Vazquez Vialard Antonio - Derecho Del Ttrabajo y de La Seguridad Social - Tomo I

ANTONIO VÁZQUEZ VIALARD

Derecho del trabajo y de la seguridad

social

Tomo 1

8" edición actualizada

y ampliada

dJUD EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1999

Ia Ia 2a Ia 3a 4a Ia 5a 6a 7a 8a

edición, 1978. reimpresión, 1979. edición, 1981. reimpresión, 1984. edición, 1986. edición, 1989. reimpresión, 1991. edición, 1992. edición, 1994. edición, 1996. edición, 1999.

© EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208-(1048) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-108-1 (edición completa) 950-508-109-X (tomo 1) Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O

EN

LA

A R G E N T I N A

En homenaje a los profesores Mario L. Deveali y Ernesto Krotoschin

¡Dichosos los que guardan el derecho, en todo tiempo practican la justicia!" (SALMO 105,

3)

PRÓLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN Desde la publicación de la anterior edición, en la Argentina se han producido determinadas modificaciones en el ámbito de las relaciones individuales y colectivas del derecho del trabajo, así como en el de la seguridad social. Ello es lógico, en una realidad que se caracteriza por un cambio acelerado. La vida, que constituye un proceso dinámico, siempre ha presentado modificaciones en el ámbito de las relaciones jurídicas, efecto y causa de otras que se dan dentro del amplio espectro de las relaciones humanas. Pero la característica que se ha presentado como un signo del siglo xx -en especial en su segunda mitad, a partir de la finalización de la llamada Segunda Guerra Mundial-, es que ese cambio se ha producido en forma acelerada, a un ritmo en franco crecimiento. Mientras que en épocas anteriores las modificaciones (que sin duda se dieron) parecía que sólo eran perceptibles a la vista del ser humano en el lapso de varias generaciones, hoy lo es no ya en una, sino en períodos de diez o cinco años. El extraordinario avance del desarrollo tecnológico con todas sus consecuencias, ha transformado las herramientas que el hombre (varona y varón) tiene a su alcance para disminuir el racionamiento a que lo somete la naturaleza, que le impone una cierta sujeción. Si bien ésta disminuye a través del tiempo, creemos que no ha desaparecido, ni hay perspectivas de que ello ocurra. Hoy es factible colocar a un hombre en la luna, lanzar satélites artificiales a la estratosfera, aumentar la producción de bienes y servicios en forma casi sideral, pero es muy difícil (si no imposible) predecir el éxito de una próxima cosecha. Además, y ello

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PROLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN

estimamos que es fundamental, el ser humano no sabe ni tiene posibilidad para enterarse del momento en que, para algunos, desaparecerá de la faz de la tierra, para otros, mudará su vida humana a una realidad distinta. A ese cambio de orden material, se ha sumado otro, a nuestro juicio mucho más importante, en el ámbito de lo cultural, entendido éste como estilo de vida, escala de valores que, entre otros, se expresan a través de las distintas maneras en que los hombres se sirven de las cosas, trabajan, se relacionan entre sí, se expresan, actúan, practican la religión, todo lo cual depende de su concepción de vida. Es indudable que el derecho, que constituye un aspecto vinculado con el juego propio de las relaciones humanas - a fin de que a través de éstas se logre un ajuste que a cada miembro de la comunidad le facilite el pleno desarrollo de su ser personal-, no puede quedar ajeno a esa situación. De lo contrario, no tendría sentido como instrumento necesario para facilitar la convivencia, ya que dejaría de tener contacto con la realidad sobre la cual debe operar, a fin de lograr su transformación, como condición necesaria para alcanzar formas más justas, menos injustas, que las anteriores. Si esa transformación de la realidad material y cultural impacta sobre todas las ramas jurídicas, no podía ser una excepción el derecho del trabajo que, sin duda, tiene como objeto una modalidad en que las relaciones entre los hombres es mucho más directa, ya que no se mediatiza a través de objetos, cosas, como suele ocurrir en otras disciplinas. En nuestro país, el referido proceso, que en algunos de sus aspectos se conoce como globalización (desaparición o menor vigencia de las antiguas fronteras), se ha dado con una cierta intensidad a partir de la apertura de la economía a comienzos de la última década, con el consiguiente impacto propio de ese fenómeno y sus efectos ambivalentes (elementos positivos y negativos). El mismo deja su especial impronta en las relaciones humanas que analizan tanto el derecho de trabajo, como el de la seguridad social. A través de las ediciones que se han publicado en esta década, hemos analizado las nuevas herramientas

PRÓLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN

IX

jurídicas que se han ido adoptando, en gran parte, con graves críticas (no siempre acertadas) por parte de amplios sectores del quehacer jurídico nacional. En ese período se han producido cambios, fruto del llamado fenómeno de la "flexibilización laboral" que, para algunos, han sido insignificantes, frente a la necesidad de aggiornar el instrumental jurídico a una realidad distinta de la de hace unas décadas, mientras que para otros, significa abjurar de los principios fundamentales del derecho del trabajo elaborados a través de la experiencia recogida en un período de casi un siglo, que presentaba características diversas de las actuales. Dentro de los cambios jurídicos operados en el lapso que corresponde a las novedades que se describen en esta edición, en el ámbito del derecho del trabajo se registran las modificaciones introducidas a las reformas operadas a partir de 1991 (a través de la ley 24.013 y otras posteriores), a fin de facilitar -mediante formas jurídicas laborales menos rígidas- la contratación de nuevo personal. Como ha ocurrido en otros países, luego de un corto período se produjo un golpe de timón, dejando sin efecto la casi totalidad de esas reformas que, en algunos casos, convirtieron en no laborales algunas prestaciones de trabajo humano (tal como el contrato de aprendizaje). Se produjo así un fenómeno que ya se había dado en otras latitudes geográficas y culturales, en que las nuevas formas de convivencia laboral fueron rápidamente modificadas en un período tan breve que no dio tiempo suficiente para realizar serios trabajos de investigación a cargo de estudiosos de esa realidad. Cuando se publicaron esos trabajos, la norma ya había sido rectificada. Ese cambio de rumbo, en algunos aspectos importantes, se ha dado con la sanción de la ley 25.013 (1998) que borró las distintas figuras de los contratos promovidos. El fenómeno de la desocupación que se ha incrementado en la Argentina en la década de los noventa en niveles antes no conocidos (pero que también ha golpeado la realidad social de otros países) y que tuvo su mayor pico de incremento a mediados de ese período,

X

PROLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN

con frecuencia se ha intentado combatirlo por medio de acciones encaradas sólo desde lo laboral. Estimamos que muchas veces esos ensayos han desconocido la realidad del hecho que, fundamentalmente, responde a causas de otro orden. Si el desarrollo económico se paraliza o decrece, es totalmente inútil combatirlo con medidas que tienden a hacer menos rígida la norma laboral. Nadie contrata personal si las exigencias de su actividad no se lo requieren. La referida ley ha profundizado ciertos aspectos referidos al fenómeno de la disponibilidad colectiva, iniciado quizá tímidamente con la reforma introducida por la ley 24.013 (art. 25, luego ampliado a través de otras). Por medio de esa figura se habilita a las partes sociales a modificar aspectos de la ley que establece pisos mínimos o techos máximos a favor de los trabajadores, dentro de un marco (muy reducido todavía). Esa norma también introdujo la modalidad de la negociación articulada, fenómeno éste que, a nuestro juicio, constituye una novedad en nuestra realidad jurídica, y habilitó un nuevo régimen (aplicable a las relaciones de trabajo iniciadas a partir de octubre de 1998) referido a las consecuencias de los distractos laborales. Esa norma, además, ha ratificado el criterio (que constituye una tradición en la Argentina) respecto del monopolio que ejercen las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial, en cuanto se refiere a la representación de los trabajadores. En materia de la pequeña empresa, se sancionaron normas reglamentarias de ciertos aspectos del régimen establecido por ley 24.467. Por esa misma vía reglamentaria también se facilitó el pago de las remuneraciones a través del sistema computarizado (cajeros automáticos). En el ámbito de la seguridad social, durante el período se reformó el régimen de las asignaciones familiares. En cuanto al de las obras sociales, a través de la reglamentación, se le ha reconocido a los titulares de las prestaciones a cargo de aquéllas, el derecho de elección del efector dentro de un plexo quizá reducido (el de las demás obras sociales sindi-

PROLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN

XI

cales), pero que significa un gran paso hacia la posibilidad de concretar una mejor prestación. Como ha ocurrido en las ediciones anteriores, lo que se ha convertido en una costumbre, agradecemos vivamente a quienes, de diversa manera, han colaborado en la preparación de esta edición. Toda obra jurídica, no obstante ser redactada por una o varias personas, recoge la labor realizada por muchas otras que, a través de su aporte intelectual, han permitido avances en el conocimiento y profundizar en los diversos temas, establecer nuevos enfoques, descubrir aspectos de una mayor justicia que lentamente se va introduciendo en las relaciones o, al contrario, no obstante que se espera que operen ese proceso, desgraciadamente, provocan el efecto inverso. Paradójicamente, a veces, en vez de dar pasos hacia formas más justas, se retrocede. El desafío del jurista en el fin de este milenio precisamente es ése: buscar nuevas pistas de mayor justicia en las relaciones humanas, no sólo en el aspecto económico (que es uno de los elementos que integran la realidad, no la agota), sino también en los demás que hacen a la vida de relación en un mundo en proceso de cambio acelerado. Más allá de que las conclusiones de esos trabajos se compartan o no, enriquecen el acervo cultural, por lo que cualquier empeño, como el que humildemente hemos emprendido al publicar esta obra, debe reflejarlos y agradecer el aporte efectuado y aun la oportunidad brindada para profundizar el examen del tema que, muchas veces, ha llevado a no aceptar esas posiciones. Sin duda, aunque ésa no fuera la intención, se trata de un servicio brindado por los autores de posiciones intelectuales que no se comparten. En esa lista de acreedores intelectuales, y muchas veces también morales, queremos destacar a los doctores Mario L. Deveali y Ernesto Krotoschin. En ellos hemos querido, lo reiteramos una vez más, agradecer a todos aquellos que, a veces silenciosamente, han contribuido al desarrollo de nuestra disci-

XII

PROLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN

plina jurídica, a fin de lograr formas más humanas de convivencia al servicio de todo el hombre y de todos los hombres. A ese agradecimiento que constituye un acto de justicia respecto de quienes somos deudores en el plano intelectual (el presente trabajo no es más que la recopilación de muchas de esas enseñanzas), debemos agregar la de aquellos otros que en un plano mucho más próximo, en forma callada, paciente, han hecho posible esta publicación: dactilógrafos, correctores de estilo (que a veces han logrado aclarar conceptos oscuros), y a aquellos que han revisado el texto y aportado sugerencias. Mi especial reconocimiento a Lorenzo Gnecco y Luis Ferraris, quienes me han brindado un inestimable apoyo. Agradezco a los editores y a Alejandro Depalma, quien en la edición anterior se encargó de formular el diseño de la nueva estructura tipográfica, que consideramos facilita la comprensión del texto. A todos ellos, muchas gracias. ANTONIO VÁZQUEZ

VIALARD

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN Este libro ha sido concebido como un medio auxiliar para los estudiantes que deben cursar la materia y para aquellas personas que deseen tener un panorama global del Derecho del trabajo y de la seguridad social. A tal fin, y dentro de nuestras posibilidades, hemos tratado de realizar una explicación -referida a ese nivel- que facilite la comprensión de los diversos institutos, propios de ese sector del mundo jurídico. Para ello, nos hemos orientado dentro de una "visión trialista" del derecho, como un medio que a través de normas, intenta regular la convivencia social a fin de que en ella se logre el objetivo de vivir todos juntos en paz, en amistad, en el recíproco reconocimiento y respeto de nuestros derechos, de manera tal que aquélla -que responde al modo natural de ser del hombre- nos facilite el desarrollo de nuestra personalidad en el nivel propio de la dignidad de seres humanos. Dada la finalidad del trabajo, el texto se acompaña con cuadros sinópticos y en cada capítulo se ha incluido un cuestionario a fin de facilitar la comprensión razonada de los diversos institutos y captar sus peculiaridades fundamentales. Para no recargar la lectura, hemos evitado la inclusión de citas, lo que se ha sustituido por una bibliografía de carácter general con respecto a cada una de las ramas jurídicas tratadas y otra particular referida a los temas analizados en los distintos capítulos. En la misma, indicamos los trabajos que se hallan "más a mano" del estudiante y con referencia a la legislación vigente. Ello explica algunas omisiones. El temario -en el que hemos recogido la experiencia de colegas y la propia en la enseñanza de ambas disciplinas- in-

XIV

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

cluye cuestiones que, aunque ya incorporadas a algunos programas universitarios, a primera vista puede parecer que exceden el campo de lo jurídico. En la inteligencia de facilitar una comprensión de este fenómeno, hemos creído necesario analizar -dentro del límite que nos habíamos propuesto- algunos aspectos (tales, entre otros, como el del trabajo humano, mercado laboral, concepto de política social) necesarios para captar el sentido de una regulación de la realidad social, lo que exige ubicar a ésta dentro de su propio contexto para comprender ciertas particularidades que responden al fin de alcanzar formas más humanas de vida. Sólo así, frente a hechos y circunstancias que le dan vida y sentido al derecho, se puede entender la finalidad de la norma jurídica. Ese ha sido nuestro propósito; quiera Dios que lo hayamos podido lograr, por lo menos, en una mínima parte. Como un deber de gratitud de nuestra generación y de las posteriores, dedicamos este trabajo en homenaje a dos preclaros maestros argentinos (nacidos en el extranjero) del derecho, los profesores Mario L. Deveali y Ernesto Krotoschin, que con sus enseñanzas a través de la cátedra, del libro y -por qué no destacarlo- también de sus vidas, han abierto nuevos horizontes en ambas disciplinas jurídicas y constituyen un ejemplo de la función de servicio (en el caso: iluminar, "abrir picadas") a la que todos estamos llamados y que ellos han cumplido con un alto sentido de responsabilidad. Vaya también nuestro sincero agradecimiento a todos aquellos que de una manera u otra han hecho posible este trabajo: los colegas de cuya experiencia y conocimiento hemos aprovechado y actuado como compiladores, los jóvenes profesionales que revisaron los textos y nos sugirieron modificaciones, los correctores que le dieron una forma "menos opaca" al escrito, al editor que nos alentó a comenzar la tarea, a quienes pasaron a máquina los originales en una labor de descifrado casi "champollionica" y a mi esposa, que me brindó apoyo, cariño y el "tiempo" que le sustraje a la vida familiar. ANTONIO VÁZQUEZ

VIALARD

ÍNDICE GENERAL Tomo !

Prólogo a la octava edición Prólogo a la primera edición

VII XIII

PARTE PRIMERA

DERECHO DEL TRABAJO SECCIÓN PRIMERA

PARTE GENERAL CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN A)

§ §

1. 2.

TRABAJO HUMANO

Concepto Principales aspectos del trabajo a) Sociales b) Psicosociales c) Económicos d) Jurídicos

3 8. 8 9 10 11

XVI

§ § §

ÍNDICE GENERAL

3. 4. 5.

§

6.

§

7.

Diferentes tipos de trabajo Principales figuras del trabajo en la historia Influencia de la concepción capitalista sobre el trabajo. Efectos de la Revolución Industrial. La cuestión social Concepto de trabajo dirigido en la ley de contrato de trabajo (LCT) Aspectos modernos de la problemática laboral a) Trabajo de la mujer b) Urbanización c) Cambios en la estructura ocupacional d) La utilización de las horas de ocio e) Los nuevos proletariados f) Acción sindical g) El impacto de la tecnología, la organización del trabajo y los cambios culturales

14 17

20 24 28 28 30 31 32 33 34 35

B) POLÍTICA SOCIAL

§ §

8. 9.

Diferencias sociales Noción, objeto y finalidad de la política social .... a) Asistencial b) Defensa c) Protección d) Promoción e) Cambio de estructuras § 10. Principios de la política social § 11. Áreas e instrumentos de la política social

37 41 43 44 44 46 46 48 49

C) MERCADO DE TRABAJO

§ § § § §

12. 13. 14. 15. 16.

Derecho de trabajar Fuerza de trabajo Ocupación. Subocupación. Desempleo Agencias de colocación El desarrollo científico-técnico y su influjo sobre el trabajo

50 52 54 58 63

ÍNDICE GENERAL

XVII

§ 17. Conversión de la capacidad laboral § 18. El problema de los discapacitados § 19. Migraciones laborales Cuestionario

CAPÍTULO

64 65 68 76

II

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO § § § §

20. 21. 22. 23.

Etapa originaria Intervención del Estado Constitucionalización de los derechos sociales.... Acción sindical. La política de convenios colectivos § 24. Perspectivas futuras en la materia § 25. Análisis del desarrollo de la norma laboral en la Argentina a) Relaciones individuales b) Relaciones colectivas Cuestionario

79 81 83 87 90 92 92 102 106

CAPÍTULO III CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO A)

§ § § § §

GENERALIDADES

26. 27. 28. 29. 30.

Concepto Finalidad Ámbito específico Partes integrantes División del derecho del trabajo a) Interno b) Internacional § 31. Sujetos del derecho del trabajo.

Remisión

107 109 110 112 115 115 116 117

XVIII

ÍNDICE GENERAL

B)

PRINCIPIOS

§ 32. § 33.

Introducción Protectorio a) "In dubio pro operario" b) La regla de la norma más favorable al trabajador c) Condición más beneficiosa § 34. Irrenunciabilidad a) Renuncia al empleo b) Conciliación c) Prescripción d) Caducidad § 35. Continuidad a) Conservación del empleo b) Preferencia por los contratos de duración indefinida c) Admisión de transformaciones d) Mantenimiento del contrato e) Penalización de la resolución del contrato sin causa f) Interpretación de ciertas interrupciones como suspensiones contractuales g) Mantenimiento del contrato en el caso de cambio de la persona del empleador § 36. Primacía de la realidad. Presunción de la existencia de la figura laboral § 37. Buena fe § 38. Justicia social § 39. Equidad § 40. Prohibición de hacer discriminaciones § 41. Gratuidad de los procedimientos judiciales y administrativos

118 119 121 122 123 124 128 129 132 132 133 135 135 136 136 136 137 138 138 140 141 145 146 149

C) M E D I O S TÉCNICOS UTILIZADOS

§ 42.

Consideraciones generales

151

ÍNDICE GENERAL

§ 43. § 44. § 45. § 46. § 47. § 48.

XIX

Limitación de la autonomía de la voluntad Limitación de las facultades jerárquicas del empleador Tratamiento privilegiado del poder de negociación colectiva de los trabajadores Reconocimiento de las autonomías colectivas laborales Control administrativo Cooperación y unificación en el plano internacional D)

§ § § § § § § § § § § § § § §

49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63.

§ 64.

§ 65. § 66.

151 154 154 155 156

FUENTES

Clasificación Constitución de la Nación Argentina Tratados internacionales Leyes nacionales Leyes provinciales Decretos reglamentarios Resoluciones administrativas Convenios colectivos Organismos paritarios Laudos arbitrales Principios generales del derecho Jurisprudencia Doctrina Negocios laborales individuales Usos y costumbres E)

151

157 158 161 162 163 164 164 165 167 167 168 169 169 170 170

APLICACIÓN DE LA NORMA

Órganos de aplicación a) Judiciales b) Administrativos Ámbito personal Ámbito geográfico

172 172 173 174 176

XX

ÍNDICE GENERAL

§ 67.

Principio de la aplicación de la norma más favorable al trabajador a) Acumulación b) Conglobamiento c) Orgánico § 68. Aplicación de la norma en los casos de laguna de la ley § 69. Orden de prelacion de las normas según su fuente § 70. Aplicación de la norma en cuanto al tiempo § 71. Interpretación de la ley a) Auténtica b) Doctrinaria c) Judicial § 72. Orden público laboral § 73. Simulación ilícita y fraude laboral § 74. Figuras y presunciones para evitar abusos en perjuicio del trabajador a) Presunción de la existencia de contrato de trabajo b) Utilización de figuras societarias 1) Integrantes de sociedades 2) Cooperativas de trabajo c) Interposición de personas d) Contratistas. Cesión de establecimiento. Empresas vinculadas e) Contrato de trabajo de grupo o por equipo.... f) Trabajos prestados por integrantes de una sociedad Cuestionario CAPÍTULO

177 179 180 180 182 183 185 188 188 189 189 191 193 195 195 196 196 199 202 204 213 215 216

IV

INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES § 75. § 76.

Protagonistas de las relaciones de trabajo Empresa

217 217

XXI

ÍNDICE GENERAL

§ 77.

Asociaciones profesionales de empleados a) Evolución histórica b) Finalidad del sindicato c) Diferencias con las otras asociaciones d) Estructura sindical e) Organización sindical f) Unidad y pluralidad sindical g) Libertad sindical 1) Individual a) Aspecto positivo b) Aspecto negativo 2) Colectiva h) Autarquía sindical i) Funciones sindicales § 78. Organismos profesionales de empleadores § 79. Estado § 80. Organismos internacionales Cuestionario

223 223 227 233 233 234 237 239 239 240 242 245 246 248 249 250 254 259

SECCIÓN II

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO CAPÍTULO V LA RELACIÓN INDIVIDUAL § 81.

Consideraciones generales A)

§ 82.

§ 83.

261

T I P O S DE RELACIÓN DE TRABAJO

Permanente a) Plazo indeterminado. Período de prueba b) Plazo determinado. Contrato a plazo Eventual a) Régimen común

267 267 274 275 275

XXII

§ § § §

ÍNDICE GENERAL

84. 85. 86. 87. B)

b) Trabajo eventual provisto por una empresa de servicios eventuales autorizada 1) Régimen de trabajo 2) Requisitos que debe cumplir la empresa de servicios eventuales 3) Obligaciones que asume la empresa usuaria Genérico Régimen de trabajo en la pequeña empresa Especial De aprendizaje

278 278 282 287 289 289 290 290

SUJETOS DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO

§ 88. Trabajador § 89. Causahabientes del trabajador § 90. Situaciones discutidas acerca del carácter de trabajador de la persona que realiza la prestación... a) Trabajo familiar b) Servicios benévolos, amistosos, "voluntarios" y de vecindad c) Trabajo a domicilio d) Profesionales universitarios e) Deportistas f) Religiosos g) Concubinos § 91. Empleador § 92. El Estado empleador Cuestionario CAPÍTULO

290 293 294 294 295 296 297 298 298 300 301 304 307

VI

CONTRATO DE TRABAJO A)

CARACTERIZACIÓN

§ 9 3 . Negocio jurídico y relación individual de trabajo § 94. Concepto

309 312

ÍNDICE GENERAL

§

§ §

XXIII

95.

Requisitos a) Capacidad b) Consentimiento c) Objeto d) Causa 96. Forma 97. Prueba B)

313 313 316 317 319 320 322

E L TIEMPO EN EL CONTRATO DE TRABAJO

§ 98. § 99. § 100.

Introducción Período de prueba Contrato por tiempo indeterminado: continuo o discontinuo § 101. Por tiempo determinado a) Contrato a plazo fijo o por obra b) Contrato de aprendizaje c) Contrato de pasantía § 102. Antigüedad en el servicio C)

331 332 333 338 338 340 344 345

ESTABILIDAD

§ 103. § 104.

Concepto Absoluta a) Con efectos plenos b) Con efectos menos plenos § 105. Relativa Cuestionario CAPÍTULO

347 349 349 352 354 355

VII

DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES A) INTRODUCCIÓN

§ 106. § 107.

Contenido de la relación individual de trabajo .. Deberes de conducta de ambas partes

357 362

XXIV

ÍNDICE GENERAL

B)

§ 108. § 109. § 110.

§ § § §

111. 112. 113. 114.

DERECHOS DEL EMPLEADOR

Recibir el trabajo Facultad de dirección "Ius variandi" a) En la clase de actividades dentro de la misma categoría profesional b) En el lugar de la prestación c) En el horario Facultad disciplinaria Adoptar sistemas de control del personal Controles médicos del personal A ser preferido en la explotación de los inventos personales del trabajador C)

366 367 367 371 374 375 376

DEBERES DEL EMPLEADOR

§ 115. § 116. § 117. §118. § 119. § 120. § 121.

Dar ocupación efectiva y adecuada Cumplir los demás deberes legales Respetar la libre expresión del trabajador De seguridad y condiciones dignas de labor No discriminar en perjuicio del trabajador Pago de la remuneración y reintegro de gastos .. Realizar los depósitos de los aportes y contribuciones de seguridad social y sindical § 122. Mantener sigilo en cuanto a los inventos personales del trabajador § 123. Conceder certificados D)

363 363 365

376 378 379 379 386 387 388 391 391

DERECHOS DEL TRABAJADOR

§ 124. A que se le dé ocupación § 1 2 5 . A que se respete su dignidad como persona § 126. A la libertad de expresión § 127. A la seguridad y condiciones dignas de labor y percepción de los daños sufridos en su persona o cosas como consecuencia de la prestación laboral

392 392 393

393

ÍNDICE GENERAL

§ 128. §129.

§130. §131. § 132.

XXV

Al cobro de remuneración y reintegro de gastos A la diligencia del empleador para la percepción de los beneficios de la seguridad social y los de las normas laborales A no ser objeto de discriminaciones A obtener certificados A la propiedad sobre las invenciones personales E)

393

393 393 393 393

DEBERES DEL TRABAJADOR

§ 133.

Poner su capacidad laboral a disposición del empleador § 134. Aceptar, dentro de los límites convenidos y razonables, el ejercicio de la facultad de dirección y el "ius variandi" que ejerce el empleador § 135. Aceptar el ejercicio razonable de la facultad disciplinaria del empleador § 136. Someterse al régimen de control médico y del personal ejercido dentro de límites razonables .. § 1 3 7 . A dar preferencia al empleador en la explotación de sus inventos de carácter personal Cuestionario CAPÍTULO

396

397 398 398 398 399

VIII

CONDICIONES DE TRABAJO A)

§ 138. § 139. § 140.

RÉGIMEN LEGAL DE LA PRESTACIÓN LABORAL

Introducción Condiciones dignas de labor Jornada de trabajo a) Evolución normativa b) Concepto § 141. Jornada normal a) Excepciones 1) De carácter permanente

401 401 402 404 405 407 407 408

XXVI

§ § § § § § § § § §

142. 143. 144. 145. 146. 147. 148. 149. 150. 151.

ÍNDICE GENERAL

2) De carácter temporario b) Horas suplementarias Jornada parcial Jornada nocturna Tareas en lugares o en condiciones insalubres... Trabajo por equipos Descanso semanal Feriados obligatorios Días no laborables Licencia anual Licencias especiales Horario de apertura y cierre de negocios B)

§ § § §

152. 153. 154. 155.

§ 156. § 157.

§ § § § § § § § §

TRABAJO DE MUJERES

Principios generales Condiciones de trabajo Licencia por maternidad Protección contra el despido por causa de matrimonio Protección contra el despido por causa de embarazo Estado de excedencia C)

408 408 410 410 411 413 415 418 420 421 426 431

433 433 435 437 438 439

TRABAJO DE MENORES

158. Régimen general 159. Accidentes de trabajo 160. Ahorro obligatorio 161. Jornada laboral 162. Espectáculos públicos 163. Licencia anual 164. Igualdad de retribución 165. Aprendizaje y orientación profesional 166. Enfoque según la ley 25.013

440 442 443 443 444 444 444 444 445

ÍNDICE GENERAL

XXVII

D)

SEGURIDAD E HIGIENE

§ 167. § 168. § 169.

Introducción Distintas previsiones legales Ley 19.587 a) Objetivos b) Exigencias básicas c) Reglamentación § 170. Prevención de riesgos Cuestionario CAPÍTULO

445 445 447 447 448 448 449 452

IX

REMUNERACIÓN A)

CARACTERIZACIÓN

§ 171. Concepto jurídico. Aspectos económicos § 172. Requisitos a) Continuidad b) Conmutatividad c) Suficiencia § 173. Concepto político social. Salario justo. Salario social § 174. Principio de igualdad § 175. .Salario y prestación de seguridad, social § 176. Crédito salarial B)

§ 177.

§ § § §

178. 179. 180. 181.

453 454 455 455 455 455 456 456 456

T I P O S DE SALARIO

Criterios a) En función del tiempo b) En función del resultado Nominal y real Directo e indirecto (o social) En dinero y en especie (o no monetario) Garantizado

459 460 460 460 460 461 462

XXVIII § § § § § § § § § § § §

ÍNDICE GENERAL

182. 183. 184. 185. 186. 187. 188. 189. 190. 191. 192. 193.

Básico y complementario (plus) Mínimo, vital y móvil Sueldo anual complementario (SAC) Reintegro de gastos (viáticos) Gratificaciones Destajo o unidad de obra Comisión Habilitación Participación en las utilidades Premios Propina (recompensas) Beneficios sociales. "No retributivo". nificable" a) Beneficios sociales b) No retributivo c) No bonificable C)

§ 194. § 195.

463 463 466 466 468 468 469 470 470 472 472 "No bo-

DETERMINACIÓN Y PRUEBA

Modos de determinar la remuneración Prueba de la remuneración D)

§ 196. § 197.

480 482

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA REMUNERACIÓN

Prestación del trabajo y puesta a disposición .... Pérdida del salario E)

§ 198. § 199.

473 476 478 479

483 484

TUTELA DEL CRÉDITO LABORAL

Medidas de protección del salario Normas de protección frente al empleador a) Fecha de pago b) Lugar de pago c) Forma de pago d) En qué se paga e) Adelantos f) Retenciones

487 488 488 489 490 491 492 493

XXIX

ÍNDICE GENERAL

g) Indexación de los créditos laborales devengados antes del Io de abril de 1991 h) Desindexación de los créditos reajustados por el costo de vida i) Garantía del cobro de los créditos laborales . j) Pago de sumas reclamadas enjuicio k) Instrumentación del pago 1) Medios administrativos de control § 200. Normas de protección frente a los acreedores del trabajador § 201. Normas de protección frente a otros acreedores del empleador a) Normas contenidas en la ley 20.744 (LCT).. 1) Principios 2) Clases de privilegios a) Especial b) General b) Normas contenidas en la ley 24.522 (LCQ).. 1) Fuero de atracción 2) Pronto pago 3) Verificación del crédito laboral a) Concurso preventivo b) Quiebra 4) Privilegios de los créditos laborales a) Créditos del concurso b) Créditos con privilegio especial c) Créditos con privilegio general F)

495 496 497 500 502 504 505 506 508 508 508 509 511 512 512 513 514 514 516 516 517 517 519

EXTINCIÓN DEL CRÉDITO

§ 202. Pago § 203. Prescripción liberatoria § 204. Caducidad § 205. Acuerdos transaccionales y conciliatorios § 206. Desistimiento del derecho Cuestionario

519 520 522 522 524 525

XXX

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO X SUSPENSIÓN DE ALGUNAS OBLIGACIONES QUE IMPONE LA PRESTACIÓN LABORAL § § § § §

207. 208. 209. 210. 211.

Concepto Enfermedades y accidentes inculpables Servicio militar y convocatorias especiales Desempeño de cargos electivos o representativos Suspensión por motivos de carácter gremial (ejercidos por los trabajadores) § 212. Fuerza mayor y otras causas que obran sobre el trabajador § 213. Suspensión preventiva § 214. Suspensión disciplinaria § 215. Suspensión por causas económicas § 216. Quiebra del empleador § 217. Fuerza mayor que obra sobre el empleador § 218. Suspensión precautoria § 219. Contrahuelga ("lock-out") § 220. Suspensión indirecta individual § 221. Mutuo consentimiento Cuestionario CAPÍTULO

527 533 542 544 545 547 549 553 556 563 567 568 569 570 572 574

XI

NOVACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO § 222. § 223.

Concepto Supuestos contemplados en la LCT a) Transferencia colectiva b) Cesión individual de personal § 224. Efectos § 225. Situaciones en que la transferencia habilita al trabajador a considerarse en situación de despido ..

575 575 576 576 577 581

XXXI

ÍNDICE GENERAL

§ 226. Situación contractual de los trabajadores que continúan prestando servicios con el adquirente del fondo de comercio que fue propiedad del fallido § 227. Transferencia en favor del Estado Cuestionario

581 583 585

CAPÍTULO XII

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO § 228. Concepto § 229. Preaviso § 230. Extinción por causas que atañen al trabajador... a) Decisión propia 1) Renuncia 2) Abandono del cargo b) Incumplimiento (injuria, despido directo) c) Incapacidad o inhabilidad sobreviniente d) Estar en condiciones de obtener jubilación ordinaria e) Muerte § 231. Que atañen al empleador a) Resolución sin justa causa (despido directo arbitrario) 1) Relaciones concertadas a partir de octubre de 1998 a) Monto de la indemnización b) Despido discriminatorio c) Agravación en caso de falta de pago oportuno de la indemnización 2) Relaciones concertadas antes de octubre de 1998 a) Monto de la indemnización laboral común b) Monto de la indemnización respecto de un contrato a plazo fijo

587 592 597 597 597 599 601 605 608 612 616 616 619 619 621 624 625 625 628

XXXII

ÍNDICE GENERAL

c)

Despido con motivo de embargo o de matrimonio b) Incumplimiento contractual (despido indirecto) c) Falta o disminución de trabajo d) Fuerza mayor e) Quiebra f) Muerte § 232. Por decisión de ambas partes a) Vencimiento del plazo fijado (artículo 93, LCT) b) Trabajo eventual c) Mutuo acuerdo § 233. Efectos posteriores a la extinción del contrato .. Cuestionario CAPÍTULO

631 633 636 644 645 647 648 648 649 649 650 652

XIII

ESTATUTOS ESPECIALES § 234. § 235.

Concepto Aeronavegantes a) Definición b) Patente c) Condiciones de trabajo d) Remuneración e) Accidentes de trabajo § 236. Conductores particulares a) Definición b) Período de prueba c) Carnet d) Remuneración e) Vivienda f) Estabilidad g) Penalidades § 237. Construcción a) Definición b) Inscripción

653 658 658 658 658 658 659 659 659 659 659 659 659 660 660 660 660 662

ÍNDICE GENERAL

c) d) e) f) g) h)

XXXIII

Fondo de desempleo Estabilidad Remuneración Suspensión Enfermedad Indemnización en caso de muerte del trabaj ador i) Reserva del empleo j) Responsabilidad solidaria de terceros k) Régimen de trabajo en sábados después de las 13 horas, domingos y feriados nacionales 1) Régimen de trabajadores antiguos m) Órgano de aplicación y régimen de sanciones administrativas n) Aplicación de la ley a las causas en trámite § 238. Docentes particulares a) Definición b) Título habilitante c) "Ius variandi" d) Remuneración e) Estabilidad f) Órgano administrativo de contralor g) Penalidades § 239. Ejecutante musical a) Definición b) Habilitación c) Medidas respecto del mercado de trabajo.... d) Jornada e) Feriados obligatorios f) Remuneración g) Estabilidad h) Organismo de contralor § 240. Encargados de casa de renta a) Definición b) Libreta y registro c) Condiciones de trabajo

663 668 669 669 669 671 671 672 673 673 674 676 678 678 679 679 679 680 680 681 681 681 681 681 682 682 682 683 683 683 683 683 684

ÍNDICE GENERAL

d) Jornada de trabajo e) Descanso semanal f) Licencia anual g) Accidentes y enfermedades h) Remuneración i) Despido j) Período de prueba k) Indemnización por despido 1) Preaviso m) Comisión paritaria n) Sanciones § 241. Jugadores de fútbol profesional a) Definición b) Disposiciones aplicables c) Forma y prueba del contrato d) Condiciones de trabajo e) Remuneración f) Régimen disciplinario g) Extinción del contrato § 242. Médicos, dentistas y farmacéuticos a) Definición b) Habilitación c) Período de prueba d) Estabilidad e) Sumario previo f) Escalafón g) Jornada h) Remuneración i) Condiciones de trabajo j) Vacaciones y licencias k) Suspensión § 243. Trabajadores en peluquerías de damas y caballeros e institutos afines a) Definición b) Instrumentación del contrato de trabajo c) Condiciones de trabajo

685 685 685 685 686 686 686 686 687 687 687 687 687 687 688 689 690 691 691 692 692 692 693 693 693 693 693 693 693 693 693 694 694 695 695

ÍNDICE GENERAL

d) e) f) g) h) i)

XXXV

Preaviso Remuneraciones Descanso semanal Feriado especial Libros Medios de control de la remuneración y del horario j) Aportes patronales al sindicato § 244. Periodistas profesionales a) Definición b) Matrícula c) Período de prueba d) Condiciones de trabajo e) Jornada f) Vacaciones g) Remuneración h) Causales de despido i) Indemnización por despido j) Preaviso k) Bonificación (al resolverse el contrato) por tiempo de servicio 1) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales m) Tareas eventuales n) Suspensión ñ) Comisión paritaria § 245. Empleados administrativos de empresas periodísticas a) Definición b) Edad de ingreso c) Contrato a prueba d) Escalafón e) Condiciones de trabajo f) Estabilidad g) Jornada h) Remuneración

695 696 696 696 696 697 698 698 698 699 699 699 700 700 700 701 701 701 701 702 702 702 702 703 703 703 703 703 703 704 704 704

XXXVI

ÍNDICE GENERAL

i) Suspensión j) Despido por hallarse el empleado en condiciones de jubilarse k) Bonificación (al resolverse el contrato) por tiempo de servicio § 246. Radiocabletelegrafistas a) Definición b) Habilitación c) Jornada d) Condiciones de trabajo e) Estabilidad f) Vacaciones g) Suspensiones h) Reducción del personal i) Remuneración j) Comisión paritaria § 247. Régimen de trabajo a bordo de buques argentinos a) Definición b) Habilitación c) Condiciones de trabajo d) Jornada de trabajo e) Vacaciones f) Remuneración g) Enfermedades y accidentes 1) Inculpables 2) Profesionales 3) Excepción de la obligación h) Resolución del contrato 1) Por el empleador, con justa causa 2) Despido indirecto 3) Por el empleador, sin justa causa 4) Por falta o disminución de trabajo 5) Renuncia del trabajador 6) Por cambio de destino del buque 7) Fuerza mayor

704 704 704 705 705 705 705 705 706 706 707 707 707 707 707 707 708 708 711 713 713 715 715 715 717 717 717 718 718 719 719 720 720

ÍNDICE GENERAL

XXXVII

§ 248. Régimen de trabajo portuario a) Definición b) Autoridad de aplicación c) Matrícula d) Tareas eventuales e) Condiciones de trabajo f) Planteles g) Jornada de labor h) Remuneraciones i) Sanciones § 249. Trabajador agrario permanente a) Definición b) Norma aplicable c) Contrato de trabajo d) Tiempo de servicio e) Período de prueba f) Régimen del trabajador suplente g) Deberes y derechos de las partes h) Jornada de trabajo i) Licencias anuales j) Licencias especiales k) Trabajo de menores y mujeres 1) Higiene y seguridad m) Remuneración n) Suspensión de algunos efectos del contrato.. ñ) Transferencia o) Extinción del contrato p) Formación profesional q) Organismos administrativos § 250. Trabajadores agrarios no permanentes a) Definición b) Condiciones de trabajo c) Trabajo de mujeres y menores d) Remuneración e) Régimen de arbitraje obligatorio

722 723 723 723 724 724 727 728 729 730 731 731 732 733 734 734 734 735 738 738 739 739 741 741 744 746 747 749 750 752 752 752 753 753 754

ÍNDICE GENERAL

§ 251. Contratista de viñas y frutales a) Definición b) Obligaciones de las partes c) Derechos del contratista d) Retribución que percibe el contratista e) Organismo administrativo de aplicación f) Carácter de la relación § 252. Trabajo a domicilio a) Definición b) Habilitación. Libreta de trabajo c) Contenido del contrato d) Remuneración e) Medidas de contralor f) Sanciones § 253. Viajantes de comercio o de industria a) Definición b) Condiciones de trabajo c) "Ius variandi" d) Remuneración e) Descansos f) Libros g) Indemnización por clientela h) Comisión paritaria § 254. Servicio doméstico a) Definición b) Libreta de trabajo c) Contenido de la prestación d) Período de prueba e) Jornada de trabajo f) Descanso hebdomadario g) Vacaciones anuales h) Licencia por enfermedad i) Remuneración j) Causales de despido k) Preaviso

754 754 754 755 756 756 756 757 757 758 759 760 760 760 761 761 762 762 763 764 764 765 765 765 765 766 766 767 767 767 767 767 768 769 ... 769

ÍNDICE GENERAL

XXXIX

1) Indemnización por despido m) Organismo jurisdiccional § 255. Régimen de la pequeña empresa a) Definición b) Contabilidad laboral c) Disponibilidad colectiva d) Preaviso e) Negociación colectiva 0 Formación profesional g) Procedimiento de crisis h) Adaptación a la pequeña empresa de las normas referidas a la preservación de la salud y de la seguridad en el trabajo i) Comisión Especial de Seguimiento Cuestionario

769 770 770 771 772 774 774 775 778 778 779 780 781

PARTE PRIMERA

DERECHO DEL TRABAJO

1.

Vázquez Vialard, 1.

SECCIÓN PRIMERA

PARTE GENERAL CAPÍTULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN A) TRABAJO HUMANO

§ 1. CONCEPTO. - Las relaciones del trabajo, así como las de la vida socioeconómica, tienen por objeto satisfacer las necesidades del hombre y facilitar su desarrollo como persona: ése es el gran tema. El ser humano es "un indigente"; padece necesidades que se manifiestan en las diversas expresiones de su vida: hambre, frío, inseguridad, deseo de saber, etcétera. Tales necesidades, que al principio se reducen al ámbito de lo estrictamente biológico, van extendiéndose y abarcando el campo de lo útil y de lo confortable, permitiendo al hombre vivir mejor y disfrutar del ocio que, bien empleado, lo ayudará a proyectarse a niveles de mayor perfección. Esa indigencia del hombre debe cubrirse con bienes y servicios aptos para remediarla y que él mismo debe procurar, no individualmente, sino integrado en la sociedad en la cual está inserto, y actuando como sujeto consciente. Para ello le ha sido dado un mundo que está a su disposición, pero que debe esforzarse por dominar, a fin de que le sea plenamente utilizable.

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PARTE GENERAL

Así, si bien la naturaleza le ofrece la posibilidad de satisfacer sus necesidades, a través de la feracidad de la tierra, de las condiciones climáticas y de los demás elementos necesarios, exige que él la cultive, cuide, recoja sus frutos y los transforme, haciéndolos más aptos para el consumo. La capacidad de acción del hombre está dada por su inteligencia y su voluntad, que le permiten discernir los medios aptos, y por su cuerpo, que le sirve de instrumento en la ejecución de los actos necesarios para lograr los fines perseguidos. Podría definirse el trabajo humano, como la acción del hombre sobre la naturaleza para "dominarla", y de esa manera convertirse en señor de ella, en vez de ser su esclavo. Todo el proceso de desarrollo de la vida social, económica y del trabajo, en la medida en que tiene un sentido humano, constituye un paso en la tarea de liberar al hombre del racionamiento a que lo somete la naturaleza. Como el ser humano es constitutivamente social (no hay ni siquiera posibilidad de imaginarlo "aislado"), esa tarea la realiza junto con otros, sus hermanos, que participan de la misma naturaleza y vocación. Con ellos recorre este tramo de su existencia y comparte su vida (gozos, sufrimientos, etcétera). La comunidad social tiene como fin posibilitar a cada uno de sus miembros una suficiencia de vida. Según cómo sea ésta, se determina cada una de las sociedades: familia, ciudad, provincia, nación, internacional, en el plano de las que pueden considerarse "necesarias" para su vida de relación, y entre las que pueden calificarse de "voluntarias": empresa, escuela, asociación recreativa, profesional, etcétera. Cada una de ellas le ofrece la posibilidad de lograr la satisfacción de una necesidad: la familia, las de carácter cotidiano; la sociedad internacional, la de lograr un buen vivir a través de la participación en un "bien común", ya no sólo restringido a los aspectos biológicos, sino en cuanto a su ser total (biológico, intelectual). Esta perspectiva del ser humano de poder ser "más hombre" a través de su vida social, no siempre se logra. A veces,

INTRODUCCIÓN

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a la esclavitud con que la naturaleza somete al hombre en la medida en que éste no ha desarrollado (desplegado) su capacidad de dominio sobre ella (ser su "señor"), se une la que es consecuencia de una falta de participación en el goce de los bienes propios de la vida comunitaria, tanto materiales, como espirituales, de los que se lo margina. La vida social ofrece, o por lo menos debería ofrecer, a cada uno de sus miembros la posibilidad (como marco de referencia) de lograr un "buen vivir" a través de lo que podría llamarse un "sistema de provisiones": alimentos, abrigo, cultura, asistencia médica, seguridad, etcétera. Todo ese conjunto de bienes y servicios que la comunidad pone a disposición de cada uno de sus integrantes para que puedan lograr una mayor perfección de vida, tiene que haber sido preparado con anterioridad. Ese "arsenal" se nutre con el trabajo de todos y cada uno de sus miembros, que reciben la herencia de las generaciones pretéritas. La posibilidad de que el hombre desarrolle su vida en el plano propio de su existencia (no como simple objeto, sino como protagonista de la historia), en buena medida depende no sólo de la cantidad, sino especialmente de la calidad de ese acervo (lo cual supone, no sólo cosas, sino también participación en ellas). Ese sistema de provisiones sólo puede aumentar y enriquecerse en lo material, en la medida en que reciba más de lo que provee (es decir, de todo aquello que se consume), conformando un capital (tierras cultivadas, edificios, instrumental, al que se agregan los sistemas de orden en la vida política, social, cultural, económica) que se transmite a las generaciones futuras (a cada una de las cuales se le brinda la posibilidad -que habrán de convertir de "mera expectativa" en acto- de lograr una vida más humana). El trabajo, concebido como acción que domina la naturaleza, es la incorporación de esa acción al sistema de "provisión social". Por lo tanto, todo trabajo es servicio prestado al hermano (su característica es la "ajenidad"), ya sea en forma di-

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PARTE GENERAL

recta o a través del incremento de aquél. La diferencia entre el trabajo y otras actividades, entre ellas el juego, está en la "prestación de ese servicio"^ en una actividad que se "guarda para sí". En algunos casos, aquél se brinda en forma directa (producción de bienes, enseñanza, etc.); en otros, constituye un enriquecimiento (capitalización) para lograr una mayor capacidad posterior de servicio (p.ej., la tarea que realiza el estudiante que se prepara para obtener una mejor calificación profesional en el futuro, lo cual le exige "absorber" bienes y servicios que no tienen aplicación directa en un aumento inmediato del acervo -en este caso- científico, técnico, cultural, sino con miras hacia el futuro). Cabe precisar que no obstante la importancia fundamental que el trabajo tiene en la vida del hombre, no constituye la acción más valiosa, medida en la dimensión propia del ser que la ejecuta. Mediante él, el hombre obtiene los medios necesarios para satisfacer parte de sus indigencias (y así construye el mundo que tiene por escenario). Además de las que pueden ser satisfechas a través de bienes y servicios elaborados con el trabajo, existen otras de no menor importancia y que atañen a otros aspectos de su vida: afectiva, intelectual, de creatividad, de recreación, religiosa. Por lo tanto, hay otras acciones que debe ejecutar el hombre para lograr el pleno desarrollo de su ser y que, en la medida en que lo haga dentro de un armónico equilibrio, tienen una importancia decisiva para alcanzar la plenitud de su perfección. Por tanto, a la necesaria acción laboral se deben agregar las que exigen la vida en familia, la amistad, la buena compañía, la educación, la capacitación, la investigación, la reflexión; la creación propia del artista, del realizador, del artesano; el juego, las fiestas, la vacancia; el culto, la oración, la meditación, el recogimiento. Además, algunas de las labores que integran el sistema de provisiones, no se hallan dentro del circuito económico, ya que corresponden a ese amplio sector de actividades de "carácter gratuito" (tal como las que se realizan, entre otras, en la atención del hogar y educación de los hijos).

INTRODUCCIÓN

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El hombre, a través del trabajo, no sólo domina la naturaleza y se libera de la dependencia a que ella lo somete -racionamiento- y de esa manera se "enseñorea", sino que la modela a su imagen y semejanza (los historiadores catalogan las distintas generaciones pasadas, formas de vida, etc., de acuerdo con el instrumental construido y utilizado por ellas para "dominar" la naturaleza). Es evidente que ese "dominio cuesta"; la naturaleza ofrece resistencia y para sojuzgarla se requiere un esfuerzo físico, de inteligencia, etcétera. En cierta manera, el trabajo es penoso, pero esa calidad accidental le viene como consecuencia de la desobediencia del primer hombre contra el Creador (pecado original, lesión antropológica, haber querido ser igual a Dios, lo que lo indujo a rebelarse), situación que le trajo consigo al hombre la maldición: "ganarás el pan con el sudor de tu frente", y a la mujer: "parirás con dolor". Este hecho, que responde a una situación histórica, no debe "opacar" el concepto del trabajo concebido como instrumento de dominio de la naturaleza y cocreador con Dios, que hizo un mundo inacabado, para que los hombres lo "vayan terminando" a lo largo de las distintas generaciones. He aquí uno de los puntos fundamentales para una revalorización del trabajo, aun en una "sociedad de consumo". La dignidad de la labor realizada, no sólo por el "alto funcionario", el artista, el científico, sino la más opaca a la vista del hombre común (a veces, la tarea de la mujer -madre, esposa, hermana- en el hogar), no está en el brillo exterior que la función ejercida proyecte, sino en el hecho de ser ejecutada por un ser humano -con una índole y una vocación trascendente-, en la que compromete toda su vida y por medio de la cual cocrea con Dios Creador y corredime con Dios Hijo Redentor, para el servicio de los demás hombres, sus hermanos. El trabajo tiene una realidad extrínseca, o "hacia afuera", objetiva: construye el mundo; al mismo tiempo, una faz "intrínseca", o "hacia adentro", subjetiva. Mediante él, el hombre se

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PARTE GENERAL

realiza como ser humano, se siente integrado a la comunidad, o se destruye. No basta que se produzca correctamente "hacia afuera" (muchos bienes y servicios), obteniéndose con él una compensación económica suficiente, si la tarea no brinda satisfacción (salario psicológico, que es indispensable en todas las actividades de la vida, sentirse "alguien", partícipe e integrante de la comunidad, con una función digna que cumplir). El tema trae una connotación especial en el mundo moderno, en el que el proceso de industrialización que se opera en los diversos países, con prescindencia de la concepción política que lo presida, ha producido un doble corte: a) entre el hombre y su obra (que ahora es fraccionada a través de la división del trabajo, por lo cual el trabajador no siempre logra "ver" el resultado de su labor), y b) entre el hombre y el fruto de su tarea (que no le pertenece, pues ha puesto su "capacidad" a disposición de otro, que la recibe y dirige: contrato de trabajo que alcanza a la mayor parte de la población que integra la fuerza de trabajo; al respecto, ver § 13). § 2. PRINCIPALES ASPECTOS den distinguirse los siguientes:

DEL TRABAJO.

- Al efecto, pue-

a) SOCIALES. Los hombres, en su gran mayoría, producen bienes y servicios para otros (como que el elemento esencial del trabajo es el servicio hacia el hermano, pues de lo contrario no tiene ese carácter) y, al mismo tiempo, consumen esos mismos bienes y servicios (algunos se destruyen con su primer uso, otros no, ya sean semidurables, durables o indestructibles: cultura, educación, etcétera). En consecuencia, el trabajo que los genera es personal y social; tiene esta segunda característica por su fin (servicio comunitario), por su ejercicio (realizado en colaboración con otros) y por su aptitud (servir de lazo vital en una sociedad). La participación, no sólo en el plano de lo económico (en las ganancias, en el resultado), sino también funcional, en la gestión, en las decisiones, corresponde a esta realidad.

INTRODUCCIÓN

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El capitalismo, que plasmó un modo especial de relaciones (ver § 5), redujo en ciertos aspectos el trabajo humano a la esfera particular de cada hombre, como si a él solo le interesara. En cierta manera lo degradó con el doble corte que produjo entre el que trabaja y su obra, y el que trabaja y su fruto (a lo que ya se hizo referencia), con lo cual le quitó su auténtico carácter: espíritu de cocreación en un mundo inacabado, servicio al hermano, reducción del "racionamiento" que nos impone la naturaleza. De esa manera, mantuvo al trabajador alejado de los intereses de la comunidad y de la empresa; sólo ligado a ésta por un contrato, la justicia consiste en abonarle lo pactado, con prescindencia de si ello (tanto en lo material, como en lo moral y espiritual) constituye o no una lógica compensación de su aporte. Una tendencia actual es "reconstruir" el concepto de la empresa como comunidad de hombres (es decir, de seres humanos que persiguen un fin común y participan en la misma tarea para alcanzarlo), y no una simple suma de contratos individuales. Se destaca como una realidad social, anínque no tenga todavía una expresión jurídica (ver § 76), en la que sus diversos integrantes realizan funciones distintas, pero todas ellas concurrentes en un mismo objetivo: producir bienes y servicios para los demás, a la vez que obtener con ello lo necesario para el desarrollo de su vida y el de su familia. b) PSICOSOCIALES. El trabajo construye el mundo y libera al hombre de sus necesidades biológicas, de seguridad, psíquicas, de autosatisfacción y lo plenifica. Por lo tanto, lo promueve; sin embargo, no siempre ha ocurrido así en la experiencia histórica. En 1931, Pío XI, en la encíclica Quadragessimo Anno, recordaba que mientras la materia prima entra a la fábrica bruta y sale perfeccionada, con el hombre suele ocurrir lo contrario (se deteriora, no sólo en su integridad física -con la agresión de un trabajo pesado, ruido, polvo, etc.-, sino en su aspecto moral e intelectual).

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PARTE GENERAL

El hombre no es una máquina, es un ser con una vocación trascendente. Está sujeto a un orden moral; no es un objeto, sino el sujeto y protagonista de la vida, y así es como debe considerárselo. En las primeras etapas de la historia y hasta la Revolución Industrial, puede decirse que el trabajo -en algunos sectoresexpresaba al hombre (hecho que ahora no siempre ocurre en la mayoría de las actividades). La labor del artesano manifestaba las condiciones y el dominio de él sobre la naturaleza. Al introducirse la máquina, ya no se requiere la misma habilidad humana (se exige un trabajo uniforme, monótono, no creador). Aunque el nuevo proceso de automatización requiere trabajo humano de mayor calificación profesional (más ingenieros, más técnicos que peones), no llega a procurar la satisfacción que lograba el artesano en la "visión" de su tarea. La introducción de la máquina (cuya función primordial en el aumento de la producción es innegable) hace al trabajo más monótono, menos trascendente; la falta de "luz de eternidad", "de sentido" de la tarea en la industria, plantea graves problemas que exigen soluciones no fáciles (con prescindencia de las diversas concepciones políticas). Frente a la realidad que presentan los hechos, no es posible prescindir de los instrumentos de producción que son indispensables para satisfacer las necesidades de un mundo en "explosión demográfica" (y que, sin ellos, sería difícil lograr), lo cual requiere un esfuerzo de "recreación", a fin de liberar al trabajador de nuestros días-de su esclavitud psicosocial. Al mismo tiempo que el trabajo se vuelve monótono, también lo hacen "nuestras ciudades" (todas iguales). Es urgente y de vital importancia la aparición de una fuerza que motive al hombre en su aspecto social e individual, que le dé "sentido", razones de vida. c) ECONÓMICOS. A través de la producción de bienes y servicios que enriquece el sistema de provisiones, se facilita al hombre la posibilidad (que él debe convertir en acto, para que

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no quede en mera potencia) de que él y la comunidad (en los diversos sectores a que pertenece y en el ámbito global) puedan alcanzar una mejor vida, y transmitir un acervo más copioso y rico a las generaciones futuras. El tema referente a la distribución de la riqueza producida plantea dos problemas: 1) relacionado con su "dimensión"; si ésta permite o no a la comunidad el usufructo de bienes y servicios suficientes, y 2) la justicia en la distribución o libre acceso a ella. Puede darse un desarrollo de carácter económico que produzca gran cantidad de bienes (aunque no siempre sirvan para satisfacer la necesidad de ciertos sectores de la población), que coexista con un subdesarro11o desde el punto de vista humano y social: falta de acceso (marginación) de muchos al uso y goce de lo creado por la comunidad. La expresión correcta para designar el desarrollo que debe estar al servicio del hombre, es la de la palabra en sí, sin el aditamento de "económico", ya que éste restringe su significación a un aspecto parcial, al que debe agregarse el social y humano. El sistema de provisiones debe tener como característica la "comunicación" de los bienes y servicios. En los casos en que se aprecia la insuficiencia de los bienes y servicios que se han puesto a disposición de "todo el hombre y de todos los hombres", hay que investigar si el hecho se debe a que el sistema es pobre, quizá miserable en relación con la cobertura de las necesidades que deben satisfacerse para lograr un nivel aceptable de vida, o a que no se practica una justa participación en él (los bienes, tanto sociales como económicos, sólo son accesibles a un grupo, minoritario o mayoritario, pero no a todos). Con frecuencia, ambos factores se presentan conjuntamente. En la actualidad, dentro del mecanismo de distribución de los bienes del sistema de provisión, hay que distinguir la existencia de dos canales: 7) económico, por el cual se redistribuye el ingreso nacional de acuerdo con el aporte que cada uno haya realizado (salarios, intereses, renta, utilidad, etc.), y 2) social, por el cual la distribución se hace, no ya en función del aporte,

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sino de las necesidades que se tengan (jubilación, asignaciones familiares, etcétera). d) JURÍDICOS. El derecho no sólo toma en cuenta el salario, sino todos los aspectos (económicos o no) de la relación laboral. En esta materia se abre paso una corriente que pone el acento en el reconocimiento y respeto de la dignidad del hombre. De una concepción liberal, que consideraba que los seres humanos sólo estaban vinculados por un "contrato", se pasa -quizá lentamente, con dificultades- a otra que considera que lo están por su participación en una misma comunidad, a través de la cual se les facilita el desarrollo armónico de sus personas. Este hecho les impone, por encima y más allá de lo "pactado", una serie de obligaciones y derechos. Algunas concepciones filosóficas consideran que el contrato de trabajo (a través del cual las partes regulan sus obligaciones y deberes, como consecuencia de la relación laboral) es intrínsecamente injusto. Sostienen que, por esa vía, el hombre "vende" el fruto de su labor, lo cual equivale a "venderse" o "alienarse" a sí mismo. Pero no se da esa situación; no hay tal "venta", sino la regulación de un complejo de derechos y obligaciones que surgen de la relación laboral misma. La circunstancia de que una parte ponga su capacidad de trabajo a disposición de otra (ver § 94), no significa que se la "aliene", y menos aún que se "aliene" a sí misma. El hecho de que en la empresa cada miembro cumpla un rol distinto, no se traduce en la pérdida de su condición y dignidad de ser humano; la diferencia que se opera entre los diversos miembros es sólo accidental-funcional. En el caso, conviene distinguir la realidad de los hechos ocurridos, en los que, con cierta frecuencia, se desconocieron derechos fundamentales del hombre, de la naturaleza propia del contrato de trabajo. El abuso, que lo hubo, no puede convertirlo en algo esencialmente injusto. Hay que destacar la vinculación interna entre lo jurídico y lo económico. El aspecto social del desarrollo no consiste en

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"introducir" palabras en los textos legales, sino en adecuar el goce de los derechos a las posibilidades reales, en especial de los que tienen una incidencia directa sobre lo económico. Si el sistema de provisión de bienes y servicios no es suficiente para asegurar a una comunidad un determinado nivel de vida, poco o nada se obtendrá mediante la declaración de unos derechos que sólo tengan vigencia en "los papeles". Como se ha destacado, pueden darse dos situaciones distintas: la primera se manifiesta en una deficiente cantidad de bienes y servicios distribuibles; la otra, en una injusta repartición de lo existente. En cuanto a este segundo tema, el reconocimiento de derechos, hasta ese momento desconocidos, tiene pleno y cabal sentido. No lo es, en cambio, si se trata de la primera situación (déficit del servicio de provisiones para asegurar un nivel de vida aceptable), en la que la tarea no consiste sólo en mejorar la distribución (a veces de la pobreza), sino en aumentar la "masa" de lo que debe repartirse. En cuanto al tema vinculado al aspecto jurídico del trabajo, cabe destacar las diversas "modalidades" en que dicho trabajo (dirigido y libre) se ha realizado (ver § 20 y siguientes). De una preponderancia del aspecto artesanal, al producirse la Revolución Industrial, que marca una etapa decisiva en el desarrollo del derecho del trabajo, se pasa a una "concentración" en unidades mayores, en las cuales se pierde la relación que existía entre el maestro, los compañeros y los aprendices que integraban la comunidad artesanal. Aparece en gran escala el trabajo dirigido, en "relación de dependencia", en el que una persona pone su capacidad de trabajo a disposición de otra, por medio de un contrato. En función de la concepción de vida vigente, el empleador impone bajo la apariencia de una concertación, las condiciones de trabajo. Con el tiempo, y con el propósito de evitar situaciones de injusticia, el legislador sanciona normas básicas que restringen la autonomía de la voluntad de las partes contratantes (ver §21). Con el desarrollo histórico, los trabajadores toman conciencia de la necesidad de encarar la defensa de sus propios in-

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tereses profesionales, lo cual da motivo a la aparición de los sindicatos, cuyo nacimiento y desarrollo no fue parejo en los diversos países. En algunos de ellos, en la década de 1930, el movimiento logró alcanzar el llamado fenómeno de la "consolidación sindical", con vastas repercusiones en el ámbito de la vida del trabajo. Las asociaciones profesionales, después de haber recorrido diversos ciclos (al principio se las consideró organizaciones delictivas, después se las toleró y más adelante quedaron admitidas), adquieren el reconocimiento de su función. En tal carácter pactan las condiciones de trabajo (convenios colectivos) con los empleadores, por lo cual el trabajador, a través del grupo, "reconquista" un derecho (el derecho a intervenir en la fijación de las condiciones de trabajo) que se le había sustraído en razón de las condiciones históricas en que se había desarrollado la evolución de la relación laboral. A esos tres períodos ya indicados: 7) de "libertad absoluta" en el trato de las relaciones laborales; 2) limitación por obra de la legislación laboral, y 3) negociación por medio de convenios colectivos, se agrega un cuarto, en el cual la representación de los trabajadores no sólo discute y concierta las condiciones que han de regir las relaciones (que se pactan en una "mesa de trabajo"), a nivel de la empresa, de la actividad o profesión, sino que también interviene en la programación económico-social de la comunidad global, en la que se fijan las pautas que han de ser materia de negociación del convenio colectivo, así como en otras que trascienden incluso ese marco. A través de este proceso, la representación sindical accede a una activa participación en la toma de decisiones en la vida nacional (ver § 24). § 3. DIFERENTES TIPOS DE TRABAJO. - Dentro de la labor que realizan los distintos miembros de una comunidad, y que se traduce en un aporte al sistema de provisiones que ésta pone a disposición de aquéllos, pueden caracterizarse, por lo menos, dos modos fundamentales de trabajo: el "autónomo" y el llama-

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do dirigido, "dependiente" o en "relación de dependencia". Por supuesto, se excluyen aquellas labores que corresponden al ámbito de lo "gratuito" (por lo tanto, no integran el sector económico; ver § 1). Con el objeto de evitar equívocos, cabe aclarar que ambos responden a la definición de trabajo (acción del hombre sobre la naturaleza para dominarla, y que se traduce en un aporte al sistema de "provisiones"), así como que constituyen (con prescindencia de que sean o no remunerados -art. 1623, Cód. Civil; art. 115, LCT-) un servicio al hermano que, por razones técnicas, debe ajustarse a determinadas normas o reglas en el ejercicio del arte o de la producción de que se trate. Así, en cuanto a la forma de ejercer su cometido, no puede haber diferencias en el modo como un médico cumple su función, ya actúe como empleado de un hospital, de una obra social, o ejerza como "profesional libre"; en esos casos, deberá aplicar las mismas técnicas (de auscultación, palpación, etc.), tanto para determinar el diagnóstico como para aconsejar la terapia correspondiente. La diferencia entre ambas formas de trabajo estriba, no en la tarea en sí, sino en el "modo" de la relación. En un caso -trabajo "autónomo"- se lo realiza bajo el "riesgo económico" propio del que lo hace (que lo ejecuta por cuenta propia). La prestación consiste en brindar un servicio (en el médico, realizar un examen, practicar una operación, etcétera). En cambio, en el llamado trabajo dirigido, "subordinado", "en relación de dependencia", no se compromete un resultado, un opus (aunque éste sea en definitiva el móvil que induce a una persona a contratar con otra), sino un medio: poner la capacidad de trabajo a disposición del locatario para que él la utilice dentro de los "términos del contrato". El aprovechamiento de la labor corresponde a éste, quien en compensación tiene que abonar un sueldo (contraprestación económica), con prescindencia de que haya o no logrado "éxito" en la utilización de esa capacidad laboral, así como de la finalidad perseguida: económica o actividad de beneficencia. El empleador, ade-

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más, asume el riesgo económico; en modo alguno puede exonerarse de su obligación por el hecho de que la tarea se "hubiera perdido", no hubiera podido utilizarla, etcétera. Como excepción, la ley admite que el cumplimiento de su débito se suspenda transitoriamente (ver § 215) o pueda resolver el contrato (ver § 231, c y d) ante la situación de "falta o disminución de trabajo" o "fuerza mayor". De acuerdo con una cierta corriente doctrinaria en derecho civil, la figura jurídica de la locación de servicios habría sido absorbida por el contrato de trabajo, mientras que la prestación del trabajo autónomo correspondería a la locación de obra. Dentro de la figura propia del trabajo prestado en "relación de dependencia", cabe distinguir (no en razón de la labor realizada) según que la relación, en virtud de la persona del prestatario, quede comprendida dentro de las normas del derecho del trabajo o de las del derecho administrativo laboral. Cuando aquélla es una persona del derecho público, nacional o provincial (incluye a las municipalidades), salvo los casos de excepción (ver § 6 y 65), la relación cae dentro de las normas del derecho administrativo. A su vez, cabe distinguir según que el servicio corresponda a una tarea de "carácter civil" o propia de las fuerzas de seguridad (Ejército, Marina, Aeronáutica, Gendarmería, Policía, etcétera). En las relaciones que corresponden al sector del derecho del trabajo, pueden diferenciarse las de carácter genérico reguladas en la LCT, y las que lo están en algún estatuto particular (ver § 85, 234 y siguientes). En el ejercicio de esa actividad humana pueden distinguirse dos grandes modalidades, según que se la realice libre o forzadamente. Esta segunda corresponde a las figuras conocidas en la antigüedad como esclavitud y servidumbre, en las que el hombre que realizaba la tarea estaba constreñido a hacerlo. No mediaba de su parte una decisión en tal sentido; su condición social

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(ya se lo considerara como cosa o como adscripto a la tierra) lo obligaba a realizar su tarea en beneficio de "su señor". En la actualidad existen algunas formas de trabajo forzoso (excluidas del campo del derecho del trabajo), en las que la labor que se impone al trabajador responde a una relación especial; en algún caso, persigue ella, entre otras, una finalidad educativa o de rehabilitación, como ocurre con los penados. Como ejemplo se puede citar el que corresponde a las tareas que se realicen con motivo de la convocatoria al servicio militar obligatorio (art. 19, ley 24.429); en este caso, la "causa" de la obligación no es un acuerdo de voluntades, sino una imposición del Estado. Esta exigencia no significa que la prestación deba ser gratuita (el pago de los servicios que se prestan en el régimen de convocatorias militares depende de las circunstancias a que ellas correspondan; art. 19, párr. 3 o , ley 24.429). Uno de los presupuestos del trabajo prestado "en relación de dependencia", es que se lo haya pactado ejerciendo ambas partes su libertad de contratación, por lo menos en lo concerniente a la elección de la otra. Por convenio colectivo o ley podría establecerse que el empleador cubra un cierto número de plazas, o sólo pueda hacerlo respecto de determinado personal inscripto en la bolsa de trabajo del sindicato, con un título, habilitación, etc., lo cual no impide que se pueda elegir al trabajador entre los que reúnan esos requisitos. Como excepción, el empleador tiene que aceptar la persona que designa la Administración pública en el ejercicio de sus funciones de policía, a fin de ejercer el contralor por razones de seguridad del mercado de trabajo (tal el caso del trabajo eventual que prestan los serenos de los buques). § 4.

PRINCIPALES FIGURAS DEL TRABAJO EN LA HISTORIA. -

Desde el primer hombre, el trabajo constituyó un instrumento indispensable para dominar el racionamiento a que lo condiciona la naturaleza. El alimento, el abrigo, así como la satisfacción de las más elementales necesidades de seguridad y de la vida, sólo pudo obtenerlas por ese medio. Los útiles, instrumentos 2.

Vázquez Víaíard, 1.

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o medios con que contaba, eran sus manos y su fuerza física que, puestas a disposición de su inteligencia, lograron poco a poco obtener mejores condiciones de vida. Sin embargo, el trabajo, en especial el de carácter corporal, que durante mucho tiempo constituyó la única forma (o por lo menos la predominante), fue considerado por algunos pueblos indigno del hombre libre. La historia de Grecia y Roma es una muestra de aquella situación; en algunos casos, ni los trabajadores libres gozaban de derechos políticos. Aquella particular concepción de la vida llevó a los pueblos de la antigüedad a descargar el grueso de la labor necesaria para el mantenimiento de la comunidad sobre los hombros de los esclavos. Éstos eran hombres, a veces enemigos apresados en el campo de batalla, a quienes se les "respetaba" el derecho a vivir, pero se los despojaba de todos los demás derechos que corresponden al ser humano, reduciéndolos a la condición de objetos, es decir, de cosas susceptibles de apropiación por otro. Además de los esclavos, había también trabajadores libres, artesanos, con derecho a asociarse (en las hetairai o éraneiai en Grecia, y los collegia artificum en Roma). Se constituyeron así organizaciones con una finalidad de carácter mutual, pero que también llegaron a desplegar alguna que otra acción de carácter político, especialmente en las cuestiones planteadas en Roma entre patricios y plebeyos. Esto hizo que se las suprimiera en la época de César, quien al efecto promulgó la Lex Iulia. Después reaparecieron los collegia y, dada su singular importancia, adquirieron un tratamiento especial. La difusión del cristianismo trajo consigo una nueva concepción del trabajo, incluso del manual. Cristo y sus apóstoles realizaron tareas de esa índole. Además, la nueva doctrina se funda en la igualdad natural de los hombres, hijos de un mismo Dios y con idéntica vocación trascendente, aunque con diversidad de aptitudes para el ejercicio de los distintos ministerios. La ley fundamental es la del amor y la ayuda a los pobres y menesterosos. Esta concepción de vida fue ganando te-

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rreno paulatinamente, aunque no siempre llegó a impregnar el corazón de los hombres, en especial de quienes tenían de hecho la dirección de las distintas comunidades. Como otra forma típica de trabajo aparece más adelante el siervo de la gleba, que estaba adscripto a la tierra, y con ella era poseído, heredado y, en general, transmitido a otro dueño (quien, a su vez, tenía la obligación de alimentarlo) junto con la heredad o fundo. En la Edad Media se crearon y difundieron las corporaciones que, en cada localidad o región, reunían a las personas que tenían un mismo oficio o ejercían una misma actividad comercial (sobre todo en las ciudades). Reconocían tres grados o estamentos: maestros, compañeros y aprendices, sujetos a distintos estatutos. Su finalidad era establecer las normas a las cuales habría de someterse el ejercicio de la profesión, el respeto a las tradiciones, la ética profesional, el ingreso, los derechos y las obligaciones de los miembros. Las relaciones entre éstos no se caracterizaron por una separación tajante entre los distintos estamentos. La actividad se iniciaba como aprendiz; alcanzada cierta madurez, se obtenía el reconocimiento como compañero. Se lograba el status de maestro después de haber permanecido en el anterior y de superar un examen de competencia profesional. Aquella estructuración se adecuaba a la realidad social de la época, con talleres en los cuales predominaba la actividad manual, artesanal, que exigía gran habilidad y con un "ámbito de servicio" (un radio de mercado, se podría decir hoy) restringido a la ciudad. Como toda institución, cuando perdió el sentido de la concepción de vida que le diera origen, comenzó a resquebrajarse. La rigidez de sus normas no se ajustaba ya a la nueva época, dotada de mayor dinamismo. Lo que en un momento sirvió para facilitar la convivencia, al producirse ciertas transformaciones, se convirtió, en cierta manera, en verdadero obstáculo, a causa de la rigidez de la organización. En Francia, el edicto Turgot y después otro del 27 de mayo de 1791, prohibieron el funcionamiento de las corporaciones

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y dispusieron que "será libre a toda persona hacer cualquier negocio o ejercer cualquier profesión, arte u oficio" (art. 7 o , edic-" to último). Esa decisión, que puso fin a una etapa histórica de la vida del trabajo, por lo menos de la realizada en las ciudades, a su vez constituyó el inicio de una nueva concepción. El trabajador podía ejercer su labor sin necesidad de incorporarse a ninguna organización; a cambio de su libertad, perdió la seguridad de obtener determinadas condiciones. Su labor se convirtió en una mercancía más, sujeta a los vaivenes del mercado, en el cual no tiene mayor capacidad para influir y en el que le está prohibido actuar junto con otros compañeros de trabajo (al extremo de considerarse la agremiación como un delito). § 5. INFLUENCIA DE LA CONCEPCIÓN CAPITALISTA SOBRE EL TRABAJO. EFECTOS DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. LA CUESTIÓN SOCIAL. - En el siglo xvm se opera no sólo una revolución en el

orden industrial que modifica las condiciones de trabajo, sino también un cambio de la concepción prevalente de vida (lo que no siempre se destaca suficientemente). El liberalismo dio fundamento al capitalismo, por lo cual el examen de éste no puede circunscribirse a un solo aspecto; debe referirse al contexto dentro del cual se desarrolló. La nueva filosofía de vida que le da sustento, considera fundamental -preeminente- lo económico (la producción), en cuya área se produjo un enorme desarrollo. Así como otras culturas tuvieron sus peculiaridades y preeminencias (Grecia, la sabiduría; Roma, la estructuración política; otros pueblos, el honor, la guerra, la religión, etc.), el capitalismo privilegió lo económico, sus exigencias y sus efectos; o sea, el provecho ilimitado en función del cual creó determinadas instituciones (estructura capitalista) inspiradas en un nuevo espíritu y una nueva moral que constituyen el meollo de su filosofía de vida: obtención de provecho sin límites. Como consecuencia del uso de la moneda, se crea la posibilidad del ahorro; el dinero produce renta y facilita la existencia de un mercado abierto, con preponderancia de quienes lo poseen. El fin primordial de cada comprador no es la sociedad

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económica (que tiene interés en una mayor producción y una justa distribución de los bienes), sino el valor. El mercado se mueve de acuerdo con los precios fijados por la oferta y la demanda, y no por la equidad o la justicia. El proceso económico se centra en la producción. El hombre no es el ideal; al contrario, se lo supedita a lo económico. Se toma en cuenta la capacidad del ser humano como consumidor; no se lo aprecia por su dignidad, sino por lo que rinde, trayendo aparejado un trabajo realizado en condiciones infrahumanas. No existe una economía de servicio. La utilidad y el provecho actúan como únicos estímulos de la actividad del hombre. Esta concepción niega, o por lo menos subestima, el papel de la vida social. Las leyes económicas son las únicas que instauran y aseguran el orden. El capital prima sobre el trabajo, no sólo en lo material, sino también en lo espiritual, en el mando y la distribución de los beneficios y cargas. La disociación entre valor de uso y valor de cambio, hace perder la conciencia social que existía en las comunidades anteriores que no habían alcanzado tan alto nivel de vida económico. Se objetivan las relaciones entre los hombres. No se considera norma de la sociedad una mejor repartición según las necesidades y los trabajos, sino según el valor de cambio, que ignora la calidad de los servicios prestados y la intensidad de las necesidades experimentadas; sólo el mercado determina el valor. La vida económica no responde a una finalidad consciente. No se estima una cierta calidad de la vida humana y social. Sólo se aprecia su cantidad: el valor. Se fundamenta esta concepción en una confianza en la naturaleza, y en la razón que se tradujo en una emancipación del "orden antiguo" respecto del orden moral, en un proceso de secularización. El mundo sólo existe en la medida en que se lo pueda expresar en cifras; el problema humano "se resuelve" en operaciones matemáticas. El espíritu se somete a lo económico y al culto de las exigencias del cálculo; todo se puede y se debe nivelar con el rasero de la cantidad. Los valores se asignan según la cifra mayor; no es la lógica, sino los números los

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que deben gobernar. No se da importancia al trabajo intelectual en sí; se descuidan los valores espirituales; todas las energías se sacrifican al dios Moloch del trabajo por el trabajo. En cierta manera, se endiosa la materia. Esta concepción, que se centra en un puro dinamismo, desprecia la tradición y cualquier regulación que provenga de un principio extraño o ajeno a la ciencia económica. El poder económico (y como consecuencia, el social y el político) pertenece a los que poseen el capital. Éste es un bien susceptible de cualquier clase de relaciones. El mencionado sistema engendró, en lo social, un individualismo que se sintetiza en el principio de cada cual para sí, y cuyo ideal es el dinero y los honores. Las relaciones dentro de la empresa se dan en función de las cláusulas del contrato estipulado, no por los vínculos de una vida social. Como práctica consecuencia de todo lo expuesto, el dominio del capital impuso condiciones injustas al trabajo; olvidó al hombre que lo realiza. Su separación entre moral y vida coloca lo económico -que es un medio al servicio del hombre- en la categoría de fin. Poco a poco fue modificando la estructura social según su cosmovisión. Conviene distinguir bien el capitalismo como hecho espiritual, social, histórico, jurídico y económico, de la estructura que crea y que es valiosa (ésta facilitó el desarrollo de la técnica, lo cual posibilitó la revolución industrial que se logró a la luz de aquella cosmovisión). Fue enorme y beneficiosa la repercusión que su advenimiento tuvo en lo económico, pero no así en lo social. En cierta manera, la revolución económica se hizo a expensas de los trabajadores. La capitalización del desarrollo económico se realizó en provecho de los empresarios; produjo un empobrecimiento (ya que no absoluto, sí relativo) de los empleados. Redujo el salario a la condición y la función de precio de una mercancía. Aquel orden provocó un cambio fundamental en lo que se designa hoy como relaciones industriales dentro de la empresa, que reemplazó al antiguo taller artesanal. Se perdió el con-

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cepto del vínculo personal y el trabajador quedó como "separado", "aislado", no sólo en la célula económica, sino también en la vida social, e imposibilitado para agruparse con otros en defensa de sus derechos. En el orden de lo que debía ser una verdadera convivencia social, se producen separaciones, diafragmas, compartimientos estancos, que impiden el "diálogo". La empresa, que pierde el carácter de comunidad -se convierte en un ente financiero-, experimenta una transformación, no sólo económica, sino jurídica y espiritual. Aumenta de tamaño (por la concentración industrial y el desarrollo de la técnica) a expensas de otras que se desplazan del mercado, y rebaja el "precio" del trabajo, que queda reducido a la condición de un insumo más que sufre la "competencia", provocando la confluencia a la ciudad de personas provenientes de las zonas rurales, lo cual se traduce, a su vez, en un desmejoramiento de las condiciones de trabajo. Las consecuencias del desajuste que se produce no se observan sólo en el orden económico, sino también en el espiritual y cultural; tiene marcada incidencia en el deterioro de la vida humana (constituye lo que se llamó la "cuestión social"). En la vida del trabajo se crea una nueva trama normativa que tiende a ser universal, con reglamentos de carácter impersonal. Ante el panorama que se presenta y preocupa por sus consecuencias, grave deterioro que acarrea a la persona del trabajador (largas jornadas de trabajo, ambientes de labor insalubres, hacinamiento en la vivienda, marginamiento en el disfrute de los bienes culturales, etc.), se produce una reacción que exige la intervención del Estado como arbitro, con el propósito de equilibrar el desnivel producido entre las partes. Este hecho constituye una etapa importante en el desarrollo del derecho del trabajo, que se caracteriza por la fijación, por medio de la ley, de condiciones mínimas o máximas inderogables (ver § 21). De acuerdo con la concepción liberal, la "legislación del trabajo", como se designaron al comienzo las distintas normas que tendían a disciplinar la relación laboral, constituía un ataque fundamental al principio de la autonomía de la voluntad, se-

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gún el cual debía lograrse el equilibrio social. Los primeros pasos en la materia se dieron respetando esos cánones. Como a las mujeres y a los niños, la ley civil los consideraba incapaces, se argumentó que no tenían discernimiento para contratar, siendo admisible que la norma los protegiera mediante la fijación de ciertas condiciones (horario, etcétera). La excepción que sirvió para abrir una brecha, se extendió poco a poco a los trabajadores varones mayores de edad, ampliando el campo de actuación de la ley. El proceso no sólo debió vencer preocupaciones de orden ideológico, sino, en especial, intereses para mantener el statu quo. § 6. CONCEPTO DE TRABAJO DIRIGIDO EN LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO (LCT). - Ésta lo define como "toda actividad lícita

que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla" (art. 4o, párr. Io), y no sea la Administración pública nacional, provincial o municipal (art. 2o), "mediante una remuneración" (art. 4 o , párr. Io). En consecuencia, todo acto (ya consista en una ejecución de obras o en una prestación de servicios; arg. art. 23, LCT) lícito (ver § 95, c) que se brinda a otro (empleador, persona física o jurídica), que tiene la facultad de dirigirlo (así como la de organizar la empresa, establecimiento o explotación dentro del cual o de la cual, por lo común, se integra la labor realizada) y que es remunerado, constituye trabajo en "relación de dependencia". El que "recibe" la tarea, ya para satisfacer necesidades propias, de su núcleo familiar (servicio doméstico, etc. -demanda directa-) o para, junto con otros insumos (labor de otros, instrumental, técnica, etc.), poner a disposición de la comunidad global o a una parte de ella (demanda derivada), no sólo tiene derecho a "usar" la labor que dirige, sino también el fruto que produce (así como carga con el déficit en caso de que lo haya). Al efecto, es indiferente el sector al cual aquél corresponda (primario, secundario, terciario o cuaternario), así como que el objeto de la actividad total tenga carácter lucrativo o benéfico (art. 5 o , LCT). Conforme a la citada definición, se

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requiere que quien brinda a otro su actividad sea remunerado. Así ocurre aunque nada se haya pactado, ya que tal actividad no se presume gratuita (art. 115, LCT); en tal caso, de no ponerse de acuerdo las partes, el monto deberá determinarlo el juez (art. 56, LCT). Si se acredita que la tarea se concertó sin derecho a retribución (gratuita), no hay prestación de trabajo en "relación de dependencia", sino alguna otra que, no obstante su similitud exterior, corresponderá a otra figura jurídica (trabajo benévolo, de vecindad, etc.; ver § 90, a y c). Con la finalidad de establecer una directiva que precise el carácter propio del trabajo dirigido, la LCT determina que sólo después de considerarlo como una "actividad productiva y creadora del hombre en sí", por lo tanto, propia de cada uno de los seres humanos, en la que comprometen su vida y responsabilidad psicológica y social, "ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico" (art. 4o, párr. 2o). El legislador advierte de esa manera que, además de la referida relación de intercambio y su fin económico (integrantes de la relación laboral -pero que no la agotan-), tiene un sentido mucho más profundo, ya que pone en contacto a hombres (no cosas u objetos) que, a través de ella, no sólo crean y construyen "hacia afuera", sino también su propia personalidad. La labor no tiene sólo un valor económico, sino también humano y, en consecuencia, moral, social, cultural, etcétera. En cuanto al aspecto de "actividad productiva", debe entenderse por tal no sólo la de las "cosas" que se logran mediante tareas primarias y secundarias, sino también la de servicios por medio de los cuales se tiende a lograr una "cierta calidad de vida" que facilite un nivel compatible con la índole y destino del hombre y el grado de perfección logrado por la comunidad. De acuerdo con cierta visión "economicista", se suele menospreciar el valor de algunos servicios. El hecho de que éstos -a veces, por razones de coyuntura o estructura- tengan un bajo índice de productividad económica y social, no es razón para que no se les asigne la importancia que revisten como

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factor de desarrollo de la comunidad. La circunstancia de que ésta no tenga la oportunidad de brindar a sus miembros una tarea de acuerdo con sus respectivas capacidades profesionales, motivo por el cual los "concentra" en actividades de servicios con un bajo índice de aprovechamiento, con lo cual parte de ella queda desatendida, sólo se debe a problemas ajenos a la importancia de las tareas terciarias. De acuerdo con la norma legal, se excluye como trabajo dirigido, incluido dentro del ámbito de la LCT, el que comprende: a) a los dependientes de la Administración pública (nacional, provincial o municipal, con la excepción que más adelante se señala); b) a los trabajadores del servicio doméstico, y c) al del sector agrario (art. 2o, párr. 2o). La razón de dichas exclusiones responde a diversos motivos. El primero, trabajo que recibe el Estado (la ley se refiere a la Administración pública -incluye los organismos autárquicos, descentralizados, de cuentas especiales, etc.-, pero es aplicable también a los que se prestan a los otros poderes: Legislativo y Judicial), lo es en virtud del carácter del prestatario, persona de derecho público, cuyas relaciones, en razón del cumplimiento de sus funciones, quedan excluidas del ámbito del derecho privado y sometidas a las del administrativo (en el caso, laboral). En el orden nacional, las tareas de carácter civil están reguladas por estatutos especiales (el general, ley 22.140; hay algunos para determinados sectores, como bancos oficiales, etc., y el que corresponde a las diversas fuerzas de seguridad: fuerzas armadas, Policía Federal). La ley contiene una disposición de excepción a dicho régimen. A pesar de que la tarea la recibe un organismo de carácter público, la relación puede quedar comprendida dentro del ámbito de la LCT cuando "por acto expreso" se incluya a los trabajadores "en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo" (art. 2o, párr. 2o, inc. a). Para ello se requiere que se cumpla cualquiera de esos requisitos, que suponen una decisión expresa del órgano administrativo o de la ley que así lo resuelva (en su caso, participar en la negociación del

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convenio colectivo o la aplicación de él). Los convenios celebrados en el orden de la actividad de los docentes de institutos oficiales (ver § 328) y de la Administración pública nacional se exceptúan de la aplicación de esa regla, ya que las leyes 23.929 (art. 23) y 24.185 (art. 19), respectivamente, así lo disponen en forma expresa. Por lo tanto, en ese ámbito de la actividad, pese a la autorización del órgano administrativo para la celebración del negocio colectivo y su aprobación, la relación contractual se rige por las normas del derecho administrativo y por las del propio acuerdo, y no por las de la LCT. Según algunos autores, la citada declaración no modifica el carácter propio de la relación, ni su exclusión del ámbito del derecho administrativo laboral. La existencia de actividades de carácter comercial, en régimen de competencia o monopolio, en función de promoción o por otras razones, realizadas por organismos de propiedad del Estado comprendidos dentro del concepto de empresa pública, plantea el problema de determinar cuál es el ámbito legal que corresponde a las relaciones que se dan entre esos organismos y su personal. El panorama actual de esos entes, que se hallan actualmente en un proceso de privatización, incluye: a) empresas del Estado (ley 13.653, modificada por leyes 14.380 y 15.023); b) sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria (art. 308, ley 19.550); c) sociedades de economía mixta (decr. ley 15.349/46); d) sociedades del Estado (ley 20.705); e) empresas privadas que "por razón de interés público y con el fin de asegurar la paz social", el Poder Ejecutivo dispuso que continúen en funcionamiento después de su declaración de quiebra, situación de convocatoria, mora en el pago de sus acreedores (ley 18.832);/) empresas que no han modificado su estructura jurídica (pero que, en razón de derechos no satisfechos, tienen participación en su capital; el Banco Nacional de Desarrollo y la Caja Nacional de Ahorro y Seguro -que ha sido privatizadahan transferido los paquetes accionarios que tenían en su poder), y g) bancos oficiales (de la Nación Argentina, Hipotecario Nacional, en vías de privatización, etcétera).

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Dentro de ellos, con excepción de ciertas empresas del Estado (que, a pesar de reunir los requisitos que las definen como tales, no integran el sistema de la ley 13.653, y cuyo propio estatuto no define el régimen de las relaciones con su personal como de derecho privado -tal el caso de la Dirección General de Fabricaciones Militares-) y los bancos oficiales, en las demás que se desenvuelven dentro del ámbito del derecho privado (por lo menos, en lo que atañe a las actividades específicas industriales y comerciales, y con respecto al personal) se aplican las normas de la LCT. Lo mismo ocurre con los denominados entes públicos no estatales (creados por ley, pero que no integran la Administración central, ni corresponden a organismos autárquicos), ya que también despliegan su actividad dentro del ámbito del derecho privado. La referida disposición (art. 2o, párr. 2o, inc. a, LCT), que admite la inclusión de una norma de carácter privado dentro de una relación de derecho público, se refiere a la Administración pública provincial y municipal. Como los Estados locales han reservado para sí el derecho de legislar sus instituciones públicas (art. 121, Const. nacional), dicha norma sólo tiene aplicación respecto de los órganos dependientes del Gobierno federal, ya que trasciende el ámbito de las facultades concedidas a la legislatura por el art. 75, inc. 12, de la Const. nacional (en el caso, ha resuelto una materia propia del derecho público provincial). En cambio, la no aplicación de las normas de la LCT "a los trabajadores del servicio doméstico" y agrarios (art. 2o, párr. 2o, incs. b y c), se debe a un criterio especial aceptado por el legislador, que no excluye la relación del ámbito del derecho del trabajo, aunque sometida a un régimen especial (decr. 326/56, para algunos trabajadores del primer sector; ley 22.248 para los del segundo; ver § 249, 250 y 254). En el caso, se da la típica prestación de una actividad lícita a favor de un tercero, "que tiene la facultad de dirigirla, mediante una retribución". § 7.

ASPECTOS MODERNOS DE LA PROBLEMÁTICA LABORAL. -

Como característica propia del dinamismo de la vida y, en algu-

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nos casos, como "signos" evidentes de los tiempos, se destacan ciertos hechos que en otras épocas no se conocieron o, por lo menos, no se apreciaron con tanta intensidad. a) TRABAJO DE LA MUJER. Si bien ésta en épocas anteriores, y en especial en las tareas rurales, colaboró con el hombre en la provisión de los bienes y servicios que constituyen el acervo de la comunidad, la forma en que lo hace hoy presenta características especiales. El trabajo dirigido se realiza, en su mayor parte, en unidades (empresas) distintas de las familiares (como ocurrió en otras épocas históricas o continúa acaeciendo en ciertas regiones en las cuales se mantiene una economía de autoconsumo). Hace cincuenta años, gran parte de las mujeres realizaban las tareas propias del hogar (que tienen un valor económico, aunque no se las compute en la contabilidad nacional); en la actualidad, en cambio, la mayoría de ellas, con prescindencia de su estado civil, lo hacen como trabajadores en "relación de dependencia" en las distintas actividades de la vida económica. De algunos sectores en los que comenzaron a trabajar las mujeres a principios de este siglo: servicio doméstico (del que también participaban los hombres), docencia, actividades sanitarias (parteras, enfermeras), modistas (en muchos casos, como "autónomas"), hoy casi no existe ninguno, especialmente en las tareas secundarias y de servicios, que no cuente con el aporte de la labor de la mujer. El hecho de lo que se podría denominar la "feminización de la fuerza de trabajo", ha dado lugar a una serie de consecuencias dentro y fuera de la vida laboral. Esa intervención de la mujer, que no sólo actúa en los niveles de producción (como sucedía en las actividades industriales hace varias décadas), sino que alcanza a los mandos medios, de dirección, asesoramiento, etc., se traduce en un aporte de su psicología a los distintos ambientes laborales y hasta al sindicato mismo. Los edificios, que son parte de la infraestructura productiva y de servicios, han tenido que adaptarse a esa nueva realidad (locales sanitarios especiales).

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Hace décadas nuestro mundo no estaba acostumbrado todavía a la presencia masiva de la mujer en los distintos niveles de la fábrica (aun en el gerencial), en las actividades de servicio y en la conducción sindical (si bien este último no es aún muy frecuente en Argentina, puede serlo a corto plazo; en algunos sectores, el número de mujeres que trabajan supera al de los hombres). De acuerdo con esa tendencia, la escuela no sólo en el nivel primario, sino en el medio y superior, prepara cada día a un mayor número de mujeres para realizar actividades fuera de su hogar. El hecho también tiene repercusión en el ámbito hogareño, ya que la salida de la mujer ha provocado, además de un desarrollo de la industria electrodoméstica, cambios en la preparación de alimentos; la aparición, como una necesidad sentida, de la guardería, el jardín de infantes, etcétera. Las mismas relaciones intrahogareñas -esposa-esposo, madre-hijo-, se van alterando, según las concepciones tradicionales, por el mismo fenómeno. La legislación laboral y los convenios colectivos recogen el hecho y adaptan los institutos respectivos, a fin de facilitar que la mujer pueda atender simultáneamente sus obligaciones como madre y esposa (licencia por maternidad, período de excedencia, vacaciones conjuntas de los esposos cuando ambos trabajan para el mismo empleador, etc.; ver § 149, 154 y 157). b) URBANIZACIÓN. El fenómeno corresponde a otro más amplio que se caracteriza por el hecho de que la mayor parte de la población se desplaza del campo hacia las grandes ciudades. Aunque el proceso comenzó como consecuencia de la "absorción por las fábricas" de los trabajadores rurales (a los que se les ofrecían mejores perspectivas de vida: ingresos, servicios propios de la ciudad), el hecho actual se debe, especialmente en los países en vías de desarrollo, más que a aquella tendencia espontánea, a un proceso de "expulsión" del hombre de campo (a veces provocado por la incorporación de técnicas de producción

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intensivas que "desalojan" al trabajador bracero o manual de su lugar de origen). El desplazamiento provoca las inevitables consecuencias; gran cantidad de trabajadores de ambos sexos tienen que emigrar a las ciudades, en las que predominan pautas culturales distintas, lo que les exige un esfuerzo de adaptación no sólo laboral, sino familiar y de convivencia. Muchas veces, sólo quedan en los lugares natales los niños y los "abuelos"; los miembros de la familia en edad activa emigran a las ciudades, en las que no siempre encuentran una ocupación adecuada. Gran parte de esa población carece de formación profesional y hasta escolar, por lo cual tienen que dedicarse a tareas en unos casos no bien remuneradas, y en otros de gran rotación (construcción, etcétera). El problema se complica aun más, ya que el desarrollo edilicio de las grandes urbes no sigue el ritmo de su crecimiento (a veces anormal), y ello obliga a que grandes sectores tengan que alojarse en barrios que carecen, no ya del confort de que gozan otros, sino hasta de los servicios más indispensables (aunque a veces, mejores que los que tenían los "recién llegados" en sus lugares de origen). c) CAMBIOS EN LA ESTRUCTURA OCUPACIONAL. Aunque el hecho adquirió una magnitud considerable en el último siglo, en lo que se refiere al desplazamiento del sector primario (campo) hacia el secundario y terciario (por lo común en las ciudades), el proceso actual es más destacable todavía. Como consecuencia de la Revolución Industrial, los establecimientos fabriles o comerciales (a veces, sólo éstos) absorbían el personal que llegaba del campo (ya del mismo país, o de otros), sin exigirles un gran nivel de preparación profesional. El desarrollo científico-técnico ha provocado importantes modificaciones. Muchas tareas que antes sólo requerían esfuerzo físico, han sido reemplazadas hoy por la máquina. La tendencia es que el hombre quede desplazado de ellas. En otros ámbitos, los cambios han provocado tales modificaciones,

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que algunas personas "pierden" sus empleos. Baste pensar en las consecuencias de la introducción de centrales automáticas de teléfonos, servicios sanitarios, eléctricos, desarrollo de la industria automotriz, nuevas técnicas de producción, informática, etcétera. Como consecuencia de todo ello, se produce un nuevo fenómeno: la actividad industrial, como la de servicios, y la primaria, requieren un personal dotado de mayor preparación técnica, lo cual necesita una mayor exigencia de escolaridad. Se tiende a que cada vez haya menos peones y más personal técnico (ingenieros, etcétera). Quienes no gozan de ese grado de especialización, sufren más el impacto que provoca el despla^ zamiento. Son los primeros que pierden el empleo (los otros suelen conservarlo, aunque sea cumpliendo tareas inferiores -subocupación-; ver § 14). Este hecho plantea, como exigencia perentoria, una más íntima relación entre la escuela y la actividad laboral. La preparación que se imparta, tanto a los jóvenes como a los adultos, habrá de ser de carácter polivalente, a fin de prepararlos para los posibles futuros cambios. Además, hay que insistir en la formación de adultos, a fin de "rehabilitar" para el ejercicio de nuevas profesiones u oficios, a aquellos a quienes el desarrollo científico técnico les ha hecho perder (por haberlo convertido en no necesario o "menos requerido") el cargo que antes desempeñaban. Esta labor de "reciclaje" no sólo debe realizarse en los niveles bajo y medio, sino también, y aun con mayores exigencias, en los altos y, en especial, en aquellos que exigen formación universitaria (el profesional que "pierde contacto" con los "cursos de actualización", a los cinco o seis años sólo cuenta con un papel -título profesional- que indica que poseía una determinada capacidad). La tendencia es que no sólo se produzcan desplazamientos del sector primario, sino también del secundario (ambos requieren cada día menos gente, pero con mayor capacitación), lo cual supone una extensión de las tareas de servicios (terciarios) y de investigación (cuaternarios). Mientras que aquellas dos

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brindan los elementos necesarios para la vida, éstas tienden a poner al alcance del hombre mejores condiciones de vida. El problema del desarrollo científico-técnico plantea especiales dificultades en un mundo en explosión demográfica. La Argentina, aunque posee una de las tasas de crecimiento vegetativo más bajas de América latina, tiene que crear por año unos 300.000 nuevos puestos para los jóvenes que ingresan al mercado de trabajo, además de los que se necesitan para absorber a los desplazados por la introducción de otras técnicas de producción. d) LA UTILIZACIÓN DE LAS HORAS DE OCIO. Como consecuencia del desarrollo tecnológico , con menor "tiempo" de trabajo humano se aumenta la producción, con lo cual quedan más horas disponibles para el descanso. Esa situación ha permitido reducir la jornada diaria y semanal (en algunos países y en determinados sectores, es ya de 40 horas o menos). Disminuyen las horas de labor durante el día, los días durante la semana y las semanas en el año. Aunque es verdad que, en algunos países, ese efecto es contrarrestado por el hecho de que gran parte de los trabajadores tiene dos empleos (a fin de incrementar sus ingresos para hacer frente a los gastos cada día mayores en una sociedad de consumo), se plantea el problema del aprovechamiento de las horas de ocio, a través de los sistemas de comunicaciones de masa, esparcimiento, etcétera. Este es uno de los temas que preocupan en el mundo moderno, y a través del cual puede lograrse una compensación de los efectos deteriorantes de la personalidad que provocan ciertas tareas laborales (por su carácter rutinario, su falta de "luz de eternidad", etcétera). El hecho puede tener un sentido positivo o negativo, en la medida en que se inviertan (o desaprovechen) las horas de ocio en tareas o actividades que contribuyan a brindarle al hombre la posibilidad de lograr un mayor cultivo de su persona. e) Los NUEVOS PROLETARIADOS. En la actualidad ha aparecido una nueva clase de proletariado, distinta de la del siglo xix y 3.

Vázquez Vialard, 1.

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primeras décadas del xx (que aún suele existir en los países en proceso de desarrollo y en las "zonas deprimidas" dentro de los industrializados). Mientras el anterior se caracterizaba por un "no poseer" (con todas sus consecuencias), el actual presenta una nueva faceta: "no ser". El hombre se deshumaniza, pierde el sentido y la alegría de la vida (a veces le faltan "razones para vivir"). La "sociedad de consumo" lo considera un mero consumidor, al que se incita a que compre más y más, y se lo somete a la rígida disciplina de las "cuotas de crédito". El perfil de este nuevo proletario no se limita ya a "no poseer", sino que llega a "no ser". f) ACCIÓN SINDICAL Como consecuencia del fenómeno de la "consolidación sindical", las asociaciones profesionales de trabajadores han logrado el reconocimiento de su función como realidades sociales. Dentro de la historia del movimiento de esos grupos, tras una primera etapa en la que se los consideró organizaciones delictivas y por lo tanto prohibidas, después toleradas y por último reglamentadas, hoy se los estima factores de progreso social. No sólo se admite que cumplan su función; en cierta manera la ley facilita su tarea a través del reconocimiento de sus derechos (personería gremial, etc.; ver § 77). De acuerdo con ello, los sindicatos constituyen la vía a través de la cual grandes sectores de la vida comunitaria (que en otras épocas quedaban marginados) asumen la participación que les corresponde en la vida social. Su acción no se restringe al campo de la empresa o de la profesión (en los que a través de los convenios colectivos de actividad conciertan las condiciones de trabajo), sino que llega al propio de la comunidad global, en el que intervienen -en distinta medida según los países-, junto con otros sectores, para la determinación de las políticas, no sólo de orden económico, sino también social, cultural, etcétera. El fenómeno sindical muestra una distinta visión en cuanto al cumplimiento de su función social (de organismos de lucha se han convertido en factor de presión o de poder). En el or-

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den interno, presenta una característica no conocida anteriormente. En sus comienzos, las asociaciones profesionales nuclearon a los trabajadores de la industria; hoy también agrupan a los de los demás sectores de la actividad en sus diversos niveles (jerárquicos, docentes, universitarios, etcétera). g)

EL IMPACTO DE LA TECNOLOGÍA,

LA ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO Y

A partir de la década de 1970, se han producido una serie de cambios (dentro de un proceso que se caracteriza por su aceleración), que han impactado en el mundo de las relaciones que se anudan con motivo de la prestación de trabajo, no sólo, pero en especial, en su modalidad de "dependencia" (dirigida). Varios son los factores que han influido al efecto, algunos de carácter técnico, otros culturales; entre ellos, cabe mencionar el desarrollo científico-técnico que en sus diversas aplicaciones se ha convertido en un elemento que incide en la disminución de trabajo humano, en cuanto éste, en algunas funciones, ha sido reemplazado no sólo por robots, sino también por una tecnología cuyas perspectivas de utilización resultan muchas veces impredecibles. Ese fenómeno, por supuesto, ha influido sobremanera en la organización del trabajo que, a pasos agigantados, transforma los procesos de producción de bienes y aún los de prestación de servicios, de manera que, en muchas actividades, el trabajador, no solo manual, queda desplazado por los nuevos procesos tecnológicos. El hecho tiene tales características que es frecuente que se hable del "fin del trabajo", en el sentido de que gran parte de la labor que realizaban nuestros antepasados, y, aun los miembros de la anterior y de la actual generación, son realizados por máquinas, lo que junto con otros factores (quizá con menor incidencia) ha intensificado las consecuencias de un grave problema, ya conocido, pero no en la dimensión actual y que amenaza el futuro: la desocupación. A esa situación se agregan cambios de carácter cultural que, a veces, quizá con una excesiva exageración, se le asigna LOS CAMBIOS CULTURALES.

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al neoliberalismo como raíz exclusiva, cuando son consecuencia de nuevas "ideas" que tienen una directa repercusión no sólo en lo económico, sino en los diversos ámbitos de la vida social. Una concepción de vida centrada en un economicismo que suele menospreciar otras visiones del mundo, del hombre y, por lo tanto, del propio trabajo, trae aparejados graves problemas que hieren el fundamento mismo de la convivencia. Según algunas ideologías, el núcleo de esta última parecería reducirse a la producción económica, por lo que, con frecuencia, el hombre -centro, protagonista de la vida social- queda desplazado a un segundo término. Ese cambio cultural (que a veces pretende modificar las raíces de la vida social), al que se añade el que, en forma vertiginosa, se da en el campo de la técnica, provoca graves distorsiones en el ámbito de las relaciones de trabajo y en la propia concepción del derecho que tiende a regularlas. Hoy, con frecuencia y quizá con razón, se habla de un nuevo "derecho del trabajo", que presenta diferencias con el que se designa como clásico (que algunos autores, a principios del siglo xx, calificaban como el nuevo derecho -a secas-), discutiendo la validez de algunos de los contenidos desarrollados por aquél. Estimamos que, en lo fundamental, lentamente, si no en todos, pero sí en algunos ámbitos, se produce un cambio de visión. De una concepción según la cual el motor de la historia es la lucha de clases, se intenta pasar a otra en que se destaca el rol de la colaboración. Con frecuencia, aun quienes afirman la necesidad de ese cambio de perspectiva, parten de una concepción del mundo que no pone al hombre en el centro de la vida social y de las preocupaciones que el hecho provoca. Como consecuencia de todo ello, se habla de una crisis del derecho del trabajo que lo llevará a su extinción. No participamos de ese presagio, ya que, en tanto que aquél intenta regular relaciones que se dan con motivo de la prestación de trabajo dirigido, mantendrá su vigencia real, en tanto se mantenga ese tipo de relación. Es indudable que, no obstante los cambios que se han operado y se operarán en el ámbito de la produc-

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ción de bienes y servicios, así como en el de su circulación y distribución de la riqueza, ese proceso, por lo menos, debe ser dirigido por seres humanos. Éstos son los únicos con capacidad creativa para reducir el racionamiento a que nos sujeta la naturaleza que nos rodea y ponerla cada vez más a nuestro servicio. Sin duda alguna, en el futuro, el ser humano no realizará las mismas tareas que hace hoy, aparecerán otras que le requerirán una cuota de "mayor humanidad", en el sentido de que su aporte contendrá mayor dosis de "inteligencia", capacidad de creación, compromiso de su responsabilidad psicológica, que de ejecución a través de su fuerza física. Como consecuencia de ese cambio, que constituye un signo de los tiempos, es factible y deseable que el contenido del derecho del trabajo varíe, así como algunas de las técnicas que utiliza, a fin de preservar el ámbito necesario para proteger la dignidad del hombre (que también comprende la del que trabaja en "relación de dependencia" o en forma "autónoma") y crear las condiciones necesarias para facilitar su pleno desarrollo; ése es, precisamente, el fin del derecho. B) POLÍTICA SOCIAL

§ 8. DIFERENCIAS SOCIALES. - La simple observación de la realidad socioeconómica permite apreciar notables diferencias en el acceso de los distintos miembros de una comunidad, y de éstas en el orden internacional, a los bienes y servicios (de índole cultural, social, económica, etc.), que permiten a cada hombre el desarrollo de su persona según su naturaleza (no como objeto). Esa desigualdad impide a muchos (hombres y pueblos) alcanzar (deficiencia) los medios indispensables para lograr un mejor nivel de vida humano. Son diversas las causas que, directa o indirectamente, contribuyen a los estados de pobreza (no sólo material, sino humana). En algunos casos, influyen las diferencias de valor natural (sexo,, edad, capacidad, simpatía, grado de adaptación a determinadas situaciones, etc.), que hacen que unos sean más aptos

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que otros para obtener lo indispensable, lo superfluo, para alcanzar un determinado nivel y género de vida. Muchas de esas desigualdades se deben a injusticias provocadas por el egoísmo de los hombres. No siempre éstos tienen cabal conciencia de su carácter de hermanos que participan de una misma naturaleza y vocación, lo cual los induce, en algunas circunstancias, consciente o inconscientemente, a negar a otros su participación en el disfrute de los bienes y servicios que han sido elaborados por la comunidad, a través del aprovechamiento de los elementos puestos a disposición de todos ("destinación común" de los bienes), y no sólo de algunos. Esa situación lleva, con el tiempo, a que las relaciones entre los hombres (estructuras sociales) se establezcan de acuerdo con ese criterio, según el cual algunos se consideran merecedores de mejores niveles de vida, aunque ello se logre gracias a la explotación de otros a quienes se reduce a la condición de esclavos (del siglo m, del siglo xx o xxi, lo mismo da), cuya finalidad parece que se limitara a posibilitar que aquéllos vivan bien. Como otro factor de los estados de pobreza que en muchos casos sobrepasa ese nivel para convertirse en miseria, debe señalarse la indolencia, despreocupación, desidia de algunos en el ejercicio de la responsabilidad que compete a cada hombre como sujeto de la historia. Las distintas causas (las indicadas y otras), que con frecuencia interactúan entre sí, provocan situaciones de miseria que se proyectan sucesivamente de una generación a otra. Es dable apreciar que según la región o familia en que nace un niño en el siglo xx, no tiene la posibilidad de acceder a ciertos niveles de educación, salud, alimentación, expectativa de vida, empleo, etc., lo que, en muchos casos, no le permitirá su pleno desarrollo como ser humano, y ni siquiera "vivir" (mortalidad infantil, ignorancia, miseria, enfermedades, etcétera). Según una gráfica expresión: "la causación circular de la pobreza", esas situaciones de deficiencia engendran otras aún más graves. Como consecuencia del precario estado de salud

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de una población, de su incapacidad para dominar la naturaleza (falta de técnica, ignorancia), se reducen sus posibilidades de trabajo (acción para disminuir el racionamiento a que aquélla lo somete), lo cual se traduce en una menor producción que lleva a una mala alimentación, imposibilidad para combatir las enfermedades, acceder a la educación, lo que a su vez engendra una situación de mayor "debilidad" (salud, conocimientos, alimentación, etc.), aumentando la "deficiencia" primitiva, y así sucesivamente. La situación de marginamiento social que hoy se aprecia, no es ningún hecho nuevo. En la historia, siempre se ha dado, como que los factores del subdesarrollo (diferentes capacidades para la vida, egoísmo) no constituyen tampoco ninguna novedad. Lo que sí es típico de esta época, es el mayor grado de conciencia de las diferencias y de la injusticia sufrida. Aunque los bajos y miserables niveles de vida que se daban, alcanzaban índices absolutos peores que los actuales, la diferencia relativa no era tan desproporcionada. Según una expresión: "cuando una peste asolaba a una comunidad, tanto eran víctimas los señores como los plebeyos y esclavos". El conocimiento de la realidad, para muchos, se limitaba a pequeñas zonas (el mundo, a veces, sólo estaba constituido por la comarca natal y sus alrededores, a los que podía llegarse en varias jornadas a "lomo de muía"). Además, en muchos de los grupos humanos prevalecía una concepción de vida, expresa o implícita, respecto de una cierta participación en un mismo bien común. Se consideraba que había una comunidad que repartía, si bien con cierta desigualdad (a veces pobreza por la imposibilidad de dominar la naturaleza), los bienes existentes. Aquella filosofía fue modificada por influjo de la revolución cultural que acompañó a la industrial (ver § 5), que puso el contrato como fundamento de la vida social. Según esta nueva concepción, los hombres no están ligados por su carácter de hermanos con igual naturaleza y vocación, que los hace solidarios, sino por un "trato" que puede darse incluso con olvi-

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do de esa circunstancia. Por consiguiente, el desconocimiento de derechos fundamentales no constituye una injusticia, en la medida en que responde a lo convenido. Otra razón que influyó decisivamente, en especial a partir de la década de 1940, es el distinto grado de desarrollo técnico-científico de los diversos regímenes y países, agigantando la brecha ya existente entre "pobres y ricos". Como si ello fuera poco, los medios de comunicación de masa hacen "públicos" los hechos que ocurren, los estilos de vida en una "sociedad de consumo", que como consecuencia del efecto de demostración, incita a un más elevado "nivel de gastos", incluso para aquellos que no han acelerado su lento ritmo de producción de bienes y servicios. Esto hace que las mayores expectativas que se crean y que no pueden satisfacerse, exacerben más las situaciones de "pobreza". Muchas veces se consideran inmersas en ésta, quienes acceden a niveles superiores a los que exige una vida humana (y que se caracterizan por un despilfarro, gaspillage de los bienes, si no de todos, de algunos). Esta situación muestra una desigual posibilidad de acceso a los bienes y servicios indispensables para facilitar el desarrollo de "cada hombre y de todos los hombres". Como lo indica la propia palabra, el desarrollo consiste en que cada uno "des-pliegue" (des-arrolle) sus posibilidades (sus potencias) en los diversos órdenes de la vida (física, cultural, social, etc.), para alcanzar su plenitud (si no en todos, en aquel o aquellos en que se sienta más dotado). Al no lograr la creación de un clima social, mantenido por una infraestructura (sistemas de educación, cultura, recreación, producción, etc.), se produce una situación de subdesarrollo que impide que los miembros que integran la comunidad puedan alcanzar su plenitud; sus potencias como seres humanos quedan "arrolladas", no logran "des-arrollarse", no logran "actualizarse". La vida social que tiene como objetivo facilitar esa tarea, no cumple su finalidad; más aún, no sólo no ayuda, sino que a veces actúa como una lápida que aplasta e impide todo "crecimiento humano".

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En el caso puede anotarse, no sólo una situación individual, que por lo común se repite con distintos matices en cada uno de los miembros de la comunidad, sino también de ésta, que se caracteriza por una "deficiente articulación interna de las estructuras y partes del sistema social". Existen numerosos indicadores que "miden" el estado de desarrollo o subdesarrollo social en los diversos órdenes de la vida. Pueden citarse entre otros: a) salubridad: tasa de mortalidad, en especial infantil; expectativas de vida; nivel y hábitos de alimentación; condiciones de higiene y medios sanitarios; atención médica; b) educacionales: proporción de analfabetos; deserción escolar; grado de desarrollo del sistema educativo; c) sociales: sistemas (rígidos o flexibles) de estratificación social; movilidad; predominio proporcional de las clases medias dentro del total; d) políticos: nivel de concientización de la pertenencia a una comunidad nacional; consenso; e) infraestructura y equipamiento: condiciones de la vivienda; servicios sanitarios; sistemas de electrificación; redes viales; medios de comunicación; / ) económicos: estructura ocupacional; índice de desempleo; producto bruto interno y su distribución; capacidad de ahorro; facilidades crediticias y de comercialización, y g) tecnológicos: grado de productividad de los distintos sectores económicos; capacitación técnica, etcétera. § 9.

NOCIÓN, OBJETO Y FINALIDAD DE LA POLÍTICA SOCIAL. -

Puede definirse ésta como el arte de "solucionar las deficiencias sociales". Debe fundarse en una ciencia (conocimiento de la realidad) que permita apreciar, a través de los distintos indicadores, el grado de desarrollo o subdesarrollo de una comunidad. Como toda política, opera o actúa teniendo en cuenta: a) un objetivo (en el caso, la desaparición o reducción de las diferencias que marginan a algunos -personas y grupos-, impidiéndoles el acceso a los bienes sociales, culturales, económicos); b) una realidad de la cual "se parte", y c) medios disponibles que deben ser utilizados en forma coherente, estableciendo los cursos de acción y su ritmo, a fin de alcanzar aquel logro en un

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plazo y costo (social, económico) determinados. A diferencia de la política económica, que persigue un aumento de los bienes y servicios que se ponen a disposición de la comunidad, la política social no sólo tiene en cuenta este hecho, que es fundamental para lograr la erradicación de la pobreza o la mejora de los niveles de vida, sino también el de facilitar su distribución. Por lo tanto, su objetivo no se satisface con sólo conseguir "más"; exige al mismo tiempo que la mayor cantidad posible de miembros de la comunidad acceda a ellos, a fin de satisfacer más y mejor sus indigencias. Se trata, por lo tanto, no sólo de cantidad (nivel), sino también de "calidad de vida" (género), indispensable para que el hombre alcance su desarrollo en el ejercicio de su responsabilidad. El ambiente que lo rodea debe facilitarle la tarea. Su finalidad se logra mediante la promoción del desarrollo social, que comprende el de las diversas estructuras que integran una comunidad. No sólo atiende a lo económico; comprende también un proceso de cambio de mentalidad, de condiciones de vida, hacia otras que se consideran preferibles por quienes integran la sociedad y deben ser a la vez protagonistas y beneficiarios de él. Si bien en una primera etapa (siglo xix) se la consideró simple medio para hallar solución a la cuestión social, a través de un esfuerzo por lograr la progresiva mejora de la condición obrera, su objetivo no se agota ahí. También comprende la acción que tiende a sustituir el sistema capitalista por otras estructuras socioeconómicas más aptas y eficaces para promover el bienestar común. Su contenido, por tanto, es vasto y variable. Trata de asegurar por una parte: a) una renta suficiente para los asalariados -y demás sectores de trabajo, autónomos-, para hacer frente -en las diversas circunstancias de la vida- a sus necesidades reales o eventuales, personales y familiares (política salarial que se complementa con la de seguridad social); b) prevenir los riesgos profesionales (política de higiene y seguridad del traba-

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jo); c) promoción -a largo plazo- de un alto nivel de relaciones industriales, mediante la creación de organismos paritarios de colaboración y hasta de cogestión a nivel de la empresa y de la comunidad nacional (asegurando a los representantes de los trabajadores una participación efectiva en los puestos de conducción de la vida social); d) asegurar a la familia (en el plano social, cultural y económico) el cumplimiento de su función de célula de la sociedad (política familiar), y e) creación de nuevas estructuras sociales que faciliten el desarrollo (promoción) del hombre a través de la creación de un clima apropiado (bien común). La ampliación de la problemática está vinculada con la evolución económica y social: el papel de la clase media, los monopolios, la deficiencia de la capilaridad social que lleva a una esclerosis, la no eliminación de pequeños productores, la búsqueda de solidaridades verticales, la situación de los que han dejado el "mercado de trabajo" (pasivos), son otros tantos temas que integran el amplio objetivo de la política social, que varía según las distintas situaciones históricas. Su propósito podría bosquejarse diciendo que aspira a crear un clima de bienestar social, al cual deben cooperar las diversas políticas, a fin de proveer las condiciones o medios "por los cuales las expectativas, necesidades y aspiraciones de todos puedan desarrollarse y satisfacerse en la medida en que resulten compatibles con la convivencia que ofrece, a los diversos grupos, las posibilidades para un mejor nivel y género de vida (educación y demás exigencias de la comunidad moderna), una cierta igualación de oportunidades, y facilite la integración de las personas y su participación activa en el quehacer social". En el desarrollo histórico pueden anotarse algunos "campos", propios de la política social, en que se han desplegado determinadas técnicas para lograr sus objetivos: a) ASISTENCIAL. Trata de encarar situaciones carenciales; a tal efecto presta una ayuda que permita acceder al goce del bien o servicio necesario. Sin embargo, no siempre persigue la ca-

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pacitación del "indigente" para que por sus medios logre la solución de su problema. Se mantiene en el nivel de la ayuda más que en el de la promoción. Según el proverbio chino, la crítica que puede formularse a esta clase de acción -que corresponde a las primeras preocupaciones ante los efectos de la "cuestión social", y que apunta más a los efectos que a las causas- es que "no basta dar pescado al hambriento, sino que es necesario enseñarle a pescar". b) DEFENSA. En muchos casos, la situación de deficiencia se debe a una falta de capacidad para lograr un cierto equilibrio en la relación de cambio, por lo cual una de las partes abusa de su situación. A este fin, la política social utiliza determinados mecanismos para asegurar -mediante la defensa del más débil— el libre juego de la justicia conmutativa: que ni una ni otra parte, como consecuencia del intercambio, pueda enriquecerse a expensas de la otra. Esa, precisamente, es la función que ha cumplido el derecho del trabajo, que tiende a garantizar a los hombres y grupos el ejercicio de sus derechos. Para ello se vale de varias técnicas (medios), que van desde la derogación del principio ilimitado de la autonomía de la voluntad (mínimos o máximos inderogables; ver § 42 y 72), hasta la promoción de la capacitación profesional y de las formas de autodefensa y regulación de las condiciones con intervención del grupo (convenios colectivos), participación en los niveles de conducción empresaria y de la comunidad global. c) PROTECCIÓN. Frente a situaciones de desigualdad que se presentan a causa de la convivencia (diferencias generacionales: niños, ancianos, hombres maduros; de capacidad: enfermos, sanos; cargas de familia; habilidad -inteligencia, recursos, etc.-), en algunas etapas de la vida se produce (a nivel personal o de grupo) más de lo que se consume o viceversa. Por lo tanto, para evitar situaciones que puedan suscitarse como consecuencia lógica del ciclo de la vida y sus alternativas -enfermedades, etc.-, se requiere que quienes se hallen en la plenitud y madurez, ahorren a fin de prever lo que ocurrirá en su vejez y en las

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situaciones de desgracia, en las que la falta de ingresos provoca consecuencias no sólo de orden económico, sino también social y moral. Éste fue el esquema básico de los primeros programas de seguridad social (que adoptaron el nombre de previsión), según el cual a través de un régimen de capitalización se obligaba a que cada cual conservara (ahorro) parte del producto de su trabajo para cuando decayera su capacidad laboral (vejez, invalidez), o evitar el desamparo de su núcleo familiar como consecuencia de su muerte. El modelo, que podía caracterizarse como "individual" (cada cual hacía su "propio ahorro" y con él se pagaban las futuras prestaciones), adquirió después otro aspecto. Si bien no desaparece aquel criterio: que el hombre cuando es rico, ya que posee juventud, salud, empleo, ahorre para cuando se encuentre en situación de "pobreza" (llega a la vejez, está enfermo, carece de empleo), el ahorro no sólo se hace en la línea de la misma persona o de sus familiares (esposa, hijos), sino a nivel de la comunidad. Quienes son ricos, deben encargarse de cubrir las necesidades de quienes son pobres (ancianos, enfermos, inválidos, etcétera). Este esquema responde al sistema "de reparto" (ver § 405). Si bien se destaca hoy una cierta tendencia a privilegiar los de "capitalización", se mantiene la vigencia de aquél, como un criterio que facilita alcanzar formas concretas de solidaridad. En ambos casos, la seguridad social tiende a asegurar a todos las condiciones para el acceso a los bienes y servicios necesarios para la vida, con prescindencia de su "capacidad de ganancia". Al lado de un sistema de redistribución económica (según el aporte que cada cual hace a la producción), funciona otro de carácter social (redistribución en función "de las necesidades"). En el primer caso ("individual"), se obliga a un ahorro forzoso a todos y cada uno en previsión de su futuro respectivo; en el segundo, la imposición toma en cuenta las necesidades de

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los otros -pobres- (en la esperanza de que la futura generación respetará ese compromiso de solidaridad respecto de los actuales activos cuando ingresen en la pasividad). De acuerdo con el proverbio chino citado, para "diseñar" y caracterizar la asistencia (dar de comer), que en el caso de la defensa (derecho del trabajo) se traduce en asegurar - a través de medios técnicos adecuados- el respeto de los derechos, en esta modalidad de la política social se convierte en la obligación de "ahorrar" algo (no consumirlo), para dedicarlo a la satisfacción de las necesidades de quienes no tienen probabilidad de hacerlo por sí, en virtud de una situación definida por la ley (vejez, invalidez, desamparo, muerte, enfermedad), o tienen cargas que superan el común. d) PROMOCIÓN. De acuerdo con esta técnica, no sólo se trata de asistir (dar de comer), sino de procurar, a nivel individual (por medio de la educación) o a nivel de grupos, el desarrollo integral del hombre, para que tome conciencia de su papel de agente y protagonista, no sólo de su vida, sino de la historia (en colaboración con los otros, sus hermanos), y de que no es objeto, sino sujeto de un proceso social para el que tiene natural vocación. Es él, y no otros "desde afuera", el que debe asumir su papel y misión como ser humano en la vida social. Para alcanzar ese objetivo, que se renueva, no ya en cada generación, sino día a día, se utilizan una serie de técnicas a fin de facilitar que cada cual tome conciencia y cumpla esa misión que como hombre le corresponde. e) CAMBIO DE ESTRUCTURAS. El ser humano es constitutivamente social. Su vida sólo es viable en ese medio que le facilita su desarrollo. Sin embargo, no siempre se ha cumplido ese objetivo; muchas veces la sociedad frustró la posibilidad de ese crecimiento. Las diversas relaciones (estructuras) que se dan entre los hombres, tanto entre sí como a través del uso de las cosas, algunas de ellas expresadas en normas e instituciones jurídicas, con frecuencia, en muchas épocas históricas y hasta hoy mismo, no han correspondido a un orden social justo.

INTRODUCCIÓN

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Muchas veces la realidad de esas estructuras ha impedido que algunos pudieran desarrollar su existencia en un nivel compatible con el de los seres humanos. Por lo tanto, determinadas carencias que se sufren a nivel individual son consecuencia de esta clase de "des-orden" que ha negado a algunos o a muchos el acceso a una educación, preparación profesional, vivienda digna, atención sanitaria, etcétera. Uno de los objetivos de la política social es conseguir formas más humanas de vida en un proceso constante, dado que los cambios producidos en la vida social plantean, a la vez que la solución de algunas injusticias provocadas por graves deficiencias, la aparición de otras. En cuanto a este tema de vital importancia, debe tenerse en cuenta que la solución no depende, únicamente, de esta otra "modificación externa" de las estructuras, que en la mayor parte de los casos se promueven en función de determinadas concepciones de vida (y, por lo tanto, del mundo y de las relaciones sociales). Como tales estructuras son el resultado del actuar de los hombres, a veces heredadas de generaciones anteriores, con el consiguiente peso que adquiere la tradición, o creadas por el comportamiento actual, todo cambio, para que tenga vigencia real, debe comenzar por "prender" en el "corazón" de cada hombre, que es donde radica la razón por la cual considera que el otro "que también vive en la comunidad" (familiar, local, regional, nacional, universal) es un hermano con quien no sólo se coexiste, sino que se "invive" (cuyo desarrollo o frustración como ser humano repercute sobre los demás), no un simple consumidor (de lo que se produce y, por lo tanto, buen o mal cliente), competidor (al que hay que vencer), enemigo o esclavo (al que hay que "dominar"). El cambio de las estructuras, tarea sin duda fundamental en un proceso hacia la obtención de formas más humanas de vida, supone una modificación profunda en el corazón (pensamiento, acción, modos de actuar) de cada hombre que constituye el soporte del elemento creador de las estructuras. La política

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social, a través de las técnicas que adopte para lograr ese objetivo, tiene que preparar las bases para que se opere ese cambio de mentalidad. § 10. PRINCIPIOS DE LA POLÍTICA SOCIAL. - Son las líneas directrices que constituyen los fundamentos para una planificación de dicha política, lo cual supone: a) la concepción de un plan; b) la traducción de éste en una serie de medidas concretas y proyectos específicos, y c) la organización administrativa necesaria para la ejecución, supervisión y constante adaptación del plan a los cambios que impone la realidad. La elaboración de un plan exige la fijación de objetivos, último e intermedios, el tiempo en que debe alcanzárselos, así como las diversas etapas y la asignación de medios instrumentales que ayuden a lograr el cumplimiento de la tarea. La determinación de los objetivos, dentro de una política social, tiende a lograr la creación de condiciones (morales y materiales) que permitan que cada uno de los miembros de la comunidad pueda alcanzar el desarrollo pleno de su personalidad. Por lo tanto, ese orden social tiene que facilitar, no sólo el respeto, sino también el cumplimiento de tales principios. Entre ellos pueden citarse: a) la dignidad del ser humano, sujeto (las estructuras, institucionalizadas o no, están para servir a su desarrollo), protagonista de la vida, no mero objeto; b) la función de la vida social, que debe crear las condiciones externas (bien común) para posibilitarle a aquél el cumplimiento de su finalidad, de acuerdo con su naturaleza, en un clima de libertad; c) el de las diversas instituciones, en especial la familia, que constituye la célula social, el ambiente que fragua la personalidad de cada uno de sus miembros; d) el que compete a la autoridad como gestora del bien común, y cuya función es actuar como servidora de la comunidad y de cada uno de sus miembros, lo cual la define como titular de una misión de orientación, estímulo de la actividad privada, coordinación, suplencia e integración inspirada en el principio de la subsidiariedad; e) de la justicia social (ver § 38); / ) el del trabajo, tanto

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en su efecto exterior (creación de bienes y servicios puestos a disposición de los demás), como interno (realización del hombre); g) valor de los bienes materiales, que deben estar al servicio de los hombres (a través del ingenio, la inventiva, la dedicación y el esfuerzo de éstos, se los ha elaborado, sobre la base de los elementos que brinda la naturaleza y que responden a una "destinación común" -no sólo para provecho de algunos con exclusión de otros-); h) la función social de la propiedad privada, como el método más eficiente para lograr una mejor administración de los bienes, pero que en ciertas circunstancias, y en virtud de su subordinación a otros valores de mayor jerarquía (persona), puede admitir excepciones, e /) la iniciativa particular que la acción del Estado debe promover, asisitir y controlar para evitar sus excesos, con el propósito de obligarla a servir al desarrollo humano. La política social, como toda otra, tiene que adoptar un método para lograr el cumplimiento de sus objetivos. Ello le impone: a) adecuar los medios a los fines; b) adoptar dichos objetivos en función de un criterio de economía o sencillez de acuerdo con las posibilidades prácticas y su costo, no sólo económico, sino también social y humano; c) compatibilidad recíproca de los fines de las diversas ramas (política familiar, educativa, cultural, etc.) para lograr la coordinación de los medios disponibles al efecto, y d) coherencia entre los fines de las diversas ramas de la política social y de la política económica. § 11.

ÁREAS E INSTRUMENTOS DE LA POLÍTICA SOCIAL. - En

el § 9 se han indicado algunos de los campos sobre los cuales debe desplegarse una política social, con el propósito de crear las condiciones necesarias -que no son fáciles de obtener- para facilitar la vida y la convivencia humana en un clima de paz y libertad. Al respecto deben adoptarse los medios -entre ellos los de carácter económico- para asignar a las distintas instituciones los recursos materiales necesarios para que todas y cada una de ellas alcancen su fin social.

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A este propósito se puede hablar de un presupuesto social, como el contenido dentro del general, para lograr el fomento y apoyo de las instituciones de cuyo normal funcionamiento "depende" la erradicación de diversas fallas o deficiencias en el orden de la vida social, cultural, educativa, del trabajo, sanidad, etc., que conspiran contra el pleno desarrollo del hombre. En el orden práctico, podría indicarse como tal el asignado para el cumplimiento de la función de los ministerios de Salud y Acción Social, Cultura y Educación, Trabajo y Seguridad Social, y de otros dedicados a la prestación de servicios que persiguen esa finalidad. Dicho presupuesto social, distinto del económico, puede definirse como la suma de asignaciones que tienen como objeto fomentar y proteger la prestación de bienes y servicios de ese carácter, que constituyen parte de la infraestructura necesaria para la vida comunitaria. Sin duda, como ya se indicó, no puede existir "desarmonía" entre ellos: se requiere una "coherencia", como que ambos son medios puestos al servicio del bien común. C)

MERCADO DE TRABAJO

§ 12. DERECHO DE TRABAJAR. - Una de las aspiraciones del ser humano es lograr una ocupación que, al par que le permita obtener los ingresos necesarios para su sustento y el de su familia, le facilite el desarrollo de su personalidad (ver § 8). Por lo tanto, si bien ningún hombre tiene un derecho subjetivo para que un empleador determinado le "dé trabajo", uno de los presupuestos básicos de la política socioeconómica que debe orientar al gobierno, es el de dar posibilidades (crear condiciones) para que todos los que tienen aptitud para trabajar, puedan hacerlo en una actividad, en armonía con su habilidad y sus deseos. Este derecho no debe confundirse con el de la llamada "propiedad del empleo". No se trata de mantener éste aunque no sea útil para la comunidad, sino que se asegure la posibilidad de hallar uno (cuando se ingresa al mercado de trabajo, o cuando se ha perdido el que se tenía).

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Dado el incremento demográfico, anualmente entran en el mercado de trabajo un gran número de jóvenes de ambos sexos (en la Argentina unos 300.000). Parte de ellos ocupan las vacantes que se producen en la base de la estructura ocupacional del país, con motivo de las bajas provocadas por el personal que cambia de empleo, se jubila o fallece. Como aquéllos superan el número de vacantes que se producen, la economía, que de suyo es dinámica, tiene que crear nuevas fuentes de trabajo (empleos), con la finalidad de mantener la ecuación oferta-demanda de "mano de obra". Esta última está dada por el poder de absorción del trabajo por parte de la economía global que la requiere, a fin de lograr sus objetivos en los distintos sectores de la actividad: primaria (trabajo del campo), secundaria (transformación de la materia prima, industria), terciaria (sectores de servicio: comercio, educación, finanzas, etc.), cuaternaria (tareas de investigación). La mayor parte de la capacidad laboral es requerida por personas o empresas que la necesitan (combinada o no con otros insumos) para producir bienes y servicios que ponen a disposición de la comunidad. De esa manera se crea un acervo del cual depende el bienestar comunitario (ver § 2, c). El proceso requiere la prestación de trabajos de terceros (demanda derivada), por lo que las exigencias, tanto de orden cuantitativo como cualitativo, dependen de las necesidades del consumo de dichos bienes y servicios, ya dentro del propio país (ciudad, región, etc.), ya fuera de él. En este último caso, la comunidad exporta junto con materia prima (en algunos casos, ésta también es importada) "capacidad de trabajo". En una pequeña proporción, y en especial en el sector de servicios, la demanda es directa; tiende a satisfacer necesidades propias del que la reclama (servicio doméstico, personales, atención médica). En algunos casos -uno de ellos el de los estudiantes-, la demanda es requerida por la necesidad del "consumidor", pero con la intención de obtener una mayor capacidad para ponerla a disposición de la comunidad global (lo cual la convierte ya en derivada).

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Las características de la demanda derivada da especiales contornos a la realidad laboral. Los vaivenes "del consumo" tienen especial repercusión en el desarrollo de la actividad, y son acogidos por el legislador, en cuanto se refiere a las posibilidades que admite de suspensión y extinción del contrato de trabajo (ver § 215 y 231, c). § 13. FUERZA DE TRABAJO. - Dentro del total de la población, un 40% de ella, integrada en la fuerza de trabajo, despliega actividades que se computan a los fines de la determinación de las cuentas nacionales; el 60% restante comprende a niños y menores de 14 años (que no han ingresado aún al mercado de trabajo), amas de casa, enfermos, ex trabajadores que están en la pasividad. En cuanto a las amas de casa, por razones de índole estadística, su labor no se considera actividad de carácter económico, a pesar de que lo es (ellas, junto con otras, propias de la vida familiar, integran las llamadas actividades gratuitas). Cuando la mujer sale de su hogar para realizar tareas, éstas se toman en cuenta a los fines de su "contabilización" (en las cuentas nacionales), así también como la del personal (de servicio, jardín de infantes, etc.) que suple su ausencia. Esa apreciación parte de un supuesto erróneo. El trabajo realizado en la casa no sólo tiene una concreción económica importante (aunque a veces sólo se lo aprecia cuando falta -situación que exige su sustitución-, en tal caso se computa "el valor" del que lo reemplaza). Desde el punto de vista social y moral tiene mucha más gravitación que cualquier otro, incluso de los que alcanzan los más altos índices de productividad. La educación del hijo, que supera en mucho la simple transmisión de conocimientos, se extiende hasta la formación del "hombre" y la "mujer" (hábitos, valores, modos de vida, de sentir, pensar, de relación; no es lo mismo que se considere al "otro" con quien hay que convivir, como un enemigo, un esclavo, un competidor, un simple consumidor o como un hermano). Es en el seno de la familia donde el hombre recibe -no sólo teórica, si-

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no vital, existencialmente, sobre todo por el ejemplo- las bases fundamentales de lo que habrá de ser su concepción de vida. Si desde el punto de vista económico se considera la importancia de las actividades en función del valor de lo que se produce, no hay duda de que la familia "elabora" lo más importante: el hombre, del cual es crisol y fragua. Este hecho debe tener especial gravitación en los planes de desarrollo. En cuanto al resto de las personas que no integran la fuerza de trabajo -población activa-, cabe distinguir entre las que aún no han alcanzado cierto grado de madurez (biológica, psíquica, conocimientos, etc.) para incorporarse a ella (menores, estudiantes, enfermos), de aquellas otras que están en la "pasividad" después de haber prestado servicios (jubilados). Las edades que marcan el ingreso y el egreso de la fuerza de trabajo dependen de la situación socioeconómica por la que atraviesa la comunidad. En los países con un bajo índice de desarrollo, las primeras se reducen (el niño a los 10 años tiene ya posibilidades de ser "productor", especialmente en tareas rurales no mecanizadas; en cambio, en otros, se prolonga la permanencia en la escuela hasta los 14, 18 años o más). Cuando existe un buen o discreto sistema de seguridad social, se facilita el retiro de la actividad a una edad (60, 65 años en los hombres, menor en las mujeres, así como para los trabajos en tareas penosas, agotadoras) compatible con el promedio normal de vida (que aumenta como consecuencia del progreso de las ciencias médicas y aplicadas). Dentro de la fuerza de trabajo, una parte lo hace en tareas que se prestan en "relación de dependencia" y otra en forma "autónoma" (profesionales, dueños de establecimientos comerciales e industriales, tengan o no a su cargo "personal dirigido"). A medida que se produce un avance como consecuencia del desarrollo científico-técnico, aumenta el número de los primeros (la tasa está dada por la proporción existente entre ellos y el total de la población activa). En cambio, en los países con un bajo grado de desarrollo económico y técnico, el porcentaje de autónomos (sin que ello signifique que estén en me-

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jores condiciones económicas que los otros) se mantiene alto (por lo común dedicados a tareas rurales con un bajo coeficiente de productividad). En la Argentina, un 70% de la población activa (un 28% del total -70% del 40%-) trabaja en "relación de dependencia". Esa tasa en los países con un mayor grado de desarrollo técnico aumenta (en Inglaterra supera el 90%), mientras que disminuye en los que están en vías de desarrollo (a veces no alcanza el 50%, como en Haití, entre otros). La capacidad de dominio de la naturaleza, con el objetivo de reducir el racionamiento con que ella somete a los hombres, está constituida por algunos elementos que integran la fuerza de trabajo: número de trabajadores, habilidad profesional, disposición para realizar la labor (medido no sólo en cantidad de horas trabajadas), y por el instrumental de que la comunidad se sirve para el proceso económico (maquinarias, sistemas de trabajo) y social (que integran el acervo; ver § 2, c). En consecuencia, no basta considerar la fuerza de trabajo en su aspecto cuantitativo (número de trabajadores que la componen), sino que debe apreciársela también en su "calidad" (capacidad de trabajo, tecnología, instrumental utilizado, etcétera). Dentro de ella, como ya se ha indicado, pueden distinguirse los trabajadores "autónomos" de los que lo hacen en "relación de dependencia"; éstos, a su vez, pueden actuar como miembros del aparato estatal (empleados en el servicio civil nacional, provincial, municipal, militar, fuerzas de seguridad) o de la actividad privada. Salvo los casos de excepción (ver § 65), las relaciones de los primeros con el Estado empleador se regulan por las disposiciones del derecho público (administrativo-laboral); la de los otros, por las normas de derecho del trabajo (en la Argentina, LCT y leyes especiales, estatutos profesionales). § 14.

OCUPACIÓN.

SUBOCUPACIÓN, DESEMPLEO. - Los

in-

tegrantes de la fuerza de trabajo (trabajadores en "relación de dependencia" o autónomos) no siempre tienen una ocupación

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efectiva: algunas veces están desocupados, otras en condiciones de subempleo. Se estima que están en la primera situación aquellas personas de una cierta edad (en la Argentina de 14 a 60 años, el hecho está relacionado con la edad promedio en que se ingresa y egresa del trabajo) que, deseando obtener un empleo, no lo han conseguido o no lo han buscado siquiera por considerar que no tenían posibilidades de hallarlo en un plazo razonable, que varía según los diversos criterios estadísticos (alrededor de una o dos semanas anteriores a la fecha del censo). El hecho no sólo produce efectos económicos (falta de ingresos para las familias, reducción del total de la capacidad de producción, pues parte de la fuerza de trabajo permanece inactiva), sino también psicológicos y morales (la frustración que se experimenta al no tener un empleo). No todo desempleo responde a las mismas causas. Se distinguen diversas especies de ellos: a) friccional (tiempo que media entre la pérdida de un empleo y el logro de otra ocupación); b) estacional (ciclos de la actividad, agraria, de turismo, etc., que imponen períodos de "descanso"); c) desarrollo técnico (que desplaza a los trabajadores de unos sectores para "transferirlos a otros"), y d) por razones vinculadas con el proceso económico, ya sea por motivos de coyuntura estructural o de orden cíclico para absorber la totalidad de la mano de obra disponible. En general, antes de la grave crisis mundial de las últimas décadas del siglo xx, se admitía que un determinado porcentaje, no más de un 4% de la fuerza de trabajo desocupada, no plantea un grave problema mientras la comunidad disponga de las medidas necesarias (seguro de desempleo; ver § 483 a 489) para hacer frente a la situación que soportan los afectados. De lo contrario, el "peso" sólo recae sobre ellos, lo cual es injusto, máxime si se tiene en cuenta que esa situación, en algunos casos, es consecuencia de un proceso que, en cierta manera, se debe a un mejoramiento de la técnica (que desplaza trabajadores) que beneficia a toda la comunidad.

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En la actualidad, última década del siglo xx, se considera que el promedio no ideal, pero sí real de desocupados, oscila o supera el 10%. Ello se debe a varias razones, entre ellas, el vertiginoso cambio tecnológico, de-la organización del trabajo, modificación de los consumos, que afecta a todos los países sin excepción. A ello cabe agregar el efecto del proceso de globalización que destruye las fronteras nacionales y pone en contacto más fluido y, en consecuencia, en competencia, a los distintos países, muchos de ellos, tradicionalmente, afectados por una desocupación crónica. El problema que afectaba a los países del Este asiático, no afligía ni preocupaba a los de Europa y América. Mientras que hoy, aquéllos están en condiciones de producir objetos materiales que exportan a estos otros, los que lógicamente sufren graves desplazamientos dentro de su estructura ocupacional, con motivo del desalojo de los productos que se elaboran en el ámbito interno. Esa situación plantea gravísimos problemas, no sólo de orden económico, sino, en especial, social, que afectan el ámbito de las relaciones del trabajo y de la seguridad social, de una manera antes no conocida. En la actualidad, se hace referencia al proceso de desarrollo económico, con desempleo, situación ésta que en épocas anteriores se consideraba como fruto del subdesarrollo económico. En nuestro país, la Argentina, a ese fenómeno de carácter mundial se le ha agregado uno de orden interno: la apertura económica en la década de 1990 que lo ha colocado en competencia con otros, lo que ha obligado, en el orden interno, a mejorar los índices de productividad a través de la adopción de nuevas tecnologías y procesos de organización del trabajo. De esa manera, un alto nivel de desempleo disfrazado -en especial, pero no exclusivamente- a través del empleo público (en el orden nacional, provincial y municipal), así como de los sistemas de organización del trabajo, en cierta manera, protegidos por la frontera que significan los derechos de aduana, se diluyó. Ello hizo patente una realidad que no se manifestaba, ya que se hallaba cubierta por el manto de subsidios y de la desocu-

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pación camuflada a través de la percepción de salarios que retribuían prestaciones correspondientes a empleos no productivos. Ese gravísimo problema debe ser afrontado a través de redes de protección social, que requieren contribuciones especiales en un momento en que el número de trabajadores disminuye. De acuerdo con los sistemas tradicionales de financiación de la seguridad social, ésta recaudaba fondos (aportes y contribuciones) en función del número de personas empleadas. Al disminuir esta fuente de ingresos e incrementarse sobremanera el gasto para subsidiar a los desocupados, el sistema colapso. Ello obligó a recurrir a otro tipo de ingresos, por la vía de los impuestos que se recaudan. Se trata de lograr una más equitativa redistribución de la renta nacional. Al respecto, cabe tener en cuenta que esta última no ha disminuido: la máquina produce, pero ahora necesita menos personas que la operen. El tema requiere admitir nuevos criterios de redistribución, lo que no siempre es fácil lograr, por lo menos, a corto plazo. Conspira contra ello el egoísmo que engendra un crudo individualismo a través del cual no siempre se ve al otro como un hermano que, junto con nosotros recorre el camino de la historia, al que hay brindarle un necesario clima de solidaridad real, no sólo proclamado verbalmente. Para conseguir que los desocupados que ya se han incorporado a la fuerza de trabajo o no lo han hecho aún (menores que van a ingresar), puedan obtener ocupación, se utilizan los llamados servicios de empleo, que funcionan como simples bolsas de trabajo. De esa manera se facilita a los oferentes de su capacidad laboral (así como a los que la requieren), un mejor conocimiento del mercado, lo cual permite el desplazamiento dentro de la misma ciudad, zonas geográficas o de actividad. La tarea de tales servicios no debe limitarse a esa función (intervención necesaria, pero no suficiente), sino que debe extenderse también a lograr el acceso de los desocupados a nuevos empleos que requieren exigencias distintas de orden técnico, intelectual, etcétera. A ese efecto cumple un papel de fundamental importancia la educación, tanto la concerniente al as-

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pecto sistemático (para los menores, a quienes debe dárseles una formación polivalente que les permita su "reacondicionamiento"), como al asistemático, para los mayores (capacitación profesional del adulto, etcétera). Se considera subempleada a la persona que, a pesar de tener una ocupación, realiza una actividad inferior a la de su capacidad técnica u horaria (ingeniero que trabaja como capataz; obrero calificado que lo hace como peón; personas con jornada reducida, etcétera). Aunque los efectos del subempleo (también se lo designa "empleo disfrazado") no son tan graves como los de la desocupación, provocan graves desequilibrios tanto en el orden personal (disminución de ingresos, falta de "realización personal"), como en el ámbito global (no aprovechamiento de una parte de la fuerza de trabajo). § 15. AGENCIAS DE COLOCACIÓN. - Con el propósito de facilitar al trabajador -y también al empleador- el conocimiento del mercado de trabajo y sus posibilidades concretas, ya para obtener ocupación o para satisfacer sus necesidades de "mano de obra", en la práctica se han creado bolsas o agencias de trabajo. La finalidad de ellas es mediar entre la oferta y la demanda, acercando a las partes. De esa manera típica de operar, deben distinguirse otras formas que, aunque persiguen un objetivo similar, tienen otro modo de actuar. En algunos casos, especialmente para seleccionar personal con alta calificación profesional, se organizan "estudios" o agencias especializadas que por cuenta de una empresa que requiere empleados de una determinada categoría y nivel técnico, se ocupan de "detectar" su existencia en el medio y "localizarlos" dentro de un orden de méritos con miras a su contratación. En ese caso, la empresa actúa por cuenta de un empleador -al que está vinculada por un contrato de locación de obra- como podría hacerlo la oficina de personal de aquél. No se compromete a contratar, ni a enviar a una persona determinada, sino sólo a proveer una lista de candidatos que han sido "evaluados"

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de acuerdo con los requerimientos indicados (en cuya elaboración la propia agencia, por lo común, también ha brindado su asesoramiento). Otra forma operativa es la de proveer personal, en especial para cubrir picos de trabajo o para realizar tareas que no son normales en la organización (ambas corresponden a la categoría de trabajo eventual; ver § 83). A tal fin, la agencia contrata personal "en relación de dependencia", al que le asigna funciones en las empresas que le han requerido la provisión de él (secretarias, personal de archivo, taquidactilógrafas, etcétera). El trabajador, en vez de cumplir las funciones con su empleador, lo hace a las órdenes de otra persona, ya que el objeto que aquél persigue es proveer servicios personales a terceros. Si bien toda empresa que se dedica a la realización de trabajos para otros (locación de obra), cumple esa misma función, la diferencia estriba en que, en un caso, el fin de la relación contractual ha sido la construcción, atención de un servicio o reparación de un objeto (ascensor, mantenimiento de limpieza, seguridad, contabilidad, etc.), lo cual supone que se lo realiza por medio de personas físicas que efectúan la labor; en el otro, el objeto del contrato es brindar trabajo humano que dirige el que lo recibe. En algunos casos, se ha utilizado este modo operativo para disimular fraudes laborales, mediante el pago de salarios inferiores a los que deben abonarse, o para disminuir la responsabilidad del que recibe el trabajo a través de la actuación de "agencias" insolventes. De cualquier manera, y dispuestas las medidas del caso para evitar la violación de la norma laboral, no puede menos que reconocerse la importancia de la tarea que esas empresas cumplen en lo que se refiere a la realización de trabajos de carácter eventual. Con el motivo de evitar los abusos que se cometían a través de agencias que operaban en la intermediación entre oferta y demanda, y en la provisión de personal, el legislador ha adoptado medidas concretas. En cuanto a las primeras, ha prohibido su funcionamiento cuando persiguen fines de lucro; el ilícito es sancionado con multa y puede dar lugar a la clausura del local

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(arts. 10, 17 y 18, ley 13.591). Sólo se admiten las bolsas de trabajo que no tienen esa finalidad y que están autorizadas por el organismo administrativo laboral (art. 11, ley 13.591). Además de sindicatos, existen numerosas instituciones que tienen agencias de esa índole. De acuerdo con lo dispuesto en la mencionada norma legal, puede admitirse la percepción de un honorario por la tarea realizada, cuando el mismo sólo tiende a reintegrar a la organización la totalidad o parte de los gastos realizados para el cumplimiento de su objeto (alquilar local, empleados, etcétera). En cada caso concreto deberá estudiarse si, dado el modo de operar, la finalidad perseguida no es la de obtener un lucro a través de la realización de una actividad (mediación entre la oferta y la demanda de trabajo) que, por ese hecho, la ley califica de ilícita. Cabe admitir que la prueba del hecho debe estar a cargo de quien realiza la tarea y percibe un importe. No basta que el servicio se brinde gratuitamente al trabajador y sólo se obtengan los ingresos de parte de los empleadores, ya que, aun en este caso, puede darse el fin de lucro. A fin de brindar los servicios de las agencias de colocaciones, el Estado creó en el año 1913 algunas de carácter oficial (ley 9148), y en 1943 organizó el Registro Nacional de Colocaciones, dependiente ahora del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con el objeto de "coordinar y regular, en todo el país, la oferta y demanda de trabajo y la acción de las agencias adheridas al mismo" (art. Io, párr. Io, decr. 2928/43). A estas últimas las califica de "gratuitas". En 1949, y de acuerdo con lo dispuesto en convenios de la OIT (ver § 80), se creó la Dirección Nacional de Servicio de Empleo (ley 13.591), cuyo objeto se declaró que era: "a) regular y coordinar la oferta y la demanda de la mano de obra; b) atender lo relativo a la estabilidad en el empleo; c) propender a la creación y mantención de fuentes de trabajo, y d) atender las prestaciones de paro forzoso" (art. 2o). A tal fin, se le encomendaron las tareas siguientes: organizar en todo el país el servicio gratuito de colocación para trabajadores; la publicidad gra-

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tuita de las ofertas de trabajo; elaborar planes respecto de la inmigración; mantener el censo por categoría profesional de empleadores (públicos y privados) y empleados; fiscalizar las agencias privadas de colocación sin fines de lucro; fomentar, en la medida necesaria, y facilitar el desplazamiento de trabajadores (art. 3o); proyectar un régimen de seguro de desempleo (art. 5o). Además de la prohibición del funcionamiento de agencias de colocaciones con fines de lucro, se dispuso la de "toda actividad lucrativa relacionada con la colocación de trabajadores", que comprendería la publicidad cuando así lo disponía la referida Dirección, que podía hacerlo en todo o parte del país. Los empleadores estaban obligados a comunicar al citado organismo "toda vacante producida o a producirse, especificando las características profesionales de la misma, con expresa mención de la causa que la originó", así como su "cobertura", si se había producido sin intervención de aquél, que podía disponer, respecto de ciertas actividades, que "la contratación de trabajadores se haga exclusivamente por intermedio de sus dependencias" (arts. 10, 12, 14 y 15). Por decr. 499/62 se suprimió la referida Dirección, y sus funciones se transfirieron a otros organismos administrativos. Las tareas propias de un servicio de empleo no se limitan sólo a hacer "transparente" el mercado de trabajo, con la finalidad de facilitar la colocación de los trabajadores en puestos que satisfagan sus exigencias, de acuerdo con sus calificaciones profesionales y lugar de residencia, cubriendo la demanda de empleos. Su tarea tiene una mayor trascendencia, ya que, además de las necesidades actuales, se refiere a las futuras. A través de esa clase de agencia, deben prepararse las calificaciones profesionales, especialmente en jóvenes y niños, para que respondan a los requerimientos futuros en la materia, los que, como consecuencia del acelerado desarrollo científico y técnico, serán distintos de los actuales o de épocas pasadas (sobre las que, a veces, se basa la actual formación profesional), por lo cual se corre el riesgo de preparar técnicos para actividades que el proceso de cambio ha convertido ya en obsoletas (ver § 7, c).

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Por lo tanto, la labor de un servicio de esa naturaleza no puede reducirse a dar a conocer los requerimientos de empleos en un lugar, lo que a veces exige el desplazamiento geográfico (horizontal) de trabajadores domiciliados en una zona en que su calificación técnica abunda o no se necesita, mientras que en otras hay escasez de ella. Con frecuencia tiene que facilitar también, mediante cursos de capacitación, la reconversión de las habilidades profesionales hacia otras actividades -"desplazamiento vertical"- y articular su tarea con los servicios educativos, no sólo para brindar posibilidades de esa transferencia de la "actual mano de obra" de un sector a otro, sino también en lo concerniente a la preparación de la "futura". La ley de empleo 24.013 no sólo admitió figuras de contrato por tiempo determinado a través de modalidades promovidas (la pertinente disposición fue abrogada por la ley 25.013), a fin de facilitar una mayor ocupación, sino también programas para grupos especiales de trabajadores (arts. 81 a 89); de fomento de nuevos emprendimientos y de reconversión de actividades informales (arts. 90 a 94); para situaciones de emergencia ocupacional (arts. 106 a 110); de asistencia a desocupados (arts. 111, 127 y 152); de formación profesional (arts. 128 y 129); y de servicio de empleo (arts. 130 a 132). De esa manera se tiende a facilitar la creación de nuevos puestos de trabajo y, en especial, a brindar la posibilidad de que las personas adquieran una mayor capacitación técnica de carácter polivalente y gerencial, de acuerdo con los requerimientos de un mundo acelerado. En cuanto a las agencias que proveen trabajo humano a terceros, la ley considera que tanto la empresa que lo contrató, como la que recibió el servicio, que se considera como empleador, responden solidariamente con respecto a las obligaciones de carácter laboral y de seguridad social ("previsional", "obra social", "cargas de familia") derivadas de la ejecución o, en su caso, extinción de la relación jurídica, con prescindencia de lo que aquéllas hayan convenido (art. 29, LCT; ver § 74, e). Por lo tanto, el empleado puede reclamar el cumplimiento de su crédito y demás derechos laborales a cualquiera de ellos. Respec-

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to de la relación entre las partes vinculadas en virtud de un contrato de trabajo eventual, suscripto por una empresa de servicios habilitada por la autoridad administrativa, ver § 71, c y 83, b. § 16. EL DESARROLLO CIENTÍFICO-TÉCNICO Y SU INFLUJO SO-

BRE EL TRABAJO. - El dinamismo característico de la estructura económica deja grabado su efecto en las relaciones laborales. No sólo se produce un cambio de técnica que a veces convierte la capacidad de trabajo en obsoleta e innecesaria (por lo menos en las cantidades antes requeridas), sino que provoca además un desplazamiento de la demanda que origina desocupación. Mientras en algunos sectores (con mayor capacidad técnica: ingenieros, personal superior) hay una demanda no satisfecha, en otros, en los que se necesitan menores exigencias (peones), hay desocupados. También se provoca ese efecto en virtud del cambio que se opera en los consumos. A principios de siglo la electricidad desplazó al gas; éste lo había hecho antes con la industria del sebo (velas). En la actualidad, los nuevos procesos relativos a transportes "desplazan" a los anteriores. Todo ello hace que la estructura ocupacional de un país se vea alterada en lapsos cortos que, aunque no perceptibles a simple vista, ofrecen un panorama que puede apreciarse en períodos de cinco a diez años. De una población que, a principios del siglo pasado, se dedicaba en un 95% a tareas rurales (al cultivo y preparación de alimentos para el consumo) y un 5% lo hacía en las ciudades para realizar las otras actividades (industrias de transformación, servicios, comercio, etc.), se ha pasado en los países desarrollados a invertir aquellas cifras: 3% de trabajadores de campo en Inglaterra; 4% en los Estados Unidos de América; 6% en la República Federal de Alemania; 10% en Israel; 14% en Francia; 15% en la Argentina; 17% en Uruguay; 21% en Italia y Japón; 26% en Venezuela; 32% en la Comunidad de Estados Independientes (ex Unión Soviética); 33% en Cuba; 34% en España; 44% en Brasil; 47% en México; 68% en la India; 77% en Haití; 91% en Nigeria.

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En consecuencia, una menor proporción de población activa dedicada a las tareas primarias, produce más cantidad de alimentos, lo cual permite que la mayoría se dedique a las de transformación (industrias) y de servicios, que no se conocían antes y que requieren mayores conocimientos técnicos y de especialización. El simple cambio de la estructura ocupacional, por sí solo no constituye un avance. La "mano de obra" rural desplazada por falta de oportunidades de trabajo (por la utilización de maquinarias y nuevas técnicas), no siempre es absorbida en su totalidad, o en su mayor parte, por la industria o los servicios en la ciudad. Muchas veces se opera el trasplante de la subocupación rural a la ciudad, especialmente en tareas de servicios de muy baja o casi nula productividad social (no sólo económica), reflejándose ello en el aumento de empleados públicos y tareas parasitarias. La acción de gobierno debe preocuparse por aumentar el número de empleos a fin de absorber no sólo el efecto del aumento demográfico, las migraciones internas y externas que provienen de países limítrofes o de otros continentes, sino también las tareas que, a la vez que permitan un ingreso decoroso y la oportunidad de desplegar una actividad que facilite la "realización" de los trabajadores, promuevan un aumento de los bienes y servicios necesarios para el buen vivir de la comunidad. De lo contrario, sólo se produce un desplazamiento de desocupados o subocupados de un sector de actividad o geográfico a otro (del campo a la ciudad, de la industria a los servicios). § 17. CONVERSIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL. - El panorama descripto exige encarar el problema de los desplazamientos dentro de la estructura ocupacional. El hecho requiere no sólo un cambio de actividad, sino también proveer de una mayor habilidad profesional, tanto a los "descalificados", como a los jóvenes que se preparan para ingresar a la fuerza de trabajo. A

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diferencia de lo que ocurrió en otras épocas, en que los hijos se dedicaban a la misma tarea que sus padres y antepasados (especialmente en el campo y en ciertas profesiones), el joven de hoy tiene que ser instruido para que pueda ejercer otro empleo u oficio. Por lo tanto, su formación profesional básica debe ser tal (de carácter polivalente), que le permita desplegar varias actividades (lo cual facilitará su ¡desplazamiento ocupacional). Ello supone una especial estructura dentro de los cursos, tanto de aprendizaje para los que van a ingresar al mercado de trabajo (menores), como para los de formación profesional que habilitan el cambio exigido. Además, sobre todo en las labores que requieren una mayor "capacidad de inteligencia", es necesario que, a períodos breves, se facilite una reactualización de los conocimientos científicos y técnicos ("reciclaje") ya aprendidos, pero que quedan rápidamente "atrasados" por el avance científico y técnico. Esto exige una constante actividad docente de carácter profesional que enfoque esos aspectos. En la Argentina, sin perjuicio de las tareas que cumple la enseñanza tradicional por medio de las escuelas secundarias y universitarias, la formación de los jóvenes se realiza a través de los respectivos establecimientos provinciales (que habían sido creados al efecto), los que, tanto en la Capital Federal como en las diversas provincias, han sido transferidos desde el ámbito nacional al local, en los niveles primario, secundario y terciario. La preparación técnica no debe restringirse a esta última actividad, sino extenderse también a la primaria (agrícola-ganadera) y de servicios (comercio, educación, etcétera). § 18. EL PROBLEMA DE LOS DISCAPACITADOS. - L a pérdida de parte de la capacidad de trabajo (por razones físicas o psíquicas) plantea graves problemas. Son personas que no pueden realizar ciertas tareas normales, pero sí otras. La ley 22.431 (art. 2o, aclarado por art. 9o, ley 24.901) los define como "toda persona que padezca una alteración funcional permanente o pro-

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longada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral". La situación de discapacidad se acredita mediante certificado expedido por la Secretaría de Estado de Salud Pública o por el órgano que determinen las respectivas leyes provinciales, que indicará "su naturaleza y su grado así como las posibilidades de rehabilitación del afectado"; por otra parte, en razón de su personalidad y antecedentes, "indicará qué tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar" (art. 3 o , ley 22.431). A las personas con discapacidad se les concede "un sistema de prestaciones básicas de atención integral", que comprende "acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (art. Io, ley 24.901), prestaciones que deben ser otorgadas obligatoriamente por las obras sociales (ver § 474) a las que estén afiliados. En caso de no estarlo a alguna, ese débito -en la medida en que esa prestación no pueda ser satisfecha por la propia persona o por aquella de la que depende- está a cargo del Estado a través de sus organismos dependientes (arts. 3 o y 4o, ley 24.901; el primero modifica el art. 4o, párr. Io, ley 22.431). Las prestaciones básicas comprenden las de tipo- preventivo, de rehabilitación, educativas, terapéuticas educativas, asistenciales, así como servicios específicos referidos a estimulación temprana, educación inicial y general básica, formación laboral (a fin de que pueda insertarse en el mundo del trabajo; art. 14 y ss., ley 24.901). Cuando no pudiere permanecer en su grupo familiar, a su requerimiento o al de su representante legal, podrá gozar, teniendo en cuenta su edad, tipo y grado de discapacidad, nivel de autovalimiento e independencia, de los servicios alternativos al grupo familiar: residencias, pequeños hogares y hogares (art. 29, ley 24.901). Además de dichas prestaciones, tiene derecho a percibir como complemento: a) cobertura económica para sí o su grupo familiar afectado por una situación deficitaria, y b) iniciación laboral (entendida ésta como la que se otorga por

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única vez "finalizado su proceso de habilitación, rehabilitación y/o capacitación, y en condiciones de desempeñarse laboralmente en una tarea productiva, en forma individual y/o colectiva, con el objeto de brindarle todo el apoyo necesario, a fin de lograr su autonomía e integración social"; art. 36, ley 24.901). Dentro de los servicios que prevé el ordenamiento legal, se halla el de formación laboral o profesional, así como el goce de regímenes diferenciales de seguridad social (art. 4o, ley 22.431). El Estado nacional, sus organismos descentralizados o autárquicos, empresas del Estado, "están obligados a ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al 4% de la totalidad de su personal", que gozarán de los mismos derechos y estarán sujetos a las mismas obligaciones que el trabajador normal (arts. 8o y 10, ley 22.431). En los casos que esos organismos otorguen "el uso de bienes del dominio público o privado para la explotación de pequeños comercios, se dará prioridad a las personas discapacitadas que estén en condiciones de desempeñarse en tales actividades siempre que las atiendan personalmente, aun cuando para ello necesiten del ocasional auxilio de terceros" (art. 22, ley 22.431). Los particulares que empleen a "personas discapacitadas tendrán derecho al cómputo de una deducción especial en el impuesto a las ganancias, equivalente al 70% de las retribuciones correspondientes al personal discapacitado en cada período fiscal" (art. 23, ley 22.431). El problema social que plantea la discapacidad, requiere la adopción de una serie de medidas que van más allá de facilitarles a las personas que padecen esa situación, la percepción de un haber de jubilación en condiciones especiales (edad, con un grado menor de incapacidad total). A tal fin, la normativa dictada en la materia (leyes 2231, y sus antecedentes que derogó, 23.876, 24.308, 24.309) ha tratado de ampliar el panorama de las prestaciones a favor de personas discapacitadas, de manera tal que el mismo no se limite a concederles el derecho a gozar de una jubilación o pensión especial, sino el acceso a educación especializada, formación profesional, atención médica sa-

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nitaria, psicológica, alternativas de atención familiar, acceso al medio físico a través de la supresión de barreras físicas urbanas, arquitectónicas, en los transportes (ley 24.314), a fin de crear condiciones para que los mismos puedan desarrollar su vida de una manera aceptable desde el punto de vista humano, lo que requiere que la virtud de la solidaridad se encarne en acciones sociales concretas. Además, en la LCT se arbitran algunos medios a fin de facilitar el empleo de los discapacitados (art. 212). En el caso de que esa situación hubiera sido provocada por enfermedades o accidentes inculpables, cuando el trabajador obtiene su alta médica, aunque con disminución de su capacidad laboral, el empleador debe brindarle un cargo compatible con su nuevo estado, sin reducción de la remuneración. Si aquél no pudiere dar cumplimiento a esa obligación, por causas que no le son imputables (no tiene el cargo), debe abonarle una indemnización reducida. Si no puede acreditar esa imposibilidad, debe pagar una suma mayor en tal concepto (ver § 208). § 19. MIGRACIONES LABORALES. - L a transformación de la estructura ocupacional, tanto en lo referente a las consecuencias debidas a la "expulsión" de las tareas rurales, como a la "absorción", en especial de las ciudades, provoca desplazamientos no sólo de actividad, sino también geográficos, de personas en edad activa que se "trasladan" a otras "zonas" en las que estiman (a veces sin información cierta, por determinados comentarios de amigos, conocidos) que podrán hallar empleo, al mismo tiempo que acceder a un mejor nivel y género de vida (agua potable, educación para los hijos, asistencia médica y familiar, recreación, aunque no siempre mejor habitación). El hecho se traduce, por lo común, en una absorción de población por parte de las ciudades respecto del interior, y de algunos países con referencia a otros menos desarrollados o afectados por problemas socioeconómicos (ya de coyuntura o estructural) o por calamidades.

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En este aspecto, en la Argentina se ha dado un fenómeno migratorio del interior y de los países limítrofes hacia los grandes centros industriales, sobre todo a Buenos Aires, Córdoba y Rosario. Una gran cantidad de personas han dejado sus lugares de origen en busca de mejores condiciones de vida y de empleo. Similar situación se ha planteado (en especial antes de la crisis de la década de 1970) en los países del centro y norte de Europa: Suiza, Alemania Occidental, Francia, Suecia, Noruega, norte de Italia, que recibieron la inmigración de trabajadores de otros países, en especial de España, sur de Italia, Grecia y Turquía. De acuerdo con el Tratado de Asunción (del 26/3/91) ratificado por ley 23.981, la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay han creado el Mercado Común del Sur (Mercosur) que, entre otros temas, se propone la libre circulación de bienes y servicios, factores productivos. Ello implica, como una consecuencia de la dimensión social de un mercado interior, alcanzar ciertos objetivos, tales como el fomento del empleo y la armonización de las normas legales. De acuerdo con la experiencia comunitaria europea, el primero se concreta a través de la: a) libre circulación de trabajadores; b) extensión de los beneficios de la seguridad social a favor de los migrantes (al respecto, la Argentina ya había suscripto convenios con los países limítrofes); c) creación y funcionamiento de un fondo social para hacer frente a los desajustes que provoca la ampliación del mercado, y d) activación de las políticas de formación profesional y de empleo. La libre circulación dentro de un espacio económico, requiere suprimir o reducir al máximo las restricciones referidas a las personas, servicios y capitales, con lo que se fomenta la libertad de actividad laboral (de trabajadores), empresarial (establecimientos) y profesional, a través de la no discriminación entre ciudadanos comunitarios, reconocimiento de diplomas, calificaciones profesionales, etcétera.

