reiterando precedentes suyos en la materia, declaró la inconstitucionalidad de la citada norma nacional. Con posterioridad, en el caso "Martín y Cía. Ltda. c/Erazo, José" (DT, VII-542), sostuvo que "hay legislación constituyente" de derecho civil y otra de "policía de trabajo, de derecho público, que tiene relación con el orden público local y el ejercicio del poder de policía". De hecho, a pesar de lo dispuesto en el decreto ley creador de la citada Secretaría, confirmado por ley 12.921, que la facultó "a dictar un reglamento que organice y delimite sus funciones de acuerdo con las disposiciones constitucionales sobre autonomía constitucional provincial, hasta tanto se dicte la ley orgánica respectiva", así como la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, en varias provincias se operó un modus vivendi por el cual la situación anterior no se modificó. En Santa Fe (leyes 2437 y 2611), en la "apelación" deducida contra las decisiones del delegado de la Secretaría nacional, que eran convalidadas por la Administración local, intervenía un juez provincial. En Buenos Aires (decr. 22.275/47), la sanción se encomendó a un juez de faltas (funcionario administrativo). En Tucumán, la delegación del organismo nacional constataba la infracción; la respectiva sanción la imponía un juez provincial. En San Juan, se autorizó al delegado a imponer multas. Las normas referentes a la materia, sancionadas durante este período, determinaron como autoridad de aplicación a la Secretaría de Trabajo y Previsión (art. 27, decr. ley 28.169/44; art. 11, decr. 1740/45; art. 10, decr. 32.412; art. 9o, ley 13.020). Las leyes de organización de Ministerio en el orden nacional, 13.529 (año 1949), 14.303 (año 1954), incluyen, dentro de la policía laboral, las que corresponden a higiene y seguridad. Con la sanción del decr. ley 5205/57, que inaugura un tercer período, se vuelve a la situación anterior a 1944. Determi-

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na que el Ministerio de Trabajo y Previsión tiene, entre otras, la facultad de "aplicar las disposiciones de trabajo y fiscalizar su cumplimiento en los lugares sujetos a jurisdicción federal exclusiva" (art. 2o, inc. b). De acuerdo con esta norma, la facultad no alcanzaba a las tareas referentes al comercio interprovincial o internacional. En materia de conflictos colectivos, le otorga competencia respecto de aquellos "que por su índole o efectos excedan los límites de una provincia o que por sus consecuencias afecten al comercio, la industria, la productividad nacional" (art. 2o, inc. c). En 1958 se promulga la ley 14.786, sobre procedimiento obligatorio de conciliación en conflictos colectivos de intereses, que restringe su aplicación a los que corresponden "a la competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" (art. Io). Durante este período, y a partir de 1966, se nota una cierta tendencia en la legislación nacional a absorber materias propias de policía de trabajo en el orden provincial. La ley 17.271, de competencias particulares de las Secretarías de Estado, atribuye a la de Trabajo: "ejercer la policía de trabajo, cualquiera sea la naturaleza de la actividad, de la higiene y seguridad del mismo, fijando las condiciones de estas últimas en todo el territorio de la Nación..." (art. 10, inc. 6o). Las que modificaron ese régimen restringieron la competencia de la citada secretaría a "la jurisdicción federal" (art. 21, inc. 6o, ley 18.416), "en coordinación con los gobiernos provinciales cuando así corresponda" (art. 21, inc. 7o, ley 19.064). Con la sanción de la ley 18.608 se inicia un cuarto período en el proceso de desarrollo de las políticas de atribución de la competencia en materia de policía de trabajo al gobierno federal o provincial. La norma se ajusta -en lo fundamental- a una interpretación ortodoxa de la materia, de acuerdo con la doctrina prevalente y la jurisprudencia de la Corte Suprema. No obstante, el decr. 736/70, al que la ley remite para determinar las "actividades que por sus características estén vinculadas al comercio interprovincial o internacional", dado su carácter


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amplio, extiende en la práctica el ámbito de atribución de la administración federal laboral. De acuerdo con la norma de fondo, la competencia exclusiva de ella en materia de relaciones individuales se funda en dos pautas: 7) lugar, y 2) actividad desplegada. 1) LUGAR. En lo referente a éste, la norma se ejerce en la Capital Federal, territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur -ahora provincia- (aunque la norma no lo dice, es obvio) y "lugares sujetos a jurisdicción federal exclusiva, de conformidad con lo estatuido por el art. Io, ley 18.310" (territorios cedidos por las provincias "con pérdida del dominio eminente" y los "destinados a fines de defensa nacional"). De acuerdo con esa directiva, el gobierno federal no ejerce la policía laboral en territorios provinciales que le fueron cedidos "sin pérdida del dominio eminente", si la actividad no está directamente vinculada con el comercio interprovincial o internacional o "afectada o inherente" a la utilidad nacional de los establecimientos del "gobierno federal" destinados a servir objetos expresamente a él "encomendados" por la "Constitución y leyes nacionales". Tampoco la ejerce en "los casos en que ese uso de utilidad pública nacional se efectúa por gestión privada en virtud de una concesión otorgada por la administración nacional" (art. 2o, ley 18.310). La Corte Suprema de Justicia ha mantenido en la materia una jurisprudencia vacilante entre ambos extremos. Hasta 1972 sostuvo, de acuerdo con su primera interpretación, la inconstitucionalidad de esta disposición legal, ya que de acuerdo con el art. 75, inc. 30, de la Const. nacional, el gobierno federal tiene "de modo exclusivo y excluyeme, la potestad de legislar, ejecutar y juzgar en los lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias para instalar establecimientos de utilidad nacional; exclusividad que, consecuentemente, implica negación del ejercicio simultáneo en esos lugares de análogas funciones provinciales" (conf. Fallos, 271:186; JA, 13-1972-362 y 364; JA, 15-1972-489). Por lo tanto, de acuerdo con esa doctrina del tribunal, el gobierno federal ejerce, en esos casos, la policía la-

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boral en forma exclusiva, y no sólo en relación al ámbito "afectado o inherente a esa utilidad nacional". En el caso "Brizuela c/Cía. Swift SA" (ver TSS, IV-143), con otra integración, por mayoría de tres jueces (y minoría de dos; igual criterio mantiene en su nueva integración), "volvió" al criterio anterior (que en posteriores fallos se ha confirmado respecto de otras materias), según el cual sólo procede la jurisdicción federal "cuando la intervención provincial interfiere en la satisfacción del propósito de interés público que requiere el establecimiento nacional". Por lo tanto, la citada disposición (art. 2o, ley 18.310) tendría plena aplicación. 2) ACTIVIDAD DESPLEGADA. La "actividad desarrollada" en territorio de las provincias sujeta a la jurisdicción federal, alcanza a las tareas: a) "que por sus características estén vinculadas al comercio interprovincial o internacional", y b) las que cumplan "empresas que actúen en virtud de concesiones otorgadas por el gobierno nacional o que realicen labores para el mismo como consecuencia de contratos administrativos celebrados con dicho gobierno" (art. 3 o , incs. a y b, ley 18.608). A las indicadas se agregan las que se refieren a actividades con "funciones que le hayan otorgado normas de carácter nacional y las que en el futuro le atribuyan con referencia a materias y casos comprendidos en los incisos anteriores" (art. 3 o , inc. d). En cuanto a las "actividades que por sus características estén vinculadas al comercio interprovincial o internacional", la ley remite su enunciación a la reglamentación (art. 3 o , inc. a). De acuerdo con esa autorización, el decr. 736/70 enumeró esas actividades; al efecto adoptó un criterio amplio, que excede la interpretación del texto constitucional (art. 75, inc. 12), a propósito de la facultad del gobierno federal para sancionar la ley y su aplicación con referencia a esa clase de actividades. Según lo normado por esa vía, junto con algunas que responden a ese carácter, como "transportes terrestres, marítimos, aéreos [referentes a esa forma de tráfico, no lo sería el local que no excede el ámbito provincial]; actividades de la pesca [ejercida fuera de los límites de los estados locales o en lagunas o ríos interpro-


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vinciales]; industria naviera" (transporte por ese medio, siempre que no sea local; pero que no alcanza a la construcción de barcos), se incluyen las siguientes: rurales, industria pesquera, petroquímica, azucarera, forestal, química, petrolera (extracción y refinería), siderúrgica, metalúrgica, automotriz (fabricación -incluye piezas- y armado), frigorífica de la carne, textil, cemento portland, construcción, naviera, vitivinícola, tabaco, fabricación de maquinaria agrícola e infraestructura de transportes; así como "las actividades comerciales derivadas de las enunciadas que asuman el carácter de mayoristas" (art. Io). Según el criterio adoptado, no sólo se toma en cuenta la actividad desplegada en sí, sino también el hecho de que utiliza insumos que provienen de otras provincias o naciones o de que lo producido se puede vender en ellas. De hecho, sólo han quedado excluidas del régimen de excepción que atribuye competencia a la autoridad federal, "las industrias artesanales y las actividades que realicen los establecimientos para atender el mercado de consumo local o regional sin exceder el ámbito provincial al que pertenecen sus respectivas sedes" (art. 2o). A fin de facilitar el ejercicio de la función de control, la ley 18.608 admite la posibilidad de acuerdos para que la autoridad federal y la provincial deleguen las que les corresponden en la otra. Se autoriza al Ministerio de Trabajo para que convenga con otros organismos del Estado (incluye entes descentralizados autárquicos o paraestatales) coordinar la actuación de los servicios de inspección en las tareas que se realizan en ellos y aun para que "puedan ejercitarlos" por los agentes de dichos organismos. En todos los casos, "el órgano delegado deberá dar cuenta de su actuación al delegante y obrar de conformidad con las directivas que éste le imparta" (art. 5o). Las actuaciones laborales, a tal efecto, gozan de autenticidad, como si hubieran sido realizadas por la respectiva autoridad (art. 6o). El decr. 1111/73 del Poder Ejecutivo que autorizó al Ministerio de Trabajo a concertar con los gobernadores de provincia el traspaso de los organismos laborales al orden nacional,

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inaugura un nuevo período. Con motivo de dichos convenios, las respectivas funciones -con prescindencia de lo que establece la legislación y en algún caso la constitución provincialfueron absorbidas por la autoridad federal (por razones de orden político local, en una primera etapa, sólo se mantuvo la situación anterior en alguna provincia). De hecho y hasta 1984, la policía laboral estuvo a cargo del entonces Ministerio de Trabajo. Consecuente con ese criterio, las leyes referidas a la organización de dicha entidad, hoy Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (leyes 20.524 y la ahora vigente 22.520, modificada por la 23.023), establecieron como competencia del mismo: "entender en el ejercicio del poder de policía en el orden laboral en todo el territorio de la Nación". A partir de 1984, varias provincias (entre otras, Buenos Aires, ley 10.149; Corrientes, ley 3869; Córdoba, ley 7267; Chaco, ley 2956; Entre Ríos, ley 7325; La Pampa, ley 1854; Santa Cruz, ley 1608) han creado organismos para ejercer la función de policía laboral en sus respectivas jurisdicciones (en la mayor parte de los casos a través de una Secretaría o Subsecretaría de Trabajo). Actualmente, la referida función en dichas provincias es ejercida por el órgano local. Cualquiera que sea el carácter que se asigne a la policía de trabajo, administrativo o jurisdiccional, encomendado por la ley al Poder Ejecutivo, su ejercicio corresponde al gobierno local. En el primer caso, porque integra el ámbito del derecho público no delegado por las provincias. En el segundo, porque corresponde a una función propia de aplicación de la norma que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 75, inc. 12, de la Const. nacional, es facultad de los Estados locales. A esa solución se encamina una nueva etapa en la materia que se inició en 1984, en que el gobierno federal ha celebrado convenios con los de las provincias, en virtud de los cuales se establecen criterios para determinar el ámbito de competencia de la administración laboral federal y local. A tal fin, en una pri-


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mera ronda de acuerdos suscriptos con varias provincias, sobre la base de un convenio tipo, se fijaron los términos de esa delimitación (con lo que se evitan inútiles problemas de competencia) y se precisa la responsabilidad de cada administración. Luego del llamado Acuerdo de Reafirmación Federal (suscripto en la ciudad de Lujan, provincia de Buenos Aires, el 24 de mayo de 1990), se celebraron nuevos convenios (a los que se hizo referencia en el § 307) que tienen como fin "afianzar y promover el funcionamiento autónomo de las administraciones provinciales en el ejercicio pleno del poder de policía del trabajo, que incluye el contralor del cumplimiento integral de la legislación laboral". Estos convenios han sido ratificados por las respectivas provincias que los han suscripto y por el gobierno federal (éste, mediante los decrs. 2636/90 y 2256/93). Conforme a dichos acuerdos, se reconoce que el respectivo gobierno provincial "ejercerá, por intermedio de sus organismos competentes, las funciones inherentes al área administrativalaboral, en todos los casos en que su intervención esté determinada por leyes nacionales o provinciales, sin más limitaciones que las que se reconocen en el acuerdo, impuestas por la atención de aquellos asuntos que, en razón de la materia o persona, excedan la competencia local" (art. Io). En lo que se refiere a los temas que atañen al ejercicio de la policía de las relaciones individuales de trabajo, se establece que éste le compete a la provincia en todo su territorio, así como intervenir en los conflictos individuales de trabajo y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones relativas a higiene y seguridad en el trabajo, y efectuar la determinación y calificación de ambientes y tareas insalubres, lo que se efectuará de acuerdo con los elementos y pautas de investigación, análisis, medición y fijación de máximos tolerables, estandarizados de común acuerdo con la Dirección Nacional de Higiene y Seguridad en el Trabajo (art. Io, incs. A, B, C y H). Se modifica el criterio admitido en los acuerdos de la década de los ochenta, en los que se precisaba que "la calificación y determinación de

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insalubridad es materia exclusiva y excluyente" de la autoridad federal (art. 7o). Al respecto, el art. 200, párr. 4o, de la LCT, determina que esa decisión, adoptada por la autoridad administrativa, está sujeta a revisión "en los términos, formas y procedimientos que rijan para la apelación de sentencias en la jurisdicción judicial laboral de la Capital Federal" (ver § 144). En lo que se refiere a la gestión administrativa que corresponde realizar en los casos de infortunios laborales ocurridos en el territorio provincial, se ratifica el criterio receptado en la ley 24.028, a ese momento vigente, respecto de la competencia del organismo local. Este último debe suministrar la respectiva información estadística a la autoridad nacional, a fin de que la incorpore al Registro Nacional Unificado de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (art. 2o, inc. D). La competencia en la materia se modificó con la entrada en vigencia de la ley de riesgos del trabajo (ver § 450 y siguientes). Ésta determina que las cuestiones que se planteen entre un trabajador y una ART (o un empleador) con motivo de un accidente o enfermedad de trabajo, deben ser resueltas por las comisiones médicas provinciales (órganos administrativos de carácter federal). Las decisiones de éstas están sujetas a revisión por parte de la comisión médica central o del respectivo juez federal, las que pueden ser motivo de recurso ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. A nuestro juicio, la norma detrae de la jurisdicción de los jueces provinciales el conocimiento de causas referidas a hechos que han ocurrido en el ámbito local (art. 75, inc. 12, Const. nacional). Ninguna materia específica se le asigna a la autoridad laboral federal, por lo que su competencia se reduce a los casos en que, en virtud de las personas que actúan (entre otros, establecimientos públicos) o materia de que se trata (comercio interprovincial o internacional), la cuestión excede el marco de conocimiento de la autoridad local. Al respecto, la mayor parte de las provincias han dictado normas específicas referidas a: a) ejercicio de la inspección de


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trabajo; b) habilitación de instrumentos; c) atención de regímenes de higiene y seguridad; d) admisión de excepciones a regímenes legales, y e) aplicación de sanciones (multas, cancelación de "personería jurídica" o "patente", clausura de establecimiento). b) EN MATERIA DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO. En esta materia hay que distinguir entre sus diferentes áreas. En lo que concierne al contralor de las asociaciones profesionales, dado el carácter de ellas -su actuación excede el ámbito local- desde la primera norma que tuvo vigencia positiva (decr. ley 23.852/45), la función fue conferida al órgano del gobierno federal (arts. 21, 24, 26, 58 y concs., ley 23.551; ver § 280, a). La misma situación se presenta con respecto a la política de convenios colectivos (art. 3 o y concs., ley 14.250). En el caso, también operan razones similares, no sólo por la trascendencia de sus efectos, sino también porque la materia que se resuelve es de fondo (salarios, condiciones de trabajo, etc.), por lo cual compete al gobierno federal (arg. art. 75, inc. 12, Const. nacional). Ese criterio es el que establece el referido convenio (arts. 2 o y 3o). Como ya se hizo notar, algunas provincias adoptaron normas para aprobar CCT con aplicación al ámbito local (ver § 307). En los acuerdos suscriptos entre el gobierno federal y los de las provincias a los que se hizo mención en los § 307 y 308, su redacción puede llevar a confusión, en cuanto se refiere al sentido de la delimitación de las funciones administrativas. Se le reconoce a las provincias lo referido a "aplicar y gestionar las convenciones colectivas de trabajo" (art. 2 o , inc. E), y a la Nación, el control del "régimen de convenciones colectivas de trabajo y comisiones de salarios de trabajo a domicilio -decr. 118.755/42, reglamentario de la ley 12.713- que comprende la implementación y atención de las negociaciones, la homologación y registro de los instrumentos convencionales y la aplicación e interpretación de sus cláusulas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2 o , incs. E y F, conforme a las disposiciones legales

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vigentes" (art. 3 o , inc. B). En este mismo párrafo se ha hecho mención al citado art. 2o, inc. E; el F se refiere a la "negociación colectiva con sus agentes públicos" (de la provincia, lo que integra el derecho público provincial, materia ajena a la autoridad federal, art. 121, Const. nacional). La norma convencional no fija con precisión cuál es el ámbito de competencia de la autoridad provincial, en cuanto se refiere a la gestión concerniente a la negociación colectiva, la que, según el art. 3 o , inc. B, le compete en su integridad al gobierno nacional. En función de la falta de claridad de la redacción del citado acuerdo, algunas provincias han homologado convenios colectivos suscriptos dentro de su territorio, situación que puede plantear las cuestiones a que se ha hecho referencia en el § 307. En materia de conflictos colectivos, la regla, hasta 1973, exceptuado el lapso 1944-1956, fue que su tratamiento correspondía -salvo los casos de excepción- a las autoridades provinciales. Así lo estableció el decr. 5205/57, que restringía la acción de las delegaciones del Ministerio de Trabajo y Previsión a intervenir, previa autorización de éste, "en los conflictos colectivos que por su índole o efectos excedan los límites de una provincia o que por sus consecuencias afecten al comercio, la industria, la productividad nacional" (art. 2o, inc. c). Ese mismo criterio acoge la ley 14.786, que al establecer el procedimiento obligatorio de conciliación para los de "intereses" (ver § 290, b, 2), restringe la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a aquellos "cuyo conocimiento sea de la competencia" de dicho Ministerio. En virtud de esa situación, las provincias sancionaron sus propias normas en la materia (p.ej., arts. 7o y 11, ley 6014 de Buenos Aires, que atribuía aquella competencia al Ministerio de Acción Social a través de la Subsecretaría de Trabajo). La ley 16.936, que disciplinó el procedimiento de arbitraje obligatorio (ver § 290, b, 3), facultó al Ministerio de Trabajo para "avocarse al conocimiento y decisión de los conflictos co-


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lectivos laborales, de derecho o de intereses, que se susciten... cuando por sus características excedan el ámbito jurisdiccional de una provincia" (art. Io, inc. b). Al modificarse ese texto legal por disposición de la ley 20.638, dicha facultad quedó como normal y permanente. En el mismo sentido, el art. 10 de la ley 18.608 establece: "La Secretaría de Estado de Trabajo entenderá en los conflictos a que se refiere la ley 14.786 en los lugares sujetos a jurisdicción provincial, siempre que por resolución fundada decida avocarse a su conocimiento". A consecuencia del citado decr. 1111/73, el Ministerio de Trabajo conoció hasta 1984 en los conflictos que se producían en todo el territorio nacional. A partir de esa fecha, las provincias asumieron la competencia que les corresponde, criterio que ha sido receptado en los ya citados convenios concertados entre el gobierno federal y las provincias. En éstos, en forma expresa, se establece que le corresponde a la autoridad administrativa local "entender e intervenir en los conflictos colectivos de trabajo, que se susciten en su territorio". Sin perjuicio de ello, el ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nación puede "avocarse al conocimiento y resolución de tales conflictos, mediante resolución fundada, teniendo en cuenta sus efectos en la economía nacional, o que afecten al interés nacional" (art. 4 o , decr. 1111/73). No obstante que la competencia referida al control de las asociaciones profesionales le compete a la Administración federal, lo que reiteran los referidos acuerdos concertados entre el gobierno nacional y los provinciales (en tanto se manifiesta que el primero es "competente en todo lo concerniente al régimen de asociaciones sindicales de trabajadores, que comprende la inscripción, el otorgamiento de personería gremial, la aprobación de estatutos, la fiscalización de las asambleas, congresos y actos eleccionarios, el contralor patrimonial y contable, la determinación de encuadramientos sindicales y el ejercicio de las demás facultades que le otorga la ley" -art. 3 o , C-), la mayor parte de las provincias ha dictado sus propias normas en la materia.

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En lo que respecta a los conflictos colectivos, las referidas normas estaduales le asignan competencia a la administración laboral local cuando los conflictos revistan "carácter eminentemente provincial, ya sea por la actividad, extensión territorial, cantidad de trabajadores afectados, en número no mayor de 300" (Río Negro, art. 25 y ss., decr. 1657). También suelen aludir al carácter del establecimiento donde se originen. Algunas normas se refieren a "establecimientos o empresas privadas, empresas u organismos del Estado provincial, que presten servicios públicos, servicios de interés público, que desarrollen actividades industriales o comerciales" (Buenos Aires, art. 3 o , inc. b, ley 10.149). Se prevé, asimismo, que los conflictos pueden haberse originado ya, o ser "inminentes" (Chaco, art. 16, ley 2956). Como excepción, en casi todas las leyes analizadas, se establece la incompetencia de la autoridad provincial "cuando excedan [los conflictos] los límites provinciales, afecten la seguridad o el orden público nacional, los transportes o comunicaciones interprovinciales o el orden económico-social de la Nación, en cuyo caso actuará la repartición nacional respectiva" (Buenos Aires -art. 3 o , inc. b, ley 10.149-, Chaco -art. Io, inc. g, decr. 1613-, Entre Ríos -art. 3 o , inc. d, ley 7325-, Formosa -art. 6o, inc. d, ley 473-, Neuquén -art. 9o, inc. g, ley 1625-, Río Negro -art. 25, decr. 1657-, Salta -art. 28, ley 6291- y Santa Cruz -art. Io, ley 1827-). En lo que se refiere a los medios de composición de los conflictos, se prescriben procedimientos similares a los contenidos en la ley nacional 14.786, comprensivo de tres estadios: 7) instancia obligatoria de conciliación; 2) mediación, y 3) arbitraje voluntario. Los plazos legales son también similares a los prescriptos por la referida norma federal, al igual que el alcance del laudo arbitral (efecto idéntico al de una convención colectiva de trabajo), su recurribilidad (nulidad por haberse laudado fuera de plazo o respecto de cuestiones no comprendidas en el compromiso), y efectos de la apertura de la instancia conciliatoria (y arbitral) con relación a las medidas de acción directa. Así lo establecen Buenos Aires (arts. 19 a 24, ley 10.149;


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arts. 39 a 46, decr. 6409), Córdoba (arts. 2o a 13, ley 7565), Chubut (arts. 14 a 24, ley 3270), Neuquén (arts. 55 a 73, ley 1625) y Río Negro (arts. 51 a 65, ley 1820). Sólo en la normativa de la provincia del Chaco se dispone que el laudo arbitral será irrecurrible (art. 45, decr. 1613). En algunas provincias, la función de conciliación y de arbitraje se pone a cargo de comisiones de integración mixta (representativas de las partes en litigio). Así ocurre en Corrientes (Comisión Mixta de Arbitraje; arts. 16 a 19, ley 3869), Chaco (en que el arbitraje puede ser efectuado por la Dirección Provincial o por una Comisión Arbitral, indistintamente; art. 32, ley 2856), Formosa (que prevé una Comisión Mixta; art. 50, ley 473), Salta (Comisión Arbitral; arts. 54 a 57, ley 6291), Tucumán (que crea un Consejo Provincial del Trabajo; art. 6o, inc.f, ley 5650; arts. 6o a 17, decr. 4850-14), Mendoza (a cargo del Tribunal Arbitral; art. 96, ley 4974) y Misiones (deferido a una "Comisión Conciliadora"; arts. 51 a 59, ley 2221). En la ley de Catamarca sólo se prevé una instancia obligatoria de conciliación (art. 19, ley 4121). Por su parte, la ley 7565 de Córdoba (art. 14, incs. a y b), así como también la ley 1827 de Santa Cruz (art. 2o), establecen instancias arbitrales obligatorias (cuya apertura, al igual que lo que ocurre en el orden federal por imperio de la ley 16.936, es irrecurrible) en los supuestos en que el conflicto afecte a servicios públicos o actividades esenciales del estado provincial, a sus empresas autárquicas o de capital mixto. La normativa de esta última provincia confiere a la autoridad de aplicación la facultad de "avocarse" al conocimiento de conflictos de intereses o de derechos internos de la provincia. Los procedimientos previstos en las disposiciones de las dos provincias referidas son semejantes al contenido en la ley nacional 16.936. En lo que hace a la calificación de huelgas, los regímenes legales de Mendoza (art. 104, ley 4974), Salta (art. 64, ley 6291) y Santa Cruz (ley 1827), facultan a la autoridad de aplicación a declarar su legalidad o ilegalidad. En el del Chaco, se dispone la confección de una estadística sobre "movimientos

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de huelga" ocurridos en el ámbito provincial (art, 47, inc. d, decr. 1613). Como particularidad, cabe anotar que la ley de la provincia de Buenos Aires (art. 34, ley 10.149) prevé que si el conflicto se originó en la suspensión, el despido o la modificación de las condiciones de trabajo de un representante gremial, debe declararse la cesación de los efectos de la suspensión y proceder a la reincorporación o mantenimiento de las condiciones de labor, una vez abierta la instancia administrativa, hasta que exista pronunciamiento definitivo. § 346. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO (FEDERAL). - El Ministerio de Trabajo y Seguridad So-

cial, en el orden federal, al ejercer las funciones de policía laboral, tiene que adecuar su actuación a las normas que establece la ley. Si no existe un procedimiento especial, y aun cuando lo haya, es aplicable supletoriamente el de carácter administrativo (ley 19.549; decr. 1759/72). Sus características son: legalidad objetiva, oficialidad, informalismo a favor del administrado, igualdad y debido proceso -garantía de defensa-. Los actos que en consecuencia se dicten, de acuerdo con la naturaleza de la función ejercida, pueden referirse a: a) relaciones individuales de trabajo, y b) relaciones de carácter colectivo. En § 345 se los estudia, así como la revisión a que están sometidos. Algunos autores hablan de un derecho especial administrativo de trabajo, para designar el que regula el funcionamiento de la actividad administrativa desplegada por los órganos a los que se les ha encomendado una acción positiva tendiente a la realización de los fines de la comunidad, mediante el control del cumplimiento de la norma laboral, tanto en el aspecto referente a las relaciones individuales, como en el de las colectivas. Con prescindencia de si la mencionada especialidad se traduce en una autonomía de carácter científico, legislativo o didáctico (de ninguna manera parece aceptable la primera), se trata de una parte del derecho administrativo relativa a un ámbito espe-


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cial, que si bien ofrece algunas características propias, no puede pretender una regulación distinta de la general. § 347. BORAL. - En

FACULTADES NORMATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN LA-

algunos casos ejerce funciones de ese carácter. El Poder Ejecutivo, de acuerdo con su función reglamentaria (art. 99, inc. 2o, Const. nacional), puede crear normas a fin de aclarar y facilitar la aplicación de la ley en cuanto ello sea necesario para su ejecución. Debe ejercerla dentro de este límite: no desvirtuar el sentido de la norma reglamentada. En derecho de trabajo, quizá con más frecuencia que en otras ramas jurídicas (especialmente, la civil), la propia norma legal delega al Poder Ejecutivo la determinación de ciertas materias. En derecho colectivo, entre otras, por esa vía se determina cuáles son los requisitos para realizar las elecciones, para obtener la inscripción en el registro o el reconocimiento de la personería gremial, los que deben cumplir los libros y la documentación contable (decr. 467/88). La LCT efectúa esa remisión cuando se refiere a las condiciones de instrumentación del adelanto de pago (art. 130, párr. 3 o ; ver § 199, e), cuando fija la proporción de inembargabilidad de la remuneración (art. 147, párr. 2o; ver § 200); o determina las condiciones en que la empleada (madre) puede ejercer el derecho de excedencia para atender a su hijo enfermo menor de edad (art. 183, párr. 2o; ver § 157). La ley 14.250 deja librada a esa normativa la determinación de la medida de su aplicación a las "actividades que, dadas sus características particulares, tengan en vigencia ordenamientos legales o reglamentarios vinculados con la misma materia" (art. 12, decr. 199/88). La administración laboral ejerce funciones de carácter normativo referentes a la fijación de las condiciones de trabajo, en dos casos. El primero, cuando las partes que no han concillado sus intereses y agotado el período de enfriamiento, disponen medidas de acción directa, por lo cual en virtud de la trascendencia de ellas, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social so-

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mete el conflicto a arbitraje obligatorio. En ese caso, el propio titular de esa Secretaría de Estado o el funcionario que él indique, intervienen como arbitro (arts. 2 o , 3 o , 7 o y concs., ley 16.936; ver § 290, b, 3). La otra situación, de carácter derivado, se da cuando los mismos interesados convienen en encomendar a un tercero la solución del tema acerca del cual no coinciden sus voluntades (arbitraje voluntario; art. 4 o y ss., ley 14.786; ver § 290, b, 2). En este caso, la designación la hacen de común acuerdo los interesados; con frecuencia recae en un funcionario administrativo de jerarquía (ministro, director). § 348.

CONTENIDO DE LA FACULTAD DE POLICÍA Y SEGURIDAD

- Las que al respecto posee el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dependen de que la función se ejerza en materia de: SOCIAL LABORAL (FEDERAL).

a) RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO. De acuerdo con lo que establece la ley 18.608 (art. 4 o ), comprende ella: 1) INSPECCIÓN DE TRABAJO. Por medio de ésta se procede a realizar un contralor "del cumplimiento de las normas de ordenamiento y regulación de la prestación del trabajo", que se hace a través del Servicio Nacional de Inspección (art. Io y ss., ley 18.692). Tiene una doble función: a) "preventiva y educativa", a fin de facilitar el debido cumplimiento de las leyes laborales, y b) sancionatoria o punitiva de las infracciones observadas. La tarea se ejerce a través de la acción de inspectores,.ya en visitas periódicas programadas o ante denuncias (en este caso, no debe revelarse la persona que la hizo). Tales inspectores están autorizados a entrar en los lugares de trabajo a cualquier hora del día; en las de la noche, pueden hacerlo en los casos en que el actuante "tenga motivo razonable para suponer que el mismo está sujeto a inspección" (se refiere al domicilio del empleador en que se realizan tareas). En su caso, puede solicitar el auxilio de la fuerza pública; no se requiere orden judicial de allanamiento.


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En el ejercicio de su tarea están facultados para requerir información, interrogar al personal, exigir la presentación de libros y documentación y sacar muestras. En su caso, pueden "intimar la adopción de medidas relativas a las instalaciones o a los métodos, a fin de que se ajusten a las normas sobre salud, higiene o seguridad del trabajador" o disponer la aplicación inmediata de ella, así como requerir la publicación de los avisos que exigen las normas laborales (referente a horarios, etc., art. 8o). Por esa vía, se efectúa la clausura del establecimiento dispuesta por el servicio o autoridad competente. En caso de inspección, el funcionario que interviene tiene que labrar un acta firmada de inspección o de infracción, según los casos, en la que circunstanciadamente detallará la tarea cumplida e indicará "las instrucciones impartidas, las comprobaciones efectuadas, intimaciones realizadas, infracciones comprobadas" y demás detalles para asegurar su autenticidad (art. 7o). Esa acta hace fe mientras no se pruebe lo contrario (art. 2o, ley 18.695; arg. arts. 979, inc. 2o, 993 y concs., Cód. Civil). En caso de comprobar infracciones, además de indicar lugar, día y hora en que se realiza la verificación, tiene que dejar constancia de la identidad del infractor, descripción del hecho y su referencia a la norma violada, indicar las personas que están presentes y el carácter que invocan (art. 3 o , ley 18.695). La mencionada acta sirve como control de la tarea realizada por el inspector y debe ser pasada al registro de "antecedentes y referencias de cada empleador". 2) HABILITACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE CONTRALOR. La autoridad administrativa laboral debe proceder, entre otras medidas, a rubricar el libro especial en que se registren los datos de cada uno de los empleados, fecha de ingreso, obligaciones a su cargo (art. 52, LCT; ver § 97). Ambos obran como elemento de juicio del contralor del cumplimiento de las normas de trabajo. 3) ATENCIÓN DE LOS REGÍMENES CONCERNIENTES A HIGIENE Y SEGURIDAD. En este aspecto, además de la tarea propia de inspección


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(en su doble faz, preventiva y sancionatoria), la función comprende la habilitación y control del cumplimiento de las medidas que corresponde, conforme a lo establecido en la ley de la materia (19.587) y su decreto reglamentario (351/79; ver § 167 y siguientes). La citada función alcanza a la calificación como insalubre de las "tareas o condiciones ambientales del lugar" de trabajo de acuerdo con lo prescripto en el art. 200, párr. 2o, de la LCT. La resolución que se emita, que deberá hacerse previa intimación para que se subsanen las deficiencias comprobadas "con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico", está sujeta a revisión judicial (art. 200, párrs. 3 o y 4o, LCT; ver § 144). En el ya citado convenio suscripto por la Nación con algunas provincias (entre ellas, Buenos Aires), se reserva a la autoridad laboral del Gobierno central la declaración de insalubridad (art. 200, LCT), y a la local el contralor del cumplimiento de las normas en la materia. 4)

ADMISIÓN

DE LA EXISTENCIA DE EXCEPCIONES

PREVISTAS EN LOS

De acuerdo con ello, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede autorizar -en los casos en que la norma lo admita- situaciones de excepción, como las que se refieren a la jornada de trabajo (tanto de carácter permanente, como transitorio; arts. 4o y 5o, ley 11.544; arts. 13, 15 a 17 y concs., decr. 16.115/33). Dentro de dicha función, está comprendida la de autorizar: a) "cuando la situación particular lo requiera", que la deducción que puede practicarse sobre el salario del trabajador sea superior al límite del 20% del total (art. 133, párr. 4o, LCT); b) que el número de días de pago se amplíe en razón de "las características del vínculo laboral" (art. 129, párr. 4o, LCT); c) la "concesión de vacaciones en períodos distintos" de los indicados en la ley, "cuando así lo requiera la característica especial de la actividad de que se trate" (art. 154, párr. 2o, LCT); d) el horario continuo durante horas de la mañana y de la tarde, en REGÍMENES RESPECTIVOS.


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razón de la "extensión de la jornada" de la mujer mayor de 18 años, "las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar" a ellos (arts. 174 y 192, LCT; ver § 152), y e) extender a 8 horas diarias o 48 semanales la jornada de los menores de 16 a 18 años (art. 190, párr. 2 o , LCT; ver § 158 y siguientes). La administración laboral, a fin de asegurar el debido cumplimiento de la obligación del empleador en cuanto al pago del salario, puede disponer, como excepción al principio general, que no se lo haga por cualquiera de los modos previstos en la ley (efectivo, cheque a la orden, acreditación en cuenta corriente), sino por el que en el caso se indique y bajo el control y la supervisión de sus funcionarios (art. 124, párr. 2 o , LCT; ver § 199, d). 5) APLICACIÓN DE SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS LABORALES. Ante la comprobación de una infracción, el Mi-

nisterio de Trabajo y Seguridad Social puede disponer -previo el respectivo procedimiento- la aplicación de una multa (ver § 350, en el que se estudia el tema). 6) FUNCIONES DE CONCILIACIÓN. Aunque la mencionada norma no lo indica, de hecho, la administración laboral cumple, especialmente en el interior del país, una importante función para conciliar las diferencias entre las partes. El sistema resulta a veces más práctico que recurrir a juicio, sobre todo cuando la sede del tribunal dista del lugar (por lo cual en la Capital Federal no se utiliza este procedimiento con la frecuencia con que se lo hace en otros lugares). La LCT da valor de cosa juzgada a los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios que se realicen con intervención de la autoridad administrativa y ésta apruebe mediante resolución fundada "que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes" (art. 15, LCT; ver § 205). Respecto al ejercicio de dichas facultades por parte de los órganos administrativos provincialeSj ver § 345, a.

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En el ámbito de la Capital Federal, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de un órgano especializado, el SECLO (ver § 357), actúa como organismo del control de todas las diligencias de mediación que las partes (salvo casos de excepción) deben agotar antes de promover una demanda judicial. b) RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO. Su concepto comprende las siguientes funciones: 1) RÉGIMEN DE ASOCIACIONES PROFESIONALES. Tanto las tareas de inscripción de las asociaciones profesionales, como el reconocimiento del derecho a ejercer la personería gremial, contralor de su actuación y el desarrollo de la vida institucional, así como peticionar judicialmente la suspensión, retiro de la personería gremial o intervención del sindicato, están a cargo del órgano administrativo laboral federal (arts. 21, 24, 26, 65 y concs., ley 23.551; ver § 280). 2) CONCERTACIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS. LO concerniente a la homologación, registro, publicación, extensión de éstos, así como las tareas para facilitar -ante la representación del sindicato- la convocatoria de los empleadores, la designación de sus representantes en la paritaria de discusión del convenio, es materia propia de la autoridad laboral (arts. 3 o , 4 o , 10, 12, 14 y concs., ley 14.250, t.o. 1988; ver § 306 y siguientes). Respecto de la cuestión que se plantea, en razón de la confusión en que incurre en esta materia el convenio tipo suscripto por el gobierno federal y el de las provincias, cabe remitirse a lo ya indicado en los § 307 y 345, a, 2, y b. 3) CONFLICTOS COLECTIVOS. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a petición de parte o de oficio, debe intervenir cuando en razón de esos conflictos se producen medidas de acción directa; a tal efecto tiene que actuar como conciliador, proponer fórmulas de arreglo, someter la cuestión a arbitraje, o en su caso disponer que la diferencia sea decidida a través de un laudo, ordenar la cesación de las medidas, retrotraer la situación y calificar el conflicto (arts. 2 o , 3 o , 4 o , 8 o , 9 o , 10 y concs., ley 14.786; arts. 2 o , 3 o y 9 o , ley 16.936; ver § 290, b, 2


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y 3). Si el conflicto no excede el ámbito de la provincia, le compete intervenir a la autoridad laboral local. Si el mismo, por su repercusión, trasciende esos límites, la autoridad federal puede abocarse a su conocimiento (en § 345, a, 2, y b, se ha hecho referencia a las facultades que ejercen en la materia las administraciones laborales de las provincias). § 349. DISTINTO CARÁCTER JURÍDICO DE LAS FUNCIONES QUE EJERCE LA ADMINISTRACIÓN LABORAL. - Dentro de las menciona-

das funciones, hay que distinguir las de carácter administrativo, como: inspeccionar, habilitar instrumentos, conceder excepciones al régimen legal, calificar lugares como insalubres, controlar la actuación y el desarrollo de la vida institucional de las asociaciones profesionales, convocar a las partes para la concertación de los CCT, homologarlos, registrarlos, publicarlos, disponer su extensión, actuar como conciliador cuando se producen conflictos, ordenar que cesen las medidas de acción directa, calificarlas, hacer que retrotraigan la situación a un estado anterior. En cambio, otras son de carácter jurisdiccional, como cuando declara que un empleador ha violado una norma legal, por la cual le impone una sanción de carácter pecuniario (ver § 351) o reconoce el derecho de un grupo para solicitar la inscripción en el registro respectivo de la asociación que ha constituido o a la cual se le reconoce personería gremial. En estos casos hace declaraciones que se refieren, en uno, al reconocimiento de un derecho subjetivo; en el otro, a la comisión de un ilícito. Aunque no hay coincidencia entre los autores en cuanto a si la administración puede ejercer actos jurisdiccionales, no cabe duda de que los indicados lo son. En todas esas situaciones, la ley ha previsto una acción especial para solicitar la revisión amplia en sede judicial, que incluye el tema prudencial (ver § 282, c, y 352). En los demás casos, aunque la decisión también está sujeta a su planteamiento ante el juez competente a través de la acción común que se tramita de acuerdo con las normas del proceso contenciosoadministrativo, se limita a los


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aspectos de legalidad: si ella obró dentro de los límites de su competencia y no ha incurrido en arbitrariedad, irregularidad o error grave y manifiesto; no puede discutirse por esa vía la prudencia de las medidas adoptadas (no procede la acción judicial para impugnar el acto que no hace lugar al pedido de homologación del CCT que se funda en razones de inconveniencia desde el punto de vista económico, o para cuestionar las medidas adoptadas a fin de lograr una conciliación, o las fórmulas de arreglo propuestas para solucionar un conflicto de trabajo). § 350.

ILÍCITOS

LABORALES ADMINISTRATIVOS

EN EL ORDEN

- Para el estudio de ellos también hay que distinguir entre los surgidos de las relaciones individuales y los de carácter colectivo de trabajo. En éstos, el tema se reduce al ámbito de las asociaciones profesionales de trabajadores.

FEDERAL.

a) EN CUANTO A LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO.

La

norma aplicable a esta cuestión (ley 18.694) establece tres clases de infracciones: 1) VIOLACIÓN DE LOS DEBERES FORMALES. Esta figura (art. 3 O ) corresponde: a) al incumplimiento del "deber de contar con determinados instrumentos de contralor" (libros, planillas con los horarios puestos como avisos o los que determine el CCT); b) a no llevarlos "de acuerdo con los requisitos preestablecidos", y c) a "no comunicar datos a la autoridad para posibilitar la vigilancia del cumplimiento de las normas laborales" (la disposición se refería, entre otras, a la obligación del empleador de comunicar las fechas de las vacaciones que otorgaba a sus empleados, exigencia que ha desaparecido; arg. art. 154 de la LCT, que reemplazó al art. 168 del texto original, que establecía esa obligación, así como a la norma anterior, decr. 1740/ 45). La fuente de la obligación puede ser la ley laboral o el CCT. En este segundo caso, sólo se incurre en el ilícito, previa intimación para su cumplimiento (art. 6 o ). La norma contiene una disposición de carácter procesal, restringida al ámbito federal, según la cual, el no cumplimiento


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de dichos deberes o la no "exhibición en tiempo propio", constituye una presunción -que habrá de valorarse en juicio- en contra de las afirmaciones del obligado (art. 3o). La LCT establece, en cuanto a las registraciones contables, que su "falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo... será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que deban constar en tales asientos" (art. 55, LCT; ver § 97 y 195). Varios códigos procesales laborales establecen presunciones en contra del empleador cuando no exhibe la documentación o no la lleva. La norma contenida en la ley 18.694 asimila estas dos situaciones, criterio que la LCT recogía en su texto primitivo (ex arts. 57 y 59); el actual art. 55, ya citado, sólo se refiere a la primera. Por su parte, de acuerdo con lo que dispone el art. 53 de la LCT, en cada caso, cuando el empleador no lleve la documentación de acuerdo con las formalidades legales, el juez deberá merituar la situación en función de sus particulares circunstancias (en el mismo sentido, art. 56, LCT; ver § 98). 2) OBSTRUCCIÓN DE LA ACTUACIÓN DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS DEL TRABAJO. Incurren en este ilícito quienes: a) desa-

caten sus resoluciones; b) nieguen información (que se les ha requerido dentro de las facultades del Ministerio), y c) la falseen (art. 5 o , ley 18.694). Además de la correspondiente sanción, la autoridad administrativa, por medio de la fuerza pública, puede hacer comparecer a las personas citadas. La norma agrega que a ese fin la decisión debe ser considerada "como si se tratara de un requerimiento judicial" (art. 5 o , párr. 2 o ). La disposición, desde el punto de vista doctrinario, no es necesaria, pues las decisiones de la administración para obtener el logro de su finalidad deben cumplirse; sin embargo, en la práctica, tiene efecto positivo, ya que se la asimila a un pedido que las fuerzas de seguridad cumplen inmediatamente. 3) INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EMERGENTES DE LA RELACIÓN LABORAL.

Como se expresó en § 343, esa situación no

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sólo lesiona el derecho del trabajador, al que se le desconoce su derecho subjetivo, sino también el de la comunidad. Por lo tanto, ésta sanciona ese ilícito, sin perjuicio de las medidas que correspondan en el orden de las relaciones individuales (ejecución, resolución del contrato, etcétera). La situación puede darse ante la violación de un derecho establecido en la norma legal (no conceder vacaciones, abonar un salario inferior al mínimo vital o fuera de los plazos indicados en el art. 128, LCT) o en un CCT. En el primer caso, la sanción es automática; en el segundo, la infracción se configura previa intimación (arts. 4 o y 6 o , ley 18.694). b) RESPECTO DE LAS RELACIONES COLECTIVAS. Corresponden a las infracciones que pueden cometer las asociaciones profesionales de trabajadores y las prácticas desleales en que incurren los empleadores, cuyo examen se ha realizado en § 279 y 280, b y c. § 351. SANCIONES (EN EL ORDEN FEDERAL) POR ILÍCITOS REFERIDOS A LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO. - Cualquiera

de ellas da lugar a la aplicación de una multa, cuyos máximos y mínimos se fijan para cada uno de los ilícitos (ley 23.099), importes que antes de la vigencia de la ley 23.928 (1/4/91) se reajustaban trimestralmente por el Poder Ejecutivo en función de la "variación registrada en el índice de precios mayoristas nivel general confeccionado por el INDEC". La sanción debe ser graduada en relación con la finalidad perseguida con su imposición, "naturaleza de la infracción, importancia económica del infractor y al carácter de reincidente que éste pudiera revestir" (arts. 3 o a 5 o , 8 o y 9 o bis, ley 18.694, reformada por ley 22.052 y 23.099). En caso de que la infracción comprobada asumiera especial gravedad que justificara un incremento de las multas indicadas, la administración, por resolución fundada, puede elevarlas hasta un "10% del total de las remuneraciones que se hayan abonado en el establecimiento en el mes inmediatamente ante-

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mente, o de resolución administrativa o sentencia judicial; b) el debido proceso; sustanciación verbal, actuada, concentración de los actos procesales; c) perentoriedad de los plazos; d) presunción en contra del infractor respecto de la inexistencia o insuficiencia de la documentación laboral; e) revisión judicial de la resolución administrativa, previo su cumplimiento; / ) limitación de las excepciones que se pueden oponer ante el juez, y g) modo del proceso de ejecución. Como puede apreciarse, la autoridad federal ha excedido el ámbito de sus facultades, al exigir -a veces cuestiones de detalles- el cumplimiento de recaudos que corresponden a la facultad de las provincias. El referido procedimiento, por disposición constitucional, debe garantizar el debido proceso.


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CUESTIONARIO

— Razones que explican la función de la policía laboral. ella.

Concepto de

— Competencia federal o provincial en la materia, situación actual. — Contenido de la facultad de policía laboral en el orden de las relaciones individuales y colectivas de trabajo. Carácter administrativo o jurisdiccional de las funciones. — Distintas clases de ilícitos laborales administrativos y su caracterización. — Notas fundamentales del procedimiento para juzgar infracciones a las relaciones individuales del trabajo. Su revisión en sede judicial.

SECCIÓN

V

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO CAPÍTULO

XIX

JUSTICIA LABORAL § 353. INTRODUCCIÓN. - Desde la sanción de las primeras normas laborales, el legislador se preocupó para que se las pudiera reclamar en juicio de acuerdo con un procedimiento más breve que el común y sin pago de gravámenes fiscales. A tal fin, la ley 9688 (año 1915) estableció, para el ámbito federal, que el procedimiento aplicable en los juicios promovidos para solicitar indemnización por accidentes y enfermedades profesionales será el de los incidentes (art. 15), y que "la víctima del accidente o sus derechohabientes gozarán del beneficio de pobreza a los efectos del cobro judicial de la indemnización" (art. 27). Igual solución se adoptó con respecto al procedimiento por el cual debían tramitar las acciones promovidas conforme a lo dispuesto en los arts. 155 a 160 del Cód. de Comercio, reformados por ley 11.729 (año 1934), con excepción de las que se referían a los "casos de divergencia causada por rebaja de las remuneraciones del empleado", que se resolverían por la vía de arbitradores designados por las partes; en caso de no coincidir éstos, lo sería por el juez competente (art. 160, inc. d, .ley 11.729), disposición que fue acogida también por varias provincias (decr. 1057/34 de la provincia de Buenos Aires).

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DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

Preocupó principalmente a los estudiosos del derecho del trabajo que los juicios que se promovieran para obtener el reconocimiento de un derecho de esa índole se tramitaran de acuerdo con un procedimiento más ágil -de acuerdo con la naturaleza de la cuestión debatida- que el común. En especial se puso énfasis en que los plazos procesales deberían ser breves a fin de alcanzar una sentencia rápida, que el juez impulsara de oficio el procedimiento (a fin de nivelar la situación de "desigualdad entre trabajador y empleador"), la eliminación, o "concentración", en su caso, de los recursos ante el superior, a fin de evitar el "alongamiento de los juicios". Ello llevó a que varios autores se decidieran a favor de "un derecho procesal del trabajo", como rama autónoma dentro de la común. No obstante las razones invocadas y con plena justificación en aquella época, a fin de adoptar un procedimiento rápido y adecuado a la naturaleza de las acciones deducidas (en su mayor parte relacionadas con el cobro de derechos que se consideraban alimentarios), no se justificaba la pretendida especialidad. De cualquier manera y aun admitiendo la existencia de un procedimiento propio, no por ello la materia deja de ser tributaria de la teoría general del proceso, que debe estudiarse en derecho procesal (de ninguna manera puede incorporársela al de fondo: derecho del trabajo). Si bien podría afirmarse que aquél había dedicado su preferente atención al juicio en materia civil, comercial y penal, el hecho en todo caso puede ser índice de un posible déficit en la preocupación de los estudiosos por el análisis de las diversas facetas de la realidad y la necesidad de adaptar las normas del procedimiento para la tramitación de otras clases de juicios. La conveniencia de que se crearan tribunales de trabajo tampoco era un fundamento válido para sostener una cierta autonomía de la nueva rama procesal. Aquél, en todo caso, se fundaba en la necesidad de adecuar la competencia de los distintos juzgados a una mayor especialización que facilitara, no sólo un mejor conocimiento del derecho aplicable al sector por parte del magistrado que actúa (lo que de ningún modo puede

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traducirse en desconocimiento de las otras ramas del derecho, ya que todas ellas integran una unidad que sólo admite parcelamientos por razones didácticas), sino también de la realidad fáctica en que se desenvuelven las partes. Las mismas razones que había entonces para apoyar la especialidad laboral, servían también para dar sustento a una rama civil, comercial, de familia, quiebras, penal, administrativa, de minas, agrarias, de accidentes de tránsito, etcétera. Lo que importa en el caso son los principios generales que dan sustento a la teoría del proceso, a fin de que por la vía del juicio, el Estado pueda cumplir con la finalidad perseguida al haber prohibido la defensa propia de los derechos -por lo cual monopolizó la actuación de la norma cuando el derecho de alguien ha sido violado por otro-, lo que debe realizarse con la mayor rapidez posible compatible con la defensa en juicio de cada uno de los contendientes. § 354. DECRETO LEY 32.347/44. - La sanción de este decreto fija un hito importante en la materia, al crear la Justicia Nacional de Trabajo de la Capital Federal y determinar sus normas de procedimiento. Éstas innovaron en la práctica, no sólo por establecer un tribunal especializado (de doble instancia), sino por haber acogido algunos principios propios del derecho procesal en su evolución más moderna. Algunas de las características principales del nuevo régimen instaurado fueron: a) establecer como previa a la contestación de demanda, la realización a nivel administrativo (a cargo de una comisión de conciliación) de una audiencia obligatoria de conciliación; b) reducción de los plazos, incluso para pronunciar sentencia y su carácter improrrogable y perentorio; c) impulso procesal de oficio por parte del juez; d) concesión de la apelación de los incidentes e interlocutorias con efecto diferido; e) inapelabilidad de los juicios que no alcanzaban un determinado monto; / ) personería de los mayores de 14 años para estar en juicio, caso en el cual actuaba promiscuamente el Ministerio Fiscal; g) competencia del tribunal para entender en la

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etapa de conocimiento en caso de que el demandado estuviera involucrado en un juicio universal; h) actuación del Ministerio Público como parte necesaria en todos los juicios; i) no aceptación de la recusación sin causa; j) posibilidad de que el juez falle ultra petita; k) que a las personas citadas por el juez debía abonarles su empleador el salario por el tiempo de interrupción de la tarea por tal motivo, y /) exención del pago de la tasa de justicia al trabajador. Con posterioridad, varias provincias crearon juzgados especiales de trabajo; en algunas se adoptó el sistema de instancia única con tribunal colegiado (p.ej., ley 5178 de la provincia de Buenos Aires). Con el transcurso del tiempo y al haberse aceptado como típico en la práctica en el procedimiento civil y comercial el juicio sumario (así, el Código Procesal nacional, que sirvió de modelo para algunos provinciales), la situación varió. Las normas que regulan el trámite del juicio laboral se caracterizan por mantener el impulso de oficio, instituto que no ha sido acogido en el "procedimiento común" a pesar de las facultades ordenatorias e instructorias que se confieren al juez como director del proceso (arg. art. 36, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). § 355. TRIBUNALES PROVINCIALES. - En la casi totalidad de las provincias hay tribunales de trabajo. La diferencia estriba en que en algunas jurisdicciones (entre otras, Capital Federal, Catamarca, Corrientes, Chaco, Entre Ríos, La Pampa, Neuquén, Salta, San Luis, Santa Fe, Santa Cruz), el procedimiento verbal y actuado es de doble instancia, mientras que en otras (Buenos Aires, Córdoba, Chubut, Jujuy, Mendoza, Santiago del Estero, San Juan, La Rioja) es verbal en única instancia ante un órgano colegiado. En algún caso (Córdoba) la recepción de la demanda, la contestación, resolución de excepciones y trámite de conciliación están a cargo de un juzgado unipersonal que después eleva las actuaciones al colegiado para la producción de la prueba confesional, testimonial y pronunciamiento de la sentencia.

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Según algunos, la cuestión versa sobre una opción: procedimiento oral o escrito, lo cual no responde a la realidad. El sistema de doble instancia, con actuación verbal y actuada, permite que se apliquen los principios fundamentales que informan el derecho procesal: inmediación (aunque a veces el cúmulo de tareas impide que se cumpla esta finalidad, lo cual no puede ocurrir en el oral); concentración de los actos procesales; flexibilidad de las formas; celeridad. Si bien en una primera etapa hubo tendencia a admitir las ventajas de la única instancia, se nota ahora un cambio en contrario (Chaco y Salta pasaron del primero al segundo). § 356. SITUACIONES ESPECIALES. - Como ocurre con todas las instituciones creadas por el hombre, más allá de la buena voluntad de éste, ofrecen ventajas e inconvenientes que, dadas las situaciones concretas, tienen que ser debidamente valoradas para decidirse a favor de uno u otro sistema. La LCT (art. 275) establece una disposición que sanciona la actitud desleal del empleador (antes y durante el proceso). A diferencia de la norma contenida en el art. 622 del Cód. Civil (reformado por la ley 17.711 que sólo se refiere a la "inconducta procesal", pero de cualquiera de las partes), no lo hace en forma subsidiaria y para el caso de que los Códigos de Procedimientos no establecieran disposición alguna al respecto (en el mismo sentido que el criterio adoptado por la LCT se expedía el art. 565, Cód. de Comercio, reformado por decr. ley 4777/63). De acuerdo con la mencionada norma, se sanciona la conducta maliciosa o temeraria asumida por el "empleador que perdiere total o parcialmente el juicio". Con la reforma introducida por la ley 25.013 (art. 9o), aunque sólo respecto de las relaciones laborales concertadas a partir de octubre de 1998, se presume la existencia de conducta temeraria y maliciosa por parte del empleador (art. 275, LCT), cuando el mismo no ha abonado "en término" y sin causa justificada "la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homolo-

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gado". No se establece una disposición similar para el trabajador que incurriera en similar actitud; en el caso, deberán aplicarse las respectivas normas procesales (en el orden federal, el art. 45 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación faculta al juez para imponer una multa al vencido respecto del cual se ha declarado que ha obrado de esa manera -que se gradúa entre el 10% y el 30% del valor del juicio, o si no hubiere monto determinado, en un importe cuyo mínimo y máximo se determinan por resolución de la Corte Suprema de Justicia según la modificación de los índices que miden el proceso inflacionario, que puede extenderse a su letrado patrocinante-). Como se ha indicado -ver § 4 1 - , la LCT (art. 20) admite la extensión de la condena en costas a los profesionales actuantes en caso de pluspetición inexcusable. Se considera que hay temeridad en aquel que promueve una demanda o se opone a ella cuando no existen razones que justifiquen su actitud. No es suficiente ser vencido en juicio para que ello signifique que se ha actuado de esa manera, ya que esto exige haber litigado con plena conciencia de la falta de razón para hacerlo. Lao

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ciliación, con lo que queda expedita la vía judicial ordinaria. El incumplimiento del acuerdo conciliatorio homologado será motivo de ejecución ante los juzgados nacionales de primera instancia del trabajo, de acuerdo con el procedimiento de ejecución de sentencia. De darse esta situación, el juez deberá aplicar una multa al incumplidor, a favor del trabajador, de hasta el 30% del monto conciliado (art. 26). Durante la tramitación del procedimiento, el conciliador podrá proponer a las partes que sometan voluntariamente la solución del conflicto a un arbitraje, a cuyo efecto deberán suscribir la respectiva acta del compromiso (arts. 28 y 29). El arbitro designado, además de las pruebas ofrecidas por las partes, podrá recabar información y pruebas complementarias (arts. 29 y 30). La decisión que recaiga al efecto está sujeta al recurso de nulidad, el que deberá ser deducido dentro del quinto día de notificado, ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Los laudos consentidos son ejecutables ante los juzgados nacionales de primera instancia del trabajo. En forma supletoria, se aplica en el proceso de arbitraje voluntario lo establecido en el art. 736 y ss. del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación (arts. 29 a 32). La ley establece un servicio optativo, habilitado por la negociación colectiva, por el que las partes sociales que han suscripto un convenio colectivo de trabajo pueden crear un servicio de conciliación laboral para los reclamantes comprendidos dentro del ámbito de aplicación personal del referido acuerdo, respecto de los conflictos previstos por la ley 24.635. El CCT deberá establecer las normas que regulen el procedimiento de conciliación y arbitraje voluntario, así como determinar los lugares donde se celebrarán las audiencias necesarias para cumplir el trámite, pronunciarse sobre la posibilidad de interponer reclamos por varios reclamantes, disponiendo su régimen, si tal posibilidad fuera admitida, o regular otras materias vinculadas con el funcionamiento y financiación del servicio; como condición, se establece que el conciliador debe ser una de las perso-

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ñas inscriptas en el Registro Nacional de Conciliadores Laborales (art. 34, decr. 1169/96, reglamentario de la ley 24.675). El requerido a través de tal procedimiento podrá rehusar la utilización del servicio de conciliación optativo; en este caso, el requirente deberá promover demanda de conciliación ante el SECLO. De no rehusarlo, queda sometido el procedimiento de conciliación regulado por la convención colectiva de trabajo y lo dispuesto en la reglamentación. La incomparecencia injustificada del requerido en dos oportunidades sucesivas a las audiencias designadas, hará que el conciliador pueda dar por finalizado el trámite de conciliación; este efecto, previo labrarse el acta respectiva, queda expedita para el reclamante la vía judicial ordinaria (art. 35). De llegar las partes a una conciliación, la misma está sujeta al trámite de homologación ante el SECLO (art. 36). La retribución del conciliador será materia de resolución por parte de la convención colectiva de trabajo, la que no puede ser inferior a la que establezca la reglamentación. Dicho CCT debe regular la formación de un fondo de recursos financieros, destinado al pago de honorarios básicos del conciliador, que debe abonársele cuando fracasa la gestión (art. 37). § 358. ORGANIZACIÓN. - Es de doble instancia, con jueces unipersonales de primer grado y cámara integrada en salas con tres vocales cada una. El Ministerio Público está compuesto por un agente fiscal general y fiscales que actúan ante las cámaras y jueces de primera instancia, respectivamente, cuya competencia se establece (arts. 8 o a 13). Es parte necesaria en todos los juicios en que se suscitan cuestiones de competencia o en los previstos por las leyes (art. 12, incs. c y g, reformado por ley 22.084). § 359. COMPETENCIA. - Se extiende ésta, por razón de la materia, a las "causas contenciosas en conflictos individuales de derecho... por demandas o reconvenciones fundadas en los contratos de trabajo... y las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque se funden en

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disposiciones del derecho común aplicables a aquél"; incluye la acción meramente declarativa que establece el art. 322 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. Al efecto, no interesa la persona demandada, que puede ser la Nación, reparticiones autárquicas, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y cualquier ente público, con tal de que la acción corresponda a una relación de trabajo y el derecho aplicable sea de carácter privado (art. 20, ley 18.345). De acuerdo con la modificación introducida por la ley 24.522 (art. 293) de concursos y quiebras, en razón de la exclusión del fuero de atracción que en materia de sucesiones y concursos establecía el art. 265 de la LCT, el juez de trabajo no es competente para conocer acciones promovidas contra demandados que se hallan en esa situación (art. 3284, Cód. Civil, y art. 3 o , ley 24.522). a) MATERIAL. Como casos especiales de competencia, incluye: 7) causas en las que tenga influencia decisiva la determinación de cuestiones directamente vinculadas con aspectos individuales o colectivos del derecho del trabajo (la ley acogió la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en la materia); 2) desalojos de inmuebles concedidos en virtud de los contratos de trabajo o como accesorios a ellos; 3) tercerías en demandas en juicios de la competencia del fuero; 4) causas que versen sobre el gobierno y la administración de asociaciones profesionales y las que se susciten entre ellas y sus asociados en su condición de tales; 5) ejecuciones de créditos laborales, y 6) cobro de aportes, contribuciones y multas fundadas en disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo, de impuestos a las actuaciones judiciales tramitadas en el fuero, de multas procesales (art. 21). Además, asigna competencia exclusiva a los jueces de primera instancia en materia de: 7) recursos contra el tribunal colegiado que entiende en la reclamación por mora, negativa o cancelación de la inscripción en la matrícula nacional de periodistas (art. 10, decr. ley 7618/44; ver § 244), y 2) conversión

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de las sanciones impuestas por la autoridad administrativa laboral en pena privativa de libertad (art. 22; ver § 351), y a la Cámara en los recursos: a) que la propia ley autoriza; b) contra resoluciones de la autoridad administrativa laboral que sancionen infracciones a las normas legales o reglamentarias del derecho del trabajo (ver § 352); c) de inaplicabilidad de ley; d) en las cuestiones referentes a recusaciones y excusaciones de sus miembros, procurador, subprocurador general del trabajo y jueces de primera instancia, y é) para reunirse en plenario a fin de uniformar mediante acordadas reglamentarias, la interpretación de la ley (art. 22). Con motivo de la creación de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social (ley 23.473), quedó sin efecto la competencia que ese tribunal tenía respecto de los recursos previstos en leyes de seguridad social (jubilaciones, asignaciones familiares; ver § 428, e, y 483). b) TERRITORIAL. En lo concerniente a la competencia territorial, conoce en las causas entre empleados y empleadores a elección del demandante, cuando: 1) el lugar de trabajo; 2) de celebración del contrato, o 3) domicilio del demandado sea la Capital Federal (arts. Io y 24). En casos de cobro de aportes, contribuciones o cuotas por parte de una asociación profesional cuando el domicilio del demandado esté radicado en Capital Federal (art. 24). c) VIGENCIA DEL FUERO DE ATRACCIÓN DE LAS CAUSAS CIVILES y COMERCIALES. Como lo hemos indicado, el art. 293 de la ley 24.522

derogó el art. 265 de la LCT, que establecía la no atracción respecto de todos los juicios que tramitan por cuestiones laborales contra una persona demandada por un trabajador, aun en los casos de su muerte o concurso. Estimamos que, de acuerdo con dicha reforma, no sólo ha sido modificada la disposición de la LCT y el art. 25 de la ley 18.345, sino también todos los códigos de procedimientos de trabajo provinciales, en cuanto establecen que el juicio laboral no es atraído por el concurso o sucesorio del demandado. La validez constitucional de esas disposiciones de orden local que

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se oponen a normas de fondo (art. 3284, Cód. Civil, y las contenidas en la ley de concursos, ahora arts. 3 o , 132 y el citado 293, ley 24.522), se fundaba en una ley nacional, contenida en una norma de procedimiento local (en el caso, de la Capital Federal), que había modificado los contenidos de los códigos de fondo que se le oponían. Al haberse derogado la disposición procesal dictada por el gobierno nacional, y la norma de fondo (art. 265, LCT) que ratificó ese criterio, cae el fundamento esgrimido por la Corte Suprema, para darle validez a dichas normas de procedimiento local. § 360. RECUSACIÓN Y EXCUSACIÓN. - No se admite la primera sin expresión de causa. En las que se deduzcan con expresión de ella, así como en las excusaciones, se aplican las normas pertinentes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 26). § 361. FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ. - Además de las propias que establecen los arts. 34 a 36 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, debe impulsar el procedimiento de oficio hasta el momento de practicarse la liquidación (art. 46) y decretar medidas de prueba que considere pertinentes (útiles y necesarias) para la averiguación de la verdad sobre los hechos controvertidos (arts. 80 y 122). Puede "fallar ultra petita, supliendo la omisión del demandante" (art. 56). Debe dictar las providencias dentro de los siguientes plazos: simples, tres días; interlocutorias, cinco; sentencia de primera instancia, treinta; de alzada, sesenta. Las vistas conferidas y audiencias designadas después de haber quedado la causa en estado, suspenden, no interrumpen, esos plazos (art. 27). § 362. PARTES. - En su primera presentación, tienen que constituir domicilio que subsistirá hasta un año posterior al archivo del expediente y mientras no se modifique. A falta de aquél, las notificaciones se practicarán por ministerio de la ley. También debe denunciarse el real, que debe ser actualiza-

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do (arts. 28 a 31). Los menores adultos tienen plena capacidad para estar en juicio y otorgar poder (art. 34). En el caso, el representante fiscal interviene y puede entablar las acciones y recursos admisibles respecto de los juicios en que la persona de aquéllos o sus bienes están interesados, así como otros incapaces y los ausentes (art. 12, inc. b). Las partes pueden actuar por sí o representadas de acuerdo con las normas establecidas para la representación en juicio; a este efecto pueden otorgar carta poder, según el caso, ante el secretario del juzgado, de la cámara o funcionario designado al efecto. El plazo para justificar la representación, en casos de urgencia, es de 10 días (arts. 3 o , 4 o , 35 y 36). En caso de muerte o incapacidad de una parte, el trámite se suspende y el juez debe intimar a los herederos o al representante legal a estar en juicio en el plazo que fije bajo apercibimiento, según se conozca o no su domicilio, de rebeldía o de designarles defensor de ausentes (cargo que desempeña un funcionario del Ministerio Público; arts. 15 y 33). El Ministerio Público es parte necesaria en los juicios en que se plantean cuestiones de competencia (art. 12, inc. c). § 363. TERCERÍAS. - Las que son de dominio o mejor derecho se sustancian con el embargante y embargado por el trámite del juicio ordinario (art. 45). § 364. ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y PROCESOS. - Se admite, en casos de litisconsorcio facultativo, acumular acciones fundadas en los mismos hechos o en títulos conexos, siempre que no lo hagan más de 20 actores. El juez puede admitir un número mayor o en su caso, la separación de los procesos si lo considera conveniente, y disponer que parte o la totalidad de la prueba se produzca en una sola de las causas y que se pronuncie una sola sentencia (art. 43). Los procesos promovidos ante jueces distintos pueden acumularse: a) si la petición que se debe solicitar en el primero en que se hubiese interpuesto la demanda se formulase y resolvie-

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se antes de pronunciar sentencia de primera instancia; b) si esta última pudiese producir efectos de cosa juzgada en las otras, y c) si el juez que tiene que intervenir en ellas es competente por razón de la materia. Si aquéllos debieron tramitarse por procedimientos distintos, el juez resolverá cuál deberá aplicarse al o a los acumulados. La resolución que otorgue o deniegue el pedido es inapelable (art. 44). § 365. PLAZOS JUDICIALES. - Todos ellos de carácter improrrogable y perentorio, corren a partir del día siguiente al de su notificación (a tal efecto, con excepción de las providencias que se indican, deben notificarse personalmente o por cédula -art. 48-, lo son por ministerio de la ley el siguiente día martes o viernes o siguiente, si éste fuere feriado, de ser dictadas). Los fijados para contestar vistas y traslados son de 3 días. Si la ley "no fija expresamente el plazo para la realización de un acto, lo señalará el juez de acuerdo con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia" (arts. 53 y 54). § 366. MEDIDAS CAUTELARES. - Sin perjuicio de lo dispuesto al efecto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, proceden tales medidas: a) "si se justificare sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar bienes, o que, por cualquier causa, se haya disminuido notablemente su responsabilidad en forma que perjudique los intereses del acreedor y siempre que el derecho del solicitante surja verosímilmente de los extremos probados", y b) en caso de no contestación de demanda. El Ministerio Público puede solicitarlas "cuando cualquier acto de disposición u ocultamiento de bienes por parte del empleador pudiere comprometer la efectividad de derechos conferidos por normas de derecho del trabajo" (art. 62). Por resolución fundada, el juez puede exigir contracautela (art. 61). § 367. HECHOS NUEVOS. - En primera instancia puede denunciárselos hasta 3 días después de notificada la audiencia pa-

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ra alegar (art. 78). En la alzada puede hacérselo hasta el momento en que se pronuncie sentencia definitiva. De aceptarse, se abre la causa a prueba por el plazo de 3 días (art. 121). § 368. TASA DE JUSTICIA. - El trabajador está exento de gravámenes fiscales. Puede gestionar que se le reconozca el derecho de litigar sin gastos (art. 78 y ss., Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), con lo cual también estaría exento del pago de las costas. El empleador sólo los abona cuando se lo condena al pago de las costas y en la proporción que se indique en la sentencia. Los acuerdos conciliatorios y compromisos arbitrales no tributan los impuestos, tasas o contribuciones fijados por ley para ellas y eximen del pago del que corresponde al resto de las actuaciones (arts. 40 a 42). § 369. PROCEDIMIENTO son las siguientes:

ORDINARIO.

- Las reglas aplicables

a) DEMANDA. Como condición para promoverla, se requiere acompañar certificado expedido por el conciliador o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respecto de que se agotó la previa instancia conciliatoria (art. 65, inc. 7 o , ley 18.345; arts. Io, 18 y 25, ley 24.635; ver § 357). La presentación debe contener: 7) nombre y domicilio del actor y demandado; 2) "la cosa demandada, designada con precisión"; 3) "los hechos en que se funde, expresados claramente"; 4) "el derecho expuesto sucintamente"; 5) "la petición en términos claros y positivos", y 6) en la demanda promovida por el empleado: edad, profesión u oficio de éste, índole de la actividad, establecimiento o negocio del demandado y ubicación del lugar de trabajo (art. 65). Presentada en la mesa general de entradas del tribunal y previo sorteo, se la remite al juzgado de primera instancia. b) PROVEÍDO DE SANEAMIENTO Y TRASLADO. Si la demanda adolece de algún defecto de forma, omisión o imprecisión, el juez debe intimar al actor a que lo subsane en el plazo de 3 días, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada "sin más trá-

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mite". La decisión es irrecurrible (art. 67). Previamente, el juez debe analizar si la cuestión planteada corresponde a su competencia. Si estima que no, lo declarará de oficio. Cumplidos los recaudos del art. 65 o subsanados los defectos, dentro de un plazo no mayor de 20 días dará traslado al o a los demandados por 10 días y lo intimará para que ofrezcan pruebas y opongan excepciones. Si el domicilio de éstos estuviera fuera de la Ciudad de Buenos Aires, el plazo para contestar demanda se amplía en un día por cada 100 kilómetros. Hasta tanto no se haya notificado la demanda, el o los actores pueden modificarla. También es factible "ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciarán únicamente con un traslado a la otra parte" (art. 70). c) CONTESTACIÓN DE DEMANDA. El demandado tiene que contestar la acción, tiene que reconocer o negar la documentación acompañada con la demanda (art. 82) y oponer las excepciones que tuviere, limitadas a: incompetencia, falta de personería de las partes o sus representantes, litispendencia, cosa juzgada, transacción y prescripción; esta última sólo procede como de carácter previo, cuando no requiere la producción de prueba (art. 76). Al efecto, habrá de cumplir con los requisitos aplicables establecidos para la demanda (art. 65 de la ley; art. 356, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Los representantes designados en juicios universales no tienen obligación de reconocer o negar los hechos y la documentación invocados o acompañados en la demanda (art. 71). Con la contestación puede reconvenirse cuando el juicio deba tramitar por la misma especie de procedimiento; al efecto, debe aportarse la prueba. El actor al contestar la reconvención debe ofrecer la prueba relativa a la contestación de la demanda y de la reconvención (art. 75). Las excepciones -la de prescripción para que se declare de carácter previo, no debe requerir prueba- deben contestarse den-

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tro del tercer día de su traslado, y dentro del mismo plazo deberá ofrecerse la prueba respectiva. d) TRASLADO AL ACTOR. De la contestación y documentación acompañada por el demandado, debe dársele traslado al actor para que, dentro del tercer día de notificado, ofrezca la prueba de que intente valerse y reconozca o desconozca la autenticidad de la documentación aportada por el demandado (art. 61, párr. 2 o ). e) REBELDÍA. Si el demandado, debidamente notificado, no contestara en el plazo que se le ha concedido, será declarado rebelde. Esto significa que se presumen como ciertos los hechos expuestos en la demanda, salvo prueba en contrario (art. 71, párr. 3o). f) PRESENTACIÓN DE UN TERCERO COMO DEMANDADO. Cuando existiera discordancia entre los datos de la persona demandada y de la que contesta la acción de oficio, salvo oposición del actor, el juez tendrá por enderezada la acción contra el presentado. Si el trabajador actuare a través de un apoderado, se entenderá que el mandato conferido al efecto, es suficiente para continuar la acción contra la persona que se ha presentado como demandada (art. 71, párr. 4 o ). g) PROVEÍDO DE LA PRUEBA Y EXCEPCIONES. Dentro del quinto día de ofrecida la prueba y previa vista al fiscal, el juez debe resolver las excepciones que no requieran prueba y proveer la ofrecida que considere pertinente. A este fin se convoca a una audiencia para recibir la prueba oral que debe celebrarse dentro de los 10 días (art. 80). La documental acompañada con la prueba, debe ser reconocida o negada dentro del tercer día -plazo que puede ampliarse- de practicada la notificación, bajo apercibimiento de dársele, de lo contrario, por reconocida (art. 82). En cuanto a la vista al Ministerio Público, éste puede declinar su intervención respecto de las cuestiones de hecho, prueba o de carácter procesal "en las que no se controvierta la validez o la regularidad de los actos del proceso" (art. 12 in

fine).

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En la audiencia fijada a los fines de la producción de la prueba, el juez intentará obtener un acuerdo conciliatorio entre las partes. En cualquier estado del juicio, puede decretar medidas de prueba que estime convenientes, así como requerir que las partes reconozcan los documentos que se le atribuyen, interrogar personalmente a éstas, a los peritos y los testigos y recabar el asesoramiento de expertos, así como reiterar gestiones conciliatorias (art. 80). Dentro del plazo de 5 días posteriores a la producción de la prueba pertinente, el juez resolverá las excepciones. Si lo considera oportuno, podrá suspender la recepción de la prueba que hace al fondo de la cuestión. En el caso de rechazo total o parcial de las excepciones opuestas, la providencia por la cual se resuelve la cuestión de aquéllas deberá señalar una nueva audiencia, que se celebrará dentro de los diez días, para recibir la prueba oral respecto del fondo de la cuestión que hubiere quedado en suspenso (art. 81). h) CONFESIONAL. Esta prueba puede ofrecerse en primera instancia y dentro del plazo para ofrecer prueba. Pedida ésta, se convoca a la otra parte a la audiencia que se designe; a este efecto deberá ser notificada con 3 días de anticipación. La no concurrencia, sin justa causa, autoriza a tener por confeso al citado (según se trate de demandado o actor) sobre los hechos expuestos en la demanda o contestación, salvo prueba en contrario. Las respuestas evasivas respecto de hechos personales, así como la negativa a contestar o la manifestación de su ignorancia, da lugar a que el juez tenga a la parte por confesa sobre los hechos alegados por la contraparte, en cuanto se relacionen con el contenido de la posición, salvo prueba en contrario. Los representantes designados en juicios universales no están obligados a absolver sobre hechos en que no hayan intervenido personalmente. Las personas ideales absuelven por intermedio de una sola persona -aunque el contrato o estatuto exija representación conjunta- sea representante legal, director o gerente con mandato suficiente que ella elija. Si la contraria invoca

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razones concretas y atendibles que lo justifiquen, puede citarse a una persona determinada (arts. 85 a 88). i) TESTIMONIAL. Las personas ofrecidas para declarar -al efecto, salvo situación de excepción que apreciará el juez, cada parte no puede ofrecer más de cinco- deben ser citadas a la audiencia con una anticipación no menor de 3 días y bajo apercibimiento de ser traídas a una nueva por la fuerza pública, a menos que la parte que las propuso se comprometa a hacerlas comparecer y a desistirías en caso de inasistencia. El juzgado los interroga libremente, sin perjuicio de las preguntas que sugieran las partes. Dentro del tercer día, se puede alegar y ofrecer pruebas acerca de la idoneidad de los testigos, situación que el juez apreciará según las reglas de la sana crítica al pronunciar sentencia (arts. 89 y 90). Las personas citadas al juicio, en cuanto presten servicios en relación de dependencia, tienen derecho a faltar a sus tareas, sin perder su remuneración durante el tiempo necesario para acudir a la citación (art. 63). Esta disposición ha sido incorporada al derecho de fondo (ley 23.691; ver § 150). j) PERITACIÓN. "Si la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada", a pedido de parte que debe proponer los puntos del examen, el juez de oficio designa de uno a tres peritos (según la índole, monto del asunto y circunstancias) y fija el plazo dentro del cual deberán expedirse. Se los puede recusar dentro de los 3 días de su designación. Pueden nominarse profesionales o técnicos de la administración nacional para ejercer el cargo. Sólo en casos excepcionales puede el juez disponer -a petición del perito- que las partes depositen un importe previo para cubrir gastos. Del informe del técnico se corre vista a las partes por cédula durante 3 días (arts. 91 a 93). k) ALEGATO Y SENTENCIA. Concluida la prueba, de oficio o dentro de los 3 días de peticionado por alguna de las partes, los autos se ponen en secretaría para alegar. El decreto que así lo

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dispone se notifica personalmente (art. 48, inc. n). Dentro de los 10 días de recibida la notificación, las partes pueden acompañar una memoria escrita sobre el mérito de la prueba producida. Si sólo quedara pendiente prueba de informes, en su totalidad o parte, y ésta no fuere considerada por el juez como esencial, éste dictará sentencia prescindiendo de ella, sin perjuicio de que sea considerada en segunda instancia, si fuere agregada cuando la causa se encontrare en la alzada (art. 94). Vencido el referido plazo, o desde el momento en que se notificó el auto que declaró la cuestión de puro derecho, comienza a correr el período que tiene el juez para dictar sentencia (art. 95). § 370. RECURSOS. - Las resoluciones adoptadas sin controversia pueden ser revocadas de oficio dentro del tercer día, si no hubieren quedado consentidas. En igual plazo pueden serlo las de los secretarios. El juez, de oficio o a petición de parte formulada en ese lapso, puede "aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisión", corregir un error material y suplir una omisión respecto de un tema que integre la litis que fue materia de discusión. Los errores aritméticos pueden corregirse "en cualquier estado del juicio" (arts. 99 a 104). Sólo son apelables las decisiones que se adoptan en juicios que superan -en lo referente a los rubros cuestionados en la alzada- el importe equivalente a 300 veces el derecho fijo previsto en el art. 51 de la ley 23.187 (tasa que debe abonar el letrado al Colegio Público de Abogados, en razón de su actuación profesional en cada causa), al momento de tener que resolver la concesión del recurso (si no es estimable en dinero o en caso de duda, procede el recurso), de carácter: a) definitivas o que ponen fin total o parcial al pleito; b) deciden excepciones; c) admiten o deniegan personería; d) deciden un incidente de nulidad o anulan total o parcialmente el procedimiento; e) declaran de puro derecho el "litigio o una cuestión previa"; / ) deniegan medidas de prueba o de carácter preliminar; g) rechazan hechos

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nuevos, y h) todas aquellas que por habérselas adoptado sin posibilidad de controversia o prueba, impliquen una privación de la garantía de la defensa en juicio (arts. 105 y 106). Lo son siempre: a) las que disponen medidas disciplinarias; b) decretan o deniegan medidas cautelares, incluido el pedido de levantamiento de embargo sin tercería; c) admiten o rechazan desalojos, y d) las sentencias inapelables por el monto del juicio, cuando se invoca jurisprudencia contraria pronunciada por la cámara u otro juez de primera instancia. En caso de admitirse el recurso en esta circunstancia, sólo versará sobre la aplicación del derecho, no en cuanto a la apreciación de los hechos (art. 108). Las decisiones sobre honorarios son apelables en la medida en que lo sea el fondo de la cuestión (art. 107). No son apelables las resoluciones emitidas en el curso del procedimiento de ejecución de sentencia, incluso las que deciden nulidades referidas a esa etapa procesal, salvo que "impliquen por sus efectos o por habérselas dictado sin posibilidad de controversia o prueba, una privación de la garantía de defensa en juicio" (art. 105, inc. h). En cambio, lo son las que se refieren a vicios de esa clase que ocurrieron en una etapa anterior, así como cuando se trata de resoluciones que aplican sanciones disciplinarias y las que regulan honorarios que por el monto del juicio sean apelables (art. 109). El plazo para interponer recursos respecto de interlocutorias es de 3 días desde su notificación. Los agravios deben fundarse dentro del plazo para expresar los que se refieren a la sentencia definitiva. Todos ellos, menos cuando se trate de lanzamientos y de medidas cautelares, se tienen presentes con efecto diferido hasta el momento en que se pone fin al procedimiento de conocimiento en primera instancia, a partir del cual se cuenta el plazo para expresar los agravios (arts. 110 y 117). Si el juzgado no tiene presente la apelación para su oportunidad, lo cual significa que no la concede, el recurso de hecho debe interponerse dentro del tercer día de notificada la resolución respectiva y se fundará en el plazo previsto para apelar la sentencia definitiva (art. 111). La interposición de la apela-

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ción diferida y su toma de conocimiento por el tribunal, no impiden el cumplimiento de la resolución cuestionada, a menos que se trate de sanciones disciplinarias, en que produce efectos suspensivos (art. 112). El plazo para apelar las sentencias definitivas es de 6 días, y durante él deberán fundarse los agravios ante el mismo juez de primera instancia. La concesión del recurso produce efectos suspensivos (arts. 113 y 116). El de nulidad por defectos de forma de la sentencia o resolución, está incluido dentro del de apelación. No se lo admite contra vicios de procedimiento (que debieron cuestionarse dentro del plazo de 3 días de su conocimiento con expresión del "perjuicio sufrido y el interés que la llevare a pedir la declaración" -art. 58-; art. 115). El recurso de hecho por apelación denegada tiene que interponerse por escrito fundado ante la cámara dentro del tercer día de la notificación de la denegatoria (art. 129). Del escrito de expresión de agravios, el juez corre traslado a la contraparte por 3 días (el auto se notifica "por ministerio de la ley", "por nota"); vencido el plazo, se elevan los autos a la cámara (art. 119). Si en esta instancia no se invocan hechos nuevos que sean aceptados o se hace lugar a la apelación deducida contra sentencias o resoluciones denegatorias de medidas de prueba, caso en el cual procede su producción, el tribunal pronunciará sentencia en el plazo de 60 días. Al efecto, sólo se requieren los votos en el mismo sentido de dos integrantes de la sala (arts. 122, 123 y 125). Si por alguna de las causas invocadas, se abriera a prueba en la instancia, producida ésta o la que la cámara dispusiera útil o necesaria para la averiguación de la verdad, previo traslado a las partes por 3 días para alegar, se pronuncia sentencia (arts. 122 y 123). En caso de revocarse la decisión de primera instancia o decretarse su nulidad por defectos de forma, la cámara formulará la sentencia definitiva. En cambio, esa solución no procederá cuando las citadas medidas se refieran a excepciones previas o vicios de procedimiento anteriores a la sentencia (respecto de

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los que en su oportunidad debió deducirse recurso de apelación que se concede con efecto diferido; arts. 126 y 127). Cuando el tribunal de segunda instancia interviene en la revisión de actos administrativos (suspensión, retiro de personería gremial; ver § 282, c; decisiones de policía de trabajo; ver § 350), podrá "disponer las medidas que juzgue necesarias para asegurar la defensa en juicio de las partes" o las que estime necesarias o útiles para aclarar los hechos relacionados con la causa. "En lo demás, el proceso de revisión se ajustará a lo que dispongan las leyes respectivas y, en caso de silencio, a lo reglado en esta ley" (arts. 130 y 131). § 371. EJECUCIÓN DE SENTENCIA. - Devueltos los autos al juzgado de primera instancia o, en su caso, consentida o ejecutoriada la sentencia, el secretario practica la liquidación y el juez intima al deudor a que pague el importe respectivo en el plazo fijado en la sentencia. En ese momento cesa el impulso de oficio (art. 46). El deudor sólo puede oponer la excepción de pago posterior a la fecha de la sentencia definitiva (art. 132). Esta última disposición (así como la concerniente a la resolución de la excepción; art. 133) es ahora inaplicable, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 277 de la LCT, que establece que el mencionado pago se hará mediante depósito bancario en autos a la orden del tribunal interviniente (ver § 199, i). No abonada la deuda ante el pedido del acreedor, se procederá al embargo de bienes y su venta por el martiliero (si se tratare de muebles o inmuebles) que designe el juez, previos los trámites establecidos en la ley de prenda con registro e informe al deudor sobre embargos. Al efecto serán aplicables las normas pertinentes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, excepto lo referente a la publicación de edictos en el Boletín Oficial, que habrá de hacerse por un día (art. 136). § 372.

siguientes:

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. - L a ley establece los

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a) ACCIDENTES DE TRABAJO. Las acciones promovidas en virtud de lo dispuesto en la ley 24.028 (que ha sigo abrogada por la ley de riesgos del trabajo 24.557; ver § 450 y ss.), de la demanda promovida se corría traslado por 10 días (la ley establecía que el juez fija una fecha límite para contestarla por escrito "ubicado dentro de los 15 posteriores a la recepción de la demanda, para la contestación de ésta, lo que se notificará por lo menos con 10 días de anticipación al día señalado")- Vencido el plazo, las partes debían ofrecer prueba dentro de los 3 días de la "fecha límite" y el actor contestar las excepciones opuestas (en este caso, a contar de la fecha en que se le notifica el auto respectivo). A partir de ese momento, se aplican las normas del juicio ordinario (art. 137). Al entrar en vigencia la referida ley 24.557, la determinación del grado de incapacidad, la fijan las comisiones médicas, con revisión ante la justicia federal (art. 46). Los jueces de la justicia de trabajo de la Capital Federal actúan en ese carácter, respecto de los accidentes y enfermedades de trabajo ocurridos en ese ámbito territorial. Su decisión es recurrible ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. b) EJECUCIÓN DE CRÉDITOS RECONOCIDOS O FIRMES. Las deudas líquidas y exigibles que tengan su origen en la relación laboral reconocidas en el curso del juicio (absolución de posiciones, contestación de demanda, etc.), y las que resulten de condenas que quedaron firmes (aunque se hayan recurrido otros rubros -por apelación, recurso extraordinario, inaplicabilidad de ley-), dan derecho al acreedor a promover ejecución de sentencia; a tal efecto se inicia el incidente con el respectivo testimonio. En el segundo caso, si hubiere dudas acerca de que los recursos deducidos no comprenden los mencionados créditos, no procederá la ejecución. La resolución que decide la cuestión no es recurrible (art. 138). c) JUICIO EJECUTIVO. Procede ante la presentación de acta levantada ante funcionario público competente (de la administración laboral) o escribano público, en la que se hubiere reco-

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nocido un crédito líquido y exigible originado en una relación laboral a favor de un trabajador, siempre que el deudor no estuviere sometido a ejecución colectiva. En ese caso, el juez decretará embargo sobre los bienes del deudor y lo intimará para que dentro del tercer día oponga excepciones, bajo apercibimiento de llevar adelante la ejecución. Las únicas admisibles son: incompetencia, falsedad extrínseca o inhabilidad del instrumento, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada, pago acreditado mediante recibo, prescripción; las que deben oponerse junto con el ofrecimiento de prueba. No opuestas las excepciones, no ofrecida la prueba pertinente o sustanciadas ellas en forma sumaria, dentro del quinto día se pronunciará sentencia, que será inapelable, sin perjuicio del derecho de las partes para promover juicio ordinario (arts. 139 a 144). d) APREMIO. En los juicios de ejecución fiscal en que sea competente el tribunal (multas por ilícitos administrativos laborales; ver § 352), se aplican las normas pertinentes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: art. 604 y ss., con las modificaciones que establezcan las leyes especiales. Lo referente a notificaciones e intimaciones se ajusta a las normas establecidas en el procedimiento laboral. e) DESALOJO. En juicios promovidos por esta causal no se admite reconvención. En cualquier estado de un proceso, en que se reconociere que el trabajador ocupa la totalidad o parte de un inmueble en virtud de un contrato de trabajo o como accesorio de él, y que quedó extinguido, procede pedir el lanzamiento. La resolución que lo decrete o deniegue es apelable dentro del plazo de 6 días y se tramita por vía de incidente separado (arts. 116, 146 y 147). f) Juicios CONTRA LA NACIÓN. Se aplican las disposiciones del procedimiento laboral en todo lo que no esté regulado por normas específicas (art. 148). g) ARBITRAJE. En cualquier caso en que fracasare la gestión de conciliación realizada por el juzgado, éste propondrá a


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las partes que sometan a arbitraje todas o algunas de las cuestiones en litigio. Aceptado el criterio y designado el arbitro -que sólo puede ser el juez o el secretario del juzgado-, se redactará el acta de compromiso arbitral en la que constarán: los hechos reconocidos, las pruebas que deberán producirse, el plazo para su producción y para emitir el laudo. Las partes no podrán retractarse de lo pactado, cualquiera que sea el defecto de forma que aquél contenga, con tal de que consten claramente los puntos objeto del arbitraje, quién ha de pronunciar el laudo y el plazo para hacerlo. El arbitro que actúa como amigable componedor -su tarea se considera inherente a la función judicial que ejerce y no da derecho a percibir honorarios- lo hará sin sujeción a formas legales. Recibe los antecedentes y pruebas que las partes aporten y les puede pedir explicaciones. Contra el laudo, que tiene valor de cosa juzgada, sólo procede el recurso de nulidad ante la cámara por habérselo emitido fuera de plazo (o sea, cuando había caducado el compromiso) o sobre puntos no fijados. En el caso, rigen las normas sobre plazo, traslado y forma de fundamentar los agravios en el proceso ordinario (arts. 149 a 154). B)

JUSTICIA DEL TRABAJO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

§ 373. ENCUADRE LEGAL. - En 1947, por ley 5178, se crearon tribunales para conocer en las causas laborales promovidas en aquella jurisdicción. Aquella norma legal experimentó sucesivas modificaciones (leyes 5532, 5566, 7184, 7600 y después, en 1971, la 7718, abrogada en 1995 por ley 11.653), pero en lo fundamental se conserva el sistema. § 374. ORGANIZACIÓN. - El procedimiento está a cargo de tribunales colegiados (compuestos por tres jueces) que actúan en única instancia. En cada tribunal actúa un agente fiscal.

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§ 375. COMPETENCIA. - De acuerdo con lo que prescribe la norma, ella comprende: a) TERRITORIAL. La competencia territorial de cada tribunal está determinada por ley especial (la ley 8111 modificó la 5827 orgánica del Poder Judicial), que fija el lugar de asiento y zona en que ejercen su jurisdicción. b) MATERIAL. En cuanto a la materia, conocen: 7) en "las controversias individuales del trabajo que tengan lugar entre empleadores y trabajadores... fundadas en disposiciones de los contratos de trabajo, en convenciones colectivas, laudos con eficacia de éstas o disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo", y en los que se refieren a un contrato de trabajo, "aunque se funden en disposiciones del derecho común aplicables a aquél" (art. 2 o , inc. a); 2) en las acciones promovidas por asociaciones sindicales con personería gremial, por cobro de aportes, contribuciones y beneficios que resulten de un convenio colectivo de trabajo, así como aquellos que la ley 23.551 establezca como de competencia local (art. 2 o , inc. b); 3) de las demandas de desolojo por restitución de inmuebles concedidos al trabajador en virtud o como accesorio de los contratos de trabajo (art. 2 o , inc. c); 4) de las demandas de tercería en los juicios de competencia de la justicia laboral (art. 2 o , inc. d); 5) "en grado de apelación de las resoluciones definitivas" (sic) de una asociación sindical que ha denegado un pedido de afiliación o dispuso una expulsión (art. 2 o , inc. e); 6) en igual carácter ("apelación") con relación a las decisiones administrativas de trabajo, cuando la respectiva norma lo establezca (art. 2 o , inc. / ) , y 7) en las ejecuciones de las resoluciones administrativas de trabajo, cuando las leyes así lo dispongan (art. 2 o , inc. g). La ley establece que el trabajador puede iniciar la acción indistintamente: 1) ante el juez del domicilio del demandado; 2) del lugar en que ha prestado el trabajo, o 3) de celebración del contrato. Las causas relativas a decisiones de la asociación profesional, ejecución de resoluciones adoptadas por la au-

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toridad administrativa laboral, promovidas por la asociación profesional por cobro y las demandas de desalojo, deben entablarse ante el tribunal del domicilio de la parte demandada. En todos los casos, cuando la acción es deducida por el empleador, se la tiene que entablar ante el tribunal del domicilio del trabajador (arts. 3 o y 4 o ). c) FUERO DE ATRACCIÓN. Como ocurría con la ley procesal laboral nacional, se establece que en los casos de muerte, quiebra o concurso del demandado, las acciones se iniciarán o continuarán ante el juez laboral, "a cuyo efecto debe notificarse a los respectivos representantes legales" (art. 5 o ). Esta disposición ha quedado sin efecto, al haber restablecido los arts. 21, párr. Io, y 132 de la ley 24.522, el fuero de atracción a favor del juicio universal (al respecto, se derogó el art. 265, LCT; ver art. 293, LCQ; ver § 157, c). d) INCOMPETENCIA. El tribunal ante el cual se ha promovido una demanda, debe inhibirse de oficio si considera que no es competente para juzgar en el caso. Esa decisión sólo puede tomarse antes de contestarse la demanda o de dar por perdido el derecho de hacerlo (art. 6 o ). § 376. RECUSACIÓN Y EXCUSACIÓN. - Sólo se admiten las que se deducen con expresión de causa y de acuerdo con lo que establece el Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires (arts. 7 o a 9 o ). No se admite la actuación de profesionales cuya presencia en el proceso pueda engendrar causales de recusación, cuando dicha intervención comience después de consentida la actuación del tribunal que conoce en él (art. 10). § 377. FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ. - Los jueces, así como el agente fiscal, deben impulsar el procedimiento de oficio. Tienen que ordenar por esa misma vía las medidas que consideren necesarias y convenientes para el desarrollo del proceso, pudiendo ordenar diligencias para evitar la nulidad del procedimiento. Poseen amplia facultad de investigación,

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así como para ordenar las medidas probatorias que estimen pertinentes (arts. 11 y 12). Pueden intentar la conciliación en cualquier estado del procedimiento y proponer a las partes que se restrinja la discusión a puntos fundamentales. Aquéllas están obligadas a comparecer a la audiencia de conciliación "asistidas de letrado o por intermedio de apoderado" bajo apercibimiento de multa. Celebrada una conciliación, dentro del plazo de 5 días el tribunal debe expedirse sobre la homologación respectiva; a pedido de las partes, podrá exonerar a éstas del pago de las tasas y sellado de la causa (art. 25). A fin de impulsar el procedimiento, los escritos que tienen firma del letrado serán proveídos sin perjuicio de la intimación para que se subsanen las omisiones o deficiencias (art. 13). § 378. PARTES. - Pueden actuar en juicio los trabajadores mayores de 14 años. Los que no hayan cumplido los 18, deberán hacerlo previa autorización del representante del Ministerio Público. Los actores pueden otorgar mandato mediante la expedición de simple carta-poder, autenticada la firma por escribano, funcionario judicial o secretario de los tribunales del trabajo (art. 23). En casos de urgencia, se admite la invocación de personería sin tener que acreditarla, lo cual deberá hacerse dentro del plazo de 10 días, bajo apercibimiento de que se declarará nulo lo actuado y aplicarán las costas al presentante, quien además será responsable por los daños que pudieran ser ocasionados (art. 24). § 379. ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y PROCESOS. - El actor puede deducir conjuntamente todas las acciones que tenga contra una parte, siempre que sean de la competencia del mismo tribunal, no sean excluyentes y puedan sustanciarse por el mismo trámite. También pueden acumularse las acciones de varias partes contra una o varias, si fueran conexas por razón del objeto o el título. El tribunal puede ordenar la separación de los procesos cuando considere que la acumulación es inconveniente (art. 15).

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§ 380. PLAZOS JUDICIALES Y NOTIFICACIONES. - Todos los términos legales se computan por días hábiles y son perentorios e improrrogables (art. 17). Las decisiones, salvo las que deben notificarse personalmente o por cédula (traslado de la demanda y de la reconvención y sus contestaciones; audiencia para producir la prueba; declaración de rebeldía; audiencia de conciliación; decisión que declara la cuestión de puro derecho y segunda vista en tales casos; vista de causa y designación de audiencia respectiva; traslado de los informes y dictámenes periciales; sentencia definitiva y liquidaciones; las que disponen medidas cautelares; denegatoria de recursos extraordinarios; decisiones definitivas en los incidentes y las que designe el tribunal), se notifican por ministerio de la ley los días martes y viernes o el siguiente día hábil si alguno fuere feriado. Dentro del ámbito de la provincia, se las puede notificar por telegrama colacionado o recomendado (art. 16). § 381.

MEDIDAS CAUTELARES. - El tribunal, a petición de

parte, en cualquier estado del juicio, o aun antes de su promoción, puede decretarlas contra el demandado "cuando a su criterio y según el mérito que arrojen los autos, resulte procedente el resguardo del crédito invocado". También podrá disponerse que el demandado provea gratuitamente asistencia médica y farmacéutica a la víctima de un accidente o enfermedad de trabajo (art. 18). Dicha prestación puede estar a cargo del empleador que no ha contratado un seguro, de uno que se ha autoasegurado o de una ART (ley 24.557; ver § 450 y siguientes). § 382. NULIDADES. - Las de procedimiento sólo pueden declararse a petición de parte, formulada dentro de los 5 días de conocida salvo las que se refieran a no haber dado audiencia, que deben declararse de oficio. No puede invocarlas la parte que dio lugar a ellas o renunció explícita o tácitamente a diligencias o trámites instituidos en su propio beneficio (art. 14).

