TEMA 1** El concepto del Derecho del Trabajo. 1.- El Derecho del trabajo, un derecho estatutario. Los derechos que solo regulan las relaciones en que intervienen determinadas clases de persona se les denomina derechos estatuarios. El Derecho del Trabajo es un típico estatuario, pues es el Derecho que regula las relaciones jurídicas en que intervienen los trabajadores dependientes. La heterogeneidad de los posibles tipos de trabajo no permite el establecimiento de unas reglas lo suficiente homogéneas y particulares para todos los supuestos de trabajo, de aquí que el Derecho tenga que tratar de forma diferente a unos y otros tipos de trabajo. Las personas que prestan sus servicios a los demás se dividen en: trabajadores dependientes y trabajadores autónomos. El Derecho del Trabajo regula las relaciones jurídicas en que intervienen los trabajadores dependientes en cuanto tales. Que el Derecho del Trabajo sea estatuario sirve para explicar dos de sus características: la historicidad y la tendencia expansiva que hasta ahora ha venido demostrando.
2.- Las claves del Derecho del Trabajo. 2.1. Relevancia de la persona del trabajador. A diferencia de lo que sucede en otras relaciones jurídicas, el trabajador empeña su vida, salud y energías en la prestación de sus servicios (que no en el uso de los servicios, pues en esto es en lo que pone su vida, salud y sobretodo sus energías). El trabajador es el hombre mismo. La idea de seguridad física se halla en el mismo centro del Derecho del Trabajo aparece en el origen histórico de todos los Derechos del Trabajo europeos y constituye una parte irreductible del Derecho impuesto por el Estado. En nuestro país, en 1834 se establece la libertad del trabajador. A partir de este momento, la relación del trabajador se rigió conforme a la libertad contractual de las partes, así en su nacimiento, contenido, desarrollo y extinción. Así cabe deducir que la misión esencial del Derecho del Trabajo es la de asegurar el respeto de la dignidad del trabajador.
2.2. Limitación y control del poder colectivo. La limitación y el control del poder son tareas ineludibles del Estado de Derecho. Para limitar el poder y prevenir los posibles abusos en el ejercicio del mismo, el Derecho ha de establecer ciertos controles. Limitación y control del poder se coordinan así mutuamente. Así, el Derecho es una técnica de regulación del poder social. La autotutela privada es el poder concreto, reconocido expresamente por la ley, que habilita a defender el propio interés mediante un acto o negocio jurídico unilateral y extrajudicial. En el plano colectivo, trabajadores y empresarios pueden tutelar unilateralmente sus propios intereses, mediante la huelga, la paralización de actividades en caso de riesgo inminente de accidente y el cierre patronal. La huelga es una típica forma de autotutela privada.
El empresario defiende sus intereses contractuales mediante el ius variandi y el poder disciplinario, constituyen actos de autotutela privada todas aquellas decisiones empresariales, amparadas en el ejercicio del ius variandi y en el poder disciplinario, ya determine la imposición de una sanción o de un despido. El Derecho del Trabajo ha de controlar y limitar poderes antagónicos de índole colectiva, que modulan la relación individual de trabajo: los poderes del empresario y los de las organizaciones sindicales. Son pues tareas del Derecho del Trabajo: la juridificación de los poderes empresariales y la limitación del poder colectivo de las organizaciones de los trabajadores.
3.- Límites de aplicación del Derecho del Trabajo. 3.1.- El trabajo personal, libre, remunerado y por cuenta ajena. El Derecho del Trabajo se ocupa de algunas relaciones jurídicas en que intervienen los trabajadores. En este Derecho la figura del sujeto individual posee una importancia capital. No es posible dar un concepto universal del trabajador, ni una definición de trabajo que se base en la participación de este en una relación jurídica concreta como el contrato de trabajo. Trabajador es quien suscribe en contrato de trabajo, pero también quien pudiendo y queriendo trabajar, no encuentra trabajo, o ha perdido el que tenía. El concepto de trabajador no es estático.
3.2.- El trabajador, sujeto del contrato de trabajo. El concepto de trabajador es más amplio que el de parte de un contrato de trabajo. Así el ET da por supuesto que se puede ser trabajador sin haber firmado un contrato de trabajo. En nuestro Derecho los presupuestos sustantivos son cuatro: la libertad, remunerabilidad, ajenidad y la dependencia. Presupuestos sustantivos: - Libertad: La libertad no solo ha de existir al tiempo de la celebración del contrato, sino durante toda la vida de éste. - Remunerabilidad: El trabajador presta sus servicios a cambio de una remuneración o salario que constituye el objeto de la obligación principal del empresario. - Ajenidad: El trabajador al que se aplica el ET presta sus servicios por cuenta ajena. El trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, menos en casos que se disponga expresamente. - Dependencia: Es trabajador sujeto de un contrato de trabajo quien aparece en la prestación de servicios dependiente de un empresario. Estamos ante una relación jurídica de trabajo subordinado cuando existe una subordinación técnica: cuando el trabajador tiene que cumplir técnicamente como el empresario diga. Cuando hay una subordinación económica: el trabajador tiene una dependencia económica con respecto al empresario. Actualmente también se ha dicho que hay subordinación cuando el presunto trabajador incorpora su trabajo al ámbito productivo del empresario.
Presupuestos adjetivos: Son inclusiones o exclusiones expresas que realiza el ordenamiento. Las inclusiones pueden ser tácitas o expresas, las tácitas son más numerosas que las expresas. Las expresas pueden ser constitutivas si suplen la carencia de algún presupuesto sustantivo, o declarativas si recaen en actividades laborales. El art. 1 ET contiene las siguientes exclusiones declarativas: - Prestaciones personales obligatorias. - Benevolencia o buena vecindad. - Trabajos familiares - Operaciones mercantiles… 3.3.- El trabajador, sujeto de otras relaciones jurídicas distintas al contrato de trabajo. Partes del Derecho del Trabajo. No sólo son trabajadores los que sean sujetos de una relación laboral, sino también los que lo sean de una relación de carácter administrativo…, en resumidas cuentas el que lleva a cabo una prestación de servicios retribuidos con independencia de la relación jurídica de cobertura. Nuestra disciplina estudia 3 bloques normativos: -
El Derecho individual del trabajo que se ocupa de la relación laboral. El Derecho colectivo del trabajo que estudia la libertad sindical y los cauces en que se manifiesta. El intervencionismo del Estado en las relaciones laborales se lleva acabo a través del ejercicio de los poderes legislativos y jurisdiccional.
TEMA 3** Los sujetos colectivos con poder normativo
1.- Introducción. Conforme al art. 28.1 CE, todos tienen derecho a sindicarse libremente; la CE considera a la libertad sindical un derecho fundamental; ello implica que su regulación ha de llevarse a cabo por medio de una ley orgánica.
2.- Titulares de la libertad sindical. La libertad sindical parece reconocerse a todo ciudadano, con independencia de su situación profesional. Algunos trabajadores sufren alguna restricción ene el ejercicio de la libertad sindical. Así sucede con los trabajadores extranjeros, a los que la ley les reconoce el derecho a filiarse libremente al sindicato que ellos quieran, de modo que no pueden constituir sindicatos propios, aunque sí otras asociaciones de defensa de sus intereses. El personal laboral que trabaja para las Administraciones Públicas sufre también ciertas limitaciones por lo que hace al desarrollo y alcance de la negociación colectiva. Como la titularidad de la libertad sindical recae en los trabajadores por cuenta ajena, el art. 3.1 LOLS prohibe a los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio, a los trabajadores en paro y a los que hayan cesado en su actividad laboral, como consecuencia de su incapacidad o jubilación, fundar sindicatos que tengan precisamente por objeto la tutela de sus intereses singulares. Este artículo permite a tales grupos afiliarse a las organizaciones sindicales constituidas con arreglo a la LOLS. El art. 1.2 LOLS considera trabajadores a los efectos de esa ley, a quienes son titulares de una relación de carácter administrativo o estatuario al servicio de las Administraciones Públicas. Los funcionarios son también titulares de la libertad sindical. La propia CE reconoce diferencias al prohibir que los jueces, magistrados y fiscales pertenezcan a sindicatos artículo 127.1. Por su parte el art. 1.3 LOLS declara que quedan exceptuados del ejercicio de la libertad sindical los miembros de las fuerzas armadas y de los institutos armados de carácter militar. También el art. 1.4 dice de los jueces… mientras se hallen en servicio activo.
3.- Contenido de la libertad sindical. El reconocimiento de la libertad sindical se traduce en un conjunto de poderes que pueden agruparse en torno a dos rubricas: la actividad sindical y la representación de intereses. Tres aspectos comprende la actividad sindical: el poder de autoorganización del grupo, el poder de fijación autónoma de las condiciones laborales y el poder de autotutela (huelga). 3.1. Derecho de fundación y constitución de sindicatos La libertad sindical se traduce en el derecho a crear sindicatos y en el derecho de éstos a establecer libremente su funcionamiento interno y a constituir federaciones.
a) Creación de sindicatos y deposito de estatutos: El sindicato nace de un acto negocial en que la pluralidad de sujetos manifiesta su voluntad de asociarse para el logro de un fin común. Mediante dicho acto se crea y da vida a la correspondiente organización. El art. 4 LOLS dice que para la adquisición de personalidad jurídica y capacidad de obrar, los sindicatos deberán depositar sus estatutos en la oficina pública. El depósito de los estatutos permite su control de legalidad. Primero la Administración Pública lleva a cabo un control meramente formal; luego la oficina habrá de dar publicidad a los estatutos por su publicación en el boletín correspondiente. Una vez publicados los estatutos, se puede llevar a cabo un control de fondo de los mismos. Cualquier persona esta legitimada para examinarlos y la oficina esta obligada a facilitar a quien lo solicite una copia de los mismos. b) Adquisición de personalidad jurídica: Transcurridos 20 días hábiles desde el deposito de los estatutos el sindicato adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar (art. 4.7 LOLS). c) Estructura y funcionamiento interno: La libertad sindical incluye el derecho del sindicato a redactar sus estatutos y sus reglamentos a organizar su administración interna y sus actividades y a formular su programa de acción. La libertad de organización del sindicato se halla sometida a un limite: la estructura y el funcionamiento interno de la organización sindical han de ser democráticos (art. 7 CE). 3.2. Derecho de afiliación y pertenencia La libertad sindical conlleva el derecho del trabajador a filiarse al sindicato de su elección, así, son nulas las reglas legales y las decisiones empresariales que condicionen el empleo o el disfrute de determinadas condiciones de trabajo a la no afiliación, ya en general o a un sindicato en concreto. Si no existe causa justificada, la denegación de la afiliación puede lesionar la libertad sindical. La libertad sindical también posee una dimensión negativa que se traduce en el derecho del trabajador a no afiliarse y a separarse del sindicato a que pertenezca; así carecen de validez los pactos de seguridad sindical, que pretenden reforzar la sindicación y las organizaciones sindicales. 3.3. Actividad sindical a) Dimensión individual y colectiva de la actividad sindical: La actividad sindical es un componente necesario de la libertad sindical, tanto en el plano individual como en el colectivo. En el plano individual la actividad sindical comprende el derecho a desarrollar acciones de defensa y promoción de intereses laborales, a participar en las actividades convocadas y promovidas por la actividad sindical, y el derecho a no ser discriminado, perjudicado por dicha actividad. La actividad sindical comprende muchas facultades como las expuestas en el art. 2.2.d) LOLS. b) Financiación del sindicato: La principal fuente de financiación del sindicato son las cuotas de los afiliados; según el art. 11.2 LOLS se permite la denominada cláusula de descuento en la que el empresario, mediante acuerdo con el sindicato, se compromete al descuento de la cuota sindical y a su transferencia al sindicato siempre que se cuente con la solicitud y conformidad del trabajador. Dada la escasa afiliación a los sindicatos, otra vía de financiación viene constituida por las subvenciones a cargo del estado.
c) Responsabilidad del sindicato: La responsabilidad se regula por las normas generales. La responsabilidad de carácter patrimonial se regula por los arts. 1.101, 1.902 CC para los supuestos de responsabilidad extracontractual. También el art. 5 LOLS establece una regulación especifica aplicable a los sindicatos constituidos al amparo de la presente ley y que tiene como objetivo fundamental, establecer una distribución de responsabilidades en materia civil o administrativa, entre la organización sindical y las personas físicas que ocupan cargos de gobierno dentro de la misma. La primera regla del artículo 5 atribuye responsabilidad a la organización sindical por los actos adoptados por sus órganos estatuarios en la esfera de sus respectivas competencias. La segunda regla excluye la responsabilidad del sindicato por actos individuales de sus afiliados.
4.- Representatividad de sindicatos y asociaciones empresariales. 4.1. Sindicatos más representativos El art. 6.2 LOLS atribuye el carácter más representativos a nivel estatal a los sindicatos que acrediten una especial audiencia en la obtención, en dicho ámbito del 10% o más del total de delegados de personal de los miembros de comité de empresa. La cualidad de sindicato más representativo no solo se atribuye a la organización sindical que acredita directamente dichos resultados electorales, también a los sindicatos que formen parte de la misma por vínculos de afiliación, federación o confederación. 4.2. Sindicatos de representatividad suficiente. El art. 7.2 LOLS concede ciertas facultades a los sindicatos que sin alcanzar la mayor representatividad, obtengan como mínimo 10% de los representantes de los trabajadores elegidos en un determinado ámbito funcional y territorial. A tales sindicatos se le suele denominar representativos o suficientemente representativos. 4.3. Representatividad de las asociaciones empresariales. Las asociaciones empresariales que sin alcanzar la condición de asociaciones más representativas, acrediten en una determinada unidad de negociación o empresarial. que tengan a su servicio trabajadores asalariados y siempre que estos den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados, están legitimados para negociar los convenios colectivos correspondientes a ese ámbito territorial y funcional.
5.- La tutela de la libertad sindical. 5.1. Prohibición de discriminaciones y conductas antisindicales. Son nulos y carecen de efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo. En la mayoría de los casos la lesión de la libertad sindical se producirá en el ambiente empresarial (arts. 13.1 14 y 15 LOLS, sean favorables o adversas).
LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA
1.- La participación de los trabajadores en la empresa. Este es uno de los temas clave en el Derecho del trabajo. Fundamentalmente han sido 3 formas de concretarse esta presencia de los trabajadores en la empresa: a) La colaboración: (la más extendida y aceptada entre los países occidentales). Es el derecho fundamental a informar y ser informado, de colaborar en la gestión y de otorgar en ocasiones el derecho del empresario del ius variandi. Esta forma ha resultado más positiva y eficaz que la forma revolucionaria empleada por algunos países de carácter comunista. b) La cogestión: Dirección conjunta de la empresa por empresario y trabajadores por la formación de un órgano paritario de gestión empresarial. En Alemania se aplica a empresas mineras y siderúrgicas grandes. c) La autogestión: Es más mito que realidad, por ser imposible en la práctica esta forma de participación, ya que siempre habrá un poder que limite por algún lado, mas o menos amplio, pero lo habrá. Aun así se ha dado a lo largo de la historia: Cataluña (1936-1939) y la Yugoslavia comunista, por ejemplo.
2.- La participación de los trabajadores en España. El sistema aplicado en España es el de colaboración-confrontación, regulado por una serie de leyes que regulan determinados sectores empresariales de nuestra sociedad, como la ley de 1985 de cajas de ahorros, e instituciones, como las del INE, el INSS… En España nos encontramos con una doble representación: la sindical y la unitaria, reguladas por LOLS y por la ET respectivamente, textos que marcan los mínimos de derechos en materia de participación, con la posibilidad de ser desarrollados, modificados… por negociación colectiva. Por encima de estas leyes se encuentra la CE (192.2), e importantes textos internacionales ratificados por España, como el Convenio 135 OIT.
3.- La representación unitaria de los trabajadores en la empresa. Definición: es la integrada por los órganos representativos de todo el personal que trabaja en la empresa o en sus centros de trabajo. Es la forma de participación que aparece en el ET en el que se les reconoce el derecho a la participación en la empresa. Tiene 2 órganos encargados a tal fin: los comités de empresa y los delegados de personal. 3.1. Comités de empresa. a) Ámbito de la representación: El ET configura a tal fin el centro de trabajo o el establecimiento, así podemos ver que no se constituye un comité en cada empresa, sino uno en cada sucursal de la misma, con mas de 50 trabajadores. Como excepciones, tenemos aquellas empresas que sin tener un centro de mas de 50 trabajadores, si los tienen en conjunto, así como aquellas que tienen centros con mas
de 50 trabajadores y otros con menos de 50, se establecerán en ambos tipos. También se prevé la posibilidad de constituirse un órgano de representación para todos los centros, el comité intercentros, cuyo funcionamiento se pactará en el convenio colectivo. Este se compondrá de 13 miembros elegidos entre los miembros sindicados de los comités de centro. b) Composición del comité de empresa: El número de miembros será proporcional al número de trabajadores de la empresa, hasta un máximo de 75. El número puede variar si hay fluctuaciones en la empresa, pero no para menos, ya que si esto pasa en la plantilla, el comité permanecerá con esos miembros hasta el fin del periodo de 4 años que han de estar. Si se tiene que aumentar, se harán elecciones parciales para nombrar a los miembros nuevos. Es un órgano estrictamente obrero y no mixto, compuesto por un presidente y un secretario obligatorios, elegidos según los preceptos del ET a tal fin. El comité debe elaborar un reglamento conforme a la ley y remitir dos copias, una a la autoridad laboral y otra al empresario. Sin este reglamento el comité no puede tomar acuerdos, pero si en cambio constituirse. c) Duración del mandato: 2 años (ET de1980), aunque se ha prorrogado a 4, entendiéndose que se prorroga si en ese periodo no se convocan nuevas elecciones. Durante la prórroga los miembros seguirán ejerciendo sus competencias de manera normal y legítima, aunque no se computan los plazos al objeto de determinar la capacidad representativa de cada sindicato. La revocación sólo puede darse por decisión de los trabajadores en asamblea, a instancia de un tercero, mediante mayoría absoluta en una votación libre, secreta y personal. Una vez revocado el trabajador, su plaza será ocupada por el siguiente en la lista. d) Procedimiento de elección: (arts. 67-69 ET) Las elecciones serán promovidas por las organizaciones sindicales más representativas, y por aquellas que ostenten un mínimo del 10% de los trabajadores de la empresa. Votaran todos aquellos trabajadores mayores de 16 años con mas de 1 mes en la empresa, y podrán presentarse los mayores de 18 con mas de 6 meses. El acto de votación se realizara en el centro de trabajo y durante la jornada laboral, debiendo facilitar esto el empresario. Al levantar acta se entregarán copias al empresario, a los interventores de las mesas y a los representantes electos, llevándose el original en tres días a la oficina dependiente de la autoridad laboral competente. Las reclamaciones se efectuarán por procedimiento arbitral, siendo solamente posible el acudir a la jurisdicción social si se denegó el registro. Los laudos arbitrales podrán ser impugnados ante la jurisdicción social. 3.2. Delegados de personal. Ostentan la representación de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo que tengan menos de 50 y más de 10 trabajadores, si bien cabe esta figura en centros de entre 6 y 10. Se elige por sufragio libre, directo y secreto, siendo su número de 1 en empresas de hasta 30 trabajadores y 3 en las demás (arts. 31-49 ET). En caso de ser 3, actuaran personalmente, pero responderán de sus actuaciones mancomunadamente. Respecto a las obligaciones, garantías, duración de su mandato,… tienen el mismo régimen que los miembros del comité de empresa.
3.3. Competencias del comité de empresa y de los delegados de personal. Son muy numerosas pero de poca intensidad, como las elecciones de Txusda. Aparecen dispersas en el art. 64 ET y en otros textos legales, como el Decreto Ley de relaciones de trabajo de 1977. Entre las más destacables, tenemos las siguientes: a) Información: derecho ser informados, en materias como la evolución general de la empresa, en particular y en el sector, situación de la producción y ventas, del balance, memoria y demás documentos de los accionistas, de la situación de los contratos por tiempo definido y sus condiciones de terminación, sanciones impuestas por faltas muy graves, estadísticas, causas de absentismo, accidentes laborales, cambios de titular en la empresa, traslados de trabajadores, locales, extinción de contratos por causa mayor… b) Emisión de poderes: derecho a emitir informes no vinculantes sobre las siguientes materias: reestructuración de plantilla, ceses totales, parciales o temporales, modificación sustantiva de las condiciones de trabajo, reducciones de la jornada, traslados de la empresa, planes de formación de la empresa, estudio de tiempos, primas, incentivos, valoración de puestos de trabajo, fusión, absorción o modificación del status jurídico de la empresa y reclamaciones de los empleados en materia de movilidad funcional. c) Vigilancia y control: Funciones: vigilancia de las condiciones laborales en seguridad y salubridad, de normas en materia laboral, seguridad social y empleo, y asistencia a los registros de los efectos personales del trabajadores cuando se proceda a efectuarlos con arreglo a la Ley. d) Participación y colaboración: derecho a participar en la gestión de obras sociales establecidas en la empresa, tal como se pacte en el convenio colectivo, y a colaborar con la dirección de la empresa para que se adopten las medidas para incrementar la productividad de la empresa. e) Negociación colectiva: Capacidad para llegar a acuerdos con el empresario en materias como los sistemas de clasificación profesional, ascenso, distribución diaria de la jornada de trabajo y a lo largo del año, traslados colectivos, modificaciones colectivas de las condiciones de trabajo, etc. 3.4. Sigilo profesional. El comité de empresa y los delegados de personal tienen la obligación de guardar secreto sobre determinados aspectos de la dirección empresarial, por encima de su deber de información. Se guardara secreto sobre materias lícitas y conforme a la buena fe, aquí no se habla de encubrir delitos, sino aspectos de la empresa que conviene ocultar a los trabajadores. 3.5. Garantías y prerrogativas de los miembros del comité de empresa y delegados de personal. Se les conceden estas garantías para el correcto funcionamiento de sus funciones y para asegurarles su independencia. Están en el art. 68 ET y en otras normas laborales, ya que su enumeración es muy extensa, aun así las más importantes son: a) Derecho a la apertura de expediente disciplinario antes de imponerles sanciones o ser despedidos.
b) Derecho a permanecer en la empresa en supuestos de suspensión de actividades o extinción de contratos por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción. c) En caso de despido improcedente tienen derecho a ser indemnizados o readmitidos, lo que quieran. d) No pueden ser despedidos ni sancionados durante el ejercicio de sus funciones ni al año siguiente al fin de su mandato. e) No pueden ser discriminados en su producción laboral y económica por atender a su cargo (antigüedad y demás historias). Aparte de estas garantías, la legislación laboral les concede una serie de prerrogativas, que se sintetizan en las siguientes: a) Derecho a expresar sus opiniones en la esfera de sus competencias, e incluso repartir publicaciones con las mismas, comunicándolo previamente al empresario. b) Derecho a tener un tiempo liberado para el ejercicio de su cargo (crédito de horas). Este tiempo se le pagará como si estuviera trabajando. c) Derecho a tener un local para el ejercicio de sus funciones y la comunicación con sus representados.
4.- La asamblea de trabajadores. (arts. 77-80 ET). Esto es una manifestación del derecho de reunión dentro del ámbito empresarial. Se diferencia de lo anteriormente visto en que la ley no les concede competencias ni funciones especificas, aunque si le concede la facultad de revocar el mandato de los representantes legales. Puede ser convocada por los representantes de los trabajadores o por ellos directamente, si lo solicita el 33% de los trabajadores. La presidencia la ostentará el comité de empresa o los delegados de personal. La reunión ha de comunicarse con un mínimo de 48 horas antes al empresario, que tiene deber de colaboración, deber que puede ser revocado en caso de que no se le comunique en ese tiempo, no cumpla con los requisitos legales, cuando se haya convocado otra en 2 meses, o cuando se haya procedido al cierre legal de la empresa.
5. La representación sindical de la empresa. 5.1. Representación sindical y representación unitaria. La representación unitaria tiende a garantizar la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa por lo que se asienta en los intereses de estos. La representación sindical tiende a garantizar la participación del sindicato en la empresa y se asienta sobre los intereses de los trabajadores como “categoría”. Así, los primeros defienden al trabajador y los segundos los intereses del sindicato y de manera mediata al trabajador. Las relaciones entre ambas responden a 3 modelos básicos: a) Separación. b) Control de los sindicatos sobre la unitaria. c) Identificación.
En España rige el primero, si bien cada vez es mas fuerte el control indirecto que ejercen los sindicatos sobre los unitarios, a través de la concurrencia organizada de los sindicatos a las elecciones a miembros de comité y delegados de personal. 5.2. Las secciones sindicales. Es el órgano que agrupa a todos los miembros del sindicato que trabajen en una misma empresa o centro de trabajo. Puede haber una sección sindical por cada sindicato en cada centro de trabajo. No tienen personalidad jurídica. No todas tiene el mismo rango; pueden tener niveles: a) El 1º nivel lo constituyen las secciones sindicales de cualquier sindicato, y tiene como funciones convocar reuniones, previa notificación al empresario, distribuir información sindical,… fuera de las horas de trabajo y sin perturbar el funcionamiento de la empresa (art. 8.1 LOLS). En la ley no se deduce el número máximo de miembros, ni sus lugares de reunión. Tienen una regulación muy amplia y difusa. b) El 2º nivel lo forman las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa. Tienen como derechos mínimos (art. 8.2 LOLS): - Derecho a tener un tablón de anuncios para facilitar la difusión de mensajes a los trabajadores y a los afiliados. - Derecho a negociar colectivamente de conformidad con lo establecido en el ET. - En caso de que la empresa tenga mas de 250 trabajadores, han de tener un local adecuado para el ejercicio de sus funciones (por ejemplo, reuniones). c) El 3º nivel lo forman los sindicatos con presencia en empresas de más de 250 trabajadores. Tiene derecho a elegir uno o varios delegados sindicales para representarlos. 5.3. Los delegados sindicales. Serán elegidos por y entre los afiliados al sindicato y en la forma que se establezca en sus estatutos. El ámbito de elección será la empresa o centro de trabajo, con lo que cabe la figura del delegado intercentros. Lo que no es posible es que un delegado represente a varios sindicatos. El delegado deberá identificarse ante el empresario y este a su vez tiene derecho a comprobar que ha sido elegido de forma correcta y que es afiliado al sindicato que representa. El número de delegados varia en función del número de empleados de la empresa; eso sí, los sindicatos han de superar el 10% del número de votos para tener un delegado. Competencias: a) Acceso a la misma información que el comité de empresa, con sigilo profesional en los mismos casos. b) Asistir a reuniones de los comités de empresa y de los órganos de la empresa en materia de salud y seguridad, con voz pero sin voto. c) Ser oídos por la empresa en materias que afecten a los trabajadores y a los afiliados en general. d) Tiene las mismas garantías que los comités de empresa y los delegados de personal.
6.- Los comités de empresa europeos. Con la proliferación de empresas multinacionales que engloban varios países, surge la necesidad de una representación sindical que las englobe. La directiva 94/45/CEE, del consejo de 22 de septiembre, se ocupa de empresas que tengan 1.000 o más trabajadores en la empresa y estén situados en diferentes países, siempre que haya un mínimo de 150 en un país. Se quiere garantizar el derecho de los trabajadores a ser informados a las decisiones que tome la empresa matriz y que puedan afectarles. Esa directiva ha sido desarrollada por la ley 10/97, de 24 de abril, sobre Derecho de información y consulta de trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria.
TEMA 4** Fuentes del Derecho del Trabajo 1.- Observaciones generales. La expresión fuentes del Derecho alude a las fuentes de producción de las normas jurídicas, designa tanto a personas, grupos sociales o a la forma en que se manifiestan las normas. El art. 3.1 ET contempla tanto las fuentes de producción como las de conocimiento, a estas fuentes hay que añadirlas los Principios Generales del Derecho ya que lo establece el art. 1 Cc. Pese a la mención del art. 3.1 ET, el contrato no es fuente del Derecho, sino fuente de obligaciones para las partes.
2.- Disposiciones legales y reglamentarias del Estado. 2.1.- Constitución española. La CE es la ley suprema del Estado. Contiene el cuadro general de las fuentes del Derecho, con las reglas básicas de articulación de las mismas, y determina los derechos y deberes fundamentales de los individuos y grupos sociales. La CE crea un modelo democrático de relaciones laborales basado en la libertad sindical y en la libertad de empresa, así como en el reconocimiento de la negociación colectiva y el Derecho huelga. Podemos reducir a dos los principios en que se fundamenta el Derecho del trabajo en la CE: la tutela de la dignidad del trabajador (art. 10.1 CE) y la protección de la libertad de empresa (art. 38 CE). Tutela de la dignidad del trabajador: La tutela de la dignidad del trabajador encuentra su apoyo constitucional no sólo en el art. 10.1 CE, sino también en la cláusula del Estado social (art. 1.1 CE) y en el principio de igualdad real (art. 9.2 CE). El ordenamiento tiene que proteger a la parte más débil, por medio de preceptos de Derecho imperativo o de prohibiciones semicoactivas. El caso de inferioridad del trabajador en la suscripción del contrato se equilibra por medio de la fijación colectiva de las condiciones laborales mediante Convenio Colectivo, y por las disposiciones que protegen, por ejemplo, a los jóvenes, a las madres o a los mutilados. Las previsiones que establece la CE para proteger la dignidad del trabajador, tanto en las esferas individual y colectiva, como en el ámbito de la Seguridad Social. En la esfera individual: En la lista del art. 35.1 CE sólo figuran la libertad profesional, el derecho al trabajo, el derecho a la promoción a través del trabajo y el derecho a una remuneración suficiente. El art. 40.2 CE contempla como deberes de los poderes públicos algunas instituciones tradicionales del Derecho del trabajo, como la seguridad e higiene, la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas. La impresión de parquedad de la CE se compensa con el encargo al legislador de elaborar un “Estatuto de los Trabajadores” (art. 35.2 CE) que concrete los derechos profesionales de los trabajadores. En la esfera colectiva: Los fundamentos del modelo constitucional de relaciones de trabajo son la autonomía colectiva como pieza esencial del sistema normativo, la concepción dialéctica de las relaciones laborales y la atribución al conflicto de un rol funcional en el esquema constitucional. El modelo de relaciones colectivas de trabajo que instaura la Constitución reposa en la función reguladora de las condiciones de
trabajo sobre las que actúan los interlocutores sociales, en virtud de la autonomía colectiva (art. 37.1 CE). La autonomía normativa de los interlocutores sociales reemplaza al rol normativo del Estado como fuente exclusiva o preponderante de las relaciones laborales. Cambia el sistema de fuentes jurídicas del trabajo. Dos consecuencias inmediatas se desprenden de se desprenden de la concepción dialéctica de las relaciones laborales, y de la atribución al conflicto de un rol funcional en el esquema constitucional. - Definición de los actores indispensables para la defensa y la representación de los intereses contrapuestos: representación de clase (art. 7 CE). - Definición de los derechos fundamentales en materia de conflicto (art. 28 CE). Seguridad Social: La CE expresa reiteradamente el propósito de garantizar a los ciudadanos medios de vida para atender a sus necesidades en las distintas situaciones en que pueden encontrarse; dichos medios de vida han de alcanzar el nivel de la suficiencia económica. Si quienes trabajan tiene derecho a una «remuneración suficiente» (art. 35.1 CE), quienes no pueden trabajar, por incapacidad o falta de oportunidades de empleo, tienen derecho a «prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad» (art. 41 CE). A las personas de la tercera edad se les garantiza la «suficiencia económica» por medio de «pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas» (art. 50 CE). Las normas dictadas son principios rectores de la política social y económica que gozan de un grado de protección mínimo en la sistemática del art. 53 CE. Protección de la libertad de empresa. El Derecho del trabajo tradicional se caracteriza por unos principios de clara protección al trabajador: los principios pro operario y de estabilidad en el empleo. La tradicional función protectora del ordenamiento laboral se transforma, porque ha de compatibilizarse con otra función no secundaria: asegurar al mismo tiempo la eficacia económica de la empresa y del sistema de empresa. El Derecho del trabajo está constituido por reglas e instituciones de doble sentido y carácter “reversible”, que pueden coincidir con los intereses de las empresas o de los trabajadores según se las presente de un modo u otro. El Derecho del trabajo ha pasado a ser bidireccional, por que ya no sólo protege el principio pro operario, sino también el principio pro empresario. Desde un punto de vista constitucional, no ofrece dudas que el Derecho del trabajo debe respetar el contenido esencial de la libertad de empresa. De dicho principio se desprende una triple tutela: -
La liberta de empresa debe ser respetada por todos los poderes públicos (art. 53 CE). El ejercicio del derecho sólo puede limitarse por medio de ley (art. 53.1 CE). Cualquier violación legal del derecho de libertad de empresa puede combatirse mediante el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (arts. 53.1 y 161 CE).
El contenido esencial de la libertad de empresa se descompone en tres aspectos principales: libertad de acceso al mercado, libertad de ejercicio o gestión de la empresa y libertad de cesación en el mercado. Para respetar el contenido esencial de la libertad de empresa, ha de existir un ámbito mínimo, pero absoluto, de libertad. El reducto mínimo de la libertad de empresa debe respetarse tanto en los momentos de acceso y abandono, como en
los de ejercicio de la libertad. En cuanto al acceso, el reducto de libertad infranqueable es probablemente mínimo: no prohibición absoluta y no imposición forzosa. En lo que hace al abandono, también ese reducto sería mínimo: no imposición de continuar. En lo que mira al ejercicio, el ámbito absoluto de libertad sería mayor: el empresario ha de gozar de un mínimo irreductible de autonomía en la dirección de empresa, sin la que no sería empresa privada sino empresa pública. El Derecho del trabajo ha de lograr un difícil equilibrio entre la tutela de la dignidad del trabajador y el respeto del contenido esencial de la libertad de empresa.
NORMAS DE ORIGEN INTERNACIONAL. Forman parte de la legislación del Estado español los tratados de la OIT ratificados por España y las normas de Derecho comunitario. Normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Los convenios de la OIT son tratados internacionales que elabora y adopta la OIT en materias de su competencia. Una vez ratificado el convenio y publicado en el BOE, se produce una recepción automática, con lo que al tratado deja de tener el valor de mandato para el Estado de convertirlo en legislación interna, para ser ya norma directamente obligatoria y aplicable. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados, o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. Derecho social comunitario. Fuentes del Derecho comunitario: Dentro de las fuentes del Derecho comunitario, puede distinguirse entre el llamado Derecho originario, constituido principalmente por los tratados fundacionales de las Comunidades, y el Derecho derivado, procedente de los actos emanados de las instituciones en virtud de los poderes y competencias otorgados a éstas por los Tratados. Podemos distinguir, dentro del Derecho derivado, las normas en función de su carácter vinculante o no vinculante y, dentro de las vinculantes, el reglamento y la directiva. El reglamento tiene un alcance general, y es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada est. miembro (art. 189 CEE); no necesita de ninguna norma nacional para su desarrollo. Produce efectos inmediatos de forma simultánea y uniforme en todos los países comunitarios. La consecuencia más elemental de su eficacia directa es la prevalencia respecto de cualquier otra disposición general interna que obstaculice, perturbe o disminuya su aplicación. La originalidad del Derecho comunitario estriba en que sus normas poseen efecto directo y priman sobre las de Derecho interno. Tales principio generales del efecto directo y de la primacía del Derecho comunitario encuentran su apoyo en los fines de la Comunidad y, de modo específico, en los arts. 189 y 191 CEE. La directiva obliga el Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios (art. 189 CEE). La finalidad de la directiva es la de armonizar las legislaciones. Con carácter excepcional admite la aplicabilidad directa de una directiva cuando se den dos circunstancias:
-
Que la directiva contenga disposiciones que aparezcan, desde el punto de vista de su contenido, como incondicionables y suficientemente precisas, es decir, que se trate de una regulación autosuficiente y que puedan aplicar los tribunales, por lo detallado de los derechos que establece. - Que la directiva haya fijado un plazo para adaptar el ordenamiento estatal al comunitario y el Estado, o no haya hecho la adaptación, o la haya hecho contrariando la directiva. La libertad de circulación de trabajadores: El Tratado Constitutivo de la CEE protege la libre circulación de los trabajadores, es decir, de quienes aportan con su movimiento consecuencias económicas (arts. 48-51 Tdo. CEE). La libertad de circulación de trabajadores es un derecho subjetivo de sus beneficiarios frente a las instituciones comunitarias, frente a los Estados miembros y frente a los entes privados. Puede hablarse de un “derecho a la movilidad territorial” en tanto que debe permitirse la libre salida del país de residencia y la entrada en otro Estado miembro con el fin de aceptar una oferta de trabajo efectiva. Se ha hablado además de un “derecho a la movilidad profesional” que consiste en el derecho a una igualdad de trato con respecto a los trabajadores nacionales en el acceso al puesto de trabajo y en el establecimiento y aplicación de las condiciones de trabajo. La libre circulación de trabajadores abarca una serie de posibilidades que pueden agruparse en tres grupos de derechos: a responder a los empleos efectivamente ofrecidos; a desplazarse libremente, a efectos de responder a los empleos efectivamente ofrecidos, y a residir en uno de los Estados miembros para ejercer allí un empleo conforme a las disposiciones legislativas. Para entender lo que se entiende por “trabajador por cuenta ajena”: - Son irrelevantes la medida y duración del trabajo prestado, así como la naturaleza jurídica de la relación de empleo. - No se necesita una relación laboral “actual”. Basta con que el ciudadano comunitario se prepare para ser trabajador (prácticas y aprendizaje), o que lo haya sido y permanezca en el país en que trabajó desarrollando estudios relacionados con su experiencia anterior. Objetivos de la política social comunitaria: a) Realización de una política común en materia de empleo: Encontramos en los Tratados comunitarios elementos que han permitido a las instituciones dar pasos concretos en la elaboración de una política común del empleo. Hay una movilidad de la mano de obra que se halla presente en los tratados. El Fondo Social Europeo tiene la misión «de promover en el interior de la Comunidad las facilidades de empleo y la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores» (art. 123 CEE). El elevado nivel de empleo que han de tratar de alcanzar los Estados miembros cuenta con unos elementos de apoyo que identificamos con la ideal liberal de movilidad que inspira el conjunto de la construcción comunitaria: el mecanismo de la libre circulación de trabajadores, el Fondo Social Europeo y la política común de formación profesional. La UE ha tratado de llevar a cabo una concertación de las políticas nacionales de empleo, y acciones para combatir el desempleo. El Consejo CEE está encargado del establecimiento de «los principios generales para la puesta en marcha de una
política común de formación profesional que pueda contribuir al desarrollo armónico, tanto de las economías nacionales, como del mercado común» (art. 128 CEE). Los instrumentos financieros para llevar a cabo esta política común en materia de empleo son la acción de la CECA y el Fondo Social Europeo. b) Mejora de las condiciones de vida: Tanto del Tratado CECA como el de la CEE contienen una declaración general sobre la necesidad de promover la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de la mano de obra, que permita su igualación en el progreso, los que supone el mandato de aproximar o, en su caso, armonizar las disposiciones legislativas “hacia arriba”. Los redactores de los Tratados incluyeron, también, una serie de instrumentos que las instituciones habían de utilizar para conseguir la armonización de los sistemas sociales: aproximación de disposiciones legislativas, elaboración de estudios, reunión de informaciones, redacción de publicaciones y establecimiento de consultas o dictámenes. a) Igualdad de trato entre trabajadores de distinto sexo. b) Las directivas estructurales. c) Seguridad, salud e higiene en el trabajo. d) Otros aspectos de las relaciones laborales: ordenación del tiempo de trabajo, protección de los trabajadores jóvenes, información sobre las condiciones aplicables al contrato, desplazamientos, trabajo a tiempo parcial, o concertación en materia de Seguridad Social. e) Carta Social de los derechos de los trabajadores. c) Participación de las fuerzas sociales en la construcción comunitaria: Tiene 2 vertientes: la participación de los trabajadores en la vida de la empresa y la participación de las fuerzas sociales en el proceso de toma de decisiones comunitarias. Esto implica, aparte del aumento de relevancia del comité permanente de empleo y del Consejo Económico y Social, 3 orientaciones: la negociación colectiva fuera del ámbito nacional, la representación de los trabajadores en las sociedades europeas y la información de los trabajadores en las sociedades transnacionales. El diálogo social actúa como sustitución de la negociación colectiva europea; es la forma más rudimentaria de discusión entre interlocutores sociales: se lleva a cabo tanto a nivel profesional como a nivel interprofesional (mediante las confederaciones europeas de sindicatos y asociaciones patronales).
2.2.- Leyes del Estado. La Ley es el modo de exteriorización del poder normativo del Estado. El término leyes, aparece en el art. 3.1 ET se refiere a las leyes en sentido formal, sean orgánicas u ordinarias, y a las normas con rango de ley, esto es, los decretos leyes y las leyes delegadas. Las principales leyes estatales que se hallan en vigor: -
RD legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los trabajadores (ET). Ley Orgánica de libertad sindical (LOLS). Ley de procedimiento laboral (LPL). Ley general de la Seguridad Social (LGSS). Consejo económico y social (CES).
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Ley de prevención de riesgos laborales (LPRL).
2.3.- Reglamentos del Estado. El art. 97 CE atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria. Por Gobierno entendemos tanto al Consejo de Ministros como a sus comisiones delegadas, al Presidente del Consejo de Ministros y a cada uno de los Ministros que componen el mismo. Así las disposiciones reglamentarias a que se refiere el art. 3.1 son las emanadas por el Gobierno, sus comisiones delegadas y Ministros; actualmente se hallan en vigor reglamentos relativos a las relaciones laborales de carácter especial, a las Empresas de Trabajo Temporal, a las jornadas especiales de trabajo, materia de modificación, suspensión y extinción del contrato de trabajo, y en el ámbito de negociación colectiva.
2.4.- Potestad normativa de las Comunidades Autónomas. La CE realiza una distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. en sus arts. 148 y 149, distribución que se cierra con una cláusula favorable a la competencia estatal, la contenida en el art. 149.3. La competencia normativa en materia laboral no es residual, sino que atribuye expresamente al Estado. (art. 149.1.7ª CE). El propio texto constitucional, en cuanto quiere otorgar potestad reglamentaria, lo indica expresamente, atribuyendo a las CC.AA. competencia para proceder al desarrollo y ejecución de la legislación estatal, como vemos en el artículo anterior. A su vez, el art. 150.2 CE prevé que el Estado pueda transferir o delegar en las CC.AA., mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. Pero la doctrina mayoritaria ha rechazado que sean posibles delegación o la transferencia, porque no se pueden englobar facultades legislativas y porque de esta práctica podría derivarse el desconocimiento de lo dispuesto en el art. 139.1 CE.
2.5.- Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas Laborales. Su vigencia. Poseían también carácter reglamentario las viejas reglamentaciones nacionales de trabajo y ordenanzas laborales dictadas en 1942. Las ordenanzas y reglamentaciones que se hallasen en vigor, continuaban siendo de aplicación como Derecho dispositivo, en tanto no se sustituyeran por el convenio colectivo, hasta el 31 de diciembre de 1994. Se prorrogó hasta 1995; a partir de esta fecha, quedaron derogadas las ordenanzas laborales y reglamentaciones de trabajo, para cubrir su vacío legal se hizo un acuerdo entre CEOE, CEPYME, CCOO, UGT.
3.- Convenios colectivos. El Derecho de Estado reconoce el carácter normativo del convenio colectivo (art.3.1 ET). La peculiaridad del convenio estriba en que un acuerdo de sujetos privados tiene vocación de ley de la profesión o de la empresa o sector; es un acto de naturaleza contractual,
pero de estructura normativa; opera al modo de ley, aun cuando se halle dotado de eficacia formalmente negocial. En nuestro ordenamiento se declara la naturaleza normativa del convenio que implica una limitación y control de la autonomía colectiva. El convenio ha de coordinarse con el resto de fuentes del Derecho del trabajo, y el principio de jerarquía es el básico en la materia (art. 3.3 ET). Esta claro que hay supremacía de la norma estatal sobre el convenio colectivo, aunque tenemos otras relaciones entre la ley y el convenio colectivo como complementariedad, supletoriedad y suplementariedad. La relación de supletoriedad entre normas se da cuando el contenido normativo de una disposición solo se aplica a falta o en defecto de regulación o previsión normativa del mismo supuesto de hecho en otra disposición distinta. El convenio cumple una función de normalización del mercado; dicha función se logra mediante la imposición de una norma común, que determina los mínimos por los que han de regirse las relaciones individuales de trabajo. Para que el convenio pueda servir con eficacia a la función de normalizar el mercado, ha de hallarse dotado de una amplia esfera de eficacia.
4.- La costumbre. La costumbre es una norma creada e impuesta por el uso social; se trata de un derecho extraestatal. La costumbre es, según el art. 1 Cc., una fuente del ordenamiento jurídico español. Dicha norma rechaza la costumbre contra legem. Caben las costumbres secundum legem o interpretativas y las costumbres praeter legem. Al no regir el principio iura novit curia, la costumbre ha de probarse. Según el ET, solo será fuente la costumbre que exista realmente en la localidad en que quiera aplicarse. La costumbre debe ser una costumbre profesional. Ha de afectar a los empresarios y trabajadores de una determinada rama de la producción o de un concreto oficio o profesión. Un tipo de costumbre es la de remisión expresa, y a ella se refiere el art. 3.4 ET: cuando se trate de una remisión expresa, es muy limitada la aplicación de la costumbre en el Derecho laboral, como consecuencia del carácter imperativo ordinario de sus leyes y porque tanto estas como los pactos colectivos o individuales pueden excluirla.