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Aunque el referido Tratado parecería que pone el acento, según una concepción economicista, en la circulación de bienes, en los considerandos se destaca, como finalidad fundamental, lograr un desarrollo con justicia social. Ello abre una perspectiva al ámbito de lo social, sin lo cual es imposible lograr una auténtica integración. Como un antecedente, cabe destacar el Acuerdo de Complementación Argentino-Brasileño (año 1988), a través del cual se propone la consolidación del proceso de integración territorial en un espacio común en un plazo máximo de 10 años (un instrumento utilizado al efecto es el proceso progresivo de reducciones de las barreras aduaneras). De concretarse ese espacio común, como una lógica consecuencia, ha de facilitarse la libre circulación de trabajadores (normalmente, como requisito, se requiere que los mismos tengan asegurado un empleo en el lugar de la nueva residencia). Por lo tanto, deberán reducirse las trabas para la contratación de trabajadores de los países que integran la comunidad, reduciéndolas a un mínimo compatible con un auténtico y real proceso de integración. Las migraciones plantean muchos y graves problemas, tanto en los países que los trabajadores abandonan, como en aquellos que los reciben. Los traslados no sólo los realizan personas por lo común con escasa capacidad profesional que en los países a los que se trasladan ocupan cargos de menor importancia, que los naturales desechan; también lo hacen profesionales y técnicos con un alto índice de capacitación. El país de emigración, en cuanto al personal calificado, pierde un elemento de valor que integraba o debía integrar su fuerza de trabajo, por lo cual ésta se deteriora, así como se reducen las posibilidades de la comunidad para lograr su desarrollo y modernización. Se produce una corriente inversa a la de la ayuda internacional. Los "países pobres" (a veces también el hecho se da entre diversas regiones de una misma nación) financian la preparación de ingenieros, médicos, técnicos, maestros, que trabajan después en los que tienen altos índices de desarrollo, al tiempo que sufren una grave descapitalización de su

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"capacidad de dominio de la naturaleza". El fenómeno constituye una auténtica "fuga de cerebros". Respecto del personal no calificado, a veces la emigración soluciona graves problemas planteados por el desempleo o el subempleo, a la vez que los emigrantes suelen actuar como fuente de recursos extranjeros, en la medida en que remiten parte de los ingresos percibidos a sus países de origen (lo cual depende de pautas culturales y de ahorro). El tema tiene especial importancia en ciertos centros de Europa con alto costo de vida y, por lo tanto, con salarios elevados. La emigración plantea también graves problemas de orden moral, referentes a la familia, ya que es frecuente que parte de ella (esposa e hijos) permanezca en el lugar de origen con los consiguientes problemas que provoca la separación. En cuanto al país de inmigración o "receptor", las consecuencias dependen de la "calidad y la capacidad del trabajo" que reciben. En lo concerniente al trabajo no calificado, de esa manera se suplen ciertos efectos de la transformación de la estructura ocupacional: pueden cubrirse determinados puestos que bien por sus bajos salarios, por su suciedad, etc., son desechados por los nativos. Como las personas que emigran, especialmente las que lo hacen hacia centros urbanos de distinto grado de desarrollo, corresponden por lo común a otras culturas, con distintas pautas de vida, se plantean problemas de adaptación no fáciles de solucionar. La diferencia de idioma también crea inconvenientes; la falta de comunicación normal entre el personal extranjero y el supervisor tiene que solucionarse por medio de intérpretes. Los gobiernos de los países de origen tratan de obtener determinadas condiciones a favor de sus migrantes, no sólo en cuanto al trabajo, sino también a que se les facilite transporte, habitación, empleo permanente, aunque sea por un cierto lapso (no se admite la radicación de extranjeros que no hayan sido contratados). Además, se tiene especial interés en facilitarles asistencia a través de clubes, centros de recreación, de formación y apoyo religioso. En los países que integran la Unión

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Europea funciona un régimen de libre circulación de personas (incluidos trabajadores), lo que facilita una amplia movilidad laboral. El Mercosur se proponía alcanzar tal objetivo a partir del año 1995. En algunos casos, como ha ocurrido en nuestro país, gran parte de esa inmigración se ha hecho en forma ilegal, lo cual ha dado lugar, en la medida en que los trabajadores extranjeros carecen de autorización y de documentación nacional, a que empleadores inescrupulosos se aprovecharan de esa situación para abonarles salarios inferiores a los normales e imponerles abusivas condiciones de trabajo. Aunque tales convenios, puesto que violan normas de orden público laboral, son nulos (cfr. art. 13 y concs., LCT), se los estipula y tienen vigencia de hecho. El trabajador extranjero, atemorizado ante la falta de documentación, no tiene fácil acceso a la autoridad administrativa laboral para hacer la correspondiente denuncia, mucho menos a la judicial, por lo cual no siempre las disposiciones legales en la materia tienen aplicación práctica. En épocas de crisis, el país receptor, sobre todo cuando la inmigración ha sido regulada a través de acuerdos, además de no permitir el ingreso de trabajadores sin un empleo determinado, suele exigir y promover el regreso de ellos a sus lugares de origen. De esa manera se precaven las consecuencias que provocaría la desocupación de ese personal o de otro nacional suplantado por él. En este caso, "la vuelta" del que se había desplazado, aumenta el desempleo que sufre el país de emigración. Precisamente, en los espacios en que rige la libre circulación de trabajadores, esas prácticas tienden a desaparecer en cuanto no se permite la discriminación respecto de los empleados que son ciudadanos de los países comunitarios. Dadas las consecuencias del fenómeno de migración laboral, principalmente de la externa, se establecen determinados requisitos para la contratación de personal extranjero. Sólo se admite el ingreso de aquellos que tengan asegurado un empleo estable por un tiempo determinado y habitación fija, prohibién-

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dose la contratación de personal que no haya regularizado su situación de permanencia en el país. De acuerdo con el ordenamiento vigente (ley 22.439), los extranjeros sólo pueden desarrollar una tarea (ya sea en "relación de dependencia" o en "forma autónoma") en tanto hayan sido autorizados al efecto. Sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los derechos que se le conceden a las personas que se radican en las zonas declaradas prioritarias para su poblamiento (cuya promoción es tarea de la autoridad administrativa), la admisión del ingreso y permanencia de los extranjeros puede ser de carácter: a) permanente; b) temporaria, o c) transitoria (se admite una modalidad precaria para aquellos que gestionan la regularización de su permanencia; todas ellas pueden ser canceladas en los casos que expresa la ley). Los primeros están habilitados, en igualdad de derecho que los argentinos, a ejercer industria lícita y, por lo tanto, a desarrollar una tarea en "relación de dependencia" (arts. 12, 15, 18, y concordantes) en todo el territorio del país, a menos que se hubiere limitado su permanencia a un lugar determinado. Los que gozan de residencia temporaria, durante el lapso de vigencia de la autorización (la que, como en el caso anterior, corresponde a la competencia de la autoridad migratoria, que depende del Ministerio del Interior), pueden desempeñarse como empleados, mientras que no pueden hacerlo (a menos que hubieren sido expresamente autorizados) los que sólo gozan de autorización transitoria. Los que gozan de residencia precaria, excepcionalmente, pueden ser autorizados a realizar tareas de esa índole en el plazo, lugares y con las modalidades que determine la autoridad migratoria (arts. 26 a 29). Está expresamente prohibido "proporcionar trabajo u ocupación remunerada", así como vivienda, a los extranjeros que residan ilegalmente en el país, bajo pena de multa (arts. 31, 32, 48). La referida norma tiene inserta una disposición que surge de la aplicación de las reglas que sobre la materia contiene la LCT respecto de la procedencia del pago del trabajo (prohibido) realizado en esas condiciones (art. 42, LCT; ver § 95, c).

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La ley 24.493 dispone que la posibilidad de obtener un empleo en la Argentina, en cualquier actividad, está reservada a la "mano de obra nacional", constituida por "los ciudadanos argentinos nativos o nacionalizados y a los extranjeros habilitados por la ley general de migraciones para desempeñar tareas remuneradas". Conforme con esa norma, la violación de esa directiva convierte al negocio en "prohibido"; como la prohibición está dirigida al empleador, no priva ella a la otra parte de la percepción de las remuneraciones durante el tiempo en que haya realizado tareas y de las indemnizaciones con motivo de la extinción del contrato (el empleador debe despedir al personal que no esté habilitado al efecto). El referido ilícito que viola medidas de policía migratoria, es pasible de una multa (art. 48 y ss., ley 22.439). En el estatuto del periodista profesional y en el del empleado administrativo de empresas periodísticas (§ 244 y 245), se establecen cupos máximos de trabajadores extranjeros que pueden ser contratados. También las migraciones internas (en especial las que se realizan hacia las ciudades) plantean graves problemas. Su solución es más difícil, ya que no siempre puede regulársela sin recurrir a medidas drásticas que exigirían, como ocurre en ciertos países, la prohibición de habitar en determinadas regiones o salir de las que se ocupan. El desplazamiento masivo de la población rural hacia los grandes centros, suele suscitar problemas de adaptación (distintas pautas culturales vigentes en un mismo país) y de asentamiento humano (aparición de villas de emergencia). Una ley promulgada a comienzos de la década del 40 (ley 12.789), regula el sistema de contratación de los llamados braceros que desde una zona (a veces de países limítrofes) se desplazan temporalmente hacia otras, para realizar, por ejemplo, las tareas necesarias para "levantar la cosecha" (aunque comprende también cualquier otra: ganadera, minera, forestal, etcétera). Quienes contraten a ese personal (para lo cual tienen que fijar domicilio en el país) deben hacerlo con intervención de la

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autoridad administrativa laboral nacional y dar fianza real en garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas (arts. Io, 6o y 12). En los contratos debe asegurarse al trabajador: a) transporte para el viaje de ida y regreso (cuando la relación tuvo una duración no menor de 30 días), en vehículos higienizados; b) alimentación y vivienda adecuadas en el lugar de trabajo, y c) asistencia médica y farmacéutica que "preserve o cure a ellos y sus familiares, de las endemias de la región" (arts. 2o y 4o). El pago del salario debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la ley sobre la materia (la norma -art. 5 o - cita la que entonces estaba vigente, ley 11.278, que ha sido sustituida por otras que, a su vez, lo fueron por las disposiciones pertinentes contenidas en el título IV de la LCT; ver § 171 y siguientes). Con el propósito de evitar ciertas prácticas comunes en la materia, se prohibe que el trabajador se comprometa a proveer un reemplazante o abone una indemnización o compensación en caso de "enfermedad o imposibilidad para el trabajo". Si se da la primera situación, tiene derecho a una licencia por 30 días con goce de la mitad del sueldo (art. 3o). A fin de facilitar las tareas a cargo de los inspectores laborales, el empleador debe instalar "por su cuenta en los lugares de trabajo una oficina" (art. 7o). Las infracciones al régimen están sujetas a multas dispuestas por la autoridad administrativa y sujetas a revisión judicial (arts. 8o, 9o y 11). Los actos de "violencia, intimidación, dádiva o promesa... que importen abonar salarios menores que los establecidos en el respectivo contrato celebrado" de acuerdo con lo que establece la ley, pueden ser reprimidos con pena de prisión de 6 meses a 2 años (art. 10). La mencionada relación jurídica, de acuerdo con las normas de la LCT (art. 90), constituye un contrato de trabajo eventual (ver § 83).

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PARTE GENERAL

CUESTIONARIO — Precisar el concepto de trabajo humano destacando sus elementos esenciales. — Determinar sus principales aspectos en lo social, psicosocial, económico y jurídico. — Destacar algunas formas que asumió el trabajo en la historia y la influencia que ejerció en él la concepción capitalista (consecuencias). — Delimitar el "ámbito" del trabajo en "relación de dependencia" y el "autónomo". — Determinar el concepto de trabajo dirigido en la LCT. — Principales aspectos de la nueva problemática laboral y sus consecuencias. — Concepto de política social; fines y objetivos.

Principios.

— Distinción con la política económica; sus relaciones. — Diversas técnicas desarrolladas por la política social; caracterización de cada una. Relación del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social con la política social. — Áreas e instrumentos de la política social. — Diferencia entre "derecho de trabajar" y "propiedad del empleo". — Concepto de fuerza de trabajo. actividades desarrolladas.

Sil composición según las distintas

— ¿Qué es un desocupado, un subocupado? — Distintos tipos de desocupación y sus causas. Consecuencias del desempleo. Soluciones al problema; causas que provocan la necesidad de la capacitación profesional. Medios para lograrla. — Diversas modalidades de la intermediación en la contratación del personal.

INTRODUCCIÓN

— Disposiciones legales que se refieren al tema. — Medidas para crear un mercado de trabajo para los discapacitados. — Las migraciones: problemas que plantean.

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CAPÍTULO II EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO § 20. ETAPA ORIGINARIA. - El nacimiento del derecho del trabajo es una de las consecuencias de la Revolución Industrial (ver § 5). Si bien en épocas anteriores el trabajo constituyó una realidad indispensable para asegurar la vida del hombre (por medio de él, éste pudo dominar la naturaleza), y se dieron formas especiales mediante las cuales algunos pusieron su capacidad de trabajo a disposición de otros (esclavitud, siervos de la gleba, después aprendices, compañeros), sólo a partir del siglo XVIII la relación laboral adquirió las características que hoy presenta. Las formas anteriores se desenvolvían dentro de otros "climas" (ello no significa que fueran mejores o peores). El esclavo y el siervo, en cierta manera, reducidos a la condición de objeto de propiedad de otro, presentan características muy distintas del actual trabajo dirigido, que tiene como fundamento el respeto a la libertad del trabajador, aunque, en los hechos, no siempre ha tenido plena vigencia. La labor realizada en el régimen corporativo, aunque presentaba algunas características análogas a las del actual contrato de trabajo, se desarrolló dentro de una concepción de vida distinta. Los diversos miembros relacionados se sentían integrantes de una comunidad social (no sólo la del taller artesanal, sino también de la global) que participaban de un mismo fin (bienes, cultura, posibilidades de desarrollo de su vida, etc.), lo cual no impidió que se dieran situaciones de injusticia.

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La concepción de vida dentro de la cual se produjo la Revolución Industrial, y que le dio un estilo especial, modificó las pautas fundamentales que hasta entonces habían prevalecido en la convivencia social. El concepto de comunidad pierde vigencia, su lugar lo ocupa el contrato. La relación humana (no sólo en el ámbito del trabajo, sino en todos los órdenes) se basa, no ya en una igualdad de naturaleza y de vocación del hombre (aunque hay que reconocer que no siempre se respetó esa condición; son muchas las circunstancias que acreditan que algunos hombres consideraron a otros como esclavos o enemigos), sino de un trato (contrato). Como una consecuencia de la nueva filosofía de vida que se abre paso, las relaciones entre los hombres se "liberan" de su sujeción al orden moral. En consecuencia, lo tratado, lo pactado, con prescindencia de si respeta el derecho de cada uno (justicia conmutativa), representa lo "justo". La injusticia, en todo caso, se produce con la violación de lo convenido. Traducido ese principio al orden de las relaciones de trabajo que se daban no sólo en un contexto distinto, sino también con características nuevas: concentración en empresas que desalojan al taller artesanal, utilización de máquinas que requieren un trabajo más simple, etc., crea las condiciones para que se produzca un desequilibrio. La ley de la oferta y la demanda, que tiene aplicaciones prácticas en el "mundo del trabajo", para no convertirse en la "ley de la selva", exige que se cumpla un presupuesto básico: la "paridad de los cambios". Si ésta no se da, es posible que -ya a nivel individual o de gruposquien tiene mayores medios, abuse de la debilidad de otros. La historia, desde el siglo xvm hasta el actual, acredita que ello no quedó en mera posibilidad. Una época floreciente en lo que se refiere al crecimiento económico, con sus lógicas consecuencias (no sólo mayor cantidad de bienes, mejores posibilidades de dominio de la naturaleza, de vida, etc.), se acompaña de un subdesarrollo social: injusta distribución de los bienes producidos a nivel de la comunidad, con su lógica secuela de marginamiento de la mayo-

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ría del acceso a aquéllos; mayor desnivel entre sectores de la población, etcétera. En ese clima, bajo la apariencia del ejercicio de la libertad de contratación (una de las concreciones del capitalismo industrial) y de la autonomía de la voluntad, una de las partes de la relación impone las condiciones. La nueva trama normativa, fruto del contrato que crea usos y costumbres, se traduce en una frecuente violación de la justicia conmutativa que exige una equivalencia en el cambio, a fin de que una de las partes no se enriquezca a expensas del empobrecimiento de la otra. Si el derecho de cada uno está condicionado a la ley de la oferta y la demanda del mercado (sobre la que algunos tienen mayor capacidad de "presionar" que otros), es indudable que, en la práctica, muchas de las declaraciones consagradas en la ley quedarán en letra muerta. "El primer tramo del derecho del trabajo se desarrolló bajo la técnica del principio de la autonomía de la voluntad. La experiencia quizás indicaría como más correcto designar esa etapa como la de la imposición del más fuerte o más hábil para negociar. Sin duda, el trabajador, que sólo contaba con su fuerza de trabajo, no siempre calificada, y apremiado por la necesidad de mantener a su grupo familiar, tenía que ceder en sus pretensiones (que a veces se convertían en fantasías). El hecho se tradujo en la fijación de condiciones de labor muy desfavorables: horarios agotadores, bajos salarios, insalubridad de los ambientes, trabajo de la mujer y de los niños para completar el ingreso del grupo familiar, lo cual a su vez actuaba como un factor de mayor competencia en el mercado laboral. § 21. INTERVENCIÓN DEL ESTADO. -Ésta constituye la segunda etapa del desarrollo del derecho del trabajo, y se expresa a través de normas mínimas o máximas que restringen el ámbito de la autonomía de la voluntad (ver § 72). El hecho dio lugar a una verdadera revolución en la historia de las instituciones sociales. Frente a una concepción que sostenía que la función del Estado es la de guardián de un orden jurídico ela-

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borado por la libre iniciativa de las partes, sin otra sujeción que las que impone el mercado, esa intervención significó un cambio fundamental. No obstante que las primeras disposiciones se limitaron a determinados aspectos referentes al trabajo de menores o mujeres -que de acuerdo con las normas del derecho civil eran incapaces, lo cual en la apariencia disimulaba la novación operada-, actuaron a modo de una brecha que la realidad abrió hasta transformarla en la concepción doctrinaria hoy en día vigente. Poco a poco, la legislación del trabajo fue ampliando su ámbito y alcanzó también a las relaciones de trabajo en que intervenían varones mayores de edad. En nuestro país, la primera norma de esa índole no alteró el principio de la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo, sino que fue de policía laboral: prohibía, en el ámbito de la Capital Federal, la realización de tareas por cuenta de otro en días domingo (ley 4611, del año 1905). Con ello tuvo concreción legal el principio del descanso semanal con una vieja raigambre en los países de origen cristiano (así como lo era el sábado en las comunidades israelitas y el viernes en las árabes), pero que sólo tenía concreción práctica en una norma consuetudinaria (lo que hacía más fácil su violación). La citada ley constituye el primer jalón en la juridización de los principios laborales; en el caso, la limitación de la jornada semanal, aunque sólo referida al impedimento de la realización de tareas en un día. Después, la norma se extiende al ámbito de los territorios nacionales y se amplía a las provincias. Se promulgan disposiciones acerca del trabajo de la mujer y los menores, que establecen la presunción de responsabilidad del empleador en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, limitación de la jornada diaria, ampliación del descanso semanal, etc. (ver § 25, a). De esa manera se limita el ámbito de acción de la autonomía de las partes en la concertación del negocio laboral, su ejecución y extinción (la modificación del Código de Comercio por la ley 11.729, "penaliza" -a través de una indemnización tarifada- la resolución sin causa del contrato). Lo que a prin-

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cipios de siglo en la Argentina, y en el siglo xix en otros países, era una incipiente legislación del trabajo o industrial, con el tiempo se convierte en una minuciosa reglamentación de las relaciones laborales que constituye una de las dimensiones del llamado derecho nuevo, social o del trabajo. La intervención del Estado no se reduce a la sanción de la ley y su aplicación por los jueces cuando alguien denuncia su violación; se inviste al poder administrador de la facultad de ejercer el contralor del cumplimiento de dichas normas, así como de sancionar las infracciones comprobadas. Esas funciones, que incluyen la de habilitación de los respectivos instrumentos de control que debe llevar el empleador y autorizar las situaciones de excepción previstas en la ley, integran la llamada policía del trabajo (poder de policía, según algunos) que constituye una rama del derecho administrativo laboral (ver § 343). § 22.

CONSTITUCIONALIZACIÓN

DE LOS DERECHOS

SOCIALES.

Las constituciones sancionadas en el siglo xix, a cuyo esquema responde la argentina de 1853, de acuerdo con el modelo liberal, sólo consideraron los derechos del individuo. Según la filosofía que subyace en esa concepción política, la mejor manera de mantener el orden social consiste en garantizar al hombre su propia independencia de acción, sin necesidad de interferencias por parte del Estado; el pleno ejercicio de su derecho se logra a través de las "garantías individuales". Esa concepción ignora la estructura social, ya que considera sólo al individuo y al Estado; no hay para ello organismos intermedios, ni derechos de los hombres para ejercer con respecto a la sociedad. El principio de la autonomía de la voluntad es pleno. Esto llevó a situaciones de evidente injusticia, ya que esa ley, de fundamental importancia en la vida de relación entre los hombres, tiene validez en la medida en que se asegura una paridad en el cambio. De lo contrario, puede consagrar la injusticia del más fuerte, que impone sus condiciones. Para ello, n o basta la declaración de los derechos fundamentales del hom-

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bre a la libertad, a contratar, sino que es necesario reconocerle, mediante disposiciones concretas, la intangibilidad de esos mismos derechos. En cambio, las constituciones del siglo xx, cuyo primer ejemplo, sin duda, es la mejicana de Querétaro de 1917 (aunque ésta, más que una Constitución, es en materia de derechos sociales una reglamentación exhaustiva de ellos), no se limitaron a las declaraciones de "índole individual" del hombre; les agregaron los llamados derechos sociales. Conciben al ser humano, no sólo como individuo, sino como miembro de la comunidad social, respecto de la cual es acreedor y deudor, con derechos mínimos a fin de asegurar su dignidad, que no pueden ser violados, y con obligaciones impuestas no sólo por el negocio individual o colectivo, sino por las exigencias del bien común. Estas constituciones no atienden sólo a la dimensión político-jurídica, sino también a la social y económica. Ese cambio operado en orden a admitir la consagración de los derechos sociales, constituye la característica de la mayor parte de las sancionadas en el siglo xx. Cabe citar como ejemplos, entre otras, las de Weimar, Alemania, 1919; de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, 1918; en América latina: Perú, 1933; Uruguay, 1934, reformada en 1938, 1942, 1952 y 1966; Brasil, 1985; Colombia, la reforma de 1945; Cuba, 1940; Bolivia, 1945; Venezuela, 1947, así como en gran cantidad de otros países tanto de América como de Europa (Constituciones española de 1931 y 1978; francesa de 1946 y 1958; de Yugoslavia, 1946; de Italia, 1947; de Bulgaria, 1947; de Rumania, de Polonia, de Checoslovaquia, 1948; de Hungría, 1949). Todas ellas adoptan normas de carácter social, como principios generales ya consignados en el preámbulo o adoptados en capítulos especiales. Además, en las declaraciones de carácter internacional, se nota el mismo proceso. Al efecto, cabe citar el Tratado de Paz de Versailles del año 1919, cuya parte XIII constituye la fundación de la Organización Internacional del Trabajo y su actualización en la Conferencia Internacional de Filadelfia en

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1944; Carta de las Naciones Unidas del 16 de julio de 1945; Declaración de Principios Sociales de América, Chapultepec, marzo de 1945; Carta de la Organización de los Estados Americanos, Bogotá, 1948; Carta Internacional de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, 1948; Declaración Universal de los Derechos del Hombre, diciembre de 1948; Carta Social Europea, 1961, que acogen principios que reconocen los derechos sociales. En la Argentina, la reforma constitucional de 1949 introdujo, a través del art. 47 del capítulo III, un decálogo que estableció un programa de derechos calificados de especiales: a) a trabajar; b) a una retribución justa; c) a la capacitación; d) a condiciones dignas de trabajo; e) a la preservación de la salud; / ) al bienestar; g) a la seguridad social; h) a la protección de la familia; /) al mejoramiento económico, y j) a la defensa de los intereses profesionales. Introdujo además, en la reforma del Preámbulo, la decisión de constituir una "Nación socialmente justa". Dicha reforma fue dejada sin efecto por una proclama del gobierno, en 1956, que convocó a una convención reformadora. Ésta, en 1957, incorporó al texto de la Constitución de 1853 el ya citado art. 14 nuevo o bis, que consagra derechos reconocidos a favor de los trabajadores y de los gremios, así como también los beneficios de la seguridad social. En ese sentido se establece que el trabajo, en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: a) "condiciones dignas y equitativas de labor"; b) "jornada limitada"; c) "descanso y vacaciones pagados"; d) "retribución justa"; e) "salario mínimo vital móvil"; / ) "igual remuneración por igual tarea"; g) "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección"; h) "protección contra el despido arbitrario"; /) "estabilidad del empleado público", y j) "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial". De las citadas declaraciones, con excepción de la de "igual remuneración por igual tarea", que es de carácter operativo (no

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necesita reglamentación), las demás constituyen un programa de acción. En algunos casos, dado que la legislación anterior había reglamentado ya los derechos que surgen de esos principios, éstos se convirtieron automáticamente en operativos (jornada limitada, descanso, vacaciones pagas, protección contra el despido arbitrario, reglamentado por la ley 11.729, que había modificado el Código de Comercio, y decr. 33.302/45). En cambio, quedaron como principios programáticos los que establecen "condiciones dignas y equitativas de labor", "retribución justa", "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección". En materia de derechos reconocidos a los grupos sociales, en el caso de los gremios, se estableció: a) el de "concertar convenios colectivos de trabajo"; b) "recurrir a la conciliación y al arbitraje"; c) "el derecho de huelga", y d) el derecho de los representantes gremiales a "las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". En cuanto a la concertación de convenios, la disposición se convirtió en operativa a través de la ya sancionada ley 14.250 (ver § 305 y siguientes). El derecho de recurrir a la conciliación y al arbitraje fue reglamentado en el orden federal por la ley 14.786 del año 1958. El derecho de huelga quedó como programático, pero reconocido en los hechos por la doctrina y la jurisprudencia desde antes de la sanción de la norma constitucional. El derecho de los representantes gremiales quedó consagrado como tal al promulgarse la ley 14.455 y sus sucesivas reformas (hoy ley 23.551; ver § 260 y siguientes). Estas disposiciones, que tienen vigencia en las distintas provincias, han sido materia de declaraciones especiales, contenidas en algunas constituciones sancionadas por aquéllas. La reforma de la Constitución nacional de 1994 no ha innovado en forma directa, pero sí indirecta, al recepcionar con jerarquía constitucional los tratados que enumera referidos al ejercicio de los derechos humanos y los suscriptos con otras

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naciones y organizaciones internacionales, con jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 2, Const. nacional; ver § 50 y 51). § 23. LECTIVOS. -

ACCIÓN SINDICAL.

LA POLÍTICA DE CONVENIOS CO-

La etapa anterior que dio sus frutos, en cierta manera, corrigió una falla en la organización social. Ante el desequilibrio de uno de los interlocutores, el Estado adoptó una política a fin de lograr un nuevo trato. Para ello, por vía legal, dispuso determinados parámetros que no podían ser dejados sin efecto en perjuicio de los trabajadores (sólo podían ser modificados en su beneficio). A medida que el movimiento sindical se consolida, los trabajadores se proponen tomar activa participación en la fijación de las condiciones de trabajo. A tal efecto, no basta la legislación estatal, aunque se reconoce su importancia y los buenos servicios que prestó en el pasado, y continuará prestándolos en el futuro, especialmente en los sectores con escasa fuerza de negociación. Los trabajadores, a través de sus organizaciones profesionales, desean -en un proceso de autodefensa de sus intereses- ser parte activa -no meros destinatarios- en la elaboración de la trama normativa que ha de regir las relaciones laborales. Ello se logra a través de los convenios colectivos -que constituyen fuentes propias del derecho del trabajo-, en los que las asociaciones profesionales de trabajadores y empleadores pactan las condiciones en que ha de desarrollarse la labor (ver § 303 y siguientes). Mientras en otra época éstas eran fijadas por el empleador, en función de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en una relación en que las partes tenían una desigual capacidad de negociación, en la posterior, el Estado interviene y dicta normas mínimas inderogables que aseguran el respeto de ciertos derechos de los trabajadores; en esta nueva etapa, es el grupo laboral el que discute la determinación de las normas. De esta manera se arrebató a los empleadores el ejercicio de una función que circunstancias de hecho habían puesto en sus manos.

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Ahora, las condiciones de trabajo (derecho de las partes, tablas salariales, ejercicio de la función sindical por parte de los delegados del personal) se fijan en una "mesa de negociaciones". Allí el sindicato, en representación de los trabajadores, puede llegar a controlar hasta el derecho de los empleadores para despedir al personal (cláusulas convencionales de estabilidad; ver al respecto el § 103). Este período, de singular importancia en la elaboración y desarrollo del derecho del trabajo, se inició masivamente en la Argentina durante la segunda mitad de la década de 1940. Si bien se registran algunos convenios anteriores, constituyen ellos la excepción. Una vez que el movimiento sindical alcanzó su etapa de consolidación (es decir, el pleno reconocimiento de su función), actúa como agente negociador. En el país, el hecho se produjo sin que existiera ninguna norma específica al efecto (la ley en la materia -14.250- se sancionó en 1953). Los convenios colectivos, celebrados en su gran mayoría a partir de 1948, tuvieron una "efectividad" impuesta por las circunstancias. En más de una oportunidad, los jueces recurrieron a la experiencia y legislación extranjera para fundamentar sus sentencias ante el cuestionamiento de la validez de aquéllos. En realidad, de acuerdo con las normas del Código Civil, los que se concertaban limitaban su poder vinculante a las partes representadas -según los cánones de esa rama jurídica- por los firmantes. El objetivo del convenio colectivo es el de dar normas obligatorias erga omnes, esquema que contradice los principios del Código Civil, como que la representación que ostentan las partes que estipulan el negocio colectivo es la de un interés de una categoría profesional y no la normada por ese texto legal. Además del cambio fundamental en las relaciones entre los protagonistas del hecho laboral, se modifica también la función que asume el Estado. Al comienzo actuó como guardián de un orden "elaborado" por las partes; después lo hizo como tutor, "defensor" del grupo más débil, mediante la fijación de normas inderogables en perjuicio de él; ahora, cuando los tra-

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bajadores adquieren por sí capacidad para negociar, el Estado tiene que actuar como arbitro en el ejercicio de su función natural de gerente del bien común. No siempre las partes que discuten las condiciones de acuerdo con objetivos prefijados por cada grupo, cuyos intereses -sin duda muy respetables- son los de un sector, tienen en cuenta los de la comunidad global. Ésta puede verse lesionada tanto por la adopción de bajos salarios, como por la de condiciones de trabajo que provoquen un exagerado aumento del precio de los bienes y servicios que le son necesarios. De acuerdo con la experiencia que surge de la práctica internacional, en especial en los países de Europa a partir de la crisis del petróleo en la década de 1970, la función del Estado, inspirada en ciertas exigencias del bien común, ha adquirido características distintas a la asumida en períodos anteriores. En más de una oportunidad, la administración laboral ha presionado a las partes, en especial a la representación de los trabajadores, a fin de evitar situaciones que colocarían al país (a través de un alza desmedida de los salarios u otra modalidad) en un plano de falta de competitividad internacional, con el consiguiente riesgo para la economía global y la propia absorción de empleos. En países con una economía cerrada (como la que ha caracterizado a la Argentina durante varias décadas), la función del Estado como gerente del bien común, justifica que el acuerdo fruto del negocio colectivo, para tener vigencia, requiera la homologación, en especial, a fin de ejercer el control de oportunidad (ver § 342). En una economía abierta, por lo menos en actividades que están expuestas a la competencia internacional, es indudable que ese control se realiza en forma espontánea por el mercado, lo que suple con ventajas los efectos de la finalidad que se propone la homologación. De esa manera, si el costo de los productos supera determinados niveles, no sólo será difícil o imposible poder venderlos en el exterior, sino que también sufrirán la competencia en el mercado interno, en el que pueden quedar desplazados.

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El tema requiere un prolijo examen de todas las variables, teniendo en cuenta la necesidad de que se creen nuevos empleos, lo que requiere una economía con capacidad para absorber la oferta de trabajo que no sólo se incrementa por el aumento demográfico (no obstante que en algunos países éste se ha estancado, han aumentado o se mantienen altas tasas de desempleo), sino en especial, por el desarrollo tecnológico que modifica la estructura ocupacional. § 24. PERSPECTIVAS FUTURAS EN LA MATERIA. - La política de convenios colectivos ha modificado sustancialmente las relaciones laborales; de un "liberalismo de individuos", se ha desembocado en uno de "grupos". Como una consecuencia del fenómeno de socialización que ha incrementado las interrelaciones entre las personas y los grupos, los problemas concernientes al tema propio de la negociación laboral, no pueden resolverse ya en una mesa de discusión a nivel de una o varias empresas o de una categoría profesional. Las cuestiones que inciden en las soluciones que las partes desean, con frecuencia responden a causas "ajenas" a ese ámbito. En muchas oportunidades dependen de situaciones de la coyuntura o estructura de la economía, de la política de créditos, problemas vinculados con la balanza del comercio exterior (posibilidad de exportar, "importación de la inflación de otros países", atraso tecnológico -en el sector o en otros-, política impositiva, etcétera). El panorama excede en mucho la posibilidad de hallar remedios a un nivel distinto de aquellos en que se plantean. Esas cuestiones exigen que se las estudie y resuelva en función de un panorama mucho más amplio que el que han tenido hasta ahora los convenios colectivos. Las soluciones que a veces se han arbitrado, no han hecho más que trasladar los problemas -a veces agravados- a otro sector. Parece ser que la paritaria de negociación, de acuerdo con las nuevas exigencias, debe convertirse -según una expresión usada en el país- en una "gran paritaria nacional", que fije las pautas fundamentales de las políticas que han de ser aplicadas

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y ajustadas por las que se reúnen a nivel de una empresa, un grupo de empresas o de una actividad. La representación de los intereses de la categoría profesional debe hacerse valer a un nivel en el que se los pueda homogeneizar y compatibilizar con el de otros sectores -de trabajadores, de empleadores, de profesionales- de actividad o geográficos. Ello no marca en modo alguno el comienzo de la crisis o quizá de la desaparición del convenio colectivo, sino el de su adecuación a nuevas circunstancias históricas. Lo que en la primera mitad de este siglo fue práctico para hallar soluciones, hoy ya no lo es. No se trata de juzgar si aquello fue bueno o malo, sino de investigar por qué vía pueden obtenerse decisiones aptas para este momento. Así como los interlocutores en el convenio colectivo son el sindicato y el grupo de empleadores del sector, los de la "gran paritaria" habrán de ser los de las asociaciones de cúspide -en el caso, centrales obreras, confederaciones de la industria, del comercio, rurales, etcétera-. Allí, con la participación del Estado, han de fijarse las nuevas pautas que deberán aplicarse a nivel de los convenios de actividad. Como ciertos temas desaparecen del ámbito de las negociaciones, se recrean otros que hasta ahora no tenían cabida en la agenda de las discusiones. Como ya lo hemos indicado, a partir de la década de 1970 (en algunos países europeos hubo experiencias anteriores) se aprecia una tendencia para que la negociación colectiva, en cuanto se refiere a la fijación de las grandes líneas que luego se ajustan a niveles inferiores (territorial, sector de actividad, empresa), se adopte a través de acuerdos marcos interprofesionales y sociales, estos últimos con participación de la representación estatal. Las características especiales de la situación que se presenta en la mayor parte de los países, no sólo en la Argentina, han llevado a una práctica en la cual se hace referencia a "leyes consensuadas", "convencionadas", fruto de una larga negociación entre las partes sociales; luego de ello, el Parlamento recoge lo acordado y le confiere el carácter de norma estatal.

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§ 25.

ANÁLISIS

DEL DESARROLLO DE LA NORMA LABORAL EN

- Para una mayor claridad expositiva trataremos brevemente las relaciones individuales y colectivas por separado.

LA ARGENTINA.

a) RELACIONES INDIVIDUALES. Éstas se rigieron durante el siglo pasado y principios del actual, por las disposiciones del Código Civil y el de Comercio, según que cayeran dentro de uno u otro. Se regularon por el principio de la autonomía de la voluntad que consagra el art. 1197 del Cód. Civil. Éste, en el Libro II, Sección III, Título VI, Capítulo VIII (arts. 1623 a 1628), legisla sobre el contrato de locación de servicios, que define como de carácter consensual "cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las 'Obligaciones de hacer'" (art. 1623). La norma niega acción a las partes respecto de la prestación de servicios imposibles, ilícitos o inmorales, aunque se los hubiera prestado (art. 1626). Establece que el servicio es de carácter oneroso, "aunque ningún precio se hubiese ajustado", siempre que sea de la profesión o modo de vivir de la persona que lo realiza (art. 1627). Si el tal servicio o el trabajo realizado no fuese relativo a la profesión o modo de vivir del que lo brindó, sólo es oneroso "si por las circunstancias no se presumiese la intención de beneficiar a aquel a quien el servicio se hacía", y ello ocurre cuando "no fue solicitado, o cuando el que lo prestó habitaba en la casa de la otra parte" (art. 1628). Si "ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir" corresponde "el precio de costumbre para ser determinado por arbitros" (art. 1627). Establece la gratuidad del trabajo del menor de 15 años en favor de las personas que lo han criado o de sus tutores (art. 1625). En cuanto al servicio doméstico, se remite a las "ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo; en lo referente a las relaciones entre artesanos y aprendices, y entre maestros y

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discípulos, remite asimismo a "las disposiciones especiales"; el "servicio de los empresarios o agentes de transportes", "tanto de personas como de cosas", se regula por las leyes del Código de Comercio y por las propias (del Código Civil) "respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega" (art. 1624). En cuanto a las disposiciones aplicables, contenidas en el Código de Comercio, éste establecía, con referencia al factor de comercio, la obligación del empleador que resolvía el contrato, de abonar los días que faltaban hasta el fin de ese mes (art. 158, modificado después por ley 11.729). En materia de trabajo del personal marítimo, estableció una regulación muy detallada y "avanzada" respecto del régimen de los demás trabajadores. Dichas disposiciones constituyeron la norma aplicable en las relaciones de trabajo que, dado el desarrollo del país, en su mayor parte correspondían a las de carácter rural, y en las ciudades a las de índole comercial (el proceso de industrialización era casi insignificante). En 1904, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso un proyecto de ley nacional del trabajo que respondía a la iniciativa del ministro del Interior, Joaquín V. González. En él había colaborado un grupo de jóvenes que después habrían de tener destacada actuación en el Partido Socialista. Se trataba de dar solución a los conflictos obreros que habían comenzado a preocupar a la opinión pública desde principios de siglo, provocados en especial por inmigrantes europeos que "importaron su ideario de tipo anarquista y socialista". El referido proyecto adoptaba principios avanzados. Presuponía la onerosidad del trabajo, establecía su percepción en los casos de enfermedad, fuerza mayor, servicio militar. Reducía el período de prueba a dos semanas; determinaba la obligación de adoptar medidas de seguridad, indemnización por despido injustificado que quedaba librado a la decisión judicial; protección del pago del salario; preaviso de uno a quince días según la causa de la resolución; limitación de la embargabili-

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dad del sueldo; limitación de la jornada a 48 horas semanales y 42 para los menores de 18 años en la campaña; jornada diaria de 10 horas y 12 para los empleados de comercio. Aceptaba el principio de la sindicación, y el de la conciliación y arbitraje en los conflictos colectivos. No fue tratado en el Congreso. En 1905 se adopta la primera norma relativa al trabajo (aunque de policía laboral), por la que se establece la prohibición, en el ámbito de la Capital Federal, de realizar tareas en el día domingo (ley 4661, que después se extendió por la 9105 a los territorios nacionales). Con posterioridad las provincias adoptaron disposiciones similares. Uno de los temas que preocupó a los constitucionalistas fue el de determinar el ámbito de la competencia del Gobierno federal y de las provincias en la materia, dada la ausencia de normas específicas en la Constitución de 1853 y sus modificaciones entonces vigentes. Se aceptó el criterio, después acogido en la reforma de 1957, de que la legislación de fondo era de carácter federal, mientras que su contralor (policía laboral; ver § 343) era local. A tal efecto, algunas leyes sancionadas en materia laboral fueron incorporadas al Código Civil. En 1907 se sancionó la ley 5291, luego derogada por la 11.317, que disciplinaba el régimen de trabajo de menores y mujeres. Establecía disposiciones: 7) de derecho civil (cap. I); 2) de derecho penal (arts. 7o y 8o, cap. II), y 3) reglamentarias (cap. III). Disponía que estas últimas tenían vigencia en el ámbito de la Capital Federal; en cambio, las anteriores se aplicaban en todo el país. El 14 de marzo de 1907 se creó la Dirección General de Trabajo, que en 1912 se transformó en el Departamento Nacional de Trabajo. Se otorgó a dicho organismo funciones de investigación, coordinación y publicación. No se le otorgaron facultades de inspección ni de conceder excepciones para los casos previstos en las dos leyes vigentes en aquel momento, que estaban a cargo de la policía de seguridad. Al discutirse el proyecto que más adelante habría de convertirse en la ley 8999, y por el que se creó dicho Departamen-

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to, se alegó acerca de la conveniencia de atribuirle la función de inspección y vigilancia dentro del ámbito de la Capital Federal. Las leyes vigentes en aquella época establecían que las normas de fondo se incorporaran al Código Civil, al de Comercio e incluso al Penal, mientras que las disposiciones de carácter reglamentario quedaron remitidas a las autoridades provinciales. En 1914 se sancionó la ley 9511 (de carácter nacional) que estableció la inembargabilidad de ciertas proporciones de los sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones. En 1915 se promulgó la ley 9688 (luego reemplazada por la ley 24.028, sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y actualmente suplidas ambas por la ley 24.557, de riesgos del trabajo; ver § 474). Constituyó una auténtica revolución en la materia, ya que aceptó el principio de la responsabilidad objetiva y consecuente inversión en la práctica, de la carga de la prueba, cuando el evento se hubiere producido durante el tiempo de la prestación de los servicios, por el hecho o en ocasión del trabajo, o por caso fortuito o de fuerza mayor inherente a él. En 1921, por medio de la ley 11.127, se sancionó un régimen de seguridad industrial que prohibe "la fabricación, la importación y la venta de cerillas que contengan fósforo blanco o amarillo". En 1923 se sanciona la ley 11.278, que establece las modalidades de pago del salario; en 1924 se sanciona una nueva ley sobre trabajo de menores y mujeres (11.317), que deroga la anterior, que es la 5291. En 1926 se emite otra medida de seguridad, prohibiendo el trabajo nocturno en establecimientos de panificación (ley 11.338, abrogada por ley 22.299). En 1929, por ley 11.544, se regula la jornada de trabajo. En 1921, el Poder Ejecutivo remitió un proyecto de Código de Trabajo, cuyo autor fue el doctor Alejandro M. Unsain. En 1928, el senador Molinari presentó otro que tampoco fue tratado por el Parlamento. En 1933, el Poder Ejecutivo remitió un proyecto de Código Nacional de Trabajo preparado por el doctor Carlos Saavedra Lamas, que no fue sancionado. Era muy completo y reco-

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gía la enseñanza y las disposiciones de las convenciones de la OIT vigentes a esa fecha. En 1934, por ley 11.729, se modificaron los arts. 154 a 160 del Cód. de Comercio, que durante muchos años constituyeron la regulación fundamental del contrato de trabajo en el país. En el primer período posterior a la sanción de dicha ley, hubo divergencias en la jurisprudencia en cuanto al ámbito de aplicación de la norma. Mientras algunos tribunales entendieron que sólo comprendía al personal que realizaba actividades típicamente comerciales (se distinguía, por ejemplo, en una panadería entre el personal que atendía el mostrador, el que llevaba la mercadería del horno a aquel lugar, y el que estaba ocupado en su elaboración), otros consideraron que alcanzaba a todo el personal de comercio por aplicación de lo dispuesto en el art. 8o del Código en la materia. El criterio amplio, aceptado entre otros por los tribunales de Paz de Capital Federal, fue reafirmado en ese mismo ámbito jurisdiccional por los tribunales de Trabajo de la Capital Federal, creados en 1944. El decr. 33.302/45 extendió algunos aspectos de la ley 11.729, entre ellos el preaviso y la indemnización por despido, a todos los trabajadores civiles. En el ínterin se emitieron varias normas laborales: ley sobre despido por causa de matrimonio (12.383, del año 1938), y algunos estatutos: bancario (ley 12.637, del año 1940); trabajo a domicilio (ley 12.713, del año 1941); conchabadores (ley 12.789, del año 1942); choferes particulares (ley 12.867, del año 1946). También se dictaron diversas normas, pero de carácter reglamentario y local (nacional), como las de agencias particulares de colocación (ley 9661), 11.570 sobre aplicación de multas, 11.640 sobre descanso en la tarde del sábado, etcétera. A partir de la revolución de 1943, se produce una modificación sustancial de la legislación sobre la materia. Entre otras, se formulan normas sobre régimen de trabajo de los me-

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derogables. De esa manera se lo pone a cubierto de la posibilidad de que venga a ser víctima de quienes, gracias a su mayor capacidad de negociación, podrían obtener ventajas, como ocurrió en las primeras épocas posteriores a la llamada revolución industrial (ver § 20). De acuerdo con su finalidad, se convierte en un derecho especial, en el que no son aplicables sin más las normas básicas de la teoría general y de otras ramas del derecho (del civil en particular). En cada caso, debe comprobarse que la aplicación de ellas al ámbito de las relaciones laborales, no está en pugna con el principio primordial del derecho del trabajo, que es la protección del trabajador como parte más débil de la relación. Esta especialidad, que debe destacarse, no significa una independencia absoluta entre el derecho del trabajo y el derecho civil, como pretenden algunos. En la medida en que aquél no elabore -y quizá no haya razones para que así ocurra- una doctrina general que comprenda los actos jurídicos, obligaciones, personas, etc., no hay razón para que no se admita, con carácter subsidiario, la recepción de los principios elaborados por el derecho civil, mientras no se opongan a la citada finalidad protectora. En todo caso, debe ir desarrollando los propios (como ocurre con el que establece el art. 260, LCT, que difiere del efecto liberatorio total que el art. 724 y ss., Cód. Civil, asignan al pago). § 28. ÁMBITO ESPECÍFICO. - Las distintas ramas que integran el derecho coinciden en dos de sus elementos constitutivos: la norma y la finalidad (asegurar la justicia). La diferencia está determinada por la especie de convivencia que se trata de regular en cada caso. En el derecho del trabajo ella está dada por la que se establece con motivo de las relaciones que se producen entre los hombres a raíz de la "prestación" y la "recepción" de trabajo dirigido o en "relación de dependencia" (ver § 3). • No toda clase de convivencia con motivo de la prestación de trabajo cae dentro de esta disciplina. El calificado de "au-

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tónomo" (ver § 3), así como el que se brinda a una persona de derecho público (ver § 65), se integran dentro del derecho civil, el derecho comercial -el primero, según las distintas circunstancias- o el derecho administrativo (laboral). De acuerdo con las características del sector que tiende a regular, presenta particularidades no comunes a otras ramas del derecho. En primer lugar, quienes son autores de la relación no guardan, por lo común, verdadera "paridad en el cambio". Frente a quien tiene recursos suficientes para imponer determinadas condiciones, la otra parte sólo cuenta con su capacidad de trabajo. Por consiguiente, a diferencia de la rama madre del derecho privado que reguló esa clase de relaciones en el primer período de la prestación del trabajo dirigido, abolió o, por lo menos, redujo el ámbito propio de la autonomía de la voluntad. Además, apeló a otros instrumentos o medios técnicos (ver § 42) para asegurar una cierta "equivalencia" entre los miembros de la relación. Para alcanzarla se vale, entre otros medios, de la acción de los grupos (convenios colectivos) y, en especial, de normas inderogables, mínimas o máximas, inmodificables por las partes. Aparte de ello, encomienda al poder administrador un control especial sobre el cumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador. Por lo tanto, en muchos aspectos, la violación de la norma no sólo da derecho al trabajador a promover una acción judicial -como acaece en el derecho civil- para lograr mediante una sentencia el restablecimiento del orden jurídico violado, sino también a formular una denuncia ante la autoridad administrativa, la que, ante la comprobación de una violación del derecho, puede imponer una multa, que tiene como finalidad coaccionar al empleador a que se someta a lo exigido por la ley (ver § 351). De esa manera, la violación de una misma norma legal permite que la persona que sufre el ilícito y la comunidad que padece las consecuencias de una lesión al bien común, promuevan las medidas del caso: una de carácter judicial y otra administrativa, con revisión en sede judicial.

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§ 29. PARTES INTEGRANTES. - El derecho del trabajo no agota su finalidad con la regulación de la relación laboral que, sin duda, constituye su "pieza maestra". También comprende la que se da entre los grupos sociales que actúan como secuencias del trabajo dirigido. Existe un aspecto de él que se refiere al primer tema, llamado "individual" o de las "relaciones individuales" (a fin de salvar la crítica de la primera denominación, ya que el derecho exige, por lo menos, interrelación entre dos personas). Regula los distintos aspectos propios de la relación laboral, tanto el general como el correspondiente a determinados sectores (estatutos profesionales). Se le adicionan los principios generales del derecho del trabajo, así como el estudio de los medios y técnicas de que éste se vale para restablecer el equilibrio entre las partes (ver § 42). El aspecto concerniente a las relaciones que se dan, no ya a nivel individual, sino de grupos (por lo menos, de uno de los protagonistas), constituye el derecho colectivo (o de las relaciones colectivas). También se lo suele denominar derecho sindical (dada la preponderancia que tiene en él la asociación profesional). Éste comprende, además de las relaciones (tanto internas, como hacia afuera) del sindicato (ver § 77, 260 y ss.), lo atinente a los conflictos que mediata o inmediatamente tienen su origen o ejercen influencia sobre la relación laboral, los métodos y procedimientos de composición de tales conflictos (ver § 284 y ss.), el ámbito del convenio colectivo, así como todo lo relacionado con la colaboración y la participación (ver § 257 a 259 y 303). Como una cierta tendencia, en los últimos años, se destaca una mayor participación de los trabajadores en la empresa, tanto en el nivel de cogestión de las tareas de dirección, así como en el funcional (ver § 257 a 259). Esa actuación en algunos casos se opera a través de organismos "unitarios" integrados en forma exclusiva por la representación de los trabajadores de la propia empresa, o mixta (consejos de empresa) que se reúnen periódicamente con la dirección y a los que debe proveérsele información.

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En otros casos, dichos organismos corresponden a la órbita de la acción sindical. En nuestro país, el instituto del delegado de personal (§ 268) es un atisbo de representación de la asociación profesional de trabajadores en el seno de la empresa (ver § 257 a 259). A los indicados se agrega el llamado derecho administrativo laboral, que regula la intervención de la Administración pública a través de diversos servicios especializados, para ejercer el control del cumplimiento de las normas laborales (tanto las individuales como las colectivas), su facultad de sancionar las infracciones, habilitar los instrumentos para ese control, admitir la existencia de situaciones de excepción previstas en los respectivos regímenes (ver § 348). Aunque no constituye una opinión general, parte de la doctrina admite que el derecho procesal del trabajo es parte integrante de la disciplina (ver § 353 a 356). Parece que esta inclusión no es del todo acertada. Pertenece más bien al derecho procesal, dentro del cual se estudian las normas adjetivas y sus principios generales. La cuestión tuvo especial importancia en los albores del derecho del trabajo. A fin de facilitar la rápida y adecuada concreción de las normas de lo que se dio en llamar el derecho nuevo, se establecieron disposiciones procesales especiales para lograr el reconocimiento rápido del derecho del trabajador cuando éste se veía constreñido a recurrir a la vía judicial (así, p.ej., el art. 15, ley 9688, estableció que la acción por resarcimiento debía tramitarse -en el orden nacional- por la vía del proceso sumario; a éste se refirió el art. 160, inc. d, Cód. de Comercio, modificado por la ley 11.729). En la medida en que las normas de procedimiento tienden a considerar el juicio sumario como el común, y admiten la actuación de oficio, pierden sentido las citadas disposiciones de excepción que se justificaron en su tiempo. Si bien, dadas las características de las partes que intervienen, el proceso laboral mantiene modalidades especiales, quizá no se justifique su "especialidad".

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PARTE GENERAL

De acuerdo con los programas de estudios en algunas facultades del país, al temario de derecho del trabajo se le agrega el de la seguridad social. Una cierta tendencia incluye ambas ramas bajo la denominación común del derecho social (que es objetable, ya que todo derecho -en la medida en que lo seaes social). Se desea de esa manera incluir especiales aspectos jurídicos de la vida social, con lo cual habría que ampliar la actual nómina de "materias" que lo integran. La razón de esa acumulación responde a una situación de orden histórico. Las primeras normas del derecho de la seguridad social tuvieron como objeto de referencia y de protección al trabajador en "relación de dependencia". Por eso se lo incluyó dentro de los programas de estudio del derecho del trabajo. Con el desarrollo de esa rama jurídica, la razón de estudiarla conjuntamente -mejor dicho, después de aquél- sólo responde a una tradición o a la conveniencia de no modificar el número de disciplinas en los actuales programas de estudio. En la etapa actual del desarrollo del derecho de la seguridad social, debe destacarse su autonomía, no sólo científica, sino también legislativa y didáctica. El que se lo estudie junto con el del trabajo, no significa que aquél sea un apéndice de éste. La inclusión del derecho del trabajo como rama particular, ya en el derecho público, ya en el privado, ha merecido soluciones diversas. Más importante que precisar el carácter de la rama en sí, es determinar el de cada una de sus partes: derecho de las relaciones individuales, derecho de las relaciones colectivas, derecho administrativo laboral. El estudio de cada una de éstas, quizá lleve a la conclusión de que es imposible clasificarlo en su totalidad como perteneciente a uno u otro sector; más aún, el mencionado criterio dicotómico tradicional no permite situar el llamado derecho colectivo. El sector de las relaciones individuales corresponde al derecho privado, aunque con la característica de una gran cantidad de normas de orden público, en el caso, laboral, es decir, inderogables en un sentido (en perjuicio del trabajador, aunque

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sí modificables en su beneficio; ver § 72). El derecho administrativo laboral, así como el procesal, están integrados dentro del ámbito del llamado derecho público (aunque algunos autores sostienen que este último es de derecho privado). En cambio, el de las relaciones colectivas no puede ser incorporado sin más a uno u otro. Recibe la influencia de la facultad -o poder, según algunos- propia de la autonomía de los grupos -empleador y trabajadores-, lo cual lo sitúa, en cuanto a su gestación, dentro del derecho privado; pero sus efectos trascienden este ámbito. Las instituciones propias de esta subrama: sindicatos, convenios colectivos, conflictos, ejercen influencia mucho más allá de sus propios miembros o gestores, lo cual, en cierta manera, no permite incluirlas dentro de aquel sector. Esta razón ha hecho pensar que la división clásica del derecho en público y privado no comprende la totalidad de las instituciones jurídicas, ya que muchas de ellas presentan características (quizá no debidamente apreciadas en ciertas épocas) que no encajan dentro de ese cartabón. Se ha abierto así un tercer sector, si bien en la denominación de él no se coincide: tercer género, social, privado-público, público-privado, en el que parece necesario situar el derecho de las relaciones colectivas, así como algunas de las realidades sociales de este mismo sector (la empresa, entre otras). § 30. DIVISIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO. - Teniendo en cuenta el ámbito de aplicación, puede admitirse la existencia de un aspecto interno y otro "externo", o internacional, del derecho del trabajo. a) INTERNO. ES el que se refiere a la regulación de las relaciones laborales y las consecuencias que de ellas se siguen cuando se dan -en su integridad- dentro del territorio nacional, con prescindencia de la nacionalidad de las partes que intervienen. Como se ha indicado en el § 23, comprende: 1) relaciones individuales; 2) relaciones de carácter colectivo; 3) administrativo laboral, y 4) procesal laboral.

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b) INTERNACIONAL. La totalidad de situaciones, presentes en la realidad, desborda el marco de regulación fijado por lo que podría considerarse aspecto interno del derecho del trabajo. No siempre las relaciones jurídicas pueden ser disciplinadas totalmente por las normas de una ley nacional, ya por el hecho de haber sido negociadas en un país extranjero, o porque su ejecución en el país corresponde a una parte de la totalidad; es posible que, en algunos de sus diversos aspectos, deba ejecutársela por aplicación del derecho interno y el de otros países (ver § 66). En cuanto al primer aspecto, de acuerdo con normas del derecho internacional privado, la capacidad de las partes y la forma del contrato se rigen por la ley del lugar de celebración. Por lo tanto, en la medida en que ésta no viole el orden público interno, debe ser aplicada en aquel otro en que, total o parcialmente, se ejecuta el contrato. En el segundo caso, no siempre el cumplimiento del negocio jurídico se realiza dentro de un ámbito geográfico nacional. Aunque dentro del total de las relaciones laborales no es de mayor importancia, se dan situaciones en que la tarea de prestación personal que constituye el objeto del contrato se realiza en dos o más países (p.ej., viajante de comercio -con prescindencia del lugar en que fue contratado- que realiza su labor sucesivamente en dos o más de ellos). De acuerdo con ello, dentro del marco del derecho del trabajo, puede distinguirse un aspecto (internacional privado) referido a la regulación de esa clase de relaciones que por el lugar de su concertación o ejecución, "cabalgan entre dos países". En consecuencia, el orden jurídico tiene que establecer disposiciones en la materia, de la siguiente manera: 1) aceptando la aplicación dentro de su ámbito geográfico, de disposiciones contenidas en el derecho de otro país, y 2) no admitiendo esa posibilidad. En el caso de obras que se realizan "sobre" dos países (Salto Grande, Yacyretá-Apipé, Corpus), y cuya construcción o administración se encomienda a un organismo binacional, con frecuencia se establecen las normas aplicables a las relaciones

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con el personal (la de uno u otro país o una especial), así como también los tribunales competentes para conocer en los conflictos que se presenten. En derecho del trabajo adquiere especial relevancia otro aspecto de lo que puede calificarse de internacional. Se trata de los convenios celebrados con otros Estados para regular determinadas situaciones en el derecho interno respecto de ciertos trabajadores, en especial inmigrantes. Estos acuerdos tienen más importancia en el ámbito de la seguridad social, ya que se refieren al reconocimiento en un país del tiempo de servicio prestado en otro, a los fines de la obtención de la prestación jubilatoria, etcétera. En el derecho del trabajo, puesto que los derechos que él consagra lo son a favor de todos los habitantes (en el caso, con plenitud respecto de los extranjeros a quienes se les reconoció residencia definitiva, temporaria o transitoria -en ésta si se ha concedido la respectiva autorización-; cfr. ley 22.439; ver § 19), el tema no tiene tanta importancia, en la medida en que el tratado no se refiera a obviar las exigencias del pedido y reconocimiento de radicación definitiva. A través de la Organización Internacional del Trabajo se ha ido desarrollando una frondosa legislación, condensada en un Código Internacional de Derecho del Trabajo, elaborado a través de la sanción de los convenios estipulados y las recomendaciones dadas por ese órgano (ver § 80). La finalidad de esos textos legales no es su aplicación directa a ninguna relación laboral que se instaure dentro de un ámbito geográfico nacional o de varios, sino establecer modelos a los que aspira que se adapte la legislación de los países miembros, que asumen el compromiso de proponerla para su consideración al órgano político encargado de la sanción de las leyes. § 31.

SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. REMISIÓN. - Las

relaciones jurídicas que se generan como consecuencia de la prestación de trabajo "en relación de dependencia", se establecen entre un empleado y "su" empleador. En el orden de las relaciones colectivas pueden actuar como sujetos: a) las asocia-

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ciones profesionales de trabajadores (sindicatos; no como prestadores de trabajo); b) las asociaciones profesionales de empleadores, constituyan o no persona jurídica (ya que basta para la concertación del negocio colectivo que se trate de un grupo de empresarios), y c) directamente, los propios empleadores. El estudio de los distintos sujetos se realiza al tratar la relación individual de trabajo (trabajador, empleador; ver § 88 y 91) e instituciones laborales (asociaciones profesionales de trabajadores y empleadores; ver § 77 y 78, a los que se remite al lector). B)

PRINCIPIOS

§ 32. INTRODUCCIÓN. - Para que una rama jurídica logre cierta "autonomía" (especialidad), tiene que elaborar un cuerpo de principios propios, además de cumplir con los demás requisitos: lograr un vasto dominio de la realidad social que intenta regular, método particular y una doctrina homogénea. A esa especialidad en el campo científico se agregan luego la legislativa y la didáctica. Dadas sus características, impuestas por la finalidad que persigue, el derecho del trabajo ha ido elaborando un cuerpo de doctrina que contiene principios comunes que constituyen directivas que inspiran el sentido de las normas laborales, de acuerdo con criterios distintos de los que se dan en otras ramas jurídicas. Aquéllos operan a modo de líneas fundamentales e informadoras que inspiran directamente soluciones que sirven, no ya sólo para la sanción, sino también para la interpretación de la norma y para la resolución de casos concretos. Como funciones de tales principios pueden indicarse: a) informativa, inspiran al legislador (son "bases"); b) normativa, actúan subsidiaria, supletoriamente, en ausencia de una ley, integran el derecho (arg. art. 11, LCT), y c) interpretativa (constituyen un criterio orientador para el intérprete). Algunos autores distinguen entre principios políticos y jurídicos. Los primeros, contenidos en la Constitución (en núes-

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tro caso, en el art. 14 bis), integran un programa que define la meta -polos- que deben alcanzar las normas positivas. En cambio, los jurídicos constituyen criterios formales aplicables en cualquier circunstancia de tiempo y de lugar. Los principios del derecho del trabajo se caracterizan por su "amorfismo"; de ordinario no tienen un procedimiento técnico de exteriorización. La norma los acoge, pero no los expresa directamente; a veces, lo que se enuncia es el presupuesto del principio. La concreción de éste en la ley puede quitarle fecundidad; su "cristalización" tal vez llegue a "congelar" su función inspiradora de soluciones. La recepción de distintos principios en la LCT, permite clasificarlos según que: a) tengan como fin descifrar el sentido de la norma o salvar el escollo que presentan situaciones no previstas, es decir, que sirvan para aplicar o para interpretar la norma (arts. 9o y 11, LCT), y b) establezcan directivas básicas a fin de mantener el equilibrio entre las partes de la relación (arts. 7o, 10, 12 y 17, LCT). Sin ánimo de agotar la enumeración total, se analizan los principales, en especial los que han sido acogidos en la LCT. § 33. PROTECTORIO. - En derecho del trabajo no es aplicable el criterio según el cual la norma debe tomar en cuenta la igualdad jurídica entre las partes. Al contrario, como ya se ha indicado, tiene un carácter tuitivo del empleado, a fin de asegurarle una igualdad sustantiva y real; a tal efecto debe tenerse en cuenta el desnivel de su capacidad de negociación. En consecuencia, no rige en él plenamente el principio de la autonomía de la voluntad, sino sólo en los casos en que se hayan asegurado ciertos límites que constituyen el orden público laboral que impregna casi todas sus normas o cuando se trate de modificar in peius los derechos del empleador. Dentro del referido principio cabe distinguir dos aspectos. En nuestro ordenamiento positivo, uno de ellos se refiere a una directiva que se le imparte al legislador común, a fin de que

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adopte las técnicas del caso para que se encarne en la realidad el precepto según el cual "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador..." (art. 14 bis, Const. nacional). Parecería que dicha garantía -en cuanto se refiere al trabajo dirigido- no se limita sólo a los contenidos a que hace referencia la norma constitucional, sino que también comprende otros que resultan necesarios para preservar los derechos de las partes, que en la relación jurídica tiene menor capacidad de diálogo. De acuerdo con esa situación fáctica, de no contar con mínimos legales o convencionales y otros medios de protección, podría ver comprometidos sus intereses ante el mayor poder de negociación que normalmente ejerce el empleador. Por lo tanto, de acuerdo con la directiva que el constituyente ha establecido, el Congreso de la Nación tiene que adaptar las técnicas y procedimientos adecuados para mantener un cierto nivel de equilibrio entre dos partes que, comúnmente, tienen distinta capacidad de diálogo. Dicha tarea no se limita a reglamentar las materias que detalló el constituyente, sino también otras, a veces derivadas del propio principio protectorio, tal como el de la irrenunciabilidad. De esa manera se le asegura al trabajador el goce de derechos que es factible no lograría obtener en una negociación en la que sólo rigiera, por lo menos en lo que se refiere a su totalidad, la regla de la autonomía de la voluntad. Según parte de la doctrina, superados esos niveles mínimos, las partes pueden ajustar el negocio jurídico laboral de acuerdo con su capacidad de negociación. En cambio, el otro aspecto referido al principio protectorio, consiste en una directiva dirigida al juez en cuanto tiene que interpretar, como paso previo a su aplicación, la norma laboral. Esa tarea debe hacerse respetando las fuentes y los otros principios propios del derecho. No se trata de una simple franquicia que se le otorga sin más al que tiene que aplicar la ley (juez o Administración labo-

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ral, ésta en tanto el legislador le ha encomendado determinadas funciones en la materia) para crear la norma. Su utilización, en el caso concreto, debe compatibilizarse con la seguridad jurídica. El mencionado principio se expresa en tres reglas fundamentales en cuanto se refiere a la aplicación e interpretación de la norma. a) "IN DUBIO PRO OPERARIO". Esta regla actúa como directiva dada al juez o al intérprete para elegir, entre los varios sentidos posibles de la norma, el que resulte más favorable para el trabajador (art. 9o, LCT). Se opone al criterio utilizado en las demás ramas jurídicas, según el cual la duda se resuelve, por lo común, a favor del deudor. Aplicado éste al derecho del trabajo, en la mayor parte de los casos lo sería en beneficio del empleador (que tiene ese carácter respecto de muchas de las obligaciones de derecho laboral). De acuerdo con esta regla se ampara al más débil. Su aplicación concreta exige tener en cuenta que sólo lo es en caso de duda, por lo cual de ningún modo permite violar la voluntad del legislador, es decir, la ratio legis. No es sin más un principio pro operario, sino in dubio pro operario. Su utilización sólo se justifica cuando haya duda en la aplicación o interpretación de la ley, convenio, contrato o hechos. En virtud de ella no se crea la norma; se la integra solamente. Puede ella servir tanto para extender un beneficio, como para restringir un perjuicio. Su aplicación también debe hacerse por grados, según las características propias de la relación de trabajo (no son iguales las que se dan entre el empleador y un gerente, un alto empleado, o un trabajador no calificado, peón, etcétera). Su utilización comprende las diversas fuentes formales: ley, contratos, reglamentos, convenios, etcétera. La aplicación de dicha regla exige moderación, y sólo para los casos en que haya duda.

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Este principio ha sido acogido en el citado art. 9o, párr. 2o, de la LCT, cuyo estudio se hace en el § 71. b) LA REGLA DE LA NORMA MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR. Ésta se refiere a otra situación; no ya a la interpretación, sino a la aplicación de la norma. Pueden distinguirse un sentido propio y otro impropio. El primero se refiere a los casos en que vienen a ser aplicables varias normas a una misma situación jurídica (ver § 67). El segundo se plantea cuando una misma disposición legal es susceptible de varios significados (situación que corresponde a la regla in dubio pro operario). En doctrina se ha destacado que, a los fines de la aplicación de esta regla, debe tomarse en cuenta: 2) en la comparación, el tenor de las normas, con prescindencia de las consecuencias económicas; 2) la situación de la comunidad interesada y no sólo la del empleado; 3) lo que es más favorable no debe juzgarse en función de la apreciación subjetiva de los interesados, sino objetivamente, de acuerdo con los motivos que han inspirado las normas, y 4) que la confrontación debe hacerse de tal manera que se aprecie si la "regla inferior" es o no más favorable al trabajador. El criterio para determinar cuándo una norma es más favorable que otra, así como la unidad de comparación, se estudian en el § 67. El art. 9o, párr. Io, de la LCT adopta esta regla, según la cual, en caso de duda -lo cual descarta las situaciones en que ésta no se presenta-, se aplica la disposición legal o convencional que autoriza la solución más favorable para el trabajador; a tal efecto se toman en consideración "la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo" (ver su estudio en § 67, c). El mismo texto legal (art. 8o) dispone igual criterio respecto de las normas contenidas en las "convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales". El art. 7o de la ley 14.250 (t.o. 1988; de convenciones colectivas) adopta el mismo criterio en cuanto a las "instituciones del derecho del trabajo... siempre

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que no afectaran disposiciones dictadas en protección del interés general". c) CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA. Según esta regla, cuando una situación anterior es más beneficiosa para el trabajador, se la debe respetar. La modificación que se introduzca debe ser para ampliar, no para disminuir derechos de aquél. La excepción que debe atender a la necesidad de preservar un interés general (ante el cual se justifique el menoscabo del derecho del trabajador) debe ser explícita o implícitamente determinada -a través de nuevas condiciones- por ley o convenio colectivo, según cuál haya sido la fuente del anterior. En ningún caso la negociación colectiva puede desconocer o disminuir derechos consagrados por la ley (arg. art. 7o, ley 14.250, t.o. 1988). Las condiciones de trabajo pactadas por las partes de la relación laboral pueden ser modificadas para el futuro en "perjuicio" del empleado, cuando sea ello materia de un convenio libremente negociado por ambas partes a causa de una situación especial (de carácter general o particular de la empresa: imposibilidad de continuar la explotación en las condiciones antes fijadas u otras). En cambio, es nula toda convención de esta índole por la que se "reduce" el derecho del trabajador más allá de los límites impuestos a su favor por la ley, convenio colectivo o laudo (arts. 7o y 12, LCT). En caso de realizarse un acuerdo de este tenor, las disposiciones "menos favorables" quedan automáticamente reemplazadas por los mínimos contenidos en la mencionada ley, convenio colectivo o laudo (arg. art. 13; ver § 72). El ordenamiento jurídico argentino reconoce dos excepciones a esa regla; ésta ha sido introducida por el art. 90 y ss. de la ley 24.467, que establece el régimen jurídico de las pequeñas y medianas empresas (pymes; respecto de las primeras, ver § 255). Al efecto define un régimen de "disponibilidad colectiva", según el cual, a través del negocio que se celebra por esa vía, se "pueden modificar en cualquier sentido las formalida-

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des, requisitos, aviso y oportunidades de goce de la licencia anual ordinaria", excepto en lo que se refiere al derecho de gozarla, por lo menos cada tres años en el período de verano, cuando ella no se concede en forma simultánea a todo el personal (art. 154, párr. 3 o , LCT). Además, por esa vía se puede autorizar el fraccionamiento del pago del sueldo anual complementario en tres períodos, así como modificar el régimen de extinción del contrato (arts. 91 y 92, ley 24.467). Por su parte, la ley 25.013 ha ampliado el ámbito de la disponibilidad colectiva respecto del período de prueba fijado en 30 días. Admite que el CCT pueda ampliarlo a 90 días, así como reducir el monto de la indemnización debida, en concepto de antigüedad y falta de preaviso, en razón de un despido incausado declarado durante ese período, al 50% de la tasa legal (art. 31). También prevé que el acuerdo de ámbito superior puede "regular la organización colectiva del trabajo disponiendo la forma de aplicar las normas legales, sobre jornadas y descansos, respetando los topes mínimos y máximos respectivos, y lo dispuesto por el art. 3 o in fine de esta ley, al que nos hemos referido en el párrafo anterior (art. 15). Según una doctrina predominante, los derechos que tienen como fuente una ley, convención colectiva o laudo, no se incorporan al "patrimonio del trabajador", por lo cual pueden ser reducidos en perjuicio de él por una norma posterior de la misma jerarquía. § 34. IRRENUNCIABILIDAD. - La característica propia del derecho laboral es que tutela al trabajador, lo cual hace que, hasta cierto punto, en algunas circunstancias considere a éste como un menor de edad. A tal fin, considera que la renuncia (abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral) la hace el trabajador por ignorancia o por falta de capacidad de negociación. Sin embargo, el instituto no se fundamenta en la existencia de un vicio de consentimiento (como algunos autores pretenden), sino en la naturaleza especial (de carácter protectorio) de la norma.

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Es un principio inverso al que, por lo común, se da en otras ramas del derecho, en las que la regla es la renunciabilidad, a no ser que con ella se alteren normas de orden público. En derecho del trabajo, prevalecen las disposiciones del ius cogens (derecho obligatorio: la norma debe cumplirse imperativamente) sobre las del ius dispositivum (derecho dispositivo u orientador: al que pueden renunciar o que pueden modificar las partes). La ley ampara el derecho del trabajador de manera tal que lo declara irrenunciable: sólo admite que se convierta en derecho natural por el transcurso del plazo indicado por la ley (prescripción). La renuncia no tiene validez, no resuelve el contrato; es inoponible al trabajador; es ineficaz jurídicamente (art. 12, LCT). Contra la opinión de algunos autores que no admiten la posibilidad de renunciar a ningún derecho, otros sostienen que ello depende de la índole de cada disposición y del modo como se la formule. Sin duda, no lo son los derechos concedidos por la ley o los convenios colectivos, que constituyen normas de derecho público laboral (arg. art. 12, LCT), pero sí los que se concertaron por negociación privada (por lo tanto, se acepta para el futuro la disminución del sueldo, la ampliación de la jornada, siempre que con ello no se viole una norma legal o convencional). En doctrina se distingue entre la renuncia que, como se ha indicado, es un acto jurídico unilateral -aunque puede ser consecuencia de un acuerdo anterior-, y el negocio bilateral -transacción-, por el cual "se extinguen obligaciones litigiosas o dudosas". Aquí lo importante es que no hay certeza de la existencia de un derecho. No basta que sea él litigioso; tiene que ser dudoso, por lo cual la falta de certidumbre permite la transacción (que no es válida en la medida en que haya una renuncia simple y llana), cualquiera que sea la faz bajo la cual se la disfrace (transacción, conciliación, etc.) y el momento en que se la realice (antes, durante o después de la ejecución del contrato).

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Algunos autores admiten una distinta consideración entre la renuncia a derechos futuros, de aquella en que se hace dejación de los ya adquiridos. Sólo la aceptan en este segundo caso. La índole propia del derecho que nace de una relación laboral, hace aconsejable desechar esta interpretación, que no se compadece con la finalidad perseguida: asegurar el cumplimiento de los derechos de la parte más débil de la relación. Hay que distinguir entre la renuncia a un derecho respecto de cuya existencia no haya dudas, y aquella en la que los hechos en que ese derecho se funda no han sido reconocidos y su acreditación es dudosa. No es lo mismo el cobro del salario por el tiempo trabajado o el de una indemnización por despido arbitrario (probado o admitido), que la petición que se formula en virtud de hechos (si hubo o no despido directo, categoría profesional, sueldo pactado, etc.) que se discuten y no hay posibilidad siquiera de probarlos. La LCT no sólo no admite la renuncia, sino que establece normas precisas para aceptar la validez de los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios (ver § 34, b). En otros casos, sólo reconoce valor parcial al acto o hecho que pueda ser consecuencia de una imposición que obligue al trabajador a formular una renuncia. A tal efecto, el legislador, en materia laboral, ha adoptado un criterio que modifica los efectos del instituto del pago (art. 724 y ss., Cód. Civil), a fin de evitar que por razones de "debilidad económica" se obligue al acreedor (trabajador) a percibir sumas menores que las que se le adeudan; en ese caso, el crédito sólo se cancela en la medida del importe percibido; a este efecto se lo considera como "entrega a cuenta del total adeudado" (art. 260, LCT; ver § 202), con prescindencia de que se haya dado o no carta de pago. Además, para garantizar la percepción de la suma debida, el recibo que instrumenta el pago debe cumplir con ciertos requisitos de orden formal y guardar correlación con la "docu-

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mentación laboral, previsional, comercial y tributaria" del empleador (arts. 138, 142 y ss., LCT; ver § 199, c). El juez tiene facultades para determinar, según las circunstancias del caso, el valor probatorio de las entregas de dinero, cuya prueba no se ajuste al cumplimiento de los requisitos legales o convencionales (arg. arts. 53, 54 y 56, LCT; ver § 97). El pago de sumas reclamadas en juicio sólo puede acreditarse mediante depósito bancario a la orden del tribunal (art. 277, LCT; ver § 199, i). En cuanto a su manifestación, la renuncia puede ser en unos casos expresa y en otros tácita (que se la infiera de otras actitudes). A este efecto, el art. 58 de la LCT no admite presunciones respecto de la "renuncia [del trabajador] al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido". Una aplicación práctica de ello puede darse en los llamados abandono-renuncia (en el que ambas partes han aceptado el acto; art. 241, párr. 3 o , LCT) y abandono-incumplimiento (cuya acreditación requiere intimación previa; art. 244, LCT). El no ejercicio de un derecho no significa renuncia inmediata. Según una interpretación que hasta 1985 fue aceptada casi unánimemente, se entendió que el principio de irrenunciabilidad de los derechos (art. 12, LCT), sólo se refiere a "los previstos" en la LCT "o las convenciones colectivas", por lo que, en cuanto se sobrepasan esas mínimas, las negociaciones están sujetas a la libre decisión de las partes. De acuerdo con ello, no existe óbice para que el trabajador, salvando los recaudos que acreditan que el acto no adolece de un vicio que afecta su libertad, intención y discernimiento, pueda pactar nuevas condiciones de trabajo menos favorables para él que las anteriores, pero que superen los referidos mínimos. Una nueva corriente de interpretación, que no se expresa a través de una única solución, considera que: a) en ningún caso el trabajador puede renunciar .a las anteriores condiciones de trabajo de que gozaba, ya en razón de un convenio con el em-

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pleador o de una decisión unilateral de éste que lo beneficiaba y se incorporó a su patrimonio, y b) esa decisión, aunque fuera motivo de un acuerdo concertado, está sujeta a una revisión de carácter judicial que sólo puede convalidarla en tanto ésta (al juzgar las distintas circunstancias del caso) no resulte perjudicial para el trabajador. También se ha sostenido que cuando se logra un acuerdo que se traduce en una modificación de las anteriores condiciones de trabajo in peius para el trabajador, cabe presumir que, por parte de éste, ello ha sido fruto de un vicio de consentimiento que produce la nulonvenio. Está a cargo del empleador acreditar que no se ha dado esa situación. El principio de la irrenunciabilidad sufre "algunas excepciones" en determinadas circunstancias. a) RENUNCIA AL EMPLEO. En este caso, puede darse una situación en la cual se produzca un abandono del derecho a gozar de ciertas condiciones del trabajo y a que el empleador "reciba la prestación". En principio, debe admitírsela (si no se trata de un contrato a plazo no vencido, pues para ello se requeriría el consentimiento de la otra parte), ya que lo contrario equivaldría a obligar al empleado a mantener una relación de trabajo (que lo constreñiría a poner su capacidad laboral a disposición de la otra parte) que no le conviene, en abierta violación de su libertad de contratar. La ley trata de asegurar que la decisión tomada por el trabajador no adolezca de ningún vicio que le quite validez como expresión de su voluntad. En caso de existir (presión o amenazas del empleador, etc.), el hecho deberá ser debidamente acreditado; no basta, al efecto, la simple manifestación de quien retracta su actitud. A fin de garantizar la libre expresión del renunciante, se requiere que la renuncia haya sido expresada a través de un medio que, en condiciones normales, permita afirmar que no ha habido coacción. Tales son: el "despacho telegráfico colacionado [o carta documento] cursado personalmente" o la manifestación formulada "ante la autoridad administrativa

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del trabajo" (art. 240, párr. Io, LCT; ver § 230, a, 1; la expedición del mismo hasta 25 palabras, además de las que corresponden a los datos identificatorios o un ejemplar del formulario de carta documento, es gratuita; leyes 23.789 y 24.487). b) CONCILIACIÓN. Constituye un modo de alcanzar la solución amigable de un litigio en el que las partes mismas, por sí o a instancias de tercero -juez o funcionario administrativo laboral-, resuelven la cuestión. Hay que distinguir entre la que se opera en los conflictos colectivos (que enfrentan al grupo de trabajadores con uno o varios empresarios; ver § 285, a) y la que se refiere a las relaciones individuales de trabajo (la situación se da entre empleado - o conjunto de empleados, caso en el cual se trata ya de un conflicto pluriindividual- y su empleador). Para evitar que se viole el derecho del trabajador, ya sea bajo la forma de conciliación o la de transacción (el art. 15, LCT, establece: "acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios"), la ley exige que para que tengan validez debe hacérselos "con intervención de la autoridad judicial" (ver § 205) o "administrativa", las que deben aprobarlo mediante "resolución fundada" (homologación), que acredite que por ese medio "se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes". No basta, en consecuencia, el acuerdo de las partes: es necesario que sea aprobado por la autoridad que intervenga, la cual debe fundar su decisión en una investigación previa de los motivos que lo fundamentan, a fin de impedir que bajo su apariencia se encubra una simple renuncia. Dentro de los modos anormales de terminación del proceso (art. 304 y ss., Cód. Procesal nacional), algunos sólo exigen la decisión de una parte (desistimiento de derecho, allanamiento), mientras otros son fruto de un acuerdo (transacción, conciliación). Las formas de estos segundos presentan matices diversos. La ley de fondo (art. 832, Cód. Civil) define la transacción como: "acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas". En cambio, la conciliación constituye un modo de dar a

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fin al pleito o litigio mediante un "amigable entendimiento", que constituye el género (se refiere a la finalidad perseguida: conciliar) dentro del cual las demás formas -mecanismo por el que se logra el acuerdo- son especies. La conciliación puede constituir un acto de desistimiento (de la acción o del derecho; el acuerdo amigable induce al trabajador a desistir de su pretensión jurídica), de allanamiento (en este caso, es el demandado el que "sacrifica" su derecho) o transacción (ambas partes se hacen recíprocas concesiones a fin de llegar a un arreglo amistoso). Cuando lo que se discute son derechos consagrados por una norma laboral, y por lo tanto irrenunciables, en principio no es procedente la transacción o el desistimiento, si no se dan determinados supuestos. No se los admite cuando esos derechos han sido reconocidos por la otra parte, por lo cual en el caso habría renuncia -lisa y llana-, total o parcial (en este caso, lo recibido debe considerarse pago a cuenta -art. 260, LCT; ver § 199 y siguientes-). No habría "recíproca concesión", ya que el empleador no renuncia a nada, sino que paga menos (o nada) de lo que establecía la tarifa legal. La transacción puede referirse no sólo al monto de lo adeudado (lo cual supone que hay reconocimiento de la obligación por parte del empleador), sino también al derecho, cuando los hechos en que éste se funda (injuria, horas trabajadas, accidentes o nexo de él con la relación laboral, etc.) no han sido admitidos, por lo cual pueden ser dudosos o no acreditables mediante prueba. En estos casos, el empleador no reconoce el derecho alegado y quizá le asista razón. Por motivos de conveniencia (no tener pendiente un pleito cuyo resultado puede ser adverso, pago de honorarios, etc.), a ambas partes les puede ser útil llegar a un acuerdo que ponga fin al litigio. El empleador que no admitió la existencia de su obligación laboral, se presta a pagar una suma. El trabajador -ante la perspectiva de no obtener el reconocimiento judicial de lo que considera ser su derecho- consiente en recibir un importe menor que el que reclamaba. En el caso, no se elude el pago de una deuda

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admitida a través de un procedimiento ilegal. Ambas partes, mediante un acto serio y "conscientemente aceptado", resuelven poner fin a la discusión, a través de la renuncia a un derecho litigioso e incierto, discutido por la otra parte (el trabajador, a percibir una suma de dinero, a ser reincorporado; el empleador, a no tener deuda alguna). En este caso, la transacción es real. Quien se considera acreedor, acepta una suma menor; quien sostiene no tener obligación, se presta a pagar un importe. En cuanto al desistimiento que se produce en juicio, hay que distinguir entre el que se refiere al proceso (el actor mantiene su pretensión, que puede alegar en otro juicio) y el que concierne al derecho. La irrenunciabilidad de éste no empece que el trabajador disponga la primera vía, ya que ella sólo se refiere al juicio incoado; puede reiterarse la cuestión en otro pleito. Lo que sí parece inadmisible es el desistimiento del derecho que se funda en la ley, estatuto o convenio colectivo de trabajo, ya que ello se opondría a lo prescripto en el art. 12 de la LCT. Sin embargo, en la práctica tribunalicia ha sido frecuente admitir este "modo anormal de la terminación del proceso". Este criterio ha sido convalidado por la ley 21.297, modificatoria de la LCT, que introdujo un nuevo artículo (277, párr. 2o, LCT), que dispone que "el desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación". La norma que se refiere al procedimiento, admite este modo de desistimiento. Exige que el trabajador comparezca personalmente ante el juez a manifestar su decisión. No basta que haya conferido mandato al efecto; en caso de que su apoderado lo haya comprometido a ello, debe confirmar el acto mediante "ratificación personal". En el caso, como también debe ocurrir con los acuerdos transaccionales (art. 15, LCT), el juez, antes de homologar la decisión del trabajador, debe indagar las razones por las que ha adoptado tal actitud. Debe denegar la petición en la medida en que considere que no hay razón suficiente para proceder de esa manera. Una de ellas podría ser que se acreditara que la acción, por la índole de la

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cuestión debatida o por la prueba producida, cambio de la doctrina jurisprudencial, etc., no puede prosperar, lo cual justificaría que el actor desistiera de su derecho a fin de evitarse mayores perjuicios (costas). c) PRESCRIPCIÓN. En doctrina se ha discutido si en derecho del trabajo corresponde admitir la prescripción de las acciones, ya que a través de este instituto, por la inacción del interesado, se acepta que el derecho no ejercido pierda su carácter de exigible y se convierta en un "crédito natural" (art. 515, inc. 2o, Cód. Civil). La cuestión enfrenta dos principios: uno de derecho del trabajo (la irrenunciabilidad), y otro de interés general (seguridad jurídica). La corriente mayoritaria, cuya solución acepta la LCT (art. 256 y ss.; ver § 203), se pronuncia por la prevalecencia de este último. El desinterés por parte del trabajador durante un lapso que la ley considera prudencial (2 años) y que puede ser interrumpido o suspendido (arts. 256 y 257, LCT), es motivo suficiente para que el empleado pierda la exigibilidad de su crédito. En el caso, el transcurso del tiempo sin que el empleado reclame su acreencia, tiene un efecto análogo al que produce la renuncia del derecho (la deuda no "desaparece", se convierte en natural), si el obligado opone la prescripción "al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio" (art. 3962, Cód. Civil; ver § 203). d) CADUCIDAD. De acuerdo con este instituto, el transcurso del tiempo fijado por la ley produce de pleno derecho la extinción del crédito. En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, no es necesario que el deudor la oponga: el juez tiene que declararla de oficio. En el caso, el acreedor pierde el derecho, mientras que en la prescripción sólo fenece la acción. Dados sus efectos, la ley (art. 259, LCT) establece expresamente que "no hay otros modos de caducidad que los que re-

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sultán" de ella. Por lo tanto, al igual que con los plazos de prescripción, no se admite -dado su carácter de orden público general; arg. art. 256, párr. 2o, LCT- que las partes modifiquen -en un sentido o en otro- los períodos, ni establezcan casos distintos de los fijados en la norma. La LCT sólo en determinados casos admite la caducidad del derecho del trabajador. Entre ellos: 7) el de cuestionar la procedencia de una suspensión, si no lo hace en el plazo de "treinta días corridos de notificada la medida" (art. 67, párr. 2o, LCT); 2) perseguir los bienes del fallido que hubieren sido retirados del establecimiento, aunque su actual poseedor lo sea de buena fe, si la acción no se deduce dentro del plazo de 6 meses de su retiro (art. 269), según una mayoritaria doctrina judicial; 3) la opción de la empleada que ha gozado de licencia por maternidad para reincorporarse al empleo, si no lo comunica dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de aquélla (art. 186; ver § 204; 4) no haber gozado en su momento del descanso compensatorio (arg. art. 207, LCT; ver § 146), y 5) licencia anual no gozada en el período y la forma que indica en la ley (arg. art. 157, LCT; ver § 149). § 35. CONTINUIDAD. - El contrato de trabajo es de tracto sucesivo. Por lo común, salvo algunas figuras propias de una prestación eventual (que no por ello dejan de ser "trabajo dirigido"), no se agota en una prestación; presenta una vocación de permanencia hasta su extinción, ya sea por muerte, por jubilación del trabajador, por vencimiento del plazo pactado, "satisfacción de resultados concretos... determinados de antemano", "exigencias extraordinarias y transitorias", o "sustituir transitoriamente trabajadores permanentes" (art. 99, LCT, y art. 69 y ss., ley 24.013; ver § 84), o por otras causas, justificadas o no (ver § 230 y 231). En el caso de no haberse pactado un plazo (que debe responder a causas de carácter objetivo y nunca puede ser mayor de 5 años; art. 90, LCT), el trabajador puede renunciar en forma tempestiva (previo otorgamiento del respectivo preaviso; arg. art. 231 y ss., LCT).

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Esta característica del contrato concede al empleado una seguridad, no sólo económica (saber que tiene asegurados ingresos en el futuro), sino también de carácter psicológico (ocupación fija, lo cual le evita los problemas propios del desempleo, con su frustración consiguiente), por su incorporación a la empresa a la que se integra. En la actualidad, en las diversas legislaciones, como consecuencia de la situación que afecta a los mercados de trabajo y, en especial, del fenómeno de la desocupación, se insinúa una tendencia a admitir la concertación de contratos de trabajo por tiempo determinado (atípicos), a veces, como una forma de "fomentar el empleo". En nuestro ámbito nacional, la ley 24.013 (año 1991) creó una serie de figuras contractuales promovidas por tiempo determinado, las que fueron derogadas por la ley 25.013 (año 1998). A este derecho se lo suele denominar de estabilidad (ver § 103). Produce beneficios, no sólo al trabajador -los ya indicados-, sino también a la comunidad empresaria, que tiene interés en evitar la excesiva rotación de sus integrantes, dado el costo (no sólo económico) que implican las tareas de reclutamiento, aprendizaje y experimentación de las personas que se incorporan a ella. Por otra parte, esa continuidad se traduce en una mayor experiencia, y se concreta en un premio a la antigüedad (los llamados plus que se establecen habitualmente en los convenios colectivos). El referido no constituye un derecho de propiedad del empleo, sino el de una expectativa a conservarlo (con las lógicas modificaciones que imponga el transcurso del tiempo), en la medida en que se cumplan las obligaciones contractuales. La "indemnización" que la ley establece para los casos en que se produce su ruptura por una causa no imputable al empleador (muerte del trabajador, renuncia al trabajo en el caso del ejercicio del estado de excedencia -art. 183, LCT-), no responde a la reparación de ningún daño ocasionado, ni constituye tampoco el pago por la cesación de un derecho que se extingue, sino que es una compensación por una "patrimonialización del tiempo de servicio" (es decir, un reconocimiento al trabajador

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de los frutos adquiridos por la empresa con el transcurso del tiempo). La aplicación práctica de este principio se concreta en las reglas siguientes. a) CONSERVACIÓN DEL EMPLEO. Constituye un criterio básico para resolver cuestiones dudosas. La LCT sostiene que, en tales casos, "las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato" (art. 10). En la medida en que no se acredite la notificación fehaciente de la decisión, de una u otra parte, de resolver el contrato (excepto cuando existe estabilidad "absoluta" -ver § 103-, en la que tiene que haber causa justificada por parte del empleador), se presume que se mantiene la relación jurídica (aunque el tiempo transcurrido no sea "de servicio", por no ser éste "efectivo"; arg. art. 18, LCT; ver § 102). En los casos en que trabajador y empleador no cumplan sus prestaciones, ni pueda acreditarse un "comportamiento concluyeme y recíproco" que "traduzca" una manifestación "inequívoca" de resolver la relación (arg. art. 241, párr. 3 o , LCT), se considera que el contrato mantiene su vigencia y sólo ha quedado "suspendido" en cuanto se refiere a las obligaciones de cumplimiento (pero continúan las de carácter ético). Sólo una manifestación expresa o hechos que la demuestren inequívocamente, producen la extinción de la relación contractual. b) PREFERENCIA POR LOS CONTRATOS DE DURACIÓN INDEFINIDA.

El

tiempo del contrato (excepto en los de carácter eventual, en que tienen que cumplirse condiciones objetivas; art. 99, LCT), puede ser por un lapso indefinido o por uno cierto (en este segundo caso por plazo u obra determinada; arts. 90 y 93, LCT; ver § Í01). La LCT privilegia el primer modo de contrato, que se presume que es el pactado (art. 90 y ss., LCT; ver § 100). El que se concierta por un tiempo determinado tiene que responder a situaciones especiales, ser probado por el empleador por escrito, y no puede extenderse por un plazo mayor de cinco años (art. 90, LCT). La norma, a fin de impedir la co-

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misión de fraudes laborales, determina, en forma expresa, el criterio p a r a determinar el monto de la indemnización debida con motivo de la resolución del contrato concertado como "a plazo fijo" (arts. 94, 95 y 250, LCT; ver § 231, a). En ambos casos, también se prevén las consecuencias de la rescisión incausada ante tempus (art. 95, LCT). c

) ADMISIÓN DE TRANSFORMACIONES. Dadas sus características, el contrato de trabajo se distingue por su dinamismo, lo cual supone cambios en las condiciones mientras que avanza el tiempo de antigüedad, y se traduce en una mayor experiencia por parte del trabajador. Esa situación, que se refleja en el status del empleado en la comunidad, sueldo, etc., constituye una auténtica "novación objetiva" del contrato laboral original. Aunque se mantiene el "primitivo", se modifican algunas de sus "condiciones". Se conserva la obligación de poner la capacidad de trabajo a disposición del empleador, con una mayor experiencia y habilidad por parte del trabajador, pero varían otras modalidades (responsabilidad, cargo, remuneraciones, etcétera). Éstas constituyen "modificaciones objetivas" del mismo contrato de trabajo. d) MANTENIMIENTO DEL CONTRATO.

NO obstante la nulidad de

las cláusulas, el contrato se considera existente. En el caso, se sustituyen dichas cláusulas por las que establece la ley o, también, el convenio colectivo (art. 13, LCT). e

) PENALIZACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO SIN CAUSA. Parte de la doctrina, en especial la que admite la estabilidad absoluta (ver § 103), estima que el despido sin causa constituye una anomalía jurídica", que autoriza a solicitar la nulidad del acto y la "reincorporación del trabajador a la empresa" (en realidad, lo que se pide es que se declare que no fue desincorporado válidamente). La LCT no reconoce ese instituto (estabilidad absoluta) y da validez a la resolución incausada del contrato (art. 245 y ss.); en el caso, "pena" la actitud del empleador que dispone su

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"exención" de la obligación pactada (directa o indirectamente), mediante el pago de una indemnización tarifada, con prescindencia de que el hecho haya ocasionado o no algún daño al trabajador. La modificación introducida por la ley 25.013 a la LCT, respecto del régimen aplicable a las relaciones laborales concertadas a partir de octubre de 1998, establece un criterio distinto del fijado por la norma laboral común, con referencia al plazo de preaviso que las partes deben conceder a la otra, cuando rescinden sin causa el contrato, así como el criterio que debe adoptarse para determinar el monto de la indemnización que debe abonarse como antigüedad (ver § 231, a, 1 y 2). La ley de asociaciones sindicales 23.551 reconoce un régimen de estabilidad absoluta con efectos aminorados pro tempore (garantía especial), a los trabajadores que ejercen ciertas funciones: 7) cargos electivos o representativos; 2) en organismos que requieren representación gremial; 3) cargos políticos en los poderes públicos; 4) como delegados de personal, y 5) si han sido candidatos en una elección convocada para designar a las personas que han de cumplirlas (arts. 40, 48 y 50); o aunque no gocen de esa tutela específica, en cuanto han sido víctimas de una práctica antisindical (arts. 47 y 53). Por lo tanto, el despido sin justa causa, declarado durante la vigencia de esa garantía especial, es nulo, no produciendo el efecto jurídico deseado por quien lo dispuso. El trabajador afectado tiene derecho a solicitar que no sólo se formule judicialmente esa declaración, sino también a reclamar las consecuencias que de ello se siguen: 7) reinstalación en el cargo, y 2) pago de los salarios caídos, etc. (ver § 276). f) INTERPRETACIÓN DE CIERTAS INTERRUPCIONES COMO SUSPENSIONES CONTRACTUALES. Dada su naturaleza (prestación de un servicio

de carácter personal), por razones de orden biológico, patológico o social, se producen determinadas interrupciones en la prestación laboral (enfermedad del trabajador, huelgas, situaciones de fuerza mayor, etc.), que no se estiman cesación de la reía-

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ción contractual, sino suspensión de algunas de las obligaciones que aquélla impone a las partes (de prestación), mientras se mantienen otras (las de comportamiento o éticas; ver § 106 y 107), en la medida en que sólo constituyan una situación que se estima momentánea (ver § 208 y siguientes). La ley se expresa mostrando una "cierta" resistencia a la extinción del contrato de trabajo. g) MANTENIMIENTO DEL CONTRATO EN EL CASO DE CAMBIO DE LA

PERSONA DEL EMPLEADOR.

Cuando se produce la transferencia de

la propiedad de la empresa (salvo los casos en que la persona del empleador es esencial para la relación -intuitu personce-), el contrato se "mantiene" con el nuevo; se produce en el caso una novación subjetiva, que no exige la conformidad del trabajador (a no ser que haya fraude laboral, caso en el cual puede resolver el contrato), ni libera al anterior empleador de las obligaciones contraídas (ver § 222 y siguientes). La ley también admite la transferencia del contrato (art. 229, LCT; ver § 224). § 36. PRIMACÍA DE LA REALIDAD. PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA FIGURA LABORAL. - Éste es un principio general del

derecho, que en el del trabajo presenta rasgos muy particulares. Conforme a él, cuando no hay correlación entre lo que ocurrió en los hechos y lo que se pactó o se documentó, hay que dar primacía a los primeros. Prima la verdad de los hechos (no la forma) por sobre la apariencia. En consecuencia, las estipulaciones contractuales por escrito (que no son frecuentes en derecho del trabajo), no tienen más que un valor de presunción, que cae ante la prueba de los hechos. Se imponen éstos sobre la denominación o calificación que las partes atribuyan a la relación contractual. Este principio es importante para resolver la situación en los casos de simulación o de fraude laboral (arg. art. 14, LCT), tan frecuentes en la práctica, para no cumplir con las exigencias mínimas de la ley. En tales situaciones, se toma en cuenta la realidad, no lo pactado. Las cláusulas simuladas o fraudulentas son reemplazadas ope legis por las que correspondan en vir-

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tud de las disposiciones de orden público laboral que se hubieren violado (arg. arts. 7o, 13 y 14, LCT; ver § 72). En doctrina, algunos autores han fijado una distinción tajante entre el derecho del trabajo y el derecho civil. Utilizan la expresión contrato-realidad como distinta del civil (simple acuerdo de voluntades). Según esa opinión, el primero sólo se perfecciona mediante el cumplimiento de la obligación de prestar trabajo. Esta tesis se interpretó en el sentido de que adoptaba, respecto del laboral, las bases del llamado contrato real del derecho civil (sólo se da en la medida en que se ejecuta; ver § 94). Como una consecuencia lógica del principio de la realidad, y con el objeto de evitar cuestiones de prueba respecto de la clase de negociación que engendró la relación, se presume la existencia del contrato de trabajo con sólo acreditar que se ha cumplido la prestación (relación de trabajo dirigido, ver § 74, a; art. 23, párr. Io, LCT). Puede hacérsela por cualquier medio, sin perjuicio de los modos autorizados por las leyes procesales (art. 50, LCT). Quien sostiene que la prestación de trabajo humano no corresponde a una causa laboral (podría serlo de carácter comercial -sociedad-, civil -servicios benévolos, amistosos, de vecindad, "religiosos"-; ver § 90, a, b y f) tiene que acreditar que por "las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven", no posee ese carácter (art. 23, párr. Io, LCT). Más aún, con el propósito de evitar la utilización de figuras simuladas (societarias o de otra índole), opera la referida presunción "en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario [la propia ley lo define, art. 5 o , LCT; ver § 76] a quien presta el servicio" (art. 23, párr. 2o). AI respecto, la norma legal establece pautas precisas para distinguir entre la prestación de trabajo propia del derecho comercial y la del derecho laboral (art. 27, LCT; ver § 71, f, y 74, b). Admite que entre una persona y otra (física o jurídica) pueden darse ambas figuras a la vez. No obstante la calidad de socio, se da esa situación cuando el que realiza la prestación del servicio

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está sujeto "a recibir instrucciones o directivas que se le impartan" (o puedan impartírsele) para el cumplimiento de la actividad que realice habitualmente. Además, la ley contiene normas precisas para determinar la responsabilidad solidaria (de esa manera ahuyenta la posibilidad de la utilización de figuras fraudulentas) del "empleador encubierto", en los casos de interposición de "uno" que se limita a contratar trabajadores para "proporcionarlos" a otros (arts. 29 y 29 bis, LCT; ver § 93), o de quien contrata o subcontrata trabajos o servicios que corresponden a la actividad normal y específica que desarrolla (art. 30, LCT). Esa misma clase de responsabilidad se extiende a las empresas madres respecto de sus subordinadas, y las que se hallan relacionadas dentro de un mismo conjunto económico, "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (art. 31, LCT). § 37. BUENA FE. - Es éste otro principio, al igual que el anterior y el de la razonabilidad que destacan algunos iuslaboralistas, fundamental dentro del derecho del trabajo, y que, dado el carácter personal de la relación laboral, presenta características muy definidas. La LCT (arts. 11 y 63) lo acepta y acoge como básico en cuanto a la conducta a que deben ajustarse las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, ya se refieran a la celebración, ejecución o extinción de la relación; dicho principio comprende el deber de actuar con fidelidad. Obliga a un modo de obrar -en lo referente a las obligaciones tanto de cumplimiento como éticas- honesto, leal, prudente, veraz, diligente, fiel al compromiso contraído, desechando todo engaño y perjuicio, y evitando trampas, abusos y desvirtuaciones. Es un modo de actuar que comprende obligaciones complementarias: obrar como colaborador fiel, integrante de la comunidad de trabajo de la que se es solidario (arts. 62 y 63, LCT). Establece que los comportamientos de las partes deben apreciarse con criterio de colaboración y solidaridad (no perjudicar, no revelar secretos, no hacer competencia desleal; arg. arts. 85, 88 y concs.; ver § 118, 122, 125, 129 y 132).

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Este principio tiene especial aplicación en los casos en que las partes recurren a los medios de acción directa (ver § 284 y siguientes). Si bien ésta se admite como medio de presión de uno de los contratantes -en especial el trabajador- que se traduce en un aparente incumplimiento, una negativa a cumplir su obligación (poner la capacidad laboral a disposición de la otra; a recibirla) tiene que ajustarse a ese modo de actuar leal, por lo menos en cuanto a evitar daños inútiles, a que las medidas sean tempestivas después de haber agotado el procedimiento obligatorio de conciliación. Algunos autores consideran parte integrante de este principio el de rendimiento en la aplicación de las energías normales, constituyendo un complemento o secuela del principio de la buena fe. § 38. JUSTICIA SOCIAL. - La LCT la incluye, junto con la buena fe, la equidad y los principios "generales del derecho del trabajo", como criterio para resolver las cuestiones en los casos en que no pueda hacérselo "por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas" (art. 11, LCT). El "título" del artículo se refiere a "principios de interpretación y aplicación de la ley", pero es indudable que el de la justicia social no sólo cumple esa función, sino que informa todo el ordenamiento laboral. Aristóteles distinguía tres formas distintas de justicia: conmutativa, legal y distributiva, según el tipo de relación entre las partes. Cuando el reconocimiento del "suyo del otro" (virtud de la justicia) es debido por un miembro de una comunidad a otro, dicha relación es de carácter conmutativo y debe ser presidida por el signo de igualdad, a fin de que después del "cambio", no se produzca un enriquecimiento del acreedor o deudor, a costa del otro, lo cual constituiría una expropiación. Cuando la relación se da, no entre particulares, sino entre éstos y la comunidad que integran (familiar, nacional, internacional), la justicia es de carácter legal -si el deudor es un

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miembro de aquélla y ésta la acreedora-, o distributiva en la situación inversa. A diferencia de la anterior, el signo que debe regirla no es el de la igualdad (equivalencia de los cambios -que no sólo son de carácter material, pueden ser de colaboración, de hacer, etc.-), sino el de proporcionalidad. Cuando el particular más posee (bienes económicos o de otro carácter: salud, inteligencia, etc.), su deuda con la comunidad es mayor que la del que "no tiene" tanto. En cambio, cuando el integrante es acreedor, el débito de aquélla aumenta en función de la necesidad del particular (originada ya por razones de pobreza, enfermedad, vejez, etcétera). Algunos autores consideran que la justicia social es la legal o la distributiva, o ambas. Marca, sin duda, la dimensión social por oposición a la conmutativa (de carácter individual, do ut des), ya sea cuando el deudor es la parte (un particular) o el grupo social. La ley no la define. Su contenido se refiere a las normas básicas que deben regir una comunidad (de personas o de grupos dentro de un Estado o de la vida internacional), en la que sus diversos integrantes no son meras individualidades, sino personas que interactúan entre sí y que, no sólo coexisten (como los objetos), sino que conviven y, más aún, inviven. La vida social en la cual participan, tiene como finalidad brindarles la posibilidad de un mejor desarrollo de su vida, no sólo en el plano de lo cuantitativo (más o menos cosas que son necesarias para un buen vivir), sino también en el de lo cualitativo (calidad de vida). Esa perspectiva está íntimamente vinculada con el "clima" que brinda la comunidad (conjunto de condiciones externas que constituyen el llamado bien común). En definitiva, se trata de que todos los miembros (sin exclusión de los menos o los más) puedan desplegar su existencia como seres humanos y sociales -no es siquiera concebible el hombre como ser solitario-, y lograr así la difícil tarea de vivir todos juntos en paz y armonía, en el disfrute de los bienes y servicios que les son necesarios para desenvolverse en el nivel propio de su condición de humanos.

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En consecuencia, la norma no debe tomar en cuenta solamente el interés (a veces egoísta) de una de las partes (individuo o grupo) que integre la comunidad, sino también el general, que se lesiona cuando se viola la justicia (es decir, cuando a uno de los miembros no se le reconoce un derecho que no le ha concedido la sociedad, sino la naturaleza misma). Se opone a una concepción que sólo concibe intereses individuales en juego. Semejante concepción facilitaría el abuso de unos sobre otros y el marginamiento, casi siempre de los más, del goce de los bienes que fueron puestos para disfrute de todos los miembros de la comunidad (y no sólo de algunos), y que han sido cultivados por el conjunto social y transmitidos como herencia que reciben las sucesivas generaciones. Se trata de facilitar la vigencia de un estilo de vida que no concibe la existencia de cada hombre como aislado (enemigo, amigo, proveedor, dominador), sino como hermano de "los otros", de acuerdo con su "común naturaleza y vocación". Por lo común, cuando se destaca esta nueva visión social de la vida y, por ende, del derecho, se suele poner el acento en la injusticia que se comete en la distribución y participación de muchos en lo que debería ser un acervo común (social, cultural, económico), construido a través de las generaciones sobre la base de bienes "ofrecidos" por la naturaleza, cuya destinación no ha sido sólo para unos, sino para todos. Esta crítica, atinada sin duda, responde a la situación que padece el mundo actual, en el que se aprecian, tanto a nivel nacional como internacional, sectores desposeídos, a veces hasta de lo más indispensable, mientras otros (por lo común minoritarios) se hallan "inmersos" en una sociedad de consumo que, además de la absorción de la mayor parte de los bienes y servicios disponibles, produce un dispendio de los recursos naturales no renovables y plantea graves problemas no conocidos hasta nuestros días (contaminación del ambiente, etcétera). Este hecho no debe hacer olvidar que la relación entre los hombres podría caracterizarse como de "débito-crédito". Cada

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uno es acreedor de la sociedad para que ella le brinde un "clima" que le permita vivir en un nivel humano y participar en el goce de los bienes (no sólo económicos, sino culturales, sociales, etc.) necesarios para desarrollar su existencia. Al mismo tiempo, es deudor ante la sociedad de todo lo que ella necesita para brindar esa suficiencia de vida a todos los asociados. Integran este "pasivo", no sólo el trabajo que "recrea bienes y servicios", sino también el amor, la concordia, el espíritu de paz, el respeto a los demás, no sólo de sus bienes, sino de sus personas, que constituyen los elementos que componen esas "condiciones externas que aseguran el desarrollo de la persona" (bien común). Por lo tanto, no sólo viola la justicia social quien no paga el salario debido, no cumple la jornada fijada, sino también aquel que no brinda a la comunidad, ya sea directamente o a través de una relación laboral -que es como la mayor parte de la población cumple su débito con la comunidad- "su aporte" a la construcción de un mundo más próspero y más humano. Con prescindencia de su rol dentro de la empresa, de la organización "sin fines de lucro", o de su actividad como trabajador autónomo, lesiona el orden social y, por lo tanto, la justicia, quien no cumple con lo pactado en el contrato, pero también el que niega su aporte de "creatividad", de "tiempo", de "buena calidad" de su labor, o "distorsiona" las relaciones con los otros (provoca reyertas, exacerba los ánimos, etcétera). La aplicación concreta de los principios de la justicia social ofrece gran variedad de matices: no sólo incluye la relación entre las partes, sino la de cada una de ellas y de ambas con la comunidad global. Puede afirmarse que están comprendidos dentro de esa "visión", los deberes de solidaridad y colaboración a que hace referencia el art. 62 de la LCT, como "telón de fondo" de la obligación genérica de las partes en el contrato. Ese débito supera el marco de la "buena fe", ya que el espíritu de lealtad que ella presupone no sólo exige esa actitud respecto del otro, sino tam-

CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

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bien en relación con la comunidad empresaria (integrada por todos sus miembros, con prescindencia del rol que desempeñen) y la global. La justicia social proyecta las obligaciones de la llamada relación individual sobre un nuevo plano (lo que no supone pérdida de aquella dimensión, sino su incorporación a otro orden). § 39. EQUIDAD. - Constituye una directiva fundamental para la interpretación de la norma, cuando su aplicación pueda llevar a situaciones desvaliosas. La admite como tal el ya citado art. 11 de la LCT. Posibilita que el juez, cuando tiene que decidir la controversia, no se convierte en un "esclavo" de la letra de la ley, que pueda llevarlo a aceptar como correcto y formal el summum ius, summa iniuria, como si éste constituyera el medio obligado de preservar los valores de la justicia. Ante la posibilidad de una solución "desvaliosa" de una situación -para cualquiera de las partes y aun para el orden social- por aplicación "estricta de la norma", el legislador concede al juez la facultad de apartarse de la letra, no como un acto de arbitrariedad, sino como presupuesto para aplicar el espíritu de la ley (no sólo su letra) o de una de mayor jerarquía, a fin de lograr una solución más justa y armónica del caso planteado que se resuelve "al margen del texto legal sin poner en duda la autoridad de éste" y "para que reine indiscutiblemente en todos". Los jueces, cuando en forma pretoriana invocan el principio a fin de "humanizar" la aplicación de la ley al caso concreto, con frecuencia se refieren a "soluciones notoriamente injustas", determinación de "principios acertados", "suavizar o humanizar la ley", "claro sentido de la equidad", "mutua comprensión", "maliciosa deserción de los deberes". Uno de los casos más típicos de aplicación de la equidad en la interpretación de la ley, lo constituye el de la apreciación de la injuria laboral a que se refiere el art. 242 de la LCT (an10.

Vázquez Vialard, 1.

146

PARTE GENERAL

tes art. 159, Cód. de Comercio, reformado por ley 11.729), en el que el legislador fija una pauta, pero remite a la prudencia del juez determinar si en el caso concreto se ha dado o no una situación que justifique la resolución -fundada en causa legítim a - del contrato laboral. Existe también una "equidad creadora", por lo cual el juez, al aplicar la norma "adecuada" a las circunstancias del caso, "construye" soluciones que funda en el principio de la equidad. Con frecuencia, esas soluciones son después acogidas por la ley. § 40.

PROHIBICIÓN DE HACER DISCRIMINACIONES.

- La

LCT

consagra este principio fundamental, cuya aplicación en el derecho del trabajo tiene especial relevancia. No admite que se dé un trato desigual "entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad" (art. 17, LCT). La citada enunciación no excluye la existencia de otros. En cierta medida es aplicación del art. 16 de la Const. nacional, que consagra la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. El criterio ha sido refirmado por la ley 23.592, cuyo art. Io establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados". Se consideran como tales los "actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". De acuerdo con ello, la actitud discriminatoria en que ha incurrido el empleador, lo que en cada caso deberá acreditarse, significa que el ilícito carece de los efectos jurídicos que la persona que incurrió en él tuvo en mira y obliga al cese de esa actitud.

CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

147

La citada norma dispone no sólo la nulidad del acto, sino también la reparación de sus efectos dañosos, tanto en el plano moral como material, lo que el trabajador -acreditado el hecho- puede peticionar. No obstante la amplitud del principio, reglamentado en el art. 81 de la LCT (aunque restringido a razones de sexo, religión o raza; no menciona la nacionalidad, la actividad política o gremial, ni la edad), su violación puede ser de difícil demostración. La norma no impide el "trato desigual en circunstancias desiguales" (se refiere a "igual trato en identidad de situaciones"); sólo exige, según la terminología que adopta esta última disposición, que la diferencia se justifique en una razón de carácter objetivo (no prohibida) que "responda a principios de bien común", que sin duda no puede ser ninguno de los enumerados en el citado art. 17 (edad, raza, etcétera). Por lo tanto, se debe acreditar que bajo la apariencia del ejercicio de un derecho se oculta un motivo reprobable de discriminación. La prueba corre por cuenta de quien la invoca, sin perjuicio de que la otra parte esté obligada a aportar los elementos de juicio que acrediten que no hubo trato discriminatorio. A fin de aclarar el concepto, la norma (art. 81, LCT), por vía de ejemplo, indica algunos casos de "trato desigual" justificados: los que se fundan "en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador". Como los hombres no son "intercambiables", pueden darse situaciones en que sea difícil acreditar que el distinto trato no tiene fundamentos razonables, ya que pueden invocarse motivos (como los indicados en el citado art. 81, LCT) que admitan un "gran ámbito de subjetividad" (como lo son la lealtad, eficacia, laboriosidad, etcétera). Si se demuestra la violación de este principio, cabría alegar la nulidad del acto (art. 18, Cód. Civil), que debe ser sustituido por la disposición (legal, convencional colectiva o privada), cuya aplicación se ha eludido (salario que se abona a otro igual, concesión de vacaciones, etcétera). En los casos en que dicha violación se traduce en un despido discriminatorio en los

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PARTE GENERAL

sectores laborales en que sólo se admite la estabilidad relativa (que es el caso común de la LCT; arg. art. 245; ver § 231, a), no habría posibilidad de solicitar que se decrete la invalidez del acto; éste, "aunque ilícito", es eficaz (ver § 105). A lo más, el hecho podrá dar lugar al pago de indemnización (art. 245, LCT), si la resolución contractual no se dispuso con respecto a otro trabajador que incurrió en la misma transgresión y no fue objeto de una medida similar, si no se funda la "desigualdad de trato" en un elemento de juicio razonable (antigüedad, antecedentes, menor responsabilidad por el cargo, etcétera). Consideramos que ese criterio había sido modificado con motivo de la sanción de la ley 23.592 que, por las razones a las que luego hacemos referencia, no es aplicable ahora en el ámbito del derecho del trabajo. A nuestro juicio, aquélla había alterado la estructura de la LCT respecto del tratamiento del despido discriminatorio. Esa norma, sancionada el año 1988, obliga al cese de la actitud discriminatoria. De acuerdo con ello, resultaba lógico que el despido (producido dentro del período de vigencia de aquella en el ámbito del derecho del trabajo), afectado por ese tipo de nulidad, no producía el distracto de la relación. En el caso, de la misma forma que lo establece el art. 47 de la ley 23.551 (ver § 275), los trabajadores gozan de estabilidad absoluta con efectos menos plenos (ver § 103); en la situación que analizamos, no en razón del cargo desempeñado por el empleado, como ocurre con el delegado de personal o miembro de la directiva sindical a que hace referencia la citada ley, sino del vicio que afectó la declaración de voluntad del empleador (acto discriminatorio). Por lo tanto, éste no podía invocar su decisión como fundamento del distracto, en razón del vicio que lo afectaba (en consecuencia, la relación contractual mantenía su efectividad). A nuestro juicio, ese esquema legal volvió a modificarse con la sanción de la ley 25.013 (octubre de 1998), que introdujo en el ámbito de la LCT -si bien reducido al "nuevo régimen" aplicable a los trabajadores contratados a partir de su vigencia- la figura del despido discriminatorio (art. 11). Si bien

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las causales que traen aparejado el vicio del acto, no son todas las indicadas en el art. 17 de la LCT y en la ley antidiscriminatoria 23.592 (sí las enunciadas en el art. 81, LCT), es evidente la decisión del legislador de admitir, en el ámbito del derecho del trabajo, la eficacia del distracto declarado en virtud de un despido fundado en una causal discriminatoria, sin perjuicio de la responsabilidad que, en virtud de ese ilícito, deba asumir su autor en el campo extralaboral. Consideramos que la sanción de la ley 25.013, más allá de su acierto o error, admite la eficacia de la declaración del distracto que exteriorizó una decisión afectada por su propósito discriminatorio. De acuerdo con ese criterio, ese ilícito, en el ámbito de la relación contractual (puede tener otro, fuera del mismo), sólo tiene como sanción el pago de una indemnización tarifada, en algún caso (respecto de las relaciones concertadas a partir de octubre de 1998) sujeta a una apreciable agravación. Es factible que la ley 25.013 (en el punto que analizamos) pueda ser atacado como inconstitucional, en cuanto introduce un criterio de distinción entre diversas categorías ("empleados viejos y nuevos") que parecería que no es razonable. § 41. GRATUIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS. - Este principio responde a una exigencia bási-

ca; no basta que la ley consagre derechos, es necesario que facilite el acceso del trabajador al estrado judicial o a la administración laboral a fin de obtener el reconocimiento de ellos. El legislador se ha preocupado para facilitar el trámite del proceso judicial (en algunos casos, estableciendo la vía del sumario; art. 160, inc. d, Cód. de Comercio, reformado por ley 11.729 y por la abrogada ley 9688, art. 15). En otros casos, ha creado oficinas ad hoc -en los organismos administrativos laborales-, para asesorar a los trabajadores y brindarles patrocinio jurídico gratuito. En esa línea, la LCT establece el "beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o con-

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venciones colectivas de trabajo" (art. 20, párr. Io). No ha innovado en la materia. Existía ya en el país una "larga tradición", acogida en las distintas leyes de procedimiento laboral y fiscal en el orden provincial y federal. Lo único que, desde el punto de vista constitucional, legisla en materia (leyes de forma y fiscal -respecto de la exención de una tasa-) que corresponde a las provincias dentro de su respectivo ámbito geográfico, ya que se reservaron esa facultad (art. 121, Const. nacional). Además de la citada gratuidad del procedimiento, para los casos en que, conforme a las respectivas normas procesales, proceda la imposición de costas al trabajador, el cobro de éstas no puede hacerse efectivo sobre su vivienda (cualquiera que sea su situación -alto empleado- y la de ella -suntuosa-; art. 20, párr. 2o, LCT). Hasta cierto punto, se la asimila al "bien de familia", aunque no requiere inscripción; basta acreditar que corresponde a una persona que trabaja "en relación de dependencia" y el origen del crédito que se ejecuta. En cambio, el sueldo y las indemnizaciones, en la medida de su embargabilidad (arts. 120 y 147, LCT), forman parte de la prenda común de los acreedores. La disposición agrega una referencia al caso de "plus-petición inexcusable", en que pueden imponerse las costas -según las circunstancias del caso- solidariamente al trabajador y al profesional actuante (art. 20, párr. 3o). No obstante lo que dispone la norma, podría ser, por aplicación del principio de equidad y cuando la actitud del trabajador no revelara malicia o culpa grave en cuanto a la promoción de la demanda, que la condena se impusiera en su totalidad al profesional que abusó o actuó negligentemente para formular una petición que no correspondía y de la cual el trabajador, por su "ignorancia del derecho", no pudo ser responsable (ésa es la solución que corresponde por aplicación del principio acogido en el art. 52, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Consideramos que la citada disposición, en realidad, no constituye una sanción contra el letrado, sino una exoneración parcial de la responsabilidad del trabajador, en virtud de que ha

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sido inducido o, por lo menos asesorado, a formular un reclamo judicial fruto de la mala praxis en que incurrió el profesional que lo patrocinó. De acuerdo con ello, a éste se le hace cargar parte de las consecuencias del hecho, a menos que, en virtud de una elemental aplicación del principio de equidad, se impongan a su cargo la totalidad de las costas. La situación a la que hace referencia la LCT, no exonera al letrado de su responsabilidad, respecto de los demás daños que su asesoramiento puede haberle causado al trabajador (frustración de un derecho, etcétera). C)

M E D I O S TÉCNICOS UTILIZADOS

§ 42. CONSIDERACIONES GENERALES. - A fin de lograr el cumplimiento de su objetivo (alcanzar una cierta paridad en una relación que se caracteriza por la diferente capacidad de negociación de las partes que intervienen o, por lo menos, evitar que se cometan injusticias), recurre al uso de varias "herramientas" que fueron - y en algunos casos continúan siéndolo- nuevas en el campo del derecho, con referencia a las demás ramas jurídicas. § 43.

LIMITACIÓN

DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. -

La

ley laboral innova respecto de un principio básico en el derecho civil: restringe el ámbito de la negociación de las partes y otorga a las normas el carácter de orden público laboral. Éstas sustituyen automáticamente cualquier disposición convencional que la viole (arg. art. 12, LCT; ver § 72). § 44. PLEADOR. -

LIMITACIÓN

DE LAS FACULTADES JERÁRQUICAS DEL EM-

En la primera etapa del desarrollo del derecho del trabajo, las relaciones se regían por las disposiciones del Código Civil y el acuerdo de voluntades. Dada la diferencia de poder de negociación de éstas, en la práctica el empleador imponía las condiciones. Las diversas normas promulgadas al respecto tendían a atenuar aquella situación; para ello se es-

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PARTE GENERAL

tablecieron niveles que reducían el ámbito de la negociación, al que se le sustrajeron determinados aspectos. El proceso se complementó con la política de convenios colectivos. Dada la estructura de la relación laboral (acuerdo por el que una parte pone su capacidad de trabajo a disposición de la otra que lo dirige), el empleador que, por lo común (salvo en los casos de demanda directa; ver § 12), incorpora dicho aporte a una organización (empresa), tiene determinadas facultades (que algunos autores designan como "poderes") de orden jerárquico, a fin de lograr el cumplimiento del objetivo propuesto. En un comienzo, después de la Revolución Industrial, aquella función se le reconoció como una consecuencia de poseer la propiedad de los bienes que constituían la infraestructura empresaria. En la actualidad, se la atribuye como una necesidad que impone la "comunidad laboral", que requiere que alguien dirija, promueva, coordine. Por lo tanto, esas facultades no responden al hecho del dominio de los bienes instrumentales (la mayor parte de los que tienen a su cargo la dirección de las empresas no los poseen), sino a una exigencia impuesta por la naturaleza del grupo. Con el desarrollo no sólo del proceso productivo, sino de la mayor participación de los trabajadores en los niveles de la vida empresaria y de la comunidad global -a lo que contribuyó, en buena medida, el "cambio de mentalidad"-, aquellas facultades han ido restringiéndose paulatinamente. Dentro de los instrumentos utilizados a fin de nivelar el poder de negociación de las partes de la relación laboral, cabe distinguir entre los de: a) carácter jurídico; b) medios que tonifican el grupo (ver § 45 y 46); c) medios de control administrativo (ver § 47), y d) medios de cooperación y unificación en el plano internacional (ver § 48). Los primeros, adoptados ya por la ley o a través de la negociación colectiva, constituyen disposiciones normativas derivadas de la aplicación práctica de los principios del derecho del trabajo, que establecen condiciones que restringen el marco

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de decisión del empleador. Ello ocurre, entre otros, en orden a la resolución incausada del contrato (estabilidad absoluta; ver § 104, a y b) o se lo "penaliza" (tiene que abonar una indemnización, simple o agravada; ver § 231, a); se restringen las posibilidades de modificar las condiciones de trabajo (ius variandi; ver § 110); se establece la irrenunciabilidad de los derechos (ver § 34); se dispone la sustitución automática de las cláusulas nulas concertadas por la norma violada (art. 13, LCT); mecanismos para preservar la existencia y conservación del contrato (presunción de la figura contractual; art. 23, LCT); consideración del carácter laboral de ciertas figuras contractuales a través de las cuales existe prestación de un servicio personal (que comprende los casos de interposición de personas; prestaciones a favor de una sociedad; extensión de la responsabilidad a terceros; subcontratación, cesión del establecimiento o explotación, empresas subordinadas o relacionadas; arts. 29 a 31, LCT); nulidad de la figura contractual no laboral a fin de simular la realidad o de concretar un fraude contra los derechos del trabajador (simulación, fraude; art. 14, LCT). Además, a través del convenio colectivo de trabajo, se regulan las facultades del empleador: se definen las tareas que se deben realizar, se establece el número de personas que habrán de integrar los planteles, el deber de informar, se fija el procedimiento de queja, y hasta se llega a someter a arbitraje ciertas cuestiones. En los hechos, en las empresas que responden a una buena organización, así como a un adecuado criterio de relaciones laborales, no se toman decisiones que puedan afectar a los trabajadores sin previa consulta al sindicato o al comité de empresa, cuando lo haya. No es infrecuente que las que se adoptan hayan sido resultado de una negociación. Como consecuencia, el empleador no es un jefe omnímodo: ejerce sus facultades jerárquicas dentro de un marco de referencia ya fijado por la ley, por convenio colectivo o por usos y costumbres que no puede dejar sin efecto.

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§ 45. TRATAMIENTO PRIVILEGIADO DEL PODER DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES. - No sólo se establecen

disposiciones mínimas (salarios, etc.) o máximas (jornadas), por debajo o por encima de las cuales no se puede pactar, sino que se permite que los trabajadores, a través de sus organizaciones profesionales, puedan concertar convenios colectivos en los que se fijen las condiciones de trabajo. A este fin, la norma determina procedimientos especiales para que, a pedido del sindicato, los empleadores tengan la obligación de concurrir a las reuniones que convoque la administración pública laboral (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), con el propósito de negociar el convenio (arg. arts. 2°, 4 o , 9 o , 12 y concs., ley 14.250 -t.o. 1988-; ver § 306). La actitud renuente de los empleadores puede constituir infracción laboral (art. 5 o , ley 18.694) o hasta práctica desleal (art. 53, inc. /, ley 23.551; ver § 279 y 350, a, 2). Para el caso de que, ante la invitación que se formula, no comparezca ningún empleador, el Ministerio está autorizado para designar a quienes han de integrar la comisión paritaria de discusión (arg. art. 2 o , ley 14.250 -t.o. 1988-, y art. 2 o , decr. 199/88; ver § 304). § 46. BORALES. -

RECONOCIMIENTO

DE LAS AUTONOMÍAS COLECTIVAS LA-

Se reconoce a las partes (empleadores y trabajadores -éstos a través de sus organizaciones sindicales-) el derecho a "autorregular" las condiciones de trabajo. En consecuencia, el derecho del trabajo se integra, no sólo con las normas emitidas por el Estado y por las impuestas por los miembros de la relación, sino también por las que se concierten en los convenios colectivos. En la práctica, estas últimas adquieren mayor importancia, de manera que gran parte del derecho laboral vigente está constituido por disposiciones de esa procedencia. Ellas, al igual que la ley (que no pueden modificar en perjuicio del trabajador; art. 7 o , ley 14.250, t.o. 1988), determinan mínimos o máximos inderogables, que no pueden dejarse sin efecto por acuerdo de las partes. Su incumplimiento, además de traducir-

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se en un ilícito que da derecho al trabajador a solicitar su reparación por vía judicial, constituye una infracción laboral. El poder administrativo debe controlar la aplicación de ellas, como lo hace con las normas de carácter estatal (arg. art. 13, ley 14.250; art. 6o, ley 18.694; ver § 350, a, 3). Como excepción al criterio de la indisponibilidad de la norma laboral por el negocio colectivo, el régimen de la pequeña y mediana empresa (arts. 90 a 92, ley 24.467) admite que, por esta vía, se puedan modificar aspectos de la normativa contenida en la LCT, en temas referidos al régimen de preaviso, pago del sueldo anual complementario, extinción del contrato (ver § 255). § 47. CONTROL ADMINISTRATIVO. - La naturaleza de la relación laboral hizo que la comunidad global considere que las violaciones del orden jurídico no sólo lesionan el interés del trabajador, sino también el bien común. A ese fin, si bien no modificó el esquema tradicional para lograr el cumplimiento de las normas (acción judicial), encomendó su vigilancia al poder administrativo y le dio la facultad de castigar las infracciones comprobadas, a fin de presionar para que cese la violación del derecho del trabajador y el hecho sirva de ejemplo (ver § 348, a, 5; 350, a, 3, y 351). De acuerdo con ello, ante una falta de cumplimiento de una norma (legal o convencional colectiva), el trabajador puede promover la correspondiente demanda ante el juez competente y, sin perjuicio de ello, la Administración laboral tiene facultad para sancionar la infracción y compeler a que cese el ilícito. El amplio ámbito de intervención de la autoridad administrativa, con funciones no sólo represivas, sino también disuasivas y de docencia, además del ejercicio de control y habilitación de instrumentos que garantizan, facilitan o registran la actividad laboral (libros, carteles, etc.), así como autorizar los casos de excepción previstos en la ley (realización de tareas en horas extra; ver § 348), llevó a algunos autores a considerar

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que el derecho del trabajo correspondía al campo del derecho público. En la actualidad, es difícil concebir el desarrollo de las relaciones laborales, tanto en el plano individual como en el colectivo, sin una participación activa de la administración laboral, que tiene que actuar ya en función de arbitro, control, promoción y sancionatoria. § 48. COOPERACIÓN Y UNIFICACIÓN EN EL PLANO CIONAL. - A medida que el proceso de socialización se

INTERNA-

intensifica y los países tienen una más estrecha vinculación, se desarrolla una tendencia a lograr condiciones mínimas, no ya sólo en el plano nacional, sino también en el mundial. Al respecto, la OIT, a partir de su creación en 1919, ha ejercido una vasta labor para lograr ese objetivo, que se halla estrechamente vinculado con el desarrollo de los pueblos. Tal vez, a raíz de la Revolución Industrial, los países más avanzados hayan tenido interés en que las condiciones de trabajo alcanzadas en el ámbito interno, como consecuencia de la acción sindical, con el consiguiente "cambio de mentalidad", se cumplieran también en otros ámbitos. De esa manera se evitaban los efectos de una competencia desleal provocada por un menor costo de la "mano de obra" obtenida en ciertas regiones, debido a las condiciones laborales infrahumanas de los trabajadores. Esa situación, aunque todavía tiene vigencia en ciertos sectores, ha cambiado en la medida en que, a través de un incremento de las actividades capital-intensivo, el costo del trabajo ha disminuido en términos relativos. Hoy éste no sólo está en función de los salarios pagados y de los demás elementos que tienen incidencia económica (horas trabajadas, servicios requeridos, etc.), sino sobre todo de la productividad (relación entre el insumo y lo producido), dentro de la cual el trabajo tiene una gravitación importante, pero no única. Los países desarrollados, en virtud del llamado "costo unitario", aun abonando salarios más elevados, no sólo en valores absolutos, sino

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también relativos respecto del costo de la vida, están en mejores condiciones para competir en cuestión de precios con otros. Su equipamiento industrial, favorecido por economías de escala, les permite obtener un mayor índice de productividad. No obstante ello, en el comercio internacional, a fin de evitar el llamado "dumping social", se suele propiciar la adopción de "cláusulas sociales", con el propósito de impedir o, por lo menos, disuadir la utilización de condiciones de trabajo misérrimas como un medio para competir en el mercado. Además de estas razones de interés, han influido también otras de carácter solidarista en apoyo de una mayor cooperación y unificación del derecho del trabajo y respeto a la persona del trabajador. Hasta cierto punto, en la medida en que los distintos países están "más próximos", gracias a los medios de comunicación (transportes, cine, radio, televisión, diarios, etc.), se siente una mayor necesidad de facilitar el desarrollo de los pueblos y los mejores niveles de vida. En las regiones en que existe una decidida tendencia a lograr la revitalización de una comunidad supranacional (entre ellas Europa), la unificación de la legislación que facilita el desplazamiento de los trabajadores de unos países a otros, así como la cooperación, constituyen una exigencia de los tiempos. Como una consecuencia lógica del Mercosur y del Acuerdo de Complementación Argentino-Brasileño (ver § 19), esos problemas también tienen incidencia en nuestro medio. D) FUENTES

§ 49. CLASIFICACIÓN. - De acuerdo con la teoría prevalente en la materia, se suele distinguir entre las que se refieren al origen mismo del derecho (constituyen su trama, su sustrato; se las denomina reales o materiales), y aquellas otras a través de las cuales se expresa la norma positiva (formales). Las primeras están constituidas por la realidad social en la que se desenvuelve la vida de las comunidades. Con especial

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referencia al derecho del trabajo, lo son -entre otras- la situación del hombre con derechos que no le confiere la ley, por ser anteriores a ella. Tienen su raíz en la misma naturaleza humana (derecho natural), con indigencias que cubrir, con aspiraciones a la igualdad y participación en el proceso social y económico de producción, y distribución de bienes y servicios en las diversas circunstancias concretas en que se desenvuelve la vida de las distintas comunidades, con sus características de orden moral, social, económico: injusticias, rebeldías, el hecho sindical, evolución del concepto de empresa, el desarrollo tecnológico, colonialismo, proceso de urbanización, etcétera. Pueden citarse como hechos históricos relevantes, revoluciones y "evoluciones" (no sólo políticas, sino, en especial, culturales) que han modificado las pautas de apreciación de los valores prevalentes de la vida, con grave incidencia sobre la relación laboral. Todo este conjunto de fenómenos sociales, al crear nuevas condiciones de vida, a la par que modifica las anteriores, va dando forma al derecho que se vive en la realidad (a veces distinto del que se expresa en las normas; en ciertas circunstancias, hasta se opone a ellas). No puede conocerse el derecho vigente real (no el teórico, sobre todo el que se refiere al trabajo) si se prescinde de esa realidad social a la que aquél trata de regir con su consecuencia lógica: influencia recíproca. En cambio, las llamadas fuentes formales están constituidas por los canales a través de los cuales se concreta la expresión normativa positiva. A las propias del derecho, en la rama laboral se agregan algunas que tienen una especial importancia: los negocios laborales colectivos (celebrados de acuerdo con la capacidad de los grupos para fijar condiciones de trabajo), laudos arbitrales, etcétera. § 50.

CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA. - Es

la

principal fuente formal; a través de normas básicas establece un programa y distribución de competencias entre los distintos Estados que constituyen la unidad nacional (en los países federales), así como también de los diversos organismos: poderes

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Ejecutivo, Judicial, Legislativo. Las leyes que reglamentan los distintos derechos deben ajustarse a ese programa. Algunas de las normas constitucionales quedan en el ámbito de la enunciación de una directiva o "programa" que debe ser reglamentado por leyes; otras, llamadas "operativas", son de aplicación automática. En la Constitución nacional, en el llamado art. 14 nuevo o 14 bis, se establecen algunos principios en favor del trabajador o de los gremios, de carácter programático: "condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil"; "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario"; otras son operativas: "igual remuneración por igual tarea". En algunos casos, como al sancionarse la Constitución ya se habían dictado normas sobre la materia (jornada, vacaciones, etc.), no obstante el carácter programático de aquéllas, automáticamente dichas disposiciones tuvieron plena vigencia (no por sí, sino por su reglamentación). Los derechos que consagran las diversas disposiciones constitucionales no son de carácter absoluto (arg. art. 28, Const. nacional); deben compatibilizarse entre sí, guardando un orden de prelación que se refiera directamente a la "calidad" de la persona (condiciones dignas, descanso, salario justo) o al derecho de ellas sobre los bienes (de propiedad, de comerciar, etcétera). La Constitución nacional del año 1853, con sus sucesivas reformas, estableció las líneas generales dentro de las cuales debía desarrollarse la vida de la comunidad, disposiciones que están contenidas en el preámbulo y en su texto. En cuanto al derecho del trabajo, la reforma de 1957 (la de 1994 no insertó ningún cambio importante en lo que se refiere a la relación de trabajo) introdujo en el citado art. 14 (que se refiere a los derechos del individuo: trabajar, ejercer industria lícita, etc.) un agregado (art. 14 bis o nuevo) consagrado a los derechos sociales, el que, de acuerdo con el principio de la constitucionaliza-

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ción de éstos (ver § 22), enumera los que se refieren a los trabajadores (no sólo en el plano individual, sino también en el de las relaciones entre grupos -"organización sindical libre y democrática"; a "concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje"; a la "huelga", etc.-) que a través de las normas reglamentarias, deben asegurar determinadas condiciones. No obstante la omisión de la citada fuente en la enumeración contenida en el art. Io de la LCT, es ella la de mayor importancia dentro del orden jurídico, como que contiene los presupuestos básicos que regulan la convivencia social. La referida Constitución, en materia de división de competencias, asigna al Gobierno federal la legislación de fondo en materia de trabajo. A ese efecto, encarga al Congreso que dicte los códigos de Trabajo y Seguridad Social (art. 75, inc. 12). En cuanto al control del cumplimiento de las normas laborales por los organismos administrativos, particularidad especial del derecho del trabajo, lo reserva a los Estados locales (art. 121 y concs.; ver § 346). La reforma de 1994 ha establecido en el art. 75, inc. 22 (referido a las facultades del Congreso), que ciertos tratados que se refieren a derechos humanos (que se mencionan), "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional"; respecto de ellos, en una no feliz expresión, se aclara que "no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Esos tratados contienen algunas referencias a aspectos de la relación de trabajo dirigido, que ya tenían recepción en la Constitución nacional. Entre otros, se consagran el derecho "al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo"; "a recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia"; "a la seguridad que le proteja con-

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tra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia" (arts. XIV a XVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre); "a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses"; "a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad" (arts. 23.4 y 25, Declaración Universal de Derechos Humanos); "a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado"; a "la orientación y formación técnicoprofesional"; a "un salario equitativo"; a "la seguridad y la higiene en el trabajo"; a "igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad"; al "derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país" (arts. 6o a 8o, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, previa aprobación por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara del Congreso, se incorporan al citado texto con jerarquía constitucional. Tanto éstos como los anteriormente citados, sólo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación por el Congreso (art. 75, inc. 22, Const. nacional). § 51. TRATADOS INTERNACIONALES. - Tienen validez como fuente formal de derechos y "jerarquía superior a las leyes" (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. nacional). En la materia, poseen especial importancia los que se suscriben con países (limítrofes o no) en los que existe comunicación laboral. A través de ellos se intenta el reconocimiento (consagrado por nuestras leyes a favor de todos los habitantes con prescindencia de su nacionalidad) del derecho de los emigrantes y, en especial, los

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concernientes a la seguridad social (para poder computar en ambos regímenes jubilatorios los años de servicio prestados en uno y otro país, etcétera). En materia de derecho laboral internacional revisten especial importancia los acuerdos celebrados para la constitución de organismos binacionales y establecer normas de fondo a que se hizo referencia en el § 30, b. Relacionados con esta fuente formal, tienen significativa trascendencia los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de la que nuestro país es miembro. De acuerdo con una corriente doctrinaria de la que participamos, ellos deben ser asimilados a los tratados. Dicha organización, a través de sus asambleas anuales, tiene la posibilidad de sancionar convenios y recomendaciones (estas últimas no obligatorias), una vez cumplidas las exigencias respecto de las mayorías (de las delegaciones). Dichos convenios, para entrar en vigencia, tienen que ser ratificados después por un número determinado de miembros (ver § 80). Respecto de la incorporación al derecho interno de las normas insertas en un acuerdo o convenio internacional aprobado por ley del país, una reciente doctrina adoptada por la Corte Suprema de Justicia nacional ha innovado en la materia. Con motivo de la ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), ese tribunal ha considerado que basta que por ley se haya producido ese mecanismo, para que automáticamente las cláusulas operativas se incorporen al plexo normativo interno (ver, entre otros, Fallos, 306:1904). En cambio, las de orden programático requieren la sanción de una norma legal expresa, criterio que había adoptado ese tribunal, en anteriores integraciones, respecto de la totalidad de los acuerdos y convenciones ratificados por el país. § 52. LEYES NACIONALES. - De acuerdo con el orden de prelacion establecido por el art. 31 de la Const. nacional, la "Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias ex-

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tranjeras [estos últimos con la mayor jerarquía que les confiere el art. 75, inc. 22] son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859" (que establecen una situación de excepción para este Estado). Según el ámbito de competencias, el programa esbozado en la Constitución nacional debe ser reglamentado por las leyes de fondo que sancione el Congreso federal. La LCT (art. Io, incs. a y b) se refiere a ellas como fuente formal. Las leyes del trabajo, en cuanto se relacionan con los derechos que consagran a favor del trabajador - a diferencia de otras-, corresponden al llamado orden público laboral (ver § 72) y presentan una particularidad: establecen condiciones mínimas (horas de trabajo, salarios, beneficios, etc.) que no pueden ser modificadas por las partes en perjuicio de los trabajadores. Se admite el principio de autonomía de la voluntad en cuanto, a través de él, se mejora aquélla o se regulan los derechos del empleador. Existen disposiciones laborales de carácter general, como ley de contrato de trabajo (LCT), de riesgos de trabajo, jornada, etc., y otras especiales: estatutos profesionales (leyes que regulan determinados sectores laborales; ver § 234). § 53. LEYES PROVINCIALES. - Dado el régimen de competencias que establece la Constitución nacional, los distintos Estados locales no pueden dar normas (por su propia Constitución o por medio de leyes) que se refieran a la legislación de fondo. Sólo pueden hacerlo respecto de materias de contralor o policía (ver § 345). Por lo tanto, en derecho del trabajo, no obstante la distinta jerarquía de las fuentes, una Constitución o ley provincial que estableciera salarios mínimos, jornada de trabajo, etc., no podría prevalecer sobre un convenio colectivo o un negocio individual que determinara normas sobre esas materias (excluidas de la legislación provincial).

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§ 54. DECRETOS REGLAMENTARIOS. - La Constitución nacional faculta al Poder Ejecutivo a expedir "instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (art. 99, inc. 2 o ). En materia de trabajo, dichos reglamentos tienen especial importancia, ya que no siempre la ley puede abarcar la casuística propia de su aplicación a las particulares circunstancias, no sólo de actividad, sino de época, zona geográfica, etcétera. En cuanto a la higiene y seguridad, la ley se limita a establecer las condiciones generales (ver § 167 y 168). Además de estos decretos reglamentarios, con frecuencia existe una delegación de facultades por parte del legislador en favor del Poder Ejecutivo federal o provincial, según el caso y cuando la materia es competencia de ésta, para que, a través de decretos o resoluciones, emita normas de carácter reglamentario o aclaratorio (así las establecidas en la propia LCT, arts. 120, 130, 147 y 179). § 55. RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. - En algunos casos (arts. 124, párr. 2 o ; 129, párr. 4 o ; 133; 154, párr. 2 o ; 183, párr. último; 200, párr. 3 o ; 204, LCT), la propia ley delega al organismo administrativo competente, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la emisión de determinadas resoluciones que crean derechos especiales. En lo que respecta a la ley de asociaciones profesionales, se le otorga la facultad de reconocer la personería gremial e inscripción de los sindicatos (ver § 282, a); en otros, establecer los lugares insalubres, la fijación de salarios, como ocurre con el personal incluido en el estatuto del servicio doméstico. En algunos casos, la delegación se hace a favor de un organismo dependiente del propio Ministerio (ley 22.248) o de carácter paritario: trabajo a domicilio (ver § 249, 250, 252 y 254). El campo de atribución de la autoridad administrativa depende de la legitimidad de la delegación (por disposición legal o por disposición reglamentaria).

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§ 56. CONVENIOS COLECTIVOS. - Constituyen una fuente formal particular del derecho del trabajo (art. Io, inc. c, LCT), consistente en el reconocimiento de la facultad negocial de los grupos profesionales (de empleadores y trabajadores) "para fijar condiciones generales de trabajo a las que deben ajustarse las negociaciones individuales" (ver § 303 y siguientes). Según una conocida expresión, se afirma que tales acuerdos "tienen cuerpo de contrato y alma de ley". De esa manera, se admite, a la vez que el modo de su formación -como un convenio que expresa la voluntad de las partes-, la obligatoriedad de sus normas, que se extiende más allá de los que han intervenido, ya que tienen valor erga omnes (para toda la actividad profesional; ver § 303 y siguientes). Su normatividad está sujeta a las "fuentes" superiores, a las que deben ajustarse. Frente al derecho estatal (constituido por las normas de la Constitución nacional, leyes sancionadas, tratados internacionales, reglamentaciones, etc.) aparece este otro derecho de orden profesional, que mejora aquél, de acuerdo con las condiciones y posibilidades de la realidad, la actividad o sector. Las leyes 24.467 (arts. 90 a 92) y 25.013 (arts. 3 o y 15; ver § 316) han innovado respecto del criterio tradicional en la materia, en cuanto admiten, en los casos que las mismas determinan, que las partes sociales, a través del CCT, puedan modificar la norma legal. El criterio de la ultraactividad que establece nuestro ordenamiento jurídico, así como el de la indisponibilidad de la ley por parte de la negociación colectiva (arts. 6o y 7o, ley 14.250, t.o. 1988), también ha sido modificado por las citadas leyes 24.467 y 25.013. El criterio básico receptado por el art. 6o de la ley 14.250, en cuanto a las cláusulas que establecen condiciones de trabajo (que la doctrina designa como normativas), así también como las "relativas a contribuciones y demás obligaciones asumidas por los empleadores", calificadas como obligacionales (según la modificación introducida al referido

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texto legal por el art. 3 o , ley 23.545), en tanto la propia norma convencional no disponga lo contrario, mantienen su vigencia más allá del plazo fijado en el acuerdo, hasta que sean sustituidas por otro. Aquellas disposiciones establecen situaciones especiales, según las cuales la validez de las cláusulas contenidas en los CCT, caducan en los plazos que, en cada caso, se prescriben. De producirse esa situación, la referida normativa pierde su vigencia y la relación entre las partes sociales, tanto en el plano individual, como colectivo, queda sujeto a la común. Algunas normas prevén una solución especial para esos casos; tal, entre otras, el art. 15 de la ley 25.013, que determina que cuando ello ocurre respecto de un convenio colectivo de ámbito menor, "se aplicará la convención colectiva de ámbito mayor". El régimen de concursos y quiebras (ley 24.522, art. 20, párr. 4o y 5 o ; ver § 321) determina que "la apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de tres años, o el cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor. Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la ley de contrato de trabajo". Las referidas normas, además, admiten que, por vía del CCT, se modifiquen aspectos contenidos en ella en la medida en que ésta lo admita (ver § 255). Las relaciones en el sector de la pequeña empresa se rigen por acuerdos de esa naturaleza específica, a menos que el de carácter general contenga un capítulo especial referido a ese ámbito (arts. 90 a 92 y 99 a 103, ley 24.467; ver § 255). Se da el hecho de que muchas de las instituciones del derecho del trabajo han nacido a través de la negociación colectiva, siendo recogidas, después, por el legislador. Por lo tanto, cabe distinguir frente a un derecho del trabajo contenido en las normas de la LCT y otras disposiciones, uno "normativo laboral" no estatal, producto de la negociación de los grupos profe-

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sionales con intervención del Estado que se reserva su aprobación (homologación). A través de éste, se ejerce un control de legalidad (para que la negociación no viole derechos de orden superior) y de oportunidad (en cuanto a la prudencia de la norma en relación con el bien común; ver § 342). Deben distinguirse dichos convenios colectivos de los estatutos profesionales (ver § 234 y siguientes). Algunos de éstos, promulgados por vía legal en épocas en que, por lo común, el sindicato del sector no tenía fuerza para llegar a la concertación del negocio colectivo (década de 1940 y principios de la de 1950), no superan el marco de un convenio. El contenido primitivo fue mejorando muchas veces por "acuerdos" posteriores. Los convenios colectivos de trabajo, por lo común corresponden a las categorías delineadas por el reconocimiento del ámbito de la personería gremial de los sindicatos que los suscriben, aunque su vigencia no está dada por ese solo hecho, sino por el de las partes que lo han concertado (ver § 304). Hay convenios que, de acuerdo con su ámbito de aplicación geográfica, son de carácter nacional, regional o de empresa, que rigen determinadas actividades (metalúrgicos, textiles, etc.) o con relación a una profesión (viajantes de comercio; ver § 304). § 57. ORGANISMOS PARITARIOS. - La interpretación auténtica de las normas contenidas en los convenios colectivos es función de las comisiones paritarias de interpretación (art. 15, inc. a, ley 14.250; ver § 320), que no deben confundirse con la "paritaria que concierta el convenio" (ver § 306). Dentro de las fuentes formales de las disposiciones laborales, hay que considerar éstos con especial referencia a la fijación de salarios en el sector de trabajo a domicilio y agrario (ley 22.248; ver § 249, 250 y 252). § 58. LAUDOS ARBITRALES. -Constituyen otra fuente formal propia del derecho del trabajo (art. Io, inc. c, LCT). Cuando el

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acuerdo de voluntades no puede dar como fruto la concertación de un convenio colectivo entre las partes que representan a los grupos profesionales, se suele recurrir al procedimiento del arbitraje (ver § 287). A través de éste, las partes sustituyen el acuerdo voluntario por la decisión de un tercero que resuelve la cuestión mediante la emisión de un laudo. Dicho arbitraje puede ser de carácter voluntario u obligatorio. En el primer caso, son las partes mismas -que no alcanzan a materializar el negocio jurídico- las que resuelven la designación del arbitro, establecen la materia de la decisión y la prueba. En cambio, en el obligatorio, es el Estado que, por razones concernientes al bien común, en especial, relacionadas con la seguridad y la economía nacional, resuelve -ante la imposibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo- que la cuestión habrá de decidirse por esa vía. A diferencia del anterior, si los "interesados" no se ponen de acuerdo sobre la materia en discusión, la fija el Estado, así como la designación del arbitro (ver § 287). Con prescindencia de su carácter voluntario u obligatorio, en ambos casos el laudo obliga a las partes; sólo se admite contra él la interposición del recurso de nulidad ante la justicia, por haberse expedido el arbitro fuera de materia o de plazo (ver al respecto lo expresado en el § 287). § 59. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. - En los casos en que una situación no pueda decidirse por aplicación de normas legales precisas o por otras análogas, como ocurre en el derecho común, el juez no puede negarse a resolver el caso, sino que tiene que recurrir para ello a la aplicación de los principios generales del derecho (arg. arts. 15, 16 y concs., Cód. Civil; art. 11, LCT). Dado el carácter especial del derecho del trabajo, el juez habrá de recurrir, en primer lugar, a los propios de la rama, lo cual no significa que no pueda acudir a los principios generales del derecho, en la medida en que éstos no desvirtúen a aqué-

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líos. Especialidad no es sinónimo de autonomía absoluta, ni significa oposición (ver § 32). El citado art. 11 de la LCT establece que, en el caso, la situación concreta debe resolverse conforme los principios de la justicia social, los principios generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe (que han sido estudiados en § 32 a 39). § 60. JURISPRUDENCIA. - De hecho, para la generalidad de la doctrina, constituye ésta una fuente de carácter formal. Si bien la función del juez no es crear la norma, sino sólo interpretarla para su aplicación al caso concreto, no es menos cierto que con su tarea (a fin de asegurar el cumplimiento del "papel" social de aquélla) aclara su tenor, evita situaciones de injusticia, crea modelos, etcétera. En cierta manera, "integra la voluntad creadora del legislador". La ley no es sólo lo que éste ha afirmado, sino la interpretación que le dan los jueces que la aplican al caso concreto. Por lo tanto, la adopción de una doctrina jurisprudencial reiteradamente aceptada acerca del alcance de una norma, constituye, en la práctica, fuente formal del derecho. En ciertos casos, la aceptación de ella por el juez es voluntaria y depende de los fundamentos doctrinarios dados. En otras situaciones, es obligatoria (así, en los fallos plenarios para lograr la unificación de la doctrina jurisprudencial que obliga a los integrantes del tribunal; art. 303, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Aunque no exista una norma concreta que obligue a ello, se admite que la doctrina jurisprudencial adoptada por los tribunales superiores, ya en el orden federal o local, por razones de economía procesal debe ser acatada por los inferiores. § 61. DOCTRINA. - No obstante su aceptación general, se discute si ésta constituye o no fuente formal del derecho. Se destaca su importancia para la comprensión de la norma por los jueces, y para la modificación y elaboración de otras nuevas por el legislador. Es un excelente medio para facilitar la inter-

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pretación, para lo cual cuenta, principalmente, con el prestigio de los autores, pero no convierte esa opinión en regla socialmente obligatoria, como lo es la norma. Por lo tanto, la doctrina, a pesar de su importancia, opera más que como fuente, como un modo de consolidación de la jurisprudencia. § 62. NEGOCIOS LABORALES INDIVIDUALES. - El acuerdo concertado entre las partes constituye una fuente formal de derecho (art. Io, inc. d, LCT), en el sentido de que el juez debe recurrir a él para obtener las pautas con que resolver el caso. En el derecho del trabajo, el ámbito negocial se reduce por el carácter de las normas laborales, ya que éstas limitan el campo de la autonomía de la voluntad, que queda reducido a un aspecto (sólo se admite si lo concertado es más beneficioso para el trabajador; ver § 72). El negocio individual debe sujetarse a las disposiciones legales y a la convención colectiva aplicable, que no pueden derogarse en perjuicio del empleado. Por lo tanto, sólo cumple esa función en cuanto establece condiciones más favorables para éste. § 63. Usos Y COSTUMBRES. - Los primeros consisten en los hábitos o prácticas regularmente mantenidas en una comunidad o profesión. La costumbre supone, además del elemento objetivo (práctica), otro de carácter subjetivo (quienes la aceptan, consideran que constituye norma obligatoria). Es indudable que las condiciones de trabajo en las épocas anteriores al desarrollo de la legislación laboral, fueron de hecho consecuencia de imposiciones de los empleadores, que se transformaron en usos y costumbres admitidos como normas básicas junto con las del derecho civil. Las injusticias que en muchos casos se consagraron por medio de aquel procedimiento, llevaron a su modificación por la sanción de disposiciones laborales que, al establecer mínimos inderogables, impidieron que -en la medida en que fueran más desfavorables para el trabajador- obraran a modo de fuente formal del derecho.

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En la época actual, algunos autores -principalmente con referencia al derecho del trabajo- estiman que los usos y costumbres -de suyo- no lo son, o por lo menos no con la importancia que a veces se les atribuye. El grado de exactitud de esa opinión depende de diversas circunstancias. En algunos sectores, no sólo geográficos, sino también de actividad, los usos y costumbres pueden tener importancia, aunque cada día la adecuación de las condiciones de trabajo por las convenciones colectivas les resta "campo de acción". En épocas anteriores y especialmente en las primeras del capitalismo, la tuvieron; la legislación laboral tendió a desvirtuar los usos abusivos y a legalizar los correctos. Con el industrialismo, se complicó la trama jurídica (el fenómeno aportó los suyos propios). Desde el punto de vista de su aplicación, también es ardua la interpretación de los usos y costumbres, ya que es necesario indagar sobre su carácter subjetivo (el sentido de su obligatoriedad). Es tradicional la distinción entre las tres clases de costumbres: a) secundum legem; b) prceter legem, y c) contra legem. En el primer caso, actúa a modo de concurrente de la ley; tiene un sentido más bien interpretativo de la norma. Un caso característico de ella lo fue en la Argentina, antes de la sanción de la ley 16.577, antecedente del actual art. 260 de la LCT, el criterio adoptado por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de la validez del pago o finiquito, de acuerdo con la jurisprudencia vigente en el lugar y momento en que se realizó. La prceter legem constituye los modos generales y obligados de comportamiento que no han sido modificados por la ley. Un ejemplo típico fue, antes de la vigencia de la LCT, la jurisprudencia que admitía la posibilidad de suspender al trabajador en virtud de la facultad disciplinaria reconocida al empleador. La norma entonces vigente -art. 65, decr. ley 33.302/ 45establecía una disposición que según algunos autores sólo se refería a la que tenía su sustento en razones de orden económi-

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co, no disciplinario. Los jueces admitieron la posibilidad, en virtud de un principio reconocido por los usos y las costumbres, de que los empleadores aplicaran sanciones de esta índole que se limitaban -en el tiempo, 30 días- con el máximo admitido por la ley para otros casos. La contra legem es la que viola expresamente disposiciones concretas de la ley. Salvo casos muy especiales de abrogación respecto de normas antiguas y a veces "olvidadas", no tiene efecto. La costumbre puede ser "derogada" por otra costumbre o por una ley; en este último caso, se convierte en contra legem. (La percepción de la "propina", prohibida por la norma que regía la actividad gastronómica -laudo STP del 4/9/75, declarado de cumplimiento obligatorio por decr. 4148/46, ratificado por ley 12.921, abrogado por ley 22.310- planteaba un problema de no fácil solución frente a la práctica generalizada.) La LCT admite como fuente formal del derecho los usos y las costumbres de carácter general (art. Io, inc. e). En su texto original (art. 17, suprimido por la ley 21.297) aceptaba también las "de empresas", en la medida en que fueran más favorables al trabajador que la norma legal, el convenio colectivo o el propio contrato de trabajo. El sentido de la derogación está expresado en el informe ministerial que acompañó el proyecto de ley: "suprimir disposiciones que instituían la prevalencia de los usos y costumbres sobre las prescripciones legales o las de las convenciones colectivas de trabajo". E)

APLICACIÓN DE LA NORMA

§ 64. ÓRGANOS DE APLICACIÓN. - En el campo del derecho del trabajo pueden distinguirse: a) JUDICIALES. Cuando las partes que están vinculadas por una relación jurídica discrepan respecto del ámbito de sus derechos, tienen que recurrir al juez competente para la aplicación de la norma al caso concreto. Esta situación, que corresponde a un grado de desarrollo de la civilización en la que el Estado

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ha tomado para sí el monopolio de la administración de la justicia, evita que las partes puedan hacérsela por mano propia (lo cual, salvo casos de excepción -necesidad-, constituye un delito). b) ADMINISTRATIVOS. En el derecho del trabajo, el ordenamiento jurídico también les asigna a éstos esa función. En la medida en que la decisión no corresponde a la esfera de "reserva administrativa" (que surge de la Constitución nacional), especialmente cuando se refiere a derechos subjetivos (cuyo conocimiento es privativo de los jueces), lo resuelto está sujeto a revisión ante el Poder Judicial. La ley, cuando encomienda dicha atribución al poder administrativo, a veces por razones de mayor celeridad, no modifica el régimen de competencias que establece la Constitución nacional (arts. 75, inc. 12, 121 y concordantes). La delegación por ley (especialmente en los casos de policía del trabajo, en el orden de las relaciones tanto individuales como colectivas) no altera la jurisdicción propia del Poder Judicial, que es el que debe resolver en última instancia. Tales funciones en el orden federal (ver § 345) se ejercen a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y, dentro de éste, por las agencias especializadas, algunas de ellas por materia (Dirección Nacional de Negociación Colectiva, Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales, Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo). La asignación de esa facultad tiende a resguardar el interés general de la comunidad, que se ve lesionado por el incumplimiento de las obligaciones impuestas en favor del trabajador. En el caso, no existe sólo la infracción a un derecho subjetivo del empleado, sino también al bien común, que considera fundamental la debida y oportuna satisfacción de los débitos laborales. Por lo tanto, se encomienda al órgano administrativo no sólo el control, sino también el castigo de las infracciones (multas y, en casos de contumacia, clausura del establecimiento; ver § 343 y ss.), sin perjuicio de que el trabajador pueda acudir al juez a fin de solicitar el reconocimiento de su derecho violado (crédito, etcétera). Cabe distinguir entre la acción judicial,

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cuyo titular es el trabajador, y la función a cargo del organismo administrativo de trabajo, a fin de ejercer el contralor del cumplimiento de las normas laborales y la sanción de las infracciones constatadas, previo procedimiento que respete las normas propias del debido proceso y revisión ante el juez competente. Además, la tarea encomendada a la administración laboral comprende la habilitación de los instrumentos de control (libros, etc.), atención de los regímenes concernientes a la higiene y seguridad laboral, admisión de la existencia de situaciones de excepción previstas en las respectivas normas (ver § 347). Dado el carácter local de la función, la determinación del ámbito de la misma le corresponde a cada provincia. Es fundamental determinar el ámbito de la revisión judicial de las decisiones adoptadas por la administración laboral como órgano de aplicación de la ley. Como ésta no corresponde a una función propia de acuerdo con el régimen de competencias establecido por la Constitución nacional (art. 109 y concs.), el juez no puede limitarse a declarar la nulidad de lo resuelto sólo cuando sea ella arbitraria o irrazonable (como ocurre con las funciones ejercidas por la administración dentro de la esfera de "su reserva"). En todos los casos, debe entrar al fondo de la cuestión y juzgar, no sólo la legalidad, sino también la prudencia en la aplicación de la norma (ver § 349). § 65. ÁMBITO PERSONAL. - Las disposiciones del derecho del trabajo se aplican a las relaciones laborales "dependientes", propias del sector privado. Por razones históricas o de la actividad, algunas modalidades se regulan en función de leyes especiales (estatutos profesionales) que integran el derecho del trabajo; en otros casos (p.ej., servicio doméstico excluido de la norma específica; decr. ley 326/56; ver § 254), la relación en ese ámbito queda comprendida dentro del campo del derecho civil, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales del derecho del trabajo (dado su carácter laboral). Cuando el empleador es una administración pública, nacional, provincial o municipal, ente descentralizado autárquico u

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organismo de cuentas especiales, la relación se rige por las normas del derecho administrativo (nacional o provincial) laboral (art. 2o, párr. 2o, a, LCT; ver § 3; en el primer caso, por la ley 22.140 para la generalidad de los empleados públicos y diversos estatutos especiales). A pesar de que existe una tendencia doctrinaria a no aceptar la distinción entre empleo público y empleo privado, la indicada es la solución que arbitran la LCT y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia. El tema presenta características especiales con respecto a determinados organismos del Estado que realizan actividades, a veces de carácter comercial, en un régimen de competencia o monopolio, en función de promoción o por otras razones. En general, tales organismos integran lo que se denomina empresas públicas, por lo que, en tanto no hayan sido privatizadas, funcionan de acuerdo con el esquema legal de las llamadas empresas del Estado (ley 13.653 y sus modificaciones por leyes 14.380 y 15.023); sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria (arts. 308 a 312, ley 19.550); sociedades de economía mixta (decr. ley 15.349/46); sociedades del Estado (ley 20.705), empresas administradas (ley 18.832); empresas absorbidas por organismos estatales (del sistema previsional, bancos oficiales, etc.), que en su carácter de acreedores han adquirido sus acciones, pero que se desenvuelven dentro del derecho privado; bancos oficiales. En todos esos casos, menos los últimos, las relaciones con el personal se rigen por las normas del derecho del trabajo. Además, hay organismos que, por sus especiales características (creados por disposición legal, pero que ejercen su actividad fuera de la esfera de la administración central o descentralizada -se designan entes públicos no estatales: colegios profesionales, institutos nacionales y entes de obras sociales, etc.-), se desenvuelven dentro del ámbito del derecho privado, por lo cual su personal está comprendido dentro de las normas laborales. De acuerdo con la citada tendencia a asimilar a todos los trabajadores, con prescindencia de que su empleador sea una

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persona de derecho público o una persona de derecho privado, la LCT (art. 2o, inc. a) establece que sus normas son aplicables: "A los dependientes de la Administración pública nacional, provincial o municipal", cuando "por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo". Según una autorizada doctrina (Bidart Campos), de la que participamos, la aplicación de una norma "privada" a una relación de derecho público, no cambia el de ésta; el régimen incorpora disposiciones de otro orden sin perder el propio. La citada norma, que se refiere a la "Administración pública nacional, provincial o municipal", es indudable que en cuanto se extiende a un ámbito que va más allá de lo que cae dentro de la esfera del Gobierno federal, es inconstitucional; legisla respecto de una materia que no ha sido delegada por las provincias (art. 121, Const. nacional), por lo cual trasciende el marco de su atribución (por lo tanto, es discutible la aplicación de la LCT a una relación de derecho público provincial laboral, por el hecho de aplicarse a ella un convenio colectivo). § 66. ÁMBITO GEOGRÁFICO. - En la materia, es clásico el principio de la territorialidad, por el cual la norma laboral se aplica a toda relación de trabajo de derecho privado que "se produce" (ejecuta) dentro del ámbito geográfico que le corresponde al Estado, con prescindencia de la nacionalidad de las personas que intervienen y del lugar de concertación del acuerdo. Ese criterio es el que acoge el art. 3 o de la LCT, que no contempla la posibilidad de la aplicación de la ley extranjera a una relación ejecutada en el país (concertada o no fuera de él), así como la nacional, a una situación inversa (negociada en Argentina y "efectivizada" fuera de sus fronteras, total o parcialmente). La referida norma presenta algunas dificultades de interpretación desde el punto de vista del derecho internacional privado. Aunque lo más frecuente es que la relación laboral se concierte y ejecute en un mismo país, pueden darse situaciones

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de excepción, en que ambos momentos o uno de ellos (ejecución), se realicen bajo la vigencia de distintas leyes nacionales. Como el acto de prestación laboral (que supone su previa concertación) es único, se plantea el problema de resolver qué reglas regirán la aplicación de la norma legal. El tema incluye la capacidad de las partes para contratar (que puede ser distinta en un país y en otro), la validez del acto y el régimen de los deberes y derechos de aquéllas en orden a la ejecución del contrato. Aunque la citada norma (art. 3 o , LCT) parece que lo impide ("esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio"), no habría inconveniente para que se aplicara la ley extranjera cuando fuera ella más favorable para el trabajador que la nacional, en la medida en que no violara el orden público. Si las partes -salvados esos requisitos- pueden pactar condiciones distintas de las de la LCT, también podrían referirse a una norma extranacional. Como no se lo prohibe explícitamente, de acuerdo con una norma consuetudinaria del derecho internacional privado, cabría la posibilidad de aplicar, aunque las partes no lo hubieran convenido, la ley que rige en el lugar de celebración del contrato ejecutado (total o parcialmente) en Argentina, si fuera más favorable para el trabajador. A su vez, nada impediría, en una situación opuesta, que un juez argentino, en la medida en que resultara competente para conocer en una causa de acuerdo con las normas del derecho internacional privado, aplicara la ley nacional al tramo de la relación jurídica ejecutada en el extranjero. Al no prohibirlo la ley especial, rigen subsidiariamente las normas del derecho internacional privado contenidas en el Código Civil (arts. 6 o a 8o, 12, 14, 948 a 950, 1205 a 1210, 1216, etcétera). § 67. PRINCIPIO DE LA APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR. - Respecto de una misma relación, puede

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darse la posibilidad de que resulten aplicables dos normas distintas; en tal caso corresponde resolver si debe serlo una de ellas en su totalidad o en parte, y en parte otra, en la medida que rija el principio del mayor beneficio (o de la "menor erogación") para el acreedor (en el caso, el trabajador; ver § 33, b) o el deudor (empleador). En el ámbito del derecho del trabajo es frecuente que, además de la ley de carácter general (en el caso, LCT), existan normas especiales (estatutos profesionales; ver § 234 y ss.) y regulaciones, como consecuencia de negociaciones colectivas o individuales. En el caso, adquiere especial trascendencia la aplicación de la ley más favorable para una u otra parte. De acuerdo con una nota típica del derecho del trabajo (como protector del trabajador; ver § 33), la relación se rige por la norma que resulte más beneficiosa para éste (aunque provenga de una fuente de menor jerarquía). Como criterio general, con la finalidad de determinar cuándo una norma es más favorable respecto de otra, hay que distinguir varias situaciones: a) que ambas otorguen derechos de la misma índole -homogéneas- (monto de indemnización, días de vacaciones, horas de labor, etc.); b) una de ellas agrega un nuevo deudor, solidario o no (entre otros, arts. 30 y 31, LCT); c) el titular del derecho tiene opción para elegir la que considere más conveniente (ex art. 233, LCT; art. 16, ley 24.028 -abrogada-), y d) lo que conceden una y otra no es homogéneo (indemnización, mantenimiento en el cargo, etcétera). En las situaciones indicadas en a y b, el juez encargado de aplicar el derecho (iura novit curia) puede hacer lugar a la "más favorable" para el trabajador, aunque éste no lo hubiera peticionado, siempre que no se violen las reglas del "debido proceso" (es un caso de simple aplicación de la norma). Si el interesado no lo desea, "deja de percibirla". La mayor parte de las disposiciones procesales de trabajo admiten que los jueces pueden resolver ultra petita.