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§ 383. TASA DE JUSTICIA. - La actuación está exenta de toda tasa y sellado fiscal. Cuando al empleador se lo condena en costas, tiene que abonarlas; si se declarasen por su orden, abona las de su parte. Los gastos en que incurra el tribunal para la actuación judicial serán resarcidos por la parte a cuyo cargo quedan las costas (arts. 20 y 21). Los trabajadores o sus derechohabientes gozan del beneficio de gratuidad, aun para la expedición de testimonios o certificados de partidas de nacimiento, matrimonio, defunción, así como sus legalizaciones. No puede exigírseles caución real o personal para el pago de costas u honorarios o por responsabilidad por medidas cautelares. "Sólo darán caución juratoria de pagar, si mejorasen de fortuna" (art. 22). § 384. COSTAS JUDICIALES. - El vencido en juicio será condenado al pago de ellas, aunque esto no hubiese sido pedido. El tribunal puede exonerarlo en todo o en parte cuando hallare mérito para ello, expresando los motivos en que se funda. En caso de acumulación de acciones, las mismas se impondrán en relación al éxito de cada una de ellas (art. 19). § 385. PROCEDIMIENTO ORDINARIO. - Las principales disposiciones (respecto de las cuales, como en el resto del procedimiento, rigen subsidiariamente las normas del Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires -art. 63-) son las siguientes: a) DEMANDA. Debe ser presentada por escrito y contener: 1) "nombre, domicilio real, edad, nacionalidad, estado civil y profesión, oficio u ocupación del demandante"; 2) "nombre y domicilio del demandado"; 3) "la designación precisa de lo que se demande"; 4) "los hechos en que se funde, expresados claramente"; 5) "el derecho expuesto sucintamente"; 6) "la liquidación de los rubros reclamados"; 7) "la mención de los medios de prueba de que intente valerse para demostrar sus afirmaciones", y 8) "la petición en términos claros y positivos". Además, tiene que presentar la documentación que obre en su poder; en cuanto a la que no posea, se la individualizará, indicando su contení-

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do, la persona en cuyo poder se halle o el lugar, archivo u oficina donde se encuentre (art. 26). En las demandas promovidas por los causahabientes, deberá acompañarse "certificado de defunción y las partidas que acrediten el parentesco invocado". Si varios de ellos "alegaren pretensiones sobre una determinada indemnización o beneficio", el tribunal les requerirá que acompañen testimonio de la declaratoria de herederos (art. 27). El tribunal, si el escrito contuviese algún defecto u omisión, ordenará que se lo subsane en el plazo de 3 días, con la prevención de que en caso de incumplimiento se dispondrá su archivo. También podrán pedirse al actor las aclaraciones necesarias para determinar la competencia del tribunal (art. 27). b) TRASLADO DE LA DEMANDA. Se notifica ésta al demandado, a quien se cita y emplaza para que comparezca y la conteste dentro del plazo de 10 días, que se ampliará en razón de la distancia (un día por cada 200 km o fracción no menor de 100). En la respectiva notificación se le debe hacer saber que, si no la contesta, se lo declarará rebelde (art. 28). c) CONTESTACIÓN DE DEMANDA, DEDUCCIÓN DE EXCEPCIONES Y OFRECIMIENTO DE PRUEBA. El demandado tiene que contestar la

acción deducida en el plazo fijado por el tribunal, por escrito. A ese efecto, deberá cumplir con lo establecido en la parte pertinente para la demanda. Debe "reconocer o negar la autenticidad de los documentos acompañados" que se le atribuyan, así como la recepción de las cartas, cartas documento o telegramas, que le han sido dirigidas y cuyas copias se acompañan, bajo apercibimiento de que se las tendrá por reconocidas o recibidas según los casos. En dicho escrito debe, además, oponer las excepciones que tuviera, la prescripción que alegue y ofrecer toda la prueba de que intente valerse. En ese acto puede reconvenir en la medida en que la acción resulte conexa con la principal. De dicho escrito se da traslado en el plazo de 5 días al actor, quien deberá reconocer la documental bajo el mismo aper-

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cibimiento que en su oportunidad se ha hecho al demandado, y podrá ampliar la prueba respecto de los nuevos hechos introducidos en la contestación. En ese mismo plazo debe, a su vez, contestar las excepciones, la prescripción opuesta y en el plazo de 10 días la reconvención deducida, a cuyo efecto deberá ofrecer la prueba correspondiente. De la misma se le dará traslado al demandado por 5 días. Vencido el plazo referido o, en su caso, contestado el mencionado escrito, el tribunal fija audiencia dentro de los 15 días a fin de que se reciba la prueba correspondiente (art. 29). Cuando en virtud de una norma legal el demandado pudo sustituir su responsabilidad (ver § 450 y ss.), la demanda podrá promoverse directamente contra aquél o contra su asegurador. Éste, una vez llenados los requisitos, será tenido por parte para intervenir en el juicio y quedará obligado a la decisión que adopte el tribunal (art. 30). Las únicas excepciones admitidas son las de: "incompetencia, falta de capacidad de las partes o de personería en sus representantes, litispendencia, cosa juzgada". En cuanto a la prescripción, si pudiera resolvérsela como de puro derecho, se lo hará inmediatamente; de lo contrario, la prueba al respecto se producirá junto con la referente a la cuestión de fondo y se decidirá en la sentencia definitiva (art. 31). d) SEGUNDO TRASLADO. Una vez contestado el traslado de la demanda, resueltas las excepciones opuestas, si la cuestión fuera de puro derecho, o no se hubiera ofrecido prueba oral o no fuera necesario recibirla, se dará vista a las partes para que, en el plazo de 5 días, presenten un informe por escrito (art. 32, párrs. 3 o y 4o). En caso de que corresponda producción de prueba, el presidente del tribunal dispondrá la producción de la misma que no debe serlo en la vista de la causa, la que deberá efectuarse en el plazo de 60 días. No se proveerá respecto de las improcedentes, superfluas o meramente dilatorias (art. 32, párr. Io). En el mismo auto se designará la vista de causa, a menos que, por su

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complejidad, cantidad o índole, resulte oportuno diferir su fijación hasta producida la prueba proveída o vencido el plazo para hacerlo (arts. 32, párr. 2 o , y 43, párr. I o ). e) CANCELACIÓN. Una vez promovida la demanda, el tribunal podrá intentar la cancelación en cualquier estado del procedimiento. A tal efecto, las partes podrán ser citadas a comparecer por sí o por apoderado, asistidas por un letrado. La incomparecencia injustificada es motivo de sanción. La cancelación total o parcial a que lleguen las partes requiere que el tribunal se expida dentro de los 5 días siguientes, a los fines de su homologación o no. Ante el pedido de las partes, éstas podrán ser eximidas del pago de las tasas y gastos fiscales. Dicho avenimiento podrá ser concertado en forma directa por los interesados y presentado al tribunal a los fines de su homologación. Ésta produce los efectos de cosa juzgada. En caso de no poner a las partes nación de aquellas levancia a los fines

lograrse un acuerdo, el tribunal podrá proque la discusión se simplifique por elimicuestiones y pruebas que carezcan de redel dictado de la sentencia (art. 25).

f) DESIGNACIÓN DE LA AUDIENCIA DE VISTA DE CAUSA Y RECEPCIÓN DE LA PRUEBA. Si la cuestión versara sobre hechos, el tribunal

designará una audiencia dentro de los 60 días a fin de que se realice la vista de la causa, en la cual se recibirá la prueba confesional, testimonial y los informes periciales, y dispondrá, además, la producción de la prueba (arts. 32, párr. Io, y 43, párr. I o ). Cuando esta última deba practicarse fuera del lugar en que tenga su asiento el tribunal, podrá delegarse, salvo que alguna de las partes se oponga a ello, lo cual será resuelto por el tribunal sin recurso (art. 33, párr. I o ). En cuanto a la testimonial, las partes pueden solicitar que se la preste ante el mismo tribunal de la causa, siempre que el testigo tuviese domicilio en la provincia. Si la petición la formulare el trabajador, la citación dará al testigo derecho a obtener de parte del Estado el pasaje correspondiente. Si lo hiciere el empleador,

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habrá de depositar la suma necesaria para los gastos de traslado (art. 35, párr. 4o). El plazo para la producción de la prueba fuera de jurisdicción de la provincia podrá ser ampliado, así como el referente a las excepciones hasta 90 días, teniendo en cuenta la distancia y facilidad de las comunicaciones (art. 32, párr. 2o). Los convenios colectivos debidamente individualizados se aplicarán de oficio. A este fin, la ley establece que cada tribunal deberá tener copia de ellos y agregar un ejemplar al expediente (art. 40, párr. 5o), de acuerdo con lo que establece la ley 8086 (art. 33). Las partes, al ofrecer la absolución de posiciones, deben acompañar, como condición sine qua non, el pliego correspondiente. El absolvente será citado en su domicilio real por cédula o por telegrama, con una anticipación no menor de 2 días hábiles y bajo apercibimiento de tenerlo por confeso en caso de no comparecer sin causa justa. Si se trata de personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, al promover o contestar la demanda, deberá indicarse la persona que absolverá posiciones en su nombre y el domicilio, que deberá estar constituido dentro de la jurisdicción del tribunal. Se podrá proponer un* absolvente sustituto, quien, si lo ha sido con posterioridad a la provisión de la prueba, deberá concurrir espontáneamente (sin citarlo). Queda a cargo de la parte que la persona ofrecida para absolver posiciones tenga conocimiento de los hechos, bajo apercibimiento de poder tenerla por confesa si manifestara que no los conoce (art. 34). Cada parte puede ofrecer hasta 5 testigos, a menos que por la índole de la causa o el número de las cuestiones, el tribunal admitiera un número mayor. Pueden declarar en tal carácter todas las personas mayores de 14 años de edad. Las partes, en forma subsidiaria, pueden ofrecer 3 testigos para reemplazar a quienes no pudieran declarar por muerte, incapacidad o ausencia justificada del titular. Dicha sustitución puede hacerse hasta el día de la audiencia (art. 35).

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A este efecto, dichos testigos deberán comparecer ante el juez o tribunal; serán citados con la prevención de que su ausencia sin justa causa dará motivo a ser conducidos por la fuerza pública y mantenidos en arresto hasta tomárseles declaración y sometérselos después a la justicia penal, si correspondiere, y sin perjuicio de la aplicación de una multa por el tribunal laboral. La citación se hará por cédula, telegrama, carta documento o acta notarial, con una antelación de 2 días hábiles como mínimo (arts. 35 y 36). Cuando ofrezca la prueba, el trabajador podrá solicitar que los testigos que tiene su domicilio en la provincia sean examinados de forma directa por el tribunal, a cuyo efecto el Estado abonará los gastos de traslado, con cargo de reembolso; en caso de mejorar aquél su fortuna, si el pedido lo formulara el empleador, tales gastos serán a su cargo (art. 35, párr. 4o). Al concurrir a la audiencia, el testigo podrá solicitar que se expida un certificado a fin de justificar su ausencia a sus tareas en "relación de dependencia", y obtener el pago del tiempo que le ha incurrido el cumplimiento de la citación (art. 36, párr. Io). Los informes técnicos, excepto los médicos, que los presentarán médicos laboralistas del cuerpo oficial, serán producidos por peritos designados de oficio por el presidente del tribunal, que podrán ser de uno a 3 por cada cuestión técnica sometida. La designación se hará por sorteo y hasta que no se agote la lista con que cuenta el tribunal, no se podrá desinsacular el mencionado perito para otro sorteo. En caso de que en la lista oficial del lugar al que corresponde el tribunal no hubiere médico laboralista, la designación se practicará por sorteo entre los especialistas de esa rama inscriptos en la oficina existente en el lugar más próximo. El presidente del tribunal puede disponer que las pericias las realicen técnicos forenses de la Administración pública. En este caso, en su oportunidad se indicará la suma que deba abonarse por esos servicios que debe depositarse en una cuenta bancaria especial con destino a la Suprema Corte de Justicia (art. 37).

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Al designarse los peritos, se establecerá el plazo no mayor de 20 días, dentro del cual habrán de presentar su informe, que habrá de ser antes de la vista de causa y hacérselo en tantas copias como partes haya. De él se dará traslado a las partes por el plazo de 5 días, salvo que correspondiere su ampliación por la complejidad del asunto. Las partes pueden impugnar el informe presentado, sin perjuicio de que en la audiencia de vista de causa formulen interrogaciones. De las impugnaciones presentadas en plazo, se da vista a los peritos para que las contesten en el plazo de 5 días o en la misma audiencia, de acuerdo con las circunstancias del caso (art. 37). La falta de cumplimiento por parte del perito en contestar o en dar las explicaciones de las impugnaciones o de no concurrir, sin justa causa, puede dar lugar a que se anule su designación y a darle por perdido el derecho de percibir los honorarios (art. 38). En cuanto a la prueba de libros, en los casos en que la ley establece la obligación de llevarlos, así como registros o planillas especiales, cuando a requerimiento judicial no se los exhiba o resulte que no reúnen las exigencias legales o reglamentarias, se produce la inversión de la prueba. A tal efecto, el empleador deberá acompañar prueba contraria a la que el trabajador o sus derechohabientes hubieren prestado en declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en ellos. Cuando se controvierta el monto o el cobro de remuneración, la prueba pertinente le corresponderá al empleador (art. 39). En lo que concierne a las actuaciones de carácter administrativo o judicial en trámite, se tienen que individualizar las piezas y circunstancias que interesen y se requerirá su testimonio. Cuando estuvieran terminadas y agregadas a otros juicios, deberá procederse de la misma manera y requerirse la remisión. Si se ofrece como prueba un documento agregado a un expediente en trámite, corresponde pedir el envío de él al solo efecto de cumplimentar la prueba; a tal fin se dejará constancia en el expediente de la copia del documento. Si la actuación que se ofrezca como prueba se refiere a una cuestión de carácter prejudicial, habrá que aguardar a su terminación (art. 40). Las

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mencionadas pruebas, así como los informes que se soliciten a oficinas públicas o entidades privadas, deben adjuntarse al expediente dentro de los 60 días del auto que las proveyó (art. 32) y con anterioridad a la finalización de la vista de causa; en caso contrario, el tribunal podrá dar por perdida dicha prueba si a su juicio la demora fuere imputable a la parte (art. 41). El tribunal puede disponer la realización de un reconocimiento judicial, que podrá ser realizado por el mismo en pleno; o encomendar la diligencia a uno de sus miembros, al secretario o, en su caso, delegarla en la autoridad judicial más próxima, cuando haya de realizársela en un lugar distante de la sede del tribunal. En el caso, se labrará un acta circunstanciada que se incorporará a la causa (art. 42). g) AUDIENCIA DE VISTA DE CAUSA. La ley establece reglas generales (art. 43), según las cuales, cuando la cantidad de causas lo exija, se designarán audiencias durante todos los días hábiles del año. El respectivo libro de audiencias estará a disposición de las partes. Cuando se suspende en forma total o parcial la vista de la causa, la respectiva audiencia deberá ser convocada dentro de los 30 días, salvo que la prueba a producirse lo impidiera; en este caso deberá designarse a la brevedad posible (art. 43). Abierto el acto, que se realizará con las partes que concurran (ni ellas ni las personas citadas están obligadas a aguardar más de media hora, "siempre que el tribunal no esté en audiencia"), se dará a petición de partes lectura a las actuaciones de prueba producidas antes de la audiencia, y en ella se recibirán las demás: testimonial y explicación de los peritos, que serán libremente interrogados por el tribunal y las partes. Cada una de éstas podrá informar sobre el mérito de la prueba en un plazo de 30 minutos, que podrá ser ampliado (art. 44, incs. a a c). En dicha audiencia, las partes podrán tomar la intervención correspondiente para efectuar el debido contralor de la prueba, y con permiso del presidente del tribunal, hacer las observaciones correspondientes. Esa facultad podrá limitarse

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"cuando las interrupciones son manifiestamente improcedentes o con propósitos de obstrucción o contrarios a los fines del proceso" (art. 45). De lo sustancial de todo lo actuado se levantará acta, consignándose en ella el nombre de los comparecientes, los peritos y los testigos y las circunstancias personales. En igual forma se procederá respecto de las demás pruebas. Las partes pueden solicitar, y el tribunal lo aceptará si lo considera pertinente, que se deje constancia de algunas circunstancias vinculadas con la causa (art. 46). El tribunal pasará inmediatamente después a deliberar, para expedirse sobre los hechos planteados y las cuestiones que considere pertinentes; a tal efecto pronunciará por escrito, dentro de los 5 días, el veredicto. El voto de los jueces se hará en el orden que establezca el sorteo. En él, el tribunal se pronunciará sobre los hechos (arts. 44, párr. 2 o , y 47, párr. Io). h) SENTENCIA. Ésta debe pronunciarse dentro de los 20 días posteriores al veredicto, por escrito, y se la adoptará por mayoría de votos. Debe contener indicación del lugar y la fecha, el nombre de las partes y de sus representantes, la cuestión litigiosa en términos claros, los fundamentos del fallo y la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas, salvo los hechos ya contenidos en el veredicto (arts. 44, párr. 2 o , inc. e, y 47, párr. 2 o ). Pronunciado el fallo, el secretario del tribunal practicará liquidación de capital, intereses y costas, y notificará a las partes por cédula, bajo apercibimiento de tenerla por consentida, si no se la objeta en el plazo de 5 días. Las observaciones no interrumpen el plazo para deducir los respectivos recursos (art. 48). i) CADUCIDAD DE LA INSTANCIA. NO obstante el deber de impulsar la causa por las partes, el tribunal y el Ministerio Público (art. 11), y la facultad del juzgado de disponer de oficio las medidas que considere conveniente para el desarrollo del proceso y evitar la nulidad de los actos procesales (lo que deberá efectuar "respetando los principios de congruencia, bilaterali-

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dad y defensa"), la ley admite que se declare la caducidad de la instancia (art. 12). A tal fin, cuando en el plazo de 3 meses en los juicios sumarísimos, y de 6 en los otros, "y siempre que no medie un deber específico del tribunal de efectuar determinados actos procesales", éste podrá intimar a las partes para que dentro del quinto día activen, a través de actos útiles, el trámite, bajo apercibimiento de decretar esa medida. § 386. RECURSOS. - Contra las resoluciones de carácter interlocutorio, dictadas por el presidente o por el tribunal, se podrá interponer, dentro del tercer día de notificadas, recurso de revocatoria, que se resolverá sin sustanciación alguna (art. 54). Contra las sentencias definitivas sólo proceden los recursos de carácter extraordinario que prevé la Constitución de la provincia de Buenos Aires. El de inaplicabilidad de ley corresponde cuando el monto de la cuestión excede el importe fijado en la norma procesal común (Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires), a no ser que el fallo contraríe la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en la fecha en que se pronunció aquél, o que la decisión verse sobre el desalojo de la vivienda del trabajador, cuestiones de valor indeterminado o no susceptibles de apreciación pecuniaria. También la decisión es recurrible (bajo la referida modalidad), en los casos de litisconsorcio, cuando resulte procedente el recurso interpuesto por uno de ellos y el de los restantes actores o demandados verse sobre similares puntos litigiosos (art. 55). Con anterioridad a la concesión del recurso, deberá depositarse el importe del capital, intereses y costas, con la sola excepción de los honorarios de los profesionales del recurrente. No es esto exigible en los casos de quiebra o concurso del demandado declarado judicialmente. El tribunal puede autorizar que se sustituya el dinero, por el equivalente en títulos o valores de la Nación o de la provincia de Buenos Aires (art. 56). § 387. EJECUCIÓN DE SENTENCIA. - Pasada ésta en autoridad de cosa juzgada, así como el pronunciamiento que haga sus

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veces, el tribunal, a instancia de parte, intimará el pago, decretando embargo sobre bienes del deudor y citándolo para que en el plazo de 5 días oponga excepción documentada de pago posterior a la fecha de la sentencia definitiva, bajo apercibimiento de llevar adelante la ejecución. Sólo se admite tal excepción si se agrega en el acto el recibo correspondiente; de lo contrario deberá rechazársela. De acompañarse el recibo, la cuestión será resuelta previa vista a la parte por el plazo de 3 días. Si se declara procedente la excepción opuesta, se rechazará la ejecución. Si se la desestima, se mandará llevarla adelante y se procederá en lo sucesivo de acuerdo con lo dispuesto en el Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires (art. 49). En virtud de lo establecido en el art. 277 de la LCT (ver § 199, i), no procede ya esa excepción. El actor empleado puede solicitar ejecución parcial, si el demandado hubiere reconocido adeudarle algún crédito líquido y exigible que tuviera su origen en la relación laboral o hubiera quedado firme la condena al pago de alguna suma de dinero, aunque respecto de otros rubros se hubiere interpuesto y concedido algún recurso de carácter extraordinario. En ambos casos, se mandará sacar copia de la parte pertinente, dejándose constancia en su caso, que el rubro que se pretende ejecutar no está comprendido en el recurso interpuesto y que la sentencia ha quedado firme respecto de él. En caso de duda, el tribunal denegará el testimonio y la formación del incidente (art. 50). § 388. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. - Para los casos expresamente indicados, se establecen los siguientes: a) VÍA EJECUTIVA. Cuando en instrumento público hubiere reconocido el empleador créditos líquidos exigibles y provenientes de una relación laboral en favor de algún trabajador, éste tendrá acción ejecutiva para demandar su cobro ante el tribunal que corresponda. El procedimiento aplicable se rige por las disposiciones pertinentes del Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires en lo que sean aplicables. Sólo se admi-

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ten las excepciones de incompetencia, falta de capacidad de las partes o de personería en sus representantes; liüspendencia; prescripción; pago total o parcial acreditado con documentos que deberán acompañarse al oponer la excepción, bajo apercibimiento de que, de lo contrario, se lo rechazará sin más trámite; conciliación o transacción homologada y cosa juzgada (arts. 51 y 52). b)

EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS.

Las

resuel-

tas y formuladas en ejercicio de su función, atribuidas por ley a ésta, pueden ser ejecutadas ante el tribunal que corresponda; éste, a petición de la parte, deberá solicitar la remisión del expediente. En el procedimiento se observarán las reglas establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires para la ejecución de sentencias con las siguientes modificaciones: sólo se admitirán las excepciones de "incompetencia del tribunal y autoridad administrativa, fundada en la ausencia de los presupuestos que legitiman su actuación, falta de capacidad de las partes o de personería en sus representantes; cosa juzgada; liüspendencia". La prueba de las excepciones se hará por medio de documentos, que se deben acompañar al deducirse, o por confesión judicial, con exclusión de cualquier otro medio probatorio. Cuando no se pudieran acompañar los testimonios y otras constancias oficiales, se lo manifestará, solicitándose el envío de las actuaciones en el plazo que fije el tribunal (art. 53). c) APELACIÓN DE RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto a las dispuestas en tal concepto por las mencionadas autoridades de carácter provincial, interpuesta la apelación, las actuaciones se remitirán al tribunal de trabajo que corresponda. Dentro de los 10 días se dictará la providencia de autos que se notificará a los interesados y a la autoridad administrativa. Ésta, en el caso de aplicación de sanciones, y "la parte contraria a la recurrente, en las restantes", podrán presentar un memorial. El tribunal fallará dentro de los 15 días (art. 57).

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CUESTIONARIO

— Concepto de derecho procesal laboral.

Su "justificación".

— Razones que explicaron su "aparición". Disposiciones de fondo del derecho del trabajo que contienen normas de derecho procesal. — Principales aspectos de las normas procesales laborales vigentes en Capital Federal y provincia de Buenos Aires (tribunales unipersonales y de doble instancia; colegiados, de única instancia; organización, competencia en razón del lugar de celebración del contrato, de su prestación, del domicilio del demandado; distintos procesos regulados y sus características). — Procedimiento obligatorio de conciliación previo a la promoción de la acción judicial, en el régimen procesal laboral de la Capital Federal.

PARTE SEGUNDA

DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SECCIÓN PRIMERA

PARTE GENERAL CAPÍTULO XX INTRODUCCIÓN A)

PROBLEMÁTICA

§ 389. TENDENCIAS ACTUALES. - Al hombre le preocupa sobremanera su seguridad, no sólo económica, sino social, su futuro. Su aspiración es obtener una cierta tranquilidad que le facilite el desarrollo de su personalidad y vivir su existencia como ser humano, libre de los peligros propios de la inseguridad, es decir, con un cierto resguardo contra los riesgos propios de la vida. No obstante esa aspiración universal, la vida del hombre se desenvuelve dentro de un cierto marco de inseguridad; no sabe a ciencia cierta qué puede ocurrirle en el día de mañana, no sólo en el ámbito de lo económico (¿tendrá o conservará su actual ocupación, en "relación de dependencia" o autónoma?, ¿siniestros, cataclismos o robos destruirán el fruto del ahorro de su trabajo tesonero?), sino en otros de mayor importancia (no sabe si conservará su actual estado de salud, cuál será la suerte de las personas a las que está ligado por vínculos de sangre o de afecto, cuándo finalizará su vida, etcétera). A ese cúmulo de interrogantes, propio de quien camina en cierta manera en la oscuridad (el hombre puede calcular con

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alguna precisión la realización de ciertos objetivos que años antes parecían imposibles, como llegar a la luna y transmitir imágenes por televisión, pero no puede saber si dentro de un mes o quizás hoy mismo conservará la vida o la mantendrá con el necesario vigor para ejecutar una determinada tarea o cuál será el resultado de la próxima cosecha, etc.), se agrega el hecho de que en esta etapa de su tránsito (que eso es la vida), no siempre posee lo necesario o conveniente para alcanzar niveles de existencia compatibles con la dignidad que le corresponde como hombre -sujeto y protagonista de la historia, no mero objeto de ella- y el actual desarrollo del acervo cultural, social y económico del sistema de provisiones a disposición de la comunidad local o internacional que integra. Si el tema preocupó al hombre de todas las edades históricas, ahora tiene connotaciones de características muy especiales. Las transformaciones operadas en la cultura (la idea de integrar una comunidad fue sustituida por la del contrato -ver § 5-), ha hecho que muchos crean que el ámbito de sus obligaciones respecto de los demás (sus hermanos por naturaleza, vocación y destino) queda reducido a lo convenido, con prescindencia de que ello sea o no razonable (justo) en virtud del intercambio (no sólo económico) que supone el convivir con otros (lo cual significa participar en un mismo destino común que tiene que estructurarse en lo cultural, social y económico, para poder ser disfrutado por todos). Si a ninguno de nuestros antepasados dejó de acuciarles la incógnita de su futuro y su situación a veces maltrecha para defenderse contra los que, en la expresión de Beveridge, se designan como los grandes gigantes que luchan contra el hombre: enfermedad, pobreza, falta de trabajo, ignorancia, etc., podían hacerlo en la creencia -quizá no siempre llevada a sus normales consecuencias- de que la tarea no la realizarían solos, aislados, individualmente, sino que lo harían junto con todos los demás. A veces la precariedad de medios para defender su existencia, el fruto de su labor, no les permitía observar ciertas injusticias co-

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mo ocurre hoy. Cualquier flagelo cobraba sus víctimas por igual, con prescindencia de la situación de cada una. El grado de pobreza para luchar era tal que, no obstante las diferencias existentes -y no eran pocas y fruto de graves injusticias-, sucumbían todos: ricos y pobres. La participación en el común estaba dada por la impotencia de los medios para defenderse. El cambio de la concepción de vida que se produce en las sociedades a partir del siglo xvm, lo que en algunos aspectos tuvo consecuencias liberadoras de vital importancia, permitió la formación de diafragmas sociales que impiden a algunos el acceso a los bienes que otros disfrutan, a pesar de que a veces son producto del esfuerzo y tesón de toda la comunidad. En esa situación, se hace más visible la diferencia entre el pobre (ya marginado por otros del acceso a lo indispensable o a lo que en un momento se considera necesario para vivir, por razones biológicas -vejez- o patológicas -enfermedad, invalidez-) y el rico (que participa de un bien común que otros no pueden disfrutar, inteligencia, dones naturales, salud, empleo, etcétera). La diferencia, de suyo perceptible, se agiganta ahora en razón de las consecuencias propias de una sociedad de consumo que coloca como valor supremo el "tener" y crea, continuamente, nuevas necesidades. Además, el acelerado cambio en que vive el mundo actual, con las constantes mutaciones y transferencias que ello implica, hacen más evidentes esas situaciones de desigualdad. Si en épocas anteriores se pudo considerar que "la seguridad estaba a la mano del hombre", hoy cabe reconocer que sin que éste pueda claudicar de su deber para alcanzarla, a la comunidad le incumbe una parte importante en esa tarea. Es ella la que tiene que crear ciertas condiciones necesarias de seguridad básica para que cada hombre y todos los hombres puedan lograr el pleno desarrollo de su vida; que la miseria, la enfermedad, la ignorancia, no lo constriñan a desarrollar su existencia en un nivel que no condice con su dignidad y las posibilidades concretas « la comunidad que integra.

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La finalidad de la política social (ver § 9 a 11) ha sido, desde el comienzo, la eliminación de las situaciones de desigualdad. Uno de los medios utilizados para ello fue lograr que la solidaridad se encarne en la vida de relación entre los hombres, que cada uno sepa que en cierta manera también es responsable por los otros que con él integran la comunidad (local, nacional o internacional). Tanto el derecho del trabajo como la seguridad social, que son capítulos de la política social (ver § 9, b y c), tienden a asegurar en el aspecto jurídico el cumplimiento de condiciones que permitan en los hechos la vigencia de ese principio. De esa manera, la seguridad social tiene como objetivo impedir, de algún modo, las consecuencias de una cierta propensión del hombre que se traduce en la actitud de Caín. A la pregunta que le formuló Yahvé: "¿Dónde está Abel, tu hermano?", contestó: "No sé; ¿soy acaso yo el guardián de mi hermano?" (Génesis, 4, 9). En la medida de lo posible, la seguridad social despliega un método (cursos de acción propios de una política; ver § 9) para socializar las consecuencias de ciertos riesgos que acechan a cada miembro de la comunidad. De esa manera se asocia la situación del rico (pues tiene juventud, salud, inteligencia, empleo; no se enfrenta a cargas excesivas; cuenta con los medios indispensables para solucionar sus problemas) a la del pobre (que es viejo, carece de salud, empleo, medios para mantener un nivel de vida decoroso para sí y los suyos). A nivel comunitario se constituye un canal de distribución de la riqueza, no ya para retribuir a cada uno en función de su aporte a la comunidad (salarios, beneficios, rentas, intereses; ver § 392), sino de acuerdo con sus necesidades. Parte de lo que hubiera correspondido a algunos se asigna a otros para que queden a cubierto de las situaciones de inseguridad que plantean la pobreza, la miseria y la enfermedad. En algún caso, lo que se percibe por esa vía (subsidio, prestación de seguridad social; ver § 403 y ss.) sirve para impedir que el "pobre" sucumba ante la necesidad; en otras, para que el que la recibe o los suyos no se vean restringidos en el

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ejercicio de algunas de las posibilidades propias de la vida: estudio, vivienda, atención médica, etcétera. El solo hecho de saber que en caso de necesidad no se la tendrá que afrontar solo, sino que se recibirá una asistencia por parte de los demás, que se la dispensa, no como un favor o una gracia, sino como un derecho, da "una cierta seguridad". En cambio, la incertidumbre que provoca la inseguridad deteriora al hombre (en los diversos planos de su vida, incluido el psicológico). La seguridad social debe ser concebida no sólo como un sistema de distribución de la riqueza, sino como una idea fuerza que da sentido a la convivencia social (vivir juntos). Así como ésta se traduce en un beneficio para quienes la integran, ya que pone a su disposición un amplio servicio de provisiones que posibilitan alcanzar niveles de existencia que sin ellas no podrían disfrutar, impone también un débito: compartir con otros las restricciones a que la vida los somete. En consecuencia, puede definírsela como el conjunto de medios "que asocian a todo el cuerpo social en una empresa sistemática de liberación de la necesidad creada por la desigualdad, la miseria, la enfermedad, la vejez" (Doublet y Lavau). A diferencia del derecho del trabajo, no reduce su ámbito de acción al trabajador en "relación de dependencia", sino que lo extiende al hombre y a todos los hombres, aun a aquellos que nunca han desplegado una actividad laboral (como los que han nacido enfermos, inválidos, etc., pues también en ellos debe salvarse la dignidad propia del ser humano) o que lo han hecho "autónomamente". No hay que restringir la acción de la seguridad social al ámbito de lo económico (en el caso, a la percepción de una prestación de ese carácter), pues su objetivo excede en mucho ese marco. Como lo recordaba Beveridge, su objeto "es abolir el estado de necesidad" (como un instrumento de la política social). Son varias las condiciones para el logro de la seguridad: "paz, trabajo, para cuando se puede trabajar y una renta cuando no se puede trabajar". Por lo tanto, el problema no sólo con-

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siste en redistribuir la riqueza producida, asignar prestaciones de carácter económico -sin perjuicio de la importancia del tema-, pues poco se obtiene con ello si el hombre no consigue pan, escuela, tranquilidad, reconocimiento de sus derechos, sentirse rodeado de afecto y comprensión. Dentro de las tendencias modernas que se aprecian en la seguridad social, se destaca la de su expansividad, que se expresa en varios sentidos. En primer lugar, en la ampliación del número de personas, así como el de las situaciones protegidas, lo cual responde a la dinámica propia de sus principios técnicos de universalidad e integralidad (ver § 395, d y e). Además, se advierte, quizá con excesiva preocupación de algunos iuslaboralistas, una propensión a absorber dentro de su ámbito instituciones que nacieron y se mantuvieron durante mucho tiempo en el campo del derecho del trabajo. Es comprensible que el legislador (en el caso argentino, la protección de la llamada enfermedad inculpable en la década de 1930; ver § 208), ante la falta de medios técnicos propios de la seguridad social, haya adosado situaciones de contingencia social al rubro obligaciones que el contrato de trabajo impone al empleador (como ya había ocurrido con los accidentes y enfermedades profesionales al sancionarse en 1915 la ley 9688). Por esa razón, instituciones que se desarrollaron al calor del principio protector del derecho del trabajo para dar solución a riesgos no profesionales, sino genéricos del hombre, son absorbidas ahora por la seguridad social y sometidas a nuevas técnicas de protección (en definitiva, a cargo de la comunidad, no del empleador). Algo similar ocurrió con el mal denominado "salario familiar", incluido ahora en una prestación de seguridad social (ver § 478 y siguientes). Esa lucha suscitada por la expansividad no ha terminado. Algunos autores (ver Etala, Remuneraciones laborales y prestaciones de seguridad social, LT, XVII-A-965) consideran que el instituto de las vacaciones, en cuanto tiende a proteger una situación de contingencia social, cual es la necesidad biológica de un descanso anual (de carácter higiénico, similar a la del

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diario y semanal) y la de tener un mayor contacto con la familia, debe incluirse dentro del ámbito de esta disciplina. No le falta razón a ese criterio, aunque no tiene sentido práctico trasladar el instituto jurídico para atender una contingencia que no supone una desigualdad, ya que la ley o, en su caso, la norma aplicable, la sujeta a un mismo parámetro, con lo cual no se da la situación de riesgo que la seguridad social trata de socializar. El costo de la respectiva licencia (en función de la antigüedad; ver § 149) puede calcularse como el salario, el sueldo anual complementario, etcétera. El tema ha suscitado una discusión de carácter más conflictivo y en cuyo tratamiento, con frecuencia, se ha incurrido en errores de concepto. Se ha considerado que la indemnización por despido arbitrario e intempestivo (ver § 229 y 231, a), debería ser transferida al seguro de desempleo forzoso (ver § 402, c, 2). Con ello se confunden aspectos fundamentales de los mencionados institutos. El primero constituye una reparación tarifada por un incumplimiento contractual traducido en el hecho de que, sin causa justificada, el empleador frustra la vocación de continuidad del contrato de trabajo (ver § 35). En cambio, en el segundo (ver § 402, c, 2), la comunidad toma a su cargo el pago de un subsidio a favor de un trabajador (que ya tuvo otro empleo, por lo cual integró la fuerza de trabajo o que hasta ese momento no lo hizo) que, pese a su voluntad y búsqueda, no encontró ocupación. Como se ve, las situaciones son distintas; se justifica que ambas se mantengan "en donde están". Es posible que la deseada transferencia actuara como un elemento para facilitar una "disminución" del promedio de edad de los trabajadores empleados en una empresa, una mayor movilidad de la "mano de obra", pero se lo conseguiría a un costo social y humano muy elevado. Se crearía, así, no sólo una mayor inseguridad en lo referente a la conservación del empleo, ya que al desaparecer la actual "penalización" (que se traduce en una indemnización tarifada en función de la antigüedad, lo que en cierta manera opera también como reconocimiento o "patrimonialización" de los años de servicio), posible-

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mente aumentaría el número de "despedidos" sin justa causa, que es lo que se quiere evitar. A la vez que cabe destacar la importancia de la función de la seguridad social como instrumento que ayuda a que la solidaridad se encarne en la convivencia social, especialmente en un mundo que exalta los valores del individualismo, cabe también advertir sobre el peligro a que puede llevar una concepción desequilibrada. No es ella un fin en sí (el hombre es el único que cumple esa función), sino un medio para facilitar la tarea -de suyo difícil- de convivir en paz, armonía y libertad. De ningún modo se la puede convertir en un instrumento de transferencia de lo que constituye el sustrato de la vida social: la responsabilidad de cada uno de los integrantes que -conviene destacarlo una vez más- tienen que actuar como sujetos, protagonistas de la historia (que la "hacen", si bien con distinto aporte individual, cada uno de ellos) y no meros objetos, robots dirigidos desde una complicada central (de computación o de "prepotencia"). El dar a cada uno la convicción de que no vive solo, aislado, sino que comparte su trayecto terrenal con otros (lo cual tiene especial importancia para facilitarle o dificultarle su tarea -lo que ocurre cuando se dan situaciones patológicas que no siempre, por desgracia, son la excepción-) y por lo tanto que tiene derecho a recibir una ayuda cuando enfrenta una situación que puede poner en peligro su existencia o el desarrollo de ella en el nivel que corresponde, así como que está obligado a asistir al otro -personalmente o a través de la comunidad-, cuando se encuentra en una emergencia similar, no significa que pueda renunciar al ejercicio de su responsabilidad. Es él quien "debe jugar su vida"; los demás podrán ayudarlo o molestarlo en esa tarea, pero de ningún modo pueden suplir esa exigencia fundamental del ser humano. Ciertas expresiones, como la de asegurar la vida del hombre "desde la cuna hasta la tumba", pueden -por la exageración y el error conceptual que traducen- llevar a graves peligros en

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la medida en que induzcan a algunos a creer que pueden transferir a la sociedad la "conducción de su existencia". Velar por otro no significa "vivir por otro". El peligro quizá pueda percibirse ya en algunos países que han alcanzado los más altos niveles en sus sistemas de seguridad social. De hecho, parece que se ha producido, si no en todos, por lo menos en algunos, esa "transferencia" de lo que sin duda constituye uno de los componentes fundamentales de la "sal de la vida" (cuando ésta pierde su sentido, el hombre no "encuentra ya" motivo para vivir; se la suplanta por el aburrimiento). Debe puntualizarse, a fin de evitar malos entendidos, que el error no está sólo en el desequilibrio de los medios (que parecen pretender asegurarlo todo), sino en la concepción de vida que da sustento a la convivencia. Aquéllos son simples medios; su alteración puede provocar graves daños a lo que se intenta resguardar (como ocurre en la vida familiar con la "madre sobreprotectora"). La causa del mal no está en ellos, sino en la concepción de vida que permite el desajuste de los medios al fin, al que deberían estar subordinados. § 390. EVOLUCIÓN DE LAS TÉCNICAS DE SEGURIDAD UTILIZADAS. - Como ya se lo indicó, en otras épocas se consideraba

que la seguridad "estaba al alcance de la mano del hombre"; quizá porque era muy poco lo que se podía lograr para prevenir los riesgos (posibilidad o proximidad de un daño). Un instrumento hábil para ello a nivel individual (autoprotección) fue el ahorro. Algunos autores destacan, con razón, que constituye una técnica elemental o una garantía indiferenciada que no se ha propuesto hacer frente a los riesgos sociales, pero que puede darles solución parcial. Por medio de él el hombre restringe su consumo actual para poder formar un patrimonio con el que hacer frente a los percances de toda índole que puedan ocurrirle en el futuro. No obstante, el medio no es siempre eficaz; se presentan situaciones graves en la vida de un hombre: enfermedades o accidentes que pueden superar lo que una

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persona haya ahorrado con su esfuerzo. Aunque éste ha sido durante mucho tiempo el único método para prevenir riesgos futuros a nivel individual o familiar, en la actualidad, a sus deficiencias se agregan otras. El aumento del costo de la vida, que entre otras razones se debe a que se han alcanzado más altos niveles, hace imposible que grandes sectores de población -quizá los más expuestos a los riesgos sociales- puedan realizar un suficiente ahorro para hacer frente a sus futuros y posibles riesgos. Un sistema más eficaz para crear una garantía de seguridad social y que conserva los valores propios del ahorro, es el que se realiza, no ya a nivel individual, sino colectivo, a través de instituciones de mutualidad (sin propósitos de lucro). Un grupo de personas se asocian para hacer frente a los daños que sufran algunos de ellos. A este fin, se han utilizado dos medios que consisten en hacer un aporte: a) cuando se produce la situación, o b) mensualmente, para constituir un patrimonio con el que se financian las prestaciones, así como la adquisición de los distintos medios que constituyen la infraestructura del servicio (hospital, etcétera). Dentro de esta modalidad de ahorro colectivo, se ideó y puso en práctica la técnica del seguro, en la que quien se encarga de la administración del servicio persigue fines de lucro y adopta las pertinentes técnicas comerciales. A cambio de una prima, se hace cargo del pago de las indemnizaciones y prestación de un servicio cuando el riesgo se produce. Con frecuencia, y especialmente en los primeros tiempos en que se vio la necesidad de encontrar medios para cubrir las contingencias que sufren determinados sectores de la población, que por razones de índole económica o por determinadas pautas culturales, no estaban capacitados para recurrir a las técnicas conocidas -ahorro, seguro, mutualismo-, se adoptó otro procedimiento. Se crearon instituciones privadas con el fin de asistir a los indigentes por medio de establecimientos especiales: hospitales,

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colegios, asilos, etcétera. Cumplían en la práctica un deber de caridad (amor) hacia el necesitado (se expresaba así la solidaridad con el que sufre). El inconveniente de tales organizaciones que se financian con la contribución de particulares -con frecuencia apelan a subsidios oficiales-, es que no están obligados a la prestación que realizan por "caridad" (este concepto perdió su sentido prístino, para convertirse en algo que se hace por "gracia", "favor"); en consecuencia, quien la recibe no tiene derecho a la asistencia, percibe una donación, lo cual en muchos casos se convierte en algo denigrante, propio de pordioseros (no hay un acto real de caridad al prójimo). Las organizaciones estatales (a veces a cargo de las municipalidades) tomaron también a su cargo la prestación de servicios (sobre todo en el sector de la atención médica, internación hospitalaria, asilos, etc.), que conservó el nombre de asistencia (equivalente a gratuito para el que la recibe), aunque con el aditamento de "pública". En otros casos, se la denominó "servicio público". En la emergencia, la comunidad toma a su cargo la prestación que financia con los fondos del presupuesto (ya provengan de impuestos o de contribuciones especiales), sin perjuicio de las donaciones que se realicen a tal efecto. En el caso, quien recibe el beneficio (el nombre se mantuvo), lo hace en uso del derecho a que la comunidad lo asista. No siempre los fondos dedicados a tal finalidad son suficientes para hacer frente a los requerimientos, por lo cual se mantuvo el sentido como que la prestación conserva un carácter de "gracia", "favor". Algunos autores destacan, dentro de las técnicas usuales, el sistema de responsabilidad que opera de acuerdo con las reglas del Código Civil para hacer frente a las consecuencias de los hechos ocasionados por culpa de terceros. Sin duda, este mecanismo no tiene aplicación práctica para hacer frente a los principales riesgos a que está sujeto el hombre en su vida: enfermedad, desamparo de los parientes con motivo de la muerte del jefe de la familia, accidentes, desempleo, que no pueden imputarse a nadie a título de negligencia o dejación en el cumplimiento de sus deberes, etcétera.

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Ante ese cuadro, se implantó un sistema (heteroprotectorio) que adoptó algunos caracteres de los anteriores. De la mutualidad, la ausencia del fin de lucro; del seguro comercial, los cálculos actuariales para repartir la carga de la prestación dentro de un universo sometido a un índice de probabilidad de sufrir determinadas contingencias. A ello agregó el carácter obligatorio de la incorporación al sistema, mientras que los anteriores eran voluntarios. Ese hecho facilita una prestación más eficiente en la medida en que hace más evidente la exigencia de que el rico (en el sentido ya indicado) contribuya a la asistencia del pobre (ver § 389), y que ello no depende sólo de su voluntad como un acto gracioso ("caritativo", según una expresión que perdió su auténtico sentido), sino como un débito social impuesto por la ley. Conviene aclarar que la aparición de la nueva técnica (seguridad social) no ha dejado sin efecto las otras y en especial algunas de ellas. El ahorro sigue siendo un método a través del cual los individuos y las familias, en comportamiento digno de todo elogio, reducen razonablemente su consumo actual, para poder hacerlo en el futuro (quizás en la época de las "vacas flacas"). Corresponde al orden de la responsabilidad que cada cual tiene que ejercer para enfrentar su futuro, lo que se complementa -como ocurre en muchos países- con las prestaciones de seguridad social, que de ningún modo pueden cubrir todas las necesidades (ver § 389). En lo que atañe al sistema mutualista, es evidente que no puede mantenerse en competencia con la seguridad social. Como ocurre en la Argentina desde la sanción, en 1970, del régimen de obras sociales (ver § 472), no puede continuar paralelamente con el creado por ley; forzosamente tiene que integrarse a él, facilitando el aprovechamiento, no sólo de su importante infraestructura, sino también de prestaciones adicionales, incluso en materia de asistencia médico-hospitalaria, farmacéutica, actuando a modo de "obra social complementaria". Sin duda se abren a las instituciones de esa índole otros campos aún no cubiertos en el país por la seguridad social, o por lo

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menos en forma satisfactoria, como turismo, prestaciones para educación de los hijos, construcción de viviendas, etcétera. Una consideración particular merecen las organizaciones de carácter asistencial y muy especialmente la tarea que muchas personas realizan en ellas, gratuita o casi gratuitamente, como una manera de contribuir al bien de los demás. Así como la seguridad social no puede suplir la función que le incumbe al ejercicio de la responsabilidad de su futuro por parte de cada hombre y de los distintos grupos humanos (en especial, la familia), de la misma manera no se puede prescindir de la tarea de quienes se sienten obligados a prestar un servicio a sus hermanos, en el cumplimiento de una tarea en relación de dependencia o no. Los distintos servicios a cargo de la seguridad social no se agotan en la entrega de una prestación de carácter económico. En el país, con excepción de las obras sociales y la "asistencia pública" por medio de hospitales, escuelas, asilos, la tarea se reduce a conceder una prestación ("beneficio") jubilatoria o una asignación familiar, con lo que no se agota la deuda de la comunidad a través de los que "tienen" vida -juventud, inteligencia, salud, empleo, etc.-, respecto de los "pobres" (menesterosos). No basta quizás una asignación mensual, especialmente en los centros urbanos con comodidades domiciliarias reducidas para la convivencia de tres generaciones: abuelos (jubilados), padres e hijos; se requieren otros medios que la comunidad tiene que crear o recrear para que el retiro de la vida activa no se convierta, como ocurre a menudo, en la "muerte civil"; es necesario proveer a la necesidad de atender a un grupo, cada día mayor -a consecuencia del incremento del promedio de vida-, para disfrutar de la vida. Lo mismo ocurre con la atención de los enfermos y niños abandonados por sus padres, etcétera. Para cumplir con esa misión, no basta contar con "empleados"; se requiere una vocación especial para dedicarse a una tarea que, aunque más "importante" que la que se realiza en una fábrica o en una oficina, tiene sus dificultades (con frecuencia,

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falta de comprensión de las personas atendidas, problemas de convivencia, etc.), a la par que a veces una menor retribución (este factor se debe a una falta de apreciación de la importancia de los servicios sociales dentro de la comunidad). Esas tareas requieren la labor de "voluntarios", tanto a nivel personal (ver § 90, b) como institucional, que en la actualidad cumplen con el mismo propósito que inspiró la creación de las instituciones de "beneficencia". El hecho de que con el tiempo algunas de ellas hayan perdido el "sentido" de su función para convertirse en meras organizaciones burocráticas, no debe hacer olvidar que el trabajo -se preste en relación de dependencia, autónomamente o por razones benévolas, amistosasdebiera ser, ante todo, un servicio al hermano al que se asiste -con prescindencia de que él lo retribuya directa o indirectamente, adecuadamente o no, mediante un "pago"-, o sea, un acto de caridad (amor). Más aún, quizá convenga recordar que ciertos servicios que se reciben -educación, atención médica y muchos otros-, no siempre pueden ser retribuidos en dinero, ni se los hace sólo por ese motivo. Por consiguiente, sin perjuicio de mejorar las técnicas de seguridad social, conviene crear las condiciones para que se amplíe esta clase de actividades. En una primera etapa y sobre todo en lo referente a la cobertura de las contingencias sociales de vejez, invalidez y desamparo por muerte, las técnicas propias de la seguridad social adoptaron el criterio de establecer un sistema que, en cierta manera, funcionaba como ahorro obligatorio a nivel individual. Las primeras experiencias en la materia adoptaron el mecanismo del seguro privado, según el cual se constituyen capitales con los que se hace frente al pago de las prestaciones (capitalización; ver § 405). Por lo tanto, la cotización o aporte a cargo del "beneficiario", más la contribución debida por su empleador, constituían un fondo que se incrementaba con los intereses ganados, con el cual en el futuro se abonarían sus prestaciones. El cálculo estaba hecho de tal manera que, abonados los gastos del servicio administrativo de la agencia, el fondo se amor-

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tizara en un lapso similar al que podría alcanzar (después de obtener su jubilación o pensión) el beneficiario (tanto el titular como sus familiares), de acuerdo con el promedio de vida estimado para el universo que integra. La prestación sólo se otorgaba sobrepasado un lapso de aportes -al principio varios años, considerado como plazo de carencia- (ver § 403, a), de tal manera que quien no alcanzara aquel período tenía derecho a solicitar la devolución de sus aportes como si el sistema hubiera funcionado sólo como uno de ahorro obligatorio. Aquella estructura del régimen jubilatorio permitió a la Corte Suprema de Justicia desechar el agravio de inconstitucionalidad. Según el tribunal, no había exacción de fondos o contribución para sufragar prestaciones a favor de terceros, sino la imposición de un ahorro, lo cual no era irrazonable. Los fondos pertenecían en propiedad a los aportadores. Es evidente que este argumento no tiene validez frente a un sistema de reparto (ver § 405). En la Argentina, ante el fracaso del sistema previsional, se proyectó volver a un régimen de capitalización. Creemos que aquella situación no se ha debido tanto a una falla propia del criterio de reparto, sino a otras causas. Entre éstas y sin ánimo de agotarlas en su totalidad, cabe citar el fenómeno de la inflación, la de determinadas prácticas de demagogia de prometer más de aquello a lo que la comunidad puede hacer frente, la inmoralidad de la falta de aportes y contribuciones por parte de quienes estaban obligados a hacerlo (en algunos casos, los fondos retenidos a los trabajadores fueron aplicados a fines comerciales de la propia empresa), a la grave situación económica que sufrió el país durante varias décadas. A ello se agregó la existencia de regímenes de privilegio que establecían beneficios para determinados sectores que se financiaban, en su mayor parte, con el aporte común. Esto provocó no solamente una grave situación de carácter económico, sino fundamentalmente de orden moral y de injusticia en el reparto de las cargas sociales. Todo ello ha hecho que se volviera a poner el acento en un régimen de capitalización que, a su vez, puede servir para la for-

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mación de grandes masas de dinero que pueden invertirse en la concesión de créditos a las actividades productivas. Creemos que la situación no depende sólo de un sistema de reparto o de capitalización (éste quizás impide ciertas situaciones de fraude, en cuanto dificulta la captación de prestaciones jubilatorias sin haberse realizado previamente el correspondiente aporte), sino de si es correcta y honestamente administrado, así como de las propias vicisitudes de la comunidad. Los capitales de cobertura también pueden ser empleados en sectores que no producen una adecuada rentabilidad o ninguna, con lo que el ahorro realizado por las personas individuales que administran los entes de gestión, ya de carácter oficial o privado, también puede evaporarse. Estimamos que el régimen de reparto, basado sobre la idea de la solidaridad, resulta más conveniente desde el punto de vista social. De cualquier manera, pasar de un sistema a otro no puede hacerse en forma violenta, sino acompasada, debiendo preverse las consecuencias que se producirán en el período de transición en que la comunidad, ante la disminución de los ingresos para hacer frente a las jubilaciones ya otorgadas, o las que lo serán en un período de 10, 15 ó 20 años, deberá financiar el desequilibrio a través del sistema impositivo (como debió hacerlo en los últimos años ante la quiebra del sistema que ha llevado a la declaración de "situación de emergencia previsional"). Sin duda, esa carga durante el período de transición será mayor, y durante él también deberán adecuarse determinados ajustes, a fin de paliar algunas incongruencias en razón de determinadas prestaciones jubilatorias. § 391. POLÍTICA SOCIAL Y SEGURIDAD SOCIAL. DE ÉSTA CON LAS ESTRUCTURAS SOCIALES. - Como ya

RELACIONES

se indicó en el § 9, c, la seguridad social integra la política social y constituye un medio (protección) de realizar su sentido: la desaparición de las desigualdades, brindar a todos los hombres la posibilidad de desarrollar su personalidad en un nivel compatible con su dignidad y el "sistema de provisiones" (ver § 2, c) con que cuenta la comunidad.

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El sistema de seguridad social no puede ser resultado de una "elaboración de gabinete", sino de las posibilidades concretas de una comunidad. Su realización práctica, a fin de no convertirse en una utopía, en una aspiración irrealizable por razones de factibilidad, tiene que tomar en cuenta la estructura demográfica, socioeconómica y cultural de la comunidad en que se la pretende implementar. Como en definitiva tiende, por lo menos directamente en su versión de reparto e indirectamente en el de capitalización (ver § 405), a que quienes poseen porque son "ricos" (en el sentido ya indicado) subsidien a los "pobres", cuando éstos se encuentran en una situación de contingencia social (ver § 402) definida por la ley, el tal sistema sólo tendrá sentido práctico si se lo estructura en función de la composición (por edades) de la comunidad. Pese al buen deseo de muchos, sólo puede asegurarse una prestación a quienes han sobrepasado un cierto nivel de edad o se hallan imposibilitados para trabajar, en la medida en que haya jóvenes u hombres maduros que lo hagan y puedan proveer (y estén dispuestos a hacerlo) los fondos necesarios para abonar esos "créditos contra la sociedad". De la misma manera, si se pretende dar un subsidio para liberar de la carga que imponen las obligaciones familiares (hijos, esposa), habrá que calcular su "dimensión" para determinar el "peso" que ello constituirá para el resto de la población. Cuando haya que establecer la edad de retiro de la fuerza de trabajo y el ingreso al status de jubilado, habrá que tener muy presente cuál es el promedio de expectativa de vida en esa comunidad. Las primeras leyes en la materia fijaron niveles que ahora parecen reducidos, pero que en su momento eran lógicos. Al ampliarse la mencionada expectativa, es indudable que tiene que aumentarse el tope de edad jubilatoria. De lo contrario, se produce un aumento del número de los pasivos, cuyas prestaciones gravitan más intensamente sobre los activos, de manera que si no se mantiene la proporción entre un sector y otro, estos últimos tendrán que realizar un esfuerzo adicional

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(trabajar más, consumir menos) para que se puedan abonar las prestaciones que se liquiden. No se justifica que quien goza de buena salud y mantiene su capacidad laboral, tenga derecho a exigir de los demás un esfuerzo superior para que se le pague su prestación. Sin duda, en el caso, no se dan los presupuestos que configuran la "contingencia social" (ver § 402). En cuanto al argumento que se esgrime diciendo que si la edad jubilatoria es muy elevada nadie alcanzará a gozarla, debe tenerse en cuenta que en caso de fallecimiento del trabajador titular del beneficio, su esposa y algunos familiares (ver § 425, c, 1, y 426, d) perciben una prestación por pensión, con lo cual la carga que deben soportar los activos se prolonga en el tiempo. Como se ha indicado, la posibilidad de implantar un sistema de seguridad social está en función de la riqueza que la comunidad produce, ya que constituye un sistema de redistribución del ingreso global; junto a los que responden a una motivación económica, aparece otro nuevo (ver § 392). Si bien el problema no se agota en el aspecto económico -la seguridad social debe constituir una idea fuerza que tonifique y dé sentido a la convivencia social-, cabe preguntarse: ¿de dónde habrían de extraerse los fondos para cubrir las necesidades que impone el presupuesto social? (ver § 11). La implantación de un sistema de esa índole o su modificación, como todo cambio, encuentra resistencia, a veces hasta de los mismos beneficiarios, que en los sistemas contributivos -antes de percibir la prestación- tienen que hacer aportes. Por lo tanto, hay que tomar en cuenta ese hecho y preparar la "mentalidad para el cambio", pues de lo contrario, la reforma introducida, pese a su sentido de justicia, puede terminar en fracaso. Aunque no cabe suponer que quienes hayan de contribuir lo hagan con satisfacción, es necesario lograr un cierto consenso en la opinión pública acerca de la conveniencia del nuevo sistema. De lo contrario, la tendencia, ya de suyo importante, a la evasión, se agudiza, y se requiere un gasto mayor en la tarea de control y seguimiento de los deudores.

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Vinculado con el mencionado aspecto de la "resistencia", las medidas que se implanten habrán de sujetarse a un plan progresivo. No siempre es factible, en una primera etapa, cumplir con los presupuestos de un buen sistema de seguridad: universalidad e integralidad (ver § 395, d y e); éstos sin duda, deben ser la consecuencia de un cierto asentamiento, fruto de una madurez que se logra a través de la experiencia. Desde el punto de vista técnico, se aconseja que se comience por la atención a los sectores que tengan una mayor necesidad de ser asistidos y que las contingencias cubiertas se limiten a las más apremiantes. Sucesivamente (lo que no debe ser sinónimo de "tarde, mal y nunca"), debe ampliarse el sistema tanto en sentido horizontal como vertical. Así como las estructuras demográfica, socioeconómica y cultural de la comunidad deben ser calibradas a los fines de implantar un régimen de esta índole, también deben apreciarse los efectos que puede producir en aquéllas. En algunos países (Francia después de la Segunda Guerra Mundial), se utilizaron las asignaciones familiares como un medio para revertir una tendencia secular en el proceso demográfico. Hubo de adoptárselo, previo estudio de la situación, posponiendo la satisfacción de intereses de otros sectores (en esa circunstancia, los de la ancianidad). En otros casos, hay que prever cuál puede ser la influencia que vaya a ejercer una mayor "inversión" en seguridad social sobre la estructura productiva. ¿Cómo reaccionarán los que tienen que aportar las cotizaciones, contribuciones o impuestos creados para financiar las prestaciones? ¿Ello redundará en un aumento o en una reducción de la producción? En cada caso, tienen que balancearse los pro y los contra y mantener al día el control de evaluación de las consecuencias que se dan en los distintos sectores que interactúan entre sí. § 392. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO SISTEMA DE REDISTRIBUCIÓN DEL INGRESO NACIONAL. - Como ya se indicó en § 177 y

389, todo programa que tienda a subsidiar a quienes se hallen en situaciones definidas como contingencias sociales, se

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traduce en un cambio en el modo y procedimientos a través de los cuales se redistribuye la riqueza producida por la comunidad. Se la realizó en una primera etapa en función del aporte teórico (no siempre las asignaciones responden a un criterio de justicia) hecho por cada integrante a la construcción de esa masa de bienes. De esa manera, la participación se realiza por medio de salarios, beneficios, rentas, intereses. A fin de que el Estado pueda hacer frente a los gastos que exige el mantenimiento de los servicios a su cargo -educación, sanidad, justicia, seguridad, etc.-, reduce por medio de impuestos, tasas y contribuciones, una parte de esa riqueza antes de que se opere su distribución por el citado canal económico. Parte de los fondos que se invierten en el presupuesto nacional con frecuencia han sido invertidos a fin de atender necesidades -que hoy cubre la seguridad social- mediante la llamada "asistencia" o "servicio público", pensiones graciables, etcétera. A partir de fines del siglo pasado (la primera ley de previsión en el país, la 4349, para los empleados públicos nacionales, se sancionó en 1904), pero sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, al promediar la década de 1940, se introdujo un nuevo canal de distribución que se agregó al anterior de carácter económico. Destina parte de la riqueza nacional producida a la satisfacción de las necesidades tanto del sector pasivo (ex integrante de la fuerza de trabajo; ver § 13), como del activo mismo, para brindarle la asistencia médica, nos pitalaria, farmacéutica que requiere para sí o para su grupo farniiiar como un subsidio por el mayor gasto que la atención Qe este último supone (en especial los preactivos: hijos). La importancia relativa del flujo de esa vía ha ido en aumento a consecuencia de la ampliación del universo atendido, del número de contingencias cubiertas y del mayor importe de las prestaciones. Se lo mide en función del ingreso nacional (en muchos países alcanza a más del 30%). Para el caso, no interesa que la financiación de las prestaciones se realice por la vía del impuesto, cotizaciones u otra. El monto de ellas se sustrae a lo que se distribuye en función del aporte económico

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realizado, aunque sus perceptores en parte coincidan (los activos que se desempeñan en "relación de dependencia" y en algunos países los que lo hacen autónomamente, también usufructúan los servicios de salud y las prestaciones por cargas familiares). Así, pues, se ha innovado en el modo de distribuir la riqueza que la comunidad produce. Ahora también se toman en cuenta personas que no son productores activos (unos porque han dejado de serlo; otros, porque no han llegado a la edad de poder hacerlo), así como necesidades cuya satisfacción quedaba antes librada a la capacidad económica de cada cual. Al respecto, en cierta manera se ha producido una socialización de ese gasto. Como consecuencia del cambio operado, se asigna capacidad de compra a un sector que se halla constreñido por una mayor necesidad (ya por su incapacidad para trabajar, por su estado de salud, sus cargas familiares, etc.), con lo cual se satisface un principio de justicia distributiva que en parte soluciona el problema de quienes sufren la contingencia (en épocas anteriores tenían que enfrentarla con sus propios medios; ingresos, ahorros, etcétera). La redistribución que se opera por esa vía tiene gran importancia desde el punto de vista no sólo económico, sino también social, en el que se concretan las consecuencias prácticas del principio de solidaridad, ya que todos (o por lo menos los que intervienen en el sistema de producción) participan ahora de una manera más efectiva en la atención del gasto de los más necesitados. El efecto económico que producen las prestaciones varía según la especie de ellas. Las de mantenimiento (ver § 403, b, 3, a) tienden a conservar la capacidad de consumo, mientras que las de complemento (ver § 403, b, 3, b), sólo otorgan un subsidio para hacer frente a las consecuencias de la contingencia. En algunos casos, como ocurre con las asignaciones familiares, la finalidad no es la de aumentar la posibilidad de los gastos del grupo, sino evitar las consecuencias que la mayor carga les impone; de no mediar el subsidio, el hecho se traduciría en una caída apreciable del "nivel de vida económico".

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Por su parte, las prestaciones en especie, con especial referencia a las de asistencia médico-hospitalaria y farmacéutica, que tienen como objetivo asegurar un nivel aceptable de la atención, constituyen una importante transferencia de recursos hacia el sector de los prestadores de ese servicio. § 393.

LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PLANO INTERNACIONAL.

Como ya se ha indicado, puede caracterizarse como un movimiento que trata de modificar los principios de la política liberal que considera que el bienestar social es consecuencia del libre juego -automático- de las fuerzas del mercado, lo cual supone que el Estado no intervenga con medidas que pueden provocar desajustes. Ya a fines del siglo xix se producen en el campo legislativo algunos cambios a este respecto. Cabe citar como antecedente el llamado programa social de Bismarck, en Alemania, expresado en 1881 y llevado a la práctica algunos años después, que se tradujo, entre otros, en el seguro de enfermedad, de accidente de trabajo, de invalidez y de vejez, y más adelante desamparo por muerte, que se concretó en 1911 en la redacción de un Código de Seguros Sociales. Si bien en algunos otros países se adoptaron medidas que a veces tendían a expandir las funciones que en la materia se realizaban por medio de mutualidades, el impulso del desarrollo de las ideas que propugnaban la aplicación de la seguridad social sólo se empezó a poner en práctica a partir de la década de 1930 y en especial después de la Segunda Guerra Mundial. En 1932, Franklin D. Roosevelt provocó un cambio fundamental en los Estados Unidos de América, con sus medidas de carácter intervencionista, entre las cuales se destaca la Social Security Act (del año 1935), que facilita la creación de seguros no contributivos de vejez y de desempleo a nivel estadual, con el apoyo financiero del gobierno federal. Progresivamente, el sistema se amplió después a la protección de otras contingencias. En la Carta del Atlántico (1941) se utiliza la expresión seguridad social como uno de los derechos fundamentales del hombre para garantizar su desarrollo, liberado de la necesidad.

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Los países de América, en el acta de Chapultepec (año 1945), se adhirieron a ese concepto. En Inglaterra, el informe Beveridge, presentado en 1942, habría de actuar como un detonante en la expansión de la idea de la seguridad social concebida como una unidad (frente a la tendencia que imperaba en aquel entonces a establecer regímenes aislados y sin conexión entre sí) y como un plan de redistribución del ingreso nacional. A las clásicas seguridades que el Estado liberal brindaba al ciudadano (justicia), deben agregarse ahora las del pleno empleo, de una actividad remunerada, ingreso mínimo, régimen de salud, etcétera. En el orden internacional, los trabajos realizados por la OIT en esta materia (entre otros, convenios 35 a 40 de 1933, sobre seguros obligatorios de vejez, invalidez y muerte), toman un nuevo impulso. La Declaración de Filadelfia (año 1944) considera que la seguridad social "engloba el conjunto de medidas adoptadas por la sociedad con el fin de garantizar a sus miembros, por medio de una organización apropiada, una protección suficiente contra ciertos riesgos a los cuales se hallan expuestos". Con posterioridad, se aprobaron las recomendaciones 67, sobre la "seguridad de los medios de vida", y 69 (ambas de 1944), sobre asistencia médica, que había de extenderse a todos los miembros de la comunidad (con prescindencia de que ejercieran o no un trabajo lucrativo). En 1952 el convenio 102 estableció una "norma mínima de la seguridad social". La Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS) con sede en Ginebra, que coopera con la OIT, tiene como objetivo colaborar en la defensa, promoción y desarrollo de la seguridad social, mediante su perfeccionamiento técnico y administrativo. En el mismo orden internacional se destacan en la década de 1940, la "Declaración de Santiago de Chile" (año 1942), que lo fue en la Primera Conferencia Interamericana de Seguridad Social y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (año 1948). Según ésta: "Toda persona, como miembro de la

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sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado" (art. 22); "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad" (art. 25, 1). De ella se infiere un derecho a gozar de un nivel de vida decoroso y a una protección contra ciertos eventos que pueden dañar ese mínimo. En lo referente a declaraciones, pueden citarse, entre otras, las disposiciones del "Código Europeo de Seguridad Social", que sigue los lincamientos del convenio 102 de la OIT, las declaraciones de Petrópolis (1952) y Ottawa (1966), aprobadas por los países americanos miembros de la OIT. En cuanto a los países latinoamericanos, además de las reuniones, trabajos y conferencias de los países miembros de la OIT, la acción desplegada en la materia por la OEA a través de sus agencias especializadas, se destacan los trabajos realizados por la Conferencia Interamericana de Seguridad Social (CISS), así como la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS), que en la Declaración Iberoamericana de Seguridad Social (Buenos Aires, 1972) ha fijado las pautas fundamentales de una nueva concepción de la seguridad social. B) CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

§ 394. CONCEPTO. - Como se indicó en el § 26, una concepción trialista del derecho supone la existencia de: á) norma; b) convivencia social, constituida por conductas humanas, y c)

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finalidad. En esta rama jurídica, el primer elemento está constituido por el conjunto de disposiciones adoptadas a fin de determinar los derechos de aquellos que se hallan en las situaciones definidas como contingencias sociales, las condiciones en que tienen acceso a las prestaciones, el monto de éstas, etc., así como las obligaciones de quienes tienen que contribuir a la formación del fondo con que se abonarán los beneficios de la seguridad social. El segundo elemento toma en consideración el aspecto de la convivencia social que se refiere a los casos en que algunos de sus miembros están en situación de necesidad por causas que especifica la ley (contingencias sociales), por lo cual se les concede una prestación para que mediante ella arreglen su situación que, de lo contrario, y de quedar librados a sus solas fuerzas, habría quedado maltrecha ante el impacto del flagelo o la carga excesiva; de lo contrario, se restringirían sus posibilidades de desarrollar su vida y la de los suyos en un plano de dignidad y libertad, compatibles con su condición de seres humanos. En cuanto a la finalidad perseguida, realizar el valor justicia en esa convivencia, la seguridad social trata de lograrlo mediante técnicas que aseguran la concreción efectiva del principio de la solidaridad social, a través de una socialización de las consecuencias producidas por las situaciones designadas como riesgos de esa índole: enfermedad, vejez, desamparo por la muerte del jefe de familia, incapacidad, cargas de familia, etcétera. A diferencia de otras ramas del derecho (civil, comercial, laboral), el aspecto de la convivencia que trata de regular no es el de una relación contractual, sino la constituida por el solo hecho de vivir unos al lado de los otros, con quienes no sólo se convive, sino que se invive. Con prescindencia del trato diario personal mediante una relación jurídica o de amistad con ellos, se tienen determinadas obligaciones, así como derechos, a fin de que ninguno de los miembros de la comunidad sucumba (él o sus familiares) cuando el riesgo propio de la vida humana se

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concreta o que la emergencia deteriore su existencia. A tal fin, arbitra una serie de técnicas para efectivizar las consecuencias propias de ese "invivir", a través de un sistema de derechos y obligaciones en los que se plasma la participación de todos -los que tienen posibilidad de hacerlo-, en las consecuencias de la efectivización del riesgo social que sufren los demás. Esta rama del derecho corresponde al sector denominado público, no tanto porque la administración del servicio suele estar a cargo de agencias del Estado (lo mismo da cuando aquélla se le encomienda a entes privados o públicos no estatales), sino porque se refiere a la organización misma de la comunidad, por lo cual se trata de un ius cogens (u obligatorio). No hay en ella disposiciones de carácter orientador, del que las partes puedan separarse. Quien es acreedor a una prestación, puede no solicitarla en su momento, pero no puede renunciar a ella (en algún caso, la ley la declara imprescriptible, no así sus aspectos patrimoniales; art. 14 bis, Const. nacional; art. 82, ley 18.037, mantenido en vigencia por el art. 168, ley 24.241). En cuanto a la autonomía, como se indicó en el § 28, no hay duda de que esta rama goza de ella desde los puntos de vista científico, legislativo y didáctico. En lo que al primer aspecto se refiere, aclarado el sentido del concepto, que no significa un rompimiento total con el cuerpo central del derecho, cuyos principios generales son aplicables a este sector en la medida en que no alteran los de la disciplina (en el caso, dignidad del hombre y su libertad, solidaridad, subsidiariedad; ver § 395, a, b y c), es evidente que existe una "especialidad" constituida por un cuerpo de principios propios, un vasto dominio de la realidad social, método particular y doctrina homogénea (ver § 26 y 29). En lo que atañe a la legislativa, que es consecuencia de la anterior, está consagrada en la Constitución nacional misma (art. 75, inc. 12). La de carácter didáctico es indudable. Aunque en una mayoría de los programas universitarios se la estudia junto con el derecho del trabajo (por razones de orden históri-

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co, quizá por afinidad de objetivos, pues ambos integran la política social; ver § 9, b y c), no se lo hace como un capítulo de éste, sino como una disciplina jurídica distinta (según algunos, integra con aquél la rama del derecho social; ver § 28). § 395. PRINCIPIOS. - Constituyen las líneas maestras a las que tiene que ajustarse la estructuración de un sistema de esa índole; están enderezados al cumplimiento de la finalidad que se persigue. En doctrina se distingue entre los básicos, que atañen a la filosofía del sistema, y los de carácter técnico, que se refieren a los modos más convenientes para la implantación de un sistema a fin de lograr la mayor eficacia posible. Entre los primeros se incluyen los de la dignidad del hombre y su libertad, solidaridad y subsidiariedad, y entre los segundos, la universalidad, la integralidad, la igualdad y unidad de gestión. a) DIGNIDAD DEL HOMBRE Y SU LIBERTAD. Para que la vida del ser humano pueda desarrollarse de tal manera que se le asegure el ejercicio de sus derechos fundamentales, hay que crear las condiciones precisas. La seguridad social trata de cumplir esa finalidad, liberando al hombre de las angustias propias que se le presentan en las situaciones de contingencia social, facilitándole un subsidio de carácter económico a fin de ponerlo a cubierto del riesgo de verse desprotegido, sin lo cual su dignidad y libertad no pasarían de ser una mera declaración teórica. La dignidad y la libertad sólo tienen sentido cuando están asegurados ciertos mínimos compatibles con las necesidades de una vida aceptable. De esa manera, la seguridad social destaca la dimensión humana de la vida social. b) SOLIDARIDAD. Como ya se ha señalado (ver § 389) mediante ella se asocia a toda la población en una lucha contra las consecuencias de los flagelos de la necesidad, la desigualdad, la enfermedad, la miseria.

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De esa manera, los "ricos" prestan su colaboración para que los "pobres" que se ven enfrentados a esas situaciones no sucumban, o la lucha deteriore sus posibilidades de vida en un plano compatible con su carácter de seres humanos. Por tanto, no son uno o algunos los que soportan, por lo menos, las cargas económicas que el hecho genera, sino toda la comunidad. El vínculo de solidaridad no se extiende sólo en el plano horizontal y en un solo sentido; quienes hoy ayudan a formar el fondo con que se hace frente a la lucha contra la pobreza, la miseria, las cargas, tienen también el convencimiento de que si ellos caen en esa situación, serán subsidiados por los otros, de su misma generación o de las siguientes. Todas y cada una de éstas se ayudan entre sí para que los miembros de ellas que tengan necesidad de recibir los fondos que se disponen para ello, los perciban, y a su vez, los que aportan, tengan la seguridad de que ellos también serán "asistidos", ya por ésta o -si no se modifica el criterio referido a la obligación fundamental del hombre de ser solidario- por la próxima, con lo cual el vínculo adquiere una dimensión vertical que se suma a la horizontal. Es ésta una manera de realizar una de las "formas" de la justicia social (ver § 38). c) SUBSIDIARIEDAD. De acuerdo con lo expresado en el § 389, la seguridad social no debe reemplazar a lo que a cada hombre le corresponde hacer como sujeto y protagonista de su propia vida y de la historia social. Por lo tanto, su función no es la de sustituir, sino la de ayudar, facilitar, orientar, estimular, integrar, coordinar, para que cada hombre proceda por sí a cumplir el papel que le corresponde. Aun en lo referente a la gestión de las agencias de seguridad social (ver § 404), la aplicación de este principio se concreta en la participación que corresponde a los propios asegurados en la administración de aquellos que actúan como cuerpos intermedios. Su organización constituye una consecuencia del fenómeno de juridización de esa realidad social. La asignación de esa función exclusivamente al Estado lleva a un peli-

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groso centralismo y burocratización que cae en los mismos defectos en que han incurrido ciertas modalidades de la "asistencia": considerar que la prestación que se concede al que sufre la situación de contingencia es una gracia que se otorga y se debe mendigar, no el ejercicio de un derecho. La Constitución nacional (art. 14 bis) establece al respecto una directiva fundamental: la administración del seguro social obligatorio "estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado". Sienta las bases de un sistema de cogestión y descentralización geográfica que la ley sólo ha recogido parcialmente en cuanto al primer aspecto, en lo referente al régimen de obras sociales y de asignaciones familiares (ver § 476 y 483). d) UNIVERSALIDAD. ES una consecuencia del fenómeno expansivo (horizontal) de la seguridad social (ver § 389). Según él, el criterio es tratar de que el sistema cubra toda la población. Si bien en sus inicios, en los distintos países, por lo común se comenzó por proteger determinados sectores (los más necesitados y en especial trabajadores en "relación de dependencia"), la tendencia -una vez asegurados ciertos presupuestos fácticos- es abarcar toda la población, lo cual condice con el objetivo perseguido: asistir a todos los hombres, no sólo a un grupo. e) INTEGRIDAD. ES ésta otra de las consecuencias del mencionado fenómeno expansivo (en este caso vertical), por el que la cobertura se extiende al mayor número de situaciones que puedan planteársele al hombre, con lo que el ámbito del sector asegurado se amplía de acuerdo con las posibilidades fácticas de la comunidad (ver § 391). Las contingencias sociales protegidas se van, por consiguiente, ampliando. En Argentina, el primer sistema (creado por ley 4349) se redujo a los empleados públicos nacionales y a las situaciones de vejez, invalidez y desamparo por muerte (sujetos a ciertas condiciones que después -lo mismo ocurrió al ampliarse a otros sectores- fueron dejan-

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dose sin efecto); se amplió a ciertos aspectos familiares (primero hijos, luego esposa y después otras situaciones) y prestación médico-asistencial. Por ley 24.013 (sancionada el 13/11/91) se han cubierto aspectos comprendidos dentro de una concepción tradicional de las contingencias sociales: desempleo o paro forzoso (ver § 485 y 486). f) IGUALDAD. Según este principio, se intenta dar realización a una de las aspiraciones del hombre según la cual se eliminan las discriminaciones arbitrarias en situaciones objetivamente similares. En otros términos, se dispensa un "tratamiento igual a los iguales en igualdad de circunstancias". Corresponde a una aplicación práctica del principio contenido en el art. 16 de la Const. nacional, que a su vez lo es también de la política social. De acuerdo con ese principio, no cabe establecer diferencias en la clase y cuantía de las prestaciones y reparto de la carga financiera. g) UNIDAD DE GESTIÓN. Mediante ésta, se establecen una administración común y una conducción central de los diversos subsistemas, por lo menos en los órganos de cúpula, lo cual no impide una ejecución descentralizada con fácil acceso (inmediación) del beneficiario a la agencia local, especializada en función de la contingencia atendida, encargada de la administración del servicio. Un sistema de esa índole exige, también, no sólo una unidad en lo administrativo, sino también en lo legislativo y en lo financiero (en cierta manera, éste resume en ese aspecto organizativo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad). En el país, los distintos aspectos de la seguridad social se desarrollaron en forma caótica. En cuanto a las prestaciones de vejez, invalidez y muerte, lo hicieron parcialmente y a través de agencias con dependencia funcional de distintos Ministerios y diversidad legislativa. En ese aspecto se logró en 1944 una cierta unidad que después se fue completando. De acuerdo con lo prescripto en el decr. 2284/91 (promulgado, 31/10/91; publicado, BO, 1/11/91), ratificado por ley

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24.307 (art. 29), se creó el Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS), dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que tiene a su cargo la administración de los servicios de previsión social, de asignaciones familiares (ver § 483), así como el referido a los trabajadores desempleados instituido con posterioridad (art. 112 y ss., ley 24.013, promulgada en diciembre de 1991; ver § 485). Los respectivos órganos existentes a esa fecha para la administración de dichos servicios (cajas de asignaciones familiares e Instituto Nacional de Previsión Social) fueron disueltos y sus bienes y funciones transferidos al referido Ministerio que los ejecuta a través del SUSS (arts. 85, 91 a 102, decr. 2284/91). De acuerdo con la referida disposición, se estableció un sistema de Contribución Unificada de la Seguridad Social (CUSS). La misma tiene a su cargo la percepción y fiscalización (que se efectúa a través del SUSS) de los aportes y contribuciones al régimen de previsión social (ver § 431, c), del seguro de salud, así como el de obras sociales (ver § 477), del Fondo Nacional del Empleo (ver § 491) y al régimen de asignaciones familiares (ver § 484). Quedan excluidos del mismo las "retenciones sustitutivas" de las referidas obligaciones "fijadas en virtud de convenios de corresponsabilidad gremial" (ver § 396, e), cuya percepción, fiscalización y ejecución judicial estarán a cargo del SUSS (art. 87, inc./, párr. 2o, decr. 2284/91). Los importes que los empleadores han adelantado a su personal en concepto de asignaciones familiares (ver § 484), se deduce del total que debe ingresarse en concepto de la CUSS. Por una resolución posterior, se exceptuaron de dicha compensación los aportes a las obras sociales y a la ANSSAL. Por lo tanto, dichos pagos sólo son compensables con los aportes específicos a los subsistemas de asignaciones familiares (ver § 484), de previsión social (ver § 431, b) y Fondo Nacional del Empleo (ver § 491). De acuerdo con ello, las sumas abonadas por los empleadores en carácter de asignaciones familiares que superan las contribuciones a su cargo (ver § 484), se compensan directamente por los importes que los mismos tienen que hacer en

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concepto de contribuciones previsionales y al Fondo Nacional del Empleo. Los ajustes correspondientes entre dichos subsistemas se hacen por intermedio del SUSS, que remitirá luego los respectivos importes a los organismos administrativos encargados de la administración de los referidos subsistemas, así como a las obras sociales y a la ANSSAL (ver § 476 y 477). § 396. FUENTES. - A continuación desarrollaremos cada una de las fuentes de la seguridad social. a) CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA. Las directivas básicas contenidas en el art. 14 bis, párr. 3 o , establecen: "£/ Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna". En ella se determina la organización de un sistema integral e irrenunciable y la concesión de jubilaciones y pensiones móviles (que constituyen prestaciones distintas), la administración de las agencias (ver § 404) con participación de los interesados y el Estado, con un régimen de descentralización geográfica. En materia familiar, se destaca la necesidad de una política de protección a ese núcleo humano que incluye las compensaciones de carácter económico y el acceso a la vivienda digna. De acuerdo con la norma constitucional, la legislación en la materia, designada con la denominación de Código de Seguridad Social, corresponde al Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12). De acuerdo con una práctica inveterada, la administración de los subsistemas, a cargo de organismos estatales (previsión, asignaciones familiares), no se ajusta al esquema que establece la Constitución al referirse a organismos provinciales

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(junto con nacionales). Excepto en obras sociales con un sector reducido, las demás agencias cumplen su cometido en todo el ámbito nacional, sin perjuicio de un sistema de descentralización administrativa que coincide o no con los ámbitos estaduales. Los Estados locales han creado sus propios regímenes de seguridad social respecto del personal de sus administraciones y municipalidades, así como algunos de ellos el de los profesionales liberales que ejercen su actividad en la respectiva jurisdicción provincial (abogados, médicos, ingenieros, martilieros, escribanos, etc.; ver § 428, f), por lo común administrados por organismos a cargo de los propios interesados. En un caso ("Sánchez c/Pcia. del Chaco"), la Corte Suprema de Justicia interpretó que la regulación del régimen previsional respecto del sector profesional correspondía al ámbito de las facultades reservadas por las provincias (art. 121, Const. nacional). Sin duda, el ejercicio de la actividad (matriculación, títulos exigidos, normas a las cuales debe sujetarse -códigos procesales, de edificación-, etc.) está comprendido dentro de las potestades que los Estados locales no delegaron al gobierno federal (art. 121, Const. nacional), pero no parece tan claro que el hecho también comprenda la protección de las contingencias sociales de las personas que cumplen esas tareas (por lo menos, frente a lo dispuesto por el citado art. 75, inc. 12). La reforma introducida en la Constitución nacional en 1994 estableció una cláusula por la que convalidó la vigencia de dichos entes previsionales, en cuanto declaró que "las provincias... pueden conservar organismos de seguridad social para los profesionales..." (art. 125, párr. 2o). Por lo tanto, queda pendiente la cuestión referida a si, con posterioridad a esa sanción, se podrán crear nuevos entes de esa naturaleza. En cambio, el tema no admite discusión en lo que concierne al personal de las propias administraciones locales y municipales, regido por el derecho público provincial, lo que ha sido ratificado, en cuanto se refiere al pasado, por el citado art. 125 de la Const. nacional. Como lo hemos indicado, dicho texto le ha conferido jerarquía constitucional a una serie de tratados internacionales sobre

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derechos humanos que se enumeran en el art. 75, inc. 22, algunos de los cuales se refieren a derechos fundamentales vinculados con la seguridad social, los que ya habían sido receptados en la Constitución (ver § 50). Además, dejó abierta la posibilidad para que, en el futuro, con igual jerarquía, se incorporen acuerdos de esa índole; a tal efecto establece el mecanismo pertinente (aprobación, por ambas cámaras legislativas, por los dos tercios del total de sus miembros). b) TRATADOS INTERNACIONALES. La reforma de la Constitución nacional del año 1994 les confirió a éstos "jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 22). El tema tiene especial importancia en el ámbito de la seguridad social, en la que se suelen acordar documentos de esa índole con otros países para convenir aspectos relacionados con los derechos previsionales y, en especial, el reconocimiento de servicios prestados en el otro. También adquiere especial relevancia la cuestión respecto de los convenios de la OIT sobre la materia, ratificados por el país. De acuerdo con una corriente doctrinaria, de la que participamos, cabe asimilar estos convenios a los tratados. c) LEYES. La reglamentación de los principios contenidos en la Constitución nacional se hace por disposiciones nacionales de carácter legal. En realidad, esas leyes disciplinaron determinados sectores de la seguridad social con anterioridad a la modificación del texto constitucional en el año 1957, que introdujo dicho agregado al art. 67, inc. 11 (hoy art. 75, inc. 12), y lo hicieron para todo el ámbito territorial del país (leyes de jubilación para el personal bancario, periodistas, servicios públicos, ferroviarios, de comercio, industria, servicio doméstico, profesionales, empresarios, independientes, "asignaciones familiares"). De acuerdo con la invariable jurisprudencia de la Corte Suprema mantenida hasta el caso "Riveras de Pacheco" (año 1976, DT, XXXVI-201), se consideró que tales disposiciones (referidas al régimen jubilatorio) eran de carácter federal y procedía una tercera instancia judicial conforme a lo dispuesto en la ley 48.

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A partir de 1976 y hasta la promulgación de la ley 24.463 (30/3/95), el derecho judicial consideró que dichas normas integraban el derecho común (propio del Código de la Seguridad Social). De acuerdo con ese criterio, la Corte Suprema sólo intervenía en los casos en que había declarado la arbitrariedad de la sentencia del tribunal inferior. Con motivo de la promulgación de la citada ley 24.463 en la materia, se vuelve al criterio anterior respecto del carácter federal de esas normas (así lo dispone su art. 10, inc. 1). Además, establece que la "sentencia definitiva [que no lo es, en cuanto es recurrible por la vía normal] de la Cámara Federal de la Seguridad Social [tribunal de segunda instancia en materia de previsión social] será apelable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por recurso ordinario, cualquiera fuere el monto del juicio" (art. 19). Esa disposición también comprende las sentencias dictadas por ese tribunal ante las impugnaciones deducidas respecto de las decisiones administrativas adoptadas por: 7) la ANSeS, respecto del régimen de asignaciones familiares (ver § 483); 2) la DGI, en cuanto actúa como órgano de recaudación del sistema previsional (ver § 429), y 3) la Comisión Nacional de Previsión Social respecto del régimen de reciprocidad previsional -decr. 9316/46- (arg. art. 39 bis, decr. ley 1285/58, modificado por art. 26, ley 24.463). d) DECRETOS Y RESOLUCIONES. En esta materia, los decretos reglamentarios y las resoluciones administrativas tienen gran importancia, pues con frecuencia aclaran el sentido de la norma legal y prevén -dentro del espíritu de ella- su aplicación a los distintos casos que se presentan en la realidad. Es frecuente que la ley delegue en el Poder Ejecutivo o en el actual Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la determinación de normas relativas a situaciones especiales (arts. 9 o , 28, párr. 2 o , y 49, inc. I o , ley 18.037). e)

CONVENIOS DE SEGURIDAD SOCIAL.

LOS que

se suscriben

entre la Nación y las provincias o entre la primera con otros Estados, tienen fundamental importancia para establecer regí-

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PARTE GENERAL

menes de reciprocidad, por los cuales el tiempo de servicio prestado dentro de un ámbito (Nación, provincia u otro Estado) es reconocido en los otros. Tales convenios tienden a dar solución al problema que se plantea a los trabajadores trashumantes; de esa manera su "antigüedad laboral", sea en su provincia, en su país de origen o en el extranjero, se lo computa la agencia que otorgará la prestación jubilatoria. En el orden interno, el citado procedimiento soluciona los problemas que se plantean con motivo del funcionamiento de los distintos regímenes "estancos" (nacionales y provinciales). Esa finalidad puede conseguirse mediante convenios celebrados entre distintas jurisdicciones, o bien por medio de los llamados "abiertos", en que se admite la adhesión de terceros que después se incorporan, con lo cual el convenio se convierte en multilateral. En otros casos, el régimen puede ser creado por ley que admite la adhesión de las provincias u otros Estados (tal el caso en el orden interno del decr. ley 9316/46). f) CONVENIOS DE CORRESPONSABILIDAD.

Conforme a lo

que

establece la ley 20.155, las organizaciones sindicales y las empresariales pueden concertar acuerdos con el organismo administrativo previsional, por medio de los cuales se regulan derechos y obligaciones para ambas partes y con respecto a los afiliados que se suman a los impuestos por ley. No sólo pueden referirse, entre otras, a las tareas de contralor, régimen de contribución, sino también a fijar normas de procedimiento para la gestión del reconocimiento del derecho (que puede tramitarse ante el sindicato; terminado el expediente, se remite a la respectiva autoridad administrativa para su revisión y declaración del beneficio). g) PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Aunque a este respecto no hay una norma expresa que se refiera a la validez de los mencionados principios (ver § 395), ya como creadores de derecho, ya para interpretar la norma o cubrir lagunas, como ocurre en derecho del trabajo (arts. 9 o y 11, que disciplinan el tema, o arts. 10, 12, 17 y 20, que dan validez le-

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gal a algunos de ellos; ver § 32; 33, a y b; 34; 36; 40 y 41), es evidente que tales principios cumplen esa función ínsita en su carácter de líneas maestras del régimen jurídico, por lo cual no sólo indican las pautas de interpretación de la norma, sino también la que debe aplicarse en caso de laguna de la ley (debe interpretarse cuando hay tal, para no confundir esa situación con las otras en que el legislador, de intento, no ha regulado la situación). h) JURISPRUDENCIA. DOCTRINA. Al respecto, y como se indicó en los § 60 y 61, pueden en cierta manera y con las limitaciones del caso, considerarse ambas como fuentes formales del derecho, y en particular la segunda, como "un modo de consolidación de la jurisprudencia". La ley 24.463 (art. 19) ha determinado que "los fallos [debe entenderse, la doctrina que surge de ellos] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas". Por lo tanto, las decisiones de ese tribunal constituyen fuente formal de los derechos de la seguridad social. i) CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. Éstos constituyen una fuente de normas de seguridad social, sobre todo en lo referente al subrégimen de obras sociales. A tal fin, los sindicatos pueden pactar con los empleadores la recepción de aportes de carácter social, asistencial, previsional o cultural, en interés y en beneficio de los trabajadores que representan (art. 9 o , ley 23.551; art. 4 o , decr. 467/88). j) Usos Y COSTUMBRES. Al respecto, se pueden hacer las mismas consideraciones formuladas en el § 63, en cuanto éstos involucran a la agencia que administra el servicio (ver § 404) en lo concerniente a las obligaciones a su cargo y siempre que no sean contra legem; en este caso, no podrían ser creadoras de derecho. § 397. APLICACIÓN DE LA NORMA. - Pueden distinguirse las siguientes situaciones, según cómo ella se refiera.

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a) ÓRGANOS. Las respectivas normas, en cada caso, establecen el órgano de aplicación a nivel administrativo, el que, por lo común, coincide con el propio deudor directo de la prestación. En el llamado régimen previsional, así como en el de obras sociales y de desempleo, lo son las propias agencias que administran el servicio, que ahora han sido absorbidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (ver § 407). En cambio, en el de asignaciones familiares, hay que hacer una distribución. En cuanto a las prestaciones a cargo directo de las ex cajas de asignaciones familiares (ver § 482), ellas mismas son órganos de aplicación; en cambio, con referencia a las que la ley encomienda directamente a los empleadores, aquéllas -según algunos autores- sólo tienen a su cargo el contralor del cumplimiento de la norma (ver § 480, b). Las decisiones que los mencionados organismos adoptan en la materia están sujetas a revisión judicial, ya por el procedimiento del contencioso creado por las mismas normas, o el común, de acuerdo con las disposiciones del Código Procesal aplicable. b) EN EL TIEMPO. En el caso, no hay diferencia con respecto a la aplicación de la norma en las demás disciplinas jurídicas: el hecho se rige por la vigente en el momento en que el derecho se consolidó (renuncia al empleo, muerte, nacimiento del hijo, casamiento, enfermedad, etcétera). En el caso de incumplimiento del débito, a fin de que no quede desvirtuado el derecho del acreedor, el deudor abonará el importe nominal adeudado a la fecha de su nacimiento más la actualización monetaria para corregir el fenómeno inflacionario que corresponde hasta el 1/4/91 (entre otros, ver doctrina de la Corte Suprema de Justicia en los casos "Vieytes de Fernández c/Pcia. de Bs. As."; "Valdez c/Gobiemo nacional"; "Pietranera y otros"; ver TSS, III-683 y 691 y IV-427, y ley 23.928). De acuerdo con lo que establecen las leyes 21.864 y la referida 23.928, los créditos contra el subsistema de previsión, así como los de éste y los restantes (de asignaciones familiares y de obras sociales) no

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cancelados en plazo, además del pago de intereses, "se actualizan" hasta el 1/4/91 (respecto de los que las mencionadas agencias son titulares, también se devengan recargos especiales). En materia jubilatoria, la Corte Suprema ha declarado que el derecho se rige por la ley vigente en el momento en que se produce la renuncia al cargo que genera el derecho a la percepción de la prestación o la muerte del empleado (respecto de la pensión), doctrina que había sido recogida por la ley, "salvo disposición expresa en contrario" (art. 27, ley 18.037, t.o. 1976). Dicha disposición debe aplicarse en forma supletoria respecto de la aplicación de la ley previsional 24.241, en razón de que no se opone ni es incompatible con ésta (art. 156, ley 24.241). c) EN EL TERRITORIO. Las normas de seguridad social se aplican a los hechos y circunstancias que originan el derecho a una prestación, cuando ocurren en el país, a menos que por ley o convenio internacional se haya establecido que los que se dan en otros ámbitos (por ejemplo, el caso de servicios prestados a los fines de su cómputo para obtener la prestación jubilatoria, "asignaciones familiares") generan derecho. Por supuesto, no tiene relevancia la circunstancia de que el trabajador domiciliado en el país fallezca, se enferme o su hijo nazca en el exterior para gozar de los derechos a las prestaciones que conceden los subsistemas de previsión, prestaciones asistenciales o de cargas de familia. En virtud de este principio, en el sistema previsional se computan los servicios realizados por un trabajador en el extranjero, "que en virtud de un contrato de trabajo o relación laboral celebrado o iniciado" en el país, fuere trasladado o comisionado por el empleador para realizar tareas en el extranjero, si aquél tenía su "domicilio real en el país al tiempo de celebrarse el contrato, iniciarse la relación laboral o disponerse el traslado o comisión" (art. 2o, inc. g, ley 18.037). En el caso, se considera que la prestación en un ámbito geográfico distinto del nacional, que por lo común es de carácter transitorio, se desarrolla en el país.

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En las mismas condiciones y por similares razones correspondería el pago de las cargas familiares y la prestación de los servicios a cargo de las obras sociales (y aportes correspondientes). En este último caso, es posible que no pudieran darse en especie, sino por la vía del reintegro (ver § 403, b, 2, b). En otras situaciones, cuando la presencia del beneficiario en el extranjero no se debiese a una causa de trabajo (vacaciones), la prestación a cargo de la obra social puede estar condicionada a la clase de servicio organizado por ella. Si fuera con el sistema de prestación directa con su propia organización o por el de "capitación" (ver § 403, b, 2, b), en principio no habría derecho a solicitar compensación por la asistencia no recibida (respecto de la que la obra social había dispuesto los medios para brindarla en el lugar de residencia del beneficiario). En cambio, si aquél está organizado de acuerdo con el sistema de pago por prestaciones, no habría inconveniente en que por vía de reintegro se compensara el gasto realizado dentro de los costos que indica el nomenclador (ver § 403, b, 2, b). § 398.

INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS DE SEGURIDAD SO-

- Dado el mayor tiempo de vigencia de las disposiciones de carácter previsional, así como la importancia de ellas, la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales inferiores han elaborado una vasta doctrina interpretativa que, en su caso y en circunstancias similares, también sería aplicable a los regímenes de obras sociales, de desempleo y de asignaciones familiares. Además de los principios fundamentales, como que la ley debe evaluarse en la "totalidad de sus preceptos y los propósitos finales que la informan, de manera que armonice con todas las normas del ordenamiento jurídico vigente y del modo que mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución nacional", se ha establecido "que dado el carácter de las leyes previsionales, que tienden a reconocer derechos alimentarios, su interpretación y aplicación no puede hacerse en forma que conduzca, en definitiva, a negar su fin esencial, que es el de cubrir riesgos de subsistencia y de ancianidad; por tanto, no CIAL.

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deben seguirse pautas rígidas de tipo gramatical, sino computar el significado profundo de ellas, teniendo en cuenta sus fines y contexto general". "Entre la inteligencia de las normas en debate que conduzcan a la negación del derecho previsional y otra que, sin violencia de su texto, permita su reconocimiento, debe ser preferida la segunda". En doctrina se ha planteado el problema de si en esta rama del derecho rige un principio similar al protectorio, como ocurre en el del trabajo (ver § 33). Dado el desarrollo de la disciplina, que en su primera etapa sólo comprendió a los trabajadores en "relación de dependencia", se consideró que aquél era aplicable. A aquella apreciación se la rebatió diciendo que el problema que se planteaba no era similar al que se daba en el ámbito laboral, en el cual, por tradición, el empleador había fijado las condiciones de trabajo, por lo que la ley, a fin de equilibrar el desnivel de negociación de las partes y evitar ciertas injusticias cometidas por esa causa, determinaba mínimos inderogables (ver § 72). En la seguridad social, a pesar de que sus normas son también de orden público -en este caso general- y, por lo tanto, inderogables, la situación del deudor de la prestación -agenciaes otra. No se trata de un particular que pueda beneficiarse con el atraso del cumplimiento de su débito. Es un organismo que en cierta manera actúa como agente de compensación entre los que deben aportar y los que tienen derecho a la prestación. Más aún, como administra un fondo de recursos cuya financiación ha sido calculada para atender las contingencias sociales que de acuerdo con datos estadísticos se estima que se producirán, tiene que actuar, e igualmente los órganos judiciales encargados de la revisión de sus decisiones, con suma prudencia, a fin de evitar que lo recaudado -que supone un esfuerzo de la población activa- sea insuficiente para satisfacer los requerimientos que se le formulen por quienes tienen derecho a una prestación. La cuestión en cierta manera ha quedado superada con la reiteradamente citada jurisprudencia de la Corte Suprema de

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Justicia, según la cual, en caso de duda, debe pronunciarse a favor de quien peticiona el derecho cuando tiene una apariencia de verosimilitud. C) ESTRUCTURA § 399.

MEDIOS TÉCNICOS JURÍDICOS UTILIZADOS. - A fin

de

cumplir el objetivo de conceder prestaciones a las personas (sujetos beneficiarios) que se hallen en situaciones definidas como contingencias sociales, se establece un fondo administrado por una agencia que se financia con los aportes y contribuciones que deben realizar las personas designadas al efecto (sujetos obligados). A este fin se establecen relaciones jurídicas de beneficio y de cotización y de información (ver § 401, a y b), por medio de las cuales se opera una redistribución del ingreso (ver § 392). Dichas técnicas (ver § 390) pueden adoptar, por lo menos, dos clases distintas de financiación. Según una, con los fondos recaudados al efecto mediante cotizaciones especiales (aportes, contribuciones), se constituye un capital con el que se hará frente al pago de las prestaciones. Se lo califica de contributivo (ver § 405) y, por lo común, cuando la obligación pesa sobre los sujetos que pueden ser beneficiarios del régimen, se establece como condición para obtener la prestación que en su oportunidad (cuando "eran ricos") hubieran hecho los respectivos aportes o solicitado su afiliación. Algunos autores califican de "horizontal" esta clase de financiación. El otro modo de constituir los fondos de la seguridad social puede ser el de la recaudación por la vía impositiva (u otra fuente de ingresos: colonias, juego, etcétera). Algunos autores lo consideran servicio público. En este caso, no se requiere que el derecho a la prestación esté condicionado a haber estado afiliado al sistema y haber realizado las respectivas cotizaciones. Basta acreditar la situación de contingencia (ver § 402 y siguientes). Un ejemplo de él lo constituyen las llamadas pensiones no contributivas a la vejez e invalidez (ver § 439).