5.- Los principios generales del Derecho. Junto a la ley y la costumbre, constituyen también una fuente de nuestro ordenamiento los Principios Generales del Derecho. Estos desempeñan una triple función; son fundamento del ordenamiento jurídico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y de la costumbre. Así hay que distinguir entre las reglas y los principios. La doctrina más moderna admite que tanto unas como otros son verdaderas normas, y discute cual es el criterio de distinción entre esos dos tipos de normas. En general, se considera que los principios son normas de mayor nivel de abstracción. Quien dota de valor a los Principios Generales del Derecho es la convicción social, que los crea y mantiene.
No cabe confundir los Principios Generales del Derecho con los principios de aplicación del Derecho del trabajo. Mientras que los primeros tienen un carácter necesariamente general, principios como el de norma más favorable poseen un carácter especial y están íntimamente ligados a la aplicación de la normativa laboral.
TEMA 6 Los convenios colectivos.
El convenio colectivo es el cauce por el que los empresarios y los trabajadores defienden los intereses que les son propios. El fundamento se encuentra en el art. 37.1 CE: “La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios”. Le da un valor especial, porque le da fuerza vinculante, tiene efectos sobre empresarios y trabajadores fuera de la mesa de negociación, eficacia erga omnes. Tiene alma de Ley porque su contenido es normativo. ¿Quién puede negociar un convenio colectivo en nuestro sistema? la representación legal y sindical. Comités de empresa o delegados de personal y sindicatos más representativos. Capacidad para negociar
Unidad de contratación
Legitimación
Art. 87 ET - Sindicatos mayoritarios - Comité de empresa - Delegados de personal
Empresarial
Supraempresarial
¿Cuál es el ámbito que se da al convenio? la legitimación la da el art. 87 ET: “Legitimación. __Estarán legitimados para negociar: 1. En los convenios de empresa o ámbito inferior: el comité de empresa, delegados de personal, en su caso, o las representaciones sindicales si las hubiere. En los convenios que afecten a la totalidad de los trabajadores de la empresa será necesario que tales representaciones sindicales, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité. En los demás convenios será necesario que los trabajadores incluidos en su ámbito hubiesen adoptado un acuerdo expreso, con los requisitos del artículo 80 de esta Ley, de designación, a efectos de negociación, de las representaciones sindicales con implantación en tal ámbito. En todo caso será necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores. 2. En los convenios de ámbito superior a los anteriores: a) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados de los mismos. b) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de Comunidad Autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, y en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos. c) Los sindicatos que cuenten con un mínimo del 10 por 100 de los miembros de
los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio. 3. En los convenios a que se hace referencia en el número anterior, las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10 por 100 de los empresarios, en el sentido del artículo 1.2 de esta Ley, y siempre que éstas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados. 4. Asimismo estarán legitimados en los convenios de ámbito estatal: los sindicatos de Comunidad Autónoma que tengan la consideración de más representativos conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y las asociaciones empresariales de la Comunidad Autónoma que reúnan los requisitos señalados en la disposición adicional sexta de esta Ley. 5. Todo sindicato, federación o confederación sindical, y toda asociación empresarial que reúna el requisito de legitimación, tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadora”. Si las negociaciones no están amparadas por la Ley (Tit. III), no tendrá fuerza vinculante, erga omnes, sino sólo para los firmantes, tendrá fuerza contractual, de puro contrato. Art. 92 ET: “Adhesión y extensión. __1. En las respectivas unidades de negociación, las partes legitimadas para negociar podrán adherirse, de común acuerdo, a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, siempre que no estuvieran afectadas por otro, comunicándolo a la autoridad laboral competente a efectos de registro. 2. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, o el órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, podrán extender, con los efectos previstos en el artículo 82.3 de esta Ley, las disposiciones de un convenio colectivo en vigor a una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad, por los perjuicios derivados para los mismos de la imposibilidad de suscribir en dicho ámbito un convenio colectivo de los previstos en este Título III, debida a la ausencia de partes legitimadas para ello. La decisión de extensión se adoptará siempre a instancia de parte y mediante la tramitación del procedimiento que reglamentariamente se determine, cuya duración no podrá exceder de tres meses, teniendo la ausencia de resolución expresa en el plazo establecido efectos desestimatorios de la solicitud. Tendrán capacidad para iniciar el procedimiento de extensión quienes se hallen legitimados para promover la negociación colectiva en el ámbito correspondiente conforme a lo dispuesto en los artículos 87.2 y 3 de esta Ley”. Disposición adicional sexta ET: “Representación institucional de los empresarios. __A efectos de ostentar representación institucional en defensa de intereses generales de los empresarios ante las Administraciones Públicas y otras entidades u organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista, se entenderá que gozan de esta capacidad representativa las asociaciones empresariales que cuenten con el 10 por 100 o más de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal. Asimismo, podrán también estar representadas las asociaciones empresariales de
Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 por 100 de los empresarios y trabajadores. No estarán comprendidas en este supuesto las asociaciones empresariales que estén integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal. Las organizaciones empresariales que tengan la condición de más representativas con arreglo a esta disposición adicional gozarán de capacidad para obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente”. Disposición adicional séptima ET: “Regulación de condiciones por rama de actividad. __La regulación de condiciones de trabajo por rama de actividad para los sectores económicos de la producción y demarcaciones territoriales en que no exista convenio colectivo podrá realizarse por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previas las consultas que considere oportunas a las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 92 de esta Ley, que será siempre de procedimiento prioritario”.
La concertación social. Los acuerdos marco interprofesionales: tipos y naturaleza jurídica. La concertación social: la legislación laboral “negociada”. Art. 83 ET: “Unidades de negociación. __1. Los convenios tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden. 2. Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer la estructura de la negociación colectiva, así como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratación, fijándose siempre en este último supuesto las materias que no podrán ser objeto de negociación en ámbitos inferiores. 3. Dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrán igualmente elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos, así como los acuerdos interprofesionales a que se refiere el apartado 2 de este artículo, tendrán el tratamiento de esta Ley para los convenios colectivos”.
El contenido del convenio colectivo. El Convenio Colectivo sólo podrá tener un contenido acorde con las partes que lo negocian, por el principio de congruencia, con el límite del respeto a la norma superior. Art. 82 ET: “Concepto y eficacia. __1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente. Los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten. 3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios
y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa establecerán las condiciones y procedimientos por los que podría no aplicarse el régimen salarial del mismo a las empresas cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como consecuencia de tal aplicación. Si dichos convenios colectivos no contienen la citada cláusula de inaplicación, esta última sólo podrá producirse por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores cuando así lo requiera la situación económica de la empresa. De no existir acuerdo, la discrepancia será solventada por la comisión paritaria del convenio. La determinación de las nuevas condiciones salariales se producirá mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, en su defecto, podrán encomendarla a la comisión paritaria del convenio. 4. El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél. En dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio”. Se trata de un contenido puramente obligacional, no normativo. La obligación por excelencia es el pacto de paz laboral, que es algo inmanente al Convenio durante la vigencia del mismo. Art. 85 ET: “Contenido. __1. Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51 de esta Ley; los laudos arbitrales que a estos efectos puedan dictarse tendrán la misma eficacia y tramitación que los acuerdos en el período de consultas, siendo susceptibles de impugnación en los mismos términos que los laudos dictados para la solución de las controversias derivadas de la aplicación de los convenios. 2. A través de la negociación colectiva se podrán articular procedimientos de información y seguimiento de los despidos objetivos, en el ámbito correspondiente: a) Determinación de las partes que los conciertan. b) Ámbito personal, funcional, territorial y temporal. c) Condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que establezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el ámbito del convenio cuando éste sea superior al de empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.3. d) Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo de preaviso para dicha denuncia. e) Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisión”.
La elaboración del convenio colectivo. Art. 89 ET: “Tramitación. __1. La representación de los trabajadores, o de los empresarios, que promueva la negociación, lo comunicará a la otra parte, expresando detalladamente en la comunicación, que deberá hacerse por escrito, la legitimación que ostenta de conformidad con los artículos anteriores, los ámbitos del convenio y las materias objeto de negociación. De esta comunicación se enviará copia, a efectos de registro, a la autoridad laboral correspondiente en función del ámbito territorial del convenio. La parte receptora de la comunicación sólo podrá negarse a la iniciación de las negociaciones por causa legal o convencionalmente establecida, o cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 83 y 84; en cualquier caso se deberá contestar por escrito y motivadamente. Ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe. En los supuestos de que se produjeran violencias, tanto sobre las personas como sobre los bienes y ambas partes comprobaran su existencia, quedará suspendida de inmediato la negociación en curso hasta la desaparición de aquéllas. 2. En al plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación se procederá a constituir la comisión negociadora; la parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes podrán ya establecer un calendario o plan de negociación. 3. Los acuerdos de la comisión requerirán, en cualquier caso, el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones. 4. En cualquier momento de las deliberaciones, las partes podrán acordar la intervención de un mediador designado por ellas”. Art. 82.4 ET: “El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél. En dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio”. Art. 86.4 ET: “El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan”.
La comisión negociadora: composición y funcionamiento. Art. 88 ET: “Comisión negociadora. __1. En los convenios de ámbito empresarial, o inferior, la comisión negociadora se constituirá por el empresario o sus representantes, de un lado, y de otro, por los representantes de los trabajadores, según lo dispuesto en el artículo 87, apartado 1. En los de ámbito superior a la empresa, la comisión negociadora quedará válidamente constituida, sin perjuicio del derecho de todos los sujetos legitimados a participar en ella en proporción a su representatividad, cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo anterior representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio. 2. La designación de los componentes de la comisión corresponderá a las partes negociadoras, quienes de mutuo acuerdo podrán designar un presidente y contar con la
asistencia en las deliberaciones de asesores, que intervendrán con voz, pero sin voto. 3. En los convenios de ámbito empresarial, ninguna de las partes superará el número de doce miembros; en los de ámbito superior, el número de representantes de cada parte no excederá de quince. 4. La comisión negociadora podrá tener un presidente con voz, pero sin voto, designado libremente por aquélla. En el supuesto de que se optara por la no elección, las partes deberán consignar en el acta de la sesión constitutiva de la comisión los procedimientos a emplear para moderar las sesiones y signar las actas que correspondan a las mismas un representante de cada una de ellas. junto con el secretario”. Art. 83 ET: “Unidades de negociación. __1. Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden. 2. Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer la estructura de la negociación colectiva, así como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratación, fijándose siempre en este último supuesto las materias que no podrán ser objeto de negociación en ámbitos inferiores. 3. Dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrán igualmente elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos, así como los acuerdos interprofesionales a que se refiere el apartado 2 de este artículo, tendrán el tratamiento de esta Ley para los convenios colectivos”. El no respeto a los artículos 87 y 88 ET supone que el convenio colectivo que nace no es un convenio colectivo del Título III, sino de carácter extraestatutario sin efectos erga omnes y sólo con efectos privados sobre las partes. Art. 90 ET: “Validez. __1. Los convenios colectivos a que se refiere esta Ley han de efectuarse por escrito, bajo sanción de nulidad. 2. Los convenios deberán ser presentados ante la autoridad laboral competente, a los solos efectos de registro, dentro del plazo de quince días a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen. Una vez registrado, será remitido al órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente para su depósito. 3. En el plazo máximo de diez días desde la presentación del convenio en el registro se dispondrá por la autoridad laboral su publicación obligatoria y gratuita en el “Boletín Oficial del Estado” o, en función del ámbito territorial del mismo, en el “Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma” o en el “Boletín Oficial” de la provincia correspondiente. 4. El convenio entrará en vigor en la fecha en que acuerden las partes. 5. Si la autoridad laboral estimase que algún convenio colectivo conculca la legalidad vigente, o lesiona gravemente el interés de terceros, se dirigirá de oficio a la jurisdicción competente, la cual adoptará las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalías, previa audiencia de las partes”. La autoridad laboral competente es la autoridad de la Comunidad Autónoma que tiene transferidas sus competencias. La autoridad laboral no puede modificar el convenio colectivo, pero sí llamar a las partes si piensa que algo del convenio está mal.
Art. 84 ET: “Concurrencia. __Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83 y salvo lo previsto en el apartado siguiente. En todo caso, a pesar de lo establecido en el artículo anterior, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán, en un ámbito determinado que sea superior al de empresa, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación. En el supuesto previsto en el párrafo anterior se considerarán materias no negociables en ámbitos inferiores el período de prueba, las modalidades de contratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa, los grupos profesionales, el régimen disciplinario y las normas mínimas en materia de seguridad e higiene en el trabajo y movilidad geográfica”. Se trata de la imposibilidad de concurrencia de dos convenios en un mismo ámbito. No es posible su aplicación. Esto llega en 1997. Determinadas materias no pueden negociarse si ya lo están en la cúspide, en convenios de ámbito estatal.
Procedimientos de aplicación e interpretación del convenio colectivo. Art. 91 ET: “Aplicación e interpretación. __Con independencia de las atribuciones fijadas por las partes a las comisiones paritarias, de conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con carácter general de los convenios colectivos, se resolverá por la jurisdicción competente. No obstante lo anterior, en los convenios colectivos y en los acuerdos a que se refiere el artículo 83.2 y 3 de esta Ley, se podrán establecer procedimientos, como la mediación y el arbitraje, para la solución de las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos. El acuerdo logrado a través de la mediación y el laudo arbitral tendrán la eficacia jurídica y tramitación de los convenios colectivos regulados en la presente Ley, siempre que quienes hubiesen adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un convenio colectivo conforme a lo previsto en los artículos 87, 88 y 89 de esta Ley. Estos acuerdos y laudos serán susceptibles de impugnación por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos. Específicamente cabrá el recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión. Estos procedimientos serán, asimismo, utilizables en las controversias de carácter individual, cuando las partes expresamente se sometan a ellos”. Se encuentra en relación con el artículo 85.3 e) ET, que es el requisito mínimo de configuración de la comisión paritaria. Se crea el acuerdo extrajudicial de conflictos (ASEC). El acuerdo o laudo arbitral puede ser impugnado por determinados motivos (resuelve temas
que no se le han planteado o no cumple los requisitos establecidos). Este artículo es de 1996, reformado en 1997 y se quiere volver a reformar para seguir impulsándolo. Hay desconfianza sobre los árbitros, se prefiere acudir directamente a un Juez, que inspira más confianza.
TEMA 7 Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo.
El artículo básico es el 3º del Estatuto: “Fuentes de la relación laboral. –1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales. 2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar. 3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. 4. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. 5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. En él encontramos cuáles son los principios de aplicación e interpretación, si bien hay que apoyarse en otros artículos e incluso en la Constitución. La razón de ser del ordenamiento laboral responde a la protección de unas de las partes de la relación laboral. La base es la limitación de las partes para negociar, limitar la autonomía de la voluntad. Aparece el principio pro-operario, a favor del obrero. El Estado ha pasado de defender al trabajador mediante la legislación, a permitir que se defienda solo. Este principio ha regido con fuerza en el Derecho del Trabajo y se ha manifestado por esa compensación de las partes en la relación laboral. Es un principio difuso. Se manifiesta a través de la autonomía de las partes. El Estado ya no se preocupa por el trabajador como centro, sino que ahora su mayor preocupación es el desempleo. El principio pro-operario tiene una serie de derivaciones que sí aparecen en la legislación: 1.- Principio de norma mínima: la norma de rango inferior debe contener los mínimos establecidos por la norma superior. No puede ser menos favorable que la superior. 2.- Principio de irrenunciabilidad de los Derechos: art. 3.5 ET. 3.- Principio de norma más favorable: (art. 3.3 ET). Obliga a aplicar la norma más favorable al trabajador (menos cuando varias normas tienen distinta regulación). La idea de justicia social es algo que tiende a avanzar pero sin retroceder. Cualquier tipo de norma pactada o estatal puede afectar a los derechos adquiridos.
Los contratos muchas veces mejoran al convenio colectivo. La condición más favorable adquirida es la que se adquiere por pacto, donde la norma estatal o el convenio no puede entrar. En caso de duda, opera el principio in dubio pro operario, siempre en caso de duda en la interpretación de una norma, se interpretará siempre a favor del trabajador. El principio pro-operario se manifiesta como una regla de interpretación.
TEMA 8
Los sujetos del contrato de trabajo. El art. 1.1 ET establece una primera definición de “trabajador”. Art. 1.1 ET: “... aquéllos que presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.” Existen determinados trabajos excluidos de la regulación laboral: Art. 1.3 ET: “Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley: a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. b) Las prestaciones personales obligatorias. c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción. f) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma. g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo.” Los trabajadores sujetos a relaciones “especiales” de trabajo. Art. 2 ET: “Relaciones laborales de carácter especial. __1. Se considerarán relaciones laborales de carácter especial: a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c). b) La del servicio del hogar familiar. c) La de los penados en las instituciones penitenciarias. d) La de los deportistas profesionales. e) La de los artistas en espectáculos públicos. f) La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. g) La de los trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo.
h) La de los estribadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por las Comunidades Autónomas. i) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley. 2. En todos los supuestos señalados en el apartado anterior, la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución.” Trabajador es aquella persona física que va a prestar servicios, una obligación personalísima, voluntariamente a cambio de una retribución, para el empresario, siempre que no esté excluido por el artículo 1.3 y que pueda estar modalizado por el art. 1.2 ET. El Estatuto de los Trabajadores no contempla todo el Derecho del Trabajo. El concepto está limitado al Estatuto de los Trabajadores, pero no de manera exclusiva.
El empresario o empleador. Es un término ius privatista, es un término mal empleado. Es el titular de una empresa. Art. 1.2 ET: “A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas”. Pueden ser físicas o jurídicas, porque la obligación que delimita al empresario es simplemente pagar (obligación no personalísima), no prestar un servicio. Para poder contratar laboralmente hay que tener 18 años. Pero la legislación permite a los 16 con una protección especial y cuya protección especial aparece en el art. 6 ET.
TEMA 9** Tipología de los contratos. Los contratos temporales y otros.
1.- El contrato por tiempo indefinido. Al hablar de estos contratos solemos pensar en los que se conciertan sin duración precisa, a jornada completa y ajustándose por completo a lo dispuesto en el ET. Pero hay 2 tipos de contratos indefinidos: el común y el contrato para el fomento de la contratación indefinida. Este último está regulado por la Ley 63/1997 de 26/12. Tiene un régimen especial de extinción por causas ajenas a la voluntad del trabajador: cuando se produzca un despido por motivos objetivos y sea declarado improcedente, la indemnización será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a 1 año y con un máximo de 24 mensualidades. Se contemplan en la ley, unas reducciones de las cuotas de la Seguridad Social que ha de pagar el empresario. Este tipo de contrato no se puede realizar con cualquier trabajador, ha de cumplir unos requisitos. Son potenciales sujetos del vínculo estudiado: -
Los desempleados que tengan entre 18 y 29 años inscritos en el INEM. Los desempleados que lleven un año al menos inscritos en el INEM, cualquiera que sea su edad. Desempleados mayores de 45 años. Empleados con contratos temporales existentes desde mayo de 1997 o concertados con posterioridad.
Las empresas también deben cumplir algunos requisitos: solo podrán aquellas que no hayan intentado o conseguido reducciones de plantilla por motivos independientes a la voluntad del trabajador. Este tipo de contrato, es un contrato experimental y se procederá a su revisión, para declarar su continuidad o proceder a su anulación cuando cumpla 4 años. Existen otros tipos de contratos especiales que se caracterizan precisamente por su apartamiento de lo que es su régimen común: son los contratos temporales.
2.- Contratos temporales. Son temporales por la índole del trabajo que debe llevar a cabo el trabajador o porque la temporalidad se utiliza como acicate para que los empresarios contraten por verse liberados de empleos fijos. Contratos temporales por la índole del trabajo a realizar. 2.1.- Contratos temporales por la índole del trabajo a realizar a) Contrato para obra o servicio determinado: Regulado en el ET [art. 15.1.a)] y en RD 2546/94 de 29 de diciembre. Es aquel cuyo objeto consiste en llevar a cabo una obra o servicio cuya culminación marca el fin de la relación laboral. En ausencia de regulación entre empresario y trabajador, el primero decidirá que tareas pueden ser ejecutadas por trabajos contratados de ésta forma. Ha de pactarse por escrito en el que se hará constar la obra o servicio que se trata y opcionalmente cualquier otra cuestión. Las partes deben denunciar la consecución del objeto del contrato para que se extinga. Si la realización de la obra o servicio se demora más de 1 año, el empresario o el trabajador están obligados a notificarse la
denuncia con 15 días de antelación. Si realizada la obra no hubiera denuncia y el trabajador siguiera trabajando se entenderá que el contrato se prorroga por tiempo indefinido, salvo que se pruebe la naturaleza temporal de la prestación. b) Contrato eventual por circunstancias de la producción: Regulado en el art. 15.1.b) ET y en el RD anterior. Su objeto es atender a la actividad derivada de especiales circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de mercado que pueda sufrir la empresa. Tiene una duración máxima de 6 meses a contar desde que se producen las circunstancias anteriores. La duración máxima se podrá modificar por el contenido de un convenio colectivo de ámbito sectorial, con un límite de 18 meses. Cuando sea superior a 4 semanas se formalizará por escrito y se hará constar su causa. Si al extinguirse el vinculo jurídico el trabajador sigue trabajando se entenderá que ha sido contratado por tiempo indefinido, a no ser que se demuestre la naturaleza temporal de su actividad. c) Contrato de interinidad: Regulado en el art. 15.1.c) ET y en el RD anterior. Permite la incorporación de un trabajador a la empresa para sustituir a otro que está de baja y tiene derecho a reserva de puesto mientras esta dure. Se utiliza para cubrir el puesto o como promoción para su cobertura definitiva. Siempre se ha pensado que es un contrato sometido a condición resolutoria puesto que se extingue con la incorporación del que está de baja, pero tras el ET se piensa que más bien es un contrato sometido a término. Causas de extinción: - Reincorporación del trabajador. - Vencimiento del plazo para la reincorporación. - Extinción de la causa de reserva de puesto de trabajo, pese a que no haya reincorporación. El sustituto se hará fijo de la plantilla cuando, pese a haberse reincorporado el otro, o se hubiese extinguido el plazo para volver, o desaparezca la causa de reserva de plaza, el trabajador sigue trabajando. Respecto a la forma del contrato, éste debe ser escrito e indicar el nombre del sustituido, el motivo, y la función a desempeñar en la empresa. Los contratos de interinidad por causa parental reducirán las cotizaciones en la Seguridad Social. d) Normas comunes a los contratos temporales por la índole del trabajo a realizar: El empresario registrará en la oficina de empleo al trabajador y las prórrogas expresas en 10 días después de la contratación. Lo notificará a los representantes de los trabajadores en esos 10 días. Se podrá pactar un período de prueba (art. 14 ET). Se presumen indefinidos los contratos en fraude de ley, se harán fijos los trabajadores que no fueren dados de alta en la Seguridad Social, siempre que transcurra un plazo igual al de prueba fijado por ley, y que del contrato se deduzca su naturaleza temporal.
2.2.- Contratos temporales de fomento de empleo. Los contratos formativos. El contrato de fomento de empleo de trabajadores desempleados.
a) Contrato en prácticas: Regulado en el art. 11 ET y en el RD 488/98 de 27/3. Se permite el acceso a éste tipo de contrato a quienes estén en posesión de título universitario o de FP de grado medio o superior ó títulos oficialmente equivalentes. Se consideran títulos habilitantes los de diplomado universitario, ingeniero técnico, arquitecto técnico, licenciado, ingeniero, arquitecto y técnico, así como los oficialmente como equivalentes. El fin de éste contrato es posibilitar a éstas personas la práctica profesional adecuada al nivel de estudios. El contrato sólo puede concertarse por: - Escrito. - Dentro de los 6 años siguientes a la terminación de los estudios en caso de ser minusválido. - Dentro de los 4 años siguientes a la terminación de los estudios en los demás casos. - El tiempo se puede suspender para la terminación de la mili o del servicio sustitutorio. La duración del contrato no puede exceder de 2 años ni ser inferior a 6 meses. No se podrá estar contratado por una o más empresas más de 2 años o más allá de lo que establezca el convenio del sector, con base en la misma titulación. Eso sí, títulos diferentes abren la posibilidad de ser contratado en prácticas de manera sucesiva. Se le podrá dar un periodo de prueba que será de 1 mes para los titulares de grado medio y de 2 meses para los que tengan el grado superior. Respecto al salario será el establecido en el convenio colectivo, sin que pueda bajar del 60% o 75% durante el primer o segundo año del salario de un trabajador que desempeñe el mismo puesto u otra cuantía, siempre que ésa cantidad no sea inferior al Salario Mínimo Interprofesional. Al acabar el contrato, el empresario está obligado a entregar un certificado en el que conste la duración de las prácticas, el puesto ocupado y las tareas realizadas. b) Contrato de formación: Regulado en el art. 11 ET y en el RD anterior. Dirigido a quienes no puedan concertar contratos en prácticas por no tener título habilitante o porque aún teniéndolo no le da acceso al puesto. El objeto es posibilitar que el trabajador adquiera la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado que requiera un determinado nivel de cualificación. Está dirigido a mayores de 16 años y menores de 21 años; para los minusválidos no rige éste tope. Las empresas tienen un tope máximo de trabajadores de este tipo. Su número varía en función del tamaño de la plantilla y los puestos de trabajo objeto de ese contrato (no se puede incorporar más de un 4% a la plantilla). Duración: ni inferior a 6 meses ni superior a 2 años; 3 o 4 años si es minusválido. Al acabar el contrato, la empresa puede incorporar al trabajador a la plantilla o terminar la relación laboral; lo que no puede hacer es contratarle nuevamente en formación. El empresario está obligado a instruir al trabajador en el oficio, sobre la base del Derecho del Trabajo, a recibir formación junto con el trabajo efectivo. Se encargará personalmente o pondrá un tutor que no podrá tener más de 3 pupilos. El tiempo de formación no será inferior al 15% de la jornada prevista en el convenio colectivo. Este requisito de formación se puede ver exceptuado si el trabajador demuestra haber recibido ya la formación adecuada por certificado expedido por la Administración. Esto se tendrá en cuenta para la remuneración.
Si la empresa incumple este deber de formación: incurrirá en falta grave (art. 95.6 ET) y además tendrá que indemnizar al trabajador por el tiempo de la formación teórica. A su vez, si el trabajador incumple con sus deberes de formación puede ser sancionado e incluso despedido. La retribución del trabajo será la pactada en el convenio y no será inferior al Salario Mínimo Interprofesional. Al acabar el contrato, el empresario entregará un certificado en el que conste duración del aprendizaje y el nivel de formación adquirida. A su vez el aprendiz puede solicitar a la Administración. un certificado de profesionalidad. La Seguridad Social protege al trabajador de las contingencias profesionales, le da asistencia sanitaria en caso de contingencias comunes y maternidad, prestaciones económicas por incapacidad temporal, pensiones y derecho a la cobertura del fondo de garantía salarial. c) Disposiciones comunes a los contratos comunes de practicas y de formación: Las causas de suspensión del contrato no amplían la duración pactada, salvo acuerdo expreso o al contrario. Se presumirán celebrado por tiempo indefinido si no han sido hechos por escrito, y se harán fijos los trabajadores que no hubieran sido dado de alta en la Seguridad Social, salvo que la naturaleza de las actividades realizadas se deduzca su duración temporal. d) Contratos temporales de fomento de empleo para grupos con particulares problemas de colocación: Art. 17.2 ET. Sólo puede concertar con trabajadores minusválidos. No podrá ser inferior a 12 meses ni superior a 3 años. Puede prorrogarse. En las empresas que contraten por este medio, se dará derecho a reducciones en las cuotas de la Seguridad Social por contingencias comunes. e) Derechos de los representantes de los trabajadores y contratación temporal: Art. 15.4 ET. Los empresarios deben notificar a los representantes los contratos hechos para obra o servicio determinado, eventuales por circunstanciales de la producción y de interinidad. ET: obligación del empresario a dar a conocer a los representantes una copia de todos los contratos que deben hacerse por escrito, que suelen ser los temporales, ya que para los indefinidos hay libertad de formas (art. 8.1 ET).
3.- Nota sobre las medidas de fomento de la contratación por tiempo indefinido y temporal. En diversos textos legales y reglamentarios se fomenta este tipo de contrataciones por tiempo indefinido a través de beneficios a la empresa. Así se conceden bonificaciones a la cuota de la Seguridad Social por contingencias comunes por contratar jóvenes, personas en paro, mujeres y minusválidos. Los incentivos en el ámbito de contratación temporal son menores por el hecho de que realizarlos ya constituye una ventaja al empresario. Respecto los contratos formativos, se prevén las siguientes ventajas: -
Reducciones en la cuota del 50% para contingencias comunes. Misma cantidad por contratar minusválidos. Se subvencionará a empresas que contraten grupos específicos de personas con dificultad para encontrar empleo (art. 17.2 ET).
4.- Contratos de trabajo con jornada reducida: los contratos a tiempo parcial y de relevo. Son modos de fomentar el empleo. Las empresas cubren puestos que no requieren dedicación plena o que no se planteen todo el año. 4.1.- Contrato a tiempo parcial. Regulado en el art. 12 ET y en el RD 2317/1993 de 29/12. Se da cuando un trabajador trabaja menos horas al día, mes, año de las que corresponden al tipo de trabajo. Pueden ser indefinidos y temporales, y dentro de esto últimos, para obra o servicio determinado, interino, eventual… Deberá ser indefinido cuando: -
Se perfeccione para atender trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de la actividad de la empresa. Para realizar trabajos fijos discontinuos dentro del volumen normal de la empresa.
Han de realizarse por escrito y registrarse en el INEM. Si no se hace así se presume indefinido y a tiempo completo, si no se prueba su naturaleza. El empresario sólo cotizará a la Seguridad Social por las horas de trabajo. Esto tiene una pega: sólo se protegerá al trabajador según el tiempo cotizado y lo ingresado por cotizaciones. 4.2.- Contrato de relevo. ET art.12.5 ET y RD 1991/1984 de 31/10. Es el contrato por el que se sustituye la jornada dejada vacante por el trabajador que reduce su jornada, que reduce esta por tener 62 o más años y el empresario, en vez de despedirle, le reduce las horas de trabajo. La retribución que obtenga el semijubilado será compatible con la pensión de Seguridad Social que se le reconozca (es decir, que no se le va a dejar menos pensión por aceptar esta reducción de trabajo). El trabajador que haya aceptado la jubilación parcial podrá solicitar la ordinaria teniendo en cuenta que en el periodo entre una y otra se le computará el 100% de su valor y se le contará como cotizado. El empresario se comprometerá a cubrir la vacante dejada por el semijubilado por medio de estos contratos, hagan falta los que sean.
5.- El contrato de grupo. Es utilizado cuando la prestación de servicios sólo puede llevarse a cabo de manera colectiva. Por ejemplo: circos, teatro, ballet,… (art. 10.2 ET). El jefe del grupo asumirá la representación de éste, respondiendo de lo pactado y las obligaciones nacidas del contrato. El empresario conservará frente a cada miembro en particular sus derechos y deberes. 6.- El contrato de trabajo a domicilio.
Art. 13.1 ET: es aquel en el que la prestación se realice en el hogar del trabajador o en otro elegido por éste sin la vigilancia del empresario. El art. 13.4 ET dice que el empresario hará constar en un escrito el nombre del trabajador, la tarea a realizar, la cantidad de trabajo a realizar cada día, materias primas entregadas, y todo aquello susceptible de ser acordado. El art. 13.5 ET defiende la representación del colectivo frente al empresario, con la excepción de la familia. El contrato se formalizará por escrito y recibir el visado de la oficina de empleo. Se hará constar el lugar elegido para trabajar, para controlar los aspectos de seguridad e higiene.
TEMA 11 Ingreso al trabajo. Art. 16 ET: “Ingreso al trabajo. __1. Los empresarios están obligados a registrar en la oficina pública de empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación, los contratos que deban celebrarse por escrito o a comunicar, en igual plazo, las contrataciones efectuadas, aunque no exista obligación legal de formalizarlas por escrito. 2. Se prohibe la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos. El Servicio Público de Empleo podrá autorizar, en las condiciones que se determinen en el correspondiente convenio de colaboración y previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de Empleo, la existencia de agencias de colocación sin fines lucrativos, siempre que la remuneración que reciban del empresario o del trabajador se limite exclusivamente a los gastos ocasionados por los servicios prestados. Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna basada en motivos de raza, sexo, edad estado civil, religión, opinión política, afiliación sindical, origen, condición social y lengua dentro del Estado”. Las empresas de Trabajo Temporal. Las empresas de trabajo temporal son un factor desencadenante para crear un empleo precario, no sometido a un contrato de trabajo clásico. Están reguladas por la Ley 14/1994 de 1 de junio. Nacieron al amparo de la Expo y Barcelona ´92. Se prefiere que se trabaje y se cotice a la seguridad social antes que no trabajar y caer en las drogas, alcoholismo... La ETT puede contratar por tiempo temporal o indefinido, aunque el trabajador presta los servicios al empresario, no a la ETT. El poder de dirección lo ejerce el empresario, aunque el trabajador pertenezca a la ETT. Las relaciones laborales en la ETT la ETT puede tener en nómina a un trabajador, puede contratar al trabajador (tenerlo en nómina), aunque no encuentren trabajo para ellos. La dirección y el control laboral lo ejerce la empresa usuaria, pero la ETT paga al trabajador. Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido. La ETT no aparecía en sus inicios ni controladas por los sindicatos, ni con representación de los trabajadores. La ETT no está sometida al Convenio Colectivo, por lo que el trabajador de la ETT cobrará menos siempre. La diferencia se la lleva la ETT. En 1999 se reforma, por la cual por lo menos se debe cobrar como mínimo el salario convenido en el Convenio Colectivo.
TEMA 12** Derechos y deberes del empresario.
4.- Deber de ocupación efectiva. Promoción y ascensos. 4.1.- Deber de ocupación efectiva. Los trabajadores tienen derecho a la ocupación efectiva. La obligación correlativa de dar ocupación efectiva es una excepción al principio contractual de que el acreedor no está obligado a recibir y aceptar la prestación del deudor. Pero halla su fundamento en la dignidad de la persona y en el derecho del trabajador al “libre desarrollo de su personalidad” (art. 10.1 CE). La falta de ocupación efectiva habilita al trabajador a pedir la resolución judicial del contrato cuyo caso percibirá una indemnización equivalente a la del despido improcedente. Pero el trabajador podrá recibir también el salario sin contraprestación: aunque el empresario no exija al trabajador la prestación de sus servicios, sigue debiendo a éste el salario.
4.2.- Promoción y ascensos. El art. 35.1 CE dispone que todos los españoles tienen el derecho a la promoción a través del trabajo. La legislación ordinaria contempla el mismo derecho en el art. 4.2 b) ET. El art. 25 ET nos recuerda que el trabajador, en función, del trabajo desarrollado, tiene derecho a una promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual. Los términos en que tal promoción debe llevarse a cabo queda a la voluntad de las partes, que normalmente tenderá a expresarse a través del acceso del trabajador a la jerarquía empresarial o, lo que es lo mismo, a través de los ascensos. Se deben asentar asimismo los criterios generales por los que deben referirse los ascensos. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio, o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario. Los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a las reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo. Debe señalarse, para terminar, que la negativa de la promoción económica o profesional del trabajador sin motivo aparente puede conllevar la tacha de discriminación y el ejercicio de acciones judiciales.
5.- Salud laboral. Prevención de Riesgos Laborales. Un derecho básico es el de una adecuada política de Seguridad e Higiene. El ET dice que el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. Los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo. Prefiere la nueva Ley la expresión de seguridad y salud de los trabajadores. De la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores puede analizarse desde dos perspectivas: una, más tradicional y limitada, que se centra en la seguridad y salubridad de los centros de trabajo, y otra, más moderna y amplia, que pone el acento en la protección integral de la salud de los trabajadores, la prevención de los riesgos, la mejora del medio ambiente de trabajo y la adaptación del trabajo a la persona del trabajador a fin de reducir sus efectos sobre la salud. Basta pensar, por ejemplo, en el derecho del trabajador a no ser
empleado en puestos de trabajo en que, por sus características personales, aún transitorias, pueda poner en peligro su vida o la vida de sus compañeros. La normativa sobre la materia que nos ocupa tiene relevancia contractual, en cuanto de ella se derivan derechos y deberes a cargo de cada una de las partes contratantes; pero, tal normativa impone ciertas garantías de carácter administrativo, que el empresario debe cumplimentar, y que escapan al estricto marco contractual (cuáles pueden ser la adopción de medidas en prevención de accidentes, la instalación de servicios higiénicos, etc.). En definitiva, como se ha dicho, la seguridad y la salud laboral ha de ser considerada como obligación contractual y como deber público. Las previsiones de la LPRL se aplican a los trabajadores y a las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas, así como a los socios trabajadores de las cooperativas excepto en materias como policía, seguridad y similares. No se aplica esta norma a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. Constituye igualmente una excepción el trabajo en minas, canteras y túneles que exija la aplicación de técnica minera, así como los que impliquen fabricación, transporte, almacenamiento, manipulación y utilización de explosivos o el empleo de la energía nuclear, que se regulan y desarrollan por los órganos específicos contemplados en su normativa reguladora. En la consecución de los objetivos de la seguridad y salud en el trabajo tiene especial importancia la actuación del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo y Seguridad Social así como la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo. a) Medidas que ha de adoptar el empresario: El capítulo III de la LPRL recoge los riesgos y obligaciones de las partes. Tal derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. El empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, mediante las acciones de prevención, adopción de medidas y acciones de perfeccionamiento permanentes que sean necesarias, tendentes a evitar los riesgos, evaluar los que sean inevitables, combatirlos en su origen, adaptar el trabajo a la persona (en particular atenuando el trabajo monótono y repetitivo para reducir sus efectos en la salud), tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso, planificar la prevención, anteponer la protección colectiva a la individual y dar las debidas instrucciones a los trabajadores. Las medidas preventivas deberán tener en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Pueden concertarse operaciones de seguro para garantizar la previsión de riesgos derivados del trabajo. Los deberes del empresario son: en primer término, el empresario está obligado a evaluar los riesgos, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, estableciendo las actividades de prevención que sean precisas y realizando controles periódicos si así lo hiciera necesario el resultado de la evaluación. Debe el empresario proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuado para el desempeño de sus funciones, y velar por su uso efectivo. Si en la empresa existen representantes, la información sobre los riesgos generales, no así los específicos de cada puesto o función, podrá ser proporcionada a través de ellos,
permitiendo en cualquier caso la participación de los trabajadores y consultándoles en las cuestiones de seguridad y salud que les afecten. El empresario debe formar teóricamente y de forma práctica a cada trabajador en la materia y se impartirá dentro de la jornada laboral o en otras horas, con descuento en la jornada del tiempo invertido en ella. El coste de la formación en ningún caso recaerá sobre el trabajador. El empresario ha de analizar las posibles situaciones de emergencia y adoptar las medidas necesarias en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación, designando para ello personal encargado, con la suficiente formación y comprobando periódicamente el correcto funcionamiento de las medidas adoptadas. El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y las autoridades sanitarias encargadas de la vigilancia de la salud de los trabajadores. b) El derecho de resistencia de los trabajadores: El trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando considere que la actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. Si el empresario no adoptase las medidas necesarias en los casos de riesgo grave e inminente, la paralización puede acordarse por los representantes legales de los trabajadores es, o por los delegados de prevención, si no fuera posible reunir con urgencia a la representación del personal, en ambos casos por mayoría. c) Los servicios de prevención: Para el cumplimiento del deber de prevención, el empresario designará uno o varios trabajadores, constituirá un servicio de prevención o lo concertará con una entidad especializada. El empresario puede asumir personalmente las funciones de prevención, siempre que desarrolle su actividad habitualmente en el centro de trabajo y tenga la capacidad necesaria en función de riesgos. Los trabajadores designados habrán de tener capacidad necesaria, disponer del tiempo y de los medios precisos y ser suficientes en número. Dichos trabajadores deberán guardar sigilo profesional. Se entenderá como servicio de prevención el conjunto de medios humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los órganos de representación especializados. Deberá constituirse un servicio de prevención propio cuando la empresa cuente con más de 500 trabajadores. d) Consulta y participación de los trabajadores: El capítulo V de la LPRL en su art. 33.1 establece que el empresario debe consultar con los trabajadores, cuando no aparezcan representados por delegados de personal o comités de empresa, la adopción de las decisiones relativas a la planificación y organización del trabajo e introducción de nuevas tecnologías, cuando se pueda derivar de ellas alguna consecuencia para la seguridad y salud de los trabajadores. El órgano más importante de participación de los trabajadores en la empresa es el delegado de prevención, que se designa por y entre los representantes del personal en la empresa. En aquellos otros que tengan varios delegados, éstos habrán de elegir entre ellos a uno que lo sea. Podrá haber entre 2 y 8 delegados de prevención. Son competencias de los delegados de prevención: colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva ; promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la materia; ser consultados por el empresario en las materias en que éste debe hacerlo, en cuyo caso deberán emitir su informe en el plazo de 15 días o
en el tiempo imprescindible; vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa de prevención, y asumir las competencias del comité de seguridad y salud en las empresas en que no exista. El comité de seguridad y salud tiene, como competencias, participar en la elaboración, puesta en práctica y evaluación de los planes y programas de prevención de riesgos en la empresa, y promover iniciativas sobre los métodos y procedimientos para la efectiva prevención de los riesgos, mediante la propuesta a la empresa de la mejora de las condiciones o la corrección da las deficiencias. Los delegados sindicales tienen derecho a recibir, con las mismas condiciones, la misma información que los comités de empresa, a asistir a las reuniones en materia de seguridad y salud, con voz pero sin voto, y a ser oídos por las empresas antes de adoptar medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores. e) Responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo: La responsabilidad del empresario deriva del deber de seguridad que tiene para con sus trabajadores, y se articula a través de las normas del Derecho del trabajo y de la Seguridad Social. El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. Los arts. 45 y siguientes de la LPRL detallan las infracciones administrativas en que puede incurrirse, y el art. 49 establece la escala de las sanciones.
TEMA 13** Del trabajador.
1.- La obediencia laboral. Es deber básico del trabajador cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de las facultades directivas. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue. Conforme al último, se considera incumplimiento contractual que justifica el despido, la indisciplina o desobediencia en el trabajo. En el contrato de trabajo, existe una relación de jerarquía, pero en modo alguno puede éste cubrir acciones u omisiones que impliquen la comisión de un delito. La desobediencia técnica significa que se pueden dar casos de empleados y trabajadores muy cualificados a quienes podría desacreditar profesionalmente el cumplimiento de unas órdenes contrarias a la lógica o a la razón o a la técnica de su especialidad (médico al que se le ordena que siga un tratamiento inadecuado). En tales supuestos, el trabajador no se niega a trabajar, sino que no quiere que su trabajo resulte infecundo o dañoso. Existe un derecho de resistencia si se puede causar daños a personas o bienes cuya conservación excede del interés de la propia empresa, como sucede, por ejemplo, con la orden de que trabajase sin las condiciones de seguridad necesarias o de que conduzca a una velocidad excesiva en una zona escolar.
2.- El rendimiento y la diligencia. El ET dispone que los trabajadores tienen el deber de cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la diligencia, y de contribuir a la mejora de la productividad. El rendimiento mínimo exigible se establece a través de las disposiciones legales, los Convenios Colectivos, en las órdenes o instrucciones adoptadas por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres locales y profesionales. Para determinar el rendimiento exigible, intervienen tanto las circunstancias personales del trabajador como el tipo de trabajo que realice. En el momento de contratar, ha de tenerse en cuenta, de modo particular, la capacidad real de los trabajadores disminuidos. El establecimiento de unos rendimientos mínimos tiene una doble finalidad: fijar unos límites por debajo de los cuales el trabajador incurre en un incumplimiento contractual, o en su caso, en una ineptitud sobrevenida, y establecer las primas o incentivos que corresponden a rendimientos superiores. El deber de diligencia significa que se obliga al pago de la retribución aun en los casos de rendimiento defectuoso. La empresa podrá despedir al trabajador, pero no dejar de abonarle ni reducirle su remuneración, salvo en la parte proporcional al resultado. Contrarias a la diligencia son la negligencia (descuido cuantitativo o cualitativo) y la imprudencia (acción peligrosa).
TEMA 14** El tiempo de trabajo.
1.- El ordenamiento sobre el tiempo de trabajo y sus fines. El tiempo de trabajo es un elemento fundamental de la relación de trabajo (trabajo). La jornada laboral es “determinante y límite” de la prestación debida por el trabajador: el trabajador debe al empresario el trabajo prestado durante un cierto tiempo. La determinación del “cuánto” y el “cuándo” quedó durante el periodo de vigencia del Derecho liberal a la voluntad del trabajador y del empresario que concertaban un contrato (art. 1583 Cc.). Se ha pasado hoy a un conjunto sistemático de normas heterónomas que limitan los pactos sobre el tiempo de trabajo, organizan una distribución para hacer de él un elemento útil de la gestión empresarial. La limitación del tiempo de trabajo se justifica por varios motivos. El ordenamiento del tiempo de trabajo tiene como primera finalidad impedir que las personas se “enajenen” o se “alienen”; de acuerdo con esto, el art.. 1583 Cc.: «el arrendamiento de servicios hecho por toda la vida es nulo». En segundo lugar, el ordenamiento se ocupa del tiempo de trabajo porque es necesario para preservar bienes dignos de protección, como la salud del trabajador (art. 43 CE); las jornadas excesivas ponen en peligro la integridad de las personas. En tercer lugar, el ordenamiento se ocupa de reducir el tiempo de trabajo porque éste es un bien escaso, dado que no hay trabajo para todos aquellos que lo solicitan y debe procederse a su reparto mediante diversas técnicas.