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En la mencionada en c, cuando se ha optado por una norma legal, el juez no puede hacer lugar a algo distinto de lo peticionado. La situación tiene importancia cuando la otra, aunque ofrezca "mayor beneficio", presenta dificultades en cuanto a la prueba (no acepta su inversión, etcétera). Como norma general, el juez no debe hacer lugar a lo no peticionado, ya que no sería resolver ultra petita, sino "algo distinto" (extra petita). En la descripta en d, el juez tampoco debe modificar lo pedido. Ello equivaldría a sustituir la voluntad del trabajador que se ha decidido por una vía que estima le es más favorable. Sólo -como excepción- podría admitirse la aplicación de la otra norma, si en el mismo juicio se acreditara en debida forma que la elección se había hecho sobre la base de un error excusable, fraude, etcétera. Con el propósito de determinar la aplicación de la norma más favorable, pueden utilizarse varios sistemas, que la doctrina denomina: a) ACUMULACIÓN. Para aplicar la norma "más conveniente", se toman las "partes" que lo sean de cada una de las que están en juego. Si se dan dos o más comprendidas dentro de diversos sistemas (ordenamientos legales), se "despedaza", se "atomiza" el conjunto para construir una nueva con los "ingredientes" de ambas que tienen esa característica. Un ejemplo práctico lo ha constituido la solución adoptada para compatibilizar las disposiciones del Código de Comercio, reformado por la ley 11.729, acerca del régimen de vacaciones, y el decr. ley 1740/45 sobre el mismo tema. Conforme al primero, el personal tenía derecho a un período de licencia anual que debía liquidarse de acuerdo con el promedio de lo percibido en los últimos 6 meses (arts. 155 y 156, Cód. de Comercio). El segundo estructuraba un "régimen vacacional" que concedía menor número de días -cuando la antigüedad excedía de diez años-, pero con una "remuneración" que podía ser mejor. Según el criterio de la acumulación aceptada por el fallo plenario 82 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,

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en virtud de lo que establecía la última norma: "Lo dispuesto en el presente decreto no modifica el derecho más favorable que acuerdan a los trabajadores otras disposiciones legales o convencionales" (art. 10), se dispuso que para determinar el régimen aplicable, se tomaban las pautas de un sistema u otro, en cuanto cumplieran ese requisito. Por lo tanto, el personal regido por la ley mercantil tenía derecho a gozar del período de vacaciones que fijaba el citado art. 156 del Cód. de Comercio, que se liquidaba conforme a lo normado en el mencionado decreto ley (en los casos de salario diario, por hora o a destajo, el que correspondía a una jornada normal de trabajo; el sueldo mensual se dividía por 30). Se elaboró así un nuevo régimen sobre la base de las mejores disposiciones parciales de aquéllos. b) CONGLOBAMIENTO. De acuerdo con este criterio, se aplican uno u otro régimen en su totalidad; el que resulte más favorable al trabajador in toto. En el caso planteado entre el art. 156 del Cód. de Comercio y el decr. 1740/45, en ciertas condiciones lo sería el primero (cuando el empleado contaba con más de 10 años de antigüedad, tenía derecho a 20 ó 30 días de licencia, según que la antigüedad fuera menor o mayor de 20 años, pero con la retribución promedio de los últimos 6 meses). c) ORGÁNICO. Según Deveali, en esa situación debe aplicarse la "institución más favorable". En el caso, no se "despedazan" las respectivas normas, como ocurre en el precedente apart. a, sino que se elige "el conjunto" que responde a esa característica (el principio había sido acogido, por el art. 7o, ley 14.250 -t.o. 1988-; ver § 315). Se construye una "nueva ley" mediante la adición de "institutos" (no de "disposiciones sueltas"). Éstos están constituidos por los grandes temas del derecho del trabajo. De acuerdo con la nomenclatura de la LCT, pueden enunciarse como tales: modalidades, remuneración, vacaciones, feriados, normas de protección del trabajador, o de protección de mujeres y menores, jornada, suspensión, transferencias, extinción, causales de despido justificado, indemniza-

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ción por falta de preaviso, indemnización por antigüedad, "fondo de desempleo", multa, etcétera. El texto primitivo del art. 2o de la LCT (modificado después por ley 21.297) establecía un principio que iba más allá del que ahora se estudia. Disponía una "incorporación automática" en los regímenes particulares (estatutos profesionales), de las normas de mayor beneficio contenidas en la LCT. Dispuso una conclusión diferente de la que admite la ley civil a propósito de la derogación tácita (art. 22, Cód. Civil): lex posterior derogat priori, así como que la ley especial, en los temas que le son propios, modifica la norma general, mientras que ésta no tiene ese_ efecto respecto de la especial o particular, a menos que resulte así por declaración expresa o por el espíritu del nuevo ordenamiento. Esas pautas no eran íntegramente aplicables en el derecho del trabajo de acuerdo con el principio de "la norma más favorable al trabajador", que el texto original de la LCT había acogido con gran amplitud. Según ésta, con prescindencia de si la norma fuera general o especial, se la aplicaba en la medida en que respondiera a dicho criterio. Al efecto, el principio acogido en la ley establecía: 7) si existe una ley o regulación especial, se la aplica; 2) si ésta no contempla un instituto "contenido" en la LCT, la situación se regula de acuerdo con esta última; 3) si el instituto está normado en la ley especial, pero el de la LCT es más favorable para el trabajador, y resulta compatible con la "naturaleza y modalidades de la actividad... y el específico régimen a que se halla sujeta", se aplica éste (ex art. 2o, LCT), y 4) los regímenes indemnizáronos más favorables establecidos en las normas especiales se incrementaban en un 50% (ex art. 266). El citado régimen sufrió modificaciones con motivo de la sanción de la ley 21.297. Al suprimirse el primer párrafo del citado art. 2o, parece que el legislador se hubiera decidido por e l régimen vigente en materia civil: la ley especial (estatuto profesional) deroga implícitamente la norma general y ésta no

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innova en aquélla. Cuando la norma especial, producto del contrato colectivo, es más favorable (no puede ser lo contrario; art. 7o, ley 14.250 -t.o. 1988-), se la aplica (art. 8o, LCT). Para ello basta que se la individualice. En caso de duda, es decir, cuando ésta existe porque el legislador no ha sido claro al determinar qué norma es aplicable, hay que resolver la cuestión de acuerdo con la que -legal o convencional- resulte "más favorable al trabajador", considerándose la norma o conjunto de normas que regule cada una de las instituciones del derecho del trabajo (art. 9o, LCT). A tal efecto tiene vigencia el principio acogido en el art. 2o, LCT; según ello, las disposiciones del citado texto sólo son aplicables a situaciones legisladas por normas especiales, cuando "resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que ,§e trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta". En consecuencia, debe descartarse la aplicación de la norma general contenida en la LCT, cuando no resulte ella compatible con el régimen que regula la situación. La modificación introducida en el texto de la LCT, a través de la supresión del primer párrafo del art. 2o, es sustancial. Ha reducido la aplicación de un principio del derecho del trabajo: "el de mayor beneficio para el trabajador", a una regla que sólo se aplica subsidiariamente cuando ella no resulta incompatible con: i) "la naturaleza y modalidades de la actividad", y 2) el régimen jurídico del estatuto. Según el texto primitivo, el instituto más favorable al trabajador quedaba automáticamente incorporado a la relación, con prescindencia de que estuviera contenido en una ley general o particular, anterior o posterior (excepto el caso de que esta última hubiera derogado explícitamente a aquélla). § 68.

APLICACIÓN DE LA NORMA EN LOS CASOS DE LAGUNA DE

LA LEY. - El juez al que se somete la decisión de una cuestión litigiosa, no puede dejar de resolverla "bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" (art. 16, Cód. Civil; art. 11, LCT). En tal situación, cuando no se pueda juz-

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gar la cuestión "por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo" (sean las de orden legal, o propias del negocio jurídico individual o colectivo), deberá recurrir a las leyes análogas; en defecto de éstas, decidirá la cuestión "conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe" (art. 11, LCT). En el caso, debe llenarse un claro, suplir omisiones del legislador. Para ello, como primera medida, se acudirá a las leyes análogas, a menos que la materia en discusión se refiera a un convenio colectivo (en esta situación, la norma establece como directiva básica la no "aplicación extensiva o analógica" -de aquéllas-, aunque "podrán ser tenidas en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador"; art. 16, LCT). De no poder resolverse el caso mediante esa remisión, el juez tendrá que recurrir a los citados principios de carácter supletorio. Los indicados a los fines de su utilización para facilitar la "interpretación y aplicación de la ley", deben distinguirse de los otros que podrían denominarse de fondo o generales (ver § 29), aunque algunos, sobre todo la justicia social, tienen también -y en grado eminente- este último carácter. § 69.

ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS NORMAS SEGÚN SU FUENTE.

Dado el gran número de normas y la diversidad de las fuentes de donde provienen, sea de carácter estatal (Constitución, leyes y estatutos profesionales), propias de la autonomía negocial colectiva o individual (convenciones colectivas, laudos con fuerza de tales, voluntad de las partes) o en virtud de usos y costumbres (arg. art. Io, LCT), su aplicación al caso se rige por el principio de la norma "más favorable" al trabajador, con prescindencia de su origen, siempre que "resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad" o no contradiga una disposición de orden público (general) contenida en una norma que responda a una fuente de grado superior. En esta materia puede apreciarse la tendencia actual a incorporar, dentro del ámbito del derecho del trabajo, normas

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que no pueden ser derogadas por otras de menor jerarquía, aunque resulten más beneficiosas para el trabajador. El ejemplo más notable lo constituyen las disposiciones, a veces en forma de pautas sobre materia salarial, que no permiten aumentos de sueldos o los mantienen dentro de determinados márgenes. La finalidad de tales normas es conservar un equilibrio general como exigencia del bien común (particularmente en situaciones de emergencia económica), a fin de evitar distorsiones que en definitiva repercuten sobre toda la comunidad. Por consiguiente, ante las normas que integran el orden público laboral (ver § 72), y que sólo restringen la autonomía de la voluntad en un sentido (en el que no beneficia al trabajador), se da el hecho de la existencia de otras de orden público general que impiden la negociación individual en ambos sentidos y cuya violación produce la nulidad de lo actuado o convenido (mientras que la que se opera con violación de aquéllas sólo provoca la sustitución de la cláusula nula por la norma imperativa; arg. art. 12, LCT). En la actualidad, en el ámbito del derecho del trabajo en el plano mundial, se aprecia una cierta tendencia a aminorar la rigidez de las cláusulas contenidas en las normas legales, en tanto determinan condiciones de trabajo que no se adecúan a las nuevas circunstancias socioeconómicas. En especial, dicha modalidad corresponde a ciertas situaciones como horarios de trabajo, determinación de los montos indemnizatorios, régimen de licencias, vacaciones, plazo de preaviso, régimen de trabajo, etc., en que las reformas, si bien no siempre afectan temas fundamentales, facilitan una cierta y provechosa flexibilidad en las relaciones de trabajo, a fin de posibilitar soluciones compatibles con los cambios que ocurren en el mundo actual. Dicha morigeración de la rigidez de la norma legal, normalmente opera a través de la negociación colectiva ("disponibilidad colectiva"), que brinda la oportunidad para que las partes sociales, por lo común, previo arduo debate, fijen las reglas del trato (normas convencionales colectivas). Las mismas tienen así la posibilidad de adecuarlas a las circunstancias

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fácticas, salvados, por supuesto, los principios básicos del derecho del trabajo. No obstante que ciertas disposiciones fueron necesarias en otras épocas, su rigidez no se compadece con los criterios de organización del trabajo que actualmente rigen. Por supuesto, dichas modificaciones, en la medida en que la propia ley las admita, se realizan respecto del ámbito geográfico y personal que corresponde a la representatividad que ejercen las partes sociales, que han concertado la negociación colectiva. Por lo tanto, la vigencia de aquéllas está condicionada al lapso, zona geográfica y actividad que el ordenamiento legal le reconoce a la normativa convencional colectiva. Fuera del referido ámbito, rige la ley común laboral. En algunos casos se han sancionado leyes provinciales sobre materia propia del Código de Trabajo (entre otras, prohibiendo quitas zonales), respecto de las cuales las provincias no tienen facultades (art. 75, inc. 12, Const. nacional). Por razón de la materia, esas leyes no desplazan las disposiciones del convenio privado o colectivo que establezcan medidas de esa índole, emitidas dentro del ámbito propio de la autonomía negocial asegurada por la ley de fondo. § 70.

APLICACIÓN DE LA NORMA EN CUANTO AL TIEMPO. -

Como principio general, la nueva norma surte efectos hacia el futuro; de no existir una disposición especial contenida en ella, rige el criterio establecido en el Código Civil: a partir de su publicación y desde el día que lo determine. Si este día no se hubiere fijado, será obligatoria "después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial" (art. 2o, reformado por ley 16.504). Como se trata de una disposición de carácter legislativo, no hay inconveniente para que la propia ley adopte otro criterio (siempre que no lesione "derechos adquiridos"). En materia de trabajo, ha sido frecuente que la norma establezca como fecha de vigencia la de su promulgación, es decir que lo es antes de su publicación (entre otros, art. 2o, ley 20.744).

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En derecho del trabajo, como en el civil, en principio, no se admite la retroactividad de la ley. Los hechos y actos ocurridos con anterioridad a su vigencia, se juzgan, así como sus consecuencias, de acuerdo con la norma que regía en aquel momento (art. 3 o , Cód. Civil). Lo contrario, además de provocar graves problemas de inseguridad jurídica, violaría derechos adquiridos (no sólo de orden económico, sino también moral) incorporados al patrimonio de la persona que luego, por disposición de una ley posterior, se vería despojada de ellos. Dicho principio no opera sólo respecto de las normas de fondo (condiciones de trabajo, horario, salarios, etc.), sino también de las presunciones contenidas en la ley laboral y en la procesal. La ley 20.744 que sancionó la LCT, dispuso que algunas de sus normas de fondo (arts. 29, 50, 75, 87, 104, 107, 218, 224, 264, 281 y 282) o que contuvieran presunciones (arts. 22, 35, 60, 61 a 63, 66, 123, 194, 197 y 300), eran aplicables a las causas judiciales pendientes (y, por lógica, a las que se promovieran con posterioridad, pero referentes a hechos anteriores a su vigencia). La Corte Suprema de Justicia, en reiteradas oportunidades, declaró la inconstitucionalidad de ese criterio legal, pues, al exigir condiciones o hacer valer presunciones no existentes a la fecha de la producción de los hechos, se viola el derecho de la defensa en juicio, así como el de propiedad. Con respecto a la aplicación de la norma contenida en el art. 301 de la LCT, texto original (luego 276 -t.o. 1976-, hoy derogado por ley 23.928 de "convertibilidad"), según la cual deberían actualizarse los créditos laborales reclamados en juicio (ver § 199, g), sostuvo ese tribunal (autos "Camuso c/Perkins") que no había lesión alguna al derecho del deudor que no hubiera cancelado su crédito. El mencionado criterio fue después ampliado en las causas "Vieytes de Fernández, J. s/suc. c/Pcia. de Bs. As." y "Valdez, José R. c/Gobierno nacional", en el sentido de que quien en su debido momento no canceló su

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deuda, no puede exigir que, cuando después lo hace, pueda obligar a su acreedor a percibir un importe que, aunque nominalmente igual al debido, tiene menor valor adquisitivo. Esto como consecuencia del proceso de inflación operado, ya que ello lesiona el principio de la justicia conmutativa que obliga a respetar la equivalencia entre lo percibido o debido en su momento y lo que se abona para cancelar la obligación. En el caso, como es evidente, no se produce una lesión en el patrimonio del deudor que no cumplió con su obligación de cancelar su deuda en su momento, ya que se mantiene la igualdad (no numérica, pero sí medida en capacidad de compra) entre lo debido y lo que se paga. Al contrario, el no admitir ese criterio significaría legalizar una expoliación del acreedor que recibiría menos y favorecer un enriquecimiento ilícito del deudor moroso. A fin de evitar tan desvaliosas consecuencias, la doctrina y la jurisprudencia (ésta muy tímidamente) admitieron la actualización de las deudas (al principio, sólo las de valor y después también las dinerarias), criterio que confirmó más adelante el citado tribunal en las causas citadas. De acuerdo con el principio general (art. 3 o , Cód. Civil), la nueva norma laboral (de orden público) se aplica "aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes", aunque hubieren ellas nacido durante la vigencia de la anterior. Por lo tanto, los efectos del contrato que se hubiera concertado antes de la sanción de la nueva ley, a partir de ésta se rigen por ella (si una nueva ley prohibe el trabajo de extranjeros en una actividad, el contrato celebrado durante la vigencia de la anterior que no contenía esa disposición, no es nulo, pero el empleador tendrá que ajustarse para el futuro a las nuevas condiciones legales). En cambio, los actos y situaciones ocurridos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, se juzgan de acuerdo con la norma existente en ese momento (teoría del consumo jurídico). Los convenios colectivos "regirán a partir del día siguiente al de su publicación" (art. 5 o , ley 14.250, t.o. 1988); sus efectos, en lo referente a las cláusulas normativas, se proyectan con

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posterioridad a la fecha de vigencia del convenio y hasta la celebración del que lo sustituya (ver § 313). Como ya lo hemos indicado (ver § 56, 255 y 313), el criterio de ultraacüvidad amplia ha sido restringido en los casos a que hacen referencia las leyes 24.467 y 25.013 (ver § 313). Por su parte, la ley de concursos y quiebras (ley 24.522, art. 20, párrs. 2o y 5 o ; ver § 56 y 319) establece un período de suspensión (la referida norma hace referencia a que la apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes durante el período de cumplimiento del acuerdo preventivo, durante un máximo de tres años) de los efectos de la normativa colectiva. En atención a la fuente formal de la negociación colectiva, no hay inconveniente, como tampoco lo hay en la de carácter privado, en que se confiera efecto retroactivo al convenio. En el caso, esta consecuencia no surge de la ley, sino de la voluntad de las partes que conciertan el acuerdo. En cuanto a los convenios colectivos de actividad (ver § 304), la objeción que podría formularse, en algún caso, es la de si la representación de los intereses de la categoría profesional que ostentan los "miembros patronales" de la comisión paritaria de negociación designada por la autoridad administrativa, es suficiente para concertar esa obligación. En principio, estimamos que no. § 71. INTERPRETACIÓN DE LA LEY. - L a aplicación de la norma lleva implícita la interpretación de su sentido, a fin de solucionar la cuestión, de acuerdo con la voluntad del legislador. En el caso, no se trata de cubrir claros o lagunas dentro del ordenamiento jurídico, sino de dar sentido a una norma oscura e indagar la intención del legislador frente a una situación concreta que ofrece ribetes especiales. En derecho, se conocen tres formas fundamentales de interpretación, según quién la realice: a) AUTÉNTICA. La realiza el propio legislador; no debe confundirse con las manifestaciones vertidas en el debate parla-

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mentario. En derecho del trabajo constituye -entre otras- una modalidad de esta índole: la establecida en los convenios colectivos, en forma directa por las partes que lo han suscripto o a través de la comisión paritaria establecida al efecto (arts. 14 y 15, inc. b, ley 14.250). b) DOCTRINARIA. Es la que formulan los autores especializados; es de gran valor por su fundamento científico. c) JUDICIAL. La elaboran los jueces en el ejercicio de su función. Es una de las más importantes. Se impone por la autoridad científica y moral del tribunal que la emitió. Sin embargo, sólo es obligatoria cuando así lo dispone la ley, como ocurre con los fallos plenarios (art. 303, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, respecto de los miembros de la Cámara que los pronunciaron y jueces de primera instancia). En general, se admite como normal la "adecuación" a la doctrina jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema de Justicia en el orden federal y de los tribunales superiores de provincia en el ámbito local. En el derecho del trabajo también se da una interpretación a cargo del poder administrador (que es órgano de aplicación de la norma). En la medida en que no corresponde a una función propia de la esfera de "reserva administrativa", está sujeta a revisión judicial, que es la que, en definitiva, tiene valor decisivo. Existen algunas reglas materiales, herramientas, a las que puede recurrir el intérprete, como las del sistema teleológico, intuitivo, sociológico (que incita a que el juez tenga un contacto directo con la realidad, y se pregunte, antes de resolver el caso, por las causas sociales y económicas que le dan sentido). La ley constituye una técnica, un medio que se establece a través de reglas prácticas que tienden a lograr la finalidad del derecho: convivencia pacífica, ordenada y justa. En derecho del trabajo pueden agregarse otras, vinculadas con los principios propios de la rama jurídica, que se supone han inspirado al legislador, por lo cual operan como criterios

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idóneos para desentrañar su intención, a fin de que la aplicación de la ley al caso concreto, resulte congruente con la finalidad perseguida. La LCT (art. 11), en la "determinación sumaria de lo que constituye su objeto", al referirse a los "principios de interpretación y aplicación de la ley", se remite a los ya indicados "de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe" (aunque el texto corresponde a los casos de aplicación de la norma, cuando una cuestión no pueda resolverse de acuerdo con las que rigen el contrato de trabajo u otras análogas). Como pauta fundamental de interpretación o alcance de la norma, la LCT establece que la duda, lo que supone una no clara intelección de la voluntad del legislador, debe resolverse "en el sentido más favorable al trabajador" (art. 9o, párr. 2o, LCT). A veces, la duda no surge respecto del sentido de la norma, o de cuál de ellas deba aplicarse, sino en cuanto al valor de las pruebas producidas por las partes, cuando se "desvirtúan" unas a otras, como ocurre en ocasiones. El tema ha sido materia de solución no unánime. Frente a quienes consideran que procede recurrir al principio "más favorable para el trabajador", sostienen otros que no corresponde hacer excepción a la regla tradicional del derecho procesal: el que afirma es el que tiene la carga de la prueba. El texto original de la LCT (art. 9o, párr. 2o, ahora modificado por la ley 21.297) aceptaba el primer criterio: establecía que si la "duda recayese..." en la apreciación de la prueba en los casos concretos, "los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". En consecuencia, las situaciones debían resolverse de acuerdo con la indicada directiva. Con la modificación introducida por la ley 21.297, que suprimió el citado párrafo, parece que el legislador hubiera establecido la vigencia del principio básico, salvo los casos en que la propia ley (de fondo o procesal) fije presunciones a favor del

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trabajador, como ocurre en las situaciones a que se refieren -entre otros- los arts. 10, 55, 57, 90, 92, 97, párr. 2o, 106, 115, 178, 181, 186 y 195 de la LCT, etcétera. § 72. ORDEN PÚBLICO LABORAL. - En toda organización jurídica existen principios fundamentales que informan la estructura social, política y económica. Suelen expresarse a través de normas concretas coactivas (orden público) que restringen la autonomía de la voluntad. De esa manera se sustraen del negocio jurídico aspectos que atañen a lo esencial de la convivencia: dignidad del hombre, libertad, jerarquía de valores, organización de la familia, así como se establecen determinadas prohibiciones (objetos fuera de comercio, etcétera). Por esa vía se intenta asegurar la vigencia de los principios que se considera que constituyen el fundamento de la vida comunitaria. Tales principios son dinámicos; a través de la historia se aprecia su desarrollo, consecuencia del enriquecimiento de los conceptos o de su interpretación. En materia de derecho del trabajo, sin perjuicio de la existencia de normas propias de orden público general (p.ej., prohibición de servicios contrarios a la moral y buenas costumbres; art. 38 y ss., LCT), sus disposiciones se caracterizan por establecer regulaciones de esa índole, pero "sólo en un sentido". Mientras que las primeras (orden público general) fulminan con la nulidad absoluta toda violación (no se puede vender a una persona o un "objeto fuera del comercio"), las que corresponden al llamado orden público laboral determinan condiciones mínimas (que, a veces, actúan como "piso" o "techo") "debajo" de las cuales no puede contratarse, pero sí por encima de ellas (es decir, en beneficio del trabajador). La ley no admite la fijación de un salario inferior al mínimo vital o de una jornada superior a la legal. Toda negociación en ese sentido carece de validez, e ipso jacto queda sustituida por las normas de orden imperativo, ya sean de carácter legal o de convenciones colectivas (art. 13, LCT).

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Por lo tanto, la restricción de la autonomía de la voluntad, a diferencia de lo que ocurre en el orden público general, lo es en "un sentido", pero no en él otro; se pueden pactar condiciones más favorables para el empleado en cuanto a sueldo, jornada y demás modalidades de trabajo. Como ocurre con las normas de orden público general, no sólo se procura asegurar el derecho de ciertas personas (en el caso, de los trabajadores), sino también la aplicación de principios que la comunidad considera que son fundamentales (se refieren al interés de aquellos a quienes se protege) y están íntimamente vinculados al interés general. Su violación lesiona a la sociedad global, que estima imprescindible mantener condiciones que aseguren el respeto de esos derechos mínimos. En consecuencia, la ley tutela a los trabajadores de tal manera, que los somete a una situación como de menores de edad, en la medida en que niega validez a los negocios concertados por ellos en cuanto violen esas condiciones mínimas (art. 7o, LCT). El efecto del orden público laboral consiste en la indicada sustitución ipso jacto (la ley dice "de pleno derecho"; art. 13, LCT) de las cláusulas del negocio que violan la norma aplicable, por las condiciones mínimas o máximas que ella estatuye (jornada de 8 horas, sueldo mínimo) y la irrenunciabilidad de tales derechos (ver § 34). Cualquier manifestación acerca de la renuncia total o parcial de los derechos que consagra la ley o el convenio colectivo que al efecto se le asimila, carece de validez jurídica (art. 12, LCT), pudiendo ser reclamada en cualquier momento, mientras no haya transcurrido el plazo legal de prescripción y la defensa se oponga en tiempo oportuno. La percepción de sumas menores que las debidas no produce la cancelación del crédito aunque se dé carta de pago; no opera en el caso el principio acogido en el derecho civil (arg. art. 724 y concs., Cód. Civil); se consideran como una entrega a cuenta que no extingue la obligación (art. 260, LCT; ver § 202). Además, tampoco se admite la cesión de los créditos

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nacidos con motivo de una relación laboral (arg. art. 148, LCT; ver § 200). § 73. SIMULACIÓN ILÍCITA Y FRAUDE LABORAL. - Dado que el derecho del trabajo impone condiciones mínimas, con cierta frecuencia se pretende evitar sus consecuencias (las condiciones han sido exigidas en interés, no sólo de los trabajadores, sino de la comunidad misma, que estima necesario asegurar ciertos niveles para determinados sectores). Para ello se suele recurrir a la adopción de mecanismos o actos bajo los cuales se disimulan la figura jurídica real o las formas de la relación contractual. Éstas, en la medida en que tratan de disminuir el marco de los derechos de los trabajadores, son ilícitas y, en consecuencia, carecen de validez (art. 14, LCT). Constituyen lo que en derecho del trabajo se denomina fraude: hecho, acto o "aspecto" realizado para disimular ilícitamente lo real (no se requiere, como en derecho civil, que se lo realice en perjuicio de un tercero; en el caso, lo es con respecto a una de las partes). A tal fin, la LCT declara la nulidad de toda negociación -el mismo efecto cabría para todo otro acto o hecho- en que una (por lo común el empleador) o ambas partes "hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral", cualquiera que sea el ardid utilizado al efecto: aparentar "normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio" (art. 14, LCT). Según la técnica empleada para eludir el cumplimiento de la norma laboral y que el hecho no aparezca claramente, se distingue entre la simulación y el fraude laboral. La primera consiste en disimular una relación laboral bajo la apariencia de otra (por lo común no de ese carácter). Es similar a la figura de la simulación relativa del derecho civil (no tiene sentido que en esta rama del derecho se recurra a las formas propias de la absoluta). Se disfraza el acto real poniendo delante de él (a fin de impedir que "se lo vea") un telón en el que se representa otro.

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En cambio, en el fraude, a través de "un hábil rodeo", se recurre a la "ingeniosa elección de caminos desviados para lograr que el incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de toda sanción (responsabilidad), porque otras normas mañosamente elegidas, parecen consentirlo". A tal fin, a través de renuncias se fragmenta la antigüedad del trabajador, se interpone en la relación a un "hombre de paja" que aparente ser empleador, etcétera. A fin de evitar que los mencionados ilícitos produzcan efectos, no sólo se declara su ineficacia (arts. 13 y 14, LCT), sino que se establece -a modo de técnicas represivas- una serie de presunciones, solidaridades y medidas de contralor (arg. arts. 18, 19, 23, 27 a 31, 60, 61, 90 a 92, 101, 102, 138 a 146, 149, 178, 181, 182, 227 a 229, LCT). Al caer el acto simulado o fraudulento, se aplican las normas que se refieren al acto o hecho real (art. 13, LCT) que se ha pretendido evadir. Si para no cumplir con la obligación que las normas de trabajo imponen al empleador (sueldo, jornada, etc.), se disimula la relación como de sociedad o locación de obra (trabajo autónomo), la propia parte interesada puede solicitar que se declaren la nulidad del acto fraudulento y la "vigencia" del real (ver § 36). Dado el carácter de las normas laborales, con excepción de aquellos casos en que hubiera una violación al orden público general (p.ej., cuando se compromete la realización de un trabajo contrario a la moral o buenas costumbres), el mismo trabajador que en su momento dio su consentimiento para la celebración de un contrato de sociedad o de locación de obra fraudulento, tiene derecho a solicitar que se lo declare tal. Sus manifestaciones no sinceras -contenidas dentro de la negociación- en orden a la realidad del contrato que ha concertado, no sólo no tienen validez, sino que, además, pueden ser alegadas por él para que se decrete su nulidad y consecuente "sustitución". Dentro de las numerosas figuras del fraude laboral -no sólo ejercidas dentro de este campo del derecho, sino también en

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el general- se halla la del llamado abuso de la personalidad jurídica. A través de ella se intenta evitar la responsabilidad mediante la adopción de formas societarias aparentes. Con prescindencia de su inscripción, a éstas se las puede declarar personas ficticias o interpuestas con carácter fraudulento. La tendencia a desarrollar la teoría del abuso de la personería ("clean hands"; "desestimación de la personería"), no es exclusiva del derecho del trabajo, sino de todas las ramas jurídicas en las que se aprecia un deseo de revalorizar el principio de realidad, a fin de evitar las apariencias en fraude a la ley (ver § 36). . § 74.

FIGURAS Y PRESUNCIONES PARA EVITAR ABUSOS EN PER-

- La norma laboral no sólo establece disposiciones a fin de evitar figuras fraudulentas o de simulación a través de personas jurídicas o físicas; determina también recaudos especiales o presunciones que, en algunos casos, pueden llevar a situaciones extremas que provocan razonables censuras. El legislador laboral tiene como una obsesión: evitar el fraude que se da en la vida práctica (recibos en blanco, etc.), para lo cual apela a medidas a veces extremas. A este fin, no sólo considera ilícita la "utilización" de personas insolventes interpuestas, "hombres de paja", figuras societarias, sino que establece expresamente la responsabilidad solidaria de personas vinculadas a otras que reciben inmediatamente la prestación laboral (arg. arts. 29, 30 y 31, LCT). El legislador ha utilizado, entre otros, los siguientes mecanismos:

JUICIO DEL TRABAJADOR.

a) PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRATO DE TRABAJO.

El

solo hecho de la prestación de trabajo (realización de actos, servicios, ejecución de obras en favor de otro que los dirige y remunera; arg. art. 22, LCT), "hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario" (art. 23, párr. I o , LCT).

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PARTE GENERAL

Por lo tanto, la prueba para destruir esa presunción está a cargo de quien niega la relación laboral. Al "empleado" le basta acreditar la prestación de tareas bajo "la dependencia" del otro (es decir, haber puesto su capacidad de trabajo a disposición de él). La misma presunción opera cuando la persona que realiza el trabajo no puede ser calificada como empresario, es decir, como el que dirige la organización por sí o por medio de otro u otros, con el que los demás integrantes se relacionan jerárquicamente (arg. arts. 5 o , párr. 2 o , y 23, párr. 2 o ). b) UTILIZACIÓN DE FIGURAS SOCIETARIAS. Con frecuencia en la práctica, para disimular una relación laboral, se recurre a la constitución de sociedades en la que los trabajadores "aparecen" como socios. A fin de quitarle efectividad a ese procedimiento que es un recurso al fraude laboral, el legislador ha adoptado un criterio que en algunos casos -cuando no se interpreta con corrección- puede presentar situaciones anómalas. Al efecto cabe distinguir dos situaciones, según se trate de sociedades civiles o comerciales, o cooperativas de trabajo. 1) INTEGRANTES DE SOCIEDADES. La dación de trabajo personal dirigido a favor de un grupo puede realizarse, no sólo por la figura de la relación laboral, sino también por la del contrato de sociedad. Es factible que alguien se comprometa y realice su aporte en trabajo exclusivamente personal (obligación de hacer -art. 38, ley de sociedades comerciales 19.550-, a una sociedad de capital e industria -art. 141, ley 19.550-) o conjunta con dinero u otra obligación de dar (sociedades colectivas, etcétera). A fin de evitar situaciones de fraude, se considera que quienes prestan toda su actividad o "parte principal" de ella (mediante la ejecución de actos o servicios; arg. art. 21, LCT) a una sociedad "en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad", son "considerados como trabajadores dependientes de la sociedad a los

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efectos de la aplicación" de la LCT y de los "regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia" (art. 27, párr. Io, LCT). Las obligaciones contenidas en el contrato que responden a esa modalidad se consideran como de terceros respecto de la sociedad (o sea, de carácter laboral; arg. art. 27, párr. 3o). Se exceptúan las llamadas "sociedades de familia entre padres e hijos" (art. 27, párr. 2o). En la apreciación de éstas deberá tenerse en cuenta, no sólo el carácter de la relación biológica de los integrantes de la organización, sino también si entre ellos se da una auténtica comunidad familiar (en principio, ésta no se opera, si el hijo no vive con el resto de su familia, máxime cuando está casado y ha formado un nuevo núcleo familiar; ver § 90, a). Por lo tanto, en una misma persona pueden coincidir la figura del socio con la del trabajador en relación de dependencia, aunque la obligación de prestar el servicio o ejecutar la obra esté contenida en el contrato social. La única excepción, además de las llamadas sociedades de familia, está constituida para aquellas tareas que, según la doctrina, expresan la voluntad del órgano societario en lo referente a la dirección y administración (socio gerente de una SRL; director de una SA). En cambio, cuando ella se limita a la ejecución (en la que se reciben órdenes), la ley asimila la situación del socio a la de un trabajador en relación de dependencia. Se dan situaciones extremas en las que la aplicación de esta directiva puede desvirtuar el carácter auténtico de una sociedad. Dos personas que constituyen una "colectiva" regular o de hecho para explotar un pequeño negocio (almacén, etc.) al que aportan su tarea, no deben considerarse empleados con derecho de reclamar, no sólo el pago de sueldo y aguinaldo, sino todos los demás beneficios que establece la LCT, que debería afrontar el otro socio (solidariamente responsable con el que peticiona el reconocimiento de ese carácter). El vínculo socio-empleado, no sólo tiene aplicación en la relación que se da entre los integrantes y la sociedad, sino tam-

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bien entre ésta y los organismos de la seguridad social (previsional, de asignaciones familiares, obras sociales) y sindicatos. Por lo tanto, el ente jurídico tiene que hacer los aportes y practicar los correspondientes descuentos sobre el ingreso de sus socios, como si se tratara de "empleados". La realidad de los hechos presenta situaciones en las que no se da coincidencia en su calificación. Una de ellas es la que corresponde a la de director ejecutivo de una sociedad anónima. Se trata de un miembro del directorio que, como tal, no está vinculado por una relación de carácter laboral. Integra el órgano -de carácter plural- de la sociedad y, en consecuencia, contribuye a formar la voluntad de ella. Es posible -y frecuente- que al desempeño de ese cargo se agregue el cumplimiento de tareas de carácter ejecutivo respecto de un determinado sector de la actividad o de la totalidad (presidente o vicepresidente, director ejecutivo; un miembro del directorio realiza las tareas propias de la gerencia general o de un departamento: finanzas, producción, comercialización, etcétera). Cuando se da esa situación, en la medida en que se cumplen labores para las cuales se reciben instrucciones, puede existir trabajo en "relación de dependencia". El funcionario en el ejercicio de su cargo ejecutivo debe cumplir las directivas (políticas) que fija el directorio, por lo cual, en principio, es un trabajador subordinado (pone su capacidad a disposición de otro: la sociedad anónima). El hecho de que quien las imparte sea un cuerpo que aquél integra, no modifica la situación. Dado el carácter colegiado del órgano, la decisión de un director no resuelve las cuestiones que se plantean en su seno; por lo tanto, cuando el "ejecutivo" actúa en el desempeño de su cargo, lo hace de acuerdo con directivas que se le imparten y a las que tiene que acomodar su labor. Puede que las medidas adoptadas lo hayan sido en contra de su opinión (que sólo valía como un voto) o en el mejor de los casos, necesitó del concurso de otros para ser la del cuerpo (por lo tanto, no es la del funcionario). El panorama no varía aunque se trate del presidente o miembro del directorio que ejerce la representación legal; la

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decisión del órgano que ejecuta no es la suya y hasta puede ser distinta, no obstante lo cual, en cumplimiento de su tarea, tiene que "traducirla" en actos, gestiones. No siempre se ha admitido la "relación de dependencia" del presidente o de un director "ejecutivo", figura jurídica que no sólo surte efectos en la relación entre el funcionario y la sociedad, sino también entre ambos y los órganos de la seguridad social, así como las asociaciones profesionales (que pueden reclamar el pago de las contribuciones a cargo del empleador que ejerce la función de agente de retención, etcétera). En algunos casos la doctrina jurisprudencial no ha reconocido esa doble relación que se superpone entre el ente y sus directivos; aunque no se lo ha manifestado explícitamente, se han tratado de evitar las consecuencias que se siguen de esa situación (en especial frente a terceros, órganos de la seguridad social, sindicatos) en los casos de "sociedades de familia"; al efecto, se impuso la carga de la prueba a quien invocaba el doble carácter de la relación (de derecho comercial y laboral). 2) COOPERATIVAS DE TRABAJO. Otra situación que ha dado lugar a soluciones no concordantes, es la relación del socio con la cooperativa de trabajo que integra. Una de las formas utilizadas para evitar ciertas consecuencias propias de la organización capitalista o neocapitalista de la economía, es la formación de agrupaciones en las que se sustituye la persona del empresario o representante del dueño de los bienes que constituyen la infraestructura de la organización, por la de los propios miembros de la comunidad que, a su vez, se comprometen a realizar un aporte en trabajo personal. Esta figura corresponde no sólo a las llamadas cooperativas de trabajo, sino también a las empresas de propiedad social o autogestionadas (en cuanto a estas últimas, se hace referencia más al modo de la gestión que a la propiedad de los bienes utilizados). Si bien a través de estas formas jurídicas se intenta lograr una mayor participación de los trabajadores en la propiedad de

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los bienes de producción y, especialmente, en la gestión, no se evita el "trabajo subordinado". El grupo necesita una labor de coordinación que tiene que estar a cargo de alguien (persona o grupo), ya que la tarea de dirección no puede quedar difusa entre todos los miembros de la comunidad. En el caso, hay que distinguir entre las pequeñas cooperativas de trabajo, en las que el aporte personal de cada socio tiene importancia dentro del conjunto (el del "colectivero" de una línea de transporte), de aquel otro en que dicho aporte personal es insignificante con relación al total (en una empresa que agrupara 25.0OO ó 30.000 trabajadores). La línea demarcatoria debe fijarse, no sólo por la dimensión de la organización empresaria, sino también en función de la inexistencia de un propósito de fraude laboral (tras la fachada de una cooperativa, se realizan tareas en "relación de dependencia", aunque quien imparte las órdenes sea un asociado eleg i ó al efecto o un técnico contratado). Si no se da la posibilidad de una violación de la ley a través de la adopción de la figura jurídica de una cooperativa, y ésta tiene una dimensión tal que permite el control de la tarea de dirección y coordinación por parte de cada uno de sus miembros, no hay inconveniente para considerar que la relación que se da entre aquéllos, sólo es "cooperativa" (arg. arts. 4o, 1^' 18, 118 y cones., ley 20.337). La solución no variaría aunque en la función del socio cooperativista hubiera un predominio de la tarea de ejecución sobre la concerniente a su participación en la toma de decisiones y de su control. De no aceptarse ese criterio, no habría diferencia en las relaciones que se dan entre una sociedad cooperativa (en la medida en que lo sea realmente) y sus socios, y las que se generan entre las demás del derecho comercial con su personal en "relación de dependencia". De esa manera se frustraría el objeto del cooperativismo, ya que no tendrían sentido práctico las organizaciones "de trabajo" de ese carácter societario. Al efecto, para evitar fraudes a la ley, basta determinar en cada caso

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si, de acuerdo con el funcionamiento real de aquéllas y su dimensión (que permite el control por parte de los socios y su participación en la toma de decisiones), se trata de una auténtica cooperativa funcional o sólo de una organización que utiliza un "esqueleto jurídico" para encubrir su verdadero carácter. Sólo en este segundo caso se justifica que se apliquen a la organización cooperativa las normas que corresponden a las demás sociedades en materia laboral (art. 27, LCT). La distinción entre el aporte societario en trabajo y el que corresponde a una relación laboral, sólo puede formularse -por encima de la realidad fáctica que puede ser similar en un caso y en otro- en virtud del examen de la causa jurídica que le da sustento. En la práctica se han dado situaciones de auténtico fraude laboral (ver § 73), mediante la constitución de cooperativas de trabajo que tenían como objeto social la provisión de "mano de obra", correspondiente a socios, para la realización de tareas eventuales (al efecto, operaban como agencias de servicio) de ese carácter (ver § 83, b). Frente a la disposición contenida en el art. 29 de la LCT (ver § 74, c), es evidente que no procede esa forma de operar; la tarea que realiza el miembro de una cooperativa sólo puede consistir en labores que directamente se vinculen al cumplimiento de su objetivo societario. A fin de evitar esa corruptela, el decr. 2015/94 dispuso: a) que el Instituto Nacional de Acción Cooperativa no autorice el funcionamiento de entes con esas características, y b) que la DGI y la Dirección de Policía de Trabajo, dentro del ámbito de sus competencias, realicen los respectivos controles a fin de detectar "fraudes laborales y/o evasión de los recursos de la seguridad social", debiendo remitir copia de las respectivas actas de infracción al citado Instituto. Por su parte, el decr. 506/95 determinó que los informes trimestrales que deben producir las cooperativas (art. 81, ley 20.337), en el caso de las de trabajo, "deberán contener dictamen sobre la situación impositiva y lo referido a obligaciones de la previsión social y, en su caso, sobre las presuntas irregularidades que en esas materias se hubie-

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ran comprobado o insinuado". El auditor, dentro de los 30 días hábiles posteriores al vencimiento del plazo para remitir los informes trimestrales, deberá ingresar al Instituto Nacional de Acción Cooperativa y al órgano local competente, copia de ese informe, cuando al "cierre del ejercicio se registren deudas exigibles por tributos u obligaciones de la previsión social o se hubiere hecho referencia a alguna irregularidad". Más allá de esas disposiciones de orden administrativo, ante el reclamo que deduzca un aparente socio cooperativo, el juez que entiende en la causa puede decidir, según los elementos de juicio reunidos, que la relación mantenida por aquél era de carácter laboral. Como resulta obvio, en esa instancia debe resolverse, ante la "apelación" deducida por la persona que ha sido "infraccionada", si la aplicación de la sanción dispuesta por el respectivo órgano administrativo se ajusta o no a derecho. A fin de evitar que se produzcan situaciones de fraude (ver § 73), la ley 25.013 (art. Io, párr. 10) prohibe que las cooperativas de trabajo contraten aprendices. La violación de esa norma convierte la relación concertada en una de plazo indeterminado, sin perjuicio de la aplicación, si ello correspondiere, de las disposiciones pertinentes en razón de la violación del contrato de objeto prohibido (art. 42, LCT; ver § 95 ). c) INTERPOSICIÓN DE PERSONAS. En algunas situaciones se recurre al sistema de proveer directamente trabajo humano (ver § 15). A fin de evitar situaciones de fraude, la ley -con prescindencia de la clase de negocio que concierten el que "recibe" la tarea y el que se comprometió a brindarla- considera a aquél empleador directo y que ambos responden "solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social" (art. 29, párrs. Io y 2o, LCT). En el caso, el trabajador "tiene" dos empleadores a quienes puede reclamar el cumplimiento del contrato. La LCT (art. 29, párr. 3 o , modificado por el art. 75, ley 24.013) prevé la situación de los trabajadores de "empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente"

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que son enviados por éstas a prestar tareas de ese carácter a favor de otra empresa (ver § 83, b). En el caso, la relación contractual se establece entre la proveedora del servicio y el trabajador y tendrá "carácter permanente o continuo o discontinuo", según su índole. Quien recibe la prestación, en cuanto se cumplan los recaudos legales, no es empleador directo, pero responde solidariamente por las obligaciones laborales a cargo de la empresa de servicios y debe hacer el depósito de los aportes y contribuciones que se devenguen, con motivo de la prestación, a favor de los organismos de seguridad social (art. 29 bis, LCT). Al efecto "deberá retener de los pagos que efectúe" los importes respectivos. El trabajador puede demandar por cobro de sus créditos en forma conjunta o separada a su empleador y al garante legal. En caso de hacerlo sólo contra éste, deberá acreditar la prestación realizada; el que la recibió, no puede excepcionarse invocando que la relación lo era con la empresa de servicios prestadora; en caso de tener que cancelar la deuda, podrá reclamarla al deudor originario que le reintegre el importe de lo abonado en su nombre. La redacción de la norma (art. 29 bis, LCT) podría llevar a una confusión en cuanto a quién es el deudor de los referidos créditos de seguridad social. De acuerdo con nuestro régimen legal, la obligación de abonar dichas cuotas y contribuciones a través del depósito, es del empleador directo (art. 2o, ley 18.820; ver § 414). El prestatario del servicio puede ser constituido en garante legal solidario (como se establece respecto del pago de los salarios y demás obligaciones laborales derivados de la relación contractual), pero nunca en deudor principal. El legislador, para asegurar la percepción de dichos créditos por parte de su titular, estableció en cabeza del prestatario una obligación accesoria: retener el importe que corresponde en el referido concepto y depositarlo (para lo que debe informársele la designación de la cuenta en que debe hacerlo). La facultad que le confiere a aquél el art. 136, párr. 2o, de la LCT, ha sido convertida en una obligación legal.

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Ante la falta de depósito de los respectivos importes, la agencia de seguridad social podrá demandar conjunta o separadamente el cumplimiento de la obligación (de pago, que es única) al deudor principal y a la persona que recibió los servicios; a este último, en virtud de no haber satisfecho su débito de depositar (para lo que estaba autorizado a retener). En el caso de que éste deba cancelar la deuda y no hubiera procedido a retenerle al deudor principal, podrá requerirle el pago del importe. Por su parte, la empresa de servicios sólo podrá excepcionarse ante el acreedor si prueba que el pago se ha realizado (por ella o por la persona a la que la norma le impuso la obligación de depositar). d) CONTRATISTAS. CESIÓN DE ESTABLECIMIENTO. EMPRESAS VINCULADAS. Dadas las modalidades de ciertas actividades, sobre to-

do las relacionadas con la industria de la construcción (no sólo las referentes a ingeniería civil, sino también a mecánica), quien contrata la realización de un trabajo con un tercero no siempre tiene la posibilidad de realizarlo en su totalidad o, por lo menos, no le resulta conveniente hacerlo, por lo cual subcontrata determinadas partes de él (en el caso indicado: yesería, pintura, hormigón, electricidad, fabricación de piezas, etc.) con empresas especializadas. Esta situación, que es normal dentro de ciertas actividades, se ha prestado a fraudes, a través de la interposición de contratistas o subcontratistas insolventes desde el punto de vista no sólo económico, sino también técnico, a fin de lograr de esa manera "parar" la acción de los trabajadores frente al contratista principal. Ya desde la década de 1940 en materia de previsión social (art. 66, decr. ley 31.665/44), se había establecido la responsabilidad solidaria de dicho contratista principal, principio que después fue acogido por el art. 10 de la ley 17.258 (que regulaba la relación de trabajo en la industria de la construcción: ver § 237), en cuanto el subcontratista no está inscripto en el Registro Nacional de la Construcción. Como lo establecieron

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unánimemente la doctrina y la jurisprudencia, cuando éste no tiene solvencia técnica y económica para dirigir la organización, se considera que actúa como un "simple hombre de paja". Siguiendo esas directivas, la LCT extendió la responsabilidad a quienes: 1) "contraten o subcontraten" con otros la realización de obras o trabajos "correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento" (art. 30, LCT); 2) "cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre" (art. 30), y 3) tengan bajo su dirección, control o administración a otras empresas (subordinadas o relacionadas) o constituyan un conjunto económico de carácter permanente, cuando "hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (art. 31). En esos casos, el contratista principal, cedente o empresa madre, responde solidariamente con el "empleador directo por las obligaciones contraídas por éste respecto de los trabajadores, así como también ante los organismos de seguridad social y sindical". Cuando el subcontratista es un "hombre de paja", la responsabilidad del supuesto comitente no es refleja, sino directa. Corresponde distinguir la situación del deudor directo, del que lo es en forma refleja, aunque solidaria, ante el trabajador y los organismos de seguridad social, que pueden accionar contra ellos directamente, sin necesidad de dirigir la acción contra el obligado principal. En los dos primeros casos (subcontratación y cesión de establecimiento) la ley pone también a cargo de aquéllos exigir "el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social" (art. 30, párr. Io, LCT). Respecto de la contratación, la norma indica que la delegación se refiere a "trabajos o servicios" correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, sea que aquéllas se realicen "dentro o fuera de su ámbito" (entendido éste como lugar físico). El sentido de esa expresión no ha sido interpretado en forma unánime por la doctrina judicial y de los autores. Dentro

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de una línea estricta, se considera que si la labor contratada no se refiere a una actividad que hace en forma directa al objeto empresario (por ejemplo, la limpieza del establecimiento, la seguridad en una institución bancaria), no se da la referida solidaridad respecto de la responsabilidad del comitente en relación a las obligaciones laborales del contratista. En cambio, otra corriente más amplia, de la que participamos, considera que aquélla se extiende respecto de toda actividad que coadyuva a la realización del objetivo que persigue la empresa, aunque no tenga vinculación directa (sí indirecta) con esta última. La diferencia entre ambas posiciones consiste en determinar el sentido de la expresión "específica". Para una de ellas, que hemos calificado como de versión estricta, debe tenerse en cuenta si la obra o el servicio realizado por el contratista, es de la misma naturaleza que la que realiza el comitente. En cambio, para la otra, lo que interesa a los fines de determinar el concepto de específica, está relacionado con el cumplimiento del objetivo perseguido, por lo que se hallan englobados dentro de éste, una serie de actividades que coadyuvan a los fines de lograrlo. De acuerdo con esa tesitura, en el caso indicado, las labores de limpieza, en un banco, en una escuela, en una actividad industrial, comercial, etc., hace a la referida finalidad. Es evidente que ninguno de los objetivos que se persiguen a través de cada uno de ellas se puede lograr, prescindiendo de las tareas referidas, en un caso a la limpieza, en otros a la de seguridad. Es indudable que las referidas labores que la empresa externalizó de su centro de actividad, encomendándole su realización a terceros (contratistas), lo ha decidido en razón de una conveniencia de orden organizativo (y, a veces, técnico), pero en absoluto puede prescindir de ellas, ya que si bien no corresponden al ámbito de la finalidad que persiguen: producir bienes y servicios de orden financiero, educativo, de salud, industrial, comercial, agropecuario, etc., coadyuvan, en forma necesaria (no libre) a lograr ese objetivo. Sin esa colaboración, no sería posible lograr ese tipo de producción.

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Consideramos que respecto de varias actividades, existen otras tareas que, normalmente, se realizan en forma conjunta, pero sin que ello sea impuesto por una necesidad, sino por otras razones, en algunos casos, de conveniencia. En éstas, su externalización respecto de una actividad en marcha o cuando se trata de la iniciación de la tarea, es decir, no asumir algunas de las labores y delegar su prestación a terceros, no impide en modo alguno el cumplimiento del objetivo de la empresa. Como ejemplo, puede citarse la explotación de un hotel respecto de servicios vinculados al expendio de flores, bombones, libros, transporte automotor, servicio de secretaría, fax, etcétera. El objeto propio de la hotelería consiste en brindar alojamiento, para lo que se requiere, forzosamente, satisfacer una serie de servicios: provisión de ropa de cama o mucama, limpieza, comunicación telefónica (la lista se complica de acuerdo con el nivel del hotel), los que pueden realizarse en forma directa o contratarse con terceros. A nuestro juicio, la administración del hotel contraería responsabilidad solidaria, junto con los que brindan esos servicios, respecto de los créditos laborales del personal encargado de la prestación de esas labores a través de una relación de trabajo dirigido (se trata de labores que coadyuvan al logro del objetivo social). En cambio, no se daría esa situación respecto de las actividades no necesarias (aunque sí convenientes): venta de flores, libros, pasajes, transporte, etcétera. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 17 de la ley 25.013 (año 1998), se introdujo una modificación en el texto de la ley vigente a ese momento, que consideramos le ha conferido un sentido especial. Según la misma, se aclara la extensión de la obligación de exigir el adecuado cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social por parte del contratista (la norma primitiva no especificaba de qué manera debía realizarse ese control), que a nuestro juicio, ahora se indica: "... deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago

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mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancada de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo". La norma aclara que esa obligación a cargo del comitente o cedente, no puede delegarse a terceros, con lo que cierra la posibilidad de todo pretexto de evasión, a través de ese subterfugio (en realidad, la disposición parece superabundante, ya que en el ámbito del derecho del trabajo, el empleador no puede eximirse del cumplimiento de un débito legal, en razón de que se lo ha encomendado a un tercero). La falta de cumplimiento "de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal [en realidad, comitente o cedente] por las obligaciones de los cesionarios, contratista o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Estimamos que la norma establece que, a través del cumplimiento de esos recaudos, se satisface el deber de contralor que impone el referido art. 3 o de la LCT, por lo que la responsabilidad refleja se configura en la medida en que no se ha dado cumplimiento a alguno de ellos. El trabajador y la autoridad administrativa, así como la respectiva asociación gremial que ejerce la representación de sus intereses colectivos, pueden solicitar del referido comitente o cedente la exhibición de cada uno de los comprobantes y constancias (ver § 267, b). Estimamos que el incumplimiento de ese deber ante la petición que se le formule en términos claros, razonables y en tiempo oportuno, no significa que aquél se convierta en responsable solidario de las obligaciones laborales de los contratistas o cesionarios, sin perjuicio de que tenga que reparar los daños que esa omisión pueda haberle ocasionado al trabajador o, en su caso, al sindicato (arg. art. 1109, Cód. Civil). Hay que distinguir entre lo que es una subcontratación de una tarea principal, como ocurre en la construcción (con las ac-

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tividades indicadas: yesería, hormigón, electricidad), de aquellas otras actividades en las que el logro del objetivo final (p.ej., en la industria del automotor) se alcanza mediante la utilización de partes que se adquieren de otras empresas que se dedican a su fabricación. En este último caso, no se da la figura de subcontratación, sino la de un contrato de locación de obra, de suministro o de compraventa de objetos que constituyen un insumo para la realización de la tarea. Asimismo, no hay solidaridad entre empresas que actúan concertadamente (cada una de ellas desarrolla una tarea dentro de un mismo complejo) para la realización de obras que requieran la colaboración de distintas especialidades, no obstante lo cual se las licita en conjunto (represas, instalación de equipos, etcétera). El texto original de la LCT (ex art. 33, hoy 31, con otra redacción) incluía dentro de esa forma de solidaridad a las empresas relacionadas que "constituyan un grupo industrial, comercial o de cualquier otro orden de carácter permanente o accidental o para la realización de obras o trabajos determinados". La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Rodríguez, J. R. c/Compañía Embotelladora Argentina SA" (15/ 4/93, TSS, 1993-418), ha resuelto que en tanto un empresario suministre a otro un producto determinado, no asumiendo tarea alguna respecto del ulterior procedimiento de su elaboración o comercialización, no corresponde imputarle responsabilidad en los términos del art. 30 de la LCT. De esa manera, el tribunal admite que pueda fraccionarse, dentro del proceso de elaboración de un producto y de su posterior venta, etapas que -en cuanto responden a modalidades conforme con las operativas normales- no implican que quien ha realizado el primer proceso deba asumir responsabilidad alguna respecto de las obligaciones laborales de quien se encarga de la realización de una posterior, en tanto no se compruebe el cumplimiento riguroso de los presupuestos fácticos a que hace referencia el citado art. 30 de la LCT. Éste requiere que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad 14.

Vázquez Vialard, 1.

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normal, concebida ésta dentro de un concepto de unidad técnica de ejecución. Dicha doctrina, que ha innovado respecto del criterio prevalente hasta ese momento en la mayoría de los tribunales, ha tenido en cuenta, en especial, los nuevos fenómenos de la contratación comercial (entre otros, concesión, distribución, franquicia, etc.), en que las tareas que asume el fabricante o concédeme excluye las que corresponden a las etapas posteriores del proceso. A fin de determinar el ámbito de responsabilidad laboral de cada uno de los ejecutores de las referidas distintas etapas, lo que importa es determinar la actividad real que ha desarrollado. Al efecto, en tanto no se acredite la existencia de un fraude laboral (ver § 73), cabe prescindir del hecho de que quien realizó un tramo de la operatoria, por su estatuto social, estuviera habilitado a realizar la totalidad del proceso. El tribunal estimó que, ante la importancia del tema en virtud de su estrecha vinculación con el desarrollo del comercio interno e internacional -lo que suscita cuestión federal trascendente- y el estado del debate, era necesario poner un quietus en éste, por lo que no se limitó a anular la decisión apelada, sino que decidió el fondo de la cuestión, según lo autoriza la ley 48, facultad que no ejerce con frecuencia. La práctica de los negocios ha hecho que se dé en el campo de las sociedades, especialmente comerciales, un cierto "derecho de familia", en el que una sociedad madre tiene bajo su dependencia a otras que "domina", no obstante tener éstas su propia personería. La ley de sociedades comerciales (art. 31, 19.550) recoge esta situación, a tal punto que establece la prohibición, en este aspecto, de que una de ellas, con excepción de las que tienen como objeto exclusivo operaciones de orden financiero o de inversión, pueda tener participación en otra u otras "por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales". La mencionada norma declara nulas la constitución de sociedades y el aumento de capital mediante participaciones recíprocas, incluso por persona interpuesta (art. 32). Define a las "sociedades controladas", como

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aquellas "en que otra sociedad en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada, posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social". Se consideran sociedades vinculadas cuando una de ellas participa en más del 10% del capital de la otra (art. 33, ley 19.550). La LCT establece la solidaridad entre las empresas (con prescindencia de la personalidad jurídica que les ha sido otorgada -teoría de la "desestimación de la figura jurídica"-) cuando una de ellas tiene "la dirección, control o administración de otras o [estén] de tal modo relacionadas, que constituyan un conjunto económico", industrial, comercial o de cualquier otro orden "de carácter permanente" (la figura no comprende las que sólo son accidentales o para la realización de obras o trabajos determinados, como lo establecía el texto primitivo de la LCT). En el caso, para que proceda la solidaridad, se requiere que "hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria", que hayan reducido la responsabilidad de la "empresa empleadora". No obstante la solidaridad, los trabajadores pueden solicitar que los "responsables indirectos" (en los casos de interposición o mediación -art. 29, LCT- o cesión de establecimientos o subcontratación -art. 30-) retengan las sumas que deben percibir sus empleadores (art. 136, LCT) y ejercer privilegio (limitado a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo) sobre los bienes, edificios, obras o construcciones -en que intervinieron- del tercero que realiza el contrato con fines de lucro (art. 271, LCT, que principalmente tiene aplicación en las relaciones laborales que se dan en la industria de la construcción; ver § 201, a, 2, b). Además de la responsabilidad directa del contratista principal, del cedente o del que ha actuado a través de un tercero, la norma da derecho al trabajador a exigir de aquellos que retengan -de lo que deben abonar a los "intermediarios"- las sumas que ellos deben percibir y "les hagan pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos

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apreciables en dinero provenientes de la relación laboral" (art. 136, párr. I o , LCT). La norma parece superabundante, pues si quienes se valen de empleadores interpuestos o que median en la contratación de trabajo humano (art. 29, LCT) o ceden a otros el establecimiento, explotación, contraten o subcontraten trabajos o servicios correspondientes a su actividad normal y específica (art. 30), son responsables directos de las obligaciones contraídas por dichos "intermediarios", no tiene sentido que se les pida que retengan parte de lo que adeudarán a éstos (el pedido que se formule, en todo caso, es en beneficio de esos responsables solidarios, a fin de que retengan las sumas que se les pueden reclamar). A fin de facilitar la situación del llamado "empleador principal solidario", se lo autoriza a "retener de lo que deben percibir los contratistas o intermediarios, los importes que éstos adeudaren a los organismos de seguridad social con motivo de la relación laboral con los trabajadores contratados por dichos contratistas o intermediarios" (art. 136, párr. 2o, LCT). A este fin se les impone la obligación de realizar los depósitos "a la orden de los correspondientes organismos dentro de los 15 días de retenidos". Para que pueda actuar de esa manera, no es necesario que los "responsables directos" adeuden importe alguno a los trabajadores. De acuerdo con lo que surge del citado texto legal (art. 136, LCT), "el empleador principal solidario" puede proceder por sí para hacer tales retenciones en resguardo de su propio patrimonio (pues de lo contrario tiene que abonar de su peculio el importe adeudado, sólo con respecto a las deudas con los organismos de seguridad social). No puede hacerlo, en cambio, con los debidos a los trabajadores, ya que para ello se exige la iniciativa de éstos. Ello no obsta para que, conforme con las normas del derecho común, solicite judicialmente las medidas del caso para evitar las consecuencias del incumplimiento de su acreedor frente a los empleados (embargos, etcétera).

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e) CONTRATO DE TRABAJO DE GRUPO O POR EQUIPO. Las distintas modalidades que pueden advertirse mediante la observación de la realidad, permiten apreciar algunas situaciones en que la prestación de trabajo no es realizada por una sola persona, sino por un grupo constituido a ese efecto, de ordinario, por iniciativa de una de ellas a sugerencia de la que recibe la labor. En el caso, la tarea que realiza cada integrante no es "aislada", sino casi siempre coordinada. Esta figura corresponde a la que prestan determinados conjuntos constituidos al efecto (cuadrillas, orquestas, etcétera). El conjunto pudo haberse formado a instancias de un organizador que no tiene solvencia técnica y material para actuar como empresario -elemento fundamental para que se tipifique esta figura- (por lo cual se desempeña como un empleado más) a fin de ofrecer el servicio del grupo a un empleador -para la realización de tareas propias de su actividad-, o por pedido de éste. En cualquiera de las situaciones, el papel del organizador o director es el de un representante del equipo. En el caso, se dan las siguientes relaciones: 7) de carácter laboral, entre la persona (física o jurídica) que recibe la prestación y cada uno de los miembros del conjunto que actúan representados por el organizador; 2) éste lo hace, frente al empleador, como mandatario de los demás integrantes de los que es un compañero de tareas al que se le ha encomendado la representación del grupo, y por derecho propio como empleado, y 3) ante el grupo actúa como mandatario del empleador para concertar los contratos de trabajo que vinculan a éste con los miembros del equipo (art. 101, Párr. Io, LCT). Salvo que exista pacto en contrario, o ello sea una exigencia debida a causa de la "índole de las prestaciones", el delegado o representante tiene la "facultad de designar las personas" que integran el grupo (art. 47, LCT). A consecuencia de ello se constituye como un haz de contratos de trabajo que vinculan individualmente a cada miembro del grupo con el empleador. A los derechos y obligaciones de la relación laboral se agregan las modalidades propias del ne-

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PARTE GENERAL

gocio concertado: prestación de la labor como integrante de un grupo que se ha comprometido a prestar un servicio, realizar actos o ejecutar obras a favor de otro. En cierta manera, las partes contraen una obligación por un tiempo determinado -el de la actuación del conjunto- y en condiciones especiales (realizar la tarea en grupo y recibirla como tal). Si el empleador dispone la incorporación al grupo de otros trabajadores, siempre que ello no constituya una alteración sustancial de las condiciones esenciales del contrato (p.ej., modificar el orden jerárquico, afectar la seguridad -incorporar a un extraño dentro de un equipo de equilibristas-, etc.) y no se hubiese pactado lo contrario, debe hacerse cargo de su retribución (art. 101, párr. 4o, LCT). No puede disponer que comparta la remuneración global (lo cual significaría modificación del contrato). El trabajador que se retira, lo que puede constituir un incumplimiento contractual si lo hace sin causa justificada antes del vencimiento del plazo explícito o implícitamente fijado, tiene derecho "a la liquidación de la participación que le corresponda en el trabajo ya realizado" (art. 101, párr. 3 o , LCT). En este caso, "el delegado o representante deberá sustituirlo por otro". Si ello "resultare indispensable en razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo", deberá proponer la candidatura del "nuevo integrante a la aceptación del empleador" (art. 101, párr. 2o). De esa manera se asegura el cumplimiento de las obligaciones a cargo del grupo, a fin de que, mediante la renuncia de uno "notable" de sus integrantes, no se desjerarquice la prestación comprometida. Más aún, la desvinculación de un miembro cuyas calidades se consideraron esenciales para la concertación del contrato, puede dar motivo a la resolución de éste (aquél asume la responsabilidad por los daños y perjuicios que su actitud provoca a la otra parte y a sus compañeros). La remuneración puede pactarse individualmente con cada miembro del conjunto o colectivamente. En este segundo ca-

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so, cada trabajador tiene "derecho a la participación" que le "corresponda según su contribución al resultado del trabajo" (art. 101, párr. 2o, LCT). Esta disposición es aplicación del llamado principio de suficiencia (ver § 172) y del de igualdad de trato (art. 81, LCT; ver § 119). f)

TRABAJOS PRESTADOS POR INTEGRANTES DE UNA SOCIEDAD.

A

fin de evitar figuras de fraude laboral muy usuales, especialmente en tareas relacionadas con la actividad de viajantes de comercio, en el caso de que se contrate con "una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica", para la "prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo" que deben realizar "sus integrantes, a favor de un tercero" y en "forma permanente y exclusiva", se considera que existe un contrato de trabajo por equipo (art. 102, LCT). En consecuencia, la ley admite un vínculo directo entre cada uno de los miembros de la sociedad, comunidad o grupo, con el tercero que ha contratado con éste.

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PARTE GENERAL

CUESTIONARIO

— Precisar el "ámbito propio" del derecho del trabajo; sus características y finalidad. — Concepto de principios del derecho (en general) y en especial, en el derecho del trabajo. — Razones que justifican la existencia de los principios del derecho del trabajo y su "papel". — Análisis de los principios del derecho del trabajo receptados en la LCT. Precisar su ámbito de aplicación y consecuencias. — Medios técnicos empleados por el derecho del trabajo para lograr el cumplimiento de su finalidad (describirlos y analizar hasta qué punto logran la protección del trabajador). — Concepto de fuente material y formal del derecho. — Principales fuentes formales en el derecho del trabajo. Indicar las que son propias de ese ámbito y las que adquieren en él mayor relevancia que en otras disciplinas jurídicas. — Principales problemas que plantea la aplicación e interpretación de la norma laboral (órganos, criterios propios). — Concepto de orden público laboral (su diferencia con el general). Consecuencias de su violación. — Precisar el sentido de la simulación ilícita y fraude laboral. Razones que "explican" la difusión de sus diversas figuras. Medidas adoptadas por la LCT para evitar las consecuencias de algunas formas de fraude laboral.

CAPÍTULO

IV

INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES § 75.

PROTAGONISTAS DE LAS RELACIONES DE TRABAJO. - La

realidad actual presenta algunos aspectos, fruto del desarrollo de la actividad laboral, que operan como hitos fundamentales en la relación jurídica. Además de los trabajadores y empleadores (ver § 31, 88 y 91), actúan en este ámbito las asociaciones profesionales que los representan, la empresa, que adquiere características muy especiales (distintas de las de épocas anteriores), y el Estado, cuya intervención resulta cada día más importante. § 76. EMPRESA. - En la mayor parte de los casos, la capacidad de trabajo es requerida por una persona física o jurídica para ser "incorporada" dentro de una organización que tiene como finalidad la producción de bienes y servicios que se ponen a disposición de la comunidad, local, nacional o internacional. Si bien esa integración que tiene su razón de ser en una demanda derivada (ver § 12), se produce a través de la concertación de un contrato expreso o tácito, en el que las partes convienen las modalidades de la relación, la realidad social que se genera como consecuencia, "supera" al contrato. El trabajador pasa a ocupar "una posición" dentro de una organización en la que desempeña un papel y mantiene relaciones, no sólo con la dirección, sino con el resto del personal, con los que integra una comunidad. En éste se asocian muchas personas que hacen su aporte (capacidad de trabajo, dirección, capital) con una finalidad específica: producir bienes y servicios.

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PARTE GENERAL

Por lo tanto, cabe diferenciar la comunidad en sí, que es una realidad social (aunque no una persona jurídica), y el ente propietario (persona individual o jurídica) de los bienes que constituyen la infraestructura empresaria. Cada trabajador que se integra dentro de la empresa mantiene una serie de relaciones con los demás miembros, las que tienen una especial incidencia en su vida (en sus diversos aspectos: moral, social, económico) y, por "reflejo", en la de los suyos. Desde la concepción de carácter autocrático que presidió la organización de las empresas, después del desarrollo producido a consecuencia de la revolución industrial, hasta hoy, se han operado cambios notables en las diversas concepciones de lo que debe ser una comunidad empresaria. Desde una óptica en la que las condiciones de trabajo eran impuestas unilateralmente por el dueño de los bienes de capital, de acuerdo con las condiciones del mercado (oferta y demanda), se ha ido operando una reducción de esas facultades para acercar la figura a la de una comunidad (aunque reconoce la propiedad privada sobre los bienes físicos). En especial, influyó en este cambio (que supone uno de mentalidad), entre otros, el desarrollo de la acción sindical que, en cierta manera, trató de reivindicar algunos derechos de los trabajadores; lo cierto es que se modificaron las reglas del trato. Las condiciones de trabajo, salario, así como aspectos importantes de las relaciones (reglamentos de trabajo, etc.), ya no las fija unilateralmente el empleador, sino que muchas veces son fruto de un acuerdo instrumentado a través de un convenio colectivo. La comunidad empresaria admite, por tanto, la función de los delegados de personal o sindicales (que actúan como punto de contacto en la relación trabajadores-dirección, dirección-sindicatos, sindicatos-trabajadores), la existencia de comisiones de empresas, de carácter mixto o sólo formadas por trabajadores, con la función de recibir información o tener a su cargo diversos aspectos de la actividad social (administración del "comedor de la fábrica", obra social, etcétera). Más aún, en algunos casos, la decisión en cuanto al ingreso y hasta la posibilidad de separar a los trabajadores de la or-

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ganización, que al comienzo fueran atributo exclusivo de la dirección, ahora, con frecuencia, debe ser compartida con el sindicato o con el comité de empresa. Las cláusulas de seguridad sindical de preferencia o preferencia familiar, así como la regulación de los despidos, suelen ser objeto de especiales negociaciones, ya de carácter formal o informal. La dirección de la empresa, en la práctica, en muchos casos, antes de adoptar medidas que puedan afectar al personal, consulta con la delegación de éste o con el sindicato. La participación del personal no se reduce a "recibir información", sino que en algunos casos tiene intervención en la dirección misma de la empresa a través de representantes de los trabajadores en el directorio, ya sea en forma minoritaria o en paridad (cogestión). En estos casos, se da el hecho de la participación del trabajo -y por ese solo título- en la toma de las decisiones. En el campo de las relaciones laborales, en los últimos años, se ha avanzado en un modo de participación a nivel funcional que tiende a concebir la labor del trabajador como la de un ser humano, con su dignidad, inteligencia, voluntad, capacidad de decisión, que debe actuar como un sujeto con responsabilidad psicológica y no como un mero "operador" inconsciente (objeto), que sólo recibe y cumple órdenes. Estas diversas situaciones han hecho variar la imagen de la antigua empresa, en algo que adquiere formas nuevas. El proceso se plantea tanto en la llamada empresa privada como en la pública, en la que, por otras razones, se facilita el derecho de representación de los trabajadores en el seno del directorio y que, en algunos casos, tiende a la autogestión (es decir, la dirección y conducción están a cargo exclusivo de los representantes de los trabajadores). Este proceso de cambio ha sido muy facilitado por otro que también se ha producido en el seno de la misma empresa: el desplazamiento del dueño de los bienes, por los funcionarios que constituyen lo que se ha dado en llamar la tecnoestructura. La complicación técnica del proceso productivo, la exigencia

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PARTE GENERAL

de mayores capitales, han hecho que, si no en todas, en gran parte de esas organizaciones haya desaparecido el llamado capitán de industria, dueño de los bienes y, al mismo tiempo, único titular de la dirección. En una primera etapa, tuvo que delegar ciertas funciones en personal capacitado, formado en las universidades (también trabajador en relación de dependencia, aunque alto empleado). En las comunidades más desarrolladas económicamente, la mayor parte de las grandes empresas "pertenecen en propiedad" a un número muy elevado y desperdigado -en el país o en el exterior- de personas sin conexiones entre sí, a las que por lo común no les interesa, ni preocupa, la dirección de la empresa (para la cual se necesita una competencia especial), sino sólo asegurar su inversión y obtener un cierto nivel de renta. Por tanto, el poder de dirección se desplazó del antiguo propietario de los bienes de producción hacia los funcionarios administrativos (a veces vinculados con sectores que poseen una minoría de las acciones) que tienen en sus manos la dirección de los negocios y la responsabilidad consecuente. Este acceso a la dirección se hace a través de diversos niveles ejecutivos que se escalan en el curso de la "carrera administrativa". Este sector se siente fuerte y unido entre sí, libre del control de numerosos accionistas sin poder concreto de asumir o influir en la dirección y que, por su número, su falta de vinculación, capacidad e interés en hacerlo, se conforma con que se les asegure una determinada rentabilidad de su capital. Esta tecnoestructura está formada por personal que ha escalado posiciones dentro de los diversos niveles de la empresa, algunos de ellos con una capacitación de carácter universitario. Esta transformación operada en la conducción de la empresa posibilita el logro de las aspiraciones de los trabajadores por tomar una más relevante participación en la dirección de los negocios (no sólo en los aspectos de carácter social, sino también en los técnicos y de comercialización). Ya no puede aducirse que la dirección corresponde exclusivamente al propietario de los bienes; los que la ejercen no lo son (en el mejor de los casos, actúan como meros representantes).

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Aunque ese esquema de cambio no se ha dado uniformemente en todos los países, cabe apreciar que es un hecho en las empresas más importantes, sobre todo en aquellas que fijan rumbos en las distintas áreas de la economía; por lo menos a nivel de una tendencia. La participación, tanto en las áreas sociales, como en las técnicas, así como en su forma última de autogestión, plantea problemas de no fácil solución en cuanto a si la representación del personal debe realizarse a través de la organización sindical de actividad o de los propios trabajadores de la empresa. Una y otra solución ofrecen ventajas e inconvenientes que deben ser compatibilizados entre sí. La de los representantes directos de los empleados favorece la relación de ellos con la empresa, ya que se hallan más integrados; desde el punto de vista general, tiene el inconveniente, según la óptica de los trabajadores, de que esa modalidad está "atada" a los propios intereses de la empresa, mientras que la que se ejerce a través del sindicato, tiene una visión más amplia de la comunidad global (los intereses de ésta y aquélla no siempre coinciden). El tema no sólo en el país, sino en otros en que se ha avanzado en materia de cogestión, ha suscitado diversas dificultades que han tenido que ir solucionándose paulatinamente (entre ellas, la participación promiscua de representantes del personal y del sindicato, o elección por aquéllos de trabajadores afiliados a éste). El problema se soluciona con respecto a las grandes organizaciones a las que corresponden sindicatos de empresas. En este terreno, se avizoran modificaciones importantes en cuanto a una mayor participación (que responde a una aspiración que constituye un "signo de los tiempos") de los trabajadores -ya a nivel de la organización sindical o de sus propios representantes- en las diversas estructuras de la empresa, organismos de interinformación, consejos de empresa mixtos, participación en el directorio, etcétera. El tema tiene especial importancia en lo referente a las que son de propiedad del Estado, cualquiera que sea la forma jurídica adoptada: empresa del Estado, de economía mixta, so-

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ciedad anónima estatal, etcétera. Se nota una cierta tendencia a lograr en ellas un régimen de autogestión por los propios trabajadores. Como no hay representación del capital privado, se facilita la idea de llegar a ese sistema de conducción. A partir de noviembre de 1985, con la ley 23.126, readquirieron vigencia todas las disposiciones convencionales o no que establecían regímenes de autogestión que habían sido abrogados por ley 21.476. En 1990 se inició una política de privatización de dichas empresas. En la consideración del tema, especialmente cuando se trata de las figuras de autogestión o de cogestión, cabe señalar el papel que corresponde a la empresa. Sea ésta de propiedad privada, persona física o jurídica, del Estado o de entes estatales, tiene como finalidad la prestación de bienes y servicios a la comunidad. Aunque el propósito de obtener lucro (que consiste, en la empresa privada, en la compensación por la labor emprendida, capital arriesgado, trabajo de dirección y servicio brindado) tiene que ser el incentivo que facilita la realización, debe tenerse muy en cuenta que eso es un medio, pero la finalidad es otra. Como ocurre con el ser humano, el deleite que produce el gusto puede ser el motivo que induzca a ingerir alimentos, pero ello es sólo un medio que facilita el cumplimiento de una función: alimentarse, que es a lo que tiende todo el operativo. En la participación de los trabajadores en la empresa, no siempre, pero sí con bastante frecuencia, se olvida el papel de ella dentro de la sociedad (se incurre en el mismo error de la concepción capitalista, que da preferencia exclusiva al interés del empresario y no al de la sociedad global). Asimismo, en la gestión compartida, y más en la autogestión empresaria, hay que considerar que la empresa tiene que cumplir una función social: producir bienes y servicios en calidad, cantidad y precio aceptables para la comunidad total. No es un coto exclusivo ni cerrado de los propietarios, de la tecnoestructura o de los propios trabajadores. Quienes en ella cumplen una tarea, son servidores de la comunidad; si bien la empresa debe brindarles

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un clima propicio que les permita no sólo adquirir ingresos, sino también desarrollar su vida, no se puede olvidar que ella tiene que estar al servicio de la comunidad global. La LCT define la empresa como "la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos" (art. 5o). Designa como empresario a quien la dirige, por sí o por intermedio de otras personas que se hallan en relación jerárquica con los trabajadores (dirigidos). Con el propósito de evitar equívocos, la norma dispone explícitamente que el referido carácter (de empresario) corresponde aun en los casos en que los empleados tienen asignados, por ley o convenio, funciones en la "gestión y dirección de la empresa". Por lo tanto, la participación de los empleados a nivel de información, asesoramiento o dirección (a través de la integración del órgano directivo, en minoría o en paridad con los representantes del capital -cogestión-), no modifica el referido carácter y la consecuente responsabilidad que entraña. Con frecuencia, la organización empresaria cuenta con unidades técnicas o de ejecución (sucursales, fábricas, departamentos, divisiones, etc.) para el logro de su objetivo, que bien puede consistir en más de una explotación, designadas "establecimientos" (art. 6o, LCT). § 77. ASOCIACIONES PROFESIONALES DE EMPLEADOS. - Analizaremos lo relacionado con este importante factor de la relación laboral. a) EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Dentro de las etapas del derecho del trabajo (ver § 23), la tercera corresponde a lo que puede designarse acción sindical. En el primer período -posterior a la revolución industrial-, el empleador imponía las condiciones de trabajo gracias a su mayor capacidad de negociación, en un clima presidido por el principio de la autonomía de la voluntad, pero en el que no había paridad en los cambios. Ante la situación de injusticia planteada, el Estado innovó en su "tradicio-

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nal" política liberal y promulgó las primeras normas laborales. Éstas disponían "mínimos" que restringían la capacidad de negociación de las partes, que sólo podían ejercerla mientras no disminuyeran los mencionados topes que aseguraban al trabajador un "piso" para sus derechos. Sin embargo, la acción del Estado, necesaria y útil, no dejaba de ser una acción extragrupal, que no requería la participación de los trabajadores en el proceso de fijación de las regulaciones que habrían de determinar el tipo y condiciones de las relaciones laborales. Para ello era necesaria la intervención de los trabajadores mismos a nivel de sus nucleamientos, para alcanzar una cierta equivalencia de fuerzas con los empleadores. De acuerdo con la concepción entonces prevalente, aquella unidad de acción constituía un delito. A fines del siglo xvm la Asamblea francesa, a través de la ley Le Chapellier que confirmó el criterio del edicto Turgot sancionado con anterioridad -hubo disposiciones similares en otros países-, prohibía todo intento de constituir asociaciones de esa índole. Se las consideraba elementos perniciosos que distorsionaban el clima de libertad, única vía para el pleno ejercicio de los derechos del hombre y del ciudadano. De acuerdo con ese criterio, no es de extrañar que a los primeros intentos de formar sindicatos de trabajadores se les aplicaran las leyes que reprimían los procedimientos de monopolio. A pesar de todo, surgieron algunas organizaciones de trabajadores con el fin de lograr la defensa de sus derechos, que se consideraron delictivas. Sólo a fines del último tercio del siglo xix, en algunos países, se toleró la existencia de asociaciones laborales (dejaron de constituir delito), las cuales debían regularse de acuerdo con las normas del derecho común. Aunque hubo un cambio en cuanto a la aceptación del fenómeno sindical, los empleadores no admitían que tuvieran que convenir las condiciones con las asociaciones. No es de extrañar que éstas desplegaran su acción dentro de un clima de "resistencia" al orden constituido (tal era el nombre de muchas

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asociaciones). A ello contribuyó el hecho de que muchos de los primeros dirigentes del movimiento sindical pertenecieran a corrientes anarquistas y socialistas, cuyas disputas entre sí a causa de la distinta estrategia utilizada y, quizá, de la finalidad del sindicato, provocaron la creación -por lo menos ésa fue la experiencia en la Argentina- de organizaciones de vida efímera que inmediatamente entraban en un proceso de división cariocinética. Las primeras leyes que acogen y regulan el hecho sindical (y, por lo tanto, lo admiten), se sancionaron a principios de este siglo, y marcan el inicio de la tercera etapa del proceso sindical en su relación con el derecho: el de su admisión. Sólo en la década del 30 se llega al período de la llamada "consolidación sindical": la asociación de trabajadores ya no es sólo tolerada, sino que se le reconocen sus funciones y hasta -según algunos- ciertos privilegios que le facilitan su actuación. Lo decisivo de esta cuarta etapa es la aceptación del hecho como normal y necesario para la convivencia. El sindicato se constituye así en el vocero y representante de los trabajadores. El desarrollo de esas cuatro etapas vividas por el movimiento sindical en muchos países, no ha sido "paralelo". Mientras que en algunos se halla hoy en la cuarta, en otros, no ha llegado a ser reconocido en la plenitud de sus derechos. Tampoco en los primeros, las sucesivas etapas se han alcanzado simultáneamente. Al respecto, se indican algunas fechas relacionadas con la sanción de ciertas leyes o su derogación, así como acontecimientos que jalonan, a modo de hitos, el comienzo de un período y el fin del anterior. En cuanto a la última, existe un cierto consenso en apreciar que el hecho se dio en los Estados Unidos de América en la primera mitad de la década del 30, cuando la falta de apoyo de los gobiernos estaduales por indicación de Roosevelt, permitió que las huelgas con ocupación de las fábricas de automotores obligaran a las empresas a aceptar la negociación de los priméis.

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ros convenios colectivos en gran escala. Con anterioridad, la ayuda de la fuerza pública para desalojar los establecimientos ocupados, ponía fin a la acción desplegada por los sindicatos para mejorar las condiciones de trabajo. En la segunda mitad de la década se produjo un fenómeno similar en Francia; durante el llamado gobierno popular, la ocupación de las fábricas obligó a los empleadores a admitir la intervención del sindicato como representante de la "categoría profesional". Así, como en los dos casos citados, la etapa de la consolidación se logró gracias al apoyo del poder político (que pudo consistir en no prestar la fuerza pública para desalojar los establecimientos ocupados), ello también habría de ocurrir en la Argentina al promediar la década de 1940. Aquí, la ayuda consistió no sólo en la sanción del decr. ley 23.852/45, que facilitaba el ejercicio del monopolio de la representación gremial en los distintos sectores de la actividad, sino también en un decidido apoyo para que se constituyeran organizaciones sindicales y se robustecieran las ya existentes, logrando aumentar su campo de acción ante el reconocimiento de su función social. Como se ha destacado, la intervención del Estado modificó las pautas según las cuales había evolucionado el sindicalismo argentino hasta entonces. Sus primeras organizaciones constituyeron verdaderos productos de importación. Inmigrantes europeos trajeron consigo su experiencia, a veces dolorosa, en la materia. No obstante las distintas condiciones sociales y económicas del país de origen y de adopción, trasplantaron su ideario y sus esquemas. Como consecuencia, muchas organizaciones sindicales (la mayor parte agrupaban a trabajadores de una industria muy incipiente, empleados de comercio, ferrocarriles) tradujeron en los hechos las preocupaciones vividas en los países de Europa, más que las reales del país. Las desavenencias de sus dirigentes, volcados hacia distintos ideales políticos, hizo que no lograran verdadera unidad de acción. El cambio consiguió no

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sólo robustecer las bases, sino en cierta manera adquirir también un sentido nacional y responder a la necesidad de preocuparse por la realidad concreta que vivían el país y los trabajadores. El desarrollo del sindicalismo se vio facilitado también por un crecimiento de las actividades industriales, en especial de mano de obra intensiva y en una fuerte migración del interior del país hacia las grandes ciudades, principalmente Buenos Aires. b) FINALIDAD DEL SINDICATO. Si bien los autores indican distintas "razones" que explican el fenómeno, la asociación profesional constituye una unión de fuerzas para lograr mejores condiciones de vida, a través de una nueva forma de "trato" a favor de quienes tenían -desde el punto de vista individualuna débil capacidad de negociación. El sindicato les ofrece la posibilidad de satisfacer sus deseos primordiales: 7) un lugar en la sociedad, lograr el respeto y consideración de los demás (prestigio); 2) cierto confort y seguridad para sí y los suyos; 3) independencia y control de sus asuntos, y 4) entender las fuerzas y factores que actúan en su mundo y, en especial, en el de su trabajo. Su incorporación, junto con sus compañeros, a una asociación profesional, da al trabajador la posibilidad de ser defendido, reduciendo su frustración y ansiedad. Además le permite llegar a ser representante de sus compañeros, logrando un ascenso en su promoción social y humana. La unión con sus iguales, en cierta manera, le posibilita al trabajador paliar algunos de los efectos que produjo el liberalismo en el orden social. Logra así evitar su marginación; de esa forma ocupa, si no individualmente, por lo menos dentro del grupo al que se incorpora, el lugar que como hombre le corresponde. El sindicato es, para él, un sistema de autodefensa que, frente a una tendencia a valorar sólo lo económico, destaca también la calidad en la vida (respeto de los derechos humanos). El proceso no corresponde sólo a una reforma operada en las técnicas de producción, como lo explican algunas corrien-

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tes. También influyen en él otras causas, sobre todo de orden psicosociológico. Fue el resultado de la tendencia de los hombres a reaccionar para obtener un equilibrio de funciones como vía para reconstruir un nuevo orden social. Constituye un instrumento de promoción del hombre, concebido no sólo como ser económico, sino también humano, con su total dimensión. Su ideal no es sólo poseer ("tener"), sino ser. Varios hechos influyen en los comienzos del desarrollo sindical, de manera que explican determinadas formas de estructuración que, sin duda, sería difícil apreciar desde la óptica del mundo actual. Se producen simultáneamente dos hechos fundamentales, ya mencionados: la modificación de la concepción prevaleciente de vida y un gran desarrollo del instrumental, especialmente en las actividades industriales, con el consiguiente incremento de éstas, así como el de las unidades de producción (empresa). Como consecuencia de la aplicación cada vez mayor de la máquina, se redujo notablemente la calificación que se requería del trabajador. Éste, descendiente de los antiguos artesanos, integrantes de pequeñas comunidades de trabajo en las que predominaba la habilidad manual, se vio desplazado por una nueva técnica que lo reemplazaba paulatinamente, a medida que se acentuaba el desarrollo industrial. Además, la afluencia a las ciudades de los antiguos pobladores del campo lo había reducido a una situación especial. Su desprotección en un nuevo régimen, que además lo igualaba a otros trabajadores no calificados, lo llevó a unirse en un movimiento de reacción frente a la destrucción de un antiguo orden social que había amparado, o por lo menos mantenido, a sus antepasados. A ello contribuyó también el cambio operado -en cuanto a las habilidades requeridas- en la nueva e incipiente empresa. La unión se estructura -según una ley sociológica- sobre el núcleo de quienes están en una misma situación y piensan de manera similar, a fin de realizar esfuerzos comunes para defender sus intereses. Esta organización de reacción, de defensa, comienza como un hecho. Al principio no preocupa la estruc-

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tura -instrumento- que el grupo adopta para alcanzar su objetivo: mejorar las condiciones de trabajo, salario, horario. Lo que interesa es lo funcional, no lo estructural y organizativo. Con frecuencia se considera al sindicalismo como una expresión económica o industrial, lo cual no responde a la realidad de los hechos. En el fenómeno intervienen otros factores de principal importancia, de orden social, psicológico, etcétera. La situación de inferioridad provocada por la debilidad del obrero para pactar las condiciones de trabajo lo lleva a unirse a sus iguales, con el propósito de lograr reformas de orden social que van más allá de los aspectos económicos (mejora de salarios y condiciones de trabajo), ya que alcanza a soluciones de fondo. Se explica así, frente a una estructuración de los sindicatos, a partir de la década de 1930, de carácter vertical o industrial, que los primeros se hayan desarrollado según el modelo horizontal, que une a quienes tienen una calificación similar: electricistas, carpinteros, etcétera. El hecho respondió a la realidad de la empresa y a la particular situación histórica: paso de una sociedad cerrada, pretécnica, polivalente, a una en que prevalece la división del trabajo, que disminuye el "requerimiento intelectual" del trabajador (al que reduce al papel de un aportante de "mano de obra"). De alguna manera, este sindicato horizontal que agrupó a los trabajadores que tienen una calificación profesional, los defendió (en la medida en que tendía a dominar el mercado) de los otros (sin habilidad especial), que el desarrollo industrial incitó a abandonar el campo para incorporarse a las fábricas. Dado el desarrollo del sindicalismo y su tendencia a transformar las condiciones sociales para lograr una convivencia a3.43jETB

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en la medida en que son razonables: ser trabajador de la actividad, edad, etcétera. Asegura también la permanencia y el libre ejercicio del afiliado a participar en la toma de decisiones y al uso de las prestaciones, de manera que no haya discriminación en perjuicio de alguno de ellos. Aunque la asociación profesional responde a la iniciativa de los trabajadores que la han constituido, una vez en funcionamiento, y obtenida su inscripción como tal, tiene que actuar como entidad abierta que, a diferencia de las de su mismo tipo legisladas en el Código Civil, no puede negar la admisión de quienes desarrollan una actividad comprendida dentro de la categoría profesional que ella intenta representar. Se trata del caso típico del interés público que restringe las facultades (en el caso, de no aceptar admisiones, en otros, de disponer ciertas relaciones contractuales de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad) de un ente que, conforme a la ley positiva, despliega su actividad en el campo del derecho privado, pero que debe considerarse "entidad privada de interés público" (ver § 266). No es común que el Estado interfiera el ingreso a las asociaciones profesionales de trabajadores. En caso de producirse una anomalía de esa índole, tanto el interesado como la asociación podrán deducir las acciones pertinentes para asegurar el cumplimiento del derecho consagrado en la Constitución nacional (art. 14 bis) y en la ley 23.551 (art. Io). En lo que concierne al derecho a constituir sindicatos, si la turbación la provocan los empleadores, la acción ilícita da lugar a ejercer las mencionadas acciones con respecto a la violación del derecho a afiliarse. El Estado tiene que asegurar la posibilidad de que los trabajadores constituyan asociaciones profesionales, sin necesidad de cumplir otros requisitos que los que establece la ley. En este aspecto, tiene importancia si el derecho que se reconoce es el de formar un sindicato que goza de la plenitud de los derechos (en el sistema argentino, con personería gremial) o de algunos (con simple inscripción; ver § 261).

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En principio, el hecho de que la ley atribuya ciertas facultades sólo a una asociación por sector o unidad de negociación (entre otras, la de concretar convenios colectivos), no constituye violación a la libertad sindical. Sí podría serlo, si el ejercicio de las que son propias del quehacer gremial sólo se reconociera a las que gozan de esa personería. b) Aspecto negativo. Puede definirse como el derecho a no afiliarse a un sindicato (existan uno o varios), o si con anterioridad se lo hizo, a renunciar a él. Este flanco de la libertad sindical no ha merecido, en general, la misma consagración que su aspecto positivo. Los convenios 87 y 98 de la OIT no lo citan. Se alega al respecto que el trabajador tiene el deber moral de participar en la acción sindical. De la misma manera que aunque no esté afiliado aprovecha sus ventajas, en cuanto se refiere a la fijación de las condiciones de trabajo pactadas, se considera que "debe contribuir". Aunque no se le reconozca el mismo alcance que al derecho a la afiliación, no puede ser desconocido; no cabe obligar a una persona a pertenecer a una asociación a la que no desea incorporarse. La ley 23.551 (art. 4o, inc. b) lo admite en forma precisa, en cuanto se refiere al derecho a "afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse". El problema no consiste sólo en la obligación de aportar a una asociación, sino en la de estar sometido a sus normas y a su facultad disciplinaria. De acuerdo con lo que surge de la realidad -así lo aseveran investigaciones realizadas en algunos países-, es casi constante la aspiración de los trabajadores afiliados a un sindicato (que gozan del beneficio de su acción) a que el resto de sus compañeros también lo estén. Parece que el hecho constituye una resultante del sentido de solidaridad que opera dentro del grupo. De hecho, una parte de la doctrina admite -criterio que recogen algunas normas legales- que existe, por parte del trabajador no afiliado, la obligación de contribuir al sindicato con motivo de la concertación de un convenio colectivo que lo

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comprenda. A esa modalidad responde, en la práctica, la llamada "cláusula de solidaridad", respecto de la cual hay discrepancia sobre su naturaleza jurídica (ver § 271, b). Con frecuencia, dentro de la política de consolidación sindical que desplieguen las asociaciones profesionales en la concertación de los acuerdos con la patronal, se establecen en éstos cláusulas especiales que de alguna manera -a veces directamente- obligan a afiliarse para obtener o mantener un empleo. En otras, se fijan determinados condicionamientos que presionan al trabajador para que se afilie al sindicato. La razón de esas prácticas responde al hecho de que el grupo sindical necesita tonificarse mediante la adhesión de los trabajadores. Para ello utiliza las técnicas de persuasión y convencimiento, propias del caso, a fin de demostrar las ventajas que la afiliación brinda a los trabajadores. En situaciones extremas, sobre todo para combatir la apatía de éstos o para vencer la competencia que oponen sindicatos paralelos, se recurre a esos "mecanismos". La aplicación de éstos tiene mayor sentido cuando la legislación adopta un sistema de pluralidad, por lo cual el grupo que ha obtenido la posibilidad de negociar las condiciones de trabajo con el empleador, trata de lograr que éste sólo admita a empleados que están afiliados o, por lo menos, que les dé preferencia. De esta manera logra robustecerse frente a las otras asociaciones competidoras. El sistema no tiene tanta importancia en los regímenes de unidad sindical o de pluralidad, pero con reconocimiento de personería gremial a uno de ellos, en los que, salvo los casos de representación compartida, no se da esa posibilidad de lucha intersindical. El "monopolio gremial" se obtiene de la administración laboral o de la justicia, previa acreditación del cumplimiento de determinados recaudos. Una vez logrado, el grupo tiene la representación exclusiva de la categoría profesional y la facultad de concertar el convenio colectivo. Por lo tanto, las mencionadas modalidades, con la finalidad de preservar o

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tonificar su situación, no tienen tanta efectividad (aunque no es infrecuente hallar cláusulas de esta índole, especialmente en convenios respecto de sectores en los que los trabajadores están "diseminados", por lo que resulta difícil la tarea de afiliarlos). Las más frecuentes cláusulas de seguridad son las llamadas de "taller cerrado" o "exclusión de ingreso" (closed shop); "taller sindicado" (unión shop), "agencia de contratación" (hiring hall), "de preferencia" (preferential shop); "mantenimiento de la afiliación" (maintenance of membership), etcétera. Según la primera (taller cerrado), el empleador se compromete a contratar sólo a empleados afiliados: en la de "taller sindicado", puede hacerlo con cualquiera, pero con la condición, para mantenerle el empleo, de que se afilie en determinado plazo (treinta o sesenta días). Según la cláusula de "agencia de contratación", la empresa delega al sindicato la propuesta de los candidatos para su admisión como empleados. En la de "preferencia", los afiliados gozan de ese privilegio en lo concerniente a su ingreso o ascenso (lo admite el art. 9 o , ley 14.250, t.o. 1988). Según la de "mantenimiento de la afiliación", los trabajadores contratados tienen que comprometerse a mantener su afiliación al sindicato, bajo apercibimiento de ser despedidos. Las que más relación directa tienen con una supuesta violación de la libertad sindical, son las primeras. En cuanto a la de "taller cerrado", el empleador, mediante un convenio con el sindicato, se compromete a no contratar trabajadores que no estén afiliados. Parecería, prima facie, que no se diera violación de derecho alguno del candidato a emplearse. El empresario, en ejercicio de una facultad propia, puede contratar a quien considere más apto o le plazca. En principio, no existiría lesión alguna en perjuicio de los trabajadores postulantes no aceptados, ya que éstos no tienen un derecho subjetivo a que ese empleador los contrate. Cabe entender que la situación no viola el principio de la no discriminación. Dicha cláusula de exclusión de ingreso, que sólo obliga al empresario -que por esa vía restringe su capacidad de decisión-, no coloca a los trabajadores no contratados en una sitúa-

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ción distinta de la que tenían antes (nunca gozaron de un derecho subjetivo que haya quedado desplazado por el convenio). Por lo tanto, en principio, no se viola la libertad sindical, a pesar de que, desde el punto de vista de la prudencia, quizá no sea oportuna su difusión. De cualquier manera, cabe distinguir entre la lesión de un derecho y la conveniencia práctica de adoptar la cláusula. En lo que atañe a las llamadas cláusulas de "taller sindicado" o "exclusión por separación", es evidente que, en la medida en que el trabajador goza de un derecho a mantener una relación de trabajo, la actitud del empleador fundada en el compromiso que ha asumido, es discriminatoria y atenta contra la libertad sindical de la otra parte. Además, puede ella constituir una práctica desleal (art. 53, incs. c y d, ley 23.551). Para esto habría que acreditar que la resolución contractual se ha debido al hecho de no afiliarse o desafiliarse al sindicato. En la práctica, en los casos en que el trabajador no goza de estabilidad absoluta, el empleador, al resolver la relación laboral sin causa (por lo que debe pagar las indemnizaciones que establece la ley), no invoca la motivación real de su decisión. Así, pues, el trabajador deberá aportar la prueba del hecho, que en la mayor parte de los casos le será difícil de acreditar. Dado que la cláusula es ilícita, el sindicato no podría exigir su cumplimiento por vía judicial cuando el empleador no despida al personal que no se haya afiliado o al que se ha desafiliado. 2) COLECTIVA. Ésta es la que tiene el grupo que ha dispuesto crear una asociación profesional. Para ello no necesita recabar permiso de ninguna especie; basta que se sujete a las normas legales pertinentes, que deben ser razonables. Existe al respecto un derecho de constituirse como tal, darse sus propias normas de convivencia (estatuto), administrarse y actuar sin injerencia del Estado, ni de los empleadores. Esta facultad habilita al grupo fundador, no sólo a constituir una asociación profesional sin necesidad de lograr una au-

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torización previa y sin que en el hecho, directa o indirectamente, puedan inmiscuirse los empleadores, sino también a fijar las bases de su organización institucional. De acuerdo con ello, dentro de un régimen como el que adopta la ley argentina, los fundadores del sindicato y, en el futuro, los asociados por intermedio de los órganos respectivos, fijan el ámbito de representación sindical -de actividad y zona geográfica- que el grupo desea ejercer. En cambio, en otros sistemas, el ámbito de la categoría profesional que puede representar un sindicato está definido por la ley o la decisión administrativa. La autonomía de los miembros de la asociación se limita a encuadrarse dentro de las bases fijadas por el poder público. La acción sindical tiene que ejercerse dentro de los límites que fije la ley, sin interferencias ni de parte del Estado, ni de los empleadores. Con respecto a la acción de estos últimos, puede distinguirse una protección: a) indirecta, que sanciona la violación del derecho de los trabajadores a afiliarse, y b) directa, en cuanto se prohibe que aquéllos intervengan o interfieran "en la constitución, funcionamiento o administración", o promuevan o auspicien "la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical" (art. 53, inc. d, ley 23.551). De la misma manera que se reconoce un derecho sindical a afiliarse (aspecto positivo) o a no hacerlo (aspecto negativo), también la asociación profesional goza de él en relación a las de grado superior. h) AUTARQUÍA SINDICAL. Constituye el aspecto colectivo de la libertad sindical. La expresión que se emplea en el derecho del trabajo, difiere de la que prevalece entre los administrativistas. Aquélla se refiere a la capacidad del grupo para constituirse, darse sus propias normas (dentro de las directivas contenidas por la ley), administrarse por sí, sin admitir interferencias por parte de los empleadores o el Estado. En cuanto a la intervención de los primeros, que ha dado motivo a la formación de los llamados "sindicatos amarillos",

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la ley prohibe intervenir directa o indirectamente bajo forma de subsidio, promover, favorecer o entorpecer la afiliación de los trabajadores en ellos, dificultar negociaciones colectivas, etc. (art. 53, incs. a, b, c y d, ley 23.551). Actitudes de esa índole se consideran violatorias de la ética de las relaciones profesionales y se sancionan como tales (ver § 279). Respecto de los aportes financieros, los sindicatos no pueden recibir subsidios ni ayuda económica de empleadores o grupos de empleadores, salvo que así se haya establecido legal o convencionalmente (art. 9o, párr. 2o, ley 23.551). Esa libertad de acción también se ejerce frente a otros terceros, organismos políticos nacionales o extranjeros, que tampoco pueden prestar ayuda económica (art. 9o, ley 23.551). En lo referente al Estado, se asegura la libertad de acción de la asociación gremial al establecerse el derecho del grupo profesional a constituirse (si bien adoptando alguno de los criterios de sindicación que establece la norma: actividad, oficio, profesión o categoría -arts. Io y 4o, inc. a, ley 23.551-) y en cuanto acredita los recaudos que prescribe la ley, a que se lo inscriba en el registro especial y se le reconozca el derecho de ejercer la personería gremial o jurídica y que la autoridad de aplicación no pueda intervenir en su administración y dirección (arts. 6o, 21, 25, 32, 57 y concs., ley 23.551). En ninguno de los dos casos se trata de "otorgamiento", sino del reconocimiento de un derecho. La asociación profesional adquiere su razón de ser del propio hecho asociativo. La comunidad reconoce "el hecho" y, en su caso, los derechos que la ley consagra a quienes cumplen las exigencias establecidas para acreditar el carácter de "más representativa" o funcionar como simple asociación. La norma determina varios requisitos a los cuales las asociaciones profesionales tienen que ajustarse: poseer carácter permanente; no hacer discriminaciones entre sus afiliados en razón de "ideologías políticas, sociales, credos, nacionalidad, raza o sexo"; admitir la afiliación de todos los trabajadores de

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la actividad, oficio, profesión o categoría a que se refieren, y asegurar la igualdad de los derechos y obligaciones de todos sus miembros (arts. Io y 7o). Aunque esto no es usual en la realidad sindical argentina, puede fijarse un aporte de ingreso, con tal de que su monto sea razonable. En la relación asociación profesional-Estado cabe distinguir, en la experiencia de los diversos países, una doble concepción: 7) liberal, en la que el sindicato es reconocido como una asociación con un ámbito de autonomía, y en algunos casos, además de las facultades comunes que otorga el Código Civil, otras propias de su función sindical, y 2) autoritaria, en la que aquél se integra dentro del Estado, como ocurría en los países socialistas. i) FUNCIONES SINDICALES. En esta materia se deben distinguir las que se ejercen en el orden interno y en el externo. Respecto del primero, le corresponden las facultades propias de todo ente asociativo: administrarse conforme a las normas y procedimientos que establece su estatuto. Ello significa que, a través de sus órganos (asamblea, congreso, consejo directivo), tiene que encauzar su funcionamiento al logro de los objetivos. Entre esas tareas se incluyen no sólo la de administrar su patrimonio, recaudar los ingresos que le corresponden, sino también la de ejercer las funciones propias del régimen disciplinario para mantener la unidad del grupo, lo cual supone la aplicación de sanciones (suspensión y expulsión del afiliado); electoral, para proceder a la renovación de sus autoridades; admitir el ingreso de nuevos afiliados. Todas esas atribuciones de la asociación están sometidas -al igual que las de los demás entes jurídicos, pero con más rigor, dado el carácter abierto de las asociaciones- a revisión judicial, especialmente en cuanto al ejercicio de los derechos de los asociados y de los trabajadores que desean ingresar al sindicato (para asegurarles el ejercicio de sus derechos -democracia sindical-). Ello vale tanto respecto de las asociaciones de base que afectan a trabajadores, como a las de grado (federaciones) que nuclean a aquéllas.

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En la práctica, gracias a la ampliación del papel que han logrado los sindicatos en la Argentina, éstos brindan una serie de servicios a sus afiliados, y a los trabajadores en general, a través de la obra social, en materia de atención médica, sanitaria, turismo, proveedurías, educación general y sindical, etcétera. En cuanto a las funciones externas que se ejercen en representación del grupo ante "terceros" (empleadores, Estado), se considera principal la defensa de los intereses profesionales. Esa defensa se efectiviza en el seno de la empresa, a través del delegado de personal u otro funcionario sindical, en el apoyo que se brinda a los trabajadores con el propósito de que sus derechos sean respetados. El tema adquiere especial relevancia en el llamado procedimiento de queja. Ante las sanciones que imponga el empleador, el trabajador -a veces el convenio colectivo establece el procedimiento- tiene derecho a reclamar la revisión de ellas, tarea en la cual suele ser asesorado por el sindicato; en algunos convenios se admite el derecho de éste a impugnar la medida y solicitar que se la revise en un nivel superior al que la dispuso. En este mismo ámbito, una de las principales funciones es la concertación del convenio colectivo, a través del cual se establecen las condiciones de trabajo (ver § 303). Puede ésta llegar, en caso de no haber arreglo satisfactorio, así como respecto de cualquier otra materia, a recurrir a medidas de autotutela a través de la acción directa (huelga, etc.), y que deben ser adoptadas después de haber agotado la vía obligatoria de la conciliación (ver § 290, b, 2). § 78. ORGANISMOS PROFESIONALES DE EMPLEADORES. - Éstos, en la mayor parte de los países, tienen una larga tradición. Representan los intereses de sus asociados, no sólo en el aspecto laboral, sino en los referentes a las múltiples facetas de la actividad económica: estudio del mercado, solución de problemas de coyuntura, asesoramiento técnico, defensa del productor, su representación ante el Estado, etcétera.

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Ante el desarrollo de la actividad de las asociaciones profesionales de trabajadores, agregaron a su tarea la que se refiere a la negociación laboral. En la Argentina no existe una ley específica para esta clase de asociaciones, que se rigen por las normas del derecho civil. En 1954 se sancionó la ley 14.295, que regulaba la sindicación de los empresarios y profesionales en asociaciones de primero, segundo y tercer grado, como ocurría con el sector de los trabajadores. La norma fue abrogada en 1955. En la actualidad no existe ninguna norma específica de fondo (por decr. 2562/79 se ha creado un Registro de Asociaciones Gremiales de Empleadores). Funcionan muchas organizaciones de base y cúpula en los distintos grandes sectores de la actividad económica: agrícola-ganaderos, comerciales, industriales, de servicios. Por lo común, se organizan de acuerdo con las distintas ramas de los citados ámbitos profesionales. Hay algunas federaciones con una larga trayectoria histórica que, si bien comprenden empresas de gran importancia, no alcanzan a representar la totalidad del sector. Para la concertación de los convenios colectivos, dichas centrales, de nivel confederativo, federativo o de base, no tienen representación legal; sólo pueden actuar en nombre de sus afiliados. A tal efecto, la ley 14.250 autoriza al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a integrar la "comisión paritaria de discusión" con los empleadores más representativos que respondan a la convocatoria que se les haga. En caso de no concurrir ninguno, la administración laboral está autorizada para investir de oficio con esa representación a los que considere que reúnen los requisitos (ocupar mayor número de trabajadores de la actividad y que revistan mayor importancia económica; arts. 2 o y 9o, ley 14.250 -t.o. 1988-; ver § 306). § 79. ESTADO. - En las relaciones laborales actuales, además de las instituciones formadas por cada una de las partes que intervienen directamente (trabajadores y empresas), actúa

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también el Estado en su faz administrativa, como moderador en los conflictos y, en caso de necesidad, como arbitro; además, controla el cumplimiento de las normas mínimas fijadas en la legislación de trabajo o en los convenios colectivos. El Estado, que en el orden federal actúa a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (su organismo especializado), y éste por sus agencias (en cuanto a la actual situación en la Argentina, ver § 345), así como en el suyo lo hacen las provincias, cumple determinadas e importantes funciones. En primer lugar, ejerce la policía del cumplimiento de las normas laborales a través de la inspección laboral (ver § 348, a, 1). Su tarea en la materia no es sólo la de controlar y, llegado el caso, sancionar las infracciones, sino también de carácter educativo: trata de inducir por persuasión a la observancia de las normas. Además, tiene a su cargo verificar el cumplimiento de las disposiciones sobre higiene y seguridad, habilitar los correspondientes instrumentos de control y la admisión de la existencia de situaciones de excepción (ver § 348, a, 3 y 4). En el orden de las relaciones colectivas, realiza las acciones pertinentes relativas a la gestión de las negociaciones, materia en la cual la ley le encomienda, a petición del sindicato, la función de convocar a las partes para la concertación del acuerdo. El papel que tiene que representar no se reduce a "acercar" a los protagonistas, sino a verificar también la legalidad del negocio (que no se violen los mínimos legales) y su oportunidad (procedencia de lo pactado desde el punto de vista de la conveniencia del bien común). Hasta ahora esta última, en la Argentina, no ha sido realizada en la mayor parte de los casos, ya que se ha limitado a homologar el convenio, sin ejercer ese examen de la oportunidad de lo pactado. En este aspecto, de un individualismo de personas (negociación entre particulares, en el caso, empleador y sus empleados), se ha pasado a uno de grupos (empresa y sindicatos), sin que el Estado ejerciera la función que le compete como gestor del bien común, en especial junto con las "otras partes" en la formulación de las "grandes pautas".

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Al producirse en la Argentina la apertura de la economía, se produjo una modificación en el rol que desempeña el Estado en materia de negociación colectiva (ver § 23). Últimamente se ha destacado una cierta tendencia del Poder Ejecutivo para determinar pautas que reflejen, a los fines de su homologación, si el convenio colectivo propuesto afecta el interés público (ver art. 3 o bis, decr. 199/88, modificado por decr. 1334/91). Con anterioridad, también se habían fijado parámetros de esa índole, en especial respecto de convenios referidos a empresas del Estado. En épocas de excepción (en Argentina, años 1955, 1958, 1967, 1970, 1973, 1976), ante la suspensión de la política de convenios colectivos, el Estado asumió la responsabilidad de determinar la cuantía de los ingresos y condiciones de trabajo, de acuerdo con la "estructura" observada en las épocas anteriores a través de la negociación entre las partes (en algunos casos, se trataron de corregir algunas distorsiones). En materia de conflictos colectivos (en el orden federal), a través de sus agencias especializadas (Dirección Nacional de Relaciones Laborales), ejerce una función de fundamental importancia como conciliador, mediador o arbitro. Cuando los conflictos se producen con incidencia en lo laboral (tengan su origen en problemas vinculados al sector o sean ajenos a él), debe intervenir a petición de parte o de oficio (ver § 348, b, 3). En una primera etapa, actúa como mediador-conciliador, a fin de acercar a las partes para que lleguen a la solución pacífica del conflicto. Cuando las consecuencias de éste tienen grave incidencia sobre todo el conjunto social (que aquéllas integran), el Estado, que ejerce la gerencia del bien común, no debe escatimar esfuerzos para lograr el mantenimiento de la paz y el diálogo laboral. De no lograr éxito en su función de conciliador o mediador, debe ofrecer su actuación como arbitro voluntario; si la solución pacífica no se logra y se lesionan intereses de orden nacional o institucional, puede incluso disponerla obligatoriamente (ver § 348, b, 3). El Estado ejerce la función de control de la actividad de las asociaciones profesionales, tanto de empleados, como de em-

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pleadores. Como en la legislación positiva argentina no hay una ley específica para las segundas, dicha función se ejerce a través de las vías comunes (en el orden nacional, Inspección General de Personas Jurídicas), sin perjuicio de las que tenga asignadas y que correspondan al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la materia (ver § 306; por decr. 2562/79 se dispuso la obligación de que se las inscriba en un registro que lleva el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). En cuanto a las de trabajadores, la tarea compete a ese Ministerio (ver § 280, a). Como ocurre en las otras ramas jurídicas, los conflictos individuales de derecho tienen que ser sometidos al juez competente que integra el Poder Judicial. De acuerdo con la organización institucional argentina, el magistrado judicial sólo interviene en diferendos en los que está en discusión la aplicación o interpretación de una norma jurídica (directamente o a través de los hechos que dan nacimiento a los derechos). En las llamadas cuestiones de intereses (en las que se discute la creación de una nueva norma; ver § 285, b), el organismo estatal que tiene por finalidad buscar la solución es el administrativo. No obstante ese criterio de atribución de competencia, existen normas según las cuales la Administración del Trabajo tiene facultades para mediar en conflictos individuales de derecho. Entre otros, la provincia de Buenos Aires le encomienda a la Subsecretaría del Trabajo (ley 10.149, arts. 3 o , inc. a, 10 a 15 y 17) a ejercer funciones de conciliación y de arbitraje cuando las partes voluntariamente lo acepten. Cuando se trata de conflictos vinculados con suspensiones por razones disciplinarias, el arbitraje es de carácter obligatorio. La decisión que recayere en sede administrativa está sujeta a un recurso de revisión judicial (apelación). En algunos casos funcionan organismos que, si bien cumplen funciones judiciales o administrativas, por su composición, mediante la intervención de representantes de las asociaciones profesionales de empleados y empleadores, son de carácter paritario (p.ej., en el orden administrativo: la Comisión Nacional de Trabajo Agrario -ver § 249-; las comisiones de salarios del

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trabajo a domicilio -ver § 252-; el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil -ver § 183-). § 80.

ORGANISMOS INTERNACIONALES.

- Por varias razones

- a veces de carácter solidario: mejorar el cumplimiento de los derechos de los trabajadores; en otras: evitar la competencia de una "mano de obra" muy barata, porque se abonan salarios misérrimos y se mantienen condiciones laborales infrahumanas-, desde la segunda mitad del siglo pasado interesó a los gobiernos de distintos países el tema del trabajo en el orden internacional. Al firmarse el Tratado de Paz de Versailles, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, se establecieron las bases para la creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que a lo largo de más de 75 años se ha caracterizado por su proficua labor en la adopción de técnicas y procedimientos para mejorar la situación de los trabajadores. Su acción no se ha reducido al campo del derecho del trabajo y seguridad social, sino que se ha extendido también a perfeccionar las técnicas referidas a una mayor productividad y a una más activa participación. A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, después de la declaración de Filadelfia (año 1944), la labor de ese organismo se extendió al estudio de los distintos problemas relacionados con el trabajo y de los cuales depende en gran parte la posibilidad de mejora de los trabajadores: aspectos sociales y económicos. Los miembros de la OIT son los Estados (en la actualidad pasan de 150 y pertenecen a los cinco continentes). La obligación que cada uno contrae es la de respetar y cumplir las obligaciones que impone la Constitución de la OIT: informar, someter a los órganos legislativos los convenios y recomendaciones aprobados por la Conferencia, abonar la cuota anual, etcétera. No se requiere que la legislación interna de cada país concuerde con la de los principios generales de la OIT, aunque se aspira a que con el tiempo se logre la uniformidad.

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Sus órganos son: a) la Conferencia Internacional del Trabajo; b) el Consejo de Administración, y c) la Oficina Internacional del Trabajo. La primera es permanente. Se reúne regularmente todos los años en su sede en Ginebra. Fija la política de la OIT y adopta las convenciones, recomendaciones y resoluciones que constituyen la fuente del derecho común internacional del trabajo. En una publicación especial (el Código Internacional del Trabajo) se han recopilado y sistematizado todos los acuerdos que, por cierto, no constituyen un cuerpo estático de doctrina, sino que están sometidos a actualización constante. A raíz de los cambios que se producen en el ámbito socio-económico, en esta materia se destaca una tendencia, según la cual se estima oportuno asignarle especial importancia a la actualización de los convenios existentes y no tanto poner empeño en la concertación de otros nuevos que no respondan a los aspectos fundamentales de la actual problemática. Sus decisiones, en especial los convenios, tienden a unificar las normas mínimas generales de los distintos países y a perfeccionarlas. Cabe tener en cuenta que no todos los miembros de la OIT se hallan en un mismo nivel de desarrollo, lo cual obliga a cierta flexibilidad. Tales convenios, discutidos por la representación de los Estados (cuatro miembros, de los cuales dos designados por el gobierno y dos a propuesta de las organizaciones de empleados y empleadores más representativas, que actúan con independencia de aquéllos), tienen que ser aprobados por mayoría de dos tercios de los delegados presentes. Los Estados miembros están obligados en un plazo de un año (que puede extenderse por seis meses más), a someterlos a las autoridades internas competentes (en la Argentina, al Congreso nacional), con el propósito de que les dé forma de ley o adopte otras medidas; no están obligados a aprobarlas. Ratificada la convención por un Estado, y si lo ha sido por otros (en el número que indica la convención), ésta entra en vigor en el país (que frente a la OIT se obliga a adoptar las medidas para que aquélla se haga efectiva a través de los procedimientos internos).

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PARTE GENERAL

La Corte Suprema de Justicia de la Nación durante un largo período consideró que, para que una convención de la OIT se incorpore al orden interno, no basta su ratificación, sino que se requiere una norma especial que así lo disponga. Ese criterio se ha modificado. Respecto de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), sostuvo que la ratificación significa la incorporación al derecho interno de las cláusulas operativas. Las de carácter programático requieren la sanción de una ley especial {Fallos, 306:1904). Esa doctrina judicial es aplicable al caso de los convenios de la OIT. De acuerdo con lo que dispone el art. 75, inc. 22, de la Const. nacional, tales convenios tienen jerarquía superior a las leyes. Las recomendaciones constituyen una invitación al Estado miembro para que adopte normas similares. No son materia de ratificación, aunque sí debe informarse sobre las medidas que al respecto se adopten. La OIT fija directivas generales o principios de política social y económica. Son sugerencias que no obligan, pero sí tienen importancia de carácter político. Todos los miembros que deben someter las convenciones y recomendaciones a las autoridades internas para su ratificación, tienen que informar sobre el resultado que obtuvieron las propuestas y, en el caso de ratificarlas, respecto de las medidas dispuestas para ponerlas en ejecución (tal informe debe realizarse cada dos años y no comprende las resoluciones). En caso de no haber sido ratificadas las convenciones y recomendaciones, también se tiene que presentar un informe, con la frecuencia que indique el Consejo de Administración, sobre el estado de la legislación, y si ella se adecúa o no a ellas. Para el caso de que un miembro no cumpla con su obligación de someter los instrumentos a ratificación, cualquier otro puede plantear el hecho ante el Consejo de Administración, y éste, acreditada la veracidad, hacerla pública. En cambio, cuando ese trámite se ha cumplido, pero no se han tomado las medidas para ponerlas en práctica, cualquier asociación de tra-

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bajadores o empleadores puede formular la reclamación. Previa nota al gobierno e invitación para que se expida, se da a publicidad el pedido y su contestación o falta de ella. Hay un procedimiento de queja según el cual, planteada la cuestión por un Estado miembro delegado a la Conferencia o por el Consejo de Administración, se designa una comisión investigadora que informa sobre el tema, y recomienda las medidas que considera pertinentes para la solución del caso y el plazo en el que se las puede adoptar. De éste se da vista al Consejo de Administración y al Estado denunciado, que si no está de acuerdo con el informe, puede plantear el conflicto ante la Corte Internacional de Justicia, que resuelve la cuestión en definitiva. En materia de libertad sindical, existe un procedimiento especial determinado en 1950. Cualquier Estado u organización de trabajadores o empleadores puede presentar quejas al Consejo de Administración, incluso respecto de Estados no miembros y aunque no se trate del incumplimiento de una convención. Si el Consejo así lo considera, el tema pasa a una "comisión de investigación y de conciliación en materia de libertad sindical" que, previa aceptación del Estado demandado, estudia el tema con éste para lograr una solución conciliatoria. El órgano ejecutivo de la OIT es el Consejo de Administración, que designa al director de la oficina, fija el orden del día de la Conferencia, prepara el material para ella y ejecuta sus resoluciones. Está integrado por 48 miembros, que duran tres años en sus funciones, designados en forma tripartita: 24 por los Estados y el resto por elección de los grupos de trabajadores y empleadores que asisten a la Conferencia. Como Secretaría de la Conferencia y órgano ejecutivo del Consejo, actúa la Oficina Internacional del Trabajo, cuyo principal funcionario es el Director General. Esa oficina -órgano de estudio e información- tiene a su cargo preparar y recopilar la documentación para la Conferencia; el director remite al efecto un informe especial.

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PARTE GENERAL

En el orden internacional, cabe citar al Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas. Éste aprobó en 1948 la "Declaración de los derechos del hombre", que incluye determinados derechos sociales: entre otros los concernientes a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo; igual salario por trabajo igual, limitación razonable de la duración del trabajo; protección contra el desempleo; reconocimiento de los derechos sindicales. La OIT, a partir de 1946, actúa como organización especializada de la ONU. Con referencia a América, el Consejo Interamericano Económico y Social (CÍES), de la Organización de los Estados Americanos (OEA), tiene especial relevancia como organismo internacional vinculado con los problemas socio-económico-laborales.

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CUESTIONARIO

— Describir el "papel" de los distintos protagonistas de la relación laboral. — Finalidad de las asociaciones profesionales de trabajadores y estructura sindical. Concepto de unidad, pluralidad y libertad sindical. Diversos aspectos de esta última. — La empresa.

Su evolución, asociaciones de empleadores.

— El papel del Estado en las relaciones laborales. — Función desarrollada por la OIT.

SECCIÓN II

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO CAPÍTULO V

LA RELACIÓN INDIVIDUAL § 81.

CONSIDERACIONES GENERALES. -La

ley (art. 22,

LCT)

considera que se da entre dos sujetos, de los cuales uno (persona física) realiza actos, ejecuta obras o presta servicios en favor del otro, bajo la "dependencia" de éste, "en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen" (aunque no se hubiere convenido en forma expresa). Constituye el basamento de todo el derecho del trabajo; según que ella se dé o no, corresponderá la aplicación -a la prestación de trabajo- de sus normas tuitivas o las del derecho civil o comercial, según los casos. Como se ha analizado en el § 74, b, 1, un mismo tipo de prestación que, desde el punto de vista externo, no presenta diferencias apreciables, puede corresponder al campo del derecho laboral o comercial, según la relación que se dé entre los sujetos que intervienen. De la misma manera, no toda realización de tareas en favor de otro (trabajo humano), corresponde a una de carácter "subordinado"; puede ella corresponder al llamado trabajo autónomo, a las figuras especiales de trabajo "familiar", "benévolo", "amistoso", de "vecindad" (ver § 90, a y b) o al "forzado" u "obligatorio". En este último no existe el elemen-

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to voluntario, que es esencial en la relación de trabajo (art. 25, LCT). El trabajo le es "impuesto" al que lo realiza en forma coercitiva, como ocurre con el penado o el convocado al servicio militar (que comprende el de carácter especial, en que la tarea que se realiza puede ser de carácter civil, pero sometida al régimen militar; art. 34 y ss., ley 23.554, y art. 19 y ss., ley 24.429). Como elementos definitorios, para que una relación sea laboral ("subordinada"), se requiere: a) Prestación voluntaria de trabajo por parte de una persona (no se da la figura si se lo hace "con relación" a un tercero, a menos que se trate de las situaciones de excepción: auxiliar autorizado o contrato de equipo; arts. 28 y 101, LCT; ver § 88). b) En favor de otro que lo recibe, ya para sí (demanda directa; ver § 12) o -combinado con otros insumos- para producir bienes o servicios que se ponen a disposición de terceros (demanda derivada). c) Que lo dirige y tiene el derecho de gozar de sus frutos (si se dan). d) Y tiene obligación de remunerarlo. Por lo tanto, el empleado, durante un período de tiempo, pone su capacidad de trabajo a disposición de otro ("ajenidad") que tiene la facultad de dirigirlo dentro de los términos de lo pactado o de lo que corresponda según la ley, el convenio colectivo o costumbre, y lo "utiliza en su provecho". Como consecuencia de ello, el fruto que produce esa acción, ya sola, o bien junto con la de otros, directamente o a través del empleo de maquinarias, pertenece al que la ha recibido y dirigido. El trabajador, a cambio de ella, percibe un importe en dinero, "fijo" o en relación al éxito de la tarea, etc. (ver § 171 y siguientes). Lo esencial dentro de esa relación, es que el trabajador pone su capacidad de trabajo a disposición de otro, lo que suele materializarse a través de la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios remunerados. En el caso, no se compromete la ejecución de una obra o resultado, aunque el

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empleador -al realizar la negociación- haya tenido en cuenta que esa tarea sería empleada en una determinada (que él realiza). En algún caso, puede configurarse esa clase de relación aunque no haya prestación efectiva, con tal que el empleado esté "a órdenes" (guardias pasivas, etc.), es decir, no dispone libremente del tiempo durante el que debe aguardar las indicaciones que el empleador le formule respecto a la realización de "actos, ejecutar obras o prestar servicios" que el empleador le indique (dentro de los términos del contrato, categoría profesional, licitud, etcétera). La doctrina destaca como fundamental el elemento "subordinación jurídica", según el cual, quien recibe el trabajo, tiene la facultad (dentro de los citados límites) de dirigirlo. El ejercicio de ésta no siempre requiere que se indique cómo debe ejecutarse la tarea, pero sí precisar cuál es ella. En el ejercicio de actividades de carácter técnico (en especial prestado por profesionales universitarios), la labor a realizar (operación quirúrgica, confección de planos, alegato en un juicio) debe hacérsela de acuerdo con determinadas pautas, elaboradas según el desarrollo científico-técnico, las leyes aplicables, etcétera. Por lo tanto, en el caso, la facultad de dirección queda reducida en el ámbito de su "extensión", pero se mantiene en la medida en que, quien la ejerce, puede determinar respecto de qué personas o en qué condiciones va a realizársela. Aun en esos casos, la relación jurídica que se establece entre las partes no es la de una obra (o un resultado, por ejemplo, efectuar una operación, confeccionar un plano, etc.), sino de medio (poner la capacidad de trabajo a disposición de la otra que, ella sí, se propone lograr un resultado). En la práctica, pueden darse situaciones en las que, junto con elementos propios de la relación laboral, hay otros que corresponden a una de carácter civil o comercial (trabajo autónomo). A fin de calificar la naturaleza jurídica del acto, habrá que analizar los hechos fácticos relevantes y el modo de comportamiento de las partes, a fin de determinar su verdadero carácter. Al efecto, y como hipótesis de trabajo, cabe presumir

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

que la prestación de servicios dirigidos es de "carácter laboral", a menos "que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario", o que a aquel que la realiza se lo considere empresario (art. 23, párrs. Io y 2o, LCT). El análisis debe hacerse con sumo cuidado, especialmente en aquellos casos en que es frecuente que se recurra a figuras fraudulentas para disimular la existencia de una relación laboral (ver § 73 y 74). El que invoca esta relación tiene que acreditar la prestación y que ella debía ser dirigida (y no sólo aprovechada) por la otra. No tiene necesidad de demostrar que se convino una remuneración, ya que el contrato de trabajo se presume "oneroso" (art. 115, LCT), por lo cual, si no se pactó importe alguno, habrá de fijarlo el juez (arg. art. 56, LCT). Corre a cargo de quien recibió la labor, probar las circunstancias, relaciones o causas que lo motivaron y que acrediten que la tarea no fue de carácter laboral (no sólo puede ser de carácter "autónomo", art. 23, párr. Io, LCT; también de "vecindad", "familiar", benévolo, amistoso; ver § 90, a y b). A fin de determinar si una relación es o no "laboral", hay que tener en cuenta que todo trabajo es una prestación en favor de otro (ver § 1 y 3); por lo tanto, siempre existe la realización de un acto, servicio, ejecución de obra que recibe el contratante. La distinción de ambos campos radica en el modo de la relación que existe entre quienes lo brindan y lo reciben. En la que corresponde al ámbito del derecho del trabajo, el locador asume una obligación de medio (brindar su capacidad laboral que el otro dirige), mientras que en el autónomo se compromete a la realización de una obra (no un medio) que realiza bajo su propio riesgo económico. El hecho de que se hubiere o no convenido un pago, no es decisivo, ya que tanto una como otra clase de tareas son onerosas (arg. art. 115, LCT, y arts. 1623, 1627, 1628 y concs., Cód. Civil). En el examen de la situación, debe tenerse muy en cuenta el papel representado por cada una de las partes, que -ante las exigencias del "empleador"- pueden haber "encapsulado" la realidad bajo la apariencia de una figura no laboral. A este

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efecto, el legislador ha adoptado como directiva básica la ya citada presunción contenida en el art. 23 de la LCT, así como lo dispuesto en los arts. 27, 29, 30, 31, 101 y 102 del mismo texto (ver § 74). Como consecuencia del contrato, por lo común, en los casos de demanda derivada (ver § 12), el trabajador se incorpora a la organización empresaria ocupando una situación especial (gerente, técnico, administrativo, obrero, etcétera). En doctrina se han destacado algunos otros elementos, como notas típicas de la relación de trabajo: habitualidad, continuidad, profesionalidad, exclusividad, dependencia económica, técnica. Si bien, por lo común, tales elementos se dan en la mayoría de los casos, no pertenecen a la esencia de la relación jurídica. Si faltan, no por eso el vínculo es extralaboral. Puede que exista "prestación subordinada" sin que se den alguno o todos ellos. Su "presencia" puede facilitar la tarea de calificar la naturaleza jurídica de la relación. El hecho de que quien pone su capacidad de trabajo a disposición de otro no realice la tarea en forma habitual o no sea ella la propia de su profesión o "modo de vivir", no hace variar el carácter de la prestación. Una persona que nunca realizó la labor que ejecuta para otro, y que no tiene intención de seguir haciéndola en el futuro, no por ello debe ser considerada trabajador autónomo. El carácter de la relación se define por el modo y las circunstancias en que la tarea se presta, con prescindencia de la calificación que le han dado las partes (primacía de la realidad; ver lo desarrollado al respecto en el § 36), así como que el locador no lo haya hecho antes en forma habitual y sólo pretenda realizarlo una sola vez ("changa"). Tampoco tiene relevancia que el trabajador no haya realizado nunca tareas en relación de dependencia (aquí la habitualidad no estaría en lo realizado, sino en el "modo de actuar"). Si un trabajador autónomo pone su capacidad laboral a disposición de otro, en las condiciones indicadas -aunque sea por una sola vez-, no por ello la relación deja de estar comprendida dentro del ámbito del derecho laboral.

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

De la misma manera, la continuidad no es elemento esencial de la relación de trabajo. Tiene ella importancia para determinar la "vocación de permanencia" de éste (ver § 35), pero no para asegurarle o negarle ese carácter. La ley legisla respecto del llamado trabajo eventual (ver § 83), cuya característica es la transitoriedad (puede ser de un día o de horas). En cuanto a la exclusividad, excepto en los casos en que la ley lo determina expresamente (arg. art. 2o, ley 12.981, estatuto de encargado de casas de renta; ver § 240), no es ella un elemento necesario para que se configure la relación laboral. El trabajador, en la medida en que ello no constituya falta grave, en cuanto a su deber de diligencia para poder cumplir con su obligación (art. 84, LCT), se puede desempeñar en dos o más empleos; no podrá hacerlo si hay coincidencia de horarios o el cansancio que le provoca una actividad le impide cumplir con la otra o pueda constituir una violación al deber de fidelidad o no concurrencia (arts. 85 y 88, LCT); no existe impedimento para que realice otra tarea en relación de dependencia o autónoma. En el caso de darse alguna de esas situaciones anómalas, la relación no pierde por ello su carácter de "subordinada". Lo que habrá será un incumplimiento que autoriza a la otra parte a disponer la resolución del contrato. De acuerdo con las diversas circunstancias históricas que han llevado al desarrollo del derecho del trabajo, se consideró que la subordinación de carácter económico tenía especial trascendencia. El hecho de que el empleado, en la mayor parte de los casos, sólo cuenta como fuente de ingresos con el ejercicio de su actividad, y dada la desproporción entre su situación y la del empleador, hizo que se estimara que esa situación correspondía a uno de los elementos que atañen al fundamento de la figura jurídica. Sin embargo, con prescindencia de que esa situación se dé con frecuencia, no constituye una nota definitoria de la relación. Aunque se demostrara que el trabajador tenía otros recursos (más aún, que los que percibe como salario son insignificantes respecto de aquéllos) o que su capacidad económica es más desahogada que la de quien recibe su tarea y la di-

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rige (puede tratarse de un "pequeño empresario"), no por ello aquél perderá su carácter de "dependiente". En algún caso (p.ej., frente al "trabajo a domicilio", ley 12.713; ver § 252) se estimó que la situación de dependencia económica era suficiente para dar a la relación el carácter de laboral, aunque no se cumplieran los requisitos fundamentales: puesta al servicio de la capacidad laboral durante un determinado tiempo. El hecho de que esta situación no se dé, no significa que la ley no pueda brindar una determinada clase de protección a la parte más débil, como ocurre con la referida ley 12.713, así como por razones de orden similar, o para evitar situaciones de competencia, el legislador considera o puede considerar de una "manera diferente" la situación del locatario de una vivienda -en especial cuando existe un grave déficit habitacional-, de los profesionales liberales a través de leyes de arancel o del tambero mediero. Esa relación, en cuanto resulta de un acto libre de las partes (tanto del que lo presta, como del que lo recibe), tiene por lo común su causa en un contrato (ver § 93), a través del cual aquéllas, explícita o implícitamente, determinan las obligaciones a su cargo (dentro del ámbito de negociación que impone el derecho del trabajo; ver § 43 y 72). La relación admite ser clasificada en función de la vinculación entre las partes y de su regulación legal. A continuación desarrollaremos los diversos tipos en que aquélla se manifiesta. A)

T I P O S DE RELACIÓN DE TRABAJO

§ 82. PERMANENTE. - En razón de la relación, el trabajador se integra al elenco estable de la empresa o de la respectiva organización. Ello puede ocurrir por: a) PLAZO INDETERMINADO. PERÍODO DE PRUEBA. Constituye la figura común de la relación laboral. El trabajador se incorpora a la organización empresaria (cuando se trata de una demanda derivada), para desempeñar una tarea que la empresa exige

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

que se desarrolle en forma habitual. Cuando es una labor que satisface necesidades directas del empleador (demanda directa), también responde a esa habitual característica. Tiene ella una vocación de continuidad. Sólo se extingue en determinados casos en las condiciones que fije la ley (fallecimiento del empleado, haber alcanzado la edad de jubilación, resolución por una u otra parte, etcétera.). Como excepción, y en los casos en que lo permite la ley, puede pactarse por un plazo fijo; de lo contrario se entiende que lo es por tiempo indeterminado (arts. 90, 91 y 93, LCT; ver § 83, 100 y 101). Conforme a la actividad que "absorbe" el trabajo, la relación laboral de carácter permanente puede imponer a las partes obligaciones de cumplimiento (ver § 100) que se proyectan durante todos los días del año (excepto los inhábiles para la actividad o que correspondan a vacaciones, licencias, enfermedad) o algunos determinados (profesor que tiene clases tres veces por semana; "extra" de restaurante que ejerce sus tareas sábado y domingo, etcétera). En otros casos, la obligación sólo debe cumplirse durante ciertos períodos (meses de verano o de invierno). El primero se califica de continuo y el segundo, que corresponde a las llamadas actividades estacionales (turismo, agrícolas, etc.), de discontinuo (ver § 100). El art. 92 bis de la LCT, incorporado por el Io de la ley 24.465 (ahora sustituido por el art. 3 o , ley 25.013) introdujo el instituto del período de prueba en el régimen común de la LCT; antes sólo lo admitían algunos estatutos (ver § 236, b; 240, j ; 242, c; 244, c; 245, c; 249, e, y 254, d). A tal efecto, el art. 92 bis, agregado por aquella norma, establecía que "el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 meses". La ley 25.013 redujo ese período a un mes. El referido plazo podrá ser extendido por convenio colectivo hasta 6 meses. De esa manera, ambas partes gozan de un período, durante el cual pueden analizar si la relación que han concertado se adecúa o no a sus requerimientos.

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Según la reforma introducida, la relación contractual que mantienen las partes a partir del momento de la concertación y, en especial, de la ejecución del negocio, les confiere e impone "los derechos y obligaciones propios de la categoría o puesto de trabajo que desempeñe [el empleado], incluidos los derechos sindicales", así como los que provienen como consecuencia de haber sufrido una enfermedad o accidente, sean éstos de carácter profesional o no (ver § 447 y ss.), con las limitaciones que establece la norma, en cuanto se refiere al goce "de lo prescripto en el cuarto párrafo del art. 212", LCT (indemnización en el caso de que el contrato se resuelva en razón de la incapacidad absoluta del trabajador; ver § 230, c). Por lo tanto, a partir de ese momento, la relación produce plenos efectos durante todo el período de su vigencia, incluida la obligación del empleador de registrar la relación en el respectivo libro que debe llevar al efecto y en el Sistema Único de Registro Laboral (ver § 97), como que se trata de un contrato por tiempo indeterminado sujeto a la condición de que -durante ese lapsoninguna de las partes decida resolverlo. De producirse esta situación, lo que no requiere indicación de causa, el efecto se produce ipso facto. Esa decisión no genera ningún tipo de responsabilidad a quien la dispuso (art. 92 bis, incs. 2o, 3 o y 5o, LCT). Durante la vigencia del contrato, ambas partes están sujetas al cumplimiento de las obligaciones que genera la relación: puesta de la capacidad de trabajo a disposición del empleador; recepción de ésta por parte de éste y el pago de la retribución pecunaria convenida o que surge en virtud de la norma legal o convencional aplicable; demás débitos de cumplimiento y de conducta frente a la otra parte (ver § 107, 108 y concs.), pago de los aportes y contribuciones a los regímenes de obra social, régimen de riesgos del trabajo y de asignaciones familiares de la seguridad social (ver § 475, 482 y 489) y exentos de los que corresponden al jubilatorio, de desempleo (ver § 439 y 489), y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (ley 19.032 y art. 92 bis, inc. 4o, LCT).

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A fin de evitar fraudes a la ley, ésta prescribe que una misma persona no puede ser contratada en ese carácter por un empleador más de una vez (art. 92 bis, inc. Io, LCT). No obstante lo terminante de la disposición, cabe entender que dicha limitación rige respecto de cada categoría profesional contenida dentro de la respectiva norma (ya legal o convencional colectiva) aplicable. En principio, no habría óbice -en tanto no se acredite fraude laboral o ello surja evidente- para que un trabajador, cuya relación ha sido rescindida de acuerdo con la referida norma legal, pueda ser contratado de inmediato o con posterioridad en otra categoría profesional distinta (es factible que ello se produzca respecto de una de menor calificación). La prohibición tiende a evitar la comisión de un fraude: mantener a una persona por tiempo indefinido en una relación precaria, en virtud de la concertación de sucesivos contratos de trabajo que son denunciados antes de que venza el plazo de prueba. La situación que analizamos es distinta, ya que puede que una de las partes durante el transcurso de éste, compruebe que la otra o el cargo no reúnen las características que a él le convienen, y pueda concertar un nuevo contrato para el desempeño de una tarea diferente (las mismas personas conciertan una relación con otras modalidades objetivas) que lleva aparejado un período de prueba. Sin duda, a fin de impedir la comisión de un fraude (que, además, afecta a ciertos regímenes de la seguridad social), los respectivos plazos efectivamente ejecutados deberían ser adicionados hasta completar el que fija la norma (30 días), período durante el cual las partes pudieron apreciar no sólo las características de la persona del otro con tratante y del cargo, así como también la habilidad del trabajador. Vencido el plazo máximo (30 días) sin que se haya hecho uso de la cláusula legal que establece la condición resolutoria, la relación continúa y el plazo transcurrido se computa "como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social" (art. 92 bis, inc. 6o, LCT), aunque respecto del mismo no se hayan efectuado los aportes respectivos.

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La norma establece que el hecho de la rescisión no le genera ninguna responsabilidad a la parte que la decidió, lo que en modo alguno significa que por ese hecho quede liberada de las obligaciones que se han generado con anterioridad a ese momento y^qu.¿ proyectan sus efectos hacia el futuro. De esa manera, la enfermedad o accidente de carácter profesional, sufrido en esas circunstancias, obliga al empleador al cumplimiento de los débitos que el ordenamiento jurídico le impone (ley 24.557; ver § 447 y siguientes). Por lo tanto, con la notificación de la rescisión se extingue la relación contractual, sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones que proyectan sus efectos hacia el futuro, generadas como consecuencia de la ocurrencia del accidente o enfermedad profesional. Lo mismo ocurre con respecto de los efectos futuros de los mal llamados accidentes y enfermedades "inculpables" (rectius no profesionales), cuyos débitos deberán ser satisfechos por el ex empleador hasta que se extingan o venza el período que fija la ley (art. 208 y ss., LCT; ver § 208). Como una consecuencia lógica del sentido de la norma, ésta (art. 92 bis, inc. 5o, LCT), en forma expresa, como lo hemos indicado, determina que en el caso no es aplicable la disposición contenida en el art. 212, párr. 4o, de la LCT, que hace referencia a la indemnización debida por el empleador cuando la relación contractual se resuelve como consecuencia de la incapacidad sufrida por el trabajador (ver § 230, c). Idéntica situación se plantea -aunque, a nuestro juicio, la cuestión merezca un tratamiento diverso- respecto de las situaciones referidas al embarazo de la trabajadora (que haya sido denunciado en los términos del art. 177, LCT; ver § 156) y de la comunicación de matrimonio (art. 181, LCT; ver § 155). En ambos casos, la rescisión contractual que opera en plenitud (como acto recepticio) a través de su notificación, no enerva el derecho de la trabajadora y, eventualmente, del trabajador (en el caso de que se admita la procedencia del instituto a su respecto, ver § 155), que se ha incorporado a su patrimonio. Éste consiste en no ser motivo de discriminación arbitraria debido a

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alguna de esas circunstancias; en caso de producirse el distracto, la decisión adoptada en ese sentido, si bien produce los efectos deseados (es decir, no es nula), genera el pago de una indemnización tarifada en el importe de un año de remuneraciones (arts. 178 y 182, LCT). Ante la situación planteada, estimamos que deben compatibilizarse las disposiciones contenidas en estas dos últimas normas y la ahora introducida en el plexo legal por medio del art. 92 bis de la LCT. Como aquéllas no prohiben el despido en las situaciones indicadas, sino sólo establecen una presunción iuris tantum respecto de que correspondió a un acto de discriminación arbitraria (que el empleador puede desvirtuar mediante la respectiva prueba), estimamos que -en atención a las particularidades del caso- cabe admitir la referida presunción. En el caso, la protección dispensada debe prevalecer sobre la norma que libera al empleador de toda responsabilidad, toda vez que tiende a preservar respecto de la comisión de una actitud que el derecho mira con disfavor (arg. arts. 17 y 81, LCT, y ley 23.592). Por lo tanto, el empleador tiene a su cargo acreditar que la decisión que ha adoptado no tiene ese carácter, sino que se basa en uno que goza de suficiente razonabilidad (p.ej., incompetencia técnica o moral del trabajador, su falta de integración al grupo humano de la empresa, etcétera). Estimamos que el criterio expuesto, que surge de lo establecido en la norma de fondo y de las particulares situaciones planteadas, ha generado una situación jurídica según la cual el empleador debe satisfacer una obligación nacida durante el transcurso de la relación. De acuerdo con ello, el art. 2 o del decr. 738/95, reglamentario del art. 92 bis de la LCT, excede el marco de su competencia (art. 99, inc. 2, Const. nacional) y, por lo tanto, es ilegal en cuanto, a través de una redacción confusa, determina que "la protección especial referida a la permanencia del vínculo laboral correspondiente a situaciones jurídicas sobrevenidas en el curso del período de prueba, perdurará exclusivamente hasta la finalización de dicho período si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso". Dicha

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norma pretende innovar respecto de una situación de crédito nacida con motivo de una relación (que tiene una proyección futura), que se ha incorporado al patrimonio (en el caso) del trabajador. El hecho de que el empleador rescinda la relación antes o al momento de vencer el plazo de prueba, sólo lo exime del pago de "indemnización alguna con motivo de la extinción" (art. 92 bis, LCT), pero-4io-puede extenderse esa exoneración a situaciones distintas/de la indicada-por la norma, como los derechos nacidos durante el transcurso 'de-Ja relación mantenida en virtud de circunstancias ajenas a la rescisión contractual. En la situación que analizamos, puede plantearse que una de las partes (en especial el empleador) no notifique a la otra, en forma expresa, su decisión de resolver la relación, pero se niega -sin que al respecto quepan dudas; por ejemplo, no da trabajo- a cumplir el débito que ésta le imponía. Ante esa situación anómala, en casos especiales, quizá haya que admitir -por analogía de lo preceptuado en el art. 58, LCT- que esa actitud de negativa a cumplir la obligación, que surgía de la relación contractual, es un "signo inequívoco" de que ha decidido denunciarla, situación que es fácilmente interpretable por parte del trabajador. Sin duda, en cumplimiento del deber de actuar de buena fe y de evitar situaciones que inútilmente complican la situación, es conveniente que las decisiones que se adoptan en ese sentido, se notifiquen en forma expresa a la otra parte. La norma faculta a las partes sociales a que, a través de la negociación colectiva, puedan extender el plazo del período de prueba (hasta seis meses); en tal caso, a partir del segundo mes, deberán efectuarse "todos los aportes y contribuciones legales y convencionales". Durante el lapso de esa extensión, rige el régimen de indemnización y preaviso que fija la norma general, a menos que las partes, en ejercicio de la disponibilidad colectiva que se establece al efecto (art. 92 bis, inc. 6o, párrs. 3 o y 4 o ; LCT; ver § 316), hayan reducido el monto indemnizatorio que fija el régimen general a favor de los trabajadores en caso de despido incausado, lo que puede disponerse hasta en un 50% (.ver § 231, a, 1 y 2).

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b) PLAZO DETERMINADO. CONTRATO A PLAZO. Con la modificación que introdujo la ley 25.013 (año 1998) en el plexo normativo (abrogó las modalidades contractuales por tiempo determinado que habían sido introducidas por la ley 24.013 -de empleo- y ampliadas por las 24.465 y 24.467), la única figura de ese tipo es el contrato a plazo, para cuya celebración (que debe ser instrumentada por escrito) se requiere como condición "que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen" (art. 90, LCT). Por lo tanto, su concertación no puede basarse en la simple decisión de las partes; se requiere la existencia de causas objetivas. El contrato no puede exceder el plazo de cinco años. La formalización sucesiva de contratos, en cuanto con el total de ellos se excede del referido tope temporal, convierte a la relación en una por tiempo indeterminado (arts. 90 y 93, LCT). Las partes están obligadas a preavisar la rescisión a la otra. Al efecto, no basta que se haya alcanzado el plazo fijado, cuando aquél fuera por más de 30 días, con una anticipación no menor de un mes, ni mayor de dos. Entendemos que, en el caso, se aplican los períodos más reducidos a que hace referencia la ley 25.013 respecto del personal ingresado a partir de octubre de 1998, así también como que el cómputo del mismo corre a partir de su notificación (ver § 231, a, 1); situación similar respecto de esta última se produce en el ámbito de la pequeña empresa, con referencia al personal ingresado a partir de la vigencia del estatuto, abril de 1995 (ver § 255, e). Respecto de la parte que omitiere comunicar el preaviso, "se entenderá que acepta la conversión del mismo como de plazo indeterminado", salvo que este mismo se renueve por un nuevo plazo (art. 94, LCT). Entendemos que esa situación se produce cuando la ejecución del contrato se proyecta más allá de la fecha de su vencimiento; de lo contrario, el empleador que no satisfizo esa obligación legal, deberá abonar la respectiva indemnización por falta de preaviso. La rescisión de la relación contractual por cumplimiento del plazo, cuando el empleador ha formulado el correspondiente

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preaviso (de no haberlo hecho, debe sufragar la indemnización sustitutiva), genera el pago de una indemnización por despido de acuerdo con lo prescripto en el art. 247 de la LCT (art. 95). La rescisión ante tempus por parte del empleador, da derecho al trabajador a percibir "además de las indemnizaciones que correspondan por extinción del contrato en tales condiciones, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la que se fijará en función directa de los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato". Si el tiempo que faltare para cumplir el plazo pactado fuese igual o superior al de preaviso que debió concederse, la indemnización por daño suple el que corresponde por omisión del preaviso (art. 95). Aunque la norma hace referencia al derecho del trabajador a percibir la indemnización poTÜaño, consideramos que en caso que el incumplimiento hubiere sido del empleado, el empleador tiene derecho a reclamar dicha compensación. Al efecto, juegan las mismas razones; no exisTe~TRQtjvo para establecer una diferencia según la parte que incurre en unlnc^implimiento que causa un daño que la norma presume. La prop"ra--4isposición legal que sólo hace referencia al trabajador como perceptor de esa indemnización, en lo que respecta a la determinación de su monto, se refiere a la justificación del daño por parte de quien "los alegue", y luego agrega "por la sola ruptura anticipada del contrato" (lo que puede ser causada por cualquiera de las partes). § 83. EVENTUAL. - Respecto de esta figura cabe distinguir las siguientes situaciones: a) RÉGIMEN COMÚN. En determinadas circunstancias, una organización empresaria o un empleador puede tener necesidad de requerir la incorporación de trabajadores a su plantel normal para realizar "servicios extraordinarios determinados de antemano", o cubrir "exigencias" de ese carácter, y "transitorias" respecto de las que "no pueda preverse un plazo cierto para" su fi-

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nalización (art. 99, LCT, sustituido por el art. 68, ley 24.013). La norma requiere, además, que el vínculo comience y termine "con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador". Está a cargo del empleador la prueba de que la relación tiene esa modalidad. Si bien no se requiere que el contrato se celebre por escrito (el art. 31 de la ley 24.013 que lo establecía, fue derogado por el art. 21 de la ley 25.013), conviene que así se haga, toda vez que, de lo contrario, puede presumirse que se trata de una relación por tiempo indeterminado (arg. art. 99, LCT), a menos que, de las características de la relación, surja evidente que es de carácter eventual. La ley, a través de este instituto, tiende a facilitar la satisfacción de esos requerimientos de acuerdo con un régimen especial. Las situaciones objetivas que posibilitan la concertación de una relación de esta índole responden, por lo común, a alguna de estas alternativas: 7) Realización de labores o servicios que no corresponden a la tarea normal (trabajos de pinturas de un establecimiento que no se dedica a tales tareas, etcétera). 2) Cubrir exigencias de carácter "extraordinario" vinculadas con la labor normal (personal para realizar un inventario, liquidación, etc.), que requieren mayor cantidad de personal que el normal y que, de suyo, no se realizan con habitualidad o en períodos determinados; en dicho caso la relación podría ser "de temporada" (ver § 100). En este caso, "en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique", y la duración del mismo "no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres" (art. 72, ley 24.013). 3) Suplir ausencias del personal permanente (que goza de licencia anual, extraordinaria, por cumplimiento de funciones sindicales, por enfermedad, período de excedencia, servicio militar, etc.; ver § 154 y 208 a 210). En el respectivo contrato "deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado". Si

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al reincorporarse éste o "vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto", aquél continuara "prestando servicios", "el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado" (art. 69, ley 24.013). En un caso, la eventualidad de la relación se debe a la naturaleza de la tarea cumplida, que no es la normal de la explotación; en otro, si bien tiene ese carácter, responde a necesidades extraordinarias (picos de trabajo); en el tercero, tiende a cubrir suplencias del personal. Para poder suscribir contratos de esta modalidad, el empleador (no sólo en el establecimiento): a) no debe haber producido suspensiones o despidos por falta o disminución de trabajo en los últimos 6 meses; b) no podrá reemplazar con trabajadores contratados con esta modalidad al personal afectado por esas medidas (art. 71, ley 24.013), y c) ni sustituir los que ejercen "medidas legítimas de acción directa" (art. 70). Durante la vigencia de la relación, no podrá existir ninguna diferencia en cuanto a los derechos que goza el personal contratado a través de esta modalidad y el de los demás trabajadores de la misma actividad y categoría de la empresa o establecimiento que corresponden al plantel permanente (sueldos, condiciones de trabajo, vacaciones, garantías para el ejercicio de los derechos colectivos, afiliación sindical o a la obra social respectiva que corresponda). Cumplido el objeto del contrato (cesación de los resultados concretos tenidos en vista por el empleador, exigencias extraordinarias, o suplencias que se cubrían a través de esta modalidad), el "empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato" (art. 73, ley 24.013). Cabe tener presente que al instrumentarse éste, deben dejarse especialmente aclaradas las características especiales de la relación (art. 99, LCT, sustituido por art. 68, ley 24.013, y arts. 69 y 72, ley 24.013). En el caso, tampoco procede el pago de indemnización alguna (art. 74, ley 24.013). De darse otro supuesto, "se estará a lo dispuesto en la LCT" (t.o. 1976; art. 74, ley 24.013). Esta disposición legal aclara el sentido del art. 100 de la LCT

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que prescribe: "Los beneficios provenientes de esta ley se aplicarán a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos". Consideramos que ante la rescisión injustificada sin haberse cumplido el objeto del contrato eventual (ante tempus), procede la reparación de los "daños y perjuicios provenientes del derecho común" que se demuestren o, en su defecto, los que el juez fije "prudencialmente", y que nunca serán menores a los correspondientes al plazo del preaviso (arg. art. 95, párrs. Io y 3 o , LCT; ver § 84). b) TRABAJO EVENTUAL PROVISTO POR UNA EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES AUTORIZADA. A diferencia de lo que ocurre con la

provisión de tales tareas por personas no autorizadas al efecto, la LCT establece un régimen especial para los casos en que quien ha proporcionado ese personal es una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente para desempeñarse como tal (arts. 29, párr. 2 o , y 99, LCT, reformados por los arts. 68 y 76, respectivamente, ley 24.013, y arts. 77 a 80 de esta última). 1) RÉGIMEN DE TRABAJO. En esa situación, la relación laboral se establece exclusivamente entre el trabajador y la empresa de servicios que lo contrató. Por lo tanto, en la medida en que la tarea responde a las características propias del trabajo eventual (art. 99, LCT, sustituido por art. 68, ley 24.013, y arts. 69 a 72 de ésta), la persona que recibe el servicio no es empleador (a diferencia de lo que prescribe el art. 29, párr. I o , LCT; ver § 74, c), aunque es responsable solidariamente del pago de las obligaciones laborales de aquélla y debe efectuar los aportes y contribuciones a los respectivos organismos de seguridad social y depositarlos en plazo (art. 29 bis, LCT, agregado por el art. 76, ley 24.013; ver § 74, c). La norma reglamentaria (decr. 342/92, art. 2 o ) establece en forma expresa que el personal provisto debe referirse a: "personal industrial, administrativo, técnico o profesional, para cum-

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plir, en forma temporaria, servicios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato". De acuerdo con el citado decr. 342/92, reglamentario de los arts. 75 a 80 de la ley 24.013, la provisión del personal (eventual) por parte de la agencia de servicio, sólo puede referirse al que se requiere: a) "en caso de incremento de actividad de la empresa que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores"; b) "en caso de organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones"; c) en razón "de un trabajo que requiera ejecución inaplazable para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria", y d) "en general, cuando atendiendo a necesidades extraordinarias o transitorias hayan de cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria" (art. 3 o , incs. c, d, e y /, decr. 342/92). La referida norma incorpora dentro del grupo de tareas que pueden ser cumplidas a través del personal eventual al incluido dentro del llamado contrato de "interinato" (art. 69, ley 24.013; art. 3 o , incs. a y b). El mismo corresponde a aquellos que realizan tareas "en caso de ausencia de un trabajador permanente, durante el período de ausencia"; y en el de "licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo" (art. 3 o , incs. a y b). Respecto del personal que desarrolla tareas, le son aplicables las disposiciones que establecen la LCT, leyes complementarias (como las de seguridad social), así como las demás obligaciones que la ley le impone a las partes y en especial al empleador (el deber de ocupación, art. 78, LCT; art. 5 o , decr. 342/92).

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La relación contractual que vincula al empleado con la empresa de servicios eventuales es de carácter permanente. Por lo tanto, aquél se incorpora al plantel de los trabajadores efectivos, aunque dicha relación puede ser de carácter continuo o discontinuo (art. 29, párr. 3 o , LCT, modificado por art. 75, ley 24.013). De acuerdo con lo dispuesto en el art. Io, párr. 10, de la ley 25.013, las empresas de servicios eventuales no pueden concertar contratos de aprendizaje. Atento lo expresamente establecido por la norma, debe entenderse que dicha prohibición alcanza no sólo respecto del personal destinado a cumplir funciones en una empresa usuaria, sino también, al que lo hace dentro de la propia organización. Los que se celebren con tal carácter se consideran como si lo hubiesen sido por tiempo indeterminado (art. 13, ley 25.013). El decr. 342/92 distingue respecto del personal de la agencia de servicios eventuales, entre los que desarrollan tareas en la sede, agencias y oficinas de aquéllas (que integran la estructura funcional), que son considerados permanentes continuos. A los fines de la contratación de ese personal, el empleador puede recurrir a las modalidades referidas a las llamadas figuras atípicas (art. 4o, párrs. Io y 2o, decr. 342/92; ver § 101, b). En cambio, los trabajadores que la agencia provee a los terceros para realizar tareas de carácter eventual, son permanentes discontinuos respecto de aquélla (art. 4o, párr. 3 o , decr. 342/92). Consideramos que con respecto a las referidas tareas, en cuanto se den los supuestos que establece la norma legal de fondo (art. 99, LCT, modificado por art. 68, ley 24.013, y arts. 69 a 74 de ésta), dicha agencia puede contratar personal que reviste esa característica para trabajar en su planta permanente como en el grupo que provee a las empresas usuarias. La norma reglamentaria ha precisado el concepto de trabajador permanente discontinuo, que de acuerdo con el esquema anteriormente vigente en la LCT, sólo correspondía al trabajo de temporada (ver § 100). De acuerdo con ello, en la relación

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caben distinguir períodos de actividad y de inactividad (de silencio). Por lo tanto, el personal contratado por una agencia que reviste esa característica y es enviado a prestar funciones a otra empresa, toma conocimiento de la discontinuidad a la que está sometida la relación que lo vincula con su empleador. El decr. 342/92 establece que el período de inactividad no puede exceder de 60 días corridos o de 120 días alternados en un año aniversario (art. 6o, inc. Io). En realidad, la norma amplía los períodos de suspensión de la prestación admitidos en la LCT (ver § 212 y 215) en razón de las características especiales de la relación. La falta de cumplimiento del deber de ocupación durante el período mínimo de actividad por parte del empleador, da derecho al trabajador, previa intimación por un plazo de 24 horas, a considerarse en situación de despido indirecto (art. 246, LCT; ver § 231, b) y a percibir las respectivas indemnizaciones por despido y falta de preaviso (art. 6o, inc. 6o; ver § 229 y 231, a). La relación contractual, además de las indicadas, está sujeta a las siguientes condiciones: al reiniciarse el período de actividad, deberá indicársele al trabajador el nuevo destino asignado, lo que deberá hacerse "con intervención de la autoridad administrativa, por telegrama colacionado o por carta documento" (obviamente al domicilio denunciado al efecto), con expresa indicación "del nombre y domicilio de la empresa usuaria donde deberá presentarse a prestar servicios", la que deberá estar ubicada dentro de un radio de 30 kilómetros del domicilio del trabajador, "categoría laboral, régimen de remuneraciones y horario de trabajo", el que podrá ser distinto al anterior, aunque el trabajador no está obligado a aceptar uno nocturno "cuando no lo haya aceptado anteriormente" (la misma disposición rige respecto de las tareas insalubres que se le ofrezcan; art. 6o, incs. 3 o a 5o, decr. 342/92). El nuevo puesto de trabajo "podrá comprender otra actividad o convenio colectivo sin menoscabo de los derechos correspondientes del trabajador" (art. 6o, inc. 2o). Entendemos que si el puesto ofrecido está sujeto a condiciones menos favorables que el que tenía el empleado en el pe-

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ríodo anterior, deberán mantenérsele estas últimas (arg. art. 9o, LCT), aplicación de la regla de la condición más beneficiosa (ver § 33, c). La relación está sujeta al convenio colectivo de la actividad desarrollada y el trabajador estará representado por la organización sindical de la actividad o categoría en la que efectiviza la prestación de sus servicios (art. 29 bis, última parte, LCT, modificado por art. 76, ley 24.013, y art. 6o, inc. 2o, decr. 342/92). Esto significa que el trabajador a través de su vida laboral en relación con la empresa de servicios eventuales, se verá desplazado en su pertenencia a un grupo sindical que ejerce la defensa de sus intereses individuales y colectivos, así como de la obra social que debe brindarle la cobertura de salud (este hecho puede traer aparejados serios inconvenientes de orden práctico). De acuerdo con el régimen reglamentario, la no asunción dentro de las 48 horas del momento que se le indicó por parte del trabajador del nuevo cargo ofrecido en forma fehaciente, equivale al abandono de trabajo a que se refiere el art. 244, LCT (arts. 6o y 7o, decr. 342/92). Al efecto, la notificación del nuevo destino equivale a una intimación, por lo que el empleador -ante esa situación- puede considerar que el trabajador ha hecho abandono del empleo (ver § 230, a, 2). 2) REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR LA EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES. Las mismas "deben estar constituidas exclusivamente

por personas jurídicas [por lo tanto no puede serlo una persona física] y con objeto único": "mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual" (art. 77, ley 24.013; art. 2 o , parte Ia, decr. 342/92). A los fines de solicitar su habilitación ante la autoridad administrativa laboral (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), la petición deberá ser acompañada por: a) los documentos constitutivos societarios y copias de las actas de directorio designando administradores, directores o gerentes cuando así lo exigiere el tipo social; b) declaración de las áreas geográficas dentro de las cuales proveerá trabajadores a las empresas usuarias; c) informar el domicilio de la sede central, locales, oficinas

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y sucursales; d) acreditar las inscripciones impositivas y las de seguridad social; e) constancia de la contratación de seguro de vida obligatorio, y / ) constituir "las respectivas garantías" (art. 14, párr. Io, decr. 342/92). Cualquier modificación que se opere debe ser comunicada "dentro de los 10 días hábiles a su realización" (art. 14, párr. 2o, decr. 342/92). Anualmente, antes del 31 de marzo, deberán actualizarse esos datos mediante declaración jurada (art. 15, párr. Io, decr. 342/92). Trimestralmente deberá suministrarse "un resumen de los contratos suscriptos con las empresas usuarias, haciendo constar la calificación profesional del trabajador, la cuantía de la remuneración y la duración de la prestación de servicios para la empresa usuaria" (art. 15, párr. 2o, decr. 342/92). Las garantías a las que se refiere la norma de fondo deben consistir, según la norma reglamentaria en: a) Principal, constituida por un "depósito en caución de efectivo" (que no genera intereses), "valores o títulos públicos nacionales equivalentes a cien sueldos básicos del personal administrativo, clase A, del convenio colectivo de empleados de comercio vigente" en "la Capital Federal por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad" (art. 18, inc. Io, párr. Io, decr. 342/92). Los títulos o valores se cotizarán según su valor en el mercado (lo que debe acreditarse mediante un certificado expedido por el Banco de la Nación Argentina en el que deberá efectuarse el depósito). Los intereses que los mismos devenguen son de propiedad del depositario (art. 18, inc. I o , párrs. 2o y 3o). b) Accesoria, consistente en el equivalente al triple de la anterior que debe otorgarse en valores o títulos públicos nacionales, aval bancario o seguro de caución o garantía real de un bien propio no afectado a otra hipoteca, por un valor equivalente a la suma garantizada. En este último caso, su titular, además, no debe registrar inhibiciones (art. 18, inc. 2o, decr. 342/92). Para la restitución de los "títulos o valores depositados en caución" (consideramos que la misma disposición rige respecto de las sumas depositadas en garantía y para la liberación de la

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garantía real dada) el interesado deberá: a) formular una declaración jurada en la que conste: "fecha de cesación de actividades, nómina del personal ocupado, haber abonado la totalidad de las remuneraciones e indemnizaciones; detalle de los sindicatos, obras sociales, cajas previsionales y de subsidios familiares en las que se encuentren comprendidas las actividades desarrolladas". Dicha "declaración deberá estar certificada por contador público nacional, el que deberá detallar la fecha del vencimiento de los pagos de aportes y contribuciones y el cumplimiento en tiempo o el pago de los recargos, intereses, multas y actualizaciones por los efectuados tardíamente"; b) "acompañar certificado de libre deuda o constancia equivalente otorgados por el Sistema Único de Seguridad Social"; c) publicación de "edictos por el término de 5 días en el Boletín Oficial y en el provincial que corresponda al área geográfica de actuación, emplazando a los acreedores por el término de 90 días corridos. Estas publicaciones deberán ser efectuadas por el interesado"; d) "no tener juicios laborales en trámite". A tal efecto, la autoridad administrativa laboral "deberá oficiar a los tribunales que entiendan en la materia laboral correspondiente al área geográfica de actuación a fin de que informe si la empresa que requiere su cancelación tiene juicios laborales pendientes, corriendo su diligenciamiento por cuenta de la interesada" (la mayor parte de los tribunales del país no tiene un registro de las personas demandadas), y e) "no tener anotados embargos o cualquier otra medida cautelar. En caso de que la empresa peticionante se halle afectada por un embargo ejecutorio o preventivo o cualquier otra medida cautelar, no le será restituida la parte de los valores depositados en caución afectados por dicha medida o las garantías o avales caucionados de no ser suficientes aquéllos, salvo aceptación judicial de sustitución de embargo" (art. 78, LCT, reglamentado por art. 19, decr. 342/92). La restitución "de los títulos, valores y la liberación o cancelación de los avales y garantías otorgados en caución", se efectuará dentro del plazo de 30 días de haberse cumplido todos los recaudos (art. 20, decr. 342/92).