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El mencionado sistema -vertical, pues es sostenido por los que tienen mayor capacidad contributiva- se califica de asistencial, por oposición al contributivo. Las prestaciones que otorga, a pesar de que no están condicionadas a la previa inscripción y al pago de cotizaciones, constituyen un derecho, no una gracia. En la práctica, el término "asistencial" tiene dos acepciones: una se refiere a las prestaciones cuyo objetivo se reduce a solucionar el problema del momento y no a promover la situación del asistido (ver § 9, a). La otra se refiere al sistema no contributivo. En la Argentina, a partir de la sanción de la ley 22.293, el régimen previsional se financia en forma mixta con cotizaciones a cargo de los trabajadores, contribuciones a cargo de los empleadores y un aporte de la Tesorería (criterio que confirma la ley 24.241, reformada por ley 24.463; ver § 431, d). § 400. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS. - Con frecuencia, y dada la difusión que han alcanzado en la práctica ciertas denominaciones vinculadas con el sistema de seguridad social, se producen algunas confusiones. Se utilizan como sinónimos expresiones que no lo son: previsión social, jubilación, seguridad social. Esta última es el sistema integrado por normas jurídicas, medios técnicos, etc., por el cual se establece un nuevo modo de redistribuir la renta nacional a través de prestaciones que perciben las personas que se hallan en condiciones definidas por la ley (que se designan contingencias sociales; ver § 402 y siguientes). Como se ha indicado, más que una expresión de carácter económico, es una concepción de vida basada en el principio de la solidaridad social. Para tener derecho a tales prestaciones, en unos casos basta acreditar la situación (como en las pensiones a la vejez, la invalidez, las cargas de familia, aunque en este caso se requiere justificar un vínculo de trabajo en relación de dependencia); en otros, además de ello, hay que agregar el haber estado "com-

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prendido" en el régimen de cotizaciones y haber solicitado la correspondiente inscripción, o en el caso de los empleados, haber tenido derecho a ser inscripto (ver § 410 y 411). El primero responde al sistema asistencial, mientras que el segundo lo hace al contributivo. Cuando se hace referencia a la previsión (en el caso, social), se menciona un medio técnico - a nivel individual o a nivel comunitario- para obtener los fondos con que hacer frente a la contingencia. Dicha expresión significa "acción y efecto de prever", o sea, "conocer, saber de antemano lo que ha de ocurrir", lo que induce a realizar una "reserva voluntaria y consciente de bienes para aplicarlos a las exigencias y necesidades del porvenir", "acto reflexivo y personal que puede presentar distintas formas: ahorro, mutualismo y el seguro". Con el vocablo "jubilación" se designa un sistema por el que se concede la prestación, en el caso la que se otorga para "proteger la contingencia de vejez e invalidez" (art. 26, ley 18.037). La misma observación cabe formular acerca de la denominación de asignaciones familiares para el régimen que cubre las cargas de familia. En ambos casos, el sistema se denomina por el nombre de la prestación, que es uno de los elementos que lo integran (ver § 403 y siguientes). Por lo tanto, no es correcta la asimilación de previsión social con régimen jubilatorio (aunque el sistema que en la Argentina administra a este último, se designa previsional); aquélla puede referirse no sólo al que procura una cobertura a las contingencias de vejez e invalidez (la prestación por desamparo por muerte se designa pensión; ver § 425, c, 1, y 426, d), sino también a cualquier otra, ya que hace relación al procedimiento -contributivo- para constituir los fondos con los cuales se abonarán las prestaciones. Se ha sostenido (Deveali) que existe una distinción entre régimen jubilatorio y seguro social, en cuanto el primero tiende a otorgar prestaciones que permiten mantener el mismo nivel de vida que se tenía en el tiempo de actividad, mientras que

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el segundo concede beneficios mínimos que, según es práctica en varios países, tienen que completarse con otros ingresos obtenidos por la concertación de seguros privados o pensiones otorgadas por empresas, en razón de haber actuado en ellas (habiendo hecho contribuciones o no) durante un número determinado de años (los llamados pensión plan en los Estados Unidos de América). De acuerdo con una tendencia que se ha manifestado en la Argentina, se intenta adoptar un régimen que asegure una prestación jubilatoria base, que se complemente con programas optativos. La diferencia a la que hicimos referencia no responde tanto a una razón esencial, cuanto a matices que corresponden a determinadas políticas en la materia y que se expresan en las diversas clases de prestaciones: de reemplazo, de complemento (ver § 403, b, 3). § 401. SUJETOS. - En cuanto al ámbito de comprensión personal del sistema de seguridad social, hay que distinguir entre las personas que tienen un derecho que hacer valer (percibir la prestación) contra la agencia que tiene a su cargo la gestión, y aquellas otras que son deudoras de ella (aportes, contribuciones, suministrar información). Cada una de ellas tiene distinta clase de relación jurídica con la respectiva agencia, lo cual permite distinguirlos de la siguiente manera. a) BENEFICIARIOS. Son aquellos a quienes en las situaciones de contingencia social definidas por la ley (vejez, invalidez, desamparo por muerte, cargas de familia, paro, etc.; ver § 402 y ss.), tienen derecho a percibir una prestación (ver § 403) y, en consecuencia, son acreedores de la agencia en ese sentido ("relación de beneficio"). La incorporación de ellos dentro del sistema, así como el cumplimiento de las obligaciones que la ley les impone (pago de los aportes, dar información), no suele ser de carácter voluntario. Sin embargo, como excepción, algunos regímenes admiten afiliados con esa característica, cuyo

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ingreso en el sistema -cumplidos ciertos requisitos- depende de su decisión (art. 3 o , ley 24.241; ver § 416). Desde el punto de vista técnico, no se requiere que sean trabajadores en relación de dependencia, ya que la finalidad que persigue la segundad social es la de "cubrir" situaciones de necesidad de un ser humano y no sólo de aquéllos; más aún, podría afirmarse que si se tiene derecho a percibir una prestación, es por el hecho de ser hombre. No obstante ese principio fundamental, de acuerdo con lo que ha ocurrido en la práctica y, por otra parte, aconseja la experiencia, cuando se instituye un servicio, en los comienzos se suele restringir su alcance a los sectores más necesitados (así como, respecto de las contingencias, a las situaciones más angustiosas), razón por la cual, de ordinario se "comenzó" por dicho grupo laboral para pasar después a los otros. La tendencia expansiva de la seguridad social que corresponde a su principio de universalidad (ver § 395, d), tiende a alcanzar a todos los hombres con prescindencia de que cumplan o no una tarea lucrativa y lo hagan en forma autónoma o "asalariada". En la Argentina, sólo el subrégimen de previsión que "cubre" las situaciones de vejez, invalidez y desamparo por muerte, alcanza a todas las personas que ejercen una actividad, las que deben afiliarse (el citado régimen admite que voluntariamente se incorporen personas que no ejercen una actividad rentada; ver § 413 y 416). No ocurre lo mismo en cuanto al subsistema de "cargas de familia", en el que es condición para tener derecho a la prestación, haber desplegado una actividad en relación de dependencia. Por lo tanto, para obtener una "cobertura" de esa índole, los interesados (autónomos) tienen que recurrir al sistema mutualista o al seguro privado. En materia de prestación médica, el Sistema Nacional del Seguro de Salud (ley 23.661) prevé que la pueden recibir tanto los trabajadores que lo hacen en "relación de dependencia", como los que lo hacen en forma "autónoma", estando la que corresponde a estos

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últimos sujeta a las "condiciones, modalidades y aportes que fije la reglamentación" (art. 5o, incs. a y b). El carácter de sujetos beneficiarios también depende de la clase de financiación del sistema. Si es contributivo, la prestación está condicionada al hecho de haber solicitado la respectiva afiliación, o en el caso de los trabajadores en relación de dependencia, haber formulado la respectiva denuncia del hecho de que no se lo ha inscripto (como ocurre en el régimen previsional y de obra social), y realizar los aportes en forma directa o por intermedio del empleador que está autorizado para efectuar el correspondiente descuento (art. 12, inc. b, LCT, y arts. 12, inc. c, y 13, inc. a, 3, ley 24.241; ver § 198, 410 y 411). En cambio, en el asistencial, es decir, el no contributivo, no se requiere acreditar afiliación; basta que se pruebe la situación de contingencia social (vejez, invalidez; ver § 441 y siguientes). En algunos casos, la ley exige a los sujetos beneficiarios determinadas obligaciones, como dar los informes que se les requieran, su afiliación, etc. (art. 13, inc. a, ley 24.241; ver § 410). Dentro del conjunto de sujetos beneficiarios y según que en ellos se dé o no la situación de contingencia social, puede clasificárselos como los que sólo tienen aptitud para ejercer ese derecho (como que todavía no se ha dado la situación contra la que se protege: vejez, enfermedad, carga de familia, desempleo, etc.), tienen una expectativa, y los que pueden ejercerlo en el momento. En cuanto a estos últimos, cabe distinguir los que han adquirido un status (de jubilado, pensionado), que en cierta manera es permanente mientras no se produzca un evento que ocasione su pérdida o suspensión, de aquellos otros a los que no se les ha conferido un derecho de esa índole, sino el de percibir la prestación mientras se dan las circunstancias que la motivan (tener a su cargo hijos menores, esposa, estar enfermo, en paro, etcétera). Puede destacarse el carácter de beneficiario directo o indirecto. El primero tiene derecho por sí a la prestación, mien-

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tras que el segundo lo posee derivadamente y en virtud de su parentesco con aquél. El derecho puede ejercerlo en algunos casos simultáneamente con el titular (servicio de asistencia médica; ver § 473, a, 2), mientras que en otros, sólo cuando el causante ha fallecido (pensión; ver § 425, c, 1, y 426, d). Algunos autores, teniendo presente la "cobertura" de las situaciones de vejez, invalidez y muerte (régimen previsional en la Argentina), destacan que la población puede clasificarse en varios grupos: 1) activa (ver § 13) dentro de la cual algunos se desempeñan en relación de dependencia y otros autónomamente; 2) sus cónyuges e hijos a su cargo, y 3) las "otras personas sin actividad lucrativa" (no incluidas en 2). En realidad, esta clasificación puede tener importancia para determinados sistemas y épocas históricas, ya que la protección que dispensa la seguridad social tiende a alcanzar a todos los hombres (y no sólo a los que realizan una actividad lucrativa o de trabajo). Dentro de ese criterio clasificatorio, también se suele "ubicar" a los miembros de la población en: 7) sector activo, y 2) sector pasivo, aunque distinguiendo en éste el "preactivo" (jóvenes que no han ingresado todavía en el mercado de trabajo) y "post-activo" (ver § 13). En cuanto a esta última categoría (pasiva), la mayor parte de las leyes de seguridad social conceden prestaciones que perciben directamente los "post-activos" (jubilación, invalidez) y los activos jefes del grupo familiar respecto de los preactivos que lo integran. Además, los activos mismos perciben el beneficio cuando se hallan en ciertas situaciones (enfermedad). En el caso de que se liquiden prestaciones por otros (caso típico de las asignaciones familiares), el titular es el que las recibe y no el menor o la esposa, que "constituyen la carga". b) OBLIGADOS. En los sistemas contributivos hay personas a las que directamente se les impone la financiación; en algunos casos, son los mismos que, dadas las circunstancias, tienen derecho a percibir la prestación (es el caso de los afiliados al

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régimen previsional y al de "asistencia médica", cuya contribución se designa "aporte")- En cambio, otros tienen que efectuarla sin tener derecho a la percepción de prestaciones en ese régimen. A la obligación de contribuir o relación de financiación, se suman por lo común otras (inscribirse, solicitar el alta, denunciar las bajas del personal, practicarle a éste descuentos en su sueldo e ingresar los respectivos montos a la orden del SUSS, etc.; art. 12, inc. c, ley 24.241; art. 12, inc. b, ley de obras sociales; ver § 414). La respectiva agencia tiene un derecho de crédito cuando se ha producido el hecho que genera la obligación (tener empleados a quienes se les debió liquidar el sueldo, vencimiento de plazo respecto de los afiliados, etc.), que puede ser ejercido de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil (art. 505 y concs.), sin perjuicio de las normas propias en la materia (ley 18.820, y ley de obras sociales; ver § 432 y ss., 477 y 484). En los sistemas no contributivos, los responsables de la financiación no están determinados. Su carácter de tales, cuando los fondos se obtienen por vía impositiva, lo adquieren las personas alcanzadas por el hecho imponible; la relación jurídica se establece con el ente fiscal. § 402. SOCIALES. -

OBJETO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

CONTINGENCIAS

El objetivo de la seguridad social es dar protección en ciertas situaciones (eventos) mediante una socialización de los riesgos que puede sufrir el hombre en su vida. Una de las cuestiones planteadas ha sido el de la denominación que debe utilizarse para designar esas situaciones. El concepto de riesgo que se adopta en el seguro comercial significa la proximidad o posibilidad de un daño en la persona (o cosas) que no sólo se caracteriza por imponer cargas económicas suplementarias, disminuir o impedir el ingreso, sino también por reducir o suprimir la actividad temporal o definitivamente y dañar las posibilidades de desarrollo de la persona. No ha parecido correcto utilizar esa expresión en seguridad social, ya que no

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siempre las que producen la necesidad de que la comunidad acuda en ayuda de uno de sus miembros, responde a una situación que pueda calificarse de dañosa. Muchas son efectos de hechos felices en la vida, como la maternidad, mientras que otras, si bien dolorosas, responden al proceso natural (vejez, muerte). Por ese motivo, se ha adoptado la expresión de contingencia, que significa la posibilidad de que una cosa acaezca o no, lo que también puede ser motivo de crítica, ya que algunos de los eventos "cubiertos" ocurren necesaria y fatalmente (vejez y muerte; la primera, si la segunda no se produce a una determinada altura de la vida). De cualquier manera, la expresión ha merecido la aceptación casi unánime de los autores; se le ha agregado el aditamento "social" para indicar su relación con los problemas propios de la convivencia. Al respecto, se destaca que la comunidad no sólo puede adoptar la actitud de "socorrer" mediante una prestación en caso de que se produzca el evento, sino también adoptando determinadas medidas para "prevenir" (en el ámbito de lo posible; respecto de algunas contingencias -enfermedad, accidente-, es más fácil hacerlo que en otras, o por lo menos, adoptar determinada clase de disposiciones para reducir sus efectos destructores en la personalidad). No siempre la solución es de carácter económico, o sólo económico, ya que cualquiera de los eventos afectan al ser humano en su totalidad (alcanza a los diversos aspectos de su vida psíquica, biológica), razón por la cual la ayuda tiene que tomar en cuenta esa situación. La compensación económica es un medio para restablecer el equilibrio en una situación alterada y evitar las consecuencias que se siguen cuando acaecen ciertos hechos. Responde en algunos casos a una política que tiende a que el mismo interesado sea el que decida el destino del subsidio, mientras que en otros casos, la prestación recibida en especie (casa, comida, etc.), da solución inmediata al problema planteado por la contingencia; en cierta manera lo "obliga" y no respeta la finalidad subsidiaria de la seguridad social: que sea el hombre mismo el responsable de su vida.

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El que se opte por una u otra solución depende de ciertas pautas de índole cultural; en ciertos casos, a fin de asegurar que el subsidio cumpla su destino real debe otorgárselo en especie, para que todo el mecanismo del sistema no se desvirtúe. Dentro del panorama de las contingencias sociales puede apreciarse que existen algunas que tradicionalmente han sido acogidas como tales (vejez, invalidez, desamparo provocado por la muerte, maternidad, enfermedad, accidentes, desempleo, cargas de familia), aunque no siempre protegidas en el orden positivo. También existen otras contingencias que, si bien provocan efectos similares en la persona, no han sido previstas como tales. Entre éstas, cabe mencionar, por ejemplo, la falta de vivienda, la imposibilidad de continuar o proseguir estudios por falta de medios, etcétera. Aunque en ambos casos hay medidas concretas y su administración se encarga a agencias que dependen de los "Ministerios sociales" (en la Argentina, Salud y Acción Social, Educación y Justicia, Trabajo y Seguridad Social), no siempre responden a un procedimiento similar al utilizado por la seguridad social (en lo que respecta a los regímenes contributivos o asistenciales) y el acceso a la prestación está restringido a determinados sectores. En el caso indicado de la educación, en parte, la prestación por escolaridad (ver § 481, h y ss.) da al jefe de familia una mayor capacidad de gastos para hacer frente a ella, pero no en cantidad suficiente para costear los estudios, que no sólo imponen una carga extraordinaria, sino que requieren una disposición de horas libres para dedicarlas a esa tarea. Además, los estudios se prolongan hasta una determinada edad del educando y la prestación cesa quizá cuando los gastos son mayores. Un subsidio directo al estudiante (becas, préstamos, etc.) con obligación por parte de él de "rendir cuentas" del resultado de su tarea, sería más útil para la comunidad en lo concerniente al aprovechamiento de los fondos y permitiría el cultivo de "talentos" que por razones a veces sólo de índole económica, o por falta de estímulo, quedan desaprovechados.

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forma pareja por toda ella. Además, aquél, a corta edad, y sobre todo en las tareas del campo que correspondían al modo de vida predominante, se convertía en un productor. La existencia de hijos en una familia, especialmente si eran varones, constituía un medio de seguridad futura para los padres. Con el cambio operado en la estructura familiar, hacia un régimen nuclear, a lo que se agregan otros nuevos aspectos: urbanismo, desarrollo de la educación, etc., la carga del hijo se hace más "costosa", con el agravante de que se retrasa su entrada al mercado de trabajo. En los ambientes urbanos, el niño de 10 años no tiene posibilidades de realizar un trabajo productivo, como ocurrió, quizá, con sus abuelos o bisabuelos. Sólo podrá ingresar al mercado de trabajo cuando alcance una edad mayor, después de haber terminado sus estudios, por lo menos la educación primaria. Hasta cierto punto, en la sociedad moderna, a veces el tercer hijo reduce las posibilidades de estudio de sus hermanos mayores y lo mismo ocurre con los siguientes. Ello ha llevado, quizás imperceptiblemente, a una realidad malthusiana que tiene plena vigencia como un mecanismo de "autodefensa" en muchas familias, sobre todo en los sectores de clase media y de ciertos países, con la consiguiente repercusión sobre el aumento demográfico. Si bien se produjo en este campo una "explosión" con diversa intensidad entre países desarrollados y en vías de desarrollo ("ricos y pobres"), el hecho no se ha debido tanto a un aumento del número de nacimientos, cuanto a la modificación de ciertos factores: mortalidad infantil, aumento de la expectativa de vida probable, etc., como consecuencia de una mejora del estado sanitario de la población. Mediante las prestaciones que recibe el grupo familiar en función de las cargas que soporta, se intenta, en un proceso de "revitalización", retribuir el aporte que cada uno de ellos hace a la comunidad con el mantenimiento y la educación de sus hijos (futuros ciudadanos). El procedimiento, desde el punto de vista económico, no tiene efectos inflacionarios como el aumento masivo de salarios, ya que sólo da mayor capacidad de

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pago a quienes tienen más gastos (de suyo, no aumenta el número de bienes requeridos), por lo cual se tiende a restablecer un equilibrio (ante el desequilibrio que plantea la distinta situación de las familias). En cierta manera, se rompe la "cabeza de la injusticia". A pesar de que en algunos casos se han usado las asignaciones familiares como elementos de una política demográfica populista o social (Francia después de la Segunda Guerra Mundial logró, entre otras cosas, por esta vía, revertir un proceso secular en su crecimiento demográfico), el fin principal de ellas, según aguda expresión de Beveridge, no es el de estimular a las familias a que tengan más hijos, sino evitar que aquellos padres que por sus convicciones morales están dispuestos a tenerlos de acuerdo con un concepto de paternidad responsable, no se vean impedidos de hacerlo o se vean sometidos a una situación de pobreza que disminuya la posibilidad de su propio desarrollo humano y el de su prole. A este fin, desde la asignación por hijo y esposa, se ha pasado a otras en las que, según la política seguida, se remunera al jefe de familia en función de otros índices: asistencia de sus hijos a la escuela (primaria, secundaria y universitaria), gasto que el hecho implica (compra de libros, ropas, etc.), familia numerosa (más de tres hijos), adopción, etcétera. La significación de esta forma de ingreso social la da su relación con el salario promedio en la población. Tiene importancia cuando el monto que se percibe por esta vía guarda cierta proporción con el que percibe el trabajador soltero. El primer antecedente de esta asignación lo constituyó el llamado "salario familiar" (denominación incorrecta, aún hoy muy usada). De acuerdo con ello, la ley o el convenio colectivo de trabajo imponía al empleador el pago de un "plus salarial" en función del número de hijos que tenía cada empleado. El hecho, aun apreciando el sentido de justicia de la finalidad Perseguida, no respondía a un criterio de racionalidad -por el procedimiento utilizado- y, en definitiva, se traducía en perjui-

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ció para aquellos mismos a quienes se quería proteger. Si la tarea realizada por un empleado con cargas de familia, con prescindencia de su rendimiento, se convierte en más cara que la de otros, es indudable que éstos serán preferidos. Por lo tanto, aquellos a los que se ha querido beneficiar, se ven desplazados del mercado y sólo tienen acceso a él en épocas de carencia de "mano de obra" o por su capacidad relevante que justifica el mayor costo (por esa razón y no por su situación familiar). El procedimiento utilizado al efecto no dejaba de ser injusto. El aporte que la familia realiza lo es en beneficio de la comunidad global, que es la receptora del provecho que significa educar a un hijo, y no del empleador. Si éste tiene que hacer frente al "pago" de la prestación que habrá de cargar al costo del servicio o producto, es evidente que se hallará en situación de desventaja frente a la competencia que no esté sujeta a ese particular "modo de insumo". Por lo tanto, con prescindencia de la buena voluntad del empleador, el sistema adoptado carecía de viabilidad práctica. La solución se halló por la vía del desplazamiento del instituto del área del contrato de trabajo al de la seguridad social. De acuerdo con la técnica que ésta utiliza, la financiación se pone a cargo de toda la comunidad, por intermedio de cotizaciones especiales o del impuesto, con prescindencia de la carga familiar de los empleados de aquellos a quienes la ley designa como contribuyentes. De esa manera, de un plus salarial (como ocurre con la antigüedad y los títulos del empleado, que son elementos demostrativos de una mayor competencia técnica para el cumplimiento de la labor, circunstancia que no se da con el número de hijos o la edad de éstos), el pago pasó a convertirse en una prestación de seguridad social. La agencia que administra el servicio opera en el caso como un organismo de clearing que compensa los débitos y créditos que se originan en cada uno de los contribuyentes con motivo del pago de las "prestaciones familiares" que ha realizado con relación a la "cotización" a su cargo.

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Al respecto, cabe distinguir entre lo que corresponde a título de salario, cuya causa jurídica es el hecho mismo de poner la capacidad de trabajo a disposición de otro, y la asignación familiar (ver § 94, 171 y 175). El primero admite una referencia a lo familiar, en cuanto su mínimo tiene que ser suficiente para que permita al trabajador subvenir a sus necesidades personales y a las de su grupo familiar (ver § 173 y 177, b). De acuerdo con ello, se suele hacer referencia, dentro de la ya censurada denominación, a un "salario familiar absoluto" (es el sueldo mínimo para que un trabajador pueda mantener una "familia tipo") y el "relativo" para cubrir las cargas que excedan de esa exigencia y que estarían dadas ahora por las asignaciones familiares. El sistema no debe reducirse únicamente al personal que trabaja en "relación de dependencia"; tiene que comprender al que lo hace autónomamente, pues también en su caso se cumplen las finalidades del instituto. Por lo común, la prestación se hace en dinero, y tiende a dar al grupo familiar una mayor capacidad de pago frente a los gastos normales que impone la carga (alimentación, vivienda, atención médica, educación, recreación, etcétera). No obstante, podrían, de acuerdo con las circunstancias, crearse algunas en especie (como sería la "provisión" de guarderías; ver § 403, b, 2, b), lo cual supondría definir antes un problema de singular importancia dentro de la política familiar: ¿es más conveniente subsidiar a la familia para que ella realice las opciones que considere más apropiadas, o bien ofrecerle un servicio determinado? La primera solución responde a un criterio de subsidiariedad (ayuda al grupo, que es el que tiene que adoptar la decisión); la segunda, a uno de efectividad, para que el propósito perseguido se cumpla (y no haya posibilidad de que fondos destinados a un fin tengan una inversión diferente). La ventaja de una u otra práctica depende de situaciones de coyuntura: pautas culturales, responsabilidad, etcétera. 2) DESEMPLEO. La realización de una tarea cumple varios objetivos. En primer lugar, hacer participar a cada uno en la

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"elaboración" de un sistema de provisiones a disposición de toda la comunidad; además, le brinda la oportunidad de "realización personal", obtener un ingreso con el que pueda hacer frente a los gastos personales y de su grupo familiar. Como ya se ha indicado, la mayor parte de los habitantes de una comunidad paga la deuda que tienen con ella (por el uso de los bienes a su disposición: cultura, seguridad, económicos, etc., que han consumido desde su infancia), a través de la prestación de una tarea en relación de dependencia o autónoma (ver § 1 y 2, a, b y c). Con este fin la comunidad ofrece a sus distintos integrantes la posibilidad de realizar labores de esa índole; a tal efecto se requiere un necesario ajuste entre las necesidades de ella, y la vocación y el lugar de residencia de cada uno. En algunas circunstancias, por razones de coyuntura (crisis, acontecimientos naturales: sismos, etc.) o de estructura económica, algunas personas, pese a su deseo, no encuentran ocupación. En cierta manera, se viola así el "derecho a trabajar" (ver § 12), ya que la demanda es inferior a la capacidad de la fuerza de trabajo (ver § 13). Se da de ese modo lugar a las situaciones de subocupación y desempleo ya estudiadas en el § 14. El grave problema que plantean las cuestiones no sólo de carácter económico -recursos humanos y materiales que permanecen ociosos-, sino de índole social y psíquica, admite soluciones de emergencia y de fondo. En cuanto a éstas, consisten en la adopción de medidas que tienden a la creación de nuevos empleos (a veces por medio de subsidios a las empresas; la solución no es dar simplemente trabajo, sino que éste sea productivo desde el punto de vista social y económico), readaptación de las capacidades laborales de ciertos sectores que tal vez quedaron desactualizados respecto de los nuevos requerimientos de la comunidad (transferencia vertical) o traslados del personal desocupado a las regiones en que haya déficit de "mano de obra" (transferencia horizontal). Para paliar los efectos inmediatos del fenómeno, se requiere otorgar prestaciones de seguridad social a quienes se hallan

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en la situación de contingencia. A tal fin, la agencia encargada del servicio liquida sumas que se gradúan, ya en función de lo ganado antes o de un mínimo vital, para compensar la falta de ingresos. Para ello, con frecuencia, se establecen algunos requisitos: a) haber tenido un empleo anterior y hecho cotizaciones al servicio durante un lapso determinado, con lo cual se excluye a los jóvenes que no han ingresado efectivamente al mercado de trabajo (en algunos países se prevé esta situación después de un período de inscripción); b) haber vencido un plazo de carencia: el derecho se obtiene tras un lapso posterior al momento en que se perdió el empleo; c) la inscripción en un registro especial y la obligación de no desestimar los ofrecimientos de puestos de trabajo que se formulan por esa vía; los rechazos que no responden a una causa razonable: competencia requerida, lugar de residencia, pueden dar lugar a la baja en la "planilla de pagos"; d) acreditar que se ha perdido el empleo anterior por una causa que no le era imputable; e) la asistencia a cursos de capacitación, y / ) plazo máximo de percepción del beneficio (que oscila según las circunstancias entre 26 semanas y 1 año; en algunos casos, ante la gravedad del fenómeno y para evitar los efectos que la recesión pueda generar, hubo que ampliar los plazos previstos). En ciertos países se aumenta la prestación en razón de la edad del desocupado, se conceden subsidios para compensar la aceptación de un empleo con un ingreso inferior al de la calificación profesional del oferente, para el gasto de traslado e instalación del hogar familiar en otro lugar con motivo de la aceptación de un puesto de trabajo. Un servicio de seguro de desempleo tiene que funcionar junto con otro de empleo (ver § 15) y cursos de recalificación profesional. Con frecuencia, a fin de evitar ciertas consecuencias, se reducen las exigencias (edad, años de servicio) para obtener la prestación jubilatoria para las personas que perdieron su empleo por una causa que no les era imputable.

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Por lo tanto, el seguro de desempleo no aspira más que a dar solución a algunos de los problemas que el hecho plantea en la persona que sufre el fenómeno (parcialmente, respecto de los económicos) y no al fondo de la cuestión. En la Argentina, luego de la cobertura temporaria dispuesta por varios decretos del Poder Ejecutivo, la ley 24.013 (art. 111 y ss.; ver § 485 y 486) ha establecido un régimen que otorga prestaciones económicas para reparar algunas de las consecuencias que provoca el desempleo. La norma, además, instrumenta programas concretos para fomentar el empleo: a) de trabajadores que se hallan en situaciones especiales (arts. 81 a 88); b) a través de nuevos emprendimientos y reconversión de actividades informales, a las que se les brindará apoyo técnico (que incluye el gerencial) y crediticio (art. 90 y ss.), y c) ante situaciones de emergencia ocupacional (art. 106 y siguientes). 3) OTRAS. Las indicadas corresponden a las contingencias sociales que se consideran tradicionales, aunque no siempre cubiertas en todos los países. Las distintas diferencias que se dan con motivo de ese "tener que caminar juntos" a pesar de no contar todos con los mismos medios (ver § 402, c), hace que el panorama de las situaciones que merecen ese calificativo no esté agotado; más aún, es posible que se amplíe con el transcurso del tiempo. Si la contingencia social corresponde a los eventos que se dan en la vida de cada hombre y que pueden constituir para él y los suyos restricción en su desarrollo como personas, ya porque le imponen una carga económica excesiva o porque le restringen el ejercicio de su actividad, es indudable que las diversas circunstancias (de orden económico, social) que le impiden realizar su vocación (imposibilidad de estudiar cuando tiene condiciones y disponibilidad para ello) o le obligan a vivir en condiciones que no condicen con los derechos mínimos que surgen de su calidad de persona humana (vivienda), deben ser consideradas como tales. Esas circunstancias, al igual que las hasta ahora reconocidas, "deterioran" su existencia. La comunidad debe dispensarles un apoyo por medio de una presta-

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ción que les permita seguir su marcha (según el símil utilizado) a un ritmo aceptable. No hay razón para que sólo se consideren como tales - l o que podría justificarse, en una situación determinada, por razones de factibilidad- la vejez, la invalidez, las cargas de familia, el desamparo por muerte, y no estas otras que no menos impiden que el hombre -sin una causa que le sea imputable- vea restringidas sus posibilidades de vida. De hecho, tales contingencias están cubiertas. La de educación, mediante los servicios de enseñanza gratuita que sólo se refieren al costo de ella. Como ya se ha indicado, tal clase de actividad requiere una disponibilidad de tiempo del que a veces el estudiante carece, pues tiene que dedicarse al cumplimiento de tareas remuneradas. La prestación de seguridad social debería cubrir ese aspecto que, en cierta manera, y respecto de algunas personas, se logra mediante sistemas oficiales de becas de estudio y préstamos de honor. Lo mismo cabe decir a propósito de la contingencia social provocada por la escasez de vivienda, ya por su indisponibilidad o por su elevado precio, inalcanzable para determinados sectores de la población. A las situaciones indicadas se agregan otras provocadas por emergencias de carácter natural (incendios, inundaciones, cataclismos, etc.), que también requieren que quienes no los han sufrido concurran en auxilio de los que han sido alcanzados por ellas o por las consecuencias de ellas. § 403.

PRESTACIONES

DE LA SEGURIDAD SOCIAL. - Constitu-

yen el contenido del derecho de crédito que se reconoce a cada persona (sujeto beneficiario) que se halla en una situación de contingencia social y que puede reclamar contra la agencia que administra el servicio. Una vez verificados los hechos que dan nacimiento al mencionado derecho, éste se rige -en lo que no ha sido modificado por la ley especial- por las respectivas disposiciones del Código Civil. Por razones de orden histórico y vinculadas a los servicios asistenciales, se los designa también beneficios (ver § 390).

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PARTE GENERAL

a) REQUISITOS PARA SU PERCEPCIÓN.

En los sistemas asisten-

ciales (ver § 441 y ss.), sólo se requiere acreditar la situación de contingencia social sufrida. En cambio, en los contributivos, se suelen establecer determinadas exigencias que la restringen temporalmente. En algunos casos se establece un mínimo de antigüedad en el sistema, lo cual supone la afiliación previa, haber hecho las respectivas cotizaciones. En otros casos, cumplidos los requisitos, se aplaza el goce del derecho por un lapso denominado de carencia o espera. La finalidad de todas estas medidas es evitar el desajuste financiero del sistema y los fraudes (como sería celebrar un contrato de trabajo para percibir las prestaciones por maternidad, por nacimiento). Sin embargo, en algunos casos no se justifican ciertas limitaciones (como la antigüedad exigida para obtener la prestación por asistencia médica) para gozar de los servicios de la seguridad social, cuando no existe una determinada intención de colocarse en situación especial que constituya violación a la norma. b) CLASIFICACIÓN. De acuerdo con sus diversas modalidades, pueden distinguirse según: 1) DURACIÓN. ten prestaciones:

Teniendo en cuenta esa circunstancia, exis-

a) Periódicas. El derecho es por un tiempo, que puede ser definitivo, ya que corresponden a un status jurídico que constituye un derecho adquirido (así, en la Argentina, la jubilación, la pensión), por lo cual continúa hasta que cese por una causa designada en la ley, o bien mientras se prolongue la situación de contingencia (desempleo, enfermedad, cargas de familia). Mientras ésta no cesa, se mantiene el derecho a la prestación. En unos casos, se trata de una percepción mensual (los indicados ejemplos); en otros, anual (ayuda escolar primaria, complementación de vacaciones; ver § 481, i y siguientes).

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El cobro del beneficio, como se indicó, se prolonga durante un tiempo, lo que, según ciertos autores (con especial referencia al régimen de cargas de familia), permite calificar a algunos de ellos como de corta duración (prenatal, maternidad, que alcanzan a períodos de 9 y 3 meses; ver § 481, c y d). b) Ocasionales. El derecho se genera con motivo de un evento y se cubre con un solo pago, por lo cual también se los denomina de "pago único" (prestaciones por nacimiento de hijo, matrimonio, adopción; ver § 481, a, e y f). 2) EN QUÉ SE PAGA. Según la forma en que se las liquida, las prestaciones pueden ser: a) En dinero. Dan derecho a la percepción de una cantidad de dinero. Su monto puede hallarse entre un máximo y un mínimo. A fin de evitar los problemas suscitados por la inflación, se establecen sistemas de movilidad que funcionan automáticamente, con relación a determinados índices ("costos de vida", "nivel general de salarios", a los que hacía referencia el art. 53 de la ley 18.037: en la Argentina los mismos han sido derogados por ley a partir del 1/4/91; pero la ley 24.241 -art. 3 2 - adopta un mecanismo de movilidad referido a las variaciones del AMPO (ahora MOPRE; § 424) en función de los ingresos de un sector de los afiliados al sistema; ver § 422) o bien de acuerdo con lo que en cada caso se establezca (fijación de las asignaciones familiares por el Poder Ejecutivo; ver § 482). b) En especie. La prestación consiste en un bien o servicio que se dispensa al beneficiario para cubrir su situación de contingencia social (asistencia médica, internación hospitalaria, remedios, prótesis, etcétera). A diferencia de las que son en dinero, el pago, sobre todo cuando se trata de un servicio, obliga a la agencia a que opte por realizarlo directamente (a través de su propia organización hospitalaria, médicos empleados, etc.), o mediante la contratación de terceros (médicos, hospitales, etc.), o mediante una locación de obra, para que lo presten a los beneficiarios.

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PARTE GENERAL

En este segundo caso, el trato con el "dispensador" del servicio puede hacerse por el sistema de "pago por prestaciones", o sea, por cada una de ellas, o por un procedimiento similar al del seguro. En este caso, el prestador del servicio (médico, hospital, laboratorio, etc.) se compromete a atender un universo por el pago de una suma fija (en proporción a la dimensión de él), con prescindencia del número de atenciones o intervenciones que haya de realizar. Con este procedimiento, llamado de "capitación" o "cartera fija", la agencia contrata a un tercero, que toma a su cargo el alea propio de la contingencia. En términos del seguro comercial, constituye un reaseguro. Con el sistema de la prestación directa, la agencia tiene que montar una organización para realizar la atención a su cargo. Al efecto, tiene que contratar en relación de dependencia el personal necesario y adquirir o arrendar la infraestructura imprescindible. Con el otro procedimiento, la agencia se dedica exclusivamente al aspecto administrativo, ya que la prestación se hace por terceros. La diferencia que existe entre el sistema de "pago por prestaciones" y "capitación" que tiene vigencia en el régimen de atención sanitaria, estriba en la forma de remunerar al "prestador del servicio". En un caso, se lo hace por cada unidad de trabajo realizada (consulta médica, radiografía, intervención quirúrgica, de acuerdo con las tarifas indicadas en un "nomenclador" adoptado por las partes o impuesto por la autoridad administrativa), mientras que en el segundo se fija un pago global previamente convenido. Uno y otro sistema presentan diferencias efectivas en la práctica. El Sistema Nacional del Seguro de Salud (ley 23.661) deja librado el criterio de la remuneración de las prestaciones médicas y paramédicas a las partes interesadas (agentes del seguro que comprende a las obras sociales por una parte, efectores par la otra). Al efecto, en el ámbito de la Administración Nacional del Seguro de Salud (ente que actúa en la Secretaría de Salud de la Nación) funciona una comisión permanente de concertación, de carácter paritario y presidida por un

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director de la ANSSAL, a fin de participar "en la elaboración de las normas y procedimientos a que se ajustará la prestación de servicios y las modalidades y valores retributivos". En caso de no alcanzar las partes un acuerdo, el presidente de dicha Administración "actuará como instancia de conciliación". En caso de subsistir la diferencia, el ministro de Salud y Acción Social laudará como arbitro. Con el primero, se asegura el principio de la "libre elección del médico" por parte del beneficiario (no así del especialista, sanatorio, laboratorio, que por lo común, en la práctica, los indica el "médico de cabecera" o consultado), pero se facilita un dispendio de atención por cuanto comúnmente no existe en la actualidad un control adecuado para el eficaz servicio de las prestaciones. Es el propio paciente el que determina el "consumo" y puede reiterarlos por una misma causa sin razón valedera (a veces, suele consultar a dos o tres médicos). El sistema, por esa razón, encarece el servicio. Con el de capitación (que es el utilizado por el seguro de salud en Inglaterra y en la Argentina, en algunos sectores, por el Plan de Atención Médica Integrado -PAMI-, adoptado por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados) también se asegura, dentro de un ámbito menor, la elección de médicos. Cada uno de éstos puede inscribirse en el registro de la agencia respectiva, aceptada por la organización; los "beneficiarios" pueden inscribirse con alguno de los que corresponden al lugar de su residencia, que actúa como médico de cabecera (o de familia, en su propio consultorio o a domicilio) y que deriva, cuando ella lo requiere, la atención al especialista o al sanatorio. Con este sistema, el médico se compromete, no a una atención individual, sino a cuidar el estado de salud del beneficiario, al que atiende durante cierto tiempo; a tal efecto no sólo puede, sino que debe hacer (pues también a él le conviene) medicina preventiva.

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PARTE GENERAL

Por parte de la agencia, así como del médico u organización (sanatorio, laboratorio, etc.) que toman a su cargo la prestación del servicio, se realizan los cálculos de gastos e ingresos, sobre la base de presupuestos fijos y predeterminados (sujetos a variación por el aumento del costo de la vida). Tanto el "prestador" como el beneficiario pueden solicitar el cambio de la inscripción en el registro de uno de los primeros, cuando se aduzcan razones atendibles para ello (mala atención, cambio de domicilio, intemperancia, etcétera). Como puede apreciarse, la atención de un servicio que se reduce a prestaciones en dinero, ofrece muchas menos dificultades (el pago se realiza de ordinario a través del sistema bancario) que cuando se lo presta en especie. A pesar de que lo habitual es que ciertas prestaciones se realicen en especie (como las indicadas, que corresponden a la atención médica, hospitalaria, farmacéutica, etc.), en principio no hay inconveniente en que el subsidio se haga por el sistema de "reintegros". El beneficiario atiende el gasto directo que requiere la atención de la contingencia social y luego -acreditado el hecho y la necesidad de él- la agencia le reembolsa el importe correspondiente de acuerdo con el nomenclador en uso (en vez de abonar directamente al médico). Este sistema, en general, no es aceptado por la agencia, cuando ella adoptó el sistema de "capitación" o "cartera fija", pues el gasto de la atención ya lo ha realizado (aunque el paciente no haya utilizado el servicio). En esta clase de prestaciones en especie, la relación no se da directamente entre el beneficiario y la agencia (como ocurre cuando se las hace en dinero, en que en el banco interviniente lo hace como un simple intermediario). Aquélla se realiza a través de un tercero, que puede ser empleado de la agencia o vinculado a ella mediante una locación de obra o empleado de una organización que se ha comprometido ante la agencia a realizar la prestación. Las distintas situaciones pueden granearse de la siguiente manera:

425

INTRODUCCIÓN Agencia

Agencia <-

-*• Empresa (se hizo cargo mediante un reaseguro de la atención del beneficiario).

Prestador empleado o locador de obra de la agencia.

Beneficiario -4-

Beneficiario

Prestador, empleado o locador de la empresa.

De acuerdo con cada especie de relación, el beneficiario tiene una acción de "carácter contractual" disciplinada por la ley especial y el Código Civil contra la agencia, y extracontractual contra la persona que le brindó el servicio y aquella (empresa, cuando existe) que contrató a éste a tal efecto. La prestación en especie, sobre todo cuando la agencia ha adoptado el sistema de "pago por prestación" (también puede concurrir con los otros sistemas), suele estar sometida a un pago a cargo del beneficiario que se denomina "coseguro" o "ticket moderador", que él realiza directamente o mediante "cheques" que debe adquirir a la agencia por adelantado y que entrega en el momento de recibir la prestación. El importe del ticket guarda proporción con el servicio recibido (consulta, internación, etcétera). Varias son las finalidades que persigue esta modalidad: 7) ante todo, reducir el costo de la prestación a cargo del organismo de seguridad social, y 2) reducir el número de prestaciones que podrían aumentar desmedidamente, si el servicio fuera del todo "gratuito". La utilización de él trae graves consecuencias: dificulta el acceso a la prestación, con lo cual se desvirtúa una de las fina-

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PARTE GENERAL

lidades del seguro social. En materia de atención médica, se traduce a veces en que el paciente consulta al médico cuando su estado es ya demasiado grave; no se ha seguido el proceso propio de la medicina preventiva. Además, al dificultarse el acceso al servicio de los sectores de menores recursos que están incorporados obligatoriamente al seguro (y que recurren al hospital gratuito para su atención), se da un hecho paradójico: quienes menos tienen, subsidian a otros, a quienes gracias a la cotización de los que no usan el servicio, les resulta éste más barato. 3) FINALIDAD. Según ésta, sobre todo en las prestaciones en dinero, puede ser: a) De reemplazo. Con ella se trata de mantener al beneficiario en una situación similar a aquella en que hubiera estado de no haber sufrido la situación de contingencia (también se las denomina "de mantenimiento", "sustitutivas"). En consecuencia, el pago está en proporción al menor ingreso que la situación provoca. En los sistemas contributivos (ver § 405), se suele dar una relación entre ingresos-cotización-prestación. No obstante la finalidad perseguida, la prestación puede ser: 7) indemnizatoria, que tiende a reparar en su integridad el menor ingreso o el daño causado (p.ej., jubilación, ver § 425 y 426; salarios por enfermedad, ver § 208), o 2) alimentaria, que concede un derecho para mantener una situación, no en igualdad de condiciones que antes de producirse el evento, sino en un mínimo decoroso; ejemplo de prestaciones de esta índole son las que, por lo común, concede el seguro de desempleo. b) De complemento. Por medio de ella se otorga un subsidio con prescindencia de las consecuencias reales que la contingencia ocasionó. Las asignaciones familiares que corresponden a esta clase de prestación, se hacen en montos fijos, sin relación con los ingresos del titular (cabe suponer que el "costo por hijo" varía en función de los distintos niveles de consumo de las familias). Con motivo del nacimiento o adopción de hijos, se liquida una suma fija, aunque los padres no hayan teni-

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INTRODUCCIÓN

do tal vez que soportar gasto alguno por ese hecho (la atención médica o jurídica la recibieron de la "obra social", etcétera). § 404.

ORGANIZACIÓN

ADMINISTRATIVA

DEL SISTEMA. -

Da-

dos los medios técnicos utilizados por la seguridad social, se requiere que una agencia se encargue de su administración, a través de la efectivización de las relaciones jurídicas con los sujetos beneficiarios y obligados. En un sistema contributivo, tiene ella que recaudar los fondos necesarios para cubrir las prestaciones a su cargo. En uno de carácter asistencial, en que la financiación se opera por medio del presupuesto u otra vía distinta de la cotización, deberá remitirle los fondos el organismo encargado de su percepción, lo cual la libera a ella de esa tarea. En cambio, la agencia, a fin de dispensar las prestaciones, tiene que determinar en cada caso el derecho del beneficiario -sea su incorporación al sistema obligatoria o voluntaria; ver § 4 0 1 - que la reclama. A tal efecto, tiene que constatar no sólo que aquél se halle en la situación de contingencia social definida por la ley, sino también que cumpla con los requisitos exigidos: haberse inscripto en el sistema, hecho las cotizaciones, cumplido los años de servicio, haberse agotado el período de carencia, etcétera (ver § 403 y siguientes). La prestación exige no sólo resolver en cada caso su procedencia, sino también la adopción de las respectivas medidas para su pago. Cuando las prestaciones son en especie, la organización del sistema tiene que estar a su cargo (ya la realice directamente o a través de terceros; ver § 403, b, 2, b). Si dentro de sus funciones está la de recaudar las cotizaciones, además de percibirlas tiene que ejercer el control del pago a tiempo y la ejecución de los morosos. La ley penal tributaria 24.769 establece tres figuras con respecto a los delitos relativos a los recursos de la seguridad social (título segundo): evasión simple, evasión agravada y apropiación indebida de recursos de la seguridad social (arts. 7 o a 9 o ).

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PARTE GENERAL

El primero se tipifica mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, que tienda a evadir parcial o totalmente al Fisco nacional el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma de $ 20.000 por cada período. "El delito se reprime con prisión de dos a seis años"; la evasión agravada, se tipifica cuando el monto evadido supera $ 100.000 por cada período o bien "si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superara la suma de $ 40.000" (art. 8o). La pena aplicable es de 3 años y 6 meses a 9 años (art. 8o). El delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social, reprimido con prisión de 2 a 6 años, se tipifica cuando "el agente de retención de aportes al sistema de seguridad social nacional", "no depositare, total o parcialmente, dentro de los 10 diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos, siempre que el monto no ingresado superase la suma de $ 5000 por cada período" (art. 9o). El organismo recaudador que debe depender del fisco nacional (art. 7o), sólo podrá formular la denuncia penal "una vez dictada la determinación de oficio de la deuda tributaria, o resuelta en sede administrativa la impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de la seguridad social, aun cuando se encontraren recurridos los actos respectivos". En los casos en que no se requiriere la determinación administrativa de la deuda, la denuncia se formula una vez "formada la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilícito". En el caso de que la denuncia penal fuera formulada por un tercero, el juez debe remitir los antecedentes al organismo recaudador que corresponda, a fin de que inicie el procedimiento de verificación y determinación de deuda. Dicho organismo debe emitir el acto administrativo de determinación de deuda, en el plazo de 90 días prorrogable a requerimiento fundado del mismo (art. 18).

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Aunque los montos de la deuda previsional fueren superiores a los indicados para que se tipifique el delito, el organismo recaudador no formulará denuncia penal "si de las circunstancias del hecho surgiere manifiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible". Dicha decisión debe ser adoptada mediante resolución fundada y previo dictamen del correspondiente servicio jurídico, por los funcionarios a quienes se les hubiese asignado especialmente esa competencia. La decisión que se adopte al efecto debe ser comunicada de inmediato a la Procuración del Tesoro de la Nación, la que debe expedirse al respecto. La formulación de la denuncia penal no impide la sustanciación de los procedimientos administrativos y judiciales que tienden a la determinación y ejecución de la deuda previsional, pero la autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que se dicte la sentencia definitiva en sede penal. Ocurrido esto, la administración aplicará las sanciones que correspondan sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial (art. 20). El organismo recaudador puede solicitar al juez penal competente las medidas de urgencia, así como toda autorización que fuere necesaria para la obtención y resguardo de los elementos de juicio probablemente relacionados con la presunta comisión de algunos de los delitos. Dichas diligencias serán encomendadas al organismo recaudador que actuará en calidad de auxiliar de la justicia, juntamente con el respectivo organismo de la seguridad. En Capital Federal, es competente la justicia nacional en lo penal económico y en el interior, la justicia federal. El órgano recaudador puede actuar en el proceso penal en función de querellante particular; a ese efecto debe designar a quienes ejercerán su representación (arts. 21 a 23). La percepción de las cuotas y contribuciones es la función que debe cumplir la agencia. Puede ejercerla una organización dependiente de la administración central, un ente descentralizado, público o no, estatal o privado. El carácter jurídico « e ella no altera el sistema de seguridad social creado por ley

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con una finalidad de carácter público (con todo lo que ello significa: imperatividad de sus normas, etc.); la atribución de dicha función a un ente determinado depende de ciertas circunstancias de oportunidad (flexibilidad, dinamismo, necesario control, pero no excesivo, etcétera). Tampoco se alteran las funciones de la agencia en su condición de administradora del servicio por su carácter jurídico. Aunque sea una institución del derecho privado, tiene facultades para recaudar fondos. La ley le concede esa prerrogativa, así como la de establecer las reglamentaciones necesarias para la percepción de las prestaciones. La única limitación la constituye -lo que también rige para la administración pública- la exigencia de que no desvirtúe el sentido de la ley. Quizás adquiera mayor importancia que la naturaleza jurídica de derecho público o privado de la agencia, la participación de los interesados en su administración. Según ya se indicó (ver § 396, a), el art. 14 bis de la Const. nacional establece al respecto como exigencias que esas "entidades nacionales o provinciales" deben tener "autonomía financiera y económica" y deben ser "administradas por los interesados con participación del Estado". Por consiguiente, la directiva legal es que se admita la participación de los interesados y no se trate de una administración puramente estatal. Está ello de acuerdo con el principio de subsidiariedad (ver § 395, c), que no sólo rige respecto del funcionamiento del sistema, sino también de su administración. La cuestión plantea diversos problemas vinculados con el modo de designar la representación y, en especial, que no ponga en peligro la ejecutividad del órgano (lo cual tampoco está asegurado cuando la administración es exclusivamente de carácter estatal). Una solución para superar los problemas que puedan plantearse cuando a la representación de esa índole se mezclan cuestiones de carácter partidista, así como también la de asegurar la necesaria ejecutividad administrativa (que, a veces, se ve entorpecida con directorios integrados por muchas personas que representan intereses legítimos, pero sectoriales),

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es la de distinguir las funciones de conducción operativa, de contralor y de fijación de la política. Esta última puede quedar en manos de un cuerpo integrado por representantes estatales y de los interesados, así como la necesaria y vital tarea de control de gestión y la de formular un juicio de responsabilidad administrativa respecto de los encargados de la gestión. En cambio, la gerencia conviene que esté a cargo de un cuerpo reducido con plenas facultades ejecutivas, pero sometido a supervisión, cumplimiento de normas y revisión de sus actos por un consejo administrador, sin perjuicio de la tarea de la sindicatura. La importancia de los intereses en juego, de los cuantiosos fondos que maneja la seguridad social, y en especial de que la administración tenga la fluidez necesaria, exige esa distribución de "poderes". La participación de los interesados no sólo corresponde a un derecho de ellos a tomar intervención por la vía del control de gestión; es fundamental que también lo haga en la de la fijación de las políticas y en el funcionamiento de estos organismos de carácter intermedio. Además, permite al afiliado manifestar su opinión y, llegado el caso, su crítica o queja, respecto de la prestación del servicio, directamente a través de "su representante" y lograr más inmediatamente la solución de ciertas deficiencias que no admiten demoras y que no se logran por el trámite burocrático. En cuanto al ámbito funcional, se plantea el problema de determinar si conviene que un solo órgano tenga a su cargo la administración en un régimen de monopolio de los distintos subsistemas (en el caso argentino: previsional, cargas de familia, prestación de servicios médicos) o bien que cada uno de ellos dependa de una organización descentralizada a cargo de diversas agencias con plena autonomía funcional. Al respecto, operan los conceptos de unidad, conducción y descentralización ejecutivas. Sin duda, viene a ser de vital importancia que haya una organización que coordine todo el sistema de seguridad

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social para evitar problemas que se suelen presentar acerca de su administración, prestación de servicios (evitando superposiciones), recaudación de fondos, etcétera. El sistema debe ser único, lo cual permite afirmar las ventajas de un órgano de cúpula que tenga a su cargo la determinación de las grandes líneas de la política de seguridad social. De hecho esa función, en algunos países, suele ejercerla el poder político a través del respectivo Ministerio: Salud y Acción Social, Trabajo y Seguridad Social, etcétera. Lo que se requiere es una coordinación general del sistema en sí, con los demás de que hace uso la comunidad: sanitario, financiero, política familiar, etcétera. En el orden de la ejecución, se admite una descentralización. El primer criterio que puede utilizarse es que se lo realice por materias (en la Argentina: previsional, cargas de familia, asistencia médica, desocupación cuya gestión ahora se concentra en el SUSS, decr. 2284/91, ratificado por ley 24.307, art. 29; ver § 407), con la debida coordinación en la cúspide. Otro criterio es que la mencionada descentralización se efectúe por regiones geográficas, que puede coincidir con el anterior o ser independiente. En un caso, habría una agencia para administrar cada servicio (enfermedad, etc.), respecto de un sector (provincia), mientras que en el otro la agencia tendría a su cargo la totalidad del servicio de referencia a toda el área geográfica nacional. En la actualidad, en la Argentina, de acuerdo con el criterio adoptado por el referido decr. 2284/91, la gestión de los subregímenes jubiláronos (prestaciones de vejez, invalidez y desamparo por muerte; ver § 408 y ss.) y de asignaciones familiares (ver § 479), que estaban a cargo cada uno de ellos de tres organismos administrativos, han sido absorbidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que también ha asumido el referido a la prestación de desempleo (art. 126, ley 24.013, que lo ha instrumentado; la norma fue promulgada en diciembre de 1991; ver § 485 y 486). El referido al seguro de salud está

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a cargo de las respectivas obras sociales y de la ANSSAL (ver § 476). § 405. FINANCIACIÓN DEL SISTEMA. - En el régimen llamado asistencial (ver § 390 y 443), los fondos le son entregados a la agencia por el órgano encargado de su recaudación, se realice ésta por vía impositiva u otra. De tal manera, la tarea de la agencia se reduce a distribuir los fondos entre los beneficiarios. En el caso, tiene que prepararse un presupuesto de los gastos, tanto en prestaciones como en administración. Cuando la financiación del sistema de seguridad social se hace por cotizaciones especiales destinadas a ella (ya estén a cargo de terceros vinculados o no a los beneficiarios -empleadores- o de estos últimos -en el primer caso, se las denomina contribución, en el segundo, aporte-), por lo común todo lo referente a la recaudación está a cargo de la propia agencia de seguridad social. Se aducen razones en favor de uno y otro criterio sobre la forma de obtener los fondos. Se argumenta que el de los "propios" constituye una ventaja, ya que el organismo cuenta con los medios necesarios para cumplir con su función por lo cual no necesita depender de otro, con los consiguientes entorpecimientos', dificultad de las transferencias, responsabilidad en los procesos concernientes a la recaudación de fondos. El procedimiento de financiar las prestaciones por medio de recursos específicos, en algunos países tiene larga tradición, aunque en ciertos casos se adoptan ambos. En la Argentina hay sistemas contributivo (previsional, de asistencia médica, cargas de familia, de desocupación) y asistencial (pensiones a la vejez e invalidez); éstos se mantienen con recursos del presupuesto nacional que suministra el Estado provenientes del impuesto a las ventas y rentas de Lotería Nacional de Beneficencia y Casinos (ver § 443). De acuerdo con el sistema actualmente vigente, el régimen de reparto se financia con los aportes efectuados por los afiliados (11%) al SIJP que han optado por ese régimen, la contribución de los empleadores (al respecto, en los últimos años

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PARTE GENERAL

se han dictado decretos que disponen deducciones temporales -que se renuevan-, a fin de disminuir el "costo del trabajo"), el 16% del aporte de los afiliados que trabajan en forma autónoma y por impuestos especiales y recursos de Rentas Generales (art. 18; ver § 431). En cambio, el régimen de capitalización se financia con el aporte de los afiliados (11%) que no han optado por el régimen previsional público. En lo que concierne al no contributivo, parece que la base de la imposición es más justa, ya que el peso del pago de las prestaciones recae sobre los sectores que gozan de mayor capacidad contributiva. La redistribución tiene un sentido vertical, mientras que en el otro es de carácter horizontal: son los futuros beneficiarios los que aportan los fondos, en su totalidad o en parte (el resto está a cargo de los empleadores, cuando los hay; por lo común, el monto del beneficio obtenible está en relación con esas cotizaciones, y éstas, a su vez, con los ingresos percibidos). A ese sistema pueden hacérsele las mismas críticas que se formulan contra el régimen impositivo (ya se opere la recaudación por medio de impuestos directos o indirectos), a saber: que su peso (especialmente el de los gravámenes directos) puede desalentar a los elementos más dinámicos de la comunidad que tienen mayor capacidad de creación y, por ende, más elevados ingresos, por lo cual la presión fiscal es superior que la que soportan quienes despliegan una actitud menos activa. Cuando la base de la imposición es la que se hace por vía indirecta, se producen una serie de efectos contraproducentes, ya que de ordinario el grueso de la carga recae sobre los sectores de menor capacidad económica. La ventaja de un sistema sobre otro depende de una serie de circunstancias de índole coyuntural, en los que gravita sobremanera la tradición que exista al respecto. En cuanto al régimen contributivo, pueden adoptarse dos criterios extremos. Según uno, llamado de capitalización, las contribuciones y aportes recibidos por la agencia -o en su caso el

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órgano recaudador- se invierten en bienes (acciones, títulos de la deuda pública, valores mobiliarios; podrían hacérselo también en la construcción directa de bienes: diques, obras de irrigación), con los cuales, más sus acrecidos (intereses, rentas, beneficios), se abonarán en el futuro las prestaciones. En cierta manera, el régimen funciona como un ahorro obligatorio a nivel colectivo, en el que los sujetos indicados por la ley tienen que contribuir a la formación de un fondo (al que también pueden aportar otros), con el cual -deducidos los gastos de administración- se hará frente a la cobertura de los estados de necesidad. Las primeras leyes sancionadas en la Argentina sobre materia previsional declaraban que la propiedad de aquellos capitales era de los afiliados y se procedía a la devolución de los aportes más los intereses ganados cuando la persona dejaba de pertenecer al régimen (por cambio de empleo, muerte, etc.), sin haber alcanzado los mínimos exigidos para obtener una prestación. En definitiva, la seguridad social adoptaba el criterio del cálculo actuarial de las empresas de seguro privado (con reservas técnicas y matemáticas). Varias razones (entre ellas, desaparición de los "fondos capitalizados" por una mala inversión, guerras, etc.) indujeron a que se adoptara otro sistema denominado de "reparto". Con las cotizaciones se pagan directamente las prestaciones y los gastos del servicio; no hay fondos capitalizados. Según una expresión gráfica a propósito del sistema previsional: "los activos subsidian a los pasivos", lo cual, con un sentido más amplio, significaría: los "ricos" subsidian a los "pobres". Este procedimiento hace más patente el principio de solidaridad entre los distintos miembros de la población. Aunque desaparecen los "capitales invertidos" que dan la "sensación del respaldo" de las prestaciones que habrán de abonarse en el futuro; dicho procedimiento se basa en el principal elemento de la riqueza de una comunidad: la solidaridad entre los diversos miembros integrantes de una comunidad, la edad promedio de ella, su capacidad de dominio de la naturaleza por medio de la técnica que posee, su deseo de trabajar y de emprender nuevas

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actividades. Los bienes acumulados -como ha ocurrido en la historia de varios pueblos- pueden desaparecer, con lo cual los derechos adquiridos sobre ellos se esfuman; en realidad, sólo tiene sentido de garantía el espíritu de solidaridad, de socorrer al otro (hermano), cuando sufre las consecuencias de una contingencia. Además, los bienes acumulados para dar frutos, requieren trabajo humano que sólo pueden brindar los otros, por lo cual, además de la señalada reserva, siempre es necesaria la cooperación del resto de la población. Que la agencia no acumule capitales (a veces la tarea se ha reducido a "conservar" papeles de comercio, valores que quedaron "anulados" por la inflación, los déficit presupuestarios, etc.) no significa que la comunidad no elabore reservas. Lo que ocurre es que no lo realiza a ese nivel (que "absorbe" el que puede hacerse en otros). Desde el punto de vista técnico, no parece conveniente que sea la agencia de seguridad social, cuya tarea específica es la de administrar el sistema, la que tenga que tomar decisiones acerca de cuál será la mejor inversión que ofrezca cierta seguridad. Para ello, tanto a nivel público, como privado, hay organizaciones (bancos, empresas, Ministerio de Economía, etc.) que están en mejores condiciones para realizar esas opciones y que, por otra parte, responden a su propio cometido. El hecho de que un sistema de seguridad social o uno previsional (carece de sentido en el de cargas de familia y de asistencia médica) no tenga invertidos capitales para hacer frente a las prestaciones que comenzarán a devengarse dentro de 10 ó 20 años, o para pagar las que ahora son exigibles, no significa que tales capitales no existan (bosques, obras de regadío, diques, centrales eléctricas, más áreas en condiciones de ser sembradas, mayor stock de anímales, fábricas, etc.); lo que ocurre es que se los administra en otro nivel. De esa manera, se ha desembarazado a la agencia de la seguridad social de una tarea ajena a su competencia (en realidad, la inversión cuando se la realizó, se hizo en "papeles", con lo cual la administración real de los fondos siempre estuvo en manos de terceros).

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Hay una vía intermedia que puede tener aplicación en el régimen previsional, en el que funcionan ambos procedimientos: a saber, el reparto con capitales de cobertura. La formación de éstos se reduce sólo al que corresponde al pago de las prestaciones que ya "han entrado en vigencia" (jubilaciones y pensiones), que son "cubiertas" con capitales formados a ese efecto. En cambio, los derechos que están "en expectativa", que deberán pagarse a los que ahora contribuyen con sus cotizaciones (y que en el sistema de capitalización dan lugar a la formación de reservas técnicas o matemáticas), no ocasionan la formación de ninguna de éstas. Se las va constituyendo a medida que se produce la contingencia social que da derecho a la prestación. En el SIJP, el régimen previsional público (RPP) funciona bajo la modalidad de reparto asistido, basado en el principio de solidaridad (art. Io, ley 24.241, texto según ley 24.463, art. Io). En cambio, en el de capitalización se constituyen cuentas individuales a nombre de cada uno de los afiliados que están incorporados al mismo (ver § 432), con las que se satisfacen las prestaciones que aquél otorga. En los casos de retiro por invalidez permanente y pensión derivada de un afiliado fallecido mientras se hallaba en actividad, los respectivos fondos, a fin de satisfacer las prestaciones que indica la norma, se integran con capitales de complemento (ver § 432). Con tal objeto, la respectiva AFJP debe contratar un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (art. 99). De acuerdo con lo que establece el decr. 55/94 (art. Io, incs. 6o a 9o), el RPP concurre con un importe a fin de integrar ese capital complementario, respecto de los trabajadores varones nacidos antes de 1964 y de las mujeres nacidas antes de 1969 (se trata de compensar los aportes efectuados por los mismos al sistema previsional con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del SIJP). El monto de las referidas prestaciones, si el afiliado ha satisfecho los recaudos que establece la norma, se incrementa a través de la percepción unificada (art. 35), con la PBU, PC y la

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PARTE GENERAL

PAP (si estas dos últimas correspondieren; arts. 19, 23, 30 y concs.; ver § 425, a, 1 a 3). La recaudación de los fondos de seguridad social se realiza, de ordinario, por intermedio del sistema bancario. Los deudores, cuyo carácter surge por aplicación de lo dispuesto por ley, tienen que proceder a realizar los descuentos sobre los sueldos (aportes a cargo de los empleados) y depositarlos junto con la contribución que a ellos les corresponda, en una cuenta bancaria a nombre de la agencia. La falta de cumplimiento de esa obligación genera un derecho a favor de aquélla, que puede ejecutarlo por vía judicial como cualquier acreedor (la ley aplicable suele establecer un proceso ejecutivo especial). Varias teorías se han esbozado acerca de la naturaleza jurídica de los fondos (cotizaciones) que percibe el sistema de seguridad, tanto de parte de los "futuros beneficiarios", como de los demás obligados. En lo que respecta a los que percibe el Estado como poder público (se excluye el caso en que éste lo haga como empleador), constituyen una contribución que corresponde a la aplicación de un principio de justicia distributiva. Dentro del total recaudado por vía impositiva, el Estado destina parte de ellos a atender los distintos servicios a su cargo (educación, gobierno, sanidad, seguridad, justicia, etc.), entre los cuales se cuentan los de seguridad social. Con referencia a lo que podría llamarse la vía de percepción de "fuente privada", se han expresado distintas opiniones. Una de ellas lo ha asimilado al impuesto, por el carácter coercitivo de la obligación. Se descarta esta calificación, no sólo porque puede percibirlo una agencia que no sea estatal, sino porque no se los incorpora al tesoro público; se afectan a un fin específico (por lo común, administrado- por un organismo público, descentralizado, no estatal o privado, y mantienen su individualidad). El mismo criterio sirve para descartar el carácter de tasa fiscal que corresponde a la prestación por parte del Estado de un servicio divisible; en lo que concierne al empleador, éste no recibe ninguno y el empleado puede no gozar del beneficio (para que así ocurra, tiene que producirse la sitúa-

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ción de contingencia); además, no es responsable por el no pago del aporte o de la "contribución" (en el régimen previsional argentino -art. 13, inc. a, ley 24.241-, sólo se lo obliga a denunciar que no se le ha hecho la retención; ver § 410). Frente a las teorías de carácter publicista, se han expresado otras de carácter privatista, según las cuales se considera que constituyen ellas un salario (social o indirecto; ver § 177, b, 2). Si bien la contribución a cargo del empleador puede redundar en un beneficio para el trabajador y tiene como causa jurídica el contrato de trabajo, el importe no pertenece a éste (ni su percepción está diferida en el tiempo), sino a un tercero. En cuanto al aporte a cargo del propio empleado, es indudable que no puede considerárselo salario. El carácter sui generis de dichas cotizaciones, que responden a las modalidades propias de la seguridad social, hace que se consideren -a causa de su obligatoriedad- de naturaleza parafiscal, y pueden ser reclamadas por los organismos de gestión del servicio (con prescindencia de que sean públicos o privados) para el cumplimiento de la función que les ha sido encomendada por el Estado.

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PARTE GENERAL

CUESTIONARIO

— Concepto de seguridad social; fines. — Describir las diversas técnicas que se han empleado para lograr la finalidad que ahora persigue la seguridad social; precisar las características de cada una. — Relaciones de la seguridad social con la política social, demografía, economía y psicología social. — El canal "social" de redistribución de ingresos; su finalidad. Diferencia con el "económico". — Concepto de derecho de la seguridad social. Precisiones terminológicas. — Principios básicos y técnicos de la seguridad social; alcance de cada uno de ellos. — Fuentes de la seguridad social. — Aplicación del derecho de la seguridad social: a) órganos; b) en el tiempo, y c) en el territorio. — Principales criterios de interpretación de las normas de seguridad social. — Indicar los medios técnicos jurídicos utilizados; distintos tipos de relaciones que se dan entre las agencias y los diversos sujetos. — Determinar los sujetos de la seguridad social y su distinción en función de su "papel" frente a la agencia. — Describir las diversas situaciones (contingencias sociales) que puede cubrir un sistema de seguridad social. Indicar los criterios de clasificación y la importancia de su utilización. "^ — Precisar las contingencias sociales que tradicionalmente no suelen tener cobertura específica por parte de agencias de seguridad social. — Criterios de clasificación de las prestaciones de seguridad social; su importancia. Principales diferencias que se presentan entre ellas;

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problemas que plantean para la implementación de los respectivos servicios encargados de "su pago". — Caracterizar la función de las agencias de la seguridad social (sus relaciones con los sujetos -beneficiarios y obligados- y prestadores de servicios; distintos tipos de relaciones). Diversos criterios de organización: territorial, funcional, etcétera. Sistemas adoptados para financiar las prestaciones. Diversos tipos. Procedimientos de recaudación.

SECCIÓN

II

PARTE ESPECIAL CAPÍTULO

XXI

RÉGIMEN PREVISIONAL ARGENTINO § 406. CONCEPTO. - Se designa con esta denominación, de acuerdo con una costumbre, al que cubre las contingencias de vejez, invalidez y desamparo por muerte (ver § 402, a, 2 y 3, y b, 3). Al respecto, hay que distinguir las que corresponden al orden nacional y los provinciales. Estas segundas, limitadas a los empleados públicos, civiles o de seguridad de los propios Estados y de las municipalidades. En algunos casos (Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe, etc.), se ha incluido dentro de un régimen de esta índole a quienes ejercen profesiones liberales (abogados, escribanos, contadores, ingenieros, etc.) dentro del ámbito del territorio provincial. En algún caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretó que dichos organismos pudieron ser creados por los Estados provinciales, criterio que convalidó la reforma constitucional de 1994 (art. 125; ver § 396, a, y 410, b, 2). En cuanto al nacional, hay que distinguir entre el concerniente al personal civil y el correspondiente al de las distintas fuerzas armadas del país y de seguridad que se rigen por sus propios estatutos. En el primero, hay dos regímenes básicos que componen el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP): uno, designado como de "reparto asistido", basa-

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PARTE ESPECIAL

do en el principio de la solidaridad, y otro, en la capitalización, denominado precisamente de "capitalización". § 407. HISTORIA DEL SISTEMA NACIONAL CIVIL. - Desde la sanción, en el año 1904, de la primera ley previsional que comprendió al personal de la administración nacional (ley 4349), hasta la fecha, pueden destacarse seis períodos que presentan características especiales. La citada norma sólo comprendía un sector, el ya indicado de los empleados públicos nacionales. Adoptó un criterio de capitalización; en cuanto a la agencia que lo administraba, estableció su dependencia del Ministerio del Interior. Con posterioridad, y por la "presión" de ciertos gremios, se crearon otros regímenes con un criterio profesional. A ese fin se promulgaron leyes jubilatorias a favor del personal ferroviario, de servicios públicos, bancarios y de seguros, navegación y periodistas. La característica de todos estos organismos de carácter previsional fue su falta de coordinación, a tal punto que no sólo no había una unidad de legislación, sino tampoco de derechos y obligaciones. Por otra parte, las agencias encargadas de su administración dependían en su relación jerárquica de distintos ministerios (Interior, Obras Públicas). Los servicios prestados en un régimen no eran reconocidos en otros. El segundo período se inicia con la sanción del decr. ley 29.176/44, que creó un organismo central, el Instituto Nacional de Previsión Social, al que se le encomienda "realizar en todo el territorio de la Nación, los objetivos del Estado en materia de seguridad social". Durante este período se extiende el régimen previsional a los empleados de comercio (decr. ley 31.665/44) y el personal de la industria (decr. 13.937/46). En 1946, mediante el decr. ley 9316, se admitió la reciprocidad entre las distintas cajas que funcionaban en el orden nacional y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y se invitó a las provincias a adherir al sistema (la mayor parte

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de ellas lo hicieron, no sólo en cuanto al personal civil y de seguridad, sino también, en algunos casos, respecto de las cajas profesionales que funcionan dentro de su ámbito). En cuanto a las cajas provinciales para profesionales que no hubieran adherido al sistema a través de los respectivos convenios entre la Secretaría de Estado de Seguridad Social y los gobiernos provinciales antes del 14 de marzo de 1981 (fecha fijada al efecto por el art. 56, párr. 3 o , ley 18.038, modificado por ley 22.193) o de los 6 meses desde la vigencia de las respectivas cajas provinciales, las mismas "quedarán automáticamente comprendidas en el régimen de reciprocidad". A fin de evitar la concentración de carácter burocrático que provocó la nueva estructura creada por el decr. ley 29.176/44, en 1949 se sancionó la ley 13.575, que atribuyó a las cajas la función de otorgar o denegar las prestaciones. Se inicia en 1953, con la sanción de la ley 14.236, un nue- • vo período, en el cual se retorna al sistema anterior. Las cajas recuperan su primitiva autonomía funcional; el Instituto Nacional de Previsión Social continúa como órgano de coordinación, supervisión y apelación en el orden administrativo. Se sanciona durante ese período la ley 14.397, por la cual se incorporó al régimen previsional a los profesionales, empleadores e independientes (que constituyen ahora el sistema de autónomos). En el ámbito de los trabajadores en relación de dependencia, se extendió, en 1954, el régimen para los trabajadores rurales (ley 14.399). Con posterioridad, en 1956, se creó, dentro de la caja para el personal civil, una sección especial para el de servicio doméstico (decr. ley 326/56). De esta manera, con una cierta unificación en cuanto al régimen de prestaciones, había doce cajas. • En la segunda mitad de la década de 1960 -en que se inicia la cuarta etapa- se introducen importantes modificaciones. En primer lugar, por medio de la ley 17.575, se establece un nuevo régimen administrativo, por el cual se redujo a 3 el fe

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PARTE ESPECIAL

número de las agencias: a) Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles; b) para el personal del Estado y Servicios Públicos, y c) para Trabajadores Autónomos. Se estableció como órgano de apelación la Cámara Asesora de Previsión; lo concerniente a la realización de los servicios comunes, así como la fiscalización del cumplimiento de los aportes, se encomendó a la Dirección General de Servicios Comunes de Previsión (luego, Dirección Nacional de Recaudación Previsional; en la actualidad, la función de recaudación está a cargo de la Dirección General Impositiva -DGI-). En diciembre de 1968 se promulgan las leyes 18.037, para el personal en "relación de dependencia" y la ya indicada 18.038 para el autónomo, en reemplazo de las anteriores normas. Mediante la ley 18.820 se transformó la Dirección General de Servicios Comunes de Previsión en la citada Dirección Nacional de Recaudación Previsional, que actúa como agente financiero del sistema y se estatuyeron normas especiales referentes al procedimiento para la percepción y ejecución de los créditos previsionales. Los mencionados órganos, que constituían las agencias de la seguridad social (ver § 404), funcionaban bajo la supervisión de la Secretaría de Seguridad Social. Por ley 23.769 (promulgada en enero de 1990) se creó el Instituto Nacional de Previsión Social, "entidad de derecho público no estatal, sin fines de lucro, con individualidad jurídica, financiera, contable y administrativa" que absorbió a las, en ese momento, existentes cajas nacionales de previsión (3) y demás órganos previsionales. Se le encomendó "administrar los regímenes nacionales de jubilación y pensiones para trabajadores en relación de dependencia y autónomos". Con esa sanción, se inauguró el quinto período en el desarrollo de la gestión de dichos servicios, que se caracterizó por la unificación de la conducción operativa a cargo de un órgano ad hoc. De acuerdo con lo dispuesto en el decr. 2284/91 (1/11/91), ratificado por ley 24.307 (art. 29), se procedió a la "disolución"


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(art. 96) de dicho instituto (ver § 395). Las funciones que tenía a su cargo fueron transferidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que las desempeñará a través de la Secretaría de Seguridad Social (Administración Nacional de la Seguridad Social). De esa manera -sexto período- la conducción del referido subrégimen de seguridad social quedó a cargo del citado Ministerio. Con motivo de dicha reforma, en diciembre de 1991 se sancionó el decr. 2741/91 por el cual se creó la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSeS), a la que también se le transfirieron los servicios correspondientes al Régimen de Asignaciones Familiares. La misma funciona como organismo descentralizado dentro del ámbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -Secretaría de Seguridad Social-, y tiene a su cargo la administración del Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS); jurídicamente sucede a los entes regulados por la ley 23.769. Dicho decreto fue ratificado por el art. 167 de la ley 24.241. Con posterioridad, por decr. 507/93 (modificó el art. 2o, decr. 2741/91) se le encomendó a la DGI la aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución judicial de los recursos de la seguridad social correspondientes al régimen previsional, de subsidios y asignaciones familiares, y Fondo Nacional de Empleo, y todo otro aporte o contribución que, de acuerdo a la normativa vigente, se deba recaudar sobre la nómina salarial. De acuerdo con lo que prescribe el art. 125 de la Const. nacional, "las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los... profesionales..!', con lo que ha convalidado la creación de los organismos de esa índole que funcionaban a esa fecha. De esa norma no surge que puedan hacerlo en el futuro respecto de una materia que, parece, excede el ámbito de su jurisdicción. La legislación de fondo le está encomendada al gobierno federal (art. 75, inc. 12), y la administración del servicio "estará a cargo de entidades nacionales o provinciales", lo que no significa que los Estados locales puedan establecer la normativa aplicable.

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PARTE ESPECIAL

La ley 24.241 (art. 3 o , inc. b, apart. 4) excluye de la incorporación obligatoria al régimen federal a los profesionales que, según normas locales, están incorporados a un régimen de esa naturaleza (ver § 415). A)

CONTRIBUTIVO

§ 408. RÉGIMEN GENERAL. - La ley 24.241, reformada por leyes 24.307 y 24.463, establece el respectivo ordenamiento legal (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones -SIJP-), referido a la cobertura de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, con alcance en todo el territorio, exceptuados los casos no comprendidos dentro del ámbito federal y los de aquellas personas que expresamente excluye dicha norma. La ley 24.463, que modificó el sistema previsional, se autodefine como de carácter "federal y de orden público" (art. 10). El texto legal está integrado por seis libros: a) Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones; b) Disposiciones complementarias y transitorias; c) Consejo Nacional de Previsión; d) Compañías de seguro; e) Prestaciones no contributivas, y / ) Normas sobre financiamiento. La citada ley mereció la observación de algunos artículos por parte del Poder Ejecutivo (decr. 2091/93) y, sin decir expresamente que promulgaba los restantes (como ocurrió con otras normas que tuvieron similar tipo de tratamiento), ordenó publicarlos, lo que se realizó en el Boletín Oficial el 18 de octubre de 1993. Las leyes 24.307 y 24.463, dictadas con posterioridad, que complementan y a veces modifican el sistema previsional, hacen expresa referencia a aquella norma. Por lo tanto, no caben dudas de que el tema ha quedado superado. En lo que se refiere a la fecha de su vigencia, la propia norma formula distinciones. Las modificaciones introducidas al anterior régimen vigente (leyes 18.037, 18.038 y complementarias -arts. 158, incs. 1 a 5, 159, 165 y ss., ley 24.241-), rigen a partir de los 60 días de su promulgación (art. 191, inc. d)


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y hasta el momento en que comience a aplicarse el SIJP, fecha en que aquéllas quedan derogadas (arts. 129 y 168, y decr. 78/94, excepto los arts. 80, 81 -modificados- y 82, ley 18.037). En lo demás, rige desde su promulgación (art. 191, inc. d). La norma, que adolece de algunas fallas de carácter técnico -en especial gran cantidad de remisiones que no son claras-, establece que las disposiciones contenidas en las leyes 18.037 y 18.038 que regulaban el sistema previsional anterior, fueron "derogadas" (salvo el referido art. 82 y los arts. 80 y 81 que, según se afirma, se exceptúan de ello, fueron reformados -art. 168, ley 24.241-), no obstante lo cual, se establece que éstas, en cuanto "no se opongan ni sean incompatibles con las de esta ley, continuarán aplicándose supletoriamente en los supuestos no previstos en la presente, de acuerdo con las normas que sobre el particular dictará la autoridad de aplicación" (art. 156). No parece muy acertado establecer que la Administración, a la que cabe presumir que es a la que se refiere la norma (aplica la ley dentro de su ámbito, aunque son los jueces quienes lo hacen en forma definitiva), tenga facultades para determinar la vigencia de una norma abrogada. En el mejor de los casos, se trata de una autorización muy amplia que conspira contra un elemental criterio de seguridad. La cuestión puede traer aparejadas graves complicaciones, puesto que se hace referencia a una aplicación supletoria "en los supuestos no previstos en la presente". * La ley 24.241 tiene como fecha de entrada en vigencia la que fijó el Poder Ejecutivo: 15 de julio de 1994 (art. 129, ley 24.241, y art. Io, decr. 56/94). La norma, a fin de asegurar el cumplimiento de sus disposiciones, establece un régimen penal especial (si el Código Penal o la ley 23.771 no establecen una sanción mayor) para sancionar las infracciones que se cometan. A tal efecto, determina una serie de figuras delictivas (arts. 132 a 150) que, entre otras, reprimen: a) incumplimientos a sus deberes legales por parte del empleador; b) a los que turban el ejercicio de libertad de elección de una Administradora de Fondos de Jubilaciones y

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PARTE ESPECIAL

Pensiones (AFJP); c) el incumplimiento por parte de éstas de su deber de informar; d) quienes debiendo calificar el riesgo de los títulos valores, que pueden ser adquiridos para integrar un fondo de capitalización, lo hicieren en forma indebida; e) la falta de transferencia a su titular de los depósitos efectuados en cumplimiento de lo dispuesto por el sistema; / ) la autorización indebida de oferta pública o admisión de su cotización o autorización de títulos o instituciones en las que las AFJP puedan adquirir valores; g) la inversión, depósito o custodia que, por inobservancia del deber de quien debe realizarla, causare un perjuicio a un fondo de capitalización de una AFJP; h) no dar cumplimiento a los deberes de satisfacer, en forma oportuna e íntegra, las prestaciones previsionales. Las penas se incrementan cuando las acciones se realicen para obtener un beneficio propio o ajeno, o sean cometidas por funcionarios públicos o profesionales (escribanos, contadores) que dan fe o informan. Con el objeto de asegurar el ejercicio del derecho de elegir una AFJP, la norma sanciona al "que engañare a un trabajador que en forma obligatoria deba incorporarse al SIJP", a fin de que adhiera a un ente distinto que no sea el que fue establecido por la ley, o le venda "cualquier otro servicio o producto" (art. 135, párr. 2o). Cuando una persona de existencia ideal hubiera incurrido en una figura de esa índole, la pena se aplicará a los "funcionarios públicos, directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho" o que, por "imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo hubiesen dado lugar a que el hecho se produjera". El conocimiento por parte de un organismo de control de un hecho que puede configurar un delito, debe ser denunciado al juez competente (en Capital Federal, en lo penal económico; en el interior, en lo federal). El proceso penal no obsta a que la autoridad de control sancione administrativamente la infracción; la actuación de esta última no requiere que previamente se haya formulado la denuncia penal. Efectuada ésta, sin per-


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juicio de la adopción de las medidas de urgencia que deban adoptarse, el juez debe correrle vista a aquélla a fin de que en ese plazo, si ya no lo hubiera hecho en forma espontánea, solicite se adopten las medidas del caso a fin de asegurar el éxito de la investigación (art. 147). La excarcelación o eximición de prisión de una persona a la que se le imputa un delito de esa índole, sólo se podrá conceder previa caución real que guarde correlación con el perjuicio ocasionado. § 409. INTEGRACIÓN DEL SISTEMA. OPCIÓN. - El sistema está integrado por dos regímenes, entre los cuales cada persona comprendida puede optar en las condiciones fijadas por la norma: el régimen previsional público (RPP) o de reparto y el régimen previsional basado en la capitalización individual o de capitalización (art. Io, párr. 2 o ). Al primero, la ley 24.463 (que reformó el sistema previsional), lo califica como sistema "de reparto asistido", basado "en el principio de solidaridad" (art. I o ). Al segundo se lo suele designar como "privado", lo que no es correcto, ya que al igual que el anterior, es de carácter obligatorio, sujeto a las normas que fija la propia ley. La circunstancia de que la gestión del servicio (administración de los fondos, así como la concesión de las prestaciones -sujetas a lo dispuesto por la norma y a revisión judicial-) esté a cargo de organismos privados, sometidos a un estricto control, no le quita el carácter público. Todas las personas sujetas al sistema tienen la opción de elegir el régimen (arts. 30 y 130). De acuerdo con la norma reglamentaria (decr. 56/94), las personas que al momento de la promulgación de la ley o con posterioridad desempeñaban una tarea que los obligaba a incorporarse al sistema, debieron formular la opción entre el 2 de mayo y el Io de julio de 1994. "Los trabajadores en relación de dependencia" debieron formularla ante su empleador (antes de septiembre de 1994; art. 2 o , ley 24.347, modificatorio del art. 30, ley 24.241), quien debió comunicar a la Administración Nacional de Seguridad Social

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PARTE ESPECIAL

(ANSeS), la nómina de las personas que desean permanecer en el RPP (régimen de reparto). Los trabajadores autónomos deben comunicar su decisión directamente a la ANSeS. En ambos casos, de no formularse la opción, la persona quedó comprendida dentro del régimen de capitalización, situación que se mantendrá en el futuro (se privilegia este régimen). Quienes hubieran decidido ejercer la opción en forma implícita (es decir, sin hacer ninguna manifestación) o explícita, podían volver al régimen de reparto hasta el día 15 de julio de 1996 (art. 2o, ley 24.347). En cambio, quienes hubieran decidido mantenerse dentro del RPP, podrán, por una vez, rectificar su decisión. Ésta tendrá validez a partir del segundo mes siguiente a la notificación a la ANSeS (decr. 56/94). Aquellas personas que ingresen al SIJP con posterioridad a septiembre de 1994, deberán comunicar su opción, en la misma forma, dentro de los 30 días corridos de su incorporación (en razón de su ingreso a un puesto de trabajo dirigido o inicio de actividades; arts. 30 y 43, ley 24.241, y su reglamentación, decr. 56/94). La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones debe implementar un registro único de afiliados a ese régimen, lo que constituye un requisito previo a la incorporación a una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP). En caso de que un empleado que, en forma expresa o por no haber formalizado la opción, no indicara cuál es la AFJP a la que desea incorporarse o, en caso de que, habiéndolo hecho, la respectiva AFJP no se lo hubiere comunicado al empleador, los aportes a su cargo que ingresen en ese régimen (art. 39) deberán ser derivados por el empleador a la AFJP a la cual estén "incorporados la mayoría de sus empleados" (art. 43, párr. 2o). De no ser viable, los fondos deberán ser depositados en una cuenta a la orden de la ANSeS -sin devengar intereses-, a fin de su posterior ingreso a la AFJP que resulte por aplicación de la metodología que fije la Secretaría de Seguridad So-


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cial, la que deberá asegurar una distribución equitativa -entre las entidades habilitadas- de los fondos de esa índole. Este último procedimiento también será aplicado respecto de los aportes que correspondan a los autónomos que no hayan elegido su AFJP (art. 2o, decr. 56/94). La ley preserva el ejercicio del derecho de elección de una AFJP, así como el de desafiliarse de ella y adherir a otra (traspaso). En forma expresa, establece que esa facultad "no podrá ser afectada por ningún mecanismo ni acuerdo, quedando prohibido condicionar el otorgamiento de beneficios a la afiliación o cambio del trabajador a una determinada administradora. Cualquier acuerdo contractual al respecto resultará nulo de nulidad absoluta, sin que ello afecte el beneficio concedido" (art. 41, párr. Io). Aun cuando una persona ejerciera su actividad profesional con varios empleadores o lo hiciera juntamente con una actividad de carácter autónomo, puede incorporarse a una sola AFJP (art. 41, párr. 2o). Esta última no puede negarse a admitir la afiliación de una persona a la que la norma le reconoce ese derecho. Respecto de los trabajadores en relación de dependencia, la AFJP deberá informarle de ese hecho, así como el de la desincorporación (con remisión de la copia del respectivo pedido) al empleador, que debe efectuar el depósito del aporte a nombre de la AFJP (art. 42). Tanto el afiliado, como cualquier beneficiario, pueden cambiar de administradora, para lo cual deberá notificar fehacientemente a aquella en la que se encuentre incorporado y a su empleador (si fuere trabajador en relación de dependencia). El pedido tendrá efectividad al segundo mes de haberse efectuado de conformidad con las exigencias que prescriba la reglamentación (art. 44). El ejercicio de este derecho puede realizarse 2 veces por año calendario, siempre que se hubieren efectuado, por lo menos, 4 meses de aportes (respecto del afiliado) o haber recibido igual número de cobros por parte del beneficiario de un retiro programado o fraccionario (ver § 426, a, 2, 3).

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PARTE ESPECIAL

En cambio, quienes perciban una prestación por retiro transitorio por invalidez (ver § 426, c), no pueden ejercer ese derecho (art. 45). 1) SUJETOS

§ 410. INCLUIDOS. - El ámbito de aplicación respecto de este grupo alcanza a todos los trabajadores mayores de 18 años que se desempeñan en "relación de dependencia" o en forma "autónoma", aunque se hallen comprendidos en otro régimen jubilatorio o gocen de una prestación de esa índole (salvo los casos expresamente exceptuados -arts. 2 o , 3 o y 5 o , párr. 1°-). Dado que el nuevo sistema innova respecto de la edad del ingreso a éste (18 años; las leyes 18.037 y 18.038 lo fijaban en 16 años), el decr. 433/94, reglamentario del art. 2 o de la ley 24.241, fija el régimen de transición aplicable a los menores que se hallaban incorporados al régimen de trabajadores en relación de dependencia o autónomo. Las personas que superen esa edad, están comprendidas en el SIJP, en cuanto su actividad la realizan en las condiciones siguientes. a) EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA. Incluye a la mayoría de los trabajadores, con las analogías y diferencias que analizamos a continuación. 7) Funcionarios, empleados y agentes públicos del Estado nacional (en cualquiera de sus poderes), "que en forma permanente o transitoria desempeñen cargos, aunque sean de carácter electivo" o a plazo fijo, "en reparticiones u organismos centralizados, descentralizados o autárquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, servicios de cuentas especiales y obras sociales del sector público", que incluye al "personal civil de las fuerzas armadas" y de las "fuerzas de seguridad y policiales" (art. 2 o , inc. a, puntos 1 y 2). Han sido incorporados al régimen los empleados de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (decr. 22/94). Queda expresamente excluido el "personal militar de las fuerzas arma-

RÉGIMEN PREV1SI0NAL ARGENTINO

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das" y "militarizado o con estado policial de las fuerzas de seguridad y policiales" (art. 2o, inc. a, punto 1 in fine), así como el "civil de la Policía Federal" (ley 24.246). 2) "Funcionarios, empleados y agentes que en forma permanente o transitoria desempeñen cargos en organismos oficiales interprovinciales, o integrados por la Nación y una o más provincias, cuyas remuneraciones se atiendan con fondos de dichos organismos" (art. 2o, inc. a, punto 3). 3) Personas que en forma permanente, transitoria o eventual presten "servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad privada", dentro del ámbito geográfico nacional (art. 2o, inc. a, punto 5), o las que teniendo domicilio en éste, han sido contratadas en el país o han sido trasladadas o se les ha encargado comisión dispuesta por el empleador para que realicen servicios en "relación de dependencia" en el exterior (art. 2o, inc. a, punto 6). 4) "Funcionarios, empleados y agentes civiles dependientes de los gobiernos y municipalidades provinciales" cuyas relaciones se rigen por el derecho público provincial (art. 121, Const. nacional), en tanto la respectiva autoridad hubiera adherido al S1JP en virtud de un convenio con el Poder Ejecutivo nacional (art. 2o, inc. a, punto 4). Se trata de un tema que ha sido propuesto en el llamado "Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento". 5) Las personas que hasta la vigencia de la norma estaban comprendidas en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones, en razón de ejercer "actividades no incluidas con carácter obligatorio en el régimen para trabajadores autónomos" (art. 2o, inc. a, punto 7). Se trata de una cláusula destinada a llenar posibles claros en la enumeración formulada por la norma. La tedacción no es acertada, pues de su interpretación surge que las personas que voluntariamente podían incorporarse al régimen de autónomos (art. 3 o , ley 18.038), están obligados a hacerlo al SIJP, cuando éste (art. 2o, inc. b, puntos 1 a 4) adopta el mismo criterio de la referida norma derogada (ver § 414). -

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6) "Personas al servicio de las representaciones y agentes diplomáticos o consulares acreditados en el país, así como también el dependiente de organismos internacionales que preste servicios en la República, si de conformidad con las convenciones y tratados vigentes, resultan aplicables a dicho personal las leyes de jubilaciones y pensiones argentinas". El personal citado puede solicitar la afiliación voluntaria (art. 2o, inc. c). No integran esta categoría los socios de sociedades de cualquier tipo, incluidos los comanditarios de sociedades en comandita simple o por acciones, les corresponda o no el carácter de dependientes según el art. 27 de la LCT, en tanto "su participación en el capital" sea igual o supere "el porcentual que resulta de dividir el número 100 por el número total de socios", o se trate de comanditario único (arg. art. 2o, inc. d, puntos 1.1 y 1.2).

Tampoco están obligados a incorporarse al sistema los "socios de las sociedades civiles y de las sociedades comerciales irregulares o de hecho", aunque no alcancen el porcentual indicado en el párrafo anterior, así como los miembros de sociedades en que la totalidad de éstos "estén ligados por vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad y/o afinidad" (art. 2o, inc. d, puntos 1.3 y 1.4). Cuando la persona en razón de la actividad que realiza queda incluida dentro de la categoría que hemos indicado en este ap. a (art. 2o, inc. a), aunque también le corresponda la del ap. b ("autónomo"; art. 2o, inc. b), tanto él como la sociedad deberán efectuar los aportes y contribuciones en función de los ingresos que perciben en concepto de "remuneración y participación en las utilidades que el socio perciba y/o se le acrediten en cuenta, en la medida en que exceda el monto que le hubiera correspondido de conformidad con su participación en el capital social" (art. 2o, inc. d, punto 2). b) AUTÓNOMOS. Están incluidos en esa categoría las "personas que por sí o conjunta o alternativamente con otras, asociadas o no, ejerzan habitualmente en la República" una de las


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siguientes actividades, en tanto ese ejercicio no configure "una relación de dependencia": /) "Dirección, administración o conducción de cualquier empresa, organización, establecimiento o explotación con fines de lucro, o sociedad comercial o civil, aunque por esas actividades no obtengan retribución, utilidad o ingreso alguno". 2) Profesión reglamentada desempeñada en el ámbito federal por un graduado universitario o por quien tenga habilitación legal especial. No quedan comprendidos, en cambio, quienes ejercen en el ámbito provincial y, por esa razón, se deben afiliar obligatoriamente a un régimen de carácter local. 3) "Producción o cobranza de seguros, reaseguros, capitalización, ahorro, ahorro y préstamo o similares". 4) "Cualquier otra actividad lucrativa no comprendida" en los otros apartados de la ley (art. 2o, inc. b, puntos 1 a 4). 5) Jugadores de fútbol, miembros de los cuerpos médicos, técnicos y auxiliares que atienden a los planteles futbolísticos, exclusivamente de las entidades que practiquen fútbol -cualquier división y categoría, que intervengan en torneos organizados por la Asociación del Fútbol Argentino-, jurados, arbitros, jueces principales, de línea, veedores y comisarios deportivos que participen en partidos de fútbol profesional o amateur y que perciban retribución por el desarrollo de su actividad. La inclusión de los mismos ha sido dispuesta por ley 24.622 (año 1996). El decr. 433/94 (reglamentario del art. 2o, punto 2), con carácter imperativo define a los autónomos como los "contribuyentes que desarrollan las actividades que a título enunciativo se enumeran" (artistas, profesionales de la salud, fleteros, jugadores de fútbol, tripulantes embarcados retribuidos "a la parte") que, en algunos casos, ejercen un papel protagónico y asumen "el riesgo propio del ejercicio libre de su profesión o actividad". De acuerdo con lo que establece la ley 24.622 que, al respecto, sigue una tradición administrativa en la materia, están incluidos en esta categoría: "los jugadores de fútbol, miembros de los cuerpos médicos, técnicos y auxiliares que atiendan a

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PARTE ESPECIAL

los planteles futbolísticos, exclusivamente de las entidades que practiquen fútbol profesional, en cualquier división y categoría de los torneos organizados por la Asociación de Fútbol Argentino", así como "los jurados, arbitros, jueces principales, de línea, veedores y comisarios deportivos que participen en partidos de fútbol profesional o amateur y que perciban retribución por el desarrollo de su actividad" (arts. Io y 2 o ). A tal efecto, la autoridad administrativa (Secretaría de Seguridad Social y de Ingresos Públicos), establecerá las correspondientes categorías dentro de las cuales se efectuarán los respectivos aportes (art. 4 o ). La referida situación previsional no afecta el carácter laboral de las relaciones mantenidas de acuerdo con lo que prescribe la ley 20.160 (ver § 241) y el convenio colectivo aplicable, "que mantienen su vigencia a todos los efectos" (art. 3 o ). La incorporación al SIJP por parte de los trabajadores autónomos requiere que éstos se sometan a un "examen médico a los fines de determinar si padece alguna incapacidad al momento de su afiliación" (art. 2 o , decr. 55/94, reglamentario del art. 27, inc. 2, ley 24.241). En caso de constatarse "que se encuentra incapacitado" en la proporción del 66% o más (porcentaje que la norma requiere para obtener jubilación ordinaria por invalidez, art. 48; ver § 425, b), dicha afiliación "no producirá efecto alguno a los fines de la obtención" del referido derecho, así como, por parte de sus familiares, a la pensión por fallecimiento, sin perjuicio de lo que establece el régimen jubilatorio especial para los incapacitados (la ley 20.475 disminuye las exigencias de tiempo de servicio y grado de la invalidez sufrida respecto de la que se tenía al ingresar). c) EJERCICIO SIMULTÁNEO DE ACTIVIDADES CON DISTINTO TRATA-

El hecho de que una persona ejerza dos o más actividades comprendidas en los incs. a y b del art. 2 o de la ley 24.241 (ver puntos a y b anteriores), la obliga a realizar los aportes a su cargo por cada una de ellas, y, en su caso, el empleador debe efectuar la respectiva contribución (art. 5 o , párr. 2 o ).

MIENTO.


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§ 411. VOLUNTARIOS. - Pueden incorporarse al régimen, con los derechos y obligaciones que le corresponden a los trabajadores en "relación de dependencia", las siguientes personas mayores de 18 años de edad y menores de 55: a) quienes ejercen la función de directores de sociedades anónimas, en lo que se refiera a las "asignaciones que perciben en la misma por actividades especialmente remuneradas que configuran una relación de dependencia", y b) los socios no incluidos en el grupo referenciado en el punto 1, b (art. 3 o , inc. a, puntos 1 y 2, ley 24.241; decr. 433/94). También pueden solicitar su afiliación con los derechos y obligaciones que le corresponden a los trabajadores autónomos: a) "los miembros de consejos de administración de cooperativas que no perciban retribución alguna por esas funciones, socios no gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, síndicos de cualquier sociedad y fiduciarios"; b) "titulares de condominios y de sucesiones indivisas que no ejerzan la dirección, administración o conducción de la explotación común"; c) "miembros del clero y de organizaciones religiosas" tanto del culto católico o de uno inscripto en el Registro Nacional de Cultos; d) personas que ejercen una profesión de nivel universitario reglamentada o tienen habilitación legal para su ejercicio y se hallan excluidos de la afiliación (ver § 413, b, y 415), y e) amas de casa (art. 3 o , inc. b, puntos 1 a 5, este último modificado por ley 24.347, art. Io). Por ley 24.828 (año 1997), se ampliaron las posibilidades para que las amas de casa puedan ingresar al SIJP, mediante el pago de una alícuota diferencial del 12%, con destino a cuentas individuales del régimen de capitalización, calculada sobre la renta imponible mensual correspondiente a la categoría más baja fijada por las normas reglamentarias. Las mismas pueden hacer opción por una categoría superior (art. 2o, ley 24.828). En caso de formularse la opción de ingreso, las personas que lo hubieran dispuesto sólo tienen derecho a las prestaciones del art. 46 de la ley 24.241 (que corresponde al régimen de capitalización; ley 24.241, tít. III). Pueden computarse los pe-

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PARTE ESPECIAL

ríodos así integrados, como cuota diferencial para otros beneficios. Determina la norma que dichas beneficiarías no podrán acceder a prestaciones derivadas del régimen previsional público a las que hace referencia el art. 17 de la ley 24.241, entre los que se incluye la prestación básica universal, la compensatoria adicional por permanencia, retiro por invalidez, pensión por fallecimiento y prestación por edad avanzada (ver § 425). Dicha opción tampoco da derecho a gozar de los beneficios del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, salvo que, con relación a los mismos, independientemente se cumplieran los requisitos exigidos por la ley 24.241 para obtener pensión por vejez o invalidez. Establece la norma la posibilidad de que el Poder Ejecutivo cree un fondo solidario para las amas de casa, destinado a incrementar el haber jubilatorio. Asimismo, quedan comprendidos el personal del servicio de representaciones y agentes diplomáticos, y el de organismos internacionales que presten servicios en la Argentina que, estando excluidos de la afiliación obligatoria, deseen hacerlo voluntariamente, haciéndose cargo del pago de los respectivos aportes y contribuciones, sin perjuicio de que su empleador asuma el de estos últimos (arts. 2 o , inc. c, y 4 o , párr. 2 o ). La referida adhesión al SIJP debe ser peticionada ante la ANSeS o mediante la incorporación a una AFJP. Ésta subsiste mientras no se la denuncie ante la autoridad de aplicación y caduca ante la falta de pago de aportes de 6 mensualidades consecutivas (decr. 433/94, reglamentario del art. 3 o , ley 24.241, puntos 1, 3 y 4). § 412. EXCLUIDOS. - No obstante que ejerzan funciones en el ámbito de la Argentina, no tienen obligación de incorporarse al SIJP los "profesionales, investigadores, científicos y técnicos contratados en el extranjero" para prestar servicios, siempre "que no tengan residencia permanente en la República y estén amparados contra las contingencias de la vejez, invalidez y muerte por las leyes del país de su nacionalidad o residencia perma-


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nente". A tal fin, se deberá formular la respectiva solicitud de exención ante la autoridad previsional (art. 4 o , párr. I o , decr. 433/94). Ello no impide que éstos, así como su empleador, soliciten su afiliación voluntaria, haciéndose cargo del pago de los respectivos aportes y contribuciones (art. 4 o , párr. 2 o ). También están excluidos de dicha afiliación los profesionales universitarios o habilitados legalmente para ejercer una profesión reglamentada en una provincia, razón por la cual están obligados a afiliarse a un sistema previsional local (arts. 2 o , inc. b, punto 2, y 3 o , inc. b, punto 4). § 413.

OBLIGACIONES A CARGO DE LOS TRABAJADORES.

-

Los

que se hallan incluidos en el SDP, están sujetos al cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) Solicitar su inscripción o efectuar la opción respecto del régimen. Los trabajadores que se desempeñaban tanto en relación de dependencia, como en forma autónoma, dentro de los 30 días de iniciada la actividad (si ya lo hacían al momento de promulgación de la ley 24.241) debieron comunicar si optan por mantenerse en el RPP (régimen de reparto; ver § 425). Los primeros, cuando cambian de empleo, deben comunicarle a su empleador cuál es el régimen que han elegido y, en su caso, en qué AFJP están inscriptos. Además, deben presentar una declaración jurada escrita respecto "de si son o no beneficiarios de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, con indicación, en caso afirmativo, del organismo otorgante y datos de individualización de la prestación" (arts. 12, inc. h, y 13, inc. a, punto 2). Cuando decidan afiliarse a otra de estas organizaciones, también deben hacerlo saber a su empleador (art. 44). b) Efectuar los aportes a su cargo (arts. 6 o , 10, 11 y 13) que integran el SUSS; en el caso de los empleados en "relación de dependencia", el monto les será descontado directamente por su empleador (art. 12, inc. c, y 132, inc. b, LCT). En cambio, los autónomos deben efectuarlos directamente por intermedio de cualquiera de las instituciones bancarias que actúan como bocas de recepción (arts. 13, inc. b, punto 1, y 11, párr. 3 o ).

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PARTE ESPECIAL

c) Suministrar los informes requeridos por la autoridad de aplicación referentes a su situación frente a las leyes de previsión. Los autónomos deben exhibir "los comprobantes y justificativos que la autoridad de aplicación les requiera en ejercicio de sus atribuciones, y permitir las inspecciones, investigaciones, comprobaciones y compulsas que aquélla ordene en los lugares de trabajo, libros, o anotaciones" (art. 13, incs. a, punto 1, y b, puntos 1 y 2). Además, a estos afiliados les cabe el cumplimiento en tiempo y forma de las demás disposiciones que establece la ley o determine la autoridad de aplicación (art. 13, inc. b, punto 3). Los afiliados que son empleados en relación de dependencia deben denunciar a la autoridad de aplicación "todo hecho o circunstancia que configure incumplimiento por parte del empleador a las obligaciones establecidas por las leyes nacionales de jubilaciones y pensiones" (art. 13, inc. a, punto 3). Formulada la denuncia, dicha autoridad, dentro de los 45 días, "deberá investigar los hechos denunciados, dictar resolución desestimando la denuncia o imponiendo las sanciones pertinentes y efectuar la denuncia penal, según corresponda, y notificar fehacientemente al denunciante todo lo actuado y resuelto". La falta de cumplimiento a esta obligación por parte del respectivo funcionario público constituirá "falta grave" (art. 13, inc. a, punto 3, párr. 2 o ). § 414.