2.- La jornada ordinaria de trabajo. 2.1. La jornada ordinaria y sus fuentes. Quien quiera conocer la ordenación del tiempo de trabajo en España ha de acudir, aparte del contrato, a un conjunto de normas: -
Art. 40.2 CE. Arts. 34, 35, 36 ET. Derecho comunitario y, en particular, la Directiva 93/104/CEE (implementado por la legislación interna). Los Convenio de la OIT. RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo. RD 2001/1983 sobre fiestas laborales. Convenios Colectivos.
Los poderes públicos «garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral» y las «vacaciones periódicas retribuidas» (art. 40.2 CE): estamos ante materia reservada a la Ley (art. 53 CE) o del reglamento que ejecute la Ley o lo complemente. La duración máxima de la jornada de trabajo es de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, aunque puede ser reducida por negociación colectiva y contrato (art. 34.1 ET).
Las 40 horas semanales son de trabajo efectivo: empiezan a contarse cuando el trabajador llega a su puesto. «El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo» (art. 34.5 ET). Esta regla tiene sus excepciones, como en el trabajo en el interior de las minas o los textos reglamentarios sobre seguridad y salud en el trabajo. La jornada máxima será de 40 horas semanales «de promedio en cómputo anual»; es posible que unas semanas se presten servicios por más de 40 horas y otras por menos. Esta regla general está sometida a importantes límites. a) Para establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año habrá que acudir a al Convenio Colectivo o, en su defecto, al acuerdo de empresa (art. 34.2 ET). b) «Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, 12 horas» (art. 34.3 ET), salvo casas excepcionalísimos. c) «El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a 9 diarias» (art. 34.3 ET), por lo que todas las que rebasen tal cifra tendrán el tratamiento de extraordinarias. La legislación española se ajusta al art. 2 Convenio 1 OIT: «la duración del trabajo del personal no podrá exceder de 8 horas por día», pero cuando en virtud de una norma o costumbre se trabaje menos de las 8 horas durante uno o varios días de la semana, se podrá autorizar, también por norma, que se sobre pase en los restantes el tiempo máximo de trabajo, aunque nunca más de 60 minutos. Los menores de 18 años no podrán realizar generalmente más de 88 horas de trabajo efectivo, incluyendo las horas dedicadas a la formación (art. 35.3 ET). Este límite se aplica incluso al pluriempleo (art. 34.3 ET). 2.2. La distribución de la jornada diaria. Pueden existir diversas distribuciones del tiempo diario de trabajo. Se puede trabajar en jornada continuada o en jornada partida. La jornada continuada es aquella en que no se interrumpe sensiblemente la actividad diaria. Las interrupciones pueden explicarse como lógicas incidencias que han de concederse, por motivos varios, a quien dedica su tiempo intensamente al trabajo, y no duran más que algunos instantes. Cuando la jornada diaria continuada exceda de 6 horas debe establecerse un descanso de ella (art. 34.4. ET), al menos de 15 minutos (podrá pactarse por los medios indicados). Sólo es posible la transacción pero no la renuncia al descanso (debe recibir una contraprestación por renunciar a su derecho legal. El art. 34.4. ET contiene un régimen especial de descansos para los menores, cuando la duración de la jornada diaria exceda de 4 horas y 30 minutos. La ley no se ocupa de la jornada partida: el tiempo de trabajo diario se interrumpe de manera que queda dividido en 2 “tramos”.
2.3. Horario y calendario laboral. Con el horario laboral se organiza el tiempo de prestación de servicios; en él se determinan las horas de entrada y salida del trabajo. El horario lo fija el empleador, pero no libremente, pues se encuentra sometido a varios condicionantes: a) El que le impone el mercado: La fijación del horario no puede ser nunca caprichosa pues ha de adaptarse a las costumbres del sector en que se encuentra la empresa y su clientela. b) La normativa laboral: Se limitan los tiempos de trabajo y se prevén descansos obligatorios. c) El art. 36.5 ET: «El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo deberá tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas exigencias deberán ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los periodos de descanso durante la jornada de trabajo». d) Cuando el empresario fije el horario y lo comunique a los trabajadores, la distribución del trabajo en él contenida se convertirá en condición de los contratos. Se exige que cuando sea conveniente cambiar el horario se demuestre que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifican (art. 41 ET). El horario se recoge en el calendario laboral; a través de él se da a conocer a los trabajadores el régimen de descansos a que tienen derecho. Los representantes de los trabajadores deben ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a su confección.
3.- Jornadas especiales y reducciones de la jornada. 3.1. Limitaciones y ampliaciones de la jornada. «El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo, y previa consulta de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo que, por sus peculiaridades así lo requieran». Las ampliaciones modifican el régimen general de la jornada porque: -
Para establecer la duración de la actividad, se distingue en algunos casos entre trabajo efectivo y el denominado “tiempo de presencia” del trabajador. Porque, en otros supuestos, se excepcionan los tiempos diarios de descansos entre jornadas. Porque, cuando es necesario o conveniente para la producción, se hace posible que se distribuya el descanso semanal de forma distinta a lo que es la regla.
También se contemplan las limitaciones de jornada para aquellas actividades en las que la aplicación de la legislación general podría poner en peligro la salud e incluso la vida del trabajador: riesgos ambientales, faenas que exijan especial esfuerzo físico en el campo,
trabajo en el interior de las minas, trabajos subterráneos de construcción y cajones de aire comprimido, trabajo en cámaras frigoríficas y de congelación. 3.2. Jornada nocturna. De ella pueden derivarse perjuicios para la salud de los trabajadores por trabajo nocturno se entiende «el realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana» (art. 36.1 ET). Por trabajo nocturno se entiende aquel que realice en periodo nocturno una parte no inferior a 3 horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquel que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a una tercera parte de su jornada de trabajo normal» (art. 36.1 ET). Tanto al trabajador nocturno como al trabajo nocturno se les aplica un conjunto de normas que convierten en especial esta modalidad de la prestación laboral: a) El empresario que acuda con regularidad al trabajo nocturno debe informar a la autoridad laboral (art. 36.1 ET). b) Está prohibido que los menores de edad realicen trabajos nocturnos (art. 6.2 ET). c) La jornada nocturna no puede rebasar las 8 horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de 15 días (art. 36.1 ET). d) Queda prohibido que los trabajadores nocturnos realicen horas extraordinarias (art. 36.1 ET). La superación del periodo de 15 días anterior y la realización de horas extraordinarias. Es posible en varios supuestos: - Ampliaciones de jornada previstas. - Cuando resulte necesario para reparar y prevenir siniestro u otros daños extraordinarias o urgentes. - En el trabajo a turnos. e) El Gob. puede establecer por medio de reglamento ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada nocturna y de los descansos para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades lo requieran (art. 34.7 ET). f) Los trabajadores nocturnos deben gozar de un nivel de protección de su salud y seguridad adecuado a la índole de su trabajo (art. 36.4 ET). g) Antes de ser destinados a un trabajo nocturno, los trabajadores deberán disponer de la posibilidad de ser sometidos a una evaluación gratuita de su salud (art. 36.4 ET). h) «Los trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tendrán derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos» (art. 36.4 ET). i) Cuando el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, deberá tener una retribución superior a la normal del trabajador diurno, que habría de pactarse a través de la negociación colectiva o, en su defecto, por medio del contrato de trabajo. 3.3. El trabajo a turnos. La prestación del trabajo de conjunto de los trabajadores puede organizarse a través de turnos. «Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o semanas» (art.. 36.3 ET).
Dadas las molestias que para los trabajadores pueden derivarse en ciertos casos de trabajar en turnos, el ordenamiento ha previsto que: -
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«En las empresas con procesos productivos continuos durante las 24 horas del día», se tenga en cuenta la rotación de los turnos (art. 36.3 ET). Ningún trabajador esté en el turno de noche más de dos semanas consecutivas, salvo que así lo decida él libremente (art. 36.3 ET). Si se trabaja en equipo, poder acumular por periodos de hasta 4 semanas el medio día de descanso semanal o separarlo al día completo para su disfrute en otro día de la semana (art. 19.1 DJ). Cuando cambie el trabajador de turno, entre jornadas, se pueda reducir el mismo hasta un mínimo de 7 horas, pero compensando la diferencia de hasta 12 en los días inmediatamente siguientes (art. 19.2 DJ). Se garantice a los trabajadores a turnos protección en materia de salud y seguridad (art. 36.4 ET).
Si el empresario pretende modificarlos, debe justificar que existen para ello causas económicas, técnicas, organizativas, y de producción, y ajustarse al que se llama procedimiento de modificación sustancial en condiciones de trabajo. El trabajador tiene derecho «a una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional (art. 23.1.a ET). 3.4. Reducciones voluntarias de la jornada. La jornada diaria puede reducirse, por voluntad del trabajador, en ciertos supuestos que la Ley contempla. Quienes, por razones de guarda legal (patria potestad, adopción) tengan un menor de 6 años a su cuidado directo, tienen derecho a una reducción de su jornada de «entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla». El mismo derecho se reconoce a quienes por razones de guarda legal tengan a su cuidado un disminuido físico o psíquico. Se procederá a reducir proporcionalmente el sueldo del trabajador (art. 37.5 ET). Las trabas, por lactancia de un hijo menor de 9 meses, tienen derecho. a una hora de ausencia del trabajo, que pueden dividir en dos fracciones (art. 2 Convenio 103 OIT). Pero este derecho puede ser sustituido «por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad». Si el padre y la madre trabajan pueden, uno y otro, solicitar el beneficio descrito (art. 37.4 ET). A la reducción de la jornada no seguirá la disminución del salario.
4.- La jornada extraordinaria de trabajo. 4.1. Concepto de hora extraordinaria.
La Ley se ocupa de la jornada extraordinaria por, al menos, dos motivos: para impedir que el trabajador ponga en peligro su salud y para distribuir el trabajo escaso entre los trabajadores. Las horas extraordinarias son «aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo» (art.. 35.1 ET). Horas extraordinarias serán las que excedan de la jornada pactada en el contrato de trabajo o en el Convenio Colectivo o, en defecto de ellos, en la Ley. Se permite que, mediante Convenio Colectivo o acuerdo de empresa, se establezca una distribución irregular de la jornada a lo largo del año, por lo que si tal sucede habría que concluir que horas extraordinarias serán aquellas que superen la jornada anual acordada (art.. 34.2 ET). 4.2. Pactos sobre las horas extraordinarias: sus límites. En principio, la prestación del trabajo en horas extraordinaria es “voluntaria”, «salvo que su realización se haya pactado en Convenio Colectivo o contrato individual » (art. 35.4 ET). El realizar o no la jornada extraordinaria queda siempre a la voluntad del trabajador y el empresario; si nada se ha pactado en el contrato de trabajo, el empleador, en cada momento que surja la necesidad, deberá proponer a su empleado que trabaje más allá de lo inicialmente previsto; por el contrario, si en el contrato se pactó la realización de horas extraordinarias, cuando se presente la situación, hay que cumplir con lo dispuesto en la cláusula correspondiente. Si no se cumple con lo acordado en el contrato o con lo dispuesto en el Convenio Colectivo, el trabajador incurre en incumplimiento contractual y de las normas laborales, por lo que puede ser sancionado o despedido por desobediencia a las órdenes del empresario (art. 54.2.b ET). La Ley establece un número máximo de horas extraordinarias que puede reducirse, pero nunca superarse. Este número se adopta en función de los varios fines que se propone conseguir la regulación de la jornada extraordinaria. En principio, el «número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año» (art. 35.2 ET). Esta regla general conoce varias excepciones. No se tienen en cuenta «las horas trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación con moras extraordinarias» (art. 35.3 ET). Tampoco las que «hayan sido compensadas mediante descansos dentro de los 4 meses siguientes a su realización» (art. 35.2 ET). Queda prohibida a los menores de edad la realización de horas extraordinarias (art. 6.3 ET). El Gobierno, por Real Decreto, puede suprimir o reducir el número máximo de las horas extraordinarias, sujeto a ciertas reglas (art. 35.2 ET): -
Por tiempo determinado. Para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso.
4.3. Retribución de las horas extraordinarias.
En el art. 6.2 Convenio 1 OIT se impone que «la tasa del salario de dichas horas extraordinarias será aumentada, por lo menos, en un 25 % con relación al salario normal». En la actualidad las horas extraordinarias deben ser compensadas por dos medios alternativos. La opción por uno u otro deberá hacerse «mediante Convenio Colectivo o, en su defecto, contrato individual» (art. 35.1 ET). Es posible «abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria». Es posible «compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido» (art. 35.1 ET). Se ha dispuesto que no se computen las que se hayan remunerado «mediante descanso dentro de los 4 meses siguientes a su realización» (art. 35.2 ET). 4.4. Control sobre la realización de las horas extraordinarias. La Ley ha establecido un sistema de controles para evitar las irregularidades en el trabajo extraordinario. El empresario debe registrar día a día la jornada de cada uno de sus trabajadores y “totalizarla” en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, «entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente» (art. 35.5 ET). En segundo lugar, el empresario debe informar mensualmente a los representantes de los trabajadores «de las horas extraordinarias realizadas (…), cualquiera que sea su forma de compensación».
5. El descanso semanal y las fiestas. 5.1. El descanso semanal. En la regulación del descanso semanal, observamos la protección de un doble interés: el del trabajador a gozar de un tiempo de asueto para recuperar las fuerzas empeñadas durante la actividad de la semana y, por otro lado, el de la sociedad, que para organizar su funcionamiento reclama que las personas «dispongan, con una cierta regularidad y permanencia, de un período adecuado de tiempo libre para reunirse, analizar actividades comunes y participar en iniciativas y manifestaciones colectivas. En el art. 37.1 ET se contiene el régimen jurídico del descanso semanal: -
El período “mínimo” de reposo semanal es de día y medio. En principio, el descanso se disfrutará ininterrumpidamente. Coincidirá con la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo.
Hay que establecer ciertas especialidades: a) Puede aumentarse por negociación colectiva o contrato de trabajo. Los menores de edad tienen derecho, como mínimo, a un descanso semanal de 2 días ininterrumpidos (art. 37.1 ET). b) El carácter semanal no puede ser una acumulación de todos los días debidos por descanso semanal en los últimos meses del año, o a su suma a las vacaciones anuales, o proceder a esperar a que transcurran tantos que se pueda gozar de un «año sabático».
c) «El descanso semanal es una institución secular y laboral, que si comprende el domingo como regla de descanso semanal es porque este día de la semana es el consagrado por la tradición… Es este el día tradicional y generalizado del descanso» (Convenios 14 y 106 OIT). «Cabe que por Convenio Colectivo o por contrato de trabajo se pacte una regulación distinta». d) En la Ley se ordena que el día y medio de descanso semanal sea “ininterrumpido”. La no interrupción debe predicarse del día completo, no de la tarde o de la mañana que se le añade. e) El descanso semanal es, en principio, retribuido. f) La Ley apodera al Gobierno para que amplíe o reduzca o fije regímenes de descanso alternativos «para actividades concretas» (art. 37.1 ET). 5.2. Las fiestas no recuperables. Las fiestas satisfacen sólo el interés social: el ordenamiento jurídico se ocupa de ellas porque, con independencia de que sirven para que los trabajadores gocen de un reposo, algunos acontecimientos hay que celebrarlos conjuntamente, por todos los ciudadanos, a los que debe concederse ocio para tal fin. La regulación de las fiestas laborales aparece en el art. 37.2 ET. Las fiestas laborales: -
Tienen carácter retribuido. No son recuperables. No pueden exceder de 14 al año. Dos de ellas tendrán que ser locales.
Por lo que respecta a la retribución de las fiestas, hay que aplicar las mismas reglas que se aplican al descanso semanal. «En cualquier caso» tienen que respetarse como fiestas de ámbito nacional las siguientes: día de Navidad, Año Nuevo, Fiesta del Trabajo y día de la Hispanidad. «Respetando las expresadas» en el ET, el Gobierno: -
Puede trasladar al lunes todas las fiestas nacionales «que tengan lugar entre semana». Debe trasladar «al lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo». Las CC.AA. tienen la facultad de «señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente». Cuando una CC.AA. «no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales, podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con carácter de recuperable al máximo de 14» (art. 37.2 ET).
6.- Las vacaciones anuales. La promesa de las vacaciones periódica retribuidas, que se encuentra en el art. 40.2 CE, se ha traducido por el art. 38 ET. Las vacaciones son obligatorias, y por eso no es posible “comprarlas”. El periodo mínimo legal de vacaciones es de «30 días naturales» (art. 38.1 ET), por lo que se cuentan como parte de él los domingos y días festivos. Para disfrutar de
esos 30 días hay que trabajar durante los 11 meses anteriores, ya que en nuestro ordenamiento los días de vacaciones se vinculan al tiempo de trabajo. Esta regla tiene unas excepciones importantes: - Se considera tiempo asimilado al de actividad, al efecto de la progresiva conquista de las vacaciones, las ausencias del trabajador debidas a motivos independientes de su voluntad «como enfermedad, accidente o maternidad» (art. 5.4 Convenio 132 OIT). -
También se considera tiempo asimilado al de actividad a los efectos apuntados el de huelga legal.
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Asimismo el invertido en permisos retribuidos.
Los sindicatos, los representantes de los trabajadores y los empresarios, a través de la negociación colectiva o por contrato, pueden incrementar el número de días de vacaciones que aparecen en la Ley (art. 38.1 ET). El carácter “periódico” de las vacaciones, a que la CE se refiere, se convierte en “anual” en el ET. La anualidad significa que «se tiene derecho a disfrutarlas tras un año de trabajo precedente», el empresario tiene el deber de concederlas al trabajador y de no aceptar su oferta de seguir trabajando, sino quiere incurrir en infracción (art. 95.4 ET). La regla de la anualidad el disfrute de las vacaciones puede exceptuarse que consiente el aplazamiento de algunos días de vacaciones, su desplazamiento al año siguiente de aquel en que se causaron, pero siempre que en su debido momento se disfrute, al menos, de dos semanas ininterrumpidas de descanso. La “anualidad” es una característica de la institución “vacaciones”. La posibilidad de que el empresario y el trabajador pacten el momento y el fraccionamiento de las vacaciones aparece siempre condicionada por lo dispuesto a través de la negociación colectiva, pues hay que tener en cuenta que el hecho de que el trabajador preste sus servicios en una empresa en la que también trabajan otros. El empresario tiene obligación de fijar, con la debida antelación, el llamado calendario de vacaciones (art. 38,3 ET), en la empresa. Si el empresario y el trabajador discrepan sobre el momento y la forma del disfrute de las vacaciones, el juez las fijará (art. 38.3 ET). Las vacaciones son “retribuidas” (art. 38.1 ET). El art. 7.1 Convenio 132 OIT ofrece unas reglas que deben seguirse: -
La persona que tome vacaciones percibirá «por lo menos su remuneración normal o media». «Incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especia». «Salvo si se trata de prestaciones permanentes que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas».
En esa remuneración «normal o media» con toda seguridad hay que incluir el salario base, los complementos fijados en función de las condiciones personales del trabajador, y los vinculados a la situación y resultado de la empresa. La parte proporcional de las pagas extraordinarias, si están prorrateadas, hay que abonarlas siempre.
7.- Los permisos retribuidos. En el art. 37.3 ET se contemplan los llamados permisos retribuidos, esto es, exenciones de jornada que son consideradas como trabajo efectivo al efecto del devengo del salario y de la adquisición de algunos otros derechos (antigüedad, vacaciones). Para hacer uso de los permisos referidos, el trabajador debe avisar previamente de las ausencias, lo que en algunos casos podrá llevarse a cabo (contraer matrimonio) y en otros no (muerte de parientes cercanos). Debe justificar con posterioridad al permiso que se debió a uno de los motivos que la Ley establece, aunque en este punto hay que hacer una salvedad. Las cantidades que deben recibir los que gocen los permisos son las mismas a las que tendrían derecho de estar cumpliendo su cometido, incluidas las primas e incentivos; la única exclusión afecta a los complementos por trabajo extraordinario. Los permisos retribuidos que el art. 37.3 ET reconoce son los siguientes: -
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15 días naturales en caso de matrimonio. 2 días en caso de nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando el trabajador necesite hacer un desplazamiento, el plazo será de 4 días. 1 día por traslado del domicilio habitual. Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal. Cuando el cumplimiento del deber referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20 % de las horas laborables en un periodo de 3 meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia. Para realizar funciones sindicales o de representación de los trabajadores. Por el tiempo indispensable para realizar exámenes prenatales y para acudir a clases de técnicas de preparación al parto, cuando unos y otros hayan de tener lugar durante la jornada de trabajo.
Los trabajadores que acudan a exámenes cuando cursen «con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional» (art. 23.1 ET).
TEMA 15** El salario.
1.- Concepto de salario. Se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especia, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuanta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. (art. 26.1 ET). El salario es la contraprestación por el trabajo realizado por o contratado con el trabajador. Sin salario, no hay contrato; el salario es el medio por el que el trabajador atiende a sus necesidades y a las de su familia. Tiene tal consideración «la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores». No tienen tal carácter de salario (art. 26.2 ET): -
Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral. Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social. Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
No son salario las propinas, «porque no provienen del empresario». Tampoco lo son las cantidades con las que el empresario compense al trabajador por llevar a cabo los desplazamientos necesarios para entrevistarse con él con vistas a ser contratado. Los conceptos extrasalariales mantienen en muchos casos conexión con los salarios. El salario retribuye «el trabajo efectivo y los períodos de descanso computables como de trabajo». Es también salario lo que recibe el trabajador por descanso semanal, por vacaciones o en los casos en que tenga derecho a disfrutar de los que se llama un permiso retribuido (art. 37.3 ET). «Si el trabajador no pudiera prestar sus servicio una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo» (art. 30 ET). El salario debe abonarse al trabajador en aquellos casos en los que no pueda empleársele por motivos relacionados con la entidad productiva. Modernamente las leyes permiten que el empresario que no pueda generar trabajo durante un tiempo más o menos dilatado traslade, parcialmente, el riesgo de empresa a sus trabajadores, que podrán ser despedidos o ver suspendidos sus contratos por lo que modernamente se llaman causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (arts. 47, 51, 52 ET). El salario puede revestir diversas formas: «cualquiera que sea la forma de su remuneración». Puede ser en dinero o en especie, o por tiempo o unidad de obra, o por tarea,… Las fuentes del salario. La Ley no impide que la cuantía del salario pueda pactarse libremente entre empresario y trabajador o entre empresario y representantes (sindicales) de los trabajadores Nuestro ordenamiento jurídico se pronuncia por un sistema, de pluralidad de fuentes de determinación del salario. La libertad de determinación del salario está sometida a límites importantes. Rige el principio de «a igual trabajo o a trabajo de igual valor, igual salario». «Sólo la efectiva diferencia entre los trabajos prestados, valorados de forma no
discriminatoria, permitirá diferenciar a efectos retributivos como se desprende de la esencial vinculación entre el salario y el trabajo, del que aquel resulta ser la contraprestación» (STC 145/1991). «En la medida (…) en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad» (STC 34/1984). El principio de igualdad no tiene efectos en el “nivel” de la autonomía individual. Según el art. 28 ET «el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor el mismo salario, tanto por salario base como por los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo». Condena tanto las llamadas discriminaciones directas como las indirectas. Por discriminación directa se entiende «un tratamiento diferenciado perjudicial en razón del sexo donde el sexo sea objeto de consideración directa»; discriminación indirecta es un tratamiento formalmente no discriminatorio pero del que se deriva, por las diferencias de hecho que tienen lugar entre los trabajadores de los dos sexos, «consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable de tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno y de otro sexo a causa de la diferencia de sexo».
2.- Clases de salario y su estructura. 2.1. Salario en metálico y salario en especie. El salario metálico deberá abonarlo en moneda de curso legal; mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito. Lo que tiene derecho a percibir el trabajador es lo pactado en el contrato o en el Convenio Colectivo. También puede abonarse en especie una parte del salario: en ningún caso el salario en especia podrá superar el 30 % de las percepciones salariales del trabajador (art. 26.1 ET). Como alojamiento, manutención, casa-habitación y similares. 2.2. Salario por unidad de tiempo y por unidad de obra. La Ley no dice que es el salario por unidad de tiempo ni por unidad de obra. a) Cuando se retribuya al trabajador por unidad de tiempo, debe atenerse a la duración del servicio, con independencia de la cantidad de obra realizada. b) Cuando se retribuya por unidad de obra, debe atenderse a la calidad y cantidad de la obra y servicio realizados, pagándose por piezas, medidas, trozos o conjuntos determinados, con independencia del tiempo invertido. El salario por unidad de obra se denomina también “destajo”. En el salario por unidad de tiempo el trabajador debe diligencia (art. 20.2 ET). En el salario por unidad de obra el empresario y el trabajador se ven sometidos a las limitaciones del tiempo de trabajo que aparecen en la Ley: topes diarios de jornada, descansos entre jornadas. El salario a percibir por el destajista no podrá ser nunca inferior al mínimo interprofesional. La unidad de tiempo que se tome como base permite hablar de “jornales”
(«el módulo es la hora o el día»), y de “sueldos” («el módulo es el mes o el año», pero el pago se hará normalmente por meses). Finalmente, se ha distinguido el que se llama el salario “a tarea”. Se retribuye al trabajador por llevar a cabo una determinada cantidad de obra o trabajo en la jornada, que se entiende cumplida cuando se haya finalizado la tarea. Quien cumple con su obligación antes del tiempo fijado puede abandonar su puesto, a no ser que el empresario pacte con él que permanezca la totalidad de la jornada a cambio de retribuirle como si estuviese trabajando horas extraordinarias. LA ESTRUCTURA DEL SALARIO. La regulación por Ley del marco de la estructura del salario. «El contrato individual determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente, se pactarán el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales (art. 26.3 ET). La división del salario en base y complementos está muy extendida. La estructura del salario será regulada: -
Por Convenio estatutario o con eficacia erga omnes. Por Convenio extraestatutario o por acuerdo de empresa. Por contrato de trabajo.
El salario base. El salario base es una partida de la retribución del trabajador que debe obligatoriamente figurar en los Convenios Colectivos o, en su defecto, en el contrato de trabajo. El salario base: a) Se vincula estrechamente a la actividad del individuo que trabaja o a las funciones que a él se le encomiendan. b) Se fija sin referencia a las circunstancias especiales en que se lleva a cabo la prestación. c) Retribuye el rendimiento normal o mínimo del trabajador, y no otros superiores. d) Compensa al trabajador por su exclusión del reparto de la productividad y beneficios de la empresa. Los complementos salariales. Los complementos salariales se abonan bien porque el trabajador ha sobrepasado en un momento dado el rendimiento normal, bien porque se ve sometido a circunstancias que hacen más penosa y dura la realización de su trabajo,… Pueden ser de 3 tipos:
-
Fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador. En función del trabajo realizado. Con base en la situación y resultados de la empresa.
Los complementos “personales” retribuyen especiales condiciones del trabajador que no se tuvieron en cuenta al fijar el salario base (por ejemplo: antigüedad). Los complementos “personales” suelen ser consolidables, pero no hay que olvidar que la Ley permite que pueda pactarse su no consolidación. Los complementos “por trabajo realizado” compensan al trabajador por el mayor o el menor trabajo realizado o por las circunstancias en que se realizó el trabajo (por ejemplo: penosidad, peligrosidad,…). Esta retribución específica cuya existencia es obligatoria se ordena por el legislador. Los complementos fijados en función de las circunstancias y resultados de la empresa son muy diferentes de los anteriores porque «reflejan la vinculación de los salarios a la efectiva realidad económica de cada empresa y a su competitividad en el mercado». En este grupo se incluirán las partidas que se establezcan en función de la evolución económica de la empresa o del cumplimiento de objetivos prefijados… Entre estos complementos se encuentra la denominada paga de beneficios. Las pagas extraordinarias. Las denominadas gratificaciones extraordinarias: -
Serán, al menos, dos al año. Una de ellas se percibirá por Navidad.
La doctrina científica ha venido discutiendo si las gratificaciones extraordinarias tienen o no naturaleza de complementos salariales. Descuentos por tributos y Seguridad Social. La Ley establece que «todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador sean satisfechas por él mismo, siendo nulo todo pacto en contrario» (art.. 26.4 ET). «Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo» (art. 31.1 CE).
5.- El salario mínimo interprofesional. El salario es la contraprestación del trabajo y el medio de vida del trabajador. La suficiencia de la retribución y el salario mínimo. Todos los españoles tienen derecho a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia (art. 35.1 CE). La suficiencia retributiva obliga al ordenamiento jurídico a establecer los medios necesarios para que el salario sea de cuantía tal que garantice a los trabajadores y a sus familiares la posibilidad de vivir dignamente. Los medios a los que se acude para garantizarlo son la negociación colectiva y el salario mínimo
interprofesional (SMI); las Cortes y el Gobierno participan en la garantía de la suficiencia a través del llamado SMI, cuya fijación anual les compete (STC 31/1984).
El salario mínimo en el ET. Procedimiento a seguir para su fijación por el Gobierno. «Los salarios mínimos tendrán fuerza de ley, no podrán reducirse y la persona /-s que no los apliquen estarán sujetas a sanciones apropiadas de carácter penal o de otra naturaleza» (art. 2.1 Convenio 131 OIT). El trabajador que preste sus servicios durante una jornada completa no puede recibir por su trabajo una cantidad inferior al SMI; el que trabaje a tiempo parcial, percibirá lo que le corresponde en función del tiempo de actividad. El procedimiento de determinación del SMI se establece en el art. 27 ET a través de la delegación legislativa (remisión normativa): la Ley se reserva enunciar los principios y caracteres generales de la institución que un reglamento debe desarrollar. La fijación del SMI compete al Gobierno de acuerdo con lo que dispone la Ley. El SMI debe ser determinado anualmente (art. 27.1 ET). Los criterios que el Gobierno debe tener en cuenta para fijar el SMI son: -
El IPC. La productividad media nacional alcanzada. El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional. La coyuntura económica general.
El Gobierno ha de consultar con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más significativas. «Deberá disponerse que para el establecimiento, aplicación y modificación (de los SMI) se consulte exhaustivamente con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores interesadas…» (art. 4.2 Convenio 131 OIT). Relación entre el salario mínimo y los salarios profesionales. La revisión del SMI «no afectará ni a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquél» (art. 27.1 ET). Cuando los salarios pactados no lleguen al mínimo interprofesional, serán sustituidos por éste. para averiguar si sucede tal, hay que tener en cuanta que: a) La comparación deberá hacerse entre el SMI y la suma del salario base y los complementos salariales. b) La comparación ha de hacerse considerando las retribuciones «en su conjunto y cómputo anual» (art. 3.3 ET).
6.- Absorción y compensación de salarios. Salario mínimo y absorción y compensación. Los SMI «son compensables con los ingresos que por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales y convencionales, laudos arbitrales y contratos de trabajo en vigor en la fecha de
promulgación» del reglamento anual sobre sueldos retributivos. Los aumentos de los SMI que se producen cada año producirán una subida retributiva cuando, en cómputo anual, signifiquen una superación de los ingresos efectivos “por todos los conceptos” del trabajador; en otro caso, no habrá elevación alguna de los salarios reales. La absorción y compensación: formulación general en el ET. «Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia» (art. 26.5 ET). Esta técnica significa que si el trabajador percibe realmente una retribución superior a la que se deduce de las normas legales y convencionales que entren en vigor en un momento dado y en las que se prevea un incremento retributivo, seguirá percibiendo su remuneración superior, y tal incremento legal o convencional quedará neutralizado. La absorción y compensación, técnica al servicio del empresario. Esta técnica se pone por el ordenamiento a disposición del empresario. De ello se derivan varias consecuencias: a) La absorción y compensación exige «un acto o conducta del empresario demostrativo de su voluntad de absorber». b) Estamos ante un derecho renunciable de forma expresa o tácita. c) El ejercicio de la absorción y compensación no puede ser demorado en el tiempo, dado que entonces se crea una expectativa que, poco después, genera una condición más beneficiosa a favor del trabajador. Reglas para practicar la absorción y la compensación La comparación entre “salarios” debe hacerse colocando la suma de la retribución anual que se establece por la nueva norma junto a la retribución anual que viniera percibiendo el trabajador. Además, hay que tener en cuanta que la comparación con fines de absorción y compensación únicamente podrá llevarse a cabo entre partidas salariales “con finalidad análoga”.
7.- Liquidación y pago. Tiempo de pago. El trabajador tiene derecho «a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida» (art. 4.2.f ET). La liquidación y pago del salario ha de hacerse puntualmente en la fecha convenida y conforma a los usos y costumbres (art. 29.1 ET). Si ese abono no se lleva a cabo se producen ciertas consecuencias jurídicas: -
El incumplidor incurre en infracción administrativa (art. 96.1 ET). El trabajador puede solicitar la extinción del contrato de trabajo con derecho a indemnización.
La mora en el pago del salario se “sanciona” por la Ley con un interés que asciende al 10% de lo adeudado (art. 29.3 ET); este recargo se refiere al periodo anual. El lapso de tiempo a que se refiere el abono de aquellas retribuciones periódicas no puede exceder de un
mes (art. 29.1 ET); las únicas partidas que es posible abonar con una periodicidad superior son las pagas extraordinarias. En esta materia rige la “regla” de la pos-remuneración: lo que se remunere sean el tiempo y los rendimientos del trabajo ya prestado. Es posible que el trabajador o sus representantes legales soliciten anticipos a cuenta del trabajo ya realizado (art. 29.1 ET). El RD 3084/1974 regula los límites de los anticipos ofrecido al trabajador para inducirle a aceptar un empleo. Lugar de pago. Es el lugar convenido por el trabajador y empresario o por medio de negociación colectiva o, en defecto, según la costumbre (art. 29.1 ET). Lo normal será abonar el salario en el lugar de trabajo o en otro próximo a él (art. 13.1 Convenio 95 OIT). Queda prohibido pagarlo en «tabernas u otros establecimientos similares y, cuando ello fuere necesario para prevenir abusos, en las tiendas de venta al por menor y en los centros de distracción, excepto en el caso de personas empleadas en dichos establecimientos» (art. 13.2 Convenio 95 OIT). Forma de pago. Debe pagarse en moneda de curso legal o mediante talón o modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa y delegados de personal (art. 29.4 ET). Al trabajador debe entregársele un recibo individual y justificativo del pago de salarios; se ajustará a un modelo aprobado por el Ministro de Trabajo. Constituye infracción «no entregar al trabajador puntualmente el recibo de salarios o utilizar sin previa autorización recibos de salarios distintos al modelo oficial (art. 94.3 ET), al igual que «no consignar en el recibo de salarios las cantidades realmente abonadas al trabajador» (art. 95.2 ET). La firma del trabajador no significa: -
Que las cantidades asignadas y percibidas sean todas las debidas. Que no haya recibido otras cantidades distintas además de las consignadas.
9.- Garantías del pago. Inembargabilidad del salario. En la Ley (art. 32 ET) se han establecido a favor del salario: a) Superprivilegio (art. 32.1 ET): Los créditos por los salarios de los últimos 30 días trabajados, y en cuantía que no supere el doble del SMI, gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca. b) Privilegio especial refaccionario (art. 32.2 ET): Dispone que los créditos que no hayan sido satisfechos acudiendo al superprivilegio, gozarán de preferencia frente a cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores. c) Privilegio general ordinario (art. 32.3 ET): Los créditos por los salarios no protegidos por los dos anteriores privilegios tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días de salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, exceptuando los créditos con derecho real, en los supuestos que ésos sean preferentes.
En cuanto a los procedimientos para hacer efectivos los créditos, deben hacerse precisiones: -
El trabajador es quien puede ejercitar el derecho al crédito privilegiado, al igual que sus herederos. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de 1 año (art. 32.6 ET). La tramitación de un procedimiento concursal no suspende las acciones que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro de sus créditos (art. 32.5 ET). Las preferencias examinadas «serán de aplicación tanto en el supuesto de que el empresario haya iniciado un procedimiento concursal como cualquier otro en el que concurra con otro /-s créditos sobre bienes del empresario (art. 32.4 ET).
10.- El Fondo de Garantía Salarial. El FOGASA es un organismo que asegura, con limitaciones, el pago de los salarios y otras cantidades debidas por el empresario al trabajador. Su constitución es obligatoria para desarrollar lo dispuesto en el Derecho Comunitario. Es un organismo autónomo que se integra en el Ministerio de Trabajo, del cual depende. Está dotado de personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. En su actuación frente a los tribunales goza del beneficio de pobreza. Se financia por los empresarios. El FOGASA abonará a los trabajadores, pero sólo en casos de insolvencia (art. 33.6 ET), suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios (art. 33.1 ET): a) Los salarios pendientes de pago, siempre que no superen la cantidad resultante de multiplicar el duplo del SMI diario por el número de días de salario debidos, con un máximo de 120 días. b) Los salarios de tramitación (que se pagan al trabajador improcedentemente despedido: art. 56.1 ET) acordados por la jurisdicción competente, con el límite anterior. c) Las indemnizaciones reconocidas a favor de los trabajadores como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a causa de despido disciplinario (art. 54 ET), de despido colectivo (art. 51 ET), de despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (art. 52 ET) o extinción del contrato por voluntad del trabajador por incumplimiento del empresario (art. 50 ET), pero con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario pueda exceder del duplo del SMI (art. 33.2 ET). «El derecho a solicitar del FOGASA el pago de las prestaciones (…) prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones» (art. 33.7 ET).
TEMA 16** Vicisitudes del contrato (I). Ius variandi. Modificación sustancial de condiciones de trabajo. Traslados y desplazamientos. 1.- Movilidad funcional. 1.1.- Concepto y límites. Se conoce con el nombre de ius variandi empresarial el poder que el ordenamiento jurídico concede al empresario para que varíe las condiciones de trabajo inicialmente pactadas con el trabajador. La doctrina no se pone de acuerdo sobre los límites de tal poder. Nosotros consideramos el ius variandi con lo que en el ET se denomina movilidad funcional. El régimen de la movilidad funcional aparece en los arts. 22 y 39 ET. De su lectura se puede deducir que el silencio en un Convenio sobre cuáles sean en un sector o empresa determinados los grupos profesionales (a falta de la definición de grupos profesionales) tal falta resaltamos no supone que el empresario pierda la posibilidad de cambiar las funciones de sus trabajadores: el cambio siempre puede realizarse entre las categorías equivalentes (art. 39 ET). Los grupos profesionales aparecen en la Ley en el art. 22.2 ET. La interpretación conjunta ordinaria obliga a establecer unos límites adicionales a lo efectivamente dispuesto en la norma. Por motivos de orden público impide en ciertos casos llevar a cabo ciertas funciones a personas que carecen de titulación. La movilidad funcional debe efectuarse sin menoscabo de la dignidad del trabajador. El cambio no podrá perjudicar al empleado en su formación y promoción profesional. El cambio no puede aprovecharse para situar al trabajador en un puesto de trabajo cuyas tareas no pueda cumplir y proceder a su posterior despido objetivo.
1.2.- Variables. La movilidad funcional puede ser horizontal o vertical. Si la movilidad se lleva a cabo entre categorías del mismo nivel, la Ley dispone que la retribución del trabajo deberá adaptarse en todo caso, a las funciones efectivamente realizadas, lo que significa que deberá retribuírsele de acuerdo con el salario fijado para la categoría profesional que actualmente tenga. En el caso de movilidad ascendente, esto es, la que da paso a una categoría inferior a otra superior, se aplica también lo ya dicho pero además la Ley fija un plazo temporal de duración del cambio de categoría: si el trabajador realiza funciones superiores a las de su grupo profesional o a las categorías equivalentes por un período superior a 6 meses durante 1 año o a 8 meses durante 2 años, o por el período alternativo que se fije en Convenio Colectivo o acuerdo de empresas el trabajador podrá reclamar el ascenso al empresario y las diferencias salariales si procediere. En caso de movilidad descendente, que se da cuando el trabajador cambia de una categoría superior a una inferior, la Ley establece en favor suyo los siguientes derechos: debe abonársele el salario correspondiente a la categoría de origen. La variación deberá estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, por lo que
hay que pensar que cuando éstas desaparezcan, el trabajador deberá ser reintegrado a su puesto de trabajo habitual.
2.- La modificación sustancial de condiciones de trabajo. 2.1. Concepto y justificación. El procedimiento a llevar a cabo aparece en el art. 41 ET. El poder de modificar sustancialmente condiciones de trabajo es un verdadero derecho potestativo concedido al empleador que excede los límites del ius variandi empresarial o desde la perspectiva legal española de la movilidad funcional. A título ejemplificativo dice la Ley que entre otras cosas tendrán la consideración de modificación sustancial de condiciones de trabajo las que afecten a la jornada de trabajo, el horario, el régimen de trabajo a turnos, los sistemas de remuneración, el sistema de trabajo y rendimiento y las funciones de los trabajadores siempre que en éste último supuesto, la novación contractual no se pueda llevar a cabo recurriendo a lo dispuesto en el art. 39 ET. Por lo pronto, el legislador, si bien no ha procedido a definir los motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción si ha precisado que cualquier modificación que traiga de ellos causa deberá contribuir a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. En segundo lugar, hay que entender que el poder de modificar sustancialmente condiciones de trabajo es una derivación en el ámbito laboral de la libertad de la empresa, que aparece reconocida en la CE. La Ley distingue 2 tipos de modificaciones según los sujetos que por ellas se ven afectados: las individuales y las de carácter colectivo.
2.2.- Modificaciones sustanciales individuales de condiciones de trabajo. Para operar la modificación y como únicos requisitos, el empresario deberá notificársela a los trabajadores afectados con una antelación de al menos 30 días a su puesta en práctica, dándoles a conocer los motivos objetivos en que se basa su decisión y comunicársela a sus representantes legales. El ET dispone a continuación que no se aplicará nunca el régimen jurídico característico de las modificaciones colectivas en los casos en que se cambio el horario de los trabajadores y las funciones que realizan, y siempre que el cambio no afecte, dentro de un período de 90 días a 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores, el 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores y 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores.
2.3.- Modificaciones sustanciales colectivas de condiciones de trabajo. Se diferencian de las individuales porque, al contrario de lo que en ellas sucede, en este caso el empleador que quiere adoptarlas se ve obligado a seguir un procedimiento
complejo, en el que intervienen los representantes de los trabajadores. Son las modificaciones colectivas las que afectan a condiciones de trabajo que fueron reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo, o por ellos disfrutadas en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Aparecen, asimismo, sujetas al procedimiento de modificación sustancial de carácter colectivo los cambios de horario y jornada de trabajo, cuanto tales condiciones no aparezcan especificadas en un Convenio Colectivo y afecten en un período de 90 días a más de 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores, a más del 10 % del número de trabajadores de las empresas en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores y a más de 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores. La decisión empresarial de modificar condiciones de trabajo con carácter colectivo debe ir precedida de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, Comités de empresa y delegados de personal, o secciones sindicales que representen a la mayoría de aquellos, así como de la audiencia del delegado o delegados sindicales si los hubiera. Durante un período de consulta las partes deberán negociar de buena fe e intentar conseguir acuerdos que para ser válidos tendrán que ser aprobados por la mayoría de los miembros del Comité o Comités de empresa, de los delegados de personal o de las representaciones sindicales. Si se logra acuerdo, y aunque la Ley no lo diga, el empresario debe atenerse a él; si no se logra, el empresario podrá verse forzado a acudir a una mediación o a un arbitraje.
2.4.- Modificaciones de condiciones de trabajo determinadas en Convenio Colectivo. En cierto casos, los trabajadores de la empresa y el empresario pueden modificar sustancialmente, bien con carácter individual o colectivo; condiciones de trabajo pactadas en Convenio estatutario. Ahora bien, el cambio de condiciones de trabajo fijadas en Convenio Colectivo aparece sujeto a ciertas limitaciones. En primer lugar, sólo puede operarse con respecto al horario, régimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneración y sistemas de trabajo y rendimiento. En segundo lugar, la modificación sustancial de condiciones de trabajo sólo podrá llevarse a cabo por acuerdo de los representantes de los trabajadores con el empresario.
2.5.- Oposición del trabajador a la modificación sustancial de condiciones de trabajo. La Ley ha arbitrado un sistema de reclamación del trabajador contra la modificación, que puede activarse tanto en casos de cambios individuales como colectivos: existe en la LPL (art.137 bis) un denominado proceso especial de movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que se caracteriza por ser urgente y de tramitación preferente. La reclamación debe producirse dentro del plazo de caducidad de 20 días a que se refieran los arts. 59.4 ET y 137 bis,1 LPL, cuyo dies a quo se sitúa en el siguiente a la fecha de la notificación de cambio. Recordar que de la letra del ET se deduce que el trabajador debe obedecer a la orden correspondiente.
El juez puede asimismo, declarar la nulidad de la modificación por fraude de ley, que se dará cuando, a través de modificaciones efectuadas individualmente a lo largo del tiempo, el empleador intente sortear la negociación con los representantes de los trabajadores, que es obligatoria en los cambios de carácter colectivo. Pero aún es más: el trabajador que no se muestre dispuesto a aceptar la modificación siempre que incida sobre la jornada, horario o régimen de trabajo a turnos puede rescindir su contrato y en compensación tiene derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses.