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En caso de que la agencia de servicios eventuales "fuera sancionada con la cancelación de la habilitación para funcionar, la caución no será devuelta y la autoridad de aplicación la destinará a satisfacer los créditos laborales que pudieran existir con los trabajadores y los organismos de la seguridad social. En su caso, el remanente será destinado al Fondo Nacional del Empleo" (art. 80, reglamentado por art. 19, inc./, decr. 342/92). Consideramos que la disposición legal puede dar lugar a una confiscación prohibida por la Constitución nacional (art. 17). El incumplimiento de las obligaciones asumidas puede dar lugar a una sanción (pecuniaria o en su caso privativa de libertad), pero nunca a una medida de esa naturaleza. La contabilidad laboral (art. 52, LCT; ver § 97) tanto de las empresas usuarias como las de servicios eventuales "deberán llevar una sección particular" del referido libro que contendrá, respecto de las empresas usuarias: "a) la individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales; b) categoría profesional y tareas a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso; d) remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el monto total de la facturación, y e) nombre, denominación o razón social y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador". Respecto de las empresas de servicios eventuales deberá dejarse constancia en dicha sección de: "a) individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual; b) categoría profesional y tarea a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso en cada destino; d) remuneración, y e) nombre, denominación o razón social y domicilio de las empresas usuarias donde fuera contratado el trabajador" (art. 13, inc. 2o, decr. 342/92). La agencia de servicios eventuales está sujeta, además del régimen general (establecido por ley 18.694; ver § 321), a uno especial según el cual se definen las siguientes figuras de ilícito administrativo laboral: a) no cumplir "efectivamente, en tiempo y forma, con todas las obligaciones" que establece el decreto reglamentario; b) percibir "del trabajador alguna suma por su ins-

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cripción o contratación, o practiquen a éstos por tales hechos otros descuentos que no sean los autorizados por ley o convenio", y c) no satisfacer los requisitos formales exigidos por el decreto reglamentario (art. 16, incs. b, c y d). Las sanciones que corresponden a la primera figura de ilícito administrativo, tendrán una multa del 1 al 4% del total "que por garantía debiera tener acreditada en dicho momento"; la misma deberá ser satisfecha dentro de los 15 días de la intimación practicada. Vencido ese plazo, sin que se dé cumplimiento al pago de la multa, se aplicará como sanción, además, la "pérdida de la habilitación administrativa y la cancelación de la inscripción", lo que produce la pérdida de los valores dados en garantía (art. 16, inc. b, párr. 3o, decr. 342/92; art. 80, ley 24.013; art. 19, inc./, decr. 342/92). La percepción de sumas en dinero a los trabajadores o el descuento de importes no autorizados por norma legal o convencional colectivas se sancionan "con la pérdida de la habilitación administrativa y cancelación de la inscripción en el registro especial" con la consiguiente pérdida de la garantía (art. 16, inc. c, decr. 342/92; art. 80, ley 24.013; art. 19, inc./, decr. 342/92). El incumplimiento de los requisitos formales, se sanciona en forma específica, además de la que corresponda por aplicación de la norma general (ley 18.694), con la clausura preventiva y la suspensión en la habilitación para funcionar (art. 16, inc. d). Respecto de las "personas físicas o jurídicas de cualquier carácter o denominación, sus coautores, cómplices o encubridores, que pretendiesen actuar o actuaren por sí o encubiertamente, como empresas de servicios eventuales autorizadas, o que por cualquier medio invocaren, indujeran o publicitaren esa calidad, sin ajustar su ejercicio a las normas de habilitación y reconocimiento estatuidas" en la ley 24.013 y en el decreto reglamentario, "serán sancionadas con la clausura de sus oficinas y secuestro de toda la documentación existente y una multa que se graduará entre veinte a cien sueldos básicos del personal administrativo clase A del convenio de trabajo para empleados de comercio" (art. 16, inc. a, decr. 342/92).

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El usuario que haya contratado con el infractor, será solidariamente responsable del pago de la sanción pecuniaria (art. 17, decr. 342/92). La norma reglamentaria a la que la ley de fondo (art. 79, parte Ia, 24.013) remite el régimen penal administrativo, no prevé el recurso de revisión judicial, lo que no obsta a que el particular afectado, por las vías procesales normales o extraordinarias (si procediere, el recurso de amparo), pueda cuestionar la procedencia de la sanción impuesta. El procedimiento a través del cual se juzga la infracción, es el establecido en la ley 18.695 (ver § 352). 3) OBLIGACIONES QUE ASUME LA EMPRESA USUARIA. Sin perjuicio de la sanción que corresponda a la empresa de servicios eventuales, la usuaria que incurra en violación a lo dispuesto en el art. 29 bis de la LCT, modificado por el art. 76 de la ley 24.013, o sea, asignarle a los trabajadores una tarea no eventual, es pasible de las sanciones que establece la norma federal para los ilícitos laborales (ver § 349), además de convertirse en empleador directo del trabajador que será considerado como vinculado por una relación por tiempo indeterminado (art. 29, 99, LCT, modificado por art. 68, ley 24.013, y art. 35, inc. a, ley 24.013, entre otras). De acuerdo con lo prescripto por el art. 29 bis de la LCT, introducido por el art. 76 de la ley 24.013, la misma, además de ser solidariamente responsable de las obligaciones laborales a cargo de la empresa de servicios eventuales (en lo que, entre otras, se refiere a la cancelación del sueldo y demás obligaciones que impone la relación de trabajo durante la prestación a favor de la empresa usuaria), deberá retener de los pagos que le efectúe aquélla, los aportes y contribuciones respecto de los organismos de seguridad social, actualmente unificados en el CUSS, excepto el aporte al régimen de asignaciones familiares (ver § 482). Respecto de éste, la empresa de servicios hará el depósito, o en su caso, solicitará la compensación que corresponda (ver § 489) (arts. 7 o y 8 o , decr. 342/92). Además deberá hacer el aporte al Fondo Nacional de Desempleo que esta-

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blece el art. 145, inc. a, 2, de la ley 24.013, consistente en una "contribución del 3% del total de las remuneraciones pagadas por las empresas de servicios eventuales". A los fines de la referida retención y depósito por parte de la empresa usuaria, ésta tendrá en cuenta los montos facturados en "concepto de sueldos, jornales o cualquier otro tipo de remuneración sujeta a retención, correspondiente al personal contratado por la empresa usuaria" (en realidad se trata del personal contratado por la agencia de servicios y provisto a la usuaria) que deberán discriminarse en la respectiva factura. Los mismos no podrán ser inferiores a los que fije el convenio colectivo de la actividad o categoría en la que efectivamente el trabajador preste el servicio contratado. La errónea "discriminación de los importes facturados, se presumirá evasión de aportes y contribuciones, siendo de aplicación las multas y penas vigentes" (al que hace referencia el ya analizado art. 16, inc. b\ art. 9o, párr. 2o). El depósito debe efectuarse en la fecha que corresponda para el pago de acuerdo con los plazos fijados para realizar el depósito correspondiente a los salarios devengados objeto de la retención (ver § 435). Si el pago a la agencia de servicios se efectuó con posterioridad a dicha fecha, el depósito deberá ingresarse dentro del quinto día de haberse efectuado (art. 10, párrs. Io y 2o, decr. 342/92). En el caso de que no se hubiese practicado la discriminación, la retención se efectuará sobre el total de lo facturado (art. 9o, párr. 3 o , decr. 342/92). Obviamente, dado que la obligación la pone la ley a cargo de la empresa usuaria, ésta es responsable directa ante los organismos de seguridad social y del Fondo de Desempleo por el incumplimiento en que hubiere incurrido; incluso será objeto de las sanciones de carácter penal que el ordenamiento establece (art. 11, decr. 342/92). La usuaria deberá entregarle a la agencia de servicios un comprobante en el que conste el depósito (aquélla queda exonerada de hacer esos depósitos), dentro de los 5 días de efectuada la retención (art. 12, párr. Io, decr. 342/92). En caso de no recibir la respectiva documentación en

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el citado lapso, aquélla deberá informarlo a la Administración Nacional de la Seguridad Social dentro de los 5 días siguientes. De no hacerlo, incurrirá en la respectiva responsabilidad respecto del cumplimiento de la obligación de efectuar el depósito (de lo que está exonerada) (art. 12, párrs. 2 o y 3 o ). Toda empresa que reciba la prestación de trabajadores contratados por agencias de servicio eventual, deberá en su contabilidad laboral llevar una sección particular a la que ya hemos hecho referencia. § 84. GENÉRICO. - Corresponde al tipo descripto en la norma común (en el caso LCT). § 85.

RÉGIMEN

DE TRABAJO EN LA PEQUEÑA EMPRESA. -

La

ya citada ley 24.467, que establece un régimen particular para las pequeñas y medianas empresas (pymes) -entre otros, se refiere a la estructura jurídica de las llamadas sociedades de garantía recíproca (SGR), a fin de facilitarles a aquéllas el acceso al crédito; régimen de apoyo crediticio; información financiera y asesoramiento a fin de mejorar su competitividad no sólo en el orden nacional, sino también en el internacional; apoyo para el desarrollo de su gerenciamiento y conocimiento de los mercados-, determina reglas particulares específicas para regular las relaciones de trabajo en la pequeña empresa (art. 83 y ss., ley 24.467); obviamente, estas reglas no son aplicables a la mediana empresa. Al efecto, la ley se refiere a la pequeña empresa definiéndola como aquella que cumple dos condiciones: a) no tener más de 40 trabajadores, y b) su "facturación anual [es] inferior a la cantidad que para cada actividad o sector fije la Comisión Especial de Seguimiento" que establece la propia norma (art. 83, párr. 2 o , incs. a y b, ley 24.467). Respecto de las empresas (la norma se refiere a éstas, no a establecimientos) que funcionaban al momento de entrar en vigencia el nuevo régimen (abril de 1995), a los fines de la medición, según el parámetro referido al número de trabajadores, se tomará en cuenta el que tenían al Io de enero de 1995. El con-

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venio colectivo de "ámbito superior al de empresa podrá modificar la condición referida" al número máximo de trabajadores. Si una empresa incluida dentro del régimen, superara las anteriores condiciones vigentes (ya sea por su desarrollo o por el cambio de estas últimas), podrá permanecer en el mismo por el plazo de 3 años, en tanto no duplique el número de trabajadores o la facturación tope vigente en el régimen (art. 83, párrs. 3 o a 5 o , ley 24.467; ver § 255). Las relaciones laborales que se dan dentro de ese sector, gozan de reglas particulares respecto de su registración, modalidades de contratación, régimen de negociación y de "disponibilidad colectiva", régimen de preaviso, movilidad interna, formación profesional, mantenimiento y regulación del empleo y salud, y seguridad en el trabajo (ver § 255). § 86. ESPECIAL. - Ha sido regulado por una ley particular (estatuto profesional) en atención a sus características, que lo diferencian del esquema común, por lo cual requiere un tratamiento legal diferente (construcción, viajantes de comercio, rural, servicio doméstico, encargado de casa de renta, jugador profesional de fútbol, etc.; ver § 235 a 244, y 246 a 254) o el legislador lo ha considerado oportuno por razones especiales (empleados administrativos de empresas periodísticas, pequeña empresa; ver § 245 y 255). § 87. DE APRENDIZAJE. - Esta figura contractual (que analizamos en el § 101, b), introducida en nuestra normativa por la ley 24.465, modificada por la ley 25.013, que sólo puede negociarse con jóvenes de 15 a 28 años, constituye una modalidad especial que tiene un fundamento subjetivo, mientras que las anteriormente citadas responden a uno de carácter objetivo. B)

SUJETOS DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO

§ 88. TRABAJADOR. - La parte que pone su capacidad de trabajo a disposición de otra (para realizar actos, ejecutar obras

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o prestar servicios, bajo la dirección de ésta, cualesquiera que sean las modalidades convenidas -arts. 21, 22 y 25, LCT-) es designada por la ley como trabajador (art. 25). En la práctica, también se utiliza como sinónimo el término empleado (que corresponde a la designación de los que realizan tareas administrativas o de dirección). De acuerdo con las características de la relación laboral, el trabajador sólo puede ser una persona física. No existe posibilidad de que pueda serlo una de carácter jurídico, sea sociedad o asociación. Aunque no es lo habitual, con el objeto de cubrir ciertas situaciones, la ley admite que el trabajador -si estuviera autorizado- sea ayudado por un auxiliar que, a su vez, es trabajador en relación de dependencia del empleador, salvo disposición legal o convencional expresa en contrario (art. 28, LCT). Si no existe el permiso a que se refiere la norma, la realización de tareas con ayuda de otras personas, siempre que éstas no sean dependientes del empleador, puede constituir una nota que excluye la posibilidad de la existencia de la relación laboral. En los casos en que más de un trabajador (grupo) concierta -en conjunto o por intermedio de un representante- la realización de tareas en las condiciones indicadas, la relación se establece entre cada uno de ellos y el empleador (contrato de equipo; ver § 74, e). Dada la exigencia de la prestación personal de la labor, no se admite que ella incluya la de terceros (en forma exclusiva o anexa), salvo el caso excepcional del auxiliar y dentro de los límites propios de una tarea de esa índole. Así, pues, está excluida del ámbito del derecho del trabajo la labor de los llamados talleristas o intermediarios que "suministran" trabajo de terceros (combinado o no con el propio y cualquiera que sea su proporción). Éstos actúan, frente a quien recibe su prestación, como trabajadores autónomos (comerciantes). La relación de ellos con el personal que emplean, si se dan las notas propias (ver § 81), es de carácter laboral.

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No obstante lo dispuesto en el art. 4o, párr. 2o, de la ley 12.713 (ver § 252), quienes cumplen tareas propias de intermediarios o talleristas no son trabajadores en relación de dependencia de quien les suministra trabajo, aunque con respecto a la actividad propia a la que se refiere la citada norma (trabajo a domicilio), tengan éstos determinadas obligaciones en cuanto a la dación de trabajo (no se la puede suspender, reducir o suprimir sin motivos que lo justifiquen; arg. art. 32, ley 12.713). La modalidad de trabajo a domicilio, en razón de las modificaciones operadas en la organización del trabajo, en la práctica, se había reducido considerablemente al promediar el siglo xx. Con la utilización de las nuevas técnicas, en las últimas décadas ha resucitado esta figura contractual, aunque ahora la misma es utilizada en sectores distintos de los que lo fue antes. Esta modalidad, que ha empezado a ser aplicada en tareas vinculadas, entre otras, con la informática (teletrabajo), permite que el trabajador pueda realizar la tarea en su hogar, sin tener que desplazarse al local del empleador, no obstante lo cual mantiene contacto permanente con el mismo. El hecho trae aparejada una serie de importantes consecuencias, no sólo en el ámbito de la economía, transporte, residencia de los empleados, sino de la vida de relación de éstos, en cuanto se refiere al contacto con los demás "compañeros de trabajo", con el empleador y con sus propios familiares. Se requiere que el trabajador tenga capacidad para trabajar, la cual se adquiere a los 14 años (con limitación en la jornada diaria -6 horas- y semanal -36 horas-, que puede extenderse a los 16 años a 8 y 48 horas, respectivamente). La plena capacidad se adquiere a los 18 años (arts. 32, 189, 190 y concs., LCT; ver § 95, a). Los menores de aquella edad pueden hacerlo con autorización del ministerio pupilar, "en las empresas en que sólo trabajen los miembros de la misma familia y siempre que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas" (art. 189, párr. 2o, LCT). A fin de evitar fraudes, la ley contiene una serie de directivas básicas para impedir que se intente simular el carácter de

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trabajador bajo la apariencia de figuras propias del derecho civil u otras. Cualquiera que sea la denominación y lo convenido por las partes, si se dan las notas que tipifican una relación laboral (ver § 81), de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad (ver § 36), se considera que aquélla existe, por lo cual cae la figura simulada (ver § 72 a 74). Asimismo, carece de validez toda interposición de personas a fin de disimular el carácter de la relación o evitar la responsabilidad del empleador (mediante la utilización de "hombres de paja", etcétera). El consentimiento que al efecto haya prestado el trabajador, aun sin que haya habido vicio de su parte, ni se hubiere coaccionado su libertad, no surte efectos jurídicos. Para garantizar sus derechos, la ley ha dispuesto ciertas vallas en virtud del principio de orden público laboral y presunciones (ver § 72 a 74, a), así como el tratamiento especial de la situación del socio empleado, integrantes de sociedad, interposición de personas, formación de equipos de trabajo (ver § 74, b, 1, c y f). § 89. CAUSAHABIENTES DEL TRABAJADOR. - Fallecido el empleado, aunque la relación laboral se extingue (art. 248, LCT), sus herederos o personas indicadas por la ley pueden reclamar los derechos que aquél había adquirido (salarios no abonados, derecho a la parte proporcional de la licencia no gozada -art. 156, párr. 2o, LCT-, indemnización por accidentes). Ellos, en el orden sucesorio, y la "mujer que hubiera convivido con el trabajador", tienen derecho a la percepción de lo que la ley denomina "indemnización por antigüedad", con motivo de la extinción de la relación por fallecimiento de aquél (art. 248, LCT; ver § 230, e). Los créditos de éstos, tanto los "heredados" como los que han nacido en "cabeza de ellos", gozan del mismo grado de privilegio que los del trabajador (arg. arts. 149 y 262, LCT). Según lo admiten la jurisprudencia y la doctrina, no se requiere acreditar el vínculo con la declaratoria de herederos (lo cual supone la iniciación del juicio sucesorio); basta acompañar

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las respectivas partidas que prueban el nexo. Con el propósito de evitar un pago a quien no tiene derecho, pues podría existir un familiar que desplazara en el orden sucesorio al que solicita el cobro, el empleador puede liberarse de su obligación mediante la consignación de las sumas debidas, a fin de que el juez -previo cumplimiento de los recaudos pertinentes para asegurar que quien percibe el crédito es la persona a la que corresponde hacerlo- resuelva la cuestión. Dichos "herederos" no son sujetos de la relación que ha quedado extinguida; su derecho se reduce a la percepción de los créditos laborales de cualquier carácter adeudados al causante y los que la ley les concede a título personal. § 90. SITUACIONES DISCUTIDAS ACERCA DEL CARÁCTER DE TRABAJADOR DE LA PERSONA QUE REALIZA LA PRESTACIÓN. - EN LA

práctica se dan casos en que, si bien hay prestación de trabajo en forma personal, al no darse algunas de las notas propias y características de la relación laboral, no pueden considerarse relaciones de trabajo. Muchas de ellas constituyen una "zona gris", cuya naturaleza jurídica tiene que develarse de acuerdo con las particulares circunstancias fácticas del caso. Al efecto, cabe una presunción a favor del carácter laboral (arg. arts. 21, 23 y 25, LCT). Muchos de los casos planteados como dudosos en los primeros tiempos del desarrollo del derecho del trabajo, dejaron de serlo al precisarse mejor las notas características de la relación y de la propia modalidad. Entre otras, pueden anotarse las siguientes: a) TRABAJO FAMILIAR. Es el que se da entre miembros de un mismo grupo natural o adoptivo (en especial, padres e hijos). En ciertos casos puede faltar el carácter de "ajenidad" en la prestación. Si bien la tarea es dirigida por otro, éste es un integrante del mismo núcleo conviviente de cuyos ingresos participa el que realiza la labor. No toda "relación" entre personas que tienen esa "misma pertenencia" a una familia, está excluida del carácter laboral.

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Como un elemento diferenciador, hay que considerar, en especial, si quienes están unidos por esa clase de parentesco, forman parte, además, de una misma comunidad familiar ("patrimonio", vivienda, etcétera). Las situaciones límites que pueden presentarse están dadas por la del hijo menor de edad y la del casado con familia que vive en su propio hogar. El primero parece que corresponde a un caso típico de trabajo familiar; aunque pueden darse las notas del contrato de trabajo, la prestación o incorporación a la empresa responde a características especiales. La labor se brinda no a un extraño, sino a otro miembro de la familia, de cuyo patrimonio se participa y con quien se convive. En cierta manera, el hecho corresponde a la obligación del hijo de ayudar a sus padres (arg. arts. 277, 1625 y concs., Cód. Civil). En cambio, la situación resulta más difícil de resolver cuando se trata de un hijo o hermano mayor de edad con familia constituida que vive en casa aparte, cuya tarea se realiza bajo las órdenes del pariente "dueño de la empresa" que aquél no integra a ese título, en la que no ejerce un cargo de dirección o de relevancia, ni goza de sus beneficios o riesgos. En la situación indicada parece que la naturaleza de la relación es laboral. La ley determina un régimen especial para esa clase de prestación. Lo exime de los límites horarios (art. 2o, párr. 2o, ley 11.544), ya que se refiere a tareas en que trabajan solamente miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal; no la incluye dentro de la situación de socio empleado (art. 27, párr. 2o, LCT, que hace referencia a las "sociedades de familia entre padres e hijos"). b)

SERVICIOS BENÉVOLOS, AMISTOSOS,

"VOLUNTARIOS"

Y DE VECINDAD.

Constituyen otro caso de excepción. En ellos la prestación del trabajo que, desde el punto de vista de su "conformación externa", puede coincidir con el laboral, responde a causas distintas de las que caracterizan a éste. La motivación responde al deseo de prestar una ayuda, ya por razones de amistad, vecindad u otra causa que excluya el carácter oneroso de la relación, así

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como también su continuidad. Salvo situaciones de excepción, el que brinda un servicio de esta índole no está obligado a continuar realizándolo en el futuro, por el cual no tiene obligación de preavisar su cesación (a menos que se hubiere comprometido a hacerlo o su "retiro" pudiera irrogar un daño). La carga de la prueba de que el trabajo prestado tiene este carácter, incumbe a quien lo invoca. En principio, como se ha indicado, opera la presunción de que se trata de una relación laboral (arg. art. 23, LCT), por lo cual quien sostiene lo contrario, deberá acreditar "las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven" y así lo demuestren. El solo hecho de no haberse pactado expresamente remuneración, no es suficiente al efecto, ya que esa situación no quita el carácter oneroso de la relación laboral; el juez habrá de fijar el salario (arg. art. 56, LCT). Es necesario probar que la intención de las partes ha sido brindar una ayuda por una causal no laboral (ver § 95, d). c) TRABAJO A DOMICILIO. Es el que se realiza en la propia casa de la persona que lo efectúa, por lo común dentro del horario que le permiten sus otras ocupaciones y que ella fija (atención de los hijos, de la casa, etc.; ver § 252). Dadas las modalidades propias, el que da trabajo no controla su realización, sino la obra terminada. Estas características han llevado a considerar que esta clase de prestación, si bien merece la protección de la ley a fin de evitar abusos (ver § 252), no constituye trabajo en "relación de dependencia", lo cual no excluye que cuando esta figura se da, se lo considere tal. Esta es la solución que aceptó la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal (plenario n° 34, LT, IV-315). En esta modalidad es frecuente la aparición de la ya citada figura del tallerista o intermediario, persona a quien el "dador de trabajo" (según la nomenclatura utilizada por la ley 12.713; ver § 252) le encomienda tareas que deben ser realizadas en el taller de aquél y que, por su volumen, se encomiendan en su totalidad o parte importante a terceros. En el caso, al citado

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tallerista no se lo considera trabajador en "relación de dependencia" (ver § 88); en cambio, según las circunstancias, puede actuar como empleador respecto del personal al cual encomienda la tarea. Como ya lo hemos indicado en el § 88, en muchos países esta modalidad operativa ha "resucitado" con la utilización de nuevas técnicas que facilitan que el trabajador realice la tarea en su hogar, desde donde se halla conectado a una red, a través de la cual suministra y recibe la información que le es necesaria para operar. Es evidente que este nuevo trabajo a domicilio tiene características no idénticas al anterior; por lo común, requiere que el empleado tenga un mayor nivel de preparación técnica que la que se le requería a su "antecesor". d) PROFESIONALES UNIVERSITARIOS. El hecho de ejecutar una obra, realizar actos o prestar servicios para los que se requiera una formación universitaria o título habilitante (respecto de las profesiones reglamentadas: abogado, médico, ingeniero, contador, etc.), no es obstáculo para que -si se cumplen los requisitos- se configure una relación de trabajo. En el caso, dadas las características de la tarea, decrece en intensidad el elemento "subordinación técnica", que no es factor decisivo (ver § 81) para calificar una labor como prestada en "relación de dependencia". Lo que importa en el caso es que quien tiene una competencia profesional de nivel terciario (lo mismo sería, si sólo fuera secundario), la pone a disposición de otro que la dirige (en el sentido de que la recibe para dedicarla a una organización). Por lo tanto, el hecho de que la tarea la ejecute un universitario, no impide que sea ella de carácter laboral. En cada caso, especialmente cuando se la realiza con ciertas modalidades (p.ej., médico que, fuera del establecimiento del "empleador", realiza visitas a domicilio para controlar el estado de salud de los trabajadores, afiliados o socios -respecto de mutuales u obras sociales-, etc.), habrá que inquirir, de acuerdo

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con la situación fáctica planteada, si se dan los elementos de una relación de trabajo (poner la capacidad laboral durante un período a disposición de otro -obligación de medio-) o de locación de obra, un opus (obligación de resultado). Con cierta frecuencia suelen darse casos en los que es difícil precisar si se trata de una u otra clase de relación, ya que en la apariencia pueden darse algunos elementos propios de una y otra especie. En definitiva, la situación habrá de definirse de acuerdo con los elementos esenciales que primen. e) DEPORTISTAS. La "ubicación" jurídica de éstos ha sido otro tema que ha planteado dificultades. En el caso, hay que distinguir si quien practica el deporte lo hace como amateur o como profesional (es decir, mediante una retribución). En el primer caso, aunque exista una cierta "subordinación" (el deportista se somete a determinadas obligaciones, entrenamientos, disputar partidos, etc.), no hay contrato de trabajo, pues la relación no es de carácter oneroso y tiene como finalidad la práctica de un deporte (aunque el club que recibe la prestación perciba ingresos de terceros con motivo del espectáculo que brinda para cubrir los gastos). En cambio, cuando se trata de un profesional, el vínculo jurídico es laboral. Además de cumplirse el mencionado requisito, el deportista está obligado a poner su capacidad al servicio de la otra parte, que lo utiliza (cualquiera que sea su finalidad, lucrativa o no) para montar espectáculos. Ello obliga a aquél, no sólo a concurrir a éstos, sino también a los entrenamientos, concentraciones, sujetarse a las directivas del director técnico, etcétera. La ley 20.160 ha determinado en un estatuto especial (ver § 241) los derechos y obligaciones de las partes vinculadas con la práctica del fútbol profesional. En cuanto a los demás deportes que no cuentan con una reglamentación propia, son aplicables las normas de la LCT. f) RELIGIOSOS. En algunos sectores es frecuente la prestación de servicios por parte de quienes han hecho votos de po-

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breza y obediencia a favor de la comunidad religiosa que integran. La ley civil los considera incapaces para contratar, a menos que lo realicen "por sus conventos" o fuere una compra al contado de bienes muebles (art. 1160, Cód. Civil). En la mayor parte de los casos, los religiosos brindan su tarea (maestro, enfermero, etc.) a través de un contrato que ha realizado el que recibe el servicio con la congregación o grupo al que pertenecen y en el que han hecho sus votos. Por lo tanto, cabe distinguir las relaciones que se dan entre: 7) el miembro y el grupo o instituto; 2) éste y el tercero (hospital, etc.) que recibe la prestación a través del religioso, y 3) este último y la persona o grupo que recibe su prestación personal. En cuanto al primer grupo de relaciones, es evidente que no es de carácter laboral; tiene que asimilársela a las tareas realizadas dentro del seno de la familia (ver § 90, a), en el caso espiritual (no biológica). El religioso -aunque sujeto a una disciplina más rigurosa- no puede considerarse trabajador en "relación de dependencia". Ha comprometido la entrega de su labor (y aun más allá, la de su obediencia y sus bienes) a la comunidad que ha tomado a su cargo su mantenimiento actual y futuro, el desarrollo de sus estudios, etcétera. Por lo tanto, la clase de relación jurídica que se da es extraña al derecho del trabajo. La labor que se brinda no es en favor de un extraño, sino de una comunidad jurídica (no sólo social) de la que se es integrante (y, por lo tanto, no "otro"). El instituto y el tercero que recibe la prestación están vinculados por un auténtico contrato de locación de obra, por el que el primero toma a su cargo la prestación de una tarea (atención de un hospital, colegio, cárcel, etc.) que realiza por medio de sus miembros (religiosos). Podría plantearse la duda, en especial por aplicación de la teoría del trabajo en grupo o por equipo (art. 101, LCT; ver § 74, e), acerca de si entre quien presta el servicio, ejecuta la obra, realiza el acto, y quien lo recibe, ya para sí (a través de un contrato con el instituto religioso u otro intermediario: es-

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cuela, hospital, etc.) o para otro (el mencionado intermediario que negoció la prestación con la comunidad a la cual aquél pertenece), media una relación laboral. Es indudable que entre quien recibe la prestación y el que la brinda no media un contrato de trabajo (de la misma manera que no existe tal entre el comprador y el "empleado" que lo atiende en un almacén). Tampoco se da esa figura entre quien recibe la labor (no para sí, sino para otro) y el religioso que la provee. No se da en el caso aplicación de la mentada teoría del contrato de equipo. Aunque hay alguien -superior de la orden o instituto- que compromete la tarea de otros, éstos no son terceros, sino miembros de la comunidad que aquél representa. No se da en el caso la posibilidad de que se cometa un fraude laboral a través del cual se violen derechos (en algún caso, al colocar como responsable a un insolvente) de trabajadores en "relación de dependencia". El religioso no tiene este carácter; su vínculo con la comunidad a la que pertenece es de otra índole. No obstante esas situaciones descriptas, nada impide que un religioso, por sí o por intermedio de otro, estipule un contrato laboral con una persona física o jurídica, a través del cual se comprometa a la prestación de un trabajo de esa naturaleza. La disposición del art. 1160 del Cód. Civil, que les prohibe contratar salvo cuando lo realicen en nombre de sus conventos o "comprasen bienes muebles a dinero de contado", ha quedado "mitigada" por la norma que contiene el art. 32 de la LCT, que confiere plena capacidad a los mayores de 18 años para celebrar contratos de trabajo. En el caso, su carácter no impide que realicen esa clase de negociación; su voto de obediencia los liga con la comunidad (ésta puede exonerarlos de la carga). Además, su situación no podría ser peor que la de los menores (mayores de 14 años), a los que la ley considera autorizados por sus padres para contratar. g) CONCUBINOS. Pueden plantearse situaciones en las que, además de darse la referida situación, uno de los miembros de

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esa relación se desempeñe a las órdenes del otro en una aparente relación de trabajo (por lo común, de acuerdo con los casos jurisprudenciales resueltos, dadas las circunstancias, se invoca una sociedad de hecho). En principio, no hay inconveniente para que personas unidas por un vínculo al que le corresponde esa calificación, lo estén también por un contrato de trabajo (sea éste anterior o posterior a aquél). Lo que la ley no admite es que dicha situación anómala dé lugar al nacimiento de derechos. Por ello, acreditada la prestación de servicios en "relación de dependencia" (que no pueden considerarse colaboración propia de la relación concubinaria), cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo. § 91. EMPLEADOR. - E S el otro sujeto de la relación individual de trabajo, que la ley define como la "persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador" (art. 26, LCT). Incluye, por lo tanto, a todo aquel que reciba, o se comprometa a hacerlo, la prestación de servicios, realización de actos o ejecución de obras de una persona física bajo su dirección, ya sea para sí (demanda directa) o para otro (demanda derivada; ver § 12). A diferencia de lo que ocurre con el trabajador, su persona, salvo los casos -no muy frecuentes- en que integra ella el contrato como uno de sus elementos esenciales, intuitu persona, (el ejemplo típico lo constituye la relación empleador-secretario privado), no tiene gran relevancia; puede darse un cambio de ella sin que se alteren los términos del contrato (el anterior responde por las obligaciones que se transfieren; ver § 223 y 224). La LCT considera como empresa a la "organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines" (sean éstos "económicos o benéficos", art. 5o) que, a través del empresario (dueño o representante del que tiene ese carácter), desempeña el papel de empleador. Este último siempre es una persona física o jurídica, mientras que aquélla (la empresa) es una reali-

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dad económica y social, aunque carezca de personalidad jurídica (ver § 76). Por lo común, el titular de la gestión empresaria no dirige por sí mismo el trabajo. Es natural que así ocurra cuando es una persona jurídica que, para cumplir los objetivos propuestos, tiene que valerse de seres humanos. Aun en los casos en que se trata de un empleador individual, por lo común las directivas las recibe el trabajador a través de los mandos intermedios y, en última instancia, por vía del capataz o supervisor. La "imagen" del empresario, en muchos casos, está dada por esos "niveles" de conducción que imparten las órdenes y controlan el cumplimiento de la tarea a cargo del empleado. Como consecuencia de ese hecho, frecuente en las organizaciones empresarias de cierta dimensión, en las que trabajan gran número de personas, no existe "la figura física" del empleador, sino la de "jefes" de diversos sectores y escala jerárquica que representan la "autoridad" y la comprometen. En el desarrollo de la relación, cualquiera de ellos puede inferir una injuria de carácter laboral suficiente para que el trabajador pueda resolver la relación (ver § 231, b). A su vez, la que se hiciere en la persona de aquéllos, también es suficiente para provocar el distracto. Dicho personal jerárquico, en la medida en que su función está relacionada con la "administración de personal", se presume que está autorizado para contratar, sancionar, suspender y despedir trabajadores en nombre del empleador (arg. art. 36, LCT; ver § 95, a). Como ya se ha indicado, la función de empleador, en algunos casos, corresponde a quienes actúan como contratistas, o sea, personas físicas o entes que realizan "trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica" de otro (arg. art. 30, LCT; p.ej., en la construcción, la realización de tareas de hormigón armado como parte de una obra total a cargo de un tercero). En el caso, a fin de evitar fraudes laborales, la ley considera a éste deudor solidario de las obligaciones contraídas por el empleador directo ante sus trabajadores y los organismos de seguridad social (ver § 74, d).

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Cuando una persona (física o jurídica) contrata a otra para que preste servicios, ejecute obras o realice actos para un tercero, éste no sólo responde solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones de aquélla frente a los trabajadores y organismos de seguridad social, sino que lo hace también personalmente; a tal efecto, la norma legal lo considera empleador directo (art. 29, párrs. Io y 2 o , LCT). Cuando la recepción lo hubiera sido "a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente", la relación de trabajo sólo se constituye entre ésta y el empleado, pero quien recibió la prestación es solidariamente responsable de "todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término" (arts. 29, párr. 3 o , y 29 bis, LCT, modificado e introducido por los arts. 75 y 76, respectivamente, ley 24.013; ver § 74,- c, y 83, b). Con el mismo objeto, y para asegurar a los empleados y a los organismos de seguridad social, la percepción de sus créditos, la ley considera solidariamente responsables a las empresas controlantes respecto de las obligaciones de las controladas, relacionadas o subordinadas, que integran permanentemente el grupo económico "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (art. 31, LCT; ver § 74, d). La ley impone al empleador la obligación de llevar una documentación especial a fin de acreditar la existencia y el desarrollo de la relación de trabajo (ver § 97). Algunos autores hacen referencia a la posibilidad de la existencia de una "pluralidad de empleadores". Consideran que se da esa situación cuando varias personas (comerciantes, profesionales, etc.), sin estar asociadas para otros fines, comparten la actividad de uno o varios empleados. En realidad, en ese caso no existe un conjunto de relaciones laborales que se anudan entre el o los trabajadores, y cada uno de los empleadores; se trata de una sola que se da entre el empleado y el grupo de empleadores que, a tal fin (tener un empleado común simul-

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tánea o sucesivamente), se han asociado, por lo cual todos ellos, como integrantes de un mismo conjunto que es responsable de las obligaciones que la ley pone a cargo del empleador, lo son en forma solidaria. Esa situación no debe confundirse con la que se da cuando un trabajador tiene dos empleos que no ejerce simultánea, sino sucesivamente (durante las horas del día o distintos días de la semana). En este caso, se trata de relaciones jurídicas que tienen como causa fuente distintos contratos laborales, razón por la cual cada empleador sólo responde por sus obligaciones. § 92. EL ESTADO EMPLEADOR. - Las relaciones entre éste y su personal, ya se trate de la administración central nacional, provincial, municipal o de organismos descentralizados, se rigen por las normas del derecho administrativo laboral (en el orden nacional, para la generalidad, ley 22.140, aunque hay regímenes especiales; en el provincial y municipal, por las leyes sancionadas por los respectivos Estados locales; ver § 65). La LCT admite -como régimen de excepción- su vigencia en una relación de esa índole, cuando por acto expreso lo disponga la administración o determine que la relación se regirá por convenio colectivo (art. 2 o , párr. 2o, LCT; ver § 65). Aunque así ocurra, el Estado continúa actuando como empleador a nivel del derecho público y, por lo tanto, sujeto a ese orden jurídico que ha incorporado normas de derecho privado, pero que no por ello ha hecho que cambie el carácter de la relación (ver § 65). En la práctica, con frecuencia, se dan situaciones anómalas en el sector de la administración y de las empresas públicas. En razón de los ajustes presupuestarios, se suelen congelar las vacantes, lo que plantea gravísimos problemas respecto de la ejecución de las tareas. A fin de solucionarlos, se suele recurrir a la contratación de personal, como si el mismo lo fuera para realizar labores de carácter eventual, por lo que aquél no se incorpora al personal de planta permanente.

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El régimen jurídico básico de la función pública en el orden federal (ley 22.140) (que establece que el empleado público goza de estabilidad absoluta, art. 14, Const. nacional; ver § 103 y 104), sólo admite dicho tipo de contratación de personal para "ser afectado exclusivamente a la realización de servicios que por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por personal permanente, no debiendo desempeñar funciones distintas de las establecidas en el contrato" (art. 13), o "destinado exclusivamente a la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no pueden ser realizadas por personal permanente, no debiendo cumplir tareas distintas de aquellas para las que haya sido designado" (art. 14). Al vencimiento de dichos contratos, los mismos se suelen renovar por periodos anuales, con lo que la relación se puede extender por lapsos dilatados (a veces 10 años). Cuando el vínculo se extingue como consecuencia de que no se renueva el último contrato, se plantea el problema respecto del derecho a la estabilidad de ese personal. La administración suele alegar que el mismo no es empleado público, ya que no tiene designación como tal, por lo que no se halla comprendido dentro del régimen de estabilidad absoluta. En principio, dada la índole de la tarea realizada para un organismo público, la relación no está comprendida dentro del ámbito del derecho del trabajo (art. 2o, LCT). Ante la situación planteada, la doctrina judicial, muy vacilante en la materia, en algunos casos ha considerado que, frente a la situación de fraude en que ha incurrido el organismo público, y ante la imposibilidad de considerar al empleado comprendido dentro del ámbito del referido régimen de la función pública, ha condenado a aquel a abonar las indemnizaciones que prevé la LCT por despido incausado (art. 245). Estimamos que ese es el criterio que corresponde aplicar, ante la situación que se plantea frente a la rescisión de una relación que se ha proyectado durante varios años. En las sucesivas renovaciones, el organismo público que contrató al empleado, con pleno conocimiento de que no realizaría las tareas de excepción

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a que se refiere el estatuto de la función pública (de no darse esa situación, se trataría de un contrato de empleo público transitorio), de hecho ha aceptado la vía excepcional a que hace referencia el art. 2o, párr. 2o de la LCT, "cuando por acto expreso se los incluye en el mismo [LCT] o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo". Por lo tanto, en el caso, como consecuencia de la rescisión operada, procede el pago de las indemnizaciones que fija la LCT para los casos de despido incausado. En cambio, cuando el Estado actúa a través de empresas públicas, las relaciones de éstas con su personal se regulan, por lo común, de acuerdo con las normas del derecho privado (ver § 65); opera como empleador sujeto a las obligaciones y derechos que surgen del régimen de la LCT.

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CUESTIONARIO

— Concepto de relación de trabajo.

Diversos tipos.

— Sujetos de la relación laboral: trabajador, empleador. — Importancia que adquiere el carácter de uno y otro y las consecuencias que provoca la modificación de la persona en la relación laboral. — Derechos que la ley les confiere a los derechohabientes del trabajador. — Principales figuras jurídicas de prestación de trabajo humano, que pueden ofrecer ciertas apariencias de constituir una relación laboral.

CAPÍTULO

VI

CONTRATO DE TRABAJO A) § 93.

CARACTERIZACIÓN

NEGOCIO JURÍDICO Y RELACIÓN INDIVIDUAL

DE TRA-

- Esta segunda, dadas las características que asume, por lo común tiene como fuente o causa de su existencia un negocio jurídico concertado entre las partes, explícita o implícitamente (arg. arts. 21 a 23 y concs., LCT). Cabe distinguir entre la relación individual como prestación de trabajo, y el contrato que, en la mayor parte de los casos, le dio origen. La primera consiste en un hecho laboral; el segundo, en un acuerdo de voluntades con un objeto jurídico. El acuerdo precede a la relación, o por lo menos es simultáneo con el inicio de la prestación que constituye en los hechos la efectivización del negocio celebrado. Puede haber contrato sin relación, en la medida en que las partes se hayan obligado recíprocamente al cumplimiento de determinados débitos (los de prestación; ver § 94), cuya ejecución se ha diferido en el tiempo (v.gr., se concertó un contrato en enero, pero se decidió que el empleado comenzaría a trabajar en abril). La distinción entre ambos conceptos apareció en cierta doctrina como un intento de demostrar la naturaleza "especial" de la prestación laboral. Según ella, no interesa el acuerdo de voluntades, que es presupuesto esencial del contrato, sino el hecho real de la puesta a disposición de la otra parte de la capacidad de trabajo. BAJO.

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De esta manera se trató de "independizar" el "hecho laboral" del Código Civil, ya que éste, según aquella doctrina, se refiere preferentemente a relaciones de carácter patrimonial, mientras que la laboral presenta caracteres muy particulares que no condicen con las figuras que el Código Civil disciplina, y cuya aplicación al campo del trabajo facilitaría la comisión de fraudes. En cierta medida, ese criterio es una aplicación concreta del "principio de la realidad"; no interesa la denominación, ni lo convenido por las partes, sino los hechos reales ocurridos (ver § 36). La aplicación de este principio jurídico ha ganado terreno tanto en el derecho del trabajo como en las otras ramas de la ciencia jurídica. La mencionada distinción no logró mayor aceptación en la doctrina laboral; al contrario, mereció severas censuras, porque en cierta forma asimila la relación de trabajo a un contrato real del Código Civil (sólo se perfecciona mediante la prestación de tareas). No obstante esas objeciones, la distinción tiene sentido y utilidad, en especial para aquellas situaciones en que, aun no habiéndose convenido las condiciones de trabajo y, en casos extremos, ni la realización de éste, o cuando el negocio es nulo por carecer de un elemento esencial o estar éste viciado, ha habido prestación laboral. En el caso, lo que hay que probar no es el acuerdo de voluntades, sino el simple hecho de la prestación. Por lo tanto, acreditado éste, se presume aquél (art. 23, LCT). La LCT acoge esta distinción (arts. 21 y 22). La figura de la relación de trabajo tiene como ventaja solucionar esas situaciones, pero de ningún modo puede suplir o quitar efectos al contrato de trabajo. El acuerdo, expreso o tácito, es la manera normal como se concierta un negocio en virtud del cual una parte se compromete a poner su capacidad de trabajo a disposición de la otra y ésta se obliga a recibirla. Más aún, como ya se ha indicado, por lo común el acuerdo es anterior a la ejecución de la prestación laboral (a lo que atiende la relación), y genera obligaciones entre las partes: cada una debe cumplir su débito: a) las de cumplimiento en el momento

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convenido (puede aplazarse su ejecución), y b) las de conducta, fidelidad, etc., a partir de la celebración del negocio. En consecuencia, puede darse un incumplimiento contractual antes de comenzar la ejecución laboral: cualquiera de las partes tiene la posibilidad, si no hay "estabilidad absoluta" -aunque el acto dé origen a una indemnización- a extinguir la relación contractual. A esa situación se refiere el art. 24 de la LCT, que establece que los efectos del incumplimiento "antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley" (párr. Io). Al respecto la LCT remite al derecho común. La indemnización que debe fijarse en función de los daños acreditados, nunca podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración convenida o la que correspondiere (art. 24, párr. 2o, LCT). Ese lapso es el del preaviso que fija el art. 231, inc. b, de la LCT, respecto de las relaciones de trabajo concertadas antes del 3 de octubre de 1998 (según lo dispuesto por los arts. 5o a 8o, ley 25.013; ver § 229 y 230), para cuando la antigüedad es inferior a 5 años y también cuando la relación corresponde a la que se da en una pequeña empresa (ver § 255). Cuando el contrato se concertó a partir de la referida fecha (ver § 229), ese plazo corresponde cuando la antigüedad del empleado es superior a tres meses. Ello se debe a que a partir del momento de la concertación del negocio, aunque no hubiera comenzado su ejecución, las partes, cuando no hay justa causa de resolución, tienen la obligación de preavisar la extinción del contrato. Si no lo hacen, tienen que abonar la indemnización sustitutiva correspondiente (la obligación no incumbe sólo al empleador; también obliga al empleado). En el caso, como el tiempo de antigüedad de la prestación no ha alcanzado al mínimo legal que ahora, de conformidad con lo que prescribe el art. 3 o de la ley 25.013 (aplicable a las relaciones concertadas con posterioridad al 3 de octubre de 1998) es de treinta días, o sea, una vez vencido el período de prueba, no procede la indemni-

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zación tarifada por antigüedad o despido que regula dicha disposición. De acuerdo con la citada norma, la indemnización que corresponda a la parte dependerá de la prueba que se aporte (pero no puede ser inferior al importe de un mes de sueldo). Se da la paradoja (para quienes estiman que la indemnización tarifada "compensa" la totalidad del daño, aun en los casos de despido con "abuso de derecho"; ver § 231, a) de que la extinción arbitraria del contrato de trabajo antes de comenzar su ejecución, puede dar lugar a una indemnización -a favor del trabajadorsuperior a la que se genera cuando aquélla se produce después de comenzada la prestación (relación laboral). En este segundo caso, si no se han cumplido los 30 días (período de prueba), no existe indemnización, mientras que sí puede haberla cuando no ha comenzado la relación (lo que aquí se indemniza es el daño provocado o aquel que la ley supone que ha ocurrido). § 94. CONCEPTO. - Es una figura típica, que constituye, según algunos, una especie de la locación de servicios (art. 1623 y ss., Cód. Civil), cuyas disposiciones le son subsidiariamente aplicables, lo mismo que las referentes a personas, capacidad, obligaciones, hechos y actos jurídicos contenidos en dicho texto legal, en la medida en que no estén en contradicción con las normas y los principios del derecho del trabajo (irrenunciabilidad de los derechos, protectorio, orden público laboral; ver § 33, 34 y 72). Consiste en un acuerdo de voluntades (de quienes pueden expresarlo libremente) entre dos personas, una de las cuales tiene que ser física, o un grupo de ellas, que se compromete, a cambio de una remuneración, a poner su capacidad laboral (que puede traducirse en la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios) a disposición de la otra, que la dirige por un tiempo determinado o no en su extensión, pero preciso en lo que se refiere a cada día de prestación (arg. art. 21, LCT).

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De esa manera, trabajador y empleador (ver § 88 y 91) se obligan recíprocamente al cumplimiento de los deberes que surgen de una relación de intercambio que, por lo común, no se agota en una prestación aislada, sino que es de carácter sucesivo y trae aparejadas otras de lealtad, cooperación, solidaridad que comprometen a toda persona (arg. art. 4 o , LCT; ver § 6). El contrato de trabajo, por sus características, puede calificarse de bilateral (en cuanto ambas partes asumen obligaciones recíprocas -art. 62 y ss., LCT; ver § 115 y 133-, cuyo incumplimiento posibilita a la otra parte a negar el suyo -art. 1201, Cód. Civil-), oneroso (art. 62 y ss., LCT), conmutativo (arg. art. 21 y concs., LCT), consensual (art. 21, LCT; ver § 93), no formal (arts. 21, 48 y concs., LCT), nominado o típico y de ejecución sucesiva. § 95. REQUISITOS. - P a r a su validez exige que se cumplan los referentes a capacidad, consentimiento, objeto y causa. a) CAPACIDAD. En esta materia, la ley laboral innova en lo que se refiere al trabajador respecto de la norma según la cual la capacidad se alcanza a los 21 años. Establece que se logra a los 18 años (art. 32, párr. Io, LCT, que coincide con la disposición similar contenida en el art. 128, párr. 2 o , Cód. Civil). La mujer casada, al igual que lo que ocurre en la ley común (art. Io, ley 11.357), no necesita autorización de su esposo para contratar (art. 32, párr. Io, LCT). No obstante esa pauta, la capacidad para concertar un contrato de trabajo se adquiere a los 14 años. La ley determina que aquellos "que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos" gozan de dicha capacidad (art. 32, párr. 2 o , LCT), aunque no realicen tareas en relación de dependencia. Si lo hicieren (vivan o no con sus padres o tutores), se "presumen suficientemente autorizados... para todos los actos concernientes al mismo" (art. 32, párr. 3 o ), lo cual supone las referidas a su celebración. Por lo tanto, en la medida

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en que aquéllos no acrediten que han prohibido la realización de actos de esa índole (en tal caso, la autorización se podrá obtener por la vía supletoria judicial), el menor adulto puede concertar un contrato de trabajo y ejecutarlo. Si está emancipado por matrimonio, la capacidad es plena (no requiere la presunción de la autorización; art. 35, LCT). De acuerdo con el convenio de la OIT, de 1973, sobre la "edad mínima", registrado como 138, ratificado en 1996 por ley 24.650, que tiene "jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 22, Const. nacional), la Argentina está obligada a seguir una política que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y progresivamente, elevar "la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico, y mental de los menores" (art. 1). Al efecto, establece que la edad mínima de admisión al empleo "no deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso a quince años" (art. 2, párr. 3), y que cuando "la economía y medios de educación estén insuficientemente desarrollados", pueden reducirse a catorce años (art. 2, párr. 4). La edad de admisión a empleos que "por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad, será de 18 años (art. 3, párr. 1). Por lo tanto, los topes mínimos fijados en la LCT han sido modificados por la referida convención sancionada por la OIT, ratificada por el país. La capacidad laboral se extiende a la de actuar en juicio por derecho propio en ejercicio de "acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo", o para hacerse representar; a tal efecto deberán cumplirse los trámites que indiquen las respectivas leyes de organización y procedimiento de los tribunales competentes (que, por lo común, establecen la posibilidad de hacerlo por carta poder). En el caso, corresponde la intervención promiscua del Ministerio Público (art. 33, LCT). En el orden de la Capital Federal, la ley procesal laboral (art. 34, ley 18.345) les reconoce plena capacidad, aunque el Ministerio Público tiene que intervenir y deducir "las acciones o recursos ad-

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irrisibles", junto con el menor, sus representantes o "en forma independiente" (art. 12, inc. b). La LCT adopta una norma que excede el ámbito del derecho del trabajo, que por otra parte no hace más que reiterar una disposición ya contenida en el Código Civil (art. 128). Se refiere -a propósito de los que han cumplido 18 años- "a la libre administración y disposición del producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley" (por lo cual excluye los que obtengan con motivo del desempeño de un empleo público o de servicio doméstico -arg. art. 2o, párr. 2o, LCT- que están incluidos en la disposición civil), así como la de "los bienes de cualquier tipo que adquieran con ello". Al efecto, están "habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran para la adquisición, modificación o transmisión de derechos sobre los mismos" (art. 34, LCT). Este derecho no pueden ejercerlo los menores de 18 años, por lo cual el régimen de administración y disposición de sus bienes obtenidos con motivo de una relación laboral se rige conforme a las normas generales (art. 293 y concs., Cód. Civil). Se considera que, a los efectos de la celebración del contrato, son "actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales" (órganos: gerentes, directores, etc.) o la "de quienes, sin serlo, aparezcan como facultados para ello" (art. 36, LCT). La ley, a fin de solucionar ciertos problemas que plantea la práctica diaria, considera facultados, además de quienes tienen esa función en virtud de disposición legal o convencional, a los que ejercen tareas que de hecho incluyen la posibilidad de "encargar" a otros la realización de actos, obras o servicios en "relación de dependencia" (altos empleados, encargado de personal, capataces, etcétera). El criterio que adopta la ley, también es aplicable (arg. art. 11, LCT) al caso en que el empleador sea una persona física, pues lo que se presume es que quien "aparezca" como autorizado para celebrar contratos de trabajo en nombre de otro, pueda hacerlo. Se evitan cuestiones vinculadas a posibles vicios por el modo operativo de concertación del negocio; no se requiere

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que haya intervenido el propio empleador, basta al efecto que lo haya hecho alguien que en la práctica -en virtud del cargo que desempeña, gerente, capataz, etc.- ejerce un mandato tácito (en el caso, es suficiente que "aparezca" como autorizado). b) CONSENTIMIENTO. La concertación del contrato laboral lo requiere -en forma de propuesta hecha por una de las partes, dirigida a la otra y aceptada por ella; art. 45, LCT-, y puede declarárselo expresa o tácitamente (según que se lo manifieste en forma verbal, por escrito, por signos inequívocos o resulte de hechos o actos que lo presupongan o permitan inferirlo). En gran número de casos, esta última es la manera corriente de concertar el negocio; se da el hecho de la prestación y su recepción. La ley establece explícitamente que "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario" (art. 23, LCT). Para tener por expresado el consentimiento, basta "el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación" (se lo toma como empleado, gerente, peón, etcétera). En lo demás, los respectivos derechos y obligaciones de las partes se rigen por las normas comunes y las del respectivo convenio colectivo -la más favorable para el trabajador- que regulan el contrato, así como las que se considere que son de carácter "habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos" (art. 46, LCT), en la medida en que resulten más convenientes que aquéllas para el empleado. El ámbito de la autonomía de la voluntad para pactar -libertad de contenido- está limitado por los "mínimos" o "máximos" (salarios, jornada, períodos de licencia, etc.) establecidos en "disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres" (art. 21, LCT). En algunos casos, se prohiben ciertos tipos de contratos laborales (mujeres, niños, arts. 176 y

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191; superar un porcentaje de extranjeros, art. 26, ley 12.908; inmigrantes, ley 17.294). En cuanto a los vicios de consentimiento, rigen las normas pertinentes del Código Civil (arts. 896, 923, 931, 936, 1144 y concs.), a menos que exista una específica del derecho del trabajo. En materia laboral, cabe diferenciar la nulidad por causas: 7) subjetivas (falta de capacidad, vicios de consentimiento), y 2) objetivas (objeto ilícito o prohibido; ver § 95, c). Salvo el caso de tareas contrarias a la moral y buenas costumbres no toleradas o reglamentadas (ver § 95, c), la nulidad del acto, a diferencia de lo que ocurre en materia civil, no vuelve las cosas a su estado anterior (art. 1050, Cód. Civil); sólo produce efectos hacia el futuro; las cláusulas objetables son reemplazadas de oficio por las normas legales o convencionales (arg. arts. 13, 14 y concs., LCT). El vicio no es oponible al trabajador por el tiempo en que prestó servicios. Respecto del contrato de equipo (ver § 74, e), la LCT establece que la "facultad de designar las personas que lo integran" corresponde al jefe de grupo, "salvo que por la índole de las prestaciones resulte indispensable la determinación anticipada de los mismos" (art. 47). En lo demás, por lo que atañe a la formación del contrato: oferta, aceptación, negociación entre ausentes y las negociaciones preliminares, rigen las normas del Código Civil (arts. 1144, 1147 a 1154, 1156 y concordantes). c) OBJETO. El principal que corresponde al negocio que da origen al contrato consiste en una prestación de hacer: por una parte, poner la capacidad (personal e infungible, determinada o no) laboral a disposición de la otra (a través de la realización de actos, ejecución de obras o servicios lícitos), y su recepción por parte de esa otra, que tiene la facultad de dirigirla y utilizarla dentro de los límites fijados por las partes, la ley o convenio colectivo, y remunerarla (arts. 37 y 38, LCT). Cuando la prestación ha sido determinada (que es la situación más

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común), corresponde "a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo" (art. 37). La labor que se realiza no puede ser contraria "a la moral y a las buenas costumbres" (ilícita), salvo que por "las leyes, las ordenanzas municipales o los reglamentos de policía se [laj consintiera, tolerara o regulara a través de los mismos", ni prohibida (arts. 38 y 39, LCT). La ley distingue entre el objeto ilícito, que queda atemperado para aquellos casos de excepción en que se lo consiente, tolera o reglamenta por disposiciones administrativas (juego, etc.), y el prohibido, que corresponde a las labores vedadas a "determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones" (trabajo o en "lugares" insalubres para mujeres y menores o nocturnos respecto de éstos; ver § 152 y 158 a 166), durante el período pre y postparto (ver § 154), trabajo por extranjeros en número superior al admitido por la ley o sin radicación en el país (art. 40, párr. Io, LCT; ver § 19). Con el propósito de precisar las consecuencias del trabajo de objeto prohibido, la ley establece que la interdicción "está siempre dirigida al empleador", por lo cual no puede ser opuesta al trabajador (art. 40, párr. 2o). El efecto del contrato de objeto ilícito es el de su nulidad absoluta; su celebración o ejecución "no produce consecuencias entre las partes que se deriven" de la ley (art. 41, LCT). Por lo tanto, las partes no tienen acción para exigir su cumplimiento o reclamar los derechos que emergen de la prestación laboral (cobro de salario, goce de vacaciones, etcétera). Tiene que ser declarada de oficio por los jueces, aun sin que medie petición de parte. En su caso, la autoridad administrativa tiene que disponer las medidas dentro del ámbito de su competencia (clausura de establecimiento; ver § 348, a, 1) para que cesen los "actos que llevan aparejados tales vicios" (art. 44, LCT). En cambio, el contrato de objeto prohibido (sólo dirigido al empleador) es inoponible al trabajador, por lo cual no enerva

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su derecho a reclamar los salarios por la tarea realizada, o el cobro de las indemnizaciones, de carácter legal o convencional, que correspondan con motivo de la extinción del contrato (art. 42, LCT). Si la prohibición de la tarea afecta parcialmente al contrato (trabajo de menores en jornada mixta: horario diurno y nocturno), la supresión de aquélla "no perjudicará lo que del mismo resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación" (art. 43, párr. Io, LCT) (en el ejemplo dado procedería la reducción de la labor a las horas diurnas o transferencia de las nocturnas a diurnas) y no puede "afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relación" (art. 43, párr. 2 o ). En el caso indicado, el empleado podría solicitar el cumplimiento de su tarea en horas hábiles, ya que se incorporó a su patrimonio el derecho a que el empleador le acepte trabajo durante el número de horas pactadas. Aunque la nulidad con motivo de tareas total o parcialmente prohibidas no es oponible al trabajador, puede declarársela de oficio sin petición de parte, y los organismos administrativos laborales tienen que disponer las medidas para impedir su continuación (art. 44, LCT). d) CAUSA. De acuerdo con la terminología usada por el Código Civil -según la doctrina prevalente-, existe una que responde a las características de la llamada "fuente" (art. 499, Cód. Civil) y otra "final" (arts. 500 a 502, 792, 926 y concs.). En derecho del trabajo, la primera corresponde al hecho, acto del cual emana la relación jurídica (en el caso, negocio individual o colectivo). La otra, que es la que interesa desde el punto de vista de la teoría del acto jurídico, del que es un elemento esencial, está constituida por todo aquello (fin) que ha sido determinante de la voluntad de los sujetos e incorporado -explícita o implícitamente- al acto mismo. Por consiguiente, quedan excluidas las motivaciones de una y otra parte que no se hubieran expresado en el acto (son subjetivas, internas, p.ej., el hecho de que el trabajador tuviera interés en incorporarse a una empresa que le facilitara cualquier experiencia y cierta consideración, deseo que no ha sido manifestado como tal).

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La causa está constituida por la finalidad perseguida por los contratantes y manifestada como tal (en el caso, incorporarse a un grupo de trabajo o empresa para desplegar la actividad laboral, y obtener los ingresos necesarios para hacer frente a los gastos personales y de la familia; recibir la capacidad de trabajo para con ella producir bienes y servicios, etcétera). En consecuencia, comprende: 1) el objeto del acto, la contraprestación que en los contratos de trabajo constituye el fin por el cual ambas partes negocian el acuerdo, y 2) los motivos mediatos y personales que, aunque de carácter subjetivo, integran la declaración de voluntad y que, por las circunstancias del caso, constituyen el fundamento de la volición. Si bien de acuerdo con los principios contenidos en el art. 953 del Cód. Civil, y arts. 39, 40 y concs. de la LCT, se hace referencia al objeto de la negociación, ésta puede ser ilícita por la finalidad expresada que da fundamento al contrato. Así, por ejemplo, lo sería si ambas partes tuvieran como fin para su concertación la circunstancia de que la incorporación del trabajador trajera como consecuencia un perjuicio a otro que por tal motivo, y dada su enemistad u otra razón, se viera obligado a renunciar. Si esa motivación se expresa, integra la causa fin del acto; si ella no se manifiesta y tampoco puede colegirse de los hechos -sea de sólo una o de ambas partes-, queda en el campo de la subjetividad (y, por tanto, ajena al acto). § 96. FORMA. - El de trabajo es, según las normas de la LCT, un contrato cuya concertación no está sujeta a formalidad alguna. Las partes pueden -salvo disposición legal o convencional- elegir la que más les convenga (arts. 21 y 48, LCT). Los pagos deben instrumentarse por escrito (recibos) y ser firmados por el trabajador (arts. 59, 138 y concs.; ver § 199, j). Para evitar fraudes, la ley establece que ciertos actos, en especial los concernientes a la extinción del contrato por renuncia o mutuo acuerdo (arts. 58, 145, 240 y 241, LCT), abandono (art. 244), así como otros por medio de los cuales el empleador

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acredita el cumplimiento de sus obligaciones (pago, art. 138 y ss., LCT), tienen que probarse de acuerdo con las formas establecidas en la ley; de lo contrario "se tendrán por no sucedidos" (arg. art. 49, párr. I o , LCT). Sin embargo, podrán acreditarse también por confesión o manifestación del propio trabajador ante el juez o autoridad administrativa o por la apreciación "del comportamiento concluyente y recíproco" de las partes que "traduzca inequívocamente" su intención (arg. arts. 58 y 241, párr. 3 o , LCT). Según la ley, "no obstante el vicio de forma, el acto no es oponible al trabajador" (art. 49, párr. 2o); sus efectos no pueden argüirse en contra del empleado para desconocer su derecho. Cuando para el ejercicio de una actividad profesional (conductor, encargado de casa de renta, periodista, servicio doméstico, etc.) se requiere, por mandato de la ley o del convenio colectivo, alguna documentación especial (carné, licencia otorgada por la autoridad administrativa), la falta de ella no puede traducirse en la no "aplicación" del régimen legal pertinente (salarios, jornada, condiciones mínimas de trabajo, etcétera). El empleador que en su oportunidad no exigió el cumplimiento del recaudo, no puede prevalerse de ello para no cumplir sus obligaciones por el tiempo en que se prolongó la relación laboral o hacia el futuro, "salvo que se tratara de profesión que exija título expedido por la autoridad competente" (abogado, médico, ingeniero, etc.; art. 51, párr. Io, LCT). En este último caso, como se trata de una actividad reglamentada por razones de bien común, la falta de habilitación impide que quien no cuenta con ella, pueda desplegar la actividad, por lo cual el contrato puede declararse nulo por falta de "calidad necesaria" por una de las partes. A pesar de que el empleador no puede resolver el contrato, porque el trabajador no posea la documentación exigida para cumplir la tarea, el hecho puede ser sancionado por la autoridad administrativa laboral (ver § 350) como infracción, la cual debe tomar, además, los recaudos necesarios para que la situación no se proyecte hacia el futuro (en caso de que el trabaja-

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dor no obtenga la documentación, el contrato podrá resolverse por causa imputable al empleador). § 97. PRUEBA. - En lo que se refiere a ésta, pueden utilizarse todos los medios probatorios admitidos por las leyes procesales -incluida la testimonial, cualquiera que sea el monto del salario- para acreditar la prestación del servicio, realización de actos o ejecución de obras a favor de otro que las dirige, con lo cual se presume la existencia de una relación contractual (arts. 23 y 50, LCT). Además, la ley (art. 52, LCT) impone al empleador la obligación de llevar un libro especial que debe ser registrado y rubricado por la autoridad administrativa laboral en las "mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio". La pequeña empresa (ver § 255) sólo debe llevar un libro de "registro único de personal" que unifica "los libros, registros, planillas y demás elementos de contralor": a) el del art. 52 de la LCT; b) el que establece el decr. 342/92 -art. 13, inc. I o - referido a las empresas usuarias de servicios eventuales y las que se dedican a este rubro; c) el que requiere la reglamentación de la ley de trabajo a domicilio, y d) el que establece el régimen de trabajo agrario (art. 122, ley 22.248). El incumplimiento de las obligaciones regístrales puede ser sancionado hasta con la exclusión del régimen de pequeña empresa (art. 83 y ss., ley 24.467). La ley de empleo 24.013 establece un régimen especial a fin de garantizar el registro de los trabajadores, el que deberá realizarse: a) en el referido libro especial que establece el art. 52 de la LCT, y b) en el Sistema Único de Registro Laboral (art. 7o, párr. Io, ley 24.013) que el Poder Ejecutivo nacional organizará y tendrá a su cargo, así como también la conducción y supervisión. Los organismos de la seguridad social "deberán poner a disposición" del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, "los datos y los medios necesarios para la creación y organización" de dicho sistema (arts. 19 y 20). En el mismo deberá hacerse constar: a) "la inscripción del empleador y la

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afiliación del trabajador" a los órganos de la seguridad social, y b) "el registro de los trabajadores beneficiarios del sistema integral de prestaciones por desempleo", o sea, "todos los trabajadores cuyo contrato de trabajo se rija por la LCT" (arts. 18 y 112). El art. 19 de la ley 25.013 reitera que "todos los contratos de trabajo, así como las pasantías, deberán ser registrados ante los organismos de seguridad social y tributarios en la misma forma y oportunidad que los contratos de trabajo por tiempo indeterminado". Al efecto, debe indicarse: a) el tipo de contrato de que se trate, y b) en su caso, las fechas de ingreso y finalización. La autoridad administrativa laboral tiene libre acceso a las bases de datos que contengan tales informaciones. Por lo tanto, sólo queda exceptuado el registro de los empleados comprendidos dentro del régimen de trabajo agrario (ver § 249 y 250; ley 22.248) y servicio doméstico (ver § 254; decr. ley 326/56). La norma distingue las relaciones laborales entre: a) las no registradas, y b) las que sólo lo han sido en forma parcial (ya sea que no se indicó la fecha real del ingreso del trabajador al empleo o figura una remuneración menor que la realmente abonada). Ambas situaciones están sujetas a sanciones pecuniarias en favor del trabajador, además de las que pudieran corresponder en virtud de constituir el hecho un ilícito laboral. Sin perjuicio del régimen normal (arts. 8o a 11, 14 a 16, ley 24.013), la norma estableció uno de carácter transitorio para facilitar la regulación de las situaciones anteriores, que se extendió hasta el 30 de junio de 1992. En caso de haber procedido el empleador de esa manera, se exoneró del pago de los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social (salvo "las deudas verificadas administrativa o judicialmente"), así como de la obligación de indemnizar al empleado, situación ésta que sigue vigente (arts. 12 y 13). El período regularizado por esa vía, se podrá considerar "tiempo efectivo de servicio" a los fines previsionales. El empleador que procediera a la referida regularización mediante la inscripción o rectificación de los datos falsos, deberá comuni-

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car simultánea y fehacientemente al trabajador esa circunstancia (art. 12). La falta de cumplimiento al deber de correcta inscripción (tanto en el referido libro del art. 52 de la LCT, como en el Sistema Único de Registro Laboral), da lugar al pago de una indemnización a favor del trabajador igual al importe del 25% de los salarios (con los reajustes respecto de los devengados con anterioridad al 31/3/91; ver § 199, g) que correspondan: a) al período de trabajo que no ha sido registrado (art. 8o); b) al período de trabajo, anterior a la fecha que se consignó falsamente como de ingreso al puesto de trabajo (art. 9o), y c) a la diferencia entre la remuneración real percibida por el trabajador y la consignada en el libro del art. 52 de la LCT (art. 10). La indemnización debida en el caso indicado en a, no "podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la LCT", sustituido por el art. 153 de la ley 24.013 (art. 8o, párr. 2o, ley 24.013; ver § 231, a). A los fines de determinar los salarios, sólo se tomarán en cuenta los anteriores a los 2 años de la vigencia de la norma (como se indicó, ocurrió el 26/12/91; art. 11, párr. 3o). Para que proceda el pago de esa indemnización, el trabajador o la asociación sindical que lo representa deberán intimar -puede ocurrir durante la vigencia de la relación contractual o con posterioridad- en forma fehaciente para que se proceda a la inscripción correcta; a tal efecto deberá indicarse la "real fecha de ingreso" o, en su caso, "las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa", para que aquél proceda a efectuar la respectiva registración (art. 11, párr. Io). Si el empleador dentro de los 30 días de haber sido notificado cumple con su obligación (debe hacerlo saber al trabajador que lo ha intimado; arg. art. 12, párr. 2o), queda eximido del pago de aquella indemnización (arts. 11, párrs. Io y 2o, y 14), pero no de los aportes y contribuciones y, en su caso, multas, recargos e intereses adeudados a los órganos de la seguridad social. El despido injustificado declarado dentro de los 2 años de practicada la referida intimación, dará "derecho al trabajador a

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percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido". Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará (art. 15, párr. Io). En este último caso, de acuerdo con lo que determina el art. 232 de la LCT (ver § 229), corresponderá el pago de los salarios que se hubieren devengado durante el doble del período legal. La situación es similar a la que se produce en los casos del llamado preaviso irregular. El mismo efecto se produce ante las situaciones de despido indirecto fundado en justa causa, salvo que la "invocada no tuviera vinculación con la falta o deficiente registración" (arts. 8o a 10), y el empleador "acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido" (art. 15, párr. 2o). De acuerdo con lo expresamente prescripto, deberán cumplirse las dos condiciones, por lo que cabe presumir, salvo prueba en contrario a cargo del empleador, que el despido indirecto se ha debido a una estrategia de éste para proceder a la ruptura del contrato. Puede ser que de las propias circunstancias de los hechos quede descartada dicha actitud. Corresponde la duplicación de dichas indemnizaciones si el despido indirecto se ha producido con motivo de no haber procedido el empleador a rectificar el registro, no obstante la intimación que al efecto se le había practicado. La indemnización debida con motivo de no haberse procedido a la inscripción correcta, puede ser reducida prudencialmente "hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación" del art. 245 de la LCT, cuando "las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación" de la LCT (art. 16, párr. Io). Si el juez considera que se dan esas circunstancias, también podrá "reducir el monto de la duplicación de la indemnización" por despido o despido indirecto debida al trabajador (art. 16, párr. 3o).

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La cancelación de dicha indemnización sólo podrá efectuarse "ante la autoridad administrativa o judicial" (art. 17, párr. Io). Por lo tanto, el pago directo no cancela la obligación, aunque podría dar lugar a la respectiva repetición. La cuestión puede ser motivo de un acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio dentro de los términos del art. 15 de la LCT (arg. art. 17, párr. 2o). El funcionario administrativo o judicial que interviene en el acto por el cual "se reconozca el derecho a percibir" las indemnizaciones o en "la resolución homologatoria del acuerdo conciliatorio o transaccional que versare sobre ellas", dentro de los 10 días hábiles posteriores, deberá poner el hecho en conocimiento del Sistema Único de Registro Laboral. La comunicación deberá contener expresa indicación de: "a) el nombre íntegro o razón social del empleador y su domicilio; b) nombre y apellido del trabajador; c) fecha de comienzo y fin de la vinculación laboral, si ésta se hubiera extinguido, y d) monto de las remuneraciones". No realizar esa comunicación "constituirá falta grave del funcionario actuante" (art. 17, párrs. 2o y 3o), la que deberá ser juzgada dentro del ámbito del organismo al que pertenece. Las respectivas actuaciones no podrán ser archivadas hasta que "el funcionario competente dejare constancia de haberse efectuado las comunicaciones" (art. 17, párr. 4o). Si el libro de registro que lleva el empleador de conformidad con lo que prescribe el art. 52 de la LCT, fuera de hojas movibles, la autoridad administrativa debe indicar al comienzo de cada conjunto de hojas, el número y fecha de habilitación (art. 52, inc. h, 4, LCT). Como no establece un mínimo de empleados para que sea obligatorio llevar la contabilidad laboral, ésta debe ser llevada aunque sólo exista un trabajador (y con prescindencia de que se lleve o no la registración dispuesta por el Código de Comercio). En el ámbito de la pequeña empresa (ver § 255), la exigencia del registro se cumple mediante un "registro único de personal", al que luego nos referimos. El mencionado libro debe contener: a) individualización íntegra y actualizada del empleador; b) nombre del trabajador;

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c) estado civil; d) fecha de ingreso y egreso; e) remuneraciones asignadas y percibidas; / ) individualización de personas con derecho a percepción de asignaciones familiares (esposa, hijos); g) otros datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo, y h) los que establezca la reglamentación (art. 52, LCT). Así, pues, el empleador tiene obligación de llevar la registración de ciertos hechos relevantes del contrato, sin perjuicio de la documentación que los acredite: recibos (ver § 199, j). La norma establece una serie de disposiciones para impedir que el citado hecho pueda ser "alterado" a fin de disimular determinadas circunstancias. A este efecto prohibe introducir alteraciones, dejar "blancos o espacios", interlinear, hacer raspaduras o enmiendas que no estén salvadas "con firma del trabajador" y "control de la autoridad administrativa", realizar tachaduras, alterar o suprimir la foliatura o registro (art. 52, LCT). Las registraciones contenidas en el libro laboral deben estar respaldadas por la respectiva documentación (recibos firmados por el trabajador, etcétera). Sin este requisito nada prueban en contra del trabajador, ya que vendrían a ser mera manifestación unilateral del empleador, pero sí en perjuicio de éste (ya que se presume la veracidad de las anotaciones). Dicho libro, así como las demás registraciones, debe ser exhibido, cuando se lo requiera, a las autoridades judiciales o administrativas. La falta de cumplimiento de esa obligación (sin perjuicio de que cuando lo han exigido estas últimas, constituya una infracción; ver § 350, a, 1) vale "como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos" (sueldos, cargas de familia, etc.; art. 55, LCT). Cuando se trate de remuneraciones en virtud de comisiones, porcentajes sobre ventas o participación en las utilidades, el trabajador por sí o por un representante, tiene "derecho a inspeccionar la documentación que fuere necesaria" (la comer-

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cial de la que surgen los referidos ingresos). De no aceptar el empleador la inspección en forma directa, el interesado podrá peticionar al juez competente que disponga las medidas pertinentes para que se ejerza el derecho (art. 111, LCT). En el caso, operan las presunciones ya indicadas (art. 55, LCT) para cuando no se exhibe dicha documentación o no se ajusta a las normas básicas. Los defectos, la omisión de las formalidades con que deben llevarse las registraciones o la falta de ellas, deben ser "mentadas" por los jueces "en función de las particulares circunstancias de cada caso" (arts. 53 y 54, LCT). A diferencia de la situación anterior (no exhibición), no opera aquí la presunción de veracidad de lo que manifiesta el empleado; la ley da mayores facultades al juzgador para apreciar los hechos (igual situación se plantea a propósito de la validez de los recibos que adolecen de "defectos" o no guardan relación con la restante documentación; art. 142, LCT). En el ya citado "registro único de personal" que puede adoptar la "pequeña empresa", se unifican todos los registros (el del art. 52, LCT), que deben llevar: a) las empresas usuarias y de servicios eventuales -art. 13, inc. Io, ley 24.013-; b) los empleadores de trabajo a domicilio -ley 12.713-, y c) los del sector rural -ley 22.248-. El "registro" debe ser habilitado por la respectiva autoridad laboral federal o provincial, según el caso (arts. 84 a 86, ley 24.467). En él se deberá dejar constancia del nombre del empleador, su domicilio, número de CUIT e idénticos datos respecto del trabajador (salvo el CUIT que será reemplazado por el CUIL), así como el estado civil e individualización de sus cargas de familia; fecha de ingreso; tareas a desempeñar; modalidad de contratación; lugar de trabajo; forma de determinación de la remuneración asignada; monto y fecha de pago; régimen previsional por el que haya optado el trabajador y, cuando ello ocurra, la individualización de la AFJP; las modificaciones de esos datos que se produzcan en el futuro y, cuando se produzca, la fecha de egreso. La autoridad de aplicación, a los fines

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de la denuncia individualizada a los organismos de seguridad social, debe establecer un sistema simplificado (art. 87, ley 24.467). El incumplimiento de las obligaciones regístrales a cargo del empleador, así como las de fondo que le impone la LCT, pueden dar motivo a la exclusión del infractor del régimen de la pequeña empresa y a las sanciones que correspondan de acuerdo con el ordenamiento administrativo laboral federal (ver § 350 a 352; art. 88, ley 24.467). La norma establece algunas directivas para juzgar el valor de ciertos hechos y circunstancias relacionadas con la prueba de cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato o de su extinción. Entre otras, las siguientes: a) Que el silencio del trabajador u otra actitud que "no implique una forma de comportamiento inequívoco" en ese sentido (como la no contestación a una intimación para que se reintegre al empleo; arg. art. 244, LCT), no puede considerarse como presunción que obligue a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho (art. 58, LCT). b) Que el silencio del empleador durante un plazo razonable, no menor de 2 días hábiles, ante una intimación fehacientemente efectuada por el trabajador, "relativa al cumplimiento o incumplimiento" de sus obligaciones derivadas del contrato, desde el momento de su concertación hasta su extinción o "cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo", vale como presunción en su contra (art. 57, LCT). No obstante el texto de la ley, consideramos que, respecto de ciertos incumplimientos, ante el requerimiento formulado por el trabajador (p.ej., cuando manifiesta que se le niega trabajo), no es necesario esperar 2 días para considerar que el silencio del empleador significa reconocimiento de los hechos. En el caso indicado, la obligación de "dar trabajo" (así como la del empleado de trabajar) debe satisfacerse diariamente (o en las oportunidades pactadas), por lo que entendemos que no existe razón para que ante el incumplimiento de un débito fundamental, la otra parte deba con-

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ceder un plazo de gracia de 2 días para que éste se satisfaga. El lapso a que hace referencia la norma se refiere a los casos en que, ante la intimación del trabajador, el empleador debe proceder a efectuar una investigación (lo que puede ocurrir, entre otros, en los casos de pedidos de diferencias salariales por liquidaciones anteriores mal efectuadas), pero que no tiene sentido cuando el requerimiento se refiere a la citada falta de dación de trabajo, omisión del pago en el momento en que debió efectuarse, etcétera. c) Que "la firma es condición esencial en todos los actos extendidos bajo forma privada, con motivo del contrato de trabajo" (art. 59, LCT). En consecuencia, quien manifieste la no veracidad de lo que ha firmado, o que lo ha hecho en blanco, tiene que acreditarlo a través de una acción judicial; mientras no se declare la nulidad del acto o hecho, merece fe (arg. art. 60, LCT). A fin de dar solución a ciertas situaciones suscitadas por quienes no saben firmar, la ley admite la validez de la impresión digital (no se indica de qué dedo) como signo de aceptación del contenido del documento -que se extiende a los casos en que el trabajador no ha podido firmar-, aunque condicionado a los restantes elementos de prueba que acrediten la efectiva realización de él (art. 59, LCT). Por lo tanto, en caso de que se niegue el contenido del "acto", al empleador le incumbe la carga de demostrar su sinceridad. En cuanto a los agregados a los impresos utilizados por el empleador (recibos, etc.), la norma establece que la "incorporación a los mismos de declaraciones o cantidades, cancelatorias o liberatorias por más de un concepto u obligación, o diferentes períodos acumulados, se apreciarán por los jueces, en cada caso, en favor del trabajador" (art. 61, LCT). De acuerdo con los requisitos para la confección de los recibos, éstos pueden corresponder a más de un rubro, pero con la condición de que "deberán ser debidamente discriminados en conceptos y cantidades" (arg. art. 141, LCT). Por lo tanto, la

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utilización de sumas globales puede ser interpretada como un modo de hacer aparecer como cancelados créditos que no lo han sido realmente. De ahí la directiva al juzgador en favor del empleado. Las "declaraciones cancelatorias o liberatorias" no tienen validez (arg. arts. 124, 138, 143, párr. 2 o , 145 y 149, LCT). B)

E L TIEMPO EN EL CONTRATO DE TRABAJO

§ 98. INTRODUCCIÓN. - La LCT, en el título III, bajo la rúbrica "De las modalidades del contrato de trabajo", legisla las distintas formas que pueden convenir las partes en cuanto al tiempo de duración de él. En derecho del trabajo, al tratarse el tema de modalidades, por lo general, se lo reduce al que se refiere al tiempo. Aquéllas corresponden a las "estipulaciones accesorias" de un acto jurídico que restan algo de su plenitud a la obligación principal, sea haciendo insegura su existencia o restringiendo su exigibilidad en el tiempo, u obligando a quien resulte titular del derecho al cumplimiento de una prestación accesoria. En doctrina se distingue entre las modalidades que afectan a las obligaciones (condición, plazo y cargo entre los tradicionales) y las que lo hacen a los contratos (tiempo, características de la tarea a realizar). La determinación del tiempo durante el cual se prolonga la vigencia de la relación laboral, reviste especial importancia para determinar los derechos y obligaciones de las partes en el momento de su extinción. Durante su transcurso, cualquiera que sea aquél, no existen diferencias en cuanto al débito contractual y los derechos que la ley consagra (salvo los plus salariales y otros que van anexos a la antigüedad). Como se ha indicado en el § 82, el vínculo contractual puede ser de carácter permanente o eventual. De acuerdo con las directivas de la LCT, pueden distinguirse las siguientes modalidades:

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1. Por tiempo indeterminado

2. Por tiempo determinado

Continuo

Todos o determinados días durante todo el año

Discontinuo (temporada o por ciclos)

La tarea sólo se realiza en períodos o ciclos anuales o corresponde a la prestación realizada por trabajadores de una empresa de servicios habilitada, enviados a un usuario (art. 29 bis, LCT, introducido por art. 76, ley 24.013; ver § 83)

Plazo fijo

Se extingue en la fecha indicada

Por obra

Se extingue a la terminación de la obra

<

Tareas extraordinarias (trabajos "no habituales") 3. Eventual

\ Tareas de "picos Suplencias (cubrir exigencias de carácter extraordinario)

§ 99. PERÍODO DE PRUEBA. - La ley laboral común (LCT) no contenía ninguna disposición al respecto. Esa situación ha sido modificada por la sanción de la ley 24.465, modificada por el art. 3 o , ley 25.013, que introdujo el art. 92 bis en dicho texto. Éste instituyó un período de prueba (no se trata de un contrato de prueba) en la relación de trabajo que se proyecta durante los primeros 30 días de ésta (lo hemos analizado en el § 82, a). Según éste, se fija un plazo dentro del cual ambas partes tienen la posibilidad de analizar si la otra reúne o no las condiciones requeridas, o si las de carácter general le son o no convenientes; en su caso, el contrato puede resolverse sin que ello le traiga aparejada responsabilidad alguna (indemnización por despido, preaviso). Una vez vencido aquél, si las partes no disponen lo contrario, la relación se considera definitiva y por

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tiempo indeterminado. En algunos estatutos especiales (encargados de casa de rentas, conductores particulares, servicio doméstico, médicos, periodistas, trabajadores a bordo de buques, trabajador agrario; ver § 236, 240, 242, 244, 247, 250 y 253) de hecho se admite un período de prueba. Aunque la norma no lo dice expresamente, ello surge en virtud de que recién vencido un determinado plazo, el trabajador adquiere derecho a ser preavisado y a la estabilidad relativa (indemnización en caso de despido injustificado). Cabe distinguir esa modalidad de aquella otra en que no se concierta un contrato; la realización de éste se sujeta al éxito de una prueba (confección de una pieza, demostración de una habilidad técnica, etcétera). Según el resultado de ella, las partes celebrarán o no el negocio jurídico. De acuerdo con nuestro régimen legal, no era factible concertar un contrato de esa índole. La situación queda ahora cubierta con el período de prueba que establece el citado art. 92 bis de la LCT. § 100. CONTRATO POR TIEMPO INDETERMINADO: CONTINUO O DISCONTINUO. - La ley privilegia esta "modalidad" por la que

los derechos y obligaciones que impone la relación, se proyectan a partir del momento de su concertación o del nacimiento de la relación, "hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social" o se "configuren algunas de las causales de extinción previstas" (art. 91, LCT). La primera circunstancia se refiere a la situación que se produce cuando el empleado está en condiciones de obtener jubilación ordinaria (art. 252; ver § 230, d); la segunda, a aquellas otras en que ya sea por una razón vinculada a una o ambas partes, el contrato se extingue ope legis o ellas mismas pueden declarar su resolución (ver § 230 y siguientes). Esa forma de contratación es "preferida" por la ley. Se entiende, de acuerdo con ésta, que todos los contratos han si-

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do concertados con esa modalidad, a menos que el empleador pruebe (por escrito cuando se trata del "trabajo a plazo fijo"), y con referencia a las situaciones explícitamente establecidas (arg. arts. 90, 93 y 99, LCT, sustituidos por art. 66, ley 24.013 -ver § 101—), que lo ha sido por tiempo determinado o es eventual. La duración del contrato puede no ser la máxima de la jornada legal, semanal o mensual. La LCT (art. 92 ter, introducido por el art. 2o de la ley 24.465) admite que pueda ser "a tiempo parcial", en tanto sea inferior a "las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad" (sea ésta convencional colectiva o acordada en el establecimiento). Si bien, con anterioridad a la modificación legal, no había impedimento para concertar una relación que no alcanzara dicho tope, las contribuciones a la "seguridad social" tenían que ser efectuadas sobre la base del mínimo fijado al efecto. Ahora, si se realizan en función del salario percibido, éste "no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo" de la misma categoría o puesto a trabajo (art. 92 ter, inc. Io, LCT, según ley 24.465). En caso de que el empleado tenga un pluriempleo, dichas contribuciones y aportes se unificarán; en el caso de la obra social, se efectuarán a la que aquél elija (art. 92 ter, inc. 3o). Las prestaciones de seguridad social "se determinarán reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas". Las que le corresponden a la obra social "serán las adecuadas para una cobertura satisfactoria en materia de salud". A los fines de la financiación de éstas, el Estado aportará los fondos necesarios (ver § 476 y 477; art. 92 ter, inc. 4°, LCT, introducido por ley 24.465). A fin de evitar la comisión de fraudes, el trabajador a tiempo parcial no puede realizar trabajos en horas extraordinarias, salvo las situaciones de emergencia a que se refiere el art. 89 de la LCT (ver § 140; art. 92 ter, inc. 2o, LCT, según ley 24.465). El convenio colectivo aplicable (ya sea de la actividad o de empresa, ver § 314) puede disponer un régimen de preferencia a

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favor de los trabajadores a tiempo parcial para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa (art. 92 íer, inc. 5o, LCT, según ley 24.465). Dentro de esta modalidad, pueden distinguirse los contratos que establecen prestaciones en forma continuada en el tiempo (todos los días de la semana o alguno de ellos, hábil o no; p.ej., "suplente efectivo en domingo", profesores que enseñan determinadas materias, guardias médicas, etc., que cumplen tareas durante ciertos días de la semana o del mes), de aquellos otros en los que hay períodos o ciclos de labor (temporadas) interrumpidos entre sí por paréntesis de receso. La primera forma corresponde a la prestación normal continuada; la segunda, a la de temporada (discontinua). Las partes o, en su caso, el empleador, no pueden imponer esta última forma de contrato si no se dan los elementos objetivos que indica la ley. De acuerdo con la figura tradicional (trabajo de temporada) la misma corresponde a las tareas que en razón de las "actividades propias del giro normal de la empresa o explotación" se realizan "en determinadas épocas del año" y están sujetas "a repetirse en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad" (art. 96, LCT, sustituido por art. 66, ley 24.013). Corresponden éstas a las tareas de cosecha o siembra en el trabajo rural, servicios de turismo (hoteles de temporada: estival o invernal), etcétera. Estas actividades, que requieren "servicios discontinuos", también pueden "absorber" otras de carácter continuo, como, por ejemplo, las de personal de vigilancia, tareas de mantenimiento, etcétera. La ley de empleo (ley 24.013, art. 75, que modificó el art. 29, párr. 3 o , LCT) admite una nueva modalidad de trabajo permanente discontinuo: el que se realiza para empresas de servicios eventuales (ver § 83, b). A diferencia del de temporada, el ciclo no está condicionado a circunstancias de orden climático, o fijos en el año (fiestas, etc.), sino a las vinculadas a la explotación que realiza el empleador (que se le efectúen pedidos de provisión de trabajadores eventuales).

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De acuerdo con la referida modificación introducida, cabe distinguir ambos regímenes. En los dos, la relación jurídica durante el período de receso no exige a las partes el cumplimiento de las obligaciones de prestación, pero sí los de conducta (ver § 107). La relación readquiere su plena vigencia cuando se produce el hecho o acontecimiento que fija su reiniciación. Respecto del de temporada, el empleador "con una antelación no menor a 30 días al inicio de cada temporada", deberá notificar en forma personal o por medios públicos idóneos a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. Ante la comunicación efectuada, el trabajador "en un plazo de 5 días de notificado, sea por escrito o presentándose ante el empleador", "deberá manifestar su decisión de continuar o no la relación laboral". La falta de comunicación por parte del empleador, se asimila a su decisión de rescindir "unilateralmente el contrato", por lo que responderá por las consecuencias de su extinción (ver § 231, a y b). Ante la no concurrencia del trabajador, fuera de los casos de excepción previstos en el art. 241, párr. 3 o , de la LCT (ver § 232, c), el empleador tiene que intimarlo a reiniciar su tarea, bajo apercibimiento de considerar que ha hecho abandono de ella (art. 244, LCT; ver § 230, a, 2). Esa interpretación corresponde en virtud de la regla que establece el art. 58 de la LCT, respecto de que "no se admitirán presunciones en contra del trabajador... que conduzcan a sostener la renuncia al empleo... sea que... deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido" (ver § 230, a, 2). En el caso, y según las circunstancias, podría ser aplicable la regla que recepta el art. 241, párr. 3 o , de la LCT, en cuanto admite la renuncia por "voluntad concurrente de las partes que surge del comportamiento concluyente y recíproco de ellos que traduce el abandono de la relación" (ver § 232, c).

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Las relaciones entre las partes se juzgan como si fueran continuas a partir de la primera temporada (art. 97, párr. 2o, LCT); no lo son, en cambio, si la prestación que ejecuta el trabajador no respondiera a "necesidades permanentes" de la empresa o explotación; por ejemplo, las tareas transitorias o extraordinarias (temporada teatral única, etc.); en este caso se consideran de carácter eventual (ver § 83). A los fines de determinar la antigüedad en el servicio (ver § 102), para fijar el plazo de vacaciones, monto de las indemnizaciones por despido, plus por antigüedad, etc., dentro de cada año, sólo se computa el tiempo efectivo de prestación y el de las vacaciones si se conceden fuera de él (art. 18, LCT). Prima facie, parece ser que el tiempo de prestación pactado (que responde a situaciones objetivas propias de la explotación) no se prolonga más allá de cada ciclo por "enfermedades o accidentes inculpables" (art. 208, LCT; ver § 208). En cambio, el trabajador tiene derecho a la percepción de las indemnizaciones que establece la ley 24.557 (ver § 447 y ss.) durante el tiempo de la incapacidad temporal que excede el de servicio anual (la causa está vinculada con la ejecución del contrato de trabajo). El preaviso (art. 231 y ss., LCT; ver § 229) debe concederse durante el tiempo de la prestación (arg. art.-237). Para el caso de despido arbitrario del empleado (ver § 231, a) antes de la finalización de la temporada o ciclo, la ley admite una solución especial. Además de las indemnizaciones "por antigüedad" o por "despido" y, en su caso, por falta de preaviso, deben abonarse las que correspondan de acuerdo con el derecho común para reparar los perjuicios sufridos que se acrediten (que nunca pueden ser menores que el monto de los salarios que se hubieran devengado en el plazo de preaviso que debió concederse; arg. arts. 97, párr. Io; 95, párr. 3 o , LCT). Respecto de la relación permanente discontinua a que se refiere el art. 29, párr. 3 o , de la LCT, sustituido por el art. 75 de la ley 24.013, el decr. regí. 342/92 establece que el mismo

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sólo corresponde al régimen aplicable a los trabajadores que las empresas de servicios eventuales brindan a los usuarios. Su propio personal es de carácter continuo (art. 4o). Teniendo en cuenta que dicha discontinuidad, en lo que se refiere a sus ciclos de actividad, no se halla condicionada por elementos de orden objetivo, depende de circunstancias variables: que haya o no demanda de trabajadores eventuales; dicha norma establece que el período de inactividad del trabajador no puede exceder de 60 días corridos o 120 alternados, en un año aniversario (art. 6o, inc. Io). El exceso de dichos topes, da derecho al trabajador a considerarse, previa intimación de trabajo por 24 horas, en situación de despido indirecto (art. 6o, inc. 5o). La no asunción del empleado del nuevo puesto de trabajo dentro de las 48 horas en que le fue notificado, se asimila al abandono del mismo (art. 6o, inc. 7o; ver § 83, b). § 101. POR TIEMPO DETERMINADO. - A la forma tradicional receptada en la LCT (contrato de trabajo a plazo fijo, por obra), la ley de empleo 24.013 había adicionado otras figuras, luego complementadas por la ley 24.465, que fueron abrogadas (art. 21, ley 25.013). Por lo tanto, dentro de la normativa vigente, cabe distinguir los siguientes contratos. a) CONTRATO A PLAZO FIJO O POR OBRA. Respecto de estas modalidades laborales, las partes pueden pactar -tienen que hacerlo en "forma expresa y por escrito"- un contrato de este tipo, cuya prueba está a cargo del empleador. La posibilidad de su concertación no responde sólo a la voluntad de las partes, sino también a las "modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas", y no puede exceder del plazo de 5 años (arts. 90, 92 y 93, LCT). La normativa legal se expresa en disfavor de este tipo de contrato; requiere que existan razones de orden objetivo (vinculadas a la naturaleza de las propias tareas; p.ej., organización de un nuevo sistema de trabajo, de una campaña de publicidad, etc.) que lo justifiquen.

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En doctrina se admiten dos formas: 1) plazo fijo: la duración de la relación se determina en función de un período: días, meses, años, y 2) por obra: para la realización de una tarea determinada. La LCT no menciona expresamente a esta última. Al referirse a la duración del "contrato de trabajo a plazo fijo", establece que "durará hasta el vencimiento del plazo convenido" (art. 93). Al definir el trabajo eventual, indica como una de sus modalidades la prestación de tareas "para la satisfacción de resultados concretos" en los que el "vínculo comienza y termina con la realización de la obra" (art. 99). La relación no se resuelve por la sola expiración del plazo fijado o la terminación de la obra; ambas partes, cuando la duración del contrato no sea inferior a un mes, tienen que preavisar (con una antelación no menor de un mes, ni mayor de dos; no se admiten otros plazos) su decisión de darle fin. De lo contrario, se entiende que la parte que lo omite consiente en que continúe como uno de plazo indeterminado, salvo que se pacte otro nuevo que no exceda, con el anterior o anteriores, el plazo máximo de 5 años y se cumplan los requisitos exigidos (impuestos por la naturaleza de la tarea o de la actividad; arts. 90, 93 y 94, LCT). La extinción por una de las partes, antes del vencimiento del plazo pactado (ante tempus), da derecho a la otra a percibir, además de las indemnizaciones laborales comunes (por falta de preaviso, "antigüedad" -ver § 229 y 231, a-, si las mismas proceden; arts. 94 y 250, LCT), las que correspondan por los "daños y perjuicios provenientes del derecho común" (art. 95, párr. Io, LCT). Aunque la ley sólo se refiere al derecho del trabajador en esas circunstancias, también le corresponde en su caso al empleador, ya que existe incumplimiento de un deber contractual, por lo que sus consecuencias dañosas deben ser reparadas (art. 511 y concs., Cód. Civil). De acuerdo con lo establecido en una jurisprudencia plenaria de los tribunales de trabajo de la Capital Federal que la

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ley acoge, debe estar ella proporcionada al daño real que se pruebe (justifique) o, en caso de "falta de demostración", al que fije prudencialmente el juez (art. 95, párr. I o , LCT). En ningún caso puede ser inferior al total de los salarios que correspondan por el plazo de preaviso que debía concederse (art. 95, párr. 3o). La extinción del contrato -que ha tenido una duración no menor de un año- por decisión del empleador al vencimiento del plazo, da derecho al trabajador a percibir una indemnización que se determina en función del 50% de la normal por despido arbitrario (arts. 95, párr. 2o, 250 y 247, LCT; ver § 231, c, y 232, a). Si no se preaviso en el plazo fijado (legal o contractual, 1 ó 2 meses) y el contrato no fuere por tiempo determinado inferior a un mes, habrá de abonarse la respectiva indemnización sustitutiva (arg. art. 94, LCT). Según el estatuto, de la pequeña empresa (ver § 255) y respecto de los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la ley (abril 1995), el preaviso que siempre es de un mes, corre a partir del día siguiente de la respectiva notificación (art. 95, ley 24.467). De hecho, con la exigencia que establece el inc. b del art. 90 de la LCT (sujeción a las "modalidades de las tareas o de la actividad"), se han asimilado los efectos del contrato por tiempo determinado y los efectos del eventual. Antes de la sanción de la norma, las partes podían pactar una relación del primer tipo; había una clara distinción entre ambas (la eventual sólo correspondía al cumplimiento de tareas extraordinarias o para cubrir suplencias). b) CONTRATO DE APRENDIZAJE. El art. 4o de la ley 24.465 (reglamentado por los arts. 7o a 17, decr. 738/95, y derogado por ley 25.013, cuyo art. Io mantiene la figura jurídica, pero con otro contenido) introdujo esta modalidad que tiene características distintas de la de los contratos de práctica laboral para jóvenes y de formación que contenía la legislación vigente al momento de la sanción de la norma, que ha sido abrogada (art.

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21, ley 25.013). Esa figura que puede ser utilizada para emplear a trabajadores sin empleo, de 15 a 28 años, tiende a facilitarles el aprendizaje, por lo que se limita la duración de la jornada a 40 horas semanales, incluida la formación práctica (art. F, ley 25.013). En el caso de los menores, la misma no podrá exceder los límites máximos fijados en la ley común. Esa relación no puede concertarse respecto de trabajadores que, con anterioridad, hubieran mantenido un vínculo laboral o de aprendizaje por el plazo de un año con el empleador. La misma que queda incluida dentro de un contrato de trabajo, se propone una "finalidad formativa teórico-práctica, la que será descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de duración del contrato" (con una duración mínima de tres meses y una máxima de un año) que, a nuestro juicio, forma parte del negocio concertado. Si bien, a partir de la década de 1940 se sancionaron normas destinadas a facilitar la formación profesional a través del aprendizaje, la que analizamos la incorpora al régimen de la relación contractual de trabajo. Esa decisión ha merecido algunas críticas, ya que a través de esa modalidad se intenta que la prestación laboral a favor del empleador, no sólo traiga aparejado el cumplimiento de los débitos propios que el ordenamiento legal le impone a este último (respetar la dignidad del trabajador, las condiciones de trabajo impuestas por la ley y lo pactado por las partes, remuneración), sino también facilitar la transferencia de "tecnología", de habilidad (que suele lograrse con el ejercicio de la actividad profesional). Por lo tanto, la relación incluye una importante faceta referida a la transmisión de enseñanza teórico-práctica, que constituye uno de los aspectos que la caracterizan. La norma establece que dentro del horario máximo, una parte debe dedicarse a la formación teórica que debe facilitar el empleador, sin precisar cuál ha de ser su mínimo, ni su contenido, el que consideramos que no queda cubierto por el certificado que, con indicación de "la experiencia o especialidad adquirida" debe otorgar al vencimiento del contrato. Es factible que, en la práctica, no

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se distinga entre un contrato común y uno de aprendizaje, salvo la limitación que se establece en cuanto a la edad máxima de los trabajadores, el horario y la limitación temporaria. A fin de evitar fraudes (aunque la norma no trae aparejadas ventajas de orden impositivo referentes a aportes y contribuciones al sistema de seguridad social), se limita el máximo de aprendices a un 10% del total de trabajadores contratados por tiempo indeterminado. Se admite un aprendiz en los casos en que no hubiere otros trabajadores en esas condiciones o su número no superara a diez. Las cooperativas de trabajo (ver § 74, b, 2), así como las empresas de servicios eventuales (ver § 83, b), no pueden contratar a personal en calidad de aprendices, por lo que si lo hacen, la relación queda comprendida dentro de una de plazo indeterminado. Las condiciones de trabajo aplicables, salvo en los aspectos especialmente determinados (como el horario semanal máximo), se rigen por el régimen común, las cláusulas contenidas en el respectivo CCT y lo pactado por las partes dentro del ámbito del negocio "individual". La relación se extingue al vencimiento del plazo pactado (que puede prorrogarse en forma inmediata o mediata, hasta alcanzar el máximo de un año). No obstante ello, el empleador debe preavisar esa circunstancia con una antelación de treinta días. De no hacerlo, el contrato no se convierte en uno de plazo indeterminado, salvo que continuara ejecutándose la relación más allá de la fecha aniversario. En ese caso, el empleador, a título de indemnización, debe abonar medio mes de sueldo. Como la reducción del plazo de preaviso que procede otorgar en el caso que hemos denominado "nuevo régimen" (ver § 231, a, 1), que rige respecto de los trabajadores que han comenzado su relación a partir de octubre de 1998, está dispuesto en la misma ley, estimamos que respecto de la notificación del deshaucio de la relación de aprendizaje, rige el período de 30 días a que hemos hecho referencia (la indemnización es de 15 días).

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La resolución del contrato por vencimiento del plazo pactado, no genera el pago de indemnización por antigüedad. Si el mismo se operara por otras razones, resultan aplicables las que establece el mismo texto legal respecto del "nuevo régimen". Dado lo que surge de ía norma, entendemos que en ese caso, no rige lo dispuesto en el art. 95 de la LCT (ver § 101, a) respecto del despido ante tempus. La norma, en forma expresa, sólo hace referencia a aquella indemnización. El incumplimiento por parte del empleador, de "las obligaciones establecidas en esta ley", convierte al contrato en uno de plazo indeterminado. Una de esas situaciones es la ya citada, cuando aquél no da por concluida la relación al vencimiento del plazo fijado al efecto. Otras serían: ejecución de la jornada semanal más allá del límite de 40 horas; la contratación de un trabajador que ya se había desempeñado con el mismo empleador durante un año; el contrato de aprendizaje concertado por una cooperativa de trabajo o una empresa de servicios eventuales; la del personal cuando se ha excedido el cupo de aprendices admitido (10% de la plantilla). En cambio, no se produce esa conversión cuando se trata de otro incumplimiento (falta de pago de la remuneración en plazo; injuria que no consiente la continuidad de la relación) que no estuviere específicamente contemplado en la norma (art. Io, ley 25.013). En este caso, atento que la norma no da ninguna pauta, estimamos que la referida conversión sólo tiene efectos respecto de los incorporados al régimen en exceso, no de aquellos otros que lo han sido dentro de los niveles aceptados (en el caso, no ha habido violación al orden jurídico). Como lo hemos indicado, al vencimiento del plazo contractual (cualquiera hubiera sido su duración) el empleador debe entregarle al aprendiz un certificado, en el que conste la "experiencia o especialidad adquirida". La falta de cumplimiento de ese débito, sólo da derecho a reclamar el respectivo certificado, con más los daños que esa actitud hubiera podido causarle al trabajador, que éste deberá probar (art. 505, Cód. Civil). En modo alguno, atento que la relación se ha extinguido, se

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puede pretender que se convierta en una de tiempo indeterminado. c) CONTRATO DE PASANTÍA. Este contrato, normado en el art. 2o de la ley 25.013, es una modalidad que surgió de la práctica, luego recogida en sendos decretos del Poder Ejecutivo nacional, uno de ellos originado en el Ministerio de Cultura y Educación, y otro posterior, en el de Trabajo y Seguridad Social. A través de la misma, se intenta facilitar a los estudiantes, tanto de nivel secundario, terciario, como universitario, una práctica en el ejercicio de la actividad profesional, cuyos requerimientos básicos de orden teórico aún no han completado. Se trata de facilitarles un acercamiento a la realidad (en un ámbito fabril, en el comercio, en un hospital, en un estudio jurídico, etc.), que los aproxime a la misma vía de orden fáctico y cultural, en la que, en el futuro, intentarán desarrollar su vida profesional. Muchas veces, ese contacto constituye un aval que confirma la vocación, o una ocasión para comprobar el error incurrido en la elección de la carrera y, en su caso, no seguir el trayecto que erróneamente se había iniciado. En realidad, dicha modalidad, si bien tiene elementos propios de un contrato de trabajo (la puesta de la capacidad del pasante para el cumplimiento del objetivo empresario), su característica fundamental no es de carácter laboral, ya que en ella preponderan los elementos vinculados con la adquisición de experiencia en el ejercicio de la actividad profesional que se piensa ejercer, una vez alcanzado el nivel de formación teórica. Por lo tanto, el objetivo del pasante no es sólo recibir una remuneración (aunque el hecho tiene importancia), sino también adquirir experiencia, la que le es fundamental y no siempre se puede lograr en los niveles de formación académica. De acuerdo con ello, esta figura contractual no es propiamente laboral; contiene elementos que exceden esa temática. Aunque en toda prestación de trabajo dirigido, quien la realiza -aunque ello no siempre se tiene en cuenta- al tiempo que percibe

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un salario, adquiere una capacitación, un adiestramiento, una experiencia, que -quizá, para su patrimonio cultural y técnico con vistas a su futuro- resultan un elemento que, desde el punto de vista de su desarrrollo humano, tiene mayor valor que el económico; en la pasantía, la adquisición de experiencia constituye el meollo del objeto de la relación. Por lo común, se limita el ámbito del régimen de pasantía a los estudiantes, pero resultaría de mucha utilidad práctica que el mismo se ampliara a los egresados con una antigüedad en su título no mayor de 2 ó 3 años. Completada la formación teórica básica, la experiencia que se puede adquirir en el ejercicio de la actividad, en contacto con otros profesionales con mayor experiencia -una manera de aprender "por osmosis"-, tiene un valor incalculable para el ejercicio de la actividad (a ello responden las residencias en el ámbito de la medicina). La norma no ha establecido la mecánica a través de la cual se debe regular este tipo de relación, deja librado el tema a la reglamentación que, al respecto, dicte el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (que hasta noviembre de 1998 no lo ha hecho). Mientras tanto, siguen en vigencia los decretos dictados por el Poder Ejecutivo nacional para regular ciertos aspectos de esa relación, en tanto, a través de la misma, no se simule un auténtico contrato de trabajo. De darse una situación de ese tipo, correspondería la aplicación de las técnicas antifraude contenidas en la LCT (arts. 13, 14 y concs.; ver § 72 a 74). Aunque la relación que se anuda a través del ejercicio de una pasantía no debería ser considerada de carácter laboral, la norma que la regule debe contemplar ciertos aspectos de esa realidad que son normales en el contrato de trabajo: nivel de las condiciones en que debe desarrollarse la tarea, duración de la jornada y de la relación, remuneración, reparación de los daños sufridos con motivo o en ocasión de la prestación a cargo del pasante, etcétera. § 102. ANTIGÜEDAD EN EL SERVICIO. - Para calcular la antigüedad (para el pago de plus salariales, ascensos, vacaciones,

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indemnizaciones, etc.) se consideran los períodos anteriores de trabajo, aunque la relación jurídica se hubiere extinguido por cualquier causa (renuncia, despido, etcétera). Por tanto, cuando el trabajador reingresa a las órdenes del mismo empleador (salvo cuando obtuvo jubilación), al período de tiempo de servicios de la última relación se adicionan los de las anteriores (art. 18, LCT). Del monto de la indemnización por despido que corresponda debe deducirse lo ya pagado en tal concepto en otra oportunidad (art. 255, LCT). La ley 24.347 (art. 7o), que introdujo modificaciones al régimen de previsión (ver § 408 y ss.), adicionó un párrafo al art. 253 de la LCT, según el cual los años de servicio trabajados con el mismo empleador antes de obtener el derecho a la jubilación no se computan como antigüedad en el servicio (sí, en cambio, los posteriores al cese, al que la anterior norma vigente -ley 18.037- condicionaba el otorgamiento de la prestación). De esa manera, la norma dio solución a un tema que dividía la doctrina judicial y la de los autores (ver § 230, d). Se asimilan a períodos trabajados los que corresponden a vacaciones y licencias otorgadas de acuerdo con el régimen legal (arts. 150 y 158, LCT), así como aquellos en que se suspende la prestación: a) por enfermedad (art. 208); b) maternidad (art. 177; la característica de la licencia, el pago de una prestación de seguridad social que reemplaza al salario, permite asimilar la situación a la de enfermedad), y c) por haber sido el trabajador convocado a la prestación de servicios de carácter militar, por desempeño de cargos de carácter electivo en el orden nacional, provincial, municipal, en sindicatos con personería gremial o en comisiones que "requieran representación sindical" (arts. 214, 215 y 217, LCT), con prescindencia de que durante ellas se deba o no abonar "salario". En cambio, no corresponde computar los períodos de suspensión por fuerza mayor, falta de trabajo, razones disciplinarias (art. 219 y ss., LCT), así como el de conservación del empleo (art. 211, LCT). Tampoco procede el cómputo del tiempo que corresponde al ejercicio del "estado de excedencia" (art. 183; ver § 157) o

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por licencias no previstas en la ley otorgadas en virtud de convenios -expresos o tácitos- privados o colectivos, a menos que en éstos se resolviera lo contrario o se estableciera que durante ese lapso se abona sueldo (con lo que de hecho, se asimila a los trabajados). Estos, si bien están comprendidos dentro del plazo de vigencia del contrato, corresponden a lo que puede llamarse "períodos muertos", en que las partes han resuelto eximirse recíprocamente u optando por un beneficio que concede la ley, de la efectivización de sus obligaciones de cumplimiento. Por tanto, a menos que se hubiera pactado lo contrario o que la ley así lo establezca, no procede tomarlos como tiempo de prestación de tareas (antigüedad). En el caso del trabajo de temporada, sólo se computan los períodos de trabajo efectivo (ciclos; ver § 100). A fin de determinar la antigüedad, se toma en cuenta el período (medido en días, meses o años) durante el cual se realizaron tareas efectivas y los asimilados, con prescindencia del número de horas (por consiguiente, se excluyen las "suplementarias", art. 201, LCT; ver § 140) y de los días en que se realizaron (si la labor es de 4 horas dos veces por semana, se consideran como si fuera normal, es decir, de todos los días; el régimen de trabajo a tiempo parcial'-ver § 99- no ha modificado ese criterio). El plazo de preaviso que debe darse al empleado (art. 231, LCT; art. 6o, ley 24.467; art. 6o, ley 25.013; ver § 229), sólo se considera como antigüedad cuando ha sido concedido (art. 19, LCT). C)

ESTABILIDAD

§ 103. CONCEPTO. - La relación laboral que vincula a las partes, por lo común no se concierta para un plazo determinado. Las que sí lo establecen de acuerdo con las prescripciones legales (ver § 101), no ofrecen problemas al respecto. En con-

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secuencia, en el primer caso, de aplicarse las normas del derecho civil, las partes -sin que para ello mediara causa justificada- podrían resolverla en cualquier momento, aunque estuviera sujeta al cumplimiento de un aviso previo (a fin de evitar las consecuencias de una actitud intempestiva). El derecho del trabajo no admite que el empleador pueda usar de esa posibilidad; a tal efecto concede al contrato -en lo que respecta al trabajador- una cierta vocación de permanencia, limitada en los casos de excepción en que se admite la contratación por tiempo determinado (ver § 101); en cambio, sí se admite esta posibilidad de resolución a favor de éste, que sólo está obligado -si no mediare un contrato a plazo- a notificar su decisión con una anticipación no menor de un mes calendario (arg. arts. 231 y 233, LCT). La falta de esa notificación se traduce en el pago de una indemnización sustitutiva (equivalente al salario que el trabajador hubiera percibido en ese lapso, art. 232, LCT; ver § 229), pero no enerva la eficacia de la decisión adoptada, por lo cual el contrato se resuelve. Ese derecho -estabilidad a favor del trabajador- constituye una garantía de la conservación del empleo (que no debe confundirse con un derecho de propiedad sobre él). Algunos autores distinguen entre permanencia y estabilidad. La primera alude a una situación de hecho: expectativa o posibilidad de conservar el puesto; la segunda es el derecho que lo garantiza. Como se ha indicado en el § 100 la tarea con vocación de permanencia puede ser continua o discontinua (según que la prestación se realice durante todo el año -aunque reducido a determinados días- o en ciertos ciclos, verano, invierno). Desde el punto de vista conceptual, pueden distinguirse varias situaciones, según el grado de intensidad de la garantía que concede la ley (corresponde aclarar que la citada nomenclatura no es aceptada por todos los autores, aunque sí lo son las distintas situaciones que ella contiene), que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

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TIPO

CARACTERIZACIÓN Y EFECTOS

ACCIONES QUE TIENE EL TRABAJADOR

Absoluta a) Con efectos El contrato sólo puede resolverse si se acreditan las plenos causales indicadas en la ley. De lo contrario, la decisión que al efecto toma el empleador es nula.

1) Pedir la nulidad del acto que declaró el despido, lo cual supone la "reinstalación" en el cargo; 2) solicitar a título de indemnización un importe equivalente a los salarios caídos.

b) Con efectos Igual a anterior. Pero no procede la "reinstalación" menos contra la voluntad del emplenos pleador.

Reclamar los salarios caídos hasta la "reinstalación" en su cargo o extinción del contrato.

TIPO Relativa

CARACTERIZACIÓN Y EFECTOS

ACCIONES QUE TIENE EL TRABAJADOR

La decisión del empleador, aunque sin causa (arbitraria), produce la extinción de la relación contractual (es eficaz). El hecho da lugar al pago de una indemnización.

Indemnización por despido que la ley tarifa en forma genérica (art. 245, LCT; art. 7", ley 25.013) o especial (arts. 178 y 182, LCT).

§ 104. ABSOLUTA. - Esta estabilidad presenta dos variantes: a) con efectos plenos, y b) con efectos menos plenos. a) CON EFECTOS PLENOS. El empleador no puede resolver el contrato si no median las causales indicadas en la ley. La decisión que hubiere adoptado en tal sentido es ilícita y no produce los efectos jurídicos deseados (arg. art. 18 y concs., Cód. Civil). Ante la situación planteada, el trabajador tiene acción para solicitar: i ) que se declare la nulidad de la decisión adoptada; 2) su "reinstalación" en el empleo, y 3) el pago -según algunos, a título de indemnización- de una suma similar a la que hubiera percibido desde el momento en que de hecho fue separado hasta que se lo reincorpore al cargo (por razones de buena fe, en el caso de que el trabajador dejara transcurrir -sin justificación válida- un lapso prolongado antes de promover el juicio, no procedería condenar al pago de los salarios caídos

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respecto de ese lapso). En su caso, también procedería la reclamación de los daños y perjuicios irrogados por el ilícito, así como el de carácter extrapatrimonial (arg. arts. 901, 903, 904, 1056, 1066, 1078 y ss., Cód. Civil). El empleador no puede negarse a "reinstalar al trabajador en su cargo". En principio, dada la nulidad relativa del acto (la garantía que confiere la ley es a favor del trabajador), éste puede "convalidarlo"; a este efecto se le permite optar por el cobro de una indemnización. En el régimen legal positivo argentino, cumplidos ciertos requisitos (haber ingresado como "permanente", cumplido los requisitos que fije la reglamentación y tener una antigüedad en servicio efectivo de un año), gozan de este instituto los empleados públicos nacionales (art. 14 bis, Const. nacional, y arts. 10 y 15, inc. a, ley 22.140); del mismo derecho gozan, de acuerdo con las respectivas normas provinciales, los empleados públicos de ellas, así como los de las Municipalidades (arg. art. 14 bis, Const. nacional). En el orden nacional, en los casos de "reestructuraciones que comporten la supresión de organismos o dependencias" o "eliminación de cargos o funciones", el personal que goza de estabilidad puede ser dado de baja (previo haber estado en situación de disponibilidad con goce de haberes por el plazo de un año) mediante el pago de una indemnización (art. 47, ley 22.140). De acuerdo con una reiterada doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no procede el pago de los "salarios caídos" durante el período en que el trabajador no presta servicios, en virtud de no habérsele permitido hacerlo (por lo común, en razón de una decisión administrativa que consideró rescindida la relación), en abierta violación al derecho a la estabilidad absoluta. El daño ocasionado se resarce a través del pago de una indemnización. Sostiene el tribunal que la percepción de salario sin haberse realizado la correspondiente prestación, es inmoral, por lo que esa situación no genera un derecho en cabeza del trabajador.

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El mencionado derecho a la estabilidad absoluta podría ser instituido en el orden de las relaciones laborales (privadas), por vía de ley (no lo es actualmente) o por convenio colectivo o negociación entre las partes. De la misma manera, dicha garantía puede ser establecida permanentemente o por un plazo determinado. Aunque se fijare por cualquiera de esas vías, correspondería admitir el "despido indirecto" (ver § 231, b), cuando el grave incumplimiento del empleador no consienta la prosecución de la relación (arg. art. 242, LCT). De lo contrario, la garantía de estabilidad concedida al trabajador podría traducirse en un desconocimiento de la "vocación de permanencia" del contrato de trabajo. Le bastaría al empleador no cumplir con su débito (no abonar el sueldo en su momento, malos tratos, etc.), para obligar al empleado a renunciar. En el caso, la indemnización que corresponde por la ruptura de la relación (imputable a aquél) deberá fijarla el juez sobre los montos establecidos por la ley para los casos de estabilidad impropia (art. 245, LCT) y de acuerdo con el daño real causado. El citado instituto constituye una reglamentación del principio constitucional que garantiza la "protección contra el despido arbitrario" (art. 14 bis). De esa manera se otorga al trabajador la mejor garantía, quitando efecto resolutivo a la decisión del empleador que carezca de "justa causa". Ese criterio no es aceptado por parte de la doctrina, que admite una cierta diferencia entre la citada protección (a favor de los empleados privados) y la "estabilidad del empleado público", que consagra el mencionado texto constitucional. Por tanto, sólo estos últimos tienen derecho a gozar de él. En el caso "De Luca, José" (DT, XXVII-159), la Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad de la norma contenida en el estatuto bancario que establecía una estabilidad absoluta con efectos menos plenos para los trabajadores privados de ese sector (los de los bancos públicos, lo tenían por imperio del art. 14 bis, Const. nacional). El tribunal adujo que aquella disposición lesionaba el derecho de propiedad, de ges-

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tíón de la empresa, además de la inmoralidad que significa el pago de una suma similar a la del salario, sin que exista prestación alguna de trabajo. De acuerdo con la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el acto del empleador por el que declara la extinción del contrato es eficaz. Lo contrario, según esa doctrina judicial, significaría suprimir "el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal, en menoscabo de la garantía del art. 14 de la Constitución que consagra la libertad de comercio e industria". Dicho criterio es aplicable en los casos en que la estabilidad absoluta ha sido determinada por ley o convenio colectivo de trabajo {Fallos, 273:87; ED, 88-214; TSS, 1984-1114). Por lo tanto, "habiendo cesado la relación laboral por voluntad inequívoca del empleador de prescindir de los servicios del dependiente", sólo procede en favor de éste el "derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido", y, en caso de que no la fije la norma aplicable, debe hacerlo el juez que entiende en la causa. La crítica que se formula a la doctrina aceptada por la Corte, se basa en el derecho a la estabilidad absoluta; sólo significa una condena a quien incumple con lo que la ley manda. En todo caso, la percepción de dinero por parte del trabajador al que no se reintegra al cargo, no obstante una decisión judicial firme que declara la invalidez del acto resolutorio dispuesto por el empleador (que carece de justa causa), se debe al incumplimiento por parte de éste de su deber contractual de "recibir" o de "dar trabajo". b) CON EFECTOS MENOS PLENOS. La decisión del empleador que impone la resolución del contrato es nula, por lo tanto no produce el efecto deseado (resolución del vínculo). El trabajador, en consecuencia, tiene acción para solicitar: 1) que se declare dicha nulidad; 2) que se imponga su "reinstalación" (ya que el contrato de trabajo continúa en vigencia), y 3) el pago

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de una suma similar a la de los sueldos que habría percibido de no habérsele impedido la prestación del trabajo (algunos interpretan que se trata, no de salarios, sino de una indemnización, y en cuanto a la obligación de buena fe relativa a la promoción de la respectiva demanda, corresponde hacer la misma aplicación hecha en el caso anterior). A diferencia de esta última, el juez no puede disponer compulsivamente la reincorporación (arg. art. 629, Cód. Civil); por lo tanto, hasta que se la haga, el empleador tiene que abonar en concepto de indemnización el importe de los salarios que se hubieren devengado de no mediar su incumplimiento. De la misma manera que en el caso de la estabilidad absoluta con efectos plenos, dicha garantía puede ser dispuesta por ley, por convención colectiva o por negociación privada, en forma permanente o por un plazo (en el caso, conforme a lo indicado en el § 104, a, procedería el "despido indirecto"). La doctrina judicial que surge de los citados fallos de la Corte (ver § 104, a) tampoco acepta la procedencia del pago de los "salarios caídos" con posterioridad al acto de despido válido (es una consecuencia de atribuirle eficacia al distracto declarado por el empleador). La ley 23.551, que establece el régimen de las asociaciones sindicales de trabajadores, determina un régimen de estabilidad absoluta con efectos menos plenos o aminorados pro tempore, a favor de los trabajadores que gozan de la tutela sindical especial (ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial o en cargos políticos en los poderes públicos, delegados de personal o han sido candidatos en una elección para designar a los referidos funcionarios sindicales; arts. 40, 48, 50 y 52). Con relación al resto, que sólo goza de la tutela sindical genérica (art. 47), la ley les dispensa esa garantía (estabilidad absoluta con efecto aminorado), respecto de los actos que han sido calificados como comportamiento antisindical (ver § 276). Según el texto primitivo de la LCT, los trabajadores gozaban de este derecho en ciertos casos (ex arts. 232 y 234); se

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dispensaba temporalmente esa protección a los que hubieran ejercido cargos electivos en el orden nacional, municipal, provincial, o sindicales (durante un año a partir del vencimiento de la designación). Las mencionadas disposiciones de la LCT también establecían una opción a favor del trabajador para solicitar la reincorporación, el pago de los salarios caídos y, en su caso, la reparación de daños y perjuicios, o una indemnización especial agravada y tarifada que se agregaba a la común. Tales disposiciones han sido derogadas por la ley 21.297, que convirtió aquellas situaciones en una de estabilidad impropia que se rige por la norma común (art. 216, LCT). El mencionado instituto estuvo en vigencia respecto de los trabajadores de bancos particulares (art. 3 o primitivo de la ley 12.637, que fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia en el caso "De Luca", reformado por ley 18.598, y abrogado por ley 22.425). § 105. RELATIVA. - El despido injustificado dispuesto por el empleador produce la resolución del contrato; por lo tanto, es eficaz aunque genera el pago de una indemnización tarifada (arg. art. 245, LCT; ver § 231, a). Esta clase de garantía es la que adopta la LCT.

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CUESTIONARIO

— Caracterización del contrato de trabajo; notas típicas. — Distinción entre contrato y relación de trabajo; su utilidad práctica. — Requisitos del contrato de trabajo. tidos.

Forma y medios de prueba admi-

— Diversas caracterizaciones del contrato de trabajo en función del elemento tiempo. — Contrato de aprendizaje.

Sus características.

— Período de prueba. — Contrato de pasantía. — Concepto de estabilidad. Diversos tipos; acciones que puede ejercer el trabajador en cada caso, cuando se viola su derecho a la estabilidad.

CAPÍTULO VII DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES A) §

106.

INTRODUCCIÓN

CONTENIDO DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO.

El contrato o, en su caso, la relación de trabajo (arts. 21 y 22, LCT; ver § 93 y 94), con prescindencia de sus diversas modalidades en cuanto se refiere al tiempo de su duración (arts. 90 a 100), genera -como todo acuerdo- una serie de obligaciones y derechos. Estos exceden los términos propios de lo convenido entre las partes, ya que incluyen "todos aquellos comportamientos" (y también conductas) "que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo" (art. 62, LCT). Recoge así la LCT el principio básico de los contratos ya acogido en la antigua redacción del art. 1198 del Cód. Civil, ahora modificado. Éste, en su nuevo texto, expone un criterio aplicable al caso, según el cual los contratos "deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Las partes en el contrato de trabajo, empleador y trabajador (arts. 25 y 26, LCT), están obligadas a actuar, no sólo de acuerdo con lo pactado por ellas explícita o implícitamente, sino también con lo dispuesto en la respectiva norma legal o convencional que se incorpora al contrato; sus débitos y derechos deben juzgarse con "criterio de colaboración y solidaridad" (art. 62, LCT).

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La ley define las líneas maestras que deben regir esa relación, según las cuales los miembros no deben actuar como enemigos que tengan que destruirse el uno al otro, sino como integrantes de una comunidad en la que -a través del cumplimiento de su "rol"- deben colaborar solidariamente. Ello, sin duda, no significa que no aparezcan intereses contradictorios que los separen (en cuanto a la contribución a la obra común, distribución de los beneficios, de las cargas, etc.), cuya solución también debe lograrse en función del hecho de participar en una misma comunidad, con un objetivo "hacia afuera" (lograr la producción de bienes y servicios para la comunidad global) y otro "interno" (que sus miembros, a través de esa tarea, no sólo logren lo necesario para su sustento, sino también un ambiente -en el que pasan una parte importante de su vida- que favorezca su desarrollo como personas). De ningún modo ese "medio social" puede convertirse en una lápida para el hombre que trabaja -cualquiera que sea el nivel de su función-, que lo deteriore como ser humano, tanto en el plano moral, como en el psicofísico, con la consecuente proyección de esa situación sobre los demás ambientes en los que desarrolla su vida (hogar, vecindad, amistades, etcétera). Esa relación impone el cumplimiento de deberes hacia la otra parte (sea ésta la que ejerce la dirección en su carácter de capitalista o de simple gestor dependiente que aporta su capacidad), así como concede derechos, regidos todos ellos por las reglas fundamentales indicadas: colaboración, solidaridad, a las que se agrega la de la buena fe. Desde la celebración -aun en el plazo anterior, el del antecontrato- hasta su extinción y posterior liquidación (pago de las indemnizaciones, entrega de certificados, no revelación de los secretos, etc.), las partes tienen que actuar como "buen empleador y trabajador". Esa expresión, ya conocida desde antiguo en el Código Civil, que recogió la expresión usada en el derecho romano del "buen padre de familia", incorporada luego en la ley de sociedades comerciales (art. 59, ley 19.550 -"buen hombre de negocios"-), es ahora acogida en la LCT (art. 63). Se refiere a los deberes de

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fidelidad, colaboración, lealtad, así como a la diligencia propia de un hombre normal, según lo exige la convivencia humana. Uno de los objetivos fundamentales de la LCT es el de establecer los lincamientos propios de una filosofía bien definida de la comunidad empresaria. Frente a una concepción capitalista en que aquélla estaba subordinada a los dictados del que aportaba y era dueño de los bienes de producción, se ha ido morigerando progresivamente esa idea, como consecuencia de la intervención del Estado (legislación del trabajo) y luego por influencia de los sindicatos a través de su acción (en especial de la política de convenios colectivos; ver § 20 a 24), situación que recoge la norma. De acuerdo con los lineamientos indicados, se establecen reglas que deben regir la vida dentro de una comunidad empresaria (en algunos casos, aun en los que tienen vigencia en una esfera exterior a ella -sobre todo en los altos empleados que transmiten la imagen de la comunidad-). Según esas reglas, se admite una facultad de dirección, necesaria dentro de cualquier orden (capitalista, neocapitalista, autogestionada, socialista) para realizar la gestión. Se la concede o reconoce a quien la posee, no tanto en virtud del carácter de propietario de los bienes que constituyen la infraestructura empresaria o por otra razón de señorío, sino por la necesidad que impone la comunidad misma. El esquema que adopta la LCT en el tema para regir las relaciones intraempresarias, es de aplicación, no sólo en un régimen capitalista o neocapitalista, sino también en una comunidad socialista (ya de Estado o de autogestión), así como también en una de carácter cooperativo. Los distintos "roles" asignados a los miembros de una comunidad empresaria tienen que ser bien definidos y respetados a fin de lograr la realización del objetivo. Como consecuencia de la relación, nacen en cabeza de una y otra parte, una serie de obligaciones y derechos recíprocos. Ambos constituyen como el anverso y el reverso de una misma moneda. Cabe destacar que los segundos están en función del

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cumplimiento de las primeras. En el caso concreto laboral, el empleado tiene derecho a que se le dé trabajo, porque está obligado a prestarlo de acuerdo con lo pactado; a que se le respete como persona humana, pues tiene que vivir en ese nivel; a percibir su salario, porque tiene que hacer frente a las necesidades de orden biológico, psicológico y moral propias y las de su familia, para desarrollar su vida y satisfacer su débito contractual. El empleador, a su vez, tiene derecho a dirigir la actividad, a recibir la prestación, pues a través de su gestión se debe alcanzar el objetivo de la empresa. Dentro del "paquete" de derechos y obligaciones que nacen al anudarse una relación jurídica, sea ésta de carácter laboral o de otra índole, cabe distinguir las de cumplimiento, que se refieren al tema de la relación (poner la capacidad a disposición de la otra parte, recibir el trabajo, abonar el salario, etc.), de las de conducta, que obligan a determinadas acciones o modos que vienen a ser, en cierta manera, complementarias de aquéllas: no agravar la situación de la otra parte, tanto en el orden biológico como psicológico y económico; dar aviso de los inconvenientes surgidos para evitar daños, prestar la colaboración y hasta el servicio extraordinario que se requiera en situaciones anormales, etcétera. Éstas exceden el limitado campo de la relación contractual y se proyectan a otros aspectos de la vida (en especial, en el caso ya indicado de los altos empleados). Por una cierta deformación del derecho (de instrumento al servicio de la perfección del hombre, se lo redujo al papel de mero regulador de relaciones patrimoniales), se ha perdido en parte su verdadero sentido. Ello ha hecho que en una visión estereotipada se diera preferente importancia a estas últimas, con olvido de las relativas al hombre mismo (llamadas de carácter ético). Dentro de éstas, además de algunas que se refieren a aspectos físicos de la persona, merecen especial importancia las que regulan las de carácter moral y psíquico de aquélla, así como su dignidad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, a través de una lenta elaboración, llegaron a redescubrir al hom-

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DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES

bre como ser, no sólo biológico, sino psicofísico, situación en la cual la LCT ha trazado líneas fundamentales en la materia. Esas obligaciones recíprocas de conducta están inspiradas en los principios básicos de colaboración, solidaridad y buena fe (arts. 62 y 63, LCT). Para un más profundo y minucioso análisis de los diversos derechos y obligaciones que genera la relación laboral, y sin que ello indique un orden de prelación (cabe insistir en que los derechos tienen sus fundamentos en las correspondientes obligaciones), se analizan en primer lugar los del empleador y después los del trabajador. De esa manera se logra una mejor descripción de la estructura del negocio jurídico que, por lo común, se da dentro de una comunidad empresaria (aunque puede haber relación laboral fuera de ella; p.ej., familia). En el siguiente cuadro se indican los derechos y obligaciones de cada parte y la fuente de la LCT de la que provienen. DERECHOS DEL EMPLEADOR

LCT

DEBERES DEL EMPLEADO

Recibir el trabajo

arts. 21, 26, Poner su capacidad a disposición del 84, 85, 88, 89 empleador y 203

Facultad de dirección

arts. 64. 65, Aceptar, dentro de los límites convenidos y razonables, el ejercicio de la fa86 y 87 cultad de dirección y del ius variandi art. 66 que ejerce el empleador

lus variandi Facultad disciplinaria

arts. 67, 68, Aceptar, dentro de los límites razona69,219y220 bles, la facultad disciplinaria del empleador

Adoptar sistemas de contralor arts. 70, 71 y Aceptar el ejercicio de ellos, dentro de 72; ley 24.766 sus límites razonables ídem médicos art. 210; art. No violar los deberes de confiden6 o y concs., cialidad ley 19.587 A ser preferido en la explota- art. 83; art. 10, A dar preferencia al empleador en la ción de los inventos persona- ley 24.481 (de explotación de sus inventos personales les del trabajador patentes)

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

DEBERES DEL EMPLEADOR Dar ocupación efectiva y adecuada Cumplimiento de los demás deberes legales Respetar la libre expresión del trabajador y su dignidad como persona Dar seguridad y condiciones dignas de labor No discriminar en perjuicio del trabajador

LCT art. 78

DERECHOS DEL EMPLEADO A que se le dé ocupación

art. 79

A que se dé satisfacción a los deberes legales arts. 68, 70, A que se respeten su persona y su libertad de expresión 73 y 75 arts. 75 y 77

A que se le ofrezcan condiciones aceptables de labor

arts. 17 y 81; A no ser objeto de discriminaciones art. 11, ley injustificadas 25.013

Pago de la remuneración y arts. 74 y 76 reintegro de gastos

Al cobro de la remuneración y reintegro de los gastos realizados que le corresponden al empleador

Realizar los depósitos de los arts. 79 y 80 aportes y contribuciones de seguridad social y sindical. Otorgar certificado de trabajo

A la diligencia del empleador para el goce de sus derechos (previsionales y ante obra social). Obtener certificado de trabajo

Mantener sigilo respecto de arts. 82 y 83; los inventos personales del art. 10, ley trabajador. Respetar el dere- 24.481 cho de propiedad de sus invenciones personales

Propiedad de sus inventos personales. A percibir, según el caso, una "remuneración suplementaria" o "compensación económica"

§ 107. DEBERES DE CONDUCTA DE AMBAS PARTES. - El débito laboral no se agota con el cumplimiento de las obligaciones de prestación; la ley exige que se las cumpla dentro de un clima de colaboración, solidaridad y buena fe (arts. 62 y 63, LCT), lo cual supone la necesaria diligencia y exige además determinadas actitudes. El empleador debe ejercer su función de tal manera que queden a salvo la "dignidad" y los "derechos personales y patrimoniales del trabajador", al que no puede irrogar perjuicios de orden "material ni moral" (arts. 65, 66, 68, 70, 72 y 79, LCT) y debe respetar su intimidad (art. 73). Por su parte, el empleado: a) debe actuar con fidelidad (art. 85, LCT); b) guardar "secreto profesional" (art. 85); c) no

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realizar negocios o actos "por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste" (art. 88), y d) ofrecer preferencia al empleador de sus inventos de carácter personal (art. 83). B)

DERECHOS DEL EMPLEADOR

§ 108. RECIBIR EL TRABAJO. - Este derecho se desprende de los arts. 21, 26 y 84 de la LCT. Una vez concertada la relación para lo cual cada una de las partes, y en especial el empleador, gozan del derecho de libre elección, surge inmediatamente la obligación del trabajador de poner su capacidad laboral a disposición de la otra parte en el plazo convenido (que puede diferirse en el tiempo). El empleador tiene el derecho de dirigirla y "usarla" dentro de los límites de lo concertado y lo que dispongan las normas legales aplicables, incluidos los usos y las exigencias que impone la experiencia para aprovechar sus resultados. El producto económico de este último le corresponde, así como -en su caso- debe cargar con el déficit que exista entre la compensación económica debida (salario, cargas sociales, etc., al que se le agregan los demás gastos de explotación) y lo obtenido con motivo de la gestión. § 109. FACULTAD DE DIRECCIÓN. - Algunos autores lo designan "poder de dirección". Se le reconocen las "facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento" (art. 64, LCT). Ello supone la de ordenar los trabajos que estime conveniente -dentro de lo pactado-, así como la forma y medida de su realización. De acuerdo con el contrato, requiere servicios (o "actos, ejecutar obras", bajo su dependencia; arg. arts. 4 o , 21, 22, 25, 26 y concs., LCT) y tiene la posibilidad de disponer los medios desde el punto de vista técnico (qué, cómo, cuándo) y económico (para qué), referidos a la prestación laboral y a la comunidad dentro de la cual ella se integra. A tal fin, en algunos casos, se promulgan reglamentos de trabajo.

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La LCT menciona la empresa, pues ésta es la forma más usual en que "se absorbe" esa tarea humana, aunque también puede realizársela fuera de ese ámbito (en general, esta última situación se produce cuando se da la llamada demanda directa, sobre todo en el seno de la propia familia, trabajo doméstico, es decir, que quien requiere el servicio lo hace para satisfacer una necesidad propia y no de otro -demanda derivada-; ver § 12). Tampoco es indispensable que la comunidad laboral (dirigida por el empleador) que recibe esa prestación, tenga una finalidad de lucro (que es propia de la empresa y actúa como uno de los motores de su acción); el objeto social puede ser de carácter civil (sindicatos, organizaciones de índole social y hasta benéfico, situación a que hace referencia el art. 5o, LCT). Al respecto, conviene tener presente que, como consecuencia del avance tecnológico, se produce un desplazamiento "de la ocupación" de los sectores primario y secundario (designados tradicionalmente como productivos), hacia el de servicios (que también lo es, o, por lo menos, debe serlo). Lo que ocurre es que, dentro de éste, se da una mayor gama de actividades que no persiguen por sí la obtención de lucro; así, las que despliega el Estado (nacional, provincial, municipal, que corresponden al derecho administrativo laboral), numerosas entidades de carácter mutual, benéfico, sindicatos, obras sociales, que se catalogan dentro del rubro "no lucrativo". No obstante ello, la relación es laboral, pues lo esencial lo constituye la puesta de la capacidad de trabajo a disposición de otro, con prescindencia de la finalidad lícita que éste persiga. En cuanto a la referencia que hace la ley (art. 64, LCT) a "explotación o establecimiento", ambas tienen el sentido de empresa, de las que son partes funcionales según la definición que al efecto hace el art. 6o de la LCT. Esa facultad de dirección (de disponer los medios técnicos y económicos, fijar objetivos, requisitos indispensables para que una comunidad laboral cumpla con su finalidad) no es absoluta. Sólo se la justifica en la medida en que responde a las necesidades propias de la tarea: facilitar el desarrollo de la acti-

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vidad. La LCT hace referencia a "los fines de la empresa", a "las exigencias de la producción" (de la realización y el resultado buscado), así como a "la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador" (art. 65, LCT). Esta función, que confiere la facultad de dirección, debe compatibilizarse con la persona y los derechos de los distintos miembros de la comunidad y, en especial, los del trabajador (cuya dignidad moral, así como sus derechos patrimoniales, no pueden ser violados). Por lo tanto, el ejercicio de ese derecho, que responde a las necesidades propias de la prestación del trabajo (en lo que respecta tanto a la persona como a los derechos de orden moral y patrimonial) de los diversos miembros de la organización, no puede ser despótico, sino que tiene que ser funcional. Se le concede al empleador, podría decirse hoy, más que como un derecho, en razón del papel que tiene que representar a través de la comunidad empresaria, en su carácter de coordinador o autoridad (para que aquélla funcione). Para que el grupo esté al servicio de la sociedad global como productor de bienes y servicios para satisfacer las necesidades de los diversos integrantes de ella, se requiere un cierto orden; a tal efecto atribuye una responsabilidad -más que un derecho- al empleador (sea éste el dueño de los bienes de producción o un simple delegado de los mismos trabajadores). Se le asigna esa función en su carácter de gerente, es decir, de encargado de la gestión del bien común. A ese efecto, puede -dentro del ámbito de lo pactado- diagramar los horarios (art. 197, párr. 3 o , LCT). § 110. "Ius VARIANDI". - Como una consecuencia de esa facultad concedida en virtud de la necesidad de la propia comunidad laboral y de la global, a la que aquélla debe servir, se le reconoce al empleador el derecho de "introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo" (art. 66, LCT). El empleado pone su capacidad laboral a disposición del empleador, para que la use de la manera, en el tiempo, modo y

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condiciones que más convengan para el cumplimiento de la finalidad que motivó el contrato. La comunidad laboral no constituye una realidad estática, sino dinámica. Los requerimientos del mercado consumidor, del productor de los insumos, así como las modificaciones constantes que introduce el avance tecnológico, imponen la realización de cambios "sobre la marcha". Más aún, las ausencias provocadas por razones de carácter biológico, patológico o social (licencias anuales, enfermedad, casamiento, etc.; ver § 149, 150 y 208) obligan a que otros cubran las vacantes temporales. Estas situaciones imponen el desplazamiento de unos puestos a otros o el cambio de las "circunstancias". La finalidad para la cual se contrató a un empleado, el motivo por el que se lo integró al grupo de trabajo, no admite la posibilidad de su mantenimiento en forma absoluta en una función determinada. La que se le requiere está condicionada al cumplimiento del objetivo de la empresa. Por lo tanto, en la medida en que el cambio esté fundamentado en este hecho, no puede alegarse la adscripción permanente al puesto concreto que se le asignó. Ésta es una consecuencia de la facultad de dirección que habilita -dentro de determinados límites- a disponer dicha capacidad según las exigencias de la producción. Debe ejercérsela dentro de lo acordado por las partes. De ningún modo se puede modificar sustancialmente lo concertado; en ese caso, no se trataría ya de un derecho a variar los modos de prestación, sino a alterar el acuerdo mismo. Esa facultad está limitada, dentro del diseño de lo pactado, a cambios accidentales razonables y sin que ello cause perjuicio material o moral al trabajador (arg. art. 66, LCT). La posibilidad de cambio en las condiciones de trabajo, que no dan derecho a reclamar por la permanencia de las anteriores, puede consistir: a) EN LA CLASE DE ACTIVIDADES DENTRO DE LA MISMA CATEGORÍA PROFESIONAL. Más aún, en determinados casos y con carácter

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temporal, se le puede asignar uno encasillado en la superior o en la inferior (esto último en situaciones de excepción). El régimen laboral para la "pequeña empresa" (ver § 255), a fin de lograr una cierta flexibilización de las condiciones de trabajo, establece que, a través del negocio colectivo, las partes pueden pactar una "redefinición de los puestos de trabajo correspondientes a las categorías" vigentes (art. 94, ley 24.467). De esa manera, se tiende a admitir un margen mayor para la polifuncionalidad, práctica que ha caracterizado a algunos nuevos convenios colectivos, en especial en el sector de las empresas privatizadas. b) EN EL LUGAR DE LA PRESTACIÓN. Si esto sólo se refiere a la sección, pero dentro del mismo establecimiento, en principio no habría impedimento, a no ser que la medida, más que justificada por razones funcionales, tendiera a cumplir un acto discriminatorio o de violación de los derechos sindicales (art. 47, ley 23.551). El problema es de más difícil solución cuando se trata del traslado, aun dentro de la misma localidad. En cada caso hay que apreciar si el cambio, especialmente en las grandes ciudades que incorporan el territorio geográfico incluido dentro de la expresión Gran Buenos Aires, Córdoba, Rosario, San Pablo, Londres, París, etc., puede significar un mayor gasto, no sólo en transporte, sino también en tiempo para el traslado desde la casa hasta el nuevo lugar de empleo. Cada situación concreta debe ser resuelta de acuerdo con las características propias de la actividad y las circunstancias del caso. En cambio, con excepción de aquellas tareas que tienen como mercado normal una región dilatada (técnicos en incendio de pozos de petróleo, hombres ranas, etc.), la modificación del lugar de prestación fuera de la localidad y sus alrededores, aunque sea transitoria, constituye una alteración sustancial que no obliga al trabajador. La aceptación de éste opera en el caso a modo de una especie de novación contractual. c) EN EL HORARIO. E S ésta otra situación que ha provocado abundantes casos judiciales. Aunque el empleador tiene la fa-

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cuitad de diagramar "los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos" (art. 197, párr. 3 o , LCT), ello debe hacerse dentro de los límites propios de lo pactado al efecto (en las actividades que por sus características exigen cambios de turno, al concertarse el negocio puede dejarse a salvo el derecho de establecer las modificaciones horarias que impongan las circunstancias que han sido materia de contrato). En la vasta gama de posibilidades que se presentan, hay que distinguir como extremos las modificaciones de corta significación (15, 20 minutos, 1 hora) y las de turno. En cada caso hay que considerar a qué razón responde la exigencia de cambio. Puede serlo por: 1) decisión del empleador; 2) motivos de orden técnico, o 3) disposiciones del poder público. Dentro de las dos últimas hay que distinguir si el hecho es de carácter momentáneo o permanente. En el primer caso, la situación tiene mayor justificativo. Cuando el cambio -aunque sea de corta duración- sólo responde a decisión del empresario, parece que excediera el marco del ius variandi. Cae dentro de tal motivación la que no sea consecuencia de ninguna de las otras dos (justificadas). Puede que la modificación horaria se deba a exigencias de una mejor organización funcional de la empresa; esa situación se juzgará dentro de las pautas a que tienen que someterse los casos admisibles. El que se realiza por "decisión del empleador" no puede asimilarse al de la tarea (dentro de la categoría) o lugar (dentro del establecimiento), ya que el hecho puede provocarle al trabajador consecuencias más graves, en cuanto se refiere a la alteración de los horarios familiares (almuerzo, cena, encuentros) o al cumplimiento de otras obligaciones (cursos escolares, o aun otro empleo). En cada caso hay que valorar, en primer lugar, si la alteración comporta un ejercicio razonable de la facultad del empleador. En la medida en que no lo sea, no habrá motivo para obligar al trabajador. No se trataría de una variación, sino de

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un cambio de condiciones. La primera debe hacerse dentro de los horarios pactados, respecto de los cuales las partes tienen un derecho adquirido que sólo puede ceder ante situaciones de "mayor relevancia". En las otras situaciones (por razones de orden técnico o impuestas por la autoridad pública), tienen que balancearse las motivaciones de "cambio" o "no cambio" que poseen ambas partes. En primer lugar, si la modificación se debe a una causa justificada (no sólo porque lo desee el empleador, como en el caso anterior), está en juego el interés del propio grupo, por lo cual el motivo que alegue el trabajador habrá de ser consistente. Cabe tener en cuenta que no siempre podrá exigírsele un grave sacrificio en función de las ventajas del grupo, como sería el de no poder almorzar o cenar con los suyos, no seguir un curso escolar o tener que renunciar a otro empleo que ejerciera. En situaciones de duda en cuanto a qué derecho tiene que prevalecer -lo que no siempre es fácil de determinar-, habrá que decidir en favor del trabajador (ver § 33 y ss.), por supuesto, si su oposición no está fundada en un mero capricho, sino en el ejercicio de un derecho relativo, pero derecho al fin, a que no se modifiquen sustancialmente las condiciones pactadas. La indemnización que correspondiera por extinción del contrato por causa de la modificación introducida en función del ejercicio del ius variandi, no imputable a una u otra parte, deberá ser la reducida, no la común (arts. 245 y 247, LCT; ver § 231, c y d). Pautas similares han de seguirse en caso de que el hecho se deba a decisión del poder público, con la debida consideración de si, según las circunstancias, no se lo ha podido prever. El ius variandi debe ejercerse en forma tal, que las modificaciones que se introduzcan: 1) no "alteren modalidades esenciales del contrato", y 2) "ni causen perjuicio material ni moral al trabajador" (art. 66, párr. Io, LCT). Este último, no sólo debe ser valorado en sentido económico, sino desde el punto de

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vista de todas las afecciones propias del hombre (vida de familia, su derecho al descanso, etcétera). Su ejercicio irrazonable sólo da derecho al empleado a considerarse en situación de despido indirecto (ver § 231, b; art. 66, párr. 2o, LCT). A este efecto, de acuerdo con el principio que obliga a las partes a actuar de buena fe, deberá proceder con cautela (intimación previa), de manera que surja evidente la actitud ilícita del empleador. El trabajador no tiene acción para que se le mantengan las condiciones anteriores. En el caso de que se las hubiera pactado expresamente y por un plazo determinado, el incumplimiento dentro de ese lapso le dará derecho a ejercer las respectivas acciones que le confiere la norma común (art. 505, Cód. Civil), sin que proceda ejercer "violencia contra la persona del deudor" (art. 629, Cód. Civil). En su caso, podría optar por la vía de la excepción acogida en el art. 1201 del Cód. Civil (suspensión indirecta individual) o la resolución contractual y petición de daños y perjuicios (arg. arts. 95, 246 y ss., LCT). Además de las alteraciones de las condiciones de trabajo admitidas en virtud del ius variandi, cabe destacar las que puedan darse en otras circunstancias de carácter extraordinario. Así, las previstas en el art. 89 respecto del trabajo en horas suplementarias. En el caso, no se trata del ejercicio de ese derecho, sino de la obligación del trabajador -en virtud de la colaboración y solidaridad que debe al grupo- a incrementar su débito (en el orden de la jornada, con remuneración), "en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa", por causa de fuerza mayor o por exigencias excepcionales. El requerimiento, en la emergencia, de un plus, no integra el campo de acción del empleador para alterar las condiciones, sino que responde a exigencias de la empresa misma, planteadas por circunstancias ajenas a la voluntad de aquél. Podría decirse que tiene su origen en el deber de conservar la fuente de trabajo propia y la del grupo. No es derecho del empleador ascender al trabajador si éste no acepta (en caso afirmativo habría una especie de novación

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objetiva contractual). La promoción corresponde a una expectativa que opera en favor del trabajador, por lo cual -y a menos que existan causas de excepción- no puede convertirse en obligación de aceptar la propuesta que al efecto se le formule. § 111. FACULTAD DISCIPLINARIA. - Ésta es otra de las consecuencias de la facultad de dirección, consagrada en los arts. 67 a 69, 219 y 220 de la LCT. Tiene como función mantener el buen orden y la armonía dentro de la comunidad laboral, para que ésta pueda cumplir con su objetivo. Para ello se reconoce al empleador -en su carácter de coordinador, de autoridad- la posibilidad de aplicar "sanciones" que repriman transgresiones de ese orden. Estimamos que el uso de la expresión "sanción", no obstante su utilización tanto en el derecho patrio, como en el extranjero, no es correcta. Ésta se refiere a una relación entre dos desiguales, en la que el superior aplica, en perjuicio de la otra, una medida correctiva a fin de tonificar el bien del grupo. En el derecho del trabajo, así como en otras ramas privadas, no se da esa distinción de niveles de poder. Ambos, integrantes de una relación de coordinación, son iguales y -lo que en el caso resulta fundamental- participan de una misma dignidad personal. Forman parte de la relación en virtud de una decisión propia, a fin de coordinar sus esfuerzos para alcanzar un objetivo que les es común. Con esa finalidad, se reparten los roles funcionales (en los cuales sí se pueden dar diversos niveles jerárquicos), aunque sea uno de ellos (por lo común, el empleador), quien lleva la iniciativa en la asignación de los mismos. Por lo tanto, no se da esa distinción de niveles que permite que una parte, como superior, imponga una corrección, un castigo, a la otra. Consideramos que cuando se "sanciona", se hace uso de una facultad propia del contrato: negar la prestación debida (a veces por un plazo) o formular una advertencia respecto del supuesto incumplimiento en que habría incurrido la otra (que no ha satisfecho su débito), lo que altera el equilibrio entre las

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partes que ha sido el motivo de la contratación. Por lo tanto, quien se abstiene de cumplir su débito en razón de un incumplimiento del otro miembro de la relación (obviamente no es una "sanción"), adopta una actitud sujeta -cuando la otra parte objeta su validez- a revisión en sede judicial, instancia en la que, en definitiva, se resuelve la cuestión. Parecería impropio utilizar esa expresión para calificar la actitud del trabajador que, legítimamente, se abstiene de la prestación a su cargo, en tanto considera que el empleador no ha cumplido su deber jurídico: no pagó el salario, no dio condiciones de seguridad, etcétera. Las transgresiones que se "sancionan" pueden consistir en el incumplimiento de las obligaciones contractuales o faltas (de las de conducta y en especial, las impuestas por la colaboración, solidaridad y buena fe) que pueden lesionar no sólo el orden, el cuidado de los bienes, sino también la consideración debida a los demás integrantes de la comunidad empresaria. La facultad que se concede al empleador, no en su beneficio, sino como coordinador y para mantener el equilibrio dentro de la comunidad laboral, debe ejercerse con carácter funcional, a fin de "satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa" (cuando se da ese derecho dentro de ella) "y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales" (no pueden aplicarse multas; ver § 197; art. 131, LCT). Al efecto, se prohibe "toda forma de abuso del derecho" (art. 68 in fine, LCT). Además, debe ejercérsela dentro de los límites establecidos (no puede modificarse el contrato; art. 69, LCT) y con arreglo a las condiciones y procedimientos fijados "por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa [se entiende, sus decisiones] y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren" (art. 68, LCT). La medida que se aplique podrá comprender desde el simple llamado de atención, hasta la suspensión por un plazo no superior a 30 días en el año (art. 220, LCT).

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La ley faculta al empleador para que, con motivo de un incumplimiento contractual de cierta gravedad y "demostrado", aplique una "sanción" que habrá de ser: a) proporcionada (justa causa); b) tener un plazo fijo que, computado con el de otras aplicadas (se incluyen las originadas en disminución del trabajo no imputable al empleador) "en el año anterior a partir de la primera suspensión" (desde el vencimiento de la medida "hacia atrás"), no exceda de 30 días (o de 90 en conjunto, si hubiese habido alguna por razón de fuerza mayor), y c) ser notificada por escrito (arts. 218, 219, 220 y 222, LCT). Dicha facultad se traduce en una suspensión de su obligación de dar trabajo (ver § 214). El empleado puede impugnar la legitimidad de la sanción que se le ha aplicado; a tal efecto deducirá acción judicial dentro del plazo de caducidad de 30 días corridos a partir de su notificación, a fin de que "se la suprima, sustituya por otra o limite, según los casos" (art. 67, párr. 2 o , LCT). La doctrina judicial prevalente no requiere la promoción en ese plazo de una demanda; basta, al efecto, la impugnación fehaciente, pudiendo promoverse la acción dentro del plazo de prescripción. El pedido de que se deje sin efecto la medida, lleva implícito el de sustitución por otra de menor fuerza sancionatoria o su reducción. En el caso de que el juez admita el levantamiento total o parcial de la medida, sea por razones de fondo (falta de justa causa) o de violación de las formas (exceso del plazo o no notificación por escrito), el trabajador tiene derecho a la percepción de los salarios caídos durante el tiempo del "exceso" (art. 218, LCT; ver § 214), así como a que se tome nota en su legajo personal y, en su caso, se dé a la "revocatoria" idéntica publicidad que la que tuvo la sanción, a fin de reparar el "daño moral" ocasionado por aquélla. Salvo los casos de excepción que configuren una injuria grave, la aplicación de una sanción disciplinaria no da derecho a considerarse en situación de despido indirecto (arg. art. 246, LCT; ver § 231, b).

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

§

112.

ADOPTAR

SISTEMAS DE CONTROL DEL PERSONAL.

-A

fin de evitar "robos hormiga" de material o productos, sobre todo en los grandes establecimientos, se utilizan sistemas de control del personal a la salida ("marcadores con cacheo", sistema mecánico que funciona al azar y determina la persona que debe ser controlada). En principio, resultan ellos admisibles en la medida en que tienden a impedir perjuicios a la comunidad laboral (por lo cual su uso debe ser razonable) y no lesionen por sí a la persona del controlado (arts. 70 a 72, LCT). Podría no darse la primera condición, si el sistema no tuviera sentido, porque no fuera en él posible la sustracción; la segunda, si se la ejerciera con criterio de discriminación (sólo a determinadas personas), o sin consideración a la dignidad del trabajador. La LCT admite la utilización de este mecanismo, pero lo somete a determinados requisitos: a) razonabilidad: destinado "a la protección de los bienes del empleador"; b) "salvaguardar la dignidad del trabajador" (no sólo física, sino moral; por lo tanto, debe usárselo con discreción; la del personal femenino "debe ser efectuada exclusivamente por personas del mismo sexo"), y c) no discriminatorio: debe ejercérselo por medio de sistemas de "selección automática destinados a la totalidad del personal" (art. 70, LCT). El empleador puede adoptar mecanismos razonables, a fin de impedir que la información secreta que legítimamente está bajo su control, sea divulgada. En el caso rige lo dispuesto por la ley 24.766 de confidencialidad. El trabajador está obligado a cumplir las disposiciones que se adopten en tal sentido. La violación del referido deber no sólo acarrea consecuencias en el orden de la relación contractual (despido), sino también de orden penal. No se requiere que los sistemas que se usen sean conocidos previamente por el personal. Basta que se los haga conocer a la autoridad administrativa laboral (en un plazo razonable), la que debe "verificar" que "no afecten en forma manifiesta y dis-

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criminada la dignidad del trabajador" (arts. 71 y 72, LCT). En su caso, deberá disponer el cese inmediato de su empleo. El trabajador sólo podrá negarse al control si el sistema utilizado lesiona su dignidad personal o se lo usa en forma discriminatoria (arg. art. 70, LCT). En estos casos, la exigencia compulsiva del empleador podría convertirse en una injuria grave que colocara a aquél en situación de despido indirecto (art. 246, LCT). § 113. CONTROLES MÉDICOS DEL PERSONAL. - E s éste otro de los temas -incluidos dentro de la facultad de dirección a cargo del empleador- al que se refiere el art. 210 de la LCT. Como ocurre con otros, los restringe. Al respecto, hay que distinguir los controles médicos de carácter precontractual, de los que se realizan durante el período de desarrollo de la relación laboral (ver § 167 y siguientes). Los primeros son aquellos que se practican sobre el candidato a un trabajo; sólo pueden realizarse por medio de facultativos habilitados por la autoridad sanitaria para determinar si aquél reúne las características de orden psicofísico requeridas para el desempeño del cargo con un cierto grado de solvencia (art. 5 o , inc. o, ley 19.587, y decr. regí. 351/79). Durante el transcurso de la relación, deben efectuarse los exámenes médicos periódicos a los que se refiere la ya citada ley de higiene y seguridad (19.587), a fin de controlar el estado de salud de los trabajadores. Tienen una finalidad por lo común no vinculada con el cumplimiento de los deberes del trabajador, salvo en los casos en que se requiera un determinado estado sanitario (personal que tiene contacto con productos alimenticios, remedios, etc.), sino con una finalidad de medicina preventiva que el Estado pone a cargo (y a expensas) de los empleadores. De esa manera se somete a un chequeo periódico a parte de la población y se tienen los elementos imprescindibles para la elaboración de un catastro sanitario (los trabajadores en relación de dependencia constituyen un porcentaje importante de la población: casi un 30%).

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

Los otros exámenes se realizan cuando el trabajador denuncia un estado de salud que le impide la prestación laboral, por lo cual se suspende su débito (art. 208, LCT; ver § 208), así como cuando, una vez repuesto, solicita el alta. En ninguno de los casos (incluidos los estados que no exigen suspensión de la prestación contractual) puede el empleador imponer al trabajador una atención médica o quirúrgica determinada o a cargo de un facultativo especial. La elección de éste corresponde al propio empleado o a su familia (por lo común, lo brinda la obra social). La facultad del empleador -en esta última, como en las otras situaciones- se limita a realizar por intermedio de un médico los: a) controles prelaborales (para determinar la situación psicofísica del trabajador); b) periódicos que corresponden a medicina preventiva, y c) de estado de enfermedad que impiden la prestación del servicio o los necesarios para conceder el alta (art. 210, LCT). Distinta es la situación en el caso de accidentes o enfermedades profesionales (ver § 447 y ss.), en que la norma le imputa al empleador la responsabilidad del hecho. Por tanto, está a su cargo la prestación médico-asistencial necesaria para reponer el estado de salud del trabajador e indemnizarlo por las consecuencias dañosas que ha sufrido. § 1 1 4 . A SER PREFERIDO EN LA EXPLOTACIÓN DE LOS INVENTOS PERSONALES DEL TRABAJADOR. - Es el referido en el art. 83 de la

LCT. Al respecto, remitimos al lector al § 132, donde se estudia el tema más detalladamente. C)

DEBERES DEL EMPLEADOR

§ 115. DAR OCUPACIÓN EFECTIVA Y ADECUADA. - Constituye ésta la primera obligación, por lo menos en el orden del tiempo y también en el de importancia. La ocupación debe corresponder a la que se ha contratado; por consiguiente, debe

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ser la propia de la calificación y categoría del trabajador que explícitamente se ha tomado en cuenta en el momento de su ingreso o al ser promovido (art. 78, LCT). Deben proveérsele al empleado los elementos necesarios para que pueda cumplir sus tareas (herramientas, maquinarias, ropa especial, etcétera). El debido cumplimiento del débito de aquél está condicionado a que se le faciliten tales instrumentos, de cuyo buen uso responde (arg. arts. 84 y 87, LCT). No existe obligación de asignar al empleado una labor adecuada a su competencia científica o técnica (que tenía en el momento del contrato o que adquirió durante el transcurso de él), a menos que ello hubiera sido pactado en el convenio privado o colectivo. La tarea debe ser efectiva, por lo cual, en principio, salvo que hubiere sido contratado para "cubrir ausencias" o en casos excepcionales, no puede limitarse a una función pasiva. El empleado tiene derecho a que se le encomienden labores concretas. En algunos casos, la falta de ejercicio de su capacidad laboral puede dañarlo desde el punto de vista de su competencia, que se mejora con el ejercicio de la actividad. Además, no puede sometérselo a un ocio obligatorio con las inevitables consecuencias desde el punto de vista psicológico y moral. Como excepción, y transitoriamente, se le puede requerir que realice tareas propias de una categoría superior; en ese caso deberá liquidársele el sueldo que corresponda a ella (art. 78, LCT), o inferior (ver § 110), aunque de ser así no sería admisible una disminución unilateral del salario. El interinato o la suplencia, cuando se trate de "tareas superiores", da derecho a que se lo considere como un ascenso de categoría, cuando desaparecidas "las causas que [le] dieron lugar... transcurrieran los plazos" que fijen "los estatutos profesionales o las convenciones colectivas" (art. 78, párr. 2o, LCT). En ausencia de tales disposiciones, si el lapso fuere razonablemente prolongado, el derecho podría hacérselo valer a través de una demanda judicial.

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De esta obligación sólo queda eximido el empleador temporalmente cuando existan "motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber" (art. 78, párr. Io, LCT), por razones económicas, disciplinarias o de fuerza mayor (art. 219, LCT). En estos casos, la ley admite una suspensión momentánea del débito por un lapso que en las dos primeras situaciones no puede exceder, en total, de los 30 días en un año y de 75 en la última; puede ampliarse a 90 si ésta se acumula con las otras (arts. 220 a 222, LCT; ver § 213, 214 y 217). § 116. CUMPLIR LOS DEMÁS DEBERES LEGALES. - E l débito laboral exige, además del cumplimiento de las obligaciones pactadas, el de aquellas otras que resulten "de esta ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo" que de pleno derecho se incorporan al contrato (art. 79, LCT). Entre ellas se cuenta la obligación de contratar en favor del empleado un seguro "por muerte o invalidez" (no se requiere que sean de carácter profesional), dispuesta por decr. 1567/74. Dichas disposiciones constituyen una aplicación práctica del criterio acogido en el art. 62 de la LCT (ver § 106). La ley 24.576 estableció un nuevo capítulo (el VIII) en el título II de la LCT (o sea, luego del art. 89) que, con un criterio que responde más a una norma de carácter programático que autoejecutable, determina como "un derecho fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras" (sic), "la promoción profesional y la formación en el trabajo, en condiciones igualitarias de acceso y trato", que estará a cargo del empleador, con la colaboración de los correspondientes organismos del Estado. A tal fin, la respectiva asociación profesional de trabajadores tiene derecho a ser informada respecto de la "evolución de la empresa, sobre innovaciones tecnológicas y organizativas y toda otra que tenga relación con la planificación de acciones de formación y capacitación profesional". De esa manera, se adiciona el derecho a la formación y promoción profesional a favor de los trabajadores, el que debe-

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DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES

rá ser reglamentado por vía del respectivo convenio colectivo de trabajo. De acuerdo con la ley 24.487, el empleador tiene la obligación de recepcionar y otorgar el correspondiente recibo de toda comunicación escrita que, por asuntos referidos a la relación laboral le dirijan: a) cualquier trabajador que se halle vinculado a él; b) su apoderado, y c) la respectiva asociación profesional. §

117.

RESPETAR

LA UBRE

EXPRESIÓN

DEL TRABAJADOR.

-

La facultad de dirección, que se extiende a lo técnico y económico referente a la explotación de la capacidad laboral que el empleado pone a disposición de la otra parte, no habilita a ella a realizar investigaciones (pesquisas), ya bajo la forma de encuestas u otra cualquiera, acerca de las "opiniones políticas, religiosas o sindicales" del trabajador (art. 73, LCT; incluye las que se refieren a su acción privada). Éstas, así como su libre expresión dentro o fuera de los lugares de trabajo, corresponden a un derecho inalienable del hombre -y, por lo tanto, del empleado- que no debe ser violado. Por supuesto, esas expresiones (no las ideas) deben mantenerse dentro de los límites de los deberes propios del trabajador. El ejercicio de ese derecho no debe constituir "factor de indisciplina" o entorpecer el normal desarrollo de las tareas. Una medida tomada en violación de tal derecho habilita al empleado a negarse a contestar, sin que ello signifique incumplimiento de sus deberes de conducta. En caso de insistencia, el hecho podría constituir injuria laboral. Actúan en cuanto al ejercicio de ese derecho los principios generales que rigen toda la relación laboral: colaboración, solidaridad, buena fe, y respeto a la dignidad de la persona y su consecuencia: que no se viole su campo privado. § 118.

DE SEGURIDAD Y CONDICIONES DIGNAS DE LABOR.