OBLIGACIONES

A CARGO DE LOS EMPLEADORES. -

És-

tos, incluidos los organismos de Estado que actúen en tal carácter (art. 12), deben: a) Inscribirse ante la ANSeS y comunicarle toda modificación en su situación, así como las bajas que se producen en su personal (art. 12, incs. a y b). b) Practicar los descuentos en la remuneración de su personal, depositarlo a la orden del SUSS, así como la contribución a su cargo, y remitir a la ANSeS las respectivas planillas de sueldos y aportes correspondientes al personal (art. 12, incs. c, d y e).


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c) Suministrar los informes y respectivos comprobantes que la ANSeS le requiera y permitir las inspecciones, investigaciones, comprobaciones y compulsas que aquélla ordene en los lugares de trabajo, libros, anotaciones, papeles y documentos y dar cumplimiento en tiempo y forma a las demás disposiciones de orden legal o que disponga la autoridad de aplicación (art. 12, incs. / y j). d) Requerir a los trabajadores, al comienzo de la relación, "la presentación de una declaración jurada escrita de si son o no beneficiarios de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, con indicación, en caso afirmativo, del organismo otorgante y datos de individualización de la prestación", lo que a su vez, constituye una obligación por parte del empleado (arts. 12, inc. h, y 13, inc. a, punto 2). e) Otorgar a los afiliados y a sus beneficiarios y derechohabientes, cuando lo requieran y a la extinción del vínculo, los certificados respecto de los servicios prestados, remuneraciones percibidas y aportes retenidos, así como toda otra documentación necesaria para el reconocimiento de servicios u otorgamiento de cualquier prestación (art. 12, inc. g; esta obligación también está contenida en el art. 80, párr. 2°, LCT). f) Formular a la ANSeS la denuncia de "todo hecho o circunstancia concerniente a los trabajadores, que afecten o puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones que a éstos y a los empleadores" les impone la ley (arts. 12, inc. /, y 34, inc. 6, modificado 'este último por ley 24.463). La omisión de la obligación de inscribirse ante la ANSeS; dar cuenta de las bajas y altas del personal; remitir las planillas de sueldos y aportes correspondientes a la ANSeS, o denunciar las situaciones anómalas desde el punto previsional en que se halla su personal, configura un delito de carácter penal si la situación no es reparada dentro de los 30 días de formulada la intimación en su domicilio (arts. 12, incs. a, b e i, y 132). Sin perjuicio de la obligación del empleado de reintegrar las sumas percibidas indebidamente, el empleador que conoce la

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situación ilícita de aquél y* no la denunciare, será pasible de una multa equivalente a 10 veces lo percibido indebidamente por el beneficiario en concepto de haber previsional (arts. 13, párr. 3 o , y 34, inc. 6, modificado por ley 24.463). § 415.

OBLIGACIONES A CARGO DE LOS BENEFICIARIOS. - Las

personas titulares de una prestación de jubilación, pensión o retiro tienen diversas obligaciones. a) Suministrar los informes que la ANSeS les requiera "respecto de su situación frente a las leyes de previsión"; también deberán comunicarle "toda situación prevista" por la norma legal "que afecte o pueda afectar el derecho a la percepción total o parcial de la prestación que gozan" (art. 13, inc. c, puntos 1 y 2).

b) Cuando retornen a la actividad, presentar al empleador la respectiva declaración jurada en que se indique su situación de beneficiario previsional (art. 13, incs. a, punto 2, y c, punto 3). En caso de tratarse de un beneficiario incapaz, la respectiva obligación pesa sobre su representante (art. 13, inc. c, párr. 2o). 2)

CONTINGENCIAS SOCIALES CUBIERTAS

§ 416. INTRODUCCIÓN. - Como lo define la ley 24.241 (arts. Io, párr. Io, y 46), el SIJP se propone cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte (en realidad, desamparo con motivo del fallecimiento del miembro de la familia -incorporado al SIJP- que coadyuvaba al sostén del grupo familiar, lo que plantea un problema de desequilibrio). La referida cobertura alcanza a las personas que se han incorporado a uno u otro de los regímenes; éstos establecen requisitos similares para obtener la prestación que tiende a reparar las consecuencias del evento definido como contingencia social (arts. 27, párr. 3 o , 47, 48 y 53; la primera disposición fue observada por el Poder Ejecutivo nacional por decr. 2091/93, por considerarla "sobreabundante").


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§ 417. VEJEZ. - A fin de tener derecho al goce de la respectiva prestación, se requiere haber cumplido las condiciones establecidas de edad y de años de servicios computados (esta última exigencia se refiere a la percepción de la prestación básica universal - P B U - y la prestación compensatoria - P C - ; ver § 425, a, 1 y 2). a) EDAD. Respecto de la edad, el derecho jubilatorio sólo se reconoce: 7) a los varones que han cumplido 65 años, y 2) a las mujeres que han alcanzado los 60 años (arts. 19 -que establece los recaudos para obtener la PBU- y 47 -que menciona los recaudos referidos al régimen de capitalización-). Estas últimas, en ambos regímenes, pueden optar "por continuar su actividad laboral hasta los 65 años". Los servicios prestados en exceso de la edad para obtener la jubilación se traducen en un incremento del haber de prestación, puesto que está en relación con el número de años de servicios computados (arts. 20, 47, párr. 2 o , y 111). Como el sistema modifica las edades establecidas en los regímenes anteriores para la obtención de la prestación por vejez de los trabajadores en "relación de dependencia" (aumentándolas), la ley fija un régimen de gradualismo al respecto (no se alteró dicho recaudo para los autónomos), según el cual, recién en el año 2011 se pondrán en vigencia las referidas exigencias; en el ínterin, las edades se incrementan progresivamente (arts. 37 y 128). b) AÑOS DE SERVICIOS COMPUTADOS. El otro requisito, que sólo rige en el RPP, se refiere a acreditar "30 años de servicio con aportes conmutables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad" (art. 19, inc. c). El exceso de éstos puede compensar la falta de la edad requerida, en la proporción de dos de los primeros por uno de la segunda (art. 19, párr. 2 o ). A los fines del cómputo de los años de servicio requeridos para la PBU y la PC (ver § 425, a, 1 y 2), el trabajador tiene la posibilidad de declarar bajo juramento hasta un máximo de 7

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años, si la misma se efectúa en el año 1994 ó 1995, cantidad que decrece hasta un año si aquélla se realiza a partir del año 2006 (art. 38). Los servicios reconocidos por el empleador de acuerdo con el régimen de la ley 24.013, como trabajados "en negro" (ver § 97), se toman en cuenta para acreditar la antigüedad (art. 162). La ley admite la existencia de "actividades que, por implicar riesgos para el trabajador o agotamiento prematuro de su capacidad laboral o por configurar situaciones especiales", están sujetas a regímenes especiales, en cuanto se refiere a la edad requerida y años de servicio para obtener el derecho al reconocimiento de una prestación jubilatoria. Mientras no se dicte la norma específica, se prorrogan las disposiciones contenidas en la ley 24.175 y en el decr. 1021/74 (art. 157). Para obtener ese reconocimiento, se requiere acreditar "una edad y un número de años de aportes inferiores... en no más de 10 años a los requeridos para acceder a la jubilación ordinaria por el régimen general". La determinación del nuevo régimen se deberá justificar plenamente y basarse en estudios técnicos, si ello se considera necesario. En el caso, los empleadores del personal alcanzado por la situación deberán efectuar "un depósito adicional en la cuenta de capitalización individual del afiliado de hasta un 5% del salario" (art. 157). La norma no hace referencia a los trabajadores que se hallan incorporados al RPP, que también tienen derecho a obtener el reconocimiento jubilatorio con menores exigencias, cuyo pago está a cargo de la ANSeS. Los trabajadores autónomos que, al momento de entrar en vigencia la ley 24.241 (60 días de su promulgación; ver § 408), estaban en condiciones de solicitar el reconocimiento del derecho (no ejercido), pueden hacerlo durante la vigencia del nuevo sistema (art. 161). En el régimen de capitalización, se puede obtener la prestación a pesar de no haber alcanzado el peticionante 30 años de servicios, en tanto tenga derecho, en razón de los fondos capí-


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talizados, a la percepción de un monto de prestación que supere determinados límites (art. 110; ver § 425, a). . § 418. EDAD AVANZADA. - L a s personas que están incorporadas al RPP, sea que se hayan desempeñado en una actividad en "relación de dependencia" o en forma "autónoma", tienen derecho al goce de una prestación jubilatoria, en cuanto satisfagan los siguientes requisitos: a) haber cumplido 70 años de edad, cualquier fuera el sexo; b) "acrediten 10 años de servicio computables en uno o más regímenes jubilatorios comprendidos en el sistema de reciprocidad, con una prestación de servicios de por lo menos 5 años durante el período de 8 inmediatamente anteriores al cese en la actividad". Los trabajadores autónomos, además, deberán acreditar "una antigüedad en la afiliación no inferior a 5 años, en las condiciones que establezcan las normas reglamentarias" (art. 34 bis, incs. 1 y 2, ley 24.241, introducido por el art. 3 o , ley 24.347). Esa prestación es "incompatible con la percepción de toda jubilación, pensión o retiro civil o militar nacional, provincial o municipal". El beneficiario puede optar por percibir la prestación por edad avanzada (art. 34 bis, inc. 4, ley 24.241, introducido por art. 3 o , ley 24.347). En el régimen de capitalización, dadas sus características, no se halla cubierto ese tipo de contingencia, pero la persona que está en esas condiciones de edad, puede -con los fondos que ha capitalizado- optar por un programa de renta vitalicia, o de retiro programado o fraccionario, en cuanto cumpla los recaudos establecidos por cada uno de ellos, así como sus herederos (ver § 426, a). § 419. INVALIDEZ TOTAL. -Corresponde a la situación de la persona que no ha alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria (60 ó 65 años, según se trate de mujeres u hombres, o la que corresponda de acuerdo con la escala de gradualidad; ver § 417; art. 48, inc. b\ en el régimen de capitalización también se requiere que no sea titular de una "jubi-

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PARTE ESPECIAL

§ 437) y la ANSeS, a su costa, podrán designar un facultativo para que concurra y participe en los actos que se realicen a fin de evaluar la incapacidad. Este médico deberá ser oído y podrá presentar estudios-diagnósticos; sus manifestaciones, de las que es reponsable, deberán ser recogidas en la respectiva acta que él suscribirá. No podrá plantear incidente en la tramitación del expediente (art. 49, inc. 2, párr. 12). Sea en ese momento o con posterioridad, en forma directa o por medio de "la colaboración de médicos especialistas en la afección que padezca el afiliado", se le efectuará un psicodiagnóstico completo y se practicará un informe que, en sus conclusiones, deberá hacer referencia a la aptitudes del solicitante "para capacitarse en la realización de tareas acordes con su minusvalía psicofísica". Los gastos que demande la realización de los estudios complementarios, así como los gastos de traslado del afiliado cuando no pudiere movilizarse por sus propios medios, serán a cargo de la comisión médica. El solicitante, a su costo, podrá realizar los estudios indicados u otros, lo que no lo releva de hacerse practicar los que le fueren indicados (art. 49, inc. 2, párrs. 3 o a 6o). Dentro de los 10 días siguientes de contar la comisión con los respectivos elementos de juicio, emitirá un dictamen en el cual se considerará si se ha verificado o no la situación de invalidez de conformidad con los criterios fijados para la evaluación, calificación y cuantificación del daño. A fin de establecer estas pautas, la autoridad administrativa previsíonal convocará a una comisión honoraria (art. 52, párr. 2o). El citado dictamen deberá establecer: 1) las pruebas y estudios realizados acerca de las afecciones denunciadas o detectadas; 2) el grado de invalidez de cada una de las constatadas; 3) el procedimiento de compatibilización entre éstas para determinar el grado de invalidez psicofísica total de la persona, y 4) los coeficientes de ponderación del grado de invalidez conforme el nivel de educación formal que tenga la persona y su edad. De la combinación de ambos surgirá el grado de invalidez de la persona (art. 52, párr. Io).


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El referido dictamen, de carácter provisorio, establecerá el grado de invalidez del solicitante. Si supera el 66%, éste tendrá derecho a que se le reconozca el "derecho al retiro transitorio por invalidez". La comisión "deberá indicar el tratamiento de rehabilitación psicofísica y de recapacitación laboral que deberá seguir el afiliado" (éste es gratuito). En caso de no aceptarlo o no cumplirlo, el haber de la prestación que le corresponde al afectado se reducirá en un 30%. Si el tratamiento aconsejado fuera de "probada eficacia para la curación de la o las afecciones invalidantes", la negativa a seguirlo o el abandono del tratamiento sin causa justificada se traducirá en la suspensión de la percepción del haber de retiro (art. 49, inc. 2, párrs. 9o y 10). La falta de emisión del dictamen médico en el plazo que fija la norma, dará derecho al afiliado a la percepción del haber de retiro transitorio por invalidez hasta tanto se pronuncie dicha comisión (art. 49, inc. 2, párr. 11). Las actuaciones serán informadas a la AFJP, a la compañía con la que ésta contrató el respectivo seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (art. 99) y a la ANSeS (art. 49, inc. 2, párr. 13). El dictamen, que deberá ser notificado dentro del tercer día (art. 49, inc. 2, párr. 8o), es recurrible en sede administrativa, dentro de los 5 días de notificado, por parte del afiliado, de la AFJP, la referida compañía de seguros y la ANSeS, ante una comisión médica central. Al efecto, bastará la manifestación de que se apela. Vencido el plazo para deducir el recurso, las actuaciones serán remitidas a dicha comisión central. El procedimiento ante ésta es el mismo que el ya indicado para las comisiones médicas (art. 49, inc. 3). c) REVISIÓN JUDICIAL. La decisión adoptada por la comisión médica central estará sujeta a apelación con efecto devolutivo ante la Cámara Federal de la Seguridad Social, a la que debe remitírseles las actuaciones dentro de las 48 horas de haber vencido el plazo para formular las apelaciones. De inmediato, el tribunal debe darle vista al cuerpo médico forense para que

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dentro de los 10 días, previo análisis de las actuaciones, dé su opinión sobre el grado de invalidez dictaminado. Si lo considera necesario, podrá efectuar una nueva revisación médica y disponer nuevos estudios. De lo informado por dicho cuerpo se dará vista al recurrente y al afiliado por 5 días, a fin de "que aleguen sobre el mérito de las actuaciones y pruebas producidas". El tribunal deberá expedirse dentro de los 10 días siguientes. Los gastos y honorarios que irroga la apelación judicial, según el texto original de la ley 24.241 (art. 49, incs. 4 y 5), eran a cargo del recurrente vencido. Dicha disposición ha sido modificada por el art. 21 de la ley 24.463 que, respecto del proceso de revisión judicial de las decisiones de la ANSeS, establece que "en todos los casos las costas serán por su orden". d)

TRATAMIENTO DE REHABILITACIÓN

PSICOFÍSICA

Y RECAPACITACIÓN

Dentro del ámbito del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (que administrará los fondos dedicados al efecto), funcionará un programa dedicado exclusivamente a implementar los tratamientos prescriptos por las comisiones médicas, a los que deberán someterse los afiliados que perciben el haber transitorio por invalidez (art. 49, incs. 1 y 2). El referido haber se reducirá en un 30%, salvo los casos en que el tratamiento fuera de "probada eficacia para la curación de la o las afecciones invalidantes", en que esa no aceptación asumida sin justificativo, así como el abandono del tratamiento, se traduce en la suspensión del goce del haber (art. 49, inc. 2, párrs. 9o y 10). Las compañías de seguros de vida, con la autorización de la respectiva comisión médica, podrán, a su costa, sustituir o complementar el tratamiento indicado con otro u otros (art. 49, inc. 6, párr. 3o). Tanto el instituto como el profesional que lleven a cabo el tratamiento, deberán (en los plazos que fije la reglamentación) hacerle saber a la respectiva comisión médica la evolución del afiliado. Cuando dicha comisión médica, en función de esa información, considere que el trabajador se halla rehabilitado, por intermedio del respectivo órgano (AFJP o ANSeS, según LABORAL.


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se trate de un afiliado al régimen de capitalización o de reparto, respectivamente) lo citará para practicarle una revisación. Si estima que la incapacidad ha disminuido y no alcanza el 66% de la total del trabajador, emitirá un dictamen definitivo que revoque el anterior de carácter provisorio (art. 50, párrs. Io y 2 o ).

Transcurridos 3 años desde la expedición del certificado provisorio de invalidez, el afiliado será citado por intermedio de la AFJP o, en su caso, de la ANSeS, para efectuarle una revisación a fin de determinar su situación. Salvo que la comisión médica considere que, en razón de las circunstancias, corresponde prorrogar excepcionalmente la situación por un plazo máximo de 2 años (durante el que puede lograr la curación), emitirá un dictamen definitivo de invalidez que reconozca -en ese carácter- el derecho a la percepción del respectivo haber de invalidez o bien revoque el expedido anteriormente, con lo que cesará el derecho a recibir la prestación (art. 50, párr. 2o). La decisión que en cualquiera de esos sentidos adopte la comisión médica estará sujeta, con carácter devolutivo, a revisión tanto en la esfera administrativa como en la judicial; a ese efecto son aplicables las disposiciones referidas al dictamen provisorio (art. 50, párr. 3o). § 420. MUERTE. - En realidad, la expresión correcta es "desamparo por muerte". Producido el fallecimiento del trabajador afiliado o de quien se hallaba en situación de retiro por invalidez o jubilado, el sistema le confiere a los familiares que se indican, el derecho a percibir una "pensión por fallecimiento" (arts. 53, párr Io, y 27, párr. Io, éste observado por decr. 2091/93). Los beneficiarios son: a) la viuda; b) el viudo; c) la conviviente; d) el conviviente, y e) los hijos e hijas solteros y las hijas viudas, todos ellos hasta los 18 años de edad, "siempre que no gozaren de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que le acuerd a r í a norma. El límite de edad no rige si los beneficiarios "se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fa-

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PARTE ESPECIAL

Uecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran 18 años de edad" (art. 53, párrs. Io y 2o). En cuanto al o la conviviente, se "requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos 5 años inmediatamente anteriores ai fallecimiento", exigencia ésta que se reduce a 2 "cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes" (art. 53, párr. 4o). El referido beneficiario desplaza al "cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio". A fin de dar solución a situaciones planteadas con anterioridad, referidas a la interpretación de disposiciones similares, la norma establece que ante la ausencia de esa culpabilidad "y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o él o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales" (art. 53, párr. 5o). La norma contiene una referencia que existía en disposiciones legales anteriores, en cuanto se le concedía el derecho a pensión a otros familiares en ciertas circunstancias (v.gr., hermanas, hijas mayores de 45 años de edad que dependían del beneficiario titular). Como la norma actual no contiene una disposición similar -limita el derecho a las personas en las condiciones expresamente indicadas-, no tiene sentido afirmar que "se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular", así como que la "autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante" (art. 53, párr. 3o). La disposición fue introducida por iniciativa del Congreso de la Nación. De no existir derechohabientes en las condiciones indicadas por la norma, la ley establece que "se abonará el saldo de


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la cuenta de capitalización individual a los herederos del causante declarados judicialmente" (art. 54). Dicha disposición sólo se aplica cuando el causante hubiera optado por el régimen de capitalización, en el cual los aportes (tanto los obligatorios como los voluntarios y los convenidos -arts. 55 a 57-; ver § 432) que efectúa el afiliado, integran una cuenta de capitalización individual que le pertenece a él y administra la AFJP (art. 59, inc. a). Ante el fallecimiento de éste y la ausencia de personas con derecho a gozar de la prestación previsional, el citado fondo, que ya no está afectado a cubrir una posible situación de contingencia social, se incorpora al patrimonio que tenía el causante y se distribuye entre sus herederos, según las respectivas disposiciones del Código Civil (arts. 3565, 3606 y concordantes). En cambio, si el trabajador hubiera optado por el RPP, que establece un mecanismo de reparto, al no satisfacerse los requisitos para que alguien solicite el reconocimiento de un derecho previsional, éste no existe en cabeza de ninguna persona. 3) PRESTACIONES

§ 421. PARTICULARIDADES. - Cuando el afiliado al SIJP es afectado por alguna contingencia social (vejez, invalidez, muerte), en las condiciones que la ley establece, tiene derecho a percibir una prestación dineraria con ciertas particularidades. En primer lugar, la prestación es de carácter personalísimo y sólo corresponde a su titular (art. 14, inc. a). Por lo tanto, ese derecho no se transmite por vía hereditaria. Tampoco puede ser enajenado, ni afectado "a terceros por derecho alguno", salvo la prestación básica universal (PBU) y la compensatoria (PC), que con la previa conformidad formal y expresa de los beneficiarios, pueden ser afectadas en favor de organismos públicos, asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial, asociaciones de empleadores, obras sociales, cooperativas y mutuales, con los cuales aquéllos convengan el anticipo de prestaciones (art. 14, inc. b).

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Salvo las cuotas por alimentos y litisexpensas, la referida prestación es inembargable (art. 14, inc. c), e imprescriptible, excepción hecha de su contenido económico, conforme lo que establece el art. 82 de la ley 18.037, t.o. 1976 (art. 14, inc. e). De acuerdo con ello, la agencia de seguridad social (ANSeS en el caso del régimen de reparto), la AFJP respecto de la prestación por invalidez transitoria, y también la respectiva compañía de seguros con la que esta última ha contratado el seguro colectivo de invalidez y fallecimiento, en el régimen de capitalización, pueden oponer esa defensa ante el reclamo del pago de haberes jubilatorios y de pensión, cualquiera sea su causa, devengados con anterioridad a un año de haberse solicitado el respectivo beneficio. En cambio, prescriben a los 2 años los haberes devengados con posterioridad a esa petición (art. 82, ley 18.037, y art. 168, ley 24.241). El referido derecho sólo se extingue por las causas expresamente previstas en la ley (art. 14, inc. / ) . Como excepción, se admite que la prestación esté sujeta "a las deducciones que las autoridades judiciales y administrativas competentes dispongan en concepto de cargos provenientes de créditos a favor de organismos de la seguridad social o por la percepción indebida de haberes de jubilaciones, pensiones, retiros o prestaciones no contributivas. Dichas deducciones no podrán exceder del 20% del haber mensual de la prestación, salvo cuando en razón del plazo de duración de ésta no resultara posible cancelar el cargo mediante ese porcentaje, en cuyo caso la deuda se prorrateará en función de dicho plazo" (art. 14, inc. d). La norma establece expresamente que "todo acto jurídico que contraríe lo dispuesto precedentemente será nulo y sin valor alguno" (art. 14, párr. 2o). Obviamente, en el régimen de capitalización, las cuotas representativas de las imposiciones efectuadas a nombre del afiliado y que administra la AFJP, tampoco son embargables (art. 82); si bien esas cuotas no corresponden a una prestación, están afectadas a su futura concesión. Respecto del régimen de reparto, el "Estado nacional garantiza el otorgamiento y pago de las prestaciones establecidas


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en este capítulo, hasta el monto de los créditos presupuestarios expresamente comprometidos para su financiamiento por la respectiva ley de presupuesto" (art. 16, modif. por art. 2o, ley 24.463), y las PBU y PC que deben percibir quienes no han optado por el RPP (arg. arts. 16, modif. por ley 24.463, art. 2°; 19 y 23). De acuerdo con la reforma introducida por la ley 24.463 al régimen financiero del sistema (ver § 430 y ss.), a los fines del pago de las prestaciones que corresponden al RPP, la agencia recauda los aportes y contribuciones a cargo de los trabajadores y empleadores, a los que se agregan el producido por determinados gravámenes que la propia ley indica y los respectivos créditos presupuestarios, intereses (multas, recargos) y rentas provenientes de inversiones (art. 18, ley 24.241, modif. por art. 4o, ley 24.463). Por lo tanto, la referida norma formula una enunciación incompleta respecto de la composición del patrimonio con el que se sufragan las prestaciones (art. 16, modif. por art. 2o, ley 24.463). De acuerdo con ello, la ANSeS puede "articular en su defensa la limitación de recursos en el régimen de reparto para atender el mayor gasto que se derivaría del acogimiento de las pretensiones del actor y su eventual extensión a los casos análogos", ya que ningún beneficiario "tendrá derecho a recibir prestaciones por encima del tope máximo legalmente determinado" (arts. 16 y 17, ley 24.241, modif. por art. 3o, ley 24.463). Aunque el trabajador hubiere efectuado o no la opción del art. 30 (de no haberlo hecho, se incorpora al régimen de capitalización), las prestaciones que corresponden en razón de haberse producido la situación de contingencia social, son distintas en cuanto a la forma de determinar su monto. La que procede en concepto de vejez, también diverge dentro de los distintos conceptos que la integran. Todas ellas son en dinero, salvo un aspecto de la que procede por invalidez -durante el período en que ha sido transitoriamente declarada-, en cuyo caso se la percibe en especie (tratamiento de rehabilitación y recapacitación laboral; ver § 419).

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La no efectivización "en forma oportuna e íntegra" de las prestaciones previsionales por parte de quien se halla obligado a satisfacerlas, se reprime con prisión. El delito se configura a los 5 días de notificada la respectiva intimación en el domicilio real o en el asiento de los negocios del deudor (art. 142). Como este último (ANSeS o AFJP) es una persona de existencia ideal, la responsabilidad recae sobre sus directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que "por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo hubiesen dado lugar a que el hecho se produjera" (art. 144). § 422. MOVILIDAD DE LAS PRESTACIONES. - A partir de la vigencia del SIJP, los distintos haberes de prestación del RPP -no sólo el de vejez- están sujetos a un régimen de movilidad. Éste no es aplicable respecto de las prestaciones que corresponden al RC (régimen de capitalización). En el caso, las que provienen de una renta vitalicia previsional, retiro programado o fraccionario (arts. 151 a 153; ver § 426, b, c y d), se fijan, salvo que las partes pacten lo contrario, en valores fijos que dependen del importe de la cuenta de capitalización individual que le correspondía al trabajador al momento de cumplir los requisitos para obtener la prestación (en el caso del retiro por invalidez, así como en el de la pensión por muerte, se adiciona el capital complementario; ver § 438, h). La referida movilidad, respecto del período posterior a la vigencia de la ley 24.463 (30/3/95; art. 33), se efectuará de acuerdo con la que "anualmente determine la ley de presupuesto conforme al cálculo de recursos respectivo". La misma "podrá ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas" (art. 32, ley 24.241, modif. por art. 5o, ley 24.463, y arts. 7o, inc. b, 2, y 8o de esta última). Dicha norma innova el criterio utilizado por las disposiciones anteriores. Éstas le encargaban a la respectiva administración previsional determinar los coeficientes a aplicar en función de determinados parámetros (por lo común, vinculados con los in-


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gresos provenientes de los aportes y contribuciones al sistema). Ahora es el Congreso el que fija el índice de movilidad, lo que debe hacer de acuerdo con las posibilidades financieras del sistema. Esa determinación, en cuanto se refiere a su posible revisión en sede judicial, está condicionada a que se adecué a un cierto grado de razonabilidad. La movilidad que corresponde a los períodos anteriores a la vigencia de la ley 24.463, se rige según que los mismos lo sean: a) al lapso que finalizó el 1/4/91 (al que hace referencia la ley 23.928, de convertibilidad), lo será de acuerdo con los índices que fija la propia norma en su anexo, y b) el comprendido entre esa fecha y el 30/3/95 (comienzo de vigencia de la ley 24.463), se ajustará a las "disposiciones aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación y por los organismos de su dependencia" (art. 7 o , incs. 1, a y b, y 2, ley 24.463). La referida norma que ha fijado los parámetros para determinar los coeficientes aplicables a fin de determinar la movilidad por los períodos anteriores a su vigencia (lo que planteó una gran discusión a nivel político y una gran cantidad de pleitos, por lo menos, en los últimos 10 años), ha fijado en forma terminante que, en ningún caso la movilidad "podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos [enganches]" (art. 7 o , inc. 2, párr. 2 o , ley 24.463). Esta disposición, en cuanto se refiere al plazo anterior a su publicación (que la hizo operativa; art. 33), es de dudosa validez constitucional, ya que los titulares de las prestaciones habían incorporado a su patrimonio el crédito que surgió por aplicación de los índices establecidos en la norma en ese momento vigente. La autocalificación de la ley respecto a su carácter de orden público, no enerva el derecho constitucional adquirido. § 423. COMPATIBILIDAD ENTRE LA PERCEPCIÓN DE LAS PBU, PC Y PAP CON EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD EN "RELACIÓN DE DEPENDENCIA ". - Esas prestaciones previsionales que le corres-

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ponden a una persona que estuvo afiliada al régimen previsional público o al de capitalización, son compatibles con el ejercicio por parte del beneficiario de una actividad de esa índole. La disposición contenida en el art. 34, inc. 1, de la ley 24.241, modif. por el art. 6o de la ley 24.463, innova en nuestras prácticas en la materia respecto del titular de una jubilación ordinaria. Tradicionalmente, rigió un régimen de incompatibilidad absoluta o relativa (con reducción del haber de prestación) para quien ejercía ese tipo de actividades, no así para las realizadas en forma "autónoma". De darse esa situación, el trabajador debe continuar haciendo aportes, así como el empleador su contribución. El tiempo que transcurre durante esa situación, no da derecho "a reajustes o mejoras de las prestaciones" (art. 34, inc. 3, ley 24.241), a diferencia de lo que ocurría con la vigencia de leyes anteriores, en cuanto posibilitaban el ejercicio de la actividad. En el caso, los referidos aportes y contribuciones ingresan al Fondo Nacional del Empleo (ver § 491; art. 34, inc. 2, ley 24.241). Se mantiene la incompatibilidad absoluta de los regímenes anteriores, respecto del titular de prestación de jubilación [la norma se refiere a retiro] por invalidez (art. 34, inc. 5). En cambio, la misma es relativa respecto de las personas que han obtenido jubilación ordinaria amparada "en los regímenes especiales para quienes presten servicios en tareas penosas, riesgosas o insalubres, determinantes de vejez o agotamiento prematuro" (ver § 417), respecto del desempeño de actividades de esa misma índole. En caso de transgredir esa norma, se suspende el pago de la respectiva prestación (art. 34, inc. 4, ley 24.241). El empleador está obligado, al inicio de la relación, a requerirle al trabajador una "declaración jurada escrita respecto de si es o no beneficiario de una prestación jubilatoria" y éste debe prestarla y actualizar los datos cuando se modifiquen las circunstancias. En caso afirmativo, así como cuando tuviere conocimiento de la existencia de una infracción de ese u otro tipo, aquél debe ponerla en conocimiento de la respectiva agen-

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El haber correspondiente a esa prestación se determina en función del número de años aportado al respectivo régimen. A tal fin, se distingue si los servicios por los cuales correspondía hacer aporte lo han sido en virtud de haber desarrollado una actividad en "relación de dependencia" o "autónoma". En el primer caso, el haber compensatorio es del 1,5% por cada año de servicio con aportes, o fracción mayor de 6 meses, hasta un máximo de 35 años, calculado sobre el promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, actualizadas y percibidas durante el período de los últimos 10 años "inmediatamente anteriores a la cesación del servicio", comprendidos dentro del régimen de reciprocidad. No se computan los períodos en que el trabajador estuvo inactivo, por lo que no hizo aportes. Los respectivos índices de actualización que surgirán de la reglamentación de la ANSeS serán de carácter oficial. A fin de determinar dicho promedio, no se computan el sueldo anual complementario ni los importes salariales que exceden el máximo de aportes mensuales: 20 AMPO. El haber máximo de la prestación compensatoria es de un AMPO (hoy MOPRE) por cada año computado (arts. 24, inc. a, 25 y 26). En cambio, cuando las referidas tareas han sido de carácter autónomo, el haber complementario será calculado sobre la misma base (1,5% por año con aportes o fracción mayor de 6 meses hasta un máximo de 35 años), pero "sobre el promedio mensual de los montos actualizados de las categorías en que revistió el afiliado" (es decir, sobre la totalidad de los años de servicios tomados en cuenta; arts. 24, inc. b, 25 y 26). Si se hubieren realizado, en forma sucesiva o simultánea, ambos tipos de tareas, el haber de compensación se determinará sumando el que resulte para cada una de ellas, en proporción al tiempo respectivamente computado. En caso de exceder los 35 años, se tomarán los más favorables (art. 24, inc. c, reformado por ley 24.347, art. Io). Como en el caso de la PBU, una persona no puede acumular más de una PC (art. 33).


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3) PRESTACIÓN ADICIONAL POR PERMANENCIA (PAP). Los trabajadores, tanto en relación de dependencia como autónomos, que hubieren optado por el RPP, integrarán su haber de prestación por vejez con este adicional que se agrega a los dos anteriores (PBU y PC). Al efecto, se deben cumplir los mismos recaudos. El haber mensual de ésta se determina en razón del 0,85% "por cada año de servicios con aportes realizados al SIJP [o sea, a partir del 15 de julio de 1994] en igual forma y metodología que la establecida para la prestación compensatoria" (art. 30, inc. b). A los fines de la determinación del haber de la prestación en los casos de retiro por invalidez o de pensión por muerte del trabajador en actividad, se procede -para determinar los años futuros que corresponde tener en cuenta- en forma similar a la que corresponde en los casos de tener que liquidar esas prestaciones según el régimen de capitalización (ver § 426, b, c y d), "independientemente de la fecha de nacimiento del afiliado" (art. 30, inc. b). Como ocurre con las PBU y PC, no es factible acumular más de una PAP (art. 33). 4) PRESTACIÓN ANUAL COMPLEMENTARIA (PAC). Esta prestación, que equivale al SAC del trabajador activo en relación de dependencia, se abona en 2 cuotas (junio y diciembre) del 50% del haber correspondiente a las PBU, PC y PAP, cada una. De haberse percibido estas últimas durante parte del respectivo período, la PAC se liquidará en forma proporcional (art. 31). 5) PRESTACIÓN POR EDAD AVANZADA. Ésta, que se percibe en el caso analizado en el § 418, corresponde al equivalente al 70% del PBU (ver § 425, a, 1), más la prestación compensatoria - P C - (ver § 425, a, 2), y la "prestación adicional por permanencia [PAP; ver § 425, a, 1 y 3] o jubilación ordinaria en su caso" (art. 34 bis, inc. 3, ley 24.241, introducido por art. 3 o , ley 24.347). b) INVALIDEZ. Dentro de ésta cabe distinguir entre: 1) invalidez definitiva, y 2) invalidez transitoria.

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1) PRESTACIÓN POR INVALIDEZ DEFINITIVA. Ésta se le concede a los afiliados que, física o intelectualmente, se incapaciten en forma total y definitiva, cualquiera que sea la causa (laboral o extralaboral). Como se ha indicado, no se computan al efecto las llamadas "invalideces sociales" o "de ganancia" (ver § 419, 2). Como condición para obtener la prestación, se requiere que el incapacitado no haya alcanzado la edad para obtener la prestación por vejez (art. 48, incs. a y b). Las personas que sufren una incapacidad total temporaria que presumiblemente no exceda el plazo que corresponde a una licencia por enfermedad u otra prestación sustitutiva, en el caso de los trabajadores "en relación de dependencia" (art. 208, LCT), y de un año en el de los "autónomos", no tienen derecho a la prestación (art. 48, párr. 3 o ). La constatación de la invalidez se debe hacer según el procedimiento que fije la norma reglamentaria, el cual "deberá ser compatible" con lo dispuesto en los arts. 48 a 50 (art. 27, párr. 6 o ; ver § 419). A los fines de determinar la prestación representada por el haber de retiro, se aplican disposiciones similares a las que fija el régimen de capitalización (art. 27, párrs. 3 o , 6 o y 7 o ). Como aquél, se conforma, entre otros, con la PBU y la PAP; éstas en el caso se determinan de acuerdo con la exigencia que, a los fines de la antigüedad, fija el art. 20, inc. a. Para ello se computan no sólo los años de servicios realmente prestados, sino también aquellos que corresponden al tiempo futuro, hasta que el trabajador hubiera alcanzado la edad jubilatoria (60 las mujeres, 65 los hombres), salvo que, para los trabajadores en relación de dependencia, resulte aplicable una menor exigencia en virtud de la escala de gradualidad que fija el art. 37 (art. 27, párrs. 4 o y 7 o , y arg. art. 97, modif. por ley 24.347, art. I o ). Al importe que surja por aplicación de ese procedimiento, se le agrega la PC (art. 27, párr. Io) y el monto que corresponda de conformidad con el procedimiento que fija el art. 97, no


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pudiendo en ningún caso superar este último (arts. 27, párrs. 5 o y T, y 28, inc. a). El pago mensual de dicha prestación está a cargo de la ANSeS, en su carácter de administradora del SUSS (arts. 27, párr. Io, 29 y 36). 2) PRESTACIÓN POR INVALIDEZ TRANSITORIA. Cuando el trabajador esté impedido de realizar su tarea laborativa y se halle en las condiciones que establece la ley (arg. art. 49, inc. 5, párr. 9o) tiene derecho a percibir una prestación transitoria. El haber de ésta se determina en razón del 70% del ingreso base (ver § 426, c) que corresponde al "valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones y/o rentas imponibles declaradas en los cinco años anteriores al mes en que... se declare la invalidez" (arts. 27, párrs. 3 o y 7 o , y 97). Dicha prestación está a cargo del SUSS que administra la ANSeS (arg. arts. 27, párr. Io, y 29). c) DESAMPARO POR MUERTE. Con motivo del deceso, se generan dos tipos de prestaciones: 1) pensión (de carácter periódico), y 2) subsidio por sepelio (de pago único). 1) PRESTACIÓN POR FALLECIMIENTO. El desamparo que produce en el grupo familiar el fallecimiento de una persona afiliada (que supone que se hallaba en actividad) o que ya había obtenido una prestación por vejez (jubilación) o por invalidez, se cubre mediante esta prestación (arts. 17, inc. d; 27, párrs. 3 o y 7 o ; 28, inc. b; 34 bis; 53; 97 y 98; ver § 426, d). El importe total de esta prestación se determina en función del haber de referencia (ver § 438, j) que tenía o le hubiera correspondido al causante que estaba en actividad al momento de su fallecimiento (se la calcula como en el caso de invalidez; la muerte es "una gran invalidez"). El importe hubiera estado integrado por la PBU; a este efecto se hubieran computado no sólo los años de actividad realmente cumplidos (por encima de los 18 años), sino también los que faltaban para que el de cuius alcanzara la edad de jubilación ordinaria o la menor que corres-

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pondía, según la tabla de gradualidad que establece el art. 37 (art. 27, párr. 4 o ). A ese importe hay que adicionarle (si correspondiere, ya que es factible que el trabajador hubiera comenzado su actividad después de la entrada en vigencia de la ley 24.241, 15/7/94) la PC y el importe que hubiere correspondido en concepto de la PAP y el que resulta por aplicación del art. 98 (ver § 426, d), cuyo total no puede superarse (arts. 27, párrs. 2 o , 4 o , 5 o y 7 o , y 28, incs. b y c). Determinado el haber de prestación del causante, el de las pensiones corresponde al 70% de aquél (arts. 97 y 98, párr. Io, aps. 1 y 2). Si el único heredero previsional es la viuda, viudo o conviviente, percibe esa proporción. Si concurren ellos e hijos con derecho a pensión, el haber de aquéllos es del 50% y el de éstos del 20% para cada uno, hasta un máximo del 100% de la prestación del causante (o la que le hubiera correspondido), que se recalculará entre todos ellos en razón de los referidos porcentajes. Si no hubiera viudo o conviviente, la pensión de los hijos se incrementa, distribuyéndose entre éstos, por partes iguales, el haber que le hubiere correspondido a aquél: 50% (art. 98, párrs. Io, ap. 3, y 2 o ). En el caso que el causante fuera una persona en actividad mayor de 65 años (situación en la que, cumplido los recaudos legales, hubiera podido acceder a la prestación por edad avanzada; ver § 418), el monto del haber que percibirán sus herederos previsionales está en función del ingreso base (70% ó 50% según el caso; ver § 438, j). Para ello, debe determinarse "el valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones... hasta 5 años anteriores al mes en que ocurra el fallecimiento". Al efecto, no se calcula el importe correspondiente al SAC (arts. 34 bis, inc. 3, párr. 3 o , que remite a los arts. 28, 97 y 98, ley 24.241). 2) SUBSIDIO POR SEPELIO. El fallecimiento del titular de una jubilación ordinaria o retiro por invalidez o de una pensión, da derecho a favor de la persona o personas físicas (parientes o no de aquél) que acrediten haber sufragado los gastos de se-


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pelio del titular de la prestación, a percibir el reintegro de un importe de hasta el equivalente a 3 salarios mínimos vitales vigentes a la fecha del deceso (ver § 185). Dicho monto puede ser incrementado por el Poder Ejecutivo (ley 21.074, no modificada por la ley 24.241, art. 162). La disposición contenida en el art. 141 de la ley 24.013 (que establece la prohibición de utilizar dicho salario como "índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o convencional") no es aplicable al caso, pues el mismo se refiere a acreencias derivadas de una relación de trabajo, mientras que el importe que indica la ley 21.074 corresponde a un reintegro de gastos. § 426. RÉGIMEN DE CAPITALIZACIÓN. - Las condiciones para ser titular de una jubilación o pensión bajo este régimen son similares a las requeridas para el de reparto, aunque no se requiere un número de años de servicio. Lo que difiere es el haber que en cada caso corresponde (art. 27, párrs. 3 o -observado por el Poder Ejecutivo- y 7o). En el régimen de capitalización, éste se determina en función del monto capitalizado durante el período de vida activa del afiliado y, en el caso del retiro por invalidez definitiva y pensión por muerte, ocurrida antes de haber obtenido el causante el derecho de jubilación, del que se integra como consecuencia de adicionarle a aquél el capital de complementación, en virtud del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento que la respectiva AFJP debe contratar (arts. 46, párr. 2o, 91, 92, 94 y 97 a 99; ver § 438, h, i y m). La norma establece que dicho haber se abonará en forma coordinada con el que corresponda en concepto de PBU y PC (si se han cumplido los recaudos pertinentes), a cuyo efecto la reglamentación debe establecer el mecanismo aplicable para la transferencia de los importes correspondientes a aquellas prestaciones a cargo del SUSS, que administra la ANSeS, a favor de la entidad (AFJP o compañía de seguros) que tiene a su car-

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go el pago de las prestaciones que corresponden por aplicación del RC. De esa manera, se procura lograr "la inmediatez y simultaneidad de los pagos respectivos" -percepción unificada(art. 35). a) JUBILACIÓN ORDINARIA. Los afiliados que hubieren cumplido la edad requerida al efecto (65 años los hombres y 60 las mujeres, sin perjuicio de la menor exigencia de acuerdo con la tabla de gradualidad que establece el art. 128 para los años anteriores al 2011, salvo la situación de excepción prevista en el art. 110; ver § 426, e), tienen derecho a disponer del saldo de su cuenta de capitalización individual, a fin de acceder a su respectiva jubilación de acuerdo con una de las modalidades que la ley establece, a su elección: 7) renta vitalicia previsional; 2) retiro programado, o 3) retiro fraccionario (arts. 47, párr. Io, y 100, párr. I o ). Cumplido el requisito de edad, ante la petición formulada, la respectiva AFJP deberá verificar su cumplimiento. De haberse satisfecho, emitirá el correspondiente certificado (art. 100, párr. 2 o ). Con éste, el titular podrá gestionar con una compañía de seguros de retiro autorizada o con una AFJP, que él elija, un contrato según una de las modalidades que fija la ley (art. 101, inc. a). 1) RENTA VITALICIA PREVISIONAL. Notificada la AFJP por el afiliado y la compañía de seguros del negocio concertado respecto de un contrato de esa índole (en la forma que determinará la reglamentación), deberá transferirle a esta última los fondos de la cuenta de capitalización individual que administra. Aquélla deberá controlar si el importe de la prestación a que hace referencia el contrato de seguro, se ajusta al monto del saldo de la cuenta de capitalización (art. 101, inc. a). A partir de la celebración del contrato de renta vitalicia previsional, la compañía de seguros de retiro será única responsable y estará obligada al pago de la prestación al beneficiario hasta su fallecimiento y, "a partir de éste, al pago de las eventuales pensiones por fallecimiento de los derechohabientes del


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causante al momento en que se suscribió el contrato". El haber de éstos se determinará en función de los respectivos porcentajes, que a cada uno de ellos le corresponde (ver siguiente apt d), sobre el haber de la prestación del causante (art. 101, inc. b). El haber del afiliado se calculará en relación al total del saldo de la cuenta de capitalización transferida, a menos que aquél opte por contratar una prestación no inferior al 70% de la respectiva base jubilatoria, ni al importe equivalente a 3 veces la máxima prestación básica universal. En ese caso, podrá retirar -previo pago de la respectiva prima- el saldo excedente de su cuenta de capitalización, en tanto ésta no exceda "en 500 veces el importe de la máxima prestación básica universal, en el mes del cálculo" (art. 101, inc. c). Al efecto, se entiende "por base jubilatoria el valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones y/o rentas imponibles declaradas en los 5 años anteriores al mes en que un afiliado opte por la prestación correspondiente", según el procedimiento de cálculo del respectivo importe que fije la reglamentación (art. 101, inc. d). El contrato de renta vitalicia previsional, cuyas disposiciones son irrevocables, debe adecuarse a las pautas mínimas que, en forma conjunta, hayan fijado las superintendencias de AFJP y de Seguros de la Nación, referidas, entre otras, al tipo de rentas, expectativa de vida de los beneficiarios y el interés técnico. Los titulares de una jubilación (o retiro por invalidez definitiva) que perciben su haber bajo la modalidad de retiro programado (ver siguiente ap. c), pueden optar por cambiar a la modalidad de renta vitalicia previsional, según el procedimiento que fije la reglamentación. El mismo derecho pueden ejercer los beneficiarios de una pensión por fallecimiento, en tanto exista común acuerdo entre ellos (art. 108). 2) RETIRO PROGRAMADO. Consiste en una modalidad que debe contratar el afiliado con una AFJP, según la cual "la cantidad de fondos a ser retirada mensualmente [jubilación] de la cuenta de capitalización individual, se fijará en un importe de poder ad-

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quisitivo constante durante el año y resultará de relacionar el saldo efectivo de la cuenta del afiliado a cada año, con el valor actuarial necesario para financiar las correspondientes prestaciones". El jubilado puede decidir percibir una suma inferior a la que surge del referido cálculo (art. 102, inc. a). Como ocurre con el seguro de renta vitalicia previsional, el afiliado cuya cuenta de capitalización individual "le permite financiar una prestación no inferior al 70%" de la ya referida base jubilatoria, puede optar, en las mismas condiciones que fas indicadas, por retirar el excedente que quedare hasta los máximos ya indicados (art. 102, inc. c). La Superintendencia de AFJP estableció la forma de cálculo y bases técnicas para la determinación del valor actuarial necesario, el que deberá contemplar en virtud de los derechohabientes a que se refiere la ley, el pago de las eventuales pensiones por fallecimiento que se pudieran generar. A ese fin, el haber de estas últimas se fijará en función de los porcentajes que determina la propia ley (art. 98), sobre el haber de la prestación del causante (art. 102, inc. b). 3) RETIRO FRACCIONARIO. Corresponde a una modalidad contratada con una AFJP, que requiere que el haber inicial de la prestación que resultaría según la modalidad de retiro programado fuere inferior al 50% del equivalente a la máxima PBU (art. 103, inc. a), y que "la cantidad de fondos a retirar mensualmente de la cuenta de capitalización individual", sea "equivalente al 50% del haber correspondiente a la máxima prestación universal vigente al momento de cada retiro" (art. 103, inc. b). Se trata de situaciones en que lo acumulado en el fondo de capitalización es reducido, lo que, en cierta forma, justifica esta modalidad excepcional. El derecho a percibir un haber que surge según esta clase de seguro, se extingue: a) cuando se agota el saldo de la cuenta de capitalización individual, o b) cuando fallezca el beneficiario; en este caso el saldo restante de su cuenta se le entregará en propiedad a sus derechohabien-


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tes -se trata de un haber que se hereda y no de una prestación de seguridad social- (art. 103, inc. c). Los retiros fraccionados no están sujetos al pago de comisiones por parte de la AFJP (art. 103, inc. d). 4) JUBILACIÓN ANTICIPADA. En razón de que el RC es un mecanismo de seguro, en tanto que el haber (jubilación) que el trabajador perciba le permite mantener un cierto nivel de vida, la ley admite que pueda anticipar su "status de jubilado". El referido régimen no exige un mínimo de años de servicios computados, por lo que satisfechos los requisitos que la norma establece (edad), es factible solicitar el reconocimiento de ese derecho. En tanto el titular de la prestación no satisfaga los recaudos que establecen los arts. 19 y 23 (ver § 425, a, 1 y 2), no percibirá la PBU, ni la PC (por lo tanto, no tendrá lugar la llamada "percepción unificada", art. 35). Ello no impide que, con posterioridad pueda obtener el reconocimiento de ese derecho (art. 110, párr. 2 o ). Si continúa en el ejercicio de tareas indicadas en el art. 2 o (ver § 417) deberá efectuar los respectivos aportes (art. 5 o , párr. I o ). Para obtener el derecho a percibir la jubilación anticipada, se requiere que: a) con los fondos capitalizados en la respectiva cuenta, se pueda obtener un haber igual o mayor al 50% del "promedio mensual de las remuneraciones y/o rentas imponibles declaradas en los 5 años anteriores al mes" en que se adopta la decisión, de acuerdo con el cálculo que determine la reglamentación (arts. 110, inc. a, y 101, inc. d), y b) que el mismo sea "igual o mayor a 2 veces el importe equivalente a la máxima prestación básica universal" (art. 110, inc. b). 5) JUBILACIÓN POSTERGADA. De conformidad con las características especiales del RC, la persona que se halla incorporada a este régimen, al cumplir los requisitos que el mismo establece para obtener la prestación, puede decidir, bajo dos modalidades distintas desde el punto de vista previsional, continuar o no en actividad.

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La norma establece que, si se trata de un trabajador en "relación de dependencia", para adoptar esa decisión debe obtener el consentimiento de su empleador ("común acuerdo"; art. 111, párr. Io). La misma se refiere a lo dispuesto en el art. 252 de la LCT, en el sentido de que éste puede disponer la rescisión contractual sin pago de indemnización, cuando el trabajador esté en condiciones de obtener jubilación ordinaria con el máximo de haber (ver § 230, d). Cumplidos esos requisitos, y previo transcurso del plazo de un año de preaviso, puede decidir la rescisión contractual en esas condiciones. Estimamos que el empleado no necesita conformidad del empleador para efectuar la opción que analizamos; basta que él lo decida y su empleador no disponga la cesación de la relación (mientras tanto, cabe considerar que, al efecto, existe un acuerdo tácito). De cualquier manera, el trabajador no tiene necesidad de acreditar dicha conformidad; basta que continúe en la actividad. Tampoco importa que el cese se produzca por iniciativa del empleado o de su empleador. Según una opción que la ley admite (art. 111, inc. a), el trabajador puede postergar la percepción de su derecho hasta que cese definitivamente. En ese caso, no sólo no percibe el haber de jubilación que le correspondería si hubiera contratado una renta vitalicia previsional o retiro programado, sino también la PBU, PC y PAP (estas dos últimas, si correspondieran). Durante el desarrollo de esa situación, el afiliado sigue efectuando los aportes a su cargo (obviamente, el empleador también está obligado a efectuar su contribución). Ese período se computa a los fines del incremento de la PBU (art. 20, inc. b\ ver § 425, a, 1). Según la otra opción, el afiliado a una AFJP puede disponer que ésta le extienda el correspondiente certificado en el que consten los haberes de su cuenta de capitalización, a fin de contratar una renta vitalicia o retiro programado. En ese caso, se congela el derecho que le corresponde según el RC y está obligado a efectuar su aporte (que antes se capitalizaba) al RPP (arts. 111, inc. b, y 18, inc. h). El mismo se computa a los fines del incremento de la PBU (art. 20, inc. b).


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b) RETIRO DEFINITIVO POR INVALIDEZ. Las modalidades de este tipo de retiro previsional, que requiere la previa declaración de incapacidad total para el trabajo declarada por la respectiva comisión médica o decisión judicial (cuando se ha deducido el respectivo recurso), son las mismas que las que corresponden en el caso de jubilación ordinaria (art. 100). A los fines de la determinación del monto con el que se puede contratar una renta vitalicia previsional o retiro programado, la cuenta de capitalización se integra con el capital complementario (art. 92; ver § 438, h). A los fines de la determinación del monto del haber de prestación, se calcula (según lo establezca la reglamentación) el ingreso base, es decir, el valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones y rentas imponibles declaradas en los 5 años anteriores a la declaración de invalidez transitoria que se ha convertido en definitiva (ver § 419, b y d). El referido importe guarda relación con el grado de cumplimiento de los aportes a cargo del trabajador. Obviamente, si se desempeñó en "relación de dependencia", en tanto esa obligación no pesa sobre él, sino sobre su empleador (art. 12, inc. c), aunque debe hacerle saber a la ANSeS los incumplimientos de éste (art. 13, inc. a, 3), no puede imputársele al trabajador esa situación. Si hubiera satisfecho en forma regular el depósito de su aporte, su haber de prestación será del 70% del referido ingreso base. De no haber ocurrido ello, pero si de acuerdo con lo que establezca la reglamentación, no hubiera perdido el derecho, percibe el 50% (arts. 95, inc. a, y 97). En función de ese haber, se determinan los capitales técnicos y el complementario (ver § 438, h e i). La norma no establece el criterio a aplicar respecto de las personas que no hubieran satisfecho plenamente su deber de efectuar los aportes (si existe una disposición referida al caso de la prestación de retiro por invalidez transitoria; art. 104, párr. 2 o ; ver § 425, b y c).

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c) RETIRO TRANSITORIO POR INVALIDEZ.

El afiliado respecto del

cual obra un dictamen provisorio por invalidez o a partir del momento en que hubiere vencido el plazo máximo para que la comisión médica se expida, sin haberlo hecho (ver § 419, b), tiene derecho a percibir esta prestación que está a cargo de la respectiva AFJP (art. 104, párr. I o ). El monto de ésta depende de que el afiliado hubiere efectuado "regularmente sus aportes, de conformidad con lo que determinen las normas reglamentarias" o, según éstas, aunque lo haya hecho en for/fna irregular, ha "conservado" sus derechos (art. 95, párr. Io, incs. a y b). El respectivo haber de referencia será equivalente al 70% en el primer caso, y del 50% en el segundo, del "ingreso base" (art. 97, párr. 2 o , incs. a y b). Este último corresponde al valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones o rentas imponibles declaradas en los 5 años anteriores al mes en que se declare la invalidez transitoria del afiliado. En el cálculo no se tendrán en cuenta el SAC, ni los importes que excedan el máximo de 20 veces el AMPO. La reglamentación (decr. 526/95) establece el procedimiento para determinar dicho ingreso base, que una vez fijado deberá expresarse en cuotas del respectivo fondo de jubilaciones y pensiones (ver § 433, c), tomando el valor correspondiente al último día del mes anterior a la fecha de declaración de la invalidez transitoria (art. 97, párrs. Io y 2 o ). A los fines pertinentes, se deberá constituir el capital técnico necesario (arts. 97, párr. 2 o , y 93; ver § 438, i). En caso de que el afiliado no hubiese cumplido con sus obligaciones de aportes (ésta no pesa sobre quienes lo hacen en "relación de dependencia"; arg. art. 12, inc. c, no obstante que deben denunciar el hecho; art. 13, inc. a, 3), tendrá derecho a recibir el retiro transitorio por invalidez, según la modalidad de retiro programado (no alcanzado por el pago de comisiones). Cuando la cuenta de capitalización sea reducida, de manera que el haber que resulta de ella no alcance los mínimos que fija el art. 103, inc. a (50% del equivalente a la máxima PBU), podrá optar por percibirlo según la modalidad de retiro fraccionario (art. 104, párr. 2 o ).


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d) PENSIÓN POR FALLECIMIENTO. A los fines de determinar el haber que le corresponde a las personas que menciona el art. 53, corresponde distinguir según que el causante, al momento de su fallecimiento, estuviera en actividad o, siendo titular de una jubilación o retiro por invalidez definitiva, haya optado por la modalidad de renta vitalicia previsional o por la de retiro programado. La otra alternativa corresponde al caso en que el causante fuera beneficiario de un retiro transitorio por invalidez. 1) CAUSANTE QUE SE HALLABA EN ACTIVIDAD. En el caso de que el beneficio derive de una persona que estaba en esa condición, el haber que le corresponde a los sucesores previsionales está en función de la cuenta de capitalización individual que le correspondía al causante con más la integración del capital complementario (arts. 96, inc. b, y 105, párr. I o ). De acuerdo con el sistema de seguro que constituye el fundamento del RC, corresponde determinar el capital técnico necesario. Éste es el "valor actual esperado de las prestaciones de referencia de los beneficiarios de pensión a partir de la fecha de fallecimiento del causante y hasta la extinción del derecho a pensión de cada uno de los beneficiarios acreditados", deducidas las prestaciones que les corresponden por aplicación del RPP -PBU y, en su caso, PC y PAP- (art. 93, inc. b). Dicho capital se integra con la cuenta individual de capitalización que tenía el causante al momento de su deceso, más el complementario (art. 92). A los fines de que la AFJP pueda aportar este último, debe contratar un seguro colectivo de invalidez y muerte (art. 99; ver § 438, m). La mencionada prestación de referencia que percibirán los herederos previsionales estará dada en función del ingreso base que le correspondió al causante, en razón del promedio mensual de las remuneraciones y/o rentas imponibles declaradas en los 5 años anteriores al mes del fallecimiento. El haber total de las prestaciones que percibirán, en la proporción que le corresponda a cada uno de los herederos previsionales, será del 70 ó 50% del referido ingreso base, según que el causante hu-

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PARTE ESPECIAL

biera o no efectuado regularmente sus aportes al SUSS. Como ya se ha destacado, si aquél realizaba su actividad en "relación de dependencia" (por lo que esa obligación no estaba a su cargo, sino de su empleador -art. 12, inc. c-), sus herederos percibirán en conjunto el 70%, a lo que debe agregarse las PBU, PC y PAP, si correspondieran. A fin de realizar los respectivos cálculos, a los años de servicio computados que tenía el causante se adicionan los que median entre la fecha de su fallecimiento y la que c/orrespondería al momento en que hubiera estado en condiciones de obtener la jubilación ordinaria (o sea, al cumplir la edad requerida). El procedimiento indicado también es aplicable al caso en que el causante, al momento de su fallecimiento, percibía un retiro por invalidez transitoria. Los herederos previsionales, de acuerdo con el capital técnico de que disponen, podrán contratar un seguro de renta vitalicia o un retiro programado con una AFJP. Mientras no se haya ejercido la opción, se entiende que quedan sujetos a la modalidad de retiro programado (art. 105, párrs. 2° y 3o). A tal efecto, deberán solicitar a la AFJP que expida el correspondiente certificado que ésta debe otorgar, previa verificación de los respectivos requisitos (art. 105, párrs. Io y 2o). Suscripto el contrato de seguro, aquélla deberá transferir los fondos de la cuenta del causante a la compañía de seguros o una AFJP (podría ser la misma), según se hubiera contratado una renta vitalicia previsional o retiro programado. El haber de prestación de cada uno de los beneficiarios deberá ajustarse al porcentaje que les corresponde (art. 53; ver § 425, c, 1). En caso de decidirse por la modalidad de retiro programado (que es el que la ley establece en caso de no elegirse el otro), la cantidad de fondos a retirarse mensualmente "se fijará en un importe de poder adquisitivo constante durante el año, y resultará de relacionar el saldo efectivo de la cuenta del causante por el valor actuaríal necesario para financiar las correspondientes prestaciones". La Superintendencia de AFJP establecerá la forma de cálculo y ba-


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se técnica para la determinación del valor actuarial necesario, que deberá contemplar, en razón de los derechohabientes que concurren (a quienes se refiere el art. 53), el pago de los haberes de las prestaciones que, entre sí, deben guardar la proporción que fija el art. 98 (art. 105, párr. 4 o ). De no exisitir beneficiarios (al momento del fallecimiento del causante), los fondos que integran la cuenta de capitalización se transfieren (es decir, se desafectan de la cuenta de capitalización que tiene una finalidad específica) al patrimonio que heredan las personas que establece el Código Civil o que ha dispuesto el causante por testamento (arts. 54 y 105, párr. 5 o ). 2) CAUSANTE BENEFICIARIO DE UNA JUBILACIÓN BAJO LA MODALIDAD DE RENTA VITALICIA PREVISIONAL. Los herederos que ya habían sido

denunciados por aquél, en base a lo cual se determinó el haber de su prestación (art. 10), continúan percibiendo el importe que resulta en razón del deceso, en la proporción que a cada uno de ellos le asigna el art. 53. Al efecto, se le debe dar aviso a la compañía con la que el causante había contratado el seguro y que le abonaba la respectiva prestación (renta), a fin de que "comience el pago de las pensiones por fallecimiento que correspondan" (art. 106). 3) CAUSANTE BENEFICIARIO DE UNA JUBILACIÓN BAJO LA MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO. El haber y demás condiciones de la pres-

tación son similares a las que corresponden en el caso anterior (art. 105, párr. I o ). Esas condiciones han sido determinadas, dentro de los parámetros que establece la ley y el número y calidad de los beneficiarios, con motivo de la concertación del seguro de retiro. Los herederos previsionales, de común acuerdo, pueden contratar una renta vitalicia o un retiro programado. De no darse esa situación, se considera que el importe queda sujeto a esta segunda modalidad, modificable con posterioridad (art. 105, párr. 2 o ). 4) CAUSANTE TITULAR DE UN RETIRO POR INVALIDEZ DEFINITIVA BAJO

LA MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO.

La situación es idéntica a

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PARTE ESPECIAL

la que corresponde si aquél era titular de una jubilación bajo idéntica modalidad (art. 105, párr. Io). 5)

CAUSANTE

TITULAR DE UN RETIRO TRANSITORIO POR

INVALIDEZ.

Ante la comunicación que los derechohabientes previsionales le formulen a la respectiva AFJP, ésta, previa verificación del hecho y del derecho de los peticionantes, pondrá a su disposición -por medio del certificado de estilo- el saldo de la cuenta de capitalización del causante, el de recomposición y, si correspondiere, el de complemento (arts. 92 y 94) (ver § 438, h, i y j), con el objeto de que los derechohabientes contraten un seguro a fin de que se les liquiden sus haberes de pensión, por la modalidad de renta vitalicia previsional o de retiro programado (arts. 105 y 107). A los fines de la determinación del haber de prestación de los herederos previsionales, se procede en forma similar que en el caso del causante que hubiera fallecido mientras ejercía la actividad (ver punto 1 de este mismo apartado). Al respecto, al reconocérsele al causante el derecho a percibir el retiro por invalidez transitoria, se determinó su prestación de referencia (ver ap. c). 6) AJUSTE POR LA INCORPORACIÓN DE UN NUEVO DERECHOHABIENTE.

Si una vez celebrado el contrato de seguro (en cualquiera de sus modalidades) apareciere una persona con derecho a percibir pensión por fallecimiento del causante, puede peticionar ante la AFJP (o, en su caso, ante la compañía de seguros) que se verifique su situación y se le otorgue el correspondiente certificado. Los haberes de pensión deberán recalcularse a fin de que se incluya a todos los herederos previsionales en función del saldo remanente de la cuenta individual del causante o de las reservas matemáticas que mantenga la compañía de seguro de retiro, de acuerdo con lo que al respecto determine la reglamentación. En el caso de que, comenzado el pago de las pensiones, apareciera un heredero previsional no declarado, se deberá practicar una nueva liquidación en función "del saldo remanente de


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la cuenta individual del causante", según la modalidad que corresponda a la fecha en que el nuevo derechohabiente reclame la prestación. El derecho de éste no es retroactivo (arts. 109 y 96, párr. 2 o ). En este caso, como en otros similares, en que una AFJP o compañía de seguros deba resolver un pedido de esa naturaleza, su decisión está sujeta a revisión judicial (arg. art. 8 o y concs., ley 23.473). 7) AUSENCIA DE HEREDEROS PREVISLONALES. En caso de que se diera esa situación a la fecha de fallecimiento del causante (no así, si ello ocurre una vez contratado el seguro en cualquiera de sus modalidades), los fondos que integran la cuenta individual de capitalización de aquél, le corresponden a los herederos que indica el Código Civil (arts. 54 y 105, párr. 5 o ). En esa situación, dicho patrimonio tendrá que ser transferido a la orden del juez que interviene en la sucesión del de cuius. 8) REAJUSTE DE LA PENSIÓN CON MOTIVO DE LA PÉRDIDA DEL DERE-

La ley 24.733 adicionó al art. 98, inc. 3, de la ley 24.241, un párrafo, según el cual, si alguno de los derechohabientes perdiere el derecho a la percepción del beneficio, se recalculará el que le corresponde a los otros, con exclusión de aquél. CHO POR PARTE DE UN DERECHOHABIENTE.

9) SUBSIDIO POR SEPELIO. En el caso de que el causante hubiera tenido derecho a percibir la PBU (es decir, que hubiera satisfecho los recaudos de edad y años de servicios requeridos), la persona que hubiere sufragado los gastos del sepelio del trabajador tiene derecho a percibir el subsidio en las mismas condiciones que las indicadas en el § 425, c, 2. Ante el fallecimiento de una persona en actividad (por lo tanto, a menos que hubiera reingresado a la misma luego de haber obtenido su jubilación ordinaria, no percibía la PBU; ver punto 1 del ap. d) corresponde que se computen como años de edad y de servicios los que median entre la fecha de su nacimiento (a los fines de la primera) y de su fallecimiento (respec-

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PARTE ESPECIAL

to de la segunda) y aquella otra en que hubiera cumplido la edad requerida para obtener jubilación ordinaria (arg. arts. 95 a 98 y concordantes). Por lo tanto, a los fines del cobro del subsidio, así como del derecho de sus herederos previsionales a percibir la proporción de la PBU que les corresponda, se considera que el de cuius gozaba de esa prestación. 4) AGENCIA

§ 427. INTRODUCCIÓN. - L a función de administrar el régimen (lo que, entre otras, supone la recaudación de los fondos, reconocimiento de los derechos previsionales, pago de las prestaciones) requiere la existencia de organismos ad hoc. Hasta la sanción de la ley 24.241, aquéllos -salvo los creados de acuerdo con los convenios de corresponsabilidad legal, ley 20.152eran de carácter estatal. Una novedad importante introducida por dicha norma, ha sido la de transferir ciertas funciones, de indudable carácter público, a organismos privados. Estos sólo pueden actuar dentro del sistema, en cuanto se ajustan en su creación, administración y funcionamiento a las disposiciones establecidas por la ley 24.241. El ejercicio de su actividad es materia de un severo control por parte de una serie de organismos estatales, a los cuales el ordenamiento jurídico les ha encomendado funciones específicas vinculadas con distintas tareas que dichos entes particulares deben realizar a fin de cumplir su objetivo social. Por lo tanto, en el análisis de los órganos de gestión del SIJP, debe distinguirse aquellos (públicos o privados, cuyas decisiones están sujetas a revisión judicial) que tienen a su cargo la administración del servicio de previsión, de aquellos otros a los cuales en forma específica o como un agregado a las propias, se les ha encomendado el control del funcionamiento de los primeros. Dado los dos regímenes que integran el citado sistema, también deben distinguirse las agencias que corresponden a uno y otro régimen.

RÉGIMEN PREVISIONAL ARGENTINO a)

§ 428.

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RÉGIMEN PREVISIONAL PÚBLICO O DE REPARTO

ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SO-

- La administración de este régimen, de estructura similar al que existía antes de la ley 24.241, está a cargo de un organismo de carácter estatal, la Administración Nacional de Seguridad Social -ANSeS- (art. 36). Ésta fue creada administrativamente por decr. 2741/91 -ratif. por art. 167, ley 24.241-, como consecuencia de la ejecución práctica de lo dispuesto por el decr. 2284/91. Este le había asignado al Sistema Único de Seguridad Social (SUSS), dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las funciones que la ley 23.769 (sancionada en 1990) le encomendó al Instituto Nacional de Previsión Social (que fue disuelto por ese decreto). Este Instituto era una entidad de derecho público no estatal, sin fines de lucro, con individualidad jurídica, financiera, contable y administrativa, con el alcance que el Código Civil establece para las personas jurídicas (art. Io). Según la ley que lo había creado, dicho Instituto se considerará continuador de todos los organismos y dependencias que integraban la administración del servicio previsional nacional (que indicaba el art. 2o de esa norma) y, en tal carácter, asumió la totalidad de los derechos y obligaciones de los mismos (art. 15, párr. I o ). Dichas funciones, en virtud del referido decreto, en la práctica, a partir del Io de noviembre de 1991, fueron transferidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Las objeciones que desde el punto de vista constitucional cabía formular al citado decreto, autocalificado en sus considerandos "de necesidad y urgencia", han quedado sin efecto. La ley 24.241, ratificatoria del decreto de creación de la ANSeS (art. 167), dispone en forma expresa que el SIJP se integra en el SUSS; a su vez, el art. 36 de la citada disposición establece que/la ANSeS actúa como órgano de recaudación de los dos regímenes. La ANSeS tiene a su cargo la aplicación, control y fiscalización del RPP, así como la recaudación de la Contribución CIAL.

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PARTE ESPECIAL

Única de la Seguridad Social (CUSS) a la que se integra el SIJP (arts. Io y 36). Además, en su carácter de órgano ejecutivo del SUSS, actúa como agente de recaudación de los aportes y contribuciones que deben efectuarse a ambos regímenes, y como agente de pago de las prestaciones del RPP (arts. 29 y 35). La recaudación del SIJP le ha sido transferida a la DGIj (decr. 507/93, modificatorio del art. 2 o , decr. 2741/91, ratificado por ley 24.241). a) ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. De acuerdo con la actual estructura legal (leyes 15.575 y 23.769; decr. 2741/91, ratif. por art. 167, ley 24.241, y organización administrativa del SUSS y su órgano ejecutivo), le corresponde a la ANSeS la gestión del SUSS que incluye, además de otros, al referido régimen público previsional (RPP). Ella misma actúa dentro de la órbita de la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Está a cargo de un director ejecutivo designado por el Poder Ejecutivo, que administra el Fondo de la Seguridad Social, independiente del Tesoro de la Nación (decr. 2741/91). De acuerdo con lo que establece la citada ley 15.575, le compete a la referida Secretaría de Estado, entre otras, el estudio y la evaluación de la situación financiera de los distintos regímenes y del sistema en su conjunto; dar, con carácter general, normas interpretativas de las leyes nacionales; establecer los métodos de recaudación de aportes y contribuciones, y su control; proponer al Poder Ejecutivo la determinación de los montos mínimos de las jubilaciones y prestaciones económicas; aprobar los planes de inversiones de los organismos nacionales de seguridad social, definir los estudios e investigaciones de los organismos a su cargo (art. 2 o , ley 17.575). b) FACULTADES. A los fines del cumplimiento de su función, tiene a su cargo ejercer las funciones necesarias para la administración del SUSS, entre ellas, establecer (art. 36), de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias:


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1) Las modalidades de la recaudación de los aportes y contribuciones previsionales que se efectivizan por intermedio del sistema bancario (ley 21.526); el régimen de transferencia de los fondos depositados a los respectivos organismos que los administran; las fechas para la declaración e ingreso de los aportes y contribuciones, y los intereses moratorios, punitorios y sanciones aplicables en caso de mora (párrs. Io y 2o, incs. a, b, d y e, observados por el decr. 2091/93, por cuanto dichas funciones le habían sido transferidas a la DGI por el decr. 507/93, modificatorio del art. 2o, decr. 2741/91, que ratifica la propia ley). Desde el dictado del decr. 507/93, todo lo referido a la recaudación (incluye fiscalización y ejecución fiscal) está a cargo de la DGI. 2) El procedimiento de fiscalización del cumplimiento de las obligaciones previsionales (inc. c, observado por las mismas razones que los anteriores). 3) Las normas y procedimientos referidos al funcionamiento del sistema de prestación unificada a la que hace referencia el art. 35, inc. g. 4) El requerimiento de la información necesaria a los responsables de formular las declaraciones e ingresar los aportes y contribuciones (inc. h). 5) El procedimiento para tramitar las denuncias que formulen los trabajadores respecto del incumplimiento de sus empleadores (arts. 13, inc. a, 3, y 36, inc. j). 6) La concesión de las prestaciones previsionales que corresponden al RPP y otorgar las correspondientes certificaciones que acreditan el cumplimiento de los recaudos exigidos (incs./e 0- Quedan comprendidas la PBU, PC y PAP que pudieran corresponderle a quienes se hallen incorporados al RC (art. 35). A los fines del cumplimiento de la función que le ha sido encomendada, puede solicitar el auxilio de la fuerza pública, promover acciones judiciales, denunciar delitos y constituirse en querellante (art. 36, párr. 3o).

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PARTE ESPECIAL

c) ENTE OTORGANTE DEL BENEFICIO.

El reconocimiento del

derecho a una prestación previsional que corresponde al RPP, debe solicitarse ante la agencia (la ANSeS es una de ellas) de uno de los distintos regímenes que funcionan dentro del sistema de reciprocidad (nacional o provincial). Al respecto, deberá formularse la petición ante aquella en que se acredite haber prestado mayor cantidad de años de servicio con aporte. En caso de que resulten dos o más en esas condiciones, "el afiliado podrá optar por el organismo otorgante" (arts. 80 y 81, ley 18.037, modif. por art. 168, ley 24.241). De darse esa situación, la caja que ha reconocido servicios computables a los fines de la obtención de la prestación previsional debe transferir, en moneda de curso legal, los importes correspondientes a los aportes, contribuciones y las sustitutivas de estas últimas -si las hubiere- que ha percibido. Quedan incluidos, a los efectos de su amortización ante la caja otorgante, los cargos que adeude el beneficiario por los correspondientes servicios reconocidos (arts. 80 y 81, ley 18.037, modif. por art. 168, ley 24.241). d) TRÁMITE ADMINISTRATIVO. La tramitación que se hace en el ámbito de la ANSeS, se rige según las normas contenidas en el SIJP y, supletoriamente en los casos no previstos, por la ley de procedimientos administrativos 19.549, y lo estatuido por las leyes 18.037 y 18.038 en cuanto resulten compatibles (art. 156, ley 24.241). El reconocimiento de los servicios que da derecho al goce de la prestación previsional sólo comprende a los que el afiliado tenía al momento de la presentación del pedido del beneficio (art. 22). En el caso de la reapertura del procedimiento (lo que supone que ha habido una petición anterior que ha sido denegada en sede administrativa o judicial, por lo cual se funda en una nueva invocación), "se considerará como fecha de solicitud la del pedido de reapertura del procedimiento" (art. 15). El tema tiene importancia a los fines del cómputo de la prescripción de los derechos (art. 82, ley 18.037, ratif. por art. 168, ley 24.241).

RÉGIMEN PREVIS10NAL ARGENTINO

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La norma repite una disposición ya contenida en la ley 18.037, que contradice un principio regulado en la ley de procedimientos administrativos, con respecto a la acción de lesividad. Admite la posibilidad de que el órgano administrativo (en este caso, estatal) suspenda, revoque, modifique o sustituya, por razones de ilegitimidad, anteriores decisiones, "aunque la prestación se hallare en curso de pago". Por lo tanto, sin perjuicio de la posible revisión en sede judicial, cuando el citado organismo considere que la decisión que ha adoptado "estuviere afectada de nulidad absoluta que resultara de hechos o actos fehacientemente probados", puede, por sí, disponer tales medidas (art. 15, párr. 2o). e) CONTENCIOSO. Las resoluciones del órgano previsional, en cuanto establecen cargos contra sujetos obligados, y en lo que se refiere al desconocimiento de un derecho peticionado o inclusión de una persona como obligada al depósito de aportes y contribuciones, están sujetas a recursos de carácter judicial. Las resoluciones o actos administrativos que afecten pretensiones de los afiliados, beneficiarios, peticionarios de prestaciones o de afiliación, empleadores en general, de cualquier persona que alegare la afectación de su derecho respecto del régimen de reparto del SIJP, deberá ser deducida -sin necesidad de interponer recurso alguno en la instancia administrativa- dentro del plazo de 90 días hábiles judiciales (que corresponde al de caducidad que fija el art. 25, inc. a, de la ley 19.549), ante los juzgados federales en lo contenciosoadministrativo de la Capital Federal o ante los jueces federales con asiento en las provincias (según correspondiere en función del domicilio del peticionario). Conforme lo precisa la norma, se trata de una "demanda de conocimiento" y el "control judicial recaerá sobre los hechos de las causas y el derecho aplicable" (art. 15, ley 24.463; art. 11, ley 23.473, modif. por art. 28, ley 24.463, y art. 39 bis, decr. ley 1285/58, ref. por art. 26, ley 24.463). El proceso tramitará de acuerdo con las reglas del juicio sumario previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

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PARTE ESPECIAL

La decisión que recaiga es apelable ante la Cámara Federal de la Seguridad Social (art. 39 bis, inc. a, decr. ley 1285/58, modif. por art. 26, ley 24.463, y art. 15 de esta última). La ANSeS, que actuará como parte demandada, podrá articular "la limitación de recursos en el régimen de reparto [RPP] para atender el mayor gasto que se derivaría del acogimiento de las pretensiones del actor y su eventual extensión a los casos análogos" (art. 16, ley 24.463). Se admite dicha articulación en función de la afectación de los recursos de la seguridad social, que surge conforme lo dispone la ley 24.463 (arts. 16 a 18, ley 24.421, modif. por arts. Io a 4o de aquélla). Sólo "se admitirán los medios probatorios documentales, testimoniales, periciales, de informes y los que el tribunal dispusiere para mejor proveer". En caso de oponerse la defensa de la limitación de recursos, procederá la respectiva prueba pericial, que será "diligenciada por integrantes del cuerpo de peritos o funcionarios de la Auditoría General de la Nación, de acuerdo a la reglamentación que expida dicho organismo" (art. 17, ley 24.463). En cambio, las resoluciones que dicte la DGI (organismo al que se le han transferido las facultades recaudatorias -incluidas la fiscalización y ejecución de los respectivos créditos correspondientes al RPP-; ver § 428, b), que denieguen total o parcialmente impugnaciones de deuda determinadas por ese organismo, previo el depósito del referido importe, deberán ser impugnadas dentro de los 30 días de haber sido notificado el interesado, si se domicilia en Capital Federal, o dentro de los 90 días, si lo hace en el interior del país o en el extranjero, ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Asimismo, ante este mismo tribunal y en iguales plazos, deben impugnarse las resoluciones: 1) de los entes que administran los subsistemas familiares; 2) de la Comisión Nacional de Previsión Social, que deciden conflictos suscitados con motivo de la aplicación del régimen de reciprocidad (decr. 9316/46), y 3) "los recursos de queja por apelación denegada" y los pedidos de pronto despacho (art. 29, ley 19.549; art. 39 bis, incs. b a e, decr. ley 1285/ 58, y art. 9o, ley 23.473, modif. por art. 27, ley 24.463).


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Estos "recursos" (según los denomina la ley) deben ser interpuestos con firma de letrado y con expresión de agravios ante el organismo administrativo o ante el juez federal de sección (que lo remitirá a la Cámara Federal de la Seguridad Social) si se tratare de una impugnación deducida por una persona domiciliada en el interior del país (art. 9o, ley 23.473, modif. por art. 27, ley 24.463). Interpuesto el recurso contenciosoadministrativo (del cual el tribunal le puede correr vista al Ministerio Público), se resolverá según "las constancias del expediente, sin perjuicio de las medidas que de oficio y para mejor proveer dispusiere" (art. 11, ley 23.473, modif. por art. 28, ley 24.463). Las decisiones de la Cámara Federal de la Seguridad Social (la norma, a nuestro juicio, impropiamente, hace referencia a "sentencia definitiva"; sea que actúe como órgano de segunda instancia o de primera, en el caso de las acciones recursivas), cualquiera sea el monto de la cuestión debatida, están sujetas al recurso de apelación ordinaria ante la CSJN. La doctrina adoptada por este tribunal es "de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas" (art. 19, ley 24.463). "En todos los casos las costas serán por su orden" (art. 21, ley 24.463). Las sentencias condenatorias contra la ANSeS deberán ser cumplidas dentro de los 90 días de su notificación. Como una particularidad del régimen, la ley establece que el pago se hará "hasta el agotamiento de los recursos presupuestarios destinados a ello para el año fiscal en el que venciera dicho pago". Se trata de una innovación que se corresponde con la modificación del régimen de garantía que asume el Estado (hasta el monto de lo recaudado por el sistema y los créditos presupuestarios; ver § 432 y siguientes). Agotados los recursos dispuestos para el pago de las deudas previsionales con sentencia firme, se suspenden los pagos pendientes, así como los plazos para efectuar los que se reclamen, hasta el "comienzo del año fiscal para el que se aprueben nuevos recursos presupuestarios destinados a atender sentencias judiciales y hasta su nuevo agotamiento .

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PARTE ESPECIAL

A tal fin, la administración previsional "deberá respetar estrictamente el orden cronológico de notificación de las sentencias definitivas para su cumplimiento, salvo cuando queden sentencias pendientes de cumplimiento para el siguiente período fiscal". Se dará "prioridad a los beneficiarios de mayor edad" (art. 22, ley 24.463). La disposición que tuvo en cuenta, en especial, la situación planteada al momento de su sanción, con una gran cantidad de condenas que no podían cumplirse por falta de fondos, establece que los jueces no pueden fijar plazos distintos a los indicados por la norma. Además, impide "aplicar sanciones pecuniarias, compulsivas o conminatorias a la ANSeS, ni a sus funcionarios competentes, salvo en los casos de amparo por mora" (art. 23). Las resoluciones y actos administrativos, en cuanto afecten derechos de los afiliados, beneficiarios o cualquier otro interés legítimo de una persona, están sujetos a un recurso judicial ante la Cámara Federal de la Seguridad Social -CFSS- (art. 39 bis, inc. a, decr. ley 1285/58, modif. por art. 26, ley 24.463). Ese tribunal también es competente para entender en los recursos de queja por apelación denegada y pedido de pronto despacho que prevé el art. 28 de la ley 19.549, de procedimientos administrativos (art. 8o, inc./, decr. ley 1285/58, modif. por ley 23.473). Las decisiones referidas a deudas que fuesen impugnadas, o respecto de las cuales se expresa disconformidad, son pasibles de un recurso ante la citada CFSS (art. 39 bis, inc. b, decr. ley 1285/58, modif. por art. 26, ley 24.463). El mismo debe ser interpuesto mediante expresión de agravios, con patrocinio letrado, ante la autoridad administrativa que dictó la resolución impugnada, dentro del plazo de 30 ó 90 días hábiles de notificada aquélla, según que el interesado se domicilie en la Capital Federal, en el interior del país o en el extranjero. Si el recurrente se domiciliare en el interior, puede presentar el recurso ante el juez federal de ese distrito, quien lo remitirá al tribunal de seguridad social. El órgano administrativo debe remitir las


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actuaciones dentro de los 10 días de haberlo recibido, y dentro de los 5 días de serle requerido por la CFSS a la que el juez federal le ha remitido el recurso deducido (arts. 9° -modif. por art. 27, ley 24.463- y 10, ley 23.473). El recurso comprende los hechos de la causa y el derecho aplicable. En materia de contiendas referidas a la existencia o no de invalidez, la ley 24.241 ha establecido un procedimiento, según el cual el tribunal debe expedirse no sólo respecto del derecho aplicable, sino también sobre los hechos en los cuales aquél se funda (art. 49; ver § 419, c). El tribunal, al resolver la cuestión planteada, debe decidir acerca de las costas del juicio y de los honorarios de los profesionales actuantes. Cuando hace lugar al recurso, debe fijar "el plazo para el cumplimiento de la sentencia, con sanciones pecuniarias, compulsivas y progresivas a cargo de los respectivos organismos para el caso de incumplimiento del fallo dentro del plazo fijado" (art. 11, ley 23.473). Dichas decisiones conforme la doctrina judicial formulada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del caso "Riveros de Pacheco" (ED, 36-201), no están sujetas a tercera instancia ante el mencionado tribunal, ya que éste declaró que las normas que se aplican en el caso son de carácter común (no federales como había sostenido en sus anteriores integraciones). Por lo tanto, las decisiones de la CNASS sólo son pasibles de recurso extraordinario por arbitrariedad u otras causas que puedan implicar "gravedad institucional" (art. 14, ley 48). f) CAJAS COMPLEMENTARIAS. Por vía legal o por convenios de corresponsabilidad (ley 20.152), se han creado regímenes de carácter complementario, a fin de incrementar la prestación de los beneficios que se conceden a jubilados y pensionados del régimen previsional nacional. Se los administra mediante organismos ad hoc, creados por vía legal o convencional colectiva, según la norma que estableció el régimen. Éstos se ocupan de la atención del sistema: percepción de los ingresos a cargo de los trabajadores y empleadores de la actividad y, en su

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PARTE ESPECIAL

caso, de terceros, y reconocimiento del derecho a la percepción del plus y su pago. Por lo común, las referidas cajas, que cuentan con personería jurídica y autarquía administrativa y financiera, son administradas por funcionarios designados por el sindicato con personería gremial o por la institución profesional que representa a los interesados (v.gr., Colegio de Escribanos de la Capital Federal). Las resoluciones de estos órganos están sujetas a revisión judicial (art. 8 o , inc. a, ley 23.473). b)

RÉGIMEN DE CAPITALIZACIÓN

§ 429. INTRODUCCIÓN. - A diferencia del anterior, la administración del servicio (salvo el caso del Banco de la Nación Argentina; art. 40) está a cargo de organismos privados que han optado por realizarlo, sin perjuicio de que un ente de carácter público decida dedicarse a esa tarea; en tal caso no la ejerce en el referido carácter. Respecto de las agencias que están vinculadas con la gestión del servicio que se brinda en virtud de este régimen, corresponde distinguir entre las que realizan prestaciones directas a los afiliados y beneficiarios y aquellas otras que están (en diversas materias) a cargo del control de las primeras, así como de la reglamentación de la norma de fondo a los fines de posibilitar su operatividad. § 430. ÓRGANOS DE PRESTACIÓN DIRECTA. - Corresponden a los que tienen a su cargo la percepción y la administración de los fondos, y el pago de las prestaciones o la expedición de los certificados que acreditan la existencia de éstos a los fines de la concertación del correspondiente seguro de retiro. a) ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES

(AFJP). Dada la característica del régimen, capitalización de fondos, con los que se sufragan las prestaciones mediante la concertación de seguros de retiro, funcionan agencias que reciben

RÉGIMEN PREV1SIONAL ARGENTINO

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esa denominación. Tienen como finalidad recaudar los aportes a cargo de los afiliados al SIJP, que integran los referidos fondos y, en su oportunidad, previa verificación del cumplimiento de los respectivos requisitos, expedir el certificado en el cual conste el importe de la cuenta de capitalización individual del afiliado, a fin de que éste o, en su caso, sus derechohabientes previsionales, gestionen la contratación de un seguro de renta vitalicia previsional o un retiro programado, en virtud del cual percibirán la prestación que les corresponde. La norma habilita a dichas administradoras a suscribir contratos de seguro, bajo la modalidad de retiro programado o fraccionario (arts. 102 y 103; ver § 426, a, 2 y 3); tienen a su cargo el pago de las prestaciones de retiro transitorio por invalidez (art. 104). Dichas agencias deben adoptar la figura jurídica de sociedad anónima, y constituirse, funcionar e integrar sus respectivos fondos y sujetarlos a las garantías que establece la ley. Estas agencias se deben someter al control que ejercen los organismos creados al efecto o a los que se les atribuye tal función (art. 40, párr. Io). A su vez, "los Estados provinciales, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, otras sociedades, entidades o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que se erigieren con este objeto exclusivo, podrán constituirse como administradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurídica diferente, quedarán sujetas a idénticos requisitos, normas y controles". A tal fin queda derogada "toda norma que impida a las asociaciones profesionales de trabajadores o empleadores, mutuales, cooperativas, colegios públicos de profesionales que ejerzan libremente su profesión y cualquier otro ente de derecho público no estatal que tenga por objeto principal atender a la seguridad social, constituir o participar como accionistas de una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones" (art. 40, párrs. 2 o y 4o). La ley, expresamente, establece que el Banco de la Nación Argentina constituya, sin perjuicio de las actividades que le per-

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mite su carta orgánica, la actividad de administradora de fondos de esa índole. Al tal efecto, se introduce un nuevo inciso dentro del art. 3 o de la ley 21.799 (carta orgánica de esa institución), y se dispone que esa AFJP estará sujeta a las normas y controles de esos entes, así como que garantizará que el monto de la cuenta de capitalización individual de sus afiliados (ver § 438, c) no será inferior a los aportes obligatorios efectuados, deducidas las primas de seguro previstas (ver § 438, m), con más los intereses netos que se hubieren devengado (de acuerdo con los índices que publica el Banco Central de la República Argentina) de haber estado depositados en pesos en caja de ahorro común (art. 40, ley 24.241, modif. por art. Io, ley 24.347). Cualquiera que sea la índole -pública o privada- de la AFJP estará "bajo el control y la supervisión directa de la Superintendencia" del régimen (ver § 428), sin perjuicio del "contralor que pudieren desarrollar los diversos órganos de fiscalización pertinentes, según la forma legal que hubieran adoptado". Estos últimos, ya sean de carácter nacional o provincial, "deberán actuar sin interferir en las funciones específicas de la citada Superintendencia, cuyas normas serán de observancia obligatoria para las administradoras" (art. 40, párr. 3o). 1) OBJETO. Las AFJP sólo pueden tener como objeto: a) administrar un sólo fondo que se denominará "fondo de jubilaciones y pensiones", respecto del que se deberá llevar una contabilidad separada de la del respectivo fondo, y b) otorgar prestaciones y beneficios establecidos en la ley. A los fines del cumplimiento de su objeto social, "no podrán formular ofertas complementarias fuera de su objeto, ni podrán acordar premios u otras formas que implicaren un medio de captación indebido de afiliaciones" (art. 59). Las de carácter privado "pueden otorgar garantías a su costa y riesgo" (art. 40, párr. 10, texto según ley 24.347, art. Io). Dichos entes deberán agregar en su denominación social la frase "Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones" o la sigla "AFJP", y no podrán hacer referencia en él al nom-


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bre: a) de personas físicas existentes; b) de personas jurídicas existentes o que hubieran existido en el lapso de 5 años anteriores a la vigencia de la ley, así como sus siglas; c) de entidades extranjeras que actúen en ramas financieras, aseguradoras, de administración de fondos u otras similares, y d) de fantasía que pudieran inducir a equívocos respecto de la responsabilidad patrimonial o administrativa de la entidad. En los casos indicados como c y d se autoriza a la Superintendencia de AFJP a reglamentar "sobre la procedencia de la denominación que se pretenda asignar a una administradora" (art. 61). 2) AUTORIZACIÓN. Para que una entidad sea habilitada para funcionar como AFJP, debe acreditar: a) que se halla organizada bajo una forma jurídica admitida; b) haber integrado el total del capital mínimo y del encaje exigidos; c) que sus directores, administradores, gerentes y síndicos, cuyo patrimonio personal deberá ser detallado en forma completa, no se hallan inhabilitados para ejercer el cargo, y d) el cumplimiento de los niveles de idoneidad técnica para la conducción y administración empresaria, de la calidad de organización para alcanzar su objetivo, existencia de un ámbito físico para el desarrollo de sus actividades, sistemas de comercialización, y toda otra información que demuestre la viabilidad económico-financiera del proyecto (art. 62, inc. 1). A fin de garantizar una correcta administración del negocio previsional, se establece un régimen de inhabilitaciones para el ejercicio de los cargos de directores, administradores, gerentes y síndicos de dichas agencias. Al efecto, rigen las inhabilitaciones e incompatibilidades establecidas en la ley de sociedades comerciales (arts. 264 y 286) y en la ley de bancos y entidades financieras (art. 41, inc. 5o, ley 21.526, texto según ley 24.144). No pueden desempeñar dichas funciones las personas: a) que por decisión firme de autoridad competente hubieran sido declaradas responsables de irregularidades en el gobierno, administración y control de entidades financieras o compañías de seguros; b) "los condenados por delitos cometi-

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dos con ánimo de lucro, por delitos contra la propiedad o la fe pública o por delitos comunes, excluidos los culposos con penas privativas de libertad o inhabilitación, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la condena y los que se encuentren sometidos a prisión preventiva por esos mismos delitos, hasta su sobreseimiento definitivo"; c) "los inhabilitados para el uso de cuentas corrientes bancadas y el libramiento de cheques, hasta un año después de su rehabilitación", y d) quienes "hayan sido sancionados como directores, administradores o gerentes de una sociedad declarada en quiebra, mientras dure su inhabilitación" (art. 60). Los entes que soliciten se los autorice a funcionar como AFJP, deben tener un capital mínimo de $ 3.000.000 totalmente "suscripto e integrado en efectivo al momento" de su constitución. Esa exigencia mínima puede ser modificada por la Superintendencia de AFJP de "acuerdo con el procedimiento que establezcan las normas reglamentarias". El excedente de capital sobre esa exigencia debe ser integrado dentro del plazo que fija la ley de sociedades comerciales (art. 63, párrs. I o y 2o, ley 24.241). En el momento de formular esa petición se deberá acreditar la integración de un activo no inferior a $ 3.000.000 en concepto de encaje, a fin de responder a los requisitos de rentabilidad mínima (ver § 438, d). El pedido de autorización para funcionar como AFJP debe ser formulado ante la Superintendencia. Esta debe verificar y evaluar la documentación presentada al efecto, a los fines de acreditar si el solicitante satisface las exigencias referidas a su estructura jurídica, capacidad operativa, así como idoneidad técnica y moral de su planta de funcionarios y personal de dirección y de control. A tal fin, deberá solicitar los informes pertinentes a los respectivos organismos que deben contestarlos dentro de los 15 días de haber sido solicitados. Dentro de los 30 días posteriores a la fecha de presentación de la solicitud de autorización, producidos los informes referidos, el superintendente "deberá dictar una resolución fun-


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dada, dando curso al pedido o denegando el mismo". En este último caso, la decisión "contendrá una relación completa, precisa y circunstanciada de todos los requisitos que se consideran no cumplimentados con la documentación acompañada y/o con los informes producidos". La peticionante puede adjuntar nueva documentación a fin de satisfacer los recaudos legales y sustituir los funcionarios y directores que hayan sido observados. En este caso, el órgano administrativo tiene 30 días para expedirse. La decisión denegatoria, en cualquiera de esos casos, sólo podrá fundarse en la falta de acreditación de los requisitos legales y demás condiciones que fije la reglamentación (art. 62, párr. 2o). 3) FUNCIONAMIENTO. Durante su actividad, la AFJP deberá satisfacer las exigencias requeridas para obtener su autorización. Respecto del capital, deberá mantener el mínimo indicado. En caso de reducirse, deberá ser reintegrado totalmente dentro de los 3 meses de producido el hecho. Al efecto, no se requiere intimación o notificación previa. También la AFJP deberá mantener el mínimo de encaje (2% del fondo de jubilaciones y pensiones) y no menos de $ 3.000.000. De no hacerlo, la Superintendencia procederá a revocar la autorización para funcionar y a disponer su liquidación (art. 63, párrs. 3 o a 5o). La publicidad que realice, que sólo se puede efectuar a partir del momento en que ha sido autorizada a funcionar como tal, se deberá ajustar a las pautas de carácter general que fije la Superintendencia. Dicha publicidad "deberá ser veraz y oportuna, y no inducir a equívocos ni confusiones, ya sea en cuanto a las características patrimoniales de la administradora o a los fines, fundamentos y beneficios del sistema" (art. 64). Respecto de la información que suministre, debe distinguir entre la que se dirige al público en general y la que obligatoriamente y en forma periódica, debe brindarle a sus afiliados o beneficiarios. En cuanto a la primera, deberá mantener en sus oficinas, en lugar de fácil acceso al público, en forma escrita y ¡. actualizada, la siguiente información: a) de sus antecedentes,

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con indicación del nombre y apellido de sus directores, administradores, gerentes y síndicos; b) balance general del último ejercicio, estado de resultados y toda otra información contable que determine la autoridad de aplicación; c) valor del fondo de jubilaciones y pensiones, del fondo de fluctuación (ver § 438, e) y del encaje (ver § 438, f); d) valor de la cuota del fondo de jubilaciones y pensiones (ver § 438, c); e) esquema e importe de las comisiones vigentes (ver § 430, a, 4), y / ) composición de la cartera de inversiones del fondo de jubilaciones y pensiones y nombre de las cajas de valores y bancos donde se encuentren depositados los títulos, y de la compañía de seguros de vida con la que hubieren contratado el seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (ver § 438, m). Dicha información deberá ser actualizada mensualmente, dentro de los primeros 10 días de cada mes o cuando esos datos hayan sido alterados significativamente en virtud de cualquier acontecimiento externo o interno (art. 65). En lo que respecta a sus afiliados y beneficiarios -titulares de un retiro transitorio por invalidez-, la AFJP les brindará información -que debe remitir a sus respectivos domicilios- en forma periódica y, por lo menos, cada 4 meses (plazo que la reglamentación puede reducir), respecto de la composición del saldo de su cuenta de capitalización individual, con especial referencia al número de cuotas registrada al inicio del período que se informa; tipo de movimiento, fecha e importe en cuotas, los débitos en razón de las comisiones a su cargo, discriminando el importe de las primas del seguro colectivo por invalidez y fallecimiento (ver § 433, c); saldo de la cuenta de capitalización; valor de la cuota al momento de cada movimiento; variación porcentual del valor de la cuota durante cada uno de los meses informados; rentabilidad promedio y comisión promedio del SIJP (art. 66, párrs. Io y 3o). Dicha información podrá ser suspendida y reemplazada por otra que se realizará una vez por año, si la cuenta de capitalización no registra movimientos por aportes, imposiciones voluntarias o depósitos convenidos en el período que debe informarse (art. 66).