3.- Movilidad geográfica. 3.1.- Traslados y desplazamientos. Este precepto concede al empleador el poder unilateral de cambiar de centro de trabajo al trabajador dentro de la misma empresa. Por tratarse de un derecho potestativo otorgado al empresario, el trabajador afectado por la orden de traslado o desplazamiento tiene el de obedecer primero, y oponerse después, si encuentra injustificado el mandato. La diferencia entre el traslado y el desplazamiento se sitúa en su duración: el primero supone el cambio para siempre del domicilio habitual o al menos por un período superior al que la Ley establece para el desplazamiento. Por su parte, el desplazamiento es temporal, no puede exceder de 12 meses dentro de un período de 3 años de prestación de servicios, período el último que, parece, debe comenzar a computarse desde el momento en que el trabajador reciba la primera orden de mudanza; aunque en este punto la doctrina mantiene opiniones diferentes: se llega a decir que el cómputo del primer trienio debe hacerse desde el inicio de la relación laboral. Sólo pueden verse afectados los trabajadores que presten servicios en centros de trabajo fijos pues los que lo hagan en centros móviles en realidad aceptan la movilidad continua como condición contractual.
3.2.- Régimen jurídico del desplazamiento. El trabajador debe ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente y nunca inferior a 5 días laborables cuando la ausencia deba prolongarse más de 3 meses. Para facilitar el viaje y la estancia en el nuevo lugar de trabajo, la Ley ordena que se abonen por la empresa aparte de los salarios, los gastos de viaje y las dietas que si no aparecen fijadas en el Convenio Colectivo o acuerdo de empresas, deben ser suficientes para mantener una existencia digna. Cuando el desplazamiento sea de larga duración se reconoce al trabajador el derecho de un permiso retribuido de 4 días cada 3 meses, permiso que gozará en su domicilio de origen o donde él quiera con o sin su familia. No se computa como parte de los 4 días el tiempo invertido en el viaje correspondiente cuyo gasto corre por cuenta del empleador.
3.3.- Régimen jurídico del traslado. La Ley distingue entre los traslados individuales y colectivos. En el caso de los primeros, el empresario debe dar a conocer al trabajador los motivos objetivos por los que se
la cambia de lugar de trabajo al menos con una antelación de 30 días a que tal cambio tenga lugar. El traslado individual debe ser notificado a los representantes legales de los trabajadores. El trabajador debe obedecer la orden empresarial y tendrá derecho a percibir lo que la Ley llama una compensación de gastos, que comprenderá tanto los propios como los de sus familiares a cargo, en las cuantías que entre las partes se convengan, pero siempre sin desconocer los límites mínimos que se establezcan en los Convenios. El traslado también puede ser colectivo, y lo será cuando afecte al menos a 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores, al 10% de la plantilla en aquellas que ocupen entre 100 y 300 y a 30 empleados en las que den trabajo a más de 300 trabajadores. Sólo en el caso de los trabajos colectivos, la Administración laboral se reserva una importante competencia más o menos reglada, de acuerdo con lo que estatuye la ley: a la vista de las posiciones de las partes, y siempre que las consecuencias económicas o sociales de la medida así lo justifiquen, podrá ordenar la ampliación del plazo legal de incorporación de 30 días y la consiguiente paralización de la efectividad del traslado por un período de tiempo que en ningún caso podrá ser superior a 6 meses.
3.4.- Oposición del trabajador al traslado o al desplazamiento. Dispone la Ley que el trabajador que no opte por la extinción del vínculo jurídico, pero que se muestre disconforme con la decisión empresarial, podrá impugnarla ante la jurisdicción laboral que declarará, mediante sentencia, justificada o injustificada la medida empresarial y en último caso reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen. Si el empresario se niega a cumplir la sentencia, el trabajador podrá accionar contra él de acuerdo con lo dispuesto en el art. 50 ET y solicitar una indemnización compensatoria por extinción de su contrato de 45 días de salario por año de servicio, con un tope de 42 mensualidades. Tal solución, sin embargo, perjudica al trabajador en cuanto permite que la decisión empresarial se perpetúe en el tiempo. Por otra parte, y aun cuando aparezca justificada la decisión empresarial, podrá el trabajador solicitar la extinción de su contrato y, de ser procedente, consolidar el derecho a percibo de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, y con un máximo de 12 mensualidades. El ejercicio de las acciones descritas en los párrafos anteriores aparece sometido a un plazo de caducidad de 20 días, que se computará desde el siguiente a la fecha de notificación individual del traslado o desplazamiento (art. 59.4 ET).
3.5.- Preferencias en materia de traslados y desplazamientos. Dispone la Ley una prioridad de traslado por motivos familiares cuando establece que, cuando los dos cónyuges trabajen en la misma empresa, y uno sea trasladado, el otro gozará de preferencia para ocupar un puesto de trabajo en la misma localidad de destino de su marido o mujer, naturalmente siempre que exista vacante.
TEMA 17** Vicisitudes del contrato (II). Sucesión de empresa y subcontratación.
1.- La sucesión de empresa. El art. 44 ET establece que el cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma de ella no extingue por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. La norma añade que cuando tal acto tenga lugar por acto inter vivos el cedente y el cesionario responderán solidariamente durante 3 años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no se hubieran satisfecho o incluso de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión cuando sea declarado delito. Nuestro ordenamiento interno (art. 44) ofrece cuando se le compara con otros, o con la Directiva comunitaria, ciertas peculiaridades: a) Se deduce que el cambio de empresario provoca 3 efectos concretos: - La conservación del contrato de trabajo. - Por disposición de la ley se produce la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales del anterior. - Cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos, el cedente y el cesionario son responsables solidarios, durante 3 años de las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión de la entidad productiva, e incluso de las obligaciones nacidas con posterioridad, cuando la cesión sea declarada delito. Quien adquiere la empresa es responsable, también de las obligaciones pendientes en favor de los trabajadores con contrato suspendido, o quienes fueron trabajadores y ya no lo son porque por ejemplo se han jubilado o han sido despedidos. Los derechos y las obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso... serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso. b) El mantenimiento de la relación laboral de subrogación del nuevo empresario en las obligaciones del anterior y la responsabilidad solidaria del cedente y cesionario por deudas anteriores a la transmisión se producen, por lo demás, en todos los supuestos reconducibles a lo que el ET denomina «cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de unidad productiva autónoma de la misma». c) Finalmente el ET (art. 44) ordena que, cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos, el cedente o cesionario notifiquen dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida. Tal notificación sólo es obligatoria en casos de sucesión inter vivos, quizá porque el conocimiento del hecho de la sucesión se produce automáticamente en otros supuestos más dramáticos: fallecimiento del empresario, por ejemplo. Por lo demás, la falta de notificación no impide el hecho de la transmisión porque la solución iría contra lo dispuesto en el art. 38 CE, pero sí puede justificar la imposición al empresario de sanciones administrativas.
2.- La subcontratación en el Derecho del Trabajo. 2.1. Consideraciones generales. La exigibilidad de las responsabilidades legalmente previstas al empresario principal está condicionada a la concurrencia de las circunstancias siguientes:
2.2 Circunstancias delimitadoras del supuesto hecho. a) Contrata o subcontrata correspondiente a la propia actividad del empresario principal. b) Obligaciones contraídas durante el período de vigencia de la subcontrata sólo con respecto de los trabajadores ocupados por el subcontratista en el centro de trabajo de la empresa principal, únicos vinculados de modo directo y exclusivo a la ejecución de los trabajadores subcontratados. c) Devengos correspondientes al personal del empresario principal. La responsabilidad solidaria del empresario principal no puede sobrepasar lo que el correspondería de haberse tratado de su personal fijo en la misma categoría y puesto de trabajo. d) Caducidad de 1 año. El ET establece un plazo de caducidad de dicha responsabilidad cifrado en un año computable desde la terminación del encargo. Transcurrido el término el empresario principal queda exonerado, por lo que la reclamación del trabajador solamente puede ir dirigida frente al contratista o subcontratista.
2.3 Responsabilidad solidaria del supuesto derecho. a) En el ámbito del contrato de trabajo: comprende las obligaciones laborales de naturaleza salarial contraídas por el contratista o subcontratista con sus trabajadores y no satisfechas. El hecho de que la Ley aluda expresamente a la naturaleza salarial de la obligación supone que se excluyen del ámbito de responsabilidad los conceptos que tienen la consideración jurídica de extrasalariales, tales como gastos y suplidos (pluses de distancia y transporte, gastos de viaje y manutención, dietas…) o indemnizaciones por traslados o despidos. b) En el ámbito de la Seguridad Social: se trata del campo donde la responsabilidad del empresario principal adquiere en la práctica mayor trascendencia y donde es aconsejable un especial cuidado en cuanto se refiere al control sobre el contratista. La responsabilidad solidaria se extiende a los siguientes supuestos: - Cuotas de Seguridad Social. - Responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones, en caso de incumplimiento por el empresario de sus obligaciones de afiliación, alta o cotización. c) En el ámbito de las sanciones administrativas. La ley 8/ 1998 de 7 de Abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social, regula las infracciones entre otros campos en materia laboral, de Seguridad Social y de seguridad e higiene en el trabajo, estableciendo multas que pueden alcanzar la cuantía máxima, en caso de faltas calificadas como muy graves, de 15 millones de pesetas. Del pago de dichas sanciones es responsable solidario el empresario principal.
3.- La cesión de trabajadores. 3.1 Consideraciones generales. Antes de nada debe decirse que la cesión de trabajadores que se efectúa a través de las ETT’s no es un supuesto tráfico ilegal de mano de obra. La cesión de los trabajadores o prestamismo laboral se encuentra prohibida y sancionada en el art. 43 ET, que establece los siguientes requisitos para que se produzca esta figura: -
Reclutamiento del trabajador, entendiéndose por tal su aislamiento para encontrar posterior colocación. Contratación o formalización de una relación contractual. Cesión o préstamo, términos de significado semejante que hacen referencia a una actividad de proporción o suministro a otra empresa distinta. Desde el punto de vista del cesionario es preciso, además, que se produzca la utilización de los trabajadores sin incorporarlos a la plantilla. Si se efectúa la incorporación, evidentemente desaparece el fenómeno interpositorio.
3.2 Consecuencias jurídicas de la cesión de trabajadores. Los efectos de la cesión de mano de obra pueden ser los siguientes : a) En el orden laboral y de la Seguridad Social: Responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social. Los trabajadores tienen derecho, a su elección, a adquirir la condición de fijos de plantilla en la empresa cedente o cesionaria una vez transcurrido el período de prueba. b) Responsabilidad administrativa: La Ley 8/1998 de 7/4, considera la infracción del art. 43 ET como falta muy grave susceptible de ser sancionada como multa de 500.000 a 15.000.000 pts. c) Responsabilidad penal: El propio ET, al determinar las sanciones por cesión de mano de obra a salvo expresamente las responsables, incluso penales, que procedan, las cuales están determinadas en el art. 499 bis CP.
TEMA 18** Suspensión del contrato de trabajo.
1.- Planteamiento general.
2.- Causas de suspensión. Las causas de suspensión del contrato de trabajo aparecen al principio tasadas en la Ley. Por ello, se dice en la Ley que el contrato de trabajo podrá suspenderse por mutuo acuerdo de las partes o por las causas consignadas válidamente en el contrato. Por supuesto, es nulo todo pacto abusivo o en fraude de ley (arts. 6.4 y 7.2 CC). Es difícil establecer un criterio para la clasificación de las causas suspensivas que se contienen en la Ley, y que tienen en cada caso efectos diferentes. Sin embargo, en las líneas que siguen vamos a intentar ordenarlas fijándonos en uno de ellos: la reserva de puesto de trabajo.
3.- Causas suspensivas que obligan a la reserva del puesto de trabajo. Pueden existir causas suspensivas pactadas en contrato o Convenio Colectivo que obligan, cuando cesan, a reintegrar al trabajador en su puesto de trabajo. La Ley por su parte se refiere a las siguientes: La incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional de los trabajadores. El ET no admite como causas suspensivas la enfermedad o el accidente, sin más, sino que considera tal declaración oficial que, como consecuencia de la existencia de aquéllas, puedan emitir un médico de la Seguridad Social o asimilado. Durante la ausencia por la ILT el trabajador tiene derecho a percibir durante algún tiempo su prestación salarial y hasta que cesa la causa el subsidio por ILT. La maternidad de la mujer trabajadora. En el supuesto de parto, dice la Ley, la mujer, casada o no (art. 2 del Convenio103) tiene derecho a disfrutar de un descanso de 16 semanas ininterrumpidas ampliables, por parto múltiple a 18 semanas. Este período de descanso debe distribuirse del modo siguiente: en todo caso, 6 de las semanas referidas deberán ser disfrutadas con inmediata posterioridad al parto. El resto del tramo temporal de inactividad podrá tomarse por la trabajadora, bien antes de la fecha presunta del parto, bien después de la fecha en que expire el período obligatorio. En caso de fallecimiento de la madre, el padre puede disfrutar del período de 6 semanas posteriores al parto, con el objeto de cuidar a su hijo. Al descanso por la maternidad asimila el legislador el descanso por adopción, al que también se refiere en concreto en ET (art. 48.4). Los períodos de descanso en este supuesto son más breves que en el anterior, y dependen en su duración de la edad del hijo adoptado: - Si es menor de 9 meses la suspensión la suspensión tendrá una duración de 8 semanas. - Si es mayor de 9 meses y menor de 5 años se extenderá a 6 semanas. Como es lógico, del permiso, en su totalidad, y sin posibilidad de fracción, pueden beneficiarse tanto el padre como la madre y comenzará a contarse, a elección del trabajador, bien a partir de la decisión de acogimiento o bien a partir de la resolución judicial por medio
de la que se constituya la adopción; por supuesto, y dada la presunta finalidad del permiso lo primero debería ser lo más normal. Atención al cuidado del recién nacido. La Ley establece la posibilidad de que los trabajadores se beneficien de la reserva de su puesto de trabajo, y del cómputo de la antigüedad, durante un año cuando se ausenten para cuidar del hijo recién nacido o recién adoptado. Por supuesto, se entiende que el año comienza a contarse desde la finalización del descanso por maternidad. Los sucesivos hijos dan derecho a un nuevo período de excedencia, que pone fin al que se vengan disfrutando, si tal viene sucediendo. El ET contempla que el período de ausencia para cuidado del hijo se extienda hasta 3 años, pero si se sobrepasa el año, el trabajador pierde su derecho de reserva de su puesto de trabajo, y sólo conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Salvo pacto en contrato o en convenio, el padre o la madre no reciben salario alguno durante la ausencia; tampoco la legislación de Seguridad Social prevé nada al respecto. Cumplimiento de servicio militar, obligatorio o voluntario, o servicio social sustitutorio. Al servicio militar obligatorio, a la Prestación Social Sustitutoria y al Servicio Civil para el cumplimiento de fines de interés general se refiere al art. 30.1.2 y 3 CE. La Ley concede al trabajador un plazo de 30 días naturales para que se reincorpore al trabajo cuando, en cualquiera de los supuestos anteriores, sea licenciado. En fin, como en el caso anterior, el trabajador no tiene, en principio, derecho a percibir retribución alguna de su empresario. En particular, ejercicio de cargo público representativo y, en general, excedencia forzosa. La solución es la siguiente: el permiso retribuido al que nos referimos primero suele concederse para ejercer funciones que no absorben la totalidad de la jornada del trabajador (prestar testimonio en un juicio, por ejemplo). Por el contrario, la excedencia forzosa está pensada para el desempeño de cargos que generan suficiente trabajo como para mantenerle ocupado largas horas. Precisamente por ello, en el mismo artículo en el que se regulan los permisos retribuidos se dispone que cuando el cumplimiento del deber de carácter público y personal suponga la imposibilidad de prestar el trabajo debido en más del 20% de las horas laborales pactadas en un período de 3 meses, el empresario puede “pasar” al trabajador o lo que es lo mismo, obligar al trabajador a “pasar” a la situación de excedencia forzosa. El trabajador deberá incorporarse a la empresa en el plazo máximo de 30 días naturales a partir de que tal suceda. Ejercicio de funciones en cargos sindicales de ámbito provincial o superior. Se contempla por Ley el caso de quienes ejerzan cargos sindicales, electivos o no, de ámbito provincial, interprovincial, de CC.AA. o nacional o incluso internacional. La Ley se muestra extremadamente generosa al reconocer el derecho a reserva de puesto de trabajo a cualquier líder sindical de cualquier sindicato al margen de la representatividad que pueda acreditar.
Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. El trabajador puede verse sin libertad por haber incurrido en su vida privada en actos delictivos, pero de los que en ninguna manera se deriva perjuicio alguno para la empresa. En tales casos el empleador no podrá despedirle. Pero si los actos por los cuales fue detenido y puesto en prisión sí afectan a su trabajo, caso por ejemplo del profesor del colegio religioso detenido por escándalo público, del contable por estafa, o si los hechos delictivos se produjeron en relación con la empresa (agresiones al empresario o a otros compañeros, robo) es obvio ante causa suspensiva alguna sino ante un motivo de resolución unilateral del contrato por el empleador. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Si el empresario no puede cumplir temporalmente su prestación salarial por situaciones coyunturales de la actividad de la empresa, puede solicitar a la Administración que le autorice a suspender los contratos de la totalidad o de algunos de sus trabajadores. La solicitud de autorización procede tanto cuando se quiere suspender el contrato de un solo trabajador como cuando se pretende hacerlo con varios. Fuerza mayor temporal. La Ley establece en este caso que la fuerza mayor cuando coloque al empresario en imposibilidad temporal de cumplir con su prestación, justificará que el empresario acuda ante la autoridad laboral para que constate su existencia. Si tal constatación se produce, se origina la suspensión de los contratos de trabajo, pero, como en el caso anterior, por decisión del empresario, pues cabe pensar que la fuerza mayor tan solo obligue a prescindir temporalmente de parte y no de la totalidad de los trabajadores, caso este en el que el empleador tendrá que decidir discrecionalmente a quiénes afecta. El procedimiento a seguir para solicitar la constatación apuntada es el mismo que se describe para proceder a la extinción de los contratos por fuerza mayor. Superada la situación provocada por la fuerza mayor, la empresa deberá invitar a los trabajadores afectados por la suspensión a que se incorporen a su puesto de trabajo. Huelga legal y cierre patronal. Cuando la huelga se ajuste a la legalidad vigente es también causa suspensiva. Incluso por imposición jurisprudencial, puede decirse que lo que es la huelga ilegal con respecto a quienes no tomen parte activa de ella. En ambos casos, el trabajador tiene derecho a reingresar en la empresa cuando termine el paro convocado. El cierre legal es también causa suspensiva. El empresario se ve exonerado a pagar los salarios durante la huelga y cierre legal. Por el contrario, si la huelga es ilegal, y sólo si el trabajador toma parte activa de ella, el empleador puede ejercitar su poder disciplinario. Si el cierre es ilegal, el empresario no se verá exonerado de abonar salarios a los trabajadores; es pensable, incluso, que puedan reclamársele daños y perjuicios. Todo ello con independencia de que pueda incurrir en infracción laboral grave y ser por ello sancionado.
Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.
Terminada la pena, la reincorporación del trabajador a la empresa debe ser inmediata, inmediatez que se justifica si consideramos que la situación procede de una libre decisión empresarial (poder disciplinario: poder de autotutela).
TEMA 19** La extinción del contrato de trabajo (I). El art. 49.1 ET establece las causas de extinción del contrato de trabajo. Es esta materia de la que, históricamente, se ha venido ocupando la legislación laboral, con la finalidad de evitar que la subsistencia del vínculo jurídico se haga depender de la nuda voluntad del empresario.
1.- Extinción del contrato de trabajo por causas pactadas en contrato o convenio colectivo. Establece el art. 49.1.a y b ET que el contrato de trabajo puede extinguirse por mutuo acuerdo de las partes, en cualquier momento, y por las causas consignadas en el contrato en el momento de su perfección, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte del empresario. Nada impide que se pacten causas de extinción del contrato de trabajo en los Convenios Colectivos, aunque la ley nada diga sobre este particular.
2.- Extinción del contrato de trabajo por concurrencia de término final o por cumplimiento de su objeto. También acaba el contrato cuando se ha cumplido su objeto o ha llegado el día que se pactó para su terminación. Por ello dice el art. 49.1.c ET que el contrato de trabajo se extinguirá por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. Sin embargo, el legislador no ha querido que el cumplimiento del objeto contractual opere como causa de extinción automática, y ha dispuesto por ello que cuando se haya realizado una obra o servicio pactados, deberá denunciarse el hecho, y, si no hay denuncia, se continuará en la prestación laboral por el trabajador, y el contrato se considerará prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. También permite la ley que el contrato se extinga cuando llegue determinada fecha; pero la fijación por las partes de fechas de extinción no es, sin embargo, absolutamente libre: normalmente los contratos con término final vienen dados por el ordenamiento jurídico: tal sucede en el caso de los formativos, en el temporal de fomento de empleo. Ahora bien, es pensable que se pacte un contrato de trabajo sujeto a condición resolutoria, siempre que ésta no sea abusiva (tal sucede cuando se dice que la prestación de servicios terminará en la fecha en que expire, por ejemplo, una condición administrativa). El ET ordena que, cuando el contrato de duración determinada sea superior a un año, la parte que formule su denuncia la notifique a la otra con una antelación mínima de 15 días, o de los días que falten para los 15 días, si el preaviso se hizo en menor plazo.
3.- Extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador. El art. 1.256 Cc. dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; pero tal principio conoce una excepción en el marco del contrato de trabajo, donde se admite que el trabajador extinga el contrato por dimisión, y sin alegar causa (art. 49.1.d) ET). La libertad, valor sobre el que se basa nuestra convivencia (art. 1.1 CE) exige que el trabajador pueda ofrecer su fuerza de trabajo sin trabas en un mercado que supone también libre. Así, podemos entender que se repugna por el ordenamiento laboral que, como consecuencia de un pacto entre partes de desigual fuerza (empresario y trabajador), la más débil pueda ser obligada a enajenarse (pues la fuerza de trabajo es inherente a la propia persona del trabajador) hasta el momento de su desaparición física; el arrendamiento de servicios hecho por toda la vida es nulo (art. 1538 Cc.). Para hacer eficaz la libertad apuntada se suele impedir por el ordenamiento que, salvo en supuestos excepcionales, el empleador pueda demandar al trabajador dimisionario una indemnización por daños y perjuicios. Por otra parte, el trabajador que dimite no puede exigir al empresario indemnización o compensación alguna. Quién abandona el trabajo sólo tiene derecho a los salarios causados por la prestación de servicios, a la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas. El ordenamiento únicamente obliga al dimisionario a que comunique su cesión en el trabajo con la antelación que se fije en el correspondiente Convenio Colectivo, o por la costumbre del lugar. En ausencia de disposición expresa o costumbre, puede entenderse aplicable a este supuesto el plazo de 15 días.
4.- Extinción del contrato de trabajo por muerte o incapacidad del trabajador. La muerte del trabajador extingue el contrato de trabajo (art. 49.1.e ET). También se extingue el contrato por incapacidad del trabajador. El ET, sin embargo, ha admitido tal posibilidad pero a través de dos diferentes vías: la ineptitud sobrevenida justifica el despido indemnizado del empleado; por otro lado, la incapacidad que ocasiona la declaración de gran invalidez (caso de Gabri en el fútbol) o invalidez permanente o total o absoluta (caso de Txusda para ligar) del trabajador también origina la extinción automática de la relación laboral. La declaración de incapacidad permanente parcial, otro de los grados de incapacidad recogidos en la LGSS, no es motivo suficiente de extinción del contrato, a diferencia de la gran invalidez y la invalidez permanente total o absoluta. Dado que la declaración de incapacidad del trabajador puede ser revisada si mejora su salud, el ordenamiento ha arbitrado a favor del declarado incapaz sistemas para su reinserción profesional. El primer lugar, los trabajadores que hubieran cesado en la empresa por haberles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y, después de haber recibido prestaciones de recuperación profesional, hubieran recobrado su plena capacidad laboral, tendrán preferencia para su readmisión en la última empresa en que trabajaron, en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional. Por otro lado, los trabajadores
que hubieran cesado en la empresa por haberles reconocido una invalidez permanente y, después de haber recibido las prestaciones de recuperación profesional, continuaran afectos de una incapacidad permanente parcial, tendrán preferencia absoluta para su readmisión en la última empresa en que trabajaron en la primera vacante que se produzca y que resulte adecuada a su capacidad laboral. Los trabajadores que tengan derecho a ser indemnizados, deberá, comunicarlo a la empresa y a sus representantes en el plazo de un mes, contando a partir de la declaración de aptitud por el órgano correspondiente. La empresa deberá darles a conocer entonces las vacantes que existan de igual o inferior categoría a la suya, y quedarán liberadas de su obligación cuando el trabajador rechace un puesto de trabajo de igual categoría a la que ostentaba antes de la declaración de invalidez, o de inferior categoría, si no hubiese obtenido la plena recuperación para su profesión habitual. Cuando la empresa tenga varios centros de trabajo y la vacante que exista implique cambio de residencia, el trabajador podrá optar por ocuparla o por esperar a que exista plaza en el centro de trabajo del lugar en que tenga establecida su residencia habitual. Las readmisiones que lleven a cabo la empresa darán derecho a reducciones del 50 % de la cuota patronal por contingencias comunes de la Seguridad Social, pero sólo durante un período de 2 años. En fin, la incapacidad permanente parcial no extingue el contrato de trabajo y, por tanto, el trabajador tiene derecho a reincorporarse a la empresa, aunque el empresario, atendiendo a la posible disminución del rendimiento operada, podrá asignarle un cometido laboral distinto al que venía desarrollando y ajustar las condiciones de trabajo (incluido el salario) al nuevo cometido; si el trabajador se ha recuperado completamente, debe ser reintegrado a su puesto de trabajo originario.
5.- Extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador. Los trabajadores deben ser afiliados y dados de alta en el sistema de la Seguridad Social, una de cuyas prestaciones es la pensión de jubilación. Quienes reúnan los requisitos para causarla, pueden resolver el contrato de trabajo por tal motivo (art. 49.1.e) ET). La jubilación es un derecho, por el que el trabajador puede o no hacer uso de él; en el segundo caso, la jubilación no puede configurarse como causa de despido. No obstante lo anterior, la Disposición Adicional Décima ET permite que el Gobierno fije un límite de duración máximo del contrato de trabajo. Por lo demás, también pueden fijarse edades máximas de jubilación en los Convenios Colectivos, con respecto en todo caso de lo dispuesto en la normativa de la Seguridad Social.
6.- Extinción del contrato de trabajo por muerte, incapacidad o jubilación del empresario. La muerte del empresario extingue el contrato de trabajo, pero únicamente cuando su sucesor no se subrogue en su posición, pues en este caso es de aplicación lo dispuesto en el
art. 44 ET. Y lo mismo puede decirse de los casos de cesación del empleador por jubilación o incapacidad (art. 49.1.g ET). La jubilación del empleador, para ser eficaz como causa extintiva, debe derivarse del Régimen de Seguridad Social al que cotice en su condición de empresario, que normalmente serán bajo las normas que regulan el Régimen de los Trabajadores Autónomos. Por supuesto, hay que recordar aquí que la jubilación es un derecho y, por tanto, nadie puede ser obligado a retirarse de su actividad. La incapacidad del empleador, que extingue el contrato de trabajo, puede derivar o no derivar (al contrario de lo que sucede en la incapacidad del trabajador) de la declaración por organismo oficial de la situación de invalidez permanente: este requisito (la constatación oficial de la inhabilidad para proseguir con las actividades empresariales que se venían realizando) no es fundamental en el supuesto que nos ocupa. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tiene derecho al abono de una indemnización que asciende a un mes de salario.
8.- Extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor. La fuerza mayor que imposibilite la continuación del trabajo también puede originar la extinción del contrato (arts. 49.1.h y 51.12 ET y 17-19 RD 43/19996, de 19 de enero). Para que la fuerza mayor pueda ser alegada por el empresario como causa de extinción contractual, dice la Ley que deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados. Para que se lleve a cabo tal constatación, la empresa deberá solicitar la apertura de un expediente administrativo, y aportar los medios de prueba que estime necesarios para hacer patente la concurrencia de la tan citada fuerza mayor. Simultáneamente a la apertura del expediente, la empresa debe comunicar sus intenciones a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente. La autoridad laboral podrá practicar todas las actuaciones que considere pertinentes para constatar la existencia de la causa imposibilitante, y podrá solicitar los informes que estime necesarios, tanto a las otras Administraciones Públicas, como a los particulares. Finalmente dictará resolución en el plazo de 5 días desde la solicitud del empresario, aunque el acto administrativo surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. En su resolución, la autoridad podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos, sea satisfecha por el FOGASA, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario.
Extinción del contrato de trabajo a petición del trabajador basada en incumplimiento del empresario. Los incumplimientos contractuales del empresario siempre que sean graves y culpables, legitiman al trabajador para pedir la resolución del vínculo. Si tales incumplimientos son ciertos, y si se prueba ante el juez, el trabajador percibirá una
indemnización, cuyo montante coincide con el que fija la ley para el despido improcedente (art. 50.2 ET). A esta modalidad extintiva se refieren los arts. 49.1 j) y 50 ET. Según el primero, el contrato de trabajo se extinguirá «por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario». El art. 50.1 ET precisa la forma de extinción contractual, y tipifica (ad exemplum) las causas que justifican su demanda por el trabajador por el incumplimiento del empleador, y sólo cuando reúnan las notas de gravedad y culpabilidad, pueden justificar la resolución de del contrato de trabajo. Se dice en primer lugar que, con base en el incumplimiento empresarial, el trabajador «puede solicitar la extinción del contrato», lo que, en sentido contrario, significa que la mera inasistencia al trabajo, aun cuando venga originada por el incumplimiento, debe ser calificada como dimisión sin derecho a indemnización; salvo que la continuación en la prestación de servicios sea, dadas las circunstancias, razonablemente inexigible. Justifican la extinción del contrato de trabajo «las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su (del trabajador) formación profesional o menoscabo de su dignidad». Esta modalidad resolutoria debe distinguirse de la descrita en los arts. 40. 1 y 41.3 ET (rescisión del contrato de trabajo por modificación sustancial de sus condiciones), porque aquí el supuesto de hecho de la norma exige dos requisitos: una efectiva modificación de condiciones laborales, que tenga carácter sustancial, y, por otra parte, que la modificación perjudique la formación del trabajador o atente contra su dignidad (por supuesto, de forma grave e intencionada). También constituye título bastante para solicitar la extinción contractual la falta de pago o retraso en el abono del salario acordado. Así, por todo ello, y para finalizar, cuando quien incumple es el empleador, el criterio adoptado por la Ley consiste en reservar al juez la calificación de incumplimiento. Con ello se hace patente que la ley laboral sirve, además de para proteger la dignidad de los trabajadores, para garantizar al empresario el ejercicio de ciertos poderes desconocidos en el marco del Derecho general de los contratos.
TEMA 20 La extinción del contrato de trabajo (II) 1.- Extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. En el art. 49 ET se encuentran las causas objetivas. A éstas se refiere el art. 52 ET y el procedimiento de despido por éstas en el art. 53 ET. Los efectos de este despido están en el art. 55 ET. Es una extinción del contrato por voluntad de la empresa. El despido es causal, debe obedecer a una justificación que se contempla legalmente. Se denominan objetivos a estos despidos porque la decisión del empresario no obedece a un incumplimiento contractual del trabajador ni tampoco este despido tiene una finalidad represiva o preventiva de disciplina, sino que se trata por el contrario de un despido que trata de garantizar genéricamente el buen funcionamiento de la empresa. Desde este despido se convierten en causas justificativas de la extinción situaciones o circunstancias que no son imputables al trabajador a título de dolo o culpa, pero que pueden estar algunas relacionadas con la persona del trabajador, y otras totalmente desvinculadas de la persona del trabajador.
1.1.- Causas de despido objetivo. 1.1.1.- Ineptitud sobrevenida. Conocida con posterioridad a la contratación (pérdida de habilidades del trabajador para ejecutar las funciones para las que ha sido contratado). La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba no podrá ser alegada una vez que haya finalizado este periodo. No se puede confundir esta causa de despido con los supuestos de gran invalidez, incapacidad permanente total o absoluta, ya que estas causas de por sí extinguen el contrato (como la jubilación). Tampoco hablamos de la incapacidad temporal porque ésta suspende y no extingue el contrato. La incapacidad permanente parcial no extingue por sí sola el contrato. La jurisprudencia entiende que en los supuestos de incapacidad permanente parcial, el empresario puede recurrir a esta causa de despido, si bien el hecho de que exista ésta no determina automáticamente la ineptitud del trabajador como causa del despido, sino que el empresario ha de probar que existe dicha ineptitud. Dentro de esta causa se encuentran las situaciones en las que la imposibilidad de la ejecución del contrato se deriva de la ausencia de un requisito administrativo para desarrollar la prestación, como puede ser la pérdida del permiso de trabajo o la falta de la titulación exigida para ejecutarla. Si esa falta de titulación se produce desde el principio, se trataría de una causa de nulidad del contrato de trabajo y no una causa de extinción (se tiene que tratar de una titulación legal, establecida por la legislación). Esta causa de despido no podrá ser alegada cuando el trabajador desarrolle funciones distintas a las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.
1.1.2.- Inadaptación. Se trata de la extinción del contrato por inadaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en el puesto de trabajo.
Este despido es similar al anterior. Aquí, el entorno técnico va hacia delante, y las habilidades del trabajador no pueden con ellas (no disminuyen, se quedan igual). 1.- Siempre que la modificación técnica sea razonable y hayan transcurrido al menos 2 meses desde que se introdujo la modificación, el empresario está facultado para despedir al trabajador si éste no se adapta a las modificaciones. La modificación tiene que ser razonable. 2.- También existe la prohibición de acudir al despido objetivo cuando el trabajador desarrolla tareas distintas a las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. El art. 52 b ET contempla la posibilidad de que el trabajador desarrolle un curso de reconversión durante el que el empresario está obligado a abonarle el salario que venía percibiendo. 3.- Ausencias al trabajo injustificadas (absentismo laboral). Art. 52 ET: el empresario podrá proceder al despido del trabajador en caso de ausencias, aun justificadas, que reúnan las siguientes características: a.- que sean intermitentes. b.- que alcancen el 20% de las jornadas de trabajo durante 2 meses o el 25% durante un período no consecutivo de 4 meses dentro de un período de referencia de 12 meses. c.- que el índice total de absentismo en la empresa durante el/los mencionados períodos de referencia supere el 5%. d.- que la ausencia del trabajador no se deba a la huelga legal, actividades de representación colectiva, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, parto, lactancia, guarda legal, vacaciones y enfermedad o accidente no laboral siempre que la baja tenga una duración de más de 20 días consecutivos. Las ausencias que justifican este despido pueden ser justificadas o injustificadas.
1.1.3.- Amortización de puestos. Por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. El art. 52 c ET señala que el despido del trabajador podrá producirse por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo. Amortizar aquí es sinónimo de suprimir, porque ya no es imprescindible mantener ese puesto de trabajo. Este despido no podrá afectar a un número de trabajadores superior al que establece el art. 51 ET, porque si se rebasa ese número se trataría de un despido colectivo. Concurren causas económicas cuando la amortización del puesto contribuye a superar una situación económica negativa. Concurren causas técnicas, organizativas o productivas cuando la extinción contribuye a superar dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda. No es estrictamente necesario que desaparezcan las funciones del trabajador en la empresa. Estas causas económicas, técnicas, organizativas o productivas no son causas que en el ámbito del Derecho civil justificarían la extinción del vínculo. Son unas causas relacionadas con el buen funcionamiento de la empresa y que juegan en beneficio del propio empresario y del trabajador. Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en el puesto de trabajo.
Pérdida de dotación presupuestaria. Es una causa introducida por la Ley 12/2001 y que sólo juega respecto del personal laboral contratado de forma indefinida por las Administraciones Públicas o entidades sin ánimo de lucro para ejecutar un programa o plan determinado que no cuenta con dotación presupuestaria estable. Si desaparece la dotación presupuestaria, entra en juego esta causa. No se deba rebasar el número de trabajadores que se establece para el despido colectivo.
1.2.- El procedimiento. 1.- El empresario debe notificar por escrito al trabajador su decisión extintiva reflejando en la Carta de Despido, con cierta precisión, la causa que justifica el despido. 2.- El empresario debe poner a disposición del trabajador en el momento en que se entrega esta Carta una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. 3.- La Carta de Despido y la puesta a disposición de la indemnización son fundamentales, y si estos requisitos son incumplidos, el despido es nulo. Sólo ocurre con las causas objetivas de despido la nulidad del despido si hay ausencia de Carta. El despido objetivo conlleva una indemnización. El único que no lo conlleva es el despido disciplinario. El plazo de preaviso es de 30 días, aunque no es solemnitatem, pero lleva el abono de tantos días de salario como de preaviso incumplidos. Durante esos 30 días de preaviso, el trabajador dispone de 6 horas semanales libres para encontrar un nuevo empleo.
2.- Extinción del contrato de trabajo por desaparición de la personalidad jurídica del empresario. Esta causa origina la extinción del contrato de trabajo, a no ser que tal desaparición venga como consecuencia de una fusión de sociedades, y, en este caso, se aplicará la normativa subrogatoria contenida en el ET. En este supuesto deben seguirse los trámites del expediente de regulación de empleo.
TEMA 21 La extinción del contrato de trabajo (III)
1.- Extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Al despido colectivo se hace referencia en el art. 49.1 i) ET, desarrollado en el art. 51 ET y en el RD 43/1996 de 19 de enero. Esta regulación nacional incorpora las pautas de la Directiva 9859 CEE, Convenio de la OIT 158 sobre despido por causas tecnológicas, económicas, productivas. Se compone de: a.- Supuesto de hecho. b.- Causa. c.- Procedimiento. a.- Supuesto de hecho: se determina legalmente a través de un criterio numérico y otro temporal. Es aquel que en un período de 90 días afecta a: - 10 trabajadores en empresa de menos de 100. - 10% de trabajadores en empresas de entre 100 y 300 trabajadores. - A 30 trabajadores en empresas de más de 300 trabajadores. - Adicionalmente, también es despido colectivo el cierre total de la empresa siempre que éste tenga más de 5 trabajadores. En el cómputo de los despidos se tienen también en cuenta otras extinciones del contrato distintas al despido colectivo no inherentes a la persona del trabajador ni derivadas del cumplimiento del término en caso de contratación temporal, siempre que estas extinciones sean iguales o superiores a 5 en ese período de 90 días. b.- Causa: Económicas, técnicas u organizativas. No es una causa equiparable a las que se contienen en el Derecho civil. Se exige que la medida sea razonable en orden a superar una situación económica negativa de la empresa y, en general, a permitir la viabilidad de la empresa mediante una más adecuada organización de los recursos. El despido colectivo (y también el despido objetivo por amortización) es la última ratio, es decir, la medida más drástica que puede adoptar el empresario. Antes de esta medida existen otras: - Por causas técnicas y organizativas el empresario puede recurrir a la movilidad funcional. - También puede recurrir por estas causas al traslado y a las modificaciones sustanciales. - También por estas causas puede recurrir a la suspensión temporal del contrato. - En última instancia, el empresario puede acordar un despido.
1.3.- Procedimiento de despido colectivo. El empresario que pretenda despedir en 90 días a un número de trabajadores superior al fijado legalmente, debe comunicar la decisión a la Autoridad Laboral, al tiempo que ha de comunicar a los representantes de los trabajadores el inicio de un período de consultas. En esta comunicación a la Autoridad Laboral, ha de acompañar una justificación de las causas que motivan su decisión o su proyecto de llevar a cabo un despido colectivo. Respecto de los representantes de los trabajadores, les debe llegar también esta información de las causas, y durante un período de 15 días (en empresas con menos de 50
trabajadores) o de 30 (si tiene más de 50), ha de negociar de buena fe con estos representantes con vistas a lograr un acuerdo y sobre las siguientes materias: a.- Sobre las causas que motivan el expediente. b.- Sobre la posibilidad de reducir los despidos que hayan de ser pronunciados. c.- Si hay que llevar a cabo algún despido, se ha de negociar sobre las medidas que atenúen las consecuencias del despido sobre los trabajadores afectados. Medidas: - Cursos de formación. - Recolocaciones - Mejora de las indemnizaciones legales previstas en estos casos (generalmente viene a ser la única medida). Si la empresa tiene más de 50 trabajadores, estas medidas se incluyen en un plan social que debe ser presentado por el empresario. Se lleva a cabo esta negociación, y puede terminar con acuerdo o sin acuerdo. Si hay acuerdo, la autoridad laboral autoriza casi automáticamente las extinciones. Sólo controla si ha existido dolo, coacción; e incluso puede controlar si ha existido simulación en orden a que los trabajadores cobren las prestaciones por desempleo. El hecho de que exista acuerdo no impide que cada trabajador individual plantee demanda individual contra dicho despido. Si no hay acuerdo, el papel de la Autoridad Laboral es mucho más importante, pues a ella le compete analizar si existe o no causa y decidir autorizar o no los despidos. Si los autoriza, puede hacerlo total o parcialmente. Una vez que exista autorización, los despidos no se producen de forma automática, sino que permite al empresario despedir dentro de los plazos que se hacen constar en las propias autorizaciones de forma expresa o implícita. Tiene que existir una Carta de Despido con relación precisa de la causa que justifica el despido, y además, se tiene que poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, o bien aquella indemnización superior que haya podido ser negociada.
TEMA 22** La extinción del contrato de trabajo (IV).
1.- Concepto de despido disciplinario. En el Derecho español, el término designa la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario. Para que sea válida la resolución del contrato en que consiste el despido, la decisión del empresario ha de fundarse en una de las causas que prevé el ordenamiento, y no en su puro capricho o arbitrio. El Derecho español no admite, pues, el despido ad nutum o sin causa. El ordenamiento atribuye al trabajador un contrapoder: el impugnar el despido. Ha de ejercitarse en un plazo fugaz de tan sólo 20 días de caducidad. Producida la impugnación, el juez declarará la ineficacia o nulidad del despido; o bien acordará una indemnización al trabajador. Salvo los supuestos de despido nulo, en general por discriminación o atentado a los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador, el Derecho español no impone al empresario la readmisión obligatoria del trabajador injustamente despedido. Ha de subrayarse también que le despido constituye un acto de autotutela privada, en la medida que el empresario resuelve el contrato de forma unilateral, sin necesidad de acudir al juez. El ET regula es despido disciplinario en los arts. 49.11 y 54 a 57. Puede definirse éste como la “resolución unilateral del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento previo del trabajador. De la propia definición se deduce que el incumplimiento del trabajador no extingue, por sí sólo, el contrato.
2.- Causas de despido. El enunciado general del párrafo primero del art. 54 ET establece que el despido pueda fundarse en un incumplimiento contractual, grave y culpable del trabajador. Ante todo, el trabajador ha de incumplir las obligaciones derivadas del contrato. La falta de gravedad no justifica la resolución del vínculo jurídico, sino, a lo sumo, una sanción inferior al despido. La reiteración de las faltas de asistencia al trabajo, la continuidad en la disminución del rendimiento del trabajo pactado, o la habitualidad en la embriaguez. En cualquier caso, no parece que las previsiones de la Ley resuelvan muchos problemas: el juez ha de indagar, en cada caso concreto, la gravedad de los incumplimientos y faltas laborales. Así pues, y siguiendo a la jurisprudencia, se puede incurrir en las causas de despido tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente, como por imprudencia, negligencia o descuido imputable al trabajador. No obstante, hay que advertir que una parte de la jurisprudencia ha venido identificando la culpabilidad en el incumplimiento con el dolo penal. Tal asimilación puede conducir a resultados tan absurdos como que no sea posible despedir al cajero cleptómano de un banco. Las causas son tan amplias, que engloban las conductas que no puedan incluirse en otros en los otros incumplimientos contractuales; tal sucede, en particular, con la transgresión de la buena fe contractual y con la indisciplina o la desobediencia. Una clasificación de las causas que mencionan el art. 54.2 ET permite distinguir entre: defectos en cuanto a la prestación básica, defectos de disciplina y defectos de conducta. Defectos en cuanto a la prestación básica.
Son defectos en cuanto a la prestación básica «las faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo» (art. 54.2 a) ET). Y la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado (art. 54.2 e) ET). Por lo que hace a la disminución en el rendimiento, la misma ha de ser continuada y voluntaria o, dicho de otro modo, grave y culpable. El trabajador ha de provocar de forma dolosa la disminución del rendimiento: en caso contrario, sólo cabe la resolución del vínculo por la ineptitud a que se refiere el art. 52 a) ET. Defectos de disciplina. La única causa en que se contempla un defecto de disciplina es la indisciplina o desobediencia en el trabajo. El trabajador se halla sujeto a las órdenes generales y particulares que dicte el empresario, en el ejercicio regular de su poder directivo, en cuanto al lugar, tiempo y modo de ejecutarse el trabajo. Al violarlas, incumple las obligaciones que derivan del contrato de trabajo. Las órdenes del empresario han de ser regulares y legítimas. Han de referirse asimismo a la prestación laboral, y no a aspectos de la vida privada del trabajador. La indisciplina también se produce por el no atenimiento a las normas legales, convencionales o acostumbradas que presidan la prestación del trabajo de que se trate. Sólo con carácter restrictivo admite el llamado derecho de resistencia. En general, cuando la orden del empresario contraría manifiestamente el ordenamiento penal, o perjudica el prestigio profesional del trabajador, o entraña un grave riesgo para la integridad física del trabajador. Alguna sentencia ha admitido el derecho de resistencia en los casos de peligrosidad, ilegalidad u otros análogos que razonablemente justifiquen la negativa de obedecer. Defectos de conducta (art. 54.2). a) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos: Puede conllevar también una responsabilidad penal. b) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo: La jurisprudencia ha considerado que violan la buena fe contractual conductas tales como las que ocasionan un daño material al patrimonio del empresario; las que causan daños al buen nombre, seriedad o prestigio comercial del empresario, especialmente frente a clientes y a terceros; las que consisten en engaños, fraude u ocultamiento de datos; la concurrencia desleal o la realización por parte del trabajador de alguna actividad durante la suspensión de la relación por incapacidad temporal. c) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo: En esta causa, es dudosa la concurrencia de culpabilidad del trabajador. La jurisprudencia ha restado importancia al requisito legal de que los hechos repercutan negativamente en el trabajo, por considerar que la reiterada presentación en la empresa en estado de embriaguez atenta contra la diligencia y la buena fe exigibles.