-

Al dar trabajo en las condiciones pactadas, el empleador debe observar las regulaciones de carácter legal o contractual concer-

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nientes al ritmo de la tarea, higiene y seguridad (fijadas entre otras en la "ley cuadro" 19.587 y su decr. regí. 351/79; art. 75, LCT, modificado por disposición adicional primera, ley 24.557). El mencionado débito de seguridad fue aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, como comprendido dentro del de previsión, sobre alguno de cuyos aspectos legisla expresamente ahora la LCT. La ley pone a cargo del empleador la diligencia, correlativa a la que el art. 84 de la LCT exige del trabajador, a fin de que la prestación laboral no ocasione a éste un empobrecimiento de su vida física, biológica y psíquica mayor que el normal. A este fin, entre otras, debe observar las disposiciones de carácter legal y reglamentario sobre higiene y seguridad en el trabajo (calor, altura, ruido, limpieza del aire, servicios sanitarios, prevención de accidentes, primeros auxilios, etcétera). De acuerdo con el principio acogido en los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil, una de las partes de la relación contractual puede suspender la prestación de su débito (exceptio non adimpleti contractus, en derecho del trabajo, "suspensión indirecta individual"), si la otra no cumple con el suyo. Si el empleador no satisface los recaudos referentes a condiciones de seguridad e higiene, el trabajador está legitimado para suspender su prestación, sin que ello constituya incumplimiento contractual. Como el hecho es provocado por aquél, queda a su cargo el pago de los salarios devengados durante el tiempo de la interrupción (salarios caídos) a este título o en concepto de indemnización. Como el hecho se ha debido a una causa que le es imputable (que además ha obligado al empleado, en resguardo de la integridad de su vida, a no realizar la tarea), las consecuencias quedan también a su cargo. De acuerdo con nuestro ordenamiento positivo, si como consecuencia de la prestación de la tarea, el trabajador sufre un daño en su persona que se refleja en su capacidad de ganancia futura o de carácter extrapatrimonial (respecto de este último, en la medida en que la ley lo admita), el empleador debe repa-

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rarlo. La imposibilidad de que aquél pueda realizar la prestación en razón de una enfermedad o accidente provocado por el trabajo, no le trae aparejado perjuicio en cuanto se refiere a sus ingresos normales, ya que durante ese lapso (y hasta un máximo de 3, 6 ó 12 meses, según los casos; art. 208, LCT, ley 24.557; ver § 208 y 480) percibe su remuneración (aunque el citado art. 208, LCT, se refiere a la enfermedad o accidente inculpable, es decir, ajeno al trabajo, la doctrina de los autores y judicial admite que es aplicable a las situaciones en que la incapacidad temporal ha sido provocada por la tarea desarrollada). De no admitirse ese criterio, siendo esa situación consecuencia de un daño imputable al empleador, éste tiene a su cargo las consecuencias que se derivan del hecho, debiendo dejar indemne al trabajador. Por lo tanto, el pago de las sumas que éste no pudo percibir en concepto de salario a causa de su incapacidad laboral deben serle reintegradas a título de daños y perjuicios (arg. art. 505, inc. 3 o , Cód. Civil). La referida ley 24.557 plantea una situación especial, en la que consideramos corresponde aplicar el mencionado criterio. De acuerdo con lo que prescribe su art. 6o, 2, las enfermedades que se han generado con motivo del desarrollo de la tarea (designadas como "profesionales"), sólo son resarcibles en tanto se hallen incluidas en el listado que prevé dicha norma (arts. 2o, 40, ap. 2, inc. b, y 40, ap. 3; ver § 456). Aquella circunstancia podría darse ante una enfermedad contraída con motivo de la prestación laboral, pero no incluida en la lista que debe ser elaborada "teniendo en cuenta la causa directa de la enfermedad con las tareas cumplidas por el trabajador y por las condiciones medioambientales del trabajo", y en función del "agente de riesgo", cuadros clínicos y actividades -que se deben identificar-, en capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional (arts. 6o, ap. 2, y 40, ap. 3, ley 24.557; ver § 455 y 456). Consideramos que en el caso, dicha enfermedad no cubierta por el sistema no genera una obligación por parte de la respectiva Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART), que sólo

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

se subrogó en las obligaciones del empleador -que ha contratado con ella un seguro- que nacen de la ley. Por lo tanto, el daño debe ser reparado directamente por este último; al efecto, procedería su condena, en la medida en que el trabajador acredite una relación causal adecuada entre el morbo que padece (y lo limita) y la prestación laboral efectuada a favor de aquél. En el caso, se trataría de una obligación de carácter subjetivo (quien invoca la responsabilidad, debe acreditarla), mientras la que corresponde respecto de las enfermedades incluidas en el listado es de índole objetiva. Si como consecuencia de la prestación laboral, el trabajador sufre un daño material que se proyecta hacia el futuro (incapacidad de ganancia, sea que éste haya provocado efectos instantáneos, que se prolongaron durante un período determinado o continúan en el futuro), el empleador debe abonar la respectiva indemnización. Al respecto, estimamos que en nuestro actual ordenamiento hay tres vías para peticionar ese resarcimiento. Una de ellas la constituye la ley laboral especial 24.557 (ver § 447 y ss., en los que se estudia el tema), que establece una responsabilidad de carácter objetivo, y una reparación tarifada cuya percepción está asegurada. La segunda, de carácter contractual, se funda en el deber de seguridad (o de previsión) ínsito en todo contrato. La ley 24.557, al modificar el art. 75 de la LCT, suprimió la referencia que ponía a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas obligaciones a fin de preservar la salud psicofísica del trabajador. Si como consecuencia de ese incumplimiento se provocaba un daño en la persona (o en los bienes) de este último, se generaba el deber de repararlo. La respectiva acción que no era acumulable con la anterior, ni ambas podían ser deducidas conjuntamente (elegida una vía, ipso facto se renuncia a la otra; art. 16, ley 24.028 -abrogada-), tendía a la reparación integral del perjuicio sufrido. A diferencia de la acción especial (arts. 33 y 34, ley 24.557), no existe un régimen de garantía del cobro del crédito (la ley 23.472 excluye ese tipo de acciones).

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No obstante la referida modificación introducida al art. 75 de la LCT, en cuanto hacía expresa referencia al deber de seguridad, estimamos que la situación no ha variado. En todo contrato, máxime en el de trabajo, en el que el.empleado pone su capacidad laboral (es decir, un aspecto fundamental de su vida) a disposición del otro, las partes asumen el deber (de seguridad, de previsión) de adoptar las medidas necesarias para que el cumplimiento del débito contractual no le signifique al otro un daño mayor que el de envejecer. La falta de cumplimiento de ese deber ínsito en toda relación jurídica, genera la obligación de reparar el daño que esa actitud ha ocasionado. El hecho de que la norma no haga expresa referencia a esa obligación, no significa que la misma no exista. Como lo establecía el art. 1198 del Cód. Civil en su anterior redacción, de acuerdo con una regla básica del derecho, "los contratos obligan no sólo a lo que está formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos". Como el art. 39 de la ley 24.557 exime al empleador "de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes", salvo el caso en que le fuere imputable haber actuado con dolo (art. 1072, Cód. Civil), queda excluida esta vía de reparación respecto de los daños ocasionados con motivo del "hecho o en ocasión del trabajo", en tanto los mismos estén contemplados en esa normativa (arts. Io, ap. 1, y 6o, aps. 1 y 2, ley 24.557). Ésta, en forma expresa, excluye las enfermedades provocadas por el trabajo, que no estén "incluidas en el listado" que debe confeccionar el Poder Ejecutivo nacional (art. 6o, ap. 2). Por lo tanto, es factible que algunas de las formas de las llamadas "enfermedades accidentes", cuya etiología no depende exclusivamente de la prestación del trabajo (en el caso, se da una concausalidad), no estén comprendidas dentro del esquema de la referida norma. De ocurrir esa situación, en tanto el trabajador acredite la relación causal adecuada entre el daño que sufre y la actividad laboral desarrollada para su empleador (aunque en la misma

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAlO

también haya intervenido otra causa), estimamos que ante la imposibilidad de accionar por la vía de la ley especial (que le cierra el acceso a la reparación), podría hacerlo por "vía contractual". Al efecto, deberá acreditar que el demandado no adoptó las medidas a las que, en virtud de su deber de seguridad (previsión), lo obligaban las circunstancias del caso. No obstante lo dispuesto en forma expresa por la ley que, a nuestro juicio, es inconstitucional en cuanto resulta irrazonable por ser lesiva de la regla nemini non laedere que tiene raigambre constitucional, el trabajador tiene acción contra su empleador (no contra la ART que ha subrogado sus obligaciones) para que le indemnice el daño que ha sufrido. En el caso de que el empleador hubiese actuado con dolo, le quedaría expedita al trabajador la vía de la reparación por medio del derecho civil. Sin duda, la misma será la que regulan el art. 1066 y ss. del Cód. Civil. En tanto se ha limitado la opción que establecían el art. 17 de la ley 9688 y el art. 16 de la ley 24.028 al caso de dolo, estimamos que, a menos que se declare la inconstitucionalidad de aquella norma, en principio no sería factible obtener la reparación del daño sufrido por la vía del art. 1113, párrs. 2 o y 3 o , del Cód. Civil. No obstante ello, en virtud de los argumentos esgrimidos por la mayoría de la doctrina civil, así como la del trabajo, a partir de la modificación del Código Civil (ley 17.711), es factible que se reitere el tema referido a la procedencia de la vía de reparación extracontractual. De admitirse ese criterio, estimamos que la indemnización por la reparación prevista por el art. 1113 del Cód. Civil sólo procede cuando el daño ha sido provocado por el hecho protagónico de una cosa que operó sin "autoría humana". De no darse esa condición, no habría posibilidad de imputarle responsabilidad al empleador, que sólo responde en cuanto dueño o guardián de la cosa que ha provocado el daño en virtud del riesgo que comporta o por su vicio. Esta obligación comprende, además de la protección de la vida psicofísica (no exigir trabajos que puedan ponerla en peligro), la de los bienes del trabajador. A ese efecto, el emplea-

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dor responde por los daños sufridos por el hecho y en ocasión del trabajo (riesgo inherente a éste, art. 76, LCT). La norma incluye todos los que son necesarios para el ejercicio de la tarea o indispensables para su vida (ropa, objetos personales), o los que utiliza (auto, bicicleta, herramientas, etcétera). El empleador tiene que darle un lugar apropiado y disponer las medidas pertinentes para su guarda y protección. En el caso de que, como integrante de la remuneración, se asigne al trabajador una casa, la obligación del empleador se extiende a los demás bienes que integren el ajuar de ella, así como la "protección a la vida" (art. 77, LCT). A este fin, le corresponde adoptar los recaudos para evitar que se produzcan daños de esa índole. Como la prestación a cargo del empleado se reduce a poner su capacidad laboral a disposición del empleador, éste tiene que reintegrarle "los gastos suplidos" (art. 76, LCT). La obligación de actuar con buena fe, diligencia, colaboración y solidaridad, puede imponer al trabajador la realización de gastos compatibles con su situación económica (reparación de una herramienta, compra de algo indispensable para la realización de su tarea, gastos de transporte, etcétera). Esos gastos, en la medida de su necesidad, deben serle reintegrados. La falta grave de cumplimiento de esa obligación, además de la respectiva acción judicial, podrá dar motivo a la resolución contractual (despido indirecto). En caso de que en el débito del empleador estuviera incluida la provisión de "alimentación y vivienda", la primera debe ser "sana y suficiente", y la segunda "adecuada a las necesidades del trabajador y su familia" (art. 77, LCT). La primera es una obligación elemental para asegurar la vida de un hombre de acuerdo con un nivel acorde con su dignidad. En cuanto a la segunda, estará condicionada por lo pactado y referida a la existencia por lo menos de una familia tipo. La vivienda, además, debe ser conservada por el empleador; a tal efecto están a su cargo las "reparaciones y refecciones indispensables, conforme a las exigencias del medio y confort" (art. 77, LCT). No

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puede impedir que el trabajador la mejore o la repare, en la medida en que no desnaturalice o modifique su estructura. § 119.

NO DISCRIMINAR EN PERJUICIO DEL TRABAJADOR. - E l

empleador tiene que dispensar a todos los trabajadores "igual trato en identidad de situaciones" (art. 81, LCT). Se adopta así un principio ya acogido en parte en el art. 14 bis de la Const. nacional, que establece: "igual remuneración por igual tarea". Aquél es más amplio, toda vez que se refiere, no sólo "al trato económico", sino al de toda índole. La violación de él, o sea, el "trato desigual en identidad de situaciones" que no responde a causas objetivas, se considera arbitrario. En cierta manera, la disposición legal reglamenta el derecho consagrado en la Constitución nacional (art. 16) de la "igualdad ante la ley", aunque, en el caso, restringido a la relación laboral. La norma no prohibe que a los trabajadores se les dispense un trato diferente (salarios, derechos, obligaciones, etc.), siempre que responda a causas objetivas lícitas (art. 17, LCT; ver § 40). Para aclarar su sentido, declara explícitamente que el principio que consagra queda lesionado cuando se producen discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza (que son las más comunes, pero que no agotan el repertorio de las que se han dado en la historia: clase social, nacionalidad, etcétera). No se da la situación ilícita cuando la distinción del trato tiene un fundamento que se basa en "principios de bien común", como el que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador (ver § 40). La prueba de que hay discriminación arbitraria de acuerdo con el principio general, está a cargo de quien alega que es víctima de un trato desigual. Al efecto, puede solicitar que cese la situación anómala y se le reconozca igual derecho que a los demás, sin perjuicio de que, si la actitud fue injuriosa, pueda considerarse despedido (arg. art. 246, LCT; ver § 231, b). Aunque quien alega la discriminación tiene a su cargo acreditar

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la existencia del ilícito, el demandado, en virtud de la aplicación del principio de buena fe, debe aportar elementos de juicio que demuestren que su actitud se fundamentó en razones objetivas y no en un simple capricho, de manera tal que desvirtúen la prueba que ofrezca el actor o una simple presunción hominis. Entendemos que con la sanción de la ley 25.013, en cuanto ha introducido en la normativa -si bien sólo respecto de las relaciones laborales concertadas a partir del 3 de octubre de 1998el instituto del despido discriminatorio (art. 11), se ha producido un cambio importante en nuestro ordenamiento normativo laboral, respecto de las consecuencias que se siguen de los distractos a los que les corresponde esa calificación, tema al que hacemos referencia en el § 231, a, 1. § 120.

PAGO DE LA REMUNERACIÓN Y REINTEGRO DE GASTOS.

La primera suele considerarse que es la obligación más trascendente. Sin negar su importancia esencial, ya que a través de ella la mayor parte de los trabajadores en "relación de dependencia" obtiene la totalidad o buena parte del ingreso necesario para hacer frente a sus necesidades propias y las de su familia, debe concedérsele un valor similar a otras (dar ocupación, condiciones de seguridad en el trabajo, respeto a la persona, etcétera). Los débitos que impone la relación laboral no se reducen a los de mero contenido patrimonial, sino también a los de carácter humano, en la medida en que a través del negocio jurídico se ponen en contacto personas con su dimensión psicofísica, dentro de la cual lo económico es un capítulo importante, pero no el único. Como contraprestación del hecho de que el trabajador ha puesto su capacidad de trabajo a su disposición durante el plazo convenido o legal, el empleador debe abonar el salario: á) pactado; b) el que corresponda por ley (mínimo vital; art. 116 y ss., LCT; art. 139 y ss., ley 24.013), o c) de acuerdo con las disposiciones del convenio colectivo (art. 103) en los plazos, lugar y condiciones que la ley establece (arts. 74, 124, y ss., LCT; ver § 177 y 199, a, b y c). En lo sustancial se lo debe

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abonar en dinero. El pago en especie (casa, habitación, ropa, etc.) deberá ser valorado en una suma que no sea mayor al "20% del total" abonado (art. 107 y concs., LCT; ver § 177). Al efecto, la ley dispone un régimen especial de protección del salario, a fin de asegurar su percepción íntegra y en el momento oportuno (ver § 198). Salvo los casos de carácter excepcional en que la ley libera temporalmente al empleador de su obligación de dar trabajo (arg. art. 218 y ss., LCT; ver § 215 a 217), tiene que abonar al trabajador el pago de la remuneración, aunque no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo "a [su] disposición" (art. 103, LCT), así como durante los períodos de licencia remunerada (arts. 150, 158, 208 y concs., LCT; ver § 149, 150 y 208). Además, tiene que reintegrarle al empleado los gastos que ha realizado a fin de dar cumplimiento a su obligación (viáticos, pagos a terceros; art. 76, LCT). En estos casos, el trabajador, dentro de sus posibilidades económicas, está obligado -por razones de colaboración y buena fe- a la realización de ciertos gastos (a cargo del empleador) que adelanta de su peculio para poder cumplir su tarea. El empleador tiene que devolverle el importe respectivo, previa acreditación de la necesidad u oportunidad en que ha hecho el desembolso. § 121. REALIZAR LOS DEPÓSITOS DE LOS APORTES Y CONTRIBUCIONES DE SEGURIDAD SOCIAL Y SINDICAL. - La obligación de

pago del salario en la proporción que corresponde al trabajador, deducidas las retenciones conforme a lo que establecen las leyes de carácter fiscal (a las ganancias, etc.), aportes jubilatorios, a la obra social, etc., no agota el débito de aquél en la materia: se extiende al ingreso de "los fondos de seguridad social" y "los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención" (arts. 79 y 80, LCT). A este propósito hay que distinguir dentro de los primeros, los que deben hacerse a los subsistemas: a) jubilatorio, tanto de

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reparto como de capitalización; b) de asignaciones familiares; c) de obras sociales, y d) de fondo de desempleo. El indicado en a (jubilatorio), se alimenta por una triple vía: aporte de los trabajadores, contribución de los empleadores y del Estado (art. 18, ley 24.241; ver § 430 y siguientes). El subsistema señalado en b (de asignaciones familiares) sólo se financia con las contribuciones a cargo de los empleadores (art. 5 o , a 1, 2, ley 24.714; ver § 482); éstos, además, actúan como agentes de pago y, en su caso, tienen que adelantar la prestación al trabajador, la que luego, previa liquidación y compensación, se les remesa. El régimen referido en c (de obras sociales) se financia mediante el aporte de los trabajadores y la contribución de los empleadores (art. 16, incs. a, b y c, ley 23.660; ver § 475). Si bien el aporte al Fondo Nacional de Empleo (art. 144, ley 24.013) no se traduce en una prestación inmediata a favor del trabajador, condiciona la que le corresponda percibir en caso de situación de desempleo (art. 113 y ss., ley 24.013; ver § 487). Por lo tanto, dentro de las obligaciones que impone el contrato laboral, está la de ingresar al SUSS (ver § 433), y de hacerlo en su debido momento, los aportes que hubo que retenerle al empleado, así como las contribuciones que la ley pone a cargo del empleador. La ley 23.449 reitera que el trabajador como "titular del derecho a la protección que le reconocen las leyes de seguridad social", tiene la "facultad de efectuar el contralor del pago de los aportes, contribuciones y el cumplimiento de las obligaciones formales para con los organismos previsionales". Dicho control puede asumirlo la asociación profesional de trabajadores a la que aquél esté afiliado. En ese caso, el empleador, previa notificación, deberá remitir, dentro de los 5 días del "vencimiento para el pago", planillas mensuales con indicación de la nómina del personal, las remuneraciones que por todo concepto correspondan y los descuentos de aportes efectuados, acompañando copia de los comprobantes bancarios de depósi-

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tos. También deberá remitir copia autenticada de la planilla de declaración anual remitida a la Unidad Banco de Datos de la Seguridad Social. Ante la no remisión de las referidas copias, falsedad probada o presunta de los mismos, el sindicato podrá formular la denuncia ante el respectivo organismo oficial competente que deberá "proceder en plazo perentorio". Con aquélla queda agotada la "participación de la entidad gremial". Al requerimiento de los "funcionarios o inspectores de los organismos oficiales", los empleadores están obligados a exhibir los comprobantes de su cumplimiento en la confección y/o remisión de la referida documentación. En cuanto a los fondos que debe depositar a la cuenta del sindicato, de acuerdo con el actual régimen vigente, ellos se reducen a las cuotas sindicales y de solidaridad que debe retener a sus empleados (ver § 271). Conforme lo prescrípto en la ley 24.642, el empleador que debe actuar como agente de retención de las cuotas y contribuciones sindicales a cargo de los trabajadores (ver § 273, b), debe hacer el depósito ante el respectivo órgano sindical, en la misma fecha en que debe hacerlo en el sistema de seguridad social (con referencia a los aportes y contribuciones a favor de éste). La mora se produce en forma automática. El empleador debe "requerirle a los trabajadores que manifiesten si se encuentran afiliados a la asociación gremial respectiva" y comunicarle mensualmente a ésta "la nómina del personal afiliado, sus remuneraciones, las altas y bajas" producidas, y las "cuotas y contribuciones" que correspondan a cada trabajador. La falta de cumplimiento al deber de ingresar los montos que tuvo que retener y los propios que debe aportar, constituye un incumplimiento contractual que puede dar motivo -además de las acciones de carácter civil y en su caso, penal (ley 18.820) por parte de la administración previsional u obras sociales- a que el trabajador se considere injuriado en la medida en que el hecho tenga aptitud para lesionar el ejercicio de un derecho. Es necesario que el empleado acredite un perjuicio actual o potencial cierto; de lo contrario, podría darse un típico uso

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abusivo del derecho, en la medida en que constituye un ejercicio antifuncional de éste. En todos los casos, debe intimar previamente el cumplimiento de la obligación, bajo apercibimiento de considerarse injuriado. La ley pone a cargo del empleador la diligencia necesaria para "posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios" respectivos (art. 79, LCT). Se extiende esa diligencia al depósito de los fondos correspondientes a fin de no entorpecer el goce normal de los derechos que la ley otorga a éste. Para evitar el planteamiento de cuestiones que intenten una justificación, la ley determina expresamente que el empleador "no podrá invocar en ningún caso el incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le están asignadas [pago de cuotas a su cargo] y del que se derive la pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su parte las que estuviesen a su cargo como agente de retención, contribuyente u otra condición similar" (art. 79, LCT). En su caso, habrá de reparar, además, los daños y perjuicios que su actividad hubiere ocasionado al trabajador (arg. art. 505 y concs., Cód. Civil). § 122. MANTENER NALES DEL TRABAJADOR.

SIGILO EN CUANTO A LOS INVENTOS PERSO-

- Esta obligación del empleador, a propósito de esta clase de inventos y descubrimientos, es correlativa a la del trabajador con referencia a los derivados y a los contractuales (art. 83, LCT). Ver § 132. § 123. CONCEDER CERTIFICADOS. - Una vez cesada la relación contractual, el empleador tiene que entregar al trabajador - a su pedido- un certificado de trabajo en el que consten "las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social" (art. 80, párr. 2 o , LCT).

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Al parecer, dicho certificado cumple dos finalidades, por lo cual nada obsta a que se lo extienda en ese número de ejemplares. En la primera parte -naturaleza y antigüedad-, tiende a que el empleado pueda acreditar su conocimiento y práctica en el quehacer, oficio, profesión ante otro empleador. En la segunda, la ley se refiere a una "constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones...", lo cual en principio no tiene importancia para postular otro empleo. Lo que en este caso interesa es el hecho de acreditar el desempeño durante un tiempo en un oficio, careciendo de relevancia si se han hecho o no los mencionados aportes. Esta parte de la disposición tiende a proveer al trabajador de un certificado para que, en su oportunidad, pueda justificar los años de servicio que se requieren para peticionar la prestación jubilatoria (o, en el caso, sus causahabientes; arts. 19 y 36, inc./, ley 24.241; ver § 411). Durante el tiempo en que está vigente la relación laboral, el trabajador puede solicitar -cuando medien causas razonables, como tener que acreditar su situación ante la obra social, iniciar el trámite jubilatorio, etc.- la certificación de los aportes y contribuciones. De acuerdo con las normas que rigen la confección de los recibos (art. 140, incs. d, f y concs., LCT; ver § 199, j), el empleado tiene la posibilidad de controlar el debido cumplimiento de los aportes a los organismos de seguridad social. En cuanto al previsional, tiene que hacer la denuncia del incumplimiento (art. 13, párr. Io, inc. a, 3, ley 24.241). D)

DERECHOS DEL TRABAJADOR

§ 124. A QUE SE LE DÉ OCUPACIÓN. - Este derecho del trabajador es el contrapuesto a la obligación del empleador de darle a aquél ocupación efectiva y adecuada (art. 78, LCT; ver § 115). §

125.

A QUE SE RESPETE SU DIGNIDAD COMO PERSONA.

-

Éste es uno de los principios básicos que constituyen la trama fundamental de la LCT y de la facultad de dirección, en el que

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se detallan las limitaciones a ella en función del respeto a la persona del trabajador y su libre expresión (arts. 68, 70 y 75, LCT; ver § 109). § 126. A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. - Es obligación del empleador respetar la libre expresión del trabajador, tal como se desprende del art. 73 de la LCT (ver § 117). § 127. ALA SEGURIDAD Y CONDICIONES DIGNAS DE LABOR Y PERCEPCIÓN DE LOS DAÑOS SUFRIDOS EN SU PERSONA O COSAS COMO CONSECUENCIA DE LA PRESTACIÓN LABORAL. - Esto se desprende de

los arts. 75 a 77 de la LCT; la ley 24.557, y arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil (ver § 118). §

128.

AL COBRO DE REMUNERACIÓN Y REINTEGRO DE GASTOS.

Surge de los arts. 74 y 76 de la LCT (ver § 120). § 129. ALA DILIGENCIA DEL EMPLEADOR PARA LA PERCEPCIÓN DE LOS BENEFICIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LOS DE LAS NORMAS LABORALES. - Este derecho surge de los arts. 79 y 80 de la LCT

(ver § 116 y 121). § 130. A NO SER OBJETO DE DISCRIMINACIONES. - E l trabajador se encuentra protegido ante un trato discriminatorio en virtud del art. 14 bis de la Const. nacional y el art. 81 de la LCT (ver § 119). § 1 3 1 . A OBTENER CERTIFICADOS. - Nace de la obligación del empleador de otorgar certificados, establecida por el art. 80 de la LCT (ver § 123). § 132.

A LA PROPIEDAD SOBRE LAS INVENCIONES PERSONA-

LES. - Ante la ausencia de normas en el plexo legal aplicable, la doctrina y jurisprudencia habían adoptado las reglas tradicionales en la materia, en cuanto se refieren a la propiedad de ellos, sin perjuicio de las normas propias del derecho industrial.

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El sistema adquiere mayor relevancia en un mundo dinámico, en el que el avance tecnológico constituye un paso indispensable para el progreso. A ello se suma el mayor nivel de educación, no sólo de carácter general, sino técnico, de los trabajadores. El tema ha sido regulado por el citado art. 82 de la LCT, y con posterioridd por la ley 24.481 (de patentes). La primera norma, de acuerdo con el criterio prevalente en materia laboral, distingue tres clases de inventos o descubrimientos de fórmulas, sistemas, diseños, combinaciones, procedimientos, modelos, materiales, etc.: a) personales o libres; b) derivados de los ya utilizados por el empleador, y c) contractuales o de servicio. Los primeros corresponden a los que realiza el trabajador (que no hubiera sido contratado para investigar y que tampoco deriven de procedimientos ya utilizados por el empleador) por su cuenta -por lo que se los llama personales-, aunque para ello "se haya valido de instrumentos que no le pertenecen" (art. 82, párr. Io, LCT) y que pudieran ser del empleador. Como todo invento o descubrimiento, se los hace con el bagaje con que cuenta una comunidad y que constituye uno de los elementos integrantes de su civilización. En realidad, corresponden a un nuevo paso (importante, decisivo o no) que se da sobre lo ya conocido. El trabajador es dueño de su invención personal y de su explotación económica (art. 82, párr. Io, LCT). En virtud de los principios de solidaridad, colaboración y de buena fe, la ley le obliga -en el caso de que disponga su explotación y se trate de un descubrimiento relacionado con la labor que realiza el empleador- a conferir a éste preferencia, en igualdad de condiciones, para que obtenga "la cesión de los derechos" (cualquiera que sea el título -gratuito u oneroso, temporal o definitivo-; art. 83, LCT). Dada la expresión utilizada "en igualdad de condiciones", el trabajador tiene un gran campo de acción para explotar su invento o descubrimiento, pese al deber de dar preferencia a que

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lo somete la ley. Salvo en casos límites, no es fácil determinar que no se ha dado cabal cumplimiento al citado deber. De darse esa situación, el empleador podría, además de considerar la actitud como injuriosa -art. 242, LCT-, solicitar las reparaciones de carácter civil-laboral (indemnización de los daños causados con motivo de la violación del deber de ofrecerle el ejercicio de su derecho de preferencia). En cuanto a las otras especies de "invenciones o descubrimientos", ya "deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados" o lo hayan sido por un trabajador "contratado con tal objeto" (a fin de realizar las respectivas investigaciones), corresponden al empleador, así como su explotación económica (art. 82, párr. 2o, LCT). Es una aplicación del principio de "transferencia de la obra realizada" inherente al contrato de trabajo (ver § 3, 81 y 108). En estos casos, si el invento o mejora fue realizado por una persona (o un grupo de trabajo), tiene el derecho moral (no económico) a que se lo reconozca como tal. El empleador, así como en su caso los trabajadores, deben guardar secreto acerca de todas las formas de invento, con prescindencia de la persona a quien le corresponda su explotación económica (art. 83, párr. 2o, LCT). Por su parte, el art. 10 de la ley 24.481 distingue, respecto de la propiedad y uso de las invenciones desarrolladas durante una relación laboral, entre: a) las realizadas en el transcurso de una de éstas, cuyo objetivo total o parcial era la "realización de actividades inventivas" (inc. a); b) las que no responden a esa característica, pero ella tiene relación con la actividad profesional del empleado "en la empresa y en su obtención hubieran influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta" (inc. b), y c) las que no corresponden a ninguna de las situaciones anteriores (inc. e).

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Respecto de las primeras (a), la propiedad del invento le pertenece al empleador. Con referencia a las segundas (b), la norma le confiere a este último la opción que deberá ejercer dentro de los "90 días de realizada la invención" (estimamos que ello ocurre cuando el hecho llega al ámbito de su conocimiento), para ejercer la titularidad del derecho o reservarse su explotación. En las situaciones previstas en c, la propiedad le corresponde al autor (inc. e). En el caso de que el dominio del invento sea del empleador, en tanto el aporte del trabajador y la importancia del invento para aquél "excede de manera evidente el contenido explícito" del contrato, el empleado tiene derecho a percibir una "remuneración suplementaria" (inc. b). Cuando el empleador opte por obtener la titularidad del invento o su explotación, deberá reconocerle a su autor una "compensación económica justa, fijada en atención a la importancia industrial y comercial del invento" y los aportes efectuados por el empleador. En caso de que éste otorgue una licencia de explotación a un tercero, el inventor tiene derecho a reclamar hasta el 50% "de las regalías efectivamente percibidas" (inc. c). La norma considera que la invención ha sido "desarrollada durante la ejecución de un contrato de trabajo", cuando la respectiva "solicitud de patente ha sido presentada" hasta un año después de extinguida la relación contractual (inc. d). E)

DEBERES DEL TRABAJADOR

§ 1 3 3 . PONER SU CAPACIDAD LABORAL A DISPOSICIÓN DEL EM-

PLEADOR. -Esta obligación del trabajador surge de los arts. 21, 84, 85, 89 y 203 de la LCT. El cumplimiento de este débito obliga al trabajador a hacerlo con diligencia, lo cual supone puntualidad, asistencia regular, dedicación, cuidado del instrumental a su cargo, fidelidad, reserva respecto de los hechos y las fórmulas y circunstancias que lleguen a su conocimiento

DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES

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con motivo del ejercicio de su empleo, no ejercer concurrencia ni directa ni indirecta (ayudando a un tercero) que perjudique al empleador, prestar asistencia extraordinaria en casos excepcionales de peligro grave e inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa. Por lo tanto, debe adoptar, fuera del horario de las tareas, las medidas necesarias para cumplir sus obligaciones (en cuanto a puntualidad, asistencia, conducta privada y pública, ver § 108). La ley obliga al trabajador a resarcir de su peculio los "daños graves e intencionales" (lo que presume dolo; no basta culpa grave) causados en "instrumentos o materiales de trabajo" (art. 135, LCT). La misma obligación debe extenderse a los daños que se ocasionaren contra bienes inmuebles. El importe de la reparación será fijado por el juez ante quien debe acudir el empleador que se considere con ese derecho; a tal efecto debe hacerlo dentro del plazo de caducidad de 90 días de acaecido el hecho. Para asegurar la percepción del posible crédito, el empleador está autorizado a retener y consignar judicialmente hasta el 20% del salario mensual del trabajador (art. 135, LCT; ver § 199, f). El juez, ante las circunstancias del caso, debe fijar preventivamente el monto de la suma que el empleador puede retener (en la indicada proporción mensual) para garantizar la percepción de su posible crédito. § 134. ACEPTAR, DENTRO DE LOS LÍMITES CONVENIDOS Y RAZONABLES, EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE DIRECCIÓN Y EL "LUS VARIANDI" QUE EJERCE EL EMPLEADOR. - Este deber proviene de

lo establecido por los arts. 64 a 66, 86 y 87 de la LCT. A este efecto debe poner la diligencia necesaria para observar "las órdenes e instrucciones que se le impartan" al efecto, ya "por el empleador o sus representantes", y el uso y cuidado del instrumental de que se lo provea para el cumplimiento de su tarea. Sólo responde de los daños que por su culpa grave o dolo cause en ellos, no por su deterioro a consecuencia de su uso normal. La responsabilidad del empleado respecto de los daños

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que ocasiona al patrimonio del empleador, se limita a aquellos casos en que ello se ha debido a "dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones" (art. 87, LCT). §

135.

ACEPTAR

EL EJERCICIO RAZONABLE DE LA FACULTAD

- Esta obligación se desprende de lo establecido por los arts. 67 a 69, 219 y 220 de la LCT (ver § 111). DISCIPLINARIA DEL EMPLEADOR.

§ 136. SOMETERSE AL RÉGIMEN DE CONTROL MÉDICO Y DEL PERSONAL EJERCIDO DENTRO DE LÍMITES RAZONABLES. - Esto se en-

cuentra contemplado en los arts. 70 a 72 y 210 de la LCT y en el art. 6 o y concs. de la ley 19.587 (ver § 113). § 137. DAR PREFERENCIA AL EMPLEADOR EN LA EXPLOTACIÓN DE sus INVENTOS DE CARÁCTER PERSONAL. - Este deber se ha-

lla determinado en el art. 83 de la LCT (ver § 114 y 132).

DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES

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CUESTIONARIO

— Distinción entre las obligaciones de cumplimiento y éticas que nacen de la relación contractual laboral. — Principios básicos que regulan el comportamiento de las partes de una relación laboral. — Enumerar las principales obligaciones de las partes vinculadas por un contrato de trabajo. Acciones que nacen con motivo de su incumplimiento.

CAPÍTULO

VIH

CONDICIONES DE TRABAJO A)

RÉGIMEN LEGAL DE LA PRESTACIÓN LABORAL

§ 138. INTRODUCCIÓN. - Se suele designar con la denominación de "régimen legal de la prestación laboral" el conjunto de normas que se refieren a los aspectos de la relación vinculados con los horarios de trabajo, pausas (diarias, semanales, anuales), condiciones ambientales, y las relacionadas con la labor desarrollada por las mujeres y los menores que tienen un régimen especial. Sin duda, la citada denominación admite críticas, ya que la expresión comprende también todo lo concerniente a obligaciones y derechos de las partes, remuneración, suspensión de las prestaciones, sanciones, etcétera. § 139. CONDICIONES DIGNAS DE LABOR. - L a norma laboral, a fin de asegurarlas (y con ello, el cumplimiento del precepto del art. 14 bis, Const. nacional), ha adoptado determinados mecanismos. Entre ellos, ha establecido límites máximos en la jornada para que el cumplimiento de ella no comprometa la salud de quienes la efectúen (con la evidente repercusión sobre el interés general). De esa manera, se restringe el principio de la autonomía de la voluntad, cuya aplicación práctica en el campo del trabajo, en el siglo pasado y principios del actual, se tradujo en horarios agobiantes y en ambientes insalubres que debían- cumplir hasta los menores y las mujeres. La ley se propone como objetivo lograr que la relación de trabajo se preste en condiciones dignas para la persona humana

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(se establecen algunas que son especiales para la tarea de mujeres y menores; ver § 152 y 158). No sólo se le imponen límites aceptables en cuanto a su extensión; también se posibilita que el trabajador mismo se niegue a realizar la labor cuando se le exige la prestación sin que se observen las "pausas y limitaciones a la duración del trabajo", no se cumplan las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad del trabajo o se le exijan prestaciones que pueden traerle aparejados daños a su salud psicofísica o deterioren su dignidad como persona (art. 75, LCT; ver § 118). No obstante la reforma introducida en esta última norma por la ley 24.557, estimamos que sigue vigente el deber de seguridad (designado como de previsión en el ámbito del derecho del trabajo), ínsito en todo contrato y mucho más en el laboral, dado el carácter personal de la tarea a cargo del trabajador. La prohibición no se limita a asegurarle al trabajador individual la posibilidad de retener su prestación ("suspensión indirecta individual", mediante la que ejerce la exceptio non adimpleti contractus; arts. 510 y 1201, Cód. Civil) y, en su caso, extinguir el contrato con justa causa (ver § 231, b); confiere facultades a la administración laboral para establecer normas precisas en orden a los ambientes de trabajo (ver § 167 y >ss.) y la vigilancia de dichos lugares, con facultades para hacer cesar la prestación si no se cumplen los recaudos mínimos para evitar consecuencias dañosas para la persona (arg. art. 8 o , inc. 5 o , ley 18.692 en el orden federal; art. 33, reglamento aprobado por decr. 351/79). § 140. JORNADA DE TRABAJO. - El legislador ha fijado un límite máximo del débito del trabajador en lo concerniente a las horas diarias de labor en que éste puede poner su capacidad laboral a disposición del empleador. Sólo por excepción, el empleado está obligado a prestar servicios fuera del horario (horas suplementarias), en caso de: a) peligro; b) "accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor", y c) "por exigencias excepcionales de la economía nació-

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nal o de la empresa". A fin de determinar la existencia de ese débito extraordinario, hay que juzgar la situación) (la norma se refiere al "comportamiento" del trabajador) "en base al criterio de colaboración en el logro de los fines" de la empresa (art. 203, LCT). Para que la negativa del empleado constituya un incumplimiento contractual, la exigencia de la prestación de tareas en horas suplementarias habrá de fundarse en razones objetivas y serias que afecten directamente a la empresa o a la comunidad global (ampliar la labor diaria ante la necesidad de brindar asistencia a ésta en razón de un cataclismo o de una situación de emergencia; arg. art. 89, LCT)., La pauta que establece la ley para apreciar la situación de "necesidad" constituye una aplicación práctica de los principios de solidaridad, colaboración y buena fe, que son elementos básicos del cumplimiento de la relación laboral (arts. 62 y 63, LCT)., Además de, esa limitación que reduce a un plazo máximo la jornada diaria, y, en consecuencia, que impone pausas entre una y otra prestación (que no puede ser menor de 12 horas; art. 197, párr. 4o, LCT), se establecen "silencios" semanales (descanso durante ese período; arts. 204 a 207, LCT), en días festivos o que se consideran tales, y en aquellos que le sean necesarios al trabajador con motivo de acontecimientos familiares o para el estudio (arts. 158 a 161 y 165 a 171), para cumplir su obligación de votar cuando es natural de un país limítrofe (ley 23.759), concurrir a una citación judicial o "realizar trámites personales y obligatorios ante las autoridades nacionales, provinciales o municipales" cuando los mismos no pudieran ser realizados fuera del horario normal de trabajo (ley 23.691), y durante el año (vacaciones; art. 150 y siguientes). Gracias a las posibilidades que ofrece el desarrollo científico y técnico, y el consecuente ahorro de trabajo humano, se nota una tendencia hacia la reducción de las horas de labor en el día, de días en la semana, de éstas en el año y años en la vida (derecho a una prestación jubilatoria -ver § 425, a, 1- a una edad que permita -según el promedio normal de vida- "un descanso remunerado").

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Las disposiciones sobre jornada, descanso semanal, licencias anual y especiales, además de imponer severas penas de carácter administrativo para el empleador que las infringe (ver § 350), admiten la posibilidad de que el trabajador ejerza las acciones en defensa de su derecho vulnerado, e incluso, según el caso, se considere en situación de despido indirecto (arg. arts. 242 y 246, LCT). En cuanto "al retiro" del trabajador para obtener su jubilación, la ley concede al empleador la posibilidad de que, previo aviso, declare extinguido el contrato (art. 252, LCT; ver § 230, d). Dadas las diversas circunstancias de orden subjetivo (tareas realizadas por empleados varones, mayores, mujeres o menores) u objetivo (trabajos realizados durante horas del día, de la noche o en ambientes insalubres)(en que se realiza la prestación'laboral, la ley especifica, en cuanto a los mayores (hombres y mujeres), varios tipos de jornada.) A tal efecto, la LCT determina que la jornada "es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544" (sancionada en 1/929) "con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren" (art. 196). ' a) EVOLUCIÓN NORMATIVA. La referencia a las leyes locales tiene un sentido histórico. Entre los años 1956 a 1969, el decr. ley 10.375/56 legitimó las normas de ese carácter que establecían "la limitación de la duración del trabajo por día o semana", "así como la retribución de tales pausas". De esa manera se solucionó el problema planteado, entre otras, en las provincias de Córdoba, Mendoza, Tucumán, Santiago del Estero, en las que normas locales de policía laboral dispusieron la prohibición de realizar tareas "en relación de dependencia" después de las 13 horas del sábado y que ellas debían ser retribuidas. Ante la declaración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la inconstitucionalidad de la norma sancionada en Tucumán, el citado decreto ley las declaró compatibles con el régimen nacional (en cuanto fueran anteriores a la fecha de su sanción).

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de una reglamentación propia del contrato de trabajo, similar a las interrupciones de carácter diario, pausas de 12 horas entre una jornada y otra, y las anuales. La norma establece que el goce del descanso semanal, "no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la misma ni importará disminución del total semanal de horas de trabajo" (art. 205, LCT). De acuerdo con ello: a) A los trabajadores con remuneración fijada por mes o semana no puede rebajárseles la asignación pactada con el pretexto del citado descanso. b) Éste no impide que el empleado cumpla el total de la jornada semanal (a ese efecto se admite la ampliación de la labor diaria en una hora; ver § 141). En el caso de los empleados remunerados a jornal o por hora, el período de descanso no se remunera, a menos que ello hubiere sido pactado expresamente por vía de convenio privado o colectivo. A tal efecto, en la práctica, y con referencia a la jornada máxima legal (si ella es menor, deben tomarse las horas realmente laboradas), para determinar el ingreso mensual cuando se utiliza tal modalidad de remuneración, se calcula un promedio de 25 días o 200 horas en el mes (o sea, respecto de los primeros, del total de 30 se deducen los correspondientes a los descansos). Este criterio se aplica ahora, de acuerdo con la normativa legal, para calcular el valor del salario a fin de determinar el importe que debe abonarse por las vacaciones a los trabajadores mensualizados (art. 155, inc. a, LCT; ver § 149). Las actividades, en especial las de carácter eventual (ver § 83), que no alcanzan más que a 1 ó 2 días, no dan derecho a la "percepción" (como extra) del franco compensatorio. Cabe distinguir entre la provisión del trabajo y el pago del tiempo de descanso. Por lo tanto, a menos -como ya se indicó- que se hubiera pactado, ese personal no tiene que percibir un plus por dicho motivo. En la misma situación se halla el que realiza

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tareas sólo en sábados por la tarde o domingos (p.ej., en actividades deportivas, cubre "picos" en la gastronomía, etcétera). La ley sólo establece la prohibición de que la jornada semanal se extienda a más de 5 días y medio. Cuando se cumplen tareas en sábado por la tarde y domingo, sea por razones admitidas por la ley, por las reglamentaciones respectivas o por infracción (en este caso, sin perjuicio de las sanciones de carácter administrativo que correspondan -ver § 350, a, 3 - y de la posibilidad de que la violación contractual dé lugar a la resolución del vínculo laboral por justa causa por parte del empleado o que éste se niegue a la prestación), y no se conceda el franco compensatorio "en tiempo y forma" (es decir, dentro de la semana siguiente desde un día a las 13 horas hasta las 24 del siguiente), el trabajador puede hacer uso de "ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente [la posterior], previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de 24 horas" (obligación impuesta por el deber de actuar de buena fe; arg. art. 63, LCT). En el caso, el empleador deberá "abonar el salario habitual con el 100% de recargo" (art. 207, LCT). Si el trabajador no percibiera su derecho "en especie" (no trabajar), excedida la exigencia de su débito, pues lo ha hecho durante todos los días, por lo que sobrepasó el máximo semanal de la jornada, se "producen" horas suplementarias que deben ser remuneradas con recargo (como el excedente se realizó en días no hábiles, sábados a la tarde y domingo, y como no ha habido compensación, se las tiene que retribuir con el 100%). Si el trabajador "toma" el descanso, la ley impone al empleador la obligación de abonar el período de él (que en condiciones normales no se abona), con más un recargo del 100%. Tanto el pago, como el plus, actúan a modo de una cláusula penal legal. Igual situación corresponde si el trabajador no percibe el franco en especie -es decir, no se le concede ni lo "toma"-, ya que trabajó más de lo debido, por lo cual se le debe remunerar: a) tiempo excesivo, y b) el recargo que corresponde por horas suplementarias.

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§ 147. FERIADOS OBLIGATORIOS. - Además de las pausas indicadas,;la ley establece otras que corresponden a determinados días en los que se celebran fiestas de carácter nacional o religioso y, por ello, se prohibe realizar trabajos (como ocurre con el descanso semanal - l a ley se refiere al "dominical"-; arts. 165 y 166, LCT). La norma deja librada la determinación de dichos días a una ley especial. La ley 21.329, reformada por leyes 22.655, 23.555 y 24.445, fija como tales el I o de enero, Viernes Santo, Io y 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 12 de octubre, 8 y 25 de diciembre. Por decr. 901/84 se trasladó al día 10 de junio el feriado del día 2 de abril fijado por ley 22.769. La ley 23.555, reformada por la 24.360 y la 24.445, estableció que la festividad correspondiente a los días 10 de junio y 12 de octubre se traslada al lunes anterior de esa semana si cae en martes o miércoles, o al posterior, si coincide con los días jueves o viernes. La ley 24.445 dispuso que los feriados del 20 de junio y 17 de agosto se cumplieran el tercer lunes de cada uno de esos meses. La ley 24.254 ha establecido como fiesta nacional "el día de cada año en el que se efectúe el Censo Nacional de Población y Vivienda" y aclaró que "a los efectos salariales será de aplicación la legislación vigente en la materia para los días declarados feriados nacionales". Por otra parte, el art. 2 o de la ley 21.329 ha derogado todas las disposiciones contenidas en los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo que establecieran otros días como feriados, no laborales o determinaran la obligación de pago de remuneración con motivo de ciertas celebraciones o festejos (en especial el día del gremio), cuando durante ellos no se presten servicios. Durante los referidos feriados, además de la prohibición de realizar tareas, existe la obligación por parte del empleador de abonar el salario (a diferencia de lo que ocurre con el descanso semanal). Los trabajadores con sueldo fijado por mes,

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no perciben ninguna suma extra (arg. art. 166, párr. I , LCT); los que lo están a jornal o por hora (sólo se les paga en relación al tiempo trabajado), recibirán "el salario correspondiente" a dichos días, "aun cuando coincidan con domingo" (un día en que no perciben sueldo; art. 166, párr. Io, LCT). Para gozar de la remuneración extra, se requiere como condición haber trabajado a las órdenes de un mismo empleador: a) "48 horas o 6 jornadas dentro del término de 10 días hábiles anteriores al feriado", o b) "la víspera hábil del día feriado y continuaran trabajando en cualquiera de los 5 días hábiles subsiguientes" (art. 168, LCT; en este último caso, debe entenderse que lo han hecho durante el horario de una jornada entera, de acuerdo con las características de la relación, es decir, no parcial: 4 horas dentro de uno de 8, 2 horas dentro de un horario de 4, etcétera). Para determinar el monto salarial (que corresponde a los trabajadores remunerados a jornal o por hora, ya que a los mensualizados no se les liquida; art. 166, LCT), se toma en cuenta lo que hubieran debido percibir durante el día feriado (de acuerdo con el criterio establecido en el art. 155; ver § 149). Si se trata de un trabajador remunerado a destajo (ver § 187), se considera como "salario base el promedio de lo percibido en los 6 días de trabajo efectivo inmediatamente anteriores al feriado, o el que corresponde al menor número de días trabajados" (art. 169, párr. Io, LCT). En cuanto a los "remunerados por otra forma variable" (comisión; ver § 188), se calcula el salario en función del promedio percibido en los 30 días inmediatamente anteriores al feriado (art. 169, párr. 2o, LCT).
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va del empleo durante el plazo legal o hasta que él se resuelva (art. 211, LCT; ver § 208). En el caso, dadas las características especiales, y habida cuenta de que durante ese lapso no se percibe salario o compensación, parece aceptable el criterio de que en esos casos no corresponde liquidar los días feriados. En cuanto al trabajo a domicilio, la norma (art. 171, LCT) se remite a lo que dispongan: "los estatutos profesionales [la ley 12.713, del año 1941, nada dice al respecto] y las convenciones colectivas de trabajo" (que no existen; arg. art. 19, ley 14.250; los salarios se fijan por comisiones -art. 26 y ss., ley 12.713-; ver § 132). En los casos en que esa modalidad de labor se realice en relación de dependencia, corresponde el pago de los días feriados en las mismas condiciones que para el resto de los trabajadores. Cuando, de acuerdo con las reglamentaciones, el trabajador preste servicios (transportes, hospitales, recreación, etc., es decir en los mismos casos de excepción que corresponden para el descanso semanal), debería percibir, además de la remuneración (por el trabajo realizado), una cantidad igual en concepto de recargo -100%-, como si se tratara de horas suplementarias realizadas en feriado (art. 15, párr. 2o, ley 11.544), o sea, 3 jornales (uno corresponde por la jornada normal y dos por realizar tareas en día festivo). No obstante, la norma establece que "cobrarán la remuneración normal de los días laborables más una cantidad igual" (art. 166, párr. 2o, LCT). § 148. DÍAS NO LABORABLES. - Además de los indicados en el parágrafo anterior, la ley dispone que en otros días, cuya enumeración queda librada a una ley especial, el empleador puede resolver ("salvo en bancos, seguros y actividades afines, conforme lo determine la reglamentación" -en los que el descanso es obligatorio-) que se realicen tareas o no. En cualquiera de los casos, el trabajador percibe su salario. Por lo tanto, la opción se limita a exigir o no el débito laboral (art. 167, LCT). La ley 22.655 fijó como día no laborable el Jue-

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Para ello establece períodos mínimos y continuados (corridos) remunerados, en los que se suspende la obligación de la prestación de trabajo. El lapso está en función de la antigüedad computada al 31 de diciembre del año al que corresponda la licencia. Para el trabajador mayor de 18 años (para el menor, es de 15 días, art. 194, LCT; ver § 158 y ss.) es de 14 días cuando aquélla no alcanza a 5 años; de 21 cuando exceda de 5 y sea menor de 10; de 28 cuando la antigüedad sea superior a 10 y menor de 20, y de 35 cuando pase de este tope (art. 150, LCT). Como requisito para el goce de la licencia anual completa, la ley exige que el empleado haya prestado servicios, como mínimo, la mitad de los días hábiles del año calendario (la ley también habla de "aniversario", pero no se aplica en ningún caso, pues se computa del Io de enero al 31 de diciembre o la fecha de cesación de la relación, si ésta se produce antes). A tal efecto se computan los días festivos en que hubiera debido trabajar, no realizó tareas por decisión del empleador, gozó de licencia legal o convencional, por enfermedad profesional o no, "o por otras causas" que no le sean imputables (arts. 151, párr. Io, y 152, LCT). Si al 31 de diciembre del año al que corresponden las vacaciones, no se hubiera trabajado el período mínimo, el plazo de descanso se reducirá a otro en proporción a 1 día por cada 20 de trabajo efectivo o licencia justificada (arts. 152 y 153, LCT). El goce del derecho no requiere antigüedad mínima (basta haber trabajado 20 días; art. 151, párr. 3o). La licencia debe otorgarse dentro del período que va del Io de octubre al 30 de abril del año siguiente (art. 154, párr. Io). La autoridad administrativa laboral por resolución fundada puede "autorizar la concesión de vacaciones en períodos distintos a los fijados, cuando así lo requiera la característica especial de la actividad de que se trate" (art. 154, párr. 2o). La situación se refiere, entre otras, a las actividades vinculadas a períodos de actividad cuyos picos de tareas coinciden con la época de vaca-

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ciones. En las tareas de temporada, la licencia se otorga al concluir cada ciclo (art. 163, LCT). El plazo lo determina el empleador. La ley impone ciertas limitaciones en los siguientes casos: a) Si la licencia no se concede en forma "simultánea" a todo el personal del establecimiento, lugar de trabajo, sección o sector donde se desempeña la persona que goza de la vacación, sino en forma individual o por grupos, cada 3 años el plazo debe coincidir con la temporada de verano (21 de diciembre a 20 de marzo; art. 154, párr. 3 o , LCT). b) Cuando el empleado contrae matrimonio, puede solicitar que se acumulen las respectivas licencias, aunque se las tenga que gozar fuera del período octubre-abril (art. 164, párr. 2o, LCT). c) Si un matrimonio se desempeña "a las órdenes del mismo empleador, las vacaciones [a ambos] deberán otorgarse en forma conjunta y simultánea, siempre que no afecte notoriamente el normal desenvolvimiento del establecimiento" (art. 164, párr. 2o). Está a cargo del empleador la prueba de que se da la situación de excepción (que debe ser grave, notoria; p.ej., únicos empleados, lo cual obligaría a cerrar el establecimiento o negocio). Por decisión de los interesados, se puede acumular "la tercera parte de un período inmediatamente anterior que no se hubiere gozado en la extensión fijada", para el año siguiente. Tanto aquélla como la deducción deben adoptarse de común acuerdo (art. 164, párr. Io). El período de licencia debe comunicarse al empleado con una anticipación de 45 días (se entienden corridos; art. 27 y concs., Cód. Civil), sin perjuicio del mejor derecho que surja de los convenios colectivos o privados u otro sistema (art. 154, párr. Io, LCT). La licencia debe comenzar "en día lunes o el siguiente hábil si aquél fuese feriado". Si el trabajador presta servicios en días inhábiles, comenzará "al día siguiente a aquél" en que goza "del descanso semanal [franco compensatorio] o el

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subsiguiente hábil si aquél fuese feriado". De esa manera, se acumulan el período de descanso semanal y el anual (art. 151, párr. 2o). La falta de comunicación de la licencia en el período correspondiente (vence entre el 8 de febrero y el 3 de marzo según sea la licencia de 35 o de 14 días), da derecho al trabajador a fijar por sí la fecha respectiva, la que no podrá exceder del 31 de mayo (art. 157, LCT). La ley, de acuerdo con la finalidad de la licencia, dispone que ésta debe ser gozada como tal. No permite su compensación en dinero (art. 162, LCT). A tal fin, da la posibilidad al trabajador de gozarla, de tal manera que si no lo hace vencido el período (31 de mayo), "caduca su derecho". Sólo se admite que el citado beneficio se transforme en el pago de una "indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada", cuando el contrato se extingue cualquiera que sea su causa (art. 156, párr. Io, LCT). Cuando ello ocurre como consecuencia de la muerte del trabajador, la indemnización la perciben "sus causahabientes" (la ley no restringe el derecho a "las personas enumeradas en el art. 38 de la ley 18.037", como lo hace a propósito de la "indemnización" debida por tal causa -arg. art. 248; ver § 230, e-; utiliza la expresión del Cód. Civil; art. 156, párr. 2o, LCT). En realidad, se trata de un derecho sucesorio que puede percibirse sin necesidad de promover el juicio a fin de acreditar la calidad de heredero; basta al efecto probar dicho carácter y la vocación hereditaria en el juicio laboral (ver § 89). La ley adoptó un criterio, acogido por parte de la jurisprudencia, que admite el derecho de los herederos a percibir el importe correspondiente a los "días ganados" en concepto de vacación y que no pudieron ser gozados en especiej Es indudable que la solución arbitrada se aparta de la finalidad del instituto (higiénico, descanso, facilitar la vida familiar); lo toma en cuenta como un derecho de crédito que se incorpora al patrimonio del trabajador en forma periódica y, en consecuencia, transmisible a sus herederos.

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La norma enumera las pautas para determinar la forma en que debe "retribuirse" cada uno de los días de licencia -continuo y corrido-, importe que debe ser abonado a la iniciación del período (art. 155, párr. 2o, LCT). Al efecto, se calcula sobre la remuneración ordinaria más los plus (antigüedad, producción, etc.) que perciba (art. 155, inc. d, LCT) y de acuerdo con la forma de retribución: a) Si la retribución es por "sueldo mensual", se la obtiene de dividir el total que percibe el trabajador al momento de su otorgamiento por 25. En consecuencia, el trabajador percibe una retribución mayor los días en que goza de vacaciones que aquellos en que trabaja (art. 155, inc. a, LCT; p.ej., el que percibe un salario de $300 mensuales, cobra por día $12, por lo que por 14 días de vacaciones percibe un total de $168, mientras que por los restantes 16 días de trabajo para completar el mes, sólo recibirá $160; o sea, el sueldo dividido 30, por 16). b) Si la retribución es por hora o por jornada, se toma en cuenta "el importe que le hubiera correspondido percibir al trabajador en la jornada anterior a la fecha en que comience en el goce" de las vacaciones. Por lo tanto, durante ese período, también se le remuneran los días sábados a la tarde y domingos. En caso de que la jornada normal fuese superior a 8 horas y no mayor de 9 (permitida; ver § 141), se computa como si fuera de 8 horas. Si es superior, se consideran las horas suplementarias o remuneración accesoria. Si la tarea -por razones circunstanciales- fuera menor que la habitual, se calcula en función "de la legal"; no obstante que la interpretación literal de la norma podría dar lugar a considerar que ésta fuera la jornada de 8 horas, procede tomar el cómputo de la que.el trabajador realiza normalmente (art. 155, incs. b y d, LCT). c) Si el salario percibido fuera "móvil", ya porque está constituido en todo o en parte por comisiones, a destajo u otras formas, se computa el importe de cada día de vacación "de acuerdo al promedio de los sueldos devengados durante el año [calendario] que corresponda al otorgamiento de las vacaciones

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o, a opción del trabajador, durante los últimos seis meses de prestación de servicios" (art. 155, inc. c, LCT). De esa manera, se homogeneíza la variabilidad de los ingresos en un período prudencial (en el caso de que el trabajador goce las vacaciones durante el año a que correspondan - o sea del Io de abril al 31 de diciembre-, el cálculo deberá tomarse en relación al año o a los últimos seis meses). Según el criterio de "disponibilidad colectiva", receptado por la ley 24.467 (art. 90) que regula la relación de trabajo en la pequeña empresa (ver § 255), las partes pueden negociar, a través del convenio colectivo que se refiere a ese sector, entre otras, modificaciones "en cualquier sentido de las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce" de la referida licencia, salvo el derecho del empleado a que, cuando ésta no se otorga en forma simultánea a todos los trabajadores del establecimiento, le sea otorgada, por lo menos, cada 3 períodos en la temporada de verano (art. 154, párr. 3 o , LCT). § 150. LICENCIAS ESPECIALES. - L a norma prevé períodos breves en los que se suspende la obligación de prestar el débito laboral en virtud de algunas causas de carácter extraordinario o de orden familiar. A tal efecto (art. 158, LCT), concede las siguientes licencias por días corridos que generan el derecho al cobro de salario: a) Por nacimiento de hijo, 2 días. b) Por matrimonio (se entiende que debe ser legítimo), 10 días que pueden acumularse con la licencia anual (arg. art. 164, párr. 2 o , LCT; ver § 149). c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estaba viviendo en aparente matrimonio en las condiciones que indica el art. 248 de la LCT (ver § 230, e), hijos o padres, 3 días. d) Por fallecimiento de hermano, 1 día. e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria que corresponda a planes oficiales o autorizados por orga-

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nismos nacionales o provinciales (la ausencia debe justificarse por certificado expedido por el instituto; art. 161, LCT), se conceden 2 días corridos, con un máximo de 10 en el año calendario. / ) Para concurrir al evento y hasta un máximo de 60 días para los deportistas y 30 para los dirigentes, representantes, jueces, jurados o directores técnicos que hayan de intervenir en certámenes, congresos o reuniones de carácter deportivo nacional o internacional (arts. Io, 2o, 5o y 6o, ley 20.596). Al efecto, se requiere, como condición, una antigüedad en el empleo de 6 meses. Esta licencia se justifica mediante la presentación de un certificado que debe gestionarse y ser concedido por el organismo que determine la reglamentación, el que en cada caso debe fijar el plazo. g) La ley 22.990 (art. 47, inc. c) establece una licencia de 24 horas (que se amplía a 36 horas en caso de hemaféresis) a los trabajadores que donen sangre. h) Para concurrir a una citación efectuada por un tribunal "nacional o provincial". La licencia corresponde al "tiempo necesario para acudir a la citación" (ley 23.691, art. Io). 0 Para realizar "trámites personales y obligatorios", ante autoridades "nacionales, provinciales o municipales, siempre y cuando los mismos no pudieran ser efectuados fuera del horario normal de trabajo" (ley 23.691, art. 2o). Como en la situación anterior, el tiempo debe ser el estrictamente necesario para cumplir la diligencia, con más el que insuma el trabajo. j) Para trasladarse a su país de origen, limítrofe con la Argentina, para concurrir a emitir su voto en las elecciones que se realicen. La licencia que puede prolongarse hasta cuatro días se considera "a cuenta" de la que por ley le corresponda. El empleado deberá informar su decisión al empleador (con la anticipación que fije la reglamentación y, a falta de ella, con una que resulte prudencial), y acreditar que ha votado mediante presentación del "documento electoral expedido por la autoridad competente de su país de origen" (ley 23.759).

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k) Licencia a la madre que dio a luz a un hijo con síndrome de Down. De acuerdo con lo prescripto por la ley 24.716, la empleada que se halla en esas condiciones tiene derecho -sin perjuicio de gozar la que le corresponda de acuerdo con la normativa legal o convencional colectiva, la que le sea más beneficiosa- a gozar de una licencia (sin goce de sueldo) por el plazo de seis meses a partir del vencimiento de la que gozó por maternidad (30 ó 45 días posteriores al parto; la norma hace referencia al "vencimiento del período de prohibición de trabajo..."). Como condición, con quince días de anticipación al vencimiento de su licencia, en forma fehaciente debe hacerle saber su decisión al empleador y entregarle un certificado médico expedido por autoridad sanitaria oficial en el que conste el diagnóstico del recién nacido. Durante ese lapso, la peticionaria de la licencia percibirá los importes que le corresponden en concepto de asignación familiar por maternidad (ver § 480). /) La ley del bombero voluntario 25.054 establece que la actividad de éste debe ser considerada por su empleador (público o privado) como una carga pública que lo exime "de todo perjuicio económico, laboral o conceptual que se derivaran de sus inasistencias o llegadas tarde en cumplimiento de su misión justificadas formalmente" (art. 17). Dentro del concepto de "carga pública para sus empleadores" se considera incluido el "lapso comprendido entre la convocatoria oficial [de Defensa Civil] y el regreso de las fuerzas a sus respectivas bases" (art. 22). Dicha norma contempla dos situaciones distintas. Una de ellas, la legitimación del bombero voluntario para no concurrir a su empleo o llegar tarde, con motivo del ejercicio de su tarea, que es considerada como una situación de fuerza mayor (la ley hace referencia a carga pública). En este aspecto, la norma no innova respecto de lo que es común: todo trabajador está eximido del cumplimiento de su débito laboral cuando existen razones que legitiman esa situación (p.ej., grave enfermedad de un familiar al que debe atender, etcétera). De acuerdo con la segunda, de darse esa situación, al bombero voluntario debe abonársele el salario que hubiere devenga-

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do de no haber tenido que cumplir una tarea (al respecto, la ley hace referencia a "perjuicio económico, laboral"). Del referido texto surge claro el derecho al que nos referimos; lo que no significa que dicha norma no pueda ser cuestionada como no razonable, desde el punto de vista constitucional. La misma pone a cargo del empleador el pago de un "salario" como contraprestación de un trabajo no recibido. Está fuera de toda discusión que la situación se ha planteado con motivo de un acto altruista por parte del empleado, una valiosa colaboración para el bienestar de la comunidad, lo que requiere una solución adecuada. Es lógico que quien ha dedicado su tiempo (su principal riqueza), no por ello debe sufrir un grave perjuicio económico (la privación del ingreso que percibía), lo que plantea el tema referido a quién debe cargar con las consecuencias (de esa índole) que se derivan de ese acto de generosidad. La ley dice que el empleador, lo que no parece razonable. Sin duda, esa pérdida de ingreso debe ser compensada por toda la comunidad que, en definitiva, ha sido la receptora del servicio; no un particular. Aquélla a través de su capacidad de exigir impuestos, es la que debe financiar las consecuencias que se siguen de esa situación. Si quienes tienen a su cargo administrar la gerencia del bien común, no han previsto los recursos para hacer frente a esa auténtica situación de contingencia social, alegremente no pueden imponerle el peso a un particular. Es factible que en las zonas en que el servicio de bomberos está a cargo de un cuerpo profesional, el tema no tenga mayor trascendencia, pero sí en aquellas otras en que no se da ese tipo de organización social. En éstos puede que el peso de la contribución que se le requiere a algunos empleadores resulte gravoso, lo que puede transformarse en un "boomerang" social, en cuanto que el hecho de ser bombero voluntario le signifique a un aspirante a un empleo una mayor dificultad para ser contratado. Consideramos que el tema requiere ser analizado dentro de una visión que se proponga repartir las llamadas "potencias e

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impotencias" (derechos y obligaciones), dentro de una comunidad, con un criterio de equidad, de sensatez, a fin de que no se produzcan situaciones disvaliosas. El hecho de que el cumplimiento de una tarea que contribuye al bien común, a una mejor calidad de vida, a darle una mano al que se halla en una situación embarazosa, no deba traducirse en un perjuicio económico, no significa, de suyo, que tenga que ser su empleador el que deba soportar exclusivamente esa carga. Parecería que ello excede el aporte que puede exigírsele a un miembro de la comunidad. De no adecuarse una solución equitativa (en definitiva, ¿quién financia la contingencia?), se producen situaciones disvaliosas (fruto de no contar con instrumentos sociales adecuados). Los períodos fijados no enervan el mejor derecho que los trabajadores tuvieran en virtud de la aplicación de convenios colectivos vigentes a la sanción de la ley 18.338 (año 1969, art. 7o). Además de las indicadas, pueden darse otras causas que justifiquen que el trabajador no preste su débito (p.ej., por enfermedad de un hijo, esposa a la que debe atender) que aunque la ley no lo incluye como licencias remuneradas, en principio están justificadas y no constituyen un incumplimiento de carácter contractual, por lo que dan motivo a una suspensión de algunos efectos de la obligación del trabajador (ver § 207). Dichas ausencias no son remuneradas. En algunos convenios se pactaron períodos de licencia sin goce de sueldo para atender a familiares enfermos. En las licencias indicadas en los puntos a, c y d, si coinciden en su total con días feriados o no laborables, en el caso de que dispusiera el empleador que no se' trabaja, debe extenderse a un día hábil, ya sea el lunes o en su caso el posterior al vencimiento de la licencia (art. 160, LCT). La remuneración que el trabajador tiene que percibir por cada día de licencia, se calcula en la misma forma que para determinar el de las vacaciones anuales (ver art. 159, LCT; § 149). En consecuencia, durante ellas, el ingreso es superior a los días

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en que se presta servicio. La ley no admite la compensación de las licencias por su pago en dinero (art. 162, LCT). § 151.

HORARIO

DE APERTURA

Y CIERRE DE NEGOCIOS. - A

través de disposiciones de orden local y propias del régimen de policía (facultad que las provincias se reservaron; art. 121, Const. nacional), se han sancionado normas sobre la materia con referencia a establecimientos comerciales. Esas normas, no sólo por la autoridad que las dictó, sino por su materia, no son de fondo de derecho del trabajo, aunque su finalidad, en muchos casos, ha sido la de impedir la prolongación de la jornada laboral mediante la restricción del horario de funcionamiento de los negocios. Con frecuencia (tal la ley 11.837, derogada por la ley 21.660), para no poner a ciertas empresas en una situación de desventaja, se prohibe la venta ambulante o en la vía pública de artículos que habitualmente se expenden en los establecimientos alcanzados por el cierre. Respecto de la Capital Federal y el territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (que ahora tienen el carácter de ciudad autónoma y provincia, respectivamente), rige, en tanto no se modifique por la respectiva legislatura, la ley 21.660, que fija como horas de apertura y cierre de los comercios: 7 y 21 horas de lunes a sábado, sin perjuicio del régimen de excepción para algunos que pueden permanecer abiertos fuera de esas horas y días (farmacias, restaurantes, venta al por mayor, expedición y abastecimiento de aquéllos, etc.), que deberá determinar la autoridad municipal en el primer caso, y la persona que desempeñaba la función de gobernador, en el segundo, a quienes se les delegó la aplicación de las multas por infracción. Dado que el nuevo régimen no es compatible con el que establece el art. 204 de la LCT (ver § 146) en materia de descanso semanal (a partir de las 13 horas del día sábado), se modifica dicha disposición legal de manera que "las actividades comerciales [no incluye las industriales] que se desempeñen en todo el país en establecimientos autorizados a atender al públi-

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co los días sábados después de las 13 horas estarán exceptuadas de las prohibiciones contenidas en la ley 18.204 y en el art. 204 del Régimen de Contrato de Trabajo -t.o. 1976-" (art. 9o, ley 21.660). Se determina, además, que quedan derogados, en cuanto pudieran oponerse a las prescripciones de la nueva ley (art. 11), las "convenciones colectivas de trabajo, actas o acuerdos de partes". La mencionada norma aclara que la modificación "no implica excepción alguna a la extensión de la jornada de trabajo y a lo relativo al descanso compensatorio", así como "a las modalidades y previsiones de ocupación del personal" (art. 9o). En cuanto al ámbito de su aplicación geográfica (ahora sólo Capital Federal, en tanto no se modifique por vía legislativa), establece que la ocupación de personal permanente podrá hacerse durante las horas y días en que se extiende la apertura de los establecimientos de acuerdo con el régimen anterior, en la medida en que ellos lo acepten. La disposición se refiere al que a la fecha de su sanción estaba ya vinculado por una relación contractual, con lo que se aclara que el cambio de horario en virtud de los nuevos diagramas, no corresponde al ejercicio del ius variandi (ver § 110). Los empleadores "sólo podrán recurrir al empleo de terceros cuando el citado personal resulta insuficiente o no presta conformidad para cubrir tal horario" (art. 4o). No hay inconveniente alguno para que se contrate a otro personal para cubrir los nuevos horarios. La norma invita "a los gobiernos provinciales y a sus municipios, según corresponda, a adherir a los preceptos de la presente ley" (art. 11). Por decr. 2284/91, ratificado por ley 24.307 (art. 29), se disponen medidas de desregulación que dejan sin efecto algunas de las normas referidas anteriormente. En la provincia de Buenos Aires rige la ley 8599, que fija una "jornada mínima" de apertura de los negocios de comercio de 7 horas y media de lunes a viernes y de 4 horas en día sábado.

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B)

§ 152.

TRABAJO DE MUJERES

PRINCIPIOS GENERALES. - A fin de preservar la sa-

lud psicofísica de la empleada, la norma contiene una serie de disposiciones (algunas concernientes a la jornada, otras a determinadas formas de trabajo, efectos de la maternidad, etc.), con el propósito de asegurar las condiciones de trabajo que le permitan el cumplimiento de sus deberes para con su hogar y en especial con sus hijos. A tal fin, como ocurre en el caso de los hombres, establece la mayoría de edad a los 18 años y su plena capacidad (cualquiera que sea su estado civil) para concertar un contrato de trabajo y actuar en juicio (arts. 32, 172 y concs., LCT). En cuanto a la de las menores de esa edad, su situación es idéntica a la de los varones (arg. art. 33, LCT). § 153. CONDICIONES DE TRABAJO. - A fin de terminar con algunas prácticas con cierta raigambre en algunos sectores, la ley prohibe la discriminación por razón de "sexo o estado civil", aunque éste "se altere en el curso de la relación laboral" (art. 172, párr. I o , LCT). A tal fin, no sólo se establece el enunciado de la norma y el derecho que debe ser observado en las convenciones colectivas o privadas en cuanto al principio de "igualdad de retribución por trabajo de igual valor" (arts. 172, párrs. Io y 2 o , 17, 81 y ss„ LCT; ver § 40, 119 y 130, que reglamentan el principio constitucional similar contenido en el art. 14 bis), sino que la cláusula violatoria no surte efectos jurídicos y queda sustituida ope legis por la norma legal respectiva (arg. arts. 13, 180 y 181, LCT). En consecuencia, la empleada, no obstante la celebración de un contrato en esas condiciones, tiene derecho a reclamar las "diferencias impagas". La ley 24.013 (art. 26) abrogó el art. 173 de la LCT y denunció los convenios 4 y 41 de la OIT que habían sido ratificados por las leyes 11.726 y 13.560, respectivamente, por lo que no existe prohibición alguna para que las mujeres realicen las tareas laborales en horario nocturno.

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De acuerdo con lo prescripto en el art. 176 de la LCT, las mujeres no pueden realizar tareas insalubres (ver § 144), así como de carácter penoso o peligroso (a este respecto la reglamentación tiene que determinar las industrias que se consideran tales; en el mismo sentido, art. 9o, ley 11.317). La ley 11.317, sin perjuicio de su ampliación por vía reglamentaria, enumera una serie de tareas de esa índole (arts. 10 y 11). En el orden nacional, el decreto reglamentario de esta última norma, del 28 de mayo de 1925, enuncia determinadas labores en las que no se puede emplear a personas de sexo femenino. Los accidentes o enfermedades sufridos por mujeres que trabajan: a) como consecuencia de tales tareas, o b) por hallarse en un sitio en el cual fuera ilícita o estuviera prohibida su presencia en virtud del carácter de la actividad, se presume que se han debido a "culpa del empleador, sin admitirse prueba en contrario"; sólo es posible el descargo, cuando el infortunio se produjere por el hecho de la permanencia en un lugar prohibido, en forma circunstancial y sin conocimiento del empleador (arts. 176, párr. 3 o , y 195, LCT). Aunque la norma se refiere "a los efectos de las responsabilidades e indemnizaciones previstas en la legislación laboral", la presunción iuris et de iure también operaría si la acción de reparación se fundara en las disposiciones del derecho común (ver § 445 y ss.), ya que tiene como causa una relación de trabajo. En la medida en que la referida presunción impida al empleador acreditar una legítima causa de exculpación -tal como alegar la fuerza mayor ajena al trabajo, el dolo de la víctima o de su heredero que reclama la indemnización-, puede afectar la garantía al debido proceso (art. 18, Const. nacional). (Además, no puede el empleador "encargar la ejecución de trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algún local u otra dependencia de la empresa" (art. 175, LCT). Al efecto, la situación se juzga de acuerdo con la norma aplicable a los trabajos de objeto prohibido (ver § 95, c). No existe impedimento para que las mujeres realicen tareas durante "horas suplementarias", dentro de los límites y condi-

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ciones fijados por la ley (ver § 141). La jornada que realice la empleada en forma continuada, cuando se extiende dentro de las horas de la mañana y las de la tarde, debe ser interrumpida con un descanso de 2 horas al mediodía. Se admite que la autoridad administrativa laboral autorice la supresión de dicha interrupción o su reducción, en razón de la "extensión de la jornada a que estuviere sometida la trabajadora, las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarías o al interés general" (art. 174, LCT). En caso de no mediar la autorización correspondiente, la empleada, previa comunicación, está habilitada para modificar el horario que se le asignó o convino, a fin de gozar el citado período de descanso (arg. arts. 13, 42, 174 y concs., LCT). Durante la vigencia del art. 3 o de la ley 24.465 (abril 1995 al 2 de octubre de 1998), tuvo aplicación un régimen especial, de contratación para mujeres mayores de 40 años, que se traducía en una medida de protección para el acceso a un puesto de trabajo. § 154. LICENCIA POR MATERNIDAD. - Se prohibe la realización de tareas en "relación de dependencia" durante el período pre y posparto, que la ley fija en 45 días para cada uno de ellos. La mujer puede optar por que se transfieran días del período anterior al posterior, hasta un máximo de 15 (art. 177, LCT, reformado por ley 21.824). "El nacimiento pretérmino" no reduce el plazo de licencia de 90 días; en ese caso, el período anterior no gozado, se acumula al posparto (art. 177, LCT, reformado por ley 21.824). La fecha de probable alumbramiento debe hacerla conocer al empleador (en general, ya ha sido denunciado, pues la empleada tiene derecho durante ese período, si se dan las condiciones, a percibir la asignación prenatal y gozar, a partir del momento de la comunicación, de una estabilidad relativa que la protege contra el despido arbitrario mediante una indemnización agravada; art. 178, LCT; ver § 156). La acreditación del

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hecho debe hacerse: a) f'con presentación de certificado médico en el que conste" la fecha presunta del parto, o b) requiriendo su comprobación por el empleador a través del médico que designe (art. 177, párr. 2o, LCT). Durante el tiempo que indica la ley (90 días), el contrato se suspende en lo concerniente a algunos de sus efectos: poner la empleada su capacidad de trabajo a disposición del empleador, etc. (ver § 207), y éste no tiene obligación de abonar el salario. Mientras transcurre ese período, aquélla percibe una prestación de seguridad social por maternidad que consiste en una suma igual a la retribución que le correspondería, de acuerdo con los requisitos que prevén los reglamentos respectivos (antigüedad, etc.; ver § 479, d). Sobre esa asignación, que es adelantada por el empleador al que luego se le reintegra por intermedio del servicio de seguridad social, no se hacen descuentos jubilatorios, ni se la calcula a los fines del pago posterior del sueldo anual complementario (ver § 184), pues no se trata de salario. El plazo de licencia por maternidad se computa como tiempo de trabajo a los fines de la antigüedad en el empleo (ver § 102). Si vencido el período de licencia, la trabajadora no puede reintegrarse a su empleo, a causa de una secuela provocada por el embarazo o parto que la incapacita para reanudarlo, la situación se juzga de acuerdo con las disposiciones propias de la enfermedad o accidente inculpable (arts. 177, párr. 5o, 208 y concs., LCT; ver § 208). Una situación especial se da cuando el embarazo no "llega a término" o el hijo fallece. Si bien en el caso cesan los fundamentos del instituto (situación de gravidez de la mujer, cuidado del recién nacido), no es menos cierto que esas situaciones pueden provocar consecuencias de orden psicofísico que impidan retomar el trabajo. En esas circunstancias, si bien cesa la licencia por maternidad, aquélla continúa a través de otra, cuya causa es la enfermedad "inculpable" que genera el pago de un salario que está a cargo del empleador (art. 208 y concs., LCT).

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Como lo hemos indicado en el § 150, la empleada que ha dado luz a un hijo con síndrome de Down, en las condiciones que indica la ley 24.716, tiene derecho a que su licencia por maternidad se amplíe por el plazo de 6 meses. Con posterioridad al reintegro al empleo, la trabajadora tiene derecho a gozar hasta el plazo máximo de 1 año a partir del alumbramiento (por lo tanto, 10 ó 10 meses y medio, según que haya optado o no por ampliar el descanso post-parto; art. 177, párr. I o ), de 2 descansos diarios de media hora "para amamantar a su hijo"? Ese tiempo puede prolongarse si "por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado" (art. 179, párr. I o ). Si desaparece la causa que da sentido a la licencia (lactancia), el referido descanso debe cesar (la parte que invoca esa situación de excepción tiene la prueba a su cargo). Además, a fin de asegurar la debida atención a los niños durante las horas en que su madre presta servicios, en los establecimientos en que trabajen el número de mujeres que indique la reglamentación, deberán habilitarse salas maternales y guarderías hasta la edad y en las condiciones que fije aquélla (art. 179, párr. 2 o ). § 155. TRIMONIO. -

PROTECCIÓN

CONTRA EL DESPIDO POR CAUSA DE MA-

La ley declara nulo todo convenio o disposición del empleador que establezca el despido del personal (tanto varón como mujer) por tal motivo (art. 180, LCT). En consecuencia, de existir, tales cláusulas se tienen por no escritas (arg. art. 13 y concs., LCT). Cuando se produce el despido de un empleado por esa causa, no obstante su ilicitud, el acto es eficaz; en consecuencia, extingue la relación y da derecho a la percepción de una indemnización agravada (arts. 181 y 182, LCT). El despido posterior a la comunicación efectuada fehacientemente al empleador de la celebración o del proyecto de matrimonio -que debe hacerse dentro del período de 3 meses antes o 6 posteriores a su celebración-, y dispuesto durante ese lapso

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sin "invocación de causa" o por una que "no fuese probada", se presume que responde a ese motivo (art. 181, LCT). No juega esta última, cuando el empleador acredita que el despido no se ha debido a un acto discriminatorio (p.ej., despido de todo el personal por cierre del establecimiento). Como surge del texto legal, si el distracto tiene justa causa demostrada en juicio, no opera la referida presunción. De lo contrario, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización especial, que se adiciona a la común del art. 245 de la LCT (ver § 231, a), equivalente a un año de remuneraciones (art. 182, LCT). No obstante la ubicación de los arts. 181 y 182 de la LCT en el título VII, "Trabajo de mujeres", una interpretación mayoritaria considera que la referida norma es aplicable respecto del empleado varón. Según el fallo plenario 272 (CNAT, 23/3/90, DT, L-A-893) si se acredita que "el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio [con lo que no juega la presunción] es procedente la indemnización prevista en el art. 182, LCT (t.o. 1976)" (ver § 231, a). § 156. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO. - La ley contiene una presunción similar a la estudiada

en el § 154, cuando el distracto se produce "dentro del plazo de 7 y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido [se entiende con anterioridad, de manera de poner al empleador en conocimiento de su estado] con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento^ (art. 178, LCT). No obstante la falta de comunicación, la presunción operaría también, si el hecho, por ser público y notorio, debió ser conocido por el empleador. Éste puede probar que la extinción de la relación se debió a una justa causa (art. 242, LCT; ver § 230, b). En caso contrario, la indemnización debida es la indicada en el parágrafo anterior: un año de sueldos, además de la común (arts. 178 y 182, LCT). Estimamos que en el caso (así como en el anterior que hemos analizado: por causa de matrimonio), dado que la norma

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establece una indemnización especial, no corresponde adicionar a ella la que la LCT establece con motivo de la discriminación por sexo (ver § 40, 119, 231). Respecto de la situación que se plantea con la empleada que es despedida durante el período de prueba y que, con anterioridad, había denunciado su estado de embarazo, ver § 82, a. § 157. ESTADO DE EXCEDENCIA. - A fin de que la madre pueda atender a su hijo recién nacido o "enfermo menor de edad a su cargo" (esto último, en las condiciones que establezca la reglamentación, la que a diciembre de 1998 no había sido dictada) la ley le concede un derecho especial (art. 183, LCT), sin perjuicio de los que le correspondan por aplicación de otras normas más favorables (arts. 183, inc. b, y 186, párr. 2 o ). Ese derecho consiste en optar por: a) Reiniciar las actividades una vez vencida la licencia por maternidad (art. 183, inc. a, LCT; por razones obvias no rige éste para atender al hijo enfermo; art. 183, párr. 2 o , LCT). b) Resolver (la ley dice "rescindir") el contrato y percibir una compensación por tiempo de servicios "será equivalente al 25% de la remuneración... calculada en base al promedio" percibido en el último año o en el menor tiempo trabajado (la norma se remite al art. 245, LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013) que no puede exceder "de un salario mínimo vital por 1 año de servicio o fracción mayor de 3 meses" (art. 183, inc. b). La ley presume que la empleada ha optado por la renuncia en estas condiciones, si vencido el plazo de licencia por maternidad no se reincorpora al empleo y no comunicó dentro de las 48 horas anteriores que se acogería al goce de la licencia (art. 186, párr. I o ). c),Disfrutar de una licencia sin goce de sueldo y que no se computa como tiempo de servicio, por un período no inferior a 3 meses ni superior a 6, vencido el cual debe "reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento" (en realidad se trata de las que ejercía al

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comenzar su licencia por maternidad; arts. 183, párr. Io, inc. c, y párr. 2 o , y 184, párr. 2 o ). Como requisito para ejercer ese derecho de excedencia se requiere: a) tener una antigüedad no menor a un año en la empresa (no en el establecimiento, sección o lugar de trabajo; art. 185, LCT); 5) continuar residiendo en el país (art. 183, párr. Io, LCT), y c) no formalizar un nuevo contrato de trabajo con otro empleador (art. 183, párr. Io, LCT). En cuanto a esto último, si antes de gozar de la licencia por maternidad, la empleada tenía dos cargos con distintos empleadores, tiene el derecho de seguir con uno de ellos y en el otro gozar el beneficio que le concede la ley; lo que se le prohibe es concertar un nuevo empleo que no tuviera con anterioridad. Vencido el plazo de excedencia al que optó, debe reintegrarse a su tarea, (art. 184, párr. I o ). El empleador tiene que ofrecerle una de la misma categoría que tenía al comenzar su licencia (art. 184, inc. a, LCT), u otra, superior o inferior, si al efecto existe acuerdo entre las partes (art. 184, inc. b). Si el empleador no cumple con la obligación de dar trabajo, aquélla tiene derecho a considerarse en situación de despido indirecto sin causa justificada y a percibir las indemnizaciones respectivas (indicadas en el art. 245, LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013), a menos que el empleador acredite que le es imposible reincorporarla; en ese caso debe abonarle una equivalente a la compensación por tiempo de servicio (art. 184, párr. 2 o , y 183, inc. b, LCT). De acuerdo con la disposición legal, el empleador puede optar por no dar trabajo y abonar dicha indemnización disminuida, siempre y cuando pruebe la falta de posibilidad de dar ocupación.

C)

TRABAJO DE MENORES

§ 158. RÉGIMEN GENERAL. - L a ley establece una serie de disposiciones para preservar la salud psicofísica, moral y aun el patrimonio de los que, no habiendo alcanzado la mayoría de

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edad laboral, realizan tareas en "trabajo dirigido". Se consideran tales los que, no habiendo sido emancipados por matrimonio, no han cumplido los 18 años (arts. 32, párr. Io, y 35, LCT). A partir de los 14 años, cuando "con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos" gozan de capacidad para "celebrar toda clase de contratos de trabajo" y ejercerlos. Si lo hacen con ellos y desempeñan una actividad "en relación de dependencia", "se presumen suficientemente autorizados" para concertar convenios de esa índole. En ambos casos pueden actuar en "juicio laboral" en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo, y hacerse representar por mandatarios mediante "instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, con la intervención promiscua del Ministerio Público" (arts. 32, 33 y 187, párr. Io, LCT; ver § 95, a). Algunas normas de procedimiento laboral (p.ej., art. 34, ley 18.345, con vigencia en el orden federal; ver § 362) no requieren esa intervención. Los menores de 14 años no pueden trabajar, a menos que cuenten con "autorización del Ministerio Pupilar" y se trate de labores realizadas en "empresas en que sólo trabajen los miembros de la misma familia y siempre que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas". A tal efecto, los empleadores, persigan o no fines de lucro, no pueden tener empleados que no hayan cumplido con ese requisito mínimo de edad (art. 189, párrs. Io y 2o, LCT). Como la prohibición se dirige a aquél, las situaciones que se den en infracción a la norma legal, se juzgan conforme a lo dispuesto en los arts. 40, 42, 44 y ss., de la LCT (ver § 95, c). Los mayores de 14 años pueden ser contratados si: a) cuentan con certificado de aptitud física que acredite su capacidad laboral; con posterioridad deben ser sometidos a los reconocimientos médicos de carácter periódico que establezcan las respectivas reglamentaciones (art. 188, LCT; en el orden federal el decr. 7251/49 reglamenta esta forma de control), y b) han completado su instrucción obligatoria, salvo cuando la labor fuese "indispensable" para su subsistencia o la de "sus familia-

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res directos, siempre que se llene en forma satisfactoria el mínimo de instrucción escolar exigida" y fueren autorizados expresamente por el Ministerio Público (art. 189, párr. 3 o , LCT). Como en el caso anterior, la prohibición va dirigida al empleador, por lo que la violación de la ley se juzga conforme a lo dispuesto en los ya indicados arts. 40, 42 y 44 de la LCT (ver § 95, c). No se los puede emplear: a) en tareas que se desempeñen en horario nocturno (se considera a tal efecto la que se cumple entre las 20 horas y las 6 del día siguiente); en los establecimientos industriales que desarrollen tareas en 3 horarios diarios que abarquen las 24 horas (ver § 145); se admite que los varones mayores de 16 años trabajen hasta las 22 horas (arts. 190, párr. 3 o , y 173, párrs. Io y 2 o , LCT), y b) en tareas penosas, peligrosas o insalubres (arts. 176 y 191, LCT; arts. 9 o y 10, ley 11.317; al respecto, el art. 9 o fue derogado por el art. 7 o , ley 20.744, pero el 10, que quedó vigente, se refiere al anterior; la prohibición contenida en esta norma acerca de los trabajos en industrias, ha quedado derogada con la habilitación a que hace referencia el citado art. 173, párr. 2 o , LCT). Las actividades que se consideran peligrosas, cuya nómina puede ser ampliada por decreto, están indicadas en el art. 10 de la referida ley 11.317. Tampoco se les puede encargar a dichos menores la realización de tareas a domicilio por parte del empleador (arts. 175 y 191, LCT). § 159. ACCIDENTES DE TRABAJO. - Al igual que en el caso de las mujeres (ver § 152), los accidentes de trabajo o enfermedad profesional causados por la realización de una tarea prohibida o efectuada en condiciones que constituyan infracción a la ley, hacen presumir la responsabilidad del empleador, "sin admitirse prueba en contrario" (art. 195, LCT). Si el hecho se debiera a la situación circunstancial de que el menor se encontrara en un sitio de trabajo en el cual fuera ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podría acreditar su falta de culpa (art. 195, párr. 2 o , LCT).

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§ 160. AHORRO OBLIGATORIO. - Como un elemento de previsión, y para asegurar al menor un cierto capital para cuando cumpla los 16 años, el empleador debe gestionar, dentro de los 30 días de comenzada la relación, la apertura de una cuenta de ahorro a nombre del menor en la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (ahora, privatizada, Caja de Ahorro y Seguro), en la que mensualmente deberá depositar el 10% de la remuneración que a tal efecto debe retenerle (es éste uno de los casos de excepción a la obligación de abonar el salario íntegro; art. 132, LCT; ver § 199, f). Tiene que hacer el mencionado depósito dentro "de los tres días subsiguientes al del pago del salario" y acreditarlo ante el menor (sin perjuicio de las constancias que deben figurar en el recibo; arg. art. 140, i n c . / , LCT), sus representantes legales y la administración laboral. La libreta debe permanecer en custodia del empleador mientras se mantenga la relación de trabajo. Terminada ésta o llegado el empleado a la edad de 16 años, debe entregársela a él o a sus padres o tutores (arts. 192 y 193, LCT). Aunque la ley no lo expresa, dicho importe sólo podrá ser percibido por el menor al llegar a esa edad o antes si le fuera necesario; al efecto deberá requerir la correspondiente conformidad judicial. § 161. JORNADA LABORAL. - El máximo de la jornada para los menores de 14 a 16 años es de 6 horas o 36 semanales, lo que admite "la distribución desigual de las horas laborables" (art. 190, párr. Io, LCT). El empleador puede distribuir la jornada laboral en horas de la mañana y la tarde; en tal caso deberá otorgarse un descanso de dos horas al mediodía (arts. 191 y 174, LCT); como ocurre con las mujeres, se admiten las excepciones con respecto al descanso referido (ver § 152). Los menores de 16 a 18 años pueden realizar una jornada de 8 horas o 48 semanales, lo que permite que la diaria llegue hasta 9 horas (ver § 141), siempre que al respecto cuenten con la correspondiente autorización administrativa (art. 190, párr. 2 o , LCT). La ley, a diferencia de lo que ocurre con las autorizaciones de trabajo de los menores de 14 años, o mayores de

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esa edad que no han completado su educación o instrucción obligatoria (art. 189, párrs. 2° y 3 o , LCT, que se refiere al Ministerio Pupilar), establece que dicha autorización será otorgada por la administración laboral. De esa manera, se da una dualidad en cuanto al órgano que debe actuar en cada caso. § 162.

ESPECTÁCULOS PÚBLICOS. - De acuerdo con lo

que

surge de la norma, no se permite el trabajo de menores en espectáculos públicos nocturnos (arg. art. 190, párr. 3 o , LCT). Por lo tanto, ha quedado sin efecto la disposición reglamentaria (decr. 8692/62) que admitía el trabajo en esa clase de espectáculos de los mayores de 16 años. Con referencia al que se realiza en establecimientos fabriles que desarrollan tareas en tres turnos, la prohibición *de que lo hagan los menores comprende el lapso que va desde las 20 horas hasta las 6 del día siguiente. § 163. LICENCIA ANUAL. - En cuanto al régimen de vacaciones, la ley fija como lapso mínimo el de 15 días (art. 194, LCT); para los mayores es de 14 días (art. 150, inc. a, LCT). En lo demás, el régimen de dicho instituto se rige conforme a lo dispuesto en el art. 151 y ss. (ver § 149). § 164. IGUALDAD DE RETRIBUCIÓN. - L a norma establece que al menor de 14 a 18 años debe asegurársele la igualdad de retribución, "cuando cumpla jornadas de trabajo o realice tareas propias de trabajadores mayores" (art. 187, párr. I o ). Cuando las realiza en horario reducido, deberá abonársele en forma proporcional. Rige, además, la disposición que determina la igualdad de trato para todos los trabajadores (art. 81, LCT; ver § 130). Cualquier disposición en contrario carece de efecto jurídico (arg. art. 13, LCT). § 165. APRENDIZAJE Y ORIENTACIÓN PROFESIONAL. - Respecto del aprendizaje y orientación profesional de los menores, la situación se rige por una norma especial, a la que se remite

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la LCT (art. 187, párr. 2 o ). El decr. ley 14.538/44 estableció una reglamentación que, hasta la sanción de la LCT, constituía el conjunto de normas aplicables a los trabajadores menores de 18 años; según el grado de instrucción profesional recibida, los clasificaba en aprendices (los que reciben su formación de ese carácter y comparten labor en relación de dependencia), menor ayudante obrero (que no recibe instrucción profesional) y menor instruido (que ha terminado los cursos correspondientes). § 166. ENFOQUE SEGÚN LA LEY 25.013. - Como lo hemos indicado en el § 101, c, la ley 25.013 introdujo en nuestro ordenamiento la figura del contrato de aprendizaje que puede celebrarse entre un empleador y un trabajador sin empleo de 15 a 28 años. D)

SEGURIDAD E HIGIENE

§ 167. INTRODUCCIÓN. - Para asegurar la salud del trabajador, no basta con que la ley establezca normas generales respecto de la obligación del empleador de "observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo y hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal" (como lo establece el art. 75, LCT, reformado por la ley 24.557); también se requiere la adopción de criterios de acción y de actitudes que se adecúen al débito de previsión (seguridad) que toda relación contractual le impone a las partes, en especial en el caso de la de carácter laboral, al empleador. Este debe adoptar las medidas necesarias para que la ejecución de las tareas a cargo del empleado, ya sea en virtud de la naturaleza de éstas, así como de las condiciones ambientales dentro de las que se desarrollan, no le signifiquen un detrimento mayor que el normal que impone la vida: envejecer. § 168. DISTINTAS PREVISIONES LEGALES. - Ante determinadas situaciones, el legislador sancionó normas prohibiendo la realización de ciertas tareas, formas de efectuarlas o la utiliza-

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ción de algunos productos peligrosos. De acuerdo con ese objetivo, por ley 11.127 (de 1921) se prohibió la fabricación, así como la importación y venta (y por lo tanto, de su manipulación en actividades industriales) de fósforo blanco o amarillo. En ese mismo orden, por ley 18.609 (de 1970) se dispuso igual interdicción en cuanto al empleo de cerosa, sulfato de plomo y cualquier otro producto que los contenga en la "pintura interior de toda clase de edificios"; sólo se permite la utilización de ellos en trabajos de pintura decorativa, de hilatura y plastecido. La norma prohibe el empleo de menores de 18 años y de mujeres en la "fabricación y manipulación de pinturas, esmaltes o barnices" que contengan aquellos productos o "sulfato de plomo, arsénico o cualquier otra materia tóxica" (la mencionada disposición coincide con la contenida en los arts. 176, 191 y concs., LCT, que no permiten que dichas personas realicen tareas insalubres; ver § 152 y 158 y siguientes). Se dispone, con respecto al personal mayor, la adopción de determinados recaudos (lavabo, uso de ropa y elementos de defensa, información mediante cartilla, denuncia de enfermedades observadas: saturnismo, etcétera). Por su parte, la ley 12.205 (de 1935) dispuso en el orden federal (Capital Federal y territorios nacionales) la provisión "de asientos con respaldo en número suficiente para el uso de cada persona ocupada" en establecimientos industriales o comerciales. Otra disposición, sancionada en 1926 (ley 11.338, abrogada por la ley 22.299), prohibía "en todo el territorio de la República el trabajo nocturno desde la hora 21 hasta la hora 5 del día siguiente, en los establecimientos de panificación, pastelería, repostería y similares". Por ley 17.429 (1969), se exceptuó a esos establecimientos que: a) adoptaran la "mecanización de las diversas etapas del proceso hasta el horno inclusive, y cámaras de fermentación reguladas", y b) empleen "condiciones higiénicas adecuadas y satisfactorias en el ambiente de trabajo que procuren la renovación suficiente del aire". .

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Las leyes 21.663 y 21.664 (año 1977) han aprobado los convenios de la OIT 139 y 115, que establecen medidas de protección para los trabajadores que están expuestos a la acción de sustancias o agentes cancerígenos y a los que cumplen tareas que implican su exposición a radiaciones ionizantes. Como se indicó en el § 51, dichas disposiciones no integran el plexo normativo, ya que para ello se requiere que una norma lo disponga expresamente. La mayor parte de las normas referidas a los ambientes de trabajo son de carácter local, provinciales o municipales. En ese aspecto, se destaca la legislación de la provincia de Buenos Aires sobre habilitación de establecimientos y prestación de asistencia médica a cargo del empleador, a través de consultorios médicos instalados en el lugar de trabajo o fuera de él, según el número de empleados, que también puede ser suministrada por medio de los hospitales provinciales (leyes 5316 y 5891 de los años 1949 y 1950, respectivamente, decr. 22.954/43). § 169. LEY 19.587. - Algunas de las normas mencionadas, además de la prevención de la salud de los trabajadores, se proponen impedir la polución del ambiente externo, y al efecto se disponen medidas concretas. En el año 1972, en el orden nacional, se sancionó la ley marco 19.587, que se propone realizar un programa; para ello, establece las condiciones generales básicas de seguridad e higiene que deben cumplir todos los establecimientos del país, cualquiera que sea "la naturaleza económica de las actividades, el medio donde ellas se ejecuten, el carácter de los centros y puestos de trabajo y la índole de las maquinarias, elementos, dispositivos o procedimientos que se utilicen o adopten" (art. Io). a) OBJETIVOS. A tal efecto, define el carácter de empleador y la solidaridad en el caso del contratista principal y del propietario de las máquinas utilizadas. Como objetivos a alcanzar se propone: "a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir,

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eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo; c) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral" (art. 4 o ). b) EXIGENCIAS BÁSICAS. Como principios y métodos de ejecución, que deben estructurarse a través de una reglamentación de carácter nacional, fija entre otros: 7) creación de servicios de higiene y seguridad en el trabajo y de medicina del trabajo de carácter preventivo y asistencial; 2) institucionalización gradual de un sistema de reglamentaciones, generales o particulares y en atención a condiciones ambientales o ecológicas y la incidencia de las áreas o factores de riesgo; 3) distinguir "entre actividades normales, penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuros y/o las desarrolladas en lugares o ambientes insalubres"; 4) unificar los términos empleados en higiene y seguridad, y establecer definiciones concretas y uniformes para la clasificación de accidentes, lesiones y enfermedades; 5) investigar los factores determinantes de accidentes y enfermedades del trabajo (físicos, fisiológicos y psicológicos), y adoptar medidas para la protección de la salud del trabajador, así como los correctivos necesarios; 6) fijar "principios orientadores en materia de selección e ingreso de personal en función de los riesgos a que den lugar las respectivas tareas, operaciones y manualidades profesionales"; 7) fijar las condiciones mínimas de higiene y seguridad para autorizar el funcionamiento de los establecimientos, y 8) realización de exámenes médicos preocupacionales y periódicos de acuerdo con las normas reglamentarias que se establezcan. Determina así las exigencias básicas en materia de condiciones de higiene y de seguridad que deben llenar los ambientes de trabajo. c) REGLAMENTACIÓN. La mencionada norma fue reglamentada por el decr. 351/79 (antes lo había sido por el 4160/73, modificado por el 1572/73), que establece: 1) requerimientos que deben cumplir los establecimientos; 2) prestaciones de me-

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dicina del trabajo y de seguridad e higiene de trabajo (descripción de los distintos servicios); 3) características edilicias de los establecimientos (instalación, provisión de agua, desagües industriales); 4) condiciones de higiene de los ambientes laborales (higrotérmicas, contaminación ambiental, radiaciones, ventilación, iluminación, calor, ruidos y vibraciones); 5) condiciones de seguridad (instalaciones eléctricas, motores, transmisiones, máquinas y herramientas, aparatos sometidos a presión; trabajos con riesgos especiales; prevención y protección contra incendios); 6) protección personal del trabajador (equipos y elementos de protección personal); 7) selección y capacitación del personal; 8) estadísticas de accidentes y enfermedades profesionales, y 9) plazos de cumplimiento -de los distintos recaudosy sanciones. Algunas actividades, entre ellas, la de la construcción, en razón de sus características propias, están sujetas a una reglamentación específica. La ley 24.467 (art. 104), que regula las relaciones de trabajo en la pequeña empresa (ver § 255), establece que la reglamentación deberá tener en cuenta, a los fines de determinar las exigencias que establecen las normas sobre salud e higiene en ese sector, "el número de trabajadores y los riesgos existentes en cada actividad". Además, dispone que aquéllas "deberán fijar plazos que posibiliten la adaptación gradual de las pequeñas empresas", a tales normas. § 170. PREVENCIÓN DE RIESGOS. - De acuerdo con las nuevas técnicas, se destacan, además de los servicios de medicina del trabajo, los que se refieren a las condiciones de higiene ambiental y los de prevención de riesgos (seguridad). Como lo establece uno de los objetivos que se propone la citada ley 19.587, la protección de la vida y la integridad psicofísica del trabajador reviste una importancia fundamental, como que el hombre es el principal "capital" con que cuenta toda comunidad de la que es sujeto. Para impedir su deterioro a causa de su actividad laboral, tienen que desplegarse una serie de técnicas que tiendan a pre-

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servarlo, "prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos" que pueden afectarlo y ejercer una acción -no sólo negativa- positiva en ese sentido. Entre éstos, se cuentan los llamados exámenes médicos preocupacionales que se realizan a fin de determinar si el candidato a desempeñar una tarea, no sólo goza de salud, sino si posee una constitución física y psíquica que le permita el desempeño de ella, y no le exponga a sufrir un deterioro en su integridad. A éstos se agregan las revisaciones periódicas que se hacen en el curso de la relación laboral y que tienen como objetivo realizar un "chequeo" del estado de salud. La ley de riesgos del trabajo (24.557) propone como uno de sus fines: "la prevención de los riesgos..., reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo" (art. Io, aps. 1 y 2, inc. a), y para ello establece un mecanismo especial (arts. 4o y 5o). Las partes involucradas en una relación de trabajo (empleado y empleador), así como la aseguradora de riesgos de trabajo (ART), deben adoptar las medidas legalmente "previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo". A tal fin, estos dos últimos, "deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo", ya sea a través de decisiones unilaterales, por decisión negocial individual o colectiva. En el contrato entre el empleador y la ART (que asume los riesgos de trabajo), debe establecerse, dentro de las pautas y contenidos que fije el Poder Ejecutivo nacional, un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad que indique las medidas y modificaciones que el empleador deberá adoptar, a fin de adecuar el establecimiento a la normativa vigente, lo que deberá ocurrir en un plazo no mayor de dos años. De esa manera, se prevé la elaboración de un programa a fin de adecuar las condiciones de trabajo (que no siempre se cumplen) al modelo fijado por la ley de higiene y seguridad. La ART está obligada a controlar la ejecución del mismo y de-

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nunciar los incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT), bajo apercibimiento de ser sancionada (arts. 4o, ap. 4; 31, ap. 1, inc. a, y 32). Durante el período de ejecución del plan de mejoramiento, el empleador no podrá ser multado o sujeto a otra medida de carácter administrativo, a raíz del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo (se entiende, respecto de aquellas que están contenidas en el referido plan). A través de los exámenes preocupacionales y, en especia), los periódicos, la comunidad pone a cargo de los empleadores la realización de una tarea que es de vital importancia: el registro del estado de salud de la población. Si bien dichos exámenes -que se complementan con análisis, radiografías, e t c tienen como finalidad determinar si el trabajador está en condiciones de realizar su tarea, actúan a la vez a modo de detectores de enfermedades no relacionadas con el trabajo, lo cual facilita su correspondiente tratamiento. Dado que gran parte de la población activa se desempeña en relación de dependencia (en la Argentina, un 70%; ver § 13), de esa manera y en la medida en que se cumplan las disposiciones pertinentes, se logrará la actualización de un catastro de salud del sector laboral. Como se indica más adelante, en el § 208, durante el transcurso de la relación laboral se realizan también exámenes para efectuar el control del estado de salud del trabajador que denuncia una enfermedad o accidente que le impide la prestación de su débito, así como para su reincorporación al cargo después de vencida la "licencia por enfermedad". En cuanto a la influencia que la cuestión tiene respecto de la relación individual de trabajo, en el § 118, se estudió el derecho que cabe al empleado, ante el incumplimiento de la otra parte, de retener su prestación ("suspensión indirecta individual") en ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus.

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CUESTIONARIO

— Objetivos de la fijación de condiciones dignas de labor. — Concepto de jornada de trabajo. Distintos tipos y razón de cada uno. Jornada mixta. Horas suplementarias (con o sin retribución extra). — Descanso semanal.

Franco compensatorio.

— Feriados obligatorios y días no laborables: diferencia; derechos que conceden unos y otros. — Licencia anual: finalidad, período, derecho a la percepción del salario. Situaciones de excepción al principio que establece que el empleador fija la época en que se goza. — Licencias especiales: su objetivo. — Principales características a que está sometido el trabajo de mujeres y menores: prohibiciones, presunciones. — Licencia por maternidad: extensión, derechos. — Período de excedencia: concepto, casos en que puede gozarse. — Protección contra el despido por causa de matrimonio; ídem, por embarazo. — Objetivos de la política de higiene y seguridad laboral.

CAPÍTULO

IX

REMUNERACIÓN A) §

171.

CARACTERIZACIÓN

CONCEPTO JURÍDICO.

ASPECTOS ECONÓMICOS. -

El sueldo o salario constituye la contraprestación que percibe el trabajador por haber puesto su capacidad (la ley habla de "fuerza") de trabajo a disposición del empleador, de acuerdo con lo convenido en el contrato de trabajo, aunque no se hubiere realizado la prestación de servicios (art. 103, LCT). En el caso de que el contrato no se hubiere concertado, bastará que se acredite el hecho de la prestación (arg. arts. 22 y 23, LCT). "El trabajo no se presume gratuito" (art. 115, LCT; arg. arts. 1623, 1627 y concs., Cód. Civil). La distinción entre ambas denominaciones obedece a razones de orden histórico. Se denomina salario a la retribución que, por lo común, se fija en función de horas o días y perciben los obreros (trabajadores manuales); se llama sueldo a la que se abona a los empleados, que de ordinario corresponde a un período mensual. Tanto la Constitución nacional como la LCT equiparan las expresiones: salario, sueldo, remuneración y retribución. La remuneración es una forma de participación por parte de los trabajadores en la renta creada por la organización empresaria, que retribuye así el aporte de uno de los factores (el trabajo, ya sea manual o de dirección). Ella, a diferencia de otras, se fija con prescindencia de que haya o no utilidades. Se expresa a través de los diferentes salarios, pactados individualmente o en convenios colectivos o fijados en los estatutos

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profesionales. Este elemento constituye una de las características del salario: su conmutatividad. Para gran parte de los trabajadores, la remuneración constituye el único o principal ingreso para hacer frente a los gastos de subsistencia personal y familiar, el que les permite mantener un determinado nivel y género de vida (ello ha sido causa de que se haya hecho referencia a su carácter alimentario). Para el empleador -con especial incidencia en las actividades de "mano de obra intensiva", no tanto en las de "capital intensivo"-, es uno de los principales rubros de los insumos utilizados que se refleja en los precios de los bienes o servicios que provee a la comunidad. Todo aumento de salario que no pueda ser absorbido por otro de los insumos que utiliza la empresa o su racionalización (materia prima, mejora de la productividad, impuestos, utilidades, en algunos casos disminución de la calidad del producto, etc.), se transmite al precio que tiene que abonar el consumidor. Esto destaca la fundamental importancia de la remuneración, no sólo desde el punto de vista económico (tanto en lo que respecta a la esfera familiar, en la que da capacidad de pago, como en la global), sino también en el psíquico y moral. El salario permite al trabajador y a su familia acceder a un determinado nivel de vida, a la cultura, a la educación de los hijos, etc.; es un elemento que integra la seguridad. Desde el punto de vista macroeconómico, el sueldo constituye uno de los ingresos (en unión con otros: rentas, utilidades, etc.) que perciben los miembros de la comunidad que, de esa manera, participan en la distribución (a veces no de acuerdo con pautas de justicia) de la riqueza creada entre los distintos sectores que han contribuido a su elaboración. La participación de los trabajadores en la renta nacional se ejerce principalmente a través de los ingresos salariales. § 172. REQUISITOS. - La remuneración debe prever tres características básicas: continuidad, conmutatividad y suficiencia, que a continuación desarrollaremos por separado.

REMUNERACIÓN

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a) CONTINUIDAD. La retribución por la prestación laboral que corresponde a un contrato de tracto sucesivo, además de constituir la fuente de ingresos con que el trabajador hace frente a sus gastos personales y los de su familia, tiene como característica la de su continuidad. A este fin, la ley establece los períodos máximos dentro de los cuales se lo debe percibir (mensual, semanal o quincenal; ver § 199, a; cada 6 meses, respecto del sueldo anual complementario; ver § 184). Debe estar, además, en relación con el aporte realizado por el trabajador, medido en su calidad (capacidad técnica, grado de capacitación, responsabilidad y esfuerzo que exige, rendimiento) y cantidad (número de horas trabajadas, esfuerzo realizado, resultado obtenido; arg. arts. 104, 119 y concs., LCT). b) CONMUTATIVIDAD. En cuanto a su "equivalencia" con la labor realizada (conmutatividad), la norma jurídica fija algunas pautas para su determinación por vía judicial, así como respecto de determinados tipos (arg. arts. 114, 112 y concs., LCT). c) SUFICIENCIA. A esas características se agrega la suficiencia: debe estar en un nivel tal que permita al trabajador condiciones normales de vida para sí y una familia tipo (de acuerdo con las características del país: en Argentina, matrimonio con dos hijos), mantener un nivel y género (calidad) de vida compatible con la dignidad humana y con la mayor capacidad técnica adquirida. § 173. CONCEPTO POLÍTICO SOCIAL. SALARIO JUSTO. LARIO SOCIAL. - En doctrina se hace referencia a un salario

SA-

justo (al que se refiere el art. 14 bis, Const. nacional), como parámetro para determinar una remuneración que se atenga a la justicia conmutativa. Según ésta, ninguna de las partes debe ser perjudicada con motivo de la relación, por lo cual no debe producirse una "expropiación" de una de ellas en favor de la otra (ver § 38). Ese salario justo, que no es fácil determinar en cada caso, y que depende de las circunstancias particulares de la comunidad (en especial, precio de los bienes y servicios que le son ne-

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cesarios al trabajador para satisfacer sus necesidades y las de su familia), está en función: a) de que se cumplan los requisitos de conmutadvidad y suficiencia ya analizados; b) capacidad de pago de la empresa o del empleador, y c) requerimientos del bien común en la materia que exige que el ingreso salarial resulte equilibrado: no sea excesivamente elevado, pues de lo contrario, como consecuencia del "factor de demostración", la presión se transmitirá a otros sectores con el propósito de alcanzar ese mismo nivel de ingresos, o que por su deficiencia, provoque desajustes en el mercado. Algunos autores hablan del "salario social", concepto al que se atribuye un doble sentido. Por una parte, se considera que constituye la carga que representan para el empleador los aportes y contribuciones que, con motivo de la relación laboral, tiene que realizar a los organismos de seguridad social (que incrementan el "costo" del trabajo). Por otra, se entiende que esa denominación comprende las prestaciones que recibe el trabajador, durante el lapso de ejecución de sus tareas (asignaciones familiares, médico-asistenciales, y otras de carácter social) de parte de las agencias de seguridad social. § 174. PRINCIPIO DE IGUALDAD. - Según una norma fundamental de raigambre internacional acogida en la Constitución nacional (art. 14 bis) y en la LCT (art. 81; bajo la forma de igualdad de trato, ver § 119 y 130), se establece la igualdad de la remuneración. Por lo tanto, resulta discriminatoria toda diferencia por razones de sexo, religión, raza o cualquier otro criterio, que no responda a causas objetivas fundadas en "principios de bien común". En el caso, el trabajador que por tal motivo -que no responda a dichas razones- percibe una remuneración inferior a otro que despliega igual actividad o está en identidad de situación, tiene derecho a solicitar que se le abone la diferencia. §

175.

SALARIO

Y PRESTACIÓN

DE SEGURIDAD

SOCIAL.

-A

partir del desarrollo de la seguridad social, el canal económico

REMUNERACIÓN

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que "distribuye", de acuerdo con la "colaboración" de esa índole en la "elaboración" de la renta nacional, ha dejado de ser el único utilizado para la redistribución. Ahora, junto con éste y en una proporción importante, opera el canal social, que redistribuye, no ya según el aporte (a veces teórico) a la producción de la riqueza, sino según las necesidades de cada uno: vejez, invalidez, desamparo familiar por muerte del jefe de familia, cargas de familia, desempleo, enfermedades (ver § 392). En algunos casos, como ocurre con las asignaciones familiares (ver § 478, a, 1), la percepción de ellas se condiciona a la realización de un trabajo en "relación de dependencia"; además, se reciben en el mismo momento del pago del salario, aunque deben ser "debidamente discriminados" (art. 141, LCT). No obstante ello, ya se trate de esa forma de distribución social o de cualquier otra, hay que distinguir entre el salario y las prestaciones de seguridad social en virtud de su distinta causa jurídica: en un caso, participación en la producción de la riqueza; en el otro, subsidio por una situación de contingencia social previamente definida por ley. § 176. CRÉDITO SALARIAL. - Dadas sus características, el legislador le ha concedido una serie de "ventajas" a fin de preservar su cobro (así como su inmutabilidad real; ver § 199). Por el fenómeno de la inflación, adquirió importancia la distinción entre créditos (o deudas) de valor y créditos (o deudas) "dinerarios". Estos últimos, desde su nacimiento, están fijados directa o indirectamente en una suma monetaria determinada in obligatione (quantum). En los otros, en cambio, su objeto (quid) nos está integrado por dinero (ni se lo debe como tal), aunque su realización exija la traducción a moneda de aquello que se debe. La doctrina prevalente y la jurisprudencia admitieron que había que actualizar las deudas de valor de acuerdo con el índice de desvalorización monetaria operada entre el momento del nacimiento del crédito y el de su pago, criterio que no correspondía respecto de los "de dinero", de acuerdo con el criterio nominalista que había sido acogido en el art. 619 del Cód.

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Civil. Ello hizo que tuviera sentido determinar el carácter del crédito laboral, lo cual llevó a establecer -de acuerdo con el mencionado criterio- que era de valor, razón por la cual correspondía su actualización monetaria a fin de que conservara su capacidad de compra. No obstante ello, la jurisprudencia mantuvo el criterio de no admitir dicha "corrección nominal", ya que la deuda desde su origen estaba expresada en dinero, por lo cual correspondía a esta especie. En algunos fallos se admitió la procedencia, de acuerdo con lo que dispone el art. 622 del Cód. Civil, y ante la falta de tasa legal, de fijar intereses cuya percepción compensara la desvalorización operada. Ante la situación planteada, el legislador dispuso en 1974 (ley 20.695, derogada por el art. 6o de la 21.297) que todo crédito laboral reclamado judicialmente debía ser actualizado de acuerdo con los "índices oficiales de incremento de costo de vida" vigentes al momento en que cada suma se debe y la de su "efectivo pago". De esa manera quedó solucionado el problema, no sólo planteado acerca de la improcedencia de la corrección de los créditos dinerarios laborales, sino también de la aplicación de los índices que debían utilizarse. La norma dispuso su vigencia respecto de todos los créditos no satisfechos a la fecha de su sanción. El mismo criterio adoptó el art. 301 de la LCT, texto original (ahora art. 276 -t.o. 1976-). Con motivo de la sanción de la ley de convertibilidad 23.928, a partir del Io de abril de 1991 no procede "la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor" (art. 7o). Las actualizaciones dispuestas por sentencia judicial respecto de sumas expresadas en "australes no convertibles" (la moneda anterior), "se aplicarán exclusivamente hasta el Io de abril de 1991" (art. 8o). A partir de esta fecha quedarán derogadas "todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación de precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas..." (arts. 7o, párr. 2o, y 10).

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REMUNERACIÓN

Por lo tanto, el art. 276 de la LCT (t.o. 1976), así como las demás normas similares, quedó derogado a partir de la citada fecha. Los créditos devengados con anterioridad sólo se actualizan hasta el mes de marzo de 1991, inclusive; a partir de abril sólo generan intereses. Respecto de aquel período y conforme lo dispuesto en el art. 276 de la LCT (sustituido por ley 23.616), los créditos laborales, aun en los casos de "concurso del deudor, así como también de la declaración de quiebra", se actualizan (sin necesidad de promoción de demanda) de acuerdo con la "variación que experimente el índice de precios al consumidor en Capital Federal, desde la fecha en que debieron haberse abonado" hasta el Io de abril de 1991. La ley 24.283 ha establecido que cuando se indexa un crédito, el valor resultante no debe superar el importe real y actual del mismo al momento del pago. La aplicación de esa disposición en el ámbito del derecho del trabajo (en especial, referente a deudas que no han sido canceladas en su oportunidad, por lo que fueron indexadas y el valor que arroja esta operación supera el de los que rigen en la realidad: salarios de los activos, monto máximo fijado por la derogada ley 24.028, etc.), que planteó serias dudas y dividió a la doctrina, ha sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dado su carácter y su finalidad, el crédito salarial ha sido asimilado por la doctrina y jurisprudencia al alimentario. A través de sucesivas leyes y ahora de la LCT, se ha garantizado su percepción, nivel mínimo, mora automática, inembargabilidad relativa, privilegios respecto de otros créditos (arg. arts. 115, 116, 117, 120, 124, 128, 136, 137, 138, 147, 148, 260, 261, 268 y concs., LCT), con lo cual el legislador ha "materializado" los principios fundamentales que surgen del citado carácter alimentario del crédito. B)

TIPOS DE SALARIO

§ 177. CRITERIOS. - En la práctica, se conocen una serie de denominaciones que responden a distintas formas de salario,

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según el criterio que se adopte para fijarlo: qué se paga y quién lo hace, período al que corresponde, incidencia de su costo, importe mínimo, etcétera. Su monto puede determinarse en función de dos criterios (art. 104, LCT). a) EN FUNCIÓN DEL TIEMPO. El importe se fija de acuerdo con el lapso de la prestación (hora, día, mes), con prescindencia del rendimiento que se obtenga como consecuencia de la tarea realizada. b) EN FUNCIÓN DEL RESULTADO. El quantum del haber salarial depende del éxito de la labor realizada. Corresponden a esta categoría o especie el salario a destajo, la comisión, la habilitación, los premios, etc. (art. 104, LCT). § 178. NOMINAL Y REAL. - El primero está constituido por la cantidad de moneda de curso legal en que se paga. El segundo se mide en función de la capacidad de compra de ese dinero, por lo cual está en relación directa con el costo de vida. Los aumentos del salario nominal, a consecuencia del fenómeno inflacionario, tienden a conservar el valor real que se mide en razón del precio de los bienes y servicios que requiere el trabajador para sí y su familia. Como es obvio, el que más interesa no es el primero, sino el segundo. Para mantener la capacidad de compra de dicho ingreso se suele recurrir a diversos procedimientos: renovación periódica de las tarifas salariales (anuales o en períodos menores), ya por acuerdo privado, por convenio colectivo o por ajustes automáticos que adecúen el monto del salario nominal al costo de vida (indexación). Este último procedimiento no es viable en la Argentina respecto del período posterior al Io de abril de 1991 (ley 23.928). § 179. DIRECTO E INDIRECTO (O SOCIAL). - El primero está constituido por la suma que percibe el trabajador en concepto de salario (básico y plus). El segundo es el costo real de la prestación laboral para el empleador. Al importe que recibe el

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trabajador, se agregan las contribuciones que aquél tiene que hacer con motivo de haber recibido el trabajo (al sistema de obras sociales, asignaciones familiares, régimen jubilatorio, etcétera). Estos aportes, que tienen como causa, además de la norma jurídica, la recepción de la capacidad laboral, no los percibe el empleado; constituyen fondos especiales que permiten a los trabajadores, en general, recibir determinadas prestaciones y servicios (asistencia médica a través de las obras sociales), ingresos no salariales (asignaciones familiares). Para determinar el costo real del trabajo, no sólo por parte de los empleadores, sino de toda la comunidad, hay que computar, además del salario directo (sueldo mensual, aguinaldo -correspondientes, incluso, a los períodos de licencia anual, enfermedad, etc.; ver § 149 y 208-), el indirecto. § 180.

EN DINERO Y EN ESPECIE (O NO MONETARIO). - Tal

como lo permite el art. 105 de la LCT, el salario puede ser satisfecho en dinero o en especie. El primero está constituido por el valor en numerario que percibe el trabajador. El salario que se fija en los convenios colectivos debe expresarse, todo él, en esa unidad (art. 107, párr. Io, LCT). La obligación de pago en dinero tiende a evitar la utilización del sistema del trueque (truck system), muy frecuente en épocas anteriores y todavía hoy usado en algunas regiones, por el cual se abona al trabajador en cosas o en vales dotados de capacidad de compra en ciertos locales (es decir, carecen de efecto cancelatorio legal). La ley no prohibe que el empleador venda al empleado productos que él fabrica o comercializa, siempre y cuando la operación se atenga a determinadas circunstancias y condiciones (arts. 132, inc. h, 133 y 134, LCT; ver § 199, f). El segundo, en especie, consiste en prestaciones en bienes (alimentos, ropas), servicios (habitación, transporte) o en la "oportunidad de obtener beneficios o ganancias" (que constituye el derecho que el empleador concede al trabajador para que,

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con motivo de la prestación laboral, pueda percibir otros ingresos entregados por terceros, por lo común clientes, propina). La prestación en especie de alimentos y vivienda cuando ellas hubieren sido concertadas o se impongan por disposición legal, deben ser sanas, suficientes y adecuadas a las necesidades del trabajador y su familia (arg. art. 77, LCT). El empleador no puede imputar los pagos en especie a más del 20% del total de la remuneración (art. 107, párr. 2o, LCT; por lo tanto, el valor asignado a los bienes y servicios que se abonen en concepto de remuneración, no puede ser superior al 25% del salario en dinero). En algunos estatutos (servicio doméstico, encargado de casa de renta; ver § 240 y 254) se establece un pago en especie: habitación, comida. El llamado "beneficio social a la canasta familiar alimentaria" que, en una época de inflación, por decr. 1477/89 fue incorporado a la LCT como art. 105 bis y dejado luego sin efecto, constituía un auténtico salario en especie. El instituto ha sido reemplazado por el de "beneficios sociales", introducido en el texto normativo como art. 103 bis de la LCT por la ley 24.700 (ver § 193). § 181. GARANTIZADO. - Es el mínimo (por lo común fijado en una suma de dinero o en horas o días, lo que se traduce a su vez en moneda) que tiene derecho a percibir el trabajador durante un período de pago (mes, quincena, semana), con prescindencia del tiempo en que prestó servicios o del resultado de ellos. Tiene especial relevancia en los casos de salario por hora, jornada o en función del resultado, especialmente en actividades en las que la demanda de trabajo experimenta graves fluctuaciones. Así, por acuerdo privado, convenio colectivo o por resolución administrativa, se asegura al trabajador un mínimo de salario. En la Argentina, gozan de esa forma de remuneración los trabajadores: a) de la carne, a los que se les asegura un mínimo horario; b) estibadores de puerto, a los que, con la condición de haber concurrido a los lugares de trabajo, se les abona un míni-

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mo con prescindencia de que hubieran sido contratados o no, y c) los viajantes de comercio (por convenio se les asegura la percepción de un mínimo para el caso en que el sueldo fijo y comisión pactados no alcancen ese nivel). Por decr. 667/86 se estableció un "complemento remuneratorio, contingente, variable y obligatorio", de carácter "transitorio", que fue absorbido por futuros aumentos a fin de alcanzar un salario garantizado que rige para todos los trabajadores públicos o privados "en relación de dependencia", excepto los del servicio doméstico y agrarios. Los importes fijados en razón del fenómeno inflacionario han perdido vigencia. § 182. BÁSICO Y COMPLEMENTARIO (PLUS). - El primero representa la asignación fijada en los convenios colectivos, acuerdos o disposiciones administrativas, como correspondiente a la categoría, naturaleza de la tarea y horario cumplido. El segundo está integrado por los plus que percibe el trabajador en virtud de determinados acontecimientos: antigüedad, premios por asistencia, puntualidad, a la producción, altura, calor, título, etc., que se agregan a aquél en la remuneración mensual, quincenal o semanal. § 183. MÍNIMO, VITAL Y MÓVIL. - Constituye el ingreso mínimo que deben percibir en efectivo "los trabajadores comprendidos" en la LCT, y de la "Administración Pública nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado actúe como empleador", mayores de 18 años, en una jornada "normal" de trabajo (el art. 116, LCT, hace referencia a "legal", pero esta no existe, sólo se fija un tope; arg. arts. 103, 116, 117 y 119, LCT; arts. 139 y 140, ley 24.013). No obstante que esta ultima disposición (art. 140) hace referencia a "todos los trabajadores comprendidos..." (también lo están los menores de 14 a años; ver § 158 y ss.), consideramos que al no haber sido modificados los arts. 117 y 119 de la LCT (que hacen la distin°Q), corresponde admitir que aquél se refiere a los mayores o años. De cualquier manera, el Consejo Nacional del

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Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, al que le está encomendada su determinación (arts. 135, inc. a, y 139, ley 24.013), puede fijarlo respecto de los menores, aprendices, "trabajadores de capacidad manifiestamente disminuida" a que hace referencia el art. 119 de la LCT. Se lo fija en función de horas, días o meses (art. 118, LCT), de manera tal (ése es el objetivo), que los trabajadores tengan asegurado: "alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión" (art. 116, LCT). La ley trata de que el trabajador pueda obtener un determinado nivel compatible con su dignidad, exigencias propias y de su familia y hacer un ahorro. Constituye en la práctica la aplicación del principio de suficiencia a que se ha hecho referencia (ver § 172 y 173). Sólo puede ser determinado por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil. En principio, mientras no exista otro mínimo aplicable (básico) o corresponda en razón de la capacidad de trabajo puesta al servicio del empleador (art. 114, LCT, en que lo fija el juez), no procede que se fije otro, aunque se acredite que el vigente es insuficiente para cumplir el objetivo que indica el art. 116 de la LCT. La enumeración que éste hace tiene un valor de programa que obliga a la autoridad que debe determinarlo, "teniendo en cuenta los datos de la situación socioeconómica, los objetivos del instituto y la razonabilidad de la adecuación entre ambos" (art. 139, ley 24.013). Toda concertación de un salario inferior es nula; por lo tanto, se debe pagar el mínimo vital (arts. 13, 119, LCT, y art. 140, ley 24.013). Se exceptúa según lo que hemos manifestado, la remuneración de aprendices, menores o discapacitados (art. 119, LCT). A partir de 1988 se ha vuelto a poner en vigencia el régimen que había sido instituido en 1964 (ley 16.459). El mismo ha sido reformado en virtud de lo dispuesto en los arts. 116 a 120 de la LCT, y por los arts. 135, inc. a, 136 a 142 de la ley 24.013. La determinación del referido salario le compete al

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citado Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, organismo administrativo paritario integrado por 33 miembros ad honorem designados por el Poder Ejecutivo. La representación empleadora (16, en total) estará constituida por dos miembros por el Estado en su rol de empleador, dos por las provincias que adhieran al régimen, y 12 por los "empleadores del sector privado de las distintas ramas de actividad propuestas por sus organizaciones más representativas". La de los trabajadores (en el mismo número) "estará integrada de modo tal que incluya a los trabajadores del sector privado y del sector público de las distintas ramas de actividad, a propuesta de la central de trabajadores con personería gremial". El presidente del órgano será designado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 136, ley 24.013). El referido Consejo para fijar el salario mínimo, vital y móvil, debe expedirse por los dos tercios de sus miembros. De no lograrse ese objetivo "al término de dos sesiones, su presidente laudará respecto de los puntos en controversia" (art. 137, ley 24.013). A tal fin, debe tener en cuenta los objetivos que del mismo da el art. 116 de la LCT (que le asegure al trabajador sin cargas de familia "alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión"), la "situación socioeconómica... y la razonabilidad de la adecuación entre ambos" (art. 139, ley 24.013). Dicho salario que no "podrá ser tomado como índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o convencional [indemnización por despido, por accidentes de trabajo, como lo fue]" será determinado "a petición de cualquiera de los sectores representados en el Consejo". Entrará en vigencia, previa publicación en el Boletín Oficial o en otros órganos periodísticos que garanticen una satisfactoria divulgación y certeza sobre la autenticidad de su texto (lo que se hará dentro del tercer día de haberse tomado la decisión), el primer día hábil del mes siguiente al de su publicación, a menos

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que se resuelva que lo sea el día siguiente en que esto ocurra (arts. 138, 141 y 142, ley 24.013). La mencionada remuneración "es inembargable en la proporción que establezca la reglamentación salvo por deudas alimentarias" (art. 120, LCT). § 184. SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO (SAC). - Se lo designa en la práctica con la denominación de aguinaldo. Corresponde a una doceava parte de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto durante el semestre calendario (arts. 121 y 122, LCT, modificados por ley 23.041). Se abona el 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año o en el momento en que se produce la extinción del contrato; en este caso, proporcionalmente al tiempo trabajado (arts. 122 y 123, LCT). Constituye un salario diferido en su pago; no se lo hace por semana, quincena o mes, sino cada 6 meses. En el ámbito de la pequeña empresa (ver § 255), las partes pueden negociar, mediante el convenio colectivo que rija en ese sector, que el pago del SAC pueda hacerse hasta en 3 períodos en el año (art. 91, ley 24.467). § 185. REINTEGRO DE GASTOS (VIÁTICOS). - E l ingreso del trabajador que se compromete a poner su capacidad de trabajo a disposición del empleador, no puede verse disminuido por gastos originados en el cumplimiento específico de la prestación laboral. Aquél tiene a su cargo el deber de constituirse en el lugar y hora indicados para realizar su débito, por lo cual el transporte, así como el deterioro normal de su ropa o en su caso herramientas de su propiedad, están a su cargo; en cambio, los gastos que fueren necesarios para realizar la prestación (entre otros, movilidad, alimentación y habitación -cuando por ese motivo debe hacerlo fuera de su casa-, pago de peaje, así como el desgaste extraordinario de su ropa), son a cargo del empleador. La LCT (art. 76) establece que "deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus

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bienes por el hecho y en ocasión del mismo" (destrucción de su ropa, robo de herramientas, etcétera). Como su nombre lo indica, viático es el gasto que irroga al empleado el desempeño de su tarea fuera del lugar de la sede del empleador o establecimiento al que está vinculado. Si bien en la mayor parte de los casos, el débito laboral se cumple en un lugar fijo, en algunos se realiza "del otro lado del mostrador". La movilización, para visitar a los clientes o para realizar las tareas, exige gastos de transporte y de hospedaje (cuando la distancia impide el regreso al hogar al finalizar la tarea diaria) que deben ser soportados por el empleador. Si el pago del viático se hace mediante rendición de cuentas "acreditada por medio de comprobantes" (o, en casos extraordinarios, de manifestación del trabajador que no puede acreditar el desembolso por medio de recibos), constituye un reintegro de gastos; de lo contrario, integra el salario. Esta situación se da cuando se asigna una suma fija sin exigir detalle de los diversos rubros (arg. art. 106, LCT). Ello no obsta para que, por negociación privada entre las partes o disposición legal, se establezca que las sumas entregadas en concepto de viáticos, sean o no motivo de rendición de cuentas, integren el salario (en este caso, sobre ellas debe liquidarse el SAC, plus, aportes y contribuciones al sistema de previsión, obras sociales, etcétera). La CNAT ("Aiello c/Transportes Automotores Chevallier", plenario 247, 28/8/85, LL, 1985-D-427) ha establecido que, de acuerdo con lo que dispone el art. 106 de la LCT, el convenio colectivo puede dispensar de la rendición de cuentas referida a gastos de comida, traslado o alojamiento, sin que, por ello, el pago efectuado pierda el carácter de viático. La disposición contenida en el art. 7 o de la ley 14.546, estatuto del viajante (ver § 253, d), que establecía que "los viáticos, gastos de movilidad, ... y compensaciones por gasto de vehículos", aunque fueren con rendición de cuentas, integran la remuneración, ha sido derogada por el art. 2 o de la ley 24.700.

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Éste modificó el art. 105, incs. b y c de la LCT que, en forma expresa, establece lo contrario. Por lo tanto, esa excepción al régimen común ha dejado de tener vigencia. § 186. GRATIFICACIONES. - Constituyen salario (ya que su causa jurídica corresponde a la prestación de servicios; arg. art. 103, LCT), que abona voluntariamente el empleador, a veces en relación con determinados acontecimientos: aniversario de la empresa, ingreso del trabajador, balance, fin de año, etcétera. El problema que se plantea es el de determinar si su otorgamiento constituye o no en el futuro un derecho del trabajador a percibirlo en períodos sucesivos. La doctrina y la jurisprudencia han establecido que se lo adquiere siempre que se cumplan determinados requisitos: a) que hubiera sido dada en forma habitual (se sostuvo que no lo es la liquidación de una suma en tal carácter en 2 años seguidos; cfr. LT, XV-1017); b) liquidada sin ninguna aclaración o reserva del empleador, y c) sobre la misma base y en razón de similar oportunidad (fin de año, aniversario de la firma, balance, etc.; cfr. DT, XXX-73; JA, 1956-IV-45). De lo contrario, constituye una liberalidad que responde a un hecho extraordinario, aunque integra el salario percibido. § 187. DESTAJO O UNIDAD DE OBRA. -Según esta modalidad, el salario se relaciona con el éxito de la labor del trabajador, en cuanto se refiere a la cantidad producida, calidad, haber alcanzado determinados niveles de calidad o producción. Ésta ha sido una de las formas utilizadas para incentivar al empleado para que logre una mayor eficiencia y con frecuencia, en un procedimiento aprovechado para establecer exigencias que van más allá de la capacidad normal de un operario, por lo que, por lo común, es mal visto por los sindicatos. La LCT (art. 112, párr. Io), a fin de evitar esas consecuencias, dispone que cuando se utiliza este sistema, la determinación por unidad de obra debe hacerse de manera tal, "que el importe que perciba el trabajador en una jornada de trabajo no sea inferior al salario bá-

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sico establecido en la convención colectiva de trabajo de la actividad o, en su defecto, al salario vital mínimo, para igual jornada" (que actúan así a manera de salario garantizado). Por lo tanto, las tarifas que se fijan, aunque se las hubiera determinado por resolución unilateral del empleador, deben observar el cumplimiento de esos requisitos. Además, la LCT establece que en esos casos el empleador tiene que "garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada [materias primas, etc.], de modo de permitir la percepción de salarios en tales condiciones, respondiendo por la supresión o reducción injustificada de trabajo" (art. 112, párr. 2o). § 188. COMISIÓN. - En éste, al igual que en el anterior, la remuneración se determina también en función del "éxito" de la labor realizada (ventas, promoción, etcétera). Podría fijársela sobre la base del número de cosas vendidas (sólo está prohibido remunerar en virtud de este criterio a los viajantes; art. 7o, ley 14.546; podría establecerse esta prohibición por convenio colectivo) o por el importe percibido. A su vez, puede fijársela también por la venta del trabajador individual o por la realizada por el grupo colectivo. Cuando se adopte este último criterio, "deberá hacerse de modo tal que aquéllas beneficien a todos los trabajadores, según el criterio que se fije para medir su contribución al resultado económico obtenido" (principio de conmutatividad; art. 109, LCT). La situación indicada se dio en el gremio gastronómico hasta la modificación introducida por la ley 22.310, en el que sobre los ingresos se adicionaba un porcentaje (laudo) que se distribuía entre el personal de acuerdo con la naturaleza de sus funciones (mozo, cocinero, lavacopas, etc.), de acuerdo con un puntaje asignado a cada una. Este modo de remuneración presenta algunas características, en especial cuando la venta se realiza fuera del ámbito de la sede del empleador (caso típico de los viajantes de comerl o ) . En el caso, hay que precisar, y así lo hace expresamente a ley, que el pago debe realizarse en función de la "operación concertada" (art. 108, LCT), es decir, propuesta formulada por

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un tercero por intermedio del empleado, que ha sido aceptada o, por lo menos, no ha sido rechazada dentro de un determinado lapso (en el caso del viajante, dentro de los 15 o 30 días, según se refiera a un cliente que reside o no en la zona en que el empleador tiene su domicilio; art. 5 o , inc. 4 o , ley 14.546). No tiene relevancia el hecho de que ella no se realice con posterioridad o que el comprador no abone la totalidad o parte del precio. Basta, por tanto, la concertación de la operación, con prescindencia de su resultado y su éxito (rescisión posterior, resolución por incumplimiento, etcétera). Por acuerdo de partes, convenio colectivo o disposición legal (art. 6 o , ley 14.546), puede establecerse que proceda liquidar "comisión indirecta" por las operaciones convenidas por el empleador, durante el tiempo de vigencia de la relación laboral, con clientes que están dentro de la zona o "nómina" asignada al empleado, pero sin intervención personal de éste. De la misma manera, puede decidirse que se lo haga sobre "ventas propuestas" (no concertadas). La ley concede al trabajador la posibilidad de controlar si lo liquidado en tal concepto se ajusta o no a lo "debido" (art. 111, LCT). § 189. HABILITACIÓN. - Constituye una participación de carácter individual en las utilidades producidas en una gestión negocial. Por lo común, se la asigna a los altos empleados. Para el caso en que no se hubiere convenido lo contrario, se la liquida sobre las "utilidades netas" (art. 110, LCT), cuyo control puede ejercer el empleado (art. 111, LCT; ver § 188). § 190. PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES. - A l igual que la anterior, constituye una participación, por lo común de carácter colectivo, en el rendimiento de la empresa. Tiende a lograr que el trabajador se interese en el éxito de la gestión empresarial. Puede determinársela por cualquiera de las formas normales, sea por negociación privada, convenio colectivo, o podría serlo por laudo o resolución administrativa. Al igual que la habilitación, de no disponerse lo contrario, se percibe

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sobre "utilidades netas" (art. 110, LCT). Para el control de su exacta liquidación se establece un procedimiento especial (art. 111, LCT; ver § 188). La norma de carácter programático consagrada en el art. 14 bis de la Const. nacional, que asegura al trabajador la "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección", no ha sido reglamentada. La disposición de la LCT (art. 110), sólo dice que si esa forma de salario ha sido convenida, la participación corresponde sobre las "utilidades netas". Al efecto, la ley 19.550 admite que el estatuto de las sociedades anónimas establezca la posibilidad de emitir "bonos de participación para el personal" que no corresponden a aportes de capital. Ellos sólo dan derecho a participar en las ganancias del ejercicio (que se computan como gastos). Dichos bonos "son intransferibles y caducan con la extinción de la relación laboral, cualquiera sea la causa". El monto de la participación se abona en el momento en que se liquidan los dividendos (arts. 229 a 231). De acuerdo con una cierta tendencia apoyada por algunos organismos económicos internacionales, entre ellos la CEPAL, se destacan las ventajas del llamado "salario participativo". Éste resulta una vía apta para integrar al trabajador a la empresa y disminuir así el grado de conflictividad en las relaciones laborales y, en especial, combatir la inflexibilidad de los salarios rígidos que desligan el ingreso del trabajador del éxito de la empresa. Esto conspira contra potenciales ganancias de productividad, que se facilitan cuando el resultado real de la comunidad empresaria se refleja directamente en la participación de los trabajadores a través de su ingreso. En la medida en que éste no es absolutamente rígido, permite que, en las épocas de crisis (con el mismo mecanismo que se utiliza en las de bonanza), no sea necesario recurrir al despido como la única alternativa para disminuir el impacto de la masa salarial. En esa situación, la empresa con salarios participativos tiende á bajar

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sus precios a fin de mantener sus ventas y su producción (de esa manera, mantiene el nivel de empleo), ya que el total de los salarios que debe abonar participa automáticamente de la reducción de sus ingresos. Conforme con ese criterio, aplicado en algunos países del Este asiático, se combaten ciertas rigideces del mercado (modo de flexibilizar), vinculando, en una proporción apreciable, el ingreso (variable) del trabajador al éxito de la empresa. § 191. PREMIOS. - E n la práctica suelen fijarse pagos especiales que se gradúan en función de determinadas circunstancias: haber superado un nivel de producción, no haber tenido ausencias "o llegadas tarde", realizado determinada clase de sugerencias aceptadas, economía del material, reducido "el grupo laboral" ciertos índices de accidentes de trabajo, horas perdidas o de rechazo de mercaderías por mala confección, etcétera. Se adicionan al básico y otros plus; dan derecho al trabajador a percibir un emolumento de acuerdo con las bases determinadas, pero no a una cantidad fija, a menos que así se haya establecido. En algunas circunstancias, estos premios se denominan "bonificaciones", en especial cuando se liquidan sobre la venta de determinados productos (de difícil colocación). § 192. PROPINA (RECOMPENSAS). - Constituye una modalidad de pago en especie por la que el empleador concede al trabajador, expresa o tácitamente, la "oportunidad de obtener beneficios o ganancias" (art. 113, LCT) con motivo de la prestación laboral. Por lo común, ese derecho se traduce en sumas de dinero que se perciben de terceros, clientes de la empresa, por un favor especial recibido o costumbre. La ley las considera integrantes del salario en cuanto fueren "habituales y no estuviesen prohibidas" (art. 113). Esa forma de retribución, cuyo monto es difícil de acreditar, es frecuente en algunos sectores de actividad, como el gastronómico, la peluquería, acomodadores de cines y teatros, et-

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cétera. Respecto del sector gastronómico, a partir de 1945 y hasta 1980, en que el régimen fue abrogado por ley 22.310, rigió la prohibición de percibir propina (el hacerlo constituía una falta grave que podía dar lugar a la cesantía). No obstante ello, continuó el uso de esa práctica, por lo que el trabajador, además de su participación en el laudo (comisión colectiva), recibía un ingreso adicional de acuerdo con una costumbre contra legem. § 193. BENEFICIOS SOCIALES. "No RETRIBUTIVO". "NO BONIFICABLE". - En virtud del proceso de inflación, algunas dis-

posiciones, en especial decretos, hicieron mención a estas modalidades. Aunque no existía una definición legal, se entendió que "no retributivo" significaba que la remuneración a la que se hacía referencia (por lo común, plus, sumas por una sola vez), no se consideraba como tal, a los fines de los aportes y contribuciones previsionales. Por lo tanto, no generaba importe alguno en ese concepto. Dicha interpretación contradecía lo que expresamente establece el art. 103 de la LCT, en cuanto define a la remuneración como "la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo", aunque éste no preste servicios, por la sola circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador (ver § 177). Por lo tanto, hay remuneración cuando se da una "relación de trabajo dirigido y el trabajador ha cumplido su débito: poner su capacidad de trabajo a las órdenes del otro miembro a fin de que éste disponga -dentro de los términos del contrato- de ella. Su causa es la referida prestación; dándose ésta, no puede afirmarse que la contraprestación recibida no tiene carácter remunerativo. Esto también ha sido receptado por el art. 6o, párr. Io, de la ley 24.241 (ver § 432 a 438), que define como tal al ingreso que el afiliado al subsistema de previsión social percibe "en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario,

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honorarios, comisiones, gratificaciones y suplementos adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación... y toda otra remuneración, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibido por servicios ordinarios y extraordinarios prestados en relación de dependencia". No obstante esa contradicción, razones de orden práctico, pero en especial de conveniencia social y equidad, hicieron que, en un período de alta inflación, se admitiera que ciertos pagos de carácter salarial, a determinados efectos -entre ellos: aportes al subsistema de jubilaciones y pensiones, pago de sueldo anual complementario-, no se consideraran como tales. Dentro de los argumentos que se usaron, se destacó que cuando el empleador disponía determinado tipo de prestaciones a fin de favorecer la situación del trabajador, esa actitud de colaboración, se tornaba desventajosa respecto de la obligación de contribuir con los aportes y contribuciones al subsistema jubilatorio y de pensiones, así también como al pago de los complementos que establece el ordenamiento legal. El peso que significaba esa carga financiera, tenía, en muchos casos, como fundamento, una colaboración por parte del empleador, de la que estaba eximido su competidor que no había aceptado hacerse cargo de esa contribución al bienestar de sus trabajadores. Al efecto, se dieron varios argumentos que, en realidad, trataban de soslayar un aspecto de la normativa que no se compadecía con la realidad socioeconómica. El concepto de salario definido en otra época y, en especial, su incidencia en las retribuciones complementarias y en los aportes y contribuciones a la seguridad social, no se adecuaba a una nueva situación socioeconómica. De acuerdo con una cierta tendencia recogida por algunas normas incorporadas al plexo normativo, en especial, en el ámbito de la seguridad social, se limitan los aportes y contribuciones a los organismos que tienen a su cargo la gestión de los diversos subsistemas, a un tope. De esa manera, se reduce la carga del llamado "salario social", lo que, sin duda, en cuanto se refiere al aporte a cargo del trabajador, si

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bien se traduce en un incremento del "real" que se percibe en efectivo, en la medida en que este último supera aquel límite, puede traer aparejadas determinadas situaciones que no resultan lógicas, entre otras: que un empleado con un alto ingreso, como consecuencia de no prestar su tarea en virtud de un accidente o enfermedad de trabajo (ver § 455 y 456), perciba un ingreso que compensa su falta de prestación laboral (en virtud de un hecho o circunstancia que la propia norma le imputa al empleador), mucho menor que el que normalmente percibía. De la misma manera, esa situación se refleja respecto de la asignación que percibe el jubilado o sus herederos con derecho a pensión, con referencia a la que recibía durante el período de vida activa, que le confería una capacidad de pago y, por lo tanto, el mantenimiento de un determinado nivel de vida, que el nuevo ingreso no le permite sostener. La situación que, en la actualidad, sólo se da con respecto a un reducido sector, el que percibe ingresos superiores al promedio (los referidos topes, por lo común, lo son respecto de este último), implica un cambio cultural: prever no sólo el futuro, sino también las situaciones de contingencias sociales (enfermedad, etc.) que pueden plantearse en la vida. Estimamos que respecto de estas últimas situaciones, en algunos casos, la normativa legal podría ser cuestionada como no razonable y, en consecuencia, inconstitucional. Lo que, en su oportunidad, se trató de solucionar a través de una predominante doctrina jurisprudencial, así como por vía de decreto respecto de alguno de esos temas, logró una solución a través del dictado de una ley que, a nuestro juicio, es la única manera para enmendar el concepto de salario elaborado a través del transcurso de un largo período que presentaba una realidad distinta de la actual. Quizá lo que interesa es asegurarle al trabajador un ingreso digno respecto del esfuerzo que ha realizado en favor de la comunidad (tanto la empresaria, como global), y no tanto el número de cuotas en virtud de las cuales lo percibe, teniendo en cuenta, respecto de estas últimas, cuál es la incidencia que tienen sobre otros rubros salariales.

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a) BENEFICIOS SOCIALES. Como lo indicamos en el § 180, en una época de alta inflación, por la vía anormal de un decreto, se pretendió modificar el art. 103 de la LCT, a través de la introducción de un nuevo párrafo (designado como bis), en virtud del cual se creaba "el beneficio social a la canasta familiar alimentaria", un auténtico salario en especie. Con posterioridad, a través del decr. 333/93, con la finalidad de poner un quietus en la materia, así como evitar "un inútil dispendio judicial resultante de una permanente búsqueda de definiciones jurisprudenciales" y fomentar "el otorgamiento de beneficios sociales por parte de los empleadores", se estableció que determinadas retribuciones (en cada caso enunciadas) no correspondían a salario a los efectos de los aportes y contribuciones a la seguridad social. Con posterioridad, en el año 1996, la ley 24.700 introdujo una reforma en el texto de la LCT, añadiendo al mismo el art. 103 bis que define el concepto de beneficios sociales. Entiende por tal: "a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dineradas, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo". Considera como tales: 7) los servicios de comedor de la empresa; 2) los vales de almuerzo hasta un tope máximo por día de trabajo que fije la autoridad de aplicación; 3) los vales alimentarios y las canastas de alimentos otorgados a través de empresas habilitadas por la autoridad de aplicación, hasta un tope máximo de un 20% de la remuneración bruta de cada trabajador incluido en un convenio colectivo de trabajo y hasta un 10% en el caso de los no comprendidos; 4) los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico u odontólogo, debidamente documentados; 5) la provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador para uso exclusivo

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en el desempeño de sus tareas; 6) los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta 6 años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones; 7) la provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al inicio del período escolar; 8) el otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o seminarios de capacitación o especialización, y 9) el pago de los gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador debidamente documentados con comprobantes. De esa manera, por la vía legal, se innovó el concepto clásico de salario. Se introdujo como novedad que un ingreso que percibe el trabajador con motivo de la prestación laboral, no goza de las características de aquél, en cuanto se refiere a su concepto, forma de pago, determinación, etcétera. El mismo no tiene incidencia sobre otros rubros remunerativos: SAC, horas extras, percepción de "días de enfermedad", licencias, vacaciones, y otros. No obstante la modificación introducida, consideramos que el mismo mantiene su carácter laboral. Por lo tanto, en los casos en que no haya sido concedido en especie, como correspondía de acuerdo con lo pactado a "nivel individual" entre las partes, o a través del negocio colectivo, o decisión unilateral del empleador -que, por su reiteración, se convirtió en obligatoria-, goza de los privilegios que establece la norma, está sujeto al mismo régimen de prescripción y, en la medida en que no puede ser otorgado en especie (o no tiene sentido esa forma de pago, por ejemplo, entregar 30 tickets de almuerzos no concedidos en su momento) deberá satisfacerse la respectiva indemnización (arg. art. 505, Cód. Civil). La norma (art. 4o, ley 24.700) establece que el importe de los montos abonados por el empleador en "vales alimentarios o cajas de alimentos expedidos o suministrados por parte de empresas autorizadas al efecto por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, está sujeto a un tributo del 14% a cargo de aquél, con destino al financiamiento del sistema de asignaciones familiares" (ver § 484). La disposición que se refería al

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gravamen "sobre los pagos de servicios médicos de asistencia o previsión que realice el empleador al trabajador y su familia a cargo", fue vetada por el Poder Ejecutivo nacional por lo que, de acuerdo con lo que prescribe el art. 83 de la Const. nacional, no habiendo las cámaras legislativas insistido en su sanción, no integra el plexo normativo. Los beneficios sociales que los trabajadores percibían a la fecha de vigencia de la norma (octubre de 1996), en virtud de lo dispuesto en el abrogado art. 103 bis de la LCT, continuaron en vigencia de acuerdo con lo dispuesto en el nuevo texto legal (art. 5 o , ley 24.700). b) No RETRIBUTIVO. La ley 24.700, por lo menos, ha precisado dos situaciones respecto del sentido que cabe atribuirle a esa expresión. En un caso, lo hace en relación de ciertas prestaciones que el trabajador percibe directamente a través del propio empleador (como lo son, entre otros, la alimentación recibida en el "comedor de la empresa", la entrega de ropa y demás objetos necesarios para la prestación de las tareas), o de un tercero proveedor (servicio de guardería; provisión de medicamentos; atención médica personal o para los miembros de la familia; de útiles escolares, enseñanza para el propio trabajador, etc.), a quien el empleador le ha encomendado realizar esa prestación, o que ha elegido el propio trabajador, a fin de cubrir una necesidad, a quien se le reintegra el importe desembolsado a tal efecto. Por supuesto, el tipo de prestación, las condiciones en que la misma se percibirá, deben ser fijadas por las partes. El trabajador no puede exigir que se le otorgue una prestación de ese tipo, si la misma no ha sido pactada en forma expresa. En el caso, el importe que el trabajador ahorra con motivo de recibir el servicio, que en casi todos los casos, corresponde a gastos que le son propios, ya sea en cuanto se refieren al mantenimiento de su persona o al de su familia, no se computa a ningún efecto respecto de los llamados salarios complementarios, o de otros, cuyo importe se determina en función del que percibe el trabajador por su tarea normal ("días de enferme-

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dad", "horas extras", etcétera). Entendemos que el incumplimiento de la prestación (que tiene una causa laboral), da lugar a una acción para percibirla en especie, cuando tiene ello sentido, o a través de una indemnización. Ante una práctica frecuente, adoptada en los últimos años con motivo de ciertas alteraciones producidas en el mercado, la referida ley 24.700 (art. 3o) incorporó al art. 223 de la LCT un nuevo párrafo, designado como bis, según el cual las sumas abonadas en dinero por el empleador a fin de compensar la falta de percepción de salario con motivo de suspensiones por falta o disminución de trabajo, o fuerza mayor no imputable al empleador, debidamente comprobada, sea que ello corresponda a una disposición de un convenio colectivo, pacto celebrado entre las partes debidamente homologado por la autoridad de trabajo, no tiene carácter remunerativo. De acuerdo con la norma, dicho pago sólo se tiene en cuenta a los fines de determinar el importe de las contribuciones a la respectiva obra social (ver § 475), de acuerdo con lo que disponen las leyes 23.660 y 23.661. c) No BONIFICABLE. Se considera que el importe que se abona en contraprestación de la puesta de la capacidad laborativa a disposición del empleador tiene ese carácter, cuando el mismo no se computa a los fines de liquidar otros conceptos salariales (plus por antigüedad, por categoría, peligro, asistencia, etcétera). De la misma manera que con respecto al "sueldo no remunerativo", a menos que exista una norma legal que lo determine expresamente (y modifique el concepto de salario), consideramos que, no obstante lo usual de la fórmula, es ilícito el procedimiento arbitrado para obtener la disminución del costo de trabajo. En el primer caso, el trabajador por una parte obtiene un beneficio, en cuanto percibe un salario respecto del cual no debe hacer aportes (con lo que se incrementa su haber de disposición), pero en el futuro sufrirá un perjuicio, ya que sus ingresos (SAC, vacaciones, salarios de enfermedad, prestación

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jubilatoria) se calcularán sobre una base menor que la que correspondería de haberse tomado la totalidad del "haber testigo". Cuando se dispone que la remuneración no es bonificable, automáticamente quedan disminuidos los haberes que se liquidan en función de un "ingreso testigo disminuido". Sin duda, el concepto de remuneración admite un nuevo análisis, en razón de la incidencia que él tiene sobre otros rubros salariales y obligaciones de la seguridad social ("costos indirectos"). Debe determinarse la importancia que, en una economía abierta y sujeta a la competitividad, tiene el costo del trabajo que se incrementa cuando sobre ciertas formas de remuneración, deben liquidarse otros plus del mismo carácter, contribuciones, etcétera. Es importante precisar que lo que le interesa al trabajador no consiste en recibir un número elevado de cuotas, sino un ingreso que, de acuerdo con las pautas vigentes en una comunidad (semanal, quincenal, mensual), le permita mantener un nivel y calidad de vida de acuerdo con su condición de persona, y ejercer el derecho que le asiste de participar en el disfrute de la riqueza que él ha ayudado a producir. En la determinación de su ingreso salarial, cualquiera sea la forma en que se expresa (dinero, especie, posibilidad de ganancia, etc.), es importante precisar cuál es el costo real para su empleador y el disfrute que a él le permite. Si aquél se eleva en razón de su incidencia sobre otros rubros, es evidente que ello puede ser un motivo que conspira en contra de su incremento. C) DETERMINACIÓN Y PRUEBA § 194.

MODOS DE DETERMINAR LA REMUNERACIÓN. - A lo

largo del tiempo, varios sistemas prevalentes han estado en vigencia respecto del procedimiento aplicable en la materia. En una primera etapa, posterior a la Revolución Industrial, el procedimiento fue fijado por el empleador, que imponía también las demás condiciones de trabajo: horario, etcétera. La "legisla-

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ción laboral" dispuso un límite a esa consecuencia de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, en una relación en que las partes no guardaban paridad en lo referente a su fuerza negociadora. A tal efecto, se fijaron mínimos inderogables que deben respetarse en los acuerdos privados (ver § 21 y 72). En una tercera etapa, en un proceso de autotutela, los propios trabajadores, a través de sus asociaciones profesionales, pactan las condiciones de trabajo y, entre ellas, las tablas o tarifas de remuneración con el o los empleadores a través del convenio colectivo (ver § 23). En determinados sectores, el marco institucional de la determinación es la autoridad administrativa laboral. En la actualidad, y dentro de esta tercera etapa, arraiga en distintos países una nueva modalidad en la negociación colectiva. De un cierto liberalismo, ahora de grupos, a través del cual se fijan las condiciones de trabajo según la capacidad de negociación de cada uno (presión negocial), se pasa a una mayor intervención del Estado. Éste interviene en la discusión, junto con las partes y en un nivel, no ya de la actividad, sino de la economía nacional, para determinar criterios o pautas con vigencia en las diversas negociaciones a nivel de fábrica o actividad. De esa manera se trata de corregir el poder de negociación de algunos sectores deprimidos, al mismo tiempo que se compatibiliza la distribución de los ingresos con la situación económica global (ver § 24). Este procedimiento según el cual (a nivel de la economía global y de acuerdo con la situación y perspectivas de ella) se fijan pautas que deberán aplicarse en las discusiones a nivel sectorial, facilita la adopción de las medidas propias de una política por la que se intenta armonizar los ingresos de los diversos sectores que integran la vida nacional, a fin de evitar los efectos de la inflación. Por lo tanto, el monto de los salarios puede determinarse en la realidad, a través de: a) la negociación entre el trabajador y el empleador en forma privada (lo que ocurre hoy en determinados sectores y respecto de empleos de alta responsabilidad);

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b) convenios colectivos o de laudos arbitrales, sean éstos de carácter voluntario u obligatorios (ver § 287), y c) decisión oficial (en la Argentina los salarios de los trabajadores agrarios los fija un organismo oficial paritario, la Comisión Nacional de Trabajo Agrario; el del servicio doméstico se fija por resolución ministerial; ver § 249, 250 y 254). En cada caso, hay que respetar los mínimos fijados. En la negociación privada, el establecido en el convenio como básico y, en su defecto, el mínimo vital; los que se determinan por otras vías, no pueden ser inferiores a este último (arg. art. 119, LCT), dentro del ámbito propio de su competencia (el sector servicio doméstico está excluido de él; art. 2o, inc. b, LCT). Si no hubiera ninguna determinación -o las partes no lograran acreditar cuál es- y, dada la naturaleza del trabajo, no correspondiera fijarlo en el importe del mínimo vital, la ley (art. 114, LCT) confiere facultades a los jueces para que determinen su cuantía, "ateniéndose a la importancia de los servicios y demás condiciones en que se prestan los mismos, al esfuerzo realizado y a los resultados obtenidos". Las horas trabajadas en exceso del máximo de la jornada legal -autorizadas o no-, se remuneran de acuerdo con la pauta legal, con un plus del 50% del "salario habitual, si se tratare de días comunes, y del 100% en días sábado después de las 13 horas, domingo y feriados" (art. 201, LCT; ver § 141). En cambio, las horas suplementarias de la jornada convencional se abonan sin recargo, en cuanto no superen el tope máximo legal. § 195. PRUEBA DE LA REMUNERACIÓN. - Para acreditar la existencia del contrato y de sus diversos elementos, entre ellos el monto de la retribución pactada, el empleador tiene que llevar un libro especial en el cual, entre otras, deben constar las "remuneraciones asignadas y percibidas" (art. 52, inc. e, LCT; ver § 62). La omisión de las formalidades prescriptas por la ley debe ser merituada "en función de las particulares circunstancias de cada caso" (art. 53, LCT). Su falta de exhibición (si cabe suponer que se lo lleva) ante requerimiento judicial o

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administrativo, "será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes" (art. 55, LCT). En cambio, el hecho de no llevarlos cuando, por las "circunstancias de cada caso" (pequeño establecimiento), no tradujera la intención de violar la ley, no puede hacer jugar esa presunción; en todo caso, se la debe juzgar como omisión (arg. art. 53, LCT). El empleador puede probar el monto de la remuneración por otros medios, que deberán ser valorados por el juez (arg. art. 56, LCT; ver § 97). El trabajador, por su parte, puede acreditar el salario convenido por cualquier medio (testigos, documentos, recibo anterior, etc., arg. art. 48, LCT). En caso de ser controvertido, y si la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes, "el juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del crédito de acuerdo a las circunstancias de cada caso" (art. 56, LCT; ver § 97). Aunque la directiva del art. 114 de la LCT se refiere a otra situación: que no hubiese salario fijado por acuerdo de partes, convenio colectivo o "actos emanados de autoridad competente" (cuando corresponda esa clase de determinación), en este caso, aunque la hay -lo único en que las partes discrepan es en cuanto a quién corresponde la prueba y si la adoptada es o no convincente-, el juez puede recurrir a ella y decidir la cuestión de acuerdo con "la importancia de los servicios y demás condiciones en que se prestan los mismos, al esfuerzo realizado y a los resultados obtenidos". Dado que al empleador le resulta más fácil acreditar el monto de la remuneración (mediante la exhibición del respectivo recibo de pago), se considera, por lo menos en la práctica judicial, que está a su cargo la prueba de la inexactitud de lo afirmado al respecto por el empleado, sin perjuicio de la apreciación judicial a que hace referencia el ya citado art. 56 de la LCT. D) ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA REMUNERACIÓN § 196.

PRESTACIÓN DEL TRABAJO Y PUESTA A DISPOSICIÓN. -

De acuerdo con lo prescripto en el art. 103 de la LCT, él sala-

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rio es la "contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo", lo cual supone que él, por su parte, cumplió con su débito: poner su capacidad de trabajo a disposición de la otra parte para realizar "actos, ejecutar obras o prestar servicios convenidos" bajo la dependencia de ella (arg. arts. 21, 22 y 25, LCT). Ese hecho basta para darle derecho a la percepción de la remuneración. Igual solución corresponde cuando el no cumplimiento de ese deber se deba a una causa prevista por la ley (goce de licencia anual, enfermedad, etc.; ver § 149 y 208). § 197. PÉRDIDA DEL SALARIO. - La referida denominación no corresponde a una sanción legal que le dé por perdido al trabajador el derecho a percibir su remuneración, sino a la no percepción de ésta, en razón -sin causa que lo legitimara- de no haberse satisfecho las exigencias propias para que se devengue aquel derecho. La obligación del empleado no se reduce al simple cumplimiento de un requisito formal; tiene que hacerlo de acuerdo con las normas básicas que establece la ley para ambas partes: colaboración, solidaridad y buena fe (arts. 62, 63 y concs., LCT). Por lo tanto, pueden darse un sinnúmero de situaciones que van desde la no prestación de trabajo por una causa distinta de las que el empleado está eximido de hacerlo (goce de vacaciones, enfermedad, licencia), hasta un deterioro de ella. Corresponden a la primera categoría aquellas en las que el trabajador no pone su capacidad laboral a disposición de la otra parte por un determinado lapso (horas, días). En principio, como no cumple con su débito, no corresponde el pago de salario. Dentro de las diversas formas, cabe distinguir aquellas en las que la actitud del empleado está legitimada, por lo cual no hay incumplimiento contractual (sino suspensión de algún efecto del contrato; ver § 207), de aquellas otras que, por no contar con esa justificación, son ilícitas. Entre las primeras se cuenta la ausencia por el hecho de haberse plegado a una huelga o paro lícitos (es decir, una vez

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cumplidos los recaudos establecidos por la ley; ver § 290). Salvo el caso en que el movimiento de fuerza se hubiera producido por una causa imputable al empleador a título de dolo o culpa grave, no procede el pago del salario que se hubiese devengado durante el tiempo no trabajado. La misma solución corresponderá cuando se trate de una huelga ilícita (ver § 290, b), en que la actitud del trabajador puede, además, configurar un incumplimiento contractual (situación que no se da en el caso anterior). La ausencia puede ser provocada por fuerza mayor (circunstancia meteorológica que imposibilita la concurrencia) u otra causa, que aunque no tenga esa relevancia, impida al empleado el cumplimiento de su débito (accidente sufrido por un familiar en el momento en que partía de su casa para el trabajo, etcétera). En ambos casos, no procede el pago del salario (a menos que el hecho impeditivo estuviera previsto -en convenio colectivo o individual- como causa que justifica, no sólo la ausencia, sino también la percepción de la remuneración). El motivo de la inasistencia se puede deber al ejercicio, por parte del trabajador, del derecho que la ley le confiere ante el incumplimiento de la otra parte, de acuerdo con el principio acogido en los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil (suspensión indirecta individual). La situación plantea soluciones distintas a nivel doctrinario. Algunos autores (entre otros, Justo López, El salario, en "Tratado de derecho del trabajo", dirigido por Deveali, t. II, libro VI) sostienen que el trabajador tiene derecho a percibir la remuneración, pues su falta de prestación del servicio se debe a una causa imputable a la otra parte (falta de pago, etcétera). Una situación especial se plantea cuando el empleador no brinda las condiciones de seguridad para el desempeño de la tarea (art. 75, LCT; ver § 118 y 127), en que la "retención del trabajo" está plenamente justificada, ya que su prestación pondría en grave peligro la vida del empleado. Por tanto, la actitud de éste es una consecuencia directa del incumplimiento de aquél.