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La omisión del deber de informar, tanto al público, al afiliado, a la ANSeS como a la Superintendencia de AFJP, constituye una figura delictual reprimida con prisión. La misma "se configura cuando el obligado no diera cumplimiento dentro de los 5 días de notificada la intimación respectiva en su domicilio legal" (art. 136). La "información falsa o engañosa con el propósito de aparentar una situación patrimonial, económica o financiera superior a la real, tanto de la administradora como del fondo que administra" constituye un delito reprimido con una pena mayor que en el caso de la simple omisión (art. 137). 4) RETRIBUCIÓN DE LOS SERVICIOS. COMISIONES. La AFJP tiene derecho a percibir una comisión en función de los servicios que brinda. La misma es el único ingreso que puede percibir en tal concepto; su importe, que debe ser uniforme para todos los afiliados y beneficiarios, lo fija ella y debe ser informado a la Superintendencia en la forma que determine la reglamentación. Su modificación recién entrará en vigencia 90 días después de su aprobación (arts. 67 y 70). Dicho importe que se debita en la respectiva cuenta de capitalización individual (lo que se refleja en la información pe^ riódica obligatoria que se le suministra al titular), responde a la retribución correspondiente a la acreditación de aportes, imposiciones voluntarias y depósitos convenidos (ver § 437) y al pago de los retiros que se practiquen bajo la modalidad de retiro programado. La comisión sobre los aportes obligatorios se la puede establecer por un porcentaje de la base imponible que le dio origen, por una suma fija por operación o por una combinación de ambos. No corresponde aplicar esta comisión sobre los aportes o rentas que, en conjunto, exceden la base imponible (20 AMPO), que efectúe un afiliado que simultáneamente ejerce una actividad en relación de dependencia y en forma autónoma. El mismo criterio (porcentaje, suma fija o combinación de ambos) corresponde aplicar sobre las imposiciones voluntarias y

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depósitos convenidos. En cuanto a la retribución por el pago de los retiros programados, podrá ser establecido por comisión sobre el porcentaje mensual aplicable al saldo de la cuenta de capitalización individual del beneficiario, una suma fija o una combinación de ambos (art. 68). Las comisiones sobre los aportes obligatorios y sobre los retiros programados pueden ser bonificados por la AFJP, lo que se traduce en un porcentaje de quita aplicado en forma simultánea sobre aquéllas. No procede hacer discriminaciones respecto de los afiliados o beneficiarios que se hallan en una misma categoría, entendida ésta -según lo determine la reglamentación- en atención a la cantidad de meses que registren aportes o retiros en la misma administradora (se trata de una manera de reconocer la antigüedad en la afiliación o beneficio; art. 69). 5) RÉGIMEN DISCIPLINARIO. PROCEDIMIENTO. A fin de que

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Superintendencia pueda sancionar a una administradora, deberá instruirse el respectivo sumario (art. 118, incs. rr, s y t). Ante la sospecha de la comisión de un incumplimiento por parte de una administradora de sus obligaciones de carácter legal o reglamentario, se labrará un acta circunstanciada del hecho verificado. De ésta se le dará traslado a la AFJP, a fin de que dentro del plazo de 30 días formule su descargo y produzca las pruebas que considere necesarias. Vencido el plazo, el superintendente dictará resolución fundada por la cual se absuelve o se sanciona a aquélla. Las penas de carácter administrativo que puede imponer la Superintendencia ante el incumplimiento de una AFJP, sin perjuicio de que el hecho pueda configurar un delito penal (que será juzgado en la respectiva instancia judicial), son las de apercibimiento, multa, inhabilitación y revocatoria de la autorización concedida para actuar como AFJP (art. 152). La primera sólo se puede aplicar por una sola vez (no se indica el período) a cada administradora, en razón de la comisión de faltas o por incumplimientos leves que no causen per-


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juicios. La multa, que debe graduarse en función de la gravedad de la falta, puede ser de 100 a 100.000 AMPO (y siempre múltiplo de éste; hoy MOPRE), e incrementarse hasta 5 veces el monto del perjuicio causado al fondo que administra la AFJP. Los directores, administradores, síndicos y gerentes que, por sus actos u omisiones, dieron lugar a que el hecho se produjera, son solidariamente responsables de su pago. La sanción de inhabilitación (referida a las personas) para el ejercicio de la dirección, administración, gerencia o sindicatura de la AFJP, puede ser permanente o transitoria. La revocatoria implica dejar sin efecto la autorización conferida, por lo cual la entidad debe entrar en proceso de liquidación. La decisión es recurrible dentro de los 15 días de su notificación. La de multa requiere que, con la primera presentación ante el tribunal, se acredite el depósito a nombre de éste del respectivo importe (arts. 118, inc. rr, ap. 5, y 152, párr. 3o). En cuanto al órgano judicial que debe conocer en el recurso, la ley contiene dos disposiciones contradictorias. El art. 118, inc. rr, ap. 4, establece que la cuestión es de competencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Capital Federal o del juez federal con competencia en lo comercial, según que el domicilio de la administradora corresponda a la Capital Federal o a una provincia. En cambio, según el art. 152, párr. 2o, la competencia para resolver el recurso es de la Cámara Nacional en lo Penal Económico o la cámara federal de apelaciones con competencia penal, según se trate de una AFJP o dirigente de ella domiciliado en Capital Federal o en el interior. 6) RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN. Cuando la Superintendencia de AFJP considere que una de éstas se halla en una de las situaciones previstas en la ley, procederá a disponer su liquidación. A tal fin, se indican como causales para ello: a) reducción del capital social a menos del mínimo, sin que éste se hubiere reintegrado en el plazo de 3 meses; b) haberse verificado en más de 2 oportunidades durante un año calendario un déficit de encaje -no se computan al efecto los provocados con motivo de

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no alcanzar la rentabilidad mínima; art. 90- (ver § 438, d); c) no haber cubierto la rentabilidad mínima o recompuesto el encaje afectado en el plazo de los 15 días siguientes a la afectación (art. 90); d) haber entrado en estado de cesación de pagos, cualquiera que sea la causa y la naturaleza de las obligaciones insolutas; e) cualquier otra situación verificada por la Superintendencia, que tiene prevista esa solución (art. 71, párr. Io), y / ) la sanción de revocación de la autorización (art. 152, inc. d). Dentro de las 72 horas hábiles (se supone, según un horario administrativo de ocho horas, nueve días hábiles) de que llegue a conocimiento de la Superintendencia que se ha producido uno de los referidos hechos, su titular deberá dictar el respectivo acto administrativo para disponer la revocatoria de la autorización de funcionar como AFJP (art. 72, párr. Io). Esa decisión lleva aparejada la disolución de la AFJP por pérdida de su objeto, así como la caducidad de todos los derechos de la administradora y la de sus directores, representantes, gerentes, síndicos y restantes organismos de dirección, administración y fiscalización, para administrar el fondo. Dicha decisión se notificará en forma fehaciente a la AFJP y a todas las entidades bancarias autorizadas y cajas de valores donde estuvieren depositados el fondo de jubilaciones y pensiones y el fondo transitorio. A tales efectos, se solicitará la colaboración del Banco Central de la República Argentina y de la Comisión Nacional de Valores (art. 72, párr. Io, inc. a). Al mismo tiempo, la Superintendencia deberá sustituir a la AFJP liquidada en la administración de los diversos fondos; a tal efecto designará, transitoriamente, a un funcionario para que ejerza esa gestión. Éste tomará posesión de las dependencias de la administradora y comunicará su designación a las entidades bancarias, a la Comisión Nacional de Valores, miembros del directorio, representantes, síndicos, gerente o cualquier miembro de los organismos de dirección, administración y control de la administradora, si ello fuere posible. A los fines de la toma de posesión del edificio y de los bienes, el interventor, si ello fue-


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re necesario por habérsele negado el ingreso o el cumplimiento de sus funciones, podrá solicitar el inmediato y debido auxilio de la fuerza pública a fin de garantizar que no se sustraiga o destruya documentación o información de la AFJP. Para ello, podrá solicitar la correspondiente orden de allanamiento judicial, "si por cuestiones de celeridad no lo hubiera podido hacer con anterioridad a la diligencia" (art. 72, párr. Io, inc. b). Dispuesta la liquidación de la AFJP, la Superintendencia pondrá en conocimiento de lo actuado al juez competente (en lo Comercial de la Capital Federal o federal con competencia en lo comercial según cuál sea el domicilio de la administradora), y le solicitará que: a) decrete la liquidación y la designación de un interventor liquidador; b) trabe embargo sobre los bienes de la AFJP; c) si hubiere indicios de haberse cometido un ilícito, "se decrete la inhibición general de los bienes de los directores, representantes, síndicos, gerentes y de todo otro integrante de los organismos de dirección, administración y control" de la AFJP (art. 72, párr. Io, inc. c), y d) si hubiere la sospecha indicada en el punto anterior, se deberá efectuar la denuncia ante el juez federal con competencia en lo penal de la jurisdicción del domicilio de la administradora (art. 72, párr. Io, inc. d). Durante un período de 45 días hábiles, prorrogable, por resolución fundada, por otro de similar duración, la Superintendencia administrará el fondo de jubilaciones y pensiones de la AFJP. A tal efecto, podrá contratar personal temporario (inclusive el que trabajó en la AFJP liquidada) a fin de colaborar en dicha tarea. Las comisiones que durante ese lapso se recauden, serán aplicadas a la recomposición del fondo y al pago de los insumos indispensables para la administración de éste. Una de las tareas que debe realizar la administración del fondo consiste en determinar el importe que sea necesario para efectivizar las garantías a cargo del Estado (ver § 440; art. 124). De no lograr este objetivo para esa recomposición, la Superintendencia le solicitará a la Secretaría de Hacienda que, en cumplimiento

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de la garantía a cargo del Estado respecto de la rentabilidad mínima (art. 90), remita los importes necesarios a tal fin. Dicho organismo deberá transferir las sumas requeridas dentro de los 5 días. Una vez lograda la recomposición del fondo, la Superintendencia intimará a todos los afiliados incorporados a la administradora en liquidación para que pasen a otra en el término de 90 días, bajo apercibimiento de comunicarle a su empleador (en el caso de quienes se desempeñan en relación de dependencia) que deposite los aportes en la AFJP en la que se encuentren incorporados la mayoría de sus empleados (art. 43, párr. 2o). El derecho de traspaso de la administradora que tienen los afiliados (ver § 409), queda suspendido mientras no se logre la recomposición del fondo al nivel de la rentabilidad mínima. La reglamentación determinará el procedimiento de traspaso de los afiliados autónomos (art. 72, párr. Io, inc. e). Vencido el plazo durante el cual la Superintendencia tiene a su cargo la administración del fondo de la AFJP liquidada, cesa la intervención de dicho organismo, salvo las tareas necesarias para garantizar el traspaso de las cuentas de los afiliados a la nueva administradora elegida (o la que corresponda en caso de silencio; arg. art. 43, párr. 2o) y para ejercer la representación del Estado en el proceso de liquidación de la AFJP (art. 72, párr. 2o). El Estado, respecto de las sumas proveídas a fin de recomponer el fondo de jubilaciones y pensiones de la liquidada, goza de igual preferencia que los acreedores del concurso (arts. 71, párr. 2o, y 72, párr. 3o). Las decisiones adoptadas por la Superintendencia, durante el proceso de liquidación de la administradora, están sujetas a un recurso de revisión que se concederá, con efecto devolutivo, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial o la cámara federal con competencia en lo comercial, según que la AFJP tuviera su domicilio en Capital Federal o en una provincia (art. 72, párr. 4o).


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Si la liquidación de la AFJP "se debiera a hechos ilícitos cometidos por sus directivos, representantes, gerentes, síndicos y, en general, los integrantes de los organismos de dirección, administración y fiscalización, quienes lo hayan cometido o consentido, responderán por las deudas de la administradora con sus bienes personales" (art. 72, párr. 5 o ). 7) FUSIÓN O ABSORCIÓN DE UNA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES. En caso de que dos de ellas desearan

fusionarse constituyendo un nuevo ente, o una de ellas absorbiera a la otra, tal procedimiento debe ser ajustado a lo que establezca la reglamentación y ser autorizado por la Superintendencia (art. 73). b) COMPAÑÍAS DE SEGUROS. Algunas de las prestaciones (jubilaciones, retiros definitivos por invalidez o pensiones concertadas mediante la modalidad de renta vitalicia) que perciben los beneficiarios del SIJP, están a cargo de dichos entes con quienes los interesados deben concertar el respectivo contrato de seguro. Al efecto, aquéllos han dispuesto que los importes que integraban el fondo de capitalización (que se acreditó mediante el certificado expedido por la AFJP; ver § 425, a), constituyeran el capital con el cual se hace frente a la referida renta previsional. Además, las propias AFJP deben contratar con esas compañías un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento, a fin de garantizar el financiamiento de las obligaciones en los casos de muerte o invalidez del afiliado (que desempeña «una actividad), mediante un capital complementario (ver § 438, h). La ley diseña dos tipos de contratos que esas agencias pueden concertar tanto con los afiliados al SIJP, sus herederos previsionales o las propias AFJP. Uno de ellos es el seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (arts. 99 y 174; ver § 438, m), y el otro es el de retiro bajo la modalidad de renta vitalicia previsional (ver § 426, b; arts. 101 y 176). El primero de ellos, que se suscribe con una AFJP, está destinado a cubrir en su totalidad el pago de las obligaciones de la administradora, respecto del mantenimiento de la cuenta de ca-

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pitalización individual, en los casos de fallecimiento de un afiliado que estaba en actividad laboral o que sufrió una invalidez, mediante la constitución de un capital complementario o de recomposición, a fin de mantener el "capital técnico necesario" (arts. 91, párr. 3 o , 92 a 94 y 99). Por su parte, el seguro de retiro corresponde a "toda cobertura sobre la vida que establezca, para el caso de supervivencia de las personas a partir de la fecha de retiro, el pago periódico de una renta vitalicia; y para el caso de muerte del asegurado anterior a dicha fecha, el pago total del fondo de las primas a los beneficiarios indicados en la póliza o a sus derechohabientes" (arts. 101, 105, párr. Io, y 176). 1) AUTORIZACIÓN. Dichos contratos sólo pueden ser concertados por compañías de seguros que cuenten con la pertinente y expresa autorización de la Superintendencia de Seguros de la Nación; en su funcionamiento se hallan sujetas a lo dispuesto en las leyes 17.418 y 20.091, en cuanto no hayan sido modificadas por la ley 24.241 (arts. 175, párr. 2o, y 177). Su razón social deberá contener, en el primer caso, necesariamente la expresión "seguros de vida" y dedicarse exclusivamente a realizar contratos de seguros de personas, incluidos en el cap. III de la ley 17.418, no pudiendo concertar seguros de retiro. En el segundo, su razón social deberá contener la expresión "seguros de retiro" y se deberán dedicar exclusivamente a la concertación de ese tipo de seguros y a las prestaciones de pago periódico previstas en la ley de riesgos del trabajo (24.557). Sólo pueden operar en otro tipo de seguros de personas, cuando éste es complementario de uno de retiro (arts. 175, párr. I o , y 177, párrs. Io y 2o, modif. por art. 49, disp. adic. segunda, ley 24.557). Las compañías que al momento de entrar en vigencia la nueva norma se hallaban habilitadas para operar en seguros de retiro, conservan "la autorización conferida, con los alcances con que fue otorgada, que se considerará extendida a las modalidades contempladas" en la ley 24.241 (arts. 176 y 177) y normas reglamentarias (art. 178).


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2) FUNCIONAMIENTO. La Superintendencia de Seguros de la Nación debe definir "previamente las pautas mínimas que deberán satisfacer las bases técnicas y demás elementos técnico-contractuales de los planes" que, al efecto, deben ser presentados, así como las restantes condiciones que debe satisfacer el asegurador para acogerse al sistema. Cumplidos esos recaudos, la aprobación por parte del organismo de control será automático. Las pautas mínimas a que se debe sujetar la concertación del seguro colectivo de invalidez y el de renta vitalicia previsional (arts. 99, 101 y 105, párr. 2 o , i), deben ser establecidas en conjunto por las superintendencias de Seguro de la Nación y de AFJP (art. 181). Los bienes de dichas compañías son inembargables, en cuanto a los compromisos de cualquier índole que tengan con sus asegurados, salvo que la medida hubiera sido dispuesta "en favor de asegurados en ejercicio de sus derechos derivados del contrato de seguro" o hubiera sido dispuesta por la Superintendencia de Seguros de la Nación, según las facultades conferidas por la ley 20.091 (art. 180). 3) RÉGIMEN DE SANCIONES. Ante el incumplimiento de cualquiera de las exigencias que el ordenamiento legal pone a cargo de las compañías que operan en seguros a los cuales se refiere la ley 24.241, la Superintendencia de Seguros de la Nación podrá ordenar a la entidad en cuestión que, se abstenga de celebrar nuevos contratos y emplazarla para que en el término de 30 días, regularice su situación. De no solucionar la anomalía dentro de ese período, aquélla ordenará a la entidad que licite públicamente, dentro del plazo improrrogable de 15 días, la cesión total de su cartera. Dicho operativo, que será fiscalizado por el órgano de control, no podrá exceder de 30 días a partir del llamado a licitación. En caso de que la orden de cesión no fuera acatada o ésta fuera infructuosa, la referida administración pública ordenará que se pague a los asegurados con derecho a percepción de rentas el 100% de la reserva matemática, y , & quienes no se hallen en tal situación, como mínimo, el 100%

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del valor de rescate, todo ello dentro del plazo y en las condiciones que fije. La falta de cumplimiento dará lugar a la liquidación forzosa de la entidad aseguradora. En tal caso, dichos asegurados serán acreedores con privilegio especial sobre el producido de los bienes que integren las reservas y con la prelación resultante del orden anteriormente enunciado (art. 179). Las compañías de seguro que operan en los rubros a que se refiere la ley, están sujetas al régimen de sanciones: multas, suspensión y revocatoria de la autorización para operar que establece la ley 20.091 (parcialmente modificada por el art. 155, ley 24.241). La circunstancia de que, en el fuero penal, se haya sancionado como delito la falta de cumplimiento de uno de los deberes a cargo de la aseguradora, no impide la aplicación de las pertinentes sanciones administrativas (art. 155, párr. Io; dicha norma modifica el régimen aplicable en los casos de haberse dispuesto la suspensión o revocatoria de la autorización concedida). La decisión administrativa que dispone la suspensión o caducidad de la autorización conferida, sujeta a revisión judicial, faculta a la Superintendencia de Seguros de la Nación a solicitar que el tribunal disponga la administración o intervención judicial de la entidad aseguradora, la que no "recaerá en la autoridad de control" (art. 86, ley 20.091, modif. por art. 155, ley 24.241). 4) TRATAMIENTO IMPOSITIVO. Dichas entidades están sujetas al mismo tratamiento que las AFJP en las operaciones que tengan relación con la administración de inversiones correspondientes a obligaciones con sus asegurados, a sus cobranzas de primas y al pago de beneficios. En el cálculo de la base imponible del impuesto sobre los activos (ley 23.760), "no serán computados aquellos activos que respondan a la inversión de los compromisos técnicos con los aseguradores". En cuanto se refiere al asegurado, los valores de rescate que perciba "no estarán sujetos al impuesto a las ganancias en la medida que se apliquen a la contratación de otro seguro de retiro" (art. 182).


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§ 431. ÓRGANOS DE CONTROL. - L a ley establece que las entidades que actúan en el primer nivel de administración (AFJP y compañías de seguros) están sujetas, en cuanto a la respectiva autorización para actuar en ese ámbito, así como en el desarrollo de su actividad, al control de varios organismos que ejercen una función de superintendencia vinculada con distintos aspectos del servicio (capitalización, inversiones, seguros, etcétera). a) SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES. ES una entidad autárquica con autonomía

funcional y financiera que opera en el ámbito del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, y tiene a su cargo el control de todas las AFJP, "supervisando el estricto cumplimiento" -por parte de éstas, como entidades vinculadas a la operación del régimen de capitalización- de la ley y las normas reglamentarias. A tal fin, debe "prevenir sus eventuales incumplimientos y actuar con rapidez y eficiencia cuando estos incumplimientos se verifiquen, en salvaguardia exclusiva y excluyeme de los intereses de las personas incorporadas al SIJP como aportantes o beneficiarios al régimen de capitalización, procurando que la efectivización de la garantía estatal sea lo menos onerosa posible al erario público" (art. 117). Al tiempo que se le encomienda el correcto funcionamiento de las AFJP, para preservar los derechos de los afiliados a éstas (finalidad de orden público tendiente a asegurar la confiabilidad en el sistema), también debe preservar la responsabilidad del Estado que actúa como garante del goce de determinadas prestaciones (art. 124). 1) ESTRUCTURA. Dicho órgano está a cargo de un funcionario, designado por el Poder Ejecutivo, con el título de superintendente de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (art. 121). El mismo es "penalmente responsable por las acciones y omisiones indebidas en que incurriere en el ejercicio de sus obligaciones y deberes" (art. 123, párr. 2 o ). Colaborarán con el superintendente los funcionarios y empleados técnico-administrativos necesarios para el cumplimiento de las funciones atribuidas (art. 121). Ellos son personal-

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PARTE ESPECIAL

mente responsables por los perjuicios que, en violación de los deberes a su cargo, causaren a un fondo de jubilaciones y pensiones o a una administradora de éstos (art. 123, párr. 2o). El personal que integra la Superintendencia está obligado a conservar, fuera del desempeño de sus funciones, el secreto de las actuaciones de que tome conocimiento. El incumplimiento de este deber será considerado como falta grave (art. 120). No pueden integrar ese ente los inhabilitados a que hace referencia el art. 60 (ver § 430, a, 2), así como las personas que se hallen en una de las situaciones previstas en las normas de incompatibilidad vigentes, y aquellas que tengan interés en una AFJP o calificadora de riesgo, excepto el que deriva de su condición de afiliado de la primera (art. 121, párr. 3o). Las retribuciones que perciba el personal, incluido el superintendente, no serán inferiores al promedio de las remuneraciones y beneficios que perciban los directores, gerentes, personal superior y empleados del 50% de las administradoras que mejor remuneren a su personal, conforme la equivalencia por categorías que determine por resolución la Superintendencia (art. 121, párr. 4o). 2) FUNCIONES. A fin de lograr el cumplimiento de su tarea, debe: a) dictar resoluciones de carácter general y particular; b) autorizar el funcionamiento de las administradoras y llevar el respectivo registro de éstas; c) fiscalizar, junto con la ANSeS, el procedimiento de incorporación al sistema por parte de las personas que ya ejercían una actividad en el momento de su vigencia, así como la del ejercicio de la respectiva opción por el RPP (arts. 30 y 130) y, en el futuro, el de quienes se incorporen al sistema y el ejercicio de la libre elección de la administradora y el traspaso a otra; d) determinar el tipo, medio y periodicidad de la información que la AFJP debe proveerle; e) analizar los planes de publicidad que presenten las AFJP; / ) fiscalizar la correcta y oportuna imputación de los aportes en las cuentas de capitalización individual de los afiliados; g) investigar las denuncias que efectúen los afiliados y, en su caso,


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dentro de los cinco días poner en conocimiento de la ANSeS las situaciones en que cabe sospechar la evasión de aportes o contribuciones; h) fiscalizar el cumplimiento por parte de las AFJP de su deber de información al público y a sus propios afiliados y por medio de inspecciones periódicas, cuya frecuencia mínima fijará la reglamentación, la exactitud y veracidad de la proveída; /') fiscalizar el cumplimiento del régimen de comisiones y considerar las modificaciones que éstas soliciten; j) controlar el cumplimiento de la inversión de los recursos de los respectivos fondos y la composición de las carteras (ver § 437); k) fiscalizar la constitución y mantenimiento del capital social; l) determinar la rentabilidad y comisión promedio del sistema y fiscalizar la rentabilidad obtenida por cada administradora (ver § 438, d); m) fiscalizar la constitución, el mantenimiento, la operación y la aplicación del fondo de fluctuaciones y del encaje, así como la inversión de estos recursos; n) controlar el cumplimiento de la obligación de contratar el seguro colectivo de invalidez y fallecimiento, y establecer, junto con la Superintendencia de Seguros de la Nación, las normas básicas de dicho seguro, y el que corresponde a la modalidad de renta vitalicia previsional; o) fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones que emanen de estos contratos; p) controlar el funcionamiento de la AFJP y el otorgamiento de las prestaciones a sus afiliados, velando por el fiel cumplimiento de la ley y su reglamentación; q) fiscalizar las habilitaciones de los directores, síndicos, representantes y gerentes, y llevar un registro de antecedentes personales actualizado de ellos; r) imponer, previa instrucción del sumario, las sanciones previstas a las administradoras, y llevar un registro de las sanciones aplicadas; s) establecer el tipo, medio y periodicidad de la información, que las administradoras deben suministrarle, y disponer la liquidación de éstas; t) examinar la documentación de las administradoras, requerir las informaciones que considere necesarias para el ejercicio de su función, así como declaraciones juradas sobre hechos o circunstancias, aun a los directores y administradores de AFJP e instituciones vinculadas con ellas con motivo de la administración

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del fondo; u) requerir a personas, aunque estén sujetas al control de otros entes públicos, las informaciones que considere necesarias y exhibición de libros de comercio y documentación complementaria; v) asistir a las asambleas de las administradoras; w) solicitar órdenes de allanamiento y el debido e inmediato auxilio de la fuerza pública para el ejercicio de sus funciones; x) secuestrar documentos e información necesaria para ejercer la tarea de fiscalización; y) iniciar acciones judiciales y actuar en juicio en cualquier carácter y en proceso criminal como querellante y designar apoderados a esos efectos, y z) publicar, en forma trimestral, una memoria con la información global y estadística que determine la reglamentación referida a la evolución del régimen de capitalización, autorizaciones otorgadas a las AFJP, las revocadas, sanciones aplicadas, indicación referida a cada administradora respecto del capital social, número de afiliados, esquema de comisiones, valor del fondo de jubilaciones y pensiones, encaje, composición de las inversiones de los diversos fondos y toda otra información que establezca la reglamentación (arts. 118 y 119). Las actuaciones cumplidas en el ejercicio de la fiscalización a cargo de ese órgano, son de carácter confidencial, así como las declaraciones juradas presentadas (art. 120). Respecto de su propia organización, la Superintendencia puede dictar el reglamento interno, determinar su estructura organizativa y el régimen de atribución de sus funcionarios, a quienes nombra, contrata, promueve, separa y sanciona. Tiene, además, las facultades suficientes como para administrar su patrimonio y dictar el reglamento de compras y contrataciones (art. 119, incs. i, j y k). 3) FINANCIAMIENTO. Los gastos que irroga su funcionamiento se cubren mediante: a) los aportes que efectúen las AFJP, sobre la base de un porcentaje de las comisiones que perciben sobre los aportes obligatorios; b) el reintegro de los gastos adelantados a las comisiones médicas (ver § 419, b), de conformidad con el procedimiento que fije la reglamentación; c) las


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multas aplicadas según las autorizaciones que le confiere la ley y la reglamentación, y d) la provisión por parte del Estado de bienes inmuebles, muebles y equipamiento técnico (art. 122). Tiene facultades para recaudar los fondos que le corresponden, según lo establece la ley, y disponer de ellos. Su presupuesto no integra el de la Nación (arts. 118, inc. r, y 122). Los gastos realizados con anterioridad al funcionamiento del sistema se financiaron con aportes de la ANSeS. b) SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN. Este órgano administrativo al cual la ley 20.091 le encomienda reconocer y fiscalizar las empresas aseguradoras, también lo hace con respecto a las que contratan exclusivamente los seguros a que se refiere la ley 24.241. Algunas de sus funciones, en especial de orden técnico-actuarial a fin de preservar el mantenimiento de las reservas matemáticas, así como el de la igualdad entre los contratantes de seguros (planes, pólizas-tipo, etc.), las comparte con la Superintendencia de AFJP. Además, ejerce la facultad de sancionar administrativamente a las compañías de seguros por las faltas incurridas, aunque el hecho constituyera un ilícito penal (ley 20.091, modif. parcialmente por art. 155, ley 24.241). c) COMISIÓN NACIONAL DE VALORES. Este organismo ejerce su competencia específica (ley 17.811, modificada, en cuanto se refiere al régimen de sanción de multas, por el art. 154, ley 24.241) respecto de las personas físicas y jurídicas que intervienen en la oferta pública de títulos y valores vinculados con la inversión de los fondos de jubilaciones y pensiones que administran las AFJP. No obstante la imposición de una pena por la comisión de un delito criminal tipificado por la norma previsional, referido a una de las operaciones de tipo financiero sujetas a la fiscalización de la Comisión, ésta podrá imponer sanciones de carácter administrativo (art. 154). d) BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA. Como el funcionamiento del SIJP requiere la intervención de entidades

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PARTE ESPECIAL

bancadas (recepción de fondos, custodia de títulos) y de calificadoras de riesgos (arts. 79 y 81), función esta última que dicha institución puede realizar o delegar en entidades inscriptas en el Registro de Sociedades Calificadoras de Riesgo (decr. 656/ 92), dicho organismo, indirectamente, opera como ente de control de instituciones involucradas en la percepción de los ingresos del SIJP y de la inversión de los fondos de jubilaciones y pensiones. A este último fin, debe dictar la respectiva reglamentación con el objeto de atender a las garantías, plazo, responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, condiciones de los mercados mundiales en cuanto a la libertad de cambios y todo otro requisito que tienda a resguardar la seguridad y la aceptable rentabilidad de las inversiones de los citados fondos (art. 79). Como en los casos anteriores, si una entidad financiera incurre en un incumplimiento de su deber, sin perjuicio de la sanción de orden penal que corresponda, aun por delitos tipificados por el régimen de la ley 24.241, es pasible de las de orden administrativo que, previo sumario, le puede imponer el Banco Central (art. 153). e) CONSEJO NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. Aunque éste no es un organismo directamente vinculado al control de las AFJP, en cuanto tiene como finalidad asegurar la participación y perfeccionamiento del servicio, integra el régimen del SIJP (art. 169). El mismo, presidido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y en el que actúa como vicepresidente el secretario del área de Seguridad Social, se constituye con la representación de 3 miembros de cada uno de los sectores de los trabajadores, empleadores y beneficiarios del sistema, de acuerdo con el procedimiento que establezca la reglamentación, según lo dispone el art. 172. Sus funciones consisten en: 1) evaluar el cumplimiento de los objetivos de la fiscalización y regulación del sistema por parte de la ANSeS y la Superintendencia de AFJP, así como del desarrollo del propio SIJP, y 2) considerar las iniciativas y pro-


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yectos que le sometan los distintos sectores que lo integran y proponer soluciones para corregir desvíos del sistema y mejorar su funcionamiento (art. 170). A tal fin, está facultado para: 7) requerir las informaciones que considere necesarias de los distintos órganos de control del sistema; 2) denunciar ante las respectivas autoridades los incumplimientos de los deberes a cargo de los funcionarios y organismos de control, y 3) realizar por sí o por terceros los estudios técnicos tendientes a determinar la evolución del SIJP y realizar las funciones que considere necesarias para el cumplimiento de sus funciones (art. 171). El personal necesario para el cumplimiento de su función será provisto por la ANSeS, y los demás gastos serán cubiertos con fondos de "Rentas generales" (art. 173). 5) FINANCIACIÓN

§ 432. INTRODUCCIÓN. - En lo referente a los ingresos, no existe divergencia entre los regímenes de reparto y de capitalización; sí la hay en cuanto se relaciona a la formación de los respectivos fondos en este último. Conforme al esquema clásico existente en la Argentina, desde la sanción de la ley 4349, los importes con los cuales se sufragan las prestaciones previsionales -que desde hace más de cuarenta años, en la práctica, se han financiado de acuerdo con un sistema de reparto- y los gastos administrativos provienen de los aportes y contribuciones que hacen al sistema los empleados en relación de dependencia y los empleadores. En el caso de los autónomos, los fondos provienen exclusivamente de los trabajadores de ese sector que se hallan en actividad. No obstante, de hecho y desde hace unos quince años, el Estado debió derivar fondos -en la mayoría de los casos, de carácter especial provenientes de impuestos que originariamente no tenían esa finalidad- hacia el sistema previsional, a fin de que éste pudiera satisfacer, en parte, sus necesidades de orden financiero.

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PARTE ESPECIAL

Precisamente, uno de los argumentos esgrimidos a fin de justificar la reforma introducida por la ley 24.241, ha sido el grave estado de crisis del sistema. § 433. APORTES A CARGO DE LOS TRABAJADORES. - Tanto se desempeñen "en relación de dependencia" o en forma "autónoma", los trabajadores deben contribuir con un porcentaje de sus ingresos fijado por la ley: remuneraciones y renta imponible, respectivamente. En el primer caso, es del 11% (en el sistema anterior era del 10%), y en el segundo, del 27% (arts. 10 y 11, párrs. Io y 2 o ). a)

OBLIGATORIOS A CARGO DE LOS TRABAJADORES "EN RELACIÓN DE

La norma define el concepto "remuneración" (art. 6o) como "todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera que fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia" (art. 6 o , párr. I o ). La definición es similar a la que contenía el art. 10 de la derogada ley 18.037.

DEPENDENCIA".

La norma determina que las propinas y las retribuciones en especie de valor incierto serán estimadas por el empleador. Si el afiliado estuviera disconforme, podrá reclamar ante la autoridad de aplicación (ANSeS), la que resolverá teniendo en cuenta la naturaleza y modalidades de la actividad y de la retribución. Aun mediando conformidad del afiliado, aquélla podrá rever la estimación que no considere ajustada a estas pautas (art. 6 o , párr. 3 o ). La referida autoridad de aplicación es la ANSeS que tiene a su cargo la recaudación de la CUSS (aun la proporción


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que se deriva al régimen de capitalización; art. 36, párrs. Io y 2o, incs. a, b, c y h). Con referencia a algunas modalidades de remuneración que suelen liquidarse a los agentes de la Administración pública federal (en algunos casos, empleados de casino), la ley define como de carácter remunerativo, sometido a un régimen especial, a las sumas que se liquidan en concepto de: 7) premio estímulo, gratificaciones y otros conceptos de análogas características, y 2) cajas de empleados o similares, cuando ello estuviere autorizado. En ambos casos, el respectivo aporte está a cargo del agente, en virtud de lo cual, el empleador, antes de liquidar el salario, debe retener el respectivo aporte con cargo de depositarlo (art. 6o, párr. 4o). Respecto de las sumas que se liquidan en concepto de viáticos y gastos de representación, se establece que la autoridad de aplicación determinará las condiciones en que éstos "no se considerarán sujetos a aportes y contribuciones, no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto" (art. 6o, párr. 2o). Se adopta un criterio adecuado, ya que los mismos, en realidad, corresponden al gasto que le irroga al empleado el desempeño de su tarea fuera de la sede del empleador o establecimiento al que está vinculado (ver § 185). Con frecuencia, bajo la forma de esa figura, el empleador abona importes que no corresponden a ese concepto (que es un reintegro de gastos a su cargo o sumas adelantadas por éste con esa finalidad), sino una remuneración que se encubre bajo esa figura, ya que corresponden a gastos propios del trabajador. La norma no hace referencia a otros conceptos, en virtud de los cuales el empleador liquida determinados beneficios. La ley, en su art. 7o, considera excluido del concepto de remuneración a una serie de importes que el empleador paga de acuerdo con su obligación impuesta por la LCT u otra norma de carácter legal (algunos de los cuales no tienen carácter salarial), tales como: asignaciones familiares, indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, vacaciones no gozadas, importes liquidados: 1) durante el período en que el

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PARTE ESPECIAL

trabajador no presta servicios, en virtud de sufrir una incapacidad permanente (que le impide hacerlo), provocada por un accidente de trabajo o enfermedad profesional; 2) en concepto de prestaciones económicas por desempleo; 3) en el caso de becas, y 4) gratificaciones vinculadas con el cese de la relación contractual, con un importe que excede el promedio anual de las sumas abonadas anteriormente en forma habitual y regular (que constituyen gratificaciones sujetas a aporte). Existe una serie de rubros vinculados con lo que la doctrina y ahora la LCT designan como beneficios sociales (art. 103 bis, LCT; ver § 193), los cuales -y en cuanto a través de ellos, se intenta lograr una disminución del "costo del trabajo"- han motivado una gran preocupación. Los que menciona dicha norma (y con anterioridad el decr. 333/93, cuyos preceptos han sido recogidos por la referida ley) se consideran como "beneficios sociales" y, por lo tanto, no remunerativos, no dinerarios, no acumulables, ni sustituibles en dinero, ya que constituyen "prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social". Los mismos comprenden: 7) servicios de comedor, y 2) vales de almuerzo hasta un tope; vales alimentarios y canastas de alimentos; reintegro de gastos de medicamentos y gastos médicos; provisión de ropa de trabajo y elementos necesarios para la prestación de la tarea; reintegros documentados de gastos de guardería y sala maternal; provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos; pago documentado de cursos o seminarios de capacitación o especialización; pago de gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador (art. 103 bis, LCT). De acuerdo con el art. 103 bis de la LCT, también se consideran prestaciones no remunerativas varias de las indicadas en la ley 24.241, tales como compensación por suspensión de la prestación laboral por falta o disminución de trabajo, no imputable al empleador o fuerza mayor (ver § 215). De acuerdo con la modificación introducida al art. 105 de la LCT, algunos ingresos del trabajador no tienen carácter salarial, tales como: 1) los retiros de socios gerentes de sociedad de responsabilidad limitada, a cuenta de utilidades del ejercicio; 2) reintegro de


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gastos sin comprobante, correspondientes al uso de automóvil, calculado en base a kilómetros recorridos, de acuerdo con los parámetros que fija la DGI; 3) los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes (la norma ha modificado los términos del art. 7o de la ley 14.546, estatuto del viajante; ver § 253), y 4) valor del comodato de casa habitación de propiedad del empleador, ubicado en lugares circundantes al de trabajo, en localidades en las que existen graves dificultades de acceso a la vivienda. Dichas disposiciones tienen como finalidad reducir el "costo del trabajo" (en el caso, contribuciones a cargo del empleador y aportes que, al no exigirse, significan un incremento del salario disponible); se basa en un criterio lógico, para no dificultar la competitividad de los productos y servicios argentinos en el mercado internacional. A dichas disposiciones se refería el art. 10 de la ley 18.037, cuyo contenido era similar al actual art. 6o de la ley 24.241, que define el concepto de remuneración a los fines del SUR Los referidos rubros excluidos de los aportes y contribuciones previsionales, a los que ahora la LCT califica como beneficios sociales (ver § 193), integraban el decr. 333/93, reglamentario del art. 6o de la ley 24.241, por lo que estimamos que, en el caso, no existe ninguna dificultad para que los mismos no sean considerados como salariales y, por lo tanto, no sujetos al aporte y contribución que establece la ley 24.241. b) RENTA IMPONIBLE DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS. Éstos deben efectuar su aporte personal (27%) respecto "de los niveles de rentas de referencia en base a categorías que fijarán las normas reglamentarias". Este criterio que ya estaba en vigencia con anterioridad a la sanción de la ley 24.241, se debe sujetar, en cuanto a la determinación de aquéllas, a pautas que tengan en cuenta: 1) la capacidad contributiva, y 2) "la calidad de sujeto o no en el impuesto al valor agregado, en su caso, su condición de responsable inscripto, de responsable no inscripto o no responsable en dicho impuesto" (art. 8o). Dicha determí-

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PARTE ESPECIAL

nación se ha efectuado a través del decr. 433/94, que ha mantenido, en lo sustancial, el criterio adoptado en la materia por el decr. 2104/93 (que hacía mención del SIJP). Las secretarías de Seguridad Social y de Ingresos Públicos, por resolución conjunta, pueden modificar el monto de dichas categorías en función de la variación del AMPO (hoy MOPRE; decr. 433/94, reglamentario del art. 9o, ley 24.241). La norma utiliza algunas expresiones del derecho financiero para referirse a los ingresos del trabajador autónomo, sobre la base del cual se determina su aporte. Parte de éste, el equivalente al que hace el trabajador en relación de dependencia (11%), en el régimen de capitalización se incorpora a la cuenta individual a su nombre que administra la AFJP que él elige, con la cual se sufragarán sus futuras prestaciones previsionales a cargo de ese régimen (ver § 426, a, b, c y d). c) BASE IMPONIBLE. Según la denominación propia del derecho fiscal, la norma establece que "a los fines del cálculo de los aportes y contribuciones al SIJP, las remuneraciones [incluye la renta imponible que se le atribuye a los autónomos] no podrán ser inferiores al importe equivalente a 3 veces el valor del aporte medio previsional obligatorio (AMPO)" (ahora MOPRE; ver § 424), ni superior a 20 veces el referido mínimo (art. 9o, párr. Io). De esa manera, se establece un ingreso mínimo sujeto al pago del aporte y de la contribución (criterio ya adoptado por las normas anteriores, pero que ahora está sujeto a otra pauta), que está dado por 3 veces el promedio mensual de los aportes (excluida la proporción sobre el SAC) que han efectuado las personas que integran el régimen de capitalización en el último semestre, dividido por el número total promedio de los referidos afiliados. También se fija un tope máximo de aporte obligatorio (en el régimen de capitalización se puede exceder de éste; ver § 433, e). El decr. 433/94, reglamentario del art. 9o de la ley 24.241, establece que si el trabajador autónomo percibe ingresos brutos


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anuales inferiores a 24 veces el valor del AMPO (hoy MOPRE) mediante declaración jurada podrá solicitar que sus aportes durante el ejercicio anual se apliquen al siguiente. De formularse la petición, el período no será computado a los fines de la obtención de las prestaciones que determine la ley 24.241. En cambio, el aporte y la contribución del trabajador en "relación de dependencia" no puede ser inferior al límite de 3 AMPO (decr. 433/94, reglamentario del art. 9o, ley 24.241). A los fines de las determinaciones de los referidos límites mínimo y máximo, se computan en forma mensual las remuneraciones devengadas a favor del trabajador, con independencia de la modalidad de pago establecida. El importe pagado como adelanto de vacaciones se computa en forma separada de los demás conceptos salariales (decr. 433/94, reglamentario del art. 9o, ley 24.241). En cuanto se refiere a la cuota semestral del SAC, los referidos límites se ajustan al 50% del tope vigente para la remuneración mensual. A los fines de la liquidación proporcional de dicha remuneración, así como la de las vacaciones no gozadas, la base imponible no podrá ser superior al monto que resulte de precisar el proporcional diario del tope vigente para las remuneraciones mensuales, por la cantidad de días por las cuales corresponde el pago (decr. 433/94). d) EJERCICIO DE ACTIVIDADES SIMULTÁNEAS. Como se ha indicado en el § 410, c, cuando una persona desarrolla más de una de las actividades comprendidas en los incs. a, b y c del art. 2o, tanto ellos como sus empleadores (de haberlos) deben efectuar los aportes y contribuciones respecto de cada una de ellas (art. 5o, párr. 2o). En el caso, cada remuneración o renta será computada separadamente a los efectos de los límites establecidos por la ley: mínimo 3, máximo 60 AMPO (hoy MOPRE). La reglamentación, en razón de las características particulares de algunas actividades en relación de dependencia, puede establecer excepciones (art. 9o, párr. 2o).

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PARTE ESPECIAL

e) APORTES VOLUNTARIOS. Los trabajadores que realicen su actividad "en relación de dependencia" o los que lo hagan en forma "autónoma", pueden efectuar ese tipo de aportes a fin de incrementar su cuenta de capitalización con el objeto de mejorar su futura jubilación (con motivo del mayor monto que aquélla alcanza) o tener mayores posibilidades de obtener esa prestación en forma anticipada (arts. 56 y 111; ver § 426, a, 4). Los mismos no se toman en cuenta a los fines del cálculo del capital complementario (ver § 438, h; arts. 55 y 57). Dichos aportes pueden consistir en: 1) IMPOSICIONES VOLUNTARIAS. Éstas pueden hacerse en forma directa a través del SUSS (o sea, por intermedio del depósito bancario), una vez que la reglamentación determine el respectivo procedimiento o en forma directa a la AFJP (art. 56). 2) DEPÓSITOS CONVENIDOS. Consisten en importes, de carácter único o periódico, que un tercero (persona física o jurídica) se ha comprometido a efectuar en la cuenta del afiliado, a través de un contrato escrito que debe ser remitido a la AFJP con una anticipación de 30 días al primero o único pago. Los depósitos pueden efectuarse en forma similar a las imposiciones voluntarias (art. 57). § 434. CONTRIBUCIÓN A CARGO DE LOS EMPLEADORES. - Ésta es del 16% de la remuneración de los trabajadores que lo hacen bajo su dependencia, con los mismos topes máximos y mínimos (arts. 9 o , párr. Io, 10 y 11, párr. Io). El Poder Ejecutivo está facultado, en la medida en que aumente la recaudación de los recursos de seguridad social, para disminuir proporcionalmente la incidencia tributaria sobre el costo laboral, preservando un adecuado financiamiento del sistema previsional (art. 188). El mismo órgano administrativo puede disminuir dicha contribución establecida por el art. 9 o de la ley 18.037, t.o. 1976 y su modificación (que se abroga a partir de la vigencia de la ley 24.241, art. 168), en la medida del incremento de los fondos que le corresponden a la Nación en el régimen de coparticipación -art. 3 o , inc a, ley 23.548- (art. 189).


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A partir de 1993, como consecuencia del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, suscripto ese año, el Poder Ejecutivo nacional dictó varios decretos, entre ellos el 492/95, disponiendo la disminución de las contribuciones a cargo de los empleadores. Se trata de una medida tendiente a bajar el costo laboral, a través de una reducción del llamado "impuesto al trabajo". Dicha medida comprende no sólo la contribución al régimen previsional, sino también a los otros subsistemas de seguridad social: asignaciones familiares (ver § 484), Fondo Nacional del Empleo (§ 491), régimen de obras sociales (ver § 477; se incluye la contribución al Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados). Dicha rebaja, con excepción de la contribución al régimen de obras sociales (que es una cuota fija para todo el país), va del 30% al 80%, en razón del lugar geográfico en que se devenga el "impuesto al trabajo". § 435. MECANISMO PARA EL INGRESO DE LOS APORTES Y CONTRIBUCIONES. - Éstos forman parte de la CUSS, y son percibi-

dos por el SIJP a través del SUSS (que integra; art. Io, párr. Io), y por intermedio del sistema bancario (ley 21.526). Los aportes deben ser declarados e ingresados, en el caso de los trabajadores en relación de dependencia, por el empleador que, a su vez, debe actuar como agente de retención (art. 11, párr. 3o). En el caso de los trabajadores autónomos, ellos deben hacer directamente el depósito de su aporte, al igual que en el caso de los empleadores, en los plazos y con las modalidades que establezca la autoridad de aplicación (arts. 11, párr. 3 o ; 12, incs. c y d; 13, inc. b, 1, y 36). Respecto de los aportes a cargo de los trabajadores autónomos, la DGI está autorizada a disponer su recepción en la fuente. A tal fin puede celebrar convenios o crear la figura de agente de retención respecto de actividades que lo justifiquen. Los eventuales excedentes que hubiere, se imputarán a la cancelación de deudas al "régimen de trabajadores autónomos" (art. 3o, decr. 433/94).

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PARTE ESPECIAL § 436.

TRIBUTIVO

RECURSOS

ESPECIALES

DERIVADOS

DEL SISTEMA

CON-

GENERAL PARA EL RÉGIMEN PREVISIÓNAL PÚBLICO. - La

ley 24.241, en su art. 18, inc. c, establece como fuente de recaudación para el régimen previsional público (RPP) (excluido el denominado de capitalización) del SIJP, el "impuesto sobre los bienes personales no incorporados al proceso económico", así como otros tributos que se afecten específicamente a éste. La referida fuente de recursos se adiciona a las contribuciones a cargo de los empleadores y a los aportes de los trabajadores que han efectuado la opción por el régimen de reparto (arts. 18, incs. a y b, y 30, párr. 2 o , inc. a). § 437.

OTROS RECURSOS DEL RÉGIMEN PREVISIONAL

PÚBLICO.

Integran el fondo con el que se financian las prestaciciones de este régimen, con el cual se sufragan la PBU, la PC y la PAP (ver § 425, a, 1, 2 y 3), los recursos de Rentas Generales de la Nación que se determinen por ley de presupuesto o norma especial; recaudación del impuesto sobre los bienes personales no incorporados al proceso económico o los que los sustituyan y los tributos de afectación específica al régimen jubilatorio; créditos que surgen del presupuesto de la Nación; intereses, multas y recargos percibidos; rentas provenientes de inversiones (art. 18, modif. por art. 4 o , ley 24.463). La norma establece que ingresan a dicho fondo los aportes correspondientes a los afiliados al SIJP que hubieren manifestado su decisión de integrar el RPP (arts. 18, inc. h; 30, párrs. Io y 2 o , inc. a, y 39). Dichos fondos (de conformidad con lo que reglamente la ANSeS) deben ser transferidos, dentro de las 48 horas, por la agencia bancaria en la que se depositaron, a la respectiva AFJP, con comunicación dentro de las 48 horas siguientes a dicha administración previsional (art. 36, párr. 2 o , inc. b). El incumplimiento por parte del empleador de su deber de actuar como agente de retención, de efectuar el respectivo depósito, así como "la evasión de aportes y contribuciones", constituyen figuras delictivas reprimidas con prisión "por la ley 23.771, sus modificaciones y sustituciones y el Código Penal"


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(art. 133). También constituye delito sujeto a pena de prisión, la omisión por parte de la institución en la que se ha efectuado el depósito, de la transferencia del total de lo recibido a la respectiva AFJP en los plazos que establece la norma y su reglamentación (art. 134). § 438. RÉGIMEN DE CAPITALIZACIÓN. - Los fondos que le corresponden a éste, ingresan a la CUSS que recauda la ANSeS por intermedio de la red bancaria. La respectiva agencia que ha recibido el depósito correspondiente al 11% del aporte a cargo del trabajador que no ha hecho uso de la opción del art. 30 (ver § 409), dentro de las 48 horas, debe transferirlo a la respectiva AFJP, a fin de que, previa deducción de la respectiva comisión y de la parte proporcional de la prima del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (ver § 438, m), lo incorpore a la cuenta de capitalización individual del trabajador (arts. 36, párrs. Io y 2 o , inc. b, y 55). Como se ha indicado en el § 433, e, dicha cuenta puede incrementarse con imposiciones voluntarias y depósitos convenidos. a) FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES. La AFJP, en la que se halla afiliado el trabajador, debe constituir y administrar un fondo de jubilaciones y pensiones integrado por las cuentas individuales de capitalización de sus afiliados que se alimentan con dichos aportes (art. 59, inc. a). Este fondo es un patrimonio independiente y distinto del de la administradora; su propiedad le corresponde a los afiliados y es inembargable. Su finalidad exclusiva es la de generar prestaciones de acuerdo con las disposiciones legales (art. 83). Según el art. 83, integran dicho fondo: 7) los aportes obligatorios efectuados por los afiliados, las imposiciones y depósitos convenidos; 2) los fondos constituidos por las personas que han solicitado su traspaso desde otra AFJP (ver § 409); 3) los capitales complementarios y de recomposición que debe integrar la administradora (ver § 438, h a k); 4) la rentabilidad que

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PARTE ESPECIAL

corresponde a las inversiones efectuadas (ver § 438, d); 5) las transferencias de fondos provenientes del encaje y del fondo de fluctuaciones (ver § 438, e y f), y 6) las integraciones que debe efectuar el Estado en cumplimiento de su deber de garantía (ver § 262). Según los arts. 84 y 126 sólo pueden ser retirados del fondo: 7) las sumas correspondientes al pago de las comisiones a la AFJP; 2) la transferencia de fondos a una compañía de seguros de retiro, en el caso de que el afiliado en condiciones de gozar de una prestación, opte por la modalidad de renta vitalicia previsional (ver § 426, a, 1); 3) el pago de las prestaciones correspondientes a la modalidad de retiro programado o fraccionario (ver § 426, a, 2 y 3); 4) el pago de las sumas correspondiente a la transmisión hereditaria, cuando no existen herederos previsionales o los fondos (en la modalidad de retiro fraccionario) no alcanzan para constituir una renta vitalicia o programada a favor de los herederos; 5) la transferencia de los fondos correspondientes a un afiliado que ha optado por traspasarlos a otra AFJP (ver § 409), y 6) las sumas correspondientes a la parte del saldo de las cuentas de capitalización individual que deban ser transferidas al SUSS, en virtud de la garantía del Estado de la percepción de la PAP (ver § 440). b) RÉGIMEN DE INVERSIÓN. El activo del referido fondo se debe invertir "de acuerdo con criterios de seguridad y rentabilidad adecuados"; a este efecto la ley establece ciertas condiciones, entre ellas, la necesaria y previa declaración de su aptitud para ser adquiridos por una AFJP con tal finalidad, por parte del Banco Central de la República Argentina o, en el caso de que éste hubiere delegado esa función, por una sociedad inscripta en el Registro de Sociedades Calificadoras de Riesgo (decr. 656/ 92). Le compete a la Superintendencia de AFJP ejercer el control respecto de si se han cumplido las referidas exigencias (art. 80). La inversión sólo se puede hacer, y dentro de cada caso, hasta los topes máximos fijados, en: 7) títulos públicos nació-

RÉGIMEN PREVJSIONAL ARGENTINO

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nales; 2) valores emitidos por las provincias, municipalidades, entes autárquicos oficiales, declarados por el Banco Central como susceptibles de ser adquiridos por un fondo de jubilaciones y pensiones; 3) obligaciones negociables, debentures y otros títulos representativos de deuda, autorizados a la oferta pública por la CNV; 4) depósitos a plazo fijo en entidades financieras sujetas al régimen de la ley 21.526, modificada por las leyes 24.144 y 24.485, calificadas por el Banco Central como habilitadas para recibirlos de un fondo de jubilaciones y pensiones; 5) acciones de sociedades anónimas autorizadas por la CNV; 6) cuotas parte de fondos comunes de inversión autorizados por la CNV; 7) títulos valores emitidos por Estados extranjeros, organismos internacionales o sociedades extranjeras que hayan sido declarados por el Banco Central pasibles de ser adquiridos por un fondo de jubilaciones y pensiones, con la condición, en este último caso, de que hayan sido admitidos a la cotización de mercados que determine la CNV; 8) contratos que se negocien en los mercados de futuros y opciones sujetos al control y supervisión oficial; 9) cédulas, letras hipotecarias y títulos valores que cuenten con garantía hipotecaria o cuyos servicios se hallen garantizados por participaciones en créditos con esa garantía, autorizados a la oferta pública por la CNV; 10) títulos valores representativos de cuotas de participación en fondos de inversión directa, de carácter fiduciario y singular, con oferta pública autorizada por la CNV; 11) obras públicas de interés nacional o regional, de infraestructura y servicios públicos, de utilización de mano de obra intensiva o que promueva el desarrollo de actividades productivas a largo plazo, que tengan asegurada suficientemente la restitución y que, como mínimo, cuente con garantías de intangibilidad y rentabilidad que lleve a cabo la AFJP que cree el Banco de la Nación Argentina; 12) financiamiento de viviendas nuevas garantizadas por entidades financieras por la emisión de certificados de depósitos con fines constructivos y a tasa variable durante la etapa de construcción y de títulos, cédulas o letras hipotecarias una vez que éstas se den por finalizadas, y 13) préstamos personales de cor-

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PARTE ESPECIAL

to, mediano y largo plazo a favor de trabajadores y beneficiarios del sistema, concedidos con criterio de seguridad y rentabilidad por la AFJP que cree el Banco de la Nación Argentina (arts. 74, 76 y 79). Las disposiciones indicadas en los números 11 a 13 referidas a la AFJP constituida por el Banco de la Nación Argentina (art. 74, incs. o, p y q), han sido observadas por el Poder Ejecutivo por decr. 2091/93, en razón de que desnaturalizan la función de esa institución. En forma expresa, la ley establece que dichos fondos no se pueden invertir en: 7) acciones de AFJP, de compañías de seguros, de sociedades gerentes de fondos de inversión (cualquiera que sea su carácter), de sociedades calificadoras de riesgo, de carácter preferido o de voto múltiple, y 2) títulos valores emitidos por la controlante, controlada o vinculada con la AFJP, ya en forma directa o por su integración dentro de un grupo económico sujeto a un control común. Tampoco la AFJP puede realizar operaciones de caución bursátil o extrabursátil con dichos títulos valores, ni operaciones que requieran la constitución de prendas o gravámenes sobre el activo del fondo (art. 75). Los referidos títulos o valores, ya de carácter público o privado, "deben estar autorizados para la oferta pública y ser transados en mercados secundarios transparentes que brinden diariamente información veraz y precisa sobre el curso de las cotizaciones en forma pública y accesible al público en general". La CNV definirá cuáles son los mercados que reúnen esas condiciones (art. 78). El activo del referido fondo, en cuanto no deba ser inmediatamente invertido, debe ser depositado en entidades bancadas autorizadas y calificadas, a tal efecto, por el Banco Central o una sociedad calificadora de riesgo -si aquél ha delegado esa función-, en cuentas destinadas exclusivamente al fondo, en las que se deberá depositar la totalidad de los aportes correspondientes al régimen de capitalización de los afiliados, el producto de las inversiones, los ingresos por transferencias de otras AFJP y transferencias de encaje (art. 77, párrs. Io, 3 o y 4 o ).


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Sólo podrán efectuarse extracciones de dichas cuentas para realizar inversiones para el fondo y el pago de las prestaciones o de las comisiones, transferencias y traspasos que establece la ley (art. 77, párr. 2o). Respecto de la calificación de riesgo a que están sujetos algunos títulos, el Banco Central de la República Argentina dictará la correspondiente reglamentación en la que se establecerán "las garantías, plazo, responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, condiciones de los mercados mundiales, en cuanto a la libertad de cambio y todo otro requisito que tienda a resguardar la seguridad y aceptable rentabilidad de las inversiones". Similares recaudos debe cumplir la reglamentación que dicte la CNV respecto al ámbito de su competencia. Dicha calificación podrá realizarla el referido banco o delegar esa función en sociedades inscriptas en el Registro de Sociedades Calificadoras de Riesgo (art. 5o, decr. 656/92). Cuando hubieren sido calificadas por una de estas últimas y así lo establezca la reglamentación, el respectivo informe deberá ser presentado a la CNV a los fines de su aprobación (art. 79). La Superintendencia de AFJP debe determinar qué grado de calificación podrá acceder a integrar inversiones de los referidos fondos (art. 79). Los títulos representativos de las inversiones efectuadas por el fondo, así como del encaje, deben ser depositados en una caja de valores autorizada por la CNV o una institución bancaria habilitada al efecto, en forma conjunta, por el Banco Central y la Superintendencia de AFJR Esta última deberá informarle a la depositarla el monto mínimo que cada administradora debe mantener en custodia (en caso de admitir ésta un retiro que disminuya ese mínimo, será responsable). La falta de cumplimiento por parte de la administradora de esta obligación, constituye una infracción que será materia de una sanción de acuerdo con lo dispuesto en la ley y su reglamentación. La comisión debida por el depósito será fijada por cada una de las partes. La validez de la enajenación o cesión de los títulos de propiedad del fondo requiere que se efectúe mediante su entre-

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PARTE ESPECIAL

ga endosado, y cuando fuere nominativo no endosable o escritural, mediante la respectiva notificación al emisor (art. 81). La calificación incorrecta (respecto del riesgo) de una institución financiera, bancaria, así como de títulos valores o depósitos a plazo fijo, en razón de la "inobservancia de los deberes a su cargo, función o empleo", que provoque un perjuicio para un fondo (incluidos los transitorios y de fluctuaciones), configura un delito reprimido con prisión (art. 138). También constituye una figura de esa índole la inobservancia de dichos deberes que surgen de las leyes, decretos y normas reglamentarias, en virtud de lo cual se causare un daño a un fondo en razón de que indebidamente: 7) se autorizó la oferta pública o cotización de inversión por parte de un fondo; 2) también para los fondos comunes de inversión; 3) se determinó como "mercados secundarios transparentes que brinden diariamente información veraz y precisa sobre el curso de las cotizaciones en forma pública y accesible al público en general"; 4) se aprobaron calificaciones efectuadas por sociedades calificadoras de riesgo, y 5) se autorizaron cajas de valores y bancos para el depósito y custodia de inversiones por parte de los referidos fondos (art. 139). La norma tipifica como delito la inobservancia de dichos deberes por parte de quien debe efectuar las inversiones correspondientes a un fondo (aunque se trate de uno transitorio o de fluctuaciones), en virtud de lo cual se le provoca un perjuicio patrimonial. Idéntica sanción le corresponde a quien, debiendo ejercer el control de las inversiones, depósitos o custodia de un fondo, por inobservancia del deber a su cargo, provoca un perjuicio (art. 140). La sanción establecida en todos esos casos de inobservancia se agrava cuando el delito hubiera sido cometido a un fondo de jubilaciones y pensiones a fin de procurarse un beneficio indebido para sí o para otro (art. 141). c)

CUOTAS

DE COPROPIEDAD

DE LOS AFILIADOS

O

BENEFICIARIOS.

El derecho de éstos sobre el fondo está representado por cuotas


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de igual valor y características que se determinarán diariamente sobre la base de la valoración establecida por la ley y su reglamentación, sobre las inversiones representativas del respectivo fondo. Al iniciar su funcionamiento, la administradora debe definir el valor inicial de la cuota del fondo que administra, el que corresponderá a un múltiplo de $ 10. El valor promedio para un mes calendario de la cuota se determinará dividiendo la suma del valor de la cuota de cada día del mes en cuestión, por su número de días (art. 85). d)

RENTABILIDAD

DEL FONDO.

GARANTÍA DE RENTABILIDAD

MÍNIMA.

La primera corresponde al porcentaje de variación durante los últimos 12 meses, del valor promedio de su respectiva cuota. La determinación de ese índice y de los que de él dependen, se realizará mensualmente. La rentabilidad promedio del sistema se determinará calculando el promedio ponderado de la rentabilidad de cada fondo, según el procedimiento que establezca la reglamentación. La AFJP tiene a su cargo la responsabilidad de que la rentabilidad del fondo que administra no sea inferior a la que resulte "mínima del sistema" (que se determinará mensualmente) que corresponde al 70% de la "rentabilidad promedio del sistema" o ésta, reducida en el 2%, la que fuese menor de ambas. Este requisito de rentabilidad no es de aplicación durante los primeros 12 meses de funcionamiento de la AFJP (art. 86). Si la rentabilidad del fondo, respecto de un mes, fuera inferior a la "mínima del sistema" y no pudiera ser cubierta con el fondo de fluctuación (ver § 438, e), la AFJP, dentro de los 10 días de notificada por la Superintendencia, deberá aplicar los recursos del encaje (ver § 438, f) que sean necesarios. Si la totalidad de éstos no alcanzara a fin de cumplir tal objeto, el Estado completará la diferencia. Si la AFJP no logra cubrir la rentabilidad mínima del sistema o recomponer el encaje dentro de los 15 días siguientes al de su afectación, se disolverá de pleno derecho y entrará en proceso de liquidación (art. 90).

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PARTE ESPECIAL

El incremento de las cuotas del fondo, a los fines del pago del impuesto a las ganancias, no es considerado como renta (art. 114). e) FONDO DE FLUCTUACIÓN. A fin de garantizar la referida rentabilidad mínima, la administradora deberá constituir un fondo de fluctuación que integra el de jubilaciones y pensiones (art. 87). Éste se expresará en cuotas del respectivo fondo, y se integrará en forma mensual con el excedente de la rentabilidad del fondo sobre la rentabilidad promedio del sistema, incrementada en un 30% o de dos puntos, la que fuere mayor. El saldo que éste arroje, dada su finalidad, sólo puede ser destinado a: 1) cubrir la diferencia entre la rentabilidad mínima del sistema y la del fondo si ésta fuere menor; 2) incrementar, cuando la administradora lo disponga, la rentabilidad del fondo en un mes determinado, siempre que: a) luego de la afectación, el saldo del fondo de fluctuación represente el 3% del de jubilaciones y pensiones; b) en el mes no se haya desafectado más del 10% del fondo de fluctuación; c) acreditar obligatoriamente -según lo disponga la reglamentación- como cuotas adicionales en las cuentas de capitalización individual de los afiliados, los fondos acumulados que superen por más de 2 años el 5% del valor del fondo de jubilaciones y pensiones, y d) imputar al fondo de j u b i l a c i o n e s ^ pensiones el saldo total de fluctuaciones a la fecha de liquidación o disolución de la administradora (art. 88). f) ENCAJE. ES un fondo equivalente a no menos del 2% del de jubilaciones y pensiones, y no menor a $ 3.000.000, que deberá ser integrado y mantenido por la AFJP, a fin de asegurar el requisito de la rentabilidad del fondo de jubilaciones y pensiones. Su cálculo se efectuará semanalmente, teniendo en cuenta el valor promedio del fondo durante los 15 días anteriores al momento en que se efectúe. El importe del encaje, que es inembargable, se debe invertir en los mismos instrumentos autorizados para el fondo. El déficit del encaje, que no sea originado por mantenimiento de la garantía de la rentabilidad


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mínima, debe ser cubierto en la misma forma, condiciones y penalidades que fije la reglamentación (art. 89). g)

FlNANClAMIENTO

DE LAS PRESTACIONES

PREVISIONALES.

Éstas,

en cuanto se refieren a los afiliados y sus herederos previsionales, se financian con el saldo de la respectiva cuenta de capitalización individual. La de jubilación ordinaria y la de pensión por fallecimiento que de ella se derive, lo son con el saldo acumulado. En cambio, las que correspondan por retiro por invalidez y la pensión por fallecimiento del afiliado en actividad, se financian con el saldo que arroje dicha cuenta que, al efecto, se integra con el capital complementario para que alcance el capital técnico necesario (ver § 438, h e i; art. 91). h) CAPITAL COMPLEMENTARIO. Éste se adiciona al acumulado en la cuenta de capitalización del afiliado muerto en actividad o declarado inválido (por lo que tiene derecho al respectivo retiro), y está dado por la diferencia entre el capital técnico necesario (ver § 438, i) y el acumulado a la fecha del dictamen definitivo de invalidez o el de fallecimiento del afiliado (arts. 92, 95, b, y 96, párr. 2 o ). A los fines de la determinación del importe del capital complementario, no se toman en cuenta las imposiciones voluntarias ni los depósitos convenidos (art. 58). Una vez integrado dicho monto por la AFJP, no se admite la acreditación de nuevos derechohabientes a los fines de establecer el cálculo de su monto. Sin perjuicio de ello, quien acredite su carácter de heredero previsional, tiene derecho a participar en el goce de la prestación. En ese caso, se deberá proceder a efectuar una reliquidación de los respectivos haberes (art. 96, párr. 2 o ). i) CAPITAL TÉCNICO NECESARIO. Se calcula según las bases que, en forma conjunta, fijen las superintendencias de AFJP y de Seguros de la Nación, a fin de establecer, en el caso de retiro por invalidez del afiliado, el valor actual esperado de las prestaciones de referencia del causante y de sus beneficiarios a partir de la fecha en que se ejecute el dictamen definitivo de ín-

PARTE ESPECIAL

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validez, y hasta la extinción del derecho a pensión de cada uno de los beneficiarios acreditados, una vez deducidas las prestaciones a cargo del sistema de reparto: PBU y PC. En el caso del fallecimiento del afiliado en actividad, la determinación de aquél se hace en función de las prestaciones de referencia de los beneficiarios de pensión, a partir del deceso del causante y hasta su extinción (art. 93). j)

PRESTACIÓN DE REFERENCIA DEL CAUSANTE O DE LOS BENEFICIARIOS

A los fines de determinar el monto de la prestación por invalidez absoluta del afiliado, así como la de sus herederos previsionales, cuando aquél falleció estando en actividad, debe calcularse, para fijar el capital técnico y, en consecuencia, el de complemento, cuáles habrían sido los ingresos que el trabajador habría percibido hasta el momento de cumplir los requisitos de edad para obtener la prestación jubilatoria ordinaria. Se designa a los mismos como "prestación de referencia". El monto de ésta corresponde a una proporción del ingreso base: /) al 70% cuando el trabajador hubiera efectuado regularmente sus aportes, y 2) al 50% cuando lo hubieran hecho en forma irregular, pero sin perder su derecho, de acuerdo con el criterio que fije la reglamentación (arts. 97, párr. 2o, y 98, párr. 2o).

PREVISIONALES.

k) CAPITAL DE RECOMPOSICIÓN. Cuando un trabajador\ha gozado de la prestación por invalidez definitiva y se revoca\hj2ha declaración (art. 50; ver § 419, d), la AFJP debe recomponer su cuenta individual de capitalización con el monto representativo de los aportes que hubiere acumulado durante el período en que se proyectó la declaración de invalidez transitoria. La norma reglamentaria determinará la forma de efectuar el respectivo cálculo. A los fines de realizar dicha integración, la administradora debe contratar un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (arts. 94, 96, párr. Io, inc. c, y 99; ver § 438, m). De esa manera, el período de inactividad por invalidez transitoria, durante el que no se hicieron aportes, no se convierte en un desmedro del haber de prestación que le pueda corresponder al trabajador en el futuro, ya en concepto de jubilación


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ordinaria o retiro por invalidez definitiva, o de pensión en favor de sus herederos previsionales o haber patrimonial que les corresponde a los que indica el Código Civil y no reúnen aquella calificación (art. 54). 1) INGRESO BASE. A los fines de la determinación del haber de las prestaciones de pensión derivadas del fallecimiento del afiliado en actividad y del retiro por invalidez, el capital técnico necesario debe adecuarse al valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones o rentas imponibles (excluido el SAC y, obviamente, el ingreso que supere el tope de los 60 MOPRE), declaradas en los 5 años anteriores al mes en que se produce el hecho que origina la prestación; la norma denomina a éste como "ingreso base". El procedimiento de cálculo para su determinación, será fijado por la reglamentación; una vez precisado su importe, se expresará en cuotas del respectivo fondo de jubilaciones y pensiones, según el valor de ésta correspondiente al último día del mes anterior a la fecha del hecho que origina la prestación (arts. 97, párr. Io, y 98, párr. I o ). m) SEGURO COLECTIVO DE INVALIDEZ Y FALLECIMIENTO. Como la AFJP a que estaba afiliada la persona que fallece estando en actividad o que se invalida en forma transitoria o definitiva, debe integrar el correspondiente capital de complemento o el de recomposición a que hacen referencia los arts. 95 y 96, debe contratar, previo llamado a licitación con una publicidad que la ley fija como mínima, un seguro de esta índole a fin de garantizar el financiamiento de la obligación a su cargo. Este seguro debe ser concertado con una compañía que limite su objeto en forma exclusiva a seguros de personas, en virtud de una póliza única. Las pautas mínimas a las que ésta se debe sujetar, deben ser fijadas en forma conjunta por las superintendencias de AFJP y de Seguros de la Nación. La norma establece el criterio a seguir durante el período de liquidación de la AFJP, en caso de su disolución o quiebra, respecto de las relaciones con la aseguradora. Durante ese período, las cuotas percibidas por aquélla en concepto de comisión, se deben destinar, en primer

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PARTE ESPECIAL

lugar, al pago de la prima de la póliza de este seguro, importe éste que es inembargable y la aseguradora debe hacerse cargo del financiamiento de los retiros transitorios por invalidez y de los respectivos capitales complementarios o de recomposición. Esa obligación continúa respecto de la nueva administradora por la que haya optado el afiliado o el beneficiario involucrado. Los importes que la administradora percibe por esos conceptos son inembargables y no se incorporan a la masa de acreedores (arts. 99 y 174). § 439. TRATAMIENTO IMPOSITIVO DE LOS APORTES, RENTAS DEL FONDO, COMISIONES Y HABER DE PRESTACIÓN. - La ley, en for-

ma expresa, establece el régimen al que están sometidos dichos conceptos. Los aportes obligatorios a cargo de los trabajadores, así como las imposiciones voluntarias que efectúen, son deducibles de la base imponible a los fines del pago del impuesto a las ganancias (arts. 112, párr. Io, y 113, párr. I o ). Las contribuciones constituyen un gasto deducible respecto de ese gravamen (art. 112, párr. 2 o ). Los depósitos convenidos que efectúa un tercero en la cuenta de capitalización de un trabajador, respecto de éste "no se consideran remuneración para ningún efecto legal", ni renta a los fines tributarios. Para el que los realiza, se consideran como "un gasto deducible para el impuesto a las ganancias" (art. 113, párr. 2 o ). Los incrementos de la cuenta individual de capitalización, no constituyen renta a los fines del impuesto a las ganancias (art. 114). Por su parte, el haber de prestación jubilatoria, retiro por invalidez definitiva o transitoria, así como el de pensión, están sujetos al pago del impuesto a las ganancias (art. 115). Tienen el mismo régimen que el salario. Las comisiones que percibe una AFJP están exentas del impuesto al valor agregado (IVA). El pago de la prima que abona una administradora en virtud del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento que ha contratado, no se considera retribución a los fines impositivos (art. 116).

RÉGIMEN PREV1SI0NAL ARGENTINO

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§ 440. GARANTÍA DEL ESTADO. - Éste toma a su cargo la obligación de asegurarle una cierta indemnidad al afiliado o al beneficiario en los casos en que: a) la AFJP no puede completar los capitales necesarios para mantener la rentabilidad mínima y por el período de 90 días posteriores a partir de que ello se ha logrado y el afiliado ha sido intimado a traspasar su cuenta a otra administradora (art. 72, párr. Io, inc. e, 4); b) se produce la quiebra de la AFJP o incumplimiento de la compañía aseguradora de vida, ocasión en que toma a su cargo la integración en las cuentas de capitalización individual, de los respectivos capitales complementarios y de recomposición y del pago de los retiros transitorios por invalidez; c) en razón de quiebra o liquidación por insolvencia de la aseguradora (por cuyo motivo ésta no satisface el pago de las prestaciones), hace frente al pago de las jubilaciones, retiros por invalidez y pensiones por fallecimiento de los beneficiarios que hubiesen optado por la modalidad de renta vitalicia previsional, hasta un tope mensual de cinco veces el equivalente a la máxima prestación básica universal. Los créditos del Estado, con motivo de haber tenido que hacer efectiva la garantía, gozan, en la quiebra de la aseguradora, del privilegio general que establece el art. 54 de la ley 20.091. En la misma situación se hallan los beneficiarios que concurren por sus créditos (que superan el límite de la responsabilidad del Estado; art. 127, párrs. Io y 2 o ). En cambio, las acreencias de unk AFJP respecto de los créditos impagos originados en un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento, gozan del privilegio general del art. 246 de la ley de concursos y quiebras 24.522 (art. 127, párr. 3 o ). B ) N O CONTRIBUTIVO (ASISTENCIAL)

§ 441. INTRODUCCIÓN. - Además de los regímenes de carácter contributivo estudiados en § 408 a 440, que cubren las contingencias de vejez, invalidez y desamparo por muerte, existen disposiciones que dan forma a uno de carácter "asistencial", que lo hace (en caso de que no sean aplicables los otros)

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PARTE ESPECIAL

respecto de las dos primeras contingencias y, en ciertos casos, a las consecuencias de la tercera (desamparo por muerte). § 442. SUJETOS PROTEGIDOS. - Sólo están comprendidas en él las personas (cuyas condiciones se indican en cada caso) que no sean titulares de prestaciones de carácter contributivo y no posean medios propios de vida. § 443. CONTINGENCIAS CUBIERTAS. - Como se ha indicado, el régimen comprende las siguientes: a) VEJEZ. Tienen derecho a recibir una asignación por "ancianidad": 1) Las personas mayores de 70 años (con un régimen de gradualidad), argentinas o naturalizadas o extranjeras con 10 años de residencia mínima y continuada en el país anteriores a la solicitud (art. 9 o , ley 13.478, ref. por leyes 15.705, 18.910 y 20.267; decrs. 3549/66, 4403/72 y 258/73; arts. 183 y 184, ley 24.241). 2) Por el plazo de 10 años prorrogables, los mayores de 70 años (con un régimen de gradualidad), o incapacitados que carezcan de medios decorosos de vida y que no tuvieren parientes obligados en condiciones de suministrárselos y que hubieren prestado servicios: a) de carácter extraordinario o eminente a la Nación; b) militares o civiles en guerras internacionales anteriores a 1870 o en la conquista del desierto, y c) militares o civiles durante 10 años como mínimo y que carezcan de medios suficientes de vida (ley 13.337, modif. por arts. 183 y 184, ley 24.241; decr. 3671/49, designadas como pensiones graciables). b) INVALIDEZ. Tienen derecho a recibir una asignación por "invalidez": i ) Los menores de 16 años incapacitados total o permanentemente, o mayores de esa edad en las mismas condiciones para el desempeño de cualquier actividad compatible con sus aptitudes profesionales. Se considera total la incapacidad la-


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borativa que alcanza al 66%; rigen supletoriamente las disposiciones del régimen contributivo (ver § 425, b; ley 18.910; decr. 3177/71). 2) Por el plazo de 10 años, prorrogables. a favor de ciudadanos que estando bajo bandera se hayan incapacitado para el trabajo a consecuencia de accidente o enfermedad imputable a actos de servicio o por enfermedad consecuente, o combatientes invalidados en guerras internacionales en que la Nación haya participado. Tales situaciones dan lugar al pago de prestaciones dentro del sistema propio de las Fuerzas Armadas, por lo cual tienen un carácter residual (ley 13.337, decr. 3671/49. que las considera pensiones de carácter graciable). c) DESAMPARO POR MUERTE. Tienen derecho a recibir una asignación por "fallecimiento": 1) Por el plazo de 10 años, prorrogables, a los familiares de las personas que intervinieron en guerras y fallecieron en actos de servicio o por enfermedad consecuente, o que tenían derecho a pensión graciable (indicados en § 443. a), aunque el titular hubiere sido exonerado (ley 13.337; decr. 3671/49; se las denomina pensiones graciables). 2) La establecida por las leyes 16.561 y 17.923 a favor de los deudos de legisladores y convencionales, que había quedado en desuso, ya que éstos gozaban de un régimen jubilatorio similar al de los magistrados (ley 24.018, art. 19 y ss.), ha vuelto a recuperar su vigencia ante la abrogación de esta última norma (art. 129, ley 24.241, y decr. 78/94). d) GASTOS DE SEPELIO. Respecto de las prestaciones no'contributivas rigen las normas de la ley 21.074 referentes al subsidio por sepelio (ver § 425, c, 2). e) MONTO. Se lo determina de acuerdo con lo establecido por la ley 21.348, en función de lo percibido por los beneficiarios al 31 de mayo de 1976, con más los incrementos de carácter general que se fijen en el futuro sobre las remuneraciones (de acuerdo con el procedimiento fijado por la ley 21.307). El

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PARTE ESPECIAL

Poder Ejecutivo puede aumentar los mínimos que resulten (ley 21.654). En el caso de las designaciones como graciables, que son por un plazo de 10 años prorrogables, cuando son a favor de los parientes (ley 13.337; ver § 443, e), cada copartícipe percibe el 50% del haber de pensión. En el caso de los titulares, el monto del haber puede determinarse en función de la importancia de los servicios prestados y de las retribuciones que percibían (art. 6o, ley 13.337). Dan lugar al pago de una asignación asimilada a la del salario anual complementario (art. 2 o , decr. 23.118/51). § 444. AGENCIA. - Ejerce función de tal la Dirección de Protección Social de la Secretaría de Seguridad Social. El procedimiento para tramitar los pedidos de pensión a la vejez o invalidez está regulado por los decrs. 3549/66 y 3177/71, respectivamente, ambos modificados por el decr. 4403/72. § 445. FINANCIACIÓN. - Se la realiza con fondos de Rentas Generales (art. 187, ley 24.241). § 446. OTRAS PRESTACIONES. - Además de las indicadas, hay otras que pueden considerarse no contributivas (aunque los titulares hayan hecho aportes durante el tiempo en que desempeñaban el cargo tomado en consideración) que tienen como finalidad reconocer servicios prestados al país, directamente o por haber merecido el reconocimiento por sus aptitudes, lo cual constituye un estímulo para el resto de la población. Entre ellas cabe citar las "asignaciones mensuales vitalicias" a favor de las personas que han desempeñado el cargo de presidente y vicepresidente de la Nación (ley 24.018, art. Io) y ministros de la Corte Suprema de Justicia (ley 24.018, art. 2 o ). El importe del haber del presidente y jueces del referido tribunal, es igual al que por todo concepto le corresponde a quienes desempeñan esta última función. La concesión de la asignación requiere el ejercicio del cargo (sin otra exigencia) para el presidente y vicepresidente


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de la Nación. Los referidos jueces obtienen la misma cuando se cumplen los siguientes requisitos: a) haber ejercido el cargo durante 4 años, y b) tener 65 años de edad (con un régimen de gradualidad) o acreditar 30 años de antigüedad en el servicio o 20 años de aportes al régimen de reciprocidad. En todos los casos se requiere que el beneficiario se domicilie en el país. La asignación que es incompatible con toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable, se transfiere por muerte a los derechohabientes que indica la ley 24.018 (arts. Io a 5o; arts. 183 y 184, ley 24.241). Las mujeres que acrediten ser o haber sido madres de siete o más hijos nacidos vivos o adoptados (en forma plena o simple), de nacionalidad argentina o naturalizada con residencia mínima y continuada en el país de un año antes del pedido, o extranjera con 15, gozarán de una "pensión mensual, inembargable y vitalicia", en las condiciones que establece la ley 23.746 (reglamentada por decr. 2360/90). El importe del haber es igual a la "pensión mínima" que se liquida de acuerdo con el régimen de autónomos. Dicha prestación que genera derecho a pensión, es incompatible con la percepción de un beneficio del régimen previsional, o con la posesión de bienes, ingresos o recursos de otra naturaleza que permitan la subsistencia del solicitante y también del grupo conviviente. También se otorga una pensión, cumplida la edad de 60 años, a las personas que obtuvieron premios nacionales en ciencias o en letras, el Primer Premio Nacional de Ensayos 'üuan B. Alberdi" o Consagración Nacional, o han obtenido el máximo galardón que otorga anualmente la Nación a los artista^ de artes plásticas y arquitectura. Sólo corresponde una prestación, aunque se hubieren obtenido varios de esos premios (ley 16.516, reformada por leyes 19.004 y 22.462; leyes 20.733 y 24.241, art. 185). Los que obtuvieron el Premio Nobel (ley 19.211, reformada por ley 21.607), mientras residan en el país, perciben una pensión equivalente al haber de los ministros de la Corte Suprema de Justicia y que es compatible con cualquier otra pres-

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PARTE ESPECIAL

tación de seguridad social. Quienes, en representación de la Argentina, han obtenido en los juegos olímpicos el primero, segundo o tercer puesto (por cuyo motivo se le otorga el título de "Maestro del Deporte"), tienen derecho a gozar de una pensión mensual y vitalicia del orden de 3, 2 ó 1 (en razón del premio que hubieran obtenido) haber mínimo "de las pensiones a cargo de las cajas nacionales de previsión" (ahora ANSeS y respecto del RPP), a partir de los 60 años (con una escala de gradualidad; ley 23.891, modificada por arts. 183 y 184, ley 24.241). Las personas que han ejercido la función de obispo residencial, castrense o auxiliar, que han cesado en el mismo por razones de edad (75 años) o invalidez y que residan en el país, perciben una pensión incompatible con el goce de una prestación jubilatoria o sueldo (su monto es del 70% -para los obispos residenciales o castrenses y del 60% para los auxiliares- de la remuneración del juez nacional). Por ley 22.430 (modificada por arts. 183 y 184, ley 24.241) se concede a los sacerdotes del culto católico, apostólico, romano, no cubiertos por un régimen previsional contributivo o no contributivo, que hubieren cumplido 70 años de edad (con un régimen de gradualidad), o se hallaren incapacitados, y que hubieren desempeñado su ministerio en el país por 5 años, una asignación mensual vitalicia similar al haber mínimo de jubilación para trabajadores en relación de dependencia, en tanto residan en el país. Las personas designadas como precursoras y beneméritas de la Aeronáutica Nacional perciben una pensión vitalicia móvil (3 veces el haber mínimo de jubilación ordinaria para trabajadores en relación de dependencia para los titulares, y el 75% para el cónyuge supérstite; ley 18.559, reformada por la ley 21.620). También los ex combatientes de la guerra de las Malvinas, perciben una prestación de esta índole (ley 23.848, modif. por ley 24.346). Cuando las citadas normas establecen que, en caso de fallecimiento del titular, el derecho acordado se extenderá a los derechohabientes que enumeran, el haber de prestación de éstos se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el régimen


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contributivo. Por lo tanto, el 70% le corresponde al viudo, viuda o conviviente; de concurrir uno de ellos con hijos del causante, ese haber se disminuye al 50% y cada uno de éstos percibe un 20%, hasta alcanzar el 100% del haber que le correspondía a aquél (art. 186, ley 24.241; ver § 425, c, 1).

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PARTE ESPECIAL

CUESTIONARIO

— Principales características del sistema previsional argentino: a) régimen previsional público (RPP); b) régimen de capitalización (RC); distinción entre uno y otro. 1) Sujetos comprendidos (incluidos obligatoriamente; voluntarios; excluidos); 2) diversas contingencias cubiertas; 3) tipo de prestaciones que se conceden (recaudos que se requieren en cada una de ellas para que el afiliado al RC y sus herederos previsionales perciban la prestación); concepto de ingreso base y prestación de referencia a los fines de determinar el monto de la prestación en caso de fallecimiento o incapacidad del afiliado activo; 4) agencias que administran el servicio: ANSeS, administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP) y compañías de seguros; organismos de contralor. Funciones y organización administrativa de dichos entes; contencioso; relaciones (de prestación, de crédito) de los mismos con los sujetos del sistema; régimen de autorización administrativa para actuar como AFJP; 5) financiación: aportes y contribuciones, modo de efectuarlos; concepto de remuneración y "base imponible". Fondo de jubilaciones y pensiones en el RC, cuotas parte de copropiedad de los afiliados; régimen de inversión; constitución de los diversos fondos para responder a la integración de la cuenta de capitalización individual del afiliado activo en caso de muerte o de sufrir una incapacidad para el trabajo. Garantía del Estado nacional. — El contencioso previsional en ambos regímenes. — Describir el régimen de seguridad social no contributivo (pensiones a la vejez e invalidez); sujetos; contingencias cubiertas, prestaciones (requisitos para su obtención); agencia; financiación. — Indicar otros regímenes de prestaciones.

CAPÍTULO

XXII

RÉGIMEN DE RIESGOS DEL TRABAJO § 447. INTRODUCCIÓN. - Las enfermedades y los accidentes laborales, que corresponden a una situación temporal que finaliza con la curación total o desemboca en un estado de invalidez o provoca la muerte (ver § 402, b), dan lugar a dos series de consecuencias. Por una parte, en general, imposibilitan para la realización de una prestación laboral, lo cual se traduce en un lucro cesante; además, provocan la exigencia de un gasto extraordinario para recuperar o mejorar la salud (daño emergente). Ambos aspectos están contemplados en el régimen positivo argentino por diversas normas. Según ellas cabe distinguir, en razón de las causas que motivaron la situación de la contingencia social, según que estuvieran vinculadas o fueran ajenas a la relación de trabajo. De acuerdo con ello, se las califícamele "inculpables" o "profesionales". En ambos casos, se regulan las consecuencias del evento y, en el caso de las primeras, se impone al empleador el respectivo pago de la indemnización como un elemento propio del contrato de trabajo. § 448.

ACCIDENTES

Y ENFERMEDADES INCULPABLES. - El

te-

ma ha sido estudiado en el § 208 (art. 208 y ss., LCT), al cual remitimos. § 449.

ACCIDENTES

Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. -

La

situación que se presenta en este caso difiere de la anterior, ya que existe una relación directa entre el evento productor del daño y la ejecución del trabajo. Las circunstancias que pueden plantearse son diversas; conviene distinguir entre dos situacio-

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PARTE ESPECIAL

nes: a) que el infortunio sea consecuencia de un incumplimiento imputable al empleador, por no haber adoptado las diligencias del caso, según lo prescripto en las leyes de higiene y seguridad, así como aquellas otras que surgen por aplicación del deber de seguridad, ínsito en todo contrato y, en especial, en el de trabajo (ver § 118 y 167 a 170), y b) que el accidente o enfermedad se produzca, no obstante haber dispuesto el empleador tales medidas. A pesar de que cabría admitir un distinto tratamiento respecto de la responsabilidad en uno y en otro caso -en el segundo, de un hecho fruto del azar-, la ley asimila ambas situaciones y las incluye dentro del régimen de seguridad social. Ésta, como lo hemos visto (ver § 389), constituye un modo de socializar los efectos de ciertos riesgos; en el caso, el mismo sería el hecho de desplegar una actividad laboral. No obstante que la ley pone a cargo de la respectiva aseguradora de riesgos del trabajo (ART) hacer frente a las consecuencias del daño sufrido por el trabajador (ver § 454, a), cuando se trata de un hecho consecuencia de un incumplimiento contractual (que ella debe vigilar que no ocurra; ver § 451, a, y 465), una vez satisfecha la obligación frente al trabajador, de acuerdo con las normas propias del régimen de seguros y en la medida en que no pudiera imputársele responsabilidad por incumplimiento de su deber, tendría la posibilidad de solicitar el reintegro de los fondos abonados o invertidos en la prestación en especie. El régimen legal en la materia, vigente desde 1915, no formula ese distingo, en cuanto se refiere a la responsabilidad que el mismo le imputa al empleador (de carácter objetivo). La ley 24.557 establece que este último, salvo los casos en que admite que se autoasegure, debe subrogarla en una ART. § 450. HISTORIA DEL RÉGIMEN EN LA MATERIA. - Antes de la sanción de la ley 9688 en 1915, la responsabilidad del empleador se juzgaba de acuerdo con las disposiciones del Código Civil. Entendemos que, en el caso, eran aplicables las disposiciones propias de la responsabilidad contractual, toda vez que

RÉGIMEN DE RIESGOS DEL TRABAJO

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el daño se había producido con motivo de la ejecución de una relación de esa índole. No obstante, algunos autores civilistas sostienen que era aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual. a) LEY 9688. De acuerdo con los antecedentes de las leyes inglesa y francesa, la referida norma 9688 adoptó el criterio objetivo, según el cual se le imputaba responsabilidad al empleador respecto de los daños que le hubieran ocurrido al trabajador en ciertas y determinadas circunstancias. El referido régimen, originariamente, no comprendía a la totalidad de los empleados, sino sólo a aquellos que percibían un tope salarial que la ley determinaba. A partir de la década de 1940, ante el proceso de inflación, ese monto fue reajustándose en forma periódica, hasta que se fijó un parámetro flexible. Además, la referida responsabilidad se limitaba a aquellos trabajadores que realizaban tareas vinculadas con el uso de máquinas o elementos peligrosos. La norma limitaba el monto de la reparación del daño a un importe en función del salario percibido del empleador a quien se le imputaba la responsabilidad. Con posterioridad, y en forma sucesiva, se fue ampliando / el ámbito de comprensión a todos los trabajadores en "relación de dependencia" (incluidos los públicos), con prescindencia del sueldo que percibían y las tareas que realizaban. Con motivo de la reforma introducida en la ley en el año 1940, en cuanto amplió el panorama de la responsabilidad, agregando a las consecuencias del hecho del trabajo las que lo son con "ocasión" del mismo, cierta doctrina consideró que el criterio de responsabilidad ya no se basaba en el riesgo provocado por la prestación laboral, sino, directamente, en el "riesgo de autoridad". La referida norma, en sus más de 75 años de vigencia, sufrió una serie de modificaciones en su texto original, incorporando reformas, algunas de ellas sugeridas por la práctica y, en especial, por los criterios de interpretación adoptados por la doctrina judicial que, entre otras, admitió la responsabilidad por el accidente ocurrido in itinere, situación que luego fue recogí-

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PARTE ESPECIAL

da por la ley. Dicha doctrina también admitió la llamada "enfermedad-accidente", o sea, aquella que no es fruto exclusivo de la realización de la tarea (que la ley designa como profesional), sino consecuencia de dos o más factores, algunos de ellos no laborales, tal como la predisposición del trabajador a contraer una enfermedad. Esa creación pretoriana se extendió a la recepción de la doctrina de la indiferencia de la concausa, según la cual, el solo hecho de que la prestación del trabajo hubiera influido en la etiología de la enfermedad, bastaba para responsabilizar al empleador por la totalidad del daño, no sólo en el aspecto en que éste le es imputable al trabajo. La norma establecía que, cuando en la producción del daño podía atribuírsele al empleador haber actuado con dolo o negligencia, el trabajador o, en caso de fallecimiento, sus herederos, tenían la posibilidad de reclamar la reparación por la vía civil (art. 17). Sancionada en 1968 la reforma del Código Civil por la ley 17.711, que amplió el ámbito de aplicación de la responsabilidad objetiva (receptada en forma muy tímida en el texto originario), la doctrina mayoritaria -tanto de los autores del derecho laboral, como del civil- sostuvo que esa opción permitía accionar por la vía de la responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, se admitió que procedía la reparación de los daños producidos por el riesgo o vicio de la cosa que el empleador utiliza en la explotación (aunque no fuera su dueño, en tanto le cabía el título de guardador). No obstante la objeción que se formuló a esa doctrina, frente a lo que establece el art. 1107 del Cód. Civil, una amplia mayoría de autores dentro del ámbito laboral -como del civil- admitió esa vía de reparación, criterio que fue receptado, en forma casi unánime, por la doctrina judicial de todo el país. b) LEY 24.028. En 1991 el régimen fue reemplazado por la ley 24.028, que dentro del mismo criterio de responsabilidad objetiva, con indemnización tarifada, modificó algunos aspectos. Uno de los más relevantes fue establecer que la responsa-


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bilidad del empleador respecto de las enfermedades, tanto profesionales como accidentes, era de carácter subjetivo. De acuerdo con ese criterio, el trabajador tenía a su cargo acreditar la culpa del empleador, la que en muchos casos corresponde a una prcesumptio hominis, en especial, cuando no se habían adoptado los recaudos que establecía la ley, a fin de preservar la salud del trabajador a través de la implementación de las medidas de higiene y seguridad. La norma distinguió, en forma precisa, el ámbito de la responsabilidad en el caso de las enfermedades profesionales y accidentes. En el caso de la ocurrencia de estas últimas (o sea, cuando el daño también responde a una causa no laboral), el empleador sólo estaba obligado a reparar el daño imputable a la prestación laboral. La norma dispuso, respecto de la jurisdicción a cargo de los jueces federales y nacionales (en el ámbito de la Capital Federal), que la acción de reparación conforme la vía civil debía ser promovida ante los juzgados con competencia en esta materia. Se invitó a los gobiernos de las provincias a adoptar un criterio similar, lo que ocurrió sólo en algunas de ellas. c) LEY 24.557. En 1995 se sancionó la ley 24.557, en vigencia a partir de 1996 (ver § 452). Según este régimen, se modifica radicalmente el criterio que se había adoptado en la materia. De un sistema de responsabilidad civil (con una Caja de Garantía, a fin de responder en los casos de insolvencia del empleador), se pasa a otro de seguridad social de carácter público, pero de gestión privada. § 451. PRINCIPALES MODIFICACIONES INTRODUCIDAS AL RÉGIMEN POR LA LEY 24.557 (LRT). OBJETIVOS. - Esta ley, sin duda

alguna, ha provocado un cambio copernicano respecto del régimen que delineó la ley 9688 (sobre la que, como lo hemos manifestado, la doctrina judicial adoptó criterios de interpretación trascendentes y que, en lo esencial, mantuvo la ley 24.028). La ley 24.557 adopta un criterio diverso. De acuerdo con |#i régimen anterior, vigente desde 1915, parecía que el tema

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PARTE ESPECIAL

más docente que realista, establece que esos "compromisos podrán adaptarse en forma unilateral, formar parte de la negociación colectiva o incluirse dentro del contrato entre la ART y el empleador" (art. 4°, ap. 1). Los débitos que le impone al empleador el art. 75 de la LCT y la ley de higiene y seguridad (ver § 118 y 169), así como "el plan de mejoramiento" (art. 31, ap. 2, inc. d), que constituyen la meta a alcanzar a fin de preservar la salud psicofísica de los trabajadores, requieren la adopción de una serie de medidas y precauciones, respecto de las cuales la norma citada indica algunas maneras de su puesta en práctica. Esos débitos a cargo del empleador se complementan a través de la notificación a los trabajadores "de la identidad de la ART a la que se encuentran afiliados", de manera que éstos tengan conocimiento del ente que, en caso de producirse las consecuencias derivadas de los riesgos de trabajo, debe hacerse cargo de las prestaciones que tienen derecho a percibir (art. 31, ap. 2, inc. b). Deben además: 1) darle información y capacitación al personal en materia de riesgos del trabajo y promover su participación en las acciones preventivas; 2) denunciar "a la ART y a la SRT los accidentes y enfermedades profesionales que se produzcan en sus establecimientos", y 3) llevar "un registro de siníestralidad por establecimiento" (art. 31, aps. 2, incs. c y e, y 3, inc. a). b) Los PROPIOS TRABAJADORES. A fin de facilitar las medidas

de prevención y modificar algunas pautas culturales de los operarios (a veces, el descuido en sus tareas de adoptar elementales medidas de esa índole), la LRT hace referencia a su deber de cumplir con las normas de higiene y seguridad, incluido el "plan de mejoramiento, así como con las medidas de recalificación profesional". Deben, además, informarle al empleador "los hechos que conozcan relacionados con los riesgos del trabajo", denunciarle "los accidentes y enfermedades profesionales que sufran", "someterse... a los exámenes médicos y a los tratamientos de rehabilitación" y participar en las acciones preventivas que se desarrollen (art. 31, ap. 3, incs. b a e).


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El incumplimiento de dichos débitos, en tanto la acción no configure dolo (arg. art. 6 o , ap. 3, inc. a), no les impide recibir las prestaciones que la ley fija a fin de paliar las consecuencias de los daños laborales que se han producido. Sin embargo, las mismas, en razón de su entidad, pueden dar motivo a sanciones disciplinarias e, incluso, cuando son graves, al despido con justa causa (ver § 230, b). B)

CONTINGENCIAS CUBIERTAS

§ 455. ACCIDENTES DE TRABAJO. - La LRT define al accidente de trabajo conforme la doctrina tradicional mantenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como el "acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo". Incluye a los ocurridos in itinere, o sea, "en el trayecto" entre el domicilio del trabajador y el lugar en el que presta su débito laboral, "siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo" (art. 6o, ap. 1). A este último efecto, el empleado puede declarar ante su empleador (quien, dentro de las 72 horas deberá comunicarlo a la respectiva ART) "que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado (obviamente cuando ello procede, como en el caso de estudio) a requerimiento del empleador dentro de los 3 días hábiles de haberse formulado ese pedido. De acuerdo con ello, se considera que, salvo manifestación en contrario formulada por el empleado, el itinerario que debe recorrer es uno que, razonablemente, es directo a su domicilio. Ello significa que si existen dos o más alternativas, el trabajador puede elegir cualquiera de ellas, con tal que no contradiga esa pauta. Para que el accidente sufrido pueda considerarse in itinere, por lo menos, debe cumplir dos requisitos: a) el indicado: que haya ocurrido en el trayecto que el empleado debía recorrer, y b) que haya acaecido durante el tiempo que normal-

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PARTE ESPECIAL

mente insume aquél, por lo que se debe dar un cierto elemento de contemporaneidad. La LRT prevé un mecanismo a fin de evitar situaciones de captación de una indemnización, en cuanto luego de ocurrido el hecho, se pretende acreditar que uno de los puntos del itinerario, el domicilio del trabajador, había variado. A tal fin, establece la obligación por parte del empleado que, si por razones atendibles -o si él así lo resolvió, lo que depende de su voluntad- modificó el punto final (o de comienzo) del trayecto que realiza luego de terminar (o antes de comenzar) su tarea, debe notificar el cambio que ha dispuesto. A partir de este momento, se tendrá al mismo como el itinerario normal, respecto del cual juega la responsabilidad del empleador de reparar los daños sufridos en el trayecto de ida o vuelta al trabajo. Si los mismos se producen en el tramo entre ese punto (de arribo desde el trabajo) hasta su casa, o viceversa, no generan dicha responsabilidad. La norma se refiere no sólo a los accidentes producidos con motivo de la prestación del trabajo, sino también a aquellos que suceden en ocasión de esa circunstancia, la que ha facilitado la oportunidad de su ocurrencia. Un caso típico lo constituye la obligada presencia del trabajador en el lugar de trabajo, situación en la que puede sufrir un accidente que no tiene como causa la prestación laboral, sino otra (p.ej., una explosión que se produjo en las proximidades y que nada tiene que ver con la tarea laboral; otro ejemplo es el accidente in itinere, que la ley recepta en forma expresa). A nuestro entender, en caso de invocarse la ocasión como fundamento de la responsabilidad del empleador, no sólo basta probar que el hecho dañoso se produjo en una circunstancia de tiempo (contemporaneidad) y lugar, sino también la relación adecuada que acredite que el trabajo ha actuado como causa que expuso al operario a un riesgo propio de la actividad o ha agravado la exposición a un riesgo genérico (del voto del doctor Cascelli, 26/9/80, TSS, VII-713).


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En todos los casos en que se impute el daño sufrido como consecuencia del hecho u ocasión del trabajo, quien invoca la responsabilidad del empleador debe acreditar el hecho fáctico y su relación de causalidad con aquél. Acreditadas esas circunstancias, surge la responsabilidad del empleador, sin más excepciones que las especificadas por la ley (art. 6o, ap. 3, inc. a). La norma le imputa al empleador las consecuencias de la fuerza mayor inherente al trabajo. Al efecto, sólo excluye esa responsabilidad respecto de los hechos dañosos que hubieren sido causados por fuerza mayor extraña al trabajo (art. 6o, ap. 3, inc. a). Dado el amplio marco dentro del cual juega la responsabilidad del empleador, es factible que el hecho dañoso que genera la obligación de reparar los daños y brindar la debida atención médica y paramédica, haya sido provocado (por culpa o dolo) por un tercero o a él le sea imputable (en virtud de la atribución de responsabilidad en razón del empleo de cosas viciosas o que implican riesgo, garantía o cualquier otra causa de imputación). Esa situación se da respecto del accidente in Hiñere. No obstante, el empleador debe reparar los daños que ha sufrido su empleado, toda vez que la prestación laboral ha actuado como ocasión que facilitó la ocurrencia del evento. De darse esa situación, el empleador a quien la LRT (al igual que las normas que tuvieron vigencia con anterioridad, y ahora a la ART que ha asumido sus obligaciones) le imputa responsabilidad, puede solicitar al causante o responsable directo que le reintegre (la ley, impropiamente, se refiere a "repetir") los importes que ha tenido que sufragar en concepto de reparación en dinero o en especie (art. 39, párr. 5o). En cierta manera, se subroga en los derechos de la víctima a reclamar la reparación del daño sufrido. Por supuesto, por aplicación de las normas del derecho civil, el damnificado o sus herederos (en este caso, no juega la limitación que establece el art. 18, ap. 2, LRT), tiene acción para reclamar se le repare el daño que ha sufrido. En caso de

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PARTE ESPECIAL

que en tal concepto haya percibido un importe, debe descontarlo de la acreencia que reclama a su empleador o a la ART (si ésta es mayor, o no formular la petición, si es menor; no es factible que por un mismo hecho perciba dos indemnizaciones). De haberla ya recibido, debe devolver ese importe, ya que ha desaparecido la causa que le daba entidad a su derecho a la reparación (arg. art. 39, ap. 4). Si bien el trabajador o sus familiares no tienen obligación, al promover demanda contra su empleador o ART, de denunciar que han deducido (o van a hacerlo) esa acción contra el tercero, una evidente razón de buena fe requiere que manifieste ese hecho en cuanto el mismo ha ocurrido. De cualquier manera, el responsable "laboral" se enterará de esa circunstancia, en cuanto promueva la demanda a fin de obtener el reintegro, ya que el referido tercero le opondrá la respectiva defensa, puesto que él no está obligado a pagar dos veces por un mismo hecho; en el caso, lo habría hecho con respecto a su legítimo acreedor (la obligación que pesa sobre el empleador o quien lo ha subrogado, es para él res ínter cilios acta). A fin de evitar situaciones de esa índole, consideramos que la ART (o en su caso, el empleador) tiene derecho para que se le notifique al tercero la promoción de la demanda en su contra. De esa manera, éste estará avisado del hecho, y podrá adoptar las medidas del caso. § 456. ENFERMEDAD PROFESIONAL. - Corresponde a la contraída como consecuencia del ejercicio de la tarea desarrollada. La LRT la define como aquella que se encuentra incluida en el listado de enfermedades profesionales que el Poder Ejecutivo debe elaborar y revisar anualmente, conforme el procedimiento fijado al efecto. Dicha lista ha sido elaborada por primera vez dentro del procedimiento fijado por la ley y aprobado por laudo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (ver art. 40, aps. 2, incs. b y c, y 3; § 469; laudo MTSS 156/96, BO, 6/3/96). A los fines de su confección, se tuvo "en cuenta la causa directa de la enfermedad con las tareas cumplidas por el trabajador


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y por las condiciones medio ambientales de trabajo" (art. 40, ap. 3, párr. 4o). La norma cierra la posibilidad, como a partir de la década de 1940 lo había hecho la doctrina judicial, de ampliar el concepto de enfermedad profesional a las llamadas "enfermedades accidente". Al efecto, establece que aquéllas estarán contenidas en el referido listado de carácter cerrado que debe identificar el "agente de riesgo, cuadros clínicos y actividades, en capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional". La LRT, en forma expresa, establece que las no incluidas en el mismo, así "como sus consecuencias en ningún caso serán consideradas resarcibles" (arts. 6o, ap. 2, y 40, ap. 3; ver § 468). La enfermedad profesional vuelve a incorporarse a la categoría de responsabilidad objetiva, situación que había sido modificada -respecto del criterio sustentado en la materia por la ley 9688- por el art. 2o de la ley 24.028. Como lo hemos indicado, de acuerdo con la norma, se dificulta la posibilidad de incluir dentro del referido listado a la llamada enfermedad accidente, o sea, aquella cuya etiología responde, por lo menos, a dos causas, una de ellas ajena a la tarea que realizaba el trabajador. Más aún, la norma establece que, de darse esa situación, las consecuencias que se sigan "en ningún caso serán consideradas resarcibles" (art. 6o, ap. 2, párr. 2o). Estimamos que esa disposición, que tiende a evitar reclamos de esa índole, puede resultar inconstitucional. Si el trabajador acredita la relación causal adecuada entre las tareas que realizaba y la enfermedad que padece, puede objetar la validez de dicha norma en cuanto resulta irrazonable y coloca al trabajador, por el hecho de serlo, en una situación más desventajosa que cualquier otro habitante del país (no poder reclamar la reparación de un daño sufrido). Probado el hecho, así como también su imputación al empleador, resulta ilógico que se niegue la acción de reparación de los daños ocasionados. En tanto la norma excluye esa posibilidad, el trabajador podría promover acción judicial a fin de obtener el respectivo resarcimiento,

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PARTE ESPECIAL

de acuerdo con lo que dispone el art. 1109 del Cód. Civil, aplicable al caso en virtud del criterio mayoritario de la doctrina judicial y de los autores, que considera posible que la reparación se obtenga por la vía de la responsabilidad extracontractual. A nuestro entender, el trabajador podría invocar, cuando se dan los respectivos elementos de juicio, la responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de seguridad que, aunque no está mencionado en el art. 75 de la LCT (su referencia fue suprimida por la LRT, art. 49, disposición adicional primera), se halla ínsito en todo contrato, máxime en el de trabajo. § 457.