3-. Forma y procedimiento para realizar el despido. En la jurisprudencia española existen una serie de requisitos comunes a los trabajadores en general, y otros especiales, aplicados a ciertas categorías de trabajadores.
Tales formalidades tienen carácter mínimo, y pueden ser contempladas por Convenio Colectivo o contrato individual. a) Los requisitos comunes: El empresario, según el art. 7 del Convenio 158 OIT, no deberá dar por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que le hayan ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. El ET pide que en la carta figure la enunciación o descripción breve de la falta laboral. La fecha a la que la Ley se refiere es aquella a partir de la cual tendrá efecto la decisión extintiva, y puede coincidir o no con la de la carta. Novedad introducida por la Ley 11/1994 es la previsión de que a un despido irregular pueda seguir un nuevo despido, en el que el empresario observe los requisitos formales omitidos en el precedente (art. 55.2 ET). El nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, deberá realizarlo en el plazo de 20 días, a contar desde el siguiente al primer despido. El empresario ha de poner a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, con mantenimiento del alta en la Seguridad Social: así pues, el empresario habrá de solicitar el alta con efectos desde la fecha del primer despido, si hubo baja, y baja simultánea en aquella en que se produzca el segundo despido. Finalmente, el empresario debe comunicar el despido al comité de empresa o delegados de personal. b) Requisitos aplicables a ciertas categorías de trabajadores: Son los casos de trabajadores afiliados a un sindicato y con respecto a los representantes legales de los trabajadores. En el primero de los casos, cuando el trabajador esté afiliado a un sindicato y al empresario le conste, éste ha de dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente al sindicato a que pertenezca en trabajador. En el segundo caso, el de extinción contractual de los representantes de los trabajadores o de los delegados sindicales el empresario deberá incoar expediente contradictorio en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que pertenece, si los hubiere.
4.- Calificación y efectos del despido. El despido, como es un acto causal, puede ser controlado judicialmente. El Juez puede adoptar tres tipos de decisiones: a.- El despido será nulo si se han incumplido los trámites de la Carta de Despido o la puesta a disposición de la indemnización. - También será nulo si trama un móvil antisindical, discriminatorio o que vulnera los Derechos Fundamentales del trabajador. - Será nulo cuando se despida a una trabajadora embarazada o que haya dado ya a luz, durante el disfrute de las distintas medidas de reducción de jornada, permiso o excedencia. Consecuencias de la nulidad el empresario está obligado a readmitir al trabajador y abonarle los salarios de tramitación.
b.- El despido será improcedente cuando el Juez constata que no existe ninguna de las anteriores causas, sino que no existe causa o que alega causa inadecuada o insuficiente para justificar el despido. Consecuencias de la improcedencia el empresario puede optar por readmitir al trabajador, abonando los salarios de tramitación, o por confirmar la extinción del contrato abonando también los salarios de tramitación, y además una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año. Si el trabajador ha sido contratado a través de la modalidad del fomento de la contratación indefinida, la indemnización de 45 días será de un máximo de 33 días si el despido obedece a la causa de la amortización objetivamente acreditada de un puesto de trabajo (art. 52 c) ET). Si se trata de un representante legal de los trabajadores, tendría él la opción (el trabajador, no el empresario). c.- El despido será procedente cuando el empresario ha cumplido los trámites formales, hay causa, y el despido no persigue ningún móvil antisindical o discriminatorio.
5.- Tramitación de los recursos. Una de la circunstancias que más disuadían a los empresarios, a la hora de recurrir las sentencias por despido, era el pago de los salarios mientras se tramitaba el recurso. Cuando el empresario opte por le indemnización, tanto en el supuesto de que en recurso fuere interpuesto por éste como por el trabajador, no procederá la ejecución provisional de la sentencia, si bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario. Si el recurso lo interpone el trabajador y la sentencia que lo resuelva eleva la cuantía de la indemnización, el empresario puede cambiar el sentido de su opción. En tal caso, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la facha en que tuvo lugar la primera elección, por lo que deberá abonar los salarios de tramitación, deduciéndose las cantidades que por tal concepto se abonen las que en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajo, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad Gestora. Mientras dure la tramitación del recurso, el empresario está obligado a abonar el mismo salario que el trabajador venía percibiendo con anterioridad. El trabajador continuará prestando sus servicios, a menos que el empresario prefiera pagar tales salarios sin utilizar los servicios del trabajador.
TEMA 24** La prescripción y la caducidad. Todos los derechos que derivan del contrato de trabajo, prescriben o caducan con el transcurso del tiempo. En los arts. 59, 60 ET aparecen plazos de prescripción y caducidad. La caducidad y la prescripción son dos modos de ser de un mismo fenómeno jurídico. 1.- Prescripción. 1.1.- Prescripción ordinaria. Según el art. 59.1 ET las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. Según el ET el plazo no empieza a correr hasta la terminación del contrato de trabajo y ello aunque la acción pudiera ejercitarse con anterioridad. En suma, el dies a quo no es el nacimiento de la acción, sino el del cese efectivo y real en la prestación de servicios. Las acciones derivadas del contrato de trabajo no prescriben, mientras éste se halle en vigor. Pueden ejercitarse, mientras subsista el contrato de trabajo, acciones como las de reconocimiento de antigüedad o reclamación y en general cualquiera otra que se refiera a hechos persistentes mientras subsista el contrato. La jurisprudencia ha considerado aplicable el plazo de 1 año del art. 59.1 ET a la acción para reclamar al estado el pago de los salarios de tramitación que excedan de 60 días.
1.2.- Prescripción del crédito salarial. Cuando la acción se ejercita para exigir percepciones económicas, el plazo de 1 año se computa desde el día en que la acción pudo ejercitarse. Dado que el salario por unidad de tiempo se entrega con una periodicidad determinada, será el vencimiento de cada uno de estos periodos el punto de arranque del plazo prescriptivo de 1 año. El plazo correrá a partir de cada vencimiento de salario; cada una de las mensualidades prescribirá de forma aislada. En los salarios por unidad de obra el dies a quo del plazo de prescripción lo constituirá aquel en que el empresario se hallaba obligado a retribuir al trabajador cada una de las unidades de obra. Del mismo modo, el dies a quo de las primas o incentivos será aquel en que el empresario debía haber remunerado las cantidades devengadas por tales conceptos. La interrupción del cómputo por ejercicio de la acción ante los tribunales que se produce con la presentación de la demanda, posee efectos permanentes respecto a las cantidades reclamadas, y dura mientras dure el proceso. No se da la interrupción con relación a los salarios que se devenguen con posterioridad. Por lo que hace a la reclamación extrajudicial, se exigen tan solo 2 requisitos: a) Que suponga un índice de la vitalidad del derecho. b) Que el empresario llegue a conocer la afirmación del derecho. El art. 65.3 LPL interrumpe los plazos de prescripción la suscripción de un compromiso arbitral, celebrado en virtud de los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos a que se refiere el artículo 83 ET. La simple suspensión del contrato de trabajo no
produce una suspensión correlativa del computo del plazo de 1 año para exigir las prestaciones de carácter económico. Los acuerdos individuales o colectivos tan solo podrán alargar, pero nunca abreviar la duración máxima de los plazos establecidos en el art. 59.2 ET; asimismo, podrán pactar causas de suspensión.
1.3.- Prescripción de obligaciones de tracto único que no pueden tener lugar después de extinguido el contrato. También para ellas corre el plazo desde que la acción pudo ejercitarse. Por lo que hace a la reclamación del derecho a las vacaciones, considera que esta sometida en un plazo de caducidad y no de prescripción. La jurisprudencia no ha sido tan restrictiva en la aplicación del inciso que alude a las obligaciones de tracto único. Así, ha considerado que el plazo de 1 año empieza a contar desde el momento en que la empresa incumple una obligación, consistente en acordar al trabajador una determinada categoría profesional.
1.4. Prescripción de las faltas laborales. Son plazos de prescripción y no de caducidad, los que establece el art. 60.2 ET con respecto a las faltas laborales. La prescripción se ha aplicado a una forma de autotutela privada y los poderes de autotutela privada son uno de los terrenos más propicios para el empleo del principio de la buena fe. El principio de la buena fe gozará de un protagonismo especial a la hora de establecer unos límites que debe respetar el ejercicio del poder disciplinario. Existen 3 plazos de prescripción corta, de 10, 20 y 60 días, según que la falta sea leve, grave o muy grave, y cuyo dies a quo es la fecha en que la empresa conoce las faltas. La prescripción larga limita el periodo a que puede retrotraerse la imputación de incumplimientos por parte del empresario. El art. 60.2 ET significa que al sancionar o despedir al trabajador, el empresario sólo puede invocar, como causas de la sanción o despido, incumplimientos cometidos en los 6 meses anteriores. La prescripción sólo puede interrumpirse cuando existe una voluntad seria de ejercitar el derecho o el poder o cuando existe un índice de la vitalidad del poder de hecho o de Derecho. El empresario no puede dilatar injustificadamente el procedimiento disciplinario. La prescripción larga se interrumpirá cuando concurra un acto que constituya un índice de la vitalidad del poder disciplinario. No sucederá lo mismo con la prescripción corta, ya que al conocimiento de los hechos debe seguir una respuesta inmediata por parte del empresario. Los plazos de la prescripción corta se computaran en la práctica como si fuesen de caducidad.
2.- Caducidad. Tres son los rasgos que caracterizan a los plazos de caducidad: no ser interrumpibles, ser irrenunciables y aplicables de oficio. Cuando la caducidad afecta e un derecho disponible, la única diferencia apreciable entre la caducidad y la prescripción estriba en que la primera no puede interrumpirse y solo se suspende cuando así lo prevé la ley, mientras que la prescripción admite actos interruptivos.
2.1.- Caducidad de la acción de despido. El art. 59.3 ET establece un plazo de caducidad de 20 días para impugnar el despido de los contratos temporales. El plazo de caducidad se aplica a cualquier clase de resolución que se produzca en virtud de decisión unilateral del empresario. La caducidad juega en los supuestos de ejercicio de la acción contra la resolución de los contratos temporales. Así, existiendo un contrato temporal habrá que impugnar la resolución en el plazo de caducidad de 20 días cuando se entienda indebida, por ejemplo, por no haber mediado la denuncia que exige el art. 49.3 ET o cuando se resuelva sin causa antes de tiempo. La jurisprudencia exige que el despido improcedente o nulo se impugne en el riguroso plazo de caducidad que establece la ley. El comienzo del plazo de caducidad no ha de computarse a partir de la fecha de la carta de despido, sino desde la fecha en que el interesado la reciba; es la “Teoría de la recepción”. En caso de discrepancia entre fecha de conocimiento del despido y la de ejecución material del mismo, habrá que diferenciar dos supuestos: si la fecha de efectos o ejecución material es anterior a la de la notificación, hay que atender a esta ultima para iniciar el computo del plazo de caducidad, pero si la fecha de ejecución material del despido es posterior a la de la notificación, el dies a quo lo constituye el cese efectivo del trabajo. Para el computo de los días, estos han de ser hábiles… se excluyen los domingos, los días de fiesta. La caducidad sólo sufre suspensiones cuando así lo dispone expresamente la ley, no admite actos de interrupción. En definitiva, el cómputo comienza al día siguiente a aquel en que se produce el despido y se suspende el día en que se presentan la papeleta de conciliación o la reclamación administrativa previa. El cómputo se reanuda al día siguiente de celebrarse la conciliación. La suspensión sólo dura 15 días como máximo en los casos de conciliación y un mes en los de reclamación administrativa previa.
2.2.- Caducidad de la acción para impugnar las decisiones del empresario en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. Según el art. 59.4 ET: «Será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo». La norma nos dice cuál es el dies a quo, e indica que el plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas.
TEMA 24 (DE ESTE AÑO) La prescripción y la caducidad en el contrato de trabajo 1.- Prescripción y caducidad. Los derechos y las acciones laborales prescriben o caducan. Los derechos mueren por el paso del tiempo en virtud de la prescripción y la caducidad. Ambas son especies de un mismo fenómeno, la muerte de derechos. La diferencia entre ambas está en el régimen jurídico de cada una. La prescripción, con carácter general, puede suspenderse o interrumpirse, y sólo es apreciada en los Tribunales a instancia de parte, y por tanto es renunciable. La caducidad sólo puede suspenderse. Se aprecia de oficio por los Tribunales y es irrenunciable. Según el art. 59 ET, los derechos laborales no caducan, sino que prescriben. Según el art. 59.1 ET, las acciones laborales prescriben al año de la terminación del contrato laboral. Como excepción, el art. 59.2 ET indica que las acciones de contenido económico o que no puedan ejercitarse una vez extinguido el contrato, prescribirán al año desde que pudieron ejercitarse. Un supuesto general de caducidad es la acción de despido. El trabajador cuenta con 20 días hábiles de caducidad para reclamar contra la decisión extintiva del empresario, y estos 20 días cuentan desde el momento en que la extinción es efectiva. También cuenta con 20 días de caducidad para reclamar contra una decisión de traslado o desplazamiento, contra una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo. La suspensión de la caducidad ocurre en el planteamiento de demanda judicial o de papeleta de conciliación, que siempre ha de intentarse antes de acudir a la vía judicial.. También son supuestos de caducidad los que afectan a los plazos del empresario para sancionar incumplimientos contractuales del trabajador. Aquí hay tres plazos: a.- 10 días para las infracciones leves del trabajador. b.- 20 días para las infracciones graves del trabajador. c.- 60 días para las infracciones muy graves del trabajador. Estos plazos son desde que el empresario tiene conocimiento de la infracción, o 6 meses tenga conocimiento o no de la infracción.
TEMA 25 Los conflictos colectivos
1.- Concepto. Un conflicto es una desavenencia, una discrepancia, un desacuerdo. Si es en el ámbito del Derecho laboral sería relativo a las relaciones de trabajo. Si son así los sujetos de esos conflictos serían el empresario o las asociaciones de empresarios y, del lado de los trabajadores, estarían los sujetos colectivos (sindicatos y representantes de los trabajadores en la empresa). Deja fuera a asociaciones eventuales de trabajadores. Diferencias entre conflictos colectivos y conflictos individuales. El conflicto colectivo se caracteriza por dos elementos: a.- Objetivo: el conflicto colectivo se refiere a un interés genérico de un grupo de trabajadores, mientras que el conflicto individual se refiere a los trabajadores, o trabajadores pero singularmente considerados. Lo que distingue a un conflicto de otro no es que el conflicto afecte a muchos trabajadores, sino que afecten a un interés genérico. Incluso un conflicto que afecte a muchos trabajadores puede ser individual. b.- Subjetivo: el conflicto colectivo y el interés genérico tiene por titulares, no a los trabajadores, sino a los sujetos colectivos (organizaciones sindicales y representantes de los trabajadores). Diferencia entre interés genérico y el individual. La diferencia fundamental está en cómo se concreta la pretensión de los sujetos. En los conflictos colectivos esa pretensión o interés no se individualiza en relación con cada trabajador, sino que se plantea de forma abstracta, como si se tratara de interpretar una norma, un precepto sin proyección directa en cada trabajador. Por el contrario, en los conflictos individuales la pretensión (protección que se esgrime contra la otra parte) está perfectamente definido e identificado en relación con cada sujeto individual (cada trabajador). Ejemplo: empresa sujeta al Convenio de Tracción Mecánica para Reparto de Mercancías. Esta empresa que se utilizaba para realizar una actividad muy parecida, entró en vigor el Convenio, que era de dudosa aplicación respecto a esa empresa, estableciendo mejoras para los trabajadores, y el empresario se negaba a aplicarlo. Esta discrepancia podría considerarse conflicto individual o colectivo. Sería individual cuando trabajador por trabajador presentan una demanda reclamando cada salario, incluso aunque presentaran una demanda conjunta. Sería colectivo cuando el conflicto fuese presentado por los representantes de los trabajadores demandando la aplicación del Convenio Colectivo. Ejemplo: empresa que decide suprimir la línea de autobús que... (lo del examen). Cabría pensar en demandas individuales, pero sería muy difícil (no se establecería una línea de autobús para un único trabajador). Es un beneficio difícilmente individualizable.
Diferencia (dentro de los conflictos colectivos) entre conflictos jurídicos o de interpretación y conflictos de interés o económicos o de regulación. En los conflictos jurídicos se plantea un conflicto sobre la interpretación y aplicación de normas, lo que necesariamente presupone que existe una norma que permita resolver el problema. En los conflictos económicos, a través de ellos se trata de introducir una nueva norma, bien cuando no existía regulación o bien modificando la regulación existente, o bien alterando, de algún modo, la realidad jurídica preexistente. Se crea o se intenta crear Derecho
dando una solución jurídica innovadora. Conflicto económico sería la subida de salarios no reconocida por otra norma. Estas distinciones son importantes porque son utilizadas para definir cuáles son las vías más apropiadas de resolución de esos conflictos (colectivos o individuales, económicos o jurídicos). Procedimientos que permiten resolver. Existen dos grupos o categorías básicas de procedimientos de solución de conflictos colectivos, pero también son mecanismos de exteriorización de esos conflictos (determinan la existencia de los mismos): 1.- Presión 1.a.- Huelga. 1.b.- Boicots. 1.c.- Sentadas. 1.d.- Caceroladas. ... Manifestaciones, encierros o, por empresarios, cierre patronal (aunque no debiera ser una medida de presión). 2.- Medios pacíficos de solución de conflictos. 2.a.- Procedimiento judicial de solución de conflictos conlleva un juicio, en términos procesales estrictos, y una sentencia. 2.b.- Procedimientos extrajudiciales negociación, conciliación, mediación y el arbitraje. Normativa reguladora de los conflictos colectivos. Art. 28.2 CE: reconoce el derecho de huelga a los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule su ejercicio (del derecho de huelga) establecerá las garantías precisas para el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. El derecho de huelga es un derecho individual de ejercicio colectivo. Art. 37.2 CE: se reconoce el derecho de los trabajadores y los empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La Ley que regule este derecho establecerá las garantías precisas. Art. 2.2 LOLS: se reconoce el derecho de los sindicatos al ejercicio del derecho de huelga y al planteamiento de conflictos colectivos. También hay varios artículos del RD Legislativo de Relaciones de Trabajo de 1977 (preconstitucional) que se refieren a conflictos colectivos, al procedimiento administrativo de solución de conflictos.
Procedimientos de solución de conflictos. Procedimientos extrajudiciales: a.- Vía de solución típica: negociación colectiva, más que al medio debemos referirnos al resultado de la negociación que es el Convenio Colectivo. La solución del conflicto se lleva a cabo por las partes enfrentadas sin intervención de ningún tercero. También es una vía de solución que trata de lograrse a través de los otros o los restantes procedimientos de solución de conflictos. b.- Conciliación: acto formal en virtud del cual las partes tratan de alcanzar un acuerdo y, en su caso, lo alcanzan, ante un tercero que es mero observador. Son también las partes enfrentadas en el conflicto las que resuelven mediante la negociación y el acuerdo dicho conflicto. En este caso el acto se formaliza ante un tercero que es ante quien se realiza la negociación. Puede ser facultativa, libre para las partes u obligatoria, en el sentido de que su intento es un requisito indispensable para poder adoptar otra medida u otro procedimiento de solución del conflicto. Así, en el ámbito de la regulación del proceso judicial de solución de conflictos: - Art. 154 LPL: exige que las partes hayan intentado la conciliación antes de tramitar la demanda judicial. Si se alcanza un acuerdo, éste tendrá la misma eficacia que la atribuida a los Convenios Colectivos siempre que las partes que adopten el acuerdo ostenten la legitimación para negociar exigida por el Estatuto de los Trabajadores. La conciliación se desarrolla generalmente ante servicios administrativos dependientes, casi siempre de las CC.AA. que tienen asumidas competencias en materia laboral. c.- Mediación: procedimiento de solución de conflictos en el que se produce la intervención de un tercero que no se limita a verificar que las partes intentan llegar a un acuerdo, sino que además trata de acercar a las partes, proponiendo una solución al conflicto o bien, punto por punto, proponiendo soluciones parciales. Pero son las partes quienes deciden libremente alcanzar o no un acuerdo en esos términos. Con carácter general es un procedimiento de carácter facultativo y existen diversos órganos a los que las partes se pueden dirigir para que lleven a cabo esta mediación, por ejemplo a la Inspección de Trabajo, también ante la autoridad laboral conforme al procedimiento administrativo regulado en el RD Ley de Relaciones de Trabajo 17/1977 y también los Convenios colectivos pueden establecer órganos de mediación (p. ej. la Comisión Paritaria). d.- Arbitraje: supone la intervención de un tercero ajeno a las partes, pero ese tercero ni se limita a observar a las partes ni a proponer, tiene un poder dirimente. Le corresponde adoptar una decisión por la que se resuelve el conflicto al que se denomina laudo. Tiene facultades similares a los jueces. Puede hacerlo tanto una persona privada como una pública, pero siempre es un procedimiento extrajudicial. Básicamente, hay tres modalidades:
d.1.- Arbitraje voluntarios privado: es voluntario porque la decisión de someterse a arbitraje corresponde a ambas partes. La intervención del árbitro presupone un acuerdo entre ambas partes. Es privado porque la facultad dirimente se da a un tercero o varios terceros privados. d.2.- Arbitraje voluntario institucional público: ambas partes deciden someter su voluntad a un tercero, pero este tercero es una persona pública. Se confiere a la Administración la facultad de someter un conflicto de forma vinculante y además obligatoria a arbitraje STC 8/4/81. d.3.- Arbitraje obligatorio de carácter público: (u otros supuestos de arbitraje): art. 10 RD Ley RT. “El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave para la economía nacional, podrá ordenar la reanudación de la actividad laboral en el plazo que determine por un período máximo de dos meses o bien de manera definitiva mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio”. Relativo específicamente a conflictos colectivos que han dado lugar a una huelga. Los árbitros deben ser imparciales. No se declara inconstitucional porque se ponen en peligro intereses generales. Es una forma excepcional. Otros supuestos de arbitraje obligatorio: art. 76 ET en relación con los conflictos surgidos en relación con las elecciones sindicales a Delegados de Personal y Miembros de Comité de Empresa. Se obliga al árbitro frente a la solución judicial directa. Se trata de un arbitraje de carácter jurídico (conflicto en interpretación y aplicación de la norma). Todos estos mecanismos son extrajudiciales. Procedimiento judicial de conflictos colectivos: Es una modalidad procesal contemplada en la LPL que introduce determinadas especialidades frente al proceso ordinario. El tercero es un juez. Se resuelven conflictos colectivos de carácter interpretativos y no de intereses (esos otros deben ser resueltos por las partes enfrentadas). Los conflictos jurídicos pueden resolverse a través de procedimientos extrajudiciales pero siempre judicialmente. Son conflictos de interpretación pero también de una interpretación específica, han de ser conflictos colectivos. Art. 151 LPL: “A través de este procedimiento se resolverán las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen en la aplicación o interpretación de una norma estatal, de un Convenio colectivo cualquiera que sea su eficacia o decisión o práctica de empresa”. Legitimación: Del lado de los trabajadores (art. 152 LPL): a.- Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto. Estos sindicatos pueden plantear la demanda, pero los sindicatos más representativos previstos en los arts. 6 y 7 LOLS además pueden personarse como parte en
los procesos de conflictos iniciados por otros sujetos legitimados siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto. b.- Los órganos de representación legal en la empresa: delegados, comités de empresa, secciones sindicales o delegados sindicales y, además, pueden personarse en un conflicto promovido por otro sujeto legitimado sobre el que vaya a recaer los efectos del procedimiento de conflictos colectivos. Del lado de los empresarios (art. 152 LPL): conflictos de ámbito superior a la empresa: a.- Asociaciones empresariales cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto, además las asociaciones que reúnan la representatividad exigida en el art. 87 para negociar un convenio podrá personarse como parte en los procesos de conflicto iniciados por otros sujetos legitimados siempre que su ámbito de actuación sea igual o superior al del conflicto. b.- El empresario: conflicto de ámbito de la empresa o inferior. También se puede iniciar el proceso de conflictos colectivos por comunicación de la autoridad laboral, si bien la autoridad laboral actúa a instancia de los sujetos legitimados para promover el conflicto. La demanda, además de cumplir los requisitos del art. 80 LPL, ha de determinar los trabajadores y empresas afectadas por el conflicto. También ha de acompañarse de una certificación de haberse intentado la conciliación. El procedimiento de conflicto tiene carácter urgente y se tramita con preferencia sobre cualquier otro asunto, salvo en las demandas de tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales, siendo “ejecutiva” la sentencia que se dicte aunque sea susceptible de recurso. Los efectos de la sentencia de conflictos colectivos: El art. 158.3 LPL dice que “la sentencia firme (contra la que no cabe recurso) producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto”. De esto se derivan unas consecuencias muy importantes: a.- A pesar de que la sentencia de conflictos colectivos son ejecutivas, la jurisprudencia entiende que estas sentencias son meramente declarativas, que obliga a los sujetos afectados por la declaración a someterse al contenido del fallo, pero que no es susceptible de ejecución directa a través del proceso de ejecución judicial. b.- El planteamiento de una demanda de conflictos colectivos impide que los trabajadores puedan plantear pretensiones que tengan la misma finalidad que la del proceso de conflictos una vez planteada una demanda de conflictos colectivos, lo que se impide es que se dicten sentencias en procedimientos individuales que se están tramitando o se tramiten posteriormente sobre un objeto similar hasta que no recaiga sentencia firme en el proceso de conflictos. c.- De otra parte, una vez dictada la sentencia de conflictos colectivos, los procesos individuales que se planteen posteriormente o que estén pendientes de resolución, quedan
vinculados por el fallo de la Sentencia de conflictos colectivos, en tanto interpretan una norma, y esta interpretación vincula a los procesos individuales que se planteen con una similar finalidad. Las sentencias individuales han de limitarse a concretar las consecuencias de la interpretación genérica que se contiene en la Sentencia de conflictos. Este valor ha sido cuestionado por el propio TC que en su Sentencia 3/1994 ha considerado que el Juez, en el ámbito de los procedimientos individuales, puede apartarse de la interpretación normativa que realiza la Sentencia de conflictos, al menos cuando se trata de interpretar una Ley o norma de origen estatal. Al margen de esas reglas de los márgenes de aplicación (anteriores) en los distintos ámbitos, habría que estudiarse si resulta aplicable a los conflictos colectivos. La respuesta es que sólo se aplica en el sector de la empresa cuando las partes legitimadas se hayan adherido al convenio colectivo, al ASEC.
TEMA 26 La huelga y el cierre patronal
1.- La huelga. 1.1.- Generalidades. Es un mecanismo de conflicto colectivo. Ésta puede considerarse un mecanismo de autotutela de los derechos o intereses de los trabajadores. Es uno de los principales mecanismos de presión y reivindicación de los trabajadores. La huelga ha pasado históricamente por tres estadios: - Desde ser considerada un delito, - pasando a ser un acto admitido o tolerado por el Derecho y, - llegando a ser en la actualidad un acto o medida protegida por el Derecho, en algunos casos reconociendo su carácter de Derecho Fundamental. En los ordenamientos continentales, en general, las Constituciones no reconocen expresamente el derecho de huelga, aunque sí indirectamente en dichos ordenamientos se ha terminado por reconocer el carácter fundamental de este derecho. La regulación del Derecho de huelga aparece en el art. 28.2 CE, en el que se reconoce el derecho de huelga para la defensa de sus intereses añadiendo que la Ley que regule su ejercicio habrá de establecer las garantías necesarias para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. A estas alturas no hay Ley Orgánica que lo regule; así, la regulación con la que contamos es el Real Decreto de Relaciones de Trabajo 17/1977 de 4 de marzo y la STC de 8 de abril de 1981, Sentencia que declara algunos extremos del Real Decreto inconstitucional, y en otros casos realiza una interpretación del Real Decreto en un sentido conforme a la Constitución. Según esta Sentencia, los intereses que defiende la huelga son de carácter contractual en el sentido de que la huelga es un medio que utilizan los trabajadores para lograr imponer o alcanzar sus objetivos frente a sus empresarios y durante el desarrollo de la negociación colectiva. Esta noción del Tribunal Constitucional de la huelga contractual no ha sido seguida por la doctrina ni la jurisprudencia porque es posible hacer huelga contra los poderes públicos que no son ilegales. Así, la explicación que se da para la huelga profesional es que los intereses de los trabajadores no sólo se manifiestan o se explican en relación con el empresario, sino también en relación con otras instancias como son los poderes públicos. Por tanto, la huelga puede ser una medida de presión contra los poderes públicos. El modelo de huelga que se reconoce en nuestro ordenamiento es un derecho de huelga profesional.
1.2.- Titularidad del Derecho y requisitos de la convocatoria. No nos lo dice una Ley Orgánica, y de la Constitución deducimos que son los trabajadores, impresión que se confirma si analizamos el desarrollo anterior a la Constitución que lleva el Real Decreto de Relaciones Laborales, en el que se reconoce un derecho individual de los trabajadores a la huelga, si bien se exige que el ejercicio de la huelga sea colectivo. Modelos: a.- El derecho individual, que sería un modelo mixto de ejercicio colectivo.
b.- Habría un segundo modelo, que sería un derecho individual de ejercicio individual (modelo individualista). c.- Un tercer modelo que sería el del derecho individual y el derecho colectivo. Hay derechos colectivos frente a los individuales. d.- Un cuarto modelo, que sería el del derecho colectivo de ejercicio individual. Los titulares aquí son únicamente los sindicatos y una vez convocada por el sindicato la ejercerían los trabajadores individuales. En el ASEC se contempla perfectamente la obligación de que las partes que convocan la huelga con una antelación entre la convocatoria formal y la solicitud de al menos 72 horas salvo que las partes de mutuo acuerdo prolonguen dicho plazo, intenten la mediación; es decir, antes de convocar una huelga (antes de la declaración formal de huelga) con 72 horas hay que intentar la mediación. Esto es preceptivo. También es preceptivo que la otra parte comparezca ante el servicio de mediación (la comparecencia tiene que ser antes de la huelga). ¿Quién puede declarar la huelga? los representantes y los trabajadores directamente. - Representantes pueden convocarla el Comité de Empresa o los Delegados de Personal mediante decisión mayoritaria, o bien los Delegados Sindicales o bien los Sindicatos que tengan implantación. El Real Decreto de Relaciones Laborales exigía acuerdo mayoritario de todos los centros de trabajo afectados por la misma, pero esto fue declarado inconstitucional. - Trabajadores se exige acuerdo por los propios trabajadores del centro de trabajo afectado por el conflicto por mayoría simple a través de votación secreta que habrá que reflejarse en acta. Además de estos titulares, deben cumplir unos requisitos: - Avisar la huelga. - Fundamentar el motivo de la huelga. Se ha de preavisar con al menos 5 días de antelación al empresario y a la Autoridad laboral y en esa comunicación previa se hacen constar los motivos de la huelga, las gestiones realizadas para resolver el conflicto que determina la huelga, la fecha de su inicio y la composición del denominado “Comité de Huelga”. Este preaviso en caso de huelgas sectoriales no debe dirigirse a todos los empresarios, sino sólo a quien los represente (por ejemplo, asociaciones de empresarios de ese sector). El incumplimiento de estos requisitos supone que la huelga se considere ilícita, según el RD. Esta consecuencia, si embargo, no es automática. Por el contrario, la jurisprudencia ha admitido el incumplimiento de estos plazos de preaviso atendiendo a la gravedad de los motivos o circunstancias concurrentes en la huelga. De tratarse de servicios públicos, el preaviso ha de ser de 10 días; además, este preaviso debe dirigirse también a los usuarios de los servicios públicos.
1.3.- La dinámica de la huelga.
Dentro de la dinámica, dos cuestiones relacionadas: - Comité de Huelga. - Deberes de conducta que incumben a las partes durante la huelga. a.- Los que convocan la huelga han de designar un Comité de Huelga que no puede tener más de 12 miembros, que han de ser nombrados entre los trabajadores afectados por la huelga. Sus funciones son, con carácter general, participar en todas las acciones administrativas judiciales tendentes a la resolución del conflicto. Además debe garantizar, durante la huelga, la seguridad de las personas y de las cosas en la empresa, así como de la maquinaria, materias primas, locales..., con la finalidad de que una vez concluida la huelga pueda reanudarse la actividad productiva. Estos servicios se denominan “de mantenimiento”, de “seguridad” o “de seguridad y mantenimiento”. No hay que confundirlos con los servicios mínimos o esenciales. ¿Quién decide cuáles han de ser estos servicios de seguridad y mantenimiento? han de ser identificados o determinados por el propio empresario, si bien no puede realizar una designación arbitraria o desproporcionada (por ejemplo, mantener funcionando unos altos hornos, pero sin continuar con la producción). Los trabajadores que han de prestar estos servicios, la jurisprudencia entiende que han de ser designados por el empresario y el Comité de Huelga de mutuo acuerdo. En caso de desacuerdo la jurisprudencia ha admitido que sea el empresario el que designe a los trabajadores y entre los trabajadores designados puede que, incluso, aparezcan afiliados al sindicato que convoca la huelga, lo que no es sinónimo automáticamente de vulneración del derecho a la huelga, pero podría serlo. Si la decisión del empresario se ajusta a la finalidad de los servicios de seguridad y mantenimiento habrá de ser cumplida por los trabajadores. Si es desproporcionada, desde el punto de vista de la doctrina, la oposición del trabajador a prestarlos será lícita. Generalmente el empresario lo hace desproporcionadamente. b.- Deberes de conducta. Durante el desarrollo de la huelga permanece el deber de buena fe de las partes en conflicto y este deber de buena fe se manifiesta en el RDL de Relaciones de Trabajo a través de diversas normas de conducta: Fomenta el logro de un acuerdo desde el que se resuelva el conflicto que ha generado la huelga. Se propicia: - Afirmando que en los convenios colectivos pueden establecerse normas de solución de conflictos colectivos. Se prevé la posible renuncia al derecho de huelga durante la vigencia del convenio colectivo. El Tribunal Constitucional ha establecido que cabe la renuncia colectiva al derecho pero sólo temporalmente. - Obligación que incumbe al empresario y al Comité de Huelga de negociar para llegar a un acuerdo. El RDL dice que “el acuerdo que pone fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en convenio colectivo” cuando los que negocian cumplen los requisitos del Estatuto.
Otros deberes: - El derecho o ejercicio de huelga ha de respetar el derecho al trabajo de los trabajadores no huelguistas (art. 6.6 RDL): “Los convocantes podrán dar publicidad a la huelga y podrán recaudar fondos para posibilitar esa huelga, pero esa publicidad no puede llegar a la coacción”. - El empresario no puede, durante la huelga, sustituir a los trabajadores huelguistas por otros que no estuvieren vinculados previamente a la huelga. Esta regla concreta se concreta más aún en las ETT´s en que las empresas usuarias no pueden utilizar a trabajadores puestos a su disposición para sustituir a los trabajadores huelguistas. Cuando lo que existe es una empresa que contrata en otra en su conjunto hay jurisprudencia: el Tribunal Supremo ha entendido recientemente que el desvío de clientes de la empresa a otras, vinculadas, no supone una vulneración del derecho de huelga. Es una sentencia muy discutible.
1.4.- El ejercicio del derecho de huelga y sus desviaciones. Para el RDL de Relaciones de Trabajo (art. 7.1), la huelga consiste en la cesación del trabajo sin ocupación (de los locales de la empresa) del centro de trabajo. Para el Tribunal Constitucional la huelga está dirigida a causar un daño al empresario (el daño es el medio de presión para conseguir otros intereses), pero ese daño no puede ser ni ilimitado ni irrazonable. Por el contrario, ha de existir una relación de proporcionalidad entre los sacrificios que asumen los trabajadores cesando en su trabajo y el daño que producen al empresario. Si no existe esa relación de proporcionalidad se considera que la huelga es abusiva. Ejemplo: serían huelgas abusivas las estratégicas, las intermitentes, las rotatorias, las de celo o las de reglamento.
El sacrificio de los trabajadores es que como dejan de trabajar, dejan de cobrar. Sobre estas huelgas existe una presunción: no son por sí mismas necesariamente abusivas, pueden no ser abusivas. Junto a las huelgas abusivas, el RDL, en el art. 11, contempla las huelgas ilícitas. Son huelgas ilícitas las huelgas de solidaridad (con un compañero), salvo que exista un interés profesional del conjunto de los trabajadores que la revisan. También son ilícitas las huelgas con carácter general que se realicen contraviniendo el RDL. También lo son las “huelgas novatorias”, que son las huelgas destinadas a modificar lo dispuesto en un convenio colectivo en vigor (aunque no lo diga el convenio colectivo, debe ser respetado por las partes que lo firman y que para modificarlo nunca se puede hacer huelga; es una paz implícita); salvo que exista en ese deber implícito de paz laboral que se pueda hacer huelga para modificar, regular un tema no previsto en el convenio colectivo o bien para exigir su aplicación.
1.5.- Huelgas ilícitas, abusivas e ilegales. Las huelgas ilícitas son los siguientes supuestos: - El supuesto concreto es cuando se persigue la modificación del convenio colectivo que está vigente (huelga novatoria). Sí se puede hacer la huelga cuando el convenio colectivo deja de ser observado por el empresario, o cuando gira en
torno a una materia no tratada en él. La huelga no puede suponer la ocupación de los centros de trabajo. Es ilegal la ilegal entrada en el centro de trabajo o la negativa frente a una orden legítima de abandono.
1.6.- La huelga y los servicios esenciales de la comunidad. Dice la Ley (artículo 28.2 CE) que se deberá garantizar los servicios esenciales de la comunidad. No existe una ley que establezca los servicios esenciales, y su regulación vuelve a ser el RDL del 77 junto con la interpretación de este RDL que hizo la STC 11/1981. Artículo 10 RDL lo reguló, si bien algunos extremos del artículo han sido declarados inconstitucionales. Servicios esenciales de la comunidad no se puede confundir los servicios esenciales de la comunidad con los servicios de seguridad y mantenimiento (artículo 6.7 RDL de Relaciones de Trabajo). Los servicios de seguridad y mantenimiento son los que deben desarrollarse durante la huelga para garantizar la supervivencia de las materias primas (instalaciones) para que una vez finalizada la huelga pueda reiniciarse la producción. Tratan de garantizar los intereses básicamente del empresario. En los servicios esenciales no es el interés empresarial, sino lo que se busca es el interés de la comunidad. Suponen un límite al derecho de huelga, y esta limitación no es ilógica porque todos los Derechos Fundamentales tienen limitaciones, en conexión con otros Derechos Fundamentales o con otros bienes o intereses constitucionalmente protegidos. El Tribunal Constitucional considera que estos servicios esenciales, en cuanto que responden a intereses vitales de la comunidad, priman sobre el derecho de huelga; por lo que este derecho no es ilimitado. ¿Qué son los servicios esenciales? no existe una definición legal, sino que ésta es jurisprudencial. Entiende aquéllos destinados a satisfacer Derechos Fundamentales y libertades públicas, así como otros bienes institucionalmente protegidos. No existe una actividad que por sí misma sea esencial, sino que lo es por el interés que satisface, y si ese interés ha sido acogido constitucionalmente, hace que se convierta en esencial. Por ejemplo, en la medida en que el transporte satisface el derecho a la libertad de circulación, lo convierte en servicio esencial. Ejemplos de servicios esenciales: transporte (protege el derecho a la libre circulación), asistencia sanitaria (derecho a la asistencia sanitaria), la educación y Universidad (derecho a la educación), recogida de basuras (derecho a la salud)… Es una fórmula genérica que no aporta un catálogo de actividades productivas que puedan considerarse como servicios esenciales, lo que da lugar a una extrema litigiosidad. De esta definición se deduce también que ¿son sólo los servicios públicos servicios esenciales? no necesariamente, por ejemplo en la periferia de Madrid no sirve el transporte una empresa pública del Ayuntamiento, sino que son empresas privadas (Auto Periferia, Sepulvedana…). Para lograr satisfacer estos servicios esenciales se pueden fijar, por parte d ella autoridad gubernativa (a nivel nacional si el conflicto rebasa el ámbito de Comunidad Autónoma). Los servicios mínimos implican la prestación de los trabajos necesarios para garantizar una cobertura mínima de esos intereses, derechos y libertades fundamentales, no un funcionamiento normal o un rendimiento habitual en el servicio. Estos servicios mínimos que garantizan los servicios esenciales de la comunidad en un mínimo son fijados a través de un procedimiento caracterizado por dos notas básicas:
1.- La autoridad gubernativa ha de justificar, motivar la decisión adoptada sobre los servicios mínimos. 2.- Formalmente, los servicios mínimos son: a.- designados por los denominados Decretos sobre servicios mínimos, y b.- luego, concretados por distintos sujetos o autoridades con audiencia e incluso negociación con los representantes de los trabajadores. Los trabajadores designados para prestar estos servicios mínimos están obligados a acatarlos, si bien, en muchas ocasiones, la jurisdicción contencioso-administrativa ha declarado ilegal la fijación por la autoridad laboral de dichos servicios mínimos por considerar que se había extralimitado en su establecimiento. Si no se acatan los servicios mínimos, la huelga no deviene ilegal, porque los servicios mínimos no los ejecutan los sindicatos que convocan la huelga, sino los trabajadores señalados, por lo que la responsabilidad es individual. Por ejemplo, los 800 trabajadores expedientados por las empresas son los que incumplieron los servicios mínimos durante la huelga de autobuses en Madrid. Además de estos servicios mínimos, la Administración puede adoptar otras soluciones: 1.- La Administración puede asumir la prestación del servicios (por ejemplo, recurriendo a personal militar, contratación de personal externo a la empresa esquirolaje). 2.- También puede recurrir a imponer un arbitraje obligatorio que ponga fin a la huelga, siempre que los árbitros sean imparciales. 3.- El Gobierno puede incluso militarizar a los trabajadores, pero en supuestos muy especiales y excepcionales, sólo en estado de alarma, excepción y de sitio, conforme a la LO 4/1981. En todas estas medidas, salvo en el estado de sitio, la autoridad laboral ha de tener en cuenta que se ha de dejar a la huelga una capacidad de presión suficiente como para lograr la consecución de los objetivos perseguidos por los trabajadores.
1.7.- Los efectos de la huelga. Se agrupan según el carácter legal o ilegal de la huelga. De otra parte, también cabe distinguir en función de si los trabajadores se han adherido o no a la huelga. Los efectos básicos son: Dependiendo de si la huelga es legal o ilegal: a.- Si la huelga es legal, el contrato se suspende, pero sólo el de los trabajadores que hacen huelga. El trabajador se encuentra en situación asimilada al alta, y desaparece la obligación de cotizar tanto del trabajador como del empresario. b.- Si es ilegal, el contrato no se suspende, sino que se produce una infracción laboral, falta que puede justificar una sanción disciplinaria al trabajador. Si la huelga es legal o ilegal no se sabe hasta mucho tiempo después de celebrada la huelga Dependiendo del grupo de trabajadores que se unen a la huelga: a.- Respecto del grupo de trabajadores que no participan en la huelga, no van a ver alterada su relación laboral como consecuencia de la misma. No se produce la suspensión
incluso si los trabajadores no huelguistas no prestan sus servicios si es el empresario el que decide no darles ocupación (por ejemplo, con el cierre del centro de trabajo). No obstante, si la huelga ocasiona graves irregularidades o el volumen de inasistencia altera gravemente el proceso productivo, el artículo 12 RDL de Relaciones de Trabajo permite al empresario decidir el “cierre patronal”, y en estos casos sí que se produce una suspensión contractual tanto de los trabajadores que han hecho huelga como de los que no lo han hecho. b.- Respecto de los trabajadores huelguistas, se dejan de abonar los salarios correspondientes a los días dejados de trabajar, según un principio de proporcionalidad. La reducción proporcional afecta a todos los conceptos salariales, tanto al salario base como a los complementos. Algún tipo de salario (en especie) plantea una problemática especial dando lugar a una excepción. Por ejemplo, si el trabajador se beneficia de una vivienda puesta a disposición por la empresa, la huelga de ese trabajador no justifica el desalojo de la vivienda los días que haga huelga. Las primas antihuelga y complementos de absentismo, puntualidad o asistencia han planteado una gran problemática en los Tribunales. Se trataba de determinar si en virtud de convenio colectivo o bien mediante contrato individual cabe admitir que se pacten primas salariales que desincentiven el ejercicio del derecho de huelga, o bien si cabe admitir que otro tipo de primas o complementos (puntualidad o asistencia) puedan vincularse también junto a otras circunstancias, al no ejercicio del derecho de huelga. Para el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 14 de junio de 1993, las primas antihuelga son inconstitucionales por vulnerar el derecho fundamental a la huelga. Otras primas pueden ser constitucionales siempre que otras ausencias justificadas al trabajo reciban igual tratamiento que la huelga. El artículo 6.3 RDL de Relaciones de Trabajo añade que el trabajador no tendrá derecho a la prestación por desempleo ni a la prestación por IT. Excepciones: 1.- En caso de que el trabajador no se adhiera a la huelga, la regla general es que su situación es de alta ordinaria, no de alta especial. 2.- En caso de que la IT haya sido declarada con anterioridad a la huelga, se tendrá derecho a las prestaciones. 3.- Para que se produzca la situación asimilada al alta especial es imprescindible que el empresario comunique a las Entidades Gestoras la lista de trabajadores huelguistas. Si esto no se produce, se mantiene el alta ordinaria La huelga ilegal justifica una falta laboral y justifica la imposición de sanciones disciplinarias al trabajador. Los Tribunales, la jurisdicción social, entiende que por el simple hecho de participar en una huelga ilegal no queda justificado el despido disciplinario del trabajador. Sí se justifica cuando instiga, promociona o induce a otros trabajadores a sumarse a una huelga ilegal. También se justifica en el supuesto en que los trabajadores incurran en coacciones, violencia o amenazas al objeto de “promover”, difundir o conseguir una mayor audiencia en la huelga, sin necesidad de que sea una huelga ilegal, pudiendo incurrir en un delito de coacciones o amenazas.