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En cambio, otras situaciones, falta de pago del período anterior, etc., no colocan al trabajador en la necesidad de "retener" su labor. Puede hacerlo si lo desea, pero el ordenamiento jurídico le ofrece otras posibilidades: intimar el pago bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido, reclamar por vía judicial lo debido más los intereses, y los daños y perjuicios ocasionados por el ilícito contractual (art. 505 y concs., Cód. Civil). Parecería que en esta última situación no procedería el pago de los salarios caídos, ya que el trabajador ha optado por una vía a la que no estaba obligado (situación que no se da, si la "retención" se debe a la falta de seguridad en la tarea). Como se ha indicado, la no prestación del débito laboral puede ser otra distinta de la retención total del trabajo. Éste se realiza, pero no en las condiciones pactadas; si el empleado no pone toda su capacidad de trabajo a disposición de la otra parte, la prestación queda deteriorada. Ejemplos de esta situación son algunas formas de acción directa colectiva: trabajo a desgano, a reglamento (ver § 297, c y d), etc., o en el orden individual, la reducción que hace el trabajador respecto de su débito (no presta el máximo de la colaboración, no lo hace de buena fe, etcétera). En el tema no hay coincidencia acerca de si procede o no el pago del salario durante el período en que la prestación laboral fue "retaceada". Cuando la remuneración sólo está en relación directa con el trabajo realizado (a destajo) o con su resultado (comisión, participación, etc.), es evidente que la cuestión halla fácil solución: se lo abona en proporción a la labor realizada (o, en su caso, el mínimo garantizado). La cuestión es distinta cuando la retribución se hace en función del tiempo (hora, día, mes; ver § 177, a). Algunos autores interpretan que en esta situación no procede descontar parte del sueldo, ya que el empleador no puede disponer deducciones, retenciones, compensaciones, ni aplicar multas (arg. art. 131, LCT). La citada norma parece que no es aplicable al caso, ya que no se trata de una deducción sobre al-

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go que el trabajador haya ganado, sino de la improcedencia del pago por una labor no realizada en su integridad. Por consiguiente, sólo corresponde abonar el salario en la proporción de la "tarea recibida". En la práctica, la situación se complica, pues, salvo los casos en que la tarea puede "medirse", es difícil acreditar que, pudiendo rendir el trabajador 100, sólo lo hizo en la proporción de 20 ó 30. Por supuesto, quien aduce que no se ha devengado parte del salario, tiene que acreditar los hechos en que fundamenta su pretensión. Un caso especial de pérdida del salario se da cuando el objeto de la prestación es ilícito, o sea, es "contrario a la moral y las buenas costumbres", salvo cuando "por las leyes, las ordenanzas municipales o los reglamentos de policía se consintiera, tolerara o regulara a través de los mismos" (art. 39, LCT; ver § 95, c). En tal supuesto, el contrato (ilícito) no "produce consecuencias entre las partes que se deriven" de la ley (art. 41, LCT). Por lo tanto, no genera el pago de retribución. Hay que distinguir esta situación de aquella otra en que el objeto es prohibido -éste sólo "está dirigido" al empleador; art. 40, párr. 2 o , L C T - (trabajo de la mujer o en lugares insalubres o en el período pre o post-parto, etc.), en que no obstante la ilicitud (art. 38, LCT), ésta no afecta "al derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa" (art. 42, LCT). E) §

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TUTELA DEL CRÉDITO LABORAL

MEDIDAS

DE PROTECCIÓN DEL SALARIO. - Con

el

ob-

jeto de evitar fraudes y garantizar al trabajador la percepción íntegra, real y tempestiva de su salario (obligación del empleador a la que se asimilan las demás que tienen su origen en una relación de trabajo, como consecuencia de su ejecución o su extinción; arg. arts. 74 y 149, LCT), se establecen una serie de exigencias que deben cumplirse para que el acto surta efecto,

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sin perjuicio de que, en caso de que ello no ocurra, el juez pueda asignarles "validez probatoria" (art. 142, LCT). Estas medidas, tendientes a evitar excesos, deben ser interpretadas de acuerdo con la finalidad que persigue la ley: desterrar el fraude laboral y no simplemente establecer meros requisitos de orden formal. En materia de cancelación del crédito laboral que se reclamare en sede judicial (art. 277, LCT), la ley establece como requisito para que exista pago, que el monto resultante se deposite. Las distintas medidas de protección del salario pueden distinguirse según que el objetivo sea garantizar el crédito respecto: a) del empleador; b) de los acreedores del trabajador, y c) de los acreedores del empleador. §

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NORMAS

DE PROTECCIÓN FRENTE AL EMPLEADOR. - A

tal fin, la LCT determina las siguientes: a) FECHA DE PAGO. El salario en dinero que corresponda al básico, al plus, o a las indemnizaciones, debe abonarse íntegramente -sólo se admiten las retenciones autorizadas; arts. 131 y 132, LCT; ver § 199, f- en días hábiles, durante las horas de prestación de servicios, fijados con anterioridad por el empleador, y notificados al personal y a la autoridad para que ésta pueda ejercer el correspondiente control. Al efecto, para el pago de todo el personal, puede indicar hasta 6 fechas (la autoridad administrativa puede autorizar un número mayor). Si el indicado coincide con un día no laborable, el pago deberá hacerse el día hábil inmediato posterior y dentro del horario fijado (arts. 127, párr. Io; 129, párrs. Io, 3 o , 4 o , 5 o , 6 o ; 130, LCT). De acuerdo con la forma en que se determine el salario (por hora, día o mes o a destajo), debe abonarse al personal en los siguientes períodos: 7) el salario mensual, por mes; 2) el salario por jornal o por hora, por semana o por quincena, y 3) el salario a destajo, por semana o quincena los trabajos ya concluidos, y un mínimo del 66% del resto ya realizado, pero no terminado (art. 126, LCT).

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Vencidos los plazos indicados, el empleador tiene que hacer efectivo el pago dentro de los 3 ó 4 días hábiles posteriores al vencimiento del período según que se lo haga en forma: 7) semanal, y 2) quincenal o mensual (art. 128, LCT). La mora se produce automáticamente (art. 137, LCT), siempre que el trabajador acredite que concurrió a percibir el importe o envió una persona que lo hiciera por él. El cobro del crédito exige por parte del empleado una diligencia especial: concurrir al lugar designado por la ley como el de pago y recibir éste. El incumplimiento de su débito hace que no entre a jugar la mora del deudor (arg. art. 509, Cód. Civil). La referida mora se opera cuando no se cancela la deuda en su totalidad o en parte (queda un remanente, en especial cuando se han hecho deducciones, retenciones o compensaciones autorizadas, pero por un monto superior al que procedía; art. 137, LCT). b) LUGAR DE PAGO. Es aquel en donde se realiza la prestación. No puede hacérselo en los que "se vendan mercaderías o se expendan bebidas alcohólicas como negocio principal o accesorio", con excepción del personal que trabaja en los mismos (art. 129, párr. Io, LCT). Con el desarrollo de la informática y su aplicación, entre otros, en el sistema bancario, gran parte de los trabajadores percibe su salario a través de los llamados "cajeros automáticos", previo depósito de su importe en una cuenta bancaria abierta a su nombre. Esa modalidad de pago, trae aparejadas algunas ventajas en cuanto se refiere al movimiento de fondos (y la mayor seguridad que ello implica), economía del servicio que debe realizarse al efecto, el mayor control que significa el depósito del salario en una cuenta bancaria, por lo que su uso se ha difundido, en especial, en las ciudades en que el sistema bancario cuenta con una adecuada estructura. Al efecto, la res. MTSS 644/97, del 30/9/97, que reglamentó el decr. 847/97, establece que las empresas con "más de 100 trabajadores deberán abonar las remuneraciones en dinero de su personal permanente y contratado bajo cualquiera de las moda-

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lidades previstas en la legislación vigente, en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador", en bancos habilitados que "posean cajeros automáticos en un radio de influencia no superior a 2 kilómetros del lugar de trabajo" (art. Io). Las condiciones a que dichas cuentas deben estar sujetas, en cuanto se refiere a su funcionamiento, operatividad, gratuidad de su uso por parte del trabajador y no limitación del monto de extracción, las fija el Banco Central de la República. El Ministerio puede solicitarle información general o específica respecto de las cuentas, a esta institución. Por lo tanto, de hecho, ha quedado modificado el lugar y momento de pago que prescribe el art. 129 de la LCT, en cuanto determina que el mismo debe efectuarse en el lugar de trabajo, en días hábiles y durante las horas de prestación de los servicios. El importe del salario deberá ser depositado por el empleador, de manera que el trabajador pueda retirarlo del cajero automático no más allá del cuarto día hábil del mes siguiente al que corresponda, si se trata de remuneración mensual o quincenal o de tres, si fuera semanal (arg. arts. 126 y 128, LCT). El recibo que otorga el cajero automático cuando se efectúa la extracción o, en su caso, la comunicación que efectúa el empleador haciendo saber el depósito, debe contener las constancias que indica el art. 140 de la LCT. El pago al trabajador mediante el sistema implementado, no exonera al empleador de las obligaciones que establecen los arts. 138 a 141 de la LCT respecto de los recibos. c) FORMA DE PAGO. Como lo hemos indicado en el punto anterior, de hecho ha quedado modificado el esquema que, al efecto, fija la LCT. Entendemos que no se trata de una situación de desventaja para el trabajador, sino que al mismo le resulta más favorable, al tiempo que le facilita gratuitamente el acceso al sistema bancario. De acuerdo con la normativa legal, la respectiva operativa debe hacerse personalmente al propio trabajador. En caso de

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impedimento de éste, ya sea por enfermedad, accidente u otra causa, podrá efectuárselo a un familiar o a un compañero de trabajo habilitado mediante autorización que el empleador puede exigir que sea certificada por autoridad administrativa laboral, judicial, policial del lugar o escribano público (arts. 124 y 129, párr. 2 o , LCT). d) EN QUÉ SE PAGA. De acuerdo con lo que establece el art. 105 de la LCT, modificado por el art. 2 o de la ley 24.700, "el salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos [estos tres últimos, dentro de los límites que fija la propia LCT, art. 107] o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie fen este caso, dentro de las referidos límites], integran la remuneración del trabajador, con excepción de: a) los retiros de socios de gerentes de SRL, a cuenta de las utilidades del ejercicio debidamente contabilizada en el balance; b) los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado, calculado en base a kilómetro recorrido, conforme los parámetros fijados o que se fijen como deducibles en el futuro por la DGI; c) los viáticos de viajantes de comercio [ver § 253] acreditados con comprobantes en los términos del art. 6 o de la ley 24.241 [ver § 433, a], y los reintegros de automóvil en las mismas condiciones que las especificadas en el inciso anterior; d) el comodato de casa-habitación de propiedad del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo, o la locación, en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda". A las referidas excepciones, deben adicionarse los importes a cargo del empleador, debidos en razón de la prestación laboral, designados como "beneficios sociales" por el art. 103 bis de la LCT (introducido por la ley 24.700, art. Io, ver § 193). Los viáticos a que hace referencia el art. 106 de la LCT, en la medida en que su gasto haya sido acreditado mediante comprobante o lo que al respecto establezcan los estatutos profesionales y

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la convención colectiva de trabajo, no integran el salario, son reintegros de gastos a cargo del empleador. El fijado en dinero debe hacerse efectivo en moneda nacional de curso legal. De no mediar oposición por parte del trabajador, podrá hacérselo mediante cheque a la orden, "para ser cobrado personalmente por éste o quien él indique o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial" (art. 124, párr. Io). En caso de abonárselo por intermedio de una institución bancaria, "la documentación obrante" en ésta o la constancia que "entregare al empleador constituirá prueba suficiente del hecho del pago" (art. 125, LCT). La autoridad administrativa laboral, en situaciones especiales y para garantizar su efectividad, puede disponer que "en determinadas actividades, empresas, explotaciones o establecimientos, o en determinadas zonas o épocas", el pago sólo se realice mediante cheque a la orden del trabajador o a la de un tercero que él indique, o mediante acreditación en cuenta abierta a su nombre y orden en institución bancaria. En ese caso, el pago se hará con "el control y supervisión" de los funcionarios y agentes administrativos, bajo apercibimiento de que, si así no se hace, podrá ser declarado nulo (art. 124, párr. 2o, LCT). Junto con el pago de salario, el básico o los plus, deben abonarse todas las demás remuneraciones de carácter accesorio (premios, utilidades, etcétera). Si éstas correspondieran a períodos superiores a un mes (en el caso de la habilitación o participación de las utilidades, que por lo común es anual), deberán hacerse efectivas en los plazos que se hubieren fijado con anterioridad y comunicado al trabajador, así como a la autoridad de aplicación (art. 127, párrs. Io y 2o, LCT). e) ADELANTOS. El pago debe hacerse íntegramente. El empleador no puede hacer descuentos o retenciones, fuera de las indicadas expresamente en la ley, ni aplicar multas o realizar compensaciones (arts. 130, párr. Io, y 131, LCT). Se admite, como caso especial de excepción y previo pedido del traba-

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jador, que se adelante hasta el 50% del importe correspondiente a no más de un período de pago (semanal, quincenal o mensual). En caso de gravedad y urgencia, el empleador podrá entregar una suma superior al límite indicado, si así lo solicita el trabajador. "Si se acreditare dolo o un ejercicio abusivo de esta facultad el trabajador podrá exigir el pago total" de la remuneración (art. 130, párrs. 2o y 4o). De esa manera se asegura que el pago por adelantado responda a una situación de emergencia. El recibo que justifica el respectivo adelanto debe ajustarse a los requisitos que establezca la reglamentación, debiendo asegurar los "intereses y exigencias del trabajador, el principio de intangibilidad de la remuneración y el control eficaz por la autoridad de aplicación" y las respectivas normas aplicables a los recibos de pago (art. 130, párrs. 3 o y 5o). f) RETENCIONES. El empleador debe actuar como agente de retención: 7) Sin que para ello medie autorización administrativa, respecto de: a) aportes jubilatorios y obligaciones fiscales a cargo del trabajador (impuesto a las ganancias; art. 132, inc. b, LCT); b) aportes a la obra social (art. 16, inc. b, ley 23.660); c) embargos decretados por orden judicial; d) adelantos realizados (arts. 130 y 132, inc. a, LCT), y é) sobre el salario de los menores de 16 años debe retener el 10% y depositarlo en una cuenta en la Caja de Ahorro y Seguro (hoy privatizada) a nombre de ellos (art. 193, LCT). 2) Con autorización de la administración laboral, que puede ser general, y previa notificación que debe hacérsele (art. 38, ley 23.551; ver § 273; art. 133, párr. 3 o , LCT), de "las cuotas, aportes periódicos o contribuciones" que debe hacer el trabajador a una asociación profesional con personería gremial en virtud de su afiliación o por disposición legal o convención colectiva o a "sociedades mutuales o cooperativas... por servicios sociales y demás prestaciones que otorguen dichas entidades" (arts. 132, inc. c, y 133, párr. 3o).

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3) Con iguales recaudos (aprobación de la administración laboral y del propio trabajador; art. 133, párrs. 2 o y 3 o ), por: a) "reintegro de precios por la adquisición de viviendas o arrendamientos de las mismas, o por compra de mercaderías" que se hayan realizado a entidades sindicales mutualistas o cooperativistas, siempre que se cumplan los requisitos que establece el art. 134 de la LCT (art. 132, inc. d); b) "cuotas de primas de seguros de vida colectivos" o "planes de retiro y subsidios aprobados por la autoridad de aplicación" (inc. e), y c) "depósitos en cajas de ahorro" oficiales, sindicales o de propiedad de éstas y "pago de cuotas por préstamos acordados por esas instituciones al trabajador" (inc. f). 4) En las mismas condiciones anteriores (autorización administrativa, consentimiento del trabajador y operación comprendida dentro de las normas fijadas en el art. 134) reintegro: a) "del precio de compra de acciones de capital, o de goce adquirido por el trabajador a su empleador, y que corresponda a la empresa en que presta servicios"; b) de mercaderías que se fabrican, producen o venden en el establecimiento del empleador, y c) de vivienda del que sea acreedor el empleador, según planes aprobados por la autoridad competente (arts. 132, incs. « , / i e i, y 134, LCT). El total de las retenciones indicadas en los puntos 3 y 4, no puede -salvo resolución administrativa que lo autorice "cuando la situación particular lo requiera"- ser superior a un 20% del importe que haya de recibir el trabajador en dinero y se las debe expresar en sumas fijas y previamente "determinadas" (art. 133, párrs. Io, 2 o y 4 o , LCT). Para que la autoridad laboral conceda la autorización para hacer retenciones para imputar a pago de vivienda o su arrendamiento, mercaderías y acciones (art. 132, incs. d, g, h e i, LCT), la operación que las origina debe sujetarse a ciertas condiciones: a) que el precio no sea superior al corriente en plaza; b) que el empleador (cuando es el vendedor o arrendador) o el vendedor, si es un tercero, haya otorgado una "bonificación razonable" sobre aquél; c) que sea real; d) que la operación sea

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voluntaria por parte del trabajador (que no haya mediado "exigencia del empleador"), y e) que se cumplan los recaudos de control impuestos por la autoridad de aplicación (art. 134, LCT). En casos de "daños graves e intencionales" provocados por el trabajador en mercaderías, bienes, talleres, instrumentos o materiales del trabajo, el empleador puede -a las resultas del correspondiente juicio por daños y perjuicios- consignar a la orden judicial no más del 20% del total de las remuneraciones en dinero (que al efecto está autorizado a retener del salario). Dentro del plazo de 90 días deberá promover el correspondiente juicio bajo apercibimiento de que caduque su derecho (art. 135, LCT). g)

INDEXACIÓN

DE LOS CRÉDITOS LABORALES DEVENGADOS ANTES DEL

Io DE ABRIL DE 1991. La ley 23.928 (que dispuso la convertibilidad del austral), vigente en ese momento, determinó que a partir de la referida fecha, no procede "la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor" (art. 7o; ver § 176). Además derogó todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación de precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas (arts. 7o, párr. 2o, y io). Con ello, quedó abrogado el art. 276 de la LCT, reformado por ley 23.616 que, de acuerdo con un criterio receptado por la ley laboral a partir de 1974 (ley 20.695), disponía la actualización de los créditos nacidos de una relación laboral, incluso los debidos por el concurso del deudor y los posteriores a la quiebra, según la variación que había experimentado el índice de precios al consumidor en Capital Federal desde la fecha en que debieron haberse abonado. En consecuencia, los créditos laborales a partir del Io de abril de 1991 no se indexan, sólo devengan intereses (arg. art. 137, LCT). Por el período anterior, se repotencian de acuerdo con la ley en ese momento vigente (art. 276, LCT).

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO h)

DESINDEXACIÓN

DE LOS CRÉDITOS REAJUSTADOS POR EL COSTO DE

Ante el fenómeno planteado con motivo de la sanción de la ley 23.928 (conocida como "de convertibilidad"), se produjo un cierto proceso de desindexación. En virtud del mismo, ciertas liquidaciones practicadas con respecto a créditos nacidos antes del I o de abril de 1991 (reajustados de acuerdo con lo que establece el art. 276, LCT -cuya aplicación, para el futuro, quedó sin efecto a raíz de lo dispuesto en la citada ley 23.928-), con cierta frecuencia, arrojan montos que superan, con creces, los valores actuales de los rubros que se habían tomado en cuenta a los fines de determinar el importe actualizado de dichos créditos. La ley 24.283, sancionada en diciembre de 1993, determinó que "cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo..., la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago". La norma establece su aplicación "a todas las situaciones jurídicas no consolidadas". Luego de haberse afirmado por parte de algunos tribunales de trabajo, que la citada disposición legal no era aplicable al ámbito de las deudas laborales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó un criterio distinto, a partir del cual se admite la vigencia de dicha norma respecto de las mismas. De acuerdo con la prevalente doctrina judicial, el deudor puede solicitar que la liquidación se reajuste de acuerdo con los valores que surgen en virtud de la aplicación de los montos salariales vigentes al momento de practicarse aquélla. En caso de haber desaparecido el puesto de trabajo, se toma en cuenta uno similar. Se considera que los créditos no consolidados, corresponden a los que a la fecha de sanción de la referida ley, no habían sido cancelados. De acuerdo con ello, se admitió la solicitud del reajuste de todos los existentes en esas condiciones. Con VIDA.

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el transcurso del tiempo, se generalizó el criterio de que dicha solicitud debe formularse en tiempo oportuno, es decir, al momento de practicarse la liquidación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 276 de la LCT (respecto a los créditos anteriores a abril de 1991). De no formularse la petición en un tiempo prudencial de acuerdo con las circunstancias de cada caso (o sea, al notificarse el resultado de la liquidación practicada según los parámetros fijados en la referida norma de la LCT), se considera que se ha operado la caducidad del derecho a cuestionar la liquidación. Elementales razones de buena fe avalan ese criterio, así como la exigencia de que, cuando el deudor cuestiona el crédito que surge de la liquidación practicada, debe ofrecer los elementos de juicio que acrediten su pretensión (o sea, el desajuste del referido monto, de acuerdo con los salarios vigentes a ese momento), así también como cancelar la deuda que él considera que adeuda. i) GARANTÍA DEL COBRO DE LOS CRÉDITOS LABORALES. Por

ley

23.472 se creó un Fondo de Garantía de los Créditos Laborales cuya vigencia práctica está condicionada al dictado de su decreto reglamentario (el que a noviembre de 1998, no lo había sido, por lo que la norma no ha entrado en vigencia). El citado organismo debía ser administrado por las cajas de asignaciones familiares, función que ha asumido la ANSeS de acuerdo con lo establecido en los decr. 2284/91 (art. 85) y 2271/91 (ratificado por art. 167, ley de presupuesto de 1994). Dicho organismo tiene a su cargo adelantar parte de las sumas de esa índole adeudadas a los trabajadores, como consecuencia de la insolvencia del empleador. El referido fondo se subroga en los derechos y acciones del trabajador o sus causahabientes, respecto de las sumas que ha adelantado, que podrá reclamar al deudor o su concurso, frente a los cuales conserva los privilegios o garantías concedidas a aquéllos. Previamente, se requiere la declaración por el juez de trabajo que ha intervenido en el pleito (en caso de que el empleador hubiere sido declarado en concurso, lo será por el juez co-

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mercial "en razón de que no fuere factible el pago íntegro de los créditos... dentro de los 10 días hábiles de la resolución que autorice al pronto pago de los mismos") de la imposibilidad de pago. La misma debe realizarse con intervención del Fondo (a cuyo efecto debe corrérsele traslado de la petición formulada por el plazo de 5 días) que podrá acreditar "la existencia de bienes del empleador suficientes para responder por la deuda laboral reclamada". Ésta debe surgir de una sentencia firme con una liquidación aprobada (sin perjuicio de su ulterior actualización); además, debe constar el resultado negativo de la intimación de pago efectuada al obligado o la "manifiesta insuficiencia" de bienes de éste "para responder por las consecuencias patrimoniales de su condena". En todos los casos se requiere que el acreedor o sus causahabientes formulen una declaración jurada "sobre el desconocimiento de todo otro bien del condenado sobre el cual hacer recaer" la ejecución (art. 4o). La garantía se traduce en un adelanto del crédito correspondiente: 1) hasta 4 meses de sueldo, con un tope mensual máximo de 3 veces el salario mínimo vital vigente al momento del pago; 2) de igual período respecto de las asignaciones familiares; 3) una cuota semestral del SAC, con un tope de una vez y media del salario mínimo vital vigente al momento del pago; 4) "en caso de existir créditos por períodos superiores se adelantarán las sumas mensuales o semestrales, en su caso, más elevadas que se adeuden, con los topes y límites temporales indicados"; 5) indemnización por extinción del contrato de trabajo "computando un año por cada 2 años completos de antigüedad efectiva", un mes de preaviso y vacaciones. Si la antigüedad fuere menor de 2 años, el adelanto alcanza al 50% de la respectiva indemnización, y 6) 30 días de sueldo correspondiente a la indemnización debida al trabajador de la construcción, al que no se le ha liquidado el fondo de desempleo, cuyo pago ha sido intimado, y hasta 12 meses del aporte al "fondo de desempleo correspondiente" al último período trabajado. Dichos topes pueden ser elevados por el Poder Ejecutivo, así como incluir otras prestaciones, en cuanto lo permitan "las dis-

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ponibilidades financieras del sistema" (art. 3o), y reducir el plazo de 270 días corridos posteriores a la entrada en vigencia de la norma (30 días después de publicada su reglamentación; arts. 9o y 10). Consideramos que los topes fijados por la ley (ver puntos i y 2 precedentes) se mantienen vigentes, ya que no les alcanza lo dispuesto en el art. 141 de la ley 24.013 en el sentido de que el salario mínimo, vital y móvil "no podrá ser tomado como índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o convencional". Como condición para obtener el adelanto del crédito, se requiere que el empleador, dentro de los 5 días de haberse iniciado la relación laboral, formule la denuncia de ésta. De no hacerlo, la misma podrá ser efectuada por el trabajador o la asociación sindical que lo represente. La referida garantía sólo puede reclamarse respecto "de los créditos que se devenguen luego de transcurridos 15 días hábiles de efectuado el registro de la relación laboral" (art. 7o). El incumplimiento del empleador a sus obligaciones de efectuar los aportes, así como de denuncia de la relación laboral, se sanciona con multa. La que se refiere a la omisión de los aportes y la deuda en este concepto, se actualiza según el índice de precios al consumidor al momento del pago y devenga un interés del 8% anual (art. 8o). El referido fondo se integra, sustancialmente, con el aporte de los empleadores con: 1) el 0,5% de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones previsionales; 2) el 3% de las sumas abonadas en cualquier concepto, como consecuencia de una acción judicial o reclamo administrativo que no se refiera al pago de indemnizaciones como resultado de un infortunio laboral (cualquiera fuera el régimen jurídico a cuyo amparo se haya efectuado el reclamo, con excepción de los salarios correspondientes a incapacidad temporal reclamados por la vía de la abrogada ley 24.028), salvo que lo fuera a través de un acuerdo conciliatorio en sede judicial, siendo así del 1,5%. El

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hecho de que en la liquidación que se practique se incluyan remuneraciones referidas en el inc. a, no exonera al empleador del pago del aporte allí indicado (en ese caso, sobre esos importes debe abonar el 3,5% o 2% si se trata de una conciliación judicial), y 3) el pago de las multas. Dichos recursos pueden ser disminuidos en un 50% por resolución conjunta de los organismos de aplicación, cuando lo permitan las disponibilidades financieras del sistema (art. 2o). Por ley 24.285, la República Argentina ratificó el convenio 173 de la OIT, "sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador", el que, de conformidad con lo prescripto en el art. 75, inc. 22, de la Const. nacional, tiene jerarquía superior a la ley (ver § 52). En virtud del compromiso internacional que asumió la Nación, a fin de establecer un régimen de garantía para proteger los créditos laborales que se hallan en esa situación, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder para obligar al Poder Ejecutivo nacional a reglamentar la norma existente (de lo que depende su vigencia), la omisión en que ha incurrido podría hacer responsable al Estado -frente al trabajador- respecto de la no percepción de los créditos de esa índole (en razón de la insolvencia del empleador), hasta el monto que se había obligado a garantizar por medio del respectivo mecanismo. Como lo hemos indicado, los créditos provenientes del cobro de indemnizaciones por infortunios laborales no están comprendidos dentro del régimen de garantía. Los que se reclamaban por la vía de las abrogadas leyes 9688, 24.028, y ahora 24.557, están protegidos por su propio mecanismo, así como los aportes que éste determina (arts. 9o y 10, ley 9688; ley 24.028, y arts. 33 y 34, ley 24.557; ver § 447 y siguientes). j) PACO DE SUMAS RECLAMADAS EN JUICIO. Con el objetivo de garantizar la percepción íntegra del crédito laboral que motivó la promoción de demanda judicial, su pago sólo puede acreditarse mediante depósito bancario a la orden del tribunal interviniente. La percepción debe hacerse mediante "giro judicial

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personal al titular del crédito o sus derechohabientes". Esta facultad no puede ser delegada por mandato (art. 277, párrs. Io y 3o). Si como consecuencia del concurso del empleador, el trabajador debe insinuar su crédito ante el juez de comercio que interviene en esa causa, el pago de las remuneraciones debidas, así como las indemnizaciones por accidentes, por falta de preaviso y extinción del contrato de trabajo (arts. 241 y 246, ley 24.522; ver § 229, 230, c y e, y 231) que gocen del privilegio legal (art. 16, párrs. 2o y 3 o , ley 24.522; ver § 201, c), previa comprobación del crédito por el síndico, deben ser abonados prioritariamente. A tal fin están afectados los primeros fondos provenientes de la explotación (si se hubiere dispuesto que continúe) o de la venta de los bienes sobre los que recae el privilegio especial (ver § 201, c; art. 16, párrs. 2o y 3 o , ley 24.522). Para la cancelación de dichos créditos no se requiere que se haya dictado sentencia en juicio laboral, ni la verificación en el concurso; basta la comprobación por el síndico que deberá expedirse dentro de los 10 días de efectuada la petición. Oído éste, el juez sólo podrá denegar el pedido mediante resolución fundada respecto de los créditos: /) que "no surjan de la documentación legal y contable del empleador", o 2) si existieran "dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado", en cuyos supuestos dispondrá que se produzca el incidente de verificación o, en su caso, el reclamo judicial previo en sede laboral (art. 16, párr. 4o, ley 24.522). Dado que en la mayor parte de los casos, los créditos en concepto de indemnizaciones con motivo de la extinción del contrato de trabajo dependen de la acreditación de ciertos hechos (despido injustificado -ver § 231, a y b-, por falta o disminución de trabajo -ver § 231, c y d-, concurso del empleador no imputable al mismo -ver § 231-), es factible que el síndico no pueda certificar sobre su existencia o su monto exacto; en ese caso, el trabajador deberá promover el respectivo incidente de verificación en el propio concurso.

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Si acreditados la existencia y el monto del crédito, lo que implica su "pronto pago", éste no pudiera ser satisfecho con los fondos del concurso, transcurrido el plazo de 10 días de dicha declaración, se entiende que se halla cumplido el requisito de la demostración de la imposibilidad de pago por parte del empleador, por lo que el trabajador puede reclamar la totalidad o el remanente de su crédito (en las proporciones que fija la ley 23.472) al Fondo de Garantía de Créditos Laborales (ver § 199, h). La ley admite que el trabajador celebre un pacto de cuota litis (que no puede exceder del 20% del importe que tiene que percibir) con el profesional o profesionales que lo patrocinan o representan en juicio. Debe ser presentado en el expediente judicial, ratificado personalmente y homologado por el juez. k) INSTRUMENTACIÓN DEL PAGO. Los créditos laborales en dinero efectivo tienen que probarse mediante recibos, a menos que se los realice a través de cheque o acreditación en cuenta bancaria (arts. 125 y 138, LCT). En caso de efectuarse por diversos rubros (salarios, vacaciones, licencias pagas, asignaciones familiares, indemnizaciones), debe hacerse la correspondiente discriminación "en conceptos y cantidades" (arts. 141 y 149, LCT). Tienen que extenderse en doble ejemplar (en caso de no saber firmar, o no poder hacerlo, basta con la individualización del trabajador mediante impresión digital) y se debe entregar copia al empleado (arts. 59, 138 y 139, LCT). Dichos recibos tienen que contener los siguientes recaudos: 1) Lugar y fecha de pago, real y efectivo (art. 140, inc. i, LCT). 2) Nombre íntegro o razón social del empleador, su domicilio y su clave única de identificación tributaria (CUIT) (inc. a reformado por ley 24.692). 3) Nombre y apellido del trabajador, así como su calificación profesional y su código único de identificación laboral (CUIL) (inc. b, reformado por ley 24.692).

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4) Fecha de ingreso y tarea cumplida o categoría desempeñada durante el período por el trabajador (inc. k). 5) Especie y cuantía de la remuneración. En caso de tratarse de porcentajes o comisiones de venta, se deben indicar sus importes totales y lo que corresponda al trabajador (inc. c). 6) Monto bruto (en números y letras) de la remuneración básica fija y porcentual devengado e importe neto percibido; tiempo al que corresponde, número de horas y jornadas trabajadas y, en su caso, de las piezas o medidas producidas y monto global correspondiente al lapso liquidado (incs. e y g). 7) Importe de las retenciones que se hacen: aportes jubilatorios a la obra social, cuotas, embargos, etc. (inc. / ) . 8) Constancia de la recepción del duplicado por el trabajador (inc. h). 9) Fecha en que se hizo el último depósito correspondiente a los aportes al sistema jubilatorio por el período inmediato anterior; con expresión del lapso a que corresponde y banco en que se lo hizo (art. 12, ley 17.250; art. 140, inc. d, LCT). 10) Si la autoridad de aplicación hubiera dispuesto ejercer el control del pago (arts. 124, párr. 2o, y 129, párr. 6o), el recibo deberá contener la firma y el sello de la autoridad que hizo la supervisión (art. 140, inc. j). De esta manera se trata de conseguir que el trabajador tenga, no sólo constancia de la existencia del contrato, de su ejecución, sino también de los importes que se le hacen con la discriminación de ellos, así como también el pago de sus aportes al sistema jubilatorio (que constituye una obligación contractual; arg. art. 80, LCT). Además, el legislador trata de establecer medios para evitar la firma de recibos en blanco, práctica que es frecuente sobre todo en pequeñas empresas y en determinados sectores. Para impugnar la validez probatoria de un recibo que se declara que ha sido firmado en blanco, no basta la simple afirmación del hecho; se lo tiene que probar fehacientemente. La

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firma del documento, hace presumir la existencia del pago que instrumenta (arg. art. 1028, Cód. Civil). La falta de cumplimiento de alguno de los requisitos indicados o de la correlación de los pagos instrumentados con la documentación que el empleador debe llevar en materia laboral (ver § 97), previsional, comercial y tributaria, quita al recibo su plena eficacia probatoria del pago. En caso de controversia judicial al respecto, la ley faculta al juez para que, analizadas las circunstancias del caso, la aprecie (art. 142, LCT). Dichos recibos deben conservarse por el plazo de prescripción (art. 143, LCT). El hecho de que el trabajador firme "libros, planillas o documentos", cuando se ha dispuesto su existencia a fin de facilitar la contabilidad del empleador, no exime a éste de acreditar el pago con los correspondientes recibos (art. 144, LCT). El mencionado instrumento no tiene otro efecto que el de acreditar la entrega de la suma que se abona; por lo tanto, no tiene validez la renuncia al empleo realizada en él, ni el cambio de la "categoría profesional" en perjuicio del trabajador (podría tenerla, si fuera en su beneficio), ni la manifestación de recibir el pago sin reserva (arg. arts. 12, 145 y 260, LCT). La percepción de lo que corresponde a un período no hace presumir la de los anteriores (art. 143, párr. 2o, LCT). 1) MEDIOS ADMINISTRATIVOS DE CONTROL. A fin de garantizar la percepción de los montos reales que indica el recibo, y, sobre todo, evitar la firma de éstos en blanco (que después se completan con importes que no han sido entregados), la ley establece determinados recaudos. La fecha de pago no sólo debe ser comunicada al empleado (arg. art. 129, párrs. 3 o y 6o, LCT), sino también a la autoridad administrativa. Si bien la norma no establece explícitamente esta exigencia, surge así de lo dispuesto en la última parte del párr. 6o del art. 129, en cuanto determina que aquélla "podrá ejercitar el control y supervisión de los pagos", de modo que éstos se efectúen en presencia de sus funcionarios o agentes.

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Además, la autoridad administrativa puede determinar, con referencia a ciertas actividades, "requisitos o modalidades que aseguren la validez probatoria de los recibos, la veracidad de sus enunciaciones, la intangibilidad de la remuneración y el más eficaz contralor de su pago" (arts. 146 y 124, párr. 2o). En el caso de que así se lo hubiera dispuesto, el correspondiente recibo contendrá, bajo pena de nulidad, "firma y sello de los funcionarios o agentes" administrativos que intervinieron en la supervisión del acto (arts. 124, párr. 2o infine, y 140, inc. j , LCT). § 200. NORMAS DE PROTECCIÓN FRENTE A LOS ACREEDORES DEL TRABAJADOR. - Dado el carácter del salario, que ha sido asi-

milado a los créditos alimentarios, se establece su inembargabilidad parcial, por lo cual no integra en su totalidad la prenda común de los acreedores. A ese efecto, los arts. 120, 147 y 149 de la LCT remiten la proporción embargable a la reglamentación que se dicte, excluyendo expresamente los créditos alimentarios. Aquélla lo ha sido por decr. 484/87, que ha fijado, respecto de las remuneraciones mensuales (de las que sólo se toma en cuenta el monto bruto medido en dinero) y del SAC, como inembargable el monto fijado para el salario mínimo vital. El excedente, y hasta el doble de ese importe, lo es en la proporción del 10%; lo que supera de ese tope está afectado en el 20%. En lo que se refiere a las indemnizaciones debidas, la proporción de embargabilidad de la totalidad del crédito (aunque comprenda rubros distintos) es del 10% hasta el doble del salario vital mínimo y del 20% sobre lo que supera ese monto. El citado decreto, de acuerdo con lo que establece el art. 147, párr. 2o, de la LCT, determina la embargabilidad del total del crédito por remuneraciones, SAC e indemnizaciones ante deudas de carácter alimentario a cargo del trabajador. Al respecto se establece que las cuotas (que las fija prudencialmente el juez que interviene en el juicio en el que se decretan) deberán ser determinadas de modo que permitan la subsistencia del alimentante. La reglamentación también incluye a los créditos

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por litisexpensas, como no sujetos a importes de inembargabilidad sobre el sueldo vital mínimo, con la misma salvedad que los anteriores. Dado el carácter de las mismas, y no obstante no haber sido indicados en la ley que se reglamenta (art. 120, LCT), estimamos que la disposición del Poder Ejecutivo no ha excedido el ámbito que le reconoce el art. 99, inc. 2 o , de la Const. nacional. Además, los mencionados créditos no pueden "ser cedidos" ni afectados a terceros por derecho o título alguno (art. 148, LCT). El legislador ha querido proteger la percepción de ellos ante ciertas situaciones en que el trabajador pudiera ceder sus ingresos aún no devengados, con lo cual comprometería su subsistencia y la de su familia. Dada la redacción de la ley, no cabe distinguir entre ellos y los que ya se devengaron, pero no han sido percibidos todavía. Por lo tanto, la única vía para que un acreedor no alimentario pueda afectar el ingreso de un trabajador con motivo de una relación de trabajo o la extinción de ella y que no alcanza a las asignaciones familiares (que responden a una causa jurídica distinta, aunque su percepción se condiciona a la realización de una tarea prestada en relación de dependencia; ver § 476 y ss.), será hacerlo mediante el procedimiento del embargo, lo cual obliga a la promoción de un juicio. § 201. NORMAS DE PROTECCIÓN FRENTE A OTROS ACREEDORES DEL EMPLEADOR. - En ciertos casos (uno de ellos es el con-

curso del empleador) pueden acudir varias personas para obtener el cobro de sus créditos sobre los bienes que integran su patrimonio. Si éste no basta para satisfacer la totalidad de las deudas, los distintos acreedores percibirán a prorrata de sus créditos o en función de un orden de prioridades (privilegios) que la ley establece. A tal fin, las normas pertinentes (art. 3875 y ss., Cód. Civil; art. 239 y ss., ley de concursos y quiebras 24.522 - L C Q - ; art. 268 y concs., LCT) otorgan a los créditos laborales un determinado orden de preferencia para ser abonados con anteriori-

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dad a otros. La normativa establecida por la LCQ determina el régimen aplicable en los juicios concúrsales. Además, ésta ha introducido modificaciones respecto del esquema contenido en la LCT, el que, de acuerdo con la doctrina receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debía ser interpretado en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico. Al efecto, se abrogaron los arts. 264 a 266 de este texto legal que, entre otras, establecían la irrenunciabilidad de los privilegios y la exclusión del fuero de atracción que determinaban el Código Civil y la ley de concursos vigente al momento de sancionarse el decr. ley 32.347/44 (luego ratificado por ley 12.948). Aquella regla ha recuperado su vigencia, por lo que también el juicio sucesorio ejerce fuero de atracción sobre aquel en que se reclaman derechos laborales. Por lo tanto, promovido el concurso preventivo del empleador o decretada su quiebra, los juicios deducidos en su contra por los trabajadores o los que lo sean durante el período de tramitación de dichas causas, son atraídos por el juzgado del concurso. Respecto de esta última cuestión, se innova una práctica que llevaba más de 50 años, desde la sanción del referido decr. ley 32.347/44 que estableció el régimen procesal aplicable en el primer tribunal de trabajo del país, que funcionó en Capital Federal. La respectiva norma contenida en una disposición procesal, no tenía ese carácter, ya que era de fondo, como reiteradamente, desde la década de 1940, lo declaró la Corte Suprema, por lo que había modificado los textos referidos al tema contenidos en el Código Civil y en la ley de concursos que receptaban el criterio tradicional en la materia. De acuerdo con el cambio operado, han quedado sin vigencia las normas procesales (referidas al fuero de atracción) que contenía la LCT. Las disposiciones de ésta referidas a los concursos se aplican en los casos de concurrencia de varios acreedores del empleador (entre ellos, uno o varios trabajadores) en una ejecución de carácter "singular", es decir, no universal; en tal caso rigen las disposiciones de la ley de concursos y quiebra que al efecto es autosuficiente (art. 239, párr. I o ).

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a) NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 20.744 (LCT). Éstas fueron diseñadas teniendo en cuenta que el concurso del empleador no atraía el juicio laboral que, en su etapa de conocimiento, continuaba su trámite ante el juez competente en esta materia, cuya decisión condenatoria era ejecutada en el proceso concursal. De acuerdo con el cambio operado con motivo de la sanción de la LCQ (ley 24.522), las normas de la LCT sólo tienen aplicación en la ejecución "singular". 1) PRINCIPIOS. La LCT proclama algunos principios que son comunes en la materia, como: a) que "los privilegios no pueden resultar sino de la ley"; b) que el derecho de preferencia se transmite "a los sucesores del trabajador", y c) que "el privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan a los bienes sobre los que recaiga" (arts. 263, párr. Io, 262 y 272, párr. Io, LCT). Fija, además, una regla según la cual "en los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios que se celebren, podrá imputarse todo o parte del crédito reconocido a uno o varios rubros incluidos en aquellos acuerdos, si correspondieran más de uno, de modo de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en este título, si se diera el caso de concurrencia de acreedores" (art. 263, párr. Io, LCT). Parece, pues, que el legislador ha querido facilitar que el importe de alguno de los créditos reconocidos pueda ser adicionado a otro con un mejor grado de preferencia. No obstante la referida disposición, en la medida en que por esa vía se pretendiera establecer un grado de privilegio respecto de una acreencia que no la tuviera por disposición legal (p.ej., salarios comprendidos dentro de un lapso no incluido en el plazo de 6 meses, a que se refieren los arts. 268 y 273, LCT), el acuerdo no sería oponible a otros acreedores. 2) CLASES DE PRIVILEGIOS. La ley concede a los créditos laborales un derecho de preferencia para que sean cancelados con anterioridad a otros (tengan a su favor un privilegio o no -quirografarios-). Se lo ejerce: a) respecto de determinados bienes

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que integran el acervo patrimonial del concursado o deudor (especial), y b) sobre la totalidad de aquéllos (general), una vez que han sido abonados los créditos que gozan de privilegio especial. a) Especial. Gozan de este derecho (art. 268, LCT): 7) Los salarios debidos al trabajador por 6 meses. La ley no aclara, como lo hacía el art. 265, inc. 4, de la ley 19.551 (hoy arts. 241, inc. 2, y 242, inc. 1, ley 24.522), a partir de qué momento (acto de declaración de quiebra u otro) se cuenta el plazo. Consideramos que se extiende a la totalidad de las remuneraciones adeudadas hasta el límite indicado; las que lo superan son de carácter quirografario. 2) Las indemnizaciones, ya provengan de: a) accidentes de trabajo (incluye también las enfermedades profesionales; ley 9688 y ahora 24.557); "en el caso de los empleadores que han concertado un contrato con una ART, la obligación que nace como consecuencia del daño sufrido por el trabajador, no está a cargo del empleador" (art. 39; ver § 451, 454, a); b) antigüedad (arts. 245 -sustituido por art. 153, ley 24.013- y 254, LCT, y arts. 8o y 12, ley 17.258, ahora ley 22.250), y c) falta de preaviso (art. 232, LCT; ver § 208, 229, 231, a, y 450 y siguientes). 3) "Fondo de desempleo" (art. 15 y ss., ley 22.250; ver § 237, c). Se lo ejerce respecto del capital adeudado y los intereses devengados por "2 años a contar de la fecha de la mora" (se excluyen expresamente "gastos y costas" del juicio; art. 274, LCT), una vez abonados los créditos "prendarios por saldo de precio [la ley no menciona los hipotecarios en las mismas condiciones, a pesar de lo cual se los debe considerar en igual situación] y de lo adeudado al retenedor por razón de las mismas cosas, si fueren retenidas" (arg. art. 270, LCT) y con "preferencia sobre cualquier otro" que gravite sobre los siguientes bienes o en su caso el dinero que ingresó a la masa a título de "indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real" (art. 272, párr. 2o, LCT):

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7) "Mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde [el trabajador] haya prestado sus servicios, o que sirvan para la explotación de que aquél forma parte". 2) "Precio del fondo de comercio". 3) "Dinero, títulos de créditos o depósitos en cuentas bancadas o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros" (art. 268, párrs. Io in fine, y 2o, LCT). 4) "El edificio, obras o construcciones" respecto de los "créditos de los trabajadores ocupados en su edificación, reconstrucción o reparación", que hubieran sido contratados: a) por el propietario del inmueble, y b) por un contratista o subcontratista a quien aquél le hubiese encargado "la ejecución de la obra con fines de lucro, o para utilizarla en una actividad que desarrolle con tal finalidad"; en este caso estará "limitado a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo". La ley excluye expresamente los créditos por "reajustes de remuneraciones o sus accesorios" (intereses, art. 271, párr. 2o, LCT). La primera parte de la norma responde al principio general contenido en el art. 268 de la LCT, que incluye, dentro del ámbito de extensión del privilegio, las mercaderías producidas. El resto de ella hace aplicación parcial -referida al privilegio que se limita a las remuneraciones y fondo de desempleo- de la disposición contenida en el art. 30 de la LCT, que establece la solidaridad del comitente respecto de las obligaciones contraídas por el contratista (ver § 71, d). En consecuencia, la "preferencia" no se ejerce contra el bien del propietario que construye su casa (siempre que no asuma responsabilidad de acuerdo con lo dispuesto en la ley 22.250; ver § 238). A fin de precisar el sentido de los bienes que "integran el establecimiento", la ley fija como directiva que no se consideran tales las cosas que, no obstante haber sido "introducidas en el establecimiento o explotación, o existentes en él", "por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotación, o

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por cualquier otra circunstancia, se demostrase que fuesen ajenas" a él, "salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotación" y no fueran "mercaderías dadas en consignación" (art. 268, párr. 3 o , LCT). Dicho privilegio opera respecto de las "maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen integrado el establecimiento" (es decir, directa o indirectamente afectados al cumplimiento del objeto de éste), aunque hubieren sido "retirados del establecimiento" con prescindencia del motivo (venta, etc.) y estuviesen en posesión de un tercero, aunque fuera de buena fe (art. 269, LCT). A fin de evitar situaciones que pudieran resultar abusivas (ejercicio del derecho sobre bienes que salieron del patrimonio con mucha anterioridad al estado de falencia), la ley restringe el ejercicio del derecho al período de 6 meses posteriores al de su retiro del establecimiento o explotación, que al efecto opera como "de sospecha" (arts. 116 y concs.), aunque a diferencia de éste, no determina una presunción que puede ser desestimada, sino una disposición que alcanza incluso al comprador de buena fe. Esta interpretación del texto legal surge del hecho mismo de otorgar al trabajador una acción para que los citados bienes vuelvan a la masa a fin de hacer valer su derecho de preferencia, que debe ser ejercido dentro del plazo de 6 meses desde el retiro de los bienes, pues de lo contrario caduca. b) General. En la medida en que los créditos por remuneraciones o indemnizaciones no pueden ser percibidos porque su monto supera el importe de los bienes y cosas afectados al privilegio especial, gozan del general sobre todos los demás bienes del deudor (arg. art. 272, párr. 2 o , LCT). Participan de él, además de los enumerados en el art. 268 de la LCT, los provenientes: a) de los "subsidios familiares debidos al trabajador por 6 meses" (art. 273, LCT; al respecto, cabe hacer la misma observación acerca del período que la indicada con referencia a las remuneraciones; ver § 201, c); b) indemnización debida por las vacaciones no gozadas correspondientes al tiempo tra-

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bajado (art. 156, LCT; ver § 149); c) cualquier otro derivado de la relación laboral más los intereses por 2 años devengados "a contar de la fecha de la mora", y d) las "costas judiciales" (arts. 273 y 274, LCT). No lo están, en cambio, los gastos de justicia (art. 274, LCT). La norma (art. 273, LCT) enumera el sueldo anual complementario, que está incluido dentro del concepto de remuneración (ver § 184). Sobre el remanente adeudado, el trabajador tiene derecho a que el Fondo de Garantía de Créditos Laborales le adelante los importes en las condiciones que establece la ley 23.472 (ver § 199, h). Como lo hemos indicado, el fondo no ha comenzado a funcionar, ya que ello está condicionado al dictado de la reglamentación (aún no efectuada). b) NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 24.522 (LCQ). La ley de concursos y quiebras establece determinadas disposiciones a fin de regular los procesos laborales para asegurar, en definitiva, el reconocimiento y aplicación del régimen de protección de los créditos laborales. 1) FUERO DE ATRACCIÓN. Declarada la apertura del concurso o decretada la quiebra del empleador, todos los procesos promovidos en su contra por los trabajadores, a fin de obtener el reconocimiento de sus derechos laborales, son atraídos por cualquiera de aquéllos. La referida causa tramitará en el futuro ante el juez del concurso (arts. 21, inc. 1, y 132, ley 24.522). Dicha situación también se plantea respecto de los bancos liquidados por disposición del Banco Central de la República Argentina (ley 24.627, modificatoria de la ley 21.526). Se ha considerado que, en virtud de lo dispuesto en el art. 132, párr. 3 o , no procede el fuero de atracción del concurso respecto de los juicios por accidentes de trabajo. No participamos de ese criterio. La referida norma establece que "a los juicios laborales se aplica lo previsto en el art. 21, inc. 5", que se refiere al procedimiento para verificar los créditos de los acreedores de esa naturaleza. Al respecto, la norma determina que "cuando no procediera el pronto pago..., el acreedor deberá

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verificar su crédito..." (ver punto 3). "Los juicios ya iniciados se acumularán al pedido de verificación de créditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia". Más allá de la redacción, sin duda no clara, surge del texto de la norma que la referencia a los juicios por accidentes de trabajo alude exclusivamente al procedimiento de pronto pago y verificación del crédito. Es indudable que en dichos procesos, el importe de la acreencia recién surge de la sentencia y no de la documentación laboral del deudor (ya que la misma no contiene elementos de juicio al respecto, como debería ocurrir en relación a los otros créditos laborales). Por lo tanto, el acreedor deberá continuar ante el juez del concurso el trámite a fin de obtener el reconocimiento de su derecho que depende de situaciones fácticas que deberá demostrar. 2) PRONTO PAGO. Se trata de un instituto ya receptado en la anterior ley de concursos (arts. 17 y 176, ley 19.551), así como en la LCT (art. 266, modificado por ley 23.472, ahora derogado por art. 293, LCQ), según el cual, el juez, sin que se requiera "la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo", "autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes, sustitutiva del preaviso, integración del mes del despido y las previstas en los arts. 245 a 254 de la ley de contrato de trabajo, que gocen de privilegio general o especial, previa comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación" (art. 16, párrs. 2o y 3 o , ley 24.522). Del pedido formulado por el trabajador, debe dársele vista al síndico por el plazo de 10 días. Sólo puede rechazarse el pedido en forma total o parcial cuando se den algunas de las siguientes circunstancias: a) el crédito no surja de la documentación legal y contable del empleador; b) resulte controvertido; c) sean dudosos su origen o legitimidad, o d) exista sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. La de-

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negatoria debe decidirse por resolución que se funde en alguna de esas causales. En caso de no hacerse lugar al pedido formulado, el trabajador deberá solicitar la verificación del crédito (art. 16, párr. 4o, LCQ). La decisión que se dicte en el incidente es apelable en relación y con efecto suspensivo, dentro de los cinco días (arts. 273, incs. 1 y 4, y 285, LCQ). En el caso de haberse decretado la quiebra, con 'ios primeros fondos que se recauden o con el producto de los bienes sobre los cuales recae el privilegio especial", se deberán abonar "de inmediato" los créditos del trabajador por: "remuneraciones y subsidios familiares" correspondientes por los seis meses anteriores, así como los "provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral", así como 'ios intereses por el plazo de 2 años contados a partir de la mora y las costas judiciales", si las hubiere (art. 183, que remite al 246, inc. Io, LCQ). De esa manera, se establece un mecanismo para asegurar al trabajador la inmedidata percepción de su crédito (que tiene carácter alimentario). La norma dispone el cumplimiento de algunos recaudos a fin de ejercer un control de la veracidad del crédito; a tal efecto corresponde darle vista de la petición al síndico (art. 183, párr. 2o, LCQ, que remite al art. 16 de ese texto legal). En caso de que el pago se realice una vez decretada la quiebra, se establece que de los fondos disponibles para efectuar el pago debe hacerse una reserva a fin de satisfacer otras obligaciones, cuya cancelación la norma declara de carácter preferente a aquéllos (art. 183, párr. 3 o , LCQ). 3) VERIFICACIÓN DEL CRÉDITO LABORAL. La mecánica a la que debe recurrirse al efecto varía según se trate del proceso de concurso preventivo o de la quiebra. a) Concurso preventivo. Como lo hemos indicado, dicha acreencia debe ser satisfecha de inmediato, sin esperar la liquidación total de los bienes. Sin embargo, si ello no es posible,

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ya sea en razón de que el patrimonio en ese momento disponible no alcance para satisfacer los créditos reclamados, o la causa de éstos ha sido cuestionada (art. 16, párr. 4o, LCQ), su titular deberá solicitar la respectiva verificación. De acuerdo con lo que suele ocurrir en la práctica, algunos de esos créditos no tienen respaldo en la contabilidad del empleador, ya que se refieren a reclamos vinculados con tareas que se habrían realizado "en negro" (horas extras), o bien corresponden a hechos o circunstancias respecto de las que las partes de la relación han mantenido posiciones diferentes, tales como las que ocurren respecto de accidentes y enfermedades de trabajo o de la interpretación de normas ya legales o convencionales colectivas o individuales. De darse estas últimas situaciones, salvo el caso en que la acreencia tenga su origen en un accidente de trabajo, el peticionario tiene que solicitar la verificación del crédito que pretende percibir, de conformidad con el procedimiento que al respecto fija el art. 32 y ss. de la LCQ (art. 21, inc. 5, LCQ). La solicitud formulada al efecto está exenta del pago del respectivo arancel (art. 32, párr. 3 o in fine, LCQ). La ley admite que el trabajador, respecto de su crédito verificado, pueda renunciar (por el total o en forma parcial) al privilegio que le corresponde. Tal decisión debe ser ratificada ante el juez del concurso en una audiencia convocada con citación de la respectiva asociación profesional que, de acuerdo con nuestro ordenamiento legal, ejerce la representación de los intereses colectivos e individuales de los trabajadores del sector dentro del cual ejerce la personería gremial (art. 31, incs. a y b, y concs., LCT). La norma hace referencia a que si el "trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de convenio colectivo", no se requiere la referida citación, por lo que bastaría la ratificación ante el juez. Estimamos que más allá del acierto o error de la norma, la disposición no merece objeción desde el punto de vista constitucional. Consideramos que cumplido el recaudo de la ratificación, con la referida citación si corresponde, el juez no puede dene-

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gar lo solicitado, en tanto el pedido se ajuste a los parámetros que establece la propia norma: no inferior al 20% del crédito. En el caso, la acreencia queda reducida, en cuanto se refiere al monto respecto del cual se ha hecho expresa renuncia, a la categoría de quirografaria laboral. Recupera su anterior carácter privilegiado que la ley le asigna, en el "caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo" (art. 43, párr. 4o, LCQ). La citada renuncia tiende a posibilitar que el trabajador pueda negociar (ya en forma individual o en grupo) acuerdos que le confieran participación societaria, en especial, acciones preferidas o en programas de propiedad participada. b) Quiebra. Decretada ésta, los créditos que han sido verificados en el concurso mantienen su vigencia (art. 202, párr. 2o, LCQ). De no haberse operado el pago inmediato (art. 183, párr. 2o, LCQ), el trabajador debe solicitar la verificación de su crédito de conformidad con el procedimiento que establece el art. 200 de la LCQ (art. 126, LCQ). Al efecto, no se halla sujeto al pago del respectivo arancel (art. 200, párr. 3 o , LCQ). En el caso de que el juez dispusiera la no continuación de la empresa o el síndico la no permanencia del trabajador en la planta, con lo que queda rescindida la relación laboral, este último puede solicitar la verificación del crédito a su favor que se genera con motivo de esa decisión. 4) PRIVILEGIOS DE LOS CRÉDITOS LABORALES. La primera novedad que introduce la ley 24.522 en la materia se refiere a que declara que el trabajador puede renunciar total o parcialmente (en cuanto se refiere al monto de su acreencia) al privilegio que la ley le reconoce. A tal fin, el art. 293 de la LCQ derogó el art. 264 de la LCT, que establecía esa irrenunciabilidad. En el caso, el crédito, en la medida de la renuncia -que puede ser total o parcial-, se convierte en "quirografario laboral" (art. 43, LCQ). Esa renuncia sólo tiene vigencia respecto del procedimiento de concurso preventivo y a los fines del salvataje "cram down". En caso de decretarse la quiebra, cesa ese efecto y los

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créditos readquieren el privilegio que la ley les concede (art. 43, párr. 4o, LCQ). Esa recuperación del carácter privilegiado del crédito que había sido renunciado sólo opera respecto de los trabajadores "en relación de dependencia". El orden de los privilegios que establece la ley de concursos es autosuficiente (art. 239, párr. Io, LCQ), por lo que desplaza, dentro del respectivo juicio universal, el ordenamiento que establece la LCT (arts. 268 a 274), que mantiene su vigencia respecto de las situaciones de concurrencia de acreedores en un proceso de ejecución singular. De acuerdo con lo que es clásico en la materia -respecto de los créditos que tienen como causa fuente la prestación de trabajo dirigido y sus diversas vicisitudes-, se distinguen los acreedores según: a) lo sean del concurso, que la ley 24.522 califica como "créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso" (art. 240, LCQ); b) gocen de privilegio especial (art. 241), y c) sean créditos con privilegio de carácter general (art. 246). Los créditos privilegiados reconocidos en el tramo del concurso preventivo, mantienen su graduación en el proceso de quiebra (art. 239, párr. 2o, LCQ). La ley admite la acumulación del privilegio referido a una etapa del proceso anterior (en el caso, la que corresponde a la presentación en concurso preventivo), con la que atañe al proceso de quiebra (art. 239, párr. 3o). a) Créditos del concurso. Con referencia a los de carácter laboral, incluyen las retribuciones que se devengan luego de la declaración de la quiebra, con motivo de la continuación de la explotación, los que se cancelan (en razón de su carácter) con preferencia a los créditos del deudor, excepto los que tienen privilegio especial. Ellos gozan de prelación temporal de cobro, no necesitan ser verificados y pueden cancelarse a partir del momento en que se han devengado. b) Créditos con privilegio especial. Gozan de est& privilegio los importes que corresponden a "remuneraciones debidas

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al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo". Se ejerce "sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios [el trabajador] o que sirvan para su explotación" (art. 241, inc. 2, LCQ). El referido privilegio comprende el capital y "los intereses por dos años contados a partir de la mora" (art. 242, párr. Io, LCQ), situación que se produce en forma automática desde el momento en que el crédito es exigible (arts. 137 y 149, LCT). Dado el orden de prelación que les corresponde a los créditos laborales (lo que está dado por el de los incisos que los precisan; art. 243, LCQ), los mismos sólo ceden (con respecto a bienes sobre los que también concurren otros créditos con privilegio especial) frente a los que corresponden a: 1) "los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa" que está en poder del concursado (art. 241, inc. 1, LCQ); 2) los que están "garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante" (arts. 241, inc. 4, y 243, inc. 1, LCQ); 3) los mencionados en el cap. IV del título III de la ley 20.094 (de navegación); en el capítulo VII, del título IV del Cód. Aeronáutico (ley 17.285); los mencionados en el art. 53 de la ley 21.526 (de entidades financieras) y los arts. 118 y 160 de la ley 17.418 (que regula el régimen de seguros) (arts. 241, inc. 6, y 243, inc. 1, LCQ). Las situaciones a que hemos hecho referencia en los puntos 2 y 3, surgen en virtud de que las mismas se rigen de acuerdo con sus propios ordenamientos (art. 243, inc. 1, LCQ). El citado privilegio "se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real" (art. 245, LCQ). En caso de no alcanzar los bienes indicados para satisfacer el total de los importes reclamados, el monto impago se convierte en un crédito con privilegio general (art. 245, LCQ). Se

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trata de una situación especial que la norma establece respecto de tal tipo de acreencias, ya que las demás que gozan de ese mismo orden de privilegio, en el caso, se transforman en quirografarias (art. 245 in fine, LCQ). c) Créditos con privilegio general. Los créditos laborales (en cuanto no pudieron ser satisfechos con el que gozan de carácter especial) que corresponden a "remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones de accidentes de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral", así como "los intereses por el plazo de dos años contados a partir de la mora y las costas judiciales en su caso", gozan de privilegio general (art. 246, inc. 1, LCQ). A diferencia de los demás créditos que gozan de privilegio general, los de carácter laboral, en razón de su finalidad alimentaria, a los fines de su cancelación, no están limitados a "la mitad del producto líquido de los bienes". Su privilegio se ejerce respecto de la totalidad del producido en la liquidación de dichos bienes, y los otros que gozan de ese mismo privilegio general, concurren con referencia a ese excedente (del 50%), a prorrata con los comunes (arts. 247 y 249, LCQ). d) Preferencia sobre los activos excluidos en el régimen de liquidación de entidades financieras. La misma solo cede ante los créditos hipotecarios y los comprendidos en el art. 17, incs. b y c, de la carta orgánica del Banco Central de la República Argentina, por lo que desplazan a las acreencias de los depositantes (art. 53, ley 21.526, reformada por las leyes 24.144, 24.485 y 24.627). F)

EXTINCIÓN DEL CRÉDITO

§ 202. PAGO. - Este instituto tiene en el derechq del trabajo connotaciones propias, distintas de las que rigen en el

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civil y el comercial. En éstos, su aceptación produce (a menos que se acredite la existencia de un hecho o acto que le quite validez: fuerza, vicio de consentimiento, etc.) la extinción del crédito (arg. art. 724 y concs., Cód. Civil). En cambio, el pago que extingue la deuda laboral (que sólo se puede probar mediante su instrumentación por un recibo -ver § 199, j - o reconocimiento judicial) debe comprender la suma total adeudada. Sin necesidad de hacer reserva alguna al efecto, la percepción de un importe menor que el debido sólo cancela el crédito parcialmente, en la medida de lo abonado, de manera que lo percibido se considera que es "entrega a cuenta del total adeudado" (art. 260, LCT). Más aún, el acto, en cuanto significa un reconocimiento del débito, interrumpe el plazo de la prescripción (arg. art. 3989, Cód. Civil). Por lo tanto, el trabajador tiene expedita la vía judicial para reclamar la diferencia no abonada, mientras la acción no prescriba y el deudor la oponga oportunamente (art. 260, LCT). § 203. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA. - La ley acepta también este instituto (ver § 34, c) como un medio de extinción de la acción creditoria (cuando ella se produce, la obligación se convierte en natural; art. 515, inc. 2o, Cód. Civil), si el deudor la opone en su primera presentación en el juicio en que se le reclama (arg. art. 3962, Cód. Civil) y ha transcurrido el tiempo fijado durante el cual se mantuvo la inactividad del acreedor. Por consiguiente, para que produzca efectos se exigen tres requisitos: a) inactividad del acreedor durante un período determinado; b) transcurso del plazo legal, y c) oposición tempestiva por parte del deudor. Todas las acciones que nacen de una relación de trabajo (provengan o no de contrato), tengan su origen en un acuerdo de partes, convenio colectivo, laudo arbitral o disposición legal, están sujetas a la prescripción de dos años (art. 256, párr. Io, LCT). Esta prescripción corre a partir del momento en que la obligación se hizo exigible, o sea, desde que: a) venció el plazo

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para abonar las remuneraciones (art. 128 y concs., LCT); b) se extinguió el contrato respecto de las indemnizaciones por despido, falta de preaviso (arts. 178, 182, 232, 245 -sustituido por art. 153, ley 24.013- y 254, LCT) o "compensación por renuncia" (art. 183, LCT; art. 14, ley 14.546, estatuto del viajante; art. 46, ley 12.908, estatuto del periodista, etc.), y c) se determinó "la incapacidad o el fallecimiento de la víctima" respecto de las acciones promovidas para reclamar en virtud de la ley por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales (art. 44, ley 24.557; art. 258, LCT). El legislador ha decidido que la norma es "de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas" (art. 256, párr. 2o, LCT). La ha considerado de ese carácter (general, no laboral; ver § 72), por lo cual, dada su relación directa con principios que se consideran fundamentales para la convivencia, no se la puede modificar ni en un sentido ni en otro (disminuirla o aumentarla). Como ocurre en materia civil, también en derecho del trabajo el plazo de prescripción puede suspenderse, interrumpirse, o el juez conceder la respectiva dispensa en los casos previstos en los arts. 3966, 3980, 3984 y concs., del Cód. Civil (art. 257, LCT). Además de los casos indicados en la ley común, la LCT incluye la "reclamación ante la autoridad administrativa", como causal de interrupción de la prescripción por el lapso de su trámite, pero hasta un máximo de 6 meses (art. 257, LCT). Como norma intertemporal, el art. 3 o de la ley 21.297 (que introdujo modificaciones al texto primitivo de la LCT y entró en vigencia el 8/5/76) estableció que: a) los "plazos que por la legislación anterior debían vencer después de los dos años posteriores a la vigencia de esta ley" (o sea, 7/5/78), prescribirán a los dos años a partir de su vigencia; b) los "que por la legislación anterior debían vencer después de la fecha de vigencia de esta ley, pero antes de los dos años posteriores a esa fecha" (o sea, entre el 8 de mayo de 1976 y el 7 de ese mes de 1978), 'vencerán en la fecha que les habría correspondido por la legislación anterior".

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§ 204. CADUCIDAD. - Conforme a la doctrina prevalente, según este instituto, una vez transcurrido el plazo, la inactividad del acreedor se traduce en la pérdida ope legis del derecho no deducido o de los "poderes jurídicos" de los cuales dependían el nacimiento o consolidación de un derecho o acción. La LCT establece que "no hay otros modos de caducidad" que los que resultan de ella (art. 259), lo cual no empece que los establezcan otras normas de igual nivel. Aquélla determina varias situaciones en que el derecho caduca: a) del trabajador para cuestionar la procedencia de una sanción disciplinaria, si no lo deduce "dentro de los 30 días corridos de notificada la medida" (art. 67, párr. 2 o ; ver § 111); b) del empleador para deducir la acción de responsabilidad por daños graves e intencionales provocados por el trabajador, que debe promover en el plazo de 90 días (art. 135); c) de los trabajadores a perseguir los bienes del fallido que hubieren sido retirados del establecimiento aunque su actual poseedor lo sea de buena fe, si no lo deducen dentro de los 6 meses del retiro de aquéllas (art. 269). También podrían considerarse tales: 7) la posibilidad de denuncia del contrato a plazo dentro del período de preaviso (art. 94), y 2) la opción que posee la empleada que ha gozado de licencia por maternidad a reincorporarse al empleo, si no lo comunica dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de aquélla (art. 186). § 205.

ACUERDOS TRANSACCIONALES

Y CONCILIATORIOS. -

En

la práctica, éstos constituyen un medio para dar término a los conflictos individuales, ya se realicen en sede administrativa o judicial. Es usual que las normas procesales laborales establezcan una instancia de conciliación previa a la contestación de la demanda (como ocurre en el régimen nacional, art. 68, ley 18.345) o coetánea al curso de la acción (art. 36, inc. 4 o , Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación; ver § 369, d). Bajo la apariencia de tales acuerdos, pueden disimularse renuncias de derechos por parte del trabajador, por lo cual la ley extrema los

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recaudos exigidos para que aquéllos tengan efecto cancelatorio del crédito laboral (ver § 34, b). La conciliación constituye un modo de solucionar el litigio mediante un "amigable avenimiento"; constituye una especie de la transacción definida en el Código Civil como "acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas" (art. 832, y concs., Cód. Civil). Con frecuencia, bajo la forma de transacción, se opera una renuncia de los derechos del trabajador, lo cual sin duda contradice la intención del legislador. Sólo puede darse ella en plenitud cuando ante la reclamación de uno o varios rubros, no se reconocen tales derechos (de lo contrario, no podría haber renuncia al derecho del trabajador), lo cual no obsta para que las partes estimen útil un acuerdo que finiquite el litigio. En el caso, no se retacea una deuda admitida. Ambas partes, en un acto serio y conscientemente aceptado, resuelven interrumpir el litigio, mediante la renuncia de un derecho litigioso -discutido por la otra parte- y dudoso; el trabajador, en su carácter de acreedor, a percibir una suma, ser reincorporado, cobrar, etc.; el empleador, a no ser deudor. El que se considera titular de un derecho -no reconocido por el otro- se presta a percibir una suma menor; quien afirma que no tiene obligación, accede a abonar un importe. Para que estos acuerdos tengan validez, la LCT establece una directiva precisa. Sólo se los puede realizar ante la autoridad judicial o administrativa laboral; además, tiene que mediar "resolución fundada", que acredite "que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes" (art. 15, LCT). De esa manera trata la ley de evitar que bajo la apariencia de un acto conciliatorio o de una transacción, se produzca una simple renuncia de derechos por parte del trabajador (en consecuencia, nunca puede ella recaer sobre derechos o créditos que hayan sido reconocidos por el empleador).

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Por consiguiente, si la autoridad administrativa o judicial no lo homologan -no basta que se lo haya concertado en su presencia-, el acuerdo sólo tendrá carácter privado, no oponible al trabajador y, en su caso, de pago a cuenta (arg. art. 260, LCT). § 206. DESISTIMIENTO DEL DERECHO. - No obstante el principio general de la irrenunciabilidad (ver § 34), acogido en el art. 12 de la LCT, la ley admite esta figura (art. 277, párr. 2o), lo cual constituye una aparente contradicción (insertada en la modificación introducida por ley 21.297 al texto original). Por lo tanto, el trabajador que ha promovido una demanda judicial puede desistir del derecho; a tal efecto deberá ratificar su decisión "personalmente en el juicio" y ser ella homologada por el juez. Éste, en caso de considerar que la renuncia carece de fundamento, puede negarle su aprobación, con lo cual el proceso tendrá que continuar. El instituto tiende a permitir a la parte que no prosiga con la contienda cuando aparece verosímil su falta de razón para litigar, con lo cual no se expone al pago de las costas que correspondan por las etapas posteriores y el dispendio que significa mantener abierto un trámite sin probabilidad alguna de éxito. De la misma manera, la LCT admite el desistimiento de la acción deducida (lo cual no empece que se la promueva en otro juicio). En el caso, también se requiere la ratificación personal, la homologación judicial (art. 277, párr. 2o, LCT) y, de acuerdo con las normas procesales (entre otras, art. 304, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), la conformidad de la otra parte (requisito que no se exige cuando se trata del desistimiento del derecho).

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CUESTIONARIO — Concepto de remuneración. Su distinción con otros ingresos y en especial con las prestaciones de seguridad social. Requisitos. — Indicar los diversos tipos de remuneración y la razón de sus "diferencias". — Concepto de "beneficios sociales". — Condiciones para la adquisición y pérdida del derecho a la remuneración. — Principales medidas adoptadas por la LCT para proteger el crédito laboral frente al empleador y al acreedor del trabajador y de aquél. — Distintas formas de extinción del crédito laboral y las exigencias que establece la ley para que resulten eficaces.

CAPÍTULO

X

SUSPENSIÓN DE ALGUNAS OBLIGACIONES QUE IMPONE LA PRESTACIÓN LABORAL § 207. CONCEPTO. - Las características particulares de la relación y el contrato de trabajo (obligarse personalmente a realizar actos, ejecutar obras, prestar servicios -arts. 21, 22, 37 y concs., LCT- en cuanto se refiere al trabajador), así como la vocación de continuidad y conservación del empleo (arg. arts. 10, 58, 90, 91 y concs., LCT), presentan facetas que no se destacan con las mismas características en otras ramas del derecho que se refieren a similar especie de prestación (pero no en "relación de dependencia"). Como las tareas tienen que ser cumplidas "personalmente" (aunque se admite la ayuda de un auxiliar; art. 28, LCT), se dan situaciones especiales en que no se las puede cumplir, por razones de orden biológico (necesidad de descanso), social (casamiento, compromisos ineludibles de familia), patológico (enfermedad, accidente), etcétera. Distinto es el caso cuando no se da ese requisito esencial, ya que en principio no hay inconveniente en obligarse a través de un contrato de locación de obra o de servicio del Código Civil, a realizar prestaciones similares a las que comprende el contrato de trabajo, durante las 24 horas del día y en la totalidad de los días del año, si tales prestaciones no conllevan la obligación de "hacerlas" personalmente. Así como la ley, por razones de orden fisiológico, social (en algunos casos, religioso o patriótico), limita la jornada diaria, semanal, anual y en algunos días especiales con respecto a las tareas realizadas "en relación de dependencia" (ver § 141,

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146 a 150 y 154), también establece plazos (licencias) de descanso por razones de enfermedad u otras causas que no tendrían sentido en una relación jurídica distinta de la que regula la LCT (en la locación de obra o servicio del Código Civil, el locador puede y debe sustituir a la persona que realiza la tarea cuando ella se enferma o necesita descanso). Por consiguiente, la relación laboral está sometida a "suspensiones" que no se conocen en el derecho civil o comercial. Durante esas situaciones (algunas de ellas "de emergencia"), el contrato se mantiene con todas sus virtualidades en ciertos aspectos, pero algunos de sus efectos, en especial los fundamentales: poner la capacidad de trabajo a disposición de la otra parte, recibir el trabajo (arts. 21, 25, 26, 28, 78 y concs., LCT), no son exigibles momentáneamente. En el caso, no hay incumplimiento de la obligación contractual por parte del que "no hace" su débito, y salvo las "sanciones disciplinarias" y la suspensión indirecta individual (ver § 214 y 220), el hecho no se plantea por una causa (personalmente) imputable a la otra, como ocurre en las situaciones a que se refieren los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil (que dan lugar a la ya indicada suspensión indirecta individual). La "liberación", justificación que legitima la "no prestación" (mientras las demás obligaciones y derechos, tanto principales como secundarios, deberes de conducta, etc., no dejan de tener plena efectividad), responde a otras causas. El no poner a disposición de la otra parte la capacidad de trabajo, en algunos casos no enerva el derecho a percibir "el salario" (o, por lo menos, una suma similar o el reemplazo de él por una prestación de seguridad social; p.ej., art. 177, LCT), a que el plazo se considere como antigüedad en el servicio, a gozar de las prestaciones en especie pactadas (casa, comida), integración a la comunidad de trabajo, al cumplimiento de las demás obligaciones: deber de fidelidad, no concurrencia, etc. (arts. 63, 88 y concs., LCT). Una situación similar se produce cuando el deber de ocupación no es exigible por "motivos fundados que lo impidan" (art. 78, LCT).

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En todos los casos se trata de situaciones de excepción al cumplimiento de las obligaciones contraídas, que deben ser juzgadas con criterio restrictivo. Como muy bien lo destaca el título X de la LCT, sólo se trata "De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo". Para que se configure una situación de esta índole, tienen que cumplirse dos condiciones fundamentales: a) causa que justifique la imposibilidad de dar cumplimiento al débito contractual, y b) situación "momentánea". La primera, que en algunos casos -sobre todo cuando se trata de la "suspensión" por causa atribuible al empleador- debe ser imprevisible, responde a circunstancias enunciadas en la ley, pero no taxativamente. Además de las indicadas, pueden existir otras que resulten de la naturaleza misma de la relación contractual y los principios de colaboración, solidaridad y buena fe que la presiden. La dinámica propia de aquélla plantea situaciones que, aunque no enumeradas por la norma aplicable (ley, convenio colectivo o contrato de trabajo), por obvias (falta de transporte, fuerza mayor, etc.), o por razones de índole humanitaria y de las diversas obligaciones de distinta jerarquía moral que incumben a cada uno de los sujetos de la relación (asistir a un familiar enfermo, etc.), legitiman el aparente incumplimiento. También se requiere que la causa que justifica la "suspensión de un efecto del contrato" sea de carácter momentáneo -o por lo menos, así se considere-, es decir, no definitiva. De darse esta situación, cada una de las partes, sin perjuicio del pago de las "indemnizaciones" que fije la ley, puede dar por resuelto el contrato. No hay razón alguna para que éste se mantenga con "vida latente" cuando no hay ya perspectivas de poder restablecerse su normal funcionamiento (para su resolución se requiere una decisión expresa o implícita, pero que manifieste la decisión en forma inequívoca; arg. art. 10, LCT). No siempre las distintas "emergencias" que constituyen modalidades propias de suspensión de la obligación de cumplí-

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miento que impone el contrato laboral (que se fundan en diversas causas), se legislan como tales y bajo un mismo título. Por tradición, razones de técnica jurídica u otros motivos, el descanso anual remunerado, la licencia por maternidad y especiales (ver § 146, 149 y 154) se regulan separadamente de la "suspensión", aunque el fundamento (razones de orden fisiológico, obligaciones de orden moral, social), así como sus efectos (percepción del "salario" o de una prestación de seguridad social), no difieren de aquélla. Por las razones anotadas, la LCT legisla el descanso anual o licencia ordinaria y las licencias especiales (por casamiento, enfermedad de familiar, estudio, etc.) en el título V (arts. 150, 164 y 194); maternidad y su "prolongación" para atender al hijo menor de 1 año o enfermo menor de edad a su cargo (estado de excedencia) en el título VII, "Trabajo de mujeres", dentro de las normas de "protección de la maternidad", capítulos II y IV (arts. 177 y 183, LCT). En cambio, no lo hace respecto de otras situaciones que constituyen motivo suficiente para que el contrato "se suspenda", como la fuerza mayor que opera sobre el trabajador, precautoria, mutuo acuerdo, declaración de quiebra del empleador (art. 196, ley 24.522). De acuerdo con las distintas motivaciones y el sujeto del contrato de trabajo en virtud del cual aquéllas reciben su justificación, se pueden clasificar las diversas situaciones de "suspensión" según lo que detallamos en el cuadro de la página siguiente. En unos casos la ley habla de licencia (con percepción de "haberes"; arts. 150, 158 y concs.); en otros de "prohibición de trabajar" (título VII, capítulo II, art. 177); "estado de excedencia" (art. 183, inc. c); impedimento "de prestación de servicio" (art. 208); conservación del empleo (art. 211); "reserva del empleo" (arts. 214, 215 y 217); "suspensión por razones disciplinarias", falta de trabajo o fuerza mayor (art. 218 y siguientes).

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SUSPENSIÓN DE ALGUNAS OBLIGACIONES

SUJETO QUE ORIGINA LA SITUACIÓN

Empleado

NATURALEZA DEL HECHO

TIPO DE "SUSPENSIÓN"

1) Biológico

— Descanso — Maternidad

2) Patológico

— Enfermedades y accidentes profesionales o no (recuperación de la salud, cansancio, etcétera)

3) Social

— Casamiento, cuidado de familiar enfermo o muerte de éstos — Examen — Práctica de deportes

— Suspensión preventiva (por detención) 4) Imposibilidad material (incluye fuer- — Servicio militar obligatorio za mayor) — Imposibilidad de concurrir (falta de transporte) 5) Imposibilidad mo- — Desempeño cargo político ral — Desempeño cargo gremial 6) Gremial

— Huelga y otras formas

7) Incumplimiento contractual

— Sanción disciplinaria

8) Económicos y téc- — Falta de trabajo nicos — Quiebra del empleador 9) Fuerza mayor Empleador

Ambas partes

— Fuerza mayor

10) Averiguación de an— Precautoria tecedentes 11) Gremial

— Contrahuelga

12) Incumplimiento contractual

— Suspensión indirecta individual

13) Acuerdo

— Mutuo acuerdo

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

Las distintas situaciones enumeradas, no obstante la diversidad de denominación y el derecho correlativo del trabajador a percibir "salario" durante ese lapso, una prestación de seguridad social o falta de compensación pecuniaria, constituyen casos típicos de "suspensión" de la obligación del cumplimiento contractual. Se mantiene latente la relación jurídica con especial vigencia de los deberes de comportamiento (conducta), cuya violación puede dar motivo -si es grave- a la resolución contractual por culpa de quien la motiva. En este caso, además de las indemnizaciones por antigüedad y falta de preaviso -según quién sea responsable de la ruptura-, procedería -si el que la provoca es el empleador- el pago de las "remuneraciones" o "prestaciones" que le correspondan al trabajador por el lapso de "licencia" que no pudo gozar (arg. art. 213, LCT). Algunos autores distinguen entre interrupción y suspensión, según que haya o no por parte del empleador obligación de abonar el salario durante el período en que cesan las obligaciones de prestación: dar, recibir trabajo. Así, pues, estarían incluidas como suspensión aquellas situaciones que no generan derecho a retribución (servicio militar, desempeño de cargos electivos, fuerza mayor que recae sobre el empleado, etc.), o bien lo hacen respecto de una prestación de seguridad social (licencia por maternidad). Las interrupciones comprenderían las demás figuras (licencia anual, especial, por enfermedad, etc.) que dan derecho a recibir salario. De acuerdo con el régimen de la LCT, no se justifica ese criterio de clasificación. En ambos casos se da el hecho fundamental de la interrupción de las obligaciones de cumplimiento y la vigencia de las de conducta. La percepción de "remuneración" no depende de un hecho sustancial, sino de un criterio legal, que no altera los demás derechos y obligaciones. En algunos casos, una misma causa da motivos a una "licencia paga" durante un período (p.ej., 3, 6 ó 12 meses, enfermedad inculpable), y después se convierte en una sin "cobro de haberes" (arts. 208 y 211, LCT).

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Según el régimen legal, la única diferencia que existe en cuanto a otros efectos, respecto de las licencias con "goce de sueldo" o no, es que durante el lapso de las primeras el preaviso concedido carece de validez, "salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios" (art. 239, párr. Io; en realidad, a pesar de lo que afirma la ley: "cesación" de la causa, enfermedad, accidente, etc., lo que se tiene en cuenta es el período durante el cual corresponde la percepción de salario). En cambio, en las otras, la notificación produce efectos a partir del momento de su recepción, pero durante "el plazo se devengarán las remuneraciones pertinentes" (art. 239, párr. 2o, LCT). De acuerdo con la técnica adoptada por la LCT, no se estudian en este capítulo las suspensiones provocadas por "licencia ordinaria" o especial (ver § 149 y 150), maternidad (ver § 154), enfermedades y accidentes profesionales (ley 24.557; ver § 447 y siguientes). Ello no significa que las mismas no sean de carácter laboral. § 208.

ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES. - La ley

acoge la designación ya adoptada por la anterior ley 11.729. De acuerdo con las diversas circunstancias a que puede estar ligada la causa de la contingencia patológica (ver § 400, b), cabe distinguir según que: 7) tenga su origen en la prestación de trabajo (profesionales, reguladas por la ley 24.557), o 2) en un hecho extraño a ella, o sea no profesional; en tal caso cabe diferenciar: a) las llamadas inculpables, y b) las provocadas por culpa grave o dolo del propio trabajador. La norma no da ninguna pauta para distinguir éstas de las inculpables, por lo cual se tienen que aplicar los principios generales. La jurisprudencia ha admitido, en general, que la mera imprudencia no configura culpa, la que requiere "alguna intervención voluntaria" del trabajador que se autolesiona o contrae una enfermedad. En esa línea argumental, se ha sostenido que el beber voluntariamente no es equiparable a la dolencia provocada ex profeso, que no es culpable la lesión ocasionada por la práctica de de-

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portes violentos (a menos que se pruebe lo contrario), ni contraer enfermedades venéreas. La causa de las "inculpables", por tanto, nada tiene que ver con la prestación del trabajo; en cierta manera, responden al riesgo genérico y propio de la vida. La LCT (art. 208) admite que en los casos de accidente o enfermedad inculpable, es decir, que se produzcan por una causa ajena a la labor realizada, pero que no hayan sido motivados por culpa grave o dolo del trabajador, éste tiene derecho a gozar de una licencia (la ley sólo habla del "derecho del trabajador a percibir su remuneración") por "cada" uno de ellos durante un lapso de 3 ó 6 meses, según que la "antigüedad en el servicio" (con el empleador) sea menor o mayor de 5 años. El mencionado período se amplía a 6 ó 12 meses (en vez de 3 ó 6) "en los casos en que el trabajador tuviere cargas de familia" (comprende las que dan derecho a percibir asignación familiar). Una corriente doctrinaria estima conveniente que, al efecto, corresponde considerar las que surgen del derecho civil. Se toma en cuenta "cada" enfermedad o accidente por separado. En consecuencia, según lo admitió la doctrina y jurisprudencia, durante el período de vida laboral el trabajador tiene derecho a gozar de esta clase de "suspensión" con ocasión de producirse "cada" evento. De acuerdo con la elaboración pretoriana creada con motivo de la interpretación de la norma similar contenida en la ley 11.729, podía hacerlo una sola vez con respecto a "cada" uno de ellos (es decir, agotado el plazo de suspensión con "goce de sueldo" o el período de reserva del empleo, la secuela o recidiva de la enfermedad crónica no daba derecho a "licencia" o percepción "del salario"). En cambio, la LCT establece un principio en virtud del cual la "recidiva" de enfermedades crónicas que se manifieste "transcurridos los 2 años" (art. 208, debe entenderse desde el momento en que finaliza el "amparo económico"), se considera como si fuese otra enfermedad. Puesto que la norma determina expresamente: "salvo", no procedería gozar de "licencia" si la dolencia se "manifiesta" antes de vencer ese lapso, aunque se prolongue

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por un plazo posterior a él; en ese caso, la situación debe ser cubierta por la seguridad social (art. 48, párr. 3 o , ley 24.241; ver § 415). El trabajador afectado -en las situaciones previstas- tiene derecho a gozar de licencia por un plazo de 3 ó 6, 6 ó 12 meses (según su antigüedad y existencia o no de "cargas de familia"). Impedido para cumplir con su débito laboral, percibe la "remuneración" como si lo hubiera realizado. Aquélla se determina en función de la que le correspondía "al momento de interrupción de los servicios con más los aumentos" que procedieran para su categoría (por ley, convenio o decisión del empleador). Si el salario estuviere en todo o en parte integrado por remuneraciones variables (comisiones, etc.), la fijación de ellas se hará de acuerdo con el "promedio de lo percibido" en el último semestre de prestación de servicios (nunca puede ser "inferior a la que hubiera percibido de no haberse operado el impedimento"; art. 208, LCT). Si las prestaciones lo fueran en especie (comida, casa -cuando el trabajador no pudiera gozarlas-, propina), deben ser "valorizadas adecuadamente". Deberán serlo por convenio de partes o colectivo. El derecho del empleado a percibir tal prestación no puede ser enervado por la situación originada "por causas económicas o disciplinarias" que legitimen al empleador a suspender su "deber de ocupación" (art. 219, LCT; ver § 212, 214 y 217), ya se produzca ésta antes o después del evento que impide al trabajador realizar su débito laboral (art. 208, párr. 2o, LCT). Por lo tanto, si la suspensión fuera anterior, acreditada la situación de enfermedad no profesional inculpable, nace en cabeza del empleador la obligación de abonar "los salarios" respectivos (aquél goza de "licencia"). Si durante ese lapso "el empleador despidiese al trabajador" (se entiende, sin justa causa; no obstante la no prestación del débito laboral, siguen en pie las obligaciones de conducta,

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cuya violación, según su gravedad, podría dar motivo suficiente para la resolución), "deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado" -si procedieran-, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de la licencia con goce de sueldo, o a la "fecha de alta" si ésta fuera anterior (art. 213, LCT). Corre a cargo del empleado acreditar este último hecho (acerca del preaviso concedido durante el lapso de enfermedad, antes o después; art. 239, LCT; ver § 229). La solución que da la norma se justifica. El despido es incausado, por lo cual no puede colocar al empleador en una situación mejor que aquella en que se hallaría de haber cumplido con su obligación legal. La ley no hace distinción alguna; más aun, asimila la naturaleza jurídica del importe que debe percibir el trabajador durante la primera etapa de su licencia, con el salario, a tal punto que así lo define. Sin duda, podría haberse mejorado la técnica utilizada en la anterior ley 11.729, que tampoco hacía diferencia. Aunque en la fecha en que ésta se sancionó (1934) parecía una solución aceptable, en los 40 años transcurridos desde entonces, hasta la sanción de la LCT, ha habido una evolución en los estudios de derecho del trabajo y en especial de la seguridad social, que ya no permiten aceptar esa identidad. Lo que la LCT pretende es que no se altere el ingreso que percibe el trabajador durante ese lapso (que es un género, del que el salario, jubilación, rentas, intereses, etc., son las especies), a fin de que no sufra un quebranto económico precisamente cuando se ve obligado a realizar gastos extraordinarios de atención médica -curativa y reparadora-, hospitalaria, farmacéutica, etc. (cubiertas en parte por la obra social; ver § 473). El propósito responde a un principio de estricta justicia. Más aún, en algún caso puede que el ingreso, durante el lapso de enfermedad, por vía ya de prestación directa o de reintegro de gastos, sea superior al salario, con el fin de facilitar la posibilidad de hacer frente a los mayores gastos realizados con motivo del infortunio.

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Otra cuestión es la de determinar qué carácter tiene ese importe y quién debe sufragarlo. Aunque la LCT define el salario diciendo que es "la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo" (art. 103, lo que justificaría que lo que percibe el empleado enfermo, tuviera ese carácter), se dan situaciones en que, no obstante la vigencia del vínculo laboral, no hay obligación de pagar el salario (ver § 209 a 212, 214 a 217, 219 y 221). En realidad, la causa jurídica de éste responde a otro hecho que indica la norma misma: "la mera circunstancia de haber puesto" el empleado su capacidad laboral (la norma dice "fuerza de trabajo") "a disposición" del empleador (art. 103, LCT). Por consiguiente, si esa situación no se produjera, parece que no habría de corresponder el pago de salario, lo cual no excluye la posibilidad de que el trabajador -en ciertas circunstancias- tenga derecho a percibir un ingreso similar en su monto a aquél, pero por otro título (indemnización o prestación de seguridad social, etcétera). Dada la naturaleza de la causa que origina la licencia (que constituye una contingencia social), parece razonable considerar que lo que el trabajador percibe durante ese lapso es una prestación que la comunidad le otorga -y pone a cargo del empleador-, como consecuencia de sufrir un infortunio que le impide trabajar y, por ende, percibir "su salario". El otro problema está vinculado, no ya con la naturaleza jurídica de ese ingreso, sino con la persona o entidad a quien corresponde abonarlo. La técnica introducida por los sistemas de seguridad social tiende a redistribuir el riesgo económico (de las situaciones definidas como contingencias sociales; ver § 389 y ss.) en toda la comunidad, o por lo menos, en ciertos sectores (que se estiman con capacidad para soportarlo). Sin duda, no hay razón valedera alguna para que sea el empleador el que tenga que hacer frente al pago de lo que corresponde -por un elemental principio de justicia- al trabajador enfermo o accidentado por razones ajenas a su prestación laboral, que espera un hijo o que tiene cargas de familia. El derecho a per-

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cibir en esos casos una compensación se funda en el principio de solidaridad social que tiene vigencia mucho más allá de los sujetos de la relación laboral. Por lo tanto, es la comunidad global la que tiene la obligación de hacer frente a los subsidios que corresponden a las personas que se encuentran en tales situaciones (ver § 395, b). Sin duda, un cambio en el sistema legal que transfiera la deuda a una agencia de seguridad social a nivel nacional, regional o sectorial (cajas profesionales, etc.), exigirá que se implemente un régimen de control a fin de evitar fraudes (simulación de enfermedades, etc.) que ahora está a cargo de cada empleador. Vencido el plazo fijado por la ley (3, 6 ó 12 meses), si el trabajador no puede reincorporarse a sus tareas, el contrato de trabajo continúa "suspendido" por el lapso de un año, contado desde el vencimiento de aquél, pero ya sin obligación por parte del empleador de abonar "los salarios" (art. 211, LCT). En realidad, se produce lo que la doctrina y la ley misma designan "conservación del empleo". Transcurrido el último lapso, la situación se mantiene (aplicación del principio de la conservación del empleo; art. 10, LCT; ver § 35, a) hasta que una de las partes (lo normal será que lo haga el empleador, ya que al trabajador no le trae ninguna ventaja, a menos que obtenga el derecho a la prestación jubilatoria por invalidez, que sólo se otorga cuando el titular no tiene un empleo "en relación de dependencia" que le otorgue licencia por enfermedad; ver § 419, d) denuncie el contrato, con lo cual éste se extingue (art. 211, LCT). Durante el citado plazo "de reserva" o "conservación" del empleo, sea antes o después del año (lo que importa es que la relación no haya sido disuelta), pueden darse diversas alternativas que la ley regula (art. 212, LCT): a) Una primera se plantea cuando al trabajador no se le concede el alta; su estado de salud no le permite volver "al trabajo", ni con su misma capacidad laboral anterior ni con ella disminuida, y tampoco queda inhabilitado del todo. En este

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caso, el empleado mantiene la expectativa de retomar su trabajo mientras no se extinga el contrato. b) Puede ocurrir que, durante el lapso de conservación del empleo, el estado provocado por la enfermedad o el accidente haya finalizado en lo referente a su proceso, y el trabajador: 7) haya quedado con secuelas que le provoquen incapacidad definitiva, absoluta o parcial para el trabajo, o 2) haya quedado sin ellas (sólo hubo una de carácter transitorio, temporal). En este último caso tiene derecho a solicitar su readmisión en las mismas condiciones en que estaba; a tal efecto deberá acreditar su alta. La falta de cumplimiento del empleador a su "deber de ocupación" en un plazo razonable, puede ser motivo de despido indirecto (art. 246 y concs., LCT) y de percepción de la indemnización que establece el art. 245 de la LCT, sustituido por el art. 153, ley 24.013. Para el personal ingresado a partir de octubre de 1998, la indemnización se determina en función del art. 7o de la ley 25.013. Cuando queda con una incapacidad laboral definitiva parcial, tiene derecho a que se lo readmita en el empleo, pero para realizar tareas "que pueda ejecutar", sin que se le disminuya la remuneración (es decir, la que percibía en el momento de la interrupción de su labor, más los aumentos posteriores que le hubieran correspondido de no mediar la imposibilidad de trabajar) (art. 212, párr. Io, LCT). Si el empleador no lo readmite, pues no tiene ocupación del carácter indicado que asignarle, tiene que abonarle la indemnización reducida del art. 247 de la LCT, como si se tratara de un despido por falta de trabajo (art. 212, párr. 2°, LCT). Si no acredita esa imposibilidad, la indemnización será la común (la de los arts. 212, párr. 3 o , y 245, LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013; art. 7o, ley 25.013). Si al concederse el alta al trabajador (equivale a la declaración médica de que ha terminado el proceso transitorio de la enfermedad o accidente) se lo declarara con incapacidad absoluta (al efecto, según una corriente doctrinaria y jurisprudencial

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prevalente, se considera que ésta existe cuando supera el 66% de la total; arg. art. 11, LCT; arts. 27, párr. 3 o , 44, inc. b, y 48, ley 24.241), el empleador deberá abonarle la indemnización común que corresponde por despido arbitrario (art. 212, párr. 4o, LCT). Ésta, que la ley denomina "beneficio... no es incompatible y se acumula con los que los estatutos profesionales o convenciones colectivas puedan disponer" (art. 212, párr. 5o; seguros, indemnización especial, etcétera). Si al vencer el plazo de reserva, no obtiene su alta (con capacidad, total o parcial, o con incapacidad), el empleador puede resolver el contrato sin que ello dé lugar al pago de indemnización (art. 211 in fine, LCT). No obstante, la CNAT, por acuerdo plenario n° 254 del 10/12/86, estableció como doctrina que "si el contrato estuviere vigente, tiene derecho a la indemnización del art. 212, párr. 4o, de la LCT (t.o.), el trabajador que se incapacita definitivamente, vencido el plazo del art. 211". De acuerdo con ello, no obstante haber transcurrido ese lapso, procede el pago de la referida indemnización si, al momento del distracto, el empleado se hallaba en esas condiciones (ver § 230, c). El plazo de suspensión se computa como antigüedad en el empleo. En cuanto al primer tramo, no hay duda alguna, ya que la ley determina la obligación de abonar el salario (art. 208, párr. Io). En cuanto al período de "reserva" o "conservación", tampoco, porque en el caso, como se trata de una ausencia no provocada por causa imputable al trabajador, son aplicables por analogía las disposiciones que establecen dicho cómputo en los casos similares planteados por suspensión por cumplimiento del servicio militar o desempeño de cargo electivo o sindical (arts. 214, 215 y 217, LCT; ver § 209 y 210). La ley establece que el trabajador tiene que cumplir con algunos recaudos propios del contrato de trabajo: buena fe, colaboración. Está obligado -"salvo caso de fuerza mayor"- a dar aviso, en la primera jornada de ausencia, del hecho (accidente o enfermedad) y del lugar donde se encuentra (art. 209,

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LCT). No se exige un medio determinado, de manera que puede hacerlo por cualquiera (telegrama, etc.), con tal de que pueda probarlo fehacientemente. La falta de esa comunicación se traduce en la pérdida del "derecho a percibir la remuneración" de los días de ausencia, sin perjuicio de que el hecho pueda constituir de suyo incumplimiento contractual. Como excepción a la citada obligación, admite la ley que no se da aquella consecuencia si "la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada" (art. 209 in fine, LCT). Así, pues, se contemplan las situaciones en que no pudo darse el aviso, o el medio utilizado (pariente, amigo al que se le encomendó el encargo de hacerlo) no fue idóneo. Como es una excepción, el trabajador deberá acreditar el hecho que le impidió concurrir al trabajo, el que deberá ser grave, y la causa por la cual no pudo comunicar la ausencia. El primero, en principio, no puede ser acreditado con un "simple" certificado médico. Por lo menos, se requiere que se indiquen elementos que permitan aclarar la situación (no basta una enunciación genérica; aunque no se requiere el detalle de una historia clínica). El aviso tiende a posibilitar al empleador que ejerza el control de la enfermedad o accidente que imposibilita la prestación laboral (art. 210, LCT). Debe ejercérselo por intermedio de un facultativo designado por el empleador (que no está obligado a proveer asistencia médica). El trabajador tiene que someterse a él, pero no a seguir las indicaciones terapéuticas que se le indiquen por esa vía; tiene derecho a elegir médico y seguir sus indicaciones. Si el empleador no acepta la justificación de la ausencia por enfermedad o accidente (no basta que el empleado no asista por el hecho de visitar al médico; tiene que estar incapacitado para cumplir su débito, lo cual no supone necesariamente que tenga que guardar cama; también comprende los lapsos de recuperación), la divergencia -en definitiva entre el médico del empleado y el del empleador- debe ser dirimida por vía judi-

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cial. El trabajador, ante la negativa, podrá solicitar que se reconozca no sólo su derecho a la percepción de los haberes de los días caídos, sino también que su ausencia no ha constituido incumplimiento contractual. La ausencia provocada por una enfermedad o accidente culpable (tiene que mediar al efecto culpa grave del empleado) o doloso, no da derecho a la percepción del "salario". La prueba del carácter de aquélla está a cargo del empleador. En principio, se presume que es inculpable (no profesional). Por lo tanto, la demostración de que ella es profesional, o en su caso culpable o dolosa, está a cargo de quien sostiene tal presunción. La no concurrencia al trabajo por este último motivo puede constituir incumplimiento contractual, como consecuencia de ser una violación al deber de diligencia para satisfacer las obligaciones que impone la relación jurídica (art. 84, LCT), y podría dar lugar -en razón de su gravedad- a la resolución de ésta con causa justificada (arg. art. 242, LCT). En caso de que el empleador no adopte esta actitud, el tiempo de ausencia no debe computarse como antigüedad en el servicio (arg. art. 18, LCT). § 209.

SERVICIO MILITAR Y CONVOCATORIAS ESPECIALES. - La

ley (art. 214, LCT) mantiene el derecho de "reserva" o "conservación" del empleo (lo cual equivale a un modo de suspensión), cuando el trabajador está impedido para el cumplimiento de su débito laboral, por haber sido convocado "al servicio militar obligatorio", sea por convocatoria ordinaria, especial o movilización. Dados los términos a que hace referencia la norma, no está comprendido el trabajador que opta por incorporarse al servicio militar voluntario (ley 24.429). En los casos (de excepción) en que de acuerdo con ese sistema y a fin de completar los cupos fijados al efecto por el Poder Ejecutivo nacional para integrar cada una de las fuerzas armadas, se convocare a los ciudadanos de 18 años, éstos tendrían derecho a que se les reserve el empleo y a su posterior reincorporación. Igual situación se presenta cuando el convocado, por razones de ob-

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jeción de conciencia, no es incorporado al servicio militar y se lo destina al servicio social sustitutorio (arts. 19, 20, 25 y concs., ley 24.429). El plazo de reserva se extiende desde el momento de la convocatoria "hasta 30 días después de concluido el servicio". Durante ese lapso, no procede el pago "de salarios", a menos que así se lo hubiera resuelto por vía de un convenio particular o colectivo. La no presentación del trabajador al vencimiento de ese plazo, significa un incumplimiento del contrato que, previos los trámites legales de intimación (art. 244 y concs., LCT), puede dar motivo a la resolución contractual (abandono; art. 244, LCT; ver § 230, a, 2). La relación jurídica no se extingue de pleno derecho por la falta de presentación o del pedido de reincorporación del trabajador. El empleador, ante el requerimiento, está obligado a dar trabajo en un plazo prudencial, bajo apercibimiento de no cumplir con su obligación, lo que puede dar lugar a un despido indirecto (art. 216, LCT). El indicado lapso de reserva del empleo, se considera útil a los fines del "cómputo de la antigüedad" para la determinación de los "beneficios" que correspondan en virtud de disposiciones legales, estatutos profesionales, convenciones colectivas, del empleador o de ambas partes. Los "salarios" que hubieren correspondido durante él -de no haber mediado la suspensión-, no se consideran para la determinación de los promedios de remuneración (para fijar la indemnización por despido, etcétera). Una corriente jurisprudencial admite que, en los casos de "suspensión sin percepción de haberes" (arts. 211, 214 y 216 a 218, LCT) que corresponde a un período de alta inflación, a fin de determinar el mejor salario percibido (art. 245, LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013; ver § 231, a), se tome en cuenta el que hubiera correspondido abonar durante ese período (de esa manera, se evitan los efectos que produce ese fenómeno, y se calcula el "salario percibido actualizado" al momento del distracto).

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§ 210.

DESEMPEÑO DE CARGOS ELECTIVOS O REPRESENTATIVOS.

En los casos en que el trabajador tuviera que ejercer un cargo electivo (no comprende a los que no tienen este carácter) en el orden nacional, provincial, municipal o sindical, y dentro de este último, uno de carácter representativo que le impida -a su juicio- el cumplimiento de su obligación contractual, tiene derecho a una "licencia" (la ley habla de "reserva de su empleo") durante el tiempo de permanencia en el cargo y hasta 30 días después de concluida. A tal efecto, deberá solicitar su reincorporación (arts. 215 y 217, LCT). La falta de esa petición, al igual que en el caso anterior (convocatoria de servicio militar), constituye incumplimiento contractual, que puede dar lugar a considerar que hubo abandono de tareas (art. 244, LCT). En la medida en que al empleado le resultara compatible el ejercicio de su débito laboral con el desempeño de aquellas funciones, podría solicitar su reincorporación al trabajo, aunque no hubiere vencido el plazo de su designación para el cargo electivo o representativo. La ley no establece el tiempo dentro del cual el empleador tiene que expedirse ante el pedido de reincorporación que se le formula en tales casos, por lo cual cabe admitir uno razonable (arg. art. 57, LCT; ver § 97). Su falta de contestación o su negativa debe estimarse incumplimiento de su deber, lo cual otorga al trabajador derecho a deducir las acciones pertinentes (por despido). Como ocurre con la licencia por servicio militar o convocatoria especial, el plazo de "reserva" se computa como período de trabajo a los fines de determinar la antigüedad para liquidar los beneficios correspondientes, pero no para hallar los promedios de remuneraciones para la aplicación de aquéllas (arts. 215, párr. 2o, y 217, LCT; en cuanto al criterio admitido para determinar el salario actualizado correspondiente al período de inflación, ver § 209). La norma deja a salvo el mayor beneficio que en esta materia establezca la ley de garantía de la actividad sindical (art. 217 in fine, LCT; ver § 268 y 275).

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Los representantes sindicales, al vencer el plazo de reserva del empleo, gozan del derecho de estabilidad absoluta con efectos aminorados pro tempore (ver § 275), por el plazo que "fije la ley respectiva" (de asociaciones sindicales). Los trabajadores que cesaron en el uso de la licencia por el desempeño de cargos electivos, deben ser reincorporados. El incumplimiento del empleador se asimila a una resolución que habilita al cobro de las indemnizaciones por preaviso y despido injustificado (art. 216, LCT). § 211. SUSPENSIÓN POR MOTIVOS DE CARÁCTER GREMIAL (EJERCIDOS POR LOS TRABAJADORES). - Según la doctrina y la ju-

risprudencia casi unánimes en el momento de la sanción de la LCT (promulgada el 20/9/74), la no prestación del débito laboral por adhesión del trabajador a una huelga no declarada ilícita (ver § 289), producía los efectos de una suspensión (respecto de la contrahuelga, ver § 219). El citado texto, en su ex art. 243, acogió aquel criterio mayoritario y dio fin a la discusión acerca de si el paro (ver § 297, a) constituye o no una forma legítima del derecho constitucional de huelga (se pronunció en sentido afirmativo). Por lo tanto, la derogación de la citada disposición por la ley 21.297 no modificó la situación anterior a la LCT, planteada respecto del efecto que produce una huelga no declarada ilícita sobre el contrato de trabajo. La legitimidad del "paro" (huelga con permanencia en el lugar de trabajo) como ejercicio de un derecho volvió a convertirse -ante la ausencia de una norma que regulara el caso- en tema que no logra unanimidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia (ver § 297, a). En consecuencia, el trabajador que adhiere a una huelga que no ha sido declarada ilícita, está legitimado en su actitud de no concurrir al trabajo, pues con motivo de ella ha quedado suspendido su deber de prestación, aunque se mantienen los de conducta (cuyo incumplimiento: toma de rehenes, actos de sabotajes, pueden dar motivo al despido con justa causa; arg. art. 242, LCT).

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Para que la declaración de una huelga produzca los mencionados efectos, se requiere que: a) haya sido decretada por un sindicato con personería gremial (ver § 290, b, 1); b) se hayan agotado los plazos obligatorios de conciliación que establece la ley 14.786 (arts. 2o, 8o, 9o y concs.; ver § 290, b, 2), y c) no se haya sometido el conflicto al procedimiento de arbitraje obligatorio (arts. 2o, 9o y concs., ley 16.936; ver § 290, b, 3). De acuerdo con el primer requisito, los llamados movimientos "salvajes", decretados sin la anuencia de los organismos sindicales encargados de decidir la cuestión -y a veces sin tomar en cuenta su decisión en contrario-, son ilícitos. Tienen el mismo carácter los que, aun declarados por las autoridades competentes, violan la obligación de respetar el período de enfriamiento que establece la ley 14.786 o la intimación de cese de los actos de acción directa dispuestos, conforme a lo preceptuado en la ley 16.936 en el ámbito federal o el que correspondiere de acuerdo con la legislación de la provincia en que el hecho ocurriere (ver § 343 y siguientes). Si bien no existe una regulación legal que le otorgue facultades al respecto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (DT, XXII-569, 574 y 576, acogida en el plenario 93 de los Tribunales de Trabajo de Capital Federal, JA, 1964-11-33), la administración pública laboral, ante un movimiento de acción directa, tiene que expedirse calificándolo en su caso de ilegal cuando se ha cumplido alguno de los requisitos citados (ver § 292). La adhesión del trabajador a una huelga no declarada ilícita y que tiene la apariencia de ser legal, legitima su actitud de no cumplir su débito laboral. Por lo tanto, no hay incumplimiento de su parte y no tiene efecto jurídico la intimación que le formule el empleador para que se reintegre a su tarea, ya que su obligación se halla "suspendida". Como no hay prestación, no corresponde el pago del salario de los días no trabajados, a menos que se acredite que la huelga ha sido imputable al empleador a título por lo menos de culpa; en tal caso, por vía de indemnización, tendrá que reparar el perjuicio ocasionado:

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falta de ingresos del trabajador (doctrina de la CSJN, LT, XI-523; SCBA, JA, 1965-III-692; DT, XXV-411). Una vez declarada la ilicitud de una huelga, es evidente que no cabe admitir sus efectos suspensivos sobre el contrato de trabajo; la no prestación se convierte en un incumplimiento contractual que, según las circunstancias del caso y previa intimación, puede dar lugar a la resolución de la relación con justa causa. El hecho debe ser juzgado conforme a la situación fáctica planteada y los antecedentes del trabajador (su currículo laboral). De suyo, de acuerdo con el principio de buena fe, a menos que exista alguna norma expresa en contrario, la resolución por esa causa sólo se justificará previa intimación para reanudar la actividad (arg. art. 244 y concs., LCT). En cuanto a la aplicación del criterio de discriminación arbitraria, cuando no se despide a todo el personal que participó en el acto de huelga o cuando sólo se reincorpora a parte de los cesantes, ver § 40 y 295. § 212. TRABAJADOR.

FUERZA MAYOR Y OTRAS CAUSAS QUE OBRAN SOBRE EL

- Además de las legisladas especialmente por la LCT en el título X (art. 219 y ss.), existen otras. Algunas están reguladas por el texto legal mismo: licencia anual (art. 150 y ss.), licencias especiales (arts. 158 y ss., y 165), maternidad (arts. 177, 179 y 183); otras lo están en normas especiales: licencia para intervenir en campeonatos deportivos como jugador, director técnico, entrenador, preparador, dirigente o representante (ley 20.596), por accidente de trabajo o enfermedad profesional (ley de riesgos del trabajo 24.557). Al catálogo de casos indicados en el título X y en los arts. 150, 158, 177 y ss. de la LCT, en que el contrato se "suspende" por una razón vinculada al trabajador, hay que agregar el caso fortuito y la fuerza mayor, que constituyen eximentes de responsabilidad (arg. art. 513 y concs., Cód. Civil). Algunos de esta índole están comprendidos en la licencia por enfermedad y accidentes, profesionales o no, detención, servicio militar obligatorio. No lo están, en cambio, otras situaciones que pueden

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presentarse por ese motivo. La LCT, cuando legisla esa causal de suspensión (arts. 218, 219 y 221 a 223), lo hace con referencia a los casos en que el evento actúa sobre el empleador, impidiéndole el cumplimiento de su débito laboral (ver § 217). Esas circunstancias pueden actuar también sobre el trabajador, obstaculizándole -pese a su voluntad- poner su capacidad de trabajo a disposición de la otra parte. Es casi imposible describir los diversos casos que pueden presentarse. Sin ánimo de agotar la larga enumeración, se puede citar la imposibilidad de concurrir al lugar en que debe efectuarse la prestación, por haber sido suspendido, imprevistamente, el servicio de transporte, con motivo de una huelga o por otra razón, cataclismos físicos, secuestro, etcétera. En esos casos no puede imputarse negligencia al empleado; el acontecimiento es motivo suficiente para justificar su inasistencia, por lo cual, de hecho y mientras persista, queda "suspendida" la obligación de poner su capacidad laboral a disposición de la otra parte. En el caso, el trabajador, en cuanto le sea posible, deberá dar inmediato aviso del impedimento. Como la ley no establece un régimen distinto, durante ese lapso no corresponde el pago de los "días caídos", sin perjuicio de que por las particulares circunstancias del caso y por aplicación de las normas que presiden la ejecución del contrato de trabajo, pudiera ello resultar procedente si el hecho fuera, y en la medida en que lo fuese, imputable al empleador (p.ej., la situación del trabajador que no puede regresar del lugar a que fue enviado por aquél). En la dinámica propia de la vida que constituye el marco dentro del cual se despliega la relación laboral, pueden presentarse situaciones que, aunque no fueran provocadas por caso fortuito o fuerza mayor, basten para eximir al trabajador de su deber, sin que ello signifique incumplimiento de su parte. La enfermedad de la esposa, un hijo o algún familiar directo, según su gravedad y circunstancias, pueden ser otros tantos motivos que le impidan la concurrencia al empleo. En la medida en que ella exista y se haya dado el aviso respectivo, se "suspende" la obligación contractual de poner la capacidad de tra-

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bajo a disposición del empleador. No puede imputarse tal "ausencia" a una falta al deber que impone la relación laboral. Algunos convenios colectivos de trabajo contemplan aspectos de esa situación. § 213. SUSPENSIÓN PREVENTIVA. - De acuerdo con la jurisprudencia aceptada por parte de la doctrina, se admite la suspensión del trabajador con carácter "preventivo", cuando está detenido. En realidad, se trata de uno de los casos típicos de imposibilidad de realizar la prestación, en la que, en principio, el trabajador queda legitimado en su aparente incumplimiento (sin perjuicio de que la actitud que dio motivo a esa situación, pueda considerarse que según las particulares circunstancias del caso, lo sea). A ello se agrega que la medida puede continuar más allá del lapso de detención o privación de libertad -sin límite de plazo- hasta que finalice el proceso. Esta última posibilidad la acoge la LCT (art. 224), estableciendo que, "cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador [con lo cual admite que este solo hecho basta para disponer una suspensión] y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva". Por lo tanto, en el caso de querella o denuncia del empleador o sus mandatarios o "altos empleados", se admite que la suspensión no sólo procede durante el tiempo de la "privación de libertad" (lo que es obvio), sino también hasta que se resuelva el caso (que, además de los modos indicados, puede serlo por absolución en el plenario). A este fin, se confiere opción al empleador. No parece acertado este último criterio que acoge la ley. Una vez que el trabajador recupera su libertad (esté o no sometido a proceso), en principio no hay ningún inconveniente para que se lo reincorpore a su tarea. Cabe precisar que si se trata de un hecho que directa o indirectamente esté vinculado con el

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contrato de trabajo, el empleador se halla en condiciones de adoptar las medidas correspondientes (disciplinarias o de resolución contractual: despido). La injuria laboral tiene una calidad y una entidad distintas del delito de carácter penal en que pudiera haber incurrido el trabajador. En cuanto a hechos vinculados con la prestación laboral, puede darse el caso de que ellos constituyan una injuria que "por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación" (art. 242, párr. Io, LCT) y no constituyan delito criminal. El bien jurídico que se trata de proteger en uno y otro caso es diferente. El primero se refiere al incumplimiento grave de una obligación impuesta por el contrato, que no tiene por qué ser castigado por la comunidad con una sanción penal. Para que haya posibilidad de resolución con causa del contrato, no es necesario que se invoque el delito. Producido el hecho, con prescindencia de que haya o no proceso judicial, el empleador está en condiciones de juzgar si ha habido injuria. A ese efecto, puede tomar las medidas del caso a través de un "sumario administrativo" para averiguar la dimensión real de la falta cometida respecto de la relación laboral. El empleado, que está obligado a poner su capacidad de trabajo a disposición de la otra parte -de lo contrario incurre en incumplimiento contractual-, en cuanto cesa el impedimento, debe "volver a su ocupación". El empleador, en ese caso, no tiene razón alguna para no "darle trabajo". Si estima que se ha producido un hecho que puede ser motivo de "sanción" disciplinaria o de resolución contractual, debe pronunciarse en ese momento. No procede que postergue la decisión hasta que en el proceso penal se pronuncie alguna de las indicadas medidas. Ello, por otra parte, corresponde de acuerdo con la regla (admitida por la doctrina judicial y de los autores) que requiere que, entre el hecho y su sanción, se dé una cierta coetaneidad. De lo contrario, se coloca al trabajador en una situación anómala por un lapso que puede ser largo (a veces más de un año), durante el cual se le impide percibir sus ingresos norma-

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les. Además del perjuicio económico que se irroga (que deberá repararlo mediante la concertación de otro contrato de trabajo, con las consiguientes desventajas para ello, por estar procesado y en cierta manera "calificado", no obstante la situación de inocencia que comporta esa situación), se lo somete a una cierta vejación. La reparación patrimonial que pueda obtener al cabo de un tiempo no es suficiente (no borra las penurias pasadas). No sólo se trata de un problema de ingresos, sino también de orden humano, que no admite que se sancione como actitud reprochable la que no lo es y se prolongue una situación de incertidumbre -acerca de la continuación o no del contrato de trabajoque no tiene un fundamento real (el empleador posee los elementos de juicio, o por lo menos, los medios para obtenerlos, a fin de resolver la cuestión). La conducta del empleado pudo ser materia de incumplimiento laboral, no de delito, para cuya dilucidación no se requiere un lapso tan dilatado como el que suele exigir un proceso penal. La ley -al efecto- establece dos supuestos, según que la denuncia o, en su caso, querella que pone en marcha el proceso penal, haya sido hecha: a) por el empleador, o b) por un tercero (a la relación contractual), o de oficio. En el primer caso, como ya se ha indicado, si fuera desestimada o recayere sobreseimiento de carácter provisional o definitivo (o absolución), el empleado debe ser reincorporado y abonársele "los salarios perdidos" durante el tiempo "de no prestación de tareas" en virtud de la suspensión preventiva. Como no ha habido prestación del servicio, pese a lo que indica la ley, parece que el pago corresponde, no a salarios, sino a título de indemnización por un incumplimiento contractual. Por lo tanto, si el empleador acredita que el trabajador tuvo otro empleo, que ejerció en el mismo período en que debía estar a las órdenes de su empleador, procedería descontar de la suma adeudada el ingreso percibido por éste. Como el pago no es en concepto de sanción o multa, sino de salarios o indemnización, no corresponde un "doble" cobro.

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Ante esa situación, la ley da opción al trabajador, si hubo injuria (art. 242, LCT), a considerarse en situación de despido y obtener las indemnizaciones correspondientes (no percibe en el caso los "salarios caídos"; art. 224, LCT). Si el empleador no admite la reincorporación del trabajador, deberá abonarle, una vez resuelto el contrato por esa causa, además de "la indemnización por despido" (también la falta de preaviso, pues se trata de una disolución intempestiva del contrato; arg. art. 231, LCT), "los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva" (que finaliza en el momento en que aquél hace saber su decisión; art. 224, párr. Io in fine) y los posteriores por el tiempo en que se negó a cumplir su débito ("recibir el trabajo"). En cambio, si la suspensión se originó "en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio", durante el tiempo de la "privación de libertad" no hay obligación de abonar compensación alguna, a menos "que se tratara de hecho relativo" o "producido en ocasión del trabajo" (art. 224, párr. 2o, LCT). La norma se refiere, en especial, al caso en que la situación que dio origen al proceso se produjo con motivo del contrato laboral (conducción de un automóvil, ejercicio de una actividad) que prima facie constituye un delito de lesión u homicidio culposo por el cual se detuvo al empleado. La solución que adopta la ley constituye una aplicación del principio de riesgo a cargo del empresario. Ante un evento que no se debe a la culpa del trabajador (comprendido dentro del ámbito normal de su función; no así si fuera ajeno: denuncia de que se hallaba sustrayendo mercaderías de su empleador, etc.), sus consecuencias deben ser soportadas por aquél. No habría tal reparación, si existiera delito penal. La LCT, en esas circunstancias, restringe la posibilidad de suspensión al tiempo de "privación de la libertad" (que es la solución que correspondería aceptar en todos los casos; no hay razón para que, una vez cesada esa imposibilidad de hecho, continúe la suspensión preventiva).

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Es posible que la actitud del empleado, que dio lugar a la detención, aunque ajena a la ejecución del contrato, sea motivo de sanción disciplinaria o resolución contractual, en la medida en que ella significa una pérdida "de confianza" o pérdida de la imagen de un "buen trabajador", que obliga a un determinado "ajuste" de la conducta (arg. art. 63, LCT). § 214. SUSPENSIÓN DISCIPLINARIA. - E n cuanto a la inconveniencia de la utilización, en el ámbito del derecho del trabajo, del concepto de sanción, que normalmente implica una medida adoptada por el superior de la relación respecto de la otra parte, nos remitimos a lo afirmado en el § 111. La ley acoge un principio aceptado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales, según el cual se reconoce al empleador el derecho de aplicar "sanciones" de carácter disciplinario (que integra su facultad de dirección; arts. 67, 69 y 218 a 220, LCT; ver § 109). Tales "sanciones", que tienen como finalidad mantener el orden dentro de la organización empresaria, pueden variar desde un simple llamado de atención, hasta una "suspensión" por 30 días. Cuando la medida que se aplica es una de estas últimas, el contrato de trabajo queda "suspendido" en cuanto se refiere a la obligación del empleador de dar ocupación y la correspondiente del empleado de poner su capacidad a disposición de aquél. Aunque la decide el empleador (está sometida a revisión judicial dentro de un plazo de caducidad de 30 días -art. 67, párr. 2o, LCT; ver § 111-), la suspensión se produce por un hecho imputable al trabajador que constituye un incumplimiento contractual, no suficiente -a juicio de aquél- para resolver la relación. Para que la decisión sea legítima, se requiere el cumplimiento de ciertos recaudos, que también se exigen respecto de las medidas similares por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor (con las que conjuntamente se legisla la institución): justa causa, tener plazo fijo y máximo ("30 días en un año, contados desde la primera suspensión"; se computa el año ante-

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rior al del día en que vence la última sanción adoptada) y notificación por escrito (arts. 218 a 220, LCT). De esa manera se establece un esbozo de "debido proceso": una decisión fundamentada que, además, habrá de cumplir con ciertos requisitos (plazo y notificación). En virtud del principio de buena fe que debe regir el cumplimiento de la relación laboral (art. 63 y concs., LCT), el empleador no puede esgrimir causas o razones distintas de las que indicó en ese momento (arg. art. 243, LCT). La facultad de dirección dentro de la cual se encuadra la posibilidad de aplicar sanciones disciplinarias, debe ejercerse con "carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción" y "el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo todo abuso del derecho" (arts. 65, 68 y 220, párr. 2o, LCT). Se funda en la necesidad de que la comunidad empresaria puede lograr su objetivo, no sólo en el orden externo (producción de bienes y servicios en condiciones de eficiencia), sino también en el interno (en el cual deben asegurarse las condiciones para el funcionamiento de un grupo humano). Por lo tanto, esta facultad no se concede al empleador en función de su situación de dueño de los bienes de producción u otro señorío, sino por las necesidades propias de la empresa (que exigen que no se viole el derecho de la persona humana o se ataque su patrimonio sin razón valedera, en el caso, "derecho a ser ocupado"). Debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta (arts. 67 y 220, párr. 2o, LCT) y los antecedentes del trabajador, a fin de graduar la "sanción", la que de acuerdo con la exigencia admitida por la jurisprudencia, debe ser "contemporánea" con la falta (los hechos no sancionados en su momento, sólo pueden tenerse en cuenta como antecedentes). La facultad está regulada por los "límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren" (arts. 68 y 220, párr. 2o, LCT). La esfera de acción de la mencionada facultad, que comprende desde un "llamado de atención o apercibimiento hasta

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una suspensión" por el plazo de 30 días, no habilita a disponer la "retrogradación" en el cargo o la "modificación del contrato de trabajo" (art. 69, LCT). La sanción está sometida a revisión judicial. De acuerdo con nuestro régimen institucional, está encomendado al Poder Judicial el conocimiento de los conflictos individuales que versan sobre derechos subjetivos de las partes. A tal fin, en la mayor parte de las normas procesales que regulan su funcionamiento, se establece el principio de la "improrrogabilidad". La resolución judicial puede disponer la supresión de la medida, la sustitución de ella por otra menor o su reducción en extensión (art. 67, párr. 2o, LCT; ver § 111). En caso de modificarse, por razones de fondo (inexistencia de justa causa, exceso de la medida) o de forma (notificación), da derecho al trabajador a percibir el salario correspondiente a los "días caídos" que "exceden". De acuerdo con la interpretación mayoritaria, el cuestionamiento del trabajador no necesariamente tiene que formularse judicialmente; basta que se lo haga saber al empleador dentro del plazo de caducidad de 30 días (art. 67, párr. 2o, LCT). Por lo tanto, notificado el mismo, puede deducirse la respectiva acción judicial mientras el derecho no se haya prescripto; no compartimos ese criterio que, a nuestro juicio, no surge del texto legal. La imposición de una sanción disciplinaria por un plazo menor de 30 días no constituye causa de injuria, a menos que por las circunstancias del caso, la índole o naturaleza de la relación, resultase agraviante o injuriosa para el trabajador que manifestó su disconformidad. Por lo tanto, excepto en las circunstancias indicadas, una medida de esa naturaleza no da derecho al empleado a considerarse en situación de despido indirecto (arg. art. 246, LCT), sin perjuicio de que exprese su "no aceptación" ("disconformidad") y solicite su revisión judicial. La sanción aplicada -de carácter moral, llamado de atención o "suspensiva"- no puede ser ampliada después. Al efecto, la causa que la motivó ha sido juzgada, por lo cual no pro-

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cede "otra condena". Si durante el cumplimiento de ella, o después, se descubren otros hechos, habrá que realizar un nuevo juzgamiento. Si la suspensión o las suspensiones superan los plazos topes anuales fijados (30 ó 90 días cuando ha habido otros por fuerza mayor) y no han sido aceptadas, da ello derecho al trabajador para considerarla injuria suficiente para resolver el contrato de trabajo (art. 222, LCT), lo cual no le impedirá reclamar el pago de los "días caídos", en el caso de que correspondieren (arts. 222, párr. 2o, y 223, LCT), hasta "ese momento". Los "que corran" en el futuro no proceden, ya que no hay contrato de trabajo y, por lo tanto, no existe obligación "de ocupación". § 215.

SUSPENSIÓN POR CAUSAS ECONÓMICAS. - La ley

(art.

219, LCT) admite que el empleador pueda "suspender" el cumplimiento de su obligación de "dar trabajo", cuando se presenta una situación de "falta o disminución de trabajo" que no le es imputable o "fuerza mayor debidamente comprobada" (al efecto, actúa como "justa causa" -art. 2 1 8 - 0 "motivos fundados" -art. 78-). El caso constituye una aplicación práctica de la regla de la "excepción por excesiva onerosidad", acogida en el art. 1198, párr. 2o, del Cód. Civil. La obligación contraída por el empleador (dar trabajo) se convierte, sin culpa de su parte, en una de difícil cumplimiento (no imposible, como la fuerza mayor), por lo cual la ley admite que por un cierto lapso se exima de su cumplimiento en la medida en que acredite que el hecho no le es imputable. De acuerdo con el paquete de obligaciones que nacen con motivo de la relación o contrato laboral, el empleador tiene que dar ocupación, para lo cual se le exige una especial diligencia (art. 78 y concordantes). Como organizador de una empresa, requiere trabajo y, a tal efecto, realiza contratos con otras personas a fin de producir bienes o servicios que pone a disposición de la comunidad. En esa tarea pueden darse situaciones en que por razones de mercado, de la autoridad, o de carácter

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técnico (falta de determinados insumos: materia prima, energía eléctrica; prohibición de realizar determinadas tareas durante un tiempo: faenar carnes, actividad sujeta a cupos; accidentes atmosféricos; rotura de máquinas, etc.), se resiente la demanda derivada que constituye la razón para realizar el negocio laboral. El hecho justifica -en la medida en que no haya habido negligencia de su parte- una momentánea suspensión de su débito por un plazo no mayor "de 30 días en un año contados a partir de la primera suspensión" (art. 220, LCT). La ley 24.013 ha instituido un "procedimiento preventivo de crisis de empresas", que debe agotarse antes de que el empleador notifique suspender (o en su caso despedir) "por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas" (que se asimilan a las anteriores) que afecten a más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a más del 10% en empresas de entre 400 y 1.000 trabajadores; y a más del 5% en empresas de 1.000 trabajadores (art. 98). La decisión que adopte en ese sentido el empleador sin cumplir ese recaudo legal, carece de validez jurídica (arg. art. 104, párrs. Io y 2o). El trámite debe realizarse ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y puede ser planteado a instancia del propio empleador que requiere disponer la medida o por la asociación sindical de trabajadores (art. 99, párr. Io). Consideramos que el trámite también podría promoverlo de oficio el referido Ministerio. Quien formula la petición debe fundamentarla "ofreciendo todos los elementos probatorios que considere pertinentes" (art. 99, párr. 2o). Una vez recibida la solicitud, la autoridad administrativa debe darle traslado a la otra parte (empleador o asociación sindical) y citar a ambas "a una primera audiencia, dentro de los 5 días" (art. 100). De acuerdo con el "plan para empresas en crisis" que establece el decr. 2072/94, cuando la petición del procedimiento de crisis la formula un empleador con más de 50 trabajadores, junto con la solicitud, aquél deberá explicitar las medidas que propone para "superar la crisis o atenuar sus efectos". Además,

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deberá indicar las medidas que proyecta respecto de las materias siguientes: "a) efectos de la crisis sobre el empleo y en su caso, propuestas para su mantenimiento; b) movilidad funcional, horaria o salarial; c) inversiones, innovación tecnológica, reconversión productiva y cambio organizacional; d) recalificación y formación profesional de la mano de obra empleada por la empresa; e) recolocación interna o externa de los trabajadores excedentes y régimen de ayuda a la recolocación; f) reformulación de modalidades operativas, concepto y estructura remuneratoria y contenido de puestos y funciones; g) aportes convenidos al Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones; h) ayudas para la creación, por parte de los trabajadores excedentes, de emprendimientos productivos". Cuando la propuesta formulada incluya la reducción de personal, se deberá indicar el número y categoría de los que se propone despedir y cuantificar la oferta indemnizatoria que se le formulará a cada uno. La autoridad laboral brindará asesoramiento técnico tanto a la representación sindical como al empleador, y podrá solicitar informes, así como realizar investigaciones, a fin de obtener un mejor resultado de su actuación y evaluar adecuadamente la apertura y seguimiento del procedimiento. En caso de que el acuerdo establezca la extinción de la relación de parte del personal, la autoridad laboral podrá, en el acto de su homologación, disponer el incremento de la prestación por desempleo, según lo que prescriba la reglamentación y las disponibilidades financieras del respectivo sistema (ver § 487 y 489). De no llegar las partes a un acuerdo que deberá ser homologado por la autoridad administrativa laboral (arg. art. 103, párr. Io, inc. b), se abrirá un período de negociación entre las dos partes que tendrá una duración máxima de 10 días (art. 101). El Ministerio, de oficio o a petición de parte, "podrá: a) recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos de la petición; b) realizar investigaciones, pedir dictámenes y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer" (art. 102). El acuerdo al que las partes llegaren como fruto de la negociación, deberá ser presentado al Ministe-

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rio. Éste, en el plazo de 10 días, "podrá: a) homologar el acuerdo con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo; b) rechazar el acuerdo mediante resolución fundada" (art. 103, párr. Io). El silencio de la administración vencido el referido plazo, equivale a una homologación tácita (art. 103, párr. 2o). La norma establece una exigencia: homologación administrativa, que consideramos no tiene sentido. No se trata de un acuerdo que tenga efecto erga omnes, sino reducido exclusivamente a una empresa, por lo que no vemos razón para que el acuerdo al que han llegado las partes deba ser homologado y, en su caso, rechazado por la autoridad administrativa. No se dan en el caso las razones en un control de carácter prudencial (ver § 342); respecto de que lo concertado fuera perjudicial para el trabajador, la cuestión está siempre sujeta a decisión de carácter judicial, ya que, en un principio, si ello ocurriera, el convenio sería nulo (art. 12, LCT). Desde el momento de la notificación de la decisión de la autoridad que convoca a las partes a una audiencia, hasta la conclusión del procedimiento (por homologación del Ministerio del acuerdo ya en forma expresa o tácita, rechazo de la pretensión o haber transcurrido el plazo máximo fijado sin que las partes propongan un acuerdo), el empleador no podrá adoptar las "medidas objeto del procedimiento [suspensión o despido del personal] y los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical" (art. 104, párr. Io, ley 24.013). En realidad, el empleador no puede adoptar ese tipo de medidas ni siquiera con anterioridad (arg. art. 98); en el caso de que ello ocurriera, las medidas que adopte son nulas, por lo que los trabajadores tendrán derecho a percibir los salarios caídos (art. 104, párr. 2o). La violación del statu quo por parte de los trabajadores dará lugar a la aplicación "de lo previsto en la ley 14.786" (art. 104, párr. 3 o ; ver § 290, b, 2). La norma sujeta el conocimiento de la cuestión a la autoridad administrativa federal en virtud de la vinculación de aquélla con la negociación colectiva a que se intenta inducir a las partes. También se so-

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mete a esa autoridad el conocimiento y juzgamiento, dentro del ámbito propio administrativo, de las medidas de acción directa que los trabajadores emprendan para apoyar sus pretensiones. Cuestiones de esta naturaleza pueden darse en regiones alejadas de la capital de las provincias (en las que es difícil que la estructura del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le permita actuar con eficacia en el trámite de la negociación que implementa la norma). Por ello, creemos conveniente que por vía de convenios (ampliando quizá los existentes; ver § 186) se establezca una delegación de facultades del orden federal a favor del provincial, con la responsabilidad de informar a aquél, que podrá reasumir sus funciones si lo considera oportuno, tomando a su cargo la gestión conciliatoria, mientras continúa su proceso. Vencidos los plazos que establece la norma sin que las partes hubieren llegado a un acuerdo homologado, se dará "por concluido el procedimiento de crisis" (art. 105), por lo que podrá el empleador notificar su decisión de suspender (o en su caso, de despedir). El derecho de las partes se juzgará de conformidad con las normas propias de la LCT, por lo que en el caso de que el trabajador cuestione la medida que le ha sido comunicada, la cuestión deberá ser debatida ante el respectivo juez competente del lugar en que los hechos hayan ocurrido o el que correspondiere, según las normas procedimentales aplicables en el caso. La comunicación de la medida de suspensión debe notificarse por escrito al trabajador y contener plazo fijo (arts. 218 y 220, LCT). El empleador, al ejercer esa facultad, tiene que "satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa" y ajustarse a las "condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, reglamentos internos que éstos dictaren" (art. 68, LCT). La medida debe adoptarse respetando el orden de antigüedad de los empleados de la misma sección o categoría afecta-

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dos ("especialidad"; art. 221, párr. 2o, LCT). Se privilegia así la situación de los que han ingresado antes. El personal que realiza iguales o similares tareas debe ser agrupado según "tramos de 6 meses", dentro de los cuales, a su vez, rige un beneficio a favor de los que tengan mayores cargas de familia (art. 221, párr. 3 o , LCT). La CNAT, por acuerdo plenario 102 (12/4/66), fijó como doctrina: "A los efectos de establecer el orden de antigüedad de los despidos por falta o disminución de trabajo corresponde excluir a los dirigentes gremiales amparados por la ley 14.455" (que en ese momento establecía el régimen de las asociaciones sindicales; hoy lo es por la ley 23.551). El no cumplimiento de algunos de los requisitos fijados por la ley: justa causa, plazo, notificación por escrito, así como no haberse observado el orden de antigüedad o de "preferencia familiar", da derecho al trabajador "a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido", siempre que hubiere formulado impugnación (art. 223, LCT). En el caso, corresponde que se declare la ilegitimidad de la medida, lo cual da lugar al pago de las indemnizaciones respectivas. Si el plazo fijado por el empleador excediera el tope máximo establecido y la medida no fuere aceptada, posibilitaría ello al empleado a considerarse despedido (el hecho constituye, de pleno derecho, una injuria), sin perjuicio de poder reclamar el pago de los "días caídos", cuando no se hayan cumplido los requisitos de justa causa, plazo fijo, máximo y notificación (arts. 218 a 220 y 222, párr. 2o, LCT). La suspensión impuesta por causas económicas que, por las circunstancias del caso o la índole o la naturaleza de la relación, resultaren agraviantes o injuriosas para el trabajador y no fuese aceptada por éste, le dará derecho a considerarse en situación de despido. A fin de dar una solución respecto de una práctica frecuente en materia de suspensiones por razones económicas, el art. 223 bis de la LCT, agregado por el art. 3 o de la ley 24.700, estable-

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ce: "se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las leyes 23.660 y 23.661". De esa manera, el legislador ha puesto un quietas en una materia en la que existían divergencias respecto de la naturaleza jurídica de los importes percibidos, en esas condiciones, por los trabajadores. El art. 153 de la LCT establece un caso especial de suspensión que puede incluirse dentro del capítulo por razones técnicas o económicas. En ciertas actividades, la licencia anual se concede a todo el personal en un mismo período, de manera que no hay necesidad de diagramarlas durante el plazo legal (I o de octubre-30 de abril; art. 154, LCT), a fin de mantener el personal que se requiere para asegurar el normal cumplimiento de las tareas del establecimiento. Como no todos los trabajadores gozan de igual lapso de reposo (art. 150, LCT), si el "cierre" se ajusta al de los más antiguos, será imposible que el empleador dé trabajo a los que tienen un plazo menor. La doctrina y la jurisprudencia no coincidían acerca de si en el caso podía o no disponerse la suspensión de éstos (el plenario 171 de la CNAT se había pronunciado por la imposibilidad de hacerlo; ver DT, XXXII-124). La LCT admite que esa clase de suspensión de tareas sin goce de sueldo por parte de los trabajadores con menor antigüedad puede tener justa causa, si ha sido aceptada por la autoridad de aplicación. Ésta deberá apreciar si la solución propuesta es la única admisible o la más conveniente para el interés general, habida cuenta de la naturaleza de la actividad,

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SUSPENSIÓN DE ALGUNAS OBLIGACIONES

que permite o no la diagramación de las licencias a lo largo del plazo que fija la ley, el promedio de antigüedad del personal, etcétera. En caso de concederse la autorización, la medida deberá ser notificada por escrito a los trabajadores, con indicación del plazo y la causa (como lo establece el art. 218, LCT). § 216.

QUIEBRA

DEL EMPLEADOR. - De

acuerdo con

la

ley

de concursos y quiebras 24.522, los efectos del auto de esa declaración sobre los contratos de trabajo dependen de la continuidad o no de la explotación. Esta última situación es excepcional, ya que la regla es que la misma se interrumpe, salvo que el juez considere que esto último puede traer aparejado "con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio", o el fallido fuere una empresa de servicios públicos (art. 189, ley 24.522). De producirse la situación normal, o sea que la explotación no continúe, por lo menos en forma temporaria, los contratos de trabajo que habían sido concertados entre el fallido y cada uno de los trabajadores, se suspenden por el plazo de 60 días corridos. Dado que el hecho se produce en virtud de lo dispuesto por la ley, no se requiere notificación personal al trabajador. Al respecto, no rige el art. 218 de la LCT, que se refiere a las suspensiones dispuestas por el empleador. Vencido ese plazo, sin que se resuelva la continuación de la actividad, las referidas relaciones ope legis (por lo tanto, no se requiere notificación) quedan disueltas a la fecha de la declaración de la quiebra. Los créditos que surgen de esa circunstancia deben verificarse (art. 196, ley 24.522; ver § 201, b, 3). La decisión de que la empresa continúe debe tomarla el juez (previo informe del síndico que debe expedirse dentro de los 20 días corridos a partir de la aceptación del cargo) dentro de los 10 días corridos siguientes, mediante resolución fundada que contemple la viabilidad de la gestión (ya sea de la totalidad o de uno de los establecimientos), "sólo en caso de que de su

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interrupción [se refiere a la explotación] pudiera emanar una grave disminución del valor de realización o se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse" (arts. 190 y 191, LCQ). La referida decisión puede limitar la continuación a parte de la actividad y debe fijar "el plazo en que continuará la explotación, el que no podrá exceder del necesario para la enajenación de la empresa". El mismo "podrá ser prorrogado por una sola vez"; a ese efecto se requiere que lo sea a través de una "resolución fundada" (art. 191, ley 24.522). En caso de disponerse la continuación, el síndico, dentro de los 10 días corridos de haberse tomado esa decisión, debe resolver qué personal continuará en la explotación y cuál cesará definitivamente; a tal efecto deben aplicarse las normas comunes (arts. 196 y 197, ley 24.522). Por lo tanto, es aplicable el criterio que adopta el art. 247 de la LCT: "El despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad" (ver § 231, c). La relación contractual con el personal que no ha sido elegido para continuar en la explotación, queda disuelta y se genera el crédito correspondiente a la respectiva indemnización por despido que se retrotrae a la fecha de la declaración de la quiebra (ver § 231, e). Respecto del personal que continúa prestando servicios, su relación contractual se "reconduce parcialmente". Los créditos que se devenguen en el futuro, se adicionan a los que lo habían sido con anterioridad. Los salarios que correspondan al período de prestación de servicios, constituyen gastos de justicia que se abonan "cuando se hacen exigibles y sin necesidad de verificación", "con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial" (arts. 198 y 240, ley 24.522). Los mismos proceden desde el momento en que se dispuso la "continuación de la explotación", aunque la labor

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bajador no objeta la "cesión" (arg. art. 226, LCT), ni puede acreditar que la transferencia se ha realizado con el fin de disminuir el "patrimonio" de su empleador, no se alcanza a comprender la extensión de la responsabilidad del cedente por las obligaciones que se devengan más allá de la fecha de la transferencia. Si aquél desea exonerarse de ella tendrá que recurrir al procedimiento de extinguir el contrato -despido sin justa causa u otra- al momento de la cesión, lo cual resulta muy gravoso. En ese caso, el adquirente no se haría cargo del contrato de trabajo (ya que éste quedó resuelto). Dadas las consecuencias desvaliosas que se siguen de una "interpretación literal" de la norma, la doctrina prevalente sobre el tema considera que el cedente no asume responsabilidad alguna (salvo en los casos de fraude laboral) respecto de las obligaciones laborales que se devenguen con posterioridad a la transferencia del establecimiento. En caso de que un ex empleado "volviera" al trabajo, debería reconocérsele la antigüedad anterior en los términos que surgen de los arts. 18 y 225 de la LCT (ver § 102) (ver López, J., en López - Centeno - Fernández Madrid, Ley de contrato de trabajo comentada, t. II, p. 873; Krotoschin, E., Tratado práctico de derecho del trabajo, 1977, p. 438). Esta solución, en atención a lo que establece el art. 18 de la LCT -"reingrese a las órdenes del mismo empleador"-, no es aceptada por parte de la doctrina (ver obras citadas en el párrafo anterior) que, al respecto, confiere a la persona física o jurídica propietaria de los bienes físicos del establecimiento una importancia mayor de la que parecería surgir de este título XI de la ley 20.744. En razón de lo que dispone el texto legal: "pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el trasmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia" (art. 225, LCT), consideramos que aquél asume la responsabilidad por las obligaciones ya devengadas respecto de un trabajador cuya relación contractual se extinguió antes de la transferencia. La situación es similar a la que se produce respecto de los créditos (devengados con ante-

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

rioridad) de las personas que se desempeñaban como empleados al momento de la cesión. El Poder Ejecutivo nacional, por decr. 1803/92, ha establecido y aclarado que "no serán aplicables a ningún efecto, la ley 11.867 ni los arts. 225 a 229" de la LCT, a "los procesos de privatización concretados o a concretarse, en cumplimiento de la ley 23.696" (art. Io). Estimamos que de conformidad con el régimen de sanción de las leyes y su reglamentación (arts. 68 a 70, 72, 86, inc. 2, y concs. de la numeración correspondiente al texto vigente de la Constitución nacional al momento de la sanción de la norma; hoy arts. 69, 77, 80, 83 y 99, inc. 2), el citado decreto carece de validez jurídica, puesto que una norma de esa índole no puede modificar lo que ha establecido una ley. No basta, al efecto, la comunicación al Congreso que dispone el decreto. El Ejecutivo, con anterioridad (decr. 48/93), había establecido que las relaciones del personal con las empresas privatizadas continuaban con el adquirente o, en su caso, concesionario, así como que los trabajadores conservaban la "remuneración y la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven, conforme a la LCT y disposiciones convencionales aplicables". El criterio a que hace referencia esta norma -más allá de que esa declaración excede el ámbito de competencia del Poder Ejecutivo-, se ajusta a derecho respecto de una transferencia de acuerdo con lo prescripto en el art. 225 y ss. de la LCT. Las relaciones laborales que vinculaban a los organismos transferidos a la actividad privada (en su casi totalidad, realizaban explotaciones de carácter comercial), correspondían al ámbito del derecho privado (LCT). La Corte Suprema, en "Di Tulio en González c/Entel", del 17/12/96, resolvió que las empresas a las que en el proceso de privatización se les adjudicó la explotación que tenían a su cargo las de carácter público, asumen las obligaciones nacidas en cabeza del trabajador con respecto a estas últimas, aunque la relación no hubiera estado vigente a la fecha en que aquéllas asumieron su obligación (en el caso, en atención al procedí-

NOVACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO

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miento adoptado, en realidad, no se produjo una transferencia del anterior empleador al actual). § 225.

SITUACIONES

EN QUE LA TRANSFERENCIA

HABILITA AL

TRABAJADOR A CONSIDERARSE EN SITUACIÓN DE DESPIDO. - El principio general según el cual la relación de trabajo se mantiene en su integridad con el nuevo empleador, reconoce como excepción aquellos casos en que el trabajador puede considerar que el hecho le irroga un perjuicio que, estimado con el criterio del art. 242 (injuria grave que por su gravedad "no consienta la prosecución de la relación"; ver § 230, b), "justificare el acto de denuncia" (art. 226, LCT). La norma, por vía de ejemplo, indica algunos casos. La pauta para establecer si el empleado tiene derecho a resolver el contrato con motivo de la transferencia, está relacionada con la acreditación real, actual o futura (no sólo hipotética) de un daño. Según la ley, éste puede referirse al cambio del "objeto de la explotación" (lo cual es difícil que lo provoque), alteración de "las funciones, cargo o empleo" (que en todos los casos, y en la medida en que exceda del legítimo ejercicio del ius variandi, da derecho a resolver la relación; la situación no es una consecuencia directa de la transferencia, sino de una decisión del empleador ajena a ella); "disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador" (esta causa constituye el ejemplo típico de situación que posibilita la resolución del contrato), sea por "separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa" o por otro medio. § 226. SITUACIÓN CONTRACTUAL DE LOS TRABAJADORES QUE CONTINÚAN PRESTANDO SERVICIOS CON EL ADQUIRENTE DEL FONDO DE COMERCIO QUE FUE DE PROPIEDAD DEL FALLIDO. - L a l e y 2 4 . 5 2 2

(LCQ), en forma expresa, le da una solución a esta cuestión. Al efecto, declara que la relación mantenida con el quebrado cesa en forma definitiva como consecuencia de la declaración de quiebra o, en su caso, de la extinción del período de reconducción transitoria de la relación (arts. 198, párr. 2 o , y 199,

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

LCQ). Por lo tanto, se produce una interrupción en la relación contractual, aunque la misma, de hecho, se proyecte sin solución de continuidad con otro empleador que se ha hecho cargo de la explotación que realizaba el fallido. Como consecuencia de la extinción de la relación contractual de pleno derecho, "el adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia" (art. 199, LCQ). Los créditos de los trabajadores, anteriores a la enajenación, cualquiera fuera su causa, deben ser verificados en el concurso y abonados por éste. El adquirente queda totalmente liberado respecto de los mismos. De darse la situación a que hemos hecho referencia -adquisición del fondo de comercio que pertenecía al fallido por parte de un tercero que lo hizo en el juicio de quiebra-, las relaciones laborales con los trabajadores que lo hacían con aquél (aunque desde el punto de vista fáctico no se hubiere dado ninguna interrupción en la prestación -la cesación de una relación y el inicio de la otra se dio en forma simultánea-), se consideran como recién concertadas. Por lo tanto, cada una de ellas no tiene antigüedad. Los términos de la relación dependen de lo que las partes han pactado, ya en forma expresa o implícita, mejorando para el trabajador las condiciones que establece el convenio colectivo de trabajo vigente en la actividad. Cabe que negocien otras condiciones de trabajo, categorías profesionales, salarios distintos y aun inferiores a los que gozaba el trabajador en su anterior empleo, en tanto lo pactado no vulnere los mínimos legales y del CCT aplicable (que no pueden ser alterados en perjuicio del trabajador). El adquirente no asume ningún tipo de responsabilidad respecto de las obligaciones laborales del quebrado. Las relaciones de trabajo que de hecho continuaron con el adquirente, aunque no hubieran sufrido interrupción alguna, presentan esta

NOVACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO

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situación: se consideran extinguidas de pleno derecho en relación con el fallido y como recién concertadas con un tercero respecto de aquéllas. El adquirente sólo asume obligaciones (que le son propias) a partir del momento en que opera la transferencia (no antes); no es deudor solidario respecto de los débitos de su antecesor en la explotación, como ocurre en el régimen común (regulado por el citado art. 225, LCT). Al efecto, la norma ha establecido una separación absoluta entre ambos procesos de actividad. En cambio, se produce una situación distinta cuando en el proceso del concurso preventivo, el concursado, de acuerdo con las posibilidades de negociación a que hace referencia el art. 43 de la LCQ, procede a la "entrega de bienes". Ésta podría consistir en la transferencia total o parcial del fondo (o de varios de ellos) de comercio. De darse esa situación, se produce -respecto de las relaciones laborales vigentes en el ámbito cedidouna "transferencia del contrato de trabajo" regulada por el art. 225 de la LCT. § 227.

TRANSFERENCIA EN FAVOR DEL ESTADO. - Si la

"ce-

sión" se hace en favor de éste (nacional, provincial, municipal), no se producen las consecuencias que consagran las disposiciones citadas (art. 230, LCT). En el caso, se opera un cambio del régimen legal aplicable a la relación jurídica: de una de carácter privado, se pasa a otra disciplinada por el derecho administrativo laboral. Por consiguiente, el empleado podría considerarse en situación de despido respecto del cedente como consecuencia del cambio de régimen (arg. art. 226, LCT). De producirse la "transferencia", el trabajador -de no mediar disposición expresa que se la reconozca- pierde la antigüedad anterior. En cambio, serían aplicables las normas del derecho común laboral (arts. 225, 227 y 229, LCT) cuando la cesión se hiciera en favor de una empresa del Estado o ente público no estatal que se rigiera por las normas del derecho privado. Por lo tanto, se produciría una modificación de la persona del em-

584

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

pleador y no del régimen legal aplicable a la relación contractual. La misma situación se presenta cuando la transferencia del establecimiento, la actividad o el contrato, se hace en favor del Estado, pero respecto de un sector en el cual, por resolución expresa del organismo administrativo, se ha dispuesto que la relación se rige por las normas de la LCT o por el régimen de las convenciones colectivas de trabajo (art. 2o, inc. a in fine, LCT). En el caso, no obstante que se produce un cambio del régimen legal aplicable a la relación, se incorporan a la misma (en cuanto sean más beneficiosas para el trabajador) las disposiciones de la LCT. Por lo tanto, puede admitirse que se produce una continuidad del vínculo jurídico. La norma dispone que "en todos los casos, hasta tanto se convengan estatutos o convenios particulares, los trabajadores podrán regirse por los estatutos o convenios de empresas del Estado similares" (art. 230, LCT). La disposición parece referirse a las transferencias en favor de una de esas empresas (en ese caso son aplicables las normas de la LCT) que no contara con un régimen especial para su personal (sea por convenio o por resolución propia), caso en el cual sería aplicable el de otra que tuviera un objeto similar (régimen de analogía).

NOVACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO

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CUESTIONARIO

— Casos en que se produce la novación subjetiva del contrato de trabajo por "cesión individual", del fondo de comercio u otro tipo de negociación. — Efectos que se producen en cada caso. Responsabilidad del cedente. Situaciones que habilitan al trabajador a considerarse en situación de despido indirecto. — Consecuencias que se operan sobre la relación laboral cuando la empresa empleadora se transfiere al Estado.

CAPÍTULO

XII

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO § 228. CONCEPTO. - Hay situaciones que, por sí mismas (muerte del trabajador, etc.), producen la disolución de la relación contractual o habilitan a una de las partes para declararla (sea que esa actitud genere o no la obligación de preavisar y abonar indemnizaciones). No obstante su vocación de continuidad, el contrato de trabajo (excepto en algunos casos el eventual o por plazo; ver § 35, 83, 100 y 101) está sujeto a las alternativas propias de la vida del hombre, "que no sólo está como de paso", sino que también puede adoptar comportamientos que resultan incompatibles con la permanencia de la relación laboral (arg. art. 242, LCT), que debe desarrollarse de acuerdo con las normas básicas de solidaridad, colaboración y buena fe (arg. arts. 62, 63 y concs., LCT). En lo que concierne al trabajador, puede dar por terminada la relación con el objeto de dedicarse a otra tarea. La organización (empresa) o persona que requiera la prestación de trabajo, no siempre puede absorberla, por lo cual se admiten situaciones (ver § 231, c y d) que habilitan la resolución contractual (con prescindencia de las causas que sí tienen incidencia en el monto de las indemnizaciones, en el caso de que deban abonarse). Por lo tanto, cabe distinguir entre los hechos y actos que por sí solos producen la extinción del contrato, de aquellos otros que habilitan a una u otra parte a declarar su resolución (renuncia, justa causa, voluntad del empleador, etcétera). Algunas legislaciones no admiten la posibilidad de que el empleador denuncie el contrato cuando no existe una causa pre-

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

vista en la ley (salvo casos de excepción: "socialmente justificados"). En esa clase de régimen -estabilidad absoluta-, la declaración de voluntad, fuera de las situaciones admitidas, no produce efectos. En consecuencia, el trabajador puede solicitar que se declare su nulidad y que ella no ha producido su "desincorporación" de la empresa (en la práctica, se peticiona la "reincorporación"; ver § 104 y 105). En cambio, en el régimen de estabilidad relativa no está vedado al empleador disponer la disolución del contrato sin causa, aunque sea arbitrario (así lo designa el art. 14 bis, Const. nacional); su declaración produce el efecto deseado (disolución contractual), y por lo tanto es eficaz y da lugar al pago de indemnizaciones (que "penan" el distracto; ver § 105). La LCT (también lo establecía la legislación anterior) adopta este último sistema general para el ámbito privado. La estabilidad propia sólo rige en la relación administrativa laboral; así lo consagra el citado art. 14 bis, aunque su reglamentación (art. 47, ley 22.140) habilita a la Administración a dar de baja al empleado en los casos que ella establece (ver § 104). La declaración de una u otra parte que dispone la resolución del contrato (sea o no con justa causa), constituye un acto jurídico unilateral que produce efectos (inmediatos o en el plazo fijado por la ley, preaviso) en cuanto su comunicación es recibida por la otra parte (no se requiere que lo haga personalmente, sino que le dé la posibilidad de conocerla, por lo cual debe dirigírsela a su domicilio, es decir, a su ámbito normal de conocimiento; tampoco se requiere que sea aceptada). No puede estar sujeta a condiciones. En la práctica, se denomina despido directo el que decide el empleador, e indirecto, cuando es el trabajador quien lo formula, fundándose en el incumplimiento contractual del empleador, que lo habilita para disponer la disolución del vínculo. La mencionada comunicación puede hacerse por cualquier medio, aunque sólo puede probársela por escrito (arg. arts. 235 y 243, LCT). La causa que se invoque debe hacerse por esa vía "con expresión suficientemente clara de los motivos en que

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

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se funda" (con posterioridad no se pueden invocar otras; art. 243, LCT). Dicha comunicación extingue la relación en su totalidad (no puede hacerlo en cuanto a aspectos parciales). De acuerdo con las modalidades que corresponden a la pequeña empresa (ver § 255), el convenio colectivo con ámbito en esa actividad puede "modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo" (art. 92, ley 24.467). Por lo tanto, respecto de ese sector y en cuanto el esquema de la LCT haya sido modificado por esa vía, la rescisión de la relación laboral deberá ser juzgada (dentro del ámbito de validez temporal de esa negociación), por el respectivo convenio colectivo. Respecto de los contratos de trabajo concertados a partir del 3 de octubre de 1998, el CCT, en virtud de la disponibilidad colectiva que establece el art. 3 o de la ley 25.013, puede reducir hasta en un 50% el importe de las indemnizaciones debidas por falta de preaviso y antigüedad respecto de un despido incausado, declarado dentro del período de prueba ampliado por la vía negocial colectiva. Cabe distinguir entre la extinción y la nulidad del contrato. En la primera se produce -por alguna de las causales admitidas por la ley- la disolución de un vínculo válido, mientras que en la segunda se declara que una situación que hacía presumir la existencia de una relación jurídica no produce efectos (desde el momento de su aparente constitución o hacia el futuro), por carecer de algún elemento fundamental del contrato (vicio de consentimiento, falta de libertad, objeto ilícito, etcétera). La LCT regula minuciosamente las diversas causales de disolución del contrato, así como los derechos que genera a favor de las partes (en especial del trabajador o de sus familiares). Varios estatutos fijan montos especiales en concepto de indemnización por despido y plazos de preaviso (ver § 235, 240, 244, 249 y 254). En los casos en que el distracto se produce por decisión de una de las partes sin que medie justa causa imputable a la otra, la obliga a preavisar con cierta anticipación; en caso de no hacerlo, la omisión da lugar al pago de una indemnización ("por falta de preaviso").

SUJETO AL QUE ATAÑE

Renuncia (art. 240, LCT) Decisión propia

Abandono del empleo (art. 244, LCT)

Absoluta Inhabilidad

PREAVISO

MODO DE NOTIFICACIÓN

no hay (excepto viajantes, perio- arts. 231 y 232, LCT art. 240, LCT distas, derecho excedencia) previa intimación no hay no hay (excepto viajantes) (arts. 243 y 244, LCT) no hay

art. 243, LCT

Por causa no profesional, antes vencer pla- normal (arts. 254, párr. 1", 212, no hay zo reserva (arts. 211, 254, párr. 1°, 212, párr. 4", y 245, LCT, éste último párr. 4 °, y 245, LCT), inclusive cuando la ta- sustituido por art. 153, ley 24.013, rea requiere habilitación profesional (art. oart.7°,ley 25.013) 254, párr. 2')

art. 243, LCT

no hay (si la decisión de rescindir no hay la relación la adopta el empleador)

art. 243, LCT

Causada por accidente o enfermedad pro- normal (art. 245, LCT, sustituido no hay por art. 153, ley 24.013, o art. 7°, fesional ley 25.013)

art. 243, LCT

Incumplimiento, injuria (despido directo) (art. 242, LCT)

Empleado

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

CAUSA

Vencido el plazo reserva (art. 211, LCT)

no hay

El empleador no tiene cargo para ofrecer mitad normal (arts. 212, párr. 2", arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT (art.212,párr.2",LCT) 254 y 247, LCT) Parcial

El empleador pudiendo, no da trabajo (art. normal (arts. 212, párr. 3 o, 254 y arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT 245, LCT, este último sustituido 212, párr. 3") por art. 153, ley 24.013, o art. 7" ley 25.013)

Hallarse en condiciones de obtener jubilación ordinaria con má- no hay ximo de haber (art. 252, LCT) Muerte (art. 248,JXT)

incluido el plazo de intimación (arts. 252, intimación de 1 año párr. 1°, y 243, LCT) (art. 252, párr. 3°) mitad de la común que perciben no hay no hay "familiares" (art. 248, párrs. 1" y Ü 2 , LCT)

Contrato por tiempo indeterminado y de normal (art. 245, LCT, sustituido arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT por art. 153, ley 24.013, o art. 7", temporada (fueradeciclo) ley 25.013)' De temporada, antes de vencer ciclo

normal (art. 245, LCT, sustituido arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT por art. 153, ley 24.013), y la de derecho común (arts. 97 y 95. pan's. 1" y 3", LCT. i) art. 7". lev

\

\ S i n \ i i s l n CÍUISU

2_VO] í ) '

/

\

Empleador

/ Contrato a pJazo o por obra, antes de venci- mitad normal, si la antigüedad no es inferior a 1 año (arts. 95, 250 y ] miento de uno u otro 247, L C T ) ' y la de derecho común (art.95,párrs. l ° y 3 ° , L C T ) 2

si la antigüedad es art. 243, L C T mayor a 1 mes, 1 6 2 meses según lo pactado (arts. 9 4 y 100, LCT)

Eventual (excluido el de obra) antes de (art. 95, LCT) "agotarse el hecho" que fue motivo determinante del contrato

arts. 231 y 232, LCT

art. 2 4 3 , LCT

Incumplimiento; injuria (despido indirecto, art. 246, LCT)

normal (art. 245, LCT, sustituido arts. 2 3 1 , 232 y 246, art. 243, LCT por art. 153, ley 24.013, o art. 7", LCT ley 2 5 . 0 1 3 ) l

Falta o disminución de trabajo (art. 247, LCT)

mitad del normal (art. 247, LCT) arts. 231 y 232, LCT

Fuerza mayor (art. 247, LCT)

mitad del normal (art. 247, LCT) no hay

Quiebra (art. 251, LCT)

normal, a menos q u e se acredite no hay que la quiebra no le es imputable al empleador, en q u e es 5 0 % normal (art. 2 5 1 , LCT, modif. por art. 294, L C Q )

se notifica la decisión del juez de la quiebra

Muerte (cuando su persona es esencial en el contrato; art. 249, mitad del normal (art. 247, LCT) no hay LCT)

no hay medio determinado

Vencimiento de plazo fijado (arts. 95, párr. 2 °, y 250, LCT)

Terminación obra

Ambas partes Eventual

mitad del normal siempre q u e la antigüedad de la relación no sea inferior a 1 año (arts. 9 5 , párr. 2", 250 y 247, LCT)

sí la antigüedad es art. 243, L C T mayor a 1 mes, 1 ó 2 meses según lo pactado (art. 94, L C T )

mitad del normal, si la antigüedad si la antigüedad es ma art. 243, L C T n o e s i n f e r i o r a 1 año(arts. 100,95, y o r a 1 mes, 1 ó 2 mepárr. 2°, 250 y 247, LCT) ses según lo pactado (arts. 100 y 94, LCT)

Terminación tareas extraordinarias; suplen- no hay (salvo situaciones de excep- ídem; ver anterior cias ción; ver anterior) Mutuo acuerdo (art. 241, LCT)

art. 2 4 3 , LCT; debe despedirse de acuerdo con pautas del art. 247, párrs.2°y3",LCT

no hay (excepto viajantes, perio- no hay distas)

art. 243, L C T art. 241, LCT

1 Además de la indicada, en su caso corresponde la agravada por despido por maternidad (se presume que lo es el que se produce entre la fecha de notificación del embarazo y 7 meses y medio posteriores a la del parto) o por matrimonio (arts. 177, párr. 4", 178 y 182, LCT). 2 La indemnización por despido por embarazo o matrimonio queda subsumida en la común.

592

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

En el cuadro de p. 590 y 591 se detallan (con las respectivas normas) las diversas causales de disolución que corresponden al régimen de la LCT (que pueden ser modificadas por convenio colectivo respecto del sector de la pequeña empresa o del importe de las indemnizaciones por despido incausado, declarado dentro del período de prueba ampliado; art. 3 o , ley 25.013), según que provengan de hechos o actos de una u otra parte o de ambas, la indemnización por despido a favor del trabajador, si debe o no preavisarse, y las referencias a las formas de notificación. § 229. PREAVISO. - La disolución contractual (excepto los casos de trabajo eventual en que, salvo situaciones establecidas, no procede -ver § 83; art. 100, LCT-) que se opera como consecuencia de la decisión adoptada por una de las partes sin que exista justa causa imputable a la otra, debe ser notificada con una anticipación que la ley fija según los casos (art. 231, LCT). De acuerdo con las reformas introducidas por las leyes 24.467 y 25.013 al esquema en la materia contenido en la LCT, existen tres regímenes de preaviso: a) el de carácter general al que se refieren los arts. 231 al 239 de la LCT; b) las modificaciones introducidas al mismo por la citada ley 24.467, respecto del personal que trabaja en una "pequeña empresa", ingresado a la misma luego de la vigencia de la citada norma (abril 1995, criterio objetivo), y c) el aplicable al personal contratado el 5/10/98 o con posterioridad (fecha de vigencia de la ley 25.013; criterio subjetivo), en cualquier empresa. En el ámbito de la "pequeña empresa", salvo los casos en que según la ley 25.013 (art. 6o) corresponda un plazo menor, el período de preaviso es de un mes (art. 95, ley 24.467). Respecto del personal vinculado por una relación concertada a partir del 3 de octubre 1998, a menos que por una vía apta al efecto, se haya establecido un plazo mayor, el que debe conceder el empleado es de 15 días, mientras que, en el caso de que lo disponga el empleador, es de 15 días, hasta los tres meses de antigüedad de la relación o de un mes, cuando ésta supere ese lapso

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

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y es menor de 5 años, y de 2 meses a partir de ese momento. El respectivo plazo corre desde la recepción de la comunicación (art. 6o, ley 25.013; el mismo criterio adopta el art. 95, ley 24.467). La referida ley 25.013 (art. 3o) admite que en virtud de la disponibilidad colectiva que le reconoce al convenio colectivo de trabajo, cuando por esa vía se amplía el período de prueba, las partes pueden pactar que "las indemnizaciones por falta de preaviso" (no el plazo fijado al efecto por la ley) se reduzcan al 50%. En lo demás, respecto de este instituto, rigen las disposiciones de carácter general, según las cuales se propone evitar así que el empleado pueda hallarse en situación de desamparo; la medida constituye una aplicación práctica del principio de buena fe, que debe regir las relaciones. De cumplirse con esta exigencia, tanto el trabajador como el empleador, según el caso, pueden adoptar las medidas pertinentes (búsqueda de nuevo empleo, ocupación o reemplazante). En razón de la finalidad apuntada, la comunicación no puede hacerse al trabajador cuando la relación esté suspendida por una causa que dé "derecho al cobro de salarios" (vacaciones anuales, licencia por enfermedad, maternidad, etc.; ver § 149, 154 y 208), a menos que se le notifique que sólo tendrá efectividad a partir del momento en que aquélla cese (art. 239, párr. Io, LCT). En el caso de las suspensiones que no dan derecho al cobro de salarios (disciplinarias, falta de trabajo, período de receso en el trabajo de temporada; ver § 100, 214 y 215), el preaviso comunicado surte efectos, pero desde ese instante, y "hasta el fin de su plazo, se devengarán las remuneraciones pertinentes" (art. 239, párr. 2o). Por lo tanto, cesa el derecho del empleador a liberarse del pago de una suma similar a la del salario, aunque se mantenga la suspensión del contrato de trabajo por las mismas causales (el trabajador goza de licencia durante toda la jornada; arg. art. 236, párr. 2 o , LCT).

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

Si la "suspensión" (entiéndese la que da derecho a la percepción del salario; si se tratara de una que no lo confiriera, se regiría la situación de acuerdo con lo indicado en el párrafo anterior; arg. art. 239, párr. 2o, LCT) fuere posterior (sobreviniente a la notificación del preaviso), el plazo de éste se "interrumpe" durante el tiempo en que se prolonga aquélla (art. 239, párr. 3 o , LCT). La notificación sólo puede probarse por escrito (art. 235, LCT); una vez realizada, no se la puede retractar unilateralmente (art. 234, LCT). El acuerdo que deja sin efecto la comunicación de un despido puede ser implícito; tal como puede ocurrir, entre otros, cuando ambas partes, luego de haberse perfeccionado el distracto pactan (sin que, al efecto, se acredite vicio de consentimiento) continuar la relación o que la misma se rescinde por otra causa, distinta a la antes invocada. El período de preaviso del régimen común (LCT; ya hemos indicado el que procede respecto de las relaciones concertadas a partir de octubre de 1998 y de las que corresponden al régimen de la pequeña empresa) depende -si no existe acuerdo privado, convenio colectivo o estatuto que fije un lapso mayorde la parte que lo da. Si es el trabajador, será de un mes. Si es el empleador, será de uno o dos meses, según que la antigüedad de la relación contractual sea menor o mayor de 5 años (art. 231, LCT). No procede cuando el distracto se opere como consecuencia de fuerza mayor (no se trata de un acto decidido por una parte). La introducción del régimen del período de prueba en la relación de trabajo (ver § 82, a) ha modificado el régimen de concesión del preaviso. Antes de la sanción de la ley 24.465, cuyo art. Io introdujo el art. 92 bis en el texto de la LCT, ahora modificado por el art. 3 o de la ley 25.013, la obligación de efectuar esa notificación, para ambas partes, corría a partir del día en que se había concertado el negocio jurídico laboral (que, en la práctica, en gran parte de las situaciones fácticas,

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

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coincide con el comienzo de la ejecución de la relación). Al efecto, el art. 24 de la LCT que tiene en cuenta ese esquema (que ahora ha sido alterado), hace referencia al "incumplimiento de un contrato de trabajo antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios". A fin de establecer las consecuencias que se siguen de esa situación, remite al derecho común. De acuerdo con ello, corresponde reparar un daño, que, en principio, no está tarifado (según surge de la referida norma que, a nuestro juicio, implícitamente ha sido abrogada), a diferencia de lo que ocurre cuando el distracto se produce una vez que se ha iniciado la ejecución del contrato. A falta de prueba de un daño mayor, el citado art. 24 de la LCT establece que procede el pago de "una indemnización que no podrá ser inferior al importe de 1 mes de la remuneración" (que coincide con el que corresponde por "falta de preaviso", art. 231, LCT; atento ser las normas más beneficiosas para el trabajador, es aplicable aun cuando la relación hubiese tenido principio de ejecución a partir de octubre de 1998, en que se aplica la ley 25.013, cuyo art. 6o fija un preaviso de 15 días cuando la antigüedad no supera los 3 meses). Respecto del modo de notificación de la decisión adoptada -en especial, si el simple incumplimiento del deber de dar trabajo, puede asimilarse a una manifestación tácita de haber adoptado esa medida-, nos remitimos a lo expresado en § 82, a. En el régimen de la LCT, el plazo se computa a "partir del primer día del mes siguiente al de la notificación" (art. 233, LCT). En caso de contrato a plazo fijo por más de 1 mes "íntegramente cumplido", el período no puede ser inferior a 1 mes (tal es el plazo que fija la ley para una antigüedad hasta de cinco años), ni mayor de 2 (art. 94, LCT); si no se lo concediera, se estima que la parte que no lo dio admite la conversión del contrato en otro por tiempo indeterminado (art. 94, LCT). Convo lo hemos indicado, el plazo de preaviso respecto de las relaciones concertadas a partir de octubre de 1998 o que corresponden al régimen propio de una pequeña empresa, corre a partir de la fecha de su recepción.