SITUACIONES QUE NO GENERAN RESPONSABILIDAD. -

Quedan "excluidos" de la reparación los hechos (accidentes o enfermedades de trabajo) provocados por dolo del trabajador o por fuerza mayor ajena al trabajo (art. 6o, ap. 3, inc. a). El empleador carga con la fuerza mayor inherente al trabajo o a su realización. Es evidente la procedencia de lo establecido en la norma. No tiene sentido que se imponga una responsabilidad a una persona, cualquiera sea el fundamento que se invoque, cuando el hecho ha sido consecuencia del operar doloso (es decir, con intención de causar el daño) de la propia víctima. La LRT, como su antecesora, la ley 24.028, no establece la referida "exclusión" en caso del obrar con culpa grave del trabajador, que si bien parte de la doctrina de los autores y la judicial asimilaban al dolo, en realidad, corresponde a un proceder en que el autor está plenamente advertido (tiene la clara representación del daño que puede seguirse como consecuencia directa de su acción, que aunque no lo desea, no lo evita). En cuanto a la fuerza mayor extraña al trabajo, no existe razón para asignarle a una persona, empleador o no, las consecuencias dañosas provocadas por la misma, ya que, como lo expresaba el art. 7o, inc. b, de la abrogada ley 24.028, le hubieran ocurrido "al trabajador con independencia del trabajo", en tanto éste no hubiere operado como "ocasión" del hecho. La norma (art. 6o, ap. 3, inc. b) reitera una disposición que también contenía el art. 7o, inc. c, de la ley 24.028, según la


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cual están excluidas (respecto de la responsabilidad del empleador, por lo que la ART no se subroga) "las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación". En realidad, no se trata de una "exclusión", sino de un hecho ajeno a la responsabilidad del empleador, en cuanto no cabe formularle una imputación en razón de culpa, dolo, o en virtud de riesgo asumido u otro factor razonable de atribución. § 458. EFECTOS. - En lo que se refiere a las consecuencias provocadas por las contingencias previstas, se mantiene el diseño establecido en la ley 9688, receptado en la ley 24.028, respecto de las incapacidades laborales: temporaria (ILT) y permanente (ILP). La primera cesa: a) con el alta (sin incapacidad que otorga la comisión médica); b) declaración de la ILP (por ese mismo órgano); c) transcurso de un año desde la primera manifestación invalidante, y d) muerte del trabajador (art. 7o). La incapacidad permanente puede ser parcial o total, según que su grado sea inferior o superior al 66% (art. 8o, ap. 2). Ambas pueden ser provisoria o definitiva. En el primer caso, la situación se proyecta por un plazo de 36 meses (a partir de su declaración por el alta médica), que la respectiva comisión médica puede extender a 60, en tanto "no exista certeza acerca del carácter definitivo de la reducción de la capacidad laborativa". En cambio, el plazo normal de provisionalidad puede ser reducido "si existiera certeza acerca del carácter definitivo" de la reducción de la capacidad laborativa. Vencidos los lapsos fijados en la ley, la incapacidad se considerará definitiva (art. 9o, ap. 1). Si el grado de incapacidad no supera el 20%, la misma se convierte en definitiva a la fecha del cese de su temporalidad, lo que se produce por el alta médica (art. 9o, ap. 2). El grado de incapacidad laboral permanente, que debe ser determinado por la respectiva comisión médica, lo será "en ba-

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PARTE ESPECIAL

se a la tabla de evaluación de las incapacidades que elaborará el Poder Ejecutivo nacional", el que deberá ponderar "entre otros factores, la edad del trabajador, el tipo de actividad y las posibilidades de reubicación laboral" (art. 8o, ap. 3). Se mantiene la figura de la "gran invalidez" cuando el "trabajador en situación de incapacidad laboral permanente total necesita la asistencia continua de otra persona para realizar los actos elementales de su vida" (art. 10). El Poder Ejecutivo nacional debe garantizar "la aplicación de criterios homogéneos en la evaluación de las incapacidades dentro" del SIJP y la LRT (art. 8 o , ap. 4). De esa manera, se evitan las situaciones anómalas, tales como las que se han dado en la práctica. Con frecuencia, en el ámbito laboral, se fijaba un determinado grado de incapacidad y uno inferior en el previsional, que no permitía el acceso a la prestación jubilatoria. Ello trajo aparejados trastornos no sólo jurídicos, sino también graves repercusiones desde el punto de vista humano. A tal fin, responde la integración de los organismos de aplicación en los aspectos médicos de la LRT y del SIJP (ver § 459 y 419), y de los criterios a los que ellos deben ajustar su actuación (arts. 8 o , ap. 4, 21 y 50, que modifica el art. 51, ley 24.241). § 459.

DETERMINACIÓN

Y REVISIÓN DE LAS

INCAPACIDADES.

Deben ser efectuadas por las respectivas comisiones médicas provinciales, cuyas decisiones son "recurribles" ante el juez federal con jurisdicción en la provincia (ante quien se presentará la correspondiente "expresión de agravios"), salvo que la impugnación la realice el trabajador; en este caso puede optar para que la revisión la realice la Comisión Médica Central. El procedimiento de actuación ante esta última comisión será fijado por la reglamentación (arts. 21, ap. 3, y 46, ap. 1). Lo ha sido por decr. 717/96, del 12/7/96. De acuerdo con la dinámica propia de la cuestión, ante la decisión adoptada por la ART, respecto de la petición formulada por el trabajador que ha sufrido un daño laboral (o lo supo-

RÉGIMEN DE RIESGOS DEL TRABAIO

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ne), a fin de que se le brinden las correspondientes prestaciones en dinero o en especie, éste, en caso de considerar que las que se le ofrecen (o, en su caso, se le niegan) no son las adecuadas, formulará el correspondiente reclamo, situación ante la cual deberá entender la Comisión Médica provincial. Obviamente, si no existe queja, no tiene sentido la actuación de dicho organismo administrativo. Si bien el servicio que brindan las referidas comisiones médicas, en sus dos niveles, está arancelado, el mismo es gratuito para el trabajador, así como el que se realice en las instancias que se ventilan ante los órganos judiciales. Los gastos de traslado hacia las comisiones médicas y los estudios que se dispongan, que deberán realizarse "en la jurisdicción y competencia donde tenga su domicilio" (en tanto ello sea posible en virtud de la existencia de los elementos necesarios en ese lugar), son gratuitos (arts. 21, ap. 4, y 46, ap. 1). De acuerdo con la norma legal (art. 21, aps. 1 y 2), ésta debe determinar: a) la naturaleza laboral del accidente o enfermedad profesional; b) el carácter y grado de la incapacidad, y c) el contenido y alcances de las prestaciones en especie. Dicha comisión, también puede "revisar el tipo, carácter y grado de la incapacidad [fijada con anterioridad por ella] y -en las materias de su competencia- resolver cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la ART y el damnificado o sus derechohabientes". La norma encomienda a dichas comisiones la resolución de temas que no son médicos (como pueden ser determinar si el daño ocasionado con motivo de un accidente in itinere es laboral; si el que padece el trabajador se ha debido a su proceder doloso o ha sido provocado por una fuerza mayor extraña al trabajo), lo que depende del análisis de elementos de juicio que nada tienen que ver con la ciencia médica. Se trata de temas estrictamente jurídicos, que deberán ser resueltos en sede judicial. No obstante ello, se impone una instancia inútil. Dado que los derechos que le corresponden a la víctima durante el período de provisionalidad de su incapacidad y una

594

PARTE ESPECIAL

vez que ésta ha sido declarada definitiva son alterables, cualquiera de las partes interesadas al efecto, puede solicitar -hasta tanto la decisión que determinó el carácter definitivo de la incapacidad no quede firme- que la respectiva comisión médica revise su anterior decisión relativa al grado de provisionalidad, así como del carácter y grado de la incapacidad sufrida. Entendemos que lo resuelto está sujeto a las instancias de revisión (art. 22). Las decisiones que se pronuncien en segunda instancia, ya sea por parte del respectivo juez federal o de la Comisión Médica central, están sujetas a revisión ante la Cámara Federal de la Seguridad Social (art. 46, ap. 1). La ley establece la competencia de la justicia federal para conocer en las cuestiones que se ventilan referidas al cumplimiento de las obligaciones por parte de los deudores (empleador que no ha contratado el seguro, el que ha sido autorizado a autoasegurarse y la ART), criterio que estimamos es discutible desde el punto de vista constitucional. Se trata del conocimiento de una cuestión relativa a la interpretación de una norma de carácter común, respecto de la responsabilidad del empleador o de quienes se hayan subrogado en esa obligación, ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad de trabajo. Consideramos que esa decisión corresponde a la competencia de los jueces locales (arg. art. 75, inc. 12, Const. nacional).

C)

PRESTACIONES

§ 460. EN DINERO Y EN ESPECIE. - Cuando se ha producido la situación de contingencia prevista por la ley, nace en cabeza del deudor, o sea, la respectiva ART (con la que el empleador contrató el respectivo seguro, o directamente del empleador que ha sido autorizado a autoasegurarse o el que, debiendo contratar el seguro, no lo ha hecho -lo que, de suyo, constituye una violación a la ley-), la obligación de brindar la prestación correspondiente.


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El respectivo débito será abonado, otorgado o contratado "a favor del damnificado o sus derechohabientes, según el caso, por la ART a la que se hayan efectuado o debido efectuarse las cotizaciones a la fecha de la primera manifestación invalidante" (art. 47, ap. 1). La LRT, de esa manera, soluciona una serie de problemas. En primer lugar, asegura la prestación a favor del trabajador aunque el empleado se hallare en mora en el pago de las respectivas primas. Al efecto, basta que exista un contrato de seguro (que se renueva en forma automática; ver § 465). Se le da solución a un tema que motivó posiciones encontradas en la doctrina judicial, referidas a quién le corresponde brindar la prestación respecto de enfermedades de larga incubación. Al efecto, ha adoptado el criterio de cargar la obligación a la ART que tenía vigente un contrato de seguro a la fecha de la "primera manifestación invalidante". En caso de que durante el referido transcurso hubieran actuado varias ART como subrogadas en la obligación del empleador, sin perjuicio de que, frente al empleado, se haga cargo de la prestación aquella que tenía vigente el contrato de seguro al momento de la referida manifestación, ella puede solicitar el reintegro (no "repetir", como impropiamente afirma la ley) de los pagos efectuados y gastos realizados, en la proporción que a cada una le corresponde en función "del tiempo e intensidad de exposición al riesgo", respecto de las que, con anterioridad, habían aceptado la subrogación de las obligaciones del empleador. La norma establece que las diferencias que existan entre las distintas ART respecto del ámbito de su responsabilidad, será dirimido por la SRT (art. 47, ap. 1). Esto constituye un mecanismo de solución de conflictos a cargo de un organismo de carácter administrativo, cuando debería ser solucionado por la autoridad judicial. Se trata de resolver la aplicación de una norma frente a una cuestión de hecho (arg. arts. 75, inc. 12, y 95, Const. nacional). Es factible que al momento de expresarse las primeras manifestaciones invalidantes no hubiera una ART subrogada en las

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PARTE ESPECIAL

obligaciones del empleador (p.ej., puede hacerse referencia a las ocurridas con anterioridad a la vigencia de la ley o por incumplimiento de este último que no contrató el seguro); en este caso, la ley da una solución práctica: la obligación recae sobre la última ART (art. 47, ap. 2). Ésta puede solicitar el respectivo reintegro sobre otras agencias de esa índole, o sobre el propio empleador (en el caso de que no hubiera contratado el seguro). De esa manera, procede la inmediata prestación del servicio a favor del trabajador, sin que la misma quede diferida en razón de discusiones de carácter jurídico referidas a quién le cabe la responsabilidad. La obligación puede ser, según el criterio tradicional en la materia, en especie o en dinero. El goce de la prestación requiere la previa denuncia del hecho dañoso; el respectivo derecho se adquiere a partir de ese momento (art. 43, ap. 1). Brevemente nos hemos referido a las primeras: a) asistencia médica y farmacéutica; b) prótesis y ortopedia; c) rehabilitación, y d) recalificación profesional (art. 20, ap. 1, incs. a a d). Las indicadas en a, b y c deben proveerse hasta la curación completa (lo que no significa que el hecho se produzca sin incapacidad; lo que importa es que el daño se ha consolidado) del damnificado o "mientras subsistan los síntomas incapacitantes, de acuerdo a como lo determine la reglamentación" (art. 20, ap. 3). Además de las referidas prestaciones en especie, la LRT establece la del "servicio funerario" (art. 20, ap. 1, inc. e), respecto de los trabajadores fallecidos a causa de un accidente o de una enfermedad profesional. Dicho servicio deberá ser proveído por la ART o, en su caso, por el empleador, en las condiciones mínimas que fije la reglamentación. Las situaciones de contingencia que impiden el desarrollo de la labor o disminuyen la capacidad del trabajador generan prestaciones dinerarias "que gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos", y son "irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas" (art. 11, ap. 1).


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La norma no hace referencia a la inembargabilidad de estas prestaciones, por lo que, dado su carácter -reemplazan al salario que durante ese período no se devenga, o lo complementan en razón de la referida disminución de la capacidad de ganancia-, tienen el mismo régimen que el ingreso salarial. § 461. INGRESO BASE. - A los fines de la determinación del respectivo importe de las prestaciones en dinero, se establece el concepto de ingreso base. Éste corresponde al total de las remuneraciones percibidas en el empleo durante los 12 meses (o el menor tiempo trabajado) anteriores a la primera manifestación invalidante, dividido por el número de días transcurridos durante ese período. El valor mensual se obtiene multiplicando ese resultado por 30,4 (art. 12). § 462.

CUANTÍA DE LAS PRESTACIONES EN DINERO. - La

LRT

establece los criterios para determinar el importe que debe percibir el trabajador cuando se halla en una de las diversas situaciones de contingencia que analizamos. Autoriza al Poder Ejecutivo nacional para incrementar los respectivos valores, "cuando las condiciones económicas financieras del sistema lo permitan" (art. 11, ap. 3). A fin de fomentar el empleo de trabajadores con incapacidad laboral permanente que regresan a la actividad, el Poder Ejecutivo nacional puede reducir los aportes y contribuciones al sistema de seguridad social (art. 16, ap. 2). Las referidas prestaciones monetarias se actualizan según la variación del AMPO (art. 11, ap. 2, ahora MOPRE; ver § 424), y pueden ser suspendidas por la ART, durante el período de provisionalidad de la declaración de incapacidad permanente, cuando el trabajador se negare, sin causa justificada, a "percibir" las prestaciones referidas a una de las prestaciones de asistencia médica, farmacéutica, prótesis, ortopedia o rehabilitación (art. 20, ap. 2). Obviamente, esa decisión está sujeta a revisión, en definitiva, por la Cámara Federal de la Seguridad Social, previo haberse agotado el pertinente trámite en las diversas instancias.

598

PARTE ESPECIAL

La LRT fija un período de progresividad en su aplicación respecto de las prestaciones dinerarias (disposición final segunda). Al efecto, se diseñarán varias etapas a fin de alcanzar el régimen definitivo dentro de los tres años de la vigencia de la ley. El paso de una a otra estará condicionado a que la cuota promedio a cargo de los empleadores permanezca por debajo del 3% de la nómina salarial. El cronograma preparado al efecto podrá ser suspendido mientras no existan evidencias de que el tránsito entre una etapa y otra no implique superar dicha meta de costos (art. 20, aps. 1 y 2). Por decr. 559/97 el Poder Ejecutivo nacional dispuso a partir del 1 de julio de 1997 el pase "a la segunda etapa del cronograma de entrada en vigencia del régimen de prestaciones dinerarias" (art. Io, inc. a). Durante ésta, el régimen de prestaciones dinerarias será el siguiente: a) cuando el porcentaje de incapacidad permanente en su etapa de provisionalidad fuere igual o superior al 50% e inferior al 66%, la prestación de pago mensual será del 70% del ingreso base con más las asignaciones familiares, y b) una vez declarado el estado definitivo de la referida incapacidad, la renta periódica que percibirá será la que corresponde "al porcentaje de su incapacidad multiplicado por el 70% del valor mensual del ingreso base, con más las asignaciones familiares correspondientes". En ningún caso, "el valor actual esperado de la renta periódica" podrá superar $ 110.000 (ver siguiente ap. c, 2; decr. 559/97). Cuando el grado de la incapacidad parcial permanente fuere inferior al 50%, se liquidará una indemnización de pago único de acuerdo con el criterio que establece la LRT para el período definitivo: 43 veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por el coeficiente de edad (65 dividido por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante). Esa suma no podrá ser superior a la que resulte de multiplicar $ 55.000 por el porcentaje de incapacidad (art. 49, disposición final segunda, ap. 3). a) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA (ILT). Ésta genera el pago del 100% del ingreso base; durante los primeros 10 días, es-


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te ingreso está a cargo del empleador y luego de la respectiva ART. Dichos importes suplen los salarios (que no se devengan) y deben abonarse en los mismos plazos y condiciones que aquéllos. Los mismos, así como los períodos que corresponden a las demás incapacidades, están sujetos al pago de aportes y contribuciones a la seguridad social (art. 13). b) INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL (IPP)

NO SUPERIOR AL

20%

En el caso, el alta médica la convierte en definitiva, y el trabajador recibe un importe fijo que se liquida por una sola oportunidad igual a 43 veces el importe mensual del ingreso base, multiplicado por el coeficiente de edad (65 dividido por esta última al momento de la primera manifestación de invalidez). El resultado no puede superar el importe que resulte de multiplicar $ 55.000 por el porcentaje de incapacidad (art. 14, aps. 1 y 2, inc. a). Dicha prestación es compatible con el desempeño de la actividad (art. 16).

DE LA TOTAL.

c) INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL (IPP)

SUPERIOR AL 20%

E

66%. En este caso, debe distinguirse según la misma se refiera al período de provisionalidad o definitivo.

INFERIOR AL

1) PROVISIONALIDAD. Se abona el 70% del valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Como dicha prestación suple al salario, además del importe de la misma, corresponde efectuar el pago de las asignaciones familiares (art. 14, ap. 1). 2) DEFINITIVO. El trabajador damnificado -en las condiciones que establezca la reglamentación- percibe una prestación mensual complementaria constituida por una "renta periódica", o sea, el importe contratado entre el beneficiario y una ART o una compañía de seguros de retiro. La misma está sujeta a las pautas que fija el art. 19 (ap. 1): se genera a partir de la "fecha de declaración del carácter definitivo de la incapacidad permanente parcial y se extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha en que se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación por cualquier causa" que corresponda. El capital que,

600

PARTE ESPECIAL

al efecto, debe integrar la ART, es el necesario, desde el punto de vista actuarial, para que produzca durante el período de vigencia del referido contrato, una renta mensual similar "al 70% del valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad". Dicho importe está sujeto a las retenciones por aportes previsionales y del sistema nacional del seguro de salud (art. 14, ap. 2). d) INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL (IPT). tinguir según se trate del período de:

Corresponde dis-

1) PROVISIONALIDAD. Como en el caso indicado en c, 1, el trabajador percibe el 70% del ingreso base, con más las asignaciones familiares. Durante ese lapso, no procede el pago de las prestaciones jubilatorias (art. 15, ap. 1). Como durante el período de provisionalidad no se realizan los aportes y contribuciones al sistema jubilatorio, en el caso de que no se concrete el carácter definitivo de la incapacidad total (a través de la respectiva declaración firme de la comisión médica o de su respectiva confirmatoria, ya en sede administrativa o judicial), la ART (o el empleador que no había contratado el seguro, o el que había sido autorizado a autoasegurarse) debe hacerse cargo del respectivo capital de recomposición (que define el art. 94, ley 24.241; ver § 438, k), o efectuar un pago similar al "régimen previsonal a que estuviese afiliado el damnificado" (el SIJP u otro), a fin de que ese hecho no tenga repercusión desfavorable sobre el haber de prestación jubilatoria que pueda corresponderé a aquél en el futuro (art. 15, ap. 3). 2) DEFINITIVO. Firme la respectiva declaración que califica a la incapacidad de esa manera, el trabajador tiene derecho a: a) gozar la prestación jubilatoria que le corresponde de acuerdo con el SIJP u otro (en especial en el caso de los empleados públicos provinciales que se hallan afiliados a otros regímenes), y b) una prestación adicional, en las condiciones que fije la reglamentación, constituida por una renta periódica, cuyo monto se determina "actuarialmente en función del capital integrado por la ART" equivalente "a 43 veces el valor mensual


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del ingreso base, multiplicado por un coeficiente que resultará de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante" (coeficiente de edad). El capital que debe integrarse, no puede ser superior a la suma de $ 110.000 (art. 15, ap. 2; art. Io, decr. 839/98). En el caso de que el empleador de la víctima no hubiere contratado el seguro, además de tener que sufragar los respectivos importes para hacer frente a las prestaciones, tanto en especie como en dinero, deberá integrar el capital a fin de que el trabajador, o en su caso, sus herederos previsionales, perciban la citada renta periódica (arg. art. 505, Cód. Civil). Si el empleador hubiera sido autorizado a autoasegurarse, deberá contratar con una empresa de seguro de retiro, de su elección, la integración del capital necesario para hacer frente a la citada renta periódica (art. 19, ap. 1, párr. 2 o ). El Poder Ejecutivo nacional reglamentará "la forma y la cuantía de la garantía del pago de la renta periódica en caso de quiebra o liquidación por insolvencia" de la respectiva compañía de seguro que había asumido la obligación de integrar ese capital (art. 19, ap. 2; ver § 467, a). e) GRAN INVALIDEZ. De producirse esta situación, a las sumas mensuales que corresponda liquidar al trabajador en los distintos supuestos de incapacidad permanente total (o sea, durante el período de provisionalidad o definitivo), debe adicionarse el importe equivalente a tres veces el valor del ex AMPO, ahora MOPRE (ver § 424) hasta el momento de su fallecimiento (art. 17). f) MUERTE. En caso de que el accidente o enfermedad profesional hubieran provocado el deceso del trabajador, sin perjuicio del derecho de sus familiares con vocación previsional (ver § 420) a percibir la respectiva prestación de pensión, ésta se complementa con una renta periódica, en condiciones similares a las que hemos indicado en el ap. d, 2 (obviamente, teniendo en cuenta la expectativa de edad de los citados herederos; í art. 18).

I-

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PARTE ESPECIAL

§ 463. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO. - En caso de producirse una situación de esta índole que no tenga asignada una sanción más grave, la parte que no satisfizo su obligación (ART, compañía de seguros de retiro o empleador autorizado a autoasegurarse) está sujeta a una de orden pecuniario que aplica la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT) dentro de los parámetros que fija la ley: de 20 a 200 AMPO (ahora MOPRE; art. 32, ap. 1, ley 24.557). Si como consecuencia del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo se produjere un accidente o enfermedad profesional, la SRT aplicará al infractor una sanción de hasta $ 30.000, en razón de la gravedad de aquélla. El respectivo importe ingresa al Fondo de Garantía (ver § 467, a) y la gestión de cobro está a cargo de la SRT (art. 5 o , aps. 1 y 2). Como la LRT no establece un procedimiento para articular en sede judicial la revisión de la sanción aplicada, ésta podría ser cuestionada por la vía de un recurso de amparo o por una demanda ordinaria. Si la infracción hubiere consistido en la no prestación de la asistencia médica y farmacéutica (prescripta en el art. 20, ap. 1, inc. a), la sanción será la prevista en el art. 106 del Cód. Penal, reformado por ley 24.410 (art. 32, ap. 2). La falta de cumplimiento del pago de las prestaciones dinerarias o de los aportes creados por la ley, generará una sanción graduada entre 2 y 6 años de prisión (art. 32, ap. 4). En este último caso, la tipificación del delito, que es de competencia federal, exige una previa intimación en el domicilio del deudor y el mantenimiento de la actitud omisiva durante 15 días (art. 32, aps. 6 y 7). Cuando la infracción hubiera sido cometida por una persona jurídica, "la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho punible" (art. 32, ap. 5). § 464. PRESCRIPCIÓN. - El derecho a la prestación que debe concederse en especie o en dinero prescribe "a los 2 años a

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contar de la fecha" en que "debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los 2 años desde el cese de la relación laboral" (art. 44, ap. 1). La norma adopta un criterio similar al que contenía la ley 24.028 (art. 12, inc. d), que en ciertas situaciones puede resultar irrazonable. Fija el plazo de la prescripción a los 2 años del distracto, cuando existen enfermedades que recién expresan sus signos invalidantes, una vez vencido ese lapso. Por lo tanto, de darse esa situación, se le niega al trabajador damnificado la posibilidad de promover acción a fin de solicitar la reparación del daño sufrido. Antes de que aparecieran los referidos signos, no podía hacerlo, ya que no había sufrido un daño ré : sarcible, mientras que, cuando éste se manifiesta en su plenitud, la ley considera que su derecho se halla prescripto, pues ha vencido el plazo máximo dispuesto al efecto. Sin duda, ello resulta irrazonable. Del plausible deseo de evitar la aplicación del criterio, según el cual la reparación por la vía especial laboral era imprescriptible (como surgía en la práctica de acuerdo con la ley 23.643 que modificó la 9688), se ha pasado a otro que determina que la acción está sujeta a esa "caducidad", antes de que nazca. D) § 465. DE SEGUROS.

ASEGURADORAS

AGENCIAS DE RIESGOS DE TRABAJO Y COMPAÑÍAS

- La gestión del servicio (salvo respecto de los empleadores que han sido autorizados a autoasegurarse -en cuyo caso en el que lo hacen directamente-) está a cargo de las referidas ART, entidades de derecho privado autorizadas a funcionar como tales por la SRT y la Superintendencia de Seguros, organismos que tienen a su cargo el contralor del subsistema de seguridad social. Las creadas por vía de convenio colectivo no pueden tener fines de lucro y, en su actuación, deben preservar el "principio de libre afiliación de los empleadores comprendidos en el ámbito" de aquél (art. 42, inc. a).

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PARTE ESPECIAL

Las ART, a fin de acreditar que cuentan con los elementos de juicio que las habilita al eficaz cumplimiento de su función, deberán demostrar: a) solvencia económica; b) capacidad de gestión conforme los recaudos que prescribe la LRT y la ley de seguros (20.091), y c) tener como objeto único el otorgamiento de las prestaciones que establece el subsistema de seguridad, dentro del ámbito geográfico que la propia ART determine conforme las pautas que fije la reglamentación (art. 26, aps. 1 y 3). La solvencia económica se acredita mediante la tenencia de un capital integrado mínimo de $ 3.000.000. El Poder Ejecutivo nacional puede modificar esa exigencia y establecer un mecanismo de movilidad automática en función de los riesgos asumidos (art. 26, ap. 5). La ART debe disponer, con carácter de servicio propio o contratado, la infraestructura necesaria para proveer en forma adecuada las prestaciones en especie que establece la LRT. La misma podrá ser contratada con las obras sociales (ver § 471 y ss.; art. 26, ap. 7). Los bienes que respaldan sus reservas no pueden ser afectados por obligaciones distintas de las derivadas de la LRT, ni aún en caso de liquidación. De ocurrir esta situación, los mismos serán transferidos al Fondo de Reserva de la LRT (art. 26, ap. 6; ver § 467, b). Las compañías de seguro que a la fecha de promulgación de la ley (3/10/95) operaban en la rama de accidentes de trabajo, pueden gestionar las acciones que prevé la LRT, salvo la contratación de una renta periódica con un beneficiario. Están exentas de la exigencia de tener objeto único y un capital mínimo; a este efecto, les son aplicables las que rigen la actividad aseguradora general. En cuanto al tratamiento impositivo, se las considera como ART, así como respecto de las exigencias referidas a los bienes que respaldan las reservas derivadas de esa operatoria. Éstos deben ser registrados y expresados en forma separada del res-


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to de las actividades desarrolladas por la compañía, y no pueden ser afectados al respaldo de otros compromisos. En caso de liquidación, los referidos bienes serán transferidos al Fondo de Reserva de la LRT y no pueden ser afectados por créditos o acciones originadas en otras operatorias. Dichas compañías pueden convenir con una ART la transferencia de su cartera de siniestros pendientes a la fecha que determine la Superintendencia de Seguros de la Nación. En ese caso, deberán ceder los activos que respaldan la totalidad de dichos pasivos (art. 49, disposición adicional 4a). /x. La autorización para operar como ART puede ser revocada: a) por las causas y procedimientos previstos en la LRT, la ley de entidades de seguros (20.091) y sus respectivas reglamentaciones; b) "por omisión del otorgamiento íntegro y oportuno de las prestaciones que determina la LRT", y c) "cuando se verifiquen deficiencias graves en el cumplimiento de su objeto que no sean subsanadas en los plazos que establezca la reglamentación" (art. 26, ap. 2). Los empleadores que no han sido autorizados a autoasegurarse, están obligados a contratar un seguro con la ART que libremente elijan. Ésta no puede negarse a hacerlo si aquél se halla en el ámbito de actuación que ella ha fijado (art. 27, aps. 1 y 2). Las cuotas que se establezcan no pueden serlo en violación a las normas de la LRT (art. 31, ap. 1, inc. / ) . La ART debe suministrarle a todo interesado los datos referidos a su composición, balances, régimen de alícuotas, y aquellos otros que indique la reglamentación (art. 31, ap. 1, inc. e). La forma, contenido y plazo de vigencia de la negociación, será determinado por la SRT (art. 27, ap. 3). La ART no puede, como condición para concertar el negocio jurídico de afiliación de un empleador, exigir la realización de exámenes psicofísicos a los trabajadores (art. 31, ap. 1, inc. g). Las Superintendencias de Seguros y la de Riesgos de Trabajo, en forma conjunta, establecen los indicadores que las ART deberán tener en cuenta a los fines de diseñar el régimen de

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PARTE ESPECIAL

alícuotas. Aquéllos "reflejarán la siniestralidad presunta, la siniestralidad efectiva, y la permanencia del empleador en una misma ART". Cada una de éstas fija su régimen de alícuotas (que debe ser aprobado por la Superintendencia de Seguros de la Nación), en función del cual se determina, respecto de cualquier establecimiento, el valor de la cuota mensual de la prima. Ésta debe ser fijada por establecimiento (art. 24). El contrato de seguro se renueva automáticamente a su vencimiento; a tal efecto se aplicará el régimen de alícuotas vigente a ese momento. La rescisión del mismo por parte del empleador está sujeta a la concertación de uno similar (en cuanto a su objeto) con otra ART o a su incorporación al régimen de autoseguro (art. 27, aps. 4 y 5). Al celebrarse el respectivo acuerdo, en la medida en que el establecimiento (o uno de ellos, en caso de ser varios) del empleador no cumpla con los recaudos que exige la reglamentación referida a higiene y seguridad, las partes pueden determinar un "plan de mejoramiento" que deberá cumplirse en el plazo máximo de 24 meses, de acuerdo con las pautas y contenidos que fije el Poder Ejecutivo nacional. Durante la vigencia del mismo, el empleador no podrá ser sancionado por no ajustarse a las exigencias reglamentarias, en tanto las mismas estén incluidas dentro del referido plan (arts. 4o y 31, ap. 1, inc. a). La ART toma a su cargo el contralor de la ejecución del respectivo programa, y debe denunciar a la SRT los incumplimientos que compruebe. De no hacerlo, será pasible de sanción, sin perjuicio de las que estableciere el Poder Ejecutivo nacional al fijar las pautas a que debe ajustarse el referido plan (arts. 4o, aps. 2 y 4, y 31, ap. 1, inc. a). Estimamos que nada empece a que las partes establezcan un plan que supere los máximos que fija la reglamentación aplicable, a fin de mejorar los niveles de prevención de los riesgos de trabajo. Como lo hemos indicado, la falta de cumplimiento por parte del empleador al pago de las cuotas o por no haber de-


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nunciado la totalidad del personal, no es motivo para que la ART no brinde la respectiva atención médica y paramédica y las prestaciones dinerarias al siniestrado o, en su caso, a sus familiares. De ocurrir una situación de esa índole, sin perjuicio del derecho de la ART para reclamar el reintegro de los gastos en que ha incurrido con motivo de ese incumplimiento, el empleador deberá depositar en el Fondo de Garantía las cuotas que omitió abonar. No obstante que la norma dispone esta obligación, le confiere acción a la ART para reclamar las cotizaciones adeudadas, lo que, en principio, parecería una contradicción. Estimamos que esta última disposición se refiere a las cuotas no abonadas que corresponden a los trabajadores declarados, así como las que debían ser efectuadas por aquellos que no lo han sido, pero no han sufrido una contingencia que dé derecho a solicitar una prestación (art. 28, aps. 2 a 4). La falta de cumplimiento al deber de abonar las cuotas o de declarar el total del personal, constituye un delito reprimido con "prisión de 6 meses a 4 años" (art. 32, ap. 3). El importe de las respectivas cuotas constituye, a los fines del impuesto a las ganancias, un gasto deducible. El contrato que suscriben la ART y el empleador está exento "de todo impuesto o tributo nacional" (art. 25, aps. 1 y 2). El contrato de renta periódica "goza de las mismas exenciones impositivas que el contrato de renta vitalicia previsional" que establece el SIJP (ver § 426, a). Los gobiernos de provincia podrán adoptar similar dispensa con respecto a los impuestos locales. Las reservas obligatorias que deben hacer las ART también están exentas de impuestos (art. 25, aps. 3 a 5). La ley admite que las ART pueden contratar con sus afiliados un régimen de prestaciones referidas a las obligaciones del empleador en caso de accidentes y enfermedades inculpables del trabajador, así como de las contingencias por accidentes y enfermedades de trabajo reclamadas de acuerdo con leyes anteriores. En el caso, ambas operatorias deberán ajustarse a la normativa general en materia de seguros; la ART puede fijar libremente la prima. La gestión económica y financiera deberá

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PARTE ESPECIAL

ser llevada en forma separada respecto de la que corresponde a los demás riesgos (art. 26, ap. 4). La gestión de las ART es supervisada por la SRT y, en lo pertinente, por la Superintendencia de Seguros (arts. 26, ap. 1; 5 o , ap. 2; 24, aps. 1 y 3; 36, ap. 1, inc. b). Entre otras, la LRT le impone a las ART, como obligación: a) promover la prevención, por lo cual deberán informar a la SRT "acerca de los planes y programas exigidos a las empresas"; b) denunciar ante esa administración, los incumplimientos de los afiliados a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, y c) en el "plan de mejoramiento", llevar un registro de siniestralidad por establecimiento (art. 31, ap. 1, incs. a, c y d). Sin perjuicio del cumplimiento de los recaudos y disposiciones que establece la ley de seguros, respecto de la composición y administración de los bienes que constituyen la reserva para garantizar los riesgos asumidos, la ART no puede "destinar recursos a objetos distintos de los previstos" en la ley (art. 31, ap. 1, inc. / ) . La LRT no dedica mayor atención al proceso contencioso, ni a la competencia de la justicia para entender en los conflictos que se planteen entre los trabajadores y la ART, y entre ésta y sus afiliados. Como lo hemos visto, ha regulado el procedimiento referido a las impugnaciones efectuadas por el trabajador respecto de la calificación y entidad de los daños sufridos (reglamentado por decr. 717/96). Al efecto, ha determinado que el conocimiento de dichas cuestiones le compete a la comisión médica provincial en primera instancia. De la decisión que ésta pronuncie, se puede recurrir ante el juez federal competente o, si lo desea el trabajador, respecto de su queja, ante la Comisión Médica Central. De las decisiones dictadas por este órgano administrativo, así como del judicial, se puede recurrir ante la Cámara Federal de la Seguridad Social (art. 46, ap. 1). El cobro de las cuotas y recargos impagos de los afiliados a la ART, tramita por la vía del sumarísimo ante la justicia local (art. 46, ap. 3).


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La ley se caracteriza por haber intentado disminuir la alta litigiosidad que existía en la materia, sustrayendo -en la medida de lo posible- su conocimiento a los tribunales con competencia en materia laboral. El diseño que se ha elaborado sólo contempla algunas de las numerosas cuestiones que pueden plantearse, no todas ellas vinculadas a temas de carácter médico, sino estrictamente jurídico. Entre otras, cabe mencionar el tema referido a si un daño sufrido por el trabajador en el trayecto de ida o de vuelta a su empleo, compromete o no la responsabili-^ dad de su empleador y, por ende, de quien se ha subrogado e^n sus obligaciones (la ART). Como lo hemos señalado, estimamos que es de dudosa validez, desde el punto de vista constitucional, la determinación referida a que cuestiones de orden común le sean encomendadas a tribunales federales, sustrayéndolos del conocimiento de los jueces locales. § 466. ÓRGANOS DE SUPERVISIÓN. - El contralor del funcionamiento de las ART y de las compañías de seguros que opten por operar como aquéllas, está a cargo de la citada Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) y, en lo pertinente, por la Superintendencia de Seguros de la Nación. La primera, creada por la LRT (art. 35), es un ente autárquico que funciona en el ámbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación. La referida ley le encomienda, entre otras, las siguientes funciones: a) "controlar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo"; a tal efecto se le transfieren las facultades y atribuciones que desempeñaba la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el Trabajo. A los fines de su cometido, puede "dictar las disposiciones complementarias que resulten de delegaciones de esta ley o de los decretos reglamentarios" (arts. 35 y 36, ap. 1, inc. a); b) "supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las ART"; c) "imponer las sanciones previstas" en la ley; d) "requerir la información necesaria para el

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PARTE ESPECIAL

cumplimiento de sus competencias, pudiendo peticionar órdenes de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública"; e) "dictar su reglamento interno, administrar su patrimonio, gestionar el Fondo de Garantía, determinar su estructura organizativa y su régimen interno de gestión de recursos humanos"; / ) "mantener el Registro Nacional de Incapacidades Laborales en el cual se registrarán los datos identificatorios del damnificado y su empresa, época del infortunio, prestaciones abonadas, incapacidades reclamadas, y además, deberá elaborar los índices de siniestralidad", y g) "supervisar y fiscalizar a las empresas autoaseguradas y el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad del trabajo en ellas" (art. 36, ap. 1, incs. b a g). La dirección de la SRT está a cargo de un funcionario (superintendente) designado por el Poder Ejecutivo nacional. Su nominación deberá efectuarse "previo proceso de selección" (art. 3 8 , ap. 1). Las relaciones del personal con el ente se regulan de acuerdo con las normas de la LCT, y sus remuneraciones, así como las del superintendente, serán fijadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación (art. 38, aps. 2 y 3). La determinación de que las relaciones entre un ente de la Administración pública y su personal se rigen por la LCT, a nuestro juicio, no significa que este último no goce de la "estabilidad absoluta" que le confiere el art. 14 bis de la Const. nacional. Por lo tanto, además de los derechos que consagra la LCT, los trabajadores podrán invocar todos los que corresponden al régimen del empleado público, carácter que no pierden por el hecho de que la norma establezca que sus relaciones con su empleador se rigen por el derecho común laboral. El funcionamiento de dicho ente y, en lo pertinente, de la Superintendencia de Seguros de la Nación (la LRT hace referencia a "los entes de supervisión"), se financia con la tasa que sobre las cuotas mensuales que se abonan a las ART prevé el art. 81 de la ley 20.091 (art. 37, ap. 1, ley 24.557). Además de las funciones que la referida norma le encomienda, también


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ejerce las funciones y atribuciones que al momento de su sanción le competía a la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el Trabajo. E)

FINANCIACIÓN

§ 467. RECURSOS DEL SISTEMA. - Éste se mantiene con las cuotas que los empleadores abonan a la ART que han elegido (art. 23). Están exceptuados de hacerlo los que han sido habilitados a autoasegurarse (ver § 454, a), que responden directamente por la reparación de los infortunios que sufren sus trabajadores (art. 30). Éstos, a los fines de la integración del capital con que se hará frente al pago de la renta periódica que debe percibir el trabajador en los casos que establece la LRT (incapacidades parcial y total permanente; ver § 462, c, 1 y d, 2), deben concertar un contrato con una entidad de seguro de retiro autorizada que, al efecto, elijan. A partir de ese momento, ésta será la única responsable de la cancelación del crédito que se devengue en beneficio del trabajador (art. 19, ap. 1, párr. 2). Las referidas cuotas que constituyen la contribución que realizan los empleadores a la ART, las fija esta aseguradora de conformidad con los parámetros que surgen de los indicadores elaborados en forma conjunta por la SRT y la Superintendencia de Seguros de la Nación, a los que ya hemos hecho referencia (art. 24). Esa contribución se determina en función de la nómina salarial que abona el empleador afiliado; a este efecto son aplicables los criterios y topes que fija el SIJP a los mismos fines. Por lo tanto, se toman en cuenta un ingreso mínimo y uno máximo (3 y 60 AMPO; hoy MOPRE) (art. 23, ap. 2; ver § 433, c). De acuerdo con ello, "el ingreso base" en función del cual se determina el importe de las prestaciones dineradas a cargo de la ART, está sujeto a esa limitación. El importe así determinado no puede ser reducido por el Poder Ejecutivo nacional

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PARTE ESPECIAL

(arg. art. 41, ap. 2, que hace referencia al art. 188, ley 24.241, modif. por art. 13, ley 24.463). El pago de la prima a la ART, así como su declaración, se efectúa en forma conjunta con los aportes y contribuciones que integran el CUSS (ver § 435). La fiscalización y verificación está a cargo de la ART; ésta debe promover la ejecución de las cuotas impagas (arts. 23, ap. 3, y 28, ap. 4). El cobro por vía judicial de éstas, así como los recargos, intereses, multas y "contribuciones" adeudadas, se realiza por la vía de apremio que establecen los respectivos códigos procesales en lo civil y comercial de cada jurisdicción. La norma establece que en las provincias tiene competencia para conocer en la cuestión la justicia en lo civil y comercial. Como se trata de una cuestión que corresponde al ámbito público provincial (arts. 121, 122 y concs., Const. nacional), la decisión adoptada por el gobierno federal excede el límite de su mandato, por lo que, estimamos, es írrita. La competencia de los jueces para entender en esas causas se determinará en virtud de lo que prescriban las normas provinciales en la materia. En la Capital Federal, en la que el certificado de deuda expedido por la respectiva ART es suficiente título ejecutivo, la acción puede deducirse ante la justicia nacional con competencia en lo laboral o en lo civil ó comercial (art. 46, ap. 3). El respectivo derecho de crédito de la ART contra los empleadores que están afiliados, prescribe a los 10 años a partir del momento en que "debió efectuarse el pago". Dicho plazo también es aplicable respecto de los que tienen como titular a los entes de regulación y supervisión (SRT que administra el Fondo de Garantía, y Superintendencia de Seguros de la Nación que lo hace respecto del de Reserva; arts. 33 y 34). Los gastos de administración de la SRT y, en lo pertinente, de la Superintendencia de Seguros, se cubren de acuerdo con el régimen establecido al efecto por la ley 20.091 (art. 82), o sea, con la tasa aplicada a las cuotas que percibe la ART (art. 37, ap. 1). Como lo hemos indicado, la actuación ante las comisio-


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nes médicas es gratuita para el empleado, así como los traslados y estudios complementarios (art. 21, aps. 3 y 4). A los fines de cubrir la insolvencia de las ART, así como la de los empleadores que no han contratado un seguro (en este caso, previa declaración de insuficiencia patrimonial), se crean un Fondo de Reserva y uno de Garantía, respectivamente (arts. 29, 33 y 34). a) FONDO DE GARANTÍA DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO.

En

el caso de que el empleador que no había contratado el seguro, así como el que había sido autorizado a autoasegurarse, se hallen en situación de insolvencia patrimonial, motivo por el cual el trabajador o sus herederos no perciben las prestaciones que fija la LRT, sin perjuicio de las sanciones (aun de tipo penal) que les cabe a aquéllos por su incumplimiento, las referidas obligaciones son asumidas por ese organismo (art. 29, ap. 1). El Fondo de Garantía es administrado por la SRT. Como recursos cuenta con: 1) los previstos en la ley (que, además, se remite a la de entidades de seguro, 20.091); 2) contribución a cargo de los empleadores privados autoasegurados que determinará la reglamentación; 3) las multas por "incumplimiento de las normas sobre daños de trabajo y de las normas de higiene y seguridad"; 4) los importes recuperados "de los empleadores en situación de insuficiencia patrimonial" (en forma directa o a través de sus respectivos concursos); 5) las rentas producidas por los recursos propios y las sumas que le transfiera la SRT, y 6) donaciones y legados (art. 33, aps. 1 y 3). Establece la norma que "los excedentes" (sin duda, los que fije la autoridad administrativa respecto de los fondos acumulados por los superávit de varios años que superen las sumas que, se calcula, se requerirán para cubrir los reclamos futuros) y las donaciones y legados "tendrán como destino único apoyar las investigaciones, actividades de capacitación, publicaciones y campañas publicitarias que tengan como fin, disminuir los impactos desfavorables en la salud de los trabajadores" (art. 33, ap. 4).

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PARTE ESPECIAL

Con el objetivo de percibir los importes correspondientes, el interesado deberá probar la situación de "insuficiencia patrimonial del empleador... a través del procedimiento sumarísimo previsto para las acciones meramente declarativas", de acuerdo con la ley procesal que corresponda en función de la jurisdicción donde esa circunstancia deba ser acreditada (art. 29, párr. 2 o ). Como requisito para acreditar dicha situación, el interesado deberá promover la correspondiente ejecución de sentencia (lo que supone que previamente ha debido promover una acción) y solicitar en ella la referida declaración, lo que deberá efectuar en los plazos que fije la reglamentación (art. 33, ap. 2). Entendemos que, del respectivo reclamo, debe corrérsele traslado al referido fondo, que debe controlar no sólo la veracidad de la afirmación respecto de la insolvencia denunciada, sino también la existencia de la obligación que deberá satisfacer. Como surge de la norma, la acción se deduce ante el juez local con competencia en el domicilio de la ART, a menos que se hubiere fijado uno especial. No se establece la competencia de la justicia federal (que es de excepción), por lo que, más allá de la validez constitucional que tendría una declaración en ese sentido, corresponde aplicar el criterio de distribución de esa función que surge de la Constitución nacional (arg. arts. 75, inc. 12, 121 y concordantes). El patrimonio del referido Fondo de Garantía, así como el de Reserva, se financian exclusivamente con los recursos que determina la ley. El Estado no asume responsabilidad respecto de la insolvencia de esos órganos; los referidos fondos no integran el presupuesto general de la Administración pública (art. 48). b)

FONDO DE RESERVA DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO.

Con

idéntica finalidad, pero para garantizar la percepción de los créditos contra las ART que han sido declaradas en estado de liquidación, la ley ha creado el referido fondo. Los recursos del mismo -que administra la Superintencia de Seguros de la Na-


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ción- corresponden a los que fija la propia norma y el aporte a cargo de las ART que, en forma anual determine el Poder Ejecutivo nacional (art. 34). F)

ASPECTOS ESPECIALES

§ 468. LIMITACIÓN DEL ACCESO A LA VÍA CIVIL. - La norma (art. 39, aps. 1 a 3) ha tenido como uno de sus propósitos fundamentales (no único) cerrar la vía de acceso a la reparación de acuerdo con las disposiciones del Cód. Civil. En ésta, se establece un monto fijo que se percibe en una sola oportunidad, lo que incita a formular el reclamo, mientras que, según el nuevo régimen, se otorga un complemento del ingreso correspondiente al desarrollo de la actividad laboral (con la capacidad disminuida) o de la prestación jubilatoria. Entendemos que ese propósito no se ha logrado en plenitud, ya que ha quedado abierta la posibilidad de hacerlo en el caso de las llamadas enfermedades accidentes, o sea, aquellas cuya etiología no sólo responde a una causa vinculada con el desempeño de la tarea laboral. En el caso, excluye del goce de las respectivas prestaciones al trabajador que las ha sufrido, en tanto una situación de esa índole no quede comprendida dentro de los listados que confeccione el Poder Ejecutivo nacional (arts. 6 o , ap. 2; 40, ap. 2, inc. b; ver § 456). Ello posibilita que éste (o sus herederos con aptitud para reclamar los derechos que establece la referida norma, art. 18, ap. 2), en la medida que acredite la relación causal adecuada, pueda reclamar la correspondiente reparación del daño sufrido por una vía distinta de la laboral especial. La referida limitación, salvo los casos en que el empleador hubiera actuado con dolo, situación que es muy difícil que se presente en la práctica (o, por lo menos, demostrarla), ha merecido por parte de cierta doctrina una serie de objeciones, algunas de las cuales afirman que la norma es inconstitucional, en cuanto le impide al trabajador deducir una acción que le corres-

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PARTE ESPECIAL

ponde a todo ciudadano, lo que constituye una situación de discriminación arbitraria. Al efecto, se argumenta que, en el caso de que un mismo hecho (explosión, choque, etc.) provocara daños a varias personas, el derecho de las víctimas a solicitar la consiguiente reparación estaría condicionado (en perjuicio de los que se hallan ligados con el responsable por un contrato de trabajo) al tipo de relación jurídica (contractual o extracontractual) que vinculaba a las partes al momento de producirse el evento. El empleado tendría que reducir su pretensión a reclamar una indemnización tarifada, mientras que los que no tienen ese carácter podrían reclamar la reparación integral que establece la ley civil. Por supuesto, esa situación sólo se da en el caso de que se le impute al empleador la responsabilidad objetiva que establece la ley de riesgos, lo que no obsta a que al responsable civil del hecho se le reclame la reparación integral (ver § 455). Sin duda, esa aparente diferencia puede darse en el caso de que, en el mismo demandado, coincidan ambos caracteres (empleador y responsable civil). El problema se plantea en razón de que, desde hace más de 20 años, por la recepción por parte de los tribunales de todo el país de un criterio interpretativo del art. 17 de la ley 9688, se "incorporó" al plexo legal -como doctrina judicial- que el trabajador que sufrió una incapacidad laboral como consecuencia del ejercicio de su tarea, puede accionar para reclamar el pago de una indemnización integral en virtud de las disposiciones contenidas en el Cód. Civil (preferentemente, aunque no exclusiva, art. 1113). De acuerdo con aquella norma, el acceso a ese tipo de reclamo estaba limitado a los casos en que al empleador podía imputársele dolo o negligencia. Dicha interpretación tuvo como fundamento que el Código Civil amplió el número de situaciones (que antes eran limitadísimas) en que -ya sea por aplicación, entre otras, de la teoría del riesgo- admite la responsabilidad objetiva (lo mismo que desde su sanción, en 1915, lo hacía la ley 9688). En 1988, la ley 24.028 (art. 16) receptó la posibilidad de hacer la opción, sin que la


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misma estuviera sujeta a una situación especial (dolo, negligencia del empleador, riesgo o vicio de la cosa). El citado art. 39 de la ley 24.557 limita el ejercicio de esa opción al caso en que el empleador hubiere actuado con dolo, situación que podría alcanzar al de carácter eventual (excluye la posibilidad de invocar el riesgo o vicio de la cosa, si no se, ha dado esa previa conducta, que se requiere como condición" para recurrir a la vía civil). Respecto del análisis de la cuestión, estimamos que deben distinguirse varias situaciones, cada una de las cuales admite respuestas distintas. La primera cuestión que cabe analizar se refiere a si el tema se formula en relación al texto "normal" o del que tendrá vigencia durante el lapso de aplicación progresiva de la norma (art. 49, disposición final 2 a ; ver § 468, b). Con referencia a la primera, a su vez, cabe distinguir según que la incapacidad sufrida sea o no superior al 20% de la total del trabajador (arts. 14 y 15). a) RÉGIMEN NORMAL. El mismo tendrá operatividad una vez que cese el referido período de aplicación progresiva de la norma (art. 49, disposición final 2 a ). 1) INCAPACIDAD SUPERIOR AL 20% E INFERIOR AL 66%. Estimamos que, salvo la imposibilidad de solicitar la reparación del daño extrapatrimonial que el trabajador o sus herederos hubieren podido sufrir (ver el siguiente ap. 3), puede entenderse que la reparación a que se refiere la norma es integral. En efecto, prevé atención médica y paramédica que se complementan con prestaciones referidas a la rehabilitación y recalificación a los fines de la recolocación profesional (arts. 12, ap. 2, incs. b y c, y 20, ap. 1, incs. a a d). A esa reparación en especie, que debe tener la dimensión y calidad que indique la respectiva comisión médica (art. 21, ap. 1, inc. b), se agrega -tanto en el período de provisionalidad, como definitivo- la reparación del lucro cesante provocado por la incapacidad, en cuanto limita las posibilidades de ingreso futuras del trabajador que se halla en esas condiciones.

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PARTE ESPECIAL

La misma consiste en una renta mensual proporcional al grado de invalidez sufrido, multiplicado por el 70% del ingreso base (arts. 12 y 14). El mismo, desde un punto de vista teórico, suplementa los ingresos que el trabajador puede obtener de acuerdo con la capacidad residual que mantiene. Dicha prestación no está sujeta a que se desempeñe o no un puesto de trabajo (y que el mismo tenga menores requerimientos que el anterior), por lo que puede darse el caso de que el trabajador que mantiene su relación contractual, luego del siniestro sufrido, perciba el ingreso que tenía (de acuerdo con lo que dispone el art. 212, párr. Io, LCT; ver § 208), con más la prestación de seguridad social. Sin duda, la norma puede ser objeto de crítica, por el hecho de que sujeta la prestación al 70% del ingreso base, módulo que es aceptable cuando se trata de un trabajador que ingresa a la pasividad (ya que ha cumplido la edad de jubilación). En esa etapa de su vida, normalmente, la persona está sujeta a menores exigencias de carácter económico, ya que sus hijos no pesan en el presupuesto familiar como en la época de niñez y adolescencia, por lo que resulta razonable la disminución del ingreso de pasividad, durante el que puede gozarse de un patrimonio labrado durante los años de plenitud física. No es ésa la situación que debe afrontar una persona (más joven, con cargas de familia) que sufre una incapacidad laboral permanente (sea ésta total o parcial) que, ciertamente, le troncha sus posibilidades de progreso económico. No obstante la objeción formulada (la norma no siempre puede dar solución a las numerosas y variadas situaciones que plantea la vida), estimamos que la misma, de suyo, no plantea una discriminación arbitraria que la convierta en inconstitucional. Da una solución contenida dentro de un marco de razonabilidad. Consideramos que esa situación podría hallar solución a través de la aplicación de un coeficiente de edad, como ocurre con la indemnización debida cuando la disminución de la capacidad no supera el 20% (art. 14, ap. 2, inc. b, y para una situación similar, art. 15, ap. 2). El módulo de corrección no


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tendría que ser el mismo; se requiere que sirva para ajustar razonablemente el referido importe a la real situación en que se halla el trabajador (cabría admitir modificaciones en función del incremento futuro de la edad). El tema adquiere especial importancia respecto del personal más joven, en especial los menores (entre ellos, aprendices); en relación a los cuales se gradúa el monto indemnizatorio en función de un ingreso salarial que es transitorio y corresponde a una etapa de la vida, que es de presumir, se incrementará en el futuro, como consecuencia de la adquisición de una mayor experiencia y de nuevos conocimientos (ver § 453, a). No obstante ello, el damnificado que deberá portar su incapacidad durante toda su vida, ve limitado el monto de su complemento salarial que le otorga la seguridad social, en razón de que éste se calcula en función de una circunstancia transitoria en la vida (el ingreso percibido en su juventud). Esta situación se planteó también con las anteriores leyes 9688 y 24.028. La primera adoptó un mecanismo para disminuir el efecto que provocaba esa situación: tomó como pauta el salario que percibe el trabajador adulto (art. 11 del texto original, modificado por ley 23.643). Una crítica similar podía formularse a las situaciones de pluriempleo, respecto de las cuales el Poder Ejecutivo nacional tenía la facultad de complementar la norma (y así lo ha hecho; § 453, a) a fin de determinar una indemnización que tenga en cuenta el ingreso real del trabajador y no sólo la que percibía con su empleador, a quien la norma le imputa una responsabilidad de carácter objetivo (art. 45; ver § 453, a). 2) INCAPACIDAD DEL 66% o MÁS. Estimamos que en este caso -como en el anterior-, en principio, la prestación que corresponde, de acuerdo con lo que prescribe la norma, es integral. El trabajador percibe la respectiva jubilación por incapacidad de la que es acreedor conforme con el régimen de capitalización o el de reparto (según la opción que haya formulado dentro del régimen del SUP), en el orden nacional civil (ver § 425, b, y 426, b), o en otro provincial, con más un suplemento de

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PARTE ESPECIAL

ese haber. Esta última prestación (renta periódica; art. 19, ap. 1) se determina en forma actuarial en función de un capital (que debe integrar la respectiva ART) equivalente a 43 veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el coeficiente de edad (en este caso, se tiene en cuenta la de la víctima, a fin de reparar el mayor perjuicio que sufre un joven, respecto de una persona de más edad), hasta un tope de $ 110.000 (art. 15, ap. 2; art. Io, decr. 839/98). Puede objetarse que, en el caso, la indemnización que percibe la víctima, si bien en forma mensual, está sujeta a un tope, con lo que la misma no alcanza a tener un carácter integral. En la medida en que se trata de un complemento, el trabajador que sufrió el daño percibe un importe mensual que se puede asemejar al ingreso que tenía cuando estaba en actividad. La circunstancia de que una parte del haber de jubilación se integre con fondos que ha aportado el propio trabajador (en el régimen de capitalización mantienen su individualidad), no es un elemento suficiente para considerar que la reparación no es integral. En el caso, no interesa tanto de dónde provienen los fondos (parte de los cuales corresponden a los del régimen público), sino si el monto mensual que percibirá el trabajador es suficiente o no para mantener el nivel de ingreso que percibía mientras ejercía la actividad profesional. 3) MUERTE. De producirse esta situación, la prestación (similar a la que corresponde en caso de incapacidad permanente total) la perciben los herederos previsionales a que hace referencia el art. 18, ap. 2. El suplemento del haber jubilatorio se liquida en función de la edad del menor de éstos (arg. arts. 18, ap. 1, y 19). 4) INCAPACIDAD DE HASTA UN 20%. La ley no innova respecto de la situación que preveía la ley 24.028. La prestación dinerada que corresponde en esta situación es de pago único: un haber igual a 43 veces el ingreso base mensual, multiplicado por el porcentaje de incapacidad sufrida y por el coeficiente de edad (65 dividido por esta última). Dicho monto está sujeto a


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un tope de $ 55.000 multiplicado por el porcentaje de incapacidad (art. 14, ap. 2, inc. a). En el caso, cabe cuestionar si la norma es inconstitucional, en cuanto coloca al trabajador en una irrazonable situación de desigualdad respecto de cualquier otro habitante del país que, en idénticas condiciones, sufre un daño de igual magnitud. Este último puede reclamar la reparación integral por la vía civil, mientras que aquél sólo puede hacerlo respecto de un monto sujeto a un tope que puede resultar no razonable, lo que genera una lesión grave. Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que la capacidad laboral se justiprecia en un total de $ 55.000, importe que en la mayor parte de los casos no permite obtener una razonable renta complementaria de la menor capacidad que ha provocado el accidente o la enfermedad. Si bien no puede sostenerse que la distinción ha sido hecha con un propósito discriminatorio, pueden darse situaciones de irrazonabilidad que, por tal motivo, admitirán dicha declaración. Dentro de los elementos a tener en cuenta para juzgar sobre cada caso, deberá apreciarse la ventaja que supone para el trabajador la perspectiva de tener asegurada la percepción de su prestación dineraria (arg. arts. 29, ap. 1, 33, ap. 1, y 34, ap. 1). Por lo tanto, el posible vicio constitucional de la norma deberá ser juzgado en cada caso concreto, en función de la razonabilidad que tenga el monto que resulte por aplicación de la ley a fin de reparar el daño que la norma le imputa al empleador. b)

APLICACIÓN

DE LA NORMA DURANTE EL PERÍODO DE

TRANSICIÓN

Como durante este período las incapacidades que no alcanzan al 50% se indemnizan de acuerdo con el mismo procedimiento a que hemos hecho referencia en el anterior ap. 4 (ver art. 49, cláusula final 2a, ap. 3), cabe que, respecto de la primera etapa del cronograma que cesó el 31 de agosto de 1997 (decr. 559/97) las mismas consideraciones, con el agravante de que la irrazonabilidad del monto de la reparación (dada la importancia del daño sufrido) puede ser más intensa. PROGRESIVA.

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PARTE ESPECIAL

De superar ese tope el grado de invalidez, o sea, desde el 50%, y en tanto sea inferior al 66%, el daño causado da derecho a una prestación mensual. El mecanismo de financiación (lo que puede incidir en su monto) varía según corresponda al período en que la incapacidad es provisoria (de 3 años a partir de su declaración y puede extenderse a 5; art. 9o) o definitiva. En el primer caso, la cuantía de la prestación se determina en función del grado de incapacidad, multiplicado por el 70% del ingreso base, con más las asignaciones familiares (decr. 559/ 97, aplicable a la segunda etapa del cronograma). Cuando la incapacidad se convierte en definitiva, el trabajador percibe una renta periódica que surge de un capital técnico integrado en función del valor esperado de las prestaciones de referencia (arg. art. 93, inc. a, ley 24.241; ver § 438, i) que no puede ser superior a $ 110.000 (decr. 559/97). Estimamos que los parámetros fijados para determinar el importe de la prestación, en especial el que corresponde al período definitivo, puede no alcanzar a constituir una indemnización razonable, por lo que, agregado a la crítica que hemos formulado respecto de la reducción de la consideración del ingreso base (en este caso, el 55%), daría pleno pie para considerar que la reparación que surge no resulta adecuada, por lo que la veda de la vía civil podría resultar inconstitucional en razón de su irrazonabilidad. En el caso, la distinción formulada por el legislador carecería de sustento. c) LA FALTA DE REPARACIÓN DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. Si bien es cierto que, de acuerdo con la doctrina judicial y de los autores, el infortunio, conforme con las normas aplicables del Código Civil (responsabilidad extracontractual que la doctrina judicial ha admitido en el caso de los accidentes y enfermedades de trabajo, no obstante lo preceptuado en el art. 1107, Cód. Civil), da lugar a ese tipo de reparación (que tiene una finalidad satisfactoria), consideramos que el hecho de que -según el nuevo régimen- la misma no pueda obtenerse, de suyo no convierte a la norma en inconstitucional. En materia de derecho


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civil existe una corriente que sostiene que cuando se trata de una reparación en virtud de la aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, cabe una limitación del monto de la reparación (a fin de poder determinarlo, con cierta previsibilidad, condición que requiere un sistema de seguro). Dicha limitación (no percepción de la reparación del daño "moral") está dentro de un marco de razonabilidad. No puede sostenerse que la posible diferencia de criterio aplicable que puede darse entre la reparación que percibe un trabajador "en relación de dependencia" y otra persona que también ha sufrido un daño en virtud de una misma circunstancia, de suyo, sea inconstitucional en cuanto es groseramente irrazonable. En tal caso, la ley 24.557 no sólo establece una responsabilidad de carácter objetivo, sino que asegura el pago de la respectiva indemnización (salvo la excepcional situación* de insolvencia del Fondo de Garantía o del Fondo de Reserva de la LRT -arts. 29, 33 y 34-; ver § 467, a y b). De cualquier manera, y ello es fundamental, la distinción efectuada más allá del ámbito de la prudencia, no constituye una discriminación arbitraria o efectuada con una finalidad persecutoria (arg. art. 16, Const. nacional). La circunstancia de que la nueva norma, hipotéticamente, puede cerrarle al trabajador la posibilidad de percibir una mayor indemnización respecto del régimen anterior, no convierte a aquélla en inconstitucional, en tanto la modificación se mantiene dentro de un ámbito de razonabilidad; es ésta, y no la modificación introducida, la que debe ser tenida en cuenta a los fines de la referida descalificación. Lo decisivo respecto de una ley de esta naturaleza no consiste sólo en asegurar una "adecuada" reparación del daño sufrido, sino en establecer un eficiente mecanismo para asegurar la prevención de los daños. § 469. ÓRGANO TRIPARTITO DE PARTICIPACIÓN. - La norma (art. 40), que corresponde a las llamadas de tipo consensuado, en tanto son fruto de un proyecto elaborado por las partes interesadas con intervención del poder administrador, luego sometí-

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PARTE ESPECIAL

do y aprobado por el Congreso nacional y promulgado por el Poder Ejecutivo, establece el funcionamiento de un Comité Consultivo Permanente, integrado por igual número (cuatro, en cada caso) de representantes de las organizaciones que invisten la representación de los derechos colectivos de los trabajadores, empleadores (con participación del sector de la pequeña y mediana empresa) y del gobierno, presidido por el ministro de Trabajo y Seguridad Social. El mismo que aprueba su reglamento interno "por consenso", tiene como finalidad "proponer modificaciones a la normativa sobre riesgos de trabajo y al régimen de higiene y seguridad en el trabajo", lo que implica un seguimiento de su aplicación. Además se le asigna el ejercicio de ciertas funciones, algunas de las cuales, la propia norma califica por una parte como consultivas, y luego establece que tienen "carácter vinculante", tales como la elaboración del "listado de enfermedades profesionales" y de las "tablas de evaluación de incapacidades laborales" (ver § 456), "determinación del alcance de las prestaciones en especie" (ver § 460). Además, le encomienda, en el referido carácter consultivo, lo que se refiere a la reglamentación de la ley; la realización de acciones de prevención de los riesgos del trabajo; establecer los "indicadores determinantes de la solvencia económica financiera de las empresas que pretendan autoasegurarse" (ver § 454); definir el "cronograma de etapas de las prestaciones dineradas" (ver § 452); "determinación de las pautas y contenidos del plan de mejoramiento" (ver § 451, a, y 465). De no llegarse a obtener el referido consenso, que la norma considera como "unanimidad", la materia consultada será sometida "al arbitraje" del presidente de dicho Consejo (el ministro de Trabajo y Seguridad Social), "quien laudará entre las propuestas elevadas por los sectores representados" (art. 40, ap. 3). § 470. REFORMA DE OTRAS NORMAS. - La LRT (arts. 49, disposiciones adicionales Ia a 3 a , y 50) introduce cambios en las normas que regulan: a) el SIJP (ley 24.241, arts. 51 y 177) que


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en su oportunidad hemos analizado; b) el régimen de accidentes y enfermedades profesionales (ley 24.028, art. 15, cuya vigencia fue desplazada por la nueva ley), y c) LCT (art. 75). En lo que se refiere a la ley 24.028, estableció, como condición para habilitar la instancia judicial, la obligación de formular una previa denuncia administrativa del hecho dañoso, a fin de que en esa sede se promueva el procedimiento obligatorio de conciliación (antes era voluntario para el trabajador). La acreditación de que dicho trámite ha sido agotado, recaudo necesario para promover la demanda judicial, se realiza mediante la presentación del respectivo certificado expedido por la autoridad administrativa (art. 2o, decr. 84/96). Respecto de la modificación introducida a la LCT, le asigna una nueva redacción al art. 75 de la LCT; se suprime la referencia a que, como obligación contractual, el empleador debe "adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores". No obstante esa modificación, entendemos que el deber de seguridad, ínsito en todo contrato, se mantiene. A través de la relación de trabajo, una persona pone su capacidad laboral a disposición de otra que la dirige, sin que aquél, por lo común, tenga elementos de juicio suficientes para apreciar el riesgo que asume en virtud de la actividad que le ha sido encomendada. Por lo tanto, a nuestro juicio, surge evidente la obligación del empleador de que la prestación que recibe no le signifique al trabajador un riesgo mayor que el que es propio de la vida: envejecer. Elementales razones de equidad y de buena fe en el cumplimiento del contrato obligan al "dador de trabajo" a adecuar su exigencia (y, al efecto, extremar su prudencia) a los recaudos necesarios para que la satisfacción del débito que asumió el trabajador no le traiga aparejados daños psicofísicos o extrapatrimoniales adicionales. Si el empleador no satisface las obligaciones que le impone ese deber genérico, deberá cargar con las consecuencias dañosas que su actitud le ha ocasionado al trabajador. La norma

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PARTE ESPECIAL

reformada (ap. 2) intenta limitar esa responsabilidad a los incumplimientos de las obligaciones "legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal". Agrega que, de darse una situación de incumplimiento, sólo procederán "las prestaciones en ellas establecidas". Sin perjuicio de la aplicación de la norma, estimamos que la circunstancia de la producción de un hecho dañoso como consecuencia de no haber satisfecho el empleador su deber de previsión (o de seguridad), genera su responsabilidad contractual. Por lo tanto, en la medida en que se acredite el daño y su relación de causalidad a título de consecuencia inmediata o mediata previsible (art. 904 y concs., Cód. Civil), entendemos que corresponde su reparación. Si la vía laboral está cerrada (pues el hecho no está contenido en el listado preparado por el Poder Ejecutivo nacional), podrá reclamarse por la civil, de la misma manera que ocurre con las llamadas enfermedades accidente.


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CUESTIONARIO

— Cobertura de los estados de enfermedad y accidentes: a) "inculpables", y b) profesionales. — Ámbito de comprensión personal del régimen de riesgos de trabajo: beneficiarios (distintas categorías, posibilidad de ampliar el marco legal) y obligados. — Sentido del cambio entre un régimen de responsabilidad civil (laboral) para indemnizar los daños de trabajo y uno de seguridad social. — Objetivos del régimen de riesgos del trabajo. — Contingencias cubiertas: a) accidentes de trabajo (concepto), y b) enfermedades profesionales. Situaciones que no generan responsabilidad por parte del empleador o su subrogado. — Situación que se plantea en el caso de producirse una "enfermedad accidente". — Incapacidades: a) transitorias; b) permanentes: /) parcial; 2) total. tos: a) provisorios; b) definitivos. — Procedimiento para determinar las incapacidades.

Efec-

Régimen procesal.

— Prestaciones en especie y en dinero. Procedimiento para determinar el monto de estas últimas según las distintas incapacidades. — Situaciones en que es posible solicitar la reparación del daño por la vía civil. — Agencias que administran el sistema (ART). Obligaciones del empleador que ha sido autorizado a autoasegurarse. Organismos de supervisión del régimen. — Régimen de financiación.

CAPÍTULO

XXIII

RÉGIMEN DE OBRAS SOCIALES § 471. INTRODUCCIÓN. - Para facilitar la recuperación del estado de salud quebrantado por la enfermedad o el accidente, según unos, "seguro de enfermedad", según otros, "de salud" (pues ésta no sólo debe ser curada, sino prevenida), se creó un subsistema especial conocido como de "obras sociales" (d,ue corresponde a la denominación de los órganos de prestación del servicio). § 472. HISTORIA DEL RÉGIMEN. - Tal clase de prestaciones (tanto respecto de las enfermedades y accidentes de carácter profesional, como inculpable) tradicionalmente estuvo a cargo del Estado nacional, provincias y municipalidades en las respectivas zonas de sus jurisdicciones (con frecuencia, el primero tuvo institutos hospitalarios en las provincias), a través de un régimen de carácter asistencial (gratuito, aunque a veces condicionado al pago de un módico arancel), de mutualidades (en especial dirigidas por colectividades extranjeras que han realizado en la materia una obra de gran importancia en el país) y del sistema privado que realiza la prestación mediante la percepción de honorarios (constituye una forma de atención médica que corresponde a un esquema denominado "de mercado"). En unos casos, el costo (especialmente en la prestación de carácter privado), en otros, la deficiente hotelería (sobre todo la referente a la de carácter oficial, no la calidad de la atención médica) y la falta de previsión para ingresar a una mutualidad, hizo que muchos trabajadores y sus núcleos familiares estuvieran desprotegidos con respecto a una cobertura adecuada en es-

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PARTE ESPECIAL

ta materia. Ello hizo que los dirigentes sindicales (de acuerdo con una característica muy especial del movimiento en la Argentina, que considera que su función no se reduce a la concertación de las condiciones de trabajo; ver § 77, b) se preocuparan por brindar a los trabajadores (en especial a los afiliados a la asociación profesional) una prestación de mejor calidad que a la que en aquel momento podían acceder. En consecuencia, ya a fines de la década del 50 y principios de la del 60, en varios convenios colectivos se establecieron cláusulas de carácter obligacional (ver § 315), por las cuales los empleadores se comprometían a realizar aportes para conseguir tal finalidad. La financiación por la vía mencionada se completaba con la que estaba a cargo de los propíos afiliados, fijada por el sindicato conforme a las respectivas normas estatutarias (ver § 271, a). En el ámbito oficial, por ley, se crearon en aquella época algunos organismos, designados "obras sociales" (por lo común, nominados institutos), para atender a determinados ministerios (Hacienda, Trabajo y entes de carácter estatal descentralizados: Aduana, etc.), así como a ciertos sectores de la actividad privada o de empresas del Estado: ferroviarios, vidrio, industria de la carne, bancarios, seguros. En algún caso, mediante convenio colectivo, se creó una obra administrada en forma mixta; tal, el Instituto Médico Mercantil (que cubría las prestaciones del sector de empleados de comercio). El hecho de que la financiación del sistema y, por lo tanto, su viabilidad quedaran condicionadas a la capacidad de negociación sindical (lo cual constituía una injusticia para aquellos sectores que no gozaban del necesario poder de concertación, cuando la buena atención de los trabajadores y su grupo familiar no puede quedar librada a esa circunstancia), hizo que en 1970, mediante la ley 18.610, reglamentada por decr. 4714/71, se legalizara la situación. Se estableció la obligación de financiar dichas obras con aportes y contribuciones a cargo de los empleados y empleadores con un ámbito de acción que alean-

RÉGIMEN DE OBRAS SOCIALES

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rio adoptado respecto de los otros regímenes de seguridad social existentes en la Argentina, o sea, poniendo como puntos de referencia: a) los sujetos cubiertos; b) contingencias sociales previstas; c) prestaciones concedidas a los beneficiarios; d) agencía que administra el sistema, y e) régimen de financiación. § 473. SUJETOS. - Según el carácter laboral y su ubicación familiar, pueden ser: a) BENEFICIARIOS. La ley 23.660 etablece que están comprendidos como tales dentro del régimen: 1) TITULARES. Según el art. 8 o de la ley 23.660 (modificado por art. 2 o , ley 23.890) son beneficiarios titulares quienes se detallan a continuación. a) Trabajadores que presten servicios en "relación de dependencia"; sea en el ámbito privado o en el sector público del poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (inc. a). A estas dos jurisdicciones territoriales, con posterioridad a la sanción de la ley, se Jes ha reconocido su autonomía. b) Jubilados y pensionados nacionales y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (inc. b). c) Beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales (inc. c). De acuerdo con lo prescripto por el decr. 292/95 (art. 17), a partir del Io de enero de 1996, dicha prestación, en cuanto no hubiera sido concedida en razón de invalidez, está a cargo de la Secretaría de Desarrollo Social. 2) FAMILIARES DEL AFILIADO TITULAR (DERIVADOS). Este grupo que, en la práctica también se lo suele denominar "barra", por referencia al orden que les corresponde (/l, esposa; /2, hijo, etc.), con relación al número del titular o "directo", incluye a: a) Integrantes del llamado grupo familiar primario. Constituido por el cónyuge; hijos solteros hasta los 21 años, no

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PARTE ESPECIAL

emancipados por habilitación de edad y ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral; hijos solteros, mayores de 21 años y hasta los 25, inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado y que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente; hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de 21 años; hijos del cónyuge; menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por la autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos que se establecen para los hijos (art. 9 o , inc. a, ley 23.660). b) Convivientes. Personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación (art. 9 o , inc. b, párr. Io, ley 23.660). c) Otros. La autoridad administrativa de aplicación de la norma, Dirección Nacional de Obras Sociales (hoy absorbida por la SSSalud), "podrá autorizar, con los requisitos que ella establezca, la inclusión como beneficiarios de otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del beneficiario titular y que se encuentren a su cargo" (art. 9 o , párr. 2 o , ley 23.660). Por cada una de estas personas incorporadas al régimen de prestación de la obra social, el titular debe hacer un aporte especial del orden del 1,5% de su salario (si tuviere más de un empleo, por el percibido en cada uno de ellos; ver § 477; art. 9 o , párr. 2 o , ley 23.660). El personal de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de las provincias y sus familiares que, normalmente, están afiliados obligatoriamente a obras sociales específicas, pueden integrarse al Sistema Nacional del Seguro de Salud (no al de obras sociales), a través de una adhesión al mismo (art. 2 o , párr. 2 o , ley 23.661). Si bien los trabajadores autónomos no se hallan comprendidos dentro del ámbito del régimen de obras sociales, sí lo están en el Sistema Nacional del Seguro de Salud, con la condición de que los mismos estén comprendidos "en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones". A ese efecto, la regla-


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mentación de la ley 23.661 debe establecer las condiciones, modalidades y aportes del respectivo régimen legal complementario, así como también lo referente a la inclusión de productores agropecuarios (art. 5o, inc. b, ley 23.661). De acuerdo con lo prescripto, el personal profesional universitario que realiza tareas en las provincias, y que se halla inscripto en regímenes específicos de jubilaciones (antes art. 3 o , inc. e, ley 18.038; ahora, art. 3 o , inc. b, 4, ley 24.241; ver § 413, b), que no está comprendido dentro del régimen de obras sociales, lo estará al de seguro de salud en cuanto los respectivos regímenes a los que se hallan incorporados adhieran al mismo (art. 5o, inc. a, ley 23.661). "Las personas que, con residencia permanente en el país, se encuentren sin cobertura médico-asistencial por carecer de tareas remuneradas o beneficios prevísionales, en las condiciones y modalidades que fije la reglamentación", están incorporadas al régimen de seguro nacional de salud (art. 5o, inc. c, ley 23.661). Como lo hemos manifestado, el personal dependiente de los gobiernos provinciales, en cualquiera de sus poderes, así como el de las municipalidades, no se encuentra obligatoriamente comprendido ni en el régimen de obras sociales ni en el del Sistema Nacional del Seguro de Salud, pero puede optar por su "incorporación parcial o total" (entendemos individual o en grupo) a este último mediante los correspondientes convenios de adhesión (art. 6o, ley 23.661). En la misma situación de un régimen optativo se hallan los "organismos que brinden cobertura asistencial al personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad y el organismo que brinde cobertura asistencial al personal del Poder Legislativo de la Nación y/o a los jubilados, retirados y pensionados de dichos ámbitos", quienes "podrán optar por su incorporación total o parcial al seguro [de salud] mediante los correspondientes convenios de adhesión" (art. 6o, párr. 2o, ley 23.661). 3) PERÍODO DE VIGENCIA DE LA AFILIACIÓN. Esa calidad respecto del personal titular (ver ap. a, 1), así como la de familia-

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PARTE ESPECIAL

res (ver ap. a, 4; art. 10, párr. 2o, ley 23.660), se mantiene mientras aquél esté vinculado por un "contrato de trabajo o una relación de empleo público o privado" y perciba remuneración. Al efecto, la norma prevé las siguientes situaciones: a) Extinguida la relación contractual, los trabajadores con la sola condición de que se hubieren desempeñado en el cargo en forma continuada durante más de 3 meses, mantienen su calidad de beneficiarios durante un período de 3 meses, contados desde la fecha del distracto, sin obligación de efectuar aportes (art. 10, inc. c, ley 23.660). b) En caso de interrupción del contrato de trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable (art. 212, LCT), se mantiene la calidad de beneficiario durante el plazo de conservación del empleo sin percepción de remuneración, sin obligación de efectuar aportes (art. 10, inc. b, ley 23.660). c) En caso de suspensión del trabajador "sin goce de remuneración, éste mantendrá su carácter de beneficiario durante un período de 3 meses. Si la suspensión se prolongare más allá de dicho plazo", el trabajador "podrá optar por continuar manteniendo su carácter" de beneficiario de la obra social "cumpliendo con las obligaciones del aporte a su cargo y de la contribución a cargo del empleador" (art. 10, inc. c, ley 23.660). d) Cuando el trabajador preste servicio militar obligatorio, ya sea por llamado ordinario, movilización o convocatoria especial, durante el período en que "no perciba remuneración por esa causa, mantiene la calidad de beneficiario titular, sin obligación de efectuar aportes" (art. 10, inc. /, ley 23.660). e) Cuando un trabajador obtuviere licencia sin goce de remuneración por razones particulares, puede optar por mantener durante el lapso de la licencia la calidad de beneficiario de la obra social; está a su cargo el pago de los aportes y contribuciones respectivas (art. 10, inc. d, ley 23.660). f) Los trabajadores de temporada (art. 96, LCT) podrán "optar por mantener su carácter de beneficiarios durante el período de inactividad y mientras subsista el contrato de trabajo,


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cumpliendo durante ese período" con la obligación de realizar los aportes y contribuciones respectivas. El referido derecho cesa a partir del momento en que, en razón de otro contrato de trabajo, pasen a ser beneficiarios titulares (art. 10, inc. e, ley 23.660). g) La mujer que quedare en situación de excedencia (art. 183, LCT) podrá optar por mantener su calidad de beneficiaría durante el período de la misma, teniendo a su cargo que efectuar los aportes y contribuciones suyos y del empleador (art. 10, inc. g, ley 23.660). h) La autoridad de aplicación, Dirección Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud), está "facultada para resolver los casos no contemplados en la norma", así como también en los "supuestos y condiciones en que subsistirá el derecho al goce de las prestaciones, derivados de los hechos ocurridos en el período durante el cual el trabajador o su grupo familiar primario revestían la calidad de beneficiarios, pudiendo ampliar los plazos de las coberturas cuando así lo considere" (art. 10, párr. 3 o , ley 23.660). i) Como las situaciones referidas no se dan con respecto al personal jubilado, pensionado o titular de una prestación no contributiva, dichas disposiciones no son aplicables a ellos, por lo que la afiliación se mantiene durante la vigencia del referido status. j) Los familiares tienen derecho a recibir las prestaciones que otorga la respectiva obra social por los mismos períodos que se conceden al titular; cuando éste fallece, los integrantes de su grupo familiar primario (la ley no cita a los convivientes, pero consideramos que ello también corresponde) "mantendrán el carácter de beneficiarios", por el plazo de 3 meses, si la prestación del titular hubiera sido por lo menos de 3 meses, sin obligación de realizar aportes o contribuciones. Vencido dicho plazo, podrán los mismos optar por continuar en ese carácter, teniendo a su cargo efectuar los aportes y contribuciones que le hubieren correspondido al beneficiario titular (es decir, la to-

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talidad del aporte y contribución). El referido derecho cesa de inmediato a partir del momento en que, por cualquier circunstancia, adquieran la calidad de beneficiarios titulares, lo que ocurre automáticamente cuando a los mismos se les confiere el derecho a la pensión (art. 10, inc. h, ley 23.660; ver § 425, c, 1) o se vinculan a través de un contrato de trabajo dirigido. En ese caso, la prestación por salud la dispensa el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (art. 2°, ley 19.032), sin perjuicio del derecho del afiliado de optar por una obra social que se haya inscripto al efecto (arts. 10 y 11, decr. 492/95). k) Las personas que perciben la prestación por desempleo (ver § 487, a), también reciben las establecidas en las leyes 23.660 y 23.661 (art. 119, inc. b, ley 24.013). b) OBLIGADOS. LOS propios titulares (art. 16, inc. b, ley 23.660) deben hacer el aporte correspondiente a su afiliación (que comprende a los integrantes del grupo familiar primario) y el plus a que nos hemos referido, por los otros familiares cuya inscripción soliciten. También les corresponde el carácter de sujetos obligados a los empleadores que, en el caso, deben hacer la correspondiente retención del aporte a cargo del trabajador, abonar la contribución a su cargo (art. 16, inc. a), y depositarlos en una cuenta bancada a la orden de la respectiva obra social. A ellos les compete, además, establecer las altas y bajas del personal (ver § 477). - § 474. CONTINGENCIAS SOCIALES CUBIERTAS. - Las obras sociales, en cuanto agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud, deben "procurar el pleno goce del derecho a la salud" para sus afiliados y familiares adheridos a la obra. A tal efecto, deben adecuar sus acciones "a las políticas que se dicten e instrumenten a través del Ministerio de Salud y Acción Social", las que están "encaminadas a articular y coordinar los servicios de salud de las obras sociales" en "un sistema de cobertura uni-


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versal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal" del país (arts. Io y 3 o , ley 23.661). Como agentes de dicho sistema, las obras sociales deben organizarse "dentro de una concepción integradora del sector salud, donde la autoridad pública afirme su papel de conducción general del sistema, y las sociedades intermedias consoliden su participación en la gestión directa de las acciones, en consonancia con los dictados de una democracia social moderna" (art. Io, ley 23.661). Las obras sociales deben destinar sus recursos "en forma prioritaria a brindar prestaciones de salud", sin perjuicio de realizar otras de carácter social. En lo que se refiere a las primeras, forman parte del llamado Sistema Nacional del Seguro de Salud -en calidad de agentes naturales del mismo-, sujetos a las disposiciones y normativas que lo regulan (art. 3 o , párr. 2 o , ley 23.661). A fin de dar cumplimiento a esa prestación de carácter prioritario, las obras sociales deben destinar el 80% de sus recursos brutos a tal objetivo. Los aportes que se recaudan centralizadamente, deben ser remitidos mensualmente, en una proporción no menor de un 70%, a la respectiva jurisdicción de la que provienen "para atender las necesidades de salud" de los beneficiarios que allí residen. Además, sus estatutos deben asegurar "mecanismos de redistribución regional solidaria que asegure el acceso de sus beneficiarios a los servicios de salud sin discriminación de ningún tipo" (art. 5 o , ley 23.660). § 475. PRESTACIONES. - La ley pone especial y preferente acento en las médico-asistenciales básicas, a las que las obras sociales deben dedicar en forma prioritaria sus recursos. En el ejercicio de dichas prestaciones, las mismas integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud en calidad de agentes naturales del mismo y sujetas a las disposiciones y normativas que lo regulen (art. 3 o , ley 23.661). En tal carácter, deben adecuarse a las directivas básicas de dicho seguro, que tienen "como objetivo fundamental proveer

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PARTE ESPECIAL

al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva" (art. 2 o , párr. Io, ley 23.661). En el carácter invocado de agentes del referido sistema del seguro deben "adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten" y deben regirse por lo establecido en el régimen de obras sociales y de la ley nacional del seguro de salud (art. 2 o , párr. 2 o , ley 23.661). La norma, en tal carácter, establece como directiva que las políticas que a tal efecto dicte el Ministerio de Salud y Acción Social, deben estar "encaminadas a articular y coordinar los servicios de salud de las obras sociales", juntamente con el de los demás efectores de servicios de esa naturaleza en "un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal" del país. Dichas políticas a cargo de la autoridad administrativa sanitaria deben orientarse "a asegurar un adecuado control y fiscalización por parte de la comunidad, y afianzar los lazos y mecanismos de solidaridad nacional que dan fundamento al desarrollo de un seguro de salud" (art. 3 o , párr. 2 o , ley 23.661). La ley del seguro nacional de salud establece que las prestaciones "serán otorgadas de acuerdo con las políticas nacionales de salud, las que deben asegurar la plena utilización de los servicios y capacidad instalada existente, y estarán basadas en la estrategia de atención primaria de la salud y la descentralización operativa", debiendo promover "la libre elección de los prestadores por parte de los beneficiarios, en cuanto ello fuera posible" (art. 25, ley 23.661). A tal efecto, los agentes del seguro, entre ellos las obras sociales, deben mantener los servicios propios existentes a la fecha de la sanción de la norma (diciembre de 1988). A fin


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de desarrollar una mayor capacidad instalada, las obras sociales deberán adecuarse a las normativas que establezcan la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL, hoy sustituida por la SSSalud) y la Secretaría de Salud Pública. A ese fin, deben articular "sus programas de prestaciones médico-asistenciales con otras entidades del seguro, procurando su efectiva integración en las acciones de salud con las autoridades sanitarias correspondientes". Los servicios propios de dichas obras sociales (como todos los de los agentes del seguro de salud) deben estar disponibles para los demás beneficiarios del sistema, de acuerdo con las normas generales que establezcan al respecto el Ministerio de Salud y Acción Social y la SSSalud, y las particulares de los respectivos convenios que al efecto se hayan concertado (art. 26, ley 23.661). Ante la situación planteada por muchas obras sociales que negaban o ponían inconvenientes a la realización de ciertas prestaciones, la ley 24.455 (reglamentada por decr. 580/95) dispuso que aquéllas, en cuanto perciban aportes del fondo de redistribución (ver § 477), y en tanto en el presupuesto general de la Nación estén incluidas las partidas específicas destinadas a esos fines, obligatoriamente deben incorporar "la cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas" que: a) están "infectadas por algunos de los retrovirus humanos" o "padecen el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) y/o las enfermedades intercurrentes", y b) "dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes". Aquéllas también se deberán brindar respecto de los "programas de prevención del sida y la drogadicción", así como los tratamientos de desintoxicación y rehabilitación en los casos que ordene el juez, como medida de seguridad curativa, dentro de los alcances de la ley sobre estupefacientes 23.737. Las referidas prestaciones de salud deberán ser brindadas "según las modalidades operativas de contratación y pago que normatice la ANSSAL" (hoy SSSalud), en forma tal que asegure a sus beneficiarios servicios accesibles, suficientes y oportunos (art. 27, ley 23.661).

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PARTE ESPECIAL

A tal efecto, las obras sociales deben desarrollar el programa de prestaciones de salud que la Administración Nacional del Seguro de Salud establezca y actualice periódicamente, de acuerdo con las directivas impartidas por la Secretaría de Salud Pública de la Nación. Las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente, incluyen todas "aquellas que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas". Además, debe asegurarse la cobertura de los medicamentos esenciales que dichas prestaciones requieran (art. 28, ley 23.661). A ese fin, el art. Io del decr. 492/95 se refiere al Programa Médico Obligatorio (PMO, definido por res. MSAS 247/96) que fija las prestaciones médico-asistenciales (mínimas) que tienen derecho a percibir los beneficiarios del régimen. Dentro de las obligaciones que la ley de obras sociales pone a cargo de las mismas como agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud, se hallan las de presentar anualmente a la SSSalud, que absorbió a la Dirección Nacional de Obras Sociales, un informe con: "a) programa de prestaciones médico-asistenciales para sus beneficiarios; b) presupuesto de gastos y recursos para su funcionamiento y la ejecución del programa; c) memoria general y balance de ingresos y egresos financieros del período anterior, y d) copia legalizada de todos los contratos de prestaciones de salud que celebre durante el mismo período, a efectos de confeccionar un registro de los mismos" (art. 4o, ley 23.660). Además, debe requerir a la SSSalud (que sustituyó a la ANSSAL) la aprobación del programa de prestaciones médico-asistenciales para sus beneficiarios y el presupuesto de gastos y recursos para la ejecución del mismo (art. 18, incs. a y b, ley 23.661). Dicho organismo administrativo sanitario debe expedirse dentro de los 30 días hábiles inmediatos a su presentación, respecto de la aprobación, observaciones o rechazo de las proposiciones efectuadas. La falta de observación o contestación significa aprobación de las propuestas (art. 18, ley 23.661).


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Como ya lo hemos precisado (ver § 474), las obras sociales destinan una proporción importante de sus ingresos para atender las prestaciones de salud, y, en especial, en el lugar en que se han efectuado los aportes y contribuciones (art. 5o, ley 23.660). Como recaudo para asegurar las referidas prestaciones, la norma establece que dichas "obras sociales" no pueden invertir más que un 8% de sus ingresos brutos en gastos administrativos. Al efecto, se excluyen los de esa índole "originados en la prestación directa" de servicios. La reglamentación establecerá el plazo dentro del cual deberán ajustarse a esa proporción (art. 22, ley 23.660). No existe un período de carencia (ver § 403, a) para gozar de las prestaciones que cubren a los beneficiarios y a sus familiares. Por lo tanto, ellas se brindan desde el momento en que el trabajador "comienza a percibir remuneración" (o sea, desde el primer día de efectivizarse la relación) y durante los períodos ya indicados (ver § 473). Las mismas se dispensan a los respectivos beneficiarios desde que gozan del status de jubilado o pensionado. Como normalmente la atención médico-asistencial requiere una prestación en especie, la misma debe ser brindada por intermedio de los correspondientes técnicos, en el caso médicos y paramédicos (ver § 403, b, 2, b). La prestación puede serlo en forma directa, a través de personal contratado que actúa en forma autónoma o en relación de dependencia, por medio de instrumental y edificios propios o por terceros vinculados por convenios de locación de obra (médicos, sanatorios, laboratorios, etcétera). Respecto de estos últimos, la SSSalud (que sustituyó a la ANSSAL) llevará un Registro Nacional de Prestadores, autorizados a contratar con los agentes del seguro; entre ellos, las obras sociales (art. 29, ley 23.661). Como integrantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud, las obras sociales deben inscribirse en el referido Registro (sin perjuicio de hacerlo también en el que lleva la SSSalud, que absorbió a la Dirección Nacional de Obras Sociales; art.

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27, inc. 4 o , ley 23.660), como condición para recibir los fondos correspondientes (art. 6 o , ley 23.660). Dado el carácter que asumen las obras sociales en el ejercicio de las prestaciones médico-asistenciales, están obligadas al cumplimiento obligatorio en lo que atañe a su carácter de agentes del seguro de salud (es decir, en cuanto a las referidas prestaciones) de las resoluciones que adopten la Secretaría de Salud de la Nación y la SSSalud en el ejercicio de las funciones, atribuciones y facultades otorgadas por la legislación (art. 7 o , ley 23.660). En las condiciones que fije la reglamentación, los hospitales públicos a través del esquema de hospital de autogestión (decr. 578/93) y demás centros asistenciales dependientes de la Ciudad de Buenos Aires, pueden incorporarse a ese registro (art. 30, ley 23.661). Le corresponde a la Secretaría de Salud Pública de la Nación establecer las definiciones y normas de acreditación y categorización para profesionales y establecimientos asistenciales sobre cuya base la SSSalud fijará los requisitos a cumplir por parte de las personas o entidades que se inscriban en el referido registro. "La aplicación de dichas normas, así como su adaptación a las realidades locales, serán convenidas por la Secretaría de Salud Pública de la Nación con las jurisdicciones adheridas" (art. 31, ley 23.661). La inscripción en el Registro Nacional de Prestadores implica la obligación de respetar las normas y valores retributivos que rijan las contrataciones con los agentes del seguro, mantener la prestación de servicios en las modalidades convenidas durante el lapso de inscripción y por un tiempo adicional de 60 días corridos, y ajustarse a las normas que, en ejercicio de las facultades, derechos y atribuciones, establezca la SSSalud (art. 32, ley 23.661). Dichas prestaciones, por el plazo que comprende el compromiso del efector, se consideran "servicio de asistencia social de interés público"; su interrupción sin causa justificada constituye infracción (arts. 33 y 42, ley 23.661). Le compete a la


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Secretaría de Salud Pública de la Nación aprobar las modalidades, los nomencladores y valores retributivos para la contratación de las prestaciones de salud, los que serán elaborados por la SSSalud (art. 34, ley 23.661). A los fines de la determinación de las modalidades de los nomencladores y valores retributivos que rijan la relación con los prestadores, se establece el funcionamiento de una Comisión Permanente de Concertación, presidida por un director de la SSSalud e integrada por los representantes de los agentes del seguro y de las entidades representativas mayoritarias de los prestadores del ámbito nacional o provincial (el número y la proporción los fija la SSSalud). En caso de no lograrse una solución a nivel de esa comisión, el presidente de la SSSalud actuará en instancia de conciliación y, en su caso, también lo hará como arbitro el ministro de Salud y Acción Social (art. 35, ley 23.661). Como lo hemos indicado, si bien la ley establece la obligación prioritaria de la obra social de realizar prestaciones médico-asistenciales, con el remanente de los ingresos, o sea, con el 20%, puede brindar otras prestaciones sociales (art. 3 o , ley 23.660). El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados había adoptado varios programas no médicos para sus afiliados, entre ellos, el de turismo. Por decr. 292/95 (art. 16) se dispuso (por razones de orden financiero) que el mismo fuera prestado por la Secretaría de Turismo con su propio presupuesto. Las modalidades y los valores contributivos que las obras sociales convengan con los prestadores de servicios de salud, están sujetos a los que apruebe la Secretaría de Salud Pública de la Nación, conforme a los nomencladores que elaborará la SSSalud (art. 34, ley 23.661). La política en materia de medicamentos que deberá implementar el Ministerio de Salud y Acción Social, de acuerdo con las atribuciones que al efecto determine la legislación vigente (art. 36), deberá ser acatada por las obras sociales (art. 37, ley 23.661).

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En razón de que el art. 92 ter, ap. 4, de la LCT, introducido por el art. 2° de la ley 24.465 (ver § 142), hace expresa referencia a las prestaciones que corresponde brindar a los trabajadores que lo hacen "a tiempo parcial", el decr. 492/95 establece que si la prestación percibida en los diversos empleos (si los hay; art. 9 o ), respecto de los que debe hacerse el aporte y la contribución, es equivalente al importe de tres o más AMPO (ahora MOPRE) (ver § 424), las prestaciones de los diversos subsistemas de seguridad social (por lo que está comprendido el de "salud") que corresponde dispensar son las comunes. Si el ingreso no alcanza a ese tope, el trabajador puede integrar "el aporte a su cargo y la contribución del empleador correspondiente a un salario de tres AMPO" (ahora MOPRE). Si no ejerce esa opción, tanto él como su empleador quedan eximidos de efectuar los respectivos aportes y contribuciones (art. 8o). Obviamente, en ese caso, no percibe la prestación de parte de la obra social, pero queda incorporado al régimen del seguro de salud (ley 23.661). De darse una situación de pluriempleo, el trabajador debe "concentrar" sus aportes y contribuciones en un sólo agente (art. 9 o , decr. 292/95, y art. 9 o , decr. 492/95). De no hacerlo dentro de los 60 días de que ocurra el hecho, el órgano recaudador unificará la cobertura en el agente que durante el referido período hubiere percibido la cotización mayor, y lo comunicará a la ANSeS. § 476. AGENCIAS. - De acuerdo con la normativa legal, las mismas pueden ser: a) ÓRGANOS DE EJECUCIÓN.

La administración del sistema

está a cargo de las llamadas obras sociales. Al efecto, la ley enumera: 1) las de carácter sindical definidas como "correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo" (art. I o , inc. a, ley 23.660). Las mismas "son patrimonio de los trabajadores que las componen" (art. 12, inc. a, ley 23.660).