2.- El cierre patronal. 2.1.- Reconocimiento constitucional de derecho al cierre patronal.
También se denomina “Lock Out”. Tiene poco de medida de conflicto. Parece ser mencionado en el artículo 37.2 CE , donde se reconoce el derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, y se añade que la ley que regule el ejercicio de estas medidas de conflicto, al margen de las limitaciones que pueda establecer, garantizará el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad. Se distinguen distintos tipos de cierre patronal: a.- Cierre ofensivo: el empresario cierra el centro de trabajo tomando la iniciativa para imponer las condiciones de trabajo más afines a él. b.- Cierre defensivo: el empresario responde mediante el cierre a una medida de conflicto adoptada por los trabajadores, como puede ser la huelga, al objeto también de lograr imponer sus intereses en la regulación de las condiciones de trabajo. c.- Cierre por solidaridad: un empresario, frente al trato injustificado a otro empresario, cierra la empresa. Se ha suscitado una gran polémica sobre el reconocimiento constitucional del cierre patronal: 1.- Teoría conservadora: el artículo 37 CE, al aludir a las medidas de conflicto, estaría consagrando el cierre patronal como un derecho constitucional. 2.- Teoría radical: el cierre patronal no aparece ni regulado ni reconocido en el artículo 37 CE, y por tanto es una medida que no se reconoce a los empresarios, que pueden adoptar otros tipos de conflictos colectivos. 3.- Teoría: el cierre patronal es un derecho amparado por la Constitución, correspondiendo al legislador delimitar su contenido e incluso establecer las limitaciones que estime oportunas. Esta posición es la que asumió la STC 11/1981 de 8 de abril. Para esta Sentencia, el cierre patronal queda amparado en el artículo 37.2 CE, pero no se trata de un derecho que tenga el mismo valor que la huelga. La huelga es un Derecho Fundamental cuyo contenido esencial no admite limitaciones. El cierre patronal no es un Derecho Fundamental, y la Constitución dice que admite limitaciones. Añade la Sentencia que nuestro Derecho no reconoce el principio de paridad de armas, es decir, no reconoce las mismas facultades de conflicto a empresarios y trabajadores porque: a.- La huelga es una facultad o derecho libre, que sólo vincula a los sujetos que deciden adherirse a la misma. b.- Además, es un contrapeso con el que cuentan los trabajadores para lograr reequilibrar la situación de desigualdad inicial de poder frente a los empresarios. El cierre patronal: a.- Determina que los sujetos que no han decidido libremente dejar de trabajar se vean impedidos de trabajar como consecuencia de la decisión del empresario. b.- El cierre patronal no es un contrapeso, sino una medida que da más poder a quien ya tiene el poder (los empresarios). La Sentencia añade que el cierre patronal sólo puede considerarse constitucionalmente lícita en tanto que como medida de policía. El empresario, en cuanto titular de la empresa, está obligado a garantizar el orden y la seguridad de las personas y de las instalaciones en la empresa. El cierre patronal no es contrario a la Constitución, entendido como poder de policía, para asegurar la integridad de personas y cosas en situaciones de
irregularidades colectivas, y siempre que exista una voluntad decidida del empresario a proceder a la apertura del cierre. ¿Cuál es la regulación del cierre? arts. 12 a 15 RDL. Artículo 12.1 solamente se podrá decidir el cierre patronal en caso de huelga o de otra irregularidad colectiva en las siguientes circunstancias: a.- Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daño para las cosas. Lo importante no es que la huelga sea o no legal, sino que se ponga en peligro a las personas o cosas. El cierre puede decidirse en caso de que sea legal o ilegal. No es necesario que se hayan producido ya daños, basta con que sean inminentes. b.- Ocupación ilegal del centro de trabajo. Condición sine qua non es que la ocupación sea sin permiso del empresario. c.- Cuando el volumen de inasistencia provocado por la huelga o las irregularidades existentes impidan gravemente el proceso normal de producción. El empresario sólo puede recurrir al cierre patronal cuando se ponga en peligro a las personas y a las cosas. Esto debe ir unido a la situación de volumen de inasistencia tal que ponga en peligro el proceso de producción. Aunque no exista el peligro, cabe recurrir al cierre patronal. En el caso de este apartado, el cierre sólo podrá durar el tiempo indispensable para remover las causas que lo motivaron.
2.3.- Procedimientos y efectos del cierre patronal. El empresario que decide llevar a cabo el cierre patronal de su empresa, instalaciones... está obligado a comunicar esta decisión a posteriori a la autoridad laboral en las 12 horas siguientes al cierre. Se trata de una mera comunicación y no de una solicitud de autorización. Una vez esto, el empresario estará obligado a proceder a la reapertura del centro una vez que desaparezcan las situaciones legales que lo motivaron (violencia...). Esta apertura se puede pedir también a solicitud de los trabajadores y de la propia autoridad laboral, si bien no existen mecanismos para imponer esta reapertura para el empresario más allá de las eventuales sanciones administrativas.
2.4.- Efectos. a.- Efectos naturales: el cierre legal provoca la suspensión del contrato de trabajo. Desaparece la obligación de trabajar del trabajador, con situación asimilada al alta. b.- Efectos patológicos: cuando el cierre es ilegal. Aquí nace la responsabilidad contractual del empresario, es decir, debe los salarios a los trabajadores por el tiempo que debían trabajar; también la responsabilidad con la Seguridad Social; puede nacer también la responsabilidad administrativa; incluso en determinadas situaciones el empresario puede ser sujeto activo de un delito penal.
TEMA 27 Los órganos jurisdiccionales del orden social y el proceso laboral.
Con el franquismo se crearon las Magistraturas de Trabajo. A partir de los años 50, nuestro sistema jurídico conoce un procedimiento especial en razón de la materia. La jurisdicción social nace apoyada en esa Magistratura de Trabajo. A partir de la Ley Orgánica del Poder Judicial pasa a llamarse Juzgado de lo Social. Contra sus resoluciones caben recursos de suplicación, y cuando un Tribunal Superior de Justicia dicta sentencias dispares en relación a otro Tribunal, cabe el recurso de casación para la unificación de la doctrina. La Ley de Procedimiento Laboral (LPL) es consecuencia directa de un nuevo sistema de relaciones laborales. Dura hasta 1990 (10 años). La LPL de 1990 se adapta a la nueva estructura del Procedimiento Laboral. Hasta 1980 el Tribunal Constitucional va dando forma a todos los recovecos de la LPL conforme a los preceptos constitucionales. Los Juzgados de lo Social conocen: Art. 1 LPL: "los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho en conflictos tanto individuales como colectivos". Art. 2 LPL: "Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo. b) En materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo. c) En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro siempre que su causa derive de un contrato de trabajo o convenio colectivo. d) Entre los asociados y las Mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios Profesionales, en los términos previstos en los artículos 64 y siguientes y en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, así como entre las fundaciones laborales o entre éstas y sus beneficiarios, sobre su cumplimiento, existencia o declaración de sus obligaciones específicas y derechos de carácter patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de esas entidades. e) Contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral. f) Contra el Fondo de Garantía Salarial, en los casos en que le atribuya responsabilidad la legislación laboral. g) Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los sindicatos, impugnación de sus estatutos y su modificación. h) En materia de régimen jurídico específico de los sindicatos tanto legal como estatutario, en lo relativo a su funcionamiento interno y a las relaciones con sus afiliados. i) Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones empresariales en los términos referidos en la disposición derogatoria de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, impugnación de sus estatutos y su modificación. j) Sobre la responsabilidad de los sindicatos y de las asociaciones empresariales por infracción de normas de la rama social del Derecho. k) Sobre tutela de los derechos de libertad sindical. l) En procesos de conflictos colectivos.
m) Sobre impugnación de convenios colectivos. n) En procesos sobre materias electorales, incluida la denegación de registro de actas electorales, también cuando se refieran a elecciones a órganos de representación del personal al servicio de las Administraciones públicas. ñ) Entre las sociedades cooperativas de trabajo asociado o anónimas laborales y sus socios trabajadores, por su condición de tales. o) Entre los empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de puesta a disposición. p) Respecto de cualesquiera otras cuestiones que les sean atribuidas por normas con rango de Ley". Art. 3 LPL: "1. No conocerán los Órganos Jurisdiccionales del Orden Social: a) De la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho a huelga relativa a los funcionarios públicos y al personal al que se refiere el artículo 1.3.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. b) De las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudatoria o, en su caso, por las Entidades Gestoras en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta, así como de las relativas a las actas de liquidación y de infracción. c) De las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones generales y actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral, salvo los que se expresan en el apartado siguiente. 2. Los Órganos Jurisdiccionales del Orden Social conocerán de las pretensiones sobre: a) Las resoluciones administrativas relativas a la imposición de cualesquiera sanciones por todo tipo de infracciones de orden social, con las excepciones previstas en la letra b) del apartado 1 de este artículo. b) Las resoluciones administrativas relativas a regulación de empleo y actuación administrativa en materia de traslados colectivos. 3. En al plazo de nueve meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las cortes Generales un Proyecto de Ley para incorporar a la Ley de Procedimiento Laboral las modalidades y especialidades procesales correspondientes a los supuestos del anterior número 2. Dicha Ley determinará la fecha de entrada en vigor de la atribución a la Jurisdicción del Orden Social de las materias comprendidas en el número 2 de este artículo". La materia del Orden Social es el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. El problema de la competencia de la jurisdicción laboral está en las dificultades que surgen al delimitar el contrato de trabajo de arrendamiento de servicios, por confundirse con el orden civil. Los actos administrativos en materia laboral (expedientes de infracciones...), ¿son recurribles por vía contencioso administrativa o frente al Orden Social?. Esa es la lucha. Caracteres generales del proceso de trabajo. El proceso laboral es un proceso regido por el principio de oralidad, salvo en lo concerniente a la presentación de la demanda.
Al regir el procedimiento oral, rige el principio de inmediación porque el Juez o Secretario va a tener que estar delante de todos los actos procesales que se hagan. Estos principios se concretan en el principio de concentración para que se de el principio de celeridad. Los plazos no son prorrogables.
A tenor de estos cuatro principios se configura el proceso laboral, presidido por El principio de gratuidad. El proceso laboral es un proceso gratuito en la fase de instancia, donde no va a ser preciso, si las partes así lo quieren, la presencia de Abogados y Procuradores, y el Magistrado va a tener una gran capacidad de dirección del proceso. Estos principios tratan de dar respuesta a esa garantía que el trabajador necesita. Estos principios se resumen en el principio pro operario, que es de interpretación de la norma, en virtud del cual si una norma tiene varias interpretaciones, habrá que interpretarla siempre a favor del trabajador, buscándose así el equilibrio de las partes en la relación jurídico-laboral.
La conciliación preprocesal. Nuestra jurisdicción social se extiende a través de la máxima "más vale un acuerdo que un mal pleito". El legislador trata de que el pleito no llegue a formalizarse, poniendo para ello unas medidas (conciliación preprocesal y la reclamación administrativa previa). Art. 63 LPL: "Será requisito previo par ala tramitación del proceso el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones, que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a que se refiere el artículo 83 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores". El servicio de mediación llama a las partes, intentando evitar el proceso pactando. Art. 64 LPL: "1. Se exceptúan de este requisito los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, los iniciados de oficio, los de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de su modificación y los de tutela de la libertad sindical. 2. Igualmente, quedan exceptuados: a) Aquellos procesos en los que siendo parte demandada el Estado u otro ente público también lo fueren personas privadas, siempre que la pretensión hubiera de someterse al trámite de reclamación previa y en éste pudiera decidirse el asunto litigioso. b) Los supuestos en que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas". La reclamación administrativa previa. El artículo anterior se encuentra en estrecha relación con el artículo 69 LPL: "1. Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, Entidades locales u Organismos autónomos dependientes de los mismos será requisito previo haber reclamado en vía administrativa en la forma establecida en las leyes. 2. Denegada la reclamación o transcurrido un mes sin haber sido notificada la resolución, el interesado podrá formalizar la demanda ante el Juzgado o la Sala competente, a la que acompañará copia de la resolución denegatoria o documento
acreditativo de la presentación de la reclamación uniendo copia de todo ello para la entidad demandada. 3. No surtirá efecto la reclamación si la resolución fuese denegatoria y el interesado no presentare la demanda ante el Juzgado en el plazo de dos meses, a contar de la notificación o desde el transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada, salvo en las acciones derivadas de despido, en las que el plazo de interposición de la demanda será de veinte días". Si no se satisface las pretensiones del trabajador, se puede acudir al proceso ordinario, copiado de la LEC. Se presenta la demanda, sin fundamentos jurídicos. Responde a la máxima "dame los hechos que yo te daré el Derecho".
Art. 74 LPL: "1. Los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional social interpretarán y aplicarán las normas reguladoras del proceso laboral ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad. 2. Los principios indicados en el número anterior orientarán la interpretación y aplicación de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley". La demanda debe ser por escrito, y en ella se debe determinar la competencia del Tribunal al que se dirige.
La forma y contenido del escrito de la demanda. Art. 80 LPL: "1. La demanda se formulará por escrito y habrá de contener los siguientes requisitos generales: a) La designación del órgano ante quien se presente. b) La designación del demandante, con expresión del número del documento nacional de identidad, y de aquellos otros interesados, que deban ser llamados al proceso y sus domicilios, indicando el nombre y apellidos de las personas físicas y la denominación social de las personas jurídicas. Si la demanda se dirigiese contra un grupo carente de personalidad, habrá de hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores de aquél, y sus domicilios. c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas. d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada. e) Si el demandante litigase por sí mismo designará un domicilio en la localidad donde resida el juzgado o Tribunal, en el que se practicarán todas las diligencias que hayan de entenderse con él. f) Fecha y firma. 2. De la demanda y documentos que la acompañasen se presentarán por el
actor tantas copias como demandados y demás interesados en el proceso haya, así como para el Ministerio Fiscal, en los casos en que legalmente deba intervenir".
Subsanación de defectos. Art. 81 LPL: "1. El órgano judicial advertirá a la parte de los defectos, omisiones o imprecisiones en que haya incurrido al redactar la demanda, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días, con apercibimiento de que, si no lo efectuase, se ordenará su archivo. 2. El Juez admitirá provisionalmente toda demanda aunque no se acompañe certificación del acto de conciliación previa. Deberá, no obstante, advertir al demandante que ha de acreditar la celebración o el intento del expresado acto en el plazo de quince días, contados a partir del día siguiente a la recepción de la notificación, bajo apercibimiento de que de no hacerse así se archivará la demanda sin más trámite". La defensa por abogado y representación por procurador es potestativa en el proceso laboral. Si uno de las partes concurre con letrado o graduado social, debe poner en conocimiento del Juzgado para que lo comunique a la otra parte. Si no se avisa, se produce la indefensión de la otra parte. El Magistrado pregunta a las partes si quieren un arreglo antes de que se inicie el proceso. La conciliación va a tener valor de cosa juzgada, y su no cumplimiento va a tener título ejecutivo.
La conciliación ante el órgano judicial. Art. 84 LPL: "1. El órgano judicial, constituido en audiencia pública, intentará la conciliación, advirtiendo a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles, sin prejuzgar el contenido de la eventual sentencia. Si el órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, no aprobará el acuerdo. 2. Se podrá aprobar la avenencia en cualquier momento antes de dictar sentencia. 3. Del acto de conciliación se extenderá la correspondiente acta. 4. El acuerdo se llevará a efecto por los trámites de la ejecución de sentencias. 5. La acción para impugnar la validez de la avenencia se ejercitará ante el mismo Juzgado o Tribunal, por los trámites y con los recursos establecidos en esta Ley. La acción caducará a los quince días de la fecha de su celebración". El Magistrado ha de velar por los Órganos del Estado que puedan intervenir en el proceso, como el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), y la Seguridad Social. La avenencia de las partes: efectos. En la avenencia el legislador trata de evitar el proceso por todos los medios: Mediante la conciliación preprocesal. Trata de meter al Magistrado por en medio. Luego otorga juicio. Esa avenencia es un acuerdo entre las partes, no delante del Juez y con efectos
contractuales. Se llega a un pacto antes de que el Magistrado dicte sentencia.
El juicio oral. El juicio es la concentración de todos los actos procesales denominados "juicio" (principio de concentración). La demanda no se contesta por escrito, sino en el acto del juicio. Una vez presentada la demanda, no puede hacer ampliaciones sustanciales. El demandante puede alegar todas las excepciones procedentes, y se puede oponer a la demanda por el fondo de la misma. El juicio no se para por motivo alguno. Las excepciones son examinadas por el Juez en la sentencia, no antes. Si se alega excepciones, el demandante puede rebatirlas en el acto del juicio. El demandado puede allanarse, pero no vincula al Juez si éste observa que puede haber fraude o daño a terceros. Terminadas las alegaciones de las partes, solicitan el recibimiento a prueba [igual que en el ordenamiento civil (LEC)], con una particularidad, siempre que pueden son ejercitadas en el acto del juicio. El Magistrado va a determinar qué pruebas van a realizarse, en qué extensión y en qué medida. Si se rechaza una prueba a una parte, lo más que puede hacer es protestar y alegar que se le ha causado indefensión. Si la sentencia es recurrida por él, puede alegar vicios del procedimiento. Las pruebas han de practicarse delante del Magistrado. El dictamen pericial no tiene valor alguno si la parte contraria o el magistrado no puede interrogar al perito. Practicada la prueba delante del Magistrado, las partes elevan a definitivas sus conclusiones, todo de forma oral. El Secretario elevará un recordatorio del juicio para ayudar al Magistrado, y se forma por todos los intervinientes. Dentro del plazo, el Magistrado dicta sentencia que no puede diferir del contenido y estructura de la sentencia civil antecedentes de hecho (con relación de probados: hechos probados que el Magistrado entiende como tal y que son la base de la sentencia), fundamentos jurídicos y acuerdo. Se debe incluir si el fallo es recurrible y ante qué órganos.
Proceso en materia de despidos El régimen procesal de los despidos se distribuye entre la ordenación del proceso por despido disciplinario y la ordenación de estos otros procesos (por despidos basados en causas objetivas) El despido disciplinario “común”. Se rige por las normas contenidas en la LPL, en lo previsto se aplica la normativa del proceso laboral ordinario. Las particularidades que ofrece la regulación especial del proceso por despido disciplinario son las siguientes: a.- Especialidades de la demanda: la demanda ha de presentarse en el plazo de 20 días hábiles. Debe consignar, además de los requisitos generales ciertos requisitos particulares: lugar y características del trabajo, categoría profesional, salario, tiempo y forma de pago, fecha de efectividad del despido y hechos en que se funda, consignación de la
antigüedad del despido, y de si éste ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante del personal o si está afiliado a un sindicato. b.- Especialidades en la oposición a la demanda: tras la ratificación de la demanda, corresponde al empresario exponer sus posiciones en primer lugar, así como soportar la carga de la prueba de la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido. c.- Especialidades de la sentencia; ejecución provisional de la sentencia: en los antecedentes de hecho de la sentencia han de expresarse: fecha de despido, salario del trabajador, lugar de trabajo, categoría profesional que ostentaba el trabajador afectado, antigüedad, si el despedido era o había sido durante el año anterior representante del personal o delegado sindical. El fallo de la sentencia ha de pronunciarse sobre la validez y/o procedencia del despido. La ejecución provisional de la sentencia se plantea en el caso de recurso frente a ella, y en tanto éste se tramite. La sentencia declarando nulo el despido, en caso de ser recurrida, será ejecutada provisionalmente: el trabajador continuará percibiendo su salario y prestando sus servicios salvo que el empresario prefiera abonar salarios sin recibir a cambio la prestación laboral. La sentencia declarando improcedente el despido, tras lo cual el empresario hubiera optado por la readmisión, en caso de ser recurrida será ejecutada provisionalmente. Por el contrario, si el empresario hubiera optado por la indemnización, no procederá la ejecución provisional, si bien el trabajador despedido quedará en situación legal de desempleo. Si, en este supuesto de opción empresarial a favor de la indemnización, la sentencia resolutoria del recurso elevará la indemnización, el empresario podrá revisar su opción y optar por la readmisión. En caso de despido de representantes de los trabajadores, si el despido hubiera optado por la readmisión, procederá la ejecución provisional; si optara por la indemnización y la sentencia resolutoria del recurso disminuyera su cuantía, podrá ejercitar nueva opción a favor de la readmisión, deduciéndose de los salarios de tramitación las prestaciones por desempleo percibidas. En caso de que la sentencia favorable al trabajador fuese revocada, éste no estará obligado a la devolución de los salarios percibidos mediante la ejecución provisional de la sentencia. d.- Ejecución provisional de la sentencia: si, habiendo optado el empresario por la readmisión del trabajador despedido, el empresario no la cumpliera, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el juzgado de lo Social. El Juez citará a las partes, que aportarán las pruebas que aquél estime pertinentes y serán examinadas. Comprobada por el Juez la ausencia o irregularidad de la readmisión, dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral y condenará al empresario al pago de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio hasta un máximo de 42 mensualidades. A esta indemnización adiciona otra complementaria destinada a reparar el perjuicio por la no readmisión o readmisión irregular. Junto a esta modalidad de ejecución existe otra consistente en que la sentencia ha de ser cumplida “en sus propios términos”. La LPL relaciona dos supuestos en los que procede dicha ejecución: a.- despido improcedente de trabajador con cargo representativo o sindical en la empresa, que hubiera optado por la readmisión.
b.- despido declarado nulo. Si el empresario incumpliera la readmisión, el Juez podrá ordenar la reincorporación del despedido en el plazo de cinco días; incumplida de nuevo la readmisión, el Juez acordará las siguientes medidas: 1.- que el trabajador mantenga su salario, percibiendo los aumentos que puedan corresponderle, hasta que sea readmitido. 2.- que continúe en alta y cotizando a la Seguridad Social. 3.- que si el despedido es representante de los trabajadores mantenga sus funciones representativas.
Procesos sobre sanciones distintas del despido. No tienen otras especialidades procesales que: a.- la impugnación de la sanción ha de efectuarse en el mismo plazo previsto para reclamar contra el despido. b.- la sentencia recaída en este tipo de procesos es irrecurrible, salvo que la sanción fuera por falta muy grave y la sentencia la confirmara. La agravación por el Juez de la sanción propuesta por el empresario abre la vía del recurso de amparo, en cuanto que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Los procesos de referencia pueden concluir con sentencia que confirme, revoque total o parcialmente o anule la sanción impuesta. Despidos por causas objetivas. Se rigen por las mismas normas que los de despidos disciplinarios, a las que se superponen ciertas especialidades: a.- La acción frente al despido no queda enervada mediante la aceptación por el trabajador de la indemnización y la licencia para búsqueda de nuevo empleo. Tal aceptación no supone “conformidad con la decisión empresarial” de despedir. b.- La acción frente al despido puede ejercitarse por el trabajador desde el momento en que el empresario le preavise el despido. c.- Ciertas reglas específicas sobre los efectos de la declaración judicial del despido como procedente, improcedente y nulo. d.- El régimen de ejecución de sentencia previsto para el despido disciplinario se extiende al despido por causas objetivas
Procesos de Seguridad Social. La jurisdicción de trabajo se extiende a los litigios sobre Seguridad Social. Los procesos sobre Seguridad Social siguen un régimen jurídico especial que se explica en función tanto de la particular materia litigiosa como de la normal preexistencia de pronunciamientos de entes públicos que son objeto de impugnación jurisdiccional. Los litigios sobre Seguridad Social no se ajustan al molde típico del proceso mantenido entre particulares. La regla general es la de que la jurisdicción laboral conoce todos los litigios sobre prestaciones de la Seguridad Social, así como sobre afiliación, altas, bajas y cotización. Tal regla general tiene diversas excepciones. De un lado, existen Regímenes Especiales cuya legislación ordenadora atribuye el conocimiento de los conflictos de ellos derivados a un orden jurisdiccional distinto del trabajo. De otro lado, están excluidos del conocimiento jurisdiccional laboral los litigios en que hayan recaído decisiones de carácter discrecional, así como la impugnación de los actos de gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social. Las reclamaciones por daños causados por gestión defectuosa de los servicios de la Seguridad Social se han venido atribuyendo tanto al Orden contencioso-administrativo como al Orden social. Recientemente, el Auto Tribunal Supremo/Confl. 27.10.1994 ha estimado que a partir de la LRJAP la competencia es del Orden contencioso-administrativo. Como normas comunes a todos los procesos especiales sobre Seguridad Social pueden citarse las siguientes: a.- Vía previa ante la Entidad gestora: se acreditará necesariamente haber interpuesto la reclamación previa. b.- Improcedencia de la conciliación: excluye de la conciliación extrajudicial a los pleitos de Seguridad Social. c.- Postulación: en los procesos sobre Seguridad Social, la Tesorería General y las entidades Gestoras han de actuar, como regla general, representadas y defendidas por los Letrados de la Administración de la Seguridad Social. d.- Reclamación de expedientes: al admitir la demanda, el Juzgado de lo Social debe reclamar de oficio a la Entidad gestora o servicio común la remisión del expediente relativo a la demanda. Debe existir congruencia entre la demanda y las alegaciones y lo alegado en el expediente administrativo, sin que quepa introducir variaciones sustanciales. e.- Sentencia: en los procesos sobre prestaciones de pago periódico de la Seguridad Social el Juzgado debe remitir copia de la sentencia que condena a constituir capital a la Entidad gestora, o servicio común. Existen normas sobre la ejecución de sentencia en los procesos sobre prestaciones periódicas de la Seguridad Social: - Cuando el condenado a constituir un capital del que hayan de derivarse dichas prestaciones no lo haga en el plazo legal de 10 días, se procederá a la ejecución a instancia de quien obtuviera en su favor la ejecutoria. - Las sentencias condenatorias al pago de prestaciones periódicas de la Seguridad Social son ejecutivas aunque contra ellas se interponga recurso. La LPL dicta normas sobre ejecución provisional en los procesos relativos a prestaciones de Seguridad Social:
a.- si la sentencia favorable al beneficio fuera revocada, éste no vendrá obligado al reintegro de las cantidades percibidas y tendrá derecho a las devengadas durante la tramitación del recurso. b.- si la sentencia (recurrida) reconoce el derecho a la prestación de pago único, el beneficiario tendrá derecho a su ejecución provisional, mediante anticipo reintegrable. c.- si la sentencia condena a hacer o no hacer, es también ejecutable provisionalmente. Como normas especiales para los procesos sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, pueden citarse las siguientes: a.- Demanda: un solo requisito: la consignación de la Entidad gestora o Mutua de Accidentes, cuya inclusión debe exigir el Juez en caso de omisión por el demandante. Demandados en estos pleitos son conjuntamente la Entidad Gestora y el empresario así como el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, como subrogada en la posición del extinguido Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo, los cuales constituyen un litisconsorcio pasivo necesario. b.- Informe de la Inspección de Trabajo: el juzgador debe instar de la Inspección Provincial de Trabajo “informe relativo a las circunstancias en que sobrevino el accidente, trabajo que realizaba el accidentado, salario que percibía y base de cotización”.
Proceso de conflictos colectivos. La Jurisdicción laboral es competente con una importante limitación: tal competencia sólo se extiende a los conflictos sobre interpretación del Derecho, no alcanzando a los conflictos normativos. Los conflictos que se sustancian a través de este proceso son los que afectan a intereses generales de grupos genéricos de trabajadores, y versan sobre la aplicación e interpretación de un convenio colectivo o de una decisión o práctica de empresa. Están legitimados para promover estos conflictos: a.- sindicatos, cuando el ámbito del conflicto sea igual o menor que el de actuación del sindicato. b.- asociaciones empresariales, cuando el ámbito del conflicto sea superior al de la empresa pero no exceda del de actuación de la asociación. c.- órganos de representación unitaria o sindical del personal –así como empresariosen el ámbito de la empresa o inferior. Los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos y los órganos de representación unitaria y sindical en la empresa pueden personarse como partes aun cuando no hayan promovido el proceso. La tramitación de estos procesos se rige por las siguientes reglas: - Requisito previo es el intento de conciliación ante el correspondiente servicio administrativo u órgano conciliador. Obtenida conciliación, ésta surte los efectos de un convenio colectivo. - La iniciación del proceso puede tener lugar por demanda al Juzgado, Tribunal Superior de Justicia o AN, o por comunicación de la Administración laboral a dichos órganos, a instancia de las representaciones interesadas. - Tanto la demanda como la comunicación han de contener, además de los requisitos generales de toda demanda, la designación general de los trabajadores y
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empresas afectados por el conflicto y una sucinta referencia a los fundamentos jurídicos de la pretensión, debiendo acompañar certificación de haberse celebrado la conciliación previa. El proceso se configura como urgente y preferente frente a cualesquiera otros, salvo los de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales. El juicio se ha de celebrar dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda y la sentencia se dictará dentro de los tres días siguientes, siendo ejecutiva aunque sea recurrida. La sentencia colectiva, en tanto sea meramente declarativa, no es susceptible de ejecución. En el momento en que el órgano judicial reciba comunicación de haberse resuelto el conflicto, procederá a archivar las actuaciones.
Procesos de impugnación de convenios colectivos. Doble vía de iniciación del proceso. Este puede promoverse: a.- Por la Administración laboral, cuando ésta estime la posible ilegalidad o lesividad del pacto colectivo, en cuyo caso remitirá copia del convenio al órgano judicial, comunicándole la presunta conculcación legal y sus fundamentos jurídicos, así como las representaciones integrantes de la comisión negociadora del convenio, y, en caso de supuesta lesividad, esta última referencia más la relación de terceros reclamantes y su interés; tal actuación administrativa puede ser de oficio directamente, o a iniciativa de terceros interesados, siempre que el convenio no estuviera aún registrado. b.- Directamente por los interesados (sindicatos, asociaciones empresariales o empresarios, representaciones unitarias, terceros lesionados) a través del proceso de conflicto colectivo, siempre que el convenio estuviese registrado o, sin estarlo, los interesados en obtener la declaración de ilegalidad o lesividad del convenio hubieren instado, sin lograrlo, que la Administración promoviese el proceso. El trabajador singular carece de legitimación para demandar la nulidad de cláusulas de un convenio, pero si la tiene “para ejercitar acciones precisas contra aquellas normas del convenio que le causan lesión concreta de sus derechos o intereses”. En este proceso, en el que siempre es parte el Ministerio Fiscal, ostentan legitimación pasiva las representaciones integrantes de la comisión negociadora del convenio. La sentencia, ejecutiva pese a posible recurso, puede desestimar la impugnación del convenio o anular éste total o parcialmente.
Proceso sobre tutela de los derechos de libertad sindical. Legitimados para instar la tutela judicial lo están los trabajadores y los sindicatos que entiendan lesionada la libertad sindical. El sindicato puede actuar como parte principal, o bien como coadyuvante. El Ministerio Fiscal es siempre parte. La demanda deberá incluir, aparte de los requisitos generales, mención de los hechos contrarios a tal libertad. Admitida la demanda a trámite, el órgano judicial, previa citación a las partes para conciliación y juicio, indagará la “concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical”, en cuyo caso pesará sobre el demandado la carga de probar
que las medidas presuntamente antisindicales tienen justificación objetiva y razonable, y no son desproporcionadas. Si el juzgador estima que ha habido vulneración de la libertad sindical, la sentencia ordenará: a.- el cese de la acción antisindical. b.- la retroacción de la situación al momento anterior a la violación antisindical. c.- la condena a las indemnizaciones y demás actos reparadores que procedieran. La LPL extiende el procedimiento de tutela de la libertad sindical a la protección de los demás derechos fundamentales que se suscite en el ámbito de las relaciones laborales, con ciertas señaladas exclusiones: los litigios sobre despidos, disfrute de vacaciones, elecciones, y los de impugnación de estatutos sindicales y convenios colectivos se tramitarán por sus procedimientos especiales propios.
El recurso de suplicación. Se configura como un recurso extraordinario que “no permite volver a valorar toda la prueba obrante en autos”. Obliga al Tribunal a limitar sus facultades revisoras a “aquellas cuestiones que de manera expresa se denuncian por la parte recurrente” no pudiendo “entrar a conocer de las violaciones no acusadas, salvo que trasciendan, conculcándolo, al orden público procesal”. Es un recurso supremo, en el sentido de que, si bien no es decidido por el órgano más elevado de la Jurisdicción (el Tribunal Supremo), es resuelto por sentencia inatacable ante ninguna otra instancia judicial. Las decisiones de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia a las que se encomienda el conocimiento y resolución en suplicación, son inimpugnables, a no ser a través del singular recurso de casación para la unificación de la doctrina. Decisiones impugnables. a.- sentencias “cualquiera que sea la naturaleza del asunto”, salvo las declaradas por Ley irrecurribles, y con excepción también de las reclamaciones no superiores a 300.000 pesetas. b.- sentencias, cualquiera que sea la cantidad litigiosa, sobre despidos, reclamaciones que afecten de modo notorio o probado a gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social. c.- sentencias que reconozcan o denieguen el derecho a prestaciones de la Seguridad Social y desempleo, y las que declaren grados de invalidez. d.- sentencias recaídas en reclamaciones sobre faltas esenciales del procedimiento. e.- sentencias que decidan sobre la competencia ratione materiae del Juzgado, así como sobre la competencia por razón del lugar cuando el asunto esté comprendido, por razón de fondo, en el ámbito del recurso. f.- sentencias sobre conflictos colectivos, impugnación de convenios y de estatutos sindicales y sobre tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales. g.- autos dictados en materia de ejecución de sentencia, de declaración de incompetencia por razón de la materia o de requerimiento de inhibición. Finalidad del recurso.
Tiene tres objetivos. a.- reponer los autos al estado en que se encontraran en el momento de producirse infracciones del procedimiento originadoras de indefensión. b.- revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. c.- examinar las infracciones del Derecho sustantivo, incluida la jurisprudencia. Tramitación del recurso. El recurso debe anunciarse por la parte interesada, su Abogado o representante. Anunciado el recurso en tiempo y forma, asegurándose la cantidad objeto de condena y haciéndose efectivo el depósito legal, el Juez pondrá los autos a disposición del Abogado con el fin de que interponga el recurso en el plazo de diez días. Se presentará ante el Juzgado que dictó la resolución impugnada, consignando sus motivos y fundamentos de los mismos y las normas o jurisprudencia que se consideren violadas, así como los documentos o pericias pertinentes para la revisión de los hechos declarados probados. El Juzgado, después de haber trasladado el escrito de interposición del recurso a la parte o las partes recurridas, elevará los autos a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia competente. Dicha Sala podrá declarar la inadmisión del recurso, previa audiencia del recurrente, cuando la Sala hubiere desestimado recursos sustancialmente iguales, o podrá admitirlo, caso en el que dictará sentencia, de cuya ejecución se encargará el Juzgado a quo.
El recurso de casación para la unificación de la doctrina. Consecuencia posible de la existencia de una multiplicidad de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia es la existencia de una diversidad de doctrinas jurisprudenciales de ellas emanadas, que puede dar lugar a contradicciones. Su finalidad es la de alcanzar la unidad de doctrina en aquellos casos en que existiera contradicción, fuera entre sentencias dictadas en suplicación por una misma Sala del Tribunal Superior de Justicia, fuera entre sentencias de distintas Salas de lo Social, fuera entre sentencias de una Sala del Tribunal Superior de Justicia y del Tribunal Supremo, siempre que las sentencias contradictorias versaren sobre los mismos litigantes (u otros en idéntica situación) y sobre hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Puede ser preparado, mediante escrito dirigido a la Sala del Tribunal Superior de Justicia que dictara la sentencia de suplicación, por cualquiera de las partes o por el Ministerio Fiscal, debiendo ir firmado por el Abogado. El escrito se limitará a exponer sucintamente el propósito de formalizar el recurso y la finalidad de obtener la unificación de doctrina ante la existencia de contradicción entre la sentencia impugnada y otra u otras del Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia , que no es necesario especificar en el escrito de preparación del recurso. A la parte que preparó el recurso corresponde su formalización ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, exponiendo la contradicción de doctrinas judiciales denunciada, y razonando el carácter ilegal y dañoso del contenido de la sentencia impugnada; al tiempo, aportará certificación de la sentencia o sentencias contradichas por la impugnada. La Sala del Tribunal Supremo podrá decidir la inadmisión del recurso cuando
éste adolezca de vicios procesales insubsanables o la pretensión en él deducida sea ajena a la finalidad del recurso. En caso contrario, admitido el recurso, la Sala trasladará el escrito de interposición a la otra u potras partes personadas, para que formalicen su impugnación; igual traslado y por el mismo tiempo se dará al Ministerio Fiscal si no fuera recurrente. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando aprecie quebrantamiento de la unidad de doctrina jurisprudencial, casará y anulará la sentencia impugnada, afectando este pronunciamiento a las situaciones jurídicas concretas creadas por la sentencia anulada. La anulación de la sentencia recurrida no implicará la alteración de las situaciones jurídicas creadas por sentencias precedentes (y análogas) a la anulada.
Laboral (parte Seguridad Social) LECCIÓN 31 La gestión y financiación del sistema de seguridad social.
2.- Las entidades gestoras de la Seguridad Social y los servicios comunes. Órganos de gestión y recaudación: MTAS: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. MISC: Ministerio de Sanidad y Consumo. El primero tiene encomendado la propuesta y ejecución de las directrices del Gobierno en materia de política laboral y de Seguridad Social, salvo en lo relacionado con las competencias del MISC en materia sanitaria. Dentro de ambos Ministerios existen distintos órganos que tienen atribuidas distintas funciones entidades gestoras y servicios comunes. Las entidades gestoras son: INSALUD: adscrito al MISC. Sus competencias son, en el ámbito de las CC.AA. que no las hayan asumido, la gestión y administración de asistencia sanitaria de los servicios sanitarios en general, de las prestaciones de carácter sanitario. INEM: adscrito al Ministerio de Trabajo, y entre medias se encuentra la Secretaría General de Empleo. Es un órgano público con personalidad jurídica al que se encomienda la gestión de las prestaciones por desempleo y también la gestión del servicio público de empleo en concurrencia con las agencias no lucrativas de colocación, desde 1994. IMSERSO: Instituto de Migraciones y Servicios Sociales. Está vinculado a la Secretaría General de Asuntos Sociales, y a su vez al MTAS. Sus funciones son la gestión y administración de las pensiones de invalidez y jubilación en la modalidad no contributiva. Tiene competencias en materia de servicios complementarios para inválidos y jubilados (residencias...) y para la integración de migrantes, asilados, refugiados... desplazados en general. INSS: Instituto Nacional de la Seguridad Social. Adscrito a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social. Su función es la administración y gestión de las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social, salvo prestaciones económicas de desempleo y pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva.
Existen otras entidades gestoras, como el ISM, ISFAS, Colegios profesionales (mutua del Colegio de Abogados, mutua de Funcionarios Civiles del Estado, mutua del Poder Judicial...). Junto a las entidades gestoras, hay unos servicios comunes, adscritos también a la Secretaría General de la Seguridad Social, pero funcionalmente se dirigen a todas las entidades gestoras: TGSS: Tesorería General de la Seguridad Social. Es el órgano en el que se unifican todos los recursos económicos del sistema. Gestiona dichos recursos y recauda a través de la gestión de los actos de encuadramiento de las empresas y de los trabajadores (altas, bajas y recaudación periódica de cuotas). GISS: Gerencia Informática de la Seguridad Social. Organismo adscrito a la Tesorería General de la Seguridad Social. Gestiona los sistema de información de la Seguridad Social.
MTAS SC
SESS SGAS
TGSS INSS GISS
MISC
EG
SGE EG
EG INSALUD
IMSERSO INEM
3.- La colaboración en la gestión del sistema de Seguridad Social. Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades de trabajo: son asociaciones de empresarios autorizados por el Ministerio de Trabajo que se constituyen sin ánimo de lucro y asumiendo cada empresario la responsabilidad subsidiaria y mancomunada con el objetivo de colaborar en la gestión del sistema de Seguridad Social. Tiene naturaleza privada porque su creación se debe a una iniciativa privada, y su gestión también se rige en general en régimen de Derecho privado, aunque también concurren notas de organismos de carácter público. Para que puedan actuar las mutuas han de ser autorizadas por el Ministerio de Trabajo y se inscriben en el registro. Su régimen económico ha de ajustarse a unas directrices que también fija el Ministerio de Trabajo. Sus recursos y patrimonio está vinculado a la realización de un fin público y de interés general (la gestión en régimen de colaboración en el sistema público de Seguridad Social). Los recursos de la mutua derivan de las aportaciones que hacen los empresarios asociados a través del ingreso de las cuotas correspondientes. La responsabilidad de los empresarios asociados a las mutuas es subsidiaria porque responde en primer término la mutua, y también es mancomunada porque cada empresario va a responder por la parte que le corresponde a la deuda de la mutua.
Requisitos: 1.- Como mínimo, la mutua habrá de agrupar a 50 empresarios y 30.000 trabajadores, y además, las cuotas correspondientes a contingencias profesionales habrán de alcanzar como mínimo la cantidad establecida (hoy es de 1.500 millones). Si no se cumple alguno de estos requisitos no se puede constituir una mutua de accidentes de trabajo. 2.- Las mutuas han de alcanzar las contingencias de carácter profesional (accidentes surgidos con ocasión del trabajo), tanto respecto de la protección sanitaria como respecto de las prestaciones económicas. También cabe la posibilidad de que la mutua gestione y se haga cargo de la prestación económica derivada de incapacidad temporal por contingencias comunes. 3.- Han de elaborar unos estatutos en el que se identifiquen y han de justificar también que disponen de las instalaciones y servicios necesarios para hacer frente a su colaboración. 4.- Han de prestar también una fianza al Ministerio de Trabajo. 5.- Han de obtener la autorización del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social.
Ámbito de actuación de la Mutua: Pueden extenderse a todo el Estado, ha de ser delimitado por la propia mutua, y la mutua debe aceptar obligatoriamente toda proposición de asociación que formule todo empresario dentro de su ámbito de actuación. Deben proteger a la totalidad de los trabajadores de los empresarios asociados, adscritos o que presten sus servicios, en los centros de trabajo de una misma provincia. Las mutuas han de alcanzar las contingencias de carácter profesional (accidentes surgidos con ocasión del trabajo), tanto respecto de la protección sanitaria como respecto de las prestaciones económicas. También cabe la posibilidad de que la mutua gestione y se haga cargo de la prestación económica derivada de incapacidad temporal por contingencias comunes.
Colaboración de las empresas: Art. 77 LGSS: Las empresas pueden, y en algunos casos deben, colaborar individualmente consideradas en el sistema de Seguridad Social, y esta colaboración puede ser voluntaria y obligatoria: Voluntaria: 1.- Las empresas pueden gestionar la prestación económica derivada de IT (incapacidad temporal) por contingencias o riesgos profesionales. Las empresas que opten por hacerlo voluntariamente dejan de cotizar la parte correspondiente de las cuotas correspondientes a la prestación económica.
2.- También se puede extender a la prestación económica y sanitaria en supuestos de IT derivada de contingencias comunes. Este tipo de colaboración no se reconoce a toda empresa. Para llevar a cabo esta colaboración voluntaria es necesario que la empresa cuente con al menos 250 trabajadores fijos y posea instalaciones sanitarias propias. Estos 250 trabajadores pueden convertirse en 100 si la empresa se dedica exclusivamente a la prestación de asistencia sanitaria.
Obligatoria: Supuestos en los que necesariamente las empresas han de colaborar todas y cada una en la gestión de las prestaciones: 1.- En el abono en pago delegado del subsidio o prestación económica de IT cualquiera que sea la causa. 2.- Supuestos de desempleo parcial por reducción de la jornada de trabajo de al menos 1/3 parte. Los empresarios están obligados a abonar la prestación de desempleo al trabajador con cargo a la Seguridad Social. 3.- Abono por las empresas de las mejoras voluntarias pactadas en Convenio Colectivo.