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

Con el objeto de determinar la antigüedad del trabajador, se computan todos los servicios anteriores (a plazo o indeterminados), pero no el período que corresponde por el preaviso omitido (arts. 18 y 19, LCT). Como lo hemos señalado, durante el período de prueba (ver § 82, a) no rige el instituto del preaviso. Por lo tanto, cualquiera de las partes puede denunciar la relación sin causa, sin necesidad de realizar esa notificación previa. La falta de cumplimiento de esa obligación legal da lugar al pago de una indemnización que se regula en función de los salarios que le hubiere correspondido al trabajador durante ese plazo, computados "los días faltantes hasta el último día del mes en que el despido se produjera" (arg. arts. 232 y 233, párr. 2o, LCT). Aunque esta última disposición sólo hace referencia al preaviso que debió conceder el empleador, también opera cuando se trata de la que debe realizar el empleado (arg. art. 233, párr. Io). Durante la vigencia del plazo del preaviso se mantienen en su integridad las obligaciones de cumplimiento (excepto la jornada de trabajo) y de conducta de las partes (art. 238, LCT). La actitud injuriosa de cualquiera de ellas puede dar motivo a una resolución contractual que produce sus efectos a partir de la respectiva comunicación (la "valoración" que en su oportunidad habrá de realizar el juez, deberá tener en cuenta la situación planteada; arg. art. 242, LCT). El trabajador, durante el plazo del preaviso que le ha sido concedido, tiene derecho, "sin reducción de su salario", a gozar de una licencia "diaria" de 2 horas dentro del horario de trabajo, cualquiera que sea la extensión de éste. Puede optar por que ellas sean las primeras o las últimas de la jornada, o por acumularlas en uno o más días (art. 237, LCT). Al efecto, tiene que hacer la respectiva notificación en tiempo oportuno, a fin de permitir que el empleador adopte las medidas necesarias para suplir su ausencia (arg. art. 63, LCT). La misma actitud procede si decide modificar el régimen que había elegido. Puede también declarar extinguido el contrato "antes del venci-

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EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAIO

miento del plazo", sin perder el derecho a percibir la indemnización por despido (arts. 231 y 236, párr. Io, LCT). Se posibilita de esa manera que disponga de su capacidad de trabajo para el caso de que consiga otro empleo u ocupación que le convenga ejercer enseguida (de lo contrario, sólo podría hacerlo al vencimiento del preaviso). La comunicación respectiva, que debe hacer por medio de un despacho telegráfico enviado personalmente, o ante la autoridad respectiva (arts. 236 y 240, LCT), tiene como efecto poner fin al mencionado plazo. La licencia diaria, cuando el preaviso lo notifica el empleador, puede ser extendida por éste a toda la jornada (art. 236, párr. 2 o , LCT). La falta de notificación o, en su caso, la concesión de un plazo menor al legal o pactado (preaviso irregular), no invalida los efectos de la declaración (o sea, la disolución del contrato); sólo genera la obligación de abonar la totalidad de los salarios que se hubieren devengado durante el período (regular del preaviso), o sea, a partir de la fecha del despido directo, indirecto o renuncia, hasta el vencimiento del plazo (incluidos los días del mes en que se lo notifica; arg. arts. 231 y 233, LCT). Se ha establecido (ver plenario 206, CNAT) que si el trabajador se consideró en situación de despido indirecto (art. 246, LCT; ver § 231, b) y el juez resuelve que lo hizo sin razón valedera, queda eximido del pago de la indemnización sustitutiva por falta de preaviso, en la medida en que no se demuestre que obró de mala fe. § 230.

EXTINCIÓN

POR CAUSAS QUE ATAÑEN AL

TRABAJADOR.

Pueden clasificarse en: (ver cuadro en p. 562 y 563). a) DECISIÓN dono del cargo.

PROPIA.

Son las voluntarias: renuncia y aban-

1) RENUNCIA. De no mediar obligación de prestar servicios durante un plazo determinado, el trabajador puede disponer la extinción del contrato; en consecuencia, sólo habrá de formular la respectiva comunicación que producirá pleno efecto

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al vencer el plazo del preaviso (1 mes, art. 231, LCT; ver § 229), salvo que el hecho se produzca durante el período de prueba (ver § 82, a). No se requiere que la renuncia sea aceptada, basta al efecto que la notificación llegue a la otra parte: "deroga el negocio constitutivo de la relación de trabajo". A fin de evitar simulaciones o fraudes laborales, la ley dispone que la declaración sólo puede efectuarse por despacho telegráfico -o carta documento- cursado personalmente, previa acreditación de su identidad (ambas son gratuitas; art. 240, párr. 2o, LCT, y ley 23.789; el despacho telegráfico tiene una limitación máxima en su texto -de comunicación- de 25 palabras, ley 24.487), o ante la respectiva autoridad administrativa laboral (art. 240, párr. Io, LCT). Ésta deberá dar "inmediata comunicación" al empleador (equivale ella al preaviso; art. 240, párr. 3 o , LCT). En caso de no efectuarse o hacérsela en forma deficiente (fuera de tiempo, etc.), la administración será responsable ante el trabajador por los daños y perjuicios que su negligencia le hubiere causado. El empleador se notifica de la decisión cuando llega a su domicilio la respectiva comunicación (telegrama o nota de la autoridad laboral). Cabe plantear la pregunta acerca de si los medios que establece la ley son ad solemnitatem o ad probationem. Aunque la ley los menciona como "requisito" para la validez del acto, no pertenecen a la esencia de él; además de ellos, la renuncia se podría probar por confesión o reconocimiento judicial por parte del trabajador. Además, la ley admite la renuncia tácita o abandono-renuncia (arg. arts. 58 y 241, párr. 2o, LCT), en la que basta que la actitud del trabajador no deje dudas acerca de su intención, para que se acepte como tal (sin necesidad de someterla al cumplimiento de otros recaudos). La falta de cumplimiento de su obligación de preavisar, lo hace pasible del pago de una suma similar a los sueldos que hubiera debido percibir en el lapso comprendido entre su retiro del trabajo y la fecha de vencimiento del plazo del preaviso (art. 232, LCT; ver § 229).

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La aceptación por parte del empleador del "retiro inmediato" del trabajador, exonera a éste de la obligación de prestar servicios hasta que venza el preaviso o, en su defecto, del pago de las indemnizaciones respectivas, y extingue la relación laboral. Salvo los casos en que la ley lo establece expresamente (periodistas, viajantes de comercio, empleada que ha sido madre y opta por retirarse; art. 183, inc. b, LCT; ver § 157, 244 y 253) o hubiera sido materia de acuerdo privado o convenio colectivo, el trabajador que renuncia a su empleo no tiene derecho a percibir indemnización alguna (como ocurre en el caso de su fallecimiento o de imposibilidad de seguir prestando servicios; ver § 231, c y e). 2) ABANDONO DEL CARGO. NO siempre el trabajador resuelve disolver el contrato (y liberarse de las obligaciones que él le imponía) mediante un acto jurídico (renuncia expresa). A veces esa actitud se colige de uno o varios hechos (con consecuencias jurídicas); no vuelve al trabajo (abandono), lo cual, pese a la irregularidad de la conducta que denota, también produce efecto disolutorio. La doctrina distingue, al efecto, entre el "abandono-incumplimiento" y el "abandono-renuncia". El primero consiste en una violación a los deberes que le impone el contrato, que constituye injuria grave (ver § 231, b). En cambio, el "abandono-renuncia", aunque se manifiesta también en inasistencia al empleo, exterioriza una decisión de no reintegrarse a él (dándolo por disuelto). Se produce por la no concurrencia al empleo por un tiempo prolongado, haber aceptado otro con el mismo horario que el anterior, haberse mudado a una localidad muy distante, etcétera. El comportamiento del trabajador revela inequívocamente su decisión de disolver la relación jurídica. Se dan, por tanto, dos clases de renuncia: a) la declarada formalmente como tal y comunicada, y b) la que surge del comportamiento observado (renuncia tácita).

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Para evitar abusos, la LCT establece directivas precisas para juzgar si se ha producido una situación de abandono. Ante la falta de concurrencia del empleado al lugar de trabajo (que puede deberse a otras causas: enfermedad, fuerza mayor; ver § 208 y 212), el empleador tiene que intimar fehacientemente el cumplimiento de la obligación a fin de ponerlo en mora (art. 244, LCT), en el "plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso" (que debe ajustarse a los principios de buena fe, solidaridad y colaboración que impone la relación). Vencido el lapso fijado y no reintegrado el trabajador a su labor (siempre que no medien causas de justificación: impedimento de comunicar la razón de su inasistencia por estar detenido, incomunicado, etc.), podrá admitirse por fin que ha habido abandono del empleo (incumplimiento). El abandono-renuncia puede configurarse siempre y cuando no quede duda alguna de la decisión del trabajador. Al respecto, establece la ley que "no se admitirán presunciones" en su contra "ni derivadas de la ley, ni de los convenios colectivos de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido" (art. 58, LCT). Por lo tanto, en los casos indicados, la actitud del trabajador se traduce en una renuncia tácita (abandono-renuncia). Estimamos que, en cada caso, deberá analizarse a la luz de los diversos elementos fácticos y actitud de las partes cuál es el sentido que corresponde atribuirle a la expresión "comportamiento inequívoco". No participamos del criterio que sólo pone el acento en que "no se admitirán presunciones", pues de acuerdo con el mismo, un aspecto importante de la norma quedaría sin sentido. Salvo los casos ya indicados en el ap. 1 anterior, el trabajador que hace abandono-renuncia del empleo no tiene derecho a percibir suma alguna en concepto de indemnización o bonificación.

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b) INCUMPLIMIENTO (INJURIA, DESPIDO DIRECTO).

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boral tiene que desarrollarse de tal manera que el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes se realice de buena fe (como "buen empleador" y "buen trabajador"). Deben actuar ambas con espíritu de solidaridad, como colaboradores de una obra en común (arg. arts. 62 y 63, LCT). Por lo tanto, todo hecho que altere la necesaria armonía que exige la relación (ya respecto del orden en la empresa u organización o en forma de desconocimiento de los derechos de la otra parte) a fin de que pueda cumplir con su objetivo, puede dar motivo a la extinción contractual. En el caso, se aplica una norma clásica del derecho: el pacto comisorio; frente a un grave incumplimiento de una parte, la otra queda habilitada para resolver el contrato. A este fin, de acuerdo con una nomenclatura clásica en la materia, adoptada ya por el régimen jurídico anterior (art. 159, Cód. de Comercio, reformado por la ley 11.729), establece la ley que las conductas que injurian a la otra parte (a su dignidad, honor, interés económico o desconocen sus derechos, etc.) son causa suficiente para que la parte injuriada declare extinguida la relación contractual. A este efecto, la ley aclara que aquélla debe ser de una gravedad tal que "no consienta la prosecución de la relación" (art. 242, párr. Io, LCT). Cuando las partes discrepan acerca de si la actitud de una de ellas cae dentro de esa calificación (por lo común, es la situación normal), la cuestión debe ser resuelta por el juez, al que recurre la que se considera perjudicada con motivo de la resolución contractual. La norma establece una directiva básica a fin de realizar esa "valoración": deberá hacérsela prudencialmente, "teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resultan de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso" (art. 242, párr. 2 o , LCT). Al efecto, no basta tomar sólo en cuenta el hecho que dio fundamento a la decisión; debe juzgarse su gravedad en función del contexto (cargo desempeñado por el trabajador, antece-

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dentes laborales, currículo laboral, etcétera). Hechos y actos que en algunos casos pueden constituir causa que habilite a la otra parte para resolver el contrato, pueden no serlo en otros, ya en razón del cargo desempeñado por el trabajador (gerente, supervisor, peón, etc.), antigüedad de la relación, "ambiente" en el cual se cumple la tarea (playa de carga, secretaría privada, escuela, etc.), así como también si aquéllos son la "gota de agua que rebalsa el vaso", o es tal vez el primer incumplimiento. Debe tenerse en cuenta que el despido directo que declara el empleador a causa del incumplimiento del trabajador, es una medida grave que excluye a éste de la comunidad de trabajo, por lo cual lo obliga a buscar otro empleo u ocupación (con las consiguientes consecuencias de carácter, no sólo económico, sino también moral y psíquico). Además, constituye una excepción al principio de la vocación de continuidad que tiene la relación laboral (ver § 35), por lo cual, en principio, aquélla debe ser juzgada con criterio restrictivo (la prueba del hecho incumbe al que la alega, aunque la otra parte, en virtud del principio de la buena fe, tiene obligación de aportar elementos de juicio para desvirtuar su existencia o gravedad); corresponde aplicar aquí lo que la doctrina procesalista designa como "pruebas dinámicas". Corresponde apreciar, a fin de juzgar la situación, que el empleador tiene facultades disciplinarias (ver § 111 y 214) para sancionar incumplimientos contractuales, razón por la cual no todos ellos son hábiles para justificar el despido. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, se requiere como presupuesto que habilita la adopción de medidas de esta índole, además de la gravedad del hecho o acto, que la sanción esté en proporción con la falta cometida y haya sido adoptada con cierta coetaneidad -principio que corresponde a la obligación de actuar de buena fe-. Si bien no existe una norma que establezca la caducidad del derecho para alegar infracciones anteriores (sancionadas o no), el lapso que media entre el conocimiento del hecho o causa y la declaración del despido, no

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puede ser muy prolongado (lo cual debe juzgarse prudencialmente, sobre la base del tiempo que puede demandar una consulta al superior jerárquico, abogado, etcétera). Los incumplimientos sancionados sólo podrán tomarse en cuenta como antecedentes en el futuro. La causal del despido debe hacerse saber al trabajador "por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda"; no puede invocarse más adelante otra que debió ser conocida en ese momento (art. 243, LCT). En los casos en que el descubrimiento de un hecho exija una investigación, posibilita al empleador a que disponga la realización de un sumario. Más aún cuando la permanencia en el cargo del trabajador a causa del puesto que desempeña (gerente u otro de elevada categoría) pueda impedir el éxito de la investigación, aquél está habilitado a suspenderlo precautoriamente (ver § 218). En el caso de que se practique una instrucción sumarial, en la medida en que se la realizó en un tiempo prudencial para investigar los hechos, el lapso invertido no debe considerarse obstáculo para determinar la coetaneidad entre el hecho y su sanción. La entidad de los hechos que permiten considerarlos injuriosos depende de las diversas circunstancias en que se produjeron; hay algunos que la jurisprudencia ha considerado que son graves: inasistencias reiteradas, actos de fraude, competencia desleal, negociación por cuenta propia o ajena no autorizada (art. 88, LCT), abuso de confianza, comisión de delitos vinculados a la relación o que por su gravedad y situación del trabajador (que en muchos casos ostenta la "imagen de la empresa": gerente, miembro del directorio) lesionan a la comunidad de trabajo, falta de lealtad, negativa a prestar auxilio en caso de peligros graves o inminentes (arg. art. 89, LCT), etcétera. El legislador ha condicionado la legitimidad del despido declarado por abandono del trabajador (incumplimiento), a una previa intimación formulada a fin de que el empleado se reintegre a su empleo en un plazo prudencial ("que impongan las modalidades que resulten en cada caso" -art. 244, LCT-; ver § 231, a).

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Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado la distinción que existe entre el ilícito laboral y el penal. El primero constituye un incumplimiento contractual, el segundo un delito de carácter criminal. En uno y otro caso difieren el marco de los intereses afectados y la protección legal. Por consiguiente, un hecho o acto que no constituya violación de las disposiciones penales, puede configurar una injuria laboral suficiente para provocar el despido directo. La manifestación contenida en la comunicación de despido, respecto de la comisión de un delito, más allá de que, en virtud de las particulares circunstancias del caso, de suyo, pueda constituir una injuria, que por sí sola signifique la comisión del delito penal de falsa denuncia u otro, desde el punto de vista de la relación contractual significa que se manifiesta que se ha operado un grave incumplimiento contractual, en virtud del cual, se declara rescindida la relación. A nuestro juicio, la imputación de un ilícito penal (que resulta innecesaria a los fines de rescindir el contrato en virtud de un grave incumplimiento de la otra parte) no requiere que el juez laboral se inhiba de resolver la cuestión hasta tanto, en sede penal, se ventile la cuestión prejudicial (art. 1101, Cód. Civil). Estimamos que a los fines de lo establecido en los arts. 1102 y 1103 del Cód. Civil, y de lo que se afirma a través de un argumento al que hace referencia una generalizada doctrina judicial, la decisión que se adopte en el juicio criminal, tanto en cuanto condena o absuelve, sólo tiene efectos en el laboral, en la medida que se ha resuelto que el hecho imputado (robo, hurto, lesiones, etc.) no ha ocurrido, o que el trabajador no ha sido el autor del hecho acreditado. La decisión adoptada en aquél, respecto de que no se ha configurado el tipo definido como delito penal, no significa, en modo alguno, que el mismo no pueda haber constituido un grave incumplimiento contractual, o aún, según las circunstancias, un delito o cuasidelito civil, que justifican el distracto. La ley laboral común no define la injuria; sólo establece un parámetro para juzgar su gravedad ("no consienta la prosecución de la relación"); en cambio, ciertos estatutos determinan

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otras causas objetivas (ver § 254), lo cual no impide que en cada caso se juzgue la actitud dentro de su contexto. La notificación del despido produce sus efectos: disolución del vínculo contractual, aunque el juez declare luego que no hubo justa causa. En esta situación, se considera que la disolución ha sido arbitraria. La invocación por parte del empleador de una causa legítima de disolución contractual, sea que no fuera objetada por el empleado (puede hacerlo mientras no prescriba su derecho, art. 256 y ss., LCT) o admitida por el juez (si hubiera sido impugnada), no genera obligación alguna en cuanto al pago de indemnización por despido o sustitutiva del preaviso no concedido (a menos que hubiera sido establecido por un estatuto especial -p.ej., viajantes de comercio, ver § 2 5 3 - , convenio colectivo o acuerdo de partes). c) INCAPACIDAD O INHABILIDAD SOBREVINIENTE. Puesto que la relación contractual impone el cumplimiento de obligaciones, (la imposibilidad de satisfacer tales obligaciones u otras compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador (arg. art. 212, LCT), puede ser causal de su extinción^ Un hecho sobreviniente impone la imposibilidad de su cumplimiento. Éste puede haber sido motivado por un accidente o enfermedad inculpable (art. 208 y ss., LCT) o provocado con ocasión del trabajo profesional (ley 24.557; ver § 450 y siguientes). Producido un hecho o una circunstancia no ocasionados por la labor "sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios" que impida al trabajador la prestación de su débito, la obligación a su cargo se suspende (ver § 208; si ha sido ella provocada con motivo de la ejecución de la relación laboral, configura un accidente de trabajo o enfermedad profesional; ver § 450 y siguientes). Durante un lapso que oscila entre 3 y 12 meses, percibe una suma similar a la que le hubiera correspondido como sueldo; vencido ese plazo, tiene derecho a la reserva del empleo por un año (art. 211, LCT). Vencido este plazo, si no está en condiciones de volver al trabajo en el cargo

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que tenía o en otro compatible con su capacidad, "la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla", sin que se genere por ello "responsabilidad índemnizatoria" (art. 211, LCT). No obstante ello, la CNAT, en el plenario 254 del 10/12/86, fijó como doctrina: "si el contrato estuviere vigente, tiene derecho a la indemnización del art. 212, párr. 4o, LCT (t.o.), el trabajador que se incapacita definitivamente, vencido el plazo del art. 211". De acuerdo con ese criterio, no corresponde el pago de indemnización, si el despido se produce mientras el trabajador no está incapacitado definitivamente (su estado no permite determinar esa inhabilidad; la que padece no es definitiva; ver § 208). Si la inhabilidad del trabajador se produce inmediatamente, en principio no procedería aplicar las normas que regulan la suspensión de algunos efectos del contrato laboral, ya que éstas exigen como presupuesto que se trate de una "situación temporal" (ver § 207). Este evento sólo puede darse en casos extremos que no admitan duda alguna en cuanto a la imposibilidad de recuperar la capacidad de trabajo (un pianista que haya perdido una mano -art. 212, párr. 4o, LCT-). Toda vez que la ley previsional (art. 48, ley 24.241) considera que la incapacidad del 66% equivale a la total, procede tomar aquélla como tal (arg. art. 11, LCT). En el caso, la relación laboral queda disuelta y el empleador tiene que abonar la "indemnización común" (la de los arts. 245 -sustituido por art. 153, ley 24.013-, 212, párr. 4 o , y 254, párr. I o , LCT, o art. 7o, ley 25.013, en el caso de los trabajadores ingresados a partir de octubre de 1988). Si el trabajador que sufre la incapacidad necesita "habilitación especial" para el desempeño de su tarea (aviador, marino, chofer, etc.) que por tal hecho se le retira, percibirá la mencionada indemnización, "salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte" (art. 254, párr. 2o, LCT). En el caso, no se trataría de un "accidente o enfermedad inculpable". Aunque la norma (art. 254, párr. 2o) se remite al art. 247, que establece

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la mitad de la indemnización, es aquí aplicable el principio general (contenido en el art. 254, párr. I o ). El hecho de que el trabajador necesite habilitación para ejercer su tarea (lo cual supone cierta habilidad o conocimiento especial), no puede colocarlo en peores condiciones que cuando no se la requiera (arg. arts. 9o, 11 y concs., LCT). Si la incapacidad es consecuencia de un accidente o enfermedad profesional, la situación se rige por las normas especiales (ley 24.557; ver § 445 y siguientes). En el caso procede el pago de una indemnización por el daño ocasionado en la persona del trabajador y, además, la que corresponda por despido. Si bien la norma (art. 254, párr. Io, LCT) remite al art. 212 de ese mismo texto legal, que sólo hace referencia a "accidentes y enfermedades inculpables" (tal la denominación del capítulo I del título X, al que corresponde), por lo cual, en principio, estarían excluidas las consecuencias de las de carácter profesional, se impone la solución indicada. La disposición aplicable en caso de fallecimiento (art. 248, LCT; ver § 230, e) establece expresamente que la "indemnización" que en tal caso corresponde a las personas indicadas como familiares "es independiente de la que se reconozca... por la ley de accidentes". Por lo tanto, no parece razonable interpretar que la situación del trabajador incapacitado pueda ser distinta de la de los parientes del fallecido. En el caso operan los principios de interpretación más favorable para el trabajador o el que surge de las leyes análogas (arts. 9o y 11, LCT; ver § 33, a y b). A pesar de que las normas (arts. 212, párr. 4o, y 254, párrs. o I y 2o, LCT) hablan de "indemnización", no hay tal, sino una compensación por tiempo de servicio ("patrimonialización" de éste; ver § 230, e; el art. 212, párr. 5o, habla de "beneficio"). Si no se produce esa situación extrema, en los casos de "accidentes o enfermedades no inculpables", la situación se resuelve de acuerdo con lo prescripto en el art. 208 y ss. de la LCT (ver § 208). El trabajador tiene derecho a percibir la remuneración durante los plazos indicados en la citada disposición legal. Si se lo despide con anterioridad, deberá abonarse-

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le el lapso de licencia no gozada hasta el vencimiento del plazo "o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador" (art. 213, LCT). En principio, cabe presumir que el derecho se extiende hasta el cese del lapso de licencia. Si la enfermedad o accidente es de carácter profesional, su situación se rige conforme a la ley 24.557 (ver § 447 y siguientes). En el caso (agotados o no los plazos de suspensión de la obligación de prestar el trabajo -arts. 208 y 211, LCT-), si el trabajador perdiera la totalidad de su capacidad laboral, no procedería concederle preaviso o abonarle la indemnización sustitutiva. El estado físico o psíquico de aquél le impide que se cumpla la finalidad que persigue el instituto: buscar un nuevo empleo u ocupación. Por otra parte, el distracto no se produce por decisión del empleador. En cambio, sería viable si la incapacidad del trabajador le permitiera obtener un trabajo en condiciones normales. Los derechos que la ley reconoce al trabajador que se halla en cualquiera de las circunstancias indicadas son compatibles (art. 212, párr. 5o) con los que surjan de otras normas legales o convencionales para tales casos (seguro obligatorio, decr. 1567/74, etcétera). El trabajador que sufre una reducción en su capacidad laboral que supere los topes de inhabilidad que fija la ley previsional, tiene derecho a obtener prestación jubilatoria (ver § 417, a). d) ESTAR EN CONDICIONES DE OBTENER JUBILACIÓN ORDINARIA. No

obstante la vocación de continuidad de la relación de trabajo (ver § 35), ella supone que el empleado esté en condiciones de cumplir con su débito. Si bien el transcurso del tiempo enriquece su experiencia (de ahí que la relación sea dinámica; las primitivas condiciones pactadas se modifican en virtud de esa circunstancia), también envejece. Llegado a un cierto momento que depende de su situación física y psíquica (a veces, como ocurre en la Argentina, se toma en cuenta a tal efecto una edad determinada), el empleado ve reducidas sus posibilidades de realizar plenamente su actividad habitual, por lo cual tiene que disminuir el ritmo de ella. Lo ideal sería que el paso del esta-

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do de actividad al de pasividad no se hiciera brusca, inmediatamente, sino en forma progresiva. El régimen de previsión social concede a los trabajadores el derecho de obtener prestación jubilatoria ordinaria, entendida como la percepción de la prestación básica universal (PBU; art. 19, ley 24.241), a la que se agregan las del régimen previsional público (RPP) o la propia del de capitalización (arts. 23, 30 y 47, ley 24.241; ver § 423, a, y 424, a), con 30 años de servicio y 60 años de edad las mujeres y 65 los hombres (sujetos a una escala de gradualidad y de compensación de exceso de 2 años edad por uno de servicios; arts. 19 y 128, ley 24.241); ambos requisitos disminuyen respecto de ciertas tareas definidas por la reglamentación como de carácter penoso o fatigantes que provocan vejez prematura. Cumplidos esos recaudos, el trabajador está en condiciones de obtener su "haber de pasividad", el que se determina de diversas maneras, según aquél haya estado afiliado al régimen previsional público o al de capitalización (arts. 19 a 21, 23, 24, 26, 30, 47 y 100 a 103, ley 24.241; ver § 422 a 426). Como la ley presume que al llegar a este último límite de edad las condiciones de trabajo han mermado, por lo que se le brinda la posibilidad de obtener la prestación jubilatoria, ello habilita al empleador a que, previa intimación para que el trabajador realice los trámites respectivos, declare la extinción del contrato (art. 252, párrs. Io y 2o, LCT, modificado por ley 24.347). A tal fin se requiere que el empleado haya cumplido los mencionados requisitos de edad y servicios que exige el régimen público previsional, o sólo de edad que requiere el de capitalización (ver § 425 y 426, a). En esta situación, el empleador puede intimar a que el empleado realice los trámites pertinentes; la intimación "implicará la notificación del preaviso" (sea el legal o el fijado en convenio individual o colectivo), "cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo" (art. 252, párr. 3 o , LCT). Al mismo tiempo tiene que extenderle los respectivos certifica-

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dos de servicios y demás documentación (a que hace referencia el art. 80, LCT), con los que el trabajador justificará ante el respectivo órgano previsional los años de servicio con ese empleador (art. 252, párr. Io, modificado por art. 6o, ley 24.347). La ley concede al empleado el plazo de un año para conservar su empleo, período que se computa a partir del momento en que se le intimó la iniciación de los trámites y se le entregaron los respectivos certificados (de lo contrario, se cuenta a partir del cumplimiento del último requisito). Si el trabajador obtiene el derecho a la prestación jubilatoria (cuyo goce no está ahora condicionado a la cesación en la actividad; arg. art. 34, párr. Io, ley 24.241, reformado por art. 6o, ley 24.463), el empleador puede resolver el contrato aunque sea antes del vencimiento del año. En el caso de que el trabajador no obtuviera el reconocimiento de su beneficio vencido el referido plazo, no puede hacerse valer esa situación (aunque la ley sostiene que éste "quedará extinguido" -art. 252, párr. 2 o -, se requiere una declaración expresa de voluntad que debe ser notificada). El empleador, cuando el trabajador negare esa situación, deberá acreditar que éste se halla en condiciones de obtener la prestación jubilatoria. Si bien con respecto a la edad le puede resultar fácil hacerlo (basta que lo pruebe con la partida de nacimiento de aquél), la justificación de los años de servicio (cuando parte de ellos corresponda a otro empleador) sólo podrá acreditarse con las respectivas certificaciones aceptadas por el organismo previsional. No bastaría al efecto una declaración jurada del empleado (hecha al ingresar al servicio o después), ya que no sería ella suficiente para obtener el reconocimiento de su derecho a percibir la PBU (ver § 425, a, 1). La resolución del contrato no genera pago de indemnización por despido, ni de bonificaciones por antigüedad (art. 252, párr. 2o, LCT), excepto en el caso de que, por disposición legal o contractual, posterior a la sanción de la LCT y su reforma por la ley 21.297, que adoptó la actual redacción, se hubiera establecido lo contrario.

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La LCT ha solucionado expresamente un tema que planteaba graves problemas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia', la posibilidad de despedir sin pago de indemnización por despido a los trabajadores jubilados que reingresan a la fuerza activa. Obtenido el derecho a la prestación jubilatoria, se admite la compatibilidad de la percepción de la prestación jubilatoria y el ejercicio de una actividad (la norma hace referencia a una que se reingresa), ya sea en "relación de dependencia" o en forma "autónoma" (art. 34, inc. Io, ley 24.241, reformado por art. 6o, ley 24.463). La LCT trata de evitar una situación de competencia entre los trabajadores jubilados y los que no hubieren obtenido ese derecho, ya que resultaría "más barato" el servicio de aquéllos si pudieran ser despedidos en cualquier momento sin pago de indemnizaciones. A tal fin, la ley (art. 253, LCT) ha establecido que a ellos, en cuanto no hubiesen violado la "legislación vigente" (al momento de sancionarse la norma, la regla era la incompatibilidad entre el goce de la prestación jubilatoria y el ejercicio de la actividad; se admitía una compatibilidad restringida que requería la denuncia administrativa del hecho), salvo los casos en que se justifique el despido directo, se les deben -además del correspondiente preaviso- las indemnizaciones establecidas en los arts. 245 -sustituido por art. 153, ley 24.013o 247 de la LCT, o art. 7o de la ley 25.013, en el caso de los trabajadores ingresados a partir de octubre de 1988. Por lo tanto, no puede alegarse al efecto que perciben una prestación jubilatoria. La sanción (art. 7o, ley 24.347) del agregado de un párr. 2o al art. 253 de la LCT, zanjó una diferencia planteada tanto en la doctrina judicial, como de los autores, respecto a la antigüedad computable del trabajador jubilado que reingresa a la actividad con un empleador que había tenido antes. De acuerdo con lo que dispone el art. 18 de la LCT, a los fines de determinar la antigüedad en el empleo, se computan los sucesivos períodos de actividad con un mismo empleador. Conforme con ello, algunos consideraban que en el caso del reingreso del

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jubilado, a tal fin, correspondía tener en cuenta la anterior devengada. La citada norma, en forma expresa, determina que en "ese supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posteriores al cese". Estimamos que corresponde entender por tal no sólo el que se operó a los fines de obtener el reconocimiento del derecho jubilatorio, sino también a cualquier otro que extinguió la relación y que no precedió inmediatamente a la solicitud de dicha prestación. De acuerdo con ello, se distingue una antigüedad "antes de la jubilación" y otra posterior, que no se acumulan. e) MUERTE. Dada la índole de la relación laboral y el carácter personal de la prestación debida por el empleado, la muerte de éste produce ipso jacto la extinción del contrato (arg. art. 248, LCT). Como consecuencia del hecho, la citada norma establece que ciertos familiares, los que en ese momento tenían vocación previsional (no los que enumeran los arts. 3565 y ss., Cód. Civil), percibirán una "indemnización" (ésta se genera en cabeza de las personas mencionadas; no se trata de una sucesión). Al efecto, hace referencia a los enumerados en el art. 38 del decr. ley 18.037/69 (t.o. 1974) -vigente a la fecha de sanción de esa norma-, con derecho a la prestación de pensión jubilatoria. Dicha nómina ha sido reducida por la nueva ley vigente en la materia (art. 53, ley 24.241, al que también remite el art. 17, párr. 3 o ; ver § 425, d, y 426, d), por lo que se plantea el problema de resolver si la ley laboral hace una nominación expresa (por lo tanto, no modificable como consecuencia de la alteración de la ley a que se remite) o una simple remisión a la ley previsional, por lo que las variaciones de ésta también alteran la calidad de beneficiarios de la citada "indemnización". Estimamos que la interpretación correcta es la primera. La norma incorporó definitivamente al plexo legal una lista de parientes beneficiarios, aunque, en vez de indicarla en forma expresa, remitió a otra que, en ese momento, la contenía. La posterior modificación de ésta, parecería que no tiene la virtua-

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lidad de modificar aquélla. Es evidente que la ley previsional que adoptó otro criterio para enumerar las personas con vocación previsional para continuar la del de cuius, tuvo una finalidad limitada al ámbito de la seguridad social y en función del tema de la financiación de las prestaciones de esa índole. En modo alguno se propuso como objetivo introducir (indirectamente) una reforma en el ordenamiento propio del derecho del trabajo. Más allá de la incongruencia que pueda resultar por la disimilitud de los beneficiarios por un mismo hecho, aunque con una finalidad distinta (en un caso, reconocer el derecho a percibir una prestación de seguridad social como consecuencia del desamparo provocado con motivo del fallecimiento de la persona que aportaba al presupuesto familiar; en el otro, un subsidio a fin de hacer frente a algunas contingencias propias que se siguen del fallecimiento de un familiar), lo cierto es que la modificación del texto del art. 258 de la LCT (t.o. 1976) requería una decisión expresa adoptada por la norma laboral. En el caso, resultaría aplicable la regla de interpretación de la norma laboral en favor, en el caso, de los parientes del trabajador (arg. arts. 9o, párr. 2o, y 149, LCT). Como consecuencia del fallecimiento del trabajador, algunos de sus familiares (los que indicaba el art. 38, ley 18.037: viuda, viudo, el o la conviviente, hijos e hijas solteros menores de 18 años, hijas mayores de 50 años que hubieran convivido con el causante durante 10 años y hubieran estado a su cargo, hijas viudas o divorciadas o separadas de hecho por culpa exclusiva del marido, nietos y nietas huérfanos de padre y madre hasta los 18 años, padres incapacitados a cargo del causante, hermanos huérfanos de padre y madre a cargo del causante; el límite de edad no rige para los incapacitados; no los que menciona el art. 3565 y ss., Cód. Civil) tienen derecho a percibir una "indemnización" que se regula en función de la antigüedad en el empleo (corresponde a la mitad de la "normal"; art. 247, LCT). Nace en cabeza de los herederos (no constituye, por tanto, derecho sucesorio).

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Al efecto, la ley asimila a la viuda legítima la mujer que hubiese convivido públicamente "en aparente matrimonio" con el causante soltero o viudo durante un mínimo de 2 años inmediatamente anteriores al fallecimiento; si el difunto fuera casado, sólo se admite dicha equiparación si la esposa legítima "por su culpa [exclusiva o concurrente]... estuviera divorciada o separada de hecho en el momento de la muerte del causante" y esa "situación se hubiere mantenido durante los 5 años anteriores al fallecimiento" (art. 248, párrs. Io y 2 o , LCT). La disposición sui generis (admite la concurrencia al cobro de la "indemnización" entre los hijos legítimos y el conviviente) que altera las normas del Código Civil relativas al régimen familiar, puede admitirse dadas las circunstancias muy especiales del caso. Se trata de que la "compañera del trabajador con cierta antigüedad" pueda percibir una suma a fin de hacer frente a los gastos con motivo de la última enfermedad y el sepelio del trabajador (art. 53, párrs. Io, 3 o y 4 o , ley 24.241). En cuanto los hubiera satisfecho, le corresponde el subsidio por gastos de sepelio (ver § 258, 4, e, y 5, d). No obstante la denominación legal, es indudable que el concepto jurídico a que corresponden las sumas que deben abonarse a los herederos, no puede constituir una "indemnización", pues no existe daño alguno irrogado por el empleador. Si la muerte se produjo por una causa inherente al trabajo, la reparación del daño se regula de acuerdo con lo dispuesto en la ley de accidentes de trabajo, la LCT, o el Código Civil (ver § 446 y 447). Dicha indemnización, como cualquier otra que corresponda por otra disposición legal o convencional, de carácter individual o colectivo, es compatible con la que se analiza (art. 248, párr. 3 o , LCT). La disposición -según parte de la doctrina- tiende a conceder a las personas que vivían con el causante dentro del grupo familiar, legítimo o de hecho, "una prestación de carácter asistencial" que les permita hacer frente a alguna de las consecuencias propias de la situación (gastos de enfermedad, sepelio,

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etcétera). La pérdida de ingresos con motivo del fallecimiento del esposo o padre de familia se suple mediante el régimen de previsión social, con una prestación periódica a favor de ciertos familiares (arts. 27 y 53, ley 24.241; ver § 425, d, y 426, d). En realidad, el pago a cargo del empleador corresponde a una bonificación que se otorga en función de la antigüedad en el servicio, razón por la cual no parece acertada la opinión que sostiene que se trata de una prestación asistencial, ya que ésta tendría que estar en función de la contingencia social que la generara. En el caso, no lo está, sino que depende de la antigüedad del trabajador, que poco o nada tiene que ver con ésta. La ley admite una "patrimonialización del tiempo de servicio"; el hecho de haber integrado una comunidad de trabajo otorga por sí un derecho a percibir una suma -que compense el esfuerzo prestado durante el tiempo de vigencia de la relación contractual- que está condicionado al cumplimiento de determinadas situaciones: muerte del trabajador durante la vigencia del contrato (art. 248, LCT); incapacidad de él para continuar con su tarea (art. 212, LCT); renuncia de la empleada para atender a su hijo (art. 183, inc. ¿>); casos de fuerza mayor o muerte del empleador que impiden la continuación de la relación (arts. 247 y 249, LCT). En cambio, no procede en el caso de renuncia, abandono, despido, con o sin causa (en este último caso, se percibe una indemnización en virtud de esa circunstancia que frustra la expectativa de continuidad de la relación), o por estar el trabajador en condición de obtener su jubilación ordinaria íntegra (arts. 240 a 242, 245 -sustituido por art. 153, ley 24.013-, 246 y 253, LCT, o art. 7o, ley 25.013, respecto de los trabajadores ingresados a partir de octubre de 1988), situaciones en las cuales se da el mismo supuesto, se desconoce al trabajador el derecho "por su antigüedad" que se le reconoce en otros casos (en algunos estatutos se admite también esa "patrimonialización"; ver § 244 y 253). La muerte del trabajador, además, da derecho a sus familiares a percibir el importe de "seguro por fallecimiento" instituido en virtud de la reactualización del "acta del compromiso

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social", así como las demás fijadas por ley o convenio colectivo o privado (art. 248, párr. 3 o , LCT) y créditos remuneratorios pendientes de pago a la fecha del deceso (ver § 89). Con motivo del fallecimiento del empleado, algunas de las personas a las que la LCT por tal motivo les confiere una indemnización, en el mismo orden y condiciones que establecía el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. 1976), tienen derecho a percibir la respectiva pensión. No obstante que dicha norma ha sido abrogada por el art. 168 de la ley 24.241, mantiene su vigencia, toda vez que la LCT la incorporó definitivamente al plexo legal que regula. Las personas que actualmente tienen vocación previsional son las indicadas en el art. 53 de la ley 24.241 (al que remite el art. 27 de esa norma; ver § 420). Al efecto, la propia norma (art. 258, párr. 3 o , LCT) declara compatible la indemnización debida por muerte del trabajador, con los derechos que surgen de las leyes de previsión, así como de cualquier otra, convenios colectivos de trabajo, o contratos individuales que reconocen derechos con motivo del mismo hecho (fallecimiento). En el caso de extinción del contrato por fallecimiento, no procede abonar la indemnización sustitutiva por falta de preaviso (ver § 109). La circunstancia se produce por un hecho de fuerza mayor que no admite comunicación previa. § 231. QUE ATAÑEN AL EMPLEADOR. - Dentro de ellas, pueden distinguirse: a) RESOLUCIÓN SIN JUSTA CAUSA (DESPIDO DIRECTO ARBITRARIO).

Como en el derecho privado laboral argentino no existe un régimen general de estabilidad absoluta, se admite que el empleador pueda resolver la relación contractual sin que acredite justa causa (incumplimiento por parte del trabajador u otra; art. 245, LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013, o art. 7o, ley 25.013, en su caso). Así, la violación de la obligación contractual de mantener la vigencia del contrato se sustituye por el pago de una indemnización por despido (si no se concedió el preaviso, de-

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berá abonarse, además, la que corresponda por tal causa; art. 232, LCT; ver § 229). Aunque la declaración unilateral de la resolución contractual es arbitraria (según algunos autores, sería ilícita), produce efectos jurídicos (disuelve la relación), por lo cual es eficaz. Se perfecciona con su notificación a la otra parte y no se la puede retractar (a menos que esta última, en forma expresa o implícita que no deja lugar a dudas -ver § 229-, preste su consentimiento). Cuando se objeta la causal de despido justificado que invoca el empleador y el juez declara que no ha habido tal, el distracto se mantiene, pero como arbitrario o incausado. En doctrina se han sugerido varios criterios en cuanto a la naturaleza de la mencionada indemnización por despido. La más aceptable es la que la considera reparación tarifada del daño causado por la disolución del contrato, que priva al empleado de su fuente de trabajo (con los consiguientes perjuicios de orden económico -falta de ingresos-, moral y psíquico que acarrea). En vez de que en cada caso el juez fije el monto de los daños reales demostrados o por lo menos presuntos (como ocurre con la resolución ante tempus, o antes de comenzar la ejecución del contrato; arts. 24 y 95, LCT), la ley establece las pautas para su determinación (antigüedad y sueldo). Dado el carácter de dicha indemnización, el empleador no puede, a fin de exonerarse del pago, acreditar que el trabajador no sufrió perjuicio alguno (ya que inmediatamente obtuvo otra ocupación hasta mejor remunerada, etcétera). Se ha invocado como fundamento de ella su carácter asistencial o de seguridad social, a fin de paliar las consecuencias de la pérdida del empleo. En realidad, no se trata de una prestación de esa índole que brinde la comunidad (a través de la respectiva agencia de seguridad social; ver § 403), pues la suma que abona el empleador en una sola oportunidad no se gradúa en función de la situación planteada (como ocurre con el seguro de desempleo, que brinda una prestación periódica -mensual o semanal- durante el tiempo en que perdura la contin-

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gencia o por un lapso prolongado), sino de un hecho ajeno al riesgo sufrido (antigüedad). Por eso, aunque el trabajador hallara ocupación inmediata y mejor remunerada (aun cuando fuera gestionada por el empleador), tendría derecho a percibir la indemnización total; por el contrario, si no la encuentra y la situación se proyecta más allá del tiempo en que el monto recibido se consumió en la atención de los gastos para cubrir las necesidades propias y de su grupo familiar, no tendrá derecho a reclamar un plus. También se ha manifestado que dicha "indemnización" responde al pago de una bonificación por antigüedad ("patrimonialización del tiempo de servicio"). La LCT, al establecer la obligación del pago de una suma en los casos de muerte, inhabilidad o incapacidad del trabajador, retiro de la empleada para atender a su hijo (arts. 183, 248 y 254, LCT), en cierta manera ha acogido ese criterio (ver § 230, e). Sin embargo, parece ser que en el caso de la llamada "indemnización por despido", no se trata de una bonificación, sino de una indemnización, ya que excepto algunos casos de resolución contractual por inhabilidad sobreviniente del trabajador (art. 212, LCT; ver § 230, e), la sumas que se abonan en ese concepto son inferiores a las que corresponden por despido. En consecuencia, el mayor importe, por lo menos en la parte de la diferencia, responde a otro motivo. Esa bonificación tampoco se reconoce en todos los casos (renuncia al trabajo, acuerdo entre ambas partes y cuando al trabajador se lo despide por hallarse en condiciones de obtener jubilación íntegra; arg. arts. 240, 241 y 252, LCT). La indemnización "penaliza" la violación al deber de dar ocupación en el futuro (art. 78, LCT), que constituye un derecho adquirido por el trabajador. En el caso de que por ley o convenio se reconociera una suma anual por el hecho de "haber trabajado" un tiempo, esa suma (que constituiría un "salario diferido") debería adicionarse al pago de la que procede por despido, ya que ambas responden a conceptos distintos (es lo que ocurre en el caso del viajante; ver § 253).

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En principio, el pago de la indemnización por despido no empece la reclamación de otras que correspondan por otro título jurídico (de carácter contractual o extracontractual; p.ej., "daño moral" provocado por falsa imputación de un hecho doloso como causa de la resolución y su difusión en ámbitos en que el trabajador desarrolla sus actividades, lo cual le provoca un daño específico extra). 1) RELACIONES CONCERTADAS A PARTIR DE OCTUBRE DE 1998. Respecto de los efectos que se producen con motivo de un distracto incausado, cabe distinguir según se trate de una relación contractual concertada antes del 3 de octubre de 1998 o después. Se plantea una situación similar a la que hemos analizado al estudiar el régimen de preaviso (ver § 229), en el que distinguimos "nuevo y viejo régimen". a) Monto de la indemnización. La ley 25.013 (arts. 7 o y 8 ) establece un criterio especial para determinar el monto de la indemnización por despido directo o indirecto, a cuyo efecto introduce algunas particularidades respecto del régimen general que luego analizaremos (que se aplica en lo no modificado por esta norma). Dispone que el cálculo de la antigüedad no se realiza en función de los años de servicio (o fracción mayor de 3 meses), sino de meses (o fracción mayor de 10 días). El quantum se determina en función de "una doceava (1/12) parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor, por cada mes de servicio o fracción mayor de 10 días" (art. 7 o , párr. I o ). o

Como ocurre en el régimen que era general y ahora sólo aplicable respecto de las relaciones concertadas antes del 3 de octubre de 1998, el monto que surge por aplicación de ese cálculo tiene un tope máximo de "tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad" (art. 7 o , párr. 2 o ). Al

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efecto, se establece un mínimo de 2/12 partes del mejor sueldo mensual, normal y habitual. La norma reitera el texto del art. 245 (reformado por la ley 24.013) respecto de que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social publicará las respectivas tablas. En caso de que ello no se hubiera realizado o la efectuada contuviere un error de cálculo, deberán aplicarse los montos que correspondan. La referida remisión al órgano administrativo del trabajo no lo es para que éste determine (constitutivo) el haber aplicable, sino sólo para que los haga conocer (declarativo) a los fines de una mayor comodidad en el uso de las referidas tablas. Para los casos en que no hubiere un convenio colectivo de trabajo aplicable a la relación contractual, se toma "el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento [en realidad, a las relaciones laborales que se realizan en éste] donde preste servicios o al convenio más favorable, en caso de que hubiera más de uno". La norma establece que "para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si este fuere más favorable". Al efecto, transcribe el texto del art. 245 de la LCT (reformado por la ley 24.013), e incurre en el mismo error que éste. La disposición tiene como finalidad prever la situación aplicable a los viajantes de comercio (ver § 253), sector que hasta la fecha es el único que cuenta con un convenio cuyo criterio de aplicación es de carácter profesional, en cuanto toma en cuenta la tarea desarrollada por el empleado, y no la actividad dentro de la cual se desempeña, por lo que confiere al trabajador la opción de utilizar, a tales fines, el convenio más conveniente (el de su profesión o el de la actividad, que está dada por la naturaleza de las labores que realiza el empleador). No tiene sentido lo que la norma expresa, respecto de que la referida opción es aplicable a los trabajadores "remunerados a comisión o con remuneraciones variables", ya que, en ese caso, salvo la situación especial de los viajantes de comercio, no

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existen dos convenios aplicables (no hay uno para la profesión), sino uno solo, el de la actividad. En el caso de que el distracto se hubiere declarado en razón de fuerza mayor, falta o disminución de trabajo de acuerdo con el criterio que establece el art. 247 de la LCT, "no imputable al empleador fehacientemente justificada" (que repite el art. 10, ley 25.013), el monto de la indemnización mensual se determinará en función de 1/18 parte del salario mensual, normal y habitual, con un tope máximo de 3 veces el promedio de los que surgen del CCT y un mínimo de 2/18 partes de la remuneración percibida por el trabajador. Para que resulte aplicable este régimen indemnizatorio de excepción, se requiere haber cumplido con el orden que prescribe la norma (que al efecto, repite lo dispuesto en el art. 247, LCT): los distractos deberán "comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad", y respecto del que ingresó en un "mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviese menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad" (art. 10, ley 25.013). b) Despido discriminatorio. La ley 25.013 ha creado este nuevo instituto (art. 11), a través del cual agrava el monto indemnizatorio debido en determinadas situaciones que expresamente indica. El mismo sólo es aplicable respecto de las relaciones que corresponden al "nuevo régimen", o sea, respecto de las relaciones concertadas a partir de octubre de 1998. A nuestro juicio, no se alcanza a comprender cuál es el sentido de dicha limitación. Es factible que el mismo se explique en razón del proceso propio de lo que, en la actualidad, se designa como leyes consensuadas. Éstas son el fruto de un acuerdo previo entre las partes sociales involucradas, alcanzado a través de una negociación (en que, como ocurrió en el caso, suele intervenir el poder político que actúa como elemento contemporizador o que muestra su predisposición hacia uno de los interlocutores). En ésta, las partes se hacen recíprocas concesiones, lo que puede explicar la limitación del referido ámbito de aplicación.

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Si el instituto tiene sentido, no se alcanza a comprender por qué sólo se aplica respecto de determinadas relaciones contractuales y no respecto de otras, en las que también puede darse esa situación, que, por lo común, la comunidad ve con desfavor. En función de esto, la sanción que suele aplicársele a los actos discriminatorios responde a un interés social: evitar que se cometan actos de esa índole. En el caso, el legislador ha adoptado un criterio especial. De acuerdo con cierta corriente doctrinaria no receptada por la LCT (ni por su antecedente, la ley 11.729), aunque en cierta manera lo considera como ilícito -en tanto sanciona monetariamente el despido injustificado-, admite su validez: provoca la ruptura de la relación contractual. Estimamos que lo dispuesto por el legislador de 1998 trasciende el ámbito de lo regulado (limitado al "nuevo régimen"), en cuanto admite la eficacia de la decisión adoptada, cuando, hasta el momento de su sanción y de acuerdo con lo que dispone la ya referida ley 23.592, podía interpretarse que el despido a través del cual se había cometido un acto discriminatorio, era nulo. La referida norma considera que el interesado puede solicitar se "deshagan los efectos" (lo que corresponde a la realidad; ver § 40). Con la modificación introducida, aunque la misma se limite a un sector, en el caso temporal, admite la eficacia del acto discriminatorio; la sanción se reduce al efecto indemnizatorio. De acuerdo con ello, consideramos que se ha operado un cambio importante en nuestra normativa, en tanto, en el ámbito de las relaciones laborales, una disposición específica, implícitamente impide la aplicación de una disposición de carácter "general". De acuerdo con ello, el trabajador que se siente afectado por un despido que estima que es arbitrario, no puede plantear su nulidad, sino sólo la percepción de la indemnización agravada. De darse esa situación respecto de una relación "antigua", estimamos que el único derecho que le cabe al trabajador sería

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el de solicitar que, además de la indemnización por despido incausado, en la medida en que acredite la existencia de un acto o hecho discriminatorio, solicite una indemnización reparatoria de ese ilícito que excede el ámbito de lo puramente laboral. A nuestro juicio, se plantearía una situación similar a la de la llamada "indemnización extratarifada", cuando el hecho del distracto se acompaña de hechos o actos (ya sean ilícitos extralaborales o graves incumplimientos a los deberes de los contratantes) que exceden el ámbito de lo laboral. Es así que cierta doctrina mayoritaria (de la que participamos) considera que, en ese caso, el ilícito extralaboral genera una sanción que se agrega a la que se establece en el art. 245 de la LCT. De acuerdo con lo que dispone el citado art. 11 de la ley 25.013, en la medida en que el trabajador acredita que su despido se ha "originado en motivos de raza, sexo, o religión", tiene derecho a percibir una indemnización por despido agravado. La norma también hacía referencia a nacionalidad, orientación sexual, ideología u opinión política o gremial, términos que han sido observados por el Poder Ejecutivo nacional (decr. 1111/ 98), de acuerdo con lo que establece el art. 80 de la Const. nacional, por lo que, en la medida en que ambas cámaras del Congreso de la Nación no insistan respecto de la primitiva redacción de la norma, dichas expresiones no integran el texto legal. Consideramos que, de acreditarse un despido basado en razones de tipo discrimanatorio no indicados en el art. 11 de la ley 25.013 (o aun éstos respecto de relaciones "antiguas"), pero sí en otras disposiones legales (arts. 17, 81, LCT, ley 23.592; nacionalidad, motivos políticos, gremiales, de edad, art. 17, LCT; ideología, posición económica, condición social, caracteres físicos, ley 23.592), procedería la reparación a través de una indemnización "extratarifada" que repare el ilícito que se ha agregado al grave incumplimiento contractual de declarar la recesión contractual sin causa (despido directo) o de la actitud que justificó el despido indirecto.

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En caso de proceder la indemnización que prevé la referida norma (art. 11, ley 25.013), lo que supone la acreditación de una de las causales referidas en ella -lo que está a cargo de quien la invoca-, procede el pago de una indemnización tarifada que sustituye la prescripta en el art. 245 de la LCT. Aquélla se determina en función de los mismos parámetros a que hace referencia el régimen general: antigüedad (en este caso, contada en función de meses o período mayor de 10 días, no de años) y la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de la prestación de servicios, si éste fuera menor, por cada mes de servicio o fracción mayor de 10 días (art. 7o), sin limitación de tope, con un incremento de un 30% (art. 11, párr. 2o). c) Agravación en caso de falta de pago oportuno de la indemnización. El art. 9o de la ley 25.013 cita esta figura, sólo aplicable respecto del "nuevo régimen", cuando el empleador, "sin causa justificada" no abone "en término" la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado. En el caso, se presume que aquél ha observado una "conducta temeraria y maliciosa" a que hace referencia el art. 275 de la LCT (ver § 354), según lo cual, el juez, previa declaración, puede incrementar el interés a liquidar sobre el capital de condena "hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales". De acuerdo con el cambio que introduce el "nuevo régimen", se ha operado una inversión respecto del procedimiento aplicable para determinar el agravamiento de la sanción. Según lo determina la LCT, para que proceda la sanción se requiere una declaración judicial expresa de que ha habido conducta maliciosa y temeraria, mientras que, de acuerdo con la prescripto por la ley 25.013 (art. 9o), la misma se supone, por lo que la decisión judicial debe declarar que de acuerdo con las circunstancias del caso, el empleador pudo haberse creído con derecho para no cancelar en forma espontánea el crédito por el que se lo condena, en tanto consideró que existía "causa justificada" para el distracto.

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A nuestro juicio, no basta que el empleador haya invocado e intentado acreditar su razón a través de medios probatorios ofrecidos en el juicio; en cada caso, el juez deberá declarar, en función de los elementos de juicio arrimados a la causa, que esa actitud tuvo una cierta justificación, que si bien no alcanzó para exonerarlo del pago de la indemnización, sí lo es para considerar que tuvo razones atendibles para estimar que no se hallaba obligado a abonar aquéllos. A diferencia del "régimen general" que requiere una declaración expresa de "condena", en éste la misma es necesaria para liberar al empleador del recargo que opera en forma automática, cuando no se ha cancelado "en término" el importe de la indemnización debida con motivo del distracto. 2) RELACIONES CONCERTADAS ANTES DE OCTUBRE DE 1988. Para determinar el monto de la indemnización, hay que distinguir según se trate: a) de un contrato por tiempo indeterminado, o b) de un contrato a plazo fijo no vencido, situación a la cual se asimilan el de temporada que se resuelve durante el ciclo de tareas, y el eventual que se extingue antes de que se cumpliera el objetivo para el que se negoció el acuerdo. a) Monto de la indemnización laboral común. Cuando se trata de un contrato por tiempo indeterminado, el art. 245 de la LCT, sustituido por el art. 153, ley 24.013, lo determina en función del sueldo percibido y de la antigüedad en el empleo. A este último efecto se computan -en el caso de que el trabajador hubiera reingresado a é l - los servicios anteriores, aunque con relación a ellos se hubiera abonado una indemnización por despido, la que al efecto se descuenta -previa actualización monetaria si correspondiera- del importe que resulte (el monto total abonable no puede ser inferior al que le hubiera correspondido por el último período; arg. arts. 18 y 255, LCT). Si se trata de trabajo de temporada, se toman en cuenta los períodos de labor de cada ciclo (arg. art. 18, LCT). Como lo hemos expresado (ver § 230, d), en el caso del jubilado que reingresa a desempeñar una tarea con un mismo empleador, la antigüedad

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que se toma en cuenta es la que corresponde a ese hecho (art. 253, párr. 2o, LCT, incorporado por art. T, ley 24.347). La situación constituye una excepción a la citada regla que recepta el art. 18 de la LCT. Dicha indemnización se liquida a razón de un mes de sueldo por cada año aniversario o fracción mayor de 3 meses de antigüedad (el plazo de preaviso sólo se computa como tiempo de servicio cuando se lo ha concedido; art. 19, LCT). A este fin se toma "como base la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicio si éste fuere menor" (art. 245, párr. Io, LCT, sustituido por art. .153, ley 24.013). De acuerdo con una corriente prevalente, por lo menos en los tribunales del Trabajo de la Capital Federal, no se computa la parte proporcional del sueldo anual complementario, por ser salario diferido en cuanto a su pago (se abona el 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año; art. 122, LCT; ver § 184). Se argumenta al efecto que la norma se refiere a la "remuneración mensual y habitual", por lo cual hace referencia expresa a lo que se percibe por cada uno de esos períodos. Sin embargo, cabe manifestar que el SAC se devenga por cada mes trabajado (por lo cual es un ingreso "normal y habitual"), aunque sólo se liquide dos veces por año o cuando la relación contractual se extinga (arg. arts. 121 a 123, LCT). A este fin se toman en cuenta las retribuciones por horas suplementarias, plus por antigüedad, etcétera. La norma (su redacción primitiva se refería a la mejor remuneración mensual; ex art. 266) fue modificada por la ley 21.297 a fin de prever ciertas situaciones, en especial cuando el sueldo se determina en función de participación en las ganancias, comisiones, etc., en que los montos salariales no son uniformes todos los meses. En estos casos, para determinar el ingreso "normal y habitual", habría que hacer referencia a un período (6 ó 12 meses) que permitiera una cierta "homogeneidad" de la remuneración percibida en un lapso prudencial.

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Sólo procede computar los salarios percibidos en los últimos 12 meses anteriores (o los transcurridos, si la antigüedad en el empleo no alcanzó ese límite) al distracto. Sin duda, en una época de inflación como la que ocurrió en la Argentina durante un largo período, la solución que da la ley puede resultar injusta, ya que un salario de 8 ó 9 meses antes del distracto, si bien en este momento mantiene el mismo valor nominal, tiene menor capacidad de compra (valor real), perdiendo aplicación práctica la determinación del mejor salario. Para lograr una solución de justicia, en esos casos, para determinar dicho sueldo deben computarse los percibidos en el período que se tome, en su valor actualizado al momento del distracto. De esa manera, la comparación se hace respecto de valores homogéneos. Esa solución no gozó de aceptación por la mayor parte de la doctrina judicial. El referido criterio no sería factible respecto de salarios de referencia posteriores al Io de abril de 1991, ya que los arts. 7o, párr. 2o, y 10, de la ley 23.928, lo prohiben expresamente (ver § 199, g). A los fines de determinar el total de la indemnización, el monto que debe computarse como base anual no puede "exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del despido [directo o indirecto] por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad" (art. 245, LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013). Dicho promedio será "fijado" (determinado) y publicado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social "juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo". El monto del referido tope máximo anual respecto de los trabajadores que se hallan "fuera de convenio", se determina teniendo en cuenta el promedio que le corresponde al convenio colectivo aplicable al establecimiento en que aquéllos se desempeñaron. Si hubiere más de uno, se aplicará el más favorable para el trabajador (art. 245, LCT, sustituido por art. 153,

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ley 24.013). Si éste hubiera sido remunerado "a comisión o con remuneraciones variables", se tomará en cuenta "el convenio de la actividad" en que se desempeñó o el que se aplica "en la empresa o establecimiento" en que prestó servicios, si éste "fuera más favorable" (art. 245, LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013). Esta última disposición prevé la situación de los viajantes de comercio o industria (ver § 253) remunerados a comisión, respecto de los que les corresponde aplicar el convenio de su propia actividad, "sin perjuicio de los mejores derechos que le otorguen otros convenios" (art. 4o, ley 14.546) aplicables al establecimiento en que trabajen. Al personal que percibe remuneraciones variables se le aplica el criterio que indica el art. 245 de la LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013: "La mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuere menor". La indemnización que se liquide ("tope inferior") nunca puede ser menor a la que corresponde a 2 meses del mejor sueldo mensual, normal y habitual percibido en el último año o en el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor (art. 245, LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013). A fin de facilitar la comprensión del mecanismo legal que establece el juego de los dos mencionados topes, uno máximo, para determinar el monto del salario computable por cada año de servicio, y otro mínimo, para fijar la indemnización total, se dan algunos ejemplos en el cuadro de la página siguiente, en función de diversas alternativas, para el personal que ingresó antes del mes de octubre de 1998. b) Monto de la indemnización respecto de un contrato a plazo fijo. Como ya lo hemos indicado, según la modalidad a que estaba sujeta la relación contractual, además de las indemnizaciones que corresponden en el caso de plazo indeterminado, puede corresponder un plus. Así ocurre en e\ caso de que la relación contractual que estaba sujeta al cumplimiento de un plazo no vencido, es rescindida por una de las partes sin justa causa. Se trata de la llamada rescisión ante tempus.

ELEMENTOS A TENER EN CUENTA

ALTERNATIVA 1

ALTERNATIVA 2

ALTERNATIVA 3

ALTERNATIVA 4

ALTERNATIVA 5

Antigüedad (A)

8 meses

1 año, 2 meses

2 años, 3 meses

4 años, 6 meses

18 años, 2 meses

Mejor Sueldo habitualy normal (MS)

$800

$1.600

$ 1.300

$600

$ 1.800

3 Salario Promedio Convenio Colectivo (SPCC)*

$1.500

$1.500

$1.500

$1.500

$1.500

Corresponde:

AxMS1

A x SPCC 2

AxMS'

AxMS'

A x SPCC 2

lx800=$800

1x1.500 = $ 1.500

2x1.300 = $2.600

5 x 6 0 0 = $3.000

18xl.50O = $27.000

2xMS

2xMS

2xMS

2xMS

2xMS

2x800 = $ 1.600

2x1.600 = $3.200

2x1.300 = $2.600

2 x 6 0 0 = $ 1.200

2 x l . 8 0 0 = $3.600

$1.600

$3.200

$ 2.600

$3.000

$27.000

Corrección: la indemnizaciónno puede ser menor a:

Indemnización

* Se calculó un índice arbitrario de Salario Promedio Convenio Colectivo mensual de $ 1.500. Se toma el mejor sueldo (MS), pues no supera el máximo de 3 SPCC. Se toma 3 SPCC, pues el mayor sueldo (MS) supera ese tope máximo anual.

630

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

De acuerdo con lo que prescribe el art. 95 de la LCT, cuando el empleador rescinde sin causa una relación sujeta a esa modalidad, debe abonar además de las indemnizaciones comunes (si proceden), las que corresponden "a los daños y perjuicios provenientes del derecho común" que justifique haber sufrido el trabajador. A falta de demostración, el juez las fijará prudencialmente "por la sola ruptura anticipada del contrato". Cuando "el tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización por daño suplirá al que corresponda por omisión de éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a los salarios del mismo" (art. 95, párr. 3 o ). No obstante que la norma (al igual que el art. 97, LCT) sólo hace referencia al incumplimiento del empleador, consideramos que cuando esa situación se debe a una actitud del trabajador, se da una situación similar que debe ser resuelta por aplicación de las normas del derecho civil. No existe razón para que el ilícito que provoca un daño no sea reparable por el hecho de que el mismo le sea imputable al trabajador. La LCT (art. 97) equipara "el despido sin causa del trabajador, pendiente los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios", al de rescisión ante tempus, por lo que genera idéntica responsabilidad. En el caso, se requiere que la rescisión incausada lo sea durante el período del ciclo en que se realizan las prestaciones. Si la decisión que provoca ese efecto se produjera antes de la iniciación del ciclo activo, la indemnización debida es la del art. 245 de la LCT, sustituido por el art. 153 de la ley 24.013 (art. 98, LCT, sustituido por art. 67, ley 24.013). En el contrato eventual también puede darse una rescisión incausada ante tempus (que se cumpla el objetivo que se tuvo en vista). En el caso, la reparación del daño se regula de conformidad con lo que dispone el art. 245 de la LCT, sustituido por el art. 153 de la ley 24.013 (art. 74, ley 24.013).

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

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c) Despido con motivo de embargo o de matrimonio. Además de las indicadas, la ley prevé un plus de indemnización en el caso de que el despido de la empleada se produzca como consecuencia de su matrimonio (art. 180, LCT; ver § 155) o embarazo (art. 178, LCT; ver § 156). A partir del momento en que la trabajadora notifica "en forma fehaciente y con certificación médica" su estado de gravidez al empleador, goza de "estabilidad en el empleo" por un período. Pese a la redacción de la norma, no se trata de la de carácter absoluto, sino de la relativa (ver § 105). De haberse tratado de un derecho de aquella índole, la ley habría decidido establecer la "ineficacia" de la decisión de resolver el contrato; en cambio, fija el pago de una indemnización agravada (que es la característica de esa estabilidad relativa). El art. 178 de la LCT establece una presunción -salvo prueba en contrario- de que el despido responde a esa causa, cuando se produce "dentro del plazo de 7 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto" (y en su oportunidad se denunció el estado de embarazo o el de nacimiento), sancionándose con un plus indemnizatorio. Por lo tanto, hay un período que va desde el momento en que la trabajadora notifica al empleador su gestación hasta los 7 meses y medio después del parto (art. 178, LCT) en que aquélla goza de una "doble" protección. De acuerdo con lo que dispone esta última norma y el hecho de que el régimen laboral común no admite la estabilidad absoluta, sino sólo la relativa, el indicado criterio parece responder al sentido de la ley. De acuerdo con ello, todo despido directo que no se acredite que responde a una causa justificada (o sea, que es arbitrario) que se produce durante el indicado lapso, da derecho a la percepción de un plus indemnizatorio "equivalente a un año de remuneraciones" (arts. 178 y 182, LCT), determinado de acuerdo con la mejor "remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el plazo de la prestación del servicio" (art. 245, LCT).

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

La ley presume que el despido de una empleada producido en el lapso comprendido "dentro de los 3 meses anteriores" y "6 meses posteriores al matrimonio" se deben a esta causa, si: 7) Aquel matrimonio se denunció antes de que se produjera el distracto (que se perfecciona con su notificación al empleador). Al efecto, la ley no admite otra comunicación válida del referido hecho de que no sea la que se formula durante el citado lapso, por lo cual no tienen validez las que se hagan antes o después (art. 181, LCT). 2) No se invocó causa alguna justificativa del despido, o la que se indicó no fue acreditada (según valoración del juez; arg. art. 242, párr. 2o, LCT; ver § 155). La violación de la norma trae aparejado el pago de una indemnización especial que se acumula a la común (la del art. 245, LCT), similar a la que procede en el caso de que el despido lo fuera por embarazo (el importe de un año de remuneraciones; art. 182, LCT). Una doctrina mayoritaria ha considerado que esa presunción de despido discriminatorio también es aplicable al trabajador varón. Por lo tanto, en el caso, sería aplicable el pago del plus. No participamos de ese criterio. La disposición está contenida en un capítulo (III) incluido dentro del título VII, que se refiere al "trabajo de mujeres", lo que, en principio, desecha la posibilidad de admitir ese criterio de interpretación extensiva. La norma contenida en el texto original de la LCT (art. 299), que establecía que "lo dispuesto en el art. 198 [hoy 182] de esta ley podría extenderse excepcionalmente al caso del trabajador despedido de acuerdo a las circunstancias de cada caso, apreciado con criterio restrictivo", ha sido abrogado por la ley 21.297, por lo que no cabe invocar ese precedente. Por otra parte, la disposición tiende a sancionar alguna práctica empresarial que (ante las consecuencias previsibles que trae aparejado el matrimonio: ausencia de la empleada por embarazo y posparto con las consiguientes incidencias sobre la empresa -reemplazo, etc.-) solía disponer el despido. Es evi-

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

por cualquiera de las partes puede dar motivo a la otra para resolver el contrato. A tal efecto se establecen los recaudos mínimos: que la injuria "no consienta la prosecución de la relación". La del empleador, cuando alcanza esa entidad, da derecho al trabajador a declarar la resolución del contrato. En caso de que la injuria fuera admitida por aquél o ante su negativa por el juez, dará motivo al pago de indemnización similar a la del despido directo sin justa causa y por falta de preaviso (arts. 246 y 232, LCT; ver § 229 y 231, a). En el juicio en que el trabajador invoca la ruptura de la relación laboral por causa imputable a la otra parte, ésta no puede alegar en su defensa motivo alguno -que justifique el despido- que no hubiere sido comunicado en tiempo oportuno. A su vez, tampoco el empleado podrá aducir otra causal distinta de la que hizo saber "por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato" (art. 243, LCT). La ley, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que constituyen injuria patronal, entre otros actos: el ejercicio abusivo y arbitrario de la facultad de dirección (art. 66, LCT); no dar trabajo (arg. art. 78, LCT); el atraso o falta de pago (arg. art. 74, LCT, aunque la jurisprudencia requiere -de acuerdo con el principio de la buena fe- que se haga una intimación previa a la declaración que resuelve el contrato); el desconocimiento de la dignidad de la persona del trabajador (arg. art. 68 y concs., LCT); el exceso del plazo legal de suspensión no aceptada (art. 222 y concs., LCT); la violación de los deberes legales o contractuales (arts. 62, 75, 77, 78, 80 y concs., LCT). En todos los casos, la injuria debe ser apreciada prudencialmente, de acuerdo con las especiales circunstancias del caso (art. 242, LCT) y la obligación de las partes de actuar con buena fe (arg. art. 63, LCT), lo cual obliga al empleado a intimar el cumplimiento de la obligación en un plazo razonable, bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido indirecto. En el caso de que el juez declare que las causales invocadas por el trabajador no han existido o no tuvieron la gravedad

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necesaria para provocar la ruptura del contrato por culpa del empleador, la resolución de éste se mantiene, pero por causa imputable al trabajador (se plantea una situación similar a la que se produce cuando se desechan las justas causas de despido directo invocadas por el empleador; ver § 230, a). El caso se traduce en una renuncia o abandono de hecho por parte del trabajador, que prima facie lo obliga a abonar la indemnización sustitutiva del preaviso no concedido (art. 232, LCT; ver § 229 y 230, a, 2). La Cámara de Apelaciones del Trabajo en el fallo plenario 206 decidió -con relación a la situación similar que se planteaba de acuerdo con las normas del Código de Comercio, reformado por la ley 11.729, hoy derogadas- que no procede el pago de ella si no se prueba que el trabajador obró de mala fe. En cierta manera, el error -de buena fe- en la apreciación de la conducta del empleador, "justifica" la actitud de aquél (se equivocó al interpretar los hechos, pero no tenía intención de renunciar o hacer abandono del empleo). Como lo hemos indicado en el § 231, b, respecto de las relaciones laborales concertadas a partir de octubre de 1998, rige un "nuevo régimen" indemnizatorio que modificó ciertas disposiciones del general (las que se aplican en cuanto aquél no las ha modificado). Por lo tanto, las indemnizaciones adeudadas con motivo de un despido indirecto, en concepto de preaviso y "antigüedad", se calculan en función de la fecha en que se concertó la relación contractual (que se fija en meses, o fracción mayor de 10 días, y es de 1/12 parte de la mejor remuneración mensual normal y habitual del último año, con un mínimo de 2/12 partes; art. 10, ley 25.013). Si se dan los presupuestos que establece la ley (arts. 177, párr. 4o, 178 y 181, LCT), a la indemnización común del art. 245 de la LCT, se agrega el "equivalente a un año de remuneraciones" (art. 182, LCT) en los casos en que el despido se produjera dentro de los plazos ya indicados y después de la notificación al empleador de la celebración de matrimonio, embarazo o nacimiento (ver § 230, a).

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

c) FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO. El contrato impone al empleador la diligencia necesaria para cumplir con su débito: dar ocupación al trabajador (art. 78, LCT). A tal efecto, está a su cargo adoptar las medidas oportunas. No sólo la relación entre las partes es dinámica a causa de la mayor experiencia que con el tiempo adquiere el trabajador, como ya se ha indicado, sino también en virtud de que, normalmente, al modificarse las técnicas de producción y la estructura de los consumos, así como también la de los insumos, la empresa tiene que adecuar su organización conforme a tales exigencias. Esa diligencia de atención permanente del mercado de insumos y consumidor, constituye un riesgo propio del empleador. Pueden darse situaciones en que, aun cumpliendo el empleador con esa obligación de estar atento a los cambios y adoptar las medidas oportunas, la organización empresaria tenga que disminuir el ritmo de producción y a veces hasta desaparecer como tal o "reconvertirse". Los efectos del cambio tecnológico, y aun el de los insumos, aunque no siempre se aprecian en toda su magnitud en el corto plazo, producen importantes modificaciones, que pueden observarse en períodos mayores (10 años, en el largo plazo). El estudio de las diversas actividades económicas, especialmente en los países desarrollados económicamente, más aún que en los que están en vías de serlo, permite apreciar que ha habido modificaciones fundamentales en la composición de su estructura productiva, de servicios y ocupacional, lo cual ha exigido desplazamientos de la llamada "mano de obra" de unos sectores a otros (del campo a la ciudad; de unas industrias a otras, o a servicios). Ese proceso supone cierta flexibilidad en las diversas unidades de trabajo (empresas), a fin de absorber en una justa medida ese fenómeno. El mantenimiento de las fuentes de trabajo tiene plena validez como principio fundamental de una economía social a nivel de la comunidad global, lo que no significa que no deban facilitarse desplazamientos sectoriales. En la medida en que se exige a las empresas que absorban una canti-

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dad de trabajo superior a la requerida, se resiente su eficiencia productiva, su productividad, con grave perjuicio para la comunidad (en algunos sectores se puede dar una subocupación de los recursos humanos, mientras que en otros, por falta de trabajadores, la habrá de los naturales o del instrumental). El hecho se vincula con el "desplazamiento" de la fuerza de trabajo, la readaptación profesional, etc. (ver § 16 y 17). La ley prevé la posibilidad de que situaciones de esta índole puedan provocar el cierre total del establecimiento o la reducción de su personal. Son dos alternativas distintas que producen diversos efectos. En el caso de que la medida adoptada se deba a una causa de esa índole provocada por "fuerza mayor o falta o disminución de trabajo" no imputable al empleador "fehacientemente justificada", la resolución contractual, en vez de generar el pago de la llamada "indemnización normal" del art. 245 de la LCT (sustituido por art. 153, ley 24.013), o, en su caso, del art. 7o de la ley 25.013, obliga a la mitad. En todos los casos, el empleador tiene que acreditar que el hecho no se debe a su falta de diligencia (art. 247, LCT). La situación responde a una aplicación del principio que admite la resolución del contrato por "excesiva onerosidad de la prestación", que también acepta la ley civil (art. 1198, Cód. Civil), aunque con distintos alcances. Puede alegarla el empleador; no tiene sentido, en cambio, que en condiciones normales la invoque el trabajador. En los contratos por tiempo indeterminado, ante un evento de esa naturaleza, el trabajador puede solicitar la resolución del contrato dando el respectivo preaviso (art. 231, LCT). Aun cuando esté obligado por un contrato a plazo, su sueldo (principal aspecto que puede convertirse en "excesivamente reducido") se incrementa en función del costo de la vida (política de convenios colectivos, acción sindical). En algún caso extremo, también podría aplicarse la doctrina de la imprevisión. En materia laboral, el cambio de las condiciones que alteran la posibilidad de mantener el contrato sólo exonera al em-

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pleador del pago de una parte de la "indemnización normal". En el régimen aplicable al personal que fue contratado a partir de octubre de 1998, la indemnización debida es de una dieciochoava (1/18) parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del último año o período de prestación si fuere menor, por mes de antigüedad o fracción mayor de 10 días. El importe de la indemnización no puede ser inferior a dos dieciochoavas partes (ver § 231, b; art. 10, ley 25.013). Respecto del personal ingresado con anterioridad a esa fecha, la indemnización se calcula en función de medio mes de sueldo por año de servicio o fracción mayor de tres meses, con un mínimo de un mes (art. 247, LCT), o sea, el 50% de la común. En ambos casos el importe mensual o anual está sujeto al tope que fija el art. 245 de la LCT, reformado por ley 24.013. La posibilidad de abonar una indemnización reducida sólo se justifica ante un hecho extraordinario, actual, imprevisible, sobreviniente a la celebración del contrato y ajeno a la voluntad del empleador, que se ve imposibilitado (por la excesiva onerosidad) para cumplir con su obligación (recibir el trabajo que después tendrá que remunerar), pero no impedido (situación que corresponde a la fuerza mayor; actúan en el caso las consideraciones formuladas en el § 215). Los hechos que lo motivan alteran el equilibrio de la ecuación económica en forma no pasajera (de lo contrario, podría apelar a la suspensión de su obligación de recibir trabajo; art. 220, LCT). La prueba de ellos está a su cargo. La doctrina jurisprudencial, respecto de la situación de "falta o disminución de trabajo" contemplada en la norma anterior (art. 67, decr. ley 33.302/45), presentaba dos posiciones: 1) la que admitía una presunción de no imputabilidad que actuaba en favor del empleador, ya que en principio cabía considerar que si reducía su actividad, ello se debía a razones de orden técnico o económico que los jueces no podían considerar (ver Deveali, DT, XV-485, y fallo DT, XX-482), y 2) otra que no aceptaba aquella apreciación: el empleador tenía que acreditar que la situación no se debía a actos positivos u omisiones de su

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parte: mala administración, ineptitud, negligencia, descuido (JA, 1968-V-107). En caso de que el cierre sea total y que el despido se extienda a todos los trabajadores, cesa la garantía de estabilidad de la que gozan los delegados de personal y demás funcionarios que ejercen actividades sindicales (art. 51 y concs., ley 23.551; ver § 277); a su vez, la resolución contractual de carácter general no constituye una práctica desleal (art. 53, inc. /, ley 23.551; ver § 279). Si la medida sólo consistiera en la reducción de personal, habría que proceder a despedir al menos antiguo "dentro de cada especialidad" (art. 247, párr. 2o, LCT; art. 10, ley 25.013). Al efecto hay que agrupar al de cada establecimiento, sector y categoría (no todos los de un mismo establecimiento o empresa indiscriminadamente), de acuerdo con la fecha de su ingreso (para los que han reingresado se computan los períodos anteriores de su empleo; art. 18, LCT), en tramos de 6 meses. De acuerdo con el principio acogido en la LCT, en lo que a la protección de la familia concierne, los trabajadores con cargas de esa índole desplazan, dentro de su tramo de antigüedad, a los que no las tienen o las tienen en menor número (art. 247, párr. 3 o , LCT). Para ello se considerarán los miembros que se toman en cuenta a los fines de la liquidación de la asignación familiar (hijos menores o incapacitados para el trabajo; art. 6o, incs. a y b, ley 24.714; ver § 479, b y g). Esta interpretación no es compartida por parte de la doctrina, que considera que, al efecto, deben tenerse en cuenta las cargas de familia que surgen del Código Civil. Estimamos que no procede admitir una interpretación tan extensa respecto de una situación que, salvo el caso de la esposa e hijos, no admite la liquidación de un plus que se adiciona al ingreso salarial. Por otra parte, cabe tener en cuenta que el criterio que establece la norma, no lo es para aplicarlo respecto de la relación trabajador-empleador, sino para que uno de aquéllos desplace a otro, temporaria o definitivamente, en su empleo. Además, las cargas por asistencia familiar que surgen del Código

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Civil alcanzan un panorama muy amplio (arts. 367 a 369), que normalmente no es conocido por el empleador que debe confeccionar la lista de suspensiones o despidos. La referida obligación, salvo el caso de la esposa e hijos, nace en razón del estado de necesidad del pariente (art. 370, Cód. Civil), lo que depende de las particulares circunstancias de cada caso que no son conocidas por el empleador (que es un tercero) ni figuran en el legajo del trabajador. La ley 24.013 ha establecido un "procedimiento preventivo de crisis de empresa" (arts. 98 a 105) que hemos estudiado en el § 215, al que nos remitimos. Según el mismo, el empleador antes de notificar un despido "por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas" (cuyos efectos se asimilan al anterior), debe agotar el referido procedimiento. Cualquier decisión que adopte en el sentido de despedir al personal (cuando ese procedimiento le está impuesto en razón del número de trabajadores involucrados) antes de que hayan vencido los plazos que la ley fija al efecto, carece de validez jurídica (arg. arts. 98 y 104, párr. 2o, ley 24.013). Si no ha planteado el referido trámite, debe abonar la indemnización que corresponde de acuerdo con lo que prescriben el art. 245 de la LCT, y el art. T de la ley 25.013. De acuerdo con la citada norma, se sustrae el tema de la esfera decisional del empleador en cuanto pretende abonar una indemnización disminuida, y se lo somete a una instancia previa conciliatoria, con intervención de la respectiva asociación profesional de trabajadores, en la que se analiza la situación que afecta a la economía global (cierre o disminución de una fuente de trabajo, aumento del número de desocupados, disminución de la actividad económica, etcétera). Por consiguiente, la solución de fondo (transferencia del personal de un sector a otro -ya de actividad o regional-, concesión de créditos especiales para la reconversión de la empresa afectada, cursos de readaptación de los trabajadores desplazados por el cierre total o parcial de unidades económicas, etc.) tiene que hallarse dentro de ese marco.

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En algún caso la situación exigirá la revisión de las cláusulas contractuales vigentes, la modificación o reducción de los planteles de personal, de la jornada o de las condiciones en que se desenvuelven las relaciones laborales. En su caso, corresponderá admitir el despido o suspensión de parte del personal, disminuir las horas de tareas, modificar la actual trama normativa convencional -ya sea de carácter privado o colectivo-, a fin de preservar en lo posible las "fuentes de trabajo", si no en su totalidad, por lo menos en parte. En su caso, habrá que determinar cuáles serán los trabajadores licenciados o suspendidos (para lo cual, se deberá tener en cuenta su especialidad, antigüedad y condiciones familiares) y las indemnizaciones que hayan de hacerse efectivas. De esa manera, una disposición concertada con intervención del órgano administrativo puede "disminuir" el derecho adquirido por los empleados, a través de la negociación privada, colectiva, usos y costumbres (no cabría respecto de los derechos consagrados por la ley, que son irrenunciables; art. 12, LCT; ver § 34), en un procedimiento de excepción al principio "más favorable al trabajador" y del mantenimiento de las condiciones de trabajo. Razones de interés general justifican esa reducción. Cuando el problema afecta a empresas que ocupan gran número de personal, de hecho la situación se encauza por la vía de las soluciones que trascienden el nivel de aquéllas y a veces de la profesión (las adoptadas no siempre son las más convenientes desde el punto de vista de la economía global: transferencia -casi definitiva- de la unidad económica al sector estatal, como lo posibilitaba la ley 18.832; solución descartada ahora por la ley 24.522). Medidas de esa índole se adoptaron en 1967 por medio de la ley 17.494, que dispuso, respecto de las empresas del Estado, mixtas o de propiedad de él, concesionarias de servicios públicos de electricidad y teléfonos, la posibilidad de formular ante la autoridad de trabajo "requerimientos en materia laboral con el objeto de lograr una mayor eficiencia operativa". De

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no llegar las partes interesadas (empresa y sindicato) a un acuerdo respecto de los cambios que hubiere que introducir (condiciones y planteles de trabajo), tenía que resolver el secretario de Trabajo sobre los puntos no conciliados. En 1976, por ley 21.476 (declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "Nordesthol, G. c/Subterráneos de Bs. As.", 2/4/85, DT, 1987-B-951; dicho tribunal, con otra integración, aminoró los efectos de esa decisión a la mayor parte de las situaciones previstas en la referida norma, fallo del 31/7/80, "Soengas, Héctor R. y otro c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", DT, L-B-2305) se dispuso una solución similar en cuanto al objetivo perseguido, aunque diferente en el procedimiento. Se derogaron automáticamente una serie de cláusulas de convenios colectivos de trabajo que regían en empresas del Estado y privadas, y se autorizó al Poder Ejecutivo para revisar aquellas otras que "hubiesen incorporado reglas generadoras de excesos o distorsiones que lesionan el equilibrio de las partes, contribuyan al deterioro de las relaciones laborales o se opongan a los principios que informan la presente ley". Dicha norma fue abrogada por ley 23.126. Ésta determinó que a partir de noviembre de 1985 los convenios colectivos reformados o modificados recuperarían su vigencia. Respecto de las cláusulas referidas a empresas del Estado, de propiedad de éste o con mayoría accionaria o de economía mixta, cuya aplicación produzca costos que no pueden ser afrontados por el empleador, las partes podrán disponer, de común acuerdo, su suspensión temporaria. En caso de discrepancia, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social laudará en forma inapelable fijando "el tiempo necesario para la aplicación de la cláusula impugnada" (art. 2o). Otro procedimiento para promover la renegociación de cláusulas convencionales colectivas de trabajo por la vía del consenso, fue el adoptado por el régimen de emergencia económica (art. 44, ley 23.697). Se le encomendó al Poder Ejecutivo "la revisión de los regímenes de empleo, fueren de la función pública o laborales", vigentes en la Administración pú-

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blica y entes que tienen participación estatal mayoritaria, a fin de "corregir los factores que pudieran atentar contra los objetivos de eficiencia y productividad". A tal fin, se lo facultaba a aquél para disponer "la convocatoria y/o creación de las instancias de negociación colectiva con las asociaciones de trabajadores que representan a los distintos segmentos del personal", para posibilitar la concertación de acuerdos que logren la "ejecución" del objetivo propuesto (por ese mecanismo se renegociaron importantes convenios, entre ellos, los del sector de petroleros del Estado y telefónicos). La ya citada ley 24.013 ha establecido un procedimiento de conciliación a que debe ajustarse el empleador antes de proceder a despedir al personal por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. El mismo no constituye un recaudo para acreditar la situación de excepción, sino sólo un mecanismo establecido para lograr la solución preventiva de determinados conflictos, que obliga al empleador a formular la respectiva denuncia y concurrir a las audiencias que a tal efecto convoque el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, bajo apercibimiento de incurrir en el ilícito administrativo laboral de obstrucción (ver § 350, a, 2). La ley 24.467 que regula el régimen de las pequeñas empresas, dentro del título referido a las relaciones de trabajo que se dan en esas empresas (ver § 255), establece que luego de haberse convenido con el sindicato un reestructuración de la planta "de personal por razones tecnológicas, organizativas o de mercado" (lo que deberá realizarse conforme al procedimiento que hemos analizado en el § 215, y que deberá brindársele a la asociación sindical la información que sustente el pedido formulado), el empleador "no podrá efectuar despidos por la misma causa durante el tiempo que dure la modificación" (art. 97, ley 24.467). Las decisiones que adopte en sentido contrario son nulas (art. 18, Cód. Civil) y, en consecuencia, carecen de validez jurídica. Por lo tanto, no producen el efecto querido, o sea, la extinción de la relación laboral. De acuerdo con ello, el empleado afectado tendría derecho a solicitar que se le read-

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

mita en el empleo durante el plazo de vigencia de las cláusulas pactadas (arg. art. 505, inc. Io, Cód. Civil). Si bien en el caso no procede el empleo de la fuerza para hacer efectiva la medida solicitada (arg. art. 629, Cód. Civil), ante el incumplimiento del empleador a una obligación contractual, tendría que pagar, a título de daños y perjuicios, los salarios no percibidos por el trabajador como consecuencia de esa omisión del deber contractual (art. 505, inc. 3 o , Cód. Civil). Por razones de buena fe, corresponde que el trabajador, aun antes de promover la demanda (lo que deberá hacer en un plazo prudencial), intime se le reciba el trabajo que él pone a disposición de su empleador. El Fondo Nacional de Empleo "podrá asumir total o parcialmente las indemnizaciones" debidas por el empleador con motivo del reajuste a la nómina del personal, "o financiar acciones de capacitación y reconversión para los trabajadores despedidos" (art. 98, ley 24.467). d) FUERZA MAYOR. Tiene similares características a las causas que provocaron la falta o disminución de trabajo: hecho extraordinario, actual, imprevisible, inevitable, sobreviniente a la relación jurídica, ajeno a la voluntad del empleador, pero que, a diferencia de aquélla, no sólo hace más gravoso el cumplimiento de la obligación (por su excesiva onerosidad), sino que lo torna imposible. La actividad cesa; de lo contrario, si la situación fuera momentánea, el empleador tendría que recurrir a la suspensión por fuerza mayor (art. 221, LCT; ver § 217). Puede ella provocarse por diversas circunstancias: disposiciones administrativas (se prohibe la fabricación o la actividad de la empresa; se impide la importación de los insumos requeridos, etc.), o hechos de la naturaleza (cataclismo que destruye el establecimiento, etcétera). A pesar de la diferencia (en un caso, mayor dificultad para cumplir la obligación de recibir el trabajo y remunerarlo; en el otro, imposibilidad de hacerlo), la ley (art. 247, LCT) asimila las consecuencias sobre el contrato de trabajo. En ambas si-

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

645

tuaciones, el empleador tiene que abonar "indemnización simple" a los trabajadores que pierden su empleo. Si la resolución contractual no alcanza a todo el personal, los despidos se harán en función de la antigüedad y atendiendo a las cargas de familia (ver § 231, d). A diferencia de lo que ocurre en la ley civil (que exonera al deudor de toda responsabilidad, a menos que hubiere incurrido en mora; art. 513, Cód. Civil), el empleador asume las consecuencias de la fuerza mayor. Como lo hemos indicado (ver § 215 y 231, c) la ley 24.013 (arts. 98 a 105) dispone que previamente a que el empleador notifique un despido por fuerza mayor con la pretensión de abonar la indemnización disminuida, debe haberse agotado el procedimiento de crisis, conforme el plan a que hace referencia el decr. 2072/94 (ver § 215). Recién entonces queda en libertad de acción y podrá disponer la cesantía del personal. Si éste cuestiona la procedencia de la medida, el conflicto debe ser ventilado ante el juez competente según el lugar de la prestación laboral o las normas procedimentales del respectivo tribunal (ver § 358 y 374). e) QUIEBRA. El art. 251, incluido dentro del título XII de la LCT, "De la extinción del contrato de trabajo", establece que "si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato..."; pero cabe aclarar que, de suyo, esa declaración no provoca esa situación. Lo que suele ocurrir es que los hechos que dan lugar al estado de falencia del empleador (cierre del establecimiento, falta de pago de los salarios, etc.), a veces dan motivo a que, antes de la declaración de quiebra o, con posterioridad, el trabajador, sin tener conocimiento de que ha ocurrido esa situación, ante el incumplimiento contractual, se da por despedido. Como lo hemos indicado en § 216, esa declaración trae aparejada ope legis la suspensión de la relación contractual por el plazo de 60 días (art. 196, párr. Io, ley 24.522), por lo que esa decisión posterior del empleado no produce efectos jurídicos. La falta de pago de los salarios adeudados puede hallar

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

solución a través del instituto del pronto pago (art. 183, párr. 2o, ley 24.522; ver § 201, b). Como lo hemos indicado (ver § 216), en casos excepcionales, entre ellos: /) si la explotación correspondía a la prestación de un servicio público, o 2) "si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio", el juez puede disponer la "continuación inmediata" de la actividad. De lo contrario, salvo que decretara una medida similar a fin de evitar que de la interrupción de la misma "pudiera emanar una grave disminución del valor de realización o se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse", cesa la actividad que desarrollaba el empleador. Por lo tanto, vencido el plazo de suspensión por 60 días de los contratos de trabajo, los mismos se extinguen de oficio a la fecha de la declaración de la quiebra (art. 196, párr. 2o, ley 24.522). Fuera de esa situación, en los casos en que el juez ha ordenado proseguir la explotación, dicha rescisión puede producirse por: 7) vencimiento del plazo de la reconducción dispuesta (art. 196, párr. 3 o , ley 24.522), obviamente, aceptada por el empleado, y 2) por conclusión anticipada de la explotación (arts. 197, párr. 2o, y 198, párr. 2o, ley 24.522). En todos los casos, el concurso deberá abonar al trabajador indemnización por despido. Esta (art. 251, LCT, modif. por art. 294, ley 24.522), según los casos, será la "común" o la "mitad" (arts. 245 y 247, LCT). La decisión respecto de ese monto, lo que depende de si la causa que ha provocado la falencia del empleador le es o no imputable a éste, debe hacerla el juez del concurso al momento de dictar la resolución sobre la procedencia y alcances de la solicitud de verificación formuladas por los acreedores (arts. 126 y 196, párr. 2o, ley 24.522). Como es de suponer que ello ocurre de inmediato, sin que el juez tenga oportunidad de analizar las causas que han llevado al estado de quiebra, es factible que, ante la duda que pueda plantearse, el mismo se decidirá por presumir que el hecho no

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAIO

647

le es imputable al quebrado, sin perjuicio de modificar ese criterio (posibilidad que la decisión debe dejar abierta) si luego se acredita lo contrario. Dicho crédito, cumplidos los respectivos recaudos, puede ser reclamado al Fondo de Garantía de Créditos Laborales (ver § 199, h). La doctrina y la jurisprudencia predominantes acerca de la interpretación de una disposición similar de la ley 11.729, modificatoria del Código de Comercio (art. 157, inc. 5 o , ahora derogado), establecieron que, en caso de quiebra, no correspondía otorgar preaviso, ni por lo tanto la indemnización sustitutiva (ver Cámara, Efectos de la quiebra sobre los contratos laborales, JA, 1976-4-606). Algunos sostienen que ante la no concesión del derecho procede el pago de la segunda (ver Simón, El preaviso y la quiebra, DT, XXXIII-61; CNAT, Sala I, JA, 22-1974-134). Prima facie, frente a lo preceptuado en el art. 231 de la LCT ("el contrato no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso"), no parecería que aquélla procediera en el caso de su extinción, como consecuencia de la no continuación de la actividad de la fallida. En efecto, no es la parte empleadora -que ha sido desposeída de sus bienes- la que toma la decisión; en definitiva, es el juez de la quiebra quien lo resuelve. Ello no impide que, cuando la extinción se ha producido por una situación de despido indirecto (art. 246, LCT) o despido directo por parte del síndico (arg. art. 192, ley 24.522), proceda la indemnización sustitutiva del preaviso no concedido. f) MUERTE. En los casos de excepción en que la persona del empleador es un elemento esencial del contrato (como ocurre en la relación que se establece con el secretario privado, enfermero), su deceso, que impide la continuación de la actividad por parte de sus herederos (por el carácter de la tarea realizada: habilitación o competencia profesional u otras circunstancias; escritor, poeta), provoca la extinción del contrato de trabajo (art. 249, LCT).

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

En el caso, la indemnización que corresponde al trabajador es la mitad de la normal (la del art. 247, LCT). Como la resolución se produce ope legis, no procede el pago de la indemnización sustitutiva por falta de preaviso (arts. 231 y 232, LCT). La falta de pago de la indemnización o salarios adeudados (que están a cargo de los herederos), no posibilita un despido indirecto, toda vez que la relación ha quedado extinguida. § 232. POR DECISIÓN DE AMBAS PARTES. - La extinción de la relación jurídica se produce por acuerdo de ambas partes, ya en el momento en que se concierta el negocio, que cesará en una fecha (al finalizar la tarea encomendada o producirse el hecho previsto -vuelta al cargo del titular que se reemplazó, etc.-), o bien en el que se produzca el distracto. Pueden darse tres situaciones: a)

VENCIMIENTO DEL PLAZO FILADO (ARTÍCULO 93,

LCT).

En

los casos de contrato por tiempo determinado, original o renovado, por plazo fijo o por obra (ver § 101), en la medida en que ambas partes han aceptado limitar su duración temporal, la fecha fijada al efecto o la terminación de la obra posibilitan declarar su extinción (art. 250, LCT). Puesto que la ley privilegia el contrato por tiempo indeterminado (arg. art. 90, LCT), la relación no se extingue ope legis. Se requiere al efecto una declaración expresa de voluntad; de lo contrario, se convierte en una por tiempo indeterminado. Si las partes desean que se produzca la extinción del contrato, tienen que dar en su oportunidad el respectivo preaviso, salvo que el plazo fijado hubiere sido inferior a un mes (art. 94, LCT). Si la actitud la asume el trabajador, la situación se rige como si fuera una renuncia (ver § 230, a). En cambio, si es el empleador quien decide la resolución y el plazo del contrato "no ha sido inferior a un año", tiene que abonar, además, en concepto de indemnización, la suma que resulte de acuerdo con lo dispuesto en el art. 247 de la LCT (arts. 95, párr. 2 o , y 250, LCT), o sea, la mitad de la "indemnización normal".

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

649

b) TRABAJO EVENTUAL. La ley admite que se contrate a una persona para: /) el logro de resultados concretos (realización de una obra o servicios determinados); 2) realizar "servicios extraordinarios" (que no sean comunes dentro de la actividad de la empresa); 3) cubrir "exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento", y 4) cubrir una vacante transitoria (art. 99, LCT, sustituido por art. 68, ley 24.013, y arts. 69 a 74 de esta última; ver § 83). Aunque no se requiere que el contrato se instrumente por escrito, el empleador a quien le compete acreditar la prueba respecto de su eventualidad (art. 99, LCT, sustituido por art. 68, ley 24.013), le conviene que lo sea de esa manera y que le informe al trabajador la modalidad de la relación que se concierta. Por lo tanto, este último, a partir de ese momento tiene pleno conocimiento del carácter eventual del contrato (ver § 83). De acuerdo con ello, la relación se extingue al cumplirse el objetivo (evento) para el que se concertó el negocio laboral. El empleador no tiene obligación de comunicar el preaviso (art. 73, ley 24.013), ni abonar indemnización por despido (art. 74, ley 24.013). Obviamente, si la prestación de los servicios a cargo del trabajador continúa no obstante haberse cumplido el objetivo del contrato, éste se convierte en uno de plazo indeterminado. c) MUTUO ACUERDO. En cualquier momento las partes pueden concertar la extinción del contrato (rescisión), aunque fuera de plazo fijo. A fin de asegurar que el trabajador manifieste su voluntad sin coacción, la ley establece -salvo la excepción a que luego se hace referencia- algunos medios exclusivos para que se instrumente el acuerdo. A tal fin, debe hacérselo por escritura pública o ante la autoridad administrativa o judicial con la comparecencia personal del empleado (no podría hacérselo mediante poder o representación). La falta de alguno de estos requisitos que la ley parece admitir que son ad solemnitatem, produce la nulidad del acto (art. 241, párrs. Io y 2o, LCT). Sin embargo, éste -al igual que la renuncia al empleo- podría pro-

650

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

barse por confesión o reconocimiento judicial del trabajador (ver § 230, a, 1). La rescisión no obliga a las partes a dar preaviso; el empleador tampoco tiene que abonar suma alguna en concepto de indemnización por despido o bonificación (salvo disposición legal o contractual en contrario). La disolución no necesariamente debe producirse en el mismo momento de instrumentarse el acuerdo; podría hacerlo dentro de un plazo breve (no superior al del preaviso que tiene que dar el empleador). Operaría como una plazo recíproco de preaviso y no podría ser reducido por una de las partes, como ocurre cuando lo concede el empleador (arg. art. 236, LCT). De cualquier manera, la situación habrá que juzgarla en cada caso con criterio restrictivo, a fin de impedir situaciones de fraude laboral. La ley (art. 241, párr. 3 o , LCT), con una técnica no muy conveniente, asimila la rescisión "por voluntad concurrente de las partes", a aquellos casos en que, sin que exista declaración expresa, el "comportamiento concluyeme y recíproco" de ellas traduce "inequívocamente el abandono de la relación". Se intenta así dar solución a situaciones anómalas en las que de hecho la relación ha quedado extinguida desde hace tiempo con el abandono de las tareas por parte del trabajador, sin que su empleador lo hubiere intimado a reanudarlas (arg. art. 244, LCT). Es un negocio disolutorio bilateral, que sólo puede tener validez en la medida en que el trabajador, con su comportamiento, ha expresado "una renuncia tácita" (abandono-renuncia; ver al respecto lo dicho en el § 230, a, 2). Por lo tanto, se admite una excepción al procedimiento para instrumentar la extinción del contrato por mutuo acuerdo: la validez del abandono-renuncia por parte del empleado que opera el efecto disolutivo del vínculo. § 233.

EFECTOS POSTERIORES A LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO.

El empleador (o sus descendientes) tiene que otorgar al trabajador -o, en caso de su muerte, a sus familiares indicados en el art. 38, ley 18.037, y art. 248, LCT, únicos que pueden gestio-

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

651

nar la pensión- el certificado de trabajo (art. 80, LCT) y abonar las "indemnizaciones" fijadas por ley. El crédito que no ha sído abonado en su momento, lo que provoca la mora del deudor, se debe cancelar con sus intereses (art. 137, LCT). Por su parte, el trabajador tiene que devolver las herramientas y demás objetos de trabajo que no hubiere recibido a título de propiedad, así como la vivienda cuyo goce formaba parte del contrato. La devolución de la última deberá operarse en un plazo prudencial según su naturaleza. El empleado no puede hacerla inmediatamente, sobre todo en los casos en que ha sido despedido intempestivamente sin justa causa. Al efecto, puede tomarse como pauta el período de preaviso que hubiere correspondido en caso de producirse un despido incausado. En los casos de despido justificado o de resolución del contrato por decisión o muerte del trabajador (la obligación también es de los que ocupaban con él la finca), tiene que establecerse un plazo no menor de un mes (los respectivos estatutos y reglamentos lo fijan para el personal de conductores particulares, encargados de casas de renta, servicio doméstico; ver § 236, 240 y 254). La permanencia en la vivienda más tiempo de lo que según las circunstancias sea razonable, y ante el requerimiento de su devolución, puede constituir delito de usurpación. No obstante la resolución del contrato, en virtud del principio de buena fe que se deben ambas partes (arg. arts. 63, 83, 85 y concs., LCT), no pueden ellas revelar los secretos profesionales, inventos, hechos y actos que hubiesen llegado a conocer con motivo de la relación, cuando la revelación perjudique a la otra parte. La acción de reparación por la violación a ese deber jurídico -que ya no puede fundarse en la relación laboral, que se ha extinguido-, se funda en el derecho común (art. 1109 y concs., Cód. Civil).

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

CUESTIONARIO

— Concepto de extinción del contrato de trabajo. — Concepto de preaviso; su función, modo de notificarlo. Plazos, consecuencias de su omisión. Nuevo y viejo régimen, según la fecha de ingreso del trabajador. — Casos en que se suspende el plazo de preaviso. — Distintas causales que extinguen la relación contractual. Distinguir las que se fundan en la actitud de una, de otra parte o de ambas (obligación de dar preaviso, indemnizar, etcétera). — En qué casos corresponde que, ante un despido directo incausado, el empleado pueda reclamar la "nulidad" de la decisión adoptada por el empleador y la consiguiente "reinstalación" y cobro de los "salarios caídos". — Precisar los efectos del despido directo incausado en cuanto a su "ilicitud" y eficacia. — Concepto de injuria laboral.

Ejemplos.

— Determinar el monto de la indemnización por despido intempestivo y arbitrario (elementos de juicio que se requieren para practicar la liquidación). Nuevo y viejo régimen, según la fecha de ingreso del trabajador. — Indicar las extinciones contractuales que no dan lugar al pago de indemnización por despido (art. 245, LCT) y cuáles a otro monto. — Requisitos exigidos para que la renuncia del empleado sea válida, ¿son ad solemnitatem o ad probationeml — Presupuesto para que el empleador pueda declarar resuelto el contrato por abandono del cargo por parte del trabajador. — Diferencia entre el abandono renuncia y el abandono incumplimiento. — Precisar cuáles son los efectos posteriores que obligan a las partes una vez extinguida la relación contractual.

CAPÍTULO

XIII

ESTATUTOS ESPECIALES § 234. CONCEPTO. - Como no todas las actividades presentan iguales características, se han establecido normas especiales que regulan relaciones jurídicas específicas de acuerdo con las modalidades propias de algunas de ellas. Como se indicó en el § 84, hay una norma laboral común y otras particulares. De esta manera, se han dictado en el país numerosas disposiciones con esa finalidad. Gran parte de ellas (designadas estatutos especiales), en realidad no han sido más que disposiciones propias de convenios colectivos; se apeló a esa solución ante la imposibilidad de suscribirse éstos por falta de norma legal (la actualmente existente se dictó en 1953; ver § 25) o "por presión" del grupo sindical. Dentro de los mencionados estatutos cabe diferenciar algunos que responden a particulares circunstancias en que se desarrolla la relación laboral, que no encuadran dentro de los lineamientos establecidos por la ley común. En algún caso, las características de la actividad, por su alto nivel de rotación (actividad de la construcción), en otros por sus modalidades (trabajador agrario, tanto permanente como eventual, ejecutante musical, encargado de casa de renta) o su tradicional exclusión del régimen común laboral (servicio doméstico), hacen necesario establecer normas propias con respecto a las consecuencias jurídicas de la extinción del contrato, la jornada diaria o algunos aspectos de la relación. En cambio, las motivaciones de otros responden a razones distintas. A veces (p.ej., bancarios -sancionado en 1940 y abrogado en 1981 por ley 22.425-, pe-

654

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

riodistas -1947-), la finalidad perseguida fue la de concederle a un sector una serie de derechos que mejoraba el panorama general de la ley común (promulgados en una época en que el derecho del trabajo no se había desarrollado totalmente, o se hallaba en estado incipiente). Muchos de los mencionados estatutos han sido mejorados en su estructura por sucesivos convenios colectivos, convirtiendo en obsoletas algunas de sus cláusulas; lo cual ha ocurrido no sólo con respecto a las disposiciones de carácter salarial. La ley 24.467, que establece el régimen referido a las pequeñas y medianas empresas (pymes), contiene un capítulo destinado a "relaciones de trabajo" en la pequeña empresa (arts. 83 y ss.; ver § 255). En el caso, el estatuto atiende a la calidad del grupo empresario (criterio subjetivo) y no a la tarea desarrollada (criterio objetivo), como ocurre con la mayoría de los demás. En los sectores regulados por estos estatutos, se plantea el problema de determinar cuál es el ámbito de aplicación de la norma laboral común (en el caso, LCT). Pueden presentarse diversas situaciones: a) que el instituto regulado en la LCT, también lo esté en el estatuto; b) que aquél sólo lo esté en la primera norma y no en éste, y c) que la regulación de la LCT resulte más favorable que la contenida en la ley especial. A tal fin, el art. 2o de la LCT establece una directiva de carácter general, según la cual su aplicación sólo es factible cuando "resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta". El sentido de la mencionada disposición exige hacer una referencia al texto primitivo de la LCT, modificado por la ley 21.297. Según aquél, se preveían las tres situaciones a las que hemos hecho referencia. A tal efecto se disponía que, en principio (y respecto de cada instituto del derecho del trabajo), se aplicaba la norma contenida en el estatuto, a menos que la de carácter general fuera: a) más beneficiosa, o b) que contemplara una situación no prevista en aquélla. De hecho, automáticamente la LCT modificó la mayoría de las leyes especiales.

ESTATUTOS ESPECIALES

655

A fin de evitar situaciones contradictorias, no queridas por el legislador, la propia norma general establecía que su aplicación sólo era factible cuando no resultara ella incompatible con el "específico régimen jurídico". Eliminado el párr. Io, que establecía la directiva, se conservó el segundo, que, aislado, parece haber quedado fuera de contexto. Conforme a lo establecido en la LCT, la aplicación de la norma más favorable, que sólo procede en los casos en que haya duda (art. 9o y ss.; ver § 33, a y b, y 67), debe hacerse con respecto a cada una de las instituciones laborales. Por lo tanto, el solo hecho de que una disposición de la LCT resulte más favorable que otra de carácter especial, no es suficiente; se requiere al respecto que se trate de una situación de duda. Si el estatuto no contiene un instituto determinado, sólo podrá ser aplicable la norma de la LCT si existen dudas al respecto y en la medida en que sea ello compatible con la naturaleza de la regulación especial. Es decir, la ausencia de aquélla no responde a una decisión voluntaria del legislador. Tal la exclusión del instituto de indemnización por despido dentro del régimen de la construcción (ver § 237). Si ambos regímenes (general y especial) regulan un mismo instituto, deberá aplicarse el que establece la norma especial. Al estudiar cada estatuto en particular, se destacan las principales características que lo diferencian del común (LCT), ya sea porque: a) contempla un instituto no previsto en éste; b) mejora el que éste contiene, o c) no lo prevé (ejemplo del primer caso lo constituían, antes de su sanción, la ley 24.465 -ahora modificada- que introdujo el instituto del período de prueba en toda relación de trabajo por tiempo indeterminado; las disposiciones referidas a los estatutos de chofer particular, encargado de casa de renta, periodistas; indemnización por clientela: estatuto del viajante; del segundo, lo es el régimen indemnizatorio en caso de despido de los encargados de casa de renta, periodistas; y del tercero, la falta de preaviso del tra- bajador de la construcción).

Edad mínima ingreso

Médicos, dentistas y farmacéuticos decr. ley 2212/46

Jugadores de fútbol ley 20.160

Encargado casa de renta ley 12.98)

Ejecutante musical ley 14.597

Docentes particulares ley 13.047

Construcción ley 22.250

Conductores particulares ley ¡2.867

A eronavegantes decr. ley 16.130/46

Artículos de la LCT y leyes laborales

INSTITUTOS

32

Habilitación profesionalpatente; carnet; libreta 51 Normas sobre mercado de trabajo

§ 235,b

§ 236, c

§ 237,b § 238, b § 239,b

§ 240, b

§ 242, b

§ 239,c

i

t -1 : -1

Forma del contrato

48 y ss.

§241. c

5 243. h

Prueba del contrato

50 y ss.

§241,c

S 243. -

Libros especiales Condiciones de trabajo

§ 237,m

52 y ss. 62 a 89

Tareas eventuales. Plazo mínimo

99 y 100

Escalafón

78

Período de prueba

92 bis

§ 235,c

§ 239,c

§ 242, f § 240,j

§ 236, b § 237, f

§238, c

§ 237,d

§238,e

§ 236, f

196 y ss.

204 y ss.

§ 237, g

Remuneración

§237,c ye

§ 240, i

S 241. f § 242.d yg

§ 239,d

§ 240.d

§ 242,g §24.'4

§240

231 y ss.

Indemnización por despido Indemnización resolución contrato

245 y ss.

Solidaridad de terceros

29 a 31 y 136

§241,d

§ 242. j

§ 240, h §241,e

§ 242.h

§ 240, f §238, d

§ 239, f

§ 240,c

§ 236, e

Preaviso

§243.!

§ 240,c § 240,g

103 y ss. § 235, d § 236, d

Pago en especie

Aportes

§ 239.g

§ 237,k

Accidentes y enfermeda- L. 24.557 §235,e des de trabajo Accidentes y enfermeda- 208 y ss. des no profesionales 150,158 Vacaciones; licencias y ss.

Comisiones paritarias; tribunales especiales; órganos de control

§ 242. e yk

§ 239, e

Feriados especiales Descanso semanal

§ 242.c §241.f

18

Estabilidad; causales de 231,242 despido; sumario previo yss. Jornada de trabajo

§ 24!, ;

§ 240, c

Facultad de dirección: 65 a 67, "iusvariandi"; suspensión 218vss. Tiempo de servicio

5 243.), §241,b, § 242. i § 240. c d y f

§241,d § 243. d

§ 240,1 no hay § 237,c

§237,j § 237, m § 238, f

§240, i yk

5 243.;

§241,e

r^

§241,d § 239, h §240, m § 2 4 I , e

§2-¿¿

Régimen de la pequeña empresa

Servicio domestico decr. ley 326/56

Viajantes comercio y/o induslña ley ¡4.546

Trabajo a domicilio ley 12.713

Contratista de viñas y frutales

Trabajo portuario § 248,c

Trabajador agrario no permanente ley 22.248

Trab. en buques arg. leyes 17.371.17.823,20.094 yart. 984 y ss., Cód. Com. §247,b vc

Trabajador agrario permanente ley 22.248

Radiocabletelegrafistas decr. ley 14.954/46

Empleados administrativos de empresas periodístieas decr. ley 13.839/46

Periodistas profesionales 1 ley 12.908 \

§ 246,b

§ 245,b §244

8 254, b i

§ 252, b

§ 248, f

§250 § 255.c, áye

§251, a § 247,c

§ 249, c

§ 247,c §244, d

§ 245, e

§ 246, d § 247,c

5244, m

§ 248,c yf

i 249. g. § 250,b lyk ye

§ 248,d

§ 249, f

§ 252, b

§ 253.f

§ 255, b

§ 252. c

§ 253,b

§ 255. c. § 254. c dy e

§ 250,a

§ 245.d S244,c

§ 245,c

S244,n

§ 245,i

§ 249,f § 246, g

§244, h

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§ 246.e yh

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§ 245,g

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§ 247,c

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§ 248. d

§ 249.n

§ 253,c

§ 249.f

§251,a

§ 248, d

§ 249,o

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§ 248, g

§ 249, h

§ 249.h

§ 247,d 1244,1

§ 254. d

§ 254,j § 254. e

§ 253. e § 254, f

§ 250. b §251,c

§ 247, g

§ 254. h

§ 252, c

§254.h

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§ 245,h

§ 246,f

§ 247,e

§ 246,i

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§ 249,i yj § 248, h

§ 249,m § 250, d

§251,d ye

§ 252,d

§ 253,e

§ 254, g § 255,á

§ 253,d

§ 254. i

§ 249, g ym

§ 247,c

§254,i § 254, k § 255,e

S244.J 1344, i 1244, k

§ 247,h

§ 249, o

§ 245, k

<*4.g

J° i

8 246, j

§ 248, b ei

§ 249,q

§ 250,e

§251,b ye §251,b ye

§ 252, f

§251,e

§ 252, c

§251,c ye

§ 252, c yd

§254,1 § 255,d § 253,g

§ 253, h

§254.1 §255,j

658

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

En cada caso, se define el ámbito de aplicación personal del estatuto. A fin de facilitar la comprensión de los estatutos y su comparación, en el cuadro de p. 656 y 657 se indican, con respecto a cada uno de los diversos institutos, las disposiciones legales de la LCT y las propias de cada régimen particular que presentan modificaciones significativas con relación al común. § 235. AERONAVEGANTES. - El decr. ley 16.130/46 establece las condiciones de trabajo. a) DEFINICIÓN. Se denominan así las "personas que presten servicios" en relación de dependencia "a bordo de aeronaves civiles de matrícula argentina dedicadas al transporte de pasajeros y/o carga, al turismo o a instrucción con fines de lucro" (arts. Io y 2 o ). b) PATENTE. Para cumplir tareas relacionadas con la "maniobra de aeronaves", se requiere ser titular de una patente de capacidad y licencia para el ejercicio de la profesión (arts. 3 o y 5 o ). Debe mantenerse la aptitud física (arts. 18 y 19). Lo resuelto al respecto por el empleador está sujeto a revisión ante el organismo administrativo. c) CONDICIONES DE TRABAJO. Dadas las características de la actividad, se reglamentan las funciones del piloto (al que se le encomiendan las de autoridad pública durante el tiempo que el resto de la tripulación y pasajeros permanezcan a bordo y representativa del "explotador de la nave") y del personal superior (copiloto, mecánico y radiotelegrafista navegante, comisario de a bordo). Las "aeronaves susceptibles de transportar 12 personas" por lo menos deben contar con piloto, y los demás integrantes de la dotación no pueden realizar más de una función específica (arts. 6 o y 17). d) REMUNERACIÓN. Se tienen que liquidar retribuciones variables en función de las horas voladas fuera del horario solar o sobrepasado en 8 horas en un lapso de 24 o de 100 horas men-

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ESTATUTOS ESPECIALES

suales o de 1000 anuales (arts. 22 a 24) y un plus, cuando excedan en total 1000 horas de vuelo y hasta un máximo de 10.000 (art. 26). e) ACCIDENTES DE TRABAJO. Se establece un régimen similar al de la ley 9688 (abrogada sucesivamente por las leyes 24.028 y 24.557 -de riesgos del trabajo-), pero con un tope de indemnización que puede llegar a 20 veces la cantidad del sueldo fijo. La indemnización se liquida en un pago directo del 30% y el excedente se tiene que depositar en el organismo administrativo (art. 27 y siguientes). A partir de la sanción de la ley 24.557 (ver § 447 y ss.), consideramos que ésta es aplicable en cuanto le otorga al trabajador un mayor derecho que el estatuto (p.ej., rehabilitación, recalificación). § 236. CONDUCTORES gulan por la ley 12.867.

PARTICULARES.

- Las relaciones se re-

a) DEFINICIÓN. Trabajo "por cuenta ajena como conductor de motores móviles y al servicio de particulares" (cualquiera que sea su carácter jurídico), con una antigüedad de más de 60 días (art. Io, ley 12.867). No son trabajadores del servicio doméstico (art. 12) y gozan de los beneficios de las leyes generales de trabajo. b) PERÍODO DE PRUEBA. 60 días (después de él están amparados por las leyes protectoras del trabajo -art. I o -, sin perjuicio del descanso semanal, del que gozan sin necesidad de cumplir ese requisito; art. 2 o ). c) CARNET. El empleado tiene que proveerse de una libreta de trabajo (art. 12). d) REMUNERACIÓN. Cuando por razones de trabajo tiene que pernoctar fuera del lugar de su residencia habitual, hay que liquidarle un viático no menor del 20% de su jornal, sin perjuicio de los gastos de alojamiento y manutención (art. 3 o , párr. 2 o ). e) VIVIENDA. Cuando es otorgada, el empleado tiene derecho a ocuparla mientras dura su relación laboral, y en caso de

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enfermedad que le impida la prestación de trabajo, por un plazo de 3 ó 6 meses, según que su antigüedad sea menor o mayor de 5 años. En caso de enfermedad infectocontagiosa, el empleador puede suplir esta prestación por el equivalente en dinero. En caso de despido, tiene que devolverla en un plazo de 15 ó 30 días (cuando la comparte con su familia). Puede sustituirse este derecho con el alojamiento en otro sitio a expensas del empleador (art. 7 o ). f) ESTABILIDAD. Son causales de despido: 1) incumplimiento de las obligaciones o incurrir en dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones; 2) suspensiones con justa causa (mal desempeño de las funciones) por más de 30 días en un año; 3) "insubordinación" o injuria al empleador o a su familia, o persona a la que "sirviere por disposición del empleador", y 4) incapacidad no profesional sobreviniente (art. 8 o ). g) PENALIDADES. En caso de no denunciar en el plazo de 15 días la no concesión de vacaciones por un período ya vencido o no dar preaviso, se le aplica multa pecuniaria o retiro de la licencia profesional (art. 14). § 237. CONSTRUCCIÓN. - Se rige por la ley 22.250 que abrogó la 17.258 (y las posteriores que la modificaron y ampliaron) que en el año 1967 instituyó un régimen especial respecto de esta actividad laboral. Es un régimen autónomo; la norma declara que sus disposiciones son "de orden público y excluyen las contenidas en la laboral contemplada" en ella. En los demás, la LCT "será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades" del "régimen jurídico específico" (art. 35, que al efecto aclara el sentido del art. 2 o , párr. Io, LCT). a) DEFINICIÓN. El estatuto, al igual que su antecedente (ley 17.258), adopta dos criterios para precisar su ámbito de aplicación personal: i ) objetivo (realización de tareas determinadas),

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y 2) subjetivo (que las mismas se efectúen para un empleador que se halle incluido dentro del ámbito de la ley). De acuerdo con ello están incluidas en el régimen aquellas tareas correspondientes: 1) a la industria de la construcción concernientes a la ejecución de "obras de ingeniería o arquitectura" (excavación, construcciones nuevas o de modificaciones, reparación, conservación o demolición de las existentes, montaje o instalación de partes ya fabricadas, vías y obras, así como la elaboración de elementos necesarios o realización de "trabajos destinados exclusivamente para la ejecución" de dichas obras, "en instalaciones o dependencias" de la propia empresa establecida con carácter transitorio y para ese único fin), y 2) industrias o actividades "complementarias o coadyuvantes de la construcción propiamente dicha, sólo con relación al personal" contratado "exclusivamente para ejecutar trabajos en las obras o lugares" en los que se realizan tareas de ingeniería, arquitectura, efectuadas por trabajadores dependientes de empleadores que realicen tales actividades ("cualquiera fuere la modalidad o denominación que se acuerde a su contratación o a la forma de su remuneración") y que desempeñen sus tareas en las obras o lugares de trabajo precedentemente indicados. También se incluye al "trabajador que se desempeñe en los talleres, depósitos o parques destinados a la conservación, reparación, almacenaje o guarda de los elementos de trabajo utilizados" en las obras o lugares en las que se realizan tareas de ingeniería o arquitectura (art. Io, incs. a, b y c). El régimen excluye expresamente las relaciones laborales: a) que se anudan con respecto al "personal de dirección, el administrativo, el técnico, el profesional, el jerárquico y el de supervisión"; b) las que se dan con respecto al "propietario del inmueble que no siendo el empleador de la industria de la construcción construya, repare o modifique su vivienda individual", y c) entre los trabajadores y la Administración pública nacional, provincial o municipal, entes centralizados, descentralizados o autárquicos de derecho público, empresas del Estado o estatales con regímenes especiales, sociedades del Estado o

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anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta o de propiedad del Estado, o en las que éste tenga mayoría accionaria, "cuando realicen obras de las señaladas" para uso propio (en consecuencia, la exclusión no rige cuando las efectúan para terceros) "y por el sistema de administración directa con personal de su propia dotación" (art. 2 o , incs. a, b, c y d). Con respecto a la situación indicada en el punto b, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el plenario 261, del 13/12/88, fijó como doctrina obligatoria: "el propietario que no se desempeña como constructor de obra, no responde en los términos del art. 32 de la ley 22.250". b) INSCRIPCIÓN. Para trabajar en la actividad (la obligación alcanza tanto a empleadores como empleados) se requiere "inscribirse" en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción (art. 3 o , párr. I o ). El empleador debe hacerlo "dentro de los 15 días hábiles de iniciada su actividad" y está a su cargo formular, dentro de igual plazo contado desde la fecha de ingreso, la que corresponde a los trabajadores que se desempeñan con él (art. 3 o , párr. 2°)- La obligación de inscripción respecto del trabajador corresponde aun en el caso en que él lo hubiere estado con anterioridad a nombre de otro empleador (y al igual que la del empleador, debe renovarse anualmente; arg. art. 6 o , inc. e). Al ser inscripto un trabajador en el Registro, se le extiende una libreta de aportes que constituye el medio para verificar la aplicación de la norma. En dicho documento deben consignarse los datos y constancias que determine la reglamentación (art. 13, párr. I o ). A tal fin, "al iniciarse la relación laboral, el empleador requerirá del trabajador la presentación de la libreta y este último deberá hacer efectiva su entrega en el término de 5 días hábiles, a partir de la fecha de su ingreso" (art. 13, párr. 2 o ). Si el empleado no tuviere la libreta, dentro de igual lapso debe proporcionar los datos requeridos para su inscripción, o en su caso renovación de la libreta u obtención de duplicado, de lo cual se le otorgará por parte del empleador constancia escrita que acredite su cumplimiento. El trámite ante el Registro

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-que está a cargo del empleador- debe ser iniciado dentro de los 15 días hábiles contados a partir de la fecha de ingreso (art. 13, párr. 3 o ). La falta de cumplimiento de la exigencia establecida respecto de la denuncia sobre la existencia de la libreta de aportes, obliga al empleador a intimar al trabajador para que lo haga dentro de un plazo de 48 horas; la denuncia debe practicarse dentro de los 10 días hábiles contados desde el ingreso del trabajador. Si éste, no obstante la intimación, no denunciara los datos, el empleador está obligado a declarar "rescindida" la relación laboral sin otra obligación que la de abonar las remuneraciones devengadas (art. 14). La realización de actividades en el sector de la construcción sin libreta de trabajo, constituye una infracción administrativa que da lugar a sanción de multa (art. 33, inc. c; ver § 237, m). El empleador está obligado a exhibir la libreta cuando le sea requerida por los inspectores del registro a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones de la ley (art. 28). c) FONDO DE DESEMPLEO. Cada mes, "dentro de los primeros 15 días del mes siguiente a aquel en que se haya devengado la remuneración", el empleador debe hacer un aporte del 12% durante el período correspondiente al primer año y del 8% en los restantes, sobre el importe mensual en dinero que perciba el trabajador en concepto de salario (comprende el real, e incluye "los básicos y adicionales" establecidos en la convención colectiva, acuerdo privado, disposiciones de carácter administrativo y los que "hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobre los salarios básicos"; arts. 15, párrs. Io a 3 o , y 16). Dichos aportes -que no pueden ser modificados por los convenios colectivos de trabajo; art. 15, párr. 4 o - deben ser depositados en una institución bancaria en cuentas a nombre del trabajador que reditúen beneficios acordes con las variaciones del poder adquisitivo de la moneda (siempre que ello no esté prohibido, como ocurre a partir del 1/4/91, con la ley 23.928;

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ver § 199, g). Las respectivas cuentas están sujetas a la reglamentación que dicte el Banco Central de la República Argentina (art. 15, párr. 5o). Al trabajador se le debe otorgar "constancia fehaciente del depósito de los aportes al fondo de desempleo" (art. 29). El importe que integra el referido fondo de desempleo constituye "un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador" que no puede ser embargado (salvo por las deudas de carácter alimentario y una vez producida la resolución contractual -la ley se refiere a desempleo-) ni cedido ni gravado (art. 15, párr. 6o). Dicho fondo de desempleo reemplaza el régimen de preaviso y despido al que se refieren los arts. 232, 245 y concs. de la LCT (ver § 229 y 231, a y b; art. 15, párr. 7o). Si el empleador no efectuara el depósito en la cuenta del fondo de desempleo en su momento, "la suma adeudada por ese concepto será objeto de incrementación en la medida de la variación del índice oficial de precios mayoristas a nivel general" que publica el "Instituto Nacional de Estadística y Censos o del que lo reemplazare, experimentada entre el mes anterior al que debió efectuarse el depósito o el pago y el anterior a aquel en que el mismo se efectúe" (art. 30, párr. Io). Dicha disposición no se aplica respecto de los períodos posteriores al 1/4/91, según ley 23.928 (ver § 199, g). Si el pago (o depósito) se hiciera durante el mismo mes en el que se debió efectuar, pero vencido el plazo correspondiente (de 15 días que establece el art. 16), el importe deberá actualizarse "sobre la base de la variación habida entre el último mes anterior respecto del precedente" (art. 30, párr. 2o). Como en el caso anterior, esa disposición no se aplica a partir del 1/4/91. Si al momento de producirse la resolución del contrato, el empleador estuviere en mora en el cumplimiento de su obligación de aportar al referido fondo y la misma subsistiese, el reajuste previsto se extenderá hasta los 60 días posteriores a dicha resolución, salvo que con anterioridad se promoviese acción judicial (en ese caso rige otro criterio de indexación; art. 30, párrs. 3 o y 4 o -ver § 199, g- y no se aplica a partir del 1/4/91).

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El referido aporte debe efectuarse durante el período en que el contrato está suspendido por razones de enfermedad del trabajador (ver § 237, g). Si durante el lapso de esa licencia el empleador resolviera el contrato, deberá hacer efectivos los aportes al fondo correspondiente a los salarios de todo el tiempo que faltase para el vencimiento de dicho período, con más los aumentos que durante el mismo fueren acordados a los empleados de la categoría por aplicación de una norma legal, convencional o decisión del empleador (en el caso deberá tomarse en cuenta la efectuada sobre el personal de la misma categoría; art. 22). También corresponde que el empleador efectúe el aporte durante el período de suspensión a que lo habilita el régimen (ver § 237, g; art. 27 in fine). La percepción del fondo que -como se ha indicado- sustituye el régimen de preaviso e indemnización de la ley común, no excluye el pago de las indemnizaciones y beneficios establecidos en el respectivo régimen (art. 36). La ley no admite el pago directo del aporte al trabajador, con excepción del concerniente al período que corresponde al mes en que se produce el distracto, y el anterior si no hubiera vencido el plazo para efectuar el depósito (la infracción es sancionada; ver § 237, m); el fondo lo percibe el empleado una vez cesada la relación laboral (arts. 16 in fine y 17, párrs. Io y 2o). Producida esa situación, el empleador debe entregar la libreta de aportes con la acreditación de los correspondientes depósitos y de la actualización a que hubiere lugar, dentro de las 48 horas de finalizada la relación (la ley no establece que sean hábiles, por lo que deben computarse como "corridos"). Como se ha indicado, sólo se admite el pago en efectivo del fondo respecto del período del mes en que se produjo el distracto o del anterior si no hubiere vencido el plazo para hacer efectivo el depósito en el banco (art. 17, párr. 2o). Si el distracto se produce por fallecimiento o concurso del empleador, sus sucesores, el síndico o liquidador deben entregar dicho instrumento o en su defecto el pago de los respectivos aportes no depositados, en la forma establecida por la ley,

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dentro del plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir del hecho que provoca la resolución ("salvo que por las circunstancias del caso, la autoridad administrativa de aplicación o la judicial otorgare un plazo mayor, el que no podrá exceder de 90 días hábiles"; art. 17, párr. 3 o ). La ley establece el procedimiento a seguir en aquellos casos en que el trabajador no procediera a concurrir a retirar la referida libreta; se evita de esa manera la necesidad de efectuar la consignación judicial. En tal caso, el empleador deberá "intimarlo para que así lo haga"; para ello deberá remitirle un "telegrama dirigido al domicilio consignado en aquel instrumento, bajo apercibimiento de que transcurridos 5 días hábiles desde la fecha de la intimación, procederá a entregarla al Registro" (art. 20, párr. Io). En el caso de tener que hacerse efectivo el apercibimiento, el Registro mantendrá la libreta durante 24 meses desde la intimación practicada al trabajador. En caso de que no se presentare éste, derechohabiente o beneficiario con derecho a retirar los fondos, el importe respectivo "pasará a integrar el patrimonio del Consejo Nacional de Educación Técnica" (art. 20, párr. 2 o ). Al respecto se produce una transferencia de los fondos, con la pérdida del derecho del trabajador o sucesores, excepto situaciones de imposibilidad material que deberán ser debidamente acreditadas por los interesados. En caso de fallecimiento del trabajador, la libreta debe ser entregada "sin trámite judicial de ninguna naturaleza al cónyuge sobreviviente, a los descendientes o ascendientes en el orden y proporción establecidos en el Código Civil. En caso de no existir aquéllos, será de aplicación lo determinado en el art. 248 de la LCT [ver § 230, e], en cuanto a la persona beneficiarla del fondo de desempleo" (art. 23, párr. I o ). De acuerdo con lo que establece la norma, la concubina a que se refiere el art. 248 de la LCT, no concurre a la percepción del fondo de desempleo con los hijos legítimos del causahabiente. La reglamentación establecerá las condiciones en que debe entregar-

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se la respectiva libreta a través de la cual el empleador se exonera del cumplimiento de su obligación (art. 23, párr. 2o). En el caso del fallecimiento del trabajador, el empleador deberá mantener la libreta en su poder por el plazo de 60 días hábiles. Vencido el mismo sin que comparezcan los interesados a retirar la misma, deberá entregarla al Registro, el que la mantendrá durante el plazo de 24 meses desde el fallecimiento del titular del fondo; en ese momento se produce la transferencia de dichos fondos al Consejo Nacional de Educación Técnica (art. 24; se establece una solución similar a la indicada en el art. 20). Si la extinción del contrato se produjera por motivo del fallecimiento del empleador, el trabajador o sus derechohabientes, en su caso, podrán solicitar directamente a la institución bancaria la entrega de los fondos correspondientes mediante la acreditación de la referida circunstancia. En caso de concurso, la misma será la que extienda el síndico o el liquidador (art. 23, párr. 3o). La falta de cumplimiento del empleador respecto de la obligación de entregar la libreta de aportes con motivo de la resolución del contrato en los plazos en los que para cada caso indica la ley, lo hace incurrir en "mora automática". De acuerdo con ello, el trabajador puede promover acción judicial para que se le haga entrega de la libreta, se condene al empleador a depositar los aportes correspondientes o se efectúe directamente el pago correspondiente al período en que debió hacerse efectivo el depósito (art. 18, párr. Io). Además, el trabajador, ante esa situación, puede intimar al empleador por un plazo no menor de 2 días hábiles a fin de que proceda a cumplir su obligación. La norma establece que, a través de ese procedimiento, el trabajador lo constituirá "en mora" (situación en la que ya se hallaba el empleador por el solo vencimiento de los plazos). Debe entenderse que si el deudor, en el período indicado, procede a cumplir con su obligación vencida -a ese efecto deberá realizar los depósitos con las actualizaciones correspondientes-, se exonera de su débito; de lo contrario, tiene que abonarle al empleado una indemnización que graduará la autoridad judicial

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entre un mínimo del equivalente a 30 días del salario real del trabajador (no se incluye en él el fondo de desempleo; la ley se refiere a la retribución mensual) y un máximo de 90 días (art. 18, párr. Io). Si además de ello, el trabajador en esas condiciones no hubiera sido inscripto en el Registro, el empleador deberá abonarle una indemnización extra equivalente a 30 días de retribución (art. 18, párr. 2o). Cabe considerar que esta indemnización corresponde también si al momento de la resolución contractual el empleador no hubiere procedido a la inscripción del trabajador. El pago de las referidas indemnizaciones lo es sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones que impone la ley, en especial las sanciones de carácter administrativo que establece el art. 33 y ahora los arts. 8o a 10 y concs. de la ley 24.013, a favor del empleado (ver § 97 y 237, m; art. 18, párr. 3o). No obstante la denominación "fondo de desempleo", el instituto no tiene ninguna relación con el que en seguridad social cubre la contingencia de paro forzoso (ver § 400, c, 2). Se trata de un salario diferido en cuanto se refiere a su percepción, que se opera en función del tiempo de servicio y con prescindencia de la situación de desempleo en que puede hallarse el trabajador (lo mismo da que obtenga otro empleo a los pocos días o que sólo lo logre después de varios meses, cuando el importe del "referido" fondo se hubiera agotado en la atención de los gastos normales para subvenir a sus necesidades y las de su grupo familiar). d) ESTABILIDAD. NO existe; cualquiera de las partes puede resolver el contrato (sin que ello le traiga aparejada otra obligación), con tal de cumplir con los requisitos legales. La que dispone extinguir la relación sólo debe cumplir con el requisito de comunicar a la otra su decisión en forma fehaciente (art. 17, párr. Io in fine). Llegada la notificación a la esfera de conocimiento de la otra parte, se produce la resolución del contrato. En caso de que el empleador no proceda a dar cumplimiento con las obligaciones consiguientes: entrega de la libreta en las

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condiciones que establece la ley o se hallare en mora en el cumplimiento de la misma, la decisión resulta eficaz (en el régimen anterior, la ley 17.258 establecía que, de no cumplirse con tales recaudos, el contrato se mantenía vigente), sin perjuicio de las indemnizaciones y, en su caso, sanciones administrativas (arts. 18, 33 y concordantes). e) REMUNERACIÓN. La misma no puede ser inferior a la que establezca la convención colectiva de trabajo y las normas salariales aplicables (art. 19, párr. I o ). El estatuto establece un procedimiento especial para sancionar al empleador en los casos de incumplimiento de su obligación de abonar el salario, ya sea que no lo haga en su totalidad o lo realice en forma parcial (pago insuficiente). En ese caso, el empleado, previa intimación que deberá formularse vencido el plazo de 10 días hábiles contados a partir del momento en que legalmente debía efectuársele el pago de la remuneración (ver § 199, a), tiene derecho, si el empleador no regulariza la situación dentro del plazo "de 3 días hábiles subsiguientes al requerimiento", a percibir las sumas no abonadas en su oportunidad con un recargo del 100%. No es necesario para el cobro de dicho plus indemnizatorio que el trabajador disponga la resolución del contrato (art. 19, párrs. 2 o y 3 o ). f) SUSPENSIÓN. El empleador puede -con la condición de notificarlo fehacientemente- eximirse del cumplimiento de sus obligaciones durante 20 días en un año (sin que tenga que acreditar al efecto justa causa). El plazo se cuenta "a partir de la primera suspensión". La notificación como requisito esencial debe "contener plazo fijo". Como se ha indicado, durante ese lapso el empleador debe efectuar el aporte al fondo de desempleo (art. 27). g) ENFERMEDAD. En caso de producirse una de carácter no profesional (o accidente de la misma índole) que impida la prestación laboral, cumplidos los recaudos del caso, el trabajador tiene derecho a percibir el salario de que gozaba en el mo-

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mentó de comenzar su enfermedad, más los aumentos que correspondan por disposición del Poder Ejecutivo nacional o los que fueren concedidos por el empleador -se entiende a los demás empleados de la categoría-, durante los días laborales comprendidos en un período de hasta 3 meses si la antigüedad del trabajador en el empleo fuere menor de 5 años, y de 6 si fuere mayor (art. 21, párr. Io). De la misma manera que lo que se establece en la LCT (ver § 208), la recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los 2 años (art. 21, párr. Io). A fin de gozar de los derechos correspondientes a la licencia por enfermedad, el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá -en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviera imposibilitado para concurrir- dar aviso de la razón de su inasistencia y del lugar en que se encuentra. Si no lo hace, pierde el derecho a percibir la remuneración correspondiente, salvo que la existencia de la enfermedad o el accidente, de acuerdo con su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada. El trabajador está, además, obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador (art. 21, párrs. 2o y 4o). El régimen respecto de la licencia por enfermedad es similar al que establece la LCT (ver § 208, excepto en cuanto se refiere a la amplitud del lapso, que en el caso no se duplica por la existencia de cargas de familia). Como ya se ha indicado, durante el período de licencia por enfermedad o accidente inculpable, el empleador debe seguir realizando los aportes al llamado fondo de desempleo sobre los salarios que le corresponden al trabajador (art. 22, párr. Io). Si el empleador incumpliere su obligación de respetar la licencia por enfermedad y resolviera despedir durante su transcurso al trabajador (aunque fuera por terminación de la obra), no obstante que su decisión es eficaz, "deberá abonar las remuneraciones y hacer efectivos los aportes con destino al fondo de desempleo correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de dichos períodos, con más los aumentos que du-

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rante el período de suspensión fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva o decisión del empleador" (art. 22, párr. 2 o ). En caso de que la enfermedad o accidente que imposibilita al trabajador para concurrir a su empleo fuera de carácter profesional, se aplican las disposiciones de la ley 24.557 o las que corresponden, según opción del trabajador, con motivo de la responsabilidad contractual o extracontractual (ver § 447 y ss.; arg. art. 35, párr. 2 o ). h) INDEMNIZACIÓN EN CASO DE MUERTE DEL TRABAJADOR. Cuando se produjere la resolución del contrato por esta causa, el cónyuge, sucesores o beneficiarios de aquel que la ley enumera (art. 23; ver § 237, c), tienen derecho a percibir del empleador, dentro de los 10 días hábiles a partir de la fecha en que se acredite fehacientemente la defunción, una indemnización equivalente a 200 horas de trabajo (el total de un mes normal de acuerdo a la categoría y remuneración que le correspondía al trabajador, según la pauta que establece el art. 15; ver § 237, e) y cualquiera fuera su antigüedad (art. 26). i) RESERVA DEL EMPLEO. En los casos en que el trabajador fuera convocado a prestar servicio militar obligatorio (art. 19, ley 24.429), a partir de la fecha de su convocación y hasta 30 días después de concluido el servicio, tiene derecho a que el empleador le reserve su puesto de trabajo, siempre y cuando el mismo no exceda "el de la ejecución de la obra o de la tarea específica" para el que fuera contratado (art. 31, párr. I o ). Dicho período se considera como de trabajo a los efectos del cómputo de la antigüedad con relación a los beneficios que correspondan de acuerdo con el régimen legal o convención colectiva. Pero el mismo no es considerado para determinar los promedios de remuneraciones a los fines de la aplicación de dichas disposiciones (art. 31, párr. 2 o ). Respecto del ejercicio de cargos electivos de origen nacional, provincial, municipal o sindical, rigen las normas de la LCT (ver § 210 y 211; arg. art. 35, párr. 2 o ).

672

DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO

j) RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE TERCEROS.

De

acuerdo

con

lo que establece el régimen, "quien contrate o subcontrate los servicios de contratistas o subcontratistas" debe requerirle "la constancia de su inscripción en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción y comunicar a éste la iniciación de la obra y su ubicación". Esta obligación alcanza a los empresarios, propietarios y profesionales cuando se desempeñen como constructores de obra. Dicho régimen de responsabilidad ha sido modificado por el art. 17 de la ley 25.013, párr. 4 o , que incorporó a esa disposición legal la obligación, por parte del comitente, de exigir al contratista o subcontratista "el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social"; a tal efecto debe requerirle a éstos le comuniquen el CUIL de cada trabajador, "constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgo del trabajo" (ver § 445 y siguientes). Esa obligación de control, no puede delegarse a terceros (en el sentido de que el comitente pretenda liberarse de ese deber). La falta de cumplimiento de alguno de esos requisitos, convierte al comitente en responsable, solidario, de las obligaciones laborales del contratista respecto "del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social" (ver § 74, d). Por lo tanto, ya no basta la simple inscripción del contratista en el referido Registro Nacional de la Industria de la Construcción, para exonerarlo de responsabilidad. En el caso, la responsabilidad se limita al tiempo de trabajo realizado en la obra. La falta de aviso al Registro de la "iniciación de la obra y su ubicación", no genera responsabilidad respecto del trabajador, ni sanción administrativa (arg. arts. 32 y 33).

ESTATUTOS ESPECIALES k) RÉGIMEN

DE TRABAJO EN SÁBADOS DESPUÉS DE LAS 13

673 HORAS,

Si de acuerdo con la "naturaleza, magnitud o características especiales" de la obra o de los trabajos que deben efectuarse, se "requiera como necesidad impostergable ocupar trabajadores" en dichos días, "el Ministerio de Trabajo de la Nación podrá autorizar para cada obra" la realización de las tareas que se abonarán sin recargo alguno, con la condición de que se otorgue un franco compensatorio (art. 25, párrs. Io y 2 o ). No estableciéndose norma alguna al respecto, el pago concerniente a los feriados nacionales debe hacerse como lo establece el art. 166 de la LCT (arg. art. 35, párr. 2 o ; ver § 147). El empleador debe otorgar francos compensatorios al trabajador que ha efectuado tareas en sábados o domingos, que deberán ser gozados en un lapso que no podrá ser diferido más allá de los 21 días corridos de trabajo computados desde el último día de descanso. La omisión da derecho al trabajador para que, dentro de los 7 días corridos del vencimiento de aquel lapso, ejercite ese derecho; a tal efecto debe comunicar con 24 horas de anticipación y en forma fehaciente, que dispondrá gozar del descanso compensatorio; de producirse esta situación, el empleador está obligado a abonar el salario habitual por cada día de descanso trabajado más un recargo del 100% (art. 25, párrs. 2 o y 3 o ).

DOMINGOS Y FERIADOS NACIONALES.

1) RÉGIMEN DE TRABAJADORES ANTIGUOS. No obstante el sistema de inestabilidad que se establece, los trabajadores que ingresaron a las órdenes del empleador con anterioridad a la vigencia del régimen anterior (ley 17.258, mayo de 1967) o los que lo hacían con anterioridad a la sanción del nuevo (12 de julio de 1980), respecto de tareas que no estaban comprendidas en el anterior y que lo están en el actual, percibirán, a la cesación de la relación laboral dispuesta por el empleador, sin causa, una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de 3 meses trabajados con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen laboral. A tal fin se

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toma como base la remuneración calculada según el art. 15 (ver punto c de este mismo parágrafo). De acuerdo con lo preceptuado en el art. 35, párr. 2o, cabe tomar en cuenta el mejor salario normal y habitual percibido en el último año, o en el período de trabajo si no alcanzara a ese lapso (art. 245, LCT; ver § 230, b). Dicha base no puede exceder del equivalente a 3 veces el importe mensual del salario mínimo vital vigente al tiempo de la extinción de la relación, y en ningún caso puede ser inferior a 2 meses de sueldo calculados de acuerdo con el criterio establecido en el art. 15 (art. 34). El régimen consagra una forma de indemnización por el período anterior a la vigencia del sistema, equivalente al que establece el art. 245 de la LCT (ver § 230, b), por lo que no es aplicable la ley 23.928. m) ÓRGANO DE APLICACIÓN Y RÉGIMEN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS. El Registro Nacional de la Construcción es el órgano de

aplicación de la ley en lo que se refiere a la obligación de inscripción y realización de los aportes al "fondo de desempleo". El citado funciona como un organismo con autarquía orgánico-funcional e individualidad financiera con competencia en todo el país y actúa dentro del ámbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arts. 3 o y 6o, inc. a). El control del cumplimiento de las normas de fondo está a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arg. arts. 25 y 33, inc. d in fine). Consideramos que esa norma viola el criterio de competencia de los órganos administrativos laborales (ver § 186). El mencionado Registro actúa a través de agentes zonales con sede en las diversas delegaciones y subdelegaciones nacionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Para el mejor cumplimiento de su tarea puede concertar convenios con las autoridades provinciales y municipales (art. 5o). Se establece en forma expresa el régimen de gobierno del citado ente, así como el hecho de que sus empleados tienen carácter de "agente público nacional" (arts. 4o, 6o, 7o y 10).

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Actúa, además, un Consejo Asesor Honorario de carácter paritario (arts. 8 o y 9 o ). Las funciones de dicho Registro son: 7) inscribir a los empleadores y trabajadores comprendidos en el régimen de la ley (arts. 3 o , párr. Io in fine, y 6 o , inc. k), cuyo registro debe llevar; 2) expedir libretas de aportes asegurando su autenticidad, y 3) controlar que los empleadores lleven los libros y demás documentación requeridos por la ley "y por la legislación laboral aplicable a la actividad, al solo efecto de la verificación del cumplimiento de lo establecido" en el régimen (arts. 6o, incs. k, l y m, y 28). La norma establece fondos especiales para dicho organismo, que están constituidos, entre otros, por: 7) la percepción de aranceles que el mismo Registro fija, correspondientes a las inscripciones, renovación anual de las mismas, provisión de libretas de aportes al "fondo de desempleo", emisión de duplicados y por los otros servicios o suministros que brinde (arts. 6 o , incs. e y f, y 11, inc. a), y 2) la contribución a cargo de los empleadores, previa aprobación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que fija hasta un máximo de un 4% sobre los aportes al "fondo de desempleo", la que debe ser depositada por los empleadores en el mismo período en que deben hacerse aquéllos (arts. 11, inc. b, y 12, párr. I o ). La mora respecto del cumplimiento de esta obligación genera la de abonar respecto de los créditos devengados antes del 1/4/91 (ver ley 23.928) el importe que resulte de actualizar la deuda primitiva, de acuerdo con los índices de precios mayoristas a nivel general que publica el INDEC (art. 12, párr. 2 o ). La inscripción tardía del empleador o del trabajador obliga al primero al pago de un recargo con respecto al arancel fijado al efecto (art. 33, incs. b y c). El patrimonio y los recursos financieros se complementan con el importe de las multas por infracciones que establece al efecto el art. 33; herencias, legados, subsidios, subvenciones, el producido de las inversiones que realice el Registro y de los saldos sobrantes de ejercicios anteriores (art. 11, incs. a, c y / ) .

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Las infracciones son sancionadas de acuerdo con los importes que en cada caso se fijan sobre la base del salario básico correspondiente a la categoría de oficial albañil. Las previstas son las siguientes: 1) no entregar el comprobante de pago al fondo de desempleo que debe efectuarse al trabajador, de acuerdo con lo que establece el art. 29 (ver § 237, c); 2) tener trabajadores que al momento de comprobarse la infracción no estuvieren inscriptos en el registro y no hubieren sido despedidos conforme lo establece el art. 14 (ver § 237, c), y 3) no estar inscripto en el registro en el momento de la constatación (art. 33, incs. a, b y c). La sanción que imponga el referido órgano de aplicación no exonera de las que correspondan de acuerdo con el régimen de sanciones de las normas de fondo o forma que establecen las leyes de policía de trabajo (ver § 350 y 351; art. 33, inc. d). Las multas se duplican en caso de reincidencia y las que corresponden por falta de inscripción obligan, además, al pago del arancel respectivo. A los fines de la ejecución de los importes correspondientes (aranceles o multas), los testimonios o certificados expedidos por el registro revisten el carácter de título ejecutivo para el cobro de las sumas respectivas, así como también sus intereses (art. 38). n) APLICACIÓN DE LA LEY A LAS CAUSAS EN TRÁMITE. De acuerdo con lo que establece el art. 37, la misma "se aplicará de oficio en todos los juicios pendientes de sentencia definitiva a la fecha de su entrada en vigencia" (18 de julio de 1980; art. 40). No obstante la afirmación de la norma, teniendo en cuenta la explicación que le atribuye la exposición de motivos con que los señores ministros remitieron el proyecto de ley (II, cap. VIII, párr. 5o) en el sentido de que para evitar "estados especiales y de duda" se ajusta "una misma regla interpretativa para las causas en trámite, aplicando el principio establecido en el art. 3 o del Cód. Civil" (que establece que las nuevas normas tienen vigencia hacia el futuro y se aplican "aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes") y las caracte-

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rísticas de la abrogada ley 17.258, cabe interpretar que la aplicación de la norma se ajusta al criterio que establece el Código Civil para regular el efecto intertemporal de dos normas que se suceden. De acuerdo con ello, y respecto de los casos en los que no se ha dictado sentencia firme, los hechos, actos y consecuencias de ellos ocurridos antes de la vigencia de la nueva ley, se rigen conforme a la norma existente al momento en que se produjeron. De acuerdo con la mencionada ley 17.258, ciertos incumplimientos del empleador (no entregar la libreta de "fondo de desempleo" ante la renuncia del empleado o cuando él había decidido resolver el contrato) producían un efecto especial: el pago de los llamados "salarios continuatorios" que establecía el art. 3 o -como si la relación continuara sin prestación de trabajo-, hasta tanto se satisficiera el débito más sus acrecidos (el art. 18, párr. 2o, ley 22.250, lo reduce a una indemnización que gradúa el juez entre 30 y 90 días de salario; ver § 237, c). Por lo tanto, el sentido de la nueva norma puede interpretarse como que a partir de su vigencia cesan de correr los llamados "salarios continuatorios". De admitirse que las situaciones y relaciones jurídicas (consecuencias de los incumplimientos contractuales, distractos, etc.) existentes con anterioridad a la vigencia de la ley se rigen por la nueva norma (efecto retroactivo de ésta), quedaría afectado el derecho de propiedad (art. 17, Const. nacional), toda vez que las partes habían incorporado a su patrimonio un derecho (a un crédito o a liberarse de una obligación) que no puede ser modificado por una ley posterior, sin agravio de esa garantía constitucional. El hecho de que la ley 22.250 declare que es de orden público (art. 35, decisión sujeta a revisión judicial) no es suficiente para que se tenga por no operada la violación de derechos incorporados al patrimonio de una u otra parte. En el caso, no obstante la citada declaración, no está en juego un interés de la comunidad (que sí puede imponer limitaciones al de los particulares), sino exclusivamente el de las partes vinculadas por una relación preexistente.

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El referido criterio interpretativo se compadece con la solución que la misma ley propugna en lo que tiene que ver con personal no incluido en el anterior régimen y que lo está en el actual, respecto del cual, y a los fines de la liquidación de la indemnización por despido arbitrario que le corresponde percibir a los "trabajadores antiguos", se toma en cuenta el tiempo trabajado antes de su incorporación al régimen (que pudo ser, según los casos, en marzo de 1967 o julio de 1980). Por lo tanto, en cada caso, se discrimina en función del régimen que les era aplicable al momento de generarse la relación y consecuente situación jurídica que se regula de acuerdo con la norma vigente en ese momento y no por la nueva (art. 34; ver § 237, 1). § 238. DOCENTES PARTICULARES. - Las relaciones se regulan de acuerdo con la ley 13.047. El estatuto se aplica a todas las relaciones de carácter privado que quedan regidas por el derecho del trabajo común. En virtud de la transferencia del régimen de control de la educación privada a las respectivas provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, el subsidio estatal del que gozan gran parte de esos establecimientos, está a cargo de la respectiva jurisdicción. A nuestro juicio, el hecho de que el Estado subsidie el funcionamiento de un establecimiento privado, no significa que las relaciones que éste mantiene con el personal docente y los servicios auxiliares sea de carácter público, más allá de las obligaciones que la administración de aquél contrae respecto del buen uso de los fondos recibidos. a) DEFINICIÓN. Personal directivo, docente, docente auxiliar, administrativo y de servicio de establecimientos de enseñanza de propiedad de particulares, ya sean incorporados o no a la enseñanza oficial (arts. 2 o y 7 o ). Los establecimientos se clasifican en: a) adscriptos a la enseñanza oficial (están incorporados al sistema y actúan bajo la supervisión de los respectivos organismos administrativos); b) libres (imparten enseñanza de acuerdo con los planes y programas oficiales, pero no desarro-

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lian sus actividades con el control de la autoridad educativa), y c) privados (no obstante impartir enseñanza -directa o por correspondencia- no están incluidos en los grupos anteriores). El personal adscripto dedicado a la enseñanza curricular (no así el que lo hace respecto de materias ajenas a ella, o realiza tareas administrativas o de maestranza) está asimilado (en cuanto a los deberes, derechos e incompatibilidades) al personal de los institutos oficiales (art. 11). b) TÍTULO HABILITANTE. Se lo exige como condición para ejercer cargos docentes o directivos de establecimiento adscripto. En los lugares en que no haya personas que cumplan ese requisito, se admite la actuación de "habilitados" al efecto (maestros normales nacionales o, en su caso, egresados de escuelas técnicas), que sólo obtienen su efectividad en el cargo si "en el transcurso de 3 años merecieron concepto profesional favorable" (art. 8 o ). La designación debe ser aprobada por los organismos de supervisión (art. 9 o ). c) "Ius VARIANDÍ''. La ley asegura al personal, cualquiera que sea la categoría del establecimiento en que ejerza sus funciones "la inamovilidad en la localidad" (art. 7 o , inc. d), lo cual supone la posibilidad de traslado dentro de ésta, que de suyo, y si no se acreditan otras razones, no da derecho a que el empleado se considere en situación de despido indirecto. d) REMUNERACIÓN. Las disposiciones del estatuto, con respecto a los docentes de establecimientos adscriptos, han sido modificadas (art. 174, ley 14.473, "estatuto del docente"): perciben iguales ingresos que los oficiales. En cuanto al resto del personal: directivo, docente auxiliar, administrativo (incluidos los de establecimientos libres y privados), tienen derecho a una asignación mínima y bonificación por antigüedad que fija el Consejo Gremial de Enseñanza Privada (arts. 7 o , inc. ¿», y 18, inc. b). El que cumple tareas docentes en ciclo primario en establecimientos adscriptos con horario discontinuo, tiene que percibir un plus no inferior al 30% del sueldo básico (art. 18,

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inc. a). La remuneración se liquidará durante todo el año (aunque el establecimiento esté en receso por vacaciones; art. 19). e) ESTABILIDAD. Gozan de la que establece la ley común (en el caso, LCT; arg. arts. 13 a 15 del estatuto). La justa causa de despido (inconducta, mal desempeño de sus deberes, incapacidad física o mental) debe acreditarse "previa sustanciación del correspondiente sumario por autoridad oficial competente en el que se garantizará la inviolabilidad de la defensa". La decisión que recaiga está sujeta a revisión judicial en el juicio que promueva el cesante. Si bien la norma no distingue según el establecimiento en que el docente ejerce, cabe admitir que la exigencia del sumario previo sólo corresponde con respecto al personal de los "adscriptos en la enseñanza oficial", cuya designación debe ser "aprobada" por los organismos oficiales. No tiene sentido que se lo exija al resto del personal para cuya nominación no se requiere ese requisito. Para ser válida la renuncia al cargo, debe ser ratificada por escrito ante el Consejo Gremial de Enseñanza Privada (art. 35). En caso de "cambio de planes de estudio, supresiones de cursos, divisiones o grados, previa autorización del organismo técnico respectivo y comunicación al Consejo Gremial de Enseñanza Privada", el personal docente con menor antigüedad en la asignatura o en el grado (no en el establecimiento) queda en disponibilidad sin goce de sueldo (art. 16). No se admite que para dar trabajo a ese personal se le reduzca el número de horas, cambie de asignatura o de turno a otro (sólo es posible con la conformidad escrita del afectado; art. 16, párr. 2 o ). El personal en disponibilidad tiene "prioridad a cualquier otro hasta recuperar la totalidad de su tarea docente" en las vacantes o en nuevos cursos que se inicien de acuerdo con su título habilitante (art. 17). f) ÓRGANO ADMINISTRATIVO DE CONTROL. La ley creó el Consejo Gremial de Enseñanza Privada, de carácter administrativo (funciona en el ámbito de la Secretaría de Educación -Ministerio de Cultura y Educación-) y paritario, con funciones: i ) de

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fiscalización del cumplimiento de las normas concernientes al "contrato de empleo privado en la enseñanza y de aplicación" de la ley; 2) "resolver las cuestiones relativas al sueldo, estabilidad, inamovilidad y condiciones de trabajo que no estén contempladas en el estatuto". Contra sus resoluciones, puede interponerse el recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo (art. 27 y ss.), y 3) fijación de las remuneraciones (art. 18, inc. b). g) PENALIDADES. El incumplimiento de las normas contenidas en la ley, da lugar -previo sumario instruido ante el citado Consejo Gremial de Enseñanza que asegure el derecho de defensa en juicio- a la aplicación de sanciones pecuniarias solidariamente al propietario y director del establecimiento (inhabilitación personal, cancelación de la adscripción o clausura del colegio). La decisión está sujeta a revisión administrativa ante el Poder Ejecutivo (arts. 33 y 34). § 239. ley 14.597.

EJECUTANTE

MUSICAL.

- La norma aplicable es la

a) DEFINICIÓN. El que "cualquiera sea el lugar y forma de actuación, desarrolle sus actividades de trabajo y las tareas que le son propias al músico (instrumental y/o vocal), director, instrumentador, copista o dedicado a la enseñanza de la música" (art. Io) y lo haga en relación de dependencia. b) HABILITACIÓN. Para desempeñarse como tal, se requiere estar inscripto en la matrícula que lleva la entidad con personería gremial, la que al efecto otorga una credencial, previa acreditación de idoneidad, a través de un examen de capacitación ante una mesa examinadora integrada por representantes del sindicato y de la Comisión Nacional de Cultura (hoy Secretaría de Cultura; arts. 2 o , incs. a y c, 3 o y 4 o ). c) MEDIDAS RESPECTO DEL MERCADO DE TRABAJO. En los "locales que realicen bailes y/o espectáculos musicales" en que se perciba un importe por el ingreso o consumición, deben contratarse músicos (no puede suplírselos mediante transmisión fono-

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gráfica). Se exceptúan las instituciones inscriptas "exclusivamente como entidades de carácter mutual, de beneficencia y/o culturales y aquellas que por la naturaleza de sus actividades o su capacidad económica quedaren excluidas por disposiciones reglamentarias" (art. 6 o ). La contratación de ejecutantes musicales debe realizarse individual o colectivamente, de acuerdo con las modalidades que establezca el sindicato y apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 5 o ) y en el número mínimo que fije la respectiva comisión paritaria (art. 12, inc. 3 o ). d) JORNADA. Se fija como horario máximo el de cuatro horas y media diurnas y cuatro nocturnas (de 21 a las 8 horas del día siguiente) continuadas por espectáculo. Deben "alternarse en períodos iguales de actuación y descanso". La asociación profesional y el empleador pueden establecer "condiciones distintas" en "sectores de trabajo que por su modalidad específica no puedan ajustarse" a la regla común. e) FERIADOS OBLIGATORIOS. Se establecen como tales: Viernes Santo, Io de mayo (que también lo son en el régimen común; ver § 147), día de difuntos, de la música, 24 y 31 de diciembre (que quedaron suprimidos por disposición de la ley 21.329). En ellos se autoriza a utilizar "música mecánica" (art. 8 o ). f) REMUNERACIÓN. El pago -según la ley- no puede realizarlo directamente el empleador. Éste, a fin de cancelar su obligación, tiene que depositar los importes respectivos sobre las planillas de pagos (de acuerdo con lo que establezca la reglamentación) e importes que fije la respectiva comisión paritaria (que también determina la categoría del establecimiento y el número de músicos que deben actuar), en la Caja de Salarios y Prestaciones Sociales del Músico que administra el sindicato. Éste abona al ejecutante musical los respectivos salarios y los "porcentajes para la atención de los riesgos de enfermedad y accidente" y prestaciones de "carácter social", conforme a lo que establezca la reglamentación (arts. 2 o , inc. /, 9 o y 10). No

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obstante lo dispuesto por la ley, es frecuente que el pago se efectúe directamente al trabajador. g) ESTABILIDAD. NO existe. El empleador, con el depósito en la indicada caja, se libera del pago de indemnizaciones por despido, así como de licencia por enfermedad inculpable, "vacaciones y demás cargas sociales" y aportes jubilatorios (art. 10). Al no cumplir con la mencionada disposición (ver § 239, f), la relación contractual queda sujeta al régimen común laboral (trabajo eventual, etcétera). h) ORGANISMO DE CONTROL. LO es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que debe recibir las denuncias que formule el sindicato, a favor de quien ingresa las multas que debe aplicar "a la atención de los gastos que demande el cumplimiento" de la ley (arts. 2 o , incs. d y e, y 13). Las condiciones de trabajo, según la categoría del establecimiento, son fijadas por la comisión paritaria (arts. 11 y 12). § 240. ENCARGADOS DE CASA DE RENTA. - L a ley 12.981 establece las condiciones de trabajo; reglamentada por el decr. 11.296/49. a) DEFINICIÓN. Persona que trabaja habitual y exclusivamente por cuenta del propietario o usufructuario de un edificio destinado a producir renta o de propiedad horizontal, en el cuidado, vigilancia y demás servicios accesorios de él, cualquiera que sea la forma de retribución (arts. Io y 2 o , ley; art. 2 o , decreto). Se incluye dentro del ámbito de la ley, a las personas que poseen libreta y trabajan no exclusivamente para un empleador en un inmueble que reditúe "más de $ 1.000 m/n" (se excluye del régimen al inquilino que se desempeña como "cuidador" de casas de renta cuyo monto total de la locación sea inferior a ese importe; art. 24), "cuando sean complementadas en sus tareas por familiares que habiten en la misma" (art. 2 o , párr. 3 o ). b) LIBRETA Y REGISTRO. Para cumplir las tareas se requiere una libreta de trabajo. El empleador tiene que requerirla al

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empleado y hacer la respectiva comunicación del contrato al Registro Nacional de Colocaciones. En ese documento, el empleador debe asentar fecha de ingreso, del pago del salario y de las licencias anuales y, si lo desea el trabajador, la de egreso. No puede dejarse constancia de "recomendaciones personales sobre el comportamiento del empleado" (arts. 14 a 18, ley; arts. 14 a 20, decreto). c) CONDICIONES DE TRABAJO. El trabajador tiene que "respetar al empleador, obedecer sus órdenes" (a tal efecto se establece un libro sellado por la autoridad de aplicación en el que se asientan las que se imparten "para el mejor desempeño de las tareas del personal"), cuidar las cosas confiadas a su custodia, efectuar sus tareas con diligencia y honestidad, avisarle de todo impedimento para realizarlas. Responde por los daños que infligiere por dolo o culpa grave (arts. 4o y 25, ley). Tiene derecho -cuando se desempeña como encargado, ayudante o cuidador, no cuando realiza otras labores- a que se le provea habitación higiénica y adecuada (en los edificios en que exista una vivienda a tal fin, no puede alterarse su destino en perjuicio del trabajador). Si no se le concediese el uso de ella, tiene que compensársele con un complemento en efectivo (art. 13). En el decreto reglamentario, así como en los convenios colectivos de trabajo, se asigna un valor en dinero a dicha prestación a los fines de la liquidación del sueldo anual complementario, indemnizaciones, etc. (art. 11, decreto). En caso de despido, si no se dio preaviso al empleado, éste o, en su caso, sus familiares, tienen que devolver la habitación dentro de los 30 días de resuelto el contrato. Si se cumplió con ese requisito, deberá hacerlo al vencer dicho plazo (art. 8o, decreto; en cuanto al juicio de desalojo en el fuero laboral de Capital Federal, ver § 372, e). Se establecen las condiciones en que ha de desempeñarse el suplente en caso de enfermedad del titular. Tales servicios de carácter eventual (ver § 83), que deben ser notificados a la autoridad de aplicación, no dan derecho al pago de Indemniza-

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ción por la extinción del vínculo con motivo de que el titular reasuma su tarea. Vencido el plazo de reserva del empleo, el suplente tiene que ser "confirmado como efectivo, con los derechos y obligaciones de tal, computándose su antigüedad desde su ingreso" (art. 9 o , párr. 2 o ). d) JORNADA DE TRABAJO. La norma no la determina explícitamente; sólo se refiere a los períodos de descanso, que deben ser: 7) de 12 horas entre una jornada y otra que deberá ser convenida por las partes según la naturaleza, radicación del inmueble y modalidades del servicio, y 2) 4 horas entre la labor de mañana y tarde. En consecuencia, queda reducida a un máximo de 8 horas diarias. Si la tarea finaliza antes de las 21 horas, el empleado tiene la obligación de atender -fuera del horario de trabajo- los servicios centrales. El descanso nocturno sólo puede ser interrumpido "por razones de urgencia" (art. 3 o , incs. a y b, modificado por ley 21.239). e) DESCANSO SEMANAL. ES de 35 horas, de las 13 horas del sábado a las 24 del domingo. Durante ese lapso, la tarea debe estar a cargo de un suplente, que no puede ser ni la esposa, ni los hijos del empleado, ni otra persona que se desempeñe como encargado en otra casa (art. 3 o , inc. c). f) LICENCIA ANUAL. Es de 12, 20, 24 ó 28 días hábiles, según que la antigüedad sea inferior a 5, 10, 20 años o superior a este tope, respectivamente. La fija el empleador dentro del período comprendido del I o de octubre al 30 de abril de cada año y debe ser notificada con 30 días de anticipación. Supletoriamente se aplican las normas pertinentes de la LCT (ver § 149). Cuando el período supera el plazo de 20 días, puede fraccionarse y uno de los lapsos puede hacérselo caer fuera del período indicado. En cuanto al desempeño de la vacancia, existen las mismas prohibiciones que en el caso de los francos semanales (ver § 240, e; art. 3 o , inc. d, reformado por ley 21.239). g) ACCIDENTES Y ENFERMEDADES. En las de carácter profesio-

nal, el trabajador está amparado por la ley 24.557 (ver § 449 a

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470). Respecto de las inculpables, tiene derecho a una licencia, con goce de sueldo y de la vivienda (ésta siempre que no se trate de una enfermedad infectocontagiosa, caso en el cual podrá ser alojado en otro lugar u otorgársele una compensación pecuniaria) por 3 ó 6 meses, según que su antigüedad sea menor o mayor de 5 años, y reserva del empleo por un año (art. 9 o ). La situación es similar a la que establece el art. 208 de la LCT. h) REMUNERACIÓN. Debía fijarla el Instituto Nacional de las Remuneraciones, que no entró en funcionamiento. Se fija en el convenio colectivo de trabajo. Se establece un aumento automático en función de la antigüedad, se computa la vivienda como pago en especie (arts. 7 o y 8 o , ley; arts. 9 o y 11, decreto). i) DESPIDO. Se fijan taxativamente las causales que lo justifican: / ) delitos de acción pública o privada contra el empleador o inquilinos, "salvo los cometidos con motivo de actividad gremial". En caso de prisión preventiva, la "sanción" que establece la ley es similar a la que fija el art. 224 de la LCT (ver § 213); 2) abandono del servicio o desobediencia reiterada e injusta a sus deberes y a las órdenes que reciba en el desempeño de sus tareas (al efecto se establece un plazo de caducidad de 6 meses para computar los antecedentes), y 3) "daños causados en los intereses del principal por dolo o culpa grave del empleado o incumplimiento reiterado" de sus obligaciones (art. 5 o ). A fin de evitar fraudes, sólo se admite la renuncia del trabajador cuando la formula personalmente ante la autoridad de aplicación. El despido incausado, además de las indemnizaciones en favor del trabajador, se sanciona con multa (art. 22). j) PERÍODO DE PRUEBA.