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El personal (y sus familiares) comprendido dentro de dichos convenios son los beneficiarios de la obra; 2) administradas en forma mixta, que incluye los institutos creados por leyes (art. F, inc. b, ley 23.660); 3) del personal de la Administración central del Estado, sus organismos autárquicos y descentralizados, del Poder Judicial de la Nación y de las universidades nacionales (art. Io, inc. c, ley 23.660); si bien estas dos últimas han sido exceptuadas de las disposiciones -contribución al Fondo Solidario de Redistribución, art. 22, ley 23.661; sujeción a los órganos de control- de la ley 23.660 -art. 4o, ley 23.890-, quedan sujetas al régimen de obra social); 4) de las empresas y sociedades de Estado (art. Io, inc. d, ley 23.660); 5) del personal de dirección (art. Io, inc. e, ley 23.660); 6) de asociaciones profesionales de empresarios (art. Io, inc. e, ley 23.660); 7) constituidas por convenios con empresas privadas o públicas y las creadas a raíz de convenios de corresponsabilidad, según lo que establece el art. 21, inc. g, punto 4, de la ley 21.476 (art. Io, inc./, ley 23.660), y 8) toda "otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración precedente, tenga como fin lo establecido" en la ley (art. Io, inc. h, ley 23.660). El criterio adoptado para determinar la afiliación (obligatoria) es de carácter profesional (de acuerdo con la actividad desarrollada). Se ha insinuado una modificación del mismo, no concretada, a fin de admitir la libertad de la elección del prestador del servicio de obra social (que es obligatorio). De esa manera, existiría la posibilidad de adherir a un ente de esa naturaleza, sindical o ajeno a ese ámbito, pero también sujeto al cumplimiento de las normas legales y al contralor estatal. En el caso de haberse efectuado esta última opción, se le asignaría a cada afiliado un importe (producto de la distribución del total de ingresos por aportes y contribuciones, en función del número de beneficiarios -trabajadores y su grupo familiar-) que ingresaría en forma directa a la obra social elegida. El decr. 504/98, ya citado, modificó la estructura del sistema de libre elección de una obra social sindical, al igual que

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PARTE ESPECIAL

los anteriores que modificó. Sin duda, ese decreto transgrede el ámbito de competencia que la Constitución nacional le asigna al Poder Ejecutivo, en cuanto modifica disposiciones de la ley de fondo (23.660). Las obras sociales y organismos que brindan cobertura asistencial al personal civil y militar de las fuerzas armadas, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Argentino, y de los jubilados y pensionados de esos sectores, sólo se incorporarán al Sistema del Seguro de Salud, en tanto los respectivos entes resuelvan adherir, en las condiciones que determine la reglamentación (art. 6 o , párr. 2 o , ley 23.661). De las enumeradas obras sociales comprendidas dentro del régimen legal que estudiamos, la norma establece que: 7) las obras sociales sindicales, del personal de dirección, de empresarios y las constituidas en virtud de convenios de corresponsabilidad (indicadas en los puntos 7, 5, 6 y 7) actuarán como sujetos de derecho, de acuerdo con el régimen que establece el art. 33, párr. 2 o , inc. 2 o , del Cód. Civil, y lo harán con "individualidad administrativa, contable y financiera" (art. 2 o , párr. Io, ley 23.660); 2) las del personal de la Administración central del Estado y sus entes autárquicos y descentralizados, del Poder Judicial de la Nación, universidades nacionales, empresas y sociedades del Estado y las demás que, aunque no enumeradas en el art. Io, tengan "como fin lo establecido" en la ley (indicadas en los puntos 3, 4 y 8), lo harán "como entidades de derecho público no estatal con individualidad jurídica, financiera y administrativa" (art. 2 o , párr. Io, ley 23.660). Por lo tanto, las relaciones de las mismas con su personal se rigen por el derecho privado, y 3) las creadas por leyes especiales vigentes a la fecha de la sanción de la norma (diciembre de 1988), mantendrán su régimen de personalidad y modalidades administrativas, contables y financieras (art. 2 o , párr. 2 o , ley 23.660). Las mismas mantienen su organización, excepto las modificaciones introducidas para sus órganos de conducción por los arts. 37 a 40 de la ley 23.660. De acuerdo con lo que establece la doctrina administrativa, la mayor parte de los institutos (de jubilados,


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bancarios, ferroviarios, mercantiles, seguros, industria de la carne) creados a tal efecto, funcionan como organismos públicos no estatales. Como lo hemos indicado, el decr. 492/95 (art. 10) dispone que los mismos deben transformarse en uno de los entes indicados en la ley 23.660 (de carácter sindical o en uno que no se encuadre en ninguno de los supuestos previstos en el art. Io de la referida ley). De no precederse de esa manera en el plazo de 3 meses, prorrogable por una vez por el mismo plazo, los entes eran disueltos y entraban en liquidación. Los referidos entes de obras sociales pueden constituir asociaciones "que abarquen los beneficiarios residentes en el ámbito de funcionamiento de la asociación e integren sus recursos a fin de otorgar las prestaciones médico-asistenciales que correspondan a su calidad de agentes del seguro de salud". Las mismas, una vez constituidas, "gozan de la capacidad, derechos y obligaciones de las obras sociales en cuanto actúan en calidad de agentes del seguro de salud" (art. 14, ley 23.660). Además, responden a la finalidad de integración, "coordinación y articulación de las prestaciones" que constituyen una de las directivas del Sistema Nacional del Seguro de Salud (art. 3 o , ley 23.661). El estatuto de dichas obras sociales fue dictado por la autoridad provisional encargada por la ley, para administrarlas durante el período de normalización (arts. 11, 35 y 36, ley 23.660). El mismo debió adecuarse a las directivas básicas que establece la norma y presentado a la -en ese momento- Dirección Nacional de Obras Sociales para su registración (art. 36, ley 23.660). Entendemos que ese órgano ejerció el contralor de legalidad respecto de dichos estatutos, ya que el registro no puede consistir en un mero acto formal. La norma no indica el mecanismo para proceder a la modificación del estatuto de la obra social, lo que respecto de varias de ellas (en especial de las sindicales), en virtud de sus características, tiene singular importancia.

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El órgano de conducción de dichos entes se debía conformar de acuerdo con la índole de los mismos. Los de carácter sindical (indicados en 7), lo debían ser de acuerdo con lo que establezca su estatuto, por una "autoridad colegiada que no supere el número de cinco integrantes" designados por intermedio del secretariado nacional, consejo directivo nacional o asamblea general de delegados congresales de la asociación general con personería gremial signataria de los convenios colectivos de trabajo que corresponda". El desempeño de esos cargos no es incompatible con el ejercicio de uno en la asociación sindical (art. 12, inc. a, ley 23.660). Similar estructura tienen las organizaciones de conducción de obras sociales del personal de dirección (indicadas en 5), y las de asociaciones de empresarios (indicadas en 6). Los miembros de los consejos de administración serán designados conforme a lo que establezca el respectivo estatuto social (art. 12, inc. e, ley 23.660). El órgano de conducción de las obras sociales e institutos de conducción mixta (mencionados en 2), mantienen su estructura según la ley de su creación, con las modificaciones introducidas con posterioridad (art. 12, inc. b, y las fijadas en los arts. 37 a 40). Los que corresponden al personal de la Administración central del Estado nacional, sus entes autárquicos y descentralizados (mencionados en 3) deben ser administrados por un órgano de 9 miembros, designados por el Ministerio de Salud y Acción Social, de los cuales uno (el presidente) será propuesto por la Subsecretaría de Salud de la Nación, 4 representarán al Poder u órgano en el cual trabajan los afiliados a la obra, y 4 representarán a los beneficiarios que serán propuestos por la asociación sindical con "personería gremial pertinente" (art. 12, incs. c y d; el primero fue modificado por el art. 3 o , ley 23.890). Las obras sociales creadas por "convenios con empresas privadas o públicas" (mencionadas en 7), y las que en el futuro adhieran al sistema, mantendrán su régimen de conducción


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de acuerdo con sus normas de constitución (art. 12, incs./y h, ley 23.660). La conducción y administración de las asociaciones de obras sociales estará a cargo de un cuerpo colegiado de 7 miembros elegidos por las obras sociales que la integran (art. 12, inc. g, ley 23.660). Los miembros de los consejos de conducción de los entes de obras sociales deben ser "mayores de edad, no tener inhibiciones e incompatibilidades civiles, ni penales, su mandato no podrá superar el término de 4 años y podrán ser reelegidos" (art. 13, párr. Io, ley 23.660). Los mismos asumen .responsabilidad personal y solidaria respecto de "los actos y hechos ilícitos en que pudieran incurrir con motivo y en ocasión del ejercicio de las funciones de conducción y administración de dichas entidades" (art. 13, párr. 2o, ley 23.660). Respecto de los actos que correspondan al ejercicio normal de su función, no contraen responsabilidad personal. En la cobertura de las prestaciones de salud a su cargo, las obras sociales deben sujetarse a las directivas, políticas, régimen de contratación, inscripción, etc., que hemos analizado en § 475. La norma establece disposiciones referidas a la propiedad y uso de los bienes necesarios para el desarrollo de la función asignada a las obras sociales. Los que corresponden a la "Administración central del Estado, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, paraestatales o de administración mixta afectados a la prestación de los servicios... serán transferidos a la obra social correspondiente" (art. 30, ley 23.660). Los que pertenecen a una asociación sindical de trabajadores, "continuarán en el patrimonio" de ésta, pero la respectiva obra social no reconocerá "usufructos a título oneroso por la utilización de dichas instalaciones", quedando a su cargo los gastos de mantenimiento, administración y funcionamiento de dichos bienes (art. 32, ley 23.660). Las obras sociales existentes al momento de la sanción de la ley (diciembre de 1988), continuaron en el ejercicio de sus

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funciones, pero debieron adecuarse al nuevo régimen en el plazo, prorrogable por el Poder Ejecutivo nacional, de un año a partir de su vigencia (28 de enero de 1989, fecha de vencimiento del plazo de 8 días de la publicación en el Boletín Oficial; art. 2o, Cód. Civil; arts. 33 y 34, ley 23.660). Durante ese período estuvieron sujetas a un régimen provisorio de conducción y administración que fija la propia ley, que varía según se trate de las diversas obras sociales, sean sindicales, de las que nuclean a los empleados del Poder Ejecutivo nacional y del Poder Judicial, entes autárquicos y descentralizados, del personal de dirección, o bien las que han sido creadas por leyes especiales (art. 35, ley 23.660). Dichas autoridades elaboraron los estatutos de la respectiva obra social, que debieron ser registrados ante la Dirección Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud), de acuerdo con las normas que la misma dictó al efecto (art. 36, ley 23.660). En lo que se refiere a las obras sociales que funcionan en virtud de convenios con empresas privadas o públicas o de corresponsabilidad, las mismas continúan desarrollando su actividad dentro del nuevo sistema, salvo que dentro del plazo de 90 días cualquiera de las partes que han suscripto el acuerdo lo haya denunciado ante la Dirección Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud) (art. 41, ley 23.660). Las obras sociales actúan como agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud; "estarán exentas del pago de tasas y contribuciones nacionales y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires [hoy con gobierno autónomo]. El Poder Ejecutivo gestionará una exención similar por parte de los gobiernos provinciales" (art. 39, ley 23.661). De acuerdo con las disposiciones legales citadas, el ámbito de conducción y administración de las obras sociales queda acotado dentro de ciertos márgenes, que fijan la SSSalud y el Ministerio de Salud y Acción Social, en especial en cuanto a la fijación de objetivos, la forma de cumplirlos, condiciones de contratación con las personas y entes efectores de prestaciones


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de salud, además de la limitación de la utilización de los fondos percibidos para realizar prestaciones no médicas. A fin de dar solución a los casos que se plantean con respecto al trabajo "a tiempo parcial", pluriempleo, afiliaciones múltiples en virtud de coincidir en una misma persona el carácter de afiliado titular y derivado (miembro del grupo familiar), diversas disposiciones han establecido que debe optarse por una sola afiliación (arts. 8 o y 9 o , decr. 292/95; arts. 8 o y 9 o , ley 23.660, reglamentado por decr. 576/93). En el caso de pluriempleo, de no efectuarse la opción dentro del plazo de 60 días, la unificación la realizará el ente recaudador con'referencia al agente que durante ese lapso hubiere recibido la mayor cotización, y lo comunicará a la ANSeS. b) ÓRGANOS DE CONTRALOR DE LAS OBRAS SOCIALES. Éstas y las asociaciones que ellas constituyan para cumplir su mismo objeto, están sometidas al contralor que ejerce la Dirección Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud), como "autoridad de aplicación" (art. 25, ley 23.660). Ese órgano funciona en el ámbito del Ministerio de Salud y Acción Social, y tiene como finalidad "promover, coordinar e integrar las actividades de las obras sociales, en todo aquello que no se encuentren obligadas por la ley del Sistema Nacional del Seguro de Salud" y ejercer el contralor de "los aspectos administrativos y contables de las obras sociales" (art. 26, ley 23.660). A tal fin, está autorizada a: 1) requerir y aprobar la memoria anual y balances de las obras sociales (art. 27, inc. Io, ley 23.660); 2) requerir y suministrar información adecuada para el mejor contralor de las obras sociales a la Dirección Nacional de Recaudación Previsional (hoy sustituida por la DGI que integra la AFIP) y a la ANSSAL (hoy SSSalud); 3) requerir la información que considere necesaria y las aclaraciones pertinentes a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones que las obras sociales deben satisfacer en virtud de lo dispuesto en la ley de obras sociales y demás normas complementarias. A tal efecto, puede requerir de la ANSSAL (hoy SSSalud) que, por intermedio de la

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sindicatura, constate y/u obtenga la pertinente información (art. 27, inc. 5o); 4) ante la comprobación de irregularidades o graves deficiencias de funcionamiento, proponer al Poder Ejecutivo nacional la intervención de las obras sociales (está a su cargo, durante el lapso de intervención, asegurar el cumplimiento de las prestaciones de salud garantizadas por el Sistema Nacional del Seguro de Salud; art. 27, inc. 3o); 5) llevar el Registro de Obras Sociales, a cuyo efecto deben cumplirse los recaudos que establezca (inc. 4o), y 6) resolver los conflictos relativos al encuadramiento de los beneficiarios de las obras sociales (o sea, determinar cuál de ellas debe brindar el servicio, así como determinar cuál ha de percibir los fondos: cuotas y contribuciones que sufragan los beneficiarios y empleadores; art. 27, inc. 6o, ley 23.660). Durante el período de transición del antiguo al nuevo régimen, o sea, hasta que se reglamentó la norma y entró en funcionamiento el nuevo órgano administrativo, dicha función estuvo a cargo del INOS, que era el órgano de aplicación de la ley 22.269 (art. 42, ley 23.660). El incumplimiento por parte de las obras sociales de las disposiciones legales o reglamentarias o las que fije la autoridad de aplicación (Dirección Nacional de Obras Sociales -hoy SSSalud-), referidas al servicio, las hará incurrir en sanción de apercibimiento, multa o intervención (art. 28, ley 23.660), sin perjuicio de las que puedan corresponderle en virtud de otras normas (entre ellas las del mismo tipo de sanción), fijadas en el art. 43, incs. a y b, de la ley 23.661, por los incumplimientos detallados en el art. 42 de la misma ley (que incluye la suspensión hasta un año o cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Prestadores). La aplicación de apercibimiento y multa le compete a la Dirección Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud). El respectivo procedimiento fue reglamentado por res. SSSalud 77/98. La sanción (la de apercibimiento no tiene más que una sola dimensión) debe graduarse "conforme a la gravedad y reiteración de las infracciones"; la multa puede ser "una vez el monto de haber mínimo de jubilación ordinaria


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del régimen nacional de jubilaciones y pensiones para trabajadores en relación de dependencia" (de acuerdo con lo dispuesto por el art. 24, inc. a, ley 24.241, sería el importe de 45 MOPRE, ya que se establece tomando 1,5 por cada año, y el mínimo para obtener esa prestación es de 30 años), hasta un máximo de 100 veces ese monto vigente al momento de hacerse efectiva la sanción (art. 28, párr. Io, incs. a y b, ley 23.660). El importe de la multa ingresa al Fondo Solidario de Redistribución que funciona en el ámbito de la ANSSAL (hoy SSSalud) (art. 22, inc. c, ley 23.661). En cambio, la intervención sólo puede ser aplicada por el Poder Ejecutivo, a cuyo efecto la Dirección Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud) puede proponerla; durante el período en que ésta se proyecte debe asegurarse la prestación de los servicios, y el interventor que se designe tiene facultades para disponer de todos los fondos que le correspondan a la obra social, y se "limitará al ámbito de la misma" (arts. 28, párrs. 2o y 3 o , 27, inc. 3 o , ley 23.660). Las sanciones de multa e intervención (no las de apercibimiento) son susceptibles de recurso a opción del recurrente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Contencioso Administrativo o ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, si el domicilio de aquélla fuera en Capital Federal; de lo contrario, de ser en el interior del país, el recurso deberá ser resuelto por la cámara federal respectiva. Los agravios deben ser deducidos ante la SSSalud dentro de los 10 días hábiles de la notificación de la medida o de la publicación del acto pertinente por el Poder Ejecutivo nacional. El citado órgano administrativo deberá remitir las actuaciones de inmediato al respectivo tribunal (art. 29, párrs. Io y 2o, ley 23.660). El recurso deducido respecto de la sanción de intervención sólo tiene efecto devolutivo (art. 29, párr. 3 o , ley 23.660). Dado que las obras sociales actúan como agentes naturales del Sistema Nacional del Seguro de Salud (arts. 2o, párrs. 2o, y 15; arg. art. 5o, inc. a, ley 23.661), están sujetas al régimen de contralor de la SSSalud, que funciona en el ámbito del Ministe-

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PARTE ESPECIAL

rio de Salud y Acción Social de la Nación (arts. 7o, 8o, 15, 17, inc. a, 18, 20 y 21, ley 23.661). A tal efecto, la SSSalud, cuando realiza las tareas de control y fiscalización, en ejercicio y dentro de las facultades que le competen para asegurar que las obras sociales se ajustan al cumplimiento de lo dispuesto en la ley de Sistema Nacional del Seguro de Salud, podrá requerir que la respectiva obra le brinde el personal y elementos necesarios para el cumplimiento de la aludida misión (art. 15, ley 23.660). Las decisiones que en materia de prestación del seguro de salud adopten la Secretaría de Salud Pública de la Nación y la SSSalud "en ejecución de las funciones, atribuciones y facultades otorgadas por la legislación, serán de cumplimiento obligatorio para las obras sociales, exclusivamente en lo que atañe a su condición de agentes del seguro de salud" (art. 7o, ley 23.660, y art. 8o, ley 23.661). Dichos agentes, como condición necesaria para aplicar los fondos percibidos con destino a las prestaciones de salud, deben inscribirse en el registro que funciona en el ámbito de la SSSalud (art. 17, ley 23.661) y deberán adecuar sus prestaciones al régimen de la ley 23.661 (arg. art. 3o, párr. 2o, ley 23.660). A tal fin, anualmente deberán, como agentes del seguro de salud y en cuanto se refiere a su responsabilidad, presentar: "a) el programa de prestaciones médico-asistenciales para sus beneficiarios; b) presupuestos de gastos y recursos para su funcionamiento y la ejecución del programa, y c) memoria general y balance de ingresos y egresos financieros del período anterior y copia legalizada de todos los contratos de prestaciones de salud que celebre durante el mismo período a efectos de confeccionar un registro de los mismos" (art. 4o, ley 23.660, y art. 18, ley 23.661). Los dos primeros deben ser aprobados por el órgano administrativo de salud; se considera que existe una aprobación tácita si los mismos no han sido rechazados dentro del plazo de 30 días de presentados (art. 18, párr. 2o, ley 23.661). A los fines de ejercer el contralor de las respectivas obras sociales, la SSSalud (ver res. SSSalud 77/98) designa una sin-


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dicatura colegiada que actuará dentro del ámbito de atribución y funcionamiento que le fije (art. 19, ley 23.661). A ella le deberán ser notificadas las decisiones que aquéllas adopten dentro del plazo de 5 días de haber sido producidas. En igual lapso, ésta deberá expedirse. En caso de efectuar observaciones fundadas, las mismas podrán ser recurridas por la obra social ante la SSSalud. Si así lo hace, dentro de los 5 días hábiles "subsiguientes" a la notificación de la observación, deberá remitir las actuaciones a la SSSalud, la que debe expedirse en el plazo de 10 días hábiles de recepcionadas las actuaciones y notificar a la obra social la decisión adoptada, la que será irrecurrible en la vía administrativa (arts. 19 y 20, ley 23.661). La respectiva decisión de la SSSalud debe serlo por su directorio. La falta de decisión de éste, en el indicado plazo de 10 días, se considera como aprobación tácita de lo resuelto por la obra social (que queda firme; art. 20, ley 23.661). El referido contralor de la obra social por parte de la SSSalud, a través de la sindicatura, comprende la de los actos de sus órganos, así como la de sus funcionarios, en tanto estén referidos al seguro de salud. Dicha sindicatura puede asistir a las sesiones del órgano de conducción de la obra con voz, pero sin voto. Sus opiniones deberán constar en las actas respectivas (art. 20, párr. 3 o , ley 23.661). La violación de las disposiciones de la ley del seguro de salud, su reglamentación, las normas que establezcan la Secretaría de Salud Pública de la Nación y la SSSalud, la de sus propios estatutos, así como la negativa a proporcionar la documentación debida o no hacerlo en el tiempo y la forma establecidos, se considera infracción (art. 42, incs. a, c, d y e, ley 23.661). Las obras sociales originariamente estaban sujetas a dos regímenes de sanciones: uno, el de la ley 23.660 que aplicaba la Dirección Nacional de Obras Sociales, y otro, el de la ley 23.661, que aplicaba la ANSSAL. Como lo hemos indicado, ambos organismos han sido absorbidos por la Superintendencia del Seguro de Salud.

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PARTE ESPECIAL

Las que corresponden a la segunda ley están sujetas a las sanciones de apercibimiento, multa (de 1 a 100 veces el haber mínimo de prestación jubilatoria del régimen nacional de jubilaciones y pensiones, vigentes al momento de hacerse efectivo el pago), suspensión hasta un año y cancelación de la inscripción en el respectivo registro (art. 43, ley 23.661). Como estas últimas sanciones tienen vigencia respecto de todos los agentes del seguro (art. 44, párr. 2 o , ley 23.661), las obras sociales no podrán mantener relaciones con un prestador de servicios que hubiere sido sancionado en virtud de un incumplimiento con el mismo u otro agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud. El procedimiento aplicable al efecto, debe ser fijado por la SSSalud (que estableció por res. 77/98) y deberá asegurar el derecho de defensa y del debido proceso (art. 44, párr. Io, ley 23.661). Las multas que superen 4 veces el mínimo y las sanciones de suspensión o cancelación en el registro (condición ésta necesaria para que las obras sociales puedan percibir los aportes y contribuciones; ver art. 6 o , ley 23.660), son recurribles "dentro de los 10 días hábiles de notificados fehacientemente en el domicilio legal" de la obra social, ante la cámara federal que corresponde al domicilio de la recurrente (art. 45, ley 23.661). El recurso debe interponerse ante la SSSalud que, previo contestar los agravios, debe remitirlos al órgano judicial competente (art. 45, párr. 3 o , ley 23.661). Las obras sociales, por delegación de la SSSalud, podrán sustanciar los procedimientos a que den lugar las infracciones de las personas y entidades que han contratado con ellas; también aquélla les podrá otorgar la representación de la tramitación de los recursos judiciales (es decir, contestar los agravios) que se interpongan contra las sanciones que se apliquen (art. 46, ley 23.661). c)

CONFLICTOS DE ENCUADRAMIENTO DE LOS BENEFICIARIOS DE LAS

DISTINTAS OBRAS SOCIALES.

No obstante los criterios que fija la


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ley 23.660 para determinar el ente que debe afiliar al trabajador y, en consecuencia, realizar las prestaciones y percibir los correspondientes aportes y contribuciones, suelen plantearse conflictos en razón de que una obra social o un beneficiario discuten la procedencia de la actual afiliación. La situación, entre otras, puede plantearse cuando el empleador modifica la rama de la actividad que explotaba. A fin de resolver tal clase de cuestiones en el orden administrativo, se ha establecido un procedimiento ad hoc (res. INOS 1070/89, luego res. ANSSAL 58/94, y ahora la vigente res. SSSalud 9/99). Planteada la cuestión por el interesado, el mismo deberá aportar los elementos de juicio requeridos, entre ellos: tarea desarrollada, convenio colectivo aplicable a la relación laboral, antecedentes sobre encuadramiento sindical -ver § 269-; si se trata de una obra social, deberá acreditar su capacidad para prestar el PMO respecto de los trabajadores cuyos aportes y contribuciones reclama. De la petición, se le corre vista a las demás obras sociales involucradas para que se expidan en el plazo improrrogable de 10 días. Dictada la resolución de encuadramiento (entendemos, en cuanto se halle firme) y notificada al empleador, los aportes y contribuciones, a partir del mes siguiente, se canalizarán a favor de la obra social a la que se le ha atribuido la afiliación. Planteada la cuestión, se mantiene la cobertura existente de las prestaciones. Si no la hubiere, la SSSalud, provisoriamente, podrá disponer quién la brindará. Decidido el tema, no procede el reclamo de aportes y contribuciones por parte de la obra social designada, con respecto al período anterior; los pagos que se hubieren efectuado se consideran válidos. La decisión adoptada por el organismo administrativo será aplicable respecto del personal que se incorpore al establecimiento (respecto del que se declaró el encuadramiento) en el futuro. La decisión que se adopte no enerva el derecho de opción de obra social por parte de los beneficiarios. La misma, dado su carácter administrativo, está sujeta a revisión judicial.

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PARTE ESPECIAL

§ 477. FINANCIACIÓN. - El sistema de obras sociales se alimenta con aportes y contribuciones básicas que sólo pueden ser aumentadas por ley (art. 17, ley 23.660) a cargo de las personas que desarrollan tareas en "relación de dependencia" dentro del ámbito de jurisdicción de la correspondiente agencia y de sus empleadores, respectivamente. El aporte de los primeros es del orden del 3% de su remuneración, con más el 1,5% respecto de cada persona no integrante de su grupo familiar primario, cuya afiliación ha solicitado a la obra social (ver § 473, a, 2). La contribución a cargo de los empleadores es del 6% de los salarios que abonan a sus empleados (arts. 16, incs. a y b, y 17, ley 23.660). No obstante esa disposición, el Poder Ejecutivo dictó varios decretos, entre ellos el 292/95 (arts. Io y 2 o ), modificado por el 492/95 (arts. 5 o y 6 o ), de acuerdo con los cuales, a fin de reducir el llamado "impuesto al trabajo", se han reducido las contribuciones a cargo de los empleadores a los diversos subsistemas de seguridad social. En el caso de los agentes del seguro de salud, la alícuota se ha fijado en un porcentaje (5%) igual para todo el país. Respecto de los jubilados y pensionados que se hayan afiliado al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, se mantienen los aportes a cargo de los titulares (art. 8 o , ley 19.032, reformado por el art. 7 o de la ley 23.568). No obstante lo dispuesto por la ley, en el sentido de que se conservan en vigencia "los recursos de distinta naturaleza destinados al sostenimiento de las obras sociales determinadas por leyes, decretos, convenciones colectivas u otras disposiciones particulares", así como "los montos y porcentajes de los actuales aportes y/o contribuciones establecidos en los convenios colectivos de trabajo u otras disposiciones cuando fueren mayores que lo dispuesto" por la ley y "los recursos de distinta naturaleza a cargo de las mismas partes o de terceros, destinadas al sostenimiento de las obras sociales" (art. 16, párrs. 2 o y 3 o , ley 23.660), el Poder Ejecutivo ha sancionado sendos decretos dejando sin efecto los ingresos provenientes de terceros, co-


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mo ocurría en el caso del régimen de bancarios y de seguros. Mantienen su vigencia los ingresos que le corresponden al Instituto de Jubilados y Pensionados, respecto del aporte a cargo de los activos. Como lo hemos indicado, por decr. 492/95 (art. 10) el Poder Ejecutivo dispuso que los nuevos entes que surjan de la transformación de los de carácter público no estatal creados por diversas leyes a fin de administrar la prestación del servicio de salud, "se financiarán exclusivamente con los aportes y contribuciones sobre la nómina salarial previstos por el art. 16, incs. a y b de la ley 23.660" (que, como hemos visto, ha sido modificado por ese decreto). Por lo tanto, los recursos extras establecidos en normas legales o convenios, dejarán de tener vigencia. De acuerdo con lo que prescribe el art. 24 del decr. 576/ 93, modificado por el art. 3 o del decr. 492/95, el régimen garantiza a cada agente del seguro, "una cotización mínima mensual de pesos cuarenta ($ 40)" por cada beneficiario titular. Cuando el total del aporte y contribución no alcance a ese importe, la diferencia la integra el Fondo Solidario de Redistribución, operativo que se produce en forma automática a través del banco de la Nación Argentina, de acuerdo con la información que provee el órgano recaudador (DGI). Establece la norma que la contribución a la respectiva obra social a cargo de las sociedades y empresas del Estado en su carácter de empleadores (6% de los sueldos abonados), "no podrá ser inferior, en moneda constante, al promedio de los 12 meses anteriores" a enero de 1989 (fecha de promulgación de la ley; art. 16, inc. c, ley 23.660). De esa manera, se remedian las posibles consecuencias que puede traer aparejada una disminución del número de empleados de dichos entes administrativos. A ese fin, se fija un tope global mínimo de contribución. Para determinar el concepto de remuneración, la ley (art. 18, párr. Io, ley 23.660) se remite a la definición contenida en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones para trabajado-

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res en relación de dependencia (art. 10, ley 18.037; abrogado por la ley 24.241, cuyo art. 6 o establece una definición similar del referido concepto; ver § 433, a), o sea, el importe "en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios y extraordinarios prestados en relación de dependencia". El ingreso sujeto a aporte y contribución, no "podrá ser inferior a la fijada en disposiciones legales o convenios colectivos de trabajo o a la retribución normal de la actividad de que se trate" (art. 18, párr. 2 o , ley 23.660). En el caso de que el trabajador tuviere una jornada reducida, el aporte y la contribución se calcularán sobre la remuneración percibida con un mínimo de 3 MOPRE (art. 92 ter, inc. 4 o , LCT, introducido por el art. 2 o , ley 24.465, que modificó lo dispuesto por el art. 18, párrs. 3 o y 4 o , ley 23.660, y remite a la reglamentación). Como lo hemos destacado en varias oportunidades, el Poder Ejecutivo, por vía de decreto (entre otros, decr. 492/95, arts. 5 o y 6o) dispuso la reducción de las contribuciones que están a cargo de los empleadores. El monto por aportes y contribuciones u otro carácter no le corresponde en su totalidad a la obra social, sino en una parte sustancial; el remanente le pertenece al Fondo Solidario de Redistribución, que administra la SSSalud (arts. 21, inc. d, y 22, ley 23.661; art. 19, incs. a,b,cy d, ley 23.660). A tal efecto, los empleadores que actúan como agentes de retención y de depósito de los aportes y contribuciones, deben consignar los importes respectivos a nombre de la obra social pertinente y del citado fondo, lo que se efectúa a través de la CUSS que,


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luego de registrarlos, los remite a dichos órganos (ver arts. 87, incs. c y e, y 90, decr. 2284/91; ver § 435). Salvo el caso de aportes y retribuciones que corresponde efectuar respecto de los afiliados a obras sociales del personal de dirección y de empresarios en que el mismo es del 85 y 15%, los agentes de retención deben depositar el 90% de lo retenido total del crédito a nombre de la respectiva obra social y el 10% restante a la del pondo Solidario de Redistribución (art. 19, ley 23.660). Además de esas sumas, ingresan al patrimonio de las obras sociales el 50% "de los recursos de distinta naturaleza" a los aportes y contribuciones a cargo de los afiliados a las obras sociales y de sus empleadores (art. 16, ley 23.660); el 50% restante de dichos importes se deposita a la orden del Fondo Solidario de Redistribución (art. 19, incs. c y d, ley 23.660). Como lo hemos indicado, el decr. 492/95 (art. 10) ha dispuesto la cesación de dichos plus de contribución respecto de los entes que sustituyan a los actuales organismos, cuya transformación dispone dicha norma. La autoridad de aplicación (SSSalud) cuando "las modalidades de la actividad laboral lo hagan conveniente", puede "constituir a entidades [sean o no de empleadores] en agentes de retención de contribuciones y aportes calculados sobre la producción que equivalgan o reemplacen a los calculados sobre el salario, a cuyo efecto aprobará los convenios de corresponsabilidad suscriptos entre dichas entidades y las respectivas obras sociales" (art. 19, inc. e, ley 23.660). Esta modalidad operativa se utiliza respecto de ciertas actividades, entre ellas, explotación agropecuaria, práctica profesional de deportes, en que la imposición se efectúa en la propia fuente antes de que se practique la liquidación a los respectivos titulares de los créditos que resultan. Dentro del plazo que corresponda según el número de CUIT a partir de la fecha en que debió hacerse el pago de la remuneración o de practicada la liquidación por parte de las entidades constituidas en agentes de retención, los empleadores y estas últimas deberán depositar el importe correspondiente a los

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aportes y contribuciones que debieron retener (aunque no lo hubieren hecho) en la CUSS (arts. 19 y 23, ley 23.660, y art. 87, decr. 2284/91). Los aportes a cargo de los jubilados, pensionados y titulares de prestaciones no contributivas, serán deducidos de los respectivos haberes por parte de los organismos que tengan a su cargo la liquidación de dichas prestaciones, debiendo las mismas transferirse a la orden de la respectiva obra social por intermedio de la CUSS (art. 20, ley 23.660, y art. 87, decr. 2284/91). Con relación al cumplimiento de la obligación a cargo de los empleadores, depósito de las cuotas y contribuciones con que se financia el sistema de obras sociales, está sujeto a la inspección a cargo de las propias obras sociales, así como de la SSSalud. Las facultades referidas a la ejecución de los créditos impagos, de acuerdo con la nueva organización en la materia, le compete a la DGI (que integra la AFIP), a la cual se le transfirieron las facultades y atribuciones que le correspondían a la ex Dirección Nacional de Recaudación Previsional, cuyas funciones ejerce ahora la ANSeS (art. 10, ley 18.820; art. 21, párr. Io, ley 23.660; art. 2o, inc. b, ley 23.769; arts. 96 y 99, decr. 2284/91; decr. 2741/91, ratif. por art. 167, ley 24.241; ver § 407). La norma legal hace referencia a una presunción que surge del Código Civil (art. 993) respecto de la veracidad de que gozan las actas que a tal efecto suscriban las respectivas autoridades (art. 21, párr. 2o, ley 23.660). Los fondos que les corresponden a las obras sociales en concepto de aportes y contribuciones o por cualquier otro carácter, que deben "depositarse en instituciones bancarias oficiales", deben ser "destinados exclusivamente a la atención de las prestaciones y demás obligaciones de las mismas y de los gastos administrativos que demande su funcionamiento" (art. 23, párr. P, ley 23.660). Como ya lo hemos indicado (ver § 474 y 475), en concepto de gastos administrativos, excluidos los de ese carácter que correspondan a prestaciones directas del servicio, no podrá invertirse más del 8% de los ingresos que le corresponden. La reglamentación deberá fijar el plazo dentro


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del cual deben ajustarse a esa proporción de gastos administrativos (art. 22, ley 23.660). Las reservas y disponibilidades que tengan los entes de obras sociales sólo podrán ser invertidas en operaciones con instituciones bancadas oficiales y/o "en títulos públicos, con garantía del Estado, que aseguren una adecuada liquidez conforme a lo^que determine la reglamentación" (art. 23, párr. 2o, ley 23.660). Dada la operativa indicada para efectuar el depósito, la mora del agente de retención se produce de pleno derecho sin necesidad de interpelación (art. 509, Cód. Civil). El cobro judicial de los aportes, contribuciones, recargos, intereses, actualizaciones adeudadas (hasta el 1/4/91, ley 23.928, se actualizan en virtud de lo dispuesto en la ley 21.864, según los índices de precios mayoristas) y multas, se harán por la vía del apremio prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 504 y siguientes). Al efecto, servirá como suficiente título ejecutivo el certificado de deuda expedido por la respectiva obra social o el funcionario en la que aquélla hubiere delegado esa facultad (art. 24, ley 23.660). La falta de los depósitos que a través de la CUSS deben hacerse a la orden del Fondo Solidario de Redistribución, dentro de los 15 días corridos de la intimación formulada a los empleadores y entidades designados como agentes de retención, supone la comisión de un delito reprimido con prisión de un mes a 6 años. Cuando se tratare "de personas jurídicas, sociedades, asociaciones, y otras entidades de derecho privado, fallidos o incapaces, la pena corresponderá a los directores, gerentes o representantes responsables de la omisión". Los órganos de recaudación designados en la ley: SSSalud, en su caso la DGI y "los agentes del seguro deberán formular la denuncia correspondiente o asumir el carácter de parte querellante en las causas penales" que se promuevan (art. 41, párrs. Io a 3 o , ley 23.661; la citada norma hace referencia a que dicha denuncia y promoción de la querella también la pueden efectuar los agentes del seguro, entre los que se hallan las obras sociales; arg. art. 15, ley 23.661, aunque no tienen derecho a reclamar la

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PARTE ESPECIAL

percepción de dichos ingresos que forman parte del Fondo Solidario de Redistribución). Son competentes para conocer en dichas ejecuciones y cuando la misma es efectuada por una obra social, los jueces nacionales de primera instancia del trabajo, y en el interior, los jueces federales (art. 24, párr. 2o, ley 23.660). En cambio, cuando la ejecución promovida se refiere al cobro de los aportes que debieron efectuarse al Fondo Solidario de Redistribución, es competente la justicia federal, pudiendo el peticionario optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actores (arts. 38 y 47, ley 23.661). Los créditos, tanto los que le corresponden a las obras sociales como al Fondo Solidario de Redistribución, prescriben a los 10 años (art. 24, párr. 3 o , ley 23.660; art. 47, ley 23.661). El citado Fondo Solidario de Redistribución, que funciona en el ámbito de la SSSalud, se forma, entre otros, además de la parte proporcional de los aportes y contribuciones que efectúan al mismo los empleadores y los designados como agentes de retención, con los reintegros de préstamos, multas, rentas del fondo, subsidios, subvenciones, legados, donaciones, aportes que se establezcan en el presupuesto general de la Nación (arts. 21, incs. b y c, 22 y 24, ley 23.661). El fondo destinará sus recursos, entre otros, para: a) brindar apoyo financiero a las jurisdicciones adheridas con destino a la incorporación de las personas sin cobertura y carentes de recursos (a tal fin, afectará los importes que, según el presupuesto general de la Nación -art. 21, inc. b, ley 23.661- ingresan al fondo); b) subsidiar agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud que "por todo concepto perciban menores ingresos promedio por beneficiario obligado", a fin de equiparar niveles de cobertura obligatoria que fije la reglamentación; c) conceder prestaciones, subvenciones y subsidios a los agentes del seguro, de acuerdo con las normas que fije la SSSalud, y d) "financiar planes y programas de salud destinados a beneficiarios del seguro".


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El excedente de cada ejercicio será distribuido "entre los agentes del seguro, en proporción a los montos con que hubieran contribuido durante el mismo ejercicio" según las condiciones que fije la SSSalud y para ser aplicado, exclusivamente, al presupuesto de prestaciones de salud (art. 24, ley 23.661).

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PARTE ESPECIAL

CUESTIONARIO

— Describir los principales aspectos del régimen de obras sociales en la Argentina. — Sujetos beneficiarios comprendidos (directos; grupo familiar primario; otros). — Contingencias cubiertas. — Prestaciones (forma de efectuarlas; principales características). Opción de elección de la obra social. Derecho de libre elección del efector, por parte del beneficiario. Límite de esa opción. — Agencias (de primer grado; de cúpula). flictos de encuadramiento.

Régimen de solución de con-

— Financiación (obligados, forma de pago, ejecución). — Vinculación del régimen de obras sociales con el Sistema Nacional del Seguro de Salud.

CAPÍTULO

XXIV

RÉGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES § 478. CONCEPTO. - Con esta denominación (que corresponde al de las prestaciones) se designa el subsistema que cubre las contingencias sociales de cargas de familia (ver § 402, c, 1), que había sido estructurado por ley 18.017 (t.o. 1974). § 479. HISTORIA DEL RÉGIMEN. - Como se indicó en § 402, c, 1, de acuerdo con una tendencia universal, las primeras medidas adoptadas en la Argentina para hacer frente a esta clase de contingencias, correspondieron a las incluidas dentro de lo que en el esquema tradicional se denomina "salario familiar". En unos casos por medio de convenios, en otros -como el de los empleados bancarios y ferroviarios- por vía legal o de reglamentación, se estableció la obligación del empleador de abonar un plus salarial en función del número de hijos menores de sus trabajadores. En 1956, por vía legal, se estableció una modalidad operativa que alteró el sistema anterior y que "trasladó" el instituto del campo del derecho del trabajo al de la seguridad social. Al negociarse aquel año el convenio de los empleados de comercio (actualización del convenio 108/48), se estableció el funcionamiento de una caja de compensación y la obligación de todos los empleadores del sector de realizar aportes a tal efecto (además de adelantar las prestaciones a sus empleados). A fin de darle "validez legal", no sólo respecto del sector comprendido en el ámbito del convenio (lo cual no era de suyo necesario; ver § 309 y ss.), sino también respecto de otros (la

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PARTE ESPECIAL

norma establece la incorporación al sistema de otros sectores no incluidos en el mencionado convenio colectivo), se promulgó el decr. ley 7913/57 (BO, 23/7/57; reformado por el decr. ley 16.811/57), que declaró "obligatorio" a partir del Io de enero de 1957 "para las empresas comerciales comprendidas" en el citado convenio, el pago de una suma a los empleados y obreros de su dependencia, con hijos a su cargo (menores de 15 años o incapacitados) y cualquiera que fuese el régimen jubilatorio en que estuvieran comprendidos. Por decr. ley 7914/57 - a petición de una central empresaria- se estableció un régimen similar para las "empresas industriales privadas" (que tuvo vigencia, como toda norma, con posterioridad a su publicación; art. 2 o , Cód. Civil, texto originario) que más adelante fue reglamentado por decr. 6723/58. En 1959, por ley 15.223, se amplió la asignación "por hijo" a la de "escolaridad" y se establecieron normas concernientes al trámite de la ejecución de los créditos de las cajas. Por ley 16.459 -año 1964-, se extendió la prestación a favor de todos los trabajadores y se incluyó a la esposa. Se estableció que el importe de cada "carga" estaba constituido por el 10% del llamado "salario vital mínimo para una familia tipo" (formado por un trabajador casado con dos hijos). En realidad, el salario del empleado soltero estaba constituido por el 70% de aquél, ya que el 30% restante correspondía a otro concepto (no remuneración, sino prestación de seguridad social; ver § 175). En 1965, por decr. 3256/65 se estableció un régimen similar para el "personal de estibadores capataces-estibadores, encargados, segundos encargados, apuntadores y serenos ocupados por cualquier tipo de empresa privada, en el puerto de la Capital Federal" (extendido más adelante a todos los demás del país; decr. 8591/65), a cuyo efecto se creó una caja especial. La competencia de dicha caja (decr. 1462/90), se amplió al Personal de las Actividades Marítimas, Fluviales y de la Industria Naval (CAFPEAMFIN).

RÉGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES

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Por ley 18.017 (del año 1968) se amplió el sistema a otras prestaciones, cuyo número fue incrementado por sucesivas modificaciones. En 1974, la ley 20.859 (reglamentada por decr. 890/74) extendió el beneficio al personal de jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión social (contributivo; ver § 408 y ss.); después se lo amplió también al asistencial (no contributivo; actual ley 21.372, que lo restringe a los beneficiarios de pensiones fundadas en imposibilidad para trabajar; art. 9o, leyes 13.478 y 20.267). De acuerdo con el decr. 2284/91 (ver § 404 y 407), se dispuso la disolución de los tres entes administradores del subrégimen, y la transferencia de sus funciones al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arts. 91 y 92). Luego, la administración del régimen se le encomendó a la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSeS). En 1996 se dictó la ley 24.714, reglamentada por decr. 1245/96, que, sobre la base del esquema de la ley 18.017 y sus modificatorias que fueron derogadas, estableció el régimen vigente. El mismo establece dos subsistemas, uno de carácter contributivo "fundado en los principios de reparto de aplicación a los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad privada, cualquiera sea la modalidad de contratación laboral, beneficiarios de la ley de riesgo del trabajo y beneficiarios del seguro de desempleo", y el otro, de carácter no contributivo, de aplicación "a los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) y beneficiarios del régimen de pensiones no contributivas por invalidez" (art. Io). Los trabajadores del sector público federal gozan de las asignaciones familiares establecidas en la referida norma (art. 24). El régimen de las prestaciones se limita -excepto respecto de las prestaciones por maternidad e hijo discapacitado; art. 3 o en favor de las personas que tienen un ingreso de hasta $ 1.500 mensuales. En las provincias y en los departamentos de otras a que hace referencia la lista indicada en el art. 3 o , el referido tope se eleva a $ 1.800. En lo que respecta a quiénes perciben

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en esas regiones más de $ 1.500, las prestaciones se regulan de conformidad con lo fijado en la ley hasta el referido importe de $ 1.500. La cuantía del ingreso se calcula en función del promedio de la totalidad de las remuneraciones percibidas en uno o más empleos en el semestre (que termina el 30 de junio y 30 de diciembre), o de los haberes percibidos por los beneficiarios del SIJP, del régimen de pensiones no contributivas, del régimen de riesgos del trabajo y del seguro de desempleo. Al ingreso en una relación laboral, a los fines de la liquidación de la asignación, se toma en cuenta lo percibido en la primera remuneración, sin perjuicio de que, al final del semestre, se practique el referido promedio (art. 4 o , decr. 1245/96). Para tener derecho a las asignaciones familiares, se requiere percibir un ingreso mensual no inferior a 3 AMPO (ahora MOPRE, art. 5 o , decr. 1245/96); aquéllas no se perciben durante los períodos en que no se liquida salario y, por lo tanto, el empleador no efectúa su contribución: licencia sin goce de sueldo (incluye la de carácter gremial), estado de excedencia (ver § 157), reserva del puesto de trabajo (ver § 210) o suspensiones cualquiera fuera su causa (§ 213 a 215; art. 6 o , decr. 1245/96). Dado que la ley no la menciona, estimamos que las asignaciones por hijo pueden ser percibidas por la trabajadora durante el período de licencia postparto (la prenatal la percibió durante el lapso que corresponde al preparto; ver art. 9 o , ley 24.714). A los fines de la determinación del salario, la ley se remite al concepto que enuncian los arts. 6 o y 9 o de la ley 24.241 (ver § 433, a). Con respecto a los trabajadores domiciliados en las provincias y departamentos indicados en el art. 3 o (respecto de los cuales el tope salarial para percibir las prestaciones no es de $ 1.500, sino de $ 1.800), se excluye del concepto de remuneración los importes percibidos en carácter de "zona desfavorable, inhóspita o importes zonales" (art. 4 o ). § 480. SUJETOS. - Pueden clasificarse, de acuerdo con lo que establece el régimen legal aplicable, en:


a)

BENEFICIARIOS.

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Dentro de éstos cabe distinguir:

1) TRABAJADORES ACTIVOS. Como lo hemos indicado, de acuerdo con lo establecido en el art. Io, inc. a, el régimen alcanza a todas las personas que prestan servicios en relación de trabajo dirigido, así como los empleados públicos del orden federal. Están excluidos, en forma expresa, los trabajadores del servicio doméstico (art. 2 o ). Incluye a las personas que, en razón de haber sido víctimas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, gozan de las prestaciones que compensan la falta de salario, que establece la ley 24.557 (ver § 475). 2) JUBILADOS Y PENSIONADOS. Están comprendidos dentro del régimen, las personas que tienen derecho a una prestación del sistema integrado de jubilaciones y pensiones (SIJP) (ver § 410 y ss.), así como los beneficiarios del régimen de pensiones no contributivas por invalidez (ver § 443). En el caso, la norma limita los beneficios de estos titulares a las prestaciones correspondientes a cónyuge, hijo e hijo con discapacidad (art. 14). b) OBLIGADOS. LOS beneficiarios, obviamente, deben acreditar la situación familiar que les confiere derecho a la asignación. El cumplimiento de esos recaudos se rige de acuerdo con lo que al efecto establece la ANSeS, órgano encargado de la administración del régimen y de la determinación de los plazos y documentación requerida para la percepción de las asignaciones (art. 13, decr. 1245/96; arg. art. 4 o , ley 22.161). Los empleadores, además de tener que solicitar su inscripción en la ANSeS, tienen a su cargo la financiación del régimen (ver § 483) y liquidarle a los trabajadores -en cuanto no corresponda el pago directo- que acreditaren la titularidad de una prestación, el respectivo importe, sujeto a posterior compensación respecto de los aportes que debe retener y de las contribuciones a su cargo, los que deben ingresar a través del

cuss. Las prestaciones a favor de los empleados públicos federales, jubilados y pensionados del SIJP, así como los del régimen no contributivo, están a cargo de los organismos administrati-

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vos en los que trabajan o les abonan la prestación jubilatoria o de pensión. Respecto de los titulares de jubilaciones, pensiones (régimen contributivo) y pensión por invalidez (régimen no contributivo), la norma (art. Io, inc. 5) establece que las mismas se financian con los recursos que establece el art. 18 de la ley 24.241 (ver § 433, 434 y 436), que percibe la ANSeS. § 481. CONTINGENCIAS SOCIALES CUBIERTAS. - El régimen contempla una serie de situaciones relacionadas con el status familiar, que constituyen cargas especiales que dan derecho a recibir una asignación. La enumeración de ellas, desde el punto de vista (común) de su "aparición", es el siguiente: a) MATRIMONIO. ES el contraído por el trabajador o trabajadora (art. 6 o , inc. h, ley 24.714). En caso de que ambos contrayentes estén vinculados por una relación de trabajo, lo percibe cada uno de ellos. Como requisito, se exige una antigüedad mínima y continuada en el empleo de 6 meses. De acuerdo con lo que establece la reglamentación, deben "computarse" tareas comprendidas en el régimen de asignaciones familiares, desempeñadas en los meses inmediatamente anteriores al inicio de la actual actividad, así como el período inmediatamente anterior, en que se hubieren recibido prestaciones del seguro de desempleo. Los trabajadores temporarios "a los fines de acreditar dicha antigüedad", podrán "adicionar la que resulte de haberse desempeñado en tareas comprendidas en el régimen de asignaciones familiares con uno o más empleadores durante los 12 meses inmediatamente anteriores al inicio de la actual actividad" (art. 2 o , decr. 1245/96). Dicha prestación no le corresponde a los jubilados y pensionados (art. 15). b) CÓNYUGE. Se trata de una contingencia social que sólo cubre a jubilados y pensionados tanto del sistema contributivo, como el de carácter no contributivo (art. 15). En razón de que la norma nada dice al respecto, sólo corresponde en el caso de cónyuge legítimo (mujer o varón).


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c) PRENATAL. Corresponde a partir del momento de la concepción y hasta el nacimiento del hijo. Ese estado debe ser acreditado entre el tercer y cuarto mes del embarazo mediante certificado médico. Para percibir la prestación, se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de 3 meses, la cual puede ser complementada, según lo que establece la reglamentación, con la antigüedad en tareas comprendidas en el régimen de asignaciones familiares desempeñadas con anterioridad (art. 9 o , ley 24.714, y art. 2 o , decr. 1245/96). La situación de contingencia, de acuerdo con la definición que da la norma (art. 9 o ), corresponde aun durante el plazo de licencia preparto (art. 177, LCT; ver § 154). d) MATERNIDAD. Conforme las normas de fondo vigentes en la materia (art. 177, LCT), la mujer empleada tiene derecho a gozar de una licencia pre y postparto por el plazo de 90 días (ver § 154), durante los cuales existe prohibición de trabajar. En ese lapso, naturalmente, no se liquida el sueldo correspondiente, el que es sustituido por esta prestación de seguridad social equivalente a una suma igual a la remuneración que hubiera debido percibir en su empleo. Para gozar de la misma, se requiere una antigüedad en el empleo de 3 meses que, de acuerdo con lo dispuesto en el ya citado art. 2 o del decr. 1245/96, puede complementarse con servicios prestados con anterioridad dentro del régimen de asignaciones familiares. Esta contingencia, al igual que la prenatal, no se reconoce respecto del personal jubilado y pensionado (arts. 11 y 15). e) NACIMIENTO DE HIJO. El mes en que se acredite dicha circunstancia ante el empleador, la trabajadora o el trabajador, en el caso en que su esposa no tenga un empleo en relación de dependencia que le dé derecho al cobro de la prestación, tiene derecho a percibir la respectiva asignación, con la condición de que tenga una antigüedad mínima y continuada de 6 meses a la fecha del nacimiento (art. 12). Como ocurre respecto de las otras prestaciones, la misma puede complementarse con tareas ante-

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riores, en las condiciones que establece la reglamentación (art. 12, decr. 1245/96). Esta prestación sólo le corresponde a los trabajadores activos, por lo que los jubilados y pensionados están excluidos de ella. f) ADOPCIÓN. En el mes en que se acredite dicho acto ante el empleador, se tiene por satisfecha la situación de contingencia, condicionada a una antigüedad mínima y continuada en el empleo de 6 meses, que, como en los casos anteriores, puede complementarse con las tareas realizadas antes dentro del régimen de asignaciones familiares (art. 14, ley 24.714, y art. 2 o , decr. 1245/96). No obstante que el pago de la prestación se realiza una vez acreditado el hecho, lo que supone la realización del respectivo trámite judicial para que se discierna la adopción, el trabajador o la trabajadora, en su caso, han tenido el derecho a la percepción de la asignación por hijo (con anterioridad, en la medida en que hayan tenido la guarda, tenencia o tutela acordada por autoridad judicial o administrativa competente) (art. 22). g) HIJO. Por cada hijo menor de 18 años a su cargo, el trabajador o la trabajadora tienen derecho a la percepción de la respectiva prestación a partir de la acreditación del hecho. A tal fin, se asimila la calidad de hijo a las personas (pueden ser mayores cuando están afectadas por una discapacidad) respecto de las que la autoridad judicial o administrativa competente le ha discernido al trabajador, jubilado o pensionado, la guarda, tenencia o tutela. De darse esa situación, los padres biológicos no tienen derecho a percibir la asignación (art. 22). h) HIJO CON DISCAPACIDAD. La prestación se otorga en virtud de la existencia de un hijo en estas condiciones, lo que debe acreditarse con el correspondiente certificado expedido por el Ministerio de Acción Social y Salud Pública, en el que conste que el mismo padece "una alteración funcional, permanente o prolongada, física o mental que en relación a su edad y medio social, implique desventajas considerables para su integra-


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ción familiar, social, educacional o laboral" (art. 2 o , ley 22.431). En el caso, no rige el límite de tope de edad de 18 años. La referida prestación corre a partir del mes en que se ha acreditado esa condición ante el empleador (art. 8 o , ley 24.714). Como en el caso de la asignación por hijo, se asimila a éste a la persona respecto de la cual el trabajador ha sido designado guardador, tutor o se le ha encomendado la tenencia (art. 22). i) AYUDA ESCOLAR ANUAL. Cuando el hijo concurre "regularmente a establecimientos de enseñanza básica y polimodal o bien, cualquiera fuera su edad, si concurre a establecimientos oficiales o privados donde se impartan educación diferencial" (art. 10, ley 24.714), el trabajador tiene derecho a percibir una asignación anual que se hace efectiva en el mes de marzo, con relación a cada uno de ellos menor de 18 años o sin límite de edad, cuando es discapacitado. Las personas cuya guarda, tenencia o tutela le ha sido discernida al trabajador por autoridad judicial o administrativa competente, se asimila al hijo (art. 22). La prestación la percibe el padre que tiene derecho a la asignación por hijo, el que debe acreditar la efectiva asistencia a la escuela (art. Io, decr. 1245/96). § 482. PRESTACIONES. - Las distintas situaciones definidas como contingencias sociales por la ley, dan derecho al pago de una prestación de complemento en dinero (ver § 403, b, 2, a), cuyo monto fija la propia norma. Excepto la que corresponde por maternidad, que se percibe en cada uno de los empleos que tenga la trabajadora (sustituye su falta de ingresos), las demás, menos la asignación por matrimonio, la percibe uno sólo de los cónyuges y en un empleo (si tiene más de uno, en el que tenga mayor antigüedad; arts. 20 y 21). Los importes que corresponden en concepto de asignaciones familiares son inembargables y no están sujetos a gravámenes. En cuanto no son remunerativos de la prestación laboral (la que es condición para su percepción), no se computan a los fines de la determinación del monto del SAC, indemnizaciones

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por despido, enfermedad, accidente, "o para cualquier otro efecto" (art. 23). El derecho a la asignación familiar no puede efectuarse a prorrata del tiempo trabajado (art. Io, decr. 1245/96), lo que no empece que el organismo administrativo (ANSeS) requiera un plazo mínimo de prestación laboral. El mismo tiene facultades para determinar, controlar, verificar y realizar las intimaciones "atinentes a los recaudos específicos, plazos y documentación requerida para la percepción de las prestaciones..." (art. 13, decr. 1245/96). La reglamentación (art. 6 o , decr. 1245/96) establece que no corresponde el pago de aquéllas, durante los períodos en que el trabajador no percibe salario, por lo que su empleador no hace la contribución. La referida norma hace referencia a licencia sin goce de sueldo que incluye la de carácter gremial (art. 48, ley 23.551, ver § 277), estado de excedencia (art. 183, LCT), reserva del empleo (arts. 211 y 217, LCT), o "suspensiones cualquiera fuera su causa" (obviamente, que no generan el pago de remuneraciones por lo que no es el caso al que se refiere el art. 208, LCT; ver § 208). Algunos autores (Etala entre ellos) clasifican dichas prestaciones según la forma de liquidarlas en: a) PAGO ÚNICO. Una sola vez por cada acontecimiento: matrimonio, nacimiento, adopción. b) DE CORTA DURACIÓN. Maternidad, prenatal (en realidad son periódicas durante el tiempo en que se prolonga la contingencia). c) PERIÓDICAS. siguientes. 1)

MENSUALES.

Dentro de ellas a su vez encontramos las Cónyuge, hijo.

2) ANUALES. Ayuda escolar. La reglamentación (art. 10, decr. 1245/96) hace referencia a prestaciones de pago mensual y de pago único.


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Las prestaciones monetarias que fija el art. 18 _por las referidas contingencias, son las siguientes: a) Matrimonio: $ 300 que percibe cada cónyuge, en el caso de que ambos estén vinculados por una relación contractual con motivo de la prestación de trabajo dirigido (art. 18, inc. h). b) Cónyuge: $ 15; sólo la perciben los titulares de jubilaciones y pensiones (arts. 16 y 18, inc. i; art. 8o, decr. 1245/96). Cuando el titular jubilado o pensionado reside en las zonas indicadas en el art. 3 o , el haber de la prestación es de $ 30. c) Prenatal: depende del ingreso que percibe el trabajador. Cuando su remuneración es de hasta $ 500, aquélla es de $ 40; cuando va de $ 501 a $ 1.000, la prestación alcanza $ 30, y $ 20 al ser el salario superior a $ 1.001 hasta $ 1.500, inclusive. La norma admite que, en determinadas zonas del país (la ley los indica, art. 3o), tienen derecho a percibir la asignación los trabajadores hasta con ingresos de $ 1.800 mensuales (art. 18, inc. c y j). d) Maternidad: la prestación es de un valor similar a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo durante el período de licencia legal correspondiente (arts. 11 y 18, inc. e); las jubiladas y pensionadas no tienen derecho a esta prestación. e) Nacimiento: corresponde una asignación de $ 200 (art. 18, inc./). / ) Hijo: se percibe una suma similar a la asignación prenatal (art. 18, inc. a). En el caso de que el jubilado o pensionado titular de la prestación reside en las provincias de Río Negro, Chubut, Neuquén, Santa Cruz, Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur, la prestación es de $ 40 (art. 8o, decr. 1245/96). g) Hijo con discapacidad: como en el caso de la prestación prenatal y por hijo, varía en función del ingreso percibido. Dentro de los parámetros de hasta $ 500; de $ 501 a $ 1.000; de $ 1.001 a $ 1.500 ($ 1.800 en los lugares indicados en el art. 3o), las prestaciones son de $ 160, $ 120 y $ 80, respectiva-

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mente (art. 18, inc. b). Cuando el sueldo del trabajador es superior a $ 1.500, la obligación es de $ 80 (art. I o , decr. 1245/96). Los jubilados y pensionados que residen en las provincias patagónicas (art. 3 o ), en tal carácter perciben la suma de $ 160. El art. 8 o del decr. 1245/96 establece que para ello se requiere que el ingreso no supere $ 1.500 por lo que, de darse esa situación, la asignación será de $ 80 (que es el mínimo que fija el art. 18, inc. b, ley 24.714). h) Adopción: la prestación es de $ 1.200 (art. 18, inc. g). i) Ayuda escolar anual: la prestación es de $ 130 (art. 18, inc. d). La ley (art. 19) faculta al Poder Ejecutivo nacional a establecer "coeficientes zonales o montos diferenciales de acuerdo al desarrollo, índices de costo de vida y situación económica social de las distintas zonas". En virtud de ello, el art. 8 o del decr. 1245/96 establece que los jubilados y pensionados del SIJP que residen en las provincias patagónicas de Río Negro, Neuquén. Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, en cuanto el salario mensual no sea superior a $ 1.500, perciben en concepto de asignación por cada hijo, por cada hijo con discapacidad y por cónyuge, $ 40, $ 160 y $ 30. respectivamente. En los dos primeros casos, no se aplica la escala de reducción que establece la ley (art. 18, incs. a y b), y en el tercero se incrementa la prestación a favor del jubilado o pensionado titular de la misma. En razón de que el art. 18 de la ley establece que los titulares de prestaciones que residen en las zonas indicadas en el art. 3 o no pueden percibir importes inferiores a los devengados al 30 de junio de 1996, el decr. 1245/96 (art. 9o) establece los montos que por asignación prenatal, hijo, hijo con discapacidad y ayuda escolar les corresponde a los mismos. La prestación, salvo que se hubiere resuelto que se trate de un "pago en forma directa", es abonada por el empleador junto con los salarios (art. 7 o , decr. 1245/96). Según esta norma re-


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glamentaria (art. 7o), el Ministerio de Trabajo y •Seguridad Social establecerá la modalidad de pago. Mientras tanto, sigue vigente la práctica anterior: los trabajadores dependientes de empresas comprendidas en el sistema de "fondo compensador" perciben la prestación de su empleador que luego compensa las diferencias que hubiere con respecto a los aportes a los regímenes de seguridad social que le ha descontado a los trabajadores, y las contribuciones a su cargo. El saldo lo deposita a través del CUSS. En cuanto a los trabajadores que, por decisión administrativa, percibían sus prestaciones en forma directa, lo seguirán haciendo. La ANSeS es el organismo encargado de liquidarle los respectivos montos (art. 7o, decr. 1245/96). No obstante que la reglamentación (art. 7o) establece que las asignaciones serán abonadas por el empleador y "compensadas por éste de la contribución que le corresponde ingresar", consideramos que la obligada al pago es la ANSeS (en cuanto es la agencia encargada de administrar el régimen). La norma vigente, así como otras anteriores, de hecho, han introducido la figura del "agente de pago" que le impone al empleador. Así como en el derecho financiero y aun en el laboral, la ley lo comisiona como "agente de retención" de las obligaciones de carácter fiscal (impuesto a las ganancias), cuotas sindicales, a la obra social, etc. (ver § 199, f, y 273, b), en este caso lo convierte en "agente de pago". Al efecto, lo autoriza a retener de las sumas que debe aportar al fondo que administra la ANSeS, lo necesario para abonar directamente las prestaciones a sus empleados. Atento a la reforma introducida por el art. 89 del decr. 2284/91 (ver § 404 y 407), se ha solucionado la situación que solía darse con anterioridad, en que, con frecuencia, el monto de las prestaciones por asignaciones familiares debidas por el empleador al personal que de él dependía, era superior a los aportes que él debía realizar en virtud de dicha asignación; ahora la compensación se hace sobre el total que los importes que él ha retenido a los trabajadores en concepto de aportes, más su contribución a los distintos sistemas y regímenes de la seguridad social.

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§ 483. AGENCIA. - El organismo encargado de la administración del régimen con respecto al sector de empleados privados, es la ANSeS (art. 13, decr. 1245/96). La de los trabajadores públicos, directamente está a cargo del correspondiente organismo empleador. También la ANSeS tiene a su cargo lo referido al régimen no contributivo. Respecto de los beneficiarios del SIJP, es ser agente de pago (por lo que la situación es similar al caso de los empleados públicos); el ejercicio de ese rol en relación a los titulares de pensión no contributiva por invalidez, lo es por expresa disposición legal (arg. art. 24, ley 24.714; art. 3 o , decr. 1245/96, y art. 89, decr. 2284/91). El incumplimiento, tanto por parte de los beneficiarios, como de los obligados, da lugar a la imposición de sanciones, de acuerdo con lo que establece la ley 22.161. Respecto de la vigencia de ésta, cabe precisar que la ley 24.714 establece que deroga "la ley 18.017 y sus modificatorias", sin aclarar cuáles (lo que, en forma expresa, sí hace respecto de varios decretos que ejercieron esa función, en virtud de la delegación contenida en ésta a favor del Poder Ejecutivo nacional). Por lo tanto, en la medida en que el nuevo régimen no establece norma alguna respecto del procedimiento referido al capítulo de "obligaciones y sanciones" aplicable a los beneficiarios y empleadores, y en tanto no la ha derogado en forma expresa, consideramos que sigue vigente la ley 22.161 (sancionada en el año 1980) que determina la referida materia. Por otra parte, ésta no modificó la 18.017, sino que completó su esquema. De acuerdo con la estructura de esta ley, el organismo administrativo que tiene a su cargo la gestión del servicio (ahora la ANSeS), puede disponer la suspensión de la percepción del subsidio sin derecho al cobro de retroactividad (arts. 2o, inc. c, 5o, ap. II, inc. a, ley 22.161) y respecto de los empleadores, imponerles una multa (arts. 4o y 5o, ap. I). La decisión administrativa que al efecto se adopte, está sujeta a revisión judicial ante la Cámara Federal de la Seguridad Social (art. 39 bis, inc. c, decr. ley 1285/58, reformado por el art. 8o, ley 23.473). El


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certificado expedido al efecto por el órgano administrativo tiene carácter de título ejecutivo para el cobro de las sumas adeudadas en concepto de aportes, multas e intereses devengados (art. 8o, ley 22.161). Los créditos no abonados en término, a partir de la fecha de su nacimiento, se actualizan hasta el 31 de marzo de 1991, sin perjuicio de los respectivos recargos e intereses (ley 21.864). § 484. FINANCIACIÓN. - Los fondos con los que se sufragan las prestaciones que corresponden al "subsistema contributivo", referido a los trabajadores en relación de dependencia en la actividad privada y a los beneficiarios de la ley sobre riesgos de trabajo y del seguro de desempleo, se forman: a) con la contribución sobre el total de las remuneraciones de los trabajadores, comprendidos en el ámbito de aplicación de la ley (es decir, los que perciben hasta $ 1.500 o $ 1.800, según el lugar de residencia), a cargo de los empleadores y del responsable del pago de prestaciones dineradas derivadas de la ley 24.557 (ver § 475); la norma ha mantenido el aporte original que figuraba en los anteriores regímenes (9%), pero de ese total, destina el 1,5% al Fondo Nacional de Empleo; b) igual porcentaje a cargo de los responsables del pago de las prestaciones derivadas de la ley 24.557; c) la contribución del 14% sobre el monto de los vales alimentarios o cajas de alimentos entregados por los empleadores a sus trabajadores (art. 4o, ley 24.700), y d) los intereses ganados sobre los fondos, multas y recargos sobre los débitos no abonados en su oportunidad, rentas provenientes de inversiones, así como las donaciones, legados y otro tipo de contribuciones (art. 5o, ley 24.714). Como lo hemos indicado, las prestaciones a favor de los jubilados y pensionados del SIJP y titulares de pensiones por invalidez, se financian con los ingresos al SIJP (art. 5 o , inc. b, 1, ley 24.714, que hace referencia al art. 18, ley 24.241). La falta de pago de las diferencias a favor del Fondo, da lugar al cobro por vía de ejecución fiscal; los créditos así reclamados se actualizan hasta el Io de abril de 1991 (ley 21.864).

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PARTE ESPECIAL

El derecho de crédito del órgano administrativo, según la jurisprudencia prevalente, prescribe a los 10 años (art. 4023, Cód. Civil; ver acuerdo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal, DT, XXXIII-270); lo mismo corresponde, en cuanto al derecho de los empresarios para reclamar el reintegro de las sumas que han abonado en exceso sobre las contribuciones a su cargo, correspondientes al período anterior a la vigencia de la CUSS (art. 88, decr. 2284/91). La ley ha adoptado una serie de precauciones a fin de garantizar la liquidación de los fondos a los titulares de las asignaciones. A tal fin, el art. 19, párr. 3 o , de la ley 24.714, establece que el Poder Ejecutivo nacional "garantizará un ingreso mínimo de $ 1.500.000.000 anuales, destinados al pago de las asignaciones familiares del subsistema contributivo". "Los ingresos que excedan dicho monto no podrán destinarse a otra finalidad que no sea el pago de las prestaciones previstas" en la "ley o su incremento". Las mismas "en ningún caso pueden ser inferiores a las establecidas en el régimen anterior". Quizá sólo se puede entender el sentido de la norma, en cuanto obliga al Poder Ejecutivo nacional a garantizar un determinado importe para abonar las prestaciones (no se indica el procedimiento para afectar fondos presupuestariamente dedicados a otros rubros), respecto de la polémica que precedió a la sanción de la ley, la que redujo el número de asignaciones, así como limitó los aportes respecto de "los trabajadores comprendidos en el ámbito de su aplicación" (o sea, hasta los que perciben $ 1.500 o $ 1.800 mensuales en las provincias y departamentos de éstas indicados en el art. 3 o ). Dicha situación conyuntural tuvo una solución más adecuada, en cuanto se establece que, para los próximos ejercicios, la ley de presupuesto debe fijar "las partidas necesarias para garantizar el sistema" (art. 3 o , párr. 4 o ).


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CUESTIONARIO

Principales características del régimen de asignaciones familiares en la Argentina: sujetos comprendidos ("activos", "pasivos"); contingencias cubiertas (requisitos que se exigen); prestaciones (tipos; obligación de efectuarlas); agencia; financiación (modo de efectuar los aportes). Caracterización del "agente de pago", ¿quién es el deudor real de las prestaciones?

CAPÍTULO

XXV

RÉGIMEN DEL SEGURO DE DESEMPLEO § 485. LEY 24.013. -Esta norma (BO, 17/12/91) instrumentó un régimen que confiere prestaciones económicas y en especie a las personas que han perdido su empleo (que se hallan en las condiciones allí indicadas; fue reglamentada en la parte pertinente por el decr. 739/92). La misma también adopta medidas cuyos criterios fundamentales definen los arts. 21 a 24, a fin de promover situaciones tendientes a generar fuentes de trabajo no sólo en "relación de dependencia", sino también como consecuencia de formas asociativas, "nuevos emprendimientos y reconversión de actividades informales" (arts. 90 a 94) y "reestructuración productiva" (arts. 95 a 97). Además, se establecen las bases para instrumentar programas de pleno empleo para grupos especiales (arts. 8 1 a 89), para encarar situaciones "de emergencia ocupacional" (arts. 106 a 110), el financiamiento de un servicio de empleo (arts. 130 a 132), así como un procedimiento obligatorio preventivo de crisis de empleo (arts. 98 a 105; ver § 215). A tal fin, se les dispensará a las respectivas organizaciones apoyo técnico a través de la transferencia de tecnología (incluida la gerencial) y de carácter crediticio, para mejorar su capacidad para absorber trabajo productivo. A los fines de obtener la necesaria información estadística para "formular y ejecutar políticas y programas laborales", se crea un Observatorio del Mercado Laboral (arts. 16 a 19, decr. 739/92). El régimen diseñado a través de esa norma no se limita a establecer asignaciones económicas para paliar las consecuen-

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PARTE ESPECIAL

cias del paro; busca adoptar un amplio menú de medidas que tienden a facilitar la creación de nuevos puestos de trabajo, a cuyo fin prevé cuatro nuevas figuras "atípicas" (de acuerdo con el criterio clásico en el derecho del trabajo que adopta la LCT; dos de ellas referidas a jóvenes que aún no han ingresado en el mercado laboral; ver § 101, b), así como dar soluciones concretas de apoyo técnico y crediticio para la formación, mantenimiento y transformación de emprendimientos que adopten técnicas productivas eficientes. § 486. ANTECEDENTES. - Con anterioridad, se habían dispuesto algunas medidas tendientes a dar algún tipo de cobertura a la contingencia de desempleo (ver § 14 y 402, c, 2), tal como, en el orden federal, el funcionamiento del Departamento de Colocación en el ámbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que tiene a su cargo una "bolsa de trabajo" (en el § 15 hemos hecho una breve referencia sobre el desarrollo de éstas en la Argentina). De la misma manera, existían normas tendientes a hacer frente a determinadas cuestiones vinculadas con el problema laboral de las personas discapacitadas (ver § 18). En cuanto a la adopción de medidas que contemplan la situación del personal desplazado de su empleo con motivo de reestructuraciones empresariales, cabe mencionar a la ley "de fació" 21.580, referida al sector ferroviario (en ese momento bajo administración estatal). Los trabajadores con más de un año de antigüedad, a los que no se les podía reasignar funciones y no optaban por acogerse a un régimen de "prescindibilidad", quedaban en situación de "apartado del servicio", con derecho a percibir el importe del sueldo que tenían asignado a la fecha de ser declarados en esa situación, por un lapso de 4 a 24 meses (en función de la edad), derecho que caducaba cuando obtenían un nuevo empleo o un beneficio previsional. Por ley 22.752 (BO, 28/2/83) se instituyó un régimen temporario a favor de los trabajadores permanentes que hubieran quedado cesantes por razones no imputables a ellos entre el Io de enero y el 31 de diciembre de 1982, que se hallaban desocu-

RÉGIMEN DEL SEGURO DE DESEMPLEO

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pados a la fecha de vigencia de la norma. A los mismos se les confería, por el plazo de 6 meses, un "beneficio social" mientras se hallaran en esa situación. El mismo consistía en: a) un subsidio por desocupación; b) prestaciones médico-asistenciales básicas, y c) reconocimiento de antigüedad a los fines previsionales. De esa manera, en cierta forma, se previeron situaciones propias de la contingencia de desempleo. Como lo hemos indicado, el régimen de la ley 22.250 (ver § 237, c) establece un llamado "fondo de desempleo". En realidad no es una prestación de seguridad social, sino un depósito que se integra como un plus sobre el salario abonado por el empleador, que se efectúa en una cuenta bancaria abierta a nombre del trabajador y que éste percibe cuando se resuelve la relación. El monto de ese crédito que se cobra "en un solo momento", está en función de la antigüedad que el trabajador adquirió en su empleo, pero no con las consecuencias de una contingencia social (es decir, por el tiempo durante el cual no conseguirá otra ocupación). Esa situación la contempla el art. 112, párr. 2 o , de la ley 24.013, que establece que el Poder Ejecutivo remitirá un proyecto de ley para regular un sistema de prestaciones por desempleo para dichos trabajadores. A los fines del análisis del régimen establecido por la ley 24.013, y de acuerdo con el criterio utilizado para el estudio de los demás regímenes existentes (previsional, de riesgos del trabajo, de obras sociales y de asignaciones familiares), nos referiremos a: a) los sujetos comprendidos; b) contingencia social cubierta; c) prestaciones concedidas; d) agencia, y e) financiamiento. § 487. siguientes.

SUJETOS.

- Al respecto cabe distinguir entre los

a) BENEFICIARIOS. Están comprendidos dentro del régimen "todos los trabajadores cuyo contrato de trabajo se rige por la LCT (t.o. 1976)", o sea, los que se hallan vinculados por una relación de trabajo dirigido (ver § 6) que satisfacen las exigen-

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PARTE ESPECIAL

cias que fija la propia ley. Se excluyen expresamente (art. 112, párr. Io) los trabajadores comprendidos en el Régimen Nacional de Trabajo Agrario (ver § 249 y 250), y los del servicio doméstico (ambos excluidos de la aplicación de la norma laboral común; art. 2 o , LCT). Tampoco se incluye dentro del ámbito legal a las personas que "hayan dejado de prestar servicios en la Administración pública nacional, provincial o municipal afectados por medidas de racionalización administrativa" (a los mismos, por lo común, se les reconoce el pago de una indemnización; art. 112, párr. Io, ley 24.013). Dicho régimen es de aplicación en todo el territorio de la Nación (art. 111). Aunque el personal de la construcción (ver § 237) no se halla excluido del régimen (quizá lo están en cuanto por lo común no cumplen el tiempo normal de cotización que prevé el art. 117), la norma establece que el Poder Ejecutivo deberá remitir al Congreso de la Nación un proyecto de ley que "regulará el sistema de prestaciones por desempleo para los trabajadores comprendidos en el régimen nacional de la industria de la construcción" (art. 112, párr. 2 o ). De conformidad con lo que ya hemos afirmado, el llamado "fondo de desempleo" no constituye una prestación de seguridad social. b) OBLIGADOS. Los propios beneficiarios en cuanto están en las condiciones que prevé la norma para obtener la prestación, deben formular la correspondiente petición dentro del plazo de 90 días "a partir del cese de la relación laboral" (art. 115, párr. I o ). De acuerdo con lo que dispone el art. 15 del decr. 739/92, dicho período se computa a partir de la fecha de publicación del mismo (5/5/92). La solicitud tiene carácter de declaración jurada, y aunque adolezca de errores u omisiones, interrumpe el referido lapso. La misma constituye "la iniciación del trámite de búsqueda de empleo" (art. 3 o , decr. 739/92). De no hacerlo, a manera de sanción pierden el derecho a que "los días que excedan de aquél" sean computados como de paro, por lo que los mismos se descuentan "del total del período de prestación" que les correspondiera (art. 115, párr. 2 o ).


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Dicha petición debe ser acompañada con un certificado expedido por el último empleador, en el que conste que se han efectuado las respectivas cotizaciones. En el mismo deberá figurar: 1) "la extinción de la relación o contrato laboral y la última liquidación en la que figure indemnización si la hubo, y en su caso, las gratificaciones" (se considera que éstas comprenden el importe que supera el monto de las indemnizaciones por despido), y 2) "el período trabajado", "y la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante los últimos 6 meses" (arts. 121, inc. a, ley 24.013, y arts. Io, 4o y 8o, decr. 739/92). El peticionante, junto con el respectivo formulario de solicitud, deberá presentar su documento de identidad, el referido certificado expedido por el empleador "que acredite la extinción de la relación o contrato laboral", la última liquidación, con la constancia de si se abonó indemnización o gratificación (que aquél debe efectuar bajo declaración jurada). En la referida petición, deberán consignarse "los datos de las empresas" en que se haya trabajado, lo que se hará con carácter de declaración jurada (arts. Io, párr. 2o, 4o, párr. 2o, y 10, decr. 739/92). La referida presentación implica: /) aceptar los empleos adecuados que les fueren ofrecidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y asistir a las acciones para las que sean convocados; 2) aceptar los controles que establezca la autoridad de aplicación; 3) declarar si han percibido gratificaciones dentro de los últimos 6 meses con motivo del cese de la relación laboral; 4) denunciar dentro del quinto día el hecho "de incorporarse a un nuevo puesto de trabajo" a fin de que se proceda a la suspensión o extinción en su caso del derecho a percibir la prestación; 5) reintegrar los montos de prestaciones indebidamente percibidas de conformidad con lo que determine la reglamentación, y 6) la obligación de comunicar los futuros cambios de domicilio o residencia (art. 121, incs. a a /, ley 24.013; art. 11, decr. 739/92). El incumplimiento de dichas obligaciones trae aparejado la suspensión o extinción del derecho a la percepción de las prestaciones (ver § 489).

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PARTE ESPECIAL

Por su parte, los empleadores tienen que: 7) efectuar las inscripciones del personal en su propia documentación laboral (ver § 97) y en el Sistema Único de Registro Laboral (arts. 120, inc. a, 7 o y 18, inc. a); 2) "ingresar los aportes y contribuciones que les corresponden al trabajador y al propio empleador al Fondo Nacional del Empleo" (art. 120, incs. b y c); 3) "proporcionar a la autoridad de aplicación la documentación, datos y certificaciones que reglamentariamente se determinen", y 4) "comprobar fehacientemente que el trabajador en el caso de que fuera perceptor de prestaciones por desempleo, hubiera cursado la correspondiente baja al momento de incorporarse a la empresa" (art. 120, incs. d y e). Al efecto, en la documentación laboral, deberá acompañarse la declaración jurada de los trabajadores que ingresan al empleo, respecto de si son beneficiarios de prestaciones por desempleo. Además, deberán proporcionar a la Administración, cada vez que ésta se lo solicite, las circunstancias del cumplimiento de las obligaciones provisionales (arts. 9 o y 11, decr. 739/92). De acuerdo con la norma (art. 120, incs. b y c), el empleador tenía que efectuar la contribución a su cargo al Fondo Nacional del Empleo, así como también actuar como agente de retención del aporte a cargo del empleado e ingresar los mismos al referido fondo. La norma que establecía dicha obligación (art. 145, inc. a, 3 y 4) ha sido observada por el Poder Ejecutivo (art. 3 o , decr. 2565/91, que promulgó el proyecto de ley 24.013). § 488. CONTINGENCIA SOCIAL CUBIERTA. - La misma se refiere a la "situación legal de desempleo" que caracteriza a una persona que, con aptitud laboral y voluntad de realizar una tarea en "relación de dependencia", en razón de la situación del mercado, no ha logrado obtener un puesto de trabajo acorde con su habilidad. Algunos criterios de estadística para considerar como desocupada a una persona, se refieren como tal a quien en la fecha en que se realizó el censo, no tenía empleo pese a su voluntad de trabajar, así como que en un lapso anterior (15 días


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u otro) no había intentado buscar ocupación por considerar que no la hallaría, en virtud de la situación del mercado laboral. La ley 24.013 define el concepto de situación legal de desempleo, como contingencia social que genera, respecto de la persona que lo sufre, el derecho a percibir una prestación (asignación de una suma de dinero y en especie) que compense su falta de ingresos (art. 113, inc. a). A tal fin, considera que se configura aquélla respecto de los trabajadores que han perdido su empleo anterior a partir del 26/12/92 (lo que supone que habían entrado al mercado del trabajo): a) por haber sido despedidos sin justa causa (ver § 231, a); b) por fuerza mayor o por falta o disminución del trabajo no imputable al empleado (ver § 2 3 1 , c); c) por despido "indirecto" (ver § 231, b); d) por no haber reiniciado o interrumpido el contrato de trabajo de temporada por causas ajenas a él (ver § 231, a); e) en virtud de una razón de orden económico o tecnológico que afecta a más de un trabajador (ver § 231, c); / ) por quiebra o concurso del empleador (ver § 231, e); g) por haber expirado el tiempo convenido para la realización de la obra, tarea asignada o del servicio objeto del contrato (ver § 232, b), y h) por muerte, jubilación o invalidez del empresario individual cuando éstas determinen la extinción del contrato (ver § 231, f) (art. 114, incs. aah, ley 24.013; art. 2 o , párr. Io, decr. 739/92). Las diversas situaciones que indica la norma se refieren a aquellas en que la relación laboral se ha resuelto por una causa no imputable al trabajador, sea que lo ha sido por una decisión injustificada del empleador, por haber vencido el objeto del contrato, o por causas objetivas de orden económico o tecnológico, o por otra causa. No se halla comprendida en la "situación legal de desempleo" el trabajador que ha renunciado al empleo (ver § 230, a) o ha sido despedido con justa causa (ver § 230, b), o sea, cuando la causa de la extinción de la relación contractual está vinculada con la decisión o conducta del mismo. Si bien consideramos que es importante, a los fines de establecer las modalidades del acceso y goce de las prestaciones, distinguir entre las situaciones fácticas que se han origina-

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PARTE ESPECIAL

do en una causa ajena al trabajador, y aquellas otras en que el hecho le es imputable a éste (se justifica que quien es responsable del hecho, se halle en una condición distinta), estimamos que no cabe admitir una solución que le niegue el goce del derecho a quien ha renunciado o ha sido despedido con causa. Esa distinción resulta razonable, en especial en lo que se refiere a la ampliación del plazo de carencia para gozar de la prestación (como ocurre cuando el trabajador despedido percibe gratificaciones; arg. art. 116, parte 2a). No se explica, en cambio, la razón por la que una persona que no tiene empleo y expresa su deseo de tenerlo (con lo que purga la posible "culpa" en que incurrió y por la que fue despedido con causa), se lo someta a una situación de indudable discriminación arbitraria: no tener derecho -en forma definitiva- a recibir una asignación de reemplazo por la ausencia de ingresos, no obstante hallarse en las condiciones prescriptas y tener firme voluntad para hallar un nuevo empleo que no consigue. Cuando el régimen recién comenzó a funcionar, es comprensible que el legislador, al sancionar la norma, se haya manifestado lo suficientemente prudente para evitar situaciones que pueden poner en peligro su viabilidad. Ello, no obstante, no explica la situación a que nos hemos referido. En razón del carácter de la prestación y la urgencia de su percepción referido a cubrir necesidades vitales, la norma remite a la decisión del órgano administrativo encargado de su aplicación en ese orden (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), resolver las cuestiones de duda que se presenten respecto de la "existencia de la relación" invocada o de la "justa causa del despido" (art. 114, párr. 2 o ; art. Io, decr. 739/92). Dado que con frecuencia se presentan situaciones en que el empleador discute la existencia de la primera, así como afirma la justificación del distracto dispuesto por él, cuestiones que en caso de objetarlas el empleado deben ser resueltas a nivel judicial (lo que insume un plazo por lo común no breve), no siempre de inmediato de extinguida la relación puede tenerse certeza sobre


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la realidad de esos hechos. Respecto de la primera cuestión (relación de trabajo), el empleado podría justificar la misma (con una semiplena prueba) mediante la copia de los recibos de sueldo que se le han extendido (art. 138 y ss., LCT; ver § 199, j) y en el futuro, en cuanto el empleador haya cumplido con su obligación de inscribirlo en el Sistema Único de Registro Laboral (arts. 7o, párr. 2o, 18 y 120, inc. a; ver § 97). En lo que respecta a la motivación del cese de la relación, dadas las circunstancias del caso, la norma dispone que la situación sea resuelta a través de una "actuación administrativa", en la que "sumariamente" se determinará "la verosimilitud de la situación invocada". Lo resuelto en ese ámbito no podrá hacerse valer en juicio laboral (art. 114, párr. 2o). El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá, a través de convenios, delegar a las provincias y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires la comprobación de dichas situaciones de acuerdo con las pautas que aquél determine (art. 2o, párr. 2o, decr. 739/92). Además de satisfacer los referidos recaudos, el empleado que debe peticionar el otorgamiento de la prestación dentro de los 90 días a partir del cese de la relación (arts. 113, inc. /, y 115, párr. Io), debe estar en disposición "para ocupar un puesto de trabajo adecuado", circunstancia que no sólo debe satisfacerse al momento de la petición del beneficio, sino durante el mismo (arts. 113, inc. a, y 121, inc. b). La norma sólo reconoce que la "situación legal de desempleo" que genera el derecho a percibir las correspondientes prestaciones, se configura en cuanto el peticionante está inscripto en el Sistema Único de Registro Laboral, y con respecto al período anterior al funcionamiento de éste (fue creado por el art. 18; ver § 97), en el Instituto Nacional de Previsión Social, cuyas funciones, de conformidad con lo que establece el decr. 2284/91, son desarrolladas ahora por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -Administración Nacional de la Seguridad Social- (art. 99, decr. 2284/91), y ha cotizado al Fondo Nacional del Empleo durante un período mínimo de 12 meses en un pía-

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PARTE ESPECIAL

zo de 3 años anteriores al cese de la relación de trabajo que dio lugar a la "situación legal de desempleo" (para el período anterior al funcionamiento de aquel que fue creado por el art. 143, la exigencia se suple con la citada inscripción previsional; art. 113). Respecto de los trabajadores que se desempeñaron en empresas de servicios eventuales habilitadas, el requerimiento es de 90 días durante los 12 meses anteriores al cese de la relación (art. 113, inc. d). Se establece como un recaudo que condiciona el derecho a la prestación, al cumplimiento de una diligencia que la ley pone a cargo del empleador (arts. 7o, párr. 2o, 18 y 120, incs. a, b y c) que el trabajador no puede controlar. De acuerdo con lo que hemos manifestado, la propia norma mitiga esa rigidez, en cuanto admite que por vía administrativa sumaria se pueda acreditar "la verosimilitud" de lo que al respecto afirma la persona que invoca el derecho (art. 114, párr. 2o; art. Io, decr. 739/92). Con referencia a la obligación a que haya "cotizado" al Fondo Nacional del Empleo, dicha exigencia, conforme lo hemos explicado en el § 487, ha quedado, por lo menos, temporariamente suspendida, en razón de que el Poder Ejecutivo nacional ha observado los números 3 y 4 del art. 145, inc. a del proyecto de ley 24.013 (ver decr. 2565/91). § 489. PRESTACIONES. - Como lo hemos indicado, el derecho debe ser peticionado dentro de los 90 días corridos a partir del cese de la relación laboral (art. 115, párr. Io, y 113, inc. / ) . El pedido formulado fuera de ese plazo, trae aparejada una sanción: la reducción de los días que exceden "del total del período de prestación que le correspondiere" (art. 115, párr. 2o). Entendemos que si el trabajador acredita una situación de imposibilidad fáctica para haber podido formular el reclamo en su debido momento, no procede que se efectúe tal descuento. La decisión que en tal sentido adopte el organismo administrativo, está sujeta al recurso de revisión ante la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social (art. 125, incs. a y b; ver § 490).


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Conforme ya hemos expresado, el goce del derecho está condicionado a haber cotizado durante un plazo mínimo, y hallarse inscripto en el Sistema Único de Registro Laboral (art. 113, incs. ¿>, c y d; ver § 488). Los períodos de cotización efectuados ante el ex Instituto Nacional de Previsión Social y la Administración Nacional de la Seguridad Social, se acumulan así también como los efectuados respecto de una tarea eventual (art. 5o, decr. 739/92). Entendemos que la exigencia referida a la cotización al Fondo Nacional de Desempleo, se halla transitoriamente suspendida (ver § 488). La prestación consiste en: a) una asignación en dinero que reemplaza a la falta de ingresos salariales; b) otra de la misma índole en concepto de asignaciones familiares (las cargas de carácter ordinario se abonan de acuerdo con las que existían "al momento de la presentación de la solicitud"; las extraordinarias -nacimiento, matrimonio, adopción- en tanto sus presupuestos se den "durante la vigencia del beneficio"; art. 7o, decr. 739/ 92), y c) una en especie consistente en el acceso a los servicios médico-asistenciales a cargo de la obra social que los brindaba durante la vigencia del contrato de trabajo (el último) y los que presta el Servicio Nacional del Seguro de Salud, de acuerdo con lo que disponen las leyes 23.660 y 23.661 (ver § 474). Además, el período durante el cual el trabajador goza de las respectivas prestaciones, se computa como período de servicios a los fines del régimen previsional, sin que ello suponga la obligación de efectuar aportes ("los mismos no acreditarán aportes ni monto de remuneraciones"; arts. 119, incs. a, b, c y d, y 12). La norma hace referencia a lo prescripto en el art. 12, párr. 4o, incs. a y b, que se refieren a los efectos del blanqueo que produce el registro espontáneo efectuado por el empleador respecto de los trabajadores que habían ingresado antes de la vigencia de la norma (26/12/91) y que no habían sido inscriptos (ver § 97). A esos efectos, aquélla dispone que el lapso denunciado, a los fines previsionales, podrá "computarse como tiempo efectivo de servicio"; de esa manera, como queda abierta la posibilidad de que se intente un fraude mediante una

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PARTE ESPECIAL

denuncia que no se compadece con los hechos reales, se deja librado al órgano previsional la decisión referida a la admisión o no del cómputo, lo que está sujeto a revisión judicial. En cambio, la situación prevista en el art. 119, inc. d, no se refiere a las consecuencias que se siguen de una declaración del empleador, sino al reconocimiento de un derecho (percibir las prestaciones de desempleo), por parte del órgano laboral o, en su caso, jurisdiccional. La prestación dinerada que reemplaza al ingreso salarial no percibido, "comenzará a partir del cumplimiento de un plazo de 60 días corridos". Dicho período de carencia "podrá ser reducido por decisión del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil" (art. 116, párr. I o ). El mismo puede ser ampliado por este último a 120 días corridos, cuando el trabajador hubiera percibido "gratificaciones por cese de la relación laboral dentro de los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud" (art. 116, párr. 2 o ). Como lo hemos indicado, el art. 4 o , párr. Io, del decr. 739/92, considera que corresponden a ese concepto los importes que excedan "el monto de las indemnizaciones por despido". Si el trabajador ha percibido un importe en ese concepto, le ha significado la posibilidad de hacer frente a los gastos de mantenimiento personal y de su grupo familiar, situación que justifica dilatar el período de carencia. Sin perjuicio de la suspensión o extinción de la prestación en los casos que establece la norma (a la que luego nos referiremos), la reglamentación podrá establecer sanciones, en el caso de carácter administrativo, respecto de las "acciones u omisiones contrarias a las obligaciones que deben asumir el trabajador y el empleador" (art. 124). La norma hace referencia a "infracciones". Al efecto, el art. 13 del decr. 739/92 establece sanciones pecuniarias (que en cada caso se indican) para los empleadores que incumplan sus obligaciones referidas a: a) falta o insuficiente inscripción del trabajador en la documentación laboral; b) la inscripción o afiliación en el Sistema Único de Registro Laboral; c) ingreso oportuno de la contribución al


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Fondo Nacional del Empleo (ver § 491); d) falta de inscripción del empleador o del trabajador en la respectiva obra social; e) "negativa infundada a suministrar los informes certificados que justificadamente se le requiera", y f) "falsedad o adulteración de los datos referidos a los beneficiarios". La comprobación y juzgamiento se realizará "en todo el territorio del país", según el caso, de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley 18.695 (ver § 352) o por el régimen nacional de jubilaciones y pensiones. La norma deja librada a la reglamentación "la modalidad de pago único de las prestaciones como medida de fomento del empleo". La misma tiene como finalidad el aporte para la constitución y funcionamiento de asociaciones de trabajadores que se constituyen al efecto, así como cooperativas de trabajo u otras formas jurídicas de trabajo asociado, para encarar actividades productivas (art. 127). Dichos emprendimientos incluidos dentro de una política de fomento del empleo requieren ser realizados según proyectos que necesitan "una declaración expresa de viabilidad económica formulada a partir de estudios técnicos específicos" que realizará el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; de contar con esa aprobación, recibirán apoyo especial referido a la formación y reconversión profesional, asistencia técnica, capacitación en la gestión y asesoramiento gerencial, facilidades para acceder al crédito (lo que se hará a través de la constitución de fondos solidarios de garantía; arts. 92 y 93, ley 24.013). A tal fin, debe formular la solicitud, ya sea al iniciarse la percepción o una vez acordada la misma, de integrar como trabajador asociado uno de los entes a organizarse o ya constituido dentro de las formas descriptas por la ley (en el art. 91); con ella adjuntará "memoria explicativa sobre la actividad a desarrollar, que permita evaluar la viabilidad económica" a que hace referencia, como condición sine qua non, el art. 93. La prestación bajo esta modalidad está sujeta a que la misma no haya sido concedida en los últimos 5 años (art. 14, incs. b, c, d y /, decr. 739/92).

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PARTE ESPECIAL

El beneficiario de la prestación que desea optar por esa modalidad de pago a fin de hacer su ingreso "a una cooperativa de trabajo u otro ente asociativo ya existente, deberá presentar su solicitud de ingreso aprobada por el cuerpo directivo respectivo". Aquélla consiste en la percepción de las prestaciones dineradas no inferior a 5 meses (art. 14, incs. a y e). Ante la falta de cumplimiento de la obligación asumida (aportar "las sumas percibidas a la actividad comprometida"), tanto la fiscalización como la ejecución judicial se regirán de acuerdo con las normas pertinentes del "régimen nacional de jubilaciones y pensiones" (art. 14, párr. 2o, decr. 739/92). El plazo de prestación "se suspende" ante el incumplimiento del trabajador respecto de algunas de las obligaciones que la ley pone a su cargo durante el transcurso del goce de la misma, o cuando se acredita que la situación de desamparo -por lo menos parcialmente- ha sido solucionada. Dentro de las diversas circunstancias vinculadas a actitudes asumidas por el empleado, se hallan: a) no comparecer cuando su presencia ha sido requerida (dentro de un margen de razonabilidad) por la autoridad, sin que exista "causa que lo justifique" (art. 122, inc. a); b) no proporcionar la documentación que reglamentariamente se determine (además de la que debió presentar para obtener el beneficio), y c) no comunicar los cambios de domicilio o residencia, no "aceptar los empleos adecuados que le sean ofrecidos" por el órgano administrativo y no asistir a las acciones de formación para las que ha sido convocado (para adquirir una nueva competencia técnica), no "aceptar los controles que establezca la autoridad de aplicación" (si se hallan dentro de un marco de razonabilidad; arts. 122, inc. b, y 121, incs. a, b y c). También se produce la suspensión del goce de la prestación cuando el trabajador "cumpla el servicio militar obligatorio salvo que tenga cargas de familia" (art. 122, inc. c). La existencia de éstas (dada la situación, entendemos que no se limitan a las que define la ley 24.714 -ver § 481-, comprende la de padres y abuelos a cargo), acredita que la falta de ingresos


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con motivo del desempleo provoca un desequilibrio esencial en la economía familiar. Obviamente, en el caso, la suspensión no se refiere a las asignaciones familiares (que tal vez el desocupado no percibía antes), sino a las demás prestaciones. La causal de suspensión comprende cualquier tipo de convocatoria (ordinaria o extraordinaria). La condena penal que trae aparejada la privación de libertad es causal de suspensión de la prestación (art. 122, inc. d). En el caso, y en cuanto se refiere a la persona que sufre la situación de contingencia social, cabe presumir que sus necesidades básicas (alimentación, habitación, asistencia médico-hospitalaria) se hallan cubiertas. Consideramos que si se diera la situación de que el titular de derecho tuviera cargas de familia en el sentido en que nos hemos referido, elementales razones de justicia harían inaplicable en el caso la suspensión (tal como la ley lo prevé para el convocado al servicio militar, pues se darían las mismas causales de justificación). La celebración de un "contrato de trabajo de duración determinada por un plazo menor a 12 meses" (que deberá ser puesto en conocimiento de la Administración dentro de los 5 días hábiles; art. 14, decr. 739/92), también produce la suspensión del beneficio (art. 122, inc. e). Si el trabajador con motivo del negocio concertado tiene derecho a percibir salarios, es indudable que con respecto a ese período, no se halla en la situación de desocupado. No obstante la referencia a "duración determinada", que técnicamente sólo corresponde a los casos en que se ha precisado la fecha o la circunstancia que indican el vencimiento de la respectiva relación, que puede ser cierto o incierto (arg. arts. 90, incs. a y b, 93, 99 y concs., LCT), consideramos que también esa situación incluye las relaciones concertadas por plazo indeterminado que es la figura ordinaria que establece la mayor parte de las normas del derecho del trabajo y establece nuestro régimen laboral (los otros son de excepción; arg. art. 90, párr. Io).