4.- El papel de la Inspección de Trabajo. La labor de vigilancia del cumplimiento de la normativa sobre Seguridad Social se encomienda a la inspección de trabajo (cuerpo de inspectores y subinspectores de la Seguridad Social). Funciones: 1.- Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas de seguridad social en materia como campo de aplicación del sistema, inscripción de empresas, altas y bajas de trabajadores y recaudación de cuotas. 2.- Vigilar y exigir el cumplimiento de las normas sobre la obtención y disfrute de prestaciones del sistema de Seguridad Social. 3.- Control de la gestión de las entidades gestoras de la Seguridad Social (INEM, INSALUD, INSS...) y de los servicios comunes (TGSS, GISS), y del resto de entidades gestoras de la Seguridad Social. 4.- Asistencia técnica a las distintas entidades y organismos de la Seguridad Social. 5.- Propuesta de sanciones por el incumplimiento de las normas de Seguridad Social por parte de empresarios, trabajadores, beneficiarios del sistema (jubilados...) y mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
5.- La participación de los interesados en el Sistema de Seguridad Social. Art. 129 CE: corresponde a la Ley establecer las formas de participación de los interesados en la Seguridad Social.
Art. 60 LGSS: establece esta participación estableciendo la intervención de sindicatos, asociaciones empresariales y de la propia Administración en los distintos órganos de control y vigilancia de las entidades gestoras estudiadas. Esta participación se produce en los órganos de control y vigilancia, y más en concreto en los consejos Generales de cada una de las entidades y en las Comisiones Ejecutivas de las entidades gestoras tanto centrales como provinciales. Además de sindicatos y asociaciones empresariales también se prevé la participación de asociaciones de comunidades y usuarios en los organismos de control del INSALUD.
6.- La financiación del sistema de Seguridad Social. Art. 86 LGSS: define cuáles son los recursos y, en general, el patrimonio de la Seguridad Social: 1.- Recursos que proceden del Estado a través de impuestos. 2.- Cuotas a la Seguridad Social que realizan las personas obligadas (empresario y trabajadores). 3.- Recargos que se imponen cuando no se cumple la obligación de cotizar y las sanciones impuestas por incumplimiento de la normativa de la Seguridad Social. 4.- Renta o interés que produzcan sus bienes muebles o inmuebles. 5.- Cualquier otro tipo de ingreso. La Seguridad Social cuenta con un patrimonio separado del patrimonio del Estado, y su titular es la TGSS.
Sistema de financiación: La LGSS y otras normas señalan que las prestaciones contributivas del sistema habrán de financiarse básicamente a través de las cuotas de empresarios y trabajadores mientras que las prestaciones asistenciales o no contributivas se financiarán a través de impuestos (aportación directa del Estado). Se habla aquí de un sistema de separación: Prestaciones asistenciales (no contributivas): a.- Las prestaciones y servicios sanitarios, salvo que se trate de prestaciones que deriven de un accidente de trabajo, de una enfermedad profesional. b.- Las pensiones de jubilación y de invalidez en sus versiones no contributivas. c.- También lo son los complementos de mínimos de las pensiones del sistema de Seguridad Social. d.- Las prestaciones que reconoce la Seguridad Social por hijo a cargo (mínima y ridícula). Prestaciones contributivas: Prestaciones económicas salvo los supuestos ya mencionados de jubilación e invalidez no contributiva. Con carácter general son contributivas todas las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Nuestro sistema económico de la Seguridad Social tiene un sistema mixto (se financia de cuotas e impuestos aportaciones del Estado). Nuestro sistema es de reparto y no de
capitalización, lo que quiere decir que los gastos de la Seguridad Social que se realizan cada año se financian con los recursos obtenidos por la Seguridad Social durante ese año o períodos superiores, mientras que en el sistema de capitalización la financiación se produce con cargo a los recursos atesorados por los trabajadores en general durante su vida activa. El art. 91.1 LGSS establece el fondo de reserva fondo que se constituye con cargo a los excedentes de las cotizaciones sociales que pueden resultar de las liquidaciones de presupuestos de cada año, con la finalidad de atender a las necesidades futuras de la Seguridad Social.
TEMA 32 Sujetos protegidos y actos de encuadramiento.
1.- Sujetos protegidos. Campo de aplicación del sistema de Seguridad Social. El art. 7 LGSS distingue entre los sujetos protegidos en el nivel contributivo y no contributivo. Nivel contributivo: estarán comprendidos los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre, en ambos casos, que ejerzan su actividad en España y se incluyan dentro de algunos de los supuestos que contempla la Ley: a.- Criterio de la Nacionalidad: es relativo, la nacionalidad española no es un requisito indispensable, siempre que el extranjero resida legalmente en España. Al margen de su situación administrativa, los extranjeros en España tienen derecho a determinados servicios y prestaciones sociales básicas, y entre ellos la asistencia sanitaria en urgencias derivadas de accidentes o enfermedad grave, menores de 18 años o se encuentren inscritos en el padrón municipal. También tienen derecho en supuestos de embarazo y parto. También se equiparan a los nacionales en el ámbito contributivo los refugiados, asilados y apátridas. b.- El elemento de la edad: en el nivel contributivo, es de 16 años para ser incluido en el sistema sanitario. Si es trabajo autónomo, la edad mínima es de 18 años. c.- Elemento profesional: el trabajador tiene que desarrollar su actividad. Trabajador por cuenta ajena. También trabajador por cuenta propia o autónomos, socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociados, estudiantes, funcionarios públicos, civiles y militares. Basta la realización de cualquiera de estas actividades para que el sujeto esté incluido en el sistema. También se asimilan los clérigos de la Iglesia Católica y Ministros de cualquier otra confesión. d.- Elemento territorial: es preciso que la actividad profesional se lleve a cabo en España. El español no residente no es sujeto protegido, salvo las medidas que pueda adoptar el Gobierno a favor de los españoles que residan en el extranjero atendiendo a las características de la protección que se les dispense en el país en el que residan. Estos supuestos en los que el Gobierno ha tenido en cuenta para la aplicación del sistema son: a.- Trabajadores trasladados por la empresa fuera de España. b.- Funcionarios españoles al servicio de organizaciones internacionales en el extranjero. c.- Funcionarios españoles que presten sus servicios en el ámbito de la Administración española en el extranjero (diplomáticos...). También son los españoles que se desplazan de forma ocasional y breve al extranjero y en todos los supuestos previstos por el Reglamento comunitario 1408/71 y 574/72. Nivel no contributivo o asistencial: Art. 7.3 LGSS. Estarán comprendidos en el campo de aplicación del sistema a efectos no contributivos. Todos los españoles residentes en territorio nacional (con carencia de rentas o insuficiencia de las mismas).
a.- Requisito de la Nacionalidad: es un requisito indispensable. También se puede tener acceso, en condiciones más restrictivas, sin ser español en función del art. 7.5 LGSS, de la Ley 4/2000 y de los anteriores Reglamentos comunitarios (1408/71 y 574/72). Grupo de extranjeros formado por hispanoamericanos, portugueses, andorranos, brasileños o filipinos que se consideran equiparados a los españoles a todos los efectos, apátridas, asilados y refugiados, nacionales de países comunitarios, el resto de extranjeros que tengan la condición de residentes legales o, en caso contrario, los extranjeros no regulados tendrán los derechos que se determinen además de los comentados respecto de la asistencia sanitaria, sin perjuicio de la inclusión de otros sujetos en virtud de tratados, convenios o acuerdos internacionales o de la aplicación del principio de reciprocidad. b.- Requisito de la residencia: se exige la residencia legal en territorio nacional y una especie de antigüedad en la residencia. A efectos de ser beneficiario de la pensión de jubilación no contributiva, se exige 10 años, y para la pensión de invalidez no contributiva, 5 años. Con carácter general respecto de estas prestaciones, la doctrina viene entendiendo que no cabe su exportación en las prestaciones no contributivas, pero sí en las contributivas.
Otros sujetos que también están protegidos por el sistema pese a no reunir las anteriores características: a.- Los familiares del sujeto protegido. b.- Los pensionistas y beneficiarios de prestaciones periódicas del sistema. c.- Las personas que han cesado temporalmente en la prestación de sus servicios, a través de la asimilación al alta (personas que cumplen el servicio militar, p. ej.). d.- Los sujetos que cesan de forma definitiva en sus prestaciones de servicios y suscriben, si ello es posible, un convenio especial con la Seguridad Social.
2.- Campo de aplicación del RGSS. 2.1.- Inclusiones. Art. 7 RGSS 1.- Los trabajadores por cuenta ajena, socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, con ciertas peculiaridades. Socios trabajadores de sociedades capitalistas en los términos previstos por la Disposición adicional 27ª de la LGSS. 2.- Personal civil no funcionario dependiente de los servicios y organismos del Estado, de la Administración local (si no están incluidos en otros regímenes) y también los funcionarios en prácticas y los funcionarios del Estado transferidos a las Comunidades Autónomas que se hayan integrado en un cuerpo o una escala funcionarial propia de la Comunidad Autónoma. 3.- Las personas que presten servicios retribuidos en entidades benéficas y los laicos o seglares que presten servicios retribuidos a favor de confesiones religiosas. 4.- Personal contratado de las notarías y registros. Éstos fueron incluidos después de un largo debate.
2.2.- Exclusiones. a.- Una exclusión general es la que afecta a los familiares del empresario. No se consideran trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: cónyuge, descendientes, ascendientes o, en general, parientes del empresario por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, cuando estén ocupados por el empresario, convivan con él y estén a su cargo. Esta misma exclusión se contiene en el Estatuto de los Trabajadores en su art. 1. b.- También excluidos los trabajos ocasionales que se desarrollen mediante los denominados “servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad”. También el trabajo desarrollado o los servicios que se prestan a las empresas de tendencia (las que tienen como finalidad propagar una ideología llamado “voluntariado”).
3.- Actos de encuadramiento. La protección que dispensa el sistema de Seguridad Social se encuentra supeditada a la previa constitución de la denominada “relación jurídica de la Seguridad Social”, es decir, aquella relación compleja que se establece entre el sujeto incluido en el ámbito de aplicación del sistema de Seguridad Social y las entidades encargadas de recaudar cotizaciones o recursos y dispensar la protección. Cuando hablamos de actos de encuadramiento nos referimos a los actos formales necesarios para la constitución, el desarrollo y la extinción de esa relación jurídica. Esta relación jurídica en el nivel contributivo deriva directamente de la realización de una actividad profesional y por tanto los actos de encuadramiento son obligatorios en todos los supuestos en los que se desarrolle una actividad profesional. Los actos de encuadramiento son necesarios y obligatorios. Dentro de estos actos tenemos: inscripción de empresas o empresarios: Primer acto de encuadramiento: * INSCRIPCIÓN DE EMPRESARIOS acto de encuadramiento, indispensable para que éste pueda iniciar su actividad. Deben solicitar de esta forma la inscripción en el régimen que les corresponda. A través de este acto de inscripción se consigue identificar al sujeto que, al menos en el Régimen General, es responsable del cumplimiento del conjunto de obligaciones económicas respecto del sistema y, además, se posibilita el cumplimiento de todos los actos de encuadramiento sucesivos que, en Régimen General, también incumben al empresario. Contenido: se produce mediante solicitud en modelo oficial en la que ha de constar el nombre y apellidos del interesado o la razón social (si es persona jurídica), datos sobre el domicilio, la denominación de la empresa, acompañados del DNI o de la escritura de constitución de la persona jurídica o certificado del registro correspondiente. También se ha de hacer constar la elección del empresario sobre la entidad que va a prestar la cobertura de las contingencias profesionales y de la prestación por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Es la opción entre la Seguridad Social y las Mutuas.
Caracteres: la inscripción del empresario es única y válida en todos los Regímenes que legal o reglamentariamente se determinen para todo el territorio español y durante toda la vida de la persona jurídica o física. Por ello, en el momento de la inscripción la Tesorería General de la Seguridad Social asigna al empresario un número de inscripción para su identificación e individualización en el sistema, que además será considerado como el principal código de cuenta de cotización. Además de éste código principal también se le podrán asignar otros códigos adicionales que estarán asimilados a ese código principal. No inscripción: en caso de incumplimiento de esta obligación (la de inscribirse), la TGSS si le consta que el empresario debería estar inscrito, o bien si esta obligación le consta a la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social podrá proceder de oficio a “dar de alta” o inscribir al empresario de forma obligatoria. En sentido inverso también se le puede dar de baja de oficio al empresario que haya cesado en el desarrollo de su actividad empresarial. Toda modificación en los datos facilitados por el empresario a la TGSS debe ser comunicada en un plazo general de 6 días desde el momento en que se han producido los cambios. Hay obligación de comunicar: - Cambio de nombre de la persona física o cambio de denominación de la persona jurídica. - Cambio del domicilio de la empresa. - Cambio en la entidad que presta cobertura en materia de enfermedades y accidentes de trabajo y la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes - Extinción de la empresa si es persona jurídica o el cese temporal o definitivo de la actividad si es persona jurídica. - Los supuestos de sucesión de empresas (cambios de la titularidad de la empresa).
2º Acto de encuadramiento: * LIBRO DE MATRÍCULA Incumbe al empresario llevarlo al día. En él se han de inscribir todos los trabajadores de la empresa. Se trata de un libro que distribuye la Inspección de trabajo y que es visado por ella misma. También deben constar los cambios de categoría profesional del trabajador, así también la baja; con carácter general el empresario está obligado a conservar los libros de matrícula al menos durante 5 años.
3er Acto de encuadramiento: La afiliación, altas y bajas como actos de encuadramiento: * AFILIACIÓN acto administrativo por el que la TGSS reconoce la condición de la persona física de incluida en el sistema de Seguridad Social a la persona que realiza por primera vez una actividad que determina la inclusión dentro de dicho campo de aplicación. La afiliación exige que al trabajador se le ha reconocido o identificado respecto de la Seguridad Social a través de un número de Seguridad Social que ha de constar tanto en la solicitud de afiliación como en la solicitud de alta, como señala el Régimen General de
Inscripción de Empresas, Altas y Bajas (Reglamento 84/1996). Si en el momento de la afiliación el trabajador no dispone de este número de Seguridad Social se habrá de solicitar con carácter previo ala Dirección Provincial de la TGSS u otra Administración de la Tesorería. Este número consta en el denominado Documento Identificativo de Situaciones de la Seguridad Social Características de la afiliación: a.- Se trata de un acto obligatorio para todas las personas comprendidas en el campo de aplicación del nivel contributivo de la Seguridad Social (todas las personas que realizan una actividad profesional por cuenta ajena o propia). b.- Es un acto vitalicio. Sólo lo hace una vez. c.- Es único y general para todo el sistema de Seguridad Social. d.- Es un acto exclusivo. Formalización: Art. 132 LGSS. La afiliación podrá practicarse a petición de la persona o entidades obligadas a dicho acto, bien a instancia de los interesados o de oficio por parte de la Administración de la Seguridad Social. Dentro de estos supuestos: - Afiliación por parte del empresario: Tratándose de trabajo por cuenta ajena, tanto en el Régimen general como en cualquier otro Régimen, pesa sobre el empresario la afiliación del trabajador ante la TGSS siempre que el trabajador no se hubiese afiliado previamente al realizar otra actividad profesional. En caso de que el empresario no cumpla, la afiliación podrá instarse por el propio trabajador o bien de oficio. El empresario debe solicitar esta afiliación a través del modelo oficial o por medios informáticos o telemáticos, y deberá acompañar en este modelo el DNI del trabajador y del número de la Seguridad Social. La solicitud de afiliación implica la solicitud del alta del trabajador. - Afiliación por parte del trabajador: En todos los supuestos en que se desarrolle una actividad por cuenta propia (autónomo), siempre que no haya desarrollado antes una actividad profesional. También los trabajadores por cuenta ajena si se afilian o lo solicitan en caso de que el empresario incumpla su obligación de afiliar. Se le puede exigir responsabilidades al trabajador, incluso penales. - Afiliación de oficio por la TGSS: Mediante al Inspección de Trabajo o mediante los datos que consten en las distintas entidades de la Seguridad Social y se tenga conocimiento de la obligación incumplida de afiliación. Cuándo y donde se afilia: Como regla general, la solicitud de afiliación debe presentarse por el sujeto obligado (empresario) antes de que se inicie la prestación de servicios del trabajador, en la Dirección Provincial de la TGSS en que se halle domiciliada la empresa o bien, si es autónomo, el lugar donde éste tenga su establecimiento, o si no lo tuviera, donde tenga su domicilio.
Efecto de la afiliación: Supone la inclusión del trabajador en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social, y convierte al trabajador de un lado en deudor del sistema en el sentido de que se obliga él y el empresario a cotizar, y de otro lado le convierte en acreedor potencial del conjunto de prestaciones del sistema. Formalmente la afiliación supone también atribuir al trabajador un número de afiliación que coincide con el número de identificación de la Seguridad Social, e igualmente supone también la entrega al trabajador de un documento de afiliación del la Seguridad Social (Cartilla de la Seguridad Social). La TGSS puede desestimar la solicitud de afiliación mediante resolución motivada (art. 33 el Reglamento 84/1996). Esta resolución puede ser objeto de recurso ante la jurisdicción social previo agotamiento de la vía administrativa. Igualmente, si la TGSS observa que la afiliación que ya ha reconocido no resulta finalmente a Derecho podrá adoptar todas las medidas necesarias para la adecuación a las normas establecidas, incluyéndose la posibilidad de la revisión de oficio de sus propios actos. La TGSS y ninguna otra entidad gestora podrá revisar de oficio sus propios actos declarativos de derechos (que reconozcan derechos) en perjuicio de los beneficiarios, sino que está obligado a plantear una reclamación a través del procedimiento judicial (proceso contemplado en el art. 145 LPL). * EL ALTA es un acto administrativo por el que la TGSS reconoce a la persona que inicia una actividad o se encuentra en una situación conexa su condición de comprendida o incluida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social que corresponda en función de la actividad desarrollada y con los derechos y obligaciones correspondientes (art. 7 Reglamento 84/1996). El alta del trabajador es un acto administrativo obligatorio, pero a diferencia de la afiliación, es un acto que se encuentra vinculado a la actividad concreta que desarrolla el trabajador, por lo que no es un acto único ni vitalicio, ni un acto general para todo el sistema. Si realiza una actividad por cuenta propia, el alta se produce en el Régimen que corresponda (RETA), si es por cuenta ajena, en el Régimen General. El alta es un presupuesto aplicable para la protección de los trabajadores por parte del sistema, si bien, en los supuestos de enfermedad profesional, accidentes de trabajo o bien, de otra parte, respecto de la prestación sanitaria en el ámbito de las contingencias comunes o maternidad, se entenderá que el trabajador se encuentra en situación de alta de pleno derecho aunque el empresario haya incumplido su obligación de dar de alta (art. 125.3 LGSS). El alta, al igual que la afiliación, ha de solicitarse por parte de las personas o entidades obligadas a realizar dicho acto, o por parte del trabajador o bien por parte de las entidades de la Seguridad Social (de oficio por parte de la Seguridad Social). Art. 29 RD 84/96 en el Régimen General esta obligación corresponderá al empresario. El incumplimiento permite a la Administración (a la TGSS) acordar de oficio el alta, así como a los trabajadores por cuenta ajena interesados solicitarla.
Formalización:
En modelo oficial ante la TGSS, bien ante las Direcciones Provinciales o ante otros órganos de la Tesorería. En este modelo constan determinados datos que identifican a empresario y trabajador. Para el empresario son: a.- Nombre o Razón social. b.- Código de Cuenta de Cotización. Para el trabajador son: a.- Número de la Seguridad Social o de afiliación (es el mismo). b.- DNI o igual documento. c.- Domicilio. d.- Grupo profesional de cotización. Plazo y lugar: Los lugares coinciden con los vistos en la afiliación: TGSS y excepcionalmente en los Registros de cualquier órgano administrativo. En cuanto al plazo, siempre con anterioridad al inicio de la prestación, pero nunca con una antelación superior a 60 días naturales respecto del inicio de la prestación. Si no ha podido preverse el inicio de la prestación y el día/-s anteriores a dicho inicio son inhábiles, o bien en el momento en que se inicie la prestación se corresponda con un día inhábil, la solicitud se podrá presentar a través de fax, telegrama o cualquier otro medio telemático o informático, y si no se dispone del modelo oficial, podrán remitirse por estos medios directamente los datos que son determinados reglamentariamente. Efectos del alta: a.- Inclusión o encuadramiento del trabajador en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda en razón de la concreta actividad que desarrolle el trabajador y con los derechos y obligaciones inherentes a dicha situación. El alta es condición necesaria, aunque no suficiente, para ser titular de estos derechos y obligaciones del sistema. b.- Es el titular en virtud del cual nace la obligación de cotizar, que existe en todo caso desde el momento en que se inicia la prestación. Si se incumple la obligación de dar el alta, no se incumple la obligación de cotizar. El alta nunca surtirá efectos antes de que se inicie la prestación de servicios. Las altas solicitadas fuera de plazo por el empresario o bien por el propio trabajador sólo tendrán efectos desde el día en que se promueva o presente la solicitud, salvo que las cuotas correspondientes a la cotización se ingresen dentro del plazo reglamentariamente, en cuyo caso los efectos del alta se retrotraerán al período correspondiente a las primeras cuotas ingresadas. Si la solicitud es defectuosa, sólo producirá efectos a partir del día en que se subsanen los defectos o se aporten los documentos requeridos por la Seguridad Social. Por otra parte, si el alta se promueve de oficio, sus efectos se retrotraerán al momento en que la Administración tuvo conocimiento de los hechos que motivan el alta de oficio o de la intervención de la inspección de trabajo. Con carácter general, cuando se reconoce el alta, la TGSS aporta al empresario un justificante que éste ha de conservar durante todo el tiempo en el que el trabajador sigue
prestando sus servicios (hasta la baja del trabajador), y en todo caso, por un período no inferior a 5 años. Si la Administración entiende que el trabajador no reúne los requisitos para ser dado de alta, podrá desestimar la solicitud de alta por escrito y motivadamente, y esta resolución desestimatoria es impugnable ante la jurisdicción social previo planteamiento de reclamación previa. En relación con los efectos del alta, es necesario atender a los supuestos de: a.- Alta indebida, donde no se desarrolla una actividad por el trabajador y la Administración ha reconocido el alta. Cabe distinguir dos situaciones: a.1.- Alta indebida de quien no debería figurar en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social. Los efectos son iguales que si se tratara de una afiliación indebida: a.1.1.- se retrotrae la situación al momento anterior al que se ha producido el alta. a.1.2.- las cotizaciones efectuadas no surten ningún efecto, son ineficaces. a.1.3.- el empresario y trabajador tendrán derecho a la devolución de las cuotas ingresadas salvo que hayan actuado maliciosamente, y siempre descontando de las devoluciones el valor de las prestaciones de las que se haya beneficiado el trabajador. b.- Alta indebida en un Régimen de la Seguridad Social de personas que deberían estar en otro Régimen de la Seguridad Social. El alta se considerará válida hasta la fecha en que la resolución administrativa determine el Régimen de la Seguridad Social pertinente, si bien en este último Régimen de la Seguridad Social podrán computarse las cotizaciones realizadas en el Régimen anterior. En algunos supuestos especiales de alta en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social junto con el más especial de todos, que es el de la situación asimilada al alta: a.- Si el trabajador es trasladado a otro centro de trabajo de la empresa situada en otra provincia, el empresario estará obligado a dar de baja al trabajador en el centro anterior y a darlo de alta en el centro de trabajo posterior. Lo mismo sucederá cuando el trabajador sea trasladado a un centro de trabajo de la misma provincia pero que suponga la variación del Código de Cuenta de Cotización. b.- Supuestos en los que el trabajador desarrolla actividades que dan lugar al alta en distintos regímenes de la Seguridad Social (pluriactividad), y aquellos supuestos también especiales en que el trabajador desarrolla distintas actividades que dan lugar a una inclusión múltiple en el ámbito de un mismo régimen. En todos estos casos estas actividades darán lugar a un encuadramiento múltiple del trabajador. Junto a estas situaciones especiales de encuadramiento nos encontramos con la situación asimilada al alta, que es una situación en la que no se produce la prestación de servicios, que es un presupuesto indispensable para que haya alta. El sistema considera que el trabajador que se encuentra en determinadas circunstancias debe beneficiarse de la protección del sistema y también seguir cotizando a la Seguridad Social. La situación asimilada al alta puede definirse como el mantenimiento de la inclusión en el campo de aplicación del régimen de la Seguridad Social en el que los trabajadores
estuvieron encuadrados, que habiendo cesado temporal o definitivamente en la prestación de servicios se encuentran en uno de los sistemas definidos legalmente que les permite el acceso a todas o a algunas de las prestaciones contributivas del sistema. Supuestos de situaciones asimiladas al alta. - Situación legal de desempleo total y subsidiado y también la de paro involuntario, una vez agotada la prestación contributiva o asistencial siempre que el trabajador mantenga la inscripción en la Oficina de Empleo. Se tiene derecho a la asistencia sanitaria y también a la prestación de jubilación o de incapacidad permanente. - Excedencia forzosa a efectos de prestaciones por desempleo, incapacidad permanente, jubilación, muerte y supervivencia. Hay derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria. - Excedencia para el cuidado de hijos con reserva del puesto de trabajo. Se pueden reconocer la totalidad de prestaciones contributivas del sistema, salvo incapacidad temporal y maternidad. Durante el primer año, además, la trabajadora se beneficia de la presunción de que ese año se ha cotizado. - Suspensión del contrato de trabajo por servicio militar obligatorio o prestación social sustitutoria (a extinguir). - Traslado del trabajador de la empresa fuera del territorio nacional. El trabajador se mantiene asimilado al alta a todos los efectos, tanto en cotización como en prestaciones. - Suscripción de un convenio especial. Lo suscribe cualquier trabajador con la Seguridad Social para acceder a determinadas prestaciones (las más importantes la de incapacidad permanente, jubilación y, opcionalmente, asistencia sanitaria) cuando cesen en su actividad y no reúnan los períodos de cotización exigidos para acceder a las prestaciones anteriores. - Huelga y cierre patronal. - Incapacidad temporal y maternidad. Se produce una suspensión del contrato, pero subsiste la obligación de cotizar, y estas cotizaciones sirven para consolidar el derecho a prestaciones. Concurre otro supuesto que es más propiamente de alta, que sería el alta de pleno derecho respecto de todas las contingencias profesionales en supuestos en que el empresario haya incumplido la obligación de afiliar, dar de alta y/o cotizar. También hay alta de pleno derecho en tales supuestos de incumplimiento respecto del desempleo y de la asistencia sanitaria derivada de enfermedades comunes o accidentes no laborales. * LA BAJA se define como el acto administrativo en virtud del cual la TGSS excluye a una persona del campo de aplicación del Régimen de Seguridad Social en el que el trabajador se encontraba encuadrado. Se trata de un acto obligatorio que extingue la relación jurídica de Seguridad Social desde el momento en que el trabajador cesa en la prestación de sus servicios. Con carácter general la baja en el sistema determina la desprotección del trabajador y correlativamente la desaparición de la obligación de cotizar. Para que desaparezca esta obligación, no sólo es necesario el cese de la actividad, sino también que se consigne formalmente en tiempo y forma a la Tesorería la cesación de la
actividad. Sujetos, formalización y plazos: Los sujetos obligados son los mismos obligados a afiliar y a dar el alta: el empresario (trabajadores por cuenta ajena del Régimen General) y el propio trabajador (autónomos). También se puede producir a instancia del trabajador por cuenta ajena interesado si el empresario incumple su obligación y también puede llevarse a cabo de oficio por parte de la TGSS en caso de que llegue a su conocimiento la efectiva cesación de sus servicios. En cuanto al plazo, la baja se debe comunicar dentro del plazo de los 6 días naturales posteriores a la cesación de la actividad mediante comunicación en modelo oficial a la TGSS junto con los mismos documentos que se aportaron con el alta, o bien mediante los medios informáticos o telemáticos establecidos legalmente. Efectos: 1.- El sujeto deja de ser acreedor como regla general de las prestaciones del sistema. 2.- Desaparece la obligación de cotizar, pero si no se comunica en los 6 días la cesación, la obligación subsiste hasta que la TGSS tenga conocimiento efectivo de la cesación de servicios o bien desde el momento en que se produjo la intervención de la Inspección de Trabajo que determine la baja de oficio. Una vez producida la baja, los documentos se han de conservar durante 5 años. Cabe también que la TGSS desestime la solicitud de baja. La decisión ha de ser motivada y puede ser recurrida en vía judicial ante la jurisdicción social. También cabe la revisión de oficio de las bajas indebidas con las mismas limitaciones expuestas en las afiliaciones y altas de oficio. La variación de datos: Con carácter general, el empresario, y a veces el trabajador, están obligados a comunicar a la TGSS las variaciones relativas o que afecten a los datos que se contienen en las actas de afiliación y alta. Esta obligación incumbe a los mismos que aparecen como tales en la afiliación, alta y baja, y como la propia baja las variaciones han de comunicarse en los 6 días naturales desde que se produzca. En caso de que las variaciones afecten al Régimen de Cotización, las variaciones se regirán, respecto del Régimen de prestaciones, por las mismas normas de altas y bajas. TEMA 33 Cotización a la Seguridad Social y recaudación de cuotas.
1.- Cotización a la Seguridad Social. 1.1.- Ámbito objetivo y subjetivo de la obligación de cotizar. La cotización es una obligación de carácter público, irrenunciable e indisponible que consiste en la aportación por parte del trabajador y empresario de una cantidad periódica calculada sobre las remuneraciones que percibe el trabajador. Constituye la principal vía de financiación del sistema de Seguridad Social. En el ámbito de la cotización se recoge expresamente la distinción que aparece en la determinación de las prestaciones del sistema contributivo entre contingencias comunes y contingencias profesionales. En un plano formal, las aportaciones realizadas por contingencias comunes
con denominadas cuotas, mientras que las cotizaciones por contingencias profesionales son denominadas primas. También se distingue entre los sujetos obligados al pago. En las contingencias comunes están obligados el empresario y el trabajador, mientras que en las profesionales sólo es el empresario el sujeto obligado a cotizar. El sujeto activo de la obligación de cotizar es la Seguridad Social, y más concretamente la TGSS, y los sujetos pasivos cabe distinguir entre sujetos obligados a satisfacer las cuotas y sujetos responsables del pago. En el Régimen General son sujetos obligados a cotizar el empresario y el trabajador. Sin embargo, sujeto responsable es sólo el empresario, que debe ingresar tanto las aportaciones propias como la de sus trabajadores, y para aportar esas cotizaciones debe descontar a éstos, en el momento de hacer efectiva la retribución, la parte de la cuota que en cada caso corresponda. Si no descuenta el empresario en el momento de hacer efectiva la retribución, el empresario pasará a ser el único obligado a ingresar las cuotas, y éstas son a su exclusivo cargo. -
Se considera nulo todo pacto individual o colectivo por el cual uno de los sujetos obligados asume a su cargo la obligación total o parcial del pago de la cuota del otro (art. 106 LGSS y 26.4 ET).
-
Es nula la renuncia a las cotizaciones realizada por uno de los sujetos obligados o por ambos.
En caso de incumplimiento por parte del sujeto responsable de la obligación de cotizar, se derivan los siguientes efectos: a.- Nace la responsabilidad del empresario por las prestaciones de las que se haya beneficiado el trabajador por las contingencias que se produzcan durante el período de descubierto de cotización. b.- El empresario puede incurrir en responsabilidad administrativa conforme al art. 23 y ss. de la LISOS (Ley 5/2000). c.- Puede incurrir también en responsabilidad penal (art. 307 Cp.). d.- Posible extensión de la responsabilidad a otros sujetos distintos del empresario en los siguientes supuestos: d.1.- en caso de subcontratación el empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social durante el período de la vigencia de la contrata siempre que la subcontratación se refiera a la propia actividad de la empresa principal (art. 42.2 ET). También en supuestos de subcontratación el art. 127.1 LGSS establece una responsabilidad subsidiaria de la empresa principal por las obligaciones de Seguridad Social del contratista en caso de insolvencia de éste último. d.2.- Sucesión de empresas (cambio de titularidad de la propia empresa). En este supuesto el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones del anterior empresario y, en virtud de esto, responde el nuevo empresario solidariamente con el anterior empresario de las obligaciones contraídas por el anterior con la Seguridad Social tanto respecto de las cuotas como de las prestaciones acaecidas con anterioridad a la transmisión. d.3.- Cesión ilegal de trabajadores (prestamismo laboral). En este supuesto el cedente y el cesionario responden solidariamente de las obligaciones de Seguridad Social (art. 43 ET y 127.2 LGSS).
d.4.- Supuestos de contratación a través de ETT´s. Se establece una responsabilidad subsidiaria de la empresa usuaria por las obligaciones de Seguridad Social durante la vigencia del contrato; responsabilidad que se convierte en solidaria en caso de que el contrato sea ilegal.
1.2.- El papel de la Administración del Estado. Estructura de la obligación de cotizar. El objeto de la obligación de cotizar es la cuota de la Seguridad Social (el importe que se ha de ingresar a la Tesorería General de la Seguridad Social), y ese importe se ha de ingresar en un momento determinado al que se denomina período de liquidación. Este importe lo obtenemos aplicando un porcentaje (tipo de cotización) sobre una cantidad calculada en función de las remuneraciones del trabajador (base de cotización). ¿Cómo se calcula la base de cotización? la base de cotización se calcula conforme a unos criterios generales y otros específicos: a.- Generales: a.1.- Se calcula sobre la totalidad de las remuneraciones que perciba el trabajador con carácter mensual que tenga derecho a percibirlas o bien las que efectivamente perciba de ser superiores por razón del trabajo realizado por cuenta ajena, prorrateándose las percepciones de vencimiento superior al mes a lo largo de los 12 meses del año (art. 109 LGSS). Remuneraciones totales, en metálico o especie. Obtención de bienes, derechos o servicios con carácter gratuito o con un precio inferior al de mercado que percibe el trabajador aunque no supongan coste alguno para la empresa. La legislación de Seguridad Social excluye determinadas partidas de la base de cotización, y no computan para determinar las cuotas de Seguridad Social. Las partidas excluidas tienden a ser las mismas que desde un punto de vista laboral no tienen reconocidas la condición de salario, si bien no coinciden siempre. Las partidas excluidas tienden a coincidir con las cantidades exentas de tributación en el IRPF. Estas partidas son: a.- No cotizan las indemnizaciones fijadas legalmente en caso de extinción del contrato por traslado, modificación sustancial, despido improcedente, despido objetivo y suspensión contractual. b.- Indemnizaciones por fallecimiento del trabajador fijadas por Convenio Colectivo. c.- Prestaciones de Seguridad Social y sus mejoras. d.- Percepciones de carácter extrasalarial si no superan los topes fijados para cada una de ellas cotizando el exceso sobre dichos topes. Estas cantidades extrasalariales son: d.1.- Dietas y asignaciones por gastos de viaje en caso de desplazamiento del trabajador a municipio distinto y fuera del centro habitual de trabajo. d.2.- Gastos de locomoción. d.3.- Plus de quebranto de moneda. d.4.- Plus de transporte urbano o distancia. d.5.- Plus de desgaste de útiles y herramientas. d.6.- Plus de adquisición de prendas de trabajo por el trabajador. Es necesario, a la hora de determinar la cotización, el saber los topes máximos y mínimos de cotización.
Topes máximos y mínimos absolutos. Una vez determinadas las percepciones que se han de computar en la base de cotización, hemos de comprobar si la remuneración se encuentra dentro de los topes mínimos y máximos absolutos que se establecen cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (LPGE). El tope máximo absoluto establecido para este año es de 415.950 pesetas/mes. El tope mínimo absoluto es la cuantía íntegra del salario mínimo interprofesional sin inclusión de pagas extras incrementado en 1/6 84.150 pesetas/mes. Si la remuneración obtenida de aplicar partidas que cotizan y no cotizan supera el tope máximo, sólo cotiza lo que sobra. También hay unos topes máximos y mínimos relativos, que se utilizan específicamente en la cotización por contingencias comunes. Todos los trabajadores del Régimen General quedan incluidos en uno de los 11 grupos de cotización establecidos legalmente según su categoría profesional. Cada uno de estos grupos tiene asignado un tope o base máxima o relativa y un tope o base mínima relativa. Estas bases también se fijan cada año por la LPGE y se desarrolla por Orden Ministerial.
Grupo cotización
1
2 3
Categorías de profesionales
Bases mínimas Bases máximas Pesetas/Mes Pesetas/Mes
Ingenieros y Licenciados. Personal de Alta 125.430 Dirección no incluido en el art. 1.3 c) del ET. Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes 104.040 titulados. Jefes 90.450
415.950
415.950 415.950
Administrativos y de Taller. Ayudantes no titulados. Oficiales Administrativos. Subalternos. Auxiliares Administrativos.
4 5 6 7
Oficiales de primera y segunda. Oficiales de tercera y Especialistas. Peones. Trabajadores menores de 18 años, cualquiera que sea su categoría profesional.
8 9 10 11
84.150
415.950
84.150
396.060
84.150 84.150
396.060 396.060
Pesetas / Día
Pesetas / Día
2805 2.805
13.202 13.202
2.805
13.202
2.805
13.202
El exceso en el tope o base máxima relativa o el defecto respecto del tope mínimo relativo determinará respectivamente la cotización por la base máxima o bien la cotización por la base mínima relativa. A pesar de que estos topes máximos y mínimos son relativos según el grupo profesional del trabajador, existe un compromiso del Gobierno de unificar todos los topes haciendo desaparecer la distinción entre grupos profesionales. En realidad nos encontramos con tres bases de cotización: -
-
Base de contingencias comunes no se tiene en cuenta las horas extraordinarias. Se aplican los topes máximos y mínimos relativos. Base de cotización por contingencias profesionales se refiere a desempleo, formación profesional y FOGASA. Sí se computan las horas extraordinarias. Sobre esta base sólo juegan los topes máximos y mínimos absolutos. Base de horas extraordinarias sólo está constituida por lo que el trabajador ha percibido ese mes por horas extraordinarias.
Una vez aplicados estos porcentajes, hay que aplicar unos topes de cotización. El tipo que se aplica sobre las bases de cotización varía en función de las diversas contingencias. Tipos: -
Tipo de contingencias comunes: se aplica sobre la base de contingencias comunes. En el 2000 este tipo fue del 28´3%, del que el 23´6% corresponde al empresario y el 4´7% al trabajador.
-
Tipo de contingencias profesionales: se aplica sobre la base de contingencias profesionales y sólo es sujeto obligado el empresario. Este tipo no es único, sino que varía en función de la actividad profesional de la empresa y del trabajador. El RD 2930/1979 asigna a cada actividad un epígrafe que va del 1 al 131 al que corresponde un tipo o prima que oscila entre el 15% del personal de vuelo y el 1´1% del personal de oficina. Desde 1985 hasta la actualidad estas primas o tipos son objeto de una reducción lineal del 10%.
Estas divisiones se subdividen en epígrafes.
Epígrafe
Descripción de trabajos
RD 1979 ILT IMS
Desde 1985 Total ILT IMS Total
DIVISIÓN VIII
114
Personal directivo y técnico de trabajos exclusivos de oficinas y empleados de oficinas en general, no especificados en otros epígrafes. Personal directivo y técnicos de trabajos mixtos de oficina y explotación. Porteros y encargados de servicio de ascensores, calefacción, 0´70 personal subalterno de oficinas y establecimientos mercantiles.............................. ..........
115
Personal directivo y técnico en trabajos exclusivos de explotación: 30 por ciento de las primas correspondientes a los trabajadores.
113
0´70
0´40
1´10
0´63
0´36
0´99
1´30
2´00
0´63
1´17
1´80
DIVISIÓN IX Empleados de los Servicios de Correos, Telégrafos, Teléfonos y Radiotelefonía.
Tipos de contingencias comunes y de contingencias profesionales. Las contingencias profesionales son variables en función de la peligrosidad. Tipos de cotización por desempleo: en la actualidad no existe un tipo único de cotización, sino básicamente 3 categorías en función del tipo de contrato celebrado por el trabajador: a.- Supuesto de contratación indefinida a la que hay que sumar la contratación en prácticas, de interinidad, de relevo y cualesquiera contratos celebrados con trabajadores discapacitados. En estos supuestos, el tipo que se aplica es el 7´55%, del que el 6% es a cargo de la empresa y el 1´55 a cargo del trabajador. b.- Contratación de duración determinada si es a tiempo completo el tipo será del 8´3%, del que el 6´7 es a cargo del empresario y el 1´6 a cargo del trabajador. c.- Contratación de duración determinada a tiempo parcial y contrataciones realizadas a través de ETT´s el tipo será del 9´3%, del que el 7´7% será a cargo del empresario y el 1´6 a cargo del trabajador. Tipos del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).
Las cotizaciones al FOGASA sólo han de abonarse por el empresario. El tipo del FOGASA es del 0´4%, que corresponde al empresario. Tipo de Formación Profesional. Será del 0´7 %, del que el 0´6% corresponde al empresario y el 0´1 al trabajador. Todos estos tipos se aplican sobre las bases. El tipo de contingencias comunes se aplica sobre la base de contingencias comunes, mientras que los tipos de contingencias profesionales, desempleo, FOGASA y Formación Profesional se aplican sobre la base de contingencias profesionales. Respecto de la base adicional de cotización por horas extraordinarias se aplicarán los siguientes tipos: a.- En caso de tratarse de horas extraordinarias por fuerza mayor, el tipo será del 14%, correspondiendo el 12% al empresario y el 2% al trabajador. Horas extraordinarias (horas que rebasan la jornada según su cómputo) por fuerza mayor (destinadas a prevenir o reparar siniestros por causas ajenas a la empresa, generalmente causas naturales). b.- Si no son horas extraordinarias por fuerza mayor, se les aplican el mismo tipo de las contingencias comunes, del 28´3%, siendo el 23´6% del empresario y el 4´7% del trabajador. Este importe de la cuota que obtenemos de aplicar el tipo sobre las bases puede ser objeto de reducción o incremento o bonificación. La reducción se produce o puede producirse en aquellos supuestos en que la empresa se distingue por el empleo de medidas eficaces de prevención de riesgos laborales; y esta reducción afecta a la cotización por contingencias profesionales. Cabrá incremento de la cuota de cotización por contingencias profesionales a aquellas empresas que incumplan las observaciones en materia de prevención de riesgos laborales. Bonificación en la cuota. Existen multiplicidad de supuestos de bonificaciones que con carácter general son utilizadas como medio de incentivación del empleo y que suele presentarse sobre la contratación de trabajadores desempleados que pertenecen a determinados colectivos, entre ellos los menores de 30 años, mayores de 45 años o mujeres en sectores productivos en los que se encuentren subrepresentados.
1.3.- Dinámica de la obligación de cotizar. La obligación de cotizar nace desde el momento en que se produce el inicio de la actividad profesional, resumiéndose según indica el art. 15 LGSS que ese comienzo coincide con la fecha que se hizo constar en la solicitud de afiliación y/o alta. Si no se presenta esta solicitud de afiliación se entiende que la obligación nace desde el mismo momento de la prestación de servicios pudiéndose probar esta prestación por cualquiera de los medios admitidos en Derecho.
Duración la obligación de cotizar se mantiene durante todo el tiempo que perviva la prestación de servicios, y aunque no se mantenga el alta si se acredita la continuidad de servicios. Hay supuestos en los que la obligación de cotizar se mantiene aunque no se presten servicios como p. ej. casos de maternidad, de incapacidad temporal, desempleo contributivo o asistencial entre otros. Extinción la regla es que la obligación de cotizar se extingue cuando se produce el cese en la actividad laboral siempre que se acompañe de la correspondiente solicitud. En caso de que no se presente la solicitud, la obligación de cotizar se mantendrá hasta que la Tesorería General de la Seguridad Social conozca el cese en el trabajo y curse la baja de oficio. No obstante se permite que los interesados puedan probar, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, que el cese se produjo con anterioridad. El plazo que se tiene para reclamar es de 5 años.
1.5.- En especial, la cotización en los contratos a tiempo parcial. Peculiaridades: la base de cotización está constituida por la remuneración efectivamente percibida en función de las horas trabajadas en el mes que se considere. Para el cálculo de la base de cotización por contingencias comunes se tienen en cuenta la retribución de ese mes por horas ordinarias y horas complementarias. Junto a estas sumamos las pagas extraordinarias, descanso semanal y festivos. En la base de contingencias profesionales se agregan las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor. La base mínima o tope mínimo de las contingencias comunes se calcula multiplicando la base mínima por ***** profesional establecida legalmente por el número de horas efectivamente trabajadas. La misma operación ha de realizarse para determinar la base mínima absoluta de cotización por contingencias profesionales. Las bases máximas absolutas y relativas con las generales.
TEMA 34 Las prestaciones sanitarias.
1.- Concepto y objeto.
El art. 43 CE reconoce el derecho a la protección de la salud y encomienda a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. El desarrollo de este derecho no se realiza por la LGSS, sino esencialmente por la Ley General de Sanidad de 1996, la cual reconoce el derecho del ciudadano a la salud. La protección social de la salud se lleva a cabo a través de 3 tipos básicos de medidas: a.- los servicios médicos y sanitarios precisos para el restablecimiento de la salud. b.- los servicios farmacéuticos a través de la dispensación de medicamentos. c.- a través de medidas de rehabilitación y de recuperación profesional de las personas. Junto a estas medidas aparecen las medidas de prevención de accidentes y enfermedades. La prestación de la asistencia sanitaria se organiza a través de 2 modalidades básicas: a.- una contributiva. b.- una asistencial, en virtud de la cual la asistencia sanitaria se reconoce a los núcleos de población que carezcan de medios suficientes para sufragar los gastos de la asistencia sanitaria.
2.- Beneficiarios. La LGS en su art. 1.2 parte del principio de universalidad de la asistencia sanitaria al considerar que son titulares del derecho a tal asistencia los españoles o los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en territorio español. A pesar de esta declaración general se exige todavía que el sujeto se encuentre en una de las situaciones concretas que se definen legalmente para ser considerado beneficiario. Situaciones: se distingue entre: Contingencias comunes. Contingencias profesionales. Maternidad.
2.1.- Por contingencias comunes. Por contingencias comunes dentro del Régimen General de la Seguridad Social son beneficiarios el asegurado en condición de titular y de forma derivada los familiares que estén a su cargo. Al asegurado se le exige encontrarse afiliado en alta y al corriente de la cotización, si bien en caso de incumplimiento de sus obligaciones a estos efectos del empresario se entiende que el trabajador se encuentra en situación de alta de pleno derecho y rige el principio de la automaticidad de las prestaciones. Respecto de los familiares se encuentran incluidos el cónyuge y en supuestos todavía excepcionales la pareja de hecho, los descendientes no emancipados de ambos cónyuges, sus hijos adoptivos o hermanos y sus ascendientes. Para que estos sean beneficiarios deben vivir con el titular del derecho y a sus expensas, no realizar trabajo remunerado alguno ni percibir rentas o pensiones superiores al doble del salario mínimo interprofesional, ni tener derecho a recibir la asistencia sanitaria por título distinto.
2.2.- Por contingencias profesionales. Por contingencias profesionales son beneficiarios todos los trabajadores dados de alta o en caso de incumplimiento de las obligaciones de afiliación y/o alta y cotización, el trabajador se entiende asimilado al alta por contingencias comunes de pleno derecho. También lo son con carácter derivado los familiares del beneficiario que ha sufrido la contingencia profesional.
2.3.- Beneficiarios por maternidad. Por maternidad son beneficiarias todas las mujeres trabajadoras cualquiera que sea su nacionalidad que trabajen para empresas en España, determinando su inclusión en un Régimen de la Seguridad Social.
4.- Contenido de la prestación sanitaria. Contenido de la prestación: la asistencia concede tres tipos de prestaciones: 4.1.- Prestaciones médicas. - Asistencia médica o prestaciones médicas, que consiste en la asistencia médica al beneficiario enfermo desde que se solicita hasta que permanece la necesidad y que comprende las siguientes prestaciones: - medicina general, especialidades e intervenciones quirúrgicas, - atención de urgencia, - estancia en centros sanitarios, - asistencia al parto... Quedan excluidas las actividades de ocio, descanso, balnearios, residencias y la asistencia de tipo cosmético. Estas prestaciones se prestan a través de tres modalidades de asistencia básica: a.- La asistencia en el domicilio del paciente. b.- La asistencia en régimen ambulatorio. c.- La asistencia en régimen de internado (ordinario o extraordinario). A la vez estas modalidades se clasifican en atención primaria y atención de especialidades. Dentro de estas prestaciones se reconoce el derecho del beneficiario a elegir médico según se determina reglamentariamente; en todo caso a la elección de cualquiera de los facultativos existentes en los núcleos urbanos de más de 250.000 habitantes. En cuanto a los gastos, su reintegro, por asistencia privada la regla general es que las entidades gestoras de la Seguridad Social no abonarán los gastos sanitarios del beneficiario ocasionados por la utilización de servicios distintos a los indicados por la entidad gestora, salvo: a.- supuestos de urgencia vital. b.- cuando la entidad gestora indique a la entidad privada a estos efectos. 4.2.- La asistencia farmacéutica. - La asistencia farmacéutica comprende las fórmulas magistrales, especialidades y efectos o accesorios que prescriben los facultativos de la Seguridad Social. Con carácter
general los facultativos tienen libertad de elección del medicamento que consideren adecuado para la recuperación de la salud. No obstante, quedan excluidos por no ser medicamentos los cosméticos, dietéticos, elixires, ungüentos... También se excluyen las especialidades farmacéuticas ( de las que se haga publicidad hacia el público y las vitaminas, suplementos alimenticios o anabolizantes). También por el RD 1663/98, se excluyen una serie de especialidades farmacéuticas al objeto de un uso racional de los conocimientos científicos y de la contención del gasto público. Régimen de dispensación de estas especialidades farmacéuticas: hay dos tipos: a.- Dispensación gratuita (pensionistas, inválidos permanentes y grandes inválidos, accidentados y enfermos profesionales, beneficiarios del sistema especial de minusválidos...) b.- Implica la participación del beneficiario. Hay dos modalidades: b.1.- el beneficiario abona el 40% del PVP. b.2.- los beneficiarios , en determinadas enfermedades crónicas u otras reflejadas expresamente, abonan el 10% del PVP del medicamento. 4.3.- Prestaciones de rehabilitación.
TEMA 35 Incapacidad temporal y maternidad.
1.- La Incapacidad Temporal. 1.1.- Concepto y situaciones protegidas.
No existe una definición legal. Puede decirse que es aquella situación de alteración de la salud del trabajador cualquiera que sea su causa que le imposibilita temporalmente para prestar servicios al empresario y requiriendo la oportuna asistencia sanitaria. Tres notas: a.- Es necesaria la alteración de la salud. Puede producirse por cualquier causa, tanto por contingencias comunes, accidente o enfermedad no laboral, como por contingencias profesionales, accidente o enfermedad profesional, y se incluye cualquier afección física o somática o psíquica, y también sus variantes, que sea objeto de valoración individualizada en el trabajador. b.- Necesaria prestación de asistencia sanitaria. El cumplimiento del tratamiento facultativo en orden a la recuperación es condición indispensable para hacerse acreedor de la prestación de Incapacidad Temporal. c.- La alteración de la salud debe impedir temporalmente que el trabajador desempeñe sus funciones. Esta nota incluye dos ideas: c.1.- no vale cualquier alteración de la salud, debe imposibilitar para el trabajo. c.2.- esa imposibilidad ha de ser temporal, pero se parte de que la incapacidad para el trabajo es previsiblemente temporal, existiendo posibilidades de recuperación en un plazo más o menos breve. El art. 128 LGSS considera situaciones determinantes de Incapacidad Temporal las siguientes: a.- Las debidas a enfermedad común, profesional, accidente laboral y no laboral; mientras el trabajador requiera asistencia sanitaria está impedido para el trabajo. b.- Los períodos de observación de enfermedad profesional en los que se prescribe la baja para el estudio y diagnóstico de la enfermedad. En estos casos cabe la posibilidad de que el trabajador se beneficie de la prestación aun cuando no está imposibilitado ni física no psíquicamente para trabajar.
1.2.- Los requisitos del hecho causante. Se exige que el trabajador se encuentre en situación de alta o en situación asimilada al alta. En las contingencias comunes, el requisito del alta es imprescindible, quedando asimilados al alta los desempleados con carácter total durante el período en que perciben la prestación. Respecto de las contingencias profesionales también se exige el alta o situación asimilada, si bien aquí, en caso de incumplimiento de la obligación del empresario en materia de afiliación, alta y cotización, se entiende que el trabajador está de alta de pleno derecho, lo que supondrá el anticipo de las prestaciones por parte de la Seguridad Social que incumbe abonar en última instancia al empresario. Si la incapacidad temporal deriva de contingencias comunes el trabajador no percibirá ninguna prestación de la Seguridad Social. Se entiende que el trabajador está de alta de pleno derecho, por lo que si la incapacidad temporal deriva de contingencias profesionales la Seguridad Social adelantará la prestación sin perjuicio de reclamar el subsidio entregado al empresario que no había cumplido con su obligación. La huelga y cierre patronal: la LGSS dice que no existe derecho a prestación por incapacidad temporal por el simple hecho de convocarse y adherirse un trabajador a la huelga; éste no cobra el subsidio por incapacidad temporal ni desempleo.
Si estaba en incapacidad temporal antes de la huelga, sí tiene derecho. Si la huelga sólo ocupa parte de la jornada, por el resto de la jornada sí se cobra el subsidio de incapacidad temporal. Junto al requisito del alta, la Ley también exige el requisito de la cotización mínima o período de carencia mínimo. Sólo se exige cuando la situación de incapacidad temporal deriva de enfermedad común, luego si la incapacidad temporal deriva de un accidente de trabajo o enfermedad profesional e incluso de un accidente no laboral, no se exige ningún período de cotización previo al trabajador. Ese período de cotización previa es de 180 días de cotización (6 meses) en los 5 años inmediatamente anteriores a la baja por incapacidad temporal. En supuestos específicos de enfermedad común que no se cumple estos días, no habrá derecho a la prestación económica, pero sí a la prestación sanitaria.
1.3.- Objeto y contenido de la prestación por incapacidad temporal. La prestación económica por incapacidad temporal es un subsidio periódico y de carácter temporal cuya finalidad es sustituir o intentarlo los salarios dejados de percibir por el trabajador durante la baja. Cómo se calcula: teniendo en cuenta tres elementos básicos: a.- La base reguladora: como idea general, la base reguladora del subsidio se determina atendiendo al promedio diario de las remuneraciones cotizables del mes anterior a la baja, si bien existe una diferencia en la base reguladora en función de la contingencia que determina la situación de incapacidad temporal. Así, si se trata de contingencias comunes no se tiene en cuenta la cotización por horas extraordinarias. Si la incapacidad temporal deriva una contingencia profesional sí se tienen en cuenta las horas extraordinarias cotizadas. Puede decirse, concretando, que la base reguladora está constituida por las cotizaciones del mes anterior. Si el trabajador percibe una remuneración de carácter mensual, las cotizaciones del mes anterior se divide entre 30, obteniendo la base reguladora diaria. Si el trabajador percibe retribución diaria, las cotizaciones del mes anterior se dividen bien entre 28, 29, 30 ó 31, según los días que tenga el mes anterior. Tanto en uno como en otro supuesto, se tienen en cuenta las cotizaciones realizadas por las pagas extraordinarias que se hayan prorrateado a efectos de cotización. En el supuesto de incapacidad temporal por contingencias profesionales, a la base de cotización se agregan las horas extraordinarias. Sin embargo, éstas no van a ser las del mes anterior a la baja, sino las que se hayan percibido en el año anterior a la baja. Así, las horas extraordinarias remuneradas se dividen bien entre 365 días si la retribución es diaria, o bien entre 12 meses y luego entre 30 días si la retribución es mensual. Junto a esta base reguladora existen otros supuestos, como el de cotización sólo durante 4 meses, u otros en los que no hay cotización en el mes anterior... b.- Porcentaje, tipo o coeficiente: Coeficiente de contingencias profesionales en estos casos el subsidio se cobra desde el día siguiente al de la baja, partiendo de que el día de la baja, aun no habiendo trabajado, ha de ser abonado por el empresario. La cuantía o porcentaje es, en todo momento, el 75% de la base reguladora. El otro 25% se esfuma.
Coeficiente de contingencias comunes del 1º al 3er día de la baja no existe ningún coeficiente porque no se cobra prestación. Del 4º al 20º día se cobra el 60% de la base reguladora. Del 20º en adelante se cobra el 75% de la base reguladora. Cuando la prestación por incapacidad temporal deriva de contingencias comunes, cabe distinguir tres tramos (los anteriores). También cabe distinguir distintos tramos dentro de las contingencias comunes atendiendo al sujeto obligado al pago: - Del 1º al 3er día no hay nadie obligado porque no hay prestación. - Del 4º al 15º es el empresario directamente el que está obligado a pagar la prestación de incapacidad temporal (el 60%). No va a participar la Seguridad Social. - Del 16º en adelante el sujeto obligado a la prestación es la entidad gestora de la Seguridad Social (INSS) o bien la entidad colaboradora (la Mutua cuando el empresario lo haya concertado), si bien el empresario debe anticipar el subsidio en régimen de pago delegado, pudiendo luego repercutirla sobre la entidad gestora o colaboradora. En las contingencias profesionales, desde el día siguiente de la baja son obligadas las entidades gestoras o colaboradoras sin perjuicio del pago delegado. c.- Los períodos de ausencia de prestación:
1.4.- La duración de la prestación. - Finalización de su duración máxima. - Extinción de la prestación económica por alta médica con o sin declaración de invalidez permanente. Respecto de la invalidez permanente, si se estima que las secuelas que sufre el trabajador van a ser definitivas, se instruye expediente a estos efectos. - Por haber sido reconocido el derecho a pensión de jubilación. - Por fallecimiento del beneficiario. a.- Finalización de su duración máxima: la duración máxima de la incapacidad temporal es, en principio, de 18 meses que se dividen en 2 períodos: uno de 12 meses y otro de 6 de prórroga ordinaria, y esta prórroga ordinaria se reconoce siempre que se presuma o se prevea que durante la misma el trabajador puede ser dado de alta médica por curación, según dispone el art. 128 LGSS. No obstante, más allá de estos 18 meses, cabría el reconocimiento de 2 prórrogas adicionales, según dispone el art. 131 LGSS, una de 3 meses y otra de 9 meses, hasta alcanzar un período máximo de 30 meses. Más allá de 30 meses no hay prestación de incapacidad temporal. La finalidad de esta prórroga de 3 meses es analizar el estado del incapacitado, en orden a reconocer una incapacidad permanente, y la prórroga de 9 meses también es para analizarlo, pero se prevé que para ese período adicional de 9 meses puede existir recuperación con alta médica. Recaídas.
La LGSS señala que si a un período de incapacidad temporal sigue otro de actividad laboral superior a 6 meses, la incapacidad temporal que se produzca después de estos 6 meses iniciará de nuevo el cómputo de la duración máxima. Al margen de que esta nueva situación de incapacidad temporal derive o no de la misma enfermedad o del mismo proceso patológico o accidente. Sin embargo, cuando el período de actividad laboral del trabajador tras una incapacidad temporal es inferior a 6 meses, la duración de una nueva situación de incapacidad temporal podrá ser: a.- De período completo si la nueva incapacidad temporal deriva de enfermedad o accidente diferente, es decir, si no se trata de una recaída. b.- El período será el que reste para agotar la duración máxima, computando el período agotado en la incapacidad temporal anterior si se debe al mismo proceso patológico, a la misma enfermedad...
2.- La prestación por maternidad. La prestación por maternidad es regulada en el art. 133 LGSS. Desde la Ley 24/1994 se trata de una contingencia y de una prestación independientes. Antes de 1994, sin embargo, la maternidad se reflejaba como una causa específica de incapacidad temporal. La prestación de maternidad ha sufrido desde la Ley 24/1994 alguna modificación y, entre ellas, la principal, la de la Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral. 2.1.- Situaciones protegidas. La situación protegida a través de la prestación por maternidad coincide con los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, que se reconoce a las trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena (art. 48 ET), así como a los funcionarios (Ley 30/1984). Conforme a estos artículos, la maternidad, adopción y el acogimiento determinan la suspensión del contrato de trabajo. En relación con la adopción y el acogimiento, siempre que se trate de menores de 5 años. Esta suspensión es con reserva del puesto de trabajo y, a su vez, la duración de la duración de la suspensión del contrato de trabajo coincide con la duración de la prestación económica. En relación específicamente con los supuestos de maternidad natural, la duración de la suspensión y del subsidio es de 16 semanas, ampliables en supuestos de partos múltiples en 2 semanas más por cada hijo, a partir del 2º. Y esas 16 semanas pueden ser distribuidas a opción de la madre, conforme a las siguientes reglas: a.- Las primeras 6 semanas inmediatamente posteriores al parto han de ser disfrutadas por la madre trabajadora. b.- Si padre y madre trabajan, ambos, a opción de la madre, pueden compartir de forma simultánea o sucesiva el descanso, y consecuentemente, también el subsidio. El padre puede disfrutar, como máximo, de 10 semanas. En caso de que se produzca el fallecimiento de la madre, el padre sí podrá disfrutar de las 16 semanas. En relación con el acogimiento y la adopción, en el caso de que el hijo adoptado sea menor de 5 años, el descanso y el subsidio será también de 16 semanas y 2 semanas más por cada hijo adoptado o acogido a partir del 2º, pudiendo producirse también aquí una
distribución entre ambos padres si la madre trabaja que, en este caso, no tiene el límite de las 6 semanas ya visto. Y esa distribución se realiza por padre y madre de mutuo acuerdo.
2.2.- Requisitos del hecho causante y duración de la prestación por maternidad. Además del hecho de la maternidad, adopción y acogimiento, se exige que los beneficiarios estén dados de alta (madre y, en su caso, padre) y hayan cotizado al menos 180 días, dentro de los 5 años anteriores al parto, o bien a la decisión administrativa o judicial de acogimiento o adopción. La prestación económica durante los períodos de descanso por maternidad o paternidad, se calcula conforme a las reglas que determinan la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, con la excepción de que el porcentaje aplicable es el 100% de la remuneración. Prestación por riesgo durante el embarazo. Hay un supuesto específico en el que se reconoce una prestación previa y similar a la de maternidad en caso de riesgo durante el embarazo. El art. 48 LPRL recoge la suspensión por maternidad o incapacidad temporal. Conforme a la LPRL, durante el período de embarazo, si las condiciones del puesto de trabajo de la trabajadora puede generar un riesgo para su salud o la salud del feto, el empresario está obligado a: a.- Eliminar esas condiciones del puesto que genera el riesgo, o b.- asignar a la trabajadora un puesto compatible con su estado, y en el caso de que por motivos objetivos y justificados no sea posible ni lo primero ni lo segundo, c.- proceder a la suspensión del contrato (por riesgo durante el embarazo). Reconocida esta suspensión la trabajadora va a tener derecho a una prestación económica (subsidio) en los mismos términos y condiciones que en los supuestos de incapacidad temporal derivados de contingencias comunes. Dura hasta que la mujer accede a la prestación por maternidad en sentido estricto. Cabe la posibilidad de que la mujer se encuentre en situación de suspensión y que si no ha cotizado 180 días en los últimos 5 años tampoco tenga derecho a la prestación.
TEMA 36 La incapacidad permanente.
1.- Aspectos generales. La incapacidad permanente supone la existencia de reducciones anatómicas o funcionales del trabajador que disminuyen su capacidad de trabajo de manera definitiva o previsiblemente definitiva. La LGSS regula las incapacidades permanentes del Régimen General de la Seguridad Social. Hay dos modalidades de incapacidad permanente:
a.- Incapacidad permanente contributiva: se reconoce a los trabajadores del Régimen General en sentido estricto y atendiendo a, demás de a la disminución de la capacidad en el trabajo, a la contribución del trabajador para con el sistema a través de cotizaciones. b.- Incapacidad permanente no contributiva: no se atiende tanto a las cotizaciones como a la carencia de rentas del sujeto. Esta modalidad de incapacidad permanente no sólo tiene que ver con el Régimen General, sino también con otros Regímenes.
2.- La incapacidad permanente en su modalidad contributiva. 2.1.- Concepto. El art. 136 LGSS contempla una definición. Es la situación del trabajador que después de haber estado sometido a tratamiento médico y haber sido dado de alta médica presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyen o anulan la capacidad para el trabajo. No obstante, no será necesario el requisito del alta médica cuando concurran secuelas definitivas. De esto se deducen varias notas: a.- Las reducciones anatómicas o funcionales deben ser susceptibles de constatación objetiva. b.- Estas reducciones han de proyectarse sobre la capacidad profesional del trabajador. Esta proyección es subjetiva. No se va a valorar en abstracto si una lesión reduce más o menos el tipo de actividades que podría llegar a desarrollar el trabajador, sino la forma en que influye esa reducción en la actividad que en ese momento desarrolla el trabajador. c.- Se trata de una disminución de la capacidad del trabajo de carácter definitivo o previsiblemente definitivo, por lo que esta contingencia no es incompatible con la previsibilidad de recuperación a largo plazo y por tanto tampoco es incompatible con la posibilidad de que se revise la incapacidad.
2.2.- Grados de incapacidad permanente. Existen diferentes grados de incapacidad permanente en función de la gravedad de la disminución de la capacidad profesional que produce la patología. Esta apreciación de los grados depende de las circunstancias laborales y personales de cada trabajador. Enumerando estos grados en orden de menor a mayor gravedad tenemos: a.- Lesiones permanentes no invalidantes: no es estrictamente una incapacidad permanente. b.- La incapacidad permanente parcial: es la que determina una disminución del rendimiento normal del trabajador para su profesión habitual no inferior al 33%. La incapacidad no impide al trabajador realizar tareas fundamentales de su profesión habitual. c.- La incapacidad permanente total: es la que inhabilita para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra profesión distinta d.- La incapacidad permanente absoluta: supone la inhabilitación del trabajador para el ejercicio de toda profesión u oficio. e.- La gran invalidez: aquella situación que determina una incapacidad permanente y, adicionalmente, la necesidad de que el trabajador reciba asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales, tales como comer, vestirse o desplazarse.
Estos grados de incapacidad, su contenido, el tipo de lesiones o disfunciones que incluyen han de ser objeto de desarrollo reglamentario. La Ley fija unos principios generales, porque ese desarrollo reglamentario no se ha producido todavía, por lo que se sigue la legislación anterior.
2.3.- Requisitos del hecho causante. Es necesario sufrir la situación, y: a.- Afiliación y alta en el momento de sufrir la contingencia. No obstante, en las contingencias comunes cabe la incapacidad permanente sin alta o situación asimilada al alta siempre que el trabajador haya cotizado al menos 15 años y 3 de estos 15 años se encuentren en los 10 inmediatamente anteriores. b.- El período de carencia. Este período sólo se exige para las contingencias comunes, accidente no laboral y enfermedad común. Las reglas aquí son complejas. El período no es fijo, sino que depende de la edad del trabajador: - Menos de 26, al menos igual a la mitad del tiempo transcurrido desde que el trabajador cumplió los 16 años hasta el momento en que se produce la contingencia. - Si ha cumplido los 26 años, es ¼ del tiempo entre los 20 años y el momento de la contingencia. Además, al menos 1/5 parte del período de cotización ha de estar comprendido en los 10 años anteriores al hecho causante. Imposibilidad de acceder a la prestación de incapacidad permanente cuando el sujeto haya cumplido la edad ordinaria de jubilación (65 años) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación contributiva.
2.4.- Contenido de la prestación. Es una pensión de incapacidad. El objeto es igual a la incapacidad temporal, sustituir las rentas del trabajo dejadas de percibir. Si nos encontramos ante una incapacidad permanente parcial, esa cantidad sería a tanto alzado. En los demás supuestos, la prestación económica consiste en una pensión vitalicia. En el supuesto de incapacidad permanente total, siempre que el trabajador tenga menos de 60 años, se permite que la pensión sea sustituida por una cantidad a tanto alzado que es superior en la medida en que el trabajador tiene menos edad. La pensión en sí se calcula en función de dos criterios: la base reguladora y un tipo o coeficiente. En la incapacidad permanente parcial, la base reguladora de la indemnización es la misma que la establecida en supuestos de incapacidad temporal. En supuestos de incapacidad permanente total, es más complejo. Si nos encontramos ante un accidente o enfermedad profesional con alta médica, se toman en cuenta las retribuciones fijas diarias, pagas extraordinarias, pluses y retribuciones variables percibidas el año anterior, y se obtiene una base reguladora de carácter mensual. No calculamos la base reguladora diaria porque es previsiblemente definitiva. En al caso de accidente o enfermedad profesional sin alta, la base reguladora se haya dividiendo entre 28 la suma de las bases de cotización de 24 meses elegidos entre los 7 años anteriores a la baja.
En el resto de los casos (contingencias comunes) se divide entre 112 la base de cotización del interesado de los 96 meses anteriores al hecho causante. Sobre estas bases se aplican tipos o multiplicadores. En relación con la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, se multiplica por 24. Respecto de la incapacidad permanente total, el tipo es del 55%. Dentro de la incapacidad permanente total, existe un supuesto en el que el porcentaje aplicable se incrementa, que es la incapacidad permanente total cualificada. Supone reconocer al trabajador un 20% adicional junto con el 55% ordinario (en total el 75% de la base reguladora). Es cualificada cuando el trabajador, por su edad, falta de preparación o por sus circunstancias sociales o laborales va a encontrarse con especiales dificultades para encontrar empleo en una actividad distinta a la actividad anterior. No es un grado adicional de incapacidad. En el supuesto de la incapacidad permanente absoluta, la base reguladora es del 100%, y en el supuesto de gran invalidez nos encontramos con el 100% de la incapacidad permanente absoluta más el 50% de la prestación. Ese 50% adicional tiene como fin el remunerar a la otra persona que ayuda al incapacitado a realizar las tareas más elementales de su vida, tales como comer, vestirse... Incompatibilidades. La incapacidad permanente no es incompatible con ninguna prestación o remuneración que perciba el trabajador. La incapacidad permanente total también es compatible con el salario que puede percibir el trabajador en la misma empresa u otra distinta siempre que ello no indique un cambio de capacidad para su profesión habitual (siempre que ello no indique la recuperación del trabajador). En los supuestos de gran invalidez e incapacidad permanente absoluta, la prestación es compatible con las rentas percibidas del trabajo. La revisión de la incapacidad permanente. En la resolución administrativa que reconoce la incapacidad, salvo en el supuesto de incapacidad permanente parcial, se fija un plazo a partir del cual el sujeto beneficiado puede instar la revisión de su grado de incapacidad. Se solicita porque: a.- el trabajador se haya recuperado y quiera desarrollar un trabajo remunerado. b.- el sujeto le interese en caso de que sus disfunciones se hayan agravado y su invalidez sea de un grado superior. No obstante, si el inválido desarrolla cualquier trabajo autónomo o por cuenta ajena de los que se derive o deduzca la recuperación del trabajador, el INSS puede, de oficio, revisar la incapacidad sin esperar a que transcurra el plazo. En caso de error en la declaración de incapacidad, puede revisarse de oficio dicho error por parte del INSS.
5.- Lesiones permanentes no invalidantes. Es un estadio previo a la incapacidad. El sistema no protege la disminución de la capacidad laboral, y tampoco, por tanto, se trata de una protección que trate de sustituir ninguna renta de trabajo, sino que se trata de indemnizar el daño sufrido en la integridad física del trabajador.
Se indemnizan las lesiones, mutilaciones o deformidades que no reúnan los requisitos de la incapacidad permanente. Las cantidades se fijan en un baremo. Requisitos del hecho causante. Sólo estar dado de alta (arts. 150 y 151 LGSS).
TEMA 37 La pensión de jubilación.
1.- Introducción. Es una medida de protección de la situación de necesidad generada por la ausencia de rentas del trabajo de la persona que deja de estar en la población activa como consecuencia de su avanzada edad. Esta prestación parte de la consagración constitucional (art. 50 CE) de la obligación de los poderes públicos de garantizar, “mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad”. No existe un concepto legal de jubilación, pero lo que sí contempla el art. 160 LGSS es un concepto de la prestación; en este sentido este artículo señala que la “pensión de jubilación será única para cada ciudadano y consistirá en una pensión (cantidad económica que se entrega con carácter periódico) de carácter vitalicio que será reconocida según los
mecanismos y requisitos que se determinen cuando se alcance una determinada edad y se cese o se haya cesado en el trabajo, por parte de los trabajadores por cuenta ajena”. Además, hay que partir que, según el art. 49.1.f ET, “La jubilación del trabajador es causa de extinción del contrato de trabajo”, aunque en realidad, la causa es la voluntad del trabajador de extinguir el contrato. La legislación contempla dos modalidades de pensión de jubilación (una contributiva y otra no contributiva) y las diferencias, genéricamente, coinciden con las ya vistas.
2.- La pensión de jubilación del nivel contributivo. 2.3.- Requisitos para la pensión. El art. 161 LGSS exige (salvo excepciones) que concurran acumulativamente los siguientes requisitos para acceder a la pensión: a.- Afiliación y alta en la Seguridad Social. b.- Cumplimiento de un período de cotización (período de carencia). c.- Cumplimiento de una determinada edad. d.- Cese en el trabajo. Momento en que se accede a la pensión. a.- Para quien no esté dado de alta o en situación asimilada al alta, el hecho causante se produce el día en que se presenta la solicitud de la prestación. b.- Para quien desarrolla efectivamente una actividad laboral y está en situación de alta, el hecho causante coincide con el día del cese en el trabajo. c.- Cuando se está en una situación asimilada al alta de un modo normal, el hecho causante se produce cuando finaliza la situación asimilada. Si el sujeto se encuentra en situación de incapacidad permanente, la pensión que recibe se transforma en pensión de jubilación automáticamente en el momento en que se cumple la edad de jubilación.
Explicación de los requisitos. a.- Afiliación y alta o situación asimilada: como se deduce de lo anterior, el beneficiario de la prestación debe estar dado de alta o en situación asimilada al alta. Cualquiera de las modalidades asimiladas al alta permiten acceder a esta prestación, si bien en estos casos es importante señalar: a.1.- Es situación asimilada al alta el período de empleo subsidiado, pero también una vez agotadas las prestaciones siempre que el trabajador permanezca inscrito como demandante de empleo. a.2.- Cabe también acceder en situación de incapacidad temporal, incluyendo las prórrogas extraordinarias. De un modo general se admite, en última instancia, acceder a la pensión de jubilación aunque los interesados no se encuentren dados de alta, siempre que se reúnan los demás requisitos del hecho causante. b.- Período de carencia: es de 15 años de cotización, de los cuales 2 años han de estar comprendidos en los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante. En este ámbito la
jurisprudencia, de manera consolidada, entiende que han de cotizarse también las cotizaciones realizadas por pagas extraordinarias, mediante la doctrina de los días-cuota, siempre que estos días-cuota sean necesarios para cumplir el período de carencia y a estos solos efectos. En los contratos a tiempo parcial se computan las horas efectivamente trabajadas y se transforman en días teóricos de cotización, dividiendo estas horas entre 5. Este número resultante de días teóricos cotizados se multiplica por 1´5 a efectos de que se pueda acceder a la prestación. No es una medida discriminatoria para los trabajadores de contrato ordinario, porque repercute en la cuantía total cotizada. No obstante, el trabajador a tiempo parcial no puede beneficiarse por más de lo que hubiera dado trabajando a tiempo completo. c.- Edad: la edad ordinaria de jubilación es de 65 años, y cumplidos los 65 cualquier trabajador por cuenta ajena que reúna los restantes requisitos tiene derecho, pero no obligación, de jubilarse. No obstante, la edad de jubilación puede rebajarse por el Gobierno en el ámbito de actividades especialmente penosas, tóxicas o peligrosas, en cuyo caso la edad de jubilación será la fijada. Además de estos supuestos, existen otros de jubilación anticipada (antes de la edad ordinaria). Como regla general para acceder a la jubilación hay que estar dado de alta, y esta jubilación anticipada puede producirse en distintas situaciones: c.1.- Supuestos de reconversión industrial de empresas en crisis: en estos casos, aunque no se trata de una jubilación anticipada, el trabajador puede percibir el 75% de su salario, a partir de los 60 años cesando en su actividad laboral y reconociendo a la empresa ayudas públicas. c.2.- Cabe la jubilación a los 64 años cuando empresa y trabajador estén de acuerdo, como medida de fomento del empleo. Junto a estas dos situaciones, las que nos interesan son las siguientes: c.3.- Posibilidad de que cualquier trabajador que hubiera cotizado a 1 de enero de 1967 tenga la condición de mutualista, puede jubilarse a los 60 años y en los años sucesivos (entre 61 y 65), pero si se jubila pierde un 8% de la jubilación por cada año que anticipe la jubilación (p. Ej., a los 61 años pierde un 32%). No obstante, si el trabajador acredita más de 30 años de cotización, el porcentaje de reducción de la cuantía será: - Si ha cotizado entre 31 y 34 7´5%. - Entre 35 y 37 7%. - Entre 38 y 39 6´5%. - Si ha cotizado 40 años o más 6%. A esta medida más favorable sólo pueden acogerse los trabajadores que pierden de forma involuntaria su empleo. Esta medida se contempla antes de la entrada en vigor del decreto 16/2001. Cualquier trabajador sin necesidad de ser mutualista a 1 de enero de 1967 puede jubilarse anticipadamente en unos términos similares a los ya vistos: a.- La jubilación puede producirse a partir de los 61 años. b.- Estos trabajadores han debido de perder su empleo de forma involuntaria. c.- Siempre que se hayan cotizado al menos 30 años. La escala de coeficientes que se aplica empieza a partir de los 30 años.
-
Si se cotizado 30 años se aplica el 8%. Entre 31 y 34 7´5%. Entre 38 y 39 6´5%. Si ha cotizado 40 años o más 6%.
La jubilación parcial. Cualquier trabajador que reúna los requisitos para acceder a la pensión, salvo el de la edad, que no podrá ser inferior a 5 años respecto de la edad ordinaria , podrá acceder a la jubilación parcial, reduciendo su jornada de trabajo entre un mínimo del 15% y un máximo del 85% (art. 12.6 ET) debiendo celebrar el empresario un contrato (contrato de relevo) con un trabajador desempleado o contratado temporalmente bien con carácter temporal al objeto de sustituir al trabajador jubilado parcialmente y hasta que se jubile totalmente, o bien a través de un contrato indefinido, según los términos del art. 12.6 ET. Además de este supuesto, se permite la jubilación parcial incluso una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación (65 años). A diferencia del supuesto de jubilación parcial anticipada, aquí no es necesario celebrar un contrato de relevo. La jubilación forzosa. El RD 5/2001 suprimió la autorización que se fijaba en el ET para que el Gobierno fijara edades máximas de jubilación como medida de fomento del empleo. Esta supresión puede ser interpretada no sólo en sus propios términos, sino incluso también como una imposibilidad de que los convenios colectivos fijen edades obligatorias de jubilación. Antes de la reforma del RD 5/2001 se entendía que cabía que los convenios fijaran una edad obligatoria de jubilación siempre que: a.- El trabajador, al cumplir esa edad, tuviera derecho a acceder a la pensión de jubilación. b.- Que la empresa compensara la minoración de la pensión, que podía producirse por la jubilación obligatoria. c.- Que esa jubilación obligatoria se utilizase como una medida de fomento del empleo.
2.4.- Contenido de las prestaciones. Se calcula teniendo en cuenta la base reguladora y años cotizados. La base reguladora es el cociente que resulta de dividir por 210 las bases de cotización de contingencias comunes del interesado de los 180 meses (15 años) inmediatamente anteriores al hecho causante. Las bases de los 2 últimos años (24 meses) anteriores al hecho causante, se computan en su valor nominal. Los restantes se toman en su valor nominal actualizándose según la evolución que experimente el IPC. Años cotizados el 100% de la base reguladora se obtiene habiendo cotizado 35 años, y el 50% habiendo cotizado 15 años. De 16 a 25 años, incremento de 3%/año. De 26 a 35 años, incremento del 2%/año. A la pensión así calculada se le aplican unos topes máximos y mínimos.
Para el año 2002, el tope máximo de la pensión, mensualmente es de 1.953´10 є. Anualmente, la pensión no podrá ser superior a 27.343´40 є. Pensión mínima. Hay que distinguir si se tiene cónyuge a cargo o no se tiene. Con cónyuge a cargo, 6.355´72 є. Sin cónyuge, 5.397 є.
2.5.- Dinámica de la prestación y régimen de incompatibilidades. El reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible, si bien la pensión se solicita en un momento posterior a aquél en que se produjo el hecho causante, los efectos retroactivos del reconocimiento de la pensión sólo se retrotraen 3 meses.
4.- La pensión de jubilación en la modalidad no contributiva. Implica que para acceder a ella sólo se exigen: a.- La edad de 65 años. b.- Residir en territorio español al menos 10 años y 2 de estos 10 inmediatamente anteriores a la jubilación. c.- Necesidad económica del beneficiario, cuando el beneficiario posea rentas inferiores al importe fijado para la pensión (más o menos 600.000 pesetas). Esta pensión se incrementa en un 70% del importe mínimo por cada familiar a cargo del beneficiario; pero también puede disminuir en proporción a las rentas o ingresos que tenga el sujeto o los sujetos beneficiarios, si bien nunca podrá ser inferior al 25% de la cuantía mínima.
TEMA 38 Las prestaciones familiares por hijo a cargo y las prestaciones por muerte y supervivencia.
2.- Las prestaciones por muerte y supervivencia. LA PENSIÓN DE VIUDEDAD. El presupuesto de estas prestaciones es la muerte de un sujeto incluido en el sistema de Seguridad Social (en el RGSS), sujeto que no es el beneficiario de la prestación obviamente, sino que el/los beneficiario/s son los parientes o familiares. El causante (fallecido) había de estar dado de alta en el sistema de Seguridad Social, aunque si no estaba dado de alta en el momento del fallecimiento también habrá derecho a la pensión si el causante había cotizado 15 años. Si hay alta y la muerte deriva de contingencia común, el causante debe cumplir una cotización de 500 días en los 5 años anteriores al fallecimiento. Si deriva de contingencias profesionales no se exige período de carencia. El requisito del matrimonio es condición sine qua non, un matrimonio con efectos civiles. No vale una simple pareja de hecho.
La cuantía de la pensión es del 45%, aunque puede incrementarse según las cargas familiares y las rentas del cónyuge supérstite (superviviente). En caso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, la cuantía de la pensión se divide y se atribuye en función y proporción del tiempo vivido con el causante; si bien sólo existe un cónyuge no tendrá derecho a la cuantía máxima, sino a la parte proporcional que corresponda en función del tiempo de convivencia. La base reguladora depende de si deriva de riesgos comunes o riesgos profesionales. - Riesgos comunes: es el resultado de dividir por 28 las bases de cotización de 24 meses ininterrumpidos dentro de los 7 años anteriores al hecho causante. Si el fallecido fuese beneficiario de la jubilación o incapacidad permanente, la base no se calcula así, sino que es igual que para determinar la base de la pensión (incapacidad permanente o jubilación). - Riesgos profesionales: se divide entre 12 los salarios reales del año anterior al accidente o enfermedad que causó la muerte. También la LPGE fija unas pensiones mínimas de viudedad. Si la viuda tiene 65 o más años, su pensión mínima es de 5397 є. Puede ser inferior si la viuda es más joven.
LA PENSIÓN DE ORFANDAD. * Beneficiarios: cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación. En caso de filiación adoptiva, la adopción deberá haberse producido dos años antes de la fecha del fallecimiento. También pueden beneficiarse los hijos que el cónyuge supérstite hubiese llevado al matrimonio, siempre que tal matrimonio se hubiese celebrado con dos años de antelación a la fecha del fallecimiento, aquéllos vivan con el causante y a sus expensas y no tengan derecho a otra pensión o familiares obligados a prestar pensión de alimentos. En todo caso, sólo pueden ser beneficiarios los hijos que se encuentren en algunos de los siguientes supuestos: - Menores de 18 años. - Menores o mayores de 18 años incapacitados para el trabajo. - Menores de 22 años que no efectúen trabajo lucrativo o que efectuándolo reciban ingresos inferiores al 75% del SMI, en cómputo anual. - Menores de 24 años que no efectúen trabajo lucrativo o que efectuándolo reciban ingresos inferiores al 75% del SMI, en cómputo anual en caso de que no sobreviviera ninguno de los padres. * Requisitos del hecho causante: el causante debe cumplir los períodos de cotización exigidos en relación con la pensión de viudedad y en los mismos términos (art. 174.1 LGSS). * Prestación: la prestación consiste en una pensión que se obtiene aplicando a la base reguladora (calculada en los mismos términos que la de la pensión de viudedad) los siguientes tipos: - 20% por cada huérfano, sin que sumadas todas las que en su caso concurran puedan superar el 100% de la base reguladora. La pensión mínima de orfandad por cada huérfano es para el año 2002 de 1.561´56 є.
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45% si a la muerte del causante no queda cónyuge o éste fallece durante la percepción de la misma.
* Extinción de la prestación: la pensión se extingue, según los casos, al cumplir el beneficiario los 18, 22 o 24 años, al cesar la incapacidad para el trabajo, al contraer matrimonio o estado religioso, o en caso de percepción de ingresos superiores a los legalmente previstos.
PRESTACIÓN POR DESEMPLEO: Prestación contributiva. El art. 203 LGSS define la situación de desempleo como aquélla en que se encuentran quienes pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo. Conforme al art. 204 LGSS, se estructura en un doble nivel, contributivo y asistencial, ambos de carácter público y obligatorio. Prestación de desempleo contributiva. Para tener derecho a la prestación contributiva por desempleo es necesario cumplir los siguientes requisitos: a.- Alta o situación asimilada. b.- Período mínimo de cotización previo. c.- Situación legal de desempleo. d.- No haber alcanzado la edad ordinaria de jubilación (salvo que el trabajador no reúna los requisitos de cotización para jubilarse).
a.- Situaciones asimiladas al alta: - La excedencia forzosa por elección de un cargo público o sindical. - La excedencia para atender al cuidado de un hijo, adoptado o acogido menor de tres años. - Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria. - La situación de incapacidad temporal. - La liberación por cumplimiento de condena o libertad condicional. - La situación de los fijos discontinuos que no sean llamados al reiniciarse la actividad correspondiente. b.- Período mínimo de cotización: Es necesario cumplir un período de cotización mínimo de 360 días dentro de los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar. c.- Situación legal de desempleo: Se encuentran en situación legal de desempleo los trabajadores incluidos en alguno de los supuestos enumerados de extinción del contrato de trabajo, supuestos en los que, con carácter general, el trabajador cesa involuntariamente en el trabajo, salvo en los supuestos de extinción causal por voluntad del trabajador. Estos supuestos son los siguientes: - Extinción en virtud de expediente de regulación de empleo (despido colectivo).
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Extinción por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual cuando tales causas determinen la extinción del contrato de trabajo. Por despido disciplinario procedente, improcedente o nulo, siempre que el trabajador haya reclamado contra el mismo y no se haya producido la readmisión. Por despido basado en causas objetivas (ineptitud del trabajador, falta de adaptación al puesto de trabajo, amortización o absentismo). Por finalización de término convenido, o de la obra o servicio objeto del contrato siempre que la denuncia no se haga a instancias del trabajador. Por resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos constitutivos de la situación legal de desempleo, o haya transcurrido un plazo de 3 meses desde dicha extinción o desde la sentencia que hubiera declarado el despido procedente. Por rescisión voluntaria del trabajador en caso de traslado y modificación sustancial del contrato que afecta a la jornada, horario o régimen de trabajo a turnos. Por resolución voluntaria del trabajador mediante declaración judicial y por las causas previstas en el art. 50 ET (incumplimiento del empresario o modificaciones sustanciales que menoscaben la dignidad o la formación profesional del trabajador). En ningún caso se producirá la situación legal cuando el trabajador cese voluntariamente en el trabajo, salvo los supuestos de extinción inducida o provocada por el empresario que acaban de ser aludidos.
Cada una de estas situaciones ha de acreditarse en la forma prevista reglamentariamente. En los supuestos de despido disciplinario es imprescindible la reclamación del trabajador en tiempo y forma contra el despido. También se accederá a la prestación por desempleo en supuestos de suspensión contractual en virtud de expediente de regulación de empleo, cuando se reduzca temporalmente la jornada diaria del trabajador en al menos una tercera parte en expediente de regulación de empleo, o cuando los trabajadores retornen al España por extinguírseles una relación laboral en el extranjero siempre que no obtengan prestación por desempleo en dicho país. * Duración de la prestación: la duración de la prestación se determina en función de los períodos de ocupación cotizada en los 6 años anteriores. La escala es progresiva iniciándose con 120 días, que se corresponden con un año de cotización, y acaba con una prestación máxima de 720 días, que se corresponden con un período de cotización de 2160 o más días. La prestación se suspende si el trabajador desarrolla un trabajo de duración inferior a 12 meses, pudiéndose reanudar una vez finalizado el trabajo. Si la duración del trabajo es superior a 12 meses, la prestación se extingue, pero el interesado puede optar en el caso de que se le reconozca una nueva prestación, por reabrir el derecho inicial por el período que le reste y según las bases y tipos anteriores, o percibir la prestación generada por las nuevas cotizaciones. En el supuesto de optar por la reapertura del derecho inicial, no se computarán las cotizaciones posteriores para el reconocimiento de una prestación sucesiva.
* Cuantía de la prestación: la cuantía de la prestación se determina desde la aplicación de un porcentaje variable sobre la base reguladora. La base reguladora está constituida por el promedio de las bases de cotización por la contingencia de desempleo correspondientes a los últimos 180 días cotizados precedentes al día en que se produjo la situación legal de desempleo. La cuantía se haya aplicando los siguientes porcentajes: - 70% de la base reguladora durante los 180 primeros días. - 60% a partir del día 181. La prestación por desempleo parcial se determina de igual modo, pero en proporción a la reducción de la jornada de trabajo. En máximos: -
ningún caso la cuantía de la prestación podrá rebasar los siguientes topes 170% del SMI, cuando el trabajador no tenga ningún hijo a cargo. 195% del SMI, cuando tenga un hijo. 220% del SMI, cuando tenga dos o más hijos.
En sentido inverso, la cuantía de la prestación en ningún caso podrá ser inferior al 100% o al 75% del SMI, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a cargo. La obligación de cotizar se mantiene durante la percepción de la prestación contributiva. Caso de que la situación legal de desempleo derive de la extinción de la relación laboral, sólo se cotizará por contingencias comunes, asumiendo el trabajador su parte de la cuota (reducida), y la entidad gestora asume la cotización de la parte empresarial. En caso de reducción de la jornada o suspensión temporal, la empresa debe seguir ingresando la cotización que le corresponde, y la entidad gestora ingresa la del trabajador. * Solicitud y nacimiento del derecho: el derecho a la prestación nace el día siguiente al de la situación legal de desempleo siempre que se solicite en el plazo de 15 días. Si transcurre ese plazo, podrá accederse a la prestación pero se perderán tantos días como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse efectuado la inscripción y la solicitud en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubieran realizado, salvo casos de fuerza mayor.