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PARTE ESPECIAL

La norma tiende a establecer la suspensión de la prestación respecto de personas que tienen derecho a obtener un salario, por lo menos durante un período (incluso si fuera uno o pocos días), durante los cuales no se halla en la situación de contingencia de desempleo. En lo referente a los servicios médico-asistenciales, esa nueva situación laboral, aunque precaria, le da derecho a acceder a los mismos. Desaparecidas las causas que produjeron la suspensión (comparecer ante el organismo administrativo que lo había citado, concurrir a los cursos de capacitación, etc., así como cuando cesa su obligación de cumplir el servicio militar, se extingue la relación de trabajo en virtud de la cual se suspendió la prestación), se reanuda el derecho al goce de las prestaciones por el lapso que resta hasta la finalización del período que le correspondía (art. 122, párr. 2o). La ley define las situaciones en que el derecho se extingue en razón de darse circunstancias que provocan ese efecto. Algunas pueden llamarse "naturales", y otras, vinculadas con actitudes del titular que significan un claro incumplimiento de elementales obligaciones. Entre las primeras, la norma incluye: a) el vencimiento del plazo de la prestación; b) por "haber obtenido beneficios previsionales o prestaciones no contributivas", y c) haber celebrado "contrato de trabajo por un plazo superior a 12 meses" (art. 123, incs. a, b y c). Las causales que provocan la extinción de las prestaciones en virtud del comportamiento del titular, son: a) "haber obtenido las prestaciones por desempleo mediante fraude, simulación o reticencia"; b) "continuar percibiendo las prestaciones cuando correspondiere su suspensión", y c) no cumplir la obligación de "solicitar la extinción o suspensión del pago de prestaciones por desempleo", no reintegrar "los montos de prestaciones indebidamente percibidas de conformidad con lo que determina la reglamentación" y no haber declarado la percepción de gratificaciones con motivo del cese de la última relación laboral (arts. 123, incs. d, e,/y g, y 121, incs. d y é). Respecto de la infracción que se configura por la falta de denuncia de haber


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concertado un negocio laboral, entendemos que aquéllas no alcanzan la situación de excepción en que el titular ha logrado una "changa" por un día o un breve período, en cuanto ello no denota un claro propósito de captación ilícita de la prestación. Un indicio de que no se da esa situación sería el haber reintegrado en tiempo oportuno las sumas percibidas en concepto de prestación dineraria por el período (que insistimos, debe ser muy breve) en que percibió salarios. La negativa reiterada "a aceptar los empleos adecuados ofrecidos" (una situación similar se presentaría cuando la negativa lo es a concurrir a los cursos de capacitación a los que fue destinado, lo que pudo ser materia de suspensión de la prestación), significa adoptar una actitud que no es compatible con lo que justifica que la comunidad le brinde a una persona una prestación en virtud de sufrir una contingencia social. Ésta, por supuesto, debe estar vinculada a una situación que es ajena a la voluntad de la persona que la sufre. Precisamente, uno de los recaudos para obtener derecho a la prestación por desempleo es tener disposición "para ocupar un puesto de trabajo adecuado" (art. 111, inc. a). Respecto de la prestación, el tiempo total "estará en relación al período de cotización dentro de los 3 años anteriores al cese del contrato de trabajo que dio origen a la situación legal de desempleo". Mientras se mantenga la suspensión de la obligación de cotizar (ver § 488), deberá tomarse en cuenta la inscripción en el Sistema Único de Registro Laboral y en el de Previsión. Para un período de cotización de 12 a 23 meses, la duración de la prestación será de 4 meses; cuando aquélla es de 24 a 35 meses, de 8 meses, y cuando fue de 36 meses, a la de 12 meses (art. 117, párr. Io). Respecto de los trabajadores que mantienen una relación con empresas de servicios eventuales habilitados por la autoridad competente, el período mínimo de cotización es de 90 días en el lapso del año anterior (art. 113, inc. d). La duración de la prestación será de un día por cada 3 de servicios prestados con cotización; a tal efecto sólo se computan las "contrataciones superiores a 30 días" (art. 117,

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PARTE ESPECIAL

párr. 2o). Obviamente, se tienen en cuenta los períodos activos (no los inactivos; ver § 83, b), y se requiere que la relación se haya extinguido. Aunque la norma hace referencia exclusivamente a los trabajadores eventuales contratados por empresas de servicio de esa índole habilitadas, creemos que el mismo régimen debería ser aplicable para el personal de ese carácter que se ha desempeñado para un empleador en las condiciones establecidas en el art. 99 de la LCT, en la redacción que le ha dado el art. 68 de la ley 24.013 (ver § 83, a). El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede "aumentar la duración de las prestaciones conforme a las disponibilidades financieras del sistema" (art. 126). Las prestaciones que corresponden al llamado "Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo", que prevé el art. 119, comenzarán a efectivizarse "a los 180 días de dictada" la ley que las instituyó (la norma entró en vigencia el 26/12/91; art. 2°, Cód. Civil; art. 157). En el ínterin se establece un régimen de prestación transitoria por desempleo (art. 152) que, por vía reglamentaria, se estructuró en cuanto a "los requisitos, plazos, montos y demás condiciones" (decr. 2726/91, que ha seguido los lincamientos del régimen). El importe de la cuantía de la prestación en dinero corresponde a un porcentaje que fijará el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil sobre el "importe neto de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador en los 6 meses anteriores al cese del contrato que dio lugar a la situación de desempleo" (art. 118, párr. Io). Como lo hemos indicado, en el certificado expedido por el empleador que debe acompañarse al iniciar el trámite administrativo (ver § 488 y 490), debe constar dicha retribución; en su defecto, la misma deberá ser acreditada mediante "la exhibición del recibo pertinente" (art. 6o, decr. 739/92). El monto de la referida prestación será percibido por el trabajador que se halla en la situación durante los primeros 4


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meses; si la misma se proyecta para el futuro, entre el quinto y el octavo mes su prestación será igual al 85% de aquélla y, de continuar, entre el noveno y el décimo segundo mes, la misma será del 70%. "En ningún caso la prestación mensual podrá ser inferior al mínimo ni superior al máximo que a ese fin determine el mismo Consejo" (art. 118, párrs. 3 o a 5o). A fin de facilitar a través de formas asociativas la constitución de pequeñas empresas (de acuerdo con el criterio que recepta el art. 91, ley 24.013), la norma admite la modalidad de "pago único" a la que ya nos hemos referido. La prestación es incompatible con la percepción de "beneficios previsionales o prestaciones no contributivas" (art. 113, inc. e). Se establece una situación similar a la que se da entre el goce de esta última y el desempeño de una relación de trabajo dirigido (ver § 423). No se le impide al jubilado volver a la actividad, aunque en ese caso su haber de prestación jubilatoria se le disminuye al mínimo. Por lo tanto, si la relación de trabajo se extingue, el trabajador tiene derecho a que se deje sin efecto la suspensión parcial de aquélla y se lo reintegre en el goce pleno de su haber. De acuerdo con ello, si bien en la práctica puede sufrir un cierto perjuicio, pues el ingreso total que percibía (la suma del haber previsional y el salario) puede llegar a ser superior, no queda en una situación de desamparo como la que se le presenta a la persona que pierde su empleo y no tiene otra fuente de ingreso laboral. § 490. AGENCIA. - La gestión vinculada a determinar la procedencia del derecho a la prestación, así como su pago y la percepción de los fondos, está a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que es la autoridad de aplicación administrativa de la ley (arts. 5o y 126). El Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil que la norma instituye (art. 135), tiene facultades para determinar el porcentaje del haber de prestación (art. 118) y para disminuir el plazo de carencia de 60 días para percibir aquélla

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PARTE ESPECIAL

(art. 116), pero no tiene injerencia en la administración del servicio. Por su parte, el Fondo Nacional de Empleo que crea la propia ley (art. 143), encargado de "proveer al financiamiento de los institutos, programas, acciones, sistemas y servicios" que comprende el régimen, constituye una "cuenta especial presupuestaria", cuya administración y gestión está a cargo del citado Ministerio (arts. 143, 149, párr. Io, y 150, párr. Io). El Sistema Único de Registro Laboral creado por la propia norma (art. 18) y que entre otras funciones tiene a su cargo "el registro de los trabajadores beneficiarios de prestaciones por desempleo" (art. 18, inc. c), depende del Poder Ejecutivo que, a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tiene a su cargo la organización, conducción y supervisión de las tareas encomendadas (art. 19, párr. Io). La disposición legal (arts. 147, 148 y 150, párr. 2o) que le asignaba a las ex cajas de subsidios y asignaciones familiares la recaudación de los aportes y contribuciones, así como su posterior transferencia al Fondo Nacional de Desempleo, ha sido observada por el Poder Ejecutivo, por lo que no habiendo insistido el Congreso nacional, entendemos, de acuerdo con lo ya manifestado, que no se halla en vigencia. De conformidad con lo establecido en el art. 92 del decr. 2284/91, dichas cajas fueron disueltas, y sus funciones serán desempeñadas en el futuro por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, lo que de hecho ocurre desde noviembre de 1991. Para la percepción de los créditos impagos el Ministerio puede promover las correspondientes acciones ejecutivas de conformidad con lo que establecen al respecto las leyes 18.017 y 22.161 y concs. (a las que hacía referencia el art. 147 de la ley, que fue observado). De conformidad con lo establecido en el art. 92 del decr. 2284/91, las facultades conferidas por diversas leyes a favor de las ex cajas de asignaciones familiares han sido transferidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que en el caso podrá ejercerlas (ver § 483). La fiscalización del debido cumplimiento de las obligaciones asumidas por los beneficiarios (en especial, lo referido a la percepción


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indebida de las prestaciones), será realizada, así como las respectivas acciones judiciales, de conformidad con las normas vigentes relativas al Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones (art. 12, decr. 739/92). El pedido de reconocimiento del derecho a la prestación que se formula ante el organismo administrativo (que implica por parte de éste la aceptación o rechazo del mismo, así como la "suspensión, reanudación y extinción" de aquélla), está sujeto a "reclamación administrativa o judicial" (art. 125, inc. a). Cuando la petición ha sido "denegada expresamente podrá interponerse recurso por ante la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, en el plazo de 30 días siguientes a la fecha en que sea notificada la denegatoria" (art. 125, inc. b, 1). La Administración deberá expedirse "en el plazo de 45 días de presentada" la respectiva solicitud; si no lo hace, "el interesado podrá requerir pronto despacho y si transcurrieren otros 30 días sin emitir resolución, se considerará que existe silencio de la Administración y quedará expedita la vía judicial" (art. 125, inc. b, 2). En lo referente a las demás decisiones vinculadas con la suspensión, reanudación y extinción de las prestaciones, en tanto la norma no establece disposición alguna al respecto, consideramos que la cuestión debe resolverse de conformidad con lo preceptuado en la ley de procedimientos administrativos (ley 19.549) que la propia ley dispone que se aplique supletoriamente (art. 125, inc. c). De acuerdo con ello, estimamos que previo a deducir un recurso judicial, salvo en el caso de denegatoria expresa o tácita de la petición de prestación, deberá interponerse el recurso de reconsideración (arts. 84 y concs., ley 19.549). La norma (art. 125, inc. a) hace referencia a la "reclamación administrativa o judicial", lo que supone que la primera es aplicable en alguna situación, por lo que, de conformidad con lo que surge de ello y lo dispuesto en la ley 19.549, estimamos que en esos casos corresponde previamente interponer el recurso administrativo.

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PARTE ESPECIAL

§ 491. FINANCIACIÓN. - L o s recursos que alimentan el Fondo Nacional de Empleo, con parte de los cuales se sufragan las prestaciones de desempleo (arts. 143 a 145), están constituidos, en lo que respecta a las referidas prestaciones por: a) 1,5% de la contribución a las ex cajas de subsidios de asignaciones familiares (arts. 145, inc. a, 1, y 146, 1, a, 1, ley 24.717); b) una contribución del 3% del total de las remuneraciones pagadas por las empresas de servicios eventuales, a cargo de dichas empresas (art. 145, inc. a, 2), y c) los aportes a cargo de los trabajadores que gozan de un beneficio del régimen previsional público, que reingresa a la actividad (art. 34, inc. 2, ley 24.241). Los fondos recaudados no pueden destinarse a otro fin que el expresamente dispuesto, o sea, al pago de las prestaciones de desempleo (art. 149, párr. 2o). Tal como lo hemos indicado en el § 434, por decr. 492/95 se ha reducido la referida contribución en el orden del 30% al 80%, en función del lugar geográfico en que se devengó la obligación de efectuarla. Las referidas a asignaciones familiares y médico-asistenciales están a cargo, respectivamente, del fondo que se constituye con la contribución que efectúan los empleadores al citado régimen (art. 23, ley 18.017, modificado por art. 146, ley 24.013; ver § 484) y de la correspondiente obra social. En cuanto a la incidencia económica del reconocimiento del período de goce de la prestación como tiempo de servicio a los fines previsionales, está a cargo del referido régimen. La norma establecía un aporte y contribución a cargo de los empleados y de los empleadores, respectivamente, del orden del 0,5% de las remuneraciones sujetas a aportes previsionales a cargo de cada uno de ellos (excluía los que se referían a las personas vinculadas por una relación comprendida dentro del régimen nacional de la industria de la construcción; art. 145, inc. a, 3 y 4). La misma ha sido observada por el decr. 2565/ 91, que promulgó el proyecto de ley. De acuerdo con lo que ya hemos manifestado, en la medida en que el Congreso nacional no ha insistido hasta ahora en los términos del art. 72 de la


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Const. nacional, entendemos, de conformidad con un criterio mayoritario de interpretación, que dicha disposición no se halla vigente. Si bien el Fondo Nacional del Empleo percibe otros ingresos (entre ellos, del Estado), los mismos están destinados a la financiación de "programas y proyectos tendientes a la generación de empleo productivo y los servicios administrativos, de formación y de empleo encomendados al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" (art. 144, inc. b, y 145, incs. b y c).

PARTE ESPECIAL

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CUESTIONARIO

— Principales características del régimen del seguro de desempleo. — Sujetos comprendidos: beneficiarios, obligados. — Contingencias cubiertas, concepto de desempleado ("situación legal de desempleo"); trabajadores que en la práctica no están cubiertos por el régimen. — Prestaciones otorgadas en dinero; en especie; resarcimiento de la antigüedad a los fines jubilatorios; obligaciones que asume el prestatario. — Agencia que administra el servicio; régimen contenciosoadministrativo. — Financiación.

CAPÍTULO

XXVI

COBERTURA DE OTROS ESTADOS DE NECESIDAD EN LA ARGENTINA § 492. PRESTACIONES. - Además de las que corresponden a los subsistemas previsional contributivo, asistencial, "cargas de familia" y enfermedad (estudiados en § 408 y ss., 441 y ss., 471 y 478 y ss.), existen otras situaciones contempladas por normas diversas y a cargo de distintos organismos del orden nacional, provincial y municipal. § 493. VEJEZ, INVALIDEZ Y MUERTE. - Con relación a estas contingencias existen cajas provinciales que tienen a su cargo la cobertura respecto de los empleados públicos provinciales (civiles y de seguridad) y municipales. Ante la situación de crisis financiera que afecta a varios de ellos, el gobierno nacional le ha propuesto a las provincias, a fin de encontrar una solución, hacerse cargo de las mismas; por lo tanto, en el futuro se aplicaría el régimen vigente en el ámbito nacional. No obstante la existencia de una cierta tendencia generalizada a oponerse, varios estados provinciales han aceptado la transferencia de dichos organismos. También existen entes públicos no estatales creados en esos ámbitos, encargados de la administración (a cargo de los propios interesados) de regímenes que cubren a profesionales que ejercen su actividad dentro del ámbito provincial (abogados, escribanos, contadores, martilieros, etc.; ver § 412). En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el Instituto Municipal de Previsión Social que administraba el régimen co-

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PARTE ESPECIAL

rrespondiente para el personal de la comuna, ha sido transferido (así como varios de los organismos similares de las provincias, que lo fueron mediante convenios especiales) al orden federal, por lo que los derechos y obligaciones de los afiliados a los entes transferidos (que no habían obtenido la prestación jubilatoria), se rigen de acuerdo con lo que prescribe la ley 24.241 (ver § 408 y siguientes). Además, en el orden nacional, hay agencias especiales encargadas de la cobertura de tales contingencias respecto del personal de las Fuerzas Armadas (que administra el Instituto de Ayuda Financiera para el Pago de Retiros y Pensiones Militares que funciona dentro del ámbito del Ministerio de Defensa nacional), Policía Federal (Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal, que lo hace dentro de la órbita del Ministerio del Interior), Personal de Institutos Penales, Prefectura Marítima, Gendarmería. Cada uno de esos regímenes tiene sus propias normas y las respectivas administraciones dependen de distintos ministerios. § 494. ENFERMEDAD. - Tanto en el orden nacional a través de la Secretaría de Salud Pública (gran parte de sus establecimientos han sido transferidos al orden local), como las provincias y las municipalidades (en Capital Federal, a cargo de la Ciudad de Buenos Aires), realizan prestaciones a los enfermos a través de hospitales con diversa complejidad técnica (desde salas de primeros auxilios hasta centros de alta especialización). Tradicionalmente todo ese sistema funcionó como "asistencia pública", es decir, de carácter gratuito, aunque en algunos casos se condiciona la prestación al pago de un arancel. Algunas obras sociales han concertado convenios con hospitales públicos de "autogestión", según los cuales las prestaciones a sus afiliados se abonan de acuerdo al arancel que fija el nomenclador nacional. La percepción de los fondos se invierte en la gestión del nosocomio. El Sistema Nacional del Seguro de Salud, creado por ley 23.661 (promulgada en enero de 1989), establece, "con los

COBERTURA DE OTROS ESTADOS DE NECESIDAD EN LA ARGENTINA

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alcances de un seguro social", un régimen a fin de "procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica". A tal fin, se fija como "objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva" (arts. Io y 2o). Están incluidos dentro del sistema: a) los beneficiarios comprendidos en el régimen de obras sociales (ver § 473); b) los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones (ver § 410, b), y c) en las condiciones y modalidades que fije la reglamentación, las personas que, con residencia permanente en el país, se encuentren sin cobertura médico-asistencial por carecer de tareas remuneradas o beneficios previsionales. En la práctica, el referido sistema comprende la totalidad de la población con residencia permanente, ya que incorpora a las personas que se desempeñan: a) en una ocupación en "relación de dependencia", a su grupo familiar primario y, eventualmente, a otros familiares (ver § 473, a); b) en forma autónoma, y c) a todas aquellas que gozan de una cobertura médico-asistencial, ya sea por cuanto carecen de tareas remuneradas o de beneficios previsionales. Dichas prestaciones se realizan a través de los agentes del seguro (obras sociales, mutualidades adheridas, hospitales públicos) y se financian con los aportes: a) que se fijen en el presupuesto del Estado nacional, equivalente al 50% del valor promedio a valores constantes del ingreso que, por aportes y contribuciones, en el año anterior, han recibido las "obras sociales de las jurisdicciones adheridas" por cada beneficiario, importe que se multiplica por el número de personas que, "sin cobertura y carentes de recursos se estime cubrir en el año en cada jurisdicción"; b) de los Estados provinciales, mediante lo

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PARTE ESPECIAL

invertido en sus presupuestos de salud para la atención de carenciados de sus respectivos ámbitos; c) que prevea el Presupuesto General de la Nación, para satisfacer las "necesidades adicionales de financiación del seguro", y d) que ingresen al Fondo Solidario de Redistribución (art. 21). Este último se integra, entre otros, con: a) el 10% de las contribuciones y aportes que les corresponden a las obras sociales de empleados; b) el 15% de los que perciben las obras sociales de personal de dirección y de asociaciones de empleadores, y c) con el 50% de los ingresos que las referidas obras sociales perciben en virtud de convenios por sobre los importes comunes fijados por ley, y los de otra naturaleza (art. 22, ley 23.661). Respecto de estos ingresos extras, cuya distribución entre la respectiva obra social y el referido fondo había sido modificado en favor de éste, el art. 10 del decr. 492/95 ha dispuesto que cesan una vez que los organismos perceptores (institutos de servicios sociales) se transformen en obras sociales sindicales o de otra naturaleza. La encargada del contralor de los agentes del seguro y de la ejecución de todos los ingresos que percibe el sistema es la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), entidad estatal de derecho público, con personalidad jurídica y autarquía individual, financiera y administrativa, que funciona en el ámbito de la Secretaría de Salud Pública (que es la autoridad administrativa de aplicación del sistema). Así sea de derecho (obras sociales que se rigen por la ley 23.660) o de hecho (instituciones provinciales, obras sociales, mutuales que adhieran), el Sistema Nacional del Seguro de Salud cuenta con la mayor parte de la estructura médico-hospitalaria instalada en el país para, a través de ella, realizar las prestaciones de salud. § 495. EDUCACIÓN. - En esta materia, tanto el Ministerio de Cultura y Educación (en el orden federal), como los provinciales, brindan servicios de educación primaria y secundaria gratuita. Existen a nivel del primero (Instituto Nacional del


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Crédito Educativo, INCE) como de las universidades y provincias, regímenes de becas, préstamos de honor, etc., para estudiantes, a fin de facilitarles no sólo la compra del material de estudio, aranceles, sino en especial su propio mantenimiento durante el tiempo que duran los cursos. § 496. VIVIENDA. - En este sector funciona el llamado Fondo Nacional de la Vivienda (FONAVI; leyes 21.581 y 23.060) que se financia con aportes a cargo de los empleadores y de los trabajadores autónomos. El mismo, que administra el Ministerio de Salud y Acción Social, se distribuye entre las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, para edificar construcciones de carácter social, tarea en la que también colabora el Banco Hipotecario Nacional. § 497. FALENCIAS DE LA FAMILIA. - Es importante el servicio que se presta a la minoridad abandonada. Tanto en el orden nacional, por medio de la Secretaría de Estado del Menor y la Familia (que funciona dentro de la órbita de la Secretaría de Desarrollo Social), como provincial (Dirección de Menores, etc.), existen institutos donde se brinda vivienda, educación y atención a los menores abandonados en un régimen de internado y externado. Funcionan también comedores infantiles y un sistema de ayudas o becas a familias necesitadas. Se destaca un esfuerzo en esta materia para conceder subsidios especiales a "familias sustitutas" que se encargan del mantenimiento y educación de niños abandonados dentro del propio régimen del grupo, con asistencia y contralor de los organismos oficiales especializados (lo cual evita la internación en institutos oficiales o privados y se facilita la "vida en familia" de dichos menores). § 498. TURISMO SOCIAL. - En este rubro se destacan las acciones que realiza la Secretaría de Turismo, con unidades dedicadas al llamado "turismo social", tarea que, en las respectivas jurisdicciones, también está a cargo de organismos provinciales.

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PARTE ESPECIAL

En la materia cabe destacar la importante infraestructura hotelera de propiedad de las asociaciones sindicales de trabajadores, que facilita el desarrollo del turismo social de los afiliados y sus familiares. Existe una tendencia a que la gestión hotelera esté a cargo de terceros (concesionarios) y no del sindicato. A tal fin (art. 9 o , ley 23.551; art. 4 o , decr. regí. 467/88) las mismas pueden percibir aportes para obras de carácter social (asistencial, en beneficio de los trabajadores). Dentro del ámbito de disponibilidad (20% del total) de los fondos que perciben, las obras sociales del régimen de la ley 23.660 pueden atender prestaciones referidas al turismo (art. 5 o ). § 499. EMERGENCIAS SOCIALES. - Tanto la Secretaría de Desarrollo Social (a través de la Subsecretaría de Acción Social) como los ministerios provinciales, tienen programas de atención especial para casos de emergencias, siniestros, inundaciones, incendios, etc., para solucionar problemas de coyuntura. § 500. POLÍTICAS SOCIALES. - Se desarrollan en el ámbito federal (a través de la Secretaría de Desarrollo Social creada por decr. 227/94) y en el de las provincias (por medio de organismos especializados). La tendencia es a fortalecer la acción de estas últimas, así como de las municipalidades y grupos privados, a los que la Nación les transfiere fondos cuya inversión controla. Dentro de dichas políticas se incluyen, entre otras: la definición, así como la ejecución de las "acciones tendientes a asistir a la población desde el punto de vista social en situaciones normales o de emergencia"; la planificación y fiscalización de "todo lo relativo a la promoción, integración y desarrollo de los grupos humanos en problemas sociales"; "programar, ejecutar y controlar actividades tendientes a reactivar conjuntos sociales a través de la paulatina delegación de responsabilidades sociales en la comunidad, siguiendo el principio de subsidiariedad"; "promover, ejecutar y fiscalizar los programas de vivienda para los sectores de menores recursos"; establecer programas "de


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promoción, asistencia e integración social de personas de la tercera edad"; "coordinar toda la política social para la promoción, verificación y mejoramiento de la asistencia social y sus planes de desarrollo en el ámbito nacional, provincial y municipal" (objetivos aprobados por decr. 227/94).

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PARTE ESPECIAL

CUESTIONARIO

— Prestaciones en situaciones de vejez, invalidez y muerte, distintas de las del régimen previsional nacional civil (fuerzas de segundad; empleados provinciales; profesionales). — Prestaciones "de salud" incluidas en el Sistema Nacional del Seguro de Salud. Organización. Efectos. Financiación. — Servicios referidos a situaciones de desocupación, vivienda, educación, turismo, carenciales de tipo familiar.

BIBLIOGRAFÍA PARTE PRIMERA

DERECHO DEL TRABAJO BIBLIOGRAFÍA

GENERAL

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ESPECIAL

SECCIÓN PRIMERA.

Parte general.

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IV. Derecho administrativo del trabajo.

CAPÍTULO XVIII.

Intervención

del Estado en las relaciones

de

trabajo.

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V. Derecho procesal del trabajo.

CAPITULO XIX.

Justicia

laboral.

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PARTE SEGUNDA

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II. Parte especial.

CAPÍTULO XXI.

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Régimen

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Régimen

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Cobertura de otros estados en la Argentina.

de

necesidad

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ÍNDICE ALFABÉTICO Los números remiten a los parágrafos

A Abandono de trabajo constitución en mora: 230, a, 2. justa causa de despido: 230, a, 2. ver Extinción del contrato por justa causa. Abuso en perjuicio del trabajador: 73. Accidentes y enfermedades de trabajo y profesionales accidentes de trabajo: 449; 455. acción civil: 468. ámbito de aplicación personal: 468. ámbito de validez temporal: 452. aseguradoras de riesgos del trabajo (ART): 118; 465. atención médica y farmacéutica: 451, b. autoseguro: 447. compañías de seguros: 465. concausa: 450, a. cuantía de las prestaciones: 462. dolo del empleador: 468. efectos: 458. enfermedad profesional: 449; 456. falta de responsabilidad: 457. gastos de sepelio: 462, f. gran invalidez: 462, e. in itinere: 455. incapacidad determinación y revisión: 459. laboral temporaria: 462, a. permanente parcial: 462, c. definitiva: 462, c, 2. provisoria: 462, c, 1.

permanente total: 462, d. definitiva: 462, d, 2. provisoria: 462, d, 1. ingreso base: 461. insolvencia del empleador: 468. mortal: 462, f. pago de la indemnización: 468. prescripción: 464. prestación de asistencia médica y farmacéutica; provisión de aparatos de prótesis y ortopedia: 451, b; 460. prestaciones en dinero y en especie: 460. prevención del daño: 451, a. recalificación profesional: 451, c. rehabilitación profesional: 451, c. responsabilidad del empleador: 454, a; 468. sanciones por incumplimiento: 463. situaciones excluidas de responsabilidad: 457. sujetos beneficiarios: 453. obligados: 454. Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT): 466. sustitución de la responsabilidad del empleador: 451. trámite administrativo: 459. Accidentes y enfermedades inculpables asignación de nuevas tareas: 208. aviso al empleador: 208; 452. conservación del empleo: 208; 230, c. control médico por el empleador: 136; 208.

782 derecho a remuneración: 208. despido del trabajador: 208; 230, c. incapacidad absoluta: 208. indemnización por incapacidad absoluta: 208. sustitutiva por reincorporación con asignación de nuevas tareas: 208. menores: 159. mujeres: 152. omisión de comunicación al empleador: 208. prescripción de la acción: 203. recidiva de enfermedades crónicas: 208. reincorporación: 208. remuneración: 208. suspensión por causas económicas o disciplinarias: 208. trabajador con cargas de familia: 208. Acciones directas: 280, d, 3; 288. judiciales por prácticas desleales: 279, b. Actividad como base de sindicación: 261 a 263. Acto constitutivo: 264. discriminatorio: 40; 119; 261 a 263; 265. Actuaciones administrativas interrupción de la prescripción: 203. Actualización del crédito laboral por depreciación monetaria anterior al 1/4/91: 199, g. Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios: 34, b; 205. Acumulación: 67, a. Adelantos de remuneraciones: 199, e. Administración agencias de seguridad social: 404; 427; 442; 465; 483; 490. Federal de Ingresos Públicos (AFIP): 445. laboral: 347; 348. Nacional de la Seguridad Social (ANSeS): 404; 409; 439; 483.

ÍNDICE ALFABÉTICO

Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL): 476. pública: 92; 287. Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP): 408; 409. garantía del Estado: 440. órganos de control: 431. régimen financiero: 438. régimen general: 430, a. tratamiento impositivo: 439. Adopción asignación: 481, f. Aeronavegantes: 235. Afiliación al sistema integrado de jubilaciones y pensiones: 409. sindical: 266. Agencias de colocación: 15. Secretaría de Estado de Seguridad Social: 409. Agente de retención: 199, f. Aguinaldo: 184. Ahorro obligatorio de los menores: 160. Alimentación: 118; 247, c; 254, i. Alojamiento: 247, c. Ámbito de aplicación de la ley: 64; 67 a 70; 397. geográfico: 66. personal: 65. ANSeS: 428, b. Anticipos: 199, e. Antigüedad del trabajador cómputo: 102. reingreso a órdenes del mismo empleador: 102. ver Tiempo de servicio. Aplicación del derecho de seguridad social: 397. en el territorio: 66; 397, c. en el tiempo: 70; 397, b. norma más favorable: 67. órganos: 43; 397, a.

783

ÍNDICE ALFABÉTICO

supletoria del derecho común: 64. ver Ámbito de aplicación de la ley. Aporte Medio Previsional Obligatorio (AMPO): ver Módulo Previsional (MOPRE). Aportes de seguridad social: 433 a 439: 477; 484. Aprendices: 20; 101, b. Aprendizaje: ver Contrato de aprendizaje. Arbitraje obligatorio: 25, b; 290, b; 304. voluntario: 290, a; 304. Arresto del trabajador: 212; 213. Artesano: 4. Asignaciones familiares agencia: 483. cajas de compensación: 479; 483. casos en que procede el pago: 481. concepto: 402, c, 1; 478. contingencias cubiertas: 481. estibadores: 479. financiación: 484. historia: 479. independencia respecto del salario mínimo vital: 183. jubilados y pensionados: 480, a, 2. prestaciones: 482. recibo único: 199, i. sujetos beneficiarios: 480, a. obligados: 480, b. trabajadores a domicilio: 480, a, 1. Asistencia médica: 241, d; 247, g; 451, b. pública: 390. social, régimen: 9, a; 441. Asociaciones de empleadores: 78. Asociaciones gremiales de trabajadores: 77; 260 a 283. acción externa: 267. colaboración: 267, d. educación: 267, f. medidas directas: 267, c. negociación colectiva: 267, a. obra social: 267, g.

política: 267, e. representación de intereses individuales y colectivos: 267, b. actividad: 262; 263. acto constitutivo: 264. afiliados: 266. agremiación obligatoria, prohibición: 261. anomalía institucional: 280, b. aportes: 271, a y b. asambleas: 264; 265, a. autoridad de aplicación: 280. autoridades directivas: 265, b. cancelación de la afiliación: 266, d y epersonería: 280, e; 281, b. carácter permanente: 261. cargos electivos o representativos: 265. causa de no admisión: 266, a. colaboración social: 257 a 259. comisión o consejo directivo: 265, b. concepto: 77. congreso: 265, a. constitución: 264. contingencias de la personería: 283. cancelación: 283, b. disolución: 283, f. fusión: 283, e. intervención: 283, c. secesión gremial: 283, d. suspensión: 283, a. contralor administrativo: 280. acción sindical externa: 280, d. ámbito de la representación sindical: 280, d, 1. concertación del convenio colectivo: 280, d, 2. medidas de acción directa: 280, d, 3. fiscalización de la vida institucional: 280, b. fiscalización del régimen patrimonial: 280, c. reconocimiento de las asociaciones: 280, a. sanciones: 280, e. contribuciones: 271, a y b. cuota de solidaridad: 271, b.

784 delegado de personal: 268. normalizador: 280, b. democracia sindical: 266. denegatoria tácita: 262; 263. denominación: 262; 263. derechos de los trabajadores frente a la asociación gremial: 266. desafiliación: 266, e. electorales: 266, c. ingreso: 266, a. régimen disciplinario: 266, d. designación de autoridades: 265. desplazamiento de personería: 264; 280, e; 283. discriminación: 266. disolución: 283, e. distintas clases de asociaciones: 261; 270. con personería gremial: 263. con simple inscripción: 262. de segundo grado: 270. de tercer grado: 270. ejecutivo (órgano): 265, b. encuadramiento sindical: 269. ennucleamiento: 283, d. estabilidad sindical: 276. estatutos: 261. expulsión de afiliados: 266, d. facultades: 262; 263. federación: 270. fines: 77, b. fiscalización administrativa: 280. formas de organización: 265, a y b. función: 77, i. fusión: 283, d. garantías sindicales: 275. ingreso: 266, a. ingresos sindicales: 271, a y b. inscriptas: 262. intervención estatal: 280, b; 282, c. libertad de agremiación: 262. libros sindicales: 274. licencia sindical: 275. liquidación: 283, e. medidas de acción directa (adopción): 267, c. obra social: 267, g. organización: 77, e.

ÍNDICE ALFABÉTICO

horizontal: 77, d; 262; 263. vertical: 77, d; 262; 263. órgano de la asociación: 265. asamblea o congreso: 265, c. de contralor de la administración: 265, c. de contralor del régimen electoral: 265, c. ejecutivo: 265, c. fiscalizador de gestión interna: 265, c. tribunal de disciplina: 265, c. patrimonio sindical: 271; 272. fuente externa: 271, b. empleadores: 271, b, 2. trabajadores no afiliados: 271, b, 1. fuente interna: 271, a. privilegios: 272. pérdida de personería: 263; 280, e; 283, b y e. personalidad gremial: 263; 280. jurídica: 262; 263. pluralismo sindical: 77, f. prácticas desleales: 279. contrarias a la ética de las relaciones profesionales: 279. de los empleadores o sus asociaciones: 279, a. sanciones: 279, b. procedimiento para la recaudación de los fondos: 273. directa: 273, a. indirecta: 273, b. prohibición de discriminar: 261; 266. reconocimiento de la personería: 262; 263. régimen: 271; 274. contable, financiero e institucional: 274. de recaudación: 271. electoral: 266, c; 278; 280, b. legal: 260; 261. registro: 262; 263. renuncia: 266, a. representación de categoría profesional: 263. representante normalizador: 280, b. requisitos: 262; 263.

ÍNDICE ALFABÉTICO

responsabilidad de las asociaciones profesionales: 282. en materia civil: 282, a. en materia penal administrativa: 282, b. régimen de la ley 23.551: 282, c. revisión de decisiones adoptadas por el sindicato o por la autoridad administrativa: 281. competencia de los órganos judiciales: 281, c. en sede administrativa: 281, b. en sede asociacional: 281, a. sanciones disciplinarias: 266, d. secesión: 283, c. situaciones anómalas: 280, b. suspensión de afiliados: 266, d. de personería gremial: 283, a. tipos: 261 a 263. trámite de inscripción: 262. unidad sindical: 77, f. Aspiración a la igualdad, a participar: 8 a 10. Autarquía sindical: 77, h. Autogestión: 257 a 259. Autonomía colectiva laboral: 45. de la voluntad, limitación: 43; 138. Autónomos: 408, b. aportes jubilatorios: 431, b. Autoridad de aplicación: 64 a 70; 343; 344. Autoridades de trabajo: 344. Auxiliares del trabajador: 88.

B Banco Central de la República Argentina: 431, d. Base geográflca de sindicación: 265, b y c.

Beneficiarios de la seguridad social: 401, a; 415 a 420; 442; 473, a; 480, a; 487.

785 Beneficios sociales: 193; 443. Bien común: 8; 10; 38; 119. Bienes de las asociaciones gremiales: 271; 272. Bolsas de trabajo: 15. Bonificación al resolverse el contrato: 157; 244; 245, k; 253, g. Buena fe: 106; 107; 133; 140; 214. buen empleador: 106. buen trabajador: 106.

c Caducidad ver Prescripción y caducidad. Caja Nacional de Salarios y Prestaciones del Músico: 239, f. Cajas complementarias: 428, f. previsionales: 409; 425; 428. régimen de capitalización: 426; 429. Cajero automático: 199, b. Cancelación de personería gremial: 283, b; 348, b, 1. Capacidad: 95, a. laboral: 88; 95, a. para celebrar contrato de trabajo emancipados por matrimonio: 95, a. menores: 95, a; 152; 158 a 166. mujeres casadas: 95, a; 152. Capacitación: 401, b, 2, b\ 405. profesional: 17. Capitalismo: 5. Capitalización: 9, c; 390. Cargas familiares: 481. Cargos electivos no gremiales: 210; 211. Carnet: 236, c. Carta documento gratuita: 230, a, 1. Cartera fija: 403, b, 2, b. Causa: 95, d. Causahabientes del trabajador: 89; 149.

786 Certificado de trabajo: 123; 131. Cesión total o parcial del establecimiento: 74, d; 223; 225. Cheque como medio de pago: 199, c. Cierre del establecimiento por vacaciones licencia del trabajador: 149. suspensión de hecho del trabajador: 215. patronal: ver Lock-out. Clases de privilegios ver Privilegios, clases de. Cláusulas nulas fraude a la ley laboral: 73. perjuicio al trabajador: 33, c; 34; 72; 73. sustitución: 72; 73. perjudiciales al trabajador: 33, c; 72; 73. agencia de contratación: 77, g. de exclusión de ingreso: 4; 77, g. de mantenimiento de la afiliación: 77, g. de preferencia: 77, g. de solidaridad sindical: 315. de taller cerrado: 77, g. sindicado: 77, g. Clientela indemnización: 253, g. Coaliciones: 77. Cobertura de estados de necesidad: 492 a 500. Cobro de créditos laborales: 273, b. Codeterminación: 257 a 259. Código internacional del trabajo: 30, b. Cogestión empresaria: 257 a 259. Colaboración: 106; 107; 133; 140; 257 a 259; 267, d. con el Estado: 77. en la empresa: 257 a 259. obrero-patronal: 29. Colegios profesionales: 65. Comisión Nacional de Trabajo Agrario: 79; 249, q.

ÍNDICE ALFABÉTICO

Comisión Nacional de Valores: 431, c. Comisiones colectivas sobre ventas distribución: 188. época de pago: 199, a. verificación: 189; 190. liquidación: 188. verificación y control: 189; 190. Comisiones de salarios de trabajo a domicilio: 79. Compañeros: 4. Compañías de seguros: 430. b; 431, b. Compensación por tiempo de servicio trabajadora que tuvo un hijo y opta por resolver el contrato: 157. Compensaciones autorización administrativa: 199, f. conformidad del trabajador: 199, f. control y otros recaudos: 199, f. daños graves e intencionales al empleador: 133; 199, f. porcentaje autorizado: 199, f. prohibición: 183. Competencia del gobierno federal: 25; 345. del gobierno provincial: 345. Comportamiento: 106. Comunidad: 2, d. Concausa: 450, a. Concepción de vida: 2, a y b. Conciliación: 25, b; 287. Ver, también, Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. obligatoria: 357. y arbitraje (conflictos colectivos) carácter: 287. obligatorio: 287; 290, b, 2. procedimientos: 287; 290, b, 2. voluntario: 287; 290, b, 2. Concubina derecho a pensión: 423, d; 424, d. derecho a indemnización por muerte del trabajador: 230, b. Concubinos: 90, g; 425, d; 426, d. Concurso del empleador ver Quiebra o concurso del empleador.

ÍNDICE ALFABÉTICO

Condiciones de trabajo: 240, c; 241. dignas de labor: 118; 127; 138. más favorables para el trabajador: 33, b y c; 34, b; 72. menos favorables para el trabajador: 33, c; 34; 72. Conducta maliciosa o temeraria del empleador casos: 353 a 356. sanción: 353 a 356. Conductores particulares: 236. Conferencia Internacional del Trabajo: 80. Conflictos laborales: 29. colectivos: 285, a. concepto: 284. controversia: 286. de derecho: 285, b. de intereses: 285, b. entre normas estatales y profesionales: 33, a y b; 65; 67. extralaboral: 285, c. huelga salvaje: 285. c. individuales: 285, c. interpatronales: 285, c; 290, a. intersindical: 285, c; 290, a. medios de solución: 287; 290, b, 2. obrero-patronal: 285, c. pluriindividuales: 285, a. políticos: 285, c. recursos de acción directa: 288 a 302. sociales: 284. solución arbitraje: 287. conciliación: 287. incautación de bienes: 287. mediación: 287. vía judicial: 287. tipos: 285. Conflictos de encuadramiento de obras sociales: 472. Conglobamiento: 67, b. Conjunto económico de carácter permanente: 74, d. Conmutativo: 172.

787 Consejo de empresa: 257 a 259. de Trabajo Doméstico: 254, m. Gremial de Enseñanza Privada: 238. d y f. Interamericano Económico y Social: 80. Nacional de Previsión Social: 408: 431, e. Nacional de Trabajo Agrario: 249, q. Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil: 489; 490. Consentimiento enunciación, contenido esencial: 95, b. Conservación del contrato: 35, a. del empleo por desempeño de cargo sindical: 210; 211. del puesto enfermedad inculpable: 208. maternidad: 154. principio: 35, a. servicio militar: 209. Constitución: 50. Constitucionalización de derechos sociales: 22. del derecho del trabajo: 50. Construcción: 237. Contingencias sociales accidentes: 402, b, 2; 450 a 470. biológicas: 402, a. cargas de familia: 402, c, 1. concepto: 402. cubiertas: 416 a 420; 425; 426; 443; 481. desamparo por muerte: 402, a, 3. desempleo: 402, c, 2; 486. económico-sociales: 402, c. educación: 402, c, 3; 495. enfermedad: 402, b, 1; 492. invalidez: 402, b, 3; 425, b y c; 426, b y c; 443, b; 455 a 459. maternidad: 402, a, 1; 481, a. patológicas: 402, b. retiro: 402, a, 2. vejez: 402, a, 2; 417; 425; 443; 493. vivienda: 402, c, 3; 496.

788 Continuidad: 81. Contrahuelga: 302. Contralor administrativo: 47. contable (asociaciones gremiales): 280, c; 348, b. de legalidad: 283, a y d; 342. médico: 113; 136. personal: 112; 136. Contratación de trabajadores por terceros: 74, c; 83, b, c y d. Contratistas: 74, d. de viñas y frutales: 251. e intermediarios privilegio del trabajador sobre edificio, obras y construcciones: 201. retenciones por empleador principal: 71, d. solidaridad: 71, d. Contrato a cumplirse en el extranjero: 66. a plazo fijo: 35, b; 101, a. conversión en contrato de plazo indeterminado: 82; 100; 101. despido antes del vencimiento del plazo: 101, a. duración: 82; 101. extinción: 101. indemnización por vencimiento del plazo: 101. preaviso: 229. preferencia: 35, b. a prueba: 99. de ajuste: 247, a. de aprendizaje: 87; 101, b; 165; 166. de grupo o por equipo colaboradores designados por el empleador: 74, e. concepto: 74, e. designación de integrantes: 74, e. salario colectivo: 74, e. trabajo prestado por integrantes de una sociedad: 74, e. ver Trabajo por equipos. de temporada concepto: 100.

ÍNDICE ALFABÉTICO

equiparación a contratos a plazo fijo: 100. reiniciación de la relación laboral: 100. vacaciones; 149. de trabajo a cumplirse en el extranjero: 66. admisión de transferencias: 35, e. concepto: 94. concertación: 62; 93. conservación: 35, a. continuidad: 81. de pasantía: 101, e. derechos y deberes de las partes: 106 a 137. duración del trabajo y descanso semanal: 138 a 146. edad mínima: 95, a. eventual concepto: 83. prueba: 83. extinción: 228 a 233. forma y prueba: 96; 97. formación: 74, e; 95, b; 101, b. habitualidad: 81. indemnización por resolución injustificada: 35, e; 101, b; 231. interpretación de las cláusulas: 35, f. mantenimiento: 35, d y g. menores: 158 a 166. modalidades: 74, e; 100; 101. mujeres: 152 a 157. objeto: 6; 95, c. prescripción y caducidad: 203; 204. presunción: 81. privilegios: 201. remuneración del trabajador: 171 a 195. requisitos esenciales y formales: 95, a. sin relación de trabajo: 93. subordinación jurídica: 81. subsistencia: 35, a. sujetos: 31: 77; 78; 88; 91. suspensión de ciertos efectos: 207 a 221. transferencia: 224. vacaciones y licencias: 149; 150.

ÍNDICE ALFABÉTICO

por tiempo determinado por la ley de empleo: 101, b, 1. a plazo fijo o por obra: 101, a. como fomento del empleo: 101, b, 1 y 2. de aprendizaje: 101, b, 6. de mujeres: 153. realidad: 36; 93. tiempo antigüedad: 102. continuo: 100. determinado: 101. discontinuo: 100. duración: 82. obra: 101. plazo fijo: 101. presunción: 82; 100; 101. principio general: 82. resolución ante tempus: 101. Contribución Unificada de la Seguridad Social (CUSS): 405; 414; 440; 484. Contribuciones asociaciones gremiales asociados: 271. a. no asociados: 271, b. para organismos de segundo grado: 270. de seguridad social: 432 a 438; 445; 484. Controles personales conocimiento por la autoridad de aplicación: 112; 136. prohibición de encuestas y requisas: 119; 130. prohibición de obligar al trabajador a manifestar ideas políticas, religiosas o sindicales: 117; 126. respeto de la dignidad del trabajador: 112; 136. selección automática: 112; 136. verificación de la autoridad de aplicación: 112; 136. Controversia: 286. Convenciones colectivas de trabajo: 25, b; 56; 303 a 342. acuerdos de empresa: 304.

789 Administración pública: 287. ámbito de validez: 314. apertura económica: 315. aplicación en el tiempo: 313. caducidad: 313. campo de aplicación profesional y territorial: 307; 312; 313. cláusulas de preferencia: 314. normativas: 314. obligacionales: 314. solidaridad sindical: 271, a y b. comisiones paritarias: 318. concepto: 2, c; 303; 306. concertación: 307. condiciones de trabajo: 315. contenido: 315. convocatoria de acreedores: 321. de actividad: 304; 314. de empresa: 304; 314. de profesión: 304; 314. disponibilidad colectiva: 256; 316. efectos: 313; 314. establecimiento: 307. extensión: 319. extinción: 322. forma: 310. homologación: 311. internacionales: 51; 396, d. ver Política de convenios. interpretación y aplicación: 317. legislación: 305. nacionales: 314. naturaleza jurídica: 303. negociación articulada: 308. paritaria de discusión: 307. de interpretación: 320. partes: 307. pequeña empresa: 304; 307. procedimientos de elaboración: 307. prórroga: 313. prueba: 318. publicación: 312. régimen aplicable al sector de docentes de institutos oficiales: 323 a 330. criterio aplicable de interpretación: 329. niveles de negociación: 324. no aplicación de la ley: 328.

790 normas comunes de procedimiento para la concertacion del convenio colectivo: 325. normas de aplicación subsidiaria: 330. normas de procedimiento en el ámbito de la jurisdicción nacional: 326. aprobación del acuerdo por parte de la autoridad estatal: 326, b. cuotas de solidaridad: 326, c. de conciliación y mediación: 326, a. obligación de acordar mecanismos de autorregulación de los conflictos: 326, f. ultraactividad del convenio: 326, d. vigencia del acuerdo: 326, c. normas de procedimiento en el nivel federal: 327. sectores de negociación comprendidos: 323. régimen aplicable en el sector de la Administración pública federal: 331 a 342. criierios de interpretación e integración del convenio: 341. cuotas de solidaridad: 340. formalización de acuerdo: 337. mecanismos de autorregulación: 338. niveles y materias de negociación: 333. obligación de las partes a negociar: 335. procedimiento de concertacion: 334. representación de las partes: 336. trámite obligatorio de la conciliación: 336. ultraactividad del acuerdo: 339. régimen común: 306 a 322. regionales: 314. registros: 312. tarifas salariales: 315. tipos: 304. verticales: 314. vigencia: 313. sectores en los que rigen: 309. ultraactividad: 313.

ÍNDICE ALFABÉTICO

Cooperativa de trabajo: 74, b. Corporaciones: 4. Coseguro: 403, b, 2, b. Costumbres: 63. Cotización: 405. sindical: 271, a. Crédito salarial: 176; 177; 199, b. Créditos laborales actualización por depreciación monetaria: 199, g. desindexación: 199, h. Cuentas bancarias: 199, b. Cuerpos intermedios: 9; 77; 78. Cuidado de hijo enfermo por la mujer ver Estado de excedencia. Culpa del trabajador: 134. Cuota de embargabilidad deudas alimentarias: 199, f. remuneraciones en general: 199, f. de solidaridad sindical: 271, a y b.

D Daño moral accidentes de trabajo: 468. en caso de despido arbitrario: 231, a. Daños causados por el trabajador: 133; 199, f. sufridos por el trabajador: 107: 118. Deberes del empleador agente de retención: 199, f. alimentación y vivienda: 118. certificado de trabajo: 123. concepto: 106. condiciones dignas de labor: 118. conducta: 107. diligencia: 116. éticos: 107. igualdad de trato: 119. legales: 116. observación de obligaciones frente a organismos de seguridad social y sindicales: 121.

ÍNDICE ALFABÉTICO

ocupación: 115. pago de remuneración: 120. protección del trabajador: 118. reintegro de gastos: 120. resarcimiento de daños: 118. respetar la libre expresión del trabajador: 117. seguridad: 118. ver Derechos del trabajador. del trabajador aceptar el ius variandi: 134. auxilios y ayudas extraordinarias: 133. colaboración: 133. conducta: 107. conservación de elementos de trabajo: 134. cumplimiento de órdenes e instrucciones: 134. dar preferencia en inventos: 137. diligencia: 133. éticos: 107. fidelidad: 107. mantener sigilo: 121. no concurrencia: 107; 133. responsabilidad por daños: 134. someterse al contralor médico: 136. ver Derechos del empleador. Declaraciones cancelatorias o liberatorias: 97. internacionales: 391. Decretos reglamentarios: 54; 396, c. Deducciones autorización administrativa: 200. conformidad del trabajador: 200. control: 199, f. daños graves e intencionales al empleador: 199, i; 200. excepciones: 199, j . Delegado de personal: 268. Delitos del trabajador: ver Suspensión preventiva. relativos a la seguridad social: 404. Demanda de trabajo ver Trabajo. Democracia sindical: 77, d y e; 266.

791 Denominación de las asociaciones: 262; 263. Denuncia del contrato por el trabajador con justa causa comunicación al empleador: 231, b. despido indirecto: 231, b. Dependencia económica: 81. técnica: 81. Deportista: 90, e. Depreciación monetaria: 199, g. Derecho administrativo laboral: 29; 343; 346. de asociarse al sindicato: 266, c. de la seguridad social: 394. de pronto pago: 201. del trabajo: 26 a 30; 32; 42. división: 30, a. internacional privado del trabajo: 30, b; 66. internacional público del trabajo: 30, b. sujetos: ver Contrato de trabajo. interno: 30, a. privado: 29. procesal laboral: 29; 353 a 356. público: 29. social: 29. Derechohabientes: 426, d, 6. Derechos de las asociaciones profesionales del asociado: 266. del trabajador a ingresar al sindicato: 266, a. sindicales: 275. de las partes buena fe: 106. colaboración: 106. legales: 116. obligación genérica: 106; 107. principio de buena fe: 106. solidaridad: 106. ver Controles personales; Deberes del empleador; Deberes del trabajador; Derechos del empleador; Derechos del trabajador.

792 del empleador dirección: 109. facultades disciplinarias: 111. funcionalidad de su ejercicio: 109; 111. invenciones y descubrimientos del trabajador: 114. modificación de formas y modalidades de trabajo: 110. organización: 108. recibir el trabajo: 108. ver Deberes del trabajador, Sanciones disciplinarias. del trabajador certificado de trabajo: 131. condiciones dignas de labor: 127. descubrimientos: 132. igualdad de trato: 126. invenciones: 132. ocupación: 124. opiniones políticas, religiosas o sindicales: 125. pago de remuneración: 128. reintegro de gastos: 128. resarcimiento de daños: 128. respeto de su persona: 125. seguridad: 127. ver Deberes del empleador. Privilegios. sociales: 22. Desarrollo: 2, c; 16; 17. científico técnico: 7, c; 8. Descanso: 253, e; 254, f. anual remunerado: ver Licencia ordinaria. diario por lactancia: 154. semanal: 146. Descentralización: 404. Desempeño de cargos electivos o gremiales: 210; 211. Desempleo estacional: 14. friccional: 14. por razones económicas: 14. régimen del seguro de desempleo: 485 a 491. contingencia social cubierta: 488. situación legal de desempleo: 488.

ÍNDICE ALFABÉTICO

financiación: 491. prestaciones: 489. sujetos: 487. beneficiarios: 487. obligados: 487. técnico: 14. Desindexacion de créditos laborales: 199, h. Desistimiento de acciones y derechos del trabajador: 206. del derecho: 206. Despido agravación por falta de pago: 231, a, 3. con causa: ver Extinción del contrato por justa causa. del delegado o dirigente sindical: 278. discriminatorio: 231, a, 2. extinción por justa causa: 230, b y d; 231, b; 232. indemnizaciones: 231, a y b. indirecto: 231, b. por causa de embarazo: 156. indemnización: 156. presunción iuris tantum: 156. ver Protección a la maternidad. por causa de matrimonio: 155. indemnización: 155. presunción: 155. por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo: 231, c y d. indemnización: 231, c y d. ver Fuerza mayor. por justa causa: 230, b y d; 231, b; 232. preaviso: 229. sin causa: 231, a. indemnización: 231, a. preaviso: 229. tope máximo por año de antigüedad: 231, a. ver Preaviso. Desvalorización monetaria: 199, g. Días faltantes del mes: ver Indemnización por falta de preaviso.

ÍNDICE ALFABÉTICO

feriados: 147; 148; 239, e. no laborables: 147; 148; 239, e. Diferencias sociales: 402; c, 1. Dignidad humana: 115; 124; 138; Diligencia: 215. Dimisión del trabajador: ver Despido. Dirección de Protección Social: 444. del trabajo: 109. General Impositiva: 445. Nacional de Asociaciones Sindicales: 280. Nacional de Obras Sociales: 476. Nacional de Negociación Colectiva: 79. Dirigente sindical: 268; 275 a 279. Discapacitados: 18. Discriminación: 40; 119; 130. arbitraria: 295. de los afiliados; prohibición: 262. Disponibilidad colectiva: 35; 316. Distribución de bienes: 2, c; 9, c. de la riqueza: 2, c; 8 a 10. Docentes particulares: 238. Doctrina: 61. Documentación del empleador inspección por el trabajador: 188. Duración del trabajo ver Jornada de trabajo.

E Económico prevalencia: 5; 8 a 10. Edad de ingreso: 95; 245, b. Educación: 15; 17; 402; 495, c, 3. Ejecución de créditos laborales: 273, b. Ejecutantes musicales: 239. Elección de obra social: 472. Embarazo ver Protección a la maternidad. Embargabilidad de la remuneración: 41; 200.

793 Emergencias sociales: 499. Empleador aportes previsionales: 434. concepto: 91. conducta maliciosa o temeraria: 353 a 356. facultades jerárquicas, limitaciones: 46. muerte: 231, f. obligaciones previsionales: 411. ver Quiebra o concurso del empleador. Empleados a domicilio: 252. administrativos de empresas periodísticas: 245. aeronavegantes: 235. aportes previsionales: 433. conductores particulares: 236. de la construcción: 237. dentistas: 242. docentes particulares: 238. ejecutante musical: 239. encargados de casa de renta: 240. estatales: 92. farmacéuticos: 242. jugadores de fútbol: 241. marítimos: 247. médicos: 242. peluqueros: 243. periodistas profesionales: 244. portuarios: 248. públicos: 52; 331 a 341. radiocabletelegrafistas: 246. servicio doméstico: 254. trabajador rural: 249; 250. viajante: 253. Empleo conservación: 35, a. público: 92. Empresas administrativas: 65. concepto: 5; 91. de servicios eventuales: 83. del Estado: 6; 65. fines: 214. incorporación: 81. periodísticas empleados administrativos: 245.

794 privatizadas: 315. públicas: 6. subordinadas, relacionadas o vinculadas: 74, d. Encargados de casa de renta: 240. Encuadramiento convencional: 304; 475. sindical: 269. Enfermedad accidente: 474; 475. Enfermedades cobertura: 494. inculpables: 208; 475. profesionales: 208; 449; 476. Entes públicos no estatales: 65. Equidad: 39. Escalafón: 245, f; 247. d. Esclavitud: 3; 4. Escolaridad asignación: 481. h. Esposa asignación: 481. b. Estabilidad: 103; 236, f; 237, d; 238, e; 239, g; 242, d; 245, f; 246, e. absoluta: 104. con efectos aminorados: 104, b. con efectos plenos: 104, a. del dirigente sindical: 268; 275 a 279. relativa: 105. impropia: 105. propia: 105. sindical: 268; 275 a 279. Establecimiento: 109. Estado: 21; 65; 79; 91; 138. de excedencia: 157. de necesidad: 492 a 500. empleador: 92. Estatutos profesionales: 65; 234 a 254. Estibadores: 248. Estructura cambios: 9, e. ocupacional: 7, c. Estructuras sociales: 12; 391. Exceptio non adimpleti contractus: 118; 138.

ÍNDICE ALFABÉTICO

Excesiva onerosidad: 215; 231, c. Exclusión de ingreso: 77, g. Exclusividad: 81. Extinción del contrato de trabajo a partir de la ley 25.013: 231, a, 1. causales: 230 a 232. concepto: 228. despido indirecto: 231, b. emergencia económica: 231, c. excesiva onerosidad: 231, c. fuerza mayor, falta o disminución de trabajo: 231, c y d. incapacidad o inhabilidad del trabajador: 230, c. incumplimiento del empleador: 231, b. jubilación del trabajador: 230, d. justa causa: 230, b; 241, g; 244, h; 245, j ; 247, h. muerte del empleador: 231, f. del trabajador: 230, e. mutuo acuerdo: 232, c. plazo: 232, a. por abandono de cargo: 230, a, 2. por comisión de delito: 230, c. por decisión de ambas partes: 232. preaviso: 229. quiebra o concurso del empleador: 231, e. renuncia del trabajador: 230, a, 1. sin justa causa: 231, a. terminación de obra: 232, a. trabajo eventual: 232, b. transferencia del establecimiento: 226. vencimiento del plazo: 232, a. ver Contrato a plazo fijo; Despido; Fuerza mayor; Incapacidad física o mental sobreviniente del trabajador; Preaviso; Quiebra o concurso del empleador; Renuncia del trabajador al empleo. del crédito laboral: 202 a 206. Extranjeros: 19.

ÍNDICE ALFABÉTICO

795

F

registros, planillas y otros elementos de contralor: 97. silencio del empleador: 97. ver Libro especial. Formación del contrato consentimiento: 95, b. de equipo: 74, b; 95, b. enunciación del contenido esencial: 95, b. Formularios: 97. Fraude laboral: 36. Fuentes del derecho arbitraje: 58. Constitución nacional: 50; 396, a. contrato individual: 62. convenios colectivos de trabajo: 56. de corresponsabilidad: 396, e. de seguridad social: 396, d. de la seguridad social: 396. decretos reglamentarios: 54; 396, c. del trabajo: 49. doctrina: 61. formales: 49; 396. jurisprudencia: 60. laudos arbitrales: 58. leyes nacionales: 52. provinciales: 53. materiales: 49. negocio individual: 62. organismos paritarios: 57. principios generales del derecho: 59. resoluciones administrativas: 55; 396, c. tratados con potencias extranjeras: 51. usos y costumbres: 63. Fuero de atracción exclusión de derechos y acciones laborales: 359, c; 375. Fuerza de trabajo: 13. mayor como causa de disolución del contrato: 231, d. como causa de suspensión del contrato de trabajo: 212; 217. extraña al trabajo: 450 a 470. inherente al trabajo: 450 a 470.

Facultad disciplinaria del empleador: 109. del sindicato: 266, d. para estar en juicio: 362; 378. Falta o disminución de trabajo ver Fuerza mayor. Familia extensa: 402, c, 1. falencias: 497. nuclear: 402, c. 1. Federación sindical: 270. Feriados obligatorios y días no laborables: 147; 148; 239, e. Financiación de la seguridad social: 405. Firma condición de validez: 97; 199, i. en blanco: 97. en libros y registros: 199, i. impresión digital: 199, i. Fiscal de trabajo: 358; 374. Fiscalización administrativa de sindicatos: 283; 348, b. Flexibilización laboral: 15; 25. Fondo de desempleo: 237, c. de garantía: 467. de Garantía de Créditos Laborales: 181. Nacional del Empleo: 487. sindical: 271, a y b. Forma y prueba exigencias de documento, licencia, título o carnet profesional para el ejercicio de determinada actividad: 235, b; 237, c; 238, b; 239, b; 240, b; 242, b; 244, b; 246, b; 247, b; 248, c; 252, b; 254, b. firma: 97; 199, i. forma: 96. formularios: 97. impresión digital: 97; 199, i. nulidad por omisión de la forma: 96. prueba: 97.

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ÍNDICE ALFABÉTICO

Funcionarios públicos: 92. Fusión de sindicatos: 283, d.

G Garantía del Estado: 440. Gastos realizados por el trabajador: 118; 120; 128; 185. Gente de mar: 247. Gran invalidez: 462, e. Gratificaciones: 186. Gratuidad del procedimiento: 41; 368; 383. Guarderías: 154.

H Haber de la prestación jubilatoria ver Jubilación del trabajador. Habilitación: 189; 242, b; 246, b; 247, b; 252, b. profesional: 235, b; 238, b; 239, b; 242, b; 246, b; 247, b. Habitualidad: 81. Hebdomadario, descanso: 254, f. Herederos previsionales (ausencia): 426, d, 7. Higiene y seguridad en el trabajo: 167 a 170. Hijo asignación: 484, g. Historia del trabajo: 20 a 25. Horario cambio: 109. Horas de ocio: 7, d. extra: ver Horas suplementarias. suplementarias obligación de prestar servicio: 133; 140; 141, b. remuneración: 141, b. Huelga calificación administrativa: 292. conciliación obligatoria: 290, b, 2.

de brazos caídos: 297, a. de empleados públicos: 299. de simpatía: 296. de solidaridad: 296. declaración: 292. definición: 289. discriminación: 295. diversas formas: 289; 297. efectos jurídicos: 291; 293. en servicios públicos: 299. esferas: 291. fines: 289; 290, a. formas irregulares: 297. ilícita: 290; 292. influencia en el contrato de trabajo: 293. legitimidad: 290; 292; 293. listas negras: 297, g. manifestaciones: 294. medios utilizados: 289; 294. ocupación del establecimiento: 297. orden de retrotraer: 290, b, 2 y 3. pago de los días: 298. paro: 297, a. paros rotativos: 297, b. partes: 289; 290, b, 1. piquetes de guardia: 297, h. poder de policía: 280, d, 3; 348, b, 3. política: 290, a. por culpa del patrono: 298. procedimientos a seguir: 290, b, 2. prohibición: 290, b. responsabilidad sindical: 280, d, 3; 282, a y b. retiro de colaboración: 297, e. sabotaje: 297, f. trabajo a desgano: 297, c. trabajo a reglamento: 297, d. I Igual remuneración por igual tarea: 40; 152. Igualdad de trato concepto: 39; 40; 119; 130; 395, f. no discriminación: 119; 130; 152. Ilícitos laborales administrativos: 350.

ÍNDICE ALFABÉTICO

ILT (incapacidad laboral temporaria): 462, a. Impresión digital: 97; 199, i. In dubio pro operario: 33, a. Incapacidad acceso limitado a la vía civil: 468. determinación y revisión: 459. gran invalidez: 462, e. laboral temporaria: 462, a. permanente parcial no superior al 20% de la total: 462, b. superior al 20% de la total: 462, c. total: 462, d. prescripción: 464. Incapacidad física o mental sobreviniente del trabajador derecho a prestación jubilatoria: 419; 443, b. despido: 230, c. indemnización: 230, c. Incorporación del trabajador a la empresa: 81. Indemnización por accidentes del trabajo: 468. por cesantía (antigüedad) antigüedad mínima: 231, a. encargado de casa de renta: 240, i. límites mínimo y máximo: 231, a. naturaleza jurídica: 231, a. servicio doméstico: 254, 1. trabajadores en condiciones de jubilarse: 230, d. por clientela: 253, g. por fallecimiento: 230, e. por falta de preaviso cómputo: 229. pago de días faltantes: 229. por parte del trabajador: 229. por ruptura del contrato a plazo fijo: 232, a. por vacaciones no gozadas: 149. Indemnizaciones accidente de trabajo o enfermedad inculpable: 208.

797 accidente o enfermedad profesional: 449. compensación por resolución del contrato mujer que tuviera un hijo durante la relación laboral: 157. despido antes del vencimiento del contrato a plazo fijo: 83; 101. por temporada: 100; 101, a y b, 1, 3, 4 y 5. del jubilado trabajador: 203. del trabajador incapacitado: 230, c. durante la interrupción por accidente o enfermedad inculpable: 208. indirecto: 231, b. por causa de embarazo: 156. por causa de matrimonio: 155. sin justa causa: 231, a. dolo del empleador: 468. extinción del contrato por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo: 231, c y d. incapacidad absoluta del trabajador por accidente o enfermedad inculpable: 230, c. incumplimiento del contrato antes de iniciarse la prestación de servicios: 93. muerte del empleador: 231, f. del trabajador: 230, e. no reincorporación de la mujer en estado de excedencia: 157. no reincorporación del trabajador que sufrió accidente o enfermedad inculpable: 208. omisión del preaviso: 229. por vacaciones proporcionales: 149. privilegios: 201. quiebra del empleador: 231, e. tutela del pago: 198. vencimiento del plazo del contrato: 232, a. Ingresos de aportes, contribuciones: 435. del trabajador: 177. protección: 198.

798 redistribución: 389. sindicales: 271, a y b. Inhabilidad sobreviniente del trabajador: 208; 230, c. Injuria laboral: 230, b; 231, b. Inspección de trabajo admisión de excepciones: 348, a, 4. atención de regímenes de higiene y seguridad: 348, a, 3. carácter de las funciones: 349. comprobación de infracciones: 348, a, 1. funciones: 348, a, 1 y 6, y b, 1 a 3. habilitación de instrumentos de contralor: 348, a, 2. procedimiento: 348, a, 1. recursos: 352. sanciones: 348, a, 5; 352. Interposición y mediación: 71, c y d. Interpretación de la ley: 71; 398. Interrupciones del trabajo accidente: 208. causas gremiales: 211; 219. convocación al servicio militar: 209. desempeño de cargos sindicales: 210. enfermedad inculpable: 208. fuerza mayor: 212; 217. incumplimiento: 214; 220. investigación: 213. maternidad: 154. mutuo consentimiento: 221. paralización temporaria de la empresa: 212. quiebra: 216. vacaciones: 149. Intervención del Estado: 21; 343 a 352. concepto: 343. derecho administrativo del trabajo: 346. facultades de la administración laboral: 347; 349. ilícitos: 350. sanciones: 351. infracciones procedimiento: 352.

ÍNDICE ALFABÉTICO

organismos administrativos laborales: 344. policía laboral: 348. jurisdicción: 345. seguridad social laboral: 348. por el Estado: 21; 280; 348. Invalidez: 416 a 426. cobertura: 493. definitiva: 425, b. determinación de la incapacidad: 419, a y b; 459. prestación transitoria: 425, c. régimen de capitalización: 426, b y c. régimen público o de reparto: 425, b y c. revisión judicial: 419, c. tratamiento de rehabilitación: 419, b; 451. Invariabilidad de la causa de extinción del contrato ver Extinción del contrato por justa causa. Invenciones del trabajador preferencia del empleador: 114; 137. propiedad: 132. secreto: 122. IPP (incapacidad permanente parcial): 462, b y c. Irrenunciabilidad de derechos: 201, b. Ius variandi: 109; 110; 134; 238, c; 244, d; 247, c; 253, c.

J Jerarquía constitucional de los tratados internacionales: 22. Jornada de trabajo administrativos de empresas periodísticas: 245, g. concepto: 139; 140. determinación: 140. diagramación de horarios: 115; 140. ejecutante musical: 239, d. encargados de casa de renta: 240, d. excepciones al límite máximo: 141, a. extensión: 141.

799

ÍNDICE ALFABÉTICO

horas suplementarias: 140; 141, b; 247, c y d. insalubre: 144. ley 11.544: 140. marítimos: 247, d. médicos: 245, g. menores: 161. mujeres: 152. nocturna: 143. notificación de horarios: 141. obligación de prestar servicios en horas suplementarias: 133; 140; 146. pausa entre dos jornadas: 140. periodistas profesionales: 244, e. portuarios: 248, g. radiocabletelegrafistas: 246, c. servicio doméstico: 254, e. tareas penosas, mortificantes, riesgosas: 144. trabajador rural: 249. trabajo por equipos: 145. Jubilación del trabajador AFJP: 409; 430, a. contingencias sociales cubiertas: 416 a 420. ejercicio de dos actividades: 410, c. garantía del Estado: 440. invalidez total: 419. muerte: 420. obligaciones a cargo de los beneficiarios: 415. a cargo de los empleadores: 414. a cargo de los trabajadores: 413. opción de regímenes: 409. prestaciones: ver Prestaciones de seguridad social. régimen de capitalización: ver Régimen de capitalización. régimen público o de reparto: ver Régimen público o de reparto. sanciones penales: 408. sistema integrado: 408; 409. sujetos excluidos: 412. incluidos: 410, a y b. voluntarios: 410, c. vejez: 417; 421 a 426.

Jubilado trabajador despido: 230, d. Jugadores de fútbol: 241. Jurisdicción administrativa del trabajo: 345. en materia de seguridad social: 404. procedimiento laboral y tribunales del trabajo: 253; 254; 373. Jurisdicciones especiales del trabajo: 254, m. Jurisprudencia: 60. Justicia conmutativa: 2, c; 9, b; 38. laboral para la provincia de Buenos Aires: 373 a 388. Nacional del Trabajo: 357 a 372. social: 2, c; 38; 395, b.

L Label: 297, g. Lactancia descansos diarios: 154. Laguna de la ley: 68. Laudos arbitrales: 58; 304. Legislación especial del trabajo: 234 a 254. estatal: 21; 25. Ley de empleo (ley 24.013): 15 de reforma laboral (ley 25.013): 15; 25. penal tributaria: 404. Leyes extranjeras: 66. nacionales: 52. provinciales: 53. Libertad colectiva: 77, b. de expresión: 107; 117; 125; 126. individual: 77, a. negativa: 77, g, 1, b. positiva: 77, g, 1, a. sindical: 77, g.

800 Libre elección de médico: 403, b, 2, b; 475. Libreta de ahorro: ver Ahorro obligatorio de los menores. de trabajo: 240, b; 252, b; 254, b. sanitaria: ver Trabajo de menores. Libro especial apreciación judicial: 97; 195. falta de requisitos exigidos: 97. formalidades: 97; 253, f. obligatoriedad: 91. omisión de formalidades: 97. de su exhibición: 97. prohibiciones: 97. Libros y demás documentación del empleador: 97. control por el empleado: 188. Licencia gremial cómputo como tiempo de servicio: 210. prohibición de despido: 210. reserva de empleo: 210. ordinaria acumulación: 149. cierre del establecimiento por vacaciones: 149; 215. comienzo: 149. comunicación: 149. época de otorgamiento: 149. indemnización en caso de extinción del contrato: 149. matrimonio a "órdenes del mismo empleador": 149. menores: 163. no compensación en dinero: 149. omisión de otorgamiento: 149. otorgamiento en verano: 149; 255, c. pago anticipado: 149. pequeña empresa: 255, c. plazos: 149. proporcional: 149. recibo: 199, i. remuneración: 149. requisitos para su goce: 149. tiempo mínimo de trabajo: 149. trabajadores de temporada: 149; 250.

ÍNDICE ALFABÉTICO

por maternidad ver Protección de la maternidad. Licencias especiales cálculo de la remuneración: 150. clases: 150. días hábiles: 150. por examen: 150. ver Estado de excedencia; Protección a la maternidad; Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo. Lisiados: 18. Listas negras: 297. f. Lock-out. 302. Lugar de pago: 199, b.

M Maestros: 4. Marginamiento: 5; 8 a 10. Matrícula del periodista: 244, b. Matrimonio asignación: 481, a. indemnización especial por despido: 155. licencia: 150. Mediación: 287. Médicos, dentistas y farmacéuticos: 242. Medidas de acción directa: 288 a 302. de higiene y seguridad: 169; 170. Medios técnicos jurídicos empleados por el derecho del trabajo contralor administrativo: 47. cooperación y unificación en el plano internacional: 48. limitación a la autonomía de la voluntad: 43. facultades jerárquicas del empleador: 46. reconocimiento de autonomías colectivas laborales: 45. tratamiento privilegiado del poder de negociación colectiva de los trabajadores: 44.

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empleados por la seguridad social aportes: 399. contribuciones: 399. servicio público: 399. Menores accidente de trabajo o enfermedad: 159. administración y disposición del producido del trabajo: 95, a. ahorro obligatorio: 160. aprendizaje y orientación profesional: 165. autorización para trabajar: 158. capacidad para celebrar contrato de trabajo: 95, a; 158. certificado de aptitud física: 158. contratos especiales para menores de 24 ó 25 años; 166. descanso al mediodía: 161. emancipados por matrimonio: 95, a. empresas familiares: 158. espectáculos públicos: 162. facultad de estar en juicio laboral: 95, a; 362; 378. instrucción obligatoria: 165. jornada de trabajo: 161. mayores de 16 años: 158. no discriminación: 164. ocupación de menores de 14 años: 158. prohibición de encargar trabajos a domicilio en tareas riesgosas o peligrosas: 158. reconocimientos médicos periódicos: 158. trabajo a domicilio: 158. nocturno: 158. vacaciones: 163. Mercado Común del Sur (Mercosur): 19. Tratado de Asunción: 19. Mercado de trabajo: 5; 12; 239, c. Miembros de comisiones internas: 268. Migraciones laborales: 19. Militarización: 290, b, 3. Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social: 79; 199, j ; 261 a 263; 280; 292; 305; 344; 352.

Ministerio Público del Trabajo: 358; 374. Minusválidos: 18. Modificaciones al estatuto. 261 a 264. Módulo previsional (MOPRE): 424. Movilidad de las prestaciones. 422. Movimiento sindical ver Asociaciones gremiales de trabajadores. Muerte del empleador extinción del contrato de trabajo: 231, f. indemnización al trabajador: 231, f. del trabajador accidente de trabajo: 230, e; 462, f. beneficiarios de la indemnización: 230, e; 420; 426, d; 453. cobertura: 493. derecho de la concubina: 230, e; 420. extinción del contrato de trabajo: 230, e. indemnización: 230, e. prestación: 425, d. trabajador divorciado, viudo o separado de hecho: 230, e. Mujeres capacidad para celebrar contrato de trabajo: 95, a; 139. condiciones de trabajo: 153. descanso al mediodía: 139; 152. espectáculos públicos: 139. igual remuneración por igual tarea: 40; 139. no discriminación: 40; 139. prohibición de despido por embarazo: 156. por causa matrimonial: 155. de encargar trabajos a domicilio: 152. de realizar tareas penosas, riesgosas o insalubres: 152. trabajo nocturno: 152. ver Estado de excedencia; Matrimonio; Protección a la maternidad.

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Multas al trabajador prohibición; 199, f. Músicos: 239. Mutualismo: 390.

N Nacimiento de hijo asignación: 479. e. licencia: 150. Negociación colectiva ver Convenciones colectivas de Irabajo. Negocio individual: 62; 93. No ocupación del trabajador. 115; 124. Nomenclador de prestaciones: 403, b, 2, b. Novación por cesión individual del contrato: 224; 225. por transferencia colectiva: 223; 225. por transferencia individual: 224; 225. subjetiva: 222. Nulidad del acto calificado como práctica desleal: 278. del contrato de trabajo declaración: 71, c. del pago: 199, c, d, i y j . fraude a la ley laboral: 73. nulidad parcial: 95, c. objeto ilícito o prohibido: 95, c.

O Objeto de la seguridad social: 402. ilícito concepto: 95, c. declaración de nulidad: 95, c. efectos: 95, c. facultad de la autoridad administrativa: 95, c. parcialmente prohibido: 95, c. principal: 95, c. principio general: 95, c.

prohibido concepto: 95, c. declaración de nulidad: 95, c. efectos: 95, c. facultad de la autoridad administrativa: 95, c. inoponibilidad al trabajador: 95, c. parcialmente: 95, c. trabajos excluidos: 95, c. Obligación del empleador: 106; 107; 115 a 123. en materia previsional: 414. del trabajador: 106; 107; 124 a 132. en materia previsional: 413; 415. Obras sociales agencias órganos de conducción: 476, a. órganos de contralor: 476, b. Administración Nacional del Seguro de Salud: 476, b. Dirección Nacional de Obras Sociales: 476, b. Superintendencia de Seguros de Salud: 472. beneficiarios: 473, a. conflictos de encuadramiento: 476, c. de prestaciones no contributivas: 473, a, 1, c. familiares del afiliado titular: 473, a, 2. convivientes: 473, a, 2, a. grupo familiar primario: 473, a, 2, b. período de vigencia de la afiliación: 473, a, 3. titulares: 473, a, 1. de prestaciones no contributivas: 473, a, 1, c. jubilados y pensionados: 473, a, 1, b. trabajadores "en relación de dependencia": 473, a, 1, a. contingencias sociales cubiertas: 474. coseguro: 403, b, 2, b. elección del régimen: 472. obligados: 473, b. órganos de ejecución: 476, a.

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prestaciones concedidas: 475. régimen de financiación: 477. Obreros a domicilio: 252. agrarios: 249; 250. de la construcción: 237. marítimos: 247. portuarios: 248. rurales: 249; 250. Obstrucción de la autoridad administrativa: 350, a, 2. Ocio horas: 7, d. Ocupación del trabajador: 14. Omisión de la exhibición de libros y planillas presunción a favor del trabajador: 97. Onerosidad del trabajo: 171. Opción de régimen previsional: 409. Opiniones políticas, religiosas o sindicales libertad: 117; 126. Orden público laboral: 72; 256; 305. Orgánico, criterio: 67, c. Organismos internacionales: 80. paritarios: 57. Organización administrativa de la seguridad social: 404. Internacional del Trabajo (OIT): 22; 30, b; 52; 80; 392. sindical: 77, e. ver Asociaciones gremiales de trabajadores. Órganos administrativos laborales: 344. de aplicación administrativos: 50. de la norma: 64. judiciales: 50. representativos del personal: 261 a 263; 270. Orientación profesional: ver Contrato de aprendizaje

P PAC (prestación anual complementaria): 425, a, 4. Pacto de cuota litis homologación judicial: 199, h. límite: 199, h. nulidad: 199, h. prohibición: 199, h. ratificación: 199, h. Pago de la indemnización por accidente de trabajo: 460. de la remuneración: ver Tutela del pago de la remuneración. en juicio laboral depósito bancario: 199, f. giro judicial personal: 199, h. nulidad: 199, h. pacto de cuota litis: 199, h. insuficiente: 199, i; 202; 205. PAP (prestación adicional por permanencia): 425, a, 3. Paritaria: 253, h. Paro: ver Huelga. Participación cogestión: 257 a 259. consultiva: 257 a 259. del personal en la administración de la empresa: 257 a 259. en las utilidades: 190. en la gestión empresaria: 257 a 259. en las utilidades: 257 a 259. funcional: 257 a 259. información: 257 a 259. Pasantías: 101, c. Patente: 235, b; 236, b. Patrimonialización de tiempo de servicio: 35. Patrono ver Empleador. PBU (prestación básica universal): 425, a, 1. PC (prestación compensatoria): 425, a, 2.

804 Penalidades: 238, g; 240, n. Pensión por fallecimiento régimen de capitalización: 426, d. régimen de reparto o público: 425. Pequeña empresa Comisión Especial de Seguimiento: 255, j . estatuto: 255. licencia anual: 149; 255. modalidades de contratación: 255, c. negociación colectiva: 304; 307. régimen de trabajo: 25; 85; 255. relación por plazo determinado: 82, b, 3. Periodistas profesionales: 244. Período de prueba: 82, a; 99; 236, b; 240, j; 242, c; 244, c; 245, c; 249, b. Períodos de pago: 199, a. Personal ver Empleados. Personas jurídicas actos de sus representantes: 95, a. Personería gremial: 263. jurídica: 262. Piquetes: 297, h. Pirámide sindical: 77, d. Plazo de carencia: 388. de contrato determinado: 82, b. indeterminación: 82; 100; 101. prueba: 97. ver Contrato a plazo fijo; Contrato de temporada; Contrato de trabajo eventual; Contrato por tiempo indeterminado. Pluralidad sindical: 77, f. Pluralismo sindical: 266, a y b. Pluspetición inexcusable: 41. Poder disciplinario del sindicato: 266, d. "Poderes" del empleador: 109 a 113.

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Policía administrativa laboral: 25, a; 343 a 352. de trabajo: 343; 348. en materia de relaciones colectivas de trabajo: 345, b. en materia de relaciones individuales de trabajo: 345, a. jurisdicción federal o provincial de la policía laboral: 345. Política de convenios colectivos: 23; 24. Política social: 8 a 11; 391. principios: 8; 10; 500. Porcentajes o comisiones colectivas sobre ventas ver Comisiones colectivas sobre ventas. Prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales: 79, a y b; 279. Preaviso antigüedad mínima: 229. comienzo del plazo: 229. cómputo de la antigüedad: 229. concepto: 229. durante enfermedad (accidente): 229. durante la suspensión del contrato: 229. durante vacaciones: 229. efectos: 229; 244, j . eficacia: 229. encargados de casa de renta: 240, c. indemnización sustitutiva: 229. licencia diaria: 229. notificación: 229. obligaciones de las partes: 229. obligatoriedad: 229. personal contratado bajo formas promovidas: 101, b, 1 y 3. plazos: 229. prueba: 229. renuncia de plazo faltante: 229. retractación: 229. servicio doméstico: 254, k. Prelación de las normas (orden): 69. Premios: 191.

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Prescripción y caducidad accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: 464. caducidad: 111; 201, c, 1; 313. carácter excepcional: 34, c y d. créditos por remuneraciones: 203. interrupción por actuaciones administrativas: 203. liberatoria: 203. orden público: 203. plazo común de las acciones: 203. suspensión: 203. Prestación adicional por permanencia (PAP): 425. a, 3. anual complementaria (PAC): 425, a, 4. básica universal (PBU): 425, a. 1. compensatoria (PC): 425, a, 2. de trabajo carácter personal: 81; 90. voluntario: 95, b. como base de la relación de trabajo: 81; 93. en el extranjero: 66. no remunerativas: 193. omisión: 230, a, 2. su determinación: 74, b; 95, c; 106; 109. suspensión: 207 a 221. Prestaciones de la seguridad social agencia: 404; 427 a 429; 476; 483. agente de pago: 482. beneficios sociales: 433. concepto: 403. coseguro: 403, b, 2; 457. de complemento: 402, b, 3, a. de corta duración: 482. de invalidez definitiva: 425, b. de invalidez transitoria: 425, c. de mantenimiento: 403, b, 3, a. de reemplazo: 403, b, 3, a. en dinero: 403, b, 2, a; 421 a 426; 482. en especie: 403, b, 2, b\ 475. finalidad: 403, b, 3. forma de pago: 403, b, 2, b; 482. indemnizatoria: 403, b, 3, a.

médico-asistenciales: 475. modalidad: 422. MOPRE: 424. nomenclador: 475. ocasionales: 403, b, 1, b. pago único: 403, b, \,b; 482. periódicas: 403, b, 1, a; 482. período de carencia: 403, a. por muerte: 425, d. por sepelio: 425, e. prescripción: 421 a 426. reintegros: 403. b, 2, b\ 475. requisitos para su percepción: 403, a; 475; 482. sustitutivas: 403, b, 3, a. ticket moderador: 403, b, 2, b\ 475. Presunciones contrato por tiempo indeterminado: 82; 100. culpa del empleador por accidente o enfermedad de la mujer en tareas prohibidas: 152. del menor en tareas prohibidas: 159. despido por causa de embarazo: 156. por causa de matrimonio: 155. existencia del contrato de trabajo: 74, a. integrantes de sociedades: 74, b y f. interposición de personas: 74, c. no exhibición de libros, planillas, registros y otros elementos de contralor: 97. onerosidad del trabajo: 171. pago por un último o ulteriores períodos: 199, i. renuncia del trabajador: 34; 97. silencio del empleador: 97. Previsión social: 400; 406 a 438. régimen de capitalización: 426. régimen previsional público o de reparto: 425. Primeras leyes del trabajo: 21. Principios constitucionales: 50; 396, a. de derecho del trabajo: 32 a 41.

806 de igualdad: 40; 119; 130. de interpretación: 71. de la seguridad social básicos: 393. dignidad de la persona: 395, a. igualdad: 395, f. integralidad: 395, e. libertad de la persona: 395. a. solidaridad: 395, b. subsidiariedad: 395, c. técnicos: 395. unidad de gestión: 395, g. universalidad: 395, d. de subsidiariedad: 395, c. de territorialidad: 66. del derecho de la seguridad social: 394, f. del derecho del trabajo buena fe: 37. concepto: 32. condición más beneficiosa: 33, c. continuidad: 35. de no discriminar: 40. equidad: 39. gratuidad de los procedimientos judiciales y administrativos: 41. generales del derecho: 59. in dubio pro operario: 33, a. irrenunciabilidad: 34. justicia social: 38. norma más favorable al trabajador: 33, b; 67 a 70. presunción de existencia de contrato: 36. primacía de la realidad: 36. protectorio: 33. jurídicos: 32. políticos: 32. Pri vacía: 117. Privación de la libertad del trabajador ver Suspensión preventiva. Privilegios acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios: 205. alcance: 201, c. clases: 201, c. derecho de pronto pago: 201. disposiciones comunes: 201.

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edificios, obras y construcciones: 201. especiales: 201, c, 1. exclusión del fuero de atracción: 201. gastos y costas: 201. generales: 201, c, 2. intereses: 201. irrenunciabilidad: 201, b. preferencia de privilegios especiales: 201. sobre bienes en poder de terceros: 201. sobre deudas de contratistas o subcontratistas: 201. subrogación: 201. Procedimiento administrativo laboral: 351; 352. ante el Ministerio de Trabajo para obtener reconocimiento de personería: 262; 263. para sancionar al sindicato: 280, e. laboral (conflictos colectivos) partes: 362; 378. recursos: 370; 386. ver Conciliación y arbitraje {conflictos colectivos). laboral (conflictos individuales) arbitral: 372. audiencia pública: 369, d; 385, e. carácter: 353 a 356. conciliación: 357; 369, d. ejecución forzosa: 371; 372, b; 387; 388, b. fuero de atracción: 359, c. medidas precautorias: 366; 381. partes: 362; 378. principios estructurales: 353 a 356. prueba: 369, f; 385, c. reconvención: 369, e; 388, c. recursos: 370; 386. representación: 362; 378. sentencia: 369, k; 385, g. laboral (denuncia de prácticas desleales): 279, b. ver Justicia. Procedimientos judiciales o administrativos en el caso de accidentes de trabajo: 372, a. gratuidad: 41; 368; 383.

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Profesionales médicos: 242. universitarios: 90, d. Profesionalidad: 81. Prohibición de discriminaciones: 40. de realizar otra tarea: 246, d. Proletarios nuevos: 7, e. Propina: 192. Protección a la maternidad asignaciones de seguridad social: 156; 444. familiares: 481. certificado médico: 156. conservación del empleo: 156. descansos diarios por lactancia: 156. despido por causa de embarazo: 156. estabilidad en el empleo: 156. hijos con síndrome de Down: 150, k. indemnización especial: 156. licencia por maternidad: 154. notificación fehaciente: 156. presunción: 156. prohibición de trabajar: 156. salas maternales y guarderías: 153; 154. ver Estado de excedencia. contra el despido arbitrario: 231. de los representantes del personal: 276. del trabajador: 167 a 170; 275. ver Menores; Mujeres. Proyectos de códigos de trabajo: 25. Prueba del contrato: 97; 241, c; 250; 254, d. insuficiente para acreditar el monto de la remuneración: 195. período de: 35, 316.

Q Quiebra o concurso del empleador apreciación de la conducta del empleador por el juez laboral: 231, e.

continuación de la empresa: 201, b, 3. extinción del contrato de trabajo: 231, e. fuero de atracción: 201, b, 1. indemnización: 231, e. privilegios: 201, b, 4. pronto pago de remuneraciones al trabajador: 201, b, 2. suspensión del contrato de trabajo: 216. verificación del crédito: 201, b, 3.

R Radiocabletelegrafistas: 246. Ratificación de convenciones internacionales: 51. Recaudación por las agencias de seguridad social: 484; 491. Recibos y otros comprobantes de pago apreciación judicial: 199, i. contenido: 97; 199, i. doble ejemplar: 199, i y j . documentación y constancias bancarias: 199, d e i. indemnizaciones: 199, i. libros y registros: 199, i. licencias pagas: 199, i. obligatoriedad: 97; 199, i. plazo de conservación: 199, i. prohibición de renuncias: 199, i. requisitos especiales: 199, i y j . vacaciones: 199, i. validez probatoria: 199, i. Recomendaciones de la OIT: 80. Recursos contra las decisiones del Ministerio de Trabajo: 280, e; 352. en el procedimiento de trámites de seguridad social: 428; 444; 483. Redistribución del ingreso: 391. Reducción personal: 246, h. Reforma laboral (ley 25.013): 15; 25. Régimen de previsión social de capital: 421 a 426. AFJP: 430, a. compañías de seguros: 430, b.

808 garantía del Estado: 440. invalidez: 426, b y c. jubilación anticipada: 426, a, 4. ordinaria: 426. postergada: 426, a, 5. órganos de control: 431. pensión por fallecimiento: 426. d. régimen financiero: 438. retiro fraccionario: 426, a, 3. programado: 426, a, 4. del personal de seguridad: 406. nacional: 406. personal: 406. profesional: 406. provincial: 406. público o de reparto: 409; 425, a. agencia: 428. ANSeS, facultades: 428, b. cajas complementarias: 428, f. contencioso: 428, e. ente otorgante del beneficio: 428, c. organización administrativa: 428, a. prestación adicional por permanencia (PAP): 425, a, 3. anual complementaria (PAC): 425, a, 4. básica universal (PBU): 425. a, 1. compensatoria (PC): 425, a, 2. por invalidez: 425, b y c. por muerte: 425, d. régimen financiero: 433 a 437. subsidio por sepelio: 425, e. trabajadores autónomos: 410. trámite administrativo: 428, d. Régimen disciplinario: 241, f. Registro corporal del trabajador: 112; 136. Nacional de Colocaciones: 15. Nacional de Conciliadores: 357. Nacional de la Construcción: 237, b. Nacional de Obras Sociales: 476. Registros conductores: 236, b. construcción: 237, b. futbolistas: 241, c.

ÍNDICE ALFABÉTICO

marítimos: 247, b. portuarios: 248, c. Sistema Único de Registro Laboral: 97. Registros, planillas y otros elementos de contralor apreciación judicial: 97; 195. falta de requisitos exigidos: 97; 195. omisión de su exhibición: 97; 195. presunción: 97; 195. requisitos de validez: 97. Reglamentos internos: 109. Regulación del trabajo especial: 85; 234 a 254. genérica: 84. Reingreso del trabajador indemnización por despido: 102. Relación de dependencia: 81; 93; 94. de trabajo: 81. "mediata": 74, c, e y f. permanente: 82. Relaciones colectivas de trabajo: 25. a; 79; 260. humanas: 2, b. individuales de trabajo: 25. a; 79; 81 a 85; 93; 106. Religiosos: 90, f. Remuneración a destajo: 187. adquisición: 196; 197. anual complementaria: 184. básico: 182. cajero automático: 199, a. cancelación: 202 a 206. carácter alimentario: 176. complementario: 182. concepto: 171; 173. conmutativo: 172. Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil: 183. continuidad: 172. crédito: 176. deducciones: 199, f. determinación: 194. directa: 179.

ÍNDICE ALFABÉTICO

durante enfermedad inculpable: 208. durante huelga: 298. en dinero: 180. en especie: 180. fecha de pago: 199, a. fijación judicial: 172; 195. garantizado: 181. gratificación: 186. indirecta: 179. inembargabilidad: 176. jugador de fútbol: 241, e. justa: 173. lugar de pago: 199, b. marítimos: 247, f. médicos, dentistas y farmacéuticos: 242, h. mínimo vital: 183. modalidades de pago: 199, a. "no bonificable": 193. "no remunerativa": 193. nominal: 178. pago: 199, d; 202. cuenta bancaria: 199, b. participación en las utilidades: 190. periodistas profesionales: 244, g. plus especial: 182. por comisión: 188. por horas suplementarias: 141, b. por rendimiento: 177, b. por tiempo: 177, a. por trabajo no prestado: 197. portuarios: 248, h. premios: 191. prescripción: 203. principio de igualdad: 174. privilegios de que goza: 201. c, 1 y 2. propinas: 192. prueba: 199, i. radiocabletelegrafistas: 246, i. real: 178. reintegro de gastos: 185; 253, c. resultado de la explotación: 190. retenciones: 199, f. salario: 171. servicio doméstico: 254, i. social: 173. sueldo: 171. suficiencia: 172.

809 tipos: 178 a 192. trabajo a domicilio: 252, d. rural: 249, e; 250, d. viajantes de comercio: 253, d. viáticos: 185; 253, c. Renuncia del trabajador al empleo ante autoridad administrativa: 230, a, 1. carácter de excepción: 34, a. carta documento gratuita: 230, a, 1. forma: 230, a, 1. nulidad: 230, a, 1. telegrama colacionado gratuito: 230, a, 1. Reparto sistema de: 405. Representante gremial: 267, a; 268. legal: 95, a. Reserva del empleo. 208 a 210. Resolución del contrato ante tempus: 101. denuncia del contrato por el trabajador: 230, a; 231, b. opción de la mujer trabajadora que tuviere un hijo: 157. Resoluciones administrativas: 344; 347. de seguridad social: 396, c. laborales: 55. Responsabilidad administrativa: 281, b. civil: 133; 190; 282, a; 300; 390. de terceros: 74, d; 237, i; 244, c y 1; 245, h. del empleador por dolo: 468. del trabajador: 133. penal: 282, b. por pago de aportes de la seguridad social: 405; 433; 484. solidaria: 74, c y d. Retención de cuotas sindicales: 273. Retenciones autorización administrativa: 199, f. conformidad del trabajador: 199, f. control y otros recaudos: 199, f.

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excepciones: 199, f. por daños graves e intencionales al empleador: 133; 199, f. porcentaje autorizado: 199, f. prohibición: 199, a y f. Retribución justa: 173. Retroactividad de convenciones colectivas de trabajo: 312. de leyes de trabajo: 70. Revisión judicial: 263; 292; 352. Revolución Industrial: 2, a; 5. Riesgos del trabajo: ver Accidentes y enfermedades de trabajo y profesionales. económicos: 5. Rol: 247, c.

s Sabotaje: 297, f. Salario básico: 182. de enfermedad: 208. diario: 177, a. familiar: 402, c, 1. garantizado: 181. indirecto: 403. "no bonificable": 193. "no remunerativo": 193; 433. plus "por familia": 402, c, 1. protección: 198. social: 402. vital mínimo: 183. ver, además, Remuneración. Salas maternales: 154. Salud del trabajador: 138. Sanción administrativa: 280, e; 351. Sanciones administrativas laborales: 280, e; 351. disciplinarias cuestionamiento por el trabajador: 111; 135. exclusión por modificación del contrato de trabajo: 111.

limitación a las facultades del empleador: 111; 135. modalidades de su ejercicio: 111; 125. proporcionalidad: 111. ver Suspensiones disciplinarias. ver Multas al trabajador. Secesión gremial: 283, c. Seguridad en el trabajo: 118; 127; 138; 167 a 170. social: 29; 389; 391; 393; 400. aportes y contribuciones: 121. beneficios: 129. Seguro de desempleo: 485 a 491. de enfermedad: 402, b, 1. de maternidad: 402, b, 1. de riesgos del trabajo: 451. del trabajador: 116. obligatorio: 231, f. periodistas profesionales: 244. personal aeronáutico: 235, e. privado: 390. social, como técnica: 390. Sepelio gastos: 425, c; 443, e; 462, f. Servicio de empleo: 14. de provisiones: 2, c. doméstico: 65; 254. militar y convocatorias especiales cómputo como tiempo de servicio: 209. reserva de empleo: 209. público de colocaciones: 15. Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO): 348, a, 6; 357. Servicios ilícitos o prohibidos: 95, c. Servidumbre: 3; 4. Siervo de la gleba: 20. Sigilo: 107; 122; 133; 137. Silencio del empleador: 97. Sindicalismo ver Asociaciones gremiales de trabajadores.

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Sindicato de actividad: 77, e. de base: 77, e. de empresa: 77, e. elegido como agente de representación: 263. más representativo: 263. ver Asociaciones gremiales de trabajadores. Sistema de reparto: 405. Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP): 408; 409. régimen financiero: 432 a 438. Único de la Seguridad Social: 405; 413; ^ 414; 445; 484. Único de Registro Laboral: 97. Sociabilidad del hombre: 8; 9. Socialización: 9; 395, b. Sociedades anónimas: 6. con participación estatal mayoritaria: 65. cooperativas: 74, b. de economía mixta: 65. de familia: 74, b. del Estado: 65. Socio empleado: 74, b y f. Solidaridad empresas subordinadas, relacionadas y vinculadas: 74, d. interposición o mediación: 74, c. por cesión total o parcial del establecimiento: 74, d; 223. social: 395, b. subcontratación: 74, d. Subocupado: 14. Subordinación económica: 81. jurídica: 81. técnica: 81. Subsidios familiares: 402, c, 1; 447 a 484. Subsistencia del contrato: 35, a. Sucesión del empleador fuero de atracción: 201.

811 Sueldo anual complementario: 184. concepto: 184. épocas de pago: 184. extinción del contrato de trabajo: 184. ver Remuneración. Sujetos de la seguridad social: 401; 410 a 412; 442; 473; 480. del contrato: 88 a 92. Sumario previo: 242, e. Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones: 409; 431, a. Superintendencia de Seguros de la Nación: 431, b. Superintendencia de Seguros de Salud: 472. Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo accidentes y enfermedades inculpables: 208; 247, g. causa gremial: 211. causas económicas: 215. cierre del establecimiento por vacaciones: 149; 215. concepto: 207. contrahuelga: 219. desempeño de cargos electivos: 210. disciplinaria: 214; 242, k; 244, n; 245, i; 246, g. en la construcción: 237, f. enfermedad o accidente inculpable: 208; 247, g. fuerza mayor: 212; 217. indirecta individual: 220. licencia gremial: 210. lock-out: 219. mutuo consentimiento: 221. precautoria: 218. preventiva: 213. quiebra: 216. servicio militar y convocatorias especiales: 209. suspensiones por causas económicas y disciplinarias: 214.

812 ver Accidentes y enfermedades inculpables; Cierre del establecimiento por vacaciones; Desempeño de cargos electivos o gremiales; Licencia gremial; Servicio militar y convocatorias especiales; Suspensiones disciplinarias; Suspensiones por causas económicas; Suspensiones por fuerza mayor. de la prescripción actuaciones administrativas: 203; 462. indirecta individual: 118; 127; 138; 197; 220. precautoria: 218. preventiva denuncia de terceros: 213. del empleador: 213. desestimación de la denuncia: 213. privación de la libertad del trabajador: 213. Suspensiones disciplinarias cuestionamiento por el trabajador: 111; 135. facultad del empleador: 111; 135. justa causa: 111; 135; 214. limitación a las facultades del empleador: 111; 214. modalidades de su ejercicio: 111. plazo máximo: 214. requisitos de validez: 214. salarios de suspensión: 214. situación de despido: 214. por causas económicas disminución o falta de trabajo: 215. fuerza mayor: 215. justa causa: 215. modalidades de su ejercicio: 215. plazo máximo: 215. procedimiento preventivo de crisis de empresas: 215. requisitos de validez: 217. salarios de suspensión: 217. situación de despido: 217. Sustitución de cláusulas nulas: 72; 73.

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T Taller cerrado: 77, g. sindicado: 77, g. Talleristas: 254, a. Tareas eventuales: 244, m. penosas, peligrosas o insalubres jornada de trabajo: 144; 167 a 170. prohibición de ocupar menores: 158. de ocupar mujeres: 152. Tasas de seguridad social ahorro: 390. asistencia pública: 390. autoprotección: 390. evolución: 390. mutualismo: 390. reponsabilidad civil: 390. seguro privado: 390. social: 390. Telegrama colacionado gratuito: 34, a; 230, a, 1. Terceros contratantes: 74, c y e. Ticket moderador: 403, b, 2, b. Tiempo de servicio cómputo del plazo de preaviso: 102. concepto: 102. estado de excedencia: 157. ver Antigüedad del trabajador; Contrato. Título habilitante: 238, b. Trabajador a domicilio: 88. activo: 13. auxiliares: 88. concepto: 88. contratado por terceros: 74, c, d y e. eventual: 83. muerte: 230, e. pasivo: 13. prohibición de hacer discriminaciones: 40; 119. reconversión: 15 a 17.

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Trabajadores a bordo de buques: 247. a domicilio: 252. agrarios: 249; 250. aportes previsionales: 433. auxiliares: 88. de la construcción: 237. de servicio doméstico: 254. de temporada: 82; 100. del campo: 249; 250. en condiciones de jubilarse: 230, d. en peluquerías y afines: 243. encargados de casa de renta: 240. marítimos: 247. obligaciones previsionales: 411. permanentes: 82; 100. portuarios: 248. radiocabletelegrafistas: 246. rurales: 249; 250. transitorios: 83. ver Empleados. Trabajo a desgano: 297, c. a destajo: 187. a reglamento: 297, d. administrativo laboral: 3. amistoso: 90, b. artesano: 4. aspectos económicos: 2, c. jurídicos: 2, d. psicosociales: 2, b. sociales: 2, a. autónomo: 1; 3; 28. benévolo: 90, b. concepto: 1; 6. dar: 108; 115; 124; 133. de derecho administrativo: 3. de derecho privado: 3. de esclavos: 3; 4. de menores: 138; 158 a 166. de mujeres: 7, a; 138; 152 a 157. de vecindad: 90, b. demanda derivada: 6; 12. directa: 6; 12. dependiente o dirigido: 3; 6; 28. deteriorado: 197. diurno: 161.

813 efectivo: 140; 141. en días feriados: 147. en horas extraordinarias: ver Horas suplementarias. en lugares insalubres: 144. en relación de dependencia: 3; 28. eventual: 81; 83; 101. exclusivo: 81. familiar: 90, a. figuras: 4. ilícito: 95, c. concepto: 95, c. declaración de nulidad: 95, c. nulidad: 95, c. intermitente: 140; 141. libre: 3; 4. marítimo: 247. nocturno: 143. permanente: 82. por equipos concepto: 74, e. descanso semanal: 74, e. jornada de trabajo: 74, e. régimen legal: 145. prestado por integrantes de una sociedad: ver Contrato de grupo o por equipos. presunción de onerosidad: 171. prohibido: 95, c. concepto: 95, c. declaración de nulidad: 95, c. nulidad: 95, c. recibir: 108. rural: 249; 250. servidumbre: 3; 4. tipos: 3; 4. Transacción: 34. Transferencia del contrato de trabajo a favor del Estado: 227. arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento: 222. cambio del objeto de explotación u otras modificaciones: 222. cesión del personal: 224; 225. colectiva: 223. concepto de adquirente: 222. contrato de locación de obra: 222. derechos del trabajador: 225; 226.

814 injuria: 226. jugador de fútbol: 241, d. situación de despido: 226. solidaridad entre transmitente y adquirente: 222. transferencia del establecimiento: 223; 225. Tratado de Paz de Versailles: 22. Tratados con potencias extranjeras: 51. internacionales, jerarquía constitucional: 22. Trato desigual: 119; 152 a 157. Tribunal arbitral de fútbol: 241, f. Tribunales de trabajo competencia: 359; 375. jueces: 360; 361; 376; 377. organización: 358; 374. partes: 362; 378. procedimiento: 362 a 367; 369 a 372; 379 a 382; 384 a 388. tasa de justicia: 368; 383. Turismo social: 498. Tutela de los dirigentes sindicales: 268; 279, b. del pago de la remuneración acreditación en cuenta a la orden del trabajador: 199, c. adelantos: 199, e. aplicación al pago de indemnizaciones y otros beneficios: 199, h. cajero automático: 199, a. cancelación: 199, h. cheque a la orden del trabajador: 199, c. constancias bancarias: 199, c. control de pago: 199, j . daños graves e intencionales: 199, f. deducciones: 199, f. desindexación de créditos reajustados: 199, h. días de pago: 199, a. embargabilidad: 200. fecha de pago: 199, a. forma de pago: 199, c.

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horas de pago: 199, a. indexación: 199, g. instrumentación: 199, i. lugar de pago: 199, b. medios de pago: 199, d y h. mora: 199, a. multas al trabajador: 199, f. normas de protección: 199, a, b y c. nulidad del pago: 199, d. pagos en dinero: 120; 128; 199, d. períodos de pago: 199, a. plazo: 199, a. recibos: 199, i. reintegro de gastos: 120. remuneraciones accesorias: 199, a. retenciones: 199, f. trabajador imposibilitado: 199, b. ver Compensaciones; Deducciones; Recibos; Retenciones de cuotas sindicales. del trabajador víctima de prácticas sindicales desleales: 275; 276.

u Ultraactividad de la negociación colectiva: 313. Unidad sindical: 77, f. Union label; 297, g. Urbanización: 7, b. Uso de habitación: 180. ver Vivienda. Usos y costumbres como fuente de regulación del contrato de trabajo: 63. Utilidades participación: 190.

V Vacaciones complemento (asignación): 482, c, 2. licencia ordinaria: 149; 242, j ; 244, f; 246, f; 247, e; 249, i. licencias especiales: 150; 254, h.

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Vales de comida: 180. Vejez contingencia social: 417; 425; 493. Viajantes de comercio: 253. Viáticos: 185; 253, c. Vida social: 9. Violación a deberes formales: 350, a. 1.

Vivienda: 118; 237, e; 240, c; 251, c; 254, i; 402, c, 3; 496. Voluntad de las partes fuente de regulación del contrato de trabajo: 62.

z Zona de actuación sindical: 262; 263.

La fotocomposición y armado de esta edición se realizó en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,

y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera quincena de abril de 1999.

Vazquez Vialard Antonio - Derecho Del Ttrabajo y de La Seguridad Social - Tomo II

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