Los derechos a la estabilidad (in-

demnización por despido injustificado y preaviso) no entran a regir hasta los 60 días de antigüedad (art. 6 o ). k) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. En caso de resolverse el contrato por una causa distinta de las indicadas (art. 5 o ; ver § 240, e; se considera no justificada la que se produce por la demoli-

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ción o expropiación del edificio), debe abonarse "un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción de antigüedad en el empleo". Como la ley no fija un mínimo, algunos autores estiman que basta al efecto un excedente de un día para que se lo considere "fracción" (art. 6 o , párrs. 3 o y 5 o ). En caso de fallecimiento del trabajador, sus familiares (en el orden que fija el Código Civil -los hijos no incapacitados hasta los 22 años-) tienen derecho a percibir indemnización similar a la laboral común (art. 247, LCT; art. 11). Los importes debidos en tal concepto no están sujetos a moratoria o embargo, y gozan del privilegio de la ley de concursos (art. 12; ver § 201, c). 1) PREAVISO. Se lo debe notificar por telegrama colacionado, con 3 meses de anticipación, en las condiciones indicadas en la LCT (art. 6 o , párr. 4 o ; art. 231 y ss.; ver § 229). La falta de concesión de él se sanciona con multa (art. 22). m) COMISIÓN PARITARIA. Tiene facultades de conciliación y de arbitraje voluntario en los conflictos individuales (art. 19). n) SANCIONES. Existe un régimen autónomo por infracción a la ley (absorbido por la ley 18.694; ver § 351). Alcanzan a los trabajadores si no denuncian dentro de los 15 días hábiles la no concesión de vacaciones. El destino de las multas es la construcción y sostenimiento de un policlínico para la atención del personal y sus familiares (arts. 21 a 23). § 241.

JUGADORES DE FÚTBOL PROFESIONAL. - La

situación

está regulada por la ley 20.160. a) DEFINICIÓN. Personas que se dedican "a la práctica del fútbol como profesión" en una entidad deportiva (art. I o ). La calificación del ejercicio profesional queda librada a la reglamentación del Poder Ejecutivo. b) DISPOSICIONES APLICABLES. Dadas sus especiales características, la relación se rige por las normas del estatuto y suple-

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toriamente por las de la "legislación laboral vigente que resulte compatible con las características de la actividad deportiva" (art. Io). Se declara explícitamente la procedencia del sueldo anual complementario (art. 7o), la afiliación a los subregímenes de seguridad social para empleados en "relación de dependencia" (previsional, asignaciones familiares, obra social -en esta última, pueden mantener su incorporación una vez cesada la relación, estando a su cargo el respectivo aporte-; art. 11). A fin de determinar el monto del sueldo (como base del aporte y contribución), se excluye lo percibido en concepto de premios por puntos, partidos o certámenes ganados (art. 10). La ley 24.622 establece que a los fines profesionales, el personal comprendido en el régimen que analizamos, así como los "miembros de los cuerpos médicos, técnicos y auxiliares que atiendan a los planteles futbolísticos exclusivamente de las entidades que practiquen fútbol profesional, en cualquier división y categoría, de los torneos organizados por la Asociación de Fútbol Argentino" y "los jurados, arbitros, jueces principales, de línea, veedores y comisarios deportivos que participen en partidos de fútbol profesional o amateur y que perciban retribución por el desarrollo de su actividad", "revestirán la categoría de autónomos" (arts. Io y 2o). Esto no altera la situación laboral de las personas que hubieran concertado un contrato de trabajo regulado por el régimen de la ley 20.160 o del respectivo contrato colectivo de trabajo, que en ese ámbito mantienen el carácter de trabajadores en relación de dependencia (ver § 410, a y b). c) FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO. El que se celebra entre una parte que se obliga por tiempo determinado a jugar al fútbol integrando equipos de una entidad deportiva y ésta a acordarle por ello una retribución en dinero (art. 2°), tiene que realizarse por escrito (en cinco ejemplares), en "formularios uniformes" aprobados por el Ministerio de Bienestar Social (dichas funciones le corresponden ahora al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; art. 3 o ; por lo tanto, no rige el formalismo

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que establece el art. 48, LCT; ver § 96). Es "nulo de nulidad absoluta cualquier contrato o convención que modifique, altere o desvirtúe el contenido del registrado en el Ministerio de Bienestar Social". El vicio (no conformarse con las normas aplicables), no se sana por el hecho de haberse registrado. Debe ser inscripto en un registro especial que lleva la autoridad administrativa laboral; a tal efecto ambas partes tienen que presentar copia a la "asociación" (a la que está afiliada la entidad deportiva empleadora). La falta de cumplimiento de esta obligación, no invalida la vigencia del acuerdo, pero es condición previa para habilitar la integración del jugador a los equipos del club contratante (art. 4o). d) CONDICIONES DE TRABAJO. Se establecen las siguientes: i) El contrato no puede firmarse por un plazo menor de un año (que se computa del Io de enero al 31 de diciembre), ni mayor de cuatro. Si el jugador es mayor de 21 años, o no siéndolo, ha "intervenido en el 30% de los partidos disputados en certámenes oficiales de primera división en el año inmediato anterior", el club deberá ofrecerle un contrato por un año, con opción a su favor de hasta 3 períodos anuales. Si es menor de edad -y no cumplió el requisito antes indicado- el lapso podrá ser de un año, con opción a otras 2 temporadas (art. 12, inc. a). Se determinan con precisión los deberes y derechos de las partes (arts. 18 y 19). Se destaca la obligación del empleador de "prestar asistencia médica completa, comprendida la de servicios psicosomáticos y de rehabilitación, para asegurar la práctica eficiente de la actividad deportiva del jugador" (art. 18, inc. c); contratar seguros "que cubran la indemnización por incapacidad genérica o específica, total o parcial o de muerte" con motivo de la relación "conforme con los valores que determina la ley 9688 [hoy ley 24.557 (ver § 447 y ss.)]" (art. 18, inc. d). 2) Se fija como lapso de licencia anual la de 30 días corridos; las partes pueden establecer de común acuerdo que esos días sean discontinuos (art. 18, inc. b).

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3) Se admite la transferencia del contrato, total o temporal, por un máximo de un año (arts. 14 y 15; ver art. 229, LCT; ver § 224). En ambos se requiere -como ocurre en la LCT- la conformidad expresa del jugador, que en el primer caso tiene derecho a que la entidad cedente le abone el 10% de lo percibido por ella con ese motivo. Cuando la cesión es por plazo, el contrato no se interrumpe -ni puede alterarse en perjuicio del jugador-; el cedente responde solidariamente por el "cumplimiento de las obligaciones económicas del cesionario, hasta la concurrencia de lo regulado en el contrato originario". 4) Cuando el jugador integre los equipos representativos de la asociación a la que está afiliado el empleador -"durante el tiempo que dure" la incorporación-, ésta sustituye al club contratante en todas las obligaciones y es acreedora a las prestaciones a que aquél está obligado (art. 18, párr. 2o). e) REMUNERACIÓN. El contrato debe indicar las sumas que corresponden "en concepto de: a) sueldo mensual; b) premio por punto ganado en partido oficial; c) premio por partido amistoso ganado o empatado, y d) premio por clasificación en los certámenes o torneos nacionales o internacionales en que participe o pueda participar el club contratante". Tales remuneraciones no pueden -en conjunto- ser inferiores al "salario mínimo y móvil vigente en cada momento" (art. 5o; la referencia es al mínimo vital; art. 116 y ss., LCT; ver § 183). Durante la vigencia del contrato, no se pueden reclamar, ni abonar, importes superiores a los que indica aquél. La transgresión se traduce en una multa al club (del décuplo del excedente abonado) y al jugador "con la automática rescisión del contrato e inhabilitación deportiva por el término de 2 años" (art. 8o). La remuneración debe ser reajustada cada año, de común acuerdo, antes del 10 de diciembre del anterior. De lo contrario, la cuestión queda sometida al laudo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Las modificaciones que excedan del porcentaje de aumento establecido, deben registrarse bajo aper-

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cibimiento de nulidad (art. 9 o , párrs. Io y 4 o ). Se prevé la posibilidad de reducción o aumento del sueldo para la próxima temporada. Ocurre lo primero -si así lo dispone el club-, si el equipo desciende de categoría; en ese caso la disminución puede alcanzar al 20%, pero con el tope mínimo del "salario mínimo y vital". En el caso contrario, ascenso, el sueldo debe ser incrementado en un 25%, más los porcentajes de aumentos que correspondieren (art. 9 o , párrs. 5 o y 6 o ). La falta de pago oportuno "dentro de los 10 días siguientes y corridos al vencimiento del mes que corresponde" (no se aplican las disposiciones del art. 128, LCT; ver § 199, a), previa intimación, da lugar a la resolución automática del contrato (con la consiguiente libertad del jugador para comprometer sus servicios con otro club) y cobro de las sumas que se hubiesen devengado hasta la finalización del contrato (además de los debidos hasta ese momento) que debe reclamar "ante la justicia ordinaria competente" (arts. 6 o y 27). f) RÉGIMEN DISCIPLINARIO. El club, ante el incumplimiento del jugador -siempre que no esté en mora en el pago de las remuneraciones- puede: /) amonestarlo; 2) aplicarle multas que no excedan en un mes al 20% del total de la remuneración; 3) suspenderlo sin goce de sueldo por el plazo máximo de 60 días en una misma temporada, o 4) resolver el contrato (art. 20). Tales sanciones, en caso de ser cuestionadas, están sujetas a la revisión del Tribunal Arbitral de Fútbol, organismo de carácter administrativo paritario con competencia para entender en: 7) "los conflictos individuales" entre el jugador y el club respecto de las relaciones establecidas en el contrato que los vincule, y 2) "en las sanciones disciplinarias" no admitidas (arts. 23 y 24). El procedimiento del citado órgano ha sido fijado por decreto, de acuerdo con las pautas establecidas al efecto (arts. 25 y 26). La decisión, que debe emitirse dentro de un plazo perentorio (30 ó 45 días -cuando así se dispone por auto fundado- desde la presentación de la denuncia), está sujeta a revisión por arbitrariedad, ilegitimidad o nulidad de las formas esenciales; cuan-

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do es de suspensión por más de 30 días o de resolución del contrato, ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. A tal efecto, el recurso debe interponerse en el plazo de 5 días a partir de la notificación (art. 25). g) EXTINCIÓN DEL CONTRATO. Se establecen algunas causales: mutuo consentimiento; vencimiento del plazo o no haber hecho uso de la opción de prórroga; la ya indicada falta de pago; incumplimiento contractual; falta grave del jugador (se aplican supletoriamente las demás fijadas en la LCT; ver § 230, c y e, y 231, b). Si la extinción se debiera a causa imputable al club, el jugador quedará en libertad de acción para contratar con otro, y tendrá derecho a percibir en concepto de indemnización una suma equivalente a las retribuciones que hubiera debido percibir hasta la finalización del año en que se produce el distracto (si fuera por falta de pago -art. 6 o - y el contrato venciera después de esa fecha, correspondería tomar en cuenta esta última). En cambio, si se produce por culpa del profesional, queda inhabilitado para actuar hasta el 31 de diciembre del año siguiente (art. 16). § 242. MÉDICOS, DENTISTAS Y FARMACÉUTICOS. - El régimen legal está regulado por el decr. ley 22.212/45. a) DEFINICIÓN. Personal profesional con título universitario que se desempeña permanentemente en las respectivas actividades en hospitales, colonias hogares, instituciones, dispensarios, sanatorios, clínicas, asistencia pública y todo otro establecimiento asistencial privado, reciba o no subvención oficial directa o indirecta (arts. Io y 2 o ). b) HABILITACIÓN. Para ejercer el cargo se requiere tener buena conducta profesional y estar autorizado e inscripto ante la respectiva autoridad sanitaria (art. 11). Para desempeñarse en establecimientos con subsidio oficial, el candidato tiene que ser argentino y someterse a un examen de competencia en concurso abierto (art. 12). Sólo existe incompatibilidad con otro cargo cuando hay superposición horaria (art. 8 o ).

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c) PERÍODO DE PRUEBA.

La permanencia se adquiere con un

desempeño de 3 meses (art. 3 o ). d) ESTABILIDAD. La norma (art. 6 o ) no la define. En la práctica (criterio que es cuestionado) se admite que es relativa (ver § 105), por lo cual el referido derecho se sustituye por el pago de una indemnización. e) SUMARIO PREVIO. No pueden ser separados del cargo sin sumario previo (art. 6 o ). f) ESCALAFÓN. Se establece uno para cada carrera (arts. 9° y 10). Las cuestiones que se planteen al respecto deben ser resueltas por comisiones paritarias que prepararán el orden de méritos (arts. 14, 25, 42 y 44). g) JORNADA. Es de 5 horas diarias continuas como máximo, en un solo turno y en el mismo servicio. Para jefes de farmacia, el máximo es de 33 horas semanales (art. 27). h) REMUNERACIÓN. Se fija en función de las categorías del establecimiento del empleador (arts. 11 y 28; lo determinan comisiones paritarias; arts. 42 y 44). Los reemplazantes -si en un año realizan más de una- deben percibir igual sueldo que el reemplazado (art. 50). i) CONDICIONES DE TRABAJO. Se fijan los planteles mínimos según las distintas tareas (art. 26). j) VACACIONES Y LICENCIAS.

Se computan, respecto de las

primeras, días hábiles. Para el personal con más de 20 años de antigüedad: 30 días (se puede dividir en dos períodos de 15 días cada uno -art. 48-). Tienen derecho a "faltar hasta 15 días por año, sin deducción de sueldo, cuando lo fuere por causas justificadas" (art. 51). k) SUSPENSIÓN. Se exige causa justificada. El trabajador, si considera que no se cumple con ese requisito, puede hacer la denuncia al organismo sindical con personería gremial que, previa investigación, debe hacer saber sus conclusiones al gremio y a los interesados (art. 7 o ).

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO § 243.

TRABAJADORES

EN PELUQUERÍAS

DE DAMAS

Y CABA-

- Las relaciones laborales que corresponden a este sector, se regulan según las disposiciones de la ley 23.947.

LLEROS E INSTITUTOS AFINES.

a) DEFINICIÓN. Personal que trabaje en relación "de dependencia en peluquerías para damas y caballeros, institutos de belleza, academias y escuelas donde se enseñen las profesiones y oficios de la actividad" (art. I o ). Asimismo, se considera que ésta comprende "todo establecimiento donde se presten independientemente o conjuntamente servicios de: peluquería, recuperación capilar, fabricación, awecixio [sic] o implantación de prótesis capilares, entretejidos, cosmetología, podología, depilación, masajes capilares, masajes corporales, masajes estéticos, gimnasia estética, tratamientos adelgazantes o reductores de silueta con finalidad estética, enseñanza de algunos de los oficios de la actividad" (art. Io, inc. a). Queda incluido todo el "personal que se desempeña en la venta o prestación" de los referidos servicios, "en todas las especialidades, cualquiera fuere la denominación del establecimiento" ("salón o instituto de belleza, instituto de tratamientos reductores, instituto de gimnasia reductora, salón de estética corporal, centro de recuperación capilar, centro de entretejido, centro de implantación, fábrica de pelucas, instituto de enseñanza de peluquería y estética, academias, atelieres, saunas, baños turcos, trabajadores que desarrollen actividades de la profesión en clubes, bares, hoteles, mutuales, sindicatos e instituciones de cualquier naturaleza"; art. Io, inc. b). En estos últimos casos, la ley adopta un criterio profesional; lo que determina la inclusión en el régimen no es la actividad que desarrolla el establecimiento, sino la tarea que realiza el empleado. El referido personal puede desempeñarse en las siguientes categorías: 7) técnico especializado. Corresponden a éste en el grupo A: "peinadores en todas sus especialidades, incluso los encargados, coloristas, tintorero, permanentista, entretejedor, manicura, pedicura, depiladora, maquilladora, experta en belleza, cosmetóloga, dietista" (art. Io, inc. I); en el grupo B:

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"masajista capilar, masajista corporal, ayudante de peinador, ayudante de depilación". Están incluidos en el grupo C: "profesor de técnica, auxiliar de profesor, promotora o consultora de tratamientos"; 2) tareas administrativas de servicios y maestranza: "personal administrativo en todas las especialidades, personal de maestranza, de mantenimiento y atención de servicios", y 3) fábrica: incluye al que presta tareas de "cualquier naturaleza en fábricas de pelucas o prótesis capilares" (art. Io, incs. I, II y III). Se consideran incluidos dentro de una de las categorías indicadas el personal, "cualquiera sea su denominación, cuando se acredite cualquiera, indistintamente, de los siguientes supuestos: a) que trabaje en un local comprendido en las actividades especificadas"; "b) que la remuneración pactada sea a sueldo fijo, sueldo fijo y comisión o comisión exclusivamente; c) que perciba cualquier forma de retribución, aun bajo la forma de viático o comisión; d) que se desempeñe habitual y personalmente en su actividad, sea cual fuere la jornada de trabajo y los días de prestación de las tareas; e) que la facturación a la clientela sea cual fuere la denominación del contrato, la realice el titular del establecimiento" (art. 2 o ). b) INSTRUMENTACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. El contrato (sea de plazo fijo o de cualquier otra modalidad) debe formalizarse por escrito. Además "debe remitirse una copia a la asociación sindical que representa" al trabajador y "otra a la autoridad administrativa del trabajo". Establece la norma que en caso de no cumplirse con ese recaudo, los contratos "serán considerados como de plazo indeterminado" (art. 12). c) CONDICIONES DE TRABAJO. La relación contractual queda regida por las disposiciones del propio estatuto, la LCT "y el convenio colectivo de actividad, en tanto establezcan mayores beneficios" (art. 3 o ). d) PREAVISO. La norma (art. 12) establece que el mismo "deberá notificarse en todos los casos por escrito". Reproduce la exigencia que establece el art. 235 de la LCT.

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e) REMUNERACIONES. Las mismas deben ajustarse a una de las siguientes modalidades: 7) sueldo fijo; 2) sueldo básico más premio por producción, y 3) sueldo básico más comisión. Esta última "se calculará sobre el valor de cada servicio facturado sea cual fuere la modalidad del pagador" (art. 4 o ). Al personal que corresponde a la categoría técnico especializado en cualquiera de sus grupos, se le debe abonar sueldo básico "más comisión por producción". Al administrativo, de servicios y maestranza, se lo retribuirá con un sueldo mensual fijo y al de fábrica, con un "salario básico más comisión o premio por producción". La norma establece que ningún trabajador "podrá percibir en ningún caso una remuneración inferior al 'salario mínimo garantizado' [ver § 181] para su categoría y jornada fijada por el convenio colectivo de trabajo de la actividad y no podrá ser inferior al salario vital mínimo y móvil" (art. 5 o ). La disposición repite lo dispuesto expresamente en el art. 116 de la LCT y ahora también en el art. 140 de la ley 24.013. f) DESCANSO SEMANAL. Se fija al efecto un régimen similar al establecido en el art. 204 de la LCT. Se admite, de acuerdo con una práctica desde antiguo en la actividad, que si se trabaja luego de las 13 horas del día sábado, el descanso deberá ser compensado con uno "el día lunes durante toda la jornada de labor" (art. 10). g) FERIADO ESPECIAL. Se fija a tal fin el día 25 de agosto (día del trabajador peluquero y de la Asociación Sindical de Trabajadores). El mismo es considerado a todos los efectos como feriado nacional (ver § 147). La liquidación correspondiente a ese día se hará teniendo "en cuenta lo percibido durante el mes en que se goza este feriado" (art. 13). h) LIBROS. Se reitera que el empleador deberá llevar "un libro registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los restantes libros laborales" (de conformidad con las exigencias que establece el art. 52, LCT; ver § 97). En el mismo, además de las exigencias genéricas, las inscripciones

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deberán hacerse "por orden de fecha, numeradas y correlativas de las copias de facturas por servicios o ventas a los clientes" (art. 6o). Se establece que si el referido libro "no fuere llevado o se lo llevara incumpliendo algunos de los requisitos especificados, incumbirá al empleador la prueba en contrario de montos en la demanda que se pudiere promover" (art. 7o). Consideramos que como el trabajador tiene que entregar diariamente una boleta debidamente firmada (ver punto siguiente), cuyo duplicado le deberá devolver el empleador para que juegue la referida cláusula, correspondería acompañar dichos elementos de juicio. Es ello un elemental recaudo que exige la buena fe. i)

MEDIOS DE CONTROL DE LA REMUNERACIÓN Y DEL HORARIO.

Para

garantizar al trabajador la percepción de las comisiones que le corresponden, diariamente "deberá entregar al fin de la jornada una boleta debidamente firmada, numerada y fechada, conteniendo los trabajos efectuados, por duplicado, debiendo devolver el empleador el duplicado firmado como constancia al trabajador". Al efecto, "el empleador deberá suministrar talonarios numerados con boletas a cada trabajador para la facturación de sus servicios o ventas, los que serán entregados en la caja quedando un duplicado en poder del trabajador" (art. 8o). Las respectivas asociaciones sindicales (Federación Nacional de Trabajadores de Peluquería, Estética y Afines, y los sindicatos adheridos) tienen idénticas facultades de control que las previstas para los inspectores de la Dirección General Impositiva -organismo que integra la Administración Federal de Ingresos Públicos- (que ejerce las funciones que antes le competía a la Dirección Nacional de Recaudación Previsional, a la que se refiere la norma) en cuanto se refiere al control del cumplimiento de la ley (que incluye un aporte a favor de la Federación mencionada) y del pago de las remuneraciones (art. 9o). Para el "control del horario, se utilizará una planilla firmada por el trabajador, indicando la hora de comienzo" y la de finalización de sus tareas. "Cuando se utilicen medios mecánicos de control, las tarjetas de horarios serán firmadas por el

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trabajador diariamente. En todos los supuestos deberá entregarse al trabajador constancia del inicio y finalización de la jornada" (art. 11). j) APORTES PATRONALES AL SINDICATO. La norma establece que a fin "de promover la actividad sindical y social de la Federación Nacional de Trabajadores de Peluquería, Estética y Afines, permitir el control de aplicación de la presente ley, la capacitación del personal, las investigaciones de enfermedades que se constatan en la actividad, mejorar las condiciones de prestación de las tareas, adquisición de inmuebles con idéntico destino" se crea un fondo especial. El mismo se nutre con "contribuciones a cargo de los empleadores" del "2% del valor total facturado en el mes por cada trabajador, importe que no podrá ser en ningún caso inferior al 5% del salario mínimo garantizado de la actividad vigente en el mes que corresponda la contribución". Dicho depósito deberá ser efectuado del Io al 15 de cada mes a nombre de la citada Federación Nacional de Trabajadores de Peluquería, Estética y Afines, por "rubro separado de aportes, en la cuenta sindical habilitada en banco oficial" (art. 14). La misma deberá ser comunicada en forma fehaciente al empleador. Aunque la norma no lo establece (sólo se refiere a la recepción de los fondos), se desprende que la administración de éstos estará a cargo de la referida Federación. § 244. PERIODISTAS PROFESIONALES. - La normativa aplicable surge de la ley 12.908. a) DEFINICIÓN. "Personas que realicen en forma regular" (cualquiera sea su categoría, aspirante o periodista profesional), mediante retribución, tareas en publicaciones diarias o periódicas y agencias noticiosas, o intervengan en informativos o noticiosos de carácter periodístico en empresas radiotelefónicas, cinematográficas o de televisión. Se exceptúan las que intervienen "en la redacción de diarios, periódicos o revistas con fines de propaganda ideológica, política o gremial, sin percibir sueldos" (arts. 2 o y 18).

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A título ejemplificativo se indican determinadas tareas y se incluye a los propietarios (al solo efecto del uso de los derechos que se conceden al periodista: acceso a la información, libre tránsito en la vía pública; arts. 2 o , 13 y 20). b) MATRÍCULA. Para ejercer la profesión (se excluye a los que lo hacen exclusivamente en publicaciones que sólo tienen fines publicitarios ajenos al periodismo), se requiere la inscripción en la Matrícula Nacional de Periodistas -que tiene a su cargo la autoridad administrativa laboral- que otorga un carnet profesional renovable cada 2 años (arts. 3 o a 5 o , 11 a 17 y 21). Se regula el régimen para obtener la inscripción, así como la exclusión de la matrícula (arts. 6 o a 9 o ). La decisión administrativa está sujeta a revisión de un tribunal paritario especial, y la de éste, ante el juez competente (arts. 9 o y 10). c) PERÍODO DE PRUEBA. El empleador puede optar por fijarlo (con condición de que lo comunique antes del momento del ingreso) por un lapso no superior a 30 días, durante los cuales el empleado percibe el sueldo que corresponde a su categoría. "Probada" la idoneidad, el trabajador tiene derecho a la incorporación a la empresa (arts. 25, 39, inc. e, y 68). La disposición es distinta de la que se considera como tal en la doctrina, en que ambas partes pueden resolver la relación antes de vencer el plazo, sin indicar las causas (ver § 99). d) CONDICIONES DE TRABAJO. Se fijan distintas categorías profesionales, con la discriminación de las respectivas tareas a cargo del periodista (art. 23). Se limita el número de aspirantes en función del total de empleados y la categoría del empleador, su incorporación a la calificación profesional transcurridos 2 años de servicio y 20 años de edad (art. 24). Para desempeñarse como director, codirector, subdirector, miembro directivo o consultivo, asesor o encargado de cualquier publicación (excepto en agencias noticiosas extranjeras y publicaciones escritas en otros idiomas destinadas a colectividades extranjeras), se requiere ser argentino nativo o naturaliza-

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do (tampoco se exige ese requisito para el propietario; esta disposición no es de carácter laboral, sino propia del "poder de policía"; art. 27). Dentro del personal (no directivo), salvo los casos de excepción indicados, el número de extranjeros no puede sobrepasar del 10% (art. 26; la prohibición se dirige al empleador; ver § 95, c). Los cambios dispuestos en ejercicio del ius variandi, así como las modificaciones salariales, deben ser comunicadas por escrito (art. 28). El hecho de la afiliación a un partido político o sindicato, no puede ser motivo de exclusión del empleo (art. 29). Los reemplazos, ya por vacaciones o por descanso semanal, deben hacerse con periodistas de la misma categoría, orden jerárquico o especialidad. Esa tarea suplementaria no se puede encargar a otra persona más de una vez por año o semana, según los casos (art. 37). e) JORNADA. La máxima por semana es de 36 horas. El exceso debido a causas de fuerza mayor o situaciones especiales vinculadas con la profesión, que no pueden exceder de 20 mensuales, deben ser compensadas en la jornada siguiente o dentro de la semana. De lo contrario, se liquidan con un 100% de recargo (cualquiera que sea el día en que se las hubiera realizado; art. 34). f) VACACIONES. Se cuentan en días hábiles y se incrementa el respectivo período cuando "se realizan tareas habitualmente nocturnas" (art. 35). g) REMUNERACIÓN. Se determina en función de la categoría (son tres) que el Poder Ejecutivo asigne al empleador de acuerdo con su capacidad económica de pago (art. 22). Ésta debe efectuarse: el sábado, del Io al 5 y 15 al 20 o del Io al 5, de cada mes, según se trate de pago semanal, quincenal o mensual (art. 69). La antigüedad (salvo la del tiempo en que se desempeñó como aspirante) se bonifica (arts. 55 y 56). La empresa periodística es solidariamente responsable de las obligaciones

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de los contratistas, subcontratistas o concesionarios hasta 2 meses de remuneración (art. 77). Esta disposición, que se extiende a los casos de accidentes o enfermedades, ha sido ampliada por el art. 30 de la LCT (ver § 74, d). h) CAUSALES DE DESPIDO. Se consideran tales: 7) cancelación de la matrícula, daño intencional a los intereses del principal, "acto de fraude o abuso de confianza establecido por sentencia judicial"; 2) inhabilitación física o enfermedad contagiosa crónica anterior al contrato que constituya "un peligro para el personal"; 3) inasistencias prolongadas o reiteradas al servicio; 4) desobediencia grave o reiterada a las órdenes e instrucciones recibidas en el ejercicio de sus funciones, y 5) incapacidad para desempeñar el cargo demostrado en el período de prueba. Los indicados en b, c y d, deben "documentarse en cada caso, con notificación escrita al interesado" (arts. 39 y 40). i) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Si éste no tiene justa causa (la rebaja de sueldo, comisión o falta de puntualidad de su pago se los asimila), el empleador tiene que abonar: 7) un mes de sueldo por año de servicio o fracción mayor de 3 meses y, como mínimo, dos sueldos, y 2) 6 meses de remuneración (en ambos casos, se computa como tal el promedio de lo percibido durante los últimos 6 meses o el menor tiempo trabajado; arts. 43, incs. c, d y
BONIFICACIÓN

(AL RESOLVERSE EL CONTRATO)

POR TIEMPO DE

El trabajador con más de 5 años de antigüedad, en caso de retiro voluntario y siempre que hubiera preavisado dentro del plazo legal, tiene derecho a percibir, en tal concepto, medio mes de sueldo por cada año que exceda de esa antigüedad y hasta un máximo de tres (art. 46). SERVICIO.

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DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO 1) ACCIDENTES

DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

Se

aplica la ley 9688, hoy 24.557 (que adopta un régimen de seguridad social; ver 445 y ss.); cuando el periodista realiza una misión que "comporte" riesgos excepcionales (actuar en un frente de guerra, viajes a "países inseguros", etc.), deberá ser asegurado de "modo que quede cubierto de los riesgos de enfermedad, invalidez o muerte" (art. 49). El tope de la indemnización "por muerte, invalidez física o intelectual, total o permanente" es de "tres veces el sueldo anual que perciba" en el momento de producirse el infortunio. Cuando éste no provoca esa consecuencia, se determina en función del "grado de incapacidad, el lucro cesante y los gastos de asistencia médica" (art. 49). La responsabilidad de la empresa se extiende a la de los contratistas (art. 77). m) TAREAS EVENTUALES. Dadas las características de la actividad, la norma prevé esta clase de tareas, que define diciendo que son las que se realizan transitoria o accidentalmente "para la información o crónica de reuniones o acontecimientos determinados" (encuentros deportivos, etc.) y cuya duración no supera el plazo de 3 días por semana. Se las remunera por "crónica, comentario" o "pieza" (art. 65). n) SUSPENSIÓN. Se admite hasta 30 días en un año. Debe ser documentada y notificada por escrito con indicación de la causa (disciplinaria). El empleado puede cuestionarla en un lapso de hasta 5 días ante la comisión paritaria. Si fuera "revocada", da derecho a la percepción de los salarios caídos (art. 41). ñ) COMISIÓN PARITARIA. "Las cuestiones relativas al sueldo, jornada y condiciones de trabajo" no previstas en el estatuto, deben ser resueltas por comisiones paritarias (art. 70). La norma establece que las decisiones de éstas serán definitivas, salvo las que se refieran a cuestiones vinculadas con causales de despido, pago de indemnización por falta de preaviso, antigüedad y bonificación por retiro voluntario (art. 74). No obstante esta última disposición, la jurisprudencia ha resuelto que sus funciones son de carácter normativo (como lo establece la primera

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norma) y no jurisdiccional, por lo cual no tienen facultad para resolver conflictos individuales de trabajo. § 245. TICAS. - E l

EMPLEADOS ADMINISTRATIVOS

DE EMPRESAS PERIODÍS-

régimen legal lo regula el decr. ley 13.839/46.

a) DEFINICIÓN. "Persona que presta" servicios administrativos (la ley sólo excluye al personal profesional y gráfico, excepto los encargados, capataces o jefes de taller) en forma regular, mediante retribución pecuniaria en publicaciones diarias o periódicas, agencias noticiosas, empresas radiotelefónicas, cinematográficas, fílmicas o de televisión que propalen, exhiban o televisen informativos o noticias de carácter periodístico (sólo respecto del que está ocupado en esa tarea; art. 2 o ). b) EDAD DE INGRESO. Se fija como mínimo la de 14 años. A los 18 años, el empleado (cadete) debe ser ascendido a ayudante (art. 3 o ). c) CONTRATO A PRUEBA. Si el empleador lo desea, puede disponerlo (a condición de que lo comunique por escrito antes o en el momento del ingreso) por el plazo de 3 meses. Vencido éste, si continúa en el cargo, se lo considera permanente, y aquel lapso se computa como antigüedad (arts. Io, 4 o y 5 o , párr. 6 o ). d) ESCALAFÓN. Se determina por convenio colectivo (art. 17). El ingreso es por la categoría de ayudante. Para cubrir las vacantes, tiene preferencia el personal más antiguo de la categoría inferior que reúna "las debidas condiciones de idoneidad y conducta" (excepto cuando se requiere título profesional; arts. 4 o , párr. 2 o , y 10). El escalafón puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo cuando el empleador demuestre la imposibilidad de ajustarse a él (art. 15, párr. 4 o ). e) CONDICIONES DE TRABAJO. LOS salarios y sus modificaciones deben ser notificados por escrito (art. 6 o ). La afiliación a un sindicato no puede ser motivo de despido (art. 7 o ). El número de trabajadores extranjeros no puede ser superior al 5% del total (art. 5 o ).

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f) ESTABILIDAD. "Ningún empleado será separado de sus funciones mientras observe buen comportamiento". "Las cesantías o exoneraciones sólo podrán producirse si mediaran causas graves" (art. 10). No obstante esa declaración, se admite el despido sin causa justificada, ya que el art. 13 establece que se aplican las disposiciones de la ley 11.729 (modificatoria del Código de Comercio, ley derogada y reemplazada por la LCT; ver § 25, a) "en cuanto regulan el preaviso, la indemnización por despido en razón de la antigüedad". g) JORNADA. El tope máximo diario es de 6,30 horas continuadas y 36 semanales. Se exceptúa al personal de dirección, vigilancia (con excepción de los telefonistas), cuyo horario es el que fija la ley 11.544 (ver § 141). El organismo administrativo laboral puede autorizar horarios discontinuos cuando circunstancias debidamente acreditadas lo justifiquen (art. 8 o ). h) REMUNERACIÓN. Para su determinación, los empleadores se agrupan en tres categorías (art. 15). El personal a sueldo y comisión, o a ésta solamente, tiene derecho a percibir el mínimo que le corresponda en atención a la tarea que realiza, antigüedad y categoría de la empresa, aunque no alcance a ese tope (art. 21; al efecto, aquél opera como un salario garantizado; ver § 181). La empresa responde por las obligaciones del contratista, subcontratista y concesionarios hasta el importe de 2 meses de sueldo (art. 28, párr. 3 o ). Respecto de la aplicación del art. 30 de la LCT en esta materia, remitimos a lo expuesto en el § 244, g. i) SUSPENSIÓN. El empleador puede disponerla por un plazo máximo de 30 días en el año. La causa debe ser documentada y notificada por escrito al interesado con detalle (art. 12). j) DESPIDO POR HALLARSE EL EMPLEADO EN CONDICIONES DE JUBILARSE. Vencido el plazo de 5 años después de haber cumplido

las condiciones de obtenerla, puede ser despedido (arg. art. 11). k) BONIFICACIÓN (AL RESOLVERSE EL CONTRATO) POR TIEMPO DE SERVICIO. El trabajador con más de 5 años de antigüedad, al re-

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tirarse voluntariamente, tiene derecho -con la condición de haber dado el preaviso- a percibir una bonificación de medio mes de sueldo por cada año que exceda de los 5 y hasta un máximo de 3 meses (art. 14). § 246. RADIOCABLETELEGRAFISTAS. gulan por el decr. 14.954/46.

- Las relaciones se re-

a) DEFINICIÓN. Personal que se desempeña en reparticiones nacionales o particulares a cargo de aparatos radio-cable o telegráficos, en vigilancia o dirección del personal, o que realiza tareas preparatorias o complementarias de la transmisión (arts. Io a 3 o ). b) HABILITACIÓN. Para ingresar se requiere certificado habilitante (que se renueva cada 2 años) otorgado por instituciones reconocidas por el Poder Ejecutivo (arts. 5 o y 52). c) JORNADA. La máxima es de 6 horas diarias, con un descanso de 20 minutos, alternándose por partes iguales las tareas de recepción y transmisión (arts. Io a 3 o , decr. 8986/45). Sólo por excepción, y previa aprobación por la autoridad laboral, podrá iniciarse o finalizar el horario entre la 1 y 5 horas (art. 56, decr. 14.954/46). El personal que se desempeña en servicios aéreos o marítimos, cuyos turnos están supeditados a los horarios de trabajo del avión o buque, pueden cumplir jornadas de 12 horas. Terminado el viaje, o dentro del ciclo de 3 semanas, deben gozar de las horas libres necesarias para que el promedio de la jornada no exceda de 6 horas diarias (art. 8 o ). d) CONDICIONES DE TRABAJO. En las oficinas en que haya variedad de sistemas, se dispondrá la rotación periódica por períodos no mayores de 6 meses (art. 5 o , decr. 8986/45). Se determinan los planteles básicos (arts. 11, 15 y 59); el servicio de una estación receptora o transmisora debe contar, por lo menos, con dos empleados, y ninguno de ellos podrá tener a su cargo dos recepciones simultáneas, o en escucha de una y en transmisión de otra. Si aquélla es a velocidad, estará libre de recep-

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ción auditiva (en ese caso, la función de control estará a cargo de otro empleado; art. 58). El empleador tiene que disponer de un cuerpo de relevantes por zonas para reemplazos del personal en casos de licencias, enfermedades o francos (art. 57). Los empleados que cumplan 6 horas diarias "no podrán desempeñar otro cargo de la misma naturaleza durante el resto del día, ni durante las licencias o francos de que gozaren" (art. 32); en caso de infracción, previa comprobación ante la autoridad laboral, no se abonará el sueldo correspondiente al tiempo de duración de la dualidad, que debe ser "ingresado a la Caja de Jubilaciones". Si por tal causa se produjera el despido, habrá de aportarse a ésta el 50% de la indemnización que hubiere correspondido por resolución incausada (art. 33). El traslado a oficinas o plantas a más de 1 km de la estación ferroviaria o apeadero, tiene que ser facilitado por el empleador en "concordancia" con el inicio y finalización de los turnos. El cambio de lugar de trabajo a otra localidad, cuando implique un ascenso, debe hacerse de acuerdo con el escalafón; el pago "de los gastos para el traslado" del operador, familiares y muebles está a cargo del empleador (art. 43). A los empleados con menos de 6 horas diarias que, "por razones imperiosas", sea imposible concederles el franco semanal, podrá éste acumularse a otro "hasta un período de goce de sueldo íntegro independientemente de la licencia anual" (art. 49). e) ESTABILIDAD. N O obstante lo que se establece, "el operador no podrá ser privado de su empleo mientras dure su buena conducta y mantenga en vigor su certificado oficial de aptitud" (art. 38, párr. I o ); puede ser despedido "sin causa, ilegalmente o por supresión del cargo"; en este caso debe ser indemnizado (la ley establece un criterio similar al que fijaba la ley 11.729 para tales casos; art. 38, párr. 2 o ). f) VACACIONES. El lapso mínimo es de 30 días por año (art. 44). Las que corresponden al personal que se desempeña

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en buques, se rigen "por las mismas disposiciones y convenios que corresponden a todo el personal marítimo" (art. 22). g) SUSPENSIONES. Las que disponga el empleador (no se fija tope) están sujetas a revisión de una comisión paritaria, la que antes de expedirse en los casos que se refieren a "cuestiones técnicas", deberá requerir dictamen de "Correos y Telecomunicaciones". Cuando la suspensión sea por menos de 10 días, el citado organismo sólo se expedirá ante el requerimiento del empleado. De declararse que la medida no era procedente, deberán abonarse los "salarios caídos" (arts. 34 y 53). h) REDUCCIÓN DEL PERSONAL. El que deba efectuarse comenzará por el personal menos antiguo (art. 40). i) REMUNERACIÓN. Se bonifica (con el 15%) el que se realiza en oficinas situadas al sur del paralelo de 40° y en zonas insalubres o inhóspitas (en este caso, según lo que establezcan las autoridades laboral y sanitaria; art. 30). La suplencia en un cargo de mayor jerarquía por un plazo mayor de 30 días (que no puede fraccionarse), da derecho a percibir el sueldo del titular (art. 33). j) COMISIÓN PARITARIA. Para ejercer el control del cumplimiento de las empresas particulares, proponer la calificación de las oficinas por categoría, fijar planteles básicos, resolver reclamaciones que se formulen respecto de la aplicación y cumplimiento del estatuto y diferencias que se susciten entre las partes, funciona una comisión paritaria (arts. 53 y 55). § 247.

RÉGIMEN

DE TRABAJO A BORDO DE BUQUES

ARGENTI-

NOS. - E l régimen está regulado por las leyes 17.371, 17.823, 20.094 -de navegación-, y el art. 984 y ss. del Cód. de Comercio. a) DEFINICIÓN. Comprende al personal, cualquiera sea su nacionalidad, clase de ocupación o funciones en su cargo, enrolado en buques de matrícula argentina y artefactos navales, ya sea de navegación de ultramar, cabotaje marítimo y fluvial, por-

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tuaria y vías interiores, exceptuada la navegación deportiva. Comprende no sólo a los tripulantes, sino también a aquellos que se "dediquen a bordo a otras actividades, sin perjuicio de lo previsto por estatutos o reglamentaciones particulares en cuanto les fueren aplicables" (art. Io, ley 17.371; art. 106, ley 20.094). b) HABILITACIÓN. El armador sólo puede contratar al personal que cuente con la "habilitación técnico-profesional" otorgada por la "autoridad competente" y esté inscripto en el registro que llevarán las capitanías de puerto. Por excepción, "en caso de fuerza o en situaciones especiales", se puede "enrolar a tripulantes habilitados por autoridades competentes extranjeras hasta el regreso del buque al puerto de matrícula o de retorno habitual" (arts. 2o, 10, 24 a 27, ley 17.371; arts. 104, 110, 113 a 119, 142 y 143, ley 20.094). c) CONDICIONES DE TRABAJO. La "dotación de seguridad" (la mínima que permita maniobrar la unidad, y la operación de sus elementos de seguridad y salvamento durante un cuarto de guardia) y de aquellos (empleos) que requieran "habilitaciones específicas", la fija la Prefectura General Marítima; la de explotación lo hace el propio armador, salvo los casos en que dicha autoridad, de oficio o a petición de parte, fije una determinada (arts. 3 o a 7o, 12 y 28, ley 17.371). El contrato de ajuste se caracteriza por la necesaria subordinación del personal al capitán del buque, que actúa como representante del armador y que en viaje ejerce funciones de autoridad pública, por lo cual se le debe obediencia (arts. 904 a 906, Cód. de Comercio; arts. 120 a 122, 129, 130, 138, 201 y concs., ley 20.094). El régimen de trabajo a bordo es el establecido en el Código de Comercio (art. 984 y ss.), con las modificaciones introducidas por la ley 17.371 (arts. 11, 36 a 38). El armador puede "dictar las normas del servicio a bordo que respondan a las necesidades de operación y explotación de sus unidades, respetando las disposiciones sobre seguridad en la navegación y las jerarquías del personal embarcado" (art. 29, ley 17.371;

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art. 144, ley 20.094). El capitán dispondrá las funciones que debe cumplir cada tripulante, que deben ser realizadas por éste "aunque no sean las de su empleo de enrolamiento", así como los trabajos de conservación y reparación que ejecute con los elementos que le provean a bordo, dentro del horario normal de trabajo (los que realice fuera del horario se consideran horas suplementarias; arts. 30 y 31, ley 17.371, y art. 6o, ley 17.823). El capitán, en razón del servicio, fija el horario a cada equipo de trabajo o guardia y, en su caso, le asigna tareas a cada tripulante, tareas que éste tiene que aceptar "siempre que sea acorde con su jerarquía y no represente un cambio permanente de empleo" (art. 6o, ley 17.371). Las labores que deben ser cumplidas sin interrupción por un tiempo que no exceda de 12 horas, pueden ser atendidas por uno de aquéllos; en tal caso, tienen derecho a un período de descanso no menor de 12 horas (después de cada uno de trabajo superior a 8 horas diarias). Los mencionados servicios pueden ser cubiertos por dos equipos o guardias hasta un máximo de 144 horas, vencido el cual hay que otorgarle un descanso de 24 horas. Las tareas que exigen una atención ininterrumpida mayor de 144 horas -entre descansos de 24 horas cada uno- deben ser atendidas por no menos de tres guardias (art. 35; ley 17.371). El personal de oficiales debe "cuidar su corrección y comportamiento, tanto a bordo como en tierra, guardando entre sí la debida cortesía". El capitán tiene que designar a quien ha de representarlo socialmente en su ausencia (art. 33, ley 17.371). Los tripulantes, al llegar el navio al puerto de matrícula o de retorno habitual, pueden "denunciar ante la autoridad competente, todo acto u omisión del armador o capitán que signifique el ejercicio abusivo de las facultades" que él haya observado (art. 34, ley 17.371). Si demandaren antes de terminar el viaje, perderán los sueldos vencidos. Se exceptúa el pedido de "rescisión" del contrato, que se solicita cuando el buque se halla en "buen puerto", con motivo de haber recibido maltrato o

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no se les hubiere suministrado el alimento correspondiente (art. 1016, Cód. de Comercio). El contrato puede convenirse por un tiempo determinado o indeterminado, mediante un salario y bonificaciones. Las partes pueden convenir condiciones complementarias. Las pactadas se prueban por el contrato de ajuste, del cual el capitán tiene que dar una copia (art. 986, Cód. de Comercio), o a falta de él, por el libro del rol (que lleva el capitán; art. 926, inc. 3 o , Cód. de Comercio; art. 85, ley 20.094) y la libreta de embarco (art. 984, párr. Io, Cód. de Comercio; art. 107, ley 20.094). Si el libro de cuenta y razón (dispuesto por el art. 927, Cód. de Comercio) se lleva con regularidad, hace entera fe en ausencia de los antedichos elementos (art. 987, Cód. de Comercio). A falta de prueba por escrito, se considera que el contrato fue por "viaje redondo, o sea de ida y vuelta al lugar donde se verificó la matrícula" (art. 985, Cód. de Comercio). Tanto en el contrato por viaje, viajes o por tiempo determinado, las partes quedan desvinculadas a su vencimiento sin necesidad de notificación. Si el plazo fijado venciera estando el buque en navegación, se considera prorrogado hasta la terminación de la descarga en el primer puerto de escala; si éste fuere otro que el de enrolamiento o retorno habitual, el empleado tiene derecho a percibir los gastos de retorno, transporte de su equipaje, alimentación y alojamiento de acuerdo con su categoría (art. 984, párrs. 4 o y 5 o , Cód. de Comercio). Si se lo hubiera convenido por tiempo indeterminado, se fijarán las condiciones en que las partes pueden darlo por terminado; la notificación por escrito debe ser con 48 horas de anticipación, y el plazo no puede vencer con posterioridad a la salida del buque. Cualquiera de ellos puede darlo por terminado "sin previa notificación a la terminación de la descarga en el puerto de enrolamiento o de retorno habitual, después del primer viaje o cualquier otro posterior" (art. 984, párr. 6 o , Cód. de Comercio). Los derechos y obligaciones de las partes (armador y capitán, oficiales y demás tripulantes) que comienzan a partir del

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enrolamiento, están definidos en los arts. 988 a 990 del Cód. de Comercio, y art. 139 de la ley 20.094. El armador debe suministrar alojamiento (salvo casos de excepción) y alimentación (arg. arts. 1016, 1017, 1017/4 y 1017/5, Cód. de Comercio). "Cuando los tripulantes deben dormir a bordo, en razón de los servicios habituales que prestaren", debe proporcionárseles "alojamiento adecuado" (individual o colectivo, incluyendo ropa de cama) acorde con las comodidades disponibles y la categoría de revista, que permita guardar la ropa y efectos personales. La limpieza de la que corresponda a la oficialidad está a cargo del armador; la de la asignada a la tripulación debe ser realizada por ésta fuera de las horas de servicio (no se considera tarea remunerada; art. 1017/5, Cód. de Comercio). El personal puede reclamar por escrito, primero ante el capitán y después ante las respectivas autoridades (capitanía de puerto argentino, cónsul argentino en el extranjero), por el "deficiente estado de los víveres o del agua, por la organización del almacenaje, manipuleo y preparación de los artículos alimenticios", a fin de que se subsanen las deficiencias (art. 1017/4, Cód. de Comercio). La demanda promovida contra el "buque o capitán antes de terminado el viaje" provoca la pérdida de los sueldos vencidos. Como excepción, se admite la "rescisión" del contrato, pedida mientras el barco esté en "puerto seguro", por maltrato o por no suministro del alimento correspondiente. d) JORNADA DE TRABAJO. ES de 8 horas efectivas (se considera tal la que se realiza en virtud de una orden de un superior al servicio del buque), en forma continuada (cuando el buque o artefacto esté en puerto, lo es cuando así lo dispone el capitán), que puede fraccionarse por razones de servicio, incluso días domingos y feriados nacionales. Por cada seis jornadas completas de trabajo efectivo corresponde un descanso compensatorio de día y medio; y por cada feriado nacional, una jornada que se computa de 0 a 24 horas, no sustituibles en dinero, excepto en los casos de resolución del contrato con respecto a los francos

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no gozados (se calcula "sobre el salario básico y la parte proporcional de la participación, si la hubiere"; arts. 13 a 16, ley 17.371; art. 4o, ley 17.823). El excedente de 8 horas se considera hora suplementaria, que se retribuye con un recargo del 50% en día hábil y 100% en domingo o feriado nacional, que se computa sobre el básico de convenio (art. 15, ley 17.371; por acuerdo entre las partes, se ha dispuesto tomar al efecto el salario total). El total de esas horas no puede "exceder de 4 diarias y 24 semanales" (arts. 15 y 18, ley 17.371). No se consideran incluidas en la jornada, ni dan derecho a retribución suplementaria, las tareas que el capitán disponga: 7) "en casos de emergencia para la seguridad del buque o para el salvamento de vidas humanas, sin perjuicio de la participación que pudiera corresponder por el salario de asistencia y salvamento"; 2) "zafarranchos o ejercicios de entrenamientos previstos en convenciones internacionales o en los reglamentos por la autoridad competente, con miras a la seguridad del buque, de la carga y de las vidas humanas"; 3) "el tiempo demandado por formalidades aduaneras, sanitarias o de otra naturaleza, impuestos a la tripulación por las autoridades portuarias, nacionales o extranjeras", y 4) "el tiempo originado en el relevo normal de la guardia" (art. 19, ley 17.371). El capitán puede disponer la realización de "los trabajos que considere necesarios en cualquier momento para la seguridad del buque, de la carga o de las personas" (art. 20, ley 17.371). La jornada en "ambientes declarados insalubres por la autoridad competente", es de 6 horas. No se admite la exigencia de realizar horas suplementarias, salvo los casos en que el capitán lo disponga para la seguridad del buque, de la carga, de las personas a bordo, auxilio de otro navio, o salvamento de vidas humanas, en que se liquida el suplemento salarial (art. 17). En los buques con comodidades requeridas para vivienda, "uno de los períodos de descanso diario tendrá normalmente una duración mínima de ocho horas consecutivas, excepto

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cuando los períodos de trabajo y descanso se alternen cada seis horas". En los que no cuentan con tales comodidades, deberá ser de "diez horas consecutivas como mínimo, para permitir el traslado y el descanso del tripulante". Las excepciones "deben obedecer a razones de fuerza mayor". En las tareas de carácter intermitente, la jornada diaria podrá ser fraccionada en períodos de trabajo efectivo, debiendo ser la duración mínima de uno de los lapsos de descanso de dos horas consecutivas (art. 3 o , ley 17.823). Se considera que el capitán y los oficiales están en servicio permanente (art. 22, ley 17.823). En los buques dedicados a la pesca comercial y factorías, pueden estipularse especiales condiciones de trabajo (art. 21, ley 17.823). e) VACACIONES. El período de ellas (que deben "ser otorgadas a más tardar dentro del año siguiente" al que corresponden) es de 12 días corridos (dentro del mismo período); el plazo se extiende a 18 cuando "se hayan celebrado contratos de ajuste sucesivos con un mismo armador durante un período no menor de 5 años". "Cualquiera sea el tiempo trabajado durante el año calendario, dará derecho al goce proporcional de vacación siempre que del cómputo correspondiente resultare como mínimo un día entero" (de donde surge que el goce de aquélla es proporcional al tiempo de servicio prestado). Las vacaciones deben ser gozadas en especie (salvo cuando se extingue la relación, supuesto en el cual los días se liquidan en efectivo) en el puerto de enrolamiento o de retorno habitual, a no ser que las partes, de común acuerdo, dispongan lo contrario. El armador puede conceder la licencia desde otro puerto; en este caso corren a su costa los gastos de traslado de ida y regreso hasta aquéllas; los días que insume el trayecto no se computan como licencia (art. 23, ley 17.371). f) REMUNERACIÓN. Debe ajustarse a la categoría para la que el tripulante fue "contratado", cualquiera que sea la jerarquía (superior o inferior, en los casos previstos en el art. 26, ley 17.371; ver § 247) de su habilitación (art. 32). "No pueden

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estipularse horas suplementarias como bonificación usual" (art. 18). La misma puede convenirse por una suma global, por mes o por viaje, por un importe fijo o por una participación en el flete, el producido o la ganancia, o la combinación de las diferentes formas. Cuando se lo hace por viaje, deben fijarse las condiciones en que se aumentará si aquél se prolonga apreciablemente; no puede reducirse, si la duración se abrevia (art. 984, párrs. 2o y 3 o , Cód. de Comercio). El pago al personal tiene que hacerse dentro de los 3 días de vencido el período pactado (mes; viaje -en este caso, terminada la descarga en el puerto en que finalice cada viaje, aunque se hubiera convenido por varios-; participación, liquidada la operación; arts. 1003, 1017/1, Cód. de Comercio) en puerto y en moneda nacional o en la convenida (art. 1017/2, Cód. de Comercio). El sueldo anual complementario debe pagarse en iguales condiciones que las fijadas por la ley laboral común (art. 1017/3, Cód. de Comercio). La falta de pago hace incurrir en mora automática (art. 1017/1, Cód. de Comercio). Los servicios extraordinarios, que deberán ser anotados en el libro diario, pueden dar lugar a una recompensa especial (art. 1009, Cód. de Comercio). Se considera que la integran el "básico y las participaciones que se hubieran pactado" y lo que corresponda por "tiempo suplementario". Se excluye alimentación, alojamiento (la solución difiere de la que establece la LCT, en el art. 105; ver § 180; pero por convenio se ha llegado a la misma solución; ver § 247, d) y las indemnizaciones correspondientes a las tareas realizadas "para recoger los restos de nave naufragada" o servicios extraordinarios. El importe correspondiente a vacaciones, licencias por enfermedad o accidentes, horas suplementarias o indemnizaciones por despido, se calculan sobre el básico y la participación convenidos (art. 1017, párrs. Io a 3 o , Cód. de Comercio). Se establece la intangibilidad del salario (ver § 199, f), excepto en cuanto a: gastos de repatriación a cargo del tripulante;

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contribuciones a su cargo; adelantos realizados a él o a terceros por su orden por un importe no superior a un tercio de aquél; el monto de los daños causados intencionalmente "al buque, a sus elementos o a la carga", hasta un importe del 30% del monto del haber, que el armador tiene que depositar judicialmente a las resultas de las pertinentes acciones; las multas aduaneras impuestas al armador por hechos u omisiones imputables al tripulante (art. 1017, párr. 4 o , incs. Io a 5 o , Cód. de Comercio). El tripulante tiene acción ejecutiva para el cobro de su crédito laboral que surja de la libreta de embarque (arts. 107, 595 y concs., ley 20.094). Gozan de los privilegios establecidos por la ley de navegación (arts. 476, 478, 482 y concordantes). g) ENFERMEDADES Y ACCIDENTES. Al efecto, es preciso distinguir entre: 1) INCULPABLES. Las que se exteriorizan después del momento del enrolamiento, dan derecho a la prestación de asistencia médica y farmacéutica por cuenta del armador hasta el regreso del barco al puerto de embarque, y a la percepción de los salarios fijados hasta 30 días después de esa fecha (art. 1010, párr. Io, Cód. de Comercio, y art. Io, ley 17.823). El armador se exime de estas prestaciones en caso de dolo o culpa grave del trabajador (ver § 247, g, 3). Si durante el viaje fuere desembarcado, tienen que abonarse los salarios por un plazo de 4 meses, salvo que antes del término de ese período "regrese al puerto de embarque"; en tal caso cesa la obligación del armador de brindar asistencia médica, y el pago del salario se extiende por 30 días más (art. Io, párr. 2 o , ley 17.823). Vencido el citado lapso, el contrato convenido por tiempo indeterminado puede ser resuelto (art. Io, párr. 3 o , ley 17.823). Los derechos y deberes de las partes son distintos de los que fija la LCT (art. 208 y ss.; ver § 208). 2) PROFESIONALES. Los accidentes y enfermedades provocados entre la fecha de embarco y "desembarco" en el mismo

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puerto, se rigen por la ley sobre riesgos del trabajo (ver § 447 y ss.), con las modificaciones que contiene la norma especial (arts. 1010, párr. 2o, y 1010/1 a 1010/5, Cód. de Comercio). La atención médica quirúrgica y farmacéutica deberá ser brindada en el buque o en tierra, si fuera necesario desembarcar "al tripulante por no poder ser asistido a bordo"; a tal efecto el capitán está obligado a proveer la atención y manutención al enfermo (arts. 1010/1 y 1011, Cód. de Comercio). Durante el período de asistencia, se tiene que liquidar el salario convenido hasta 4 meses posteriores a "su desembarco, sin haber podido regresar a su puerto de embarque" (art. 1010/3, Cód. de Comercio). Si no hubiere regresado al puerto de la matrícula, deberá abonársele el salario hasta que ello ocurra, así como los gastos de retorno (art. 1012, Cód. de Comercio). Si a consecuencia de la enfermedad o accidente el tripulante falleciere, los salarios se abonarán a sus familiares en el orden y proporción que fija el Código Civil: a) hasta el día de su muerte, si su retribución era periódica; b) si esta retribución se hubiera pactado por viaje, se liquidará la mitad, si el deceso se produjo en el trayecto de ida, y la totalidad, si lo fue en el de regreso, y c) si lo hubiera sido con participación en el flete, producido o ganancia de la expedición, corresponde la totalidad si el fallecimiento se produce después de haber zarpado la nave del puerto inicial; si hubiere muerto antes de esa circunstancia, sólo se liquidarán los días que "hubiere trabajado de acuerdo con el salario correspondiente a los individuos de la tripulación de su categoría" (arts. 1014, 1015/1, Cód. de Comercio). El armador tiene que disponer las medidas del caso para que los restos sean trasladados al puerto de enrolamiento, si ello no contraría las reglamentaciones particulares del puerto de escala, el deseo expreso de un familiar o que el deceso no hubiere sido consecuencia de una enfermedad infectocontagiosa. En caso de siniestro, deben agotarse, los recursos para "encontrar a los desaparecidos, siempre que ello no implique riesgos graves para la seguridad de la navegación" (art. 1014/1, Cód. de Comercio).

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En caso de que la muerte del tripulante se hubiera producido como consecuencia de la defensa del buque o cumpliendo en su beneficio un acto de abnegación, se lo considera "vivo para devengar sus salarios y participar de las utilidades que correspondan a los de su clase, hasta que el buque llegue al puerto de destino" (art. 1015, Cód. de Comercio). 3)

EXCEPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN.

La

ley

(art.

1013,

Cód.

de Comercio) establece que cesa "la obligación del armador de abonar los salarios de los individuos de la tripulación y mientras dure el impedimento", cuando la lesión o enfermedad hubieren sido provocadas intencionalmente o por culpa grave de ellos, "hubieran sido disimulados voluntariamente" en la época de su ajuste, o adquirida "en tierra habiendo bajado" sin autorización. No obstante ello, el armador deberá proveer los gastos de asistencia, "que podrá descontar de los salarios". Los mencionados casos incluyen enfermedades y accidentes de carácter profesional e inculpables. h) RESOLUCIÓN siguientes causas:

DEL CONTRATO.

Puede ella producirse por las

1) POR EL EMPLEADOR, CON JUSTA CAUSA. El "hombre de mar... puede ser despedido si media injuria" a la seguridad, al honor o a los intereses del armador o su representante. Se consideran a título ejemplificativo, las siguientes: comisión de delitos, perturbación del orden; insubordinación; falta de disciplina, de cumplimiento o ignorancia del servicio o tarea asignada; embriaguez habitual; incapacidad para el servicio, excepto los casos indicados en el art. 1010 del Cód. de Comercio; no presentarse a tomar servicio en la fecha y hora señalada a tal efecto; ausencia injustificada del buque por más de 24 horas; no hallarse a bordo a la hora señalada para la zarpada; tener a bordo mercadería en infracción a las leyes fiscales o cuya exportación en el lugar de partida o importación en el destino fueran prohibidas (art. 991, Cód. de Comercio). En el caso, el trabajador tiene derecho a percibir "los sueldos estipulados hasta el día de la despedida, proporcionalmente

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a la parte de viaje que se haya hecho", o si fuera antes de empezar el viaje, por los días de servicio (art. 992, Cód. de Comercio). 2) DESPIDO INDIRECTO. El miembro de la tripulación puede "rescindir su contrato en cualquier momento, pero siempre que el buque estuviere en puerto": a) si el armador alterara sensiblemente el viaje estipulado; b) si el buque estuviere en condiciones de innavegabilidad por disposición de la autoridad competente; c) si cambiare de bandera, y d) por causa grave en el incumplimiento de las obligaciones del capitán o del armador. En el caso, tiene derecho a percibir las indemnizaciones como si hubiera sido despedido sin justa causa (art. 994, Cód. de Comercio). 3) POR EL EMPLEADOR, SIN JUSTA CAUSA. En el caso, el empleado debe ser indemnizado: a) si el navio está afectado a la navegación portuaria o de cabotaje marítimo o fluvial, con 10 días de salario básico, y b) si aquél lo estuviera a la navegación de ultramar, nunca menos de un mes de salario básico; si el ajuste fue por viaje y el despido se produce antes de salir del puerto de enrolamiento, con un tercio de lo que habría percibido de no haberse dispuesto la medida; si el viaje hubiera comenzado, le corresponden la totalidad de los salarios básicos hasta su terminación; si el contrato fue por tiempo determinado, la parte que corresponda al próximo viaje, si hubiera sido despedido antes de comenzar el viaje; si lo fue durante éste, el total de los importes básicos que hubiere percibido hasta el fin de viaje en curso. Si la medida se adopta fuera del puerto de enrolamiento, el armador tiene que abonar, además, los gastos de retorno (transporte, alojamiento y comida, de acuerdo con su categoría; art. 993, Cód. de Comercio). La disposición legal fue modificada por varios convenios colectivos de trabajo que rigen en el sector laboral (entre otros el registrado como 370/71). Se estableció que el trabajador que haya celebrado contrato de ajuste sucesivo o alternado con el mismo armador durante un período no menor de 150 días,

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dentro del año aniversario, para la navegación de ultramar y no menor de 120 días para la fluvial, portuaria o lacustre, será considerado como efectivo con prescindencia del buque donde "enrole" (arts. Io y 2 o ). De acuerdo con el fallo plenario 259 de la CNAT (del 20/5/88), se resolvió que en ese período no se computan los 5 días de francos compensatorios no gozados, por no haber disfrutado el trabajador, durante el viaje, la licencia hebdomadaria. El despido por una causa que no sea una de las especificadas en los arts. 991 y 1000 del Cód. de Comercio, le da derecho a percibir la indemnización que fija la ley laboral común (ahora art. 245, LCT; ver § 231, a; arts. 6 o , 9 o y 10). Se asimila a la situación del efectivo, la del "provisorio" contratado para reemplazar a un tripulante con licencia gremial o extraordinaria, si es despedido antes de cumplir 180 días de antigüedad (art. 7 o ). Además, tiene derecho a percibir un adicional de 1 ó 2 meses de sueldo establecido en el convenio colectivo, según que su antigüedad fuera menor o mayor de 5 años (art. 12). Los períodos trabajados superiores a 120 días se computan como un año (art. 17). Los traslados de buque dentro de una misma empresa, originados en razones de servicio, no dan derecho a indemnización (art. 4 o ). La disposición es una aplicación del ius variandi (ver § 108). La suspensión por más de 90 días por "falta de flete y/o reparaciones del buque fehacientemente probados y no aceptada por el tripulante, da derecho a considerarse despedido y percibir el 50% de la indemnización por despido" (art. 11). Por esa vía, se asimilan dichas situaciones a las que establece la ley laboral común (arts. 232, 245 y 247, LCT; ver § 229 y 231, a). 4) POR FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO. En cuanto a la falta de fletes o reparación del buque, ver § 247, h, 3; art. 11, convenio colectivo de trabajo 370/71. 5) RENUNCIA DEL TRABAJADOR. La ley admite que el tripulante pueda pedir la "rescisión del contrato": a) si prueba al arma-

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dor la posibilidad de obtener un empleo de mayor jerarquía que el que desempeña, o que ello le resulta de interés fundamental, y b) "asegure su sustitución por otro tripulante competente aceptado por el armador y sin que signifique para el mismo nuevas erogaciones" (art. 5 o , ley 17.823). 6) POR CAMBIO DE DESTINO DEL BUQUE. Cuando el armador, antes de empezado el viaje, dispusiese uno distinto al declarado en la matrícula o en el contrato, tendrá que celebrarse un nuevo ajuste. Los tripulantes que no lo aceptaran, sólo tienen derecho a percibir los salarios vencidos o a retener lo que se les hubiera anticipado (art. 995, Cód. de Comercio). Si ello ocurre en el puerto de destino, después de realizada la descarga (es decir, no se emprende el viaje de retorno), los "hombres de mar", de no haber estipulación en contrario, pueden aceptar el nuevo ajuste o resolver la relación (art. 996, párr. I o ). En este caso, los gastos de transporte desde el puerto de despedida al de la matrícula o al de destino, según elijan, son a cargo del armador (art. 999). Si el cambio fuere hacia un puerto más próximo o se abreviare por cualquier causa, deberán abonarse la totalidad de los salarios, sea que el contrato se hubiere convenido por viaje o por mes. Si en viaje fuera de la República, el capitán dispone cargar o descargar en un puerto libre, la tripulación no "puede despedirse", aunque tiene derecho a percibir un aumento de sueldo en proporción a la prolongación, si la hubiere (art. 996, párrs. 2 o y 3 o , Cód. de Comercio). 7) FUERZA MAYOR. "Si el viaje se revocare en el puerto de enrolamiento por fuerza mayor" [a título ejemplificativo se indican como tales: a) declaración de guerra o interdicción de comercio con el Estado a uno de cuyos puertos se iba a hacer el viaje; bloqueo o cuarentena de éstos; prohibición -no conocida antes del ajuste- de recibir en ellos la mercadería cargada en el buque; b) detención o embargo de éste que impida su salida por causa no imputable al armador, y c) desastre del buque que lo inhabilite para la navegación, apresamiento o confiscación], la tripulación sólo tiene derecho a percibir los sueldos vencidos

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(art. 1000, Cód. de Comercio). La solución que arbitra la norma es distinta de la que establece la ley laboral común (art. 247, LCT; ver § 231, d). Si el hecho ocurriere después de iniciado el viaje y por alguna de las causas indicadas en 7, a, la tripulación será despedida en el puerto que el capitán elija como más conveniente para arribar en beneficio del buque o de su cargamento, y percibirá el tiempo que hubiera servido. Si el viaje continúa, pueden las partes exigirse el cumplimiento de lo convenido por el tiempo pactado. Si el hecho se debiera a detención o embargo (indicado como 7, b), el personal ajustado por mes percibirá la mitad de su salario durante 3 meses, después de lo cual se resuelve el contrato sin indemnización. Si lo hubiera sido por viaje, deberán cumplir el contrato hasta la conclusión de él. Si el armador percibiese por tal motivo una indemnización, deberá abonar a la tripulación el sueldo íntegro (a los contratados por mes) y proporcionalmente por la prolongación a los que lo estuvieron por viaje. En caso de que el hecho se produjera por apresamiento o confiscación, sólo se percibirán los salarios devengados, a menos que se hubiera producido por dolo o culpa del capitán o del piloto, en que el "culpado" deberá abonar la indemnización por los daños sufridos por la tripulación (art. 1001, Cód. de Comercio). Si la resolución se debiera a incendio, naufragio u otro siniestro con pérdida total o parcial del buque, el tripulante "percibirá a título de indemnización por desocupación, una suma igual a los salarios que hubiera ganado de acuerdo al contrato celebrado, por todo el tiempo efectivo de desempleo". La indemnización "no podrá ser superior a 2 meses de salario, salvo que se estableciere que la innavegabilidad existía antes de que el buque zarpara de su puerto de partida" y que ella "fuera determinante del siniestro, en cuyo caso el armador deberá indemnizar al tripulante por la totalidad de los daños sufridos". Si el hecho fuera causado por un tercero que tuviera que indemnizar al armador, los tripulantes deberán participar en ella

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por el importe de "los salarios, que debido a la rescisión" dejaron de percibir y que en su conjunto no puede exceder de un tercio del total de aquélla. Además, se les debe liquidar "un mes de salario en compensación por los efectos personales que hubieren perdido en el siniestro" (art. 1001/1, Cód. de Comercio; art. 2o, ley 17.823). El personal contratado a "la parte, o interesados en el flete", sólo percibirá indemnización con motivo de "la revocación, demora o prolongación" del viaje causado por fuerza mayor, si ella "dimanare de culpa de los cargadores"; en tal caso tendrán participación en lo que se le conceda al buque en la "proporción en que se hubiera dividido el flete". Si el hecho se debiera a culpa del capitán o del dueño del buque, éstos deberán pagar las "indemnizaciones proporcionales respectivas" (art. 1002, Cód. de Comercio). Los salarios correspondientes al último viaje, se cobrarán con preferencia a cualquier otra deuda anterior, "hasta donde alcance el valor de la parte del buque que se hubiera salvado". Si no alcanzare, igual derecho se ejercerá "sobre los fletes que deban recibirse por los efectos que se hayan salvado" (art. 1007, Cód. de Comercio; arts. 476, 478 y 482, ley 20.094). Los tripulantes que naveguen a la parte, no tendrán derecho alguno sobre los restos que se salven del buque, sino sobre el flete del cargamento que haya podido salvarse en proporción de lo que recibiere el capitán (art. 1008, Cód. de Comercio). Deben liquidarse los "días empleados para recoger los restos de la nave naufragada"; la "actividad especial, seguida de éxito feliz", tiene derecho a una recompensa extraordinaria a título de salvamento (art. 1008, Cód. de Comercio). § 248. RÉGIMEN DE TRABAJO PORTUARIO. - Por ley 21.429 se aprobó un reglamento provisional para regular esta clase de actividades en todos los puertos del país, preparado en conjunto por el Ministerio de Trabajo y el de Economía. En él se fijan normas especiales, tomando en cuenta las particulares características de la tarea y su íntima vinculación con aspectos refe-

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rentes a la economía y seguridad de la Nación, y a fin de evitar desajustes operativos "a través de un sistema integrado y coherente", según el cual comparten las tareas de autoridad de fiscalización y de aplicación: el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la Capitanía General de Puertos y la Prefectura General Marítima en diversas áreas funcionales. Pueden distinguirse disposiciones relativas a la prestación laboral y a la "técnica" requerida para la realización de un servicio eficiente. a) DEFINICIÓN. Según el art. 2o, incluye "la actividad de todas las personas o empresas directamente vinculadas a las operaciones de carga y descarga, y que comprende a [1] capataces estibadores, [2] estibadores, [3] encargados, [4] apuntadores, [5] empresas de estibaje y armadores privados o estatales, estos últimos, en lo que hace a las operaciones mencionadas" (se exceptúan las operaciones que tienen carácter de "cargas militares, de fuerzas de seguridad o policiales", en embarcaciones de dichos organismos o que revistan "carácter de secretas, o cuando para el manipuleo de las mismas sea necesario contar con una idoneidad especial", la que "será calificada" por la respectiva autoridad cargadora o consignataria, en las que se emplea personal ajeno al de "estibadores"; art. 16, a; b; b, 1, y ¿, 2). No se incluye a otro personal vinculado a las tareas relacionadas con las propias del buque en puerto: serenos, recibidores de granos, etcétera. b) AUTORIDAD DE APLICACIÓN. Esa función (además de la de "interpretación") la ejerce la Capitanía General de Puertos (que actúa a través de las capitanías locales). El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ejerce esa tarea en lo que se refiere a las infracciones a las normas laborales (falta de pago, etc.); en lo demás actúa como fiscalizador; la Prefectura Naval Argentina lo hace en cuanto a la habilitación (arg. arts. 3o, 4o y 114 infine). c) MATRÍCULA. Para ejercer algunas de las funciones definidas por el reglamento "será requisito indispensable, la habilitación de la Prefectura Naval Argentina, que se acreditará con

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el documento correspondiente, mediante el cual se ingresa al Registro Nacional pertinente, que lleva dicha institución" (art. 4o, párr. Io). El respectivo documento de los empleados debe ser entregado al empleador al comenzar y debe ser devuelto por él al finalizar la tarea (art. 8o, a, 1; b, 1, y c, 1). Además de la habilitación permanente, se admite otra de carácter temporal para cuando las tareas no puedan realizarse normalmente con personal registrado (art. 4o, párr. 2o). La Capitanía General de Puertos establecerá la "cantidad máxima de trabajadores" para cada puerto en función de las necesidades para su normal desenvolvimiento (art. 3 o , e). d) TAREAS EVENTUALES. Respecto de las categorías de capataz, encargados y apuntadores, existe la posibilidad de que las empresas tengan personal habitual (permanente); cuando las necesidades de trabajo lo requieran, pueden contratar a otros de carácter eventual (ver § 83); en el futuro, los titulares deben ser elegidos entre "los que revisten mayor antigüedad" como tales (arts. 81, 82, 108, a y b). En cambio, la relación contractual con respecto a los estibadores es siempre de carácter eventual; finaliza "con la terminación de las tareas que motivaron su contrato, siempre que el buque mantenga continuidad en las operaciones en lugar de trabajo para el que fuera designado" (lapso durante el cual no pueden ser suplantados y sólo trasladados una -en buques de ultramar y cabotaje mayor- o dos veces en las otras tareas). e) CONDICIONES DE TRABAJO. Al contratarse al personal, hay que indicarle el lugar y la tarea que desarrollará (art. 13, a). "Si se dispusiere el traslado de buque en navegación, a otro lugar de la zona portuaria", el personal suspenderá sus tareas, sin perjuicio de "continuar integrando el equipo" al que pertenece (art. 5o, a, párr. 2o). Si por la falta de "continuidad en las operaciones" o "traslado del buque", la tarea fuere suspendida, el trabajador podrá optar por mantener la relación por 48 horas sin percibir salario; en tal caso deberá notificar que así lo dispone (al interrumpirse las operaciones). No puede ser "suplantado"

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hasta la terminación de la tarea; si lo fuere, salvo los citados casos de excepción, "tendrá derecho a percibir su remuneración como si hubiere prestado servicios" (arts. 5o, a, párrs. 3 o , 4o, y 8o, a, 5). El empleado no puede suspender su labor con el pretexto del "carácter tóxico, nocivo, inflamable o peligroso de la carga" u otra causa, salvo el caso de peligro inminente, cierto o potencial para su integridad física. En ambas situaciones, tiene derecho a "solicitar a través del capataz... la presencia de un representante de la autoridad de aplicación, ante la que efectuará el reclamo que corresponda, en el lugar de trabajo" (art. 5o, b). La norma considera como "fuerza mayor interruptiva de las operaciones, a las averías, reparaciones en diques, lluvia" (cuando no hay instalaciones que "permitan continuar la labor del trabajador, protegido de la lluvia"; de lo contrario, "luego de realizar las tareas indispensables para evitar que se inunde la bodega o se deteriore la mercadería", debe cesar la tarea; arts. 6o y 24). Se definen los derechos de los trabajadores (arts. 7o y 85) y obligaciones de las partes: estibador (art. 8o, a), capataz (art. 8o, b, y 78), apuntador y encargado (art. 8o, c), armador y empresa de estibaje (art. 8o, d). El personal de estibadores (que son eventuales) sólo puede ser contratado "en los lugares habilitados", en los que el "ente de contratación" debe proveer taquillas individuales para que aquéllos puedan guardar su ropa de calle. A tal fin, deben llegar a ellos con 30 minutos de anticipación a la hora de iniciación de las tareas diurnas (y 1 hora y media del primero nocturno, en el que se realiza el llamado para éste y el segundo; ver § 248, g). El empleador puede actuar por intermedio de capataces o representantes especiales que eligen los trabajadores de acuerdo con las tareas que deban realizarse y en el número mínimo que para cada una de ellas establece el reglamento. No puede pactarse un plazo menor al equivalente a la mitad de uno de los

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turnos, ni el trabajador puede ser transferido a otro empleador. El plazo se entiende convenido "hasta la terminación de las tareas que motivaron" el contrato, salvo los casos en que se admite su suspensión ("movimiento" del buque, fuerza mayor). El empleado, previo aviso al iniciar el último turno de trabajo que vaya a realizar, puede retirarse antes de finalizar la operación completa. No puede ser trasladado más que en las condiciones ya indicadas. El contrato puede ser resuelto por el empleador (despido), si el trabajador no es eficiente, no observa buena conducta o no se presenta "a la hora fijada para la iniciación del trabajo en condiciones normales" (arts. 5 o , a, 7 o , d, 11, 12, 13, a y 14). Debe indicársele al estibador (lo mismo ocurre con los capataces, encargados y apuntadores) el lugar donde deberá cumplir sus tareas (que se clasifican en: "tierra, a bordo de buques y lanchas y dentro de éstos, si lo es en bodega, lancha, camión, hangar, plazoleta o vagón"; arts. 5 o , a, y 13, a). Cuando haya más de uno, debe comunicársele al empleado el equipo o "mano" que integrará (art. 13). Si la labor ha de desarrollarse a más de 500 metros del lugar de contratación, el empleador debe abonar el gasto de transporte de ida y vuelta o proveerlo (en "vehículos que preserven al personal de las inclemencias del tiempo"). La obligación para el regreso subsiste en el caso de suspensión "de la tarea" o si no se la iniciare por cualquier causa (arts. 13, a; 15; 62, c; 80 y 106). Cuando al empleado se lo traslada a otra localidad, los gastos de estadía corren por cuenta del empleador. Dadas las características y peligrosidad de la labor que se desarrolla, se indican algunos aspectos de sus modalidades ("peso al hombro"; "distancia máxima para transportar sobre el hombro"; "entrada de lingadas a bodega"; "preparado de trabajo"; "removido"; "separaciones o pisos de maderas"; operaciones de carga y descarga "de guinche"; arts. 19 a 23), así como la provisión de agua fresca y hielo por medio de "aguateros" (art. 25).

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El empleador tiene la obligación de utilizar "los elementos más modernos y eficientes disponibles, tanto desde el punto de vista del trabajo como del rendimiento" (cintas transportadoras, canaletas, tubos o toberas, vagonetas, balancines con gafas, grampas pulpo, caballetes, impulsadores, motoestibadoras, y adoptar las medidas de seguridad que fije la autoridad de aplicación; art. 26). En la maquinaria debe exhibirse con inscripciones claramente legibles y a la vista, su capacidad normal de trabajo. El empleador tiene que mantener el instrumental en un "adecuado nivel de seguridad" (art. 8o, d, 6). El estibador está obligado a "utilizar los medios mecánicos que se arbitren" (art. 8o, a, 6). Se establecen disposiciones expresas en cuanto a higiene y seguridad en el trabajo, que incluyen relevo de equipos (éstos no se limitan a la reducción de las jornadas y liquidaciones de adicionales; arts. 9o, 43, 45, 46 y 48 a 53). A tal fin, no puede emplearse a personal en horarios corridos (salvo previa autorización de la Capitanía para los casos de excepción que se indican, durante los cuales se devengan adicionales particulares; art. 9o, d, 1 a 3; ver § 248, h) y su tarea no puede ser superior a ciertos topes (trabajar en dos buques, tarea "a controlar"; arts. 79, 94, 96, 102, 103 y 105). Salvo los casos de excepción ya mencionados, las tareas no pueden ser suspendidas por el personal. A los capataces deben entregárseles dos equipos anuales de ropa de trabajo adecuada a las tareas que realicen (art. 80), y no pueden desempeñar labores que sean de inferior jerarquía (segundo capataz), sin pérdida de su salario (arts. 81 y 86, c y d). f) PLANTELES. El reglamento establece el número de personas (que puede ser "reforzado" por el empleador) que integran los equipos o "manos", así como las cantidades mínimas de éstos para realizar las distintas tareas propias de la actividad. La Capitanía General de Puertos puede modificarlos en razón de la seguridad del personal, de la carga y demás circunstancias del operativo (arts. 18, 21, párr. 2o, 27 a 42, 47 y 54 a 57).

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Se establece la obligación de emplear estibadores, salvo: 1) las operaciones ya indicadas relacionadas con "cargas militares, de fuerzas de seguridad o policiales"; 2) la de "provisiones... en buques fluviales o de cabotaje mayor que no invistan el carácter exclusivo de buques de pasajeros"; 3) "provisiones diarias" (que se definen); 4) "pacotilla en general"; 5) "remoción de mercadería ante situaciones de peligro inminente"; 6) "paquetes postales", y 7) "embarque de combustible para el uso del buque" (arts. 16 y 42). Respecto de los capataces, encargados y apuntadores, se establece no sólo la obligación de su empleo, sino también el máximo de tarea a realizar (arts. 83, 91, 93, 97 y 99 a 101). g) JORNADA DE LABOR. Se fija en seis horas corridas, que se cumplen en cuatro turnos que comienzan a las 7 y 13 horas (diurnas), 19 y 1 hora (nocturnas; arts. 9o, a, y 77). La iniciación y finalización, ya por razones climáticas, de radicación geográfica del puerto o sus modalidades, puede variar en dos horas (art. 9o, e). Para determinadas labores se fijan otras modalidades. En cuanto al manipuleo de "mercaderías congeladas cuando se opere en bodegas con temperatura bajo cero grado" y carga o descarga a granel, se mantiene el referido tope máximo, pero la labor tiene que realizarse "en dos períodos de 3 horas cada uno, con intercalación de 3 horas de descanso" (art. 9o, b). Las "tareas de paleo a mano en ambiente insalubre en buques tanques y petroleros y de mercaderías a granel en mal estado en bodegas" y demás que fije la autoridad de aplicación, se realizará "en turnos de tres horas divididas en dos períodos de una hora y treinta minutos cada uno, con intercalación de cuatro horas y treinta minutos de descanso" (art. 9o, c). La calificación del carácter de carga tóxica, nociva, inflamable o peligrosa, la hará la autoridad de aplicación, que previamente a su decisión, "facilitará a las partes involucradas, la producción de dictámenes previos" (art. 10; se adopta un criterio similar al de la LCT; ver § 144). Como se indicó, los trabaja-

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dores no pueden -salvo caso de peligro inminente- suspender las tareas pretextando que la carga tiene esas características; sólo pueden solicitar por medio del capataz la intervención de la respectiva autoridad (art. 63; ver § 248, e). h) REMUNERACIONES. Se establece un jornal básico con relación a la tarea comprendida dentro de un turno (de 6 o de 3 horas; arts. 9o, 58, 86, 98 y 107). Si la labor no alcanzara a la mitad del turno, el trabajador percibirá el 50% del salario diario total; si superara "ese mínimo" (ver § 248, e), su remuneración será del 100%. Cuando se excede el horario normal (art. 9o, d, 2 y 3), deberá liquidarse un plus (arts. 9o, d, 2 y 3, y 95). Si la labor se interrumpe por fuerza mayor, previa espera de 1 hora y media, se liquidarán las proporciones de salario que la ley indica (arts. 58 y 75). La remuneración corresponde al encargado desde que la operación comienza hasta que el buque zarpe o él pase a otro de carga, aunque no opere. Si se produce la suspensión por fuerza mayor, se liquidará el salario "básico hasta un máximo de 4 días corridos, o cinco, si se intercala un feriado nacional" (art. 91). Los capataces empleados en carga y descarga en buques, si permanecen a las órdenes del empleador y las tareas no se hubiesen interrumpido por fuerza mayor, percibirán su remuneración básica, aunque no opere el buque. Dichos salarios de espera no pueden exceder de cuatro jornales básicos o cinco si en el plazo "queda incluido un feriado nacional" (art. 76). Además, existen adicionales generales (tareas en horario nocturno, días no laborales o feriados) y particulares (labores en buques o lanchas fuera de rada; operaciones con cargas tóxicas y nocivas o peligrosas, o inflamables -o conjuntamente ambas características-; en congelado; "peso"; carga o descarga a granel; fruta en mal estado; limpieza de cámaras frías; tareas de herramentero; "acumulación" de lugares de trabajo; ellos "alcanzan sólo a la parte de los trabajadores que efectivamente se hubieran hallado expuestos a los efectos o riesgos que dieran

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origen a dichos adicionales"), que no son excluyentes entre sí (arts. 59 a 70, 86, 89, 90, 98 y 107). El pago debe hacerse "dentro de los quince minutos siguientes al término del turno o período para el cual haya sido contratado el estibador" (cuya tarea es eventual; arts. 8o, d, 5, y 71). En cuanto al personal de capataces, encargados y apuntadores permanentes, rigen las disposiciones de la LCT. El recibo de pago debe contener los recaudos que indica la norma laboral común (arts. 72 y 87; ver § 199, j). Para los puertos en los que se ha establecido -por reglamentación de la Capitanía General de Puertos- "la garantización de jornales" (ver § 181), "la cantidad garantizada será de hasta quince jornales básicos mensuales en las condiciones que fijen las normas respectivas" (arts. 74; 88; 98, b, párr. 2o, y 107, d). i) SANCIONES. El reglamento distingue entre las infracciones de carácter: 7) "laboral portuario" (que se refieren a la "relación de trabajo": no abonar los salarios en los plazos o en las cantidades que corresponden, etc.), que pertenecen a la órbita de competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arts. 3 o , a, 110; son aplicables en el caso las normas de carácter general; ver § 348 a 350), y 2) "técnico", referidas a las disposiciones del reglamento y que en consecuencia alcanzan a los trabajadores (lo que no ocurre con las primeras) y empleadores (art. 109 y siguientes). Tales infracciones son reprimidas por la Capitanía General de Puertos y la Prefectura Naval Argentina (ésta respecto de las concernientes a las transgresiones a la realización de tareas sin contar con la respectiva habilitación; arts. 3 o , a y b; 4o; 110, y 114). Las sanciones que corresponden a las violaciones del reglamento pueden ser de: 7) apercibimiento; 2) suspensión hasta 6 meses; 3) eliminación del registro respectivo (para los trabajadores); 4) multa, y 5) "inhabilitación definitiva para realizar las actividades regladas" (para las empresas de estibaje, armadores y representantes; arts. 109 y 110). Las Capitanías de

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Puertos (local) tienen facultades para imponer suspensiones hasta de un mes y multas hasta un monto determinado; las que superen esos topes, debe imponerlas la Capitanía General de Puertos a propuesta de aquéllas (art. 111). Las sanciones sólo pueden imponerse previo procedimiento escrito que garantice el derecho de defensa que deberá reglamentar la autoridad de aplicación (art. 112). La decisión que establezca una condena, es recurrible dentro de 5 días ante la Capitanía General de Puertos; las de ésta, dentro de los 2 días ante el subsecretario de Marina Mercante; y las de éste (en cuanto se trata de multa que supera un monto determinado, suspensión por más de un mes, inhabilitación o eliminación definitiva de los registros) en el plazo de 3 días ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la Capital Federal o ante el juez nacional en lo federal con jurisdicción en el lugar donde se hubiere comprobado la infracción (art. 111). En el caso de multa, como requisito formal del recurso, deberá abonársela previamente (art. 113). De no depositársela en el plazo de 5 días en el lugar que indique la autoridad de aplicación, se la ejecuta de acuerdo con el procedimiento de ejecución fiscal (arts. 112 y 113). § 249. TRABAJADOR AGRARIO PERMANENTE. - La norma que regula las relaciones correspondientes a este sector de actividad es la ley 22.248. a) DEFINICIÓN. Comprende al personal que "realizare, fuera del ámbito urbano, en relación de dependencia de otra persona, persiguiera o no ésta fines de lucro, tareas vinculadas principal o accesoriamente con la actividad agraria, en cualesquiera de sus especializaciones, tales como la agrícola, pecuaria, forestal, avícola o apícola" (art. 2 o ); comprende también aquellas otras personas que realizaren tareas aun en zonas urbanas, referidas a: 7) "manipulación y el almacenamiento de cereales, oleaginosas, legumbres, hortalizas, semillas u otros frutos o productos agrarios salvo cuando se realizaren en establecimientos industriales"; 2) "que se prestaren en ferias y remates de

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hacienda", y 3) "el empaque de frutos y productos agrarios propios o de otros productores, siempre que el empaque de la propia producción superare la cantidad total de las que provinieren de los demás productores" (art. 3o). Como criterio para resolver las dudas que se suscitaren acerca de la aplicación del "régimen en razón del ámbito en que las tareas se realizaren, se estará a la naturaleza de éstas" (art. 2o). De acuerdo con ello, toda actividad que esté vinculada con las tareas agrarias (exceptuadas las de industrialización y de comercialización respecto de las labores de empaque) -criterio profesional-, aunque se realizara en un ámbito urbano -según el criterio ecológico o geográfico, sólo se consideran de esa naturaleza las actividades realizadas en el campo-, quedan excluidas del ámbito de la ley laboral común, salvo las que, aunque relacionadas con lo agrario, se refieren al personal afectado: 1) "exclusivamente a actividades industriales o comerciales que se desarrollaren en el medio rural"; 2) el que lo hace en empresas o establecimientos mixtos, agrario-industriales o agrario-comerciales, "principalmente en la actividad industrial o comercial" (el resto está comprendido en el régimen especial); 3) a tareas no permanentes contratado para realizar labores extraordinarias ajenas a la actividad agraria (el albañil contratado para trabajos de construcción); 4) el de servicio doméstico "en cuanto no se ocupare para atender al personal que realizare tareas agrarias"; 5) el dedicado a las tareas administrativas del establecimiento; 6) el que depende del Estado nacional, provincial o municipal (al que se le aplican las normas del derecho administrativo laboral), y 7) a "tareas de cosecha y/o empaque de fruta" (art. 6o reformado por ley 23.808). b) NORMA APLICABLE. Las tareas están excluidas del ámbito de la ley laboral común (art. 2o, inc. c, LCT), y se establece al efecto un "régimen autónomo" que abroga toda norma en contrario (art. 4o) y adopta la mayor parte dejas institutos propios del ordenamiento laboral común. Las normas contenidas en el régimen tienen el carácter de orden público laboral (art. 7o) y los derechos que surgen de ella, así como de las resoluciones

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El salario por el tiempo de la incapacidad, que nunca podrá ser inferior al que el trabajador hubiera percibido de no haber faltado, cuando estaba integrado por remuneraciones variables se liquida según el promedio de lo percibido en los últimos 3 meses de prestación de los servicios (art. 48, párr. 2o). Durante el tiempo de la ausencia, el trabajador tiene derecho a la prestación pactada en especie (casa y comida). Si ello no ocurriere (ya por haber sido internado en un establecimiento hospitalario u otra causa), no se le harán los descuentos del sueldo correspondientes a tales prestaciones (art. 47, párr. 2o). También el empleador puede disponer, en las condiciones indicadas, la suspensión del contrato de trabajo por causa de "fuerza mayor debidamente comprobada" por el plazo de 75 días en un año, "contados desde la primera suspensión". Al efecto debe proceder a aplicar la medida respecto del personal menos antiguo de cada especialidad (art. 55, párrs. Io y 2o). No rige en el caso el privilegio por el hecho de que el trabajador tenga cargas de familia; tampoco puede ser invocada la causal de suspensión si el empleador se hubiere acogido a un plan de emergencia agraria que estableciera, como condición para ello, no suspender al personal (art. 55, párr. 4o). La suspensión por un plazo mayor, impugnado por el trabajador dentro de los 30 días de su comunicación, da "derecho a éste a considerarse despedido" (art. 55, párr. 3o). El trabajador convocado al servicio militar goza de licencia en las mismas condiciones que se establecen en la LCT (art. 56; ver § 209). También el empleador puede disponer suspensiones por causas disciplinarias en los casos y plazos ya señalados en el § 249, g (arts. 57 a 60). En los casos en que el trabajador estuviera impedido de trabajar por haber sido detenido, se suspende su obligación de prestación (establece la norma: "cuando ella se originare en denuncia formulada por el empleador"). Es obvio que si la misma lo ha sido por otra causa, ya sea por denuncia de un tercero o por haberlo dispuesto de oficio la autoridad policial o

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judicial respectiva, hay una situación de imposibilidad material para que el trabajador pueda hacerlo. En el primer caso, establece la ley que dicha suspensión puede prolongarse hasta el sobreseimiento definitivo; en tal hipótesis el empleador "deberá abonar los salarios correspondientes al período de detención y reincorporarlo a sus tareas, o en su caso, abonar las indemnizaciones previstas por esta ley para el supuesto de despido injustificado" (art. 61). La situación con motivo de la detención del empleado cuando la denuncia la formula el empleador, es similar a la que establece la LCT (ver § 213). Si no ha sido el empleador el que formuló la denuncia, una vez que el trabajador ha recuperado su libertad, aquél tiene obligación de darle trabajo, sin perjuicio de que pueda disponer la resolución del contrato en virtud de una causal justificada. Aunque la ley sólo establece para los casos de suspensión disciplinaria que la misma debe hacerse por escrito, indicando plazo y tener justa causa (art. 59), debe entenderse que esos requisitos son también válidos para las suspensiones por causa de fuerza mayor (no existe la que admite la ley laboral común por disminución o falta de trabajo; arg. art. 55). ñ) TRANSFERENCIA. La norma adopta un criterio similar al de la LCT (ver § 222 y ss.) en lo concerniente a la obligación del nuevo empleador a asumir las obligaciones y derechos del contrato laboral cuando se produce la transferencia de la empresa o del establecimiento agrario, cualquiera que hubiere sido el carácter de ella, definitivo o provisional. A tal fin la ley hace expresa referencia a diversas modalidades en que puede producirse ese hecho en la actividad agraria, mencionando expresamente los casos de "celebración o cancelación de arrendamientos, aparcerías, medierías, usufructos, cesiones precarias o por cualquier otra figura jurídica que implicare cambio en la titularidad de la explotación o del establecimiento" (art. 62). A pesar de que en el informe ministerial que acompañó al proyecto de ley se establece que "estas disposiciones son aplicables en todos los casos, no excluyéndose al Estado cuando

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éste fuere el adquirente o enajenante" (capítulo VII del título I), la situación no se da en estos casos, toda vez que la relación entre el trabajador agrario y su empleador, persona de derecho público (art. 6o, inc. é) no se rige por las normas del derecho laboral especial (agrario), sino por las del derecho administrativo laboral. o) EXTINCIÓN DEL CONTRATO. La ley no establece la obligación de que las partes concedan el preaviso con referencia a las resoluciones que no sean por causa imputable a la otra parte (cuando se debe a despido incausado, a la indemnización se agrega un plus; art. 76, inc. b). Se admite que la relación contractual se resuelva por: 7) renuncia del trabajador; 2) voluntad concurrente de las partes; 3) despido con o sin causa justa; 4) fuerza mayor; 5) jubilación del trabajador, y 6) muerte del trabajador (art. 64). A fin de que la renuncia por parte del empleado tenga validez, se la somete a los mismos requisitos que establece el ordenamiento laboral común (ver § 230, a, 1), excepto que se admite que la notificación al empleador también puede hacerse por denuncia ante el juez de paz (art. 65). La ley impone los mismos requisitos que establece la LCT con respecto al distracto por mutuo acuerdo (art. 66, párrs. Io y 2o), y se admiten las consecuencias propias de una resolución por ese motivo, cuando "la voluntad concurrente de las partes... resultare del comportamiento inequívoco de ellas que tradujere el cese de la relación" (art. 66, párr. 3 o ). El incumplimiento contractual de una de las partes que pueda dar motivo a la otra a resolver la relación, debe ser de tal gravedad, "que impidiere la continuación del vínculo según apreciación que harán los jueces teniendo en cuenta las modalidades y circunstancias particulares de cada caso" (art. 67). La ley admite también el despido indirecto (art. 69). El motivo en que se funda la resolución debe ser notificado "por escrito, con mención de los motivos en los que se fundare" (art. 68, párr. Io); dadas las particularidades propias de la

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relación, se admite que si no fuere factible la notificación a la otra parte, pueda hacérsela en la "oficina administrativa" del trabajo, directamente o por telegrama, expresando la determinación y sus motivos (art. 68, párr. 2o). Las indemnizaciones, en el caso de despido sin causa o despido indirecto, se fijan en función de la antigüedad en el empleo y la mayor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el año en las mismas condiciones en que lo establece la LCT (art. 76, inc. a; ver § 231). A dicha indemnización se agrega un plus que se gradúa en función de la antigüedad del trabajador y que reemplaza el importe por falta de preaviso que establece la ley laboral común (arts. 76, inc. b, y 69). El distracto que se produce por concurso (esta situación jurídica no provoca la extinción del contrato) o quiebra del empleador, da lugar al pago de una indemnización total o a la mitad de ella, tal como lo establece la LCT (ver § 231, e), según sea o no ella imputable al empleador (art. 70). En el caso, sólo procede la establecida en el art. 76, inc. a, no la fijada en el inc. b, por falta de preaviso. La resolución del contrato también puede producirse por incapacidad sobreviniente del trabajador, aunque esa modalidad no está comprendida en la enumeración contenida en el art. 64. La ley establece en qué caso el empleador podrá "rescindir" el contrato de trabajo (por lo que cabe interpretar que también puede continuar manteniendo la relación vigente), debiendo abonar la indemnización que establece el art. 76, inc. a (art. 71). De acuerdo con la norma, parecería que cuando el trabajador renuncia por tal causa, no procede el pago de las indemnizaciones. El trabajador que estuviera en condiciones de obtener jubilación ordinaria con el máximo de haber (ver § 230, d; estimamos que la norma, luego de las modificaciones introducidas dentro del régimen previsional, hace referencia a la percepción del PBU; ver § 423, a, 1), puede ser intimado a cesar en el trabajo e iniciar los trámites; la relación se extingue al año de la

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respectiva intimación en las mismas condiciones que establece la LCT (art. 72). En caso de fallecimiento del trabajador, se establece el derecho de las personas que la ley enumera (son las mismas que establece la LCT; ver § 230, d) para el cobro de la indemnización similar a la del despido, la que es compatible con otras que correspondan (art. 73). En el caso no procede el plus por preaviso (art. 76, inc. b). Se establece que el pago de buena fe por parte del empleador a los causahabientes (no incluye a la mujer que hubiere vivido en aparente matrimonio con el trabajador) que acreditaren vínculo mediante la respectiva documentación, tiene efecto liberatorio respecto de aquél (art. 73). No podría invocarse esta última situación, si el empleador tuviere conocimiento de la situación de concubinato que era pública y notoria por parte del trabajador, máxime cuando éste habitaba en el mismo establecimiento. Las causales de fuerza mayor que obligan al cierre total o parcial del establecimiento provocan la resolución del contrato con obligación por parte del empleador de abonar 50% de la indemnización correspondiente al despido sin causa (tampoco se calcula en el caso el plus por preaviso). Como ocurre en los casos de suspensión por idéntica causa, el desahucio debe realizarse por orden de antigüedad dentro de cada especialidad; no rige en el caso el privilegio a favor de los trabajadores con carga de familia (art. 74). Si el empleado hubiera recibido vivienda, producida la resolución del contrato, él o en su caso sus familiares (ver § 249, g) tienen que devolverla en condiciones de aseo en el plazo de 15 días (art. 75). Sin perjuicio de ello, el empleador puede solicitar que le sea entregada inmediatamente; a ese efecto debe suministrar otro alojamiento similar por dicho plazo, haciéndose cargo de los gastos de traslado (art. 75). p) FORMACIÓN PROFESIONAL. A los fines de la capacitación profesional que debe brindarse a los trabajadores, deben prepararse planes especiales por parte del Ministerio de Trabajo y

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Seguridad Social, con la intervención del de Educación y Justicia y la Secretaría de Estado de Agricultura y Ganadería (arts. 135 y 136). A fin de facilitar el estudio por parte de los trabajadores, se les concede una licencia especial para rendir exámenes cuando tuvieren por lo menos carácter de enseñanza media (art. 24, inc. e), y a percibir un plus salarial que fija la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, cuando hubieren "completado los cursos de capacitación" referidos a las tareas en que se desempeñen (art. 33, párr. 2o). q) ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS. Las funciones correspondientes a la autoridad de aplicación, fiscalización y ejercicio de la policía administrativa laboral en materia agraria, competen al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 137). Se establece la posibilidad de una instancia no obligatoria; el anterior régimen lo determinaba en forma obligatoria, previa a la demanda judicial. El trabajador puede promoverla ante la autoridad administrativa laboral más próxima (aunque no corresponda a la jurisdicción territorial; la disposición -dictada en un período en que el ejercicio de la policía laboral estaba a cargo de la Nación- se refiere en especial a las zonas limítrofes de otra provincia), y en ese caso el empleador está obligado a concurrir a la audiencia bajo apercibimiento de las sanciones de carácter administrativo (arts. 138 y 140). Los convenios realizados ante la autoridad de aplicación y con la firma del titular del organismo o del funcionario designado al efecto -en el acta respectiva hay que dejar constancia de ello y de la resolución que lo autoriza-, tiene "efectos liberatorios", así como el celebrado entre las partes, pero homologado por la autoridad de aplicación previa ratificación de los interesados (arts. 139 a 141). El incumplimiento de lo convenido da derecho a la otra parte para promover "las acciones judiciales que le hubieren correspondido originariamente. En este supuesto, los pagos efectuados serán considerados como realizados a cuenta" (art. 139, párr. 3o). No obstante lo que expresamente establece la ley (dictada en

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una época en que el ejercicio de la policía laboral había sido absorbida por el gobierno federal), estimamos que de acuerdo con el criterio de división de competencias en la materia que establece la Constitución nacional (ver § 343), esa función le compete a la autoridad provincial. Para la elaboración de las normas de aplicación a las relaciones de trabajo agrario, se instituye la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, organismo normativo de carácter profesional, no autárquico, que funciona dentro del ámbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (el cual debe ejercer dichas funciones mientras no se ponga en funcionamiento la comisión; arts. 85, 87 y 146). Las principales funciones de dicho organismo son: 1) establecer las categorías de los trabajadores permanentes que se desempeñan en cada clase de actividad, para lo cual debe determinar las características y fijar sus remuneraciones mínimas; 2) establecer las modalidades especiales de trabajo de las distintas actividades cíclicas, estacionales u ocasionales, así como los salarios que deberán abonarse (los que deben fijarse con la debida antelación al comienzo de la temporada); 3) establecer normas de "protección del trabajo, familiar y del trabajador permanente en las explotaciones agrarias"; 4) "determinar la forma de integración de los equipos mínimos o composición de cuadrillas para las tareas que fueren reglamentadas, cuando ello resultare necesario"; 5) establecer las condiciones mínimas de prestación de alimentación y vivienda para el trabajador no permanente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el régimen (con relación a condiciones de seguridad e higiene) y las características de cada región; 6) determinar las deducciones que se practicarán en cada caso en virtud del otorgamiento de prestaciones de alimentación y viviendas suministradas por el empleador; 7) establecer la adecuación de las normas de higiene y seguridad en el trabajo agrario, y 8) proponer un sistema de medicina preventiva a cargo del Estado, adaptado a las características zonales (en el sector funciona el sistema de obras sociales a cargo del Instituto de Servicios Sociales Agrarios, ISSARA; art. 86, incs. b a h, y /)• Se exceptúa lo concernien-

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te a la fijación de las condiciones de trabajo y remuneraciones con referencia a las actividades (excepcionales) "que se rigieren por convenciones colectivas de trabajo legalmente celebradas" (arts. 86, inc. //, y 114). Dentro del ámbito de la mencionada comisión, funcionan bajo su dependencia comisiones asesoras regionales de asesoramiento y de estudio, de integración profesional (arts. 88 a 91). Mientras no se las modifique expresamente, siguen rigiendo todas las condiciones establecidas a la fecha de sanción de la ley por los organismos administrativos vigentes en ese momento (o sea, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social respecto de los trabajadores permanentes, y la Comisión Nacional de Trabajo Agrario con referencia a los trabajadores de temporada; art. 145). § 250.

TRABAJADORES AGRARIOS NO PERMANENTES. - La

ley

22.248 establece el régimen legal respecto de esta modalidad. a) DEFINICIÓN. Son los trabajadores contratados para efectuar labores de carácter agrario realizadas "por necesidades de la explotación de carácter cíclico o estacional o por procesos temporales propios de la actividad pecuaria, forestal o de las restantes actividades reguladas" por el régimen de trabajadores agrarios, "así como las que se realizaren en ferias y remates de hacienda". Queda incluido en el régimen, "el trabajador contratado para la realización de tareas ocasionales accidentales o supletorias" (art. 77, texto según ley 23.808). b) CONDICIONES DE TRABAJO. Salvo excepción expresa y lo dispuesto con respecto a remuneraciones (ver § 250, d), no le son aplicables las regulaciones propias de los trabajadores permanentes (art. 83). En cuanto a la jornada, rigen las normales del régimen (indicadas en el art. 14; ver § 250, h) aunque pueden ser adaptadas por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario a las modalidades propias de cada actividad y a las necesidades de la producción (arts. 78 y 79; dichas adecuaciones tienden a

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ajustar la prestación a la diversidad de las actividades que comprenden las labores de carácter cíclico y temporario agrario). En cuanto al trabajo en domingo, en principio no rige la obligación del descanso en ese día, a pesar de lo cual la mencionada comisión puede extender la prohibición cuando ello responde a los "usos y costumbres de la actividad" (art. 79, párr. 2 o ). Un tema vinculado con las condiciones de trabajo en las tareas agrarias es el relativo a la integración de los planteles o equipos mínimos de composición de las cuadrillas, que debe determinar la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (art. 86, incs. b y e). A fin de solucionar un grave problema planteado, la ley expresamente establece que dichas cuadrillas pueden ser integradas total o parcialmente por el empleador, su representante o sus familiares, así como por el personal permanente. Si se las integra exclusivamente con dichas personas, no rigen al respecto "las disposiciones relativas a formación de equipos mínimos o composición en cuadrilla" (art. 81). c) TRABAJO DE MUJERES Y MENORES. Rigen las normas del capítulo V del título III (ver § 249, k). La mujer contratada para realizar tareas de carácter temporal, a partir del inicio de la prestación, goza de la licencia por maternidad (art. 113), siempre que el hecho del embarazo se le hubiere notificado al empleador antes de comenzar la relación laboral. También goza la que se halle en esas condiciones, de la garantía de estabilidad en su empleo (art. 115; ver § 249, k) hasta el momento del vencimiento del contrato temporal (art. 116, párr. I o ). La violación de este derecho obliga al empleador a abonar los salarios que le hubieran correspondido hasta la terminación de la licencia o hasta el vencimiento de la relación laboral (si éste fuera anterior) (art. 116, párr. 2 o ). d) REMUNERACIÓN. La fija el Consejo Nacional de Trabajo Agrario (art. 86, inc. b), que puede hacerlo por tiempo o a destajo. Dicha remuneración comprende, además de la que se in-

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dica en las respectivas tablas, el correspondiente salario anual complementario (art. 82). Terminada la relación, el trabajador debe percibir una suma correspondiente al 5% del total de las remuneraciones devengadas durante el tiempo de la relación (art. 80). Al respecto son aplicables a la relación las disposiciones compatibles correspondientes al régimen del trabajador permanente (ver § 249, m), salvo lo concerniente a plus por antigüedad (art. 82, párr. 2 o ). e) RÉGIMEN DE ARBITRAJE OBLIGATORIO.

Se establece que

"los

diferendos que se suscitaren no podrán dar lugar a la paralización del trabajo, debiendo acatarse las disposiciones que para solucionar el conflicto dictare la autoridad de aplicación" (art. 84). Se estatuye un régimen de arbitraje obligatorio a cargo de la autoridad administrativa laboral. Por ello, ninguna de las partes puede acudir a medidas de acción directa (que suspendan las respectivas prestaciones a cargo de cada una de ellas). En caso de realizarse, tales medidas serán ilícitas. § 251. CONTRATISTA DE VIÑAS Y FRUTALES. - La relación en este sector de actividad se rige actualmente por la ley 20.589, reformada por ley 23.154. a) DEFINICIÓN. Se designa como tal a "la persona que en forma individual o en su núcleo familiar, trabaja personalmente en el cuidado y cultivo de dichas especies percibiendo una retribución" (art. I o ). El contrato que debe tener una duración mínima de un año agrícola, exige ser formalizado por escrito e inscribirse en el registro público especial. De no denunciarse a su vencimiento, se opera una "tácita reconducción" (arts. 3 o , 4 o y 30). Sus disposiciones no pueden desconocer los derechos que consagra la ley; sólo pueden mejorarlos (art. 5 o ). b) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Las de los contratistas las fijan los arts. 6 o a 9 o , y las del "empleador" el art. 11. Su incumplimiento da lugar a la rescisión justificada del contrato (arts. 33 y 34). Cuando la misma es imputable al empleador ("despido" incausado -se considera que se produce esa sitúa-

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ción cuando no se renueva el contrato sin que exista motivo justificado; art. 3 3 - ; las causales admitidas están taxativamente enumeradas; art. 12, inc. 5 o , d), o no corresponde al "abandono del contratista" (art. 34), da lugar al pago de una indemnización que se determina en función de la antigüedad de la relación y el importe devengado "en el último período agrícola". La rescisión incausada del contrato ante tempus por parte del "empleador", da derecho a la percepción de una indemnización proporcional al tiempo que falta para completar el plazo contractual (art. 12, inc. 5 o , a y b). Sin perjuicio de su derecho a rescindir el contrato, ante el incumplimiento de las "tareas culturales del predio" por el contratista, previa intimación para que las realice en un plazo razonable (que no puede exceder de 10 días) que debe hacerse saber a los organismos de aplicación, el "empleador" podrá disponer que las mismas se efectúen por trabajadores, por cuenta del contratista (art. 13). c) DERECHOS DEL CONTRATISTA. Éste goza exclusivamente de los beneficios (propios del derecho del trabajo y de la seguridad social) de los regímenes de accidentes de trabajo (ver § 450 y ss.), de la ley 24.241 (ver § 408 y ss.), de obras sociales (ver § 471), de asignaciones familiares (ver § 478 y ss.) y la ya indicada indemnización por despido con motivo de la rescisión injustificada del contrato (la misma no genera el derecho a percibir preaviso; art. 12). Los aportes y contribuciones al régimen previsional, de obras sociales, asignaciones familiares y sindicales, así como las indemnizaciones, se calculan sobre la participación fija por hectárea (art. 12, d). Puede "tomar" empleados a su cargo. De hacerlo, debe comunicarlo por escrito al empleador y exhibirle mensualmente los comprobantes por haber cumplido "las leyes laborales y previsionales vigentes" (art. 9 o ). Satisfecho el requisito de hacerlo saber al empleador, éste es responsable solidario de las referidas obligaciones (art. 14). Dentro del plazo de 10 días de vigencia del contrato de trabajo, el contratista debe asegurar

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al personal por los riesgos a que se refiere la ley de accidentes. Si no lo hiciere, el "empleador" debe contratar ese seguro; en tal caso puede realizar el descuento de la prima de las mensualidades que debe liquidarle a aquél. d) RETRIBUCIÓN QUE PERCIBE EL CONTRATISTA. Está dada por una suma mínima por hectárea por año (que se abona en 10 mensualidades), que fija la comisión paritaria, y un porcentaje entre el 15% y el 19% de la producción deducidos los gastos de cosecha, acarreo y los comunes y normales en la comercialización (arts. 16 a 27). De ese importe, el "empleador" puede retener las sumas que en la parte proporcional le corresponde abonar al contratista en concepto de impuestos o tasas que recaigan sobre la producción y las primas de seguros sobre granizo y heladas, así como los embargos decretados sobre éste que se regulan de acuerdo con el régimen aplicable a las remuneraciones (arts. 12, inc. 6 o , y 26). El pago de la retribución sólo puede ser acreditado mediante recibos que contengan los requisitos que la ley determina (arts. 28 y 29). e) ORGANISMO ADMINISTRATIVO DE APLICACIÓN. Es el provincial; de no existir éste lo será el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Las infracciones se sancionan de acuerdo con el régimen laboral previsto en el orden nacional (ver § 348) y provincial vigente (art. 37). En cada "provincia vitivinícola", de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley 14.250 (ver § 305) se integrará una comisión paritaria a fin de "dictar los aspectos reglamentarios, fijar la remuneración por hectárea y por año y las cuestiones que se susciten entre las partes" (art. 36). f) CARÁCTER DE LA RELACIÓN. Entendemos que no obstante la denominación que se le atribuye a una de las partes ("empleador"), la referencia a ciertos aspectos propios del derecho del trabajo (indemnización por rescisión injustificada del contrato; aplicación de la ley de accidentes del trabajo, etc.) a fin de pro-

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teger al "contratista", no es propia de ese ámbito jurídico. Se trata de un típico contrato asociativo al que se incorporan normas del derecho del trabajo. § 252. TRABAJO A DOMICILIO. - L a ley 12.713 fija la normativa a que debe ajustarse la relación contractual. a) DEFINICIÓN. "ES el que se realiza en la vivienda del obrero o en un local elegido por él, o en la vivienda o local de un tallerista para un patrono intermediario o tallerista" (art. 2°, inc. a, decr. regí. 118.755/42), aunque el trabajador sea ayudado por miembros de su familia, "un aprendiz o un ayudante extraño a la misma" (art. 3 o , inc. a). La jurisprudencia prevalente (plenario 34, CNAT, LT, IV-315) considera que la citada relación no se rige por la norma laboral común; sólo lo hace cuando se acredita la "relación de dependencia" (en el caso, subordinación jurídica y económica -que según algunos autores, tiene principal importancia en esta clase de tareas-). Si no se da esta última circunstancia, se trata de una relación autónoma que el legislador protege de acuerdo con sus características y la "desproporción" que existe entre las partes. El decr. regí. 118.755/42 define lo siguiente: 7) patrono es la persona física o jurídica que se dedica a la elaboración o venta de mercaderías, con fines de lucro o sin ellos, y que encarga trabajo a un obrero a domicilio, tallerista o intermediario; 2) intermediario a su vez, es el que por encargo de aquél "hace elaborar mercaderías a talleristas u obreros a domicilio"; 3) "tallerista es el que, participando o no en las tareas, hace elaborar con obreros a su cargo, en una habitación o local, mercadería recibida de un patrono o intermediario, o mercadería adquirida por él para elaborar por encargo de los mismos, si esta operación se realiza como actividad accesoria de la anterior"; 4) "tallerista intermediario es el que actúa, a la vez, como tallerista o como intermediario"; 5) "dador de trabajo a domicilio es el patrono intermediario, tallerista o tallerista intermediario"; 6) "obrero a domicilio es el que bajo su propia dirección, ejecuta

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en una habitación o local elegido por él, tareas destinadas a elaborar mercaderías por encargo de un patrono o intermediario, aun cuando se haga ayudar en su trabajo por miembros de su familia y/o por un solo aprendiz o ayudante extraño que trabaje a su lado". Se consideran "miembros de su familia" los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos, "incapaces sometidos a tutela del obrero y demás parientes hasta el cuarto grado, siempre que reciban alojamiento y comida" de parte del obrero; 7) "aprendiz de obrero a domicilio es el que siendo mayor de 14 años y menor de 18, está adquiriendo el conocimiento y experiencia del oficio durante el curso de la producción y bajo la dirección de obreros calificados"; 8) ayudante de obrero a domicilio es el que, no reuniendo las características del aprendiz, trabaja junto al obrero a domicilio en la elaboración de la mercadería recibida por éste del dador de trabajo, y 9) artículo elaborado a domicilio es todo aquel que ha sido materia de trabajo a domicilio (art. 2o, decr. 118.755/42). Por las características de la actividad, se dan dos figuras extremas: i) la del trabajador a domicilio, y 2) la del patrono. Entre ambos puede establecerse una relación directa o puede actuar un "intermediario", que lo hace en función de tal, sin realizar (él) una tarea de elaboración. Aunque la ley incluye dentro del "proceso" al tallerista, éste obra en un doble carácter: /) como empleador respecto del "obrero" que trabaja en su taller, relación que se rige de acuerdo con la LCT (se trata de un típico "trabajo dirigido"; arts. 21, 22 y concs.), y 2) en una relación de locación de obra respecto del patrono, que actúa en el caso como "dador de trabajo". Esta última se rige por las disposiciones de la ley 12.713, que al efecto -con una muy deficiente técnica- lo asimila, al igual que al intermediario, con el "obrero a domicilio", por lo cual está protegido ante la reducción, suspensión o supresión arbitraria de trabajo (art. 32). b) HABILITACIÓN. LIBRETA DE TRABAJO. Tanto los empleadores talleristas o intermediarios, como el trabajador, deben obtener la habilitación que concede la administración laboral. Los

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primeros, además, tienen que llevar un libro en el que se registrarán individualmente las tareas y cada una de las personas a las que se les encomienda la labor. Los segundos deben obtener una libreta de trabajo (se la otorga gratuitamente) que registra la labor realizada por la persona que la encargó (arts. 5 o a 7 o ). c) CONTENIDO DEL CONTRATO. El dador de trabajo es responsable: 7) del pago del salario que corresponda; el empresario (patrono) "cuando se ha contratado por un intermediario o tallerista", responde hasta el "importe de 2 meses de remuneración, o hasta el valor de un trabajo determinado, cuando su ejecución ocupe un plazo mayor"; 2) de los accidentes de trabajo y de las condiciones en que se cumpla la tarea, excepto cuando ésta se ejecuta o el infortunio ocurre en el "domicilio privado del obrero", y 3) de la entrega de trabajo, por lo cual la resolución, suspensión o supresión arbitraria o injustificada de trabajo se sanciona con una multa de m$n 1 a m$n 10 (percibida por el damnificado) por cada persona e infracción, la que se gradúa en función de la gravedad de la medida, promedio de sueldo y antigüedad en el trabajo (arts. 4 o , incs. a, b y c, y 32). Los artículos que se entreguen al trabajador tienen que llevar un rótulo para su individualización -que figurará en el libro del empleador y en la libreta del trabajador- hasta que lleguen al consumidor (arts. 8 o y 20, decr. 118.755/42). Como medida de protección para el trabajador, público comprador y personas que intervienen en la comercialización, se dispone que los lugares en que se realizan las tareas deben reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine la autoridad competente, la que podrá disponer su clausura (excepto si se trata de la vivienda del obrero; tampoco éste podrá ser privado de su trabajo, a menos que se trate de una enfermedad infectocontagiosa). La autoridad debe disponer medidas para evitar el contagio a través de las mercaderías elaboradas y la obligación de las personas que por sus funciones deben hacer la denuncia de la existencia de enfermedades de esa índole (arts. 9 o y 10) y la realización de tareas "en aquellas industrias

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que por su naturaleza pongan en peligro la vida, la salud o la moral de los obreros" (art. 13). d) REMUNERACIÓN. La fijan las comisiones de salarios de carácter paritario presididas por una persona ajena a las organizaciones profesionales que designe la autoridad de aplicación (arts. 22, inc. b, y 26, inc. a). No puede ser modificada por convenio de partes y tiene una vigencia "de 2 años, salvo circunstancias extraordinarias que las comisiones de salario apreciarán por reclamaciones de partes interesadas" (art. 27). El pago debe efectuarse en "forma directa en los días y horas previamente fijados por la autoridad de aplicación" (art. 11; arts. 26 a 29, decr. reglamentario). El Poder Ejecutivo está facultado para que se lo haga a través de "cajas oficiales" que, en lo posible, formarán parte de "cajas, bancos o entidades oficiales ya establecidas" (art. 12). e) MEDIDAS DE CONTRALOR. La autoridad administrativa en

el orden nacional puede aceptar la actuación de "organismos auxiliares profesionales, comisiones de salario y las de conciliación y arbitraje" (arts. 15 a 17). Puede designar, con "funciones de inspectores oficiales" que pueden actuar conjunta o separadamente, a las personas que propongan los sindicatos (tienen que ser argentinos o extranjeros con más de 5 años de residencia y más de 25 años de edad; arts. 18 y 29). Las ya mencionadas comisiones de salarios pueden actuar en la inspección de locales y revisación de libros para verificar las condiciones en que se presta el trabajo y la puntualidad con que se hacen los pagos (art. 26, inc. h). f) SANCIONES. Además de las que corresponden por reducción, suspensión o supresión injustificada de trabajo que percibe el damnificado (art. 32), hay otras de carácter administrativo que se imponen cuando el dador de trabajo no hubiere solicitado la habilitación (art. 30), destruya los rótulos identificatorios, o niegue sin causa justificada la exhibición de libros o infrinja disposiciones de la ley (arts. 31 y 33).

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Además, el dador de trabajo que con el fin de eludir el pago de los salarios o abonar menor retribución de la fijada, destruya en todo o en parte, o adultere los registros o documentos establecidos en esta ley, como integrantes del sistema de contralor del trabajo a domicilio, será penado con prisión de 6 meses a 2 años que aplicará la justicia penal de acuerdo con las normas de los respectivos códigos procesales (arts. 36 y 37). La parte lesionada, tanto en el juicio civil como en el penal, puede solicitar la reparación del daño sufrido (art. 39). § 253.

VIAJANTES

DE COMERCIO O DE INDUSTRIA. - L a

ley

14.546 determina las bases de la relación. a) DEFINICIÓN. Son viajantes de comercio las personas que, fuera del ámbito del local del empleador, se dedican - y ésa es su actividad habitual-, en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, a concertar negocios por cuenta de éstos (relativos a la actividad que desempeñan) por una remuneración (art. I o ). No se requiere que trabajen exclusivamente por cuenta de un solo empleador; pueden hacerlo -de no existir convenio escrito en contrario- con varios de ellos, siempre que no se trate de "mercaderías de idéntica calidad y características" (art. I o ). A título ejemplificativo, se incluye -en la medida en que se den los indicados presupuestos- a aquellos que en la práctica se designan: viajantes, viajantes de plaza, placistas, corredores, viajantes o corredores de industria, corredores de plaza o interior, agentes, representantes, corredores domiciliarios o con "cualquier otra denominación" (art. 2 o ). Se considera que hay relación de dependencia cuando se acredite alguno o algunos de los siguientes requisitos: 7) "que venda a nombre o por cuenta de su o sus representados o empleadores"; 2) "a los precios y condiciones de venta fijados por las casas que representa"; 3) "perciba como retribución: sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de remuneración"; 4) "desempeñe habitual y personalmente su actividad de viajante";

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5) "realice su prestación de servicios dentro de la zona o radio determinado", y 6) "el riesgo de las operaciones esté a cargo del empleador" (art. 2o). Las referidas notas -según lo ha resuelto la jurisprudencia- tienen el valor de guías de orientación; la existencia de una o varias de ellas no obliga al juez a considerar que existe "relación de dependencia", si no se dan los presupuestos normales. De acuerdo con el fallo plenario 148 de la CNAT (del 26/4/71), se estableció como criterio que la norma requiere que el trabajador intermedie en la venta de cosas. Por lo tanto, están excluidos de ese régimen los viajantes que lo hacen respecto de servicios. De acuerdo con el CCT 308/75 (art. 2o), se estableció que al personal que intermedia respecto de estos últimos le corresponde el carácter de viajante de comercio y/o industria, con lo que, a través de la negociación colectiva, se precisó el ámbito de la ley. b) CONDICIONES DE TRABAJO. Salvo las que el estatuto establezca expresamente, se rigen por la ley laboral común (LCT; leyes 11.544, art. 3 o , y 24.557). El modo de operar (aunque la ley lo refiere al derecho de percibir el salario) es el siguiente: 1) el empleado visita a los supuestos clientes del sector o zona que se le ha atribuido (art. 2o, párr. 2o, inc. é) y retira las "notas de venta" o "pedidos", y 2) las entrega a su empleador, que salvo que las rechace por escrito dentro de los 15 días de haberlas recibido, si se trata de un viajante que trabaja en la misma plaza, radio o localidad del domicilio de aquél -en caso contrario, el lapso se amplía hasta 30-, se considera que las ha aceptado (art. 5 o , incs. a y b). Puede encargársele la tarea de cobranza u "otras ajenas a su función específica", pero no en forma exclusiva. No puede obligársele a vender sin que perciba comisión. "Salvo caso de dolo o culpa grave de su parte", no responde por la insolvencia del cliente (art. 12). c) "Ius VARIANDI". No puede disponerse el cambio o traslado de zona (o en su caso de cliente), sin conformidad del empleado. En caso de hacérselo, tiene que "asegurársele... el mis-

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mo volumen de remuneraciones y el pago de los gastos de traslado" (art. 9 o ). d) REMUNERACIÓN. Sobre toda propuesta de venta no rechazada, el trabajador tiene que percibir la comisión convenida. La inejecución del contrato por incumplimiento del comprador u otra razón no le hace perder el derecho (art. 5 o , inc. c). Éste se extiende a todas las propuestas no rechazadas durante el tiempo de la relación o aceptadas con posterioridad al distracto (art. 5 o , inc. d). La remuneración debe ser fijada sobre la base de un porcentaje sobre el valor de la cosa "correteada". De acuerdo con el plenario 253 de la CNAT (4/7/86), "cuando no media convenio de partes u otra fuente normativa que así lo considere, no debe tomarse en cuenta el impuesto al valor agregado, como integrante del precio de venta a que se refiere el art. 7 o de la ley 14.546 para calcular la comisión del viajante". Ese criterio no es compartido por toda la doctrina judicial y de los autores. La retribución no puede hacérsela sobre la base de "bultos, unidades, kilos, metros, litros o cualquier otra forma o medida" que no sea la indicada. Se la integra con "los viáticos, gastos de movilidad, hospedaje, comida y compensaciones por gastos de vehículos", aunque fuere con rendición de cuentas (el criterio aplicable es distinto del que fija la LCT, art. 106; ver § 185; art. 7 o ). Ese criterio legal ha sido modificado por la ley 24.700 (art. 2 o , inc. c), que reformó el art. 105 de la LCT, en el sentido de que "los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del art. 6 o de la ley 24.241 [ver § 433] y los reintegros de automóvil...", calculados "en base a kilómetro recorrido, conforme los parámetros fijados o que se fijen como deducibles en el futuro por la DGI no integran la remuneración del trabajador". Si realizare cobranzas, percibirá una comisión a porcentaje sobre ellas (art. 8 o ). Además, debe liquidarse la respectiva comisión (llamada indirecta) sobre las ventas realizadas a clientes (aunque sean

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"nuevos") comprendidos dentro de la zona o lista señalada al viajante, aunque se hubieren hecho directamente, sin intervención de él (art. 6o). Cuando se incorporan nuevos productos, debe liquidarse como mínimo "el mismo porcentaje de comisión" que los que se abonan "sobre artículos similares" (art. 8o). El viajante que se encarga de "una zona" o "lista de clientes" que antes lo fueran de otro, no puede percibir menor retribución que el anterior (art. 5 o , inc. d). El pago de la remuneración debe efectuarse en los plazos que corresponden a los que se hacen por mes. En caso de distracto, deben hacerse en ese momento los relacionados con operaciones no rechazadas; las que se acepten en el futuro, deberán liquidarse dentro del tercer día (art. 5o, inc. d). e) DESCANSOS. Dadas las modalidades de la tarea, cuando se la realiza en una plaza distinta de aquella en la que reside el empleador, al finalizar cada gira, el empleado tiene derecho a gozar de "un período de descanso en una proporción de un día y medio por cada semana de viaje realizado", sin perjuicio de los que le correspondan de acuerdo con la ley común (vacaciones, descanso semanal, feriados, etc.; art. 13). De esa manera, se le brinda la oportunidad de estar con su familia durante un lapso equivalente al del franco semanal en que estuvo ausente por su trabajo. f) LIBROS. A fin de establecer medios de prueba respecto de la relación contractual y sus condiciones, el empleador tiene que llevar "un libro especial registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio", con las siguientes anotaciones: 7) nombre, apellido y fecha de ingreso del empleado; 2) sueldo, viático y porcentaje en concepto de comisión y toda otra remuneración; 3) determinación precisa e individualizada de la zona o lugar asignado para el ejercicio de sus operaciones; 4) suscripción sucesiva de las notas de venta entregadas o remitidas y el monto de las comisiones devengadas directa o indirectamente (éstas deberán ser

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especificadas en la liquidación que se debe entregar al empleado), y 5) naturaleza de la mercadería a vender (art. 10). Las manifestaciones del viajante o sus sucesores, prestadas bajo declaración jurada -que según lo ha resuelto la jurisprudencia, debe hacerlo al promover la demanda con relación a cada venta que debe individualizarse; no basta una estimación global respecto de las constancias que tiene que contener el mencionado libro, así como el monto o la percepción de la remuneración- merecen fe en la medida en que no sean desvirtuadas con prueba en contrario aportada por el empleador. Éste "debe conservar las notas de venta remitidas y elevadas" por el plazo de 5 años (art. 11). g) INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA.

Cuando se resuelve la re-

lación contractual con más de un año de antigüedad, cualquiera que sea la causa (incluso despido con causa justificada), el viajante o sus sucesores tienen derecho a percibir en tal carácter un importe equivalente al 25% "de lo que le hubiere correspondido en caso de despido intempestivo o injustificado" (falta de preaviso y por antigüedad), sin perjuicio de lo que le corresponda de acuerdo con la ley común (art. 14). De esa manera se remunera el hipotético esfuerzo del empleado para ampliar la cartera de clientes, que queda en beneficio del empleador (éste no puede acreditar que ese hecho no se dio o que, por el contrario, ocurrió al revés). h) COMISIÓN PARITARIA. Funciona con la denominación de "Nacional de Viajantes" (art. 15, ley 14.546), como un órgano de interpretación del convenio y de conciliación (arts. 15, 16 y concs., ley 14.250). § 254. SERVICIO DOMÉSTICO. - El régimen aplicable está determinado por el decr. ley 326/56. a) DEFINICIÓN. Personas (de uno u otro sexo) que realicen tareas dentro "de la vida doméstica... que no importen para el empleador lucro o beneficio económico", por un lapso no inferior a un mes y trabajen no menos de 4 días por semana y cua-

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tro horas por día para el mismo empleador (art. I o ). Están excluidos: los menores de 14 años, las personas emparentadas "con el dueño de casa", los que sólo se dediquen a conducir vehículos (ver § 236) o cuidar enfermos (art. 2 o ). Comprende tareas con retiro o sin él (según que el trabajador viva o no en la casa del empleador). La relación contractual no está comprendida dentro de la regulación de la LCT (art. 2 o , inc. b, LCT; ver § 65); en consecuencia, sólo se rige por las normas del propio estatuto y los principios del derecho del trabajo. La del personal excluido se rige por el convenio de las partes o las disposiciones del Código Civil. Sin embargo, las normas de carácter general de la LCT pueden aplicarse en ambos casos por analogía (art. 16, Cód. Civil; art. 11, LCT). En caso de que parte de la tarea se refiera a una labor en que el empleador persiga fines de lucro (atención del consultorio médico, etc.), habrá de determinarse cuál es la actividad principal y cuál la accesoria. b) LIBRETA DE TRABAJO. Las personas que se dedican a tareas de esta índole, tienen que proveerse de una libreta de trabajo que otorga la autoridad administrativa laboral, previa presentación de un certificado de buena conducta y de buena salud (que deben renovarse anualmente), y documento de identidad personal (arts. 11 y 12). En la práctica, la mayor parte del personal carece de la libreta, lo que no enerva la naturaleza jurídica de la relación (arg. art. 51, LCT). c) CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN. El empleado tiene que "guardar lealtad y respeto al empleador, su familia y convivientes, respetar a las personas que concurran a la casa, cumplir las instrucciones de servicio que se le impartan, cuidar las cosas confiadas a su vigilancia y diligencia, observar prescindencia y reserva en los asuntos de la casa de los que tuviere conocimiento en el ejercicio de sus funciones, guardar la inviolabilidad del secreto familiar en materia política, moral y religiosa, y desempeñar sus funciones con celo y honestidad, dando cuenta de to-

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do impedimento para realizarlas", siendo responsable del daño que causare por dolo, culpa o negligencia (art. 5 o ). Aunque la ley no lo establece, el empleador tiene que actuar con la diligencia y buena fe que impone el cumplimiento de sus obligaciones (arg. art. 7 o ). d) PERÍODO DE PRUEBA. El estatuto que se aplica al personal

con más de un mes de antigüedad, da derecho a gozar del preaviso a partir de los 90 días de iniciado el contrato de trabajo (se entiende: su ejecución) y el cobro de las indemnizaciones por despido, después de un año de servicios (arts. I o , 8 o y 9 o ). Por lo tanto, antes de que se cumplan dichos plazos, la resolución del contrato no trae aparejado el pago de suma alguna en esos conceptos. e) JORNADA DE TRABAJO. No se la establece expresamente; la que corresponde al personal sin retiro se infiere de los descansos diarios que se fijan: 1) reposo nocturno: 9 horas consecutivas como mínimo, y 2) 3 horas entre las tareas matutinas y vespertinas (art. 4 o , inc. a). Por semana tiene una hora para asistir a los servicios de su culto (art. 4 o , inc. g). f) DESCANSO HEBDOMADARIO. Debe ser de 24 horas corridas o dos medios días (a partir de las 15 hs.) por semana, teniendo en cuenta "las necesidades del empleado y del empleador" (art. 4 o , inc. b). g) VACACIONES ANUALES. A partir del año de servicios, comprende un lapso continuado con goce de retribución de 10, 15 ó 20 días hábiles, según que la antigüedad sea menor, mayor de 5 ó 10 años, respectivamente (se la calcula desde 5 años antes de la sanción del decreto ley, art. 9 o , párr. 2 o ). El período del año, sin límites de tiempo para concederlo, lo fija el empleador, que tiene que dar aviso con 20 días de antelación (art. 4 o , inc. c). h) LICENCIA POR ENFERMEDAD. Para esta licencia (incluye la profesional y la inculpable), el trabajador tiene 30 días en el año a contar de la fecha de ingreso. El empleador tiene que velar por que el trabajador reciba la asistencia médica que está

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a cargo de éste (art. 4o, inc. d). La relación está excluida de la aplicación de la ley de accidentes y enfermedades profesionales (art. 2o, ap. 2, inc. a, ley 24.557; el Poder Ejecutivo nacional puede incluir ese sector en el régimen general; los regímenes anteriores eran similares: art. 2o, ley 9688, y art. Io, ley 24.028). i) REMUNERACIÓN. El monto mínimo de lo que se abona en efectivo lo determina el Poder Ejecutivo según zonas, "de acuerdo a la importancia económica, las condiciones de vida de cada una de ellas y las modalidades del contrato de trabajo" (art. 13). En el orden nacional, para Capital Federal, se establecieron cinco categorías: 7) institutrices, preceptores, gobernantes, amas de llave, mayordomos, damas de compañía y nurses; 2) cocineros/as, mucamos/as, niñeras especializadas, valets y porteros de casas particulares; 3) personal no especializado, auxiliares para todo trabajo, ayudantes/as, jardineros y caseros; 4) aprendices de 14 a 17 años de edad, y 5) personal con retiro (que se fija por hora de tarea cumplida). La actualización periódica del salario se hace por vía de resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arts. 13 y 20, decr. regí. 7979/56). En concepto de sueldo anual complementario (aguinaldo), el trabajador goza del derecho concedido en los arts. 121 a 123 de la LCT. El estatuto (art. 10) se remite, a este respecto, a los arts. 45 y 46 del decr. ley 33.302/45, que fueron sustituidos por esas disposiciones. Además, al personal sin retiro le corresponde percibir en especie: habitación amueblada e higiénica, alimentación sana y suficiente (art. 4o, incs. fy g). La primera se goza aun cuando el contrato se suspenda por licencia por enfermedad; en este caso si ésta es infectocontagiosa, el empleado puede ser internado en un servicio hospitalario. En caso de descanso anual, ambas prestaciones deben ser convenidas por las partes; de no llegarse a un acuerdo, el empleador podrá sustituir una o ambas, por una prestación en dinero (art. 4o, incs. c y d). Cuando se contrata conjuntamente a un matrimonio o a padres con

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sus hijos (mayores de 14 años), debe establecerse la retribución individualmente y abonársela por separado. Las personas que convivan con el empleado sin retiro y, por lo tanto, compartan con él el alojamiento, pero que no estuvieren contratadas (esposo, hijo, sobre todo menores de 14 años), no son "trabajadores", por lo cual no tienen vínculo laboral con el empleador (art. 3 o ). j) CAUSALES DE DESPIDO. Además del incumplimiento de las obligaciones ya indicadas, que impone al trabajador el art. 5 o , se consideran tales: "injurias contra la seguridad, honor, intereses del empleador o su familia, vida deshonesta... desaseo personal o las transgresiones graves o reiteradas a las prestaciones contratadas" (art. 6 o ). Por su parte, el empleado puede considerarse en situación de despido indirecto (ver § 231, b) "cuando recibiere malos tratos o injurias del empleador, sus familiares o convivientes, o en caso de incumplimiento" por parte de aquél (art. 7 o ). k) PREAVISO. Al cumplir 90 días de servicio, las partes, antes de resolver el contrato tienen cada una que dar aviso a la otra con una antelación de 5 ó 10 días, según que la antigüedad en el servicio sea menor o mayor de 2 años. Durante ese lapso (aunque la ley no lo aclara, se entiende que ello ocurre cuando lo da el empleador), el trabajador tiene "dos horas hábiles diarias para buscar nueva ocupación, sin desmedro de sus tareas esenciales". Si lo concede el empleador, puede suplir esa licencia por el pago de las retribuciones que correspondan al referido lapso. En este caso, el trabajador sin retiro tiene que desocupar la habitación en un plazo de 48 horas y entregarla "en perfectas condiciones de higiene", así como los "muebles y elementos que se le hayan facilitado" (art. 8 o ). 1) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Cuando la antigüedad es mayor de un año continuado, el empleado percibirá medio mes de sueldo en dinero (no se computa la remuneración en especie), por cada año de servicio o fracción superior a tres meses (art. 8o).

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m) ORGANISMO JURISDICCIONAL. La ley establece que el Poder Ejecutivo Nacional y los provinciales dentro de su jurisdicción fijarán "la autoridad competente y el procedimiento para conocer en los conflictos individuales que deriven de su aplicación" (art. 15). A tal efecto, en el orden nacional, se estableció en sede del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Consejo de Trabajo Doméstico y las normas a que tiene que ajustarse su funcionamiento. Las decisiones en causas en que el valor cuestionado supera un monto determinado, están sujetas a revisión del juez nacional de primera instancia de trabajo de turno (art. 21 y ss., decr. 7979/56). § 255. RÉGIMEN DE LA PEQUEÑA EMPRESA. - La ley 24.467 ha establecido reglas especiales a fin de regular las relaciones que se dan en ese ámbito. Dicho estatuto presenta una particularidad que lo distingue de los que hemos analizado; estos últimos se refieren a determinados sectores de actividad (o sea, responden a un criterio objetivo), mientras que el que ahora estudiamos, lo hace con uno de carácter subjetivo: el tipo de empresa en la que se opera la relación laboral, con prescindencia de la tarea que realiza el empleado. Por lo tanto, el ejercicio de una actividad en el ámbito de una pequeña empresa se halla regido por el estatuto específico o por la LCT (a falta de aquél) y por el que analizamos, que desplaza a aquéllos en cuanto exista contradicción, así como en las materias en las que, de acuerdo con la disponibilidad colectiva, se hubiera modificado el texto legal. La norma contiene disposiciones que son directamente operativas, y otras que tienden a trasladar el ámbito de la regulación de las relaciones de trabajo a la negociación colectiva, así como fijan directivas. Son ejemplo de lo primero, la creación del Registro Único de Personal (arts. 84 a 88), modificación del régimen del preaviso (art. 95). En cambio, las disposiciones que intentan incrementar el ámbito de acción de la negociación colectiva, se refieren al tema de la disponibilidad de la norma concertada a ese nivel (arts. 90 a 94), procedimiento de

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crisis (arts. 97 y 98), estructura de la negociación colectiva (arts. 99 a 103). Otras fijan directivas referidas a salud y seguridad en el trabajo (art. 104) y formación profesional (art. 96). a) DEFINICIÓN. La norma define como su campo de aplicación las relaciones de trabajo que se dan en una pequeña empresa; ésta se configura en tanto se cumplan dos requisitos. Uno de ellos, se refiere al número de trabajadores que se desempeñan en la empresa (no en el establecimiento en que lo hacen). El otro está dado por la facturación anual de aquélla. A tal fin, la norma define los respectivos parámetros: 7) un plantel máximo de 40 trabajadores, y 2) una facturación inferior al tope que anualmente, para cada actividad o sector, fije la Comisión Especial de Seguimiento que la ley prevé (arts. 83, párr. Io, y 105 - n o 104 como indica la propia ley en su art. 83, párr. Io, inc. b-). A tal fin, se han distinguido los siguientes sectores: 7) rural; 2) industrial; 3) comercial, y 4) de servicios. En la primera resolución dictada sobre el tema, se han fijado para cada uno de ellos los siguientes importes máximos de facturación, excluido el IVA: 7) $ 2.500.000; 2) $ 5.000.000; 3) $ 3.000.000, y 4) $ 4.000.000, respectivamente (res. 1/95, de la Comisión de Seguimiento). Para el caso de las pequeñas empresas que en forma concurrente realicen dos o más actividades, debe compararse la facturación de todas esas actividades con el importe asignado al sector en el que se obtuvo el mayor monto facturado. Las partes, a través de la negociación colectiva, pueden modificar la exigencia referida al número de trabajadores. Cuando ella se determina, las empresas que de acuerdo con el nuevo criterio adoptado excedan el parámetro fijado, pueden permanecer en la categoría de pequeña empresa por el plazo de tres años, en tanto no dupliquen el número de trabajadores fijados por la norma modificatoria. El decr. 146/99, reglamentario de la ley, admite que el CCT de "ámbito superior al de empresa" (incluye al de actividad y poliempresa) pueda establecer como plantel máximo hasta 80 trabajadores, dentro de los que se computan a los pasantes (ver

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§ 101, c). Por esa vía convencional, también puede "cuando las circunstancias especiales de la actividad... así lo justifique", excluirse de ese cupo a los trabajadores de temporada (art. Io, párrs. Io a 3o). Respecto del tope de facturación anual, el mismo se determina en función del valor que surge de la declaración del impuesto al valor agregado; si la actividad se halla exenta de ese gravamen, se toma en cuenta el balance anual. Dicha determinación está sujeta al contralor (la reglamentación se refiere a "ser fijado") de la Comisión Especial de Seguimiento, la que, a ese efecto, deberá reunirse, por lo menos, una vez al año (art. 10). El CCT no puede modificar esos topes ni atribuirles otro sentido (art. Io, párr. 4o, decr. 146/99). Como la disposición legal (art. 83, párr. 4o, ley 24.467) admite que las empresas "superen alguno o ambas condiciones anteriores", frente a la ampliación de hecho del número de trabajadores operada a través de la reglamentación (de 40 a 80), esa situación de excepción sólo juega respecto del importe de la facturación anual. Por lo tanto, aquéllas pueden superar el tope máximo, con tal que "por un plazo máximo de 3 años", "no dupliquen el total de la facturación admitida para permanecer en la categoría". El referido lapso se computa a partir del mes siguiente a aquel en el que se superan los topes fijados en la norma aplicable (art. Io, párr. 5o, incs. a y b). En el caso que el CCT vigente hubiese fijado como tope máximo un número de trabajadores superior a 80, aquel en el que se renueve el acuerdo deberá ajustarse a ese máximo (art. Io, párr. 6o, decr. 146/99). Respecto de las empresas que ya funcionaban al momento de entrar en vigencia la norma (abril de 1995), se toma en cuenta la plantilla de personal que tenían al 1/1/95 (art. 83, párr. 2o). b) CONTABILIDAD LABORAL. El registro que establece el art. 52 de la LCT se unifica junto con otros, que en determinadas circunstancias exige la ley, en un Registro Único de Personal, al que nos hemos referido en el § 97 y al que remitimos.

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c) DISPONIBILIDAD COLECTIVA. La ley admite que, de acuerdo con el referido concepto (no admitido por la legislación común, ver art. 6o, ley 14.250 -Lo. 1988-; ver § 316) las partes a través de la negociación colectiva, puedan modificar in peius para el trabajador, condiciones de trabajo fijadas por la ley. Esa modalidad operativa tiende a morigerar ciertas rigideces que puede contener la ley común, lo que se logra a través de lo que se ha dado en llamar la "negociación de concesiones" o "donant-donant", en que las partes, recíprocamente, intercambian determinadas "ventajas" que tenían, a cambio de otras que conceden (p.ej., la admisión de un régimen de polifuncionalidad -cuando estaba vigente un riguroso criterio de "discriminación de tareas"-, a cambio de un incremento de salario; reducción de la jornada u otro derecho a favor de los trabajadores que antes no existía). Esa disponibilidad colectiva no es abierta, amplia, sino reducida a ciertos temas. En el caso, las partes, por esa vía, pueden "modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce de la licencia anual ordinaria", excepto, en cuanto se refiere al derecho que tiene el trabajador (cuando aquélla se otorga en forma individual o por grupo, no en forma simultánea) de gozar de ella en la temporada de verano, por lo menos, cada tres períodos (art. 90; ver § 149). Como a través de esa vía las partes colectivas pueden disponer la acumulación de la licencia de un año para otro, la reglamentación establece que el trabajador debe gozar de un mínimo anual de vacaciones por un plazo de 6 días laborables continuos (art. 2o). Por esa vía convencional colectiva, no se puede; a) reducir el derecho del trabajador a gozar de la licencia anual por los períodos que indica el art. 154, incs. a & d de la LCT, y b) modificar la obligación del empleador de retribuir por anticipado los días que corresponden a la licencia anual (en caso de haberse fraccionado ésta, deberá hacerlo por los días que corresponden al goce efectivo de la misma; art. 2o, párr. 2o, incs. 1 y 2, decr. 146/99).

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A través de la negociación colectiva, las partes también pueden disponer que el pago del SAC se realice en tres períodos (art. 91), así como "modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo" (art. 92, párr. I o ). La reglamentación establece que la normativa que al efecto se adopte, no podrá "desvirtuar el principio de protección contra el despido arbitrario" que establece el art. 14 bis de la Const. nacional (art. 3 o , párr. 1). Por lo tanto, si no se cumple ese recaudo que se traduce, por lo menos, en la obligación de abonar una indemnización razonable, el acuerdo no puede ser homologado. Sin perjuicio de ello, en caso que se trate de un convenio de empresa (que, según el decr. 199/88, reformado por decr. 470/93, no requiere homologación; ver § 311), el juez que interviene en un conflicto que se refiere a dicha cuestión deberá decretar la nulidad (falta de eficacia) del acuerdo que ha violado ese precepto (incluida la situación en que el monto fijado para la reparación del daño resulte insignificante). Dentro de las numerosas alternativas que se presentan con respecto a esta última situación, se prevé la formación de "cuentas de capitalización" como un medio para sustituir la indemnización por despido incausado (art. 245, LCT), por un depósito bancario, o en otra institución autorizada, en una cuenta bancaria a nombre del trabajador (que éste puede percibir, total o parcialmente, al momento de la extinción de la relación, como ocurre en el régimen de la industria de la construcción -ver § 237, c-). Para ese caso, la norma prevé que el Poder Ejecutivo nacional habilitará la utilización de los instrumentos de gestión previstos en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones (ley 24.241; ver § 426 y 436) o en el régimen de seguros (art. 92, párr. 2 o ). La norma reglamentaria deja librado a las partes que determinen el respectivo procedimiento, cuya validez está sujeta a la aprobación (homologación) por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que, al efecto, debe expedirse "fundadamente sobre la puesta en vigencia del sistema propuesto (art. 3 o , párr. 2 o , decr. 146/99).

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Esa facultad de disponer la aplicación de normas que no alcanzan a superar el piso del orden público laboral (ver § 72), se extiende, con las características propias del sector, al ámbito de las relaciones que se anudan con motivo del trabajo agrario (ver § 249 y 250). Como en éste no opera la negociación a través de convenios colectivos (ver § 305), se delega esa facultad a la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, organismo paritario que tiene a su cargo, entre otras, la fijación de las condiciones de trabajo que regirán en la actividad (ver § 249, p). En el caso, dicha Comisión debe expedirse a través de "la votación unánime de las representaciones que la integran" (art. 93). La reglamentación (art. 11) determina que, respecto del período mínimo de vacación anual que debe gozar el trabajador, dicho órgano administrativo debe sujetarse al criterio fijado por la referida norma: 6 días hábiles laborables continuos (art. 2o, párr. Io), sin perjuicio de la acumulación del excedente a otro período. Aun cuando no se trata de la facultad para modificar la norma estatal, cabe incorporar dentro de esta categoría el instituto que, bajo la denominación de "movilidad interna", establece el estatuto de la pequeña empresa (art. 94). Según el mismo, a nivel de empresa o de un sector superior, se admite que se negocie con la "representación signataria del convenio colectivo", la modificación de "las categorías determinadas" en este último, a través de "la redefinición de los puestos de trabajo". La disposición presenta, por lo menos, dos características. En primer lugar, permite que desde un nivel inferior y a través de una negociación directa que no alcanza al de convenio colectivo, se modifique lo pactado en éste, en cuanto se refiere a la determinación de dichas categorías profesionales. De esa manera, se posibilita reducir la amplitud de éstas, de acuerdo con una modalidad muy frecuente en nuestro medio (que suele conspirar contra la productividad). Además, por esa vía, se intenta introducir la polifuncionalidad como norma dentro de las relaciones de trabajo y que ello se obtenga a través del procedimiento normal de la negociación entre las partes (que al efecto, suelen

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usar las técnicas propias del caso a las que hemos hecho referencia). A fin de facilitar ese tipo de negociación, la misma puede realizarse directamente entre el empleador y la representación del sindicato que ha concertado el CCT (no se requiere que intervenga la del sector empleador que participó en el anterior negocio colectivo; art. 5o, parr. Io decr. 146/99). Dicho acuerdo debe ser "homologado o registrado según corresponda por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con los efectos propios, para las partes firmantes, de un convenio colectivo". Al respecto, la autoridad administrativa "deberá evaluar las razones invocadas para su celebración..." (arts. 5o, párr. 2o, y 6o). La norma establece una novedad, en cuanto se refiere a la figura "autónoma" del registro como sucedáneo de la homologación (que significa aprobación del proyecto entre las partes por la autoridad administrativa, arg. arts. 4o y 5o, ley 14.250, t.o. 1988; ver § 311). Condiciona el mismo a la evaluación que el órgano administrativo debe hacer respecto de las "razones invocadas para su celebración". Por lo tanto, la petición formulada en tal sentido, puede ser denegada. No apreciamos la razón en virtud de la cual la administración laboral puede oponerse a que las partes redefinan las categorías profesionales que ellas habían establecido, cuando ello se requiere en virtud "de razones tecnológicas, organizativas o de mercado". La norma, al establecer que la representación de los trabajadores le corresponde al sindicato que ha negociado el convenio vigente, pone un freno a la idea de prescindir de éste en la fijación de las condiciones de trabajo. El hecho de que el acuerdo no requiere el mecanismo propio de la convención colectiva (ver § 305) no significa que aquélla pueda ser ejercida por otro organismo. Debe serlo por una asociación profesional que goza de personería gremial (ver § 307), aunque puede delegar esa función en otro: comisión interna, delegación regional, etcétera. Lo importante es que esa misión le compete al sindicato más representativo, que al efecto puede adoptar el mecanismo de acción que considere más idóneo, sin que ello

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signifique que abdique de su representación. Se trata de una innovación dentro de las prácticas de negociación. La reglamentación (art. 7o, párr. Io) establece que la representación de la "pequeña empresa" deberá integrarse en la forma y el orden previsto por la ley 14.250 (t.o. 1988), arts. Io y 2o, y su decr. reglamentario 199/88 y modificatorio (ver § 307), que determina quiénes son las partes legitimadas para la concertación de un CCT. Dicha disposición dispone que las entidades que representan a los empleadores en la "Comisión Especial de Seguimiento", "asumirán prioritariamente la representación de los empleadores en caso que fueran signatarias del convenció colectivo o acrediten representación específica de la actividad" (art. 7o, párr. 2o). Se determina así un criterio para que la autoridad administrativa atribuya la representación del sector empleador, función que le compete a aquélla (art. 2o, decr. 199/88; ver § 307). Respecto de la integración del sector empleador de la pequeña empresa en la Comisión de Negociación del Convenio, de acuerdo con el criterio que establece el art. 101 de la ley, la autoridad administrativa, cuando corresponde que intervenga (en la medida que los distintos miembros del grupo no se han puesto de acuerdo al respecto) a fin de atribuir "el porcentaje de representación de cada uno de los integrantes del sector empleador", debe "ponderar el número de empleadores y trabajadores que se desempeñan en las pequeñas empresas y su incidencia en el desarrollo de la actividad económica comprendida en el ámbito del convenio colectivo" (art. 9o, decr. 146/99). De esa manera, se establece un criterio a fin de asegurar la representación del sector de la pequeña empresa, dentro de la referida comisión que tiene a su cargo negociar el convenio colectivo de trabajo que no es específico de ese ámbito negocial (art. 9o). d) PREAVISO. La norma, respecto de la pequeña empresa, establece modificaciones al régimen del preaviso (ver § 229), que sólo se aplicarán al personal ingresado con posterioridad a la fecha de vigencia (abril de 1995). Se fija como plazo único

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el de un mes, cualquiera sea la antigüedad del trabajador, el que corre a partir del momento de la notificación (art. 95). Se innova respecto del criterio adoptado por el art. 231 de la LCT, que difiere ese comienzo al día I o del mes siguiente al momento en que la comunicación llegó a conocimiento del trabajador; para el personal ingresado a partir de octubre de 1998, se aplica lo dispuesto en el art. 6o de la ley 25.013, que reduce el plazo a 15 días cuando el preaviso lo confiere el empleado, o respecto del que comunica el empleador, cuando la antigüedad no supera los tres meses. e) NEGOCIACIÓN COLECTIVA. NO sólo se amplía el ámbito de acción de ésta a través de la "disponibilidad colectiva", sino también se introducen importantes modificaciones al régimen general que hacen a la estructura del instituto y del procedimiento de su negociación (ver § 306 y siguientes). Se determina que las condiciones de trabajo que han de regir en la pequeña empresa, en cuanto responden a esa fuente jurígena, tienen que ser establecidas a través de negociaciones específicas, ya se trate de un acuerdo celebrado a ese nivel o de actividad general. En este caso, la representación patronal (ver § 307) que integra la comisión de negociación, debe estar formada por miembros del sector de la pequeña empresa. Al efecto, la autoridad laboral, en cuanto inviste de dicha representación a un grupo de empleadores, tendrá que tener presente esa directiva (art. 101). El sindicato que ha negociado el convenio general y la representación de la pequeña empresa, pueden celebrar un convenio colectivo para el sector; en tal caso las disposiciones de aquél cesan de tener vigencia en ese ámbito. La asociación profesional de trabajadores puede delegar dicha representación en "entidades de grado inferior" (art. 99, párrs. Io y 2o). Dado el término utilizado por la norma, parecería que sólo puede encomendarse esa función a un órgano sindical inferior al sindicato, tal como puede serlo la comisión interna, cuerpo de delegados que, en el caso, actúan en nombre y representación del comitente que puede revocarles la designación (no lo pactado dentro del ámbito de la gestión que le ha sido enco-

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mendada). A partir de los seis meses de vigencia de la norma, el convenio colectivo de trabajo de carácter general, como condición para su homologación (ver § 310), deberá contener "un capítulo específico que regule las relaciones" en la pequeña empresa, salvo que exista uno específico de dicho sector (art. 102). Cualquiera de las partes, como ocurre en el régimen general (ver § 307), una vez vencido el anterior convenio vigente o dentro de los 60 días antes de que ello ocurra, podrá solicitar la discusión de uno nuevo (art. 100, párr. Io; art. 8o, decr. 146/99). Entendemos que dicha negociación podrá hacerse en forma directa, o con intervención de la autoridad administrativa laboral (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; ver § 307). En caso de que la petición por parte de quien toma la iniciativa para lograr el acuerdo se formule ante esa sede, ésta deberá convocar a las partes a los fines de concretar la negociación (art. 100, párr. Io). Durante esta negociación, las partes, sea que la misma se lleve a cabo con intervención del Ministerio o en forma directa, deben concurrir a las audiencias que a tal fin se fijen, negociar de buena fe, suministrar la información pertinente que le solicite la otra parte y la "realización de esfuerzos conducentes para arribar a un acuerdo" (art. 100, párr. 2o; ver § 307). El incumplimiento por parte del empleador o de la asociación de empleadores de ese deber de conducta, puede dar lugar, previo el respectivo trámite judicial, a la imposición de sanciones por "prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales" (ver § 279). Los acuerdos que se concierten para regular las relaciones en la pequeña empresa, "deberán contener un capítulo especial dedicado al desarrollo del deber y del derecho a la capacitación profesional" (art. 96, párr. 3o). El no cumplimiento de esa exigencia puede ser un impedimento para que la autoridad administrativa homologue el convenio. Se trata de una disposición que tiende a fortalecer la vigencia de prácticas que persiguen el propósito de incrementar ese tipo de preparación de los recursos humanos, facilitando a los trabajadores la obtención de una

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capacidad técnica profesional. De esa manera, se intenta favorecer el acceso a uno de los bienes fundamentales con que cuenta el hombre en una sociedad en la que el saber constituye uno de los "haberes" fundamentales. Las partes que negocian un convenio colectivo, de acuerdo con la regla vigente en la materia (ver § 319, a), deben fijar el plazo de su vigencia. A su vencimiento, de acuerdo con la norma que analizamos (art. 99, párr. 3o), a diferencia de lo que establece la ley 14.250 (art. 6o), que recepta la regla de la ultraactividad indefinida del acuerdo (ver § 319, a), su efecto contractual -si no se ha pactado lo contrario- caduca a los tres meses de su vencimiento. Se trata de una importante innovación que se introduce en nuestro régimen jurídico, que obliga a las partes (en el caso, en especial, a la representación de los trabajadores) a negociar, pues de lo contrario, ante la ausencia de norma convencional, las relaciones de trabajo se regulan de acuerdo con el régimen común laboral (LCT). En cuanto a la aplicación de las normas, el convenio que rige las relaciones de la pequeña empresa desplaza al de carácter general, aunque éste resultara más favorable para el trabajador (arg. art. 103). Lo mismo ocurre con el acuerdo de esa índole, contenido dentro de uno de actividad (arg. art. 102). Por lo tanto, no se presentan los problemas referidos al tema de la concurrencia de normas, ya que en el caso, las contenidas en un convenio "de otro ámbito", carecen de aptitud para ser aplicadas. La ley, en forma expresa, establece que durante su vigencia, el acuerdo de pequeña empresa no puede ser "afectado por convenios de otro ámbito" (art. 103). A tal fin, la norma establece que la relación de trabajo en ese sector se regula por un acuerdo específico o por un capítulo especial contenido dentro de un negocio jurídico contractual de carácter sectorial (arg. art. 102 y 103). Entendemos que las disposiciones contenidas en la ley 25.013 (art. 15) respecto del incipiente régimen de articulación convencional (en el ámbito nacional, ver § 308), sólo modifican lo establecido en el régimen de la pequeña empresa en cuanto,

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vencida la vigencia del convenio referido a ese sector, entra a regir el de actividad, por ser mayor que aquél. Como ocurre con los convenios de los demás sectores, el que ha sido negociado por las partes para tener vigencia erga omnes, debe ser homologado por la autoridad administrativa laboral (del orden federal; ver § 310). Ésta debe examinar si, en el caso, se han cumplido los recaudos que establece la norma que analizamos. f) FORMACIÓN PROFESIONAL. El estatuto, como lo hemos señalado, presta una especial atención al proceso de formación profesional de los trabajadores. A tal fin, declara que "la capacitación es un derecho y un deber fundamental de los trabajadores" de las pequeñas empresas. De acuerdo con ello, establece que los mismos "tendrán acceso preferente a los programas de formación continua financiados con fondos públicos" (art. 96, párr. I o ). Complementa esa directiva una disposición no vinculante, según la cual, el trabajador "que asista a cursos de formación profesional relacionados con la actividad de la pequeña empresa en la que presta servicios, podrá solicitar a su empleador la adecuación de su jornada laboral a las exigencias de dichos cursos" (art. 96, párr. 2o). Aunque no se trata de un derecho que puede ser exigido, la norma marca una directiva importante para la armonía de las relaciones que se dan dentro de una empresa, a fin de facilitar el proceso de capacitación relacionado con la tarea que se desarrolla. Como lo hemos indicado (ver § 255, d), el convenio colectivo de trabajo referido a las relaciones que se dan en la pequeña empresa, debe "contener un capítulo especial dedicado al desarrollo del deber y del derecho a la capacitación profesional" (art. 96, párr. 3 o ). g) PROCEDIMIENTO DE CRISIS. Sin perjuicio de la aplicación de las medidas de carácter general previstas al efecto en la ley 24.013, que condicionan la aplicación de las disposiciones de la LCT, que reducen las obligaciones del empleador en los casos de suspensión y de despido cuando se da esa situación (ver § 215

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y 231, c, a los que remitimos), la ley 24.467 adiciona otras medidas referidas a la negociación que se realiza cuando se da esa situación. A tal fin, establece (art. 97, párrs. Io y 2o) que cuando una pequeña empresa decida reestructurar su planta de personal "por razones tecnológicas, organizativas o de mercado", podrá proponer "la modificación de determinadas regulaciones colectivas o estatutarias aplicables" al sindicato que representa al personal. En ese caso, deberá proporcionarle a éste la pertinente información que le solicite. La norma hace referencia a la propuesta de modificación no sólo de lo preceptuado en el convenio colectivo vigente en el sector (lo que constituye una materia de negociación entre las partes), sino también de la ley, a la que se hace referencia al mencionar el término "estatutarias" (párr. Io). La posibilidad de disponer la modificación de la norma legal también ha sido receptada (aunque en forma limitada) en los arts. 90 a 93. Estimamos que, al no indicarse en forma expresa (sólo se hace referencia a una propuesta) la posibilidad de modificar la normal legal, las partes sólo podrán hacer uso de la llamada "disponibilidad colectiva" (limitada, en el caso, al ámbito de comprensión del negocio concertado), a los casos en que, en forma expresa lo admite la norma (ver § 255, c). Si como consecuencia de la negociación se estableció la reducción de la referida planta de personal, la pequeña empresa no podrá "efectuar despidos por la misma causa durante el tiempo que dure la modificación" (art. 97, párr. 3 o , que hemos analizado en el § 231, d). De darse esta situación, el Fondo Nacional de Empleo (ver § 299) "podrá asumir total o parcialmente las indemnizaciones respectivas o financiar acciones de capacitación y reconversión para los trabajadores" involucrados en la medida (art. 98). En el caso, se ponen en función las acciones que prevén los arts. 82, 92, 128 y concs. de la ley 24.013. h)

ADAPTACIÓN

A LA PEQUEÑA EMPRESA DE LAS NORMAS REFERIDAS A

LA PRESERVACIÓN DE LA SALUD Y DE LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO.

Dadas

las características de ese tipo de empresa, la norma establece

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como directiva dirigida a la autoridad laboral, que las disposiciones de carácter general sobre esas materias, así como las de carácter específico (ver § 165 y ss.), "deberán considerar, en la determinación de exigencias, el número de trabajadores y riesgos existentes en cada actividad", así como "deberán fijar plazos que posibiliten la adaptación gradual de la pequeña empresa a la legislación" (art. 104). De esa manera, se trata de adaptar a la realidad el dictado de medidas que tienden a preservar la salud e integridad de los trabajadores que desarrollan actividades en ese sector. No se trata de desprotegerlos, sino de adecuar la normativa (respecto de la que, con frecuencia, se critica su falta de adecuación a las distintas situaciones) a la realidad fáctica y, en cuanto a que las acciones que deben adoptarse al efecto, tengan en cuenta las posibilidades concretas y establezcan pasos graduales que puedan cumplirse. i) COMISIÓN ESPECIAL DE SEGUIMIENTO. A fin de analizar la evolución de la situación y la operatividad de las medidas adoptadas, se crea esta Comisión de carácter tripartito, a fin de que evalúe el impacto que el régimen laboral en las pequeña empresa provoca en: 7) el empleo; 2) el mercado de trabajo, y 3) en la negociación colectiva y, en función de esa realidad, elabore un informe anual acerca de la evolución de esos factores en el ámbito de la pequeña empresa. También se le encomienda que determine el "monto de la facturación anual" máxima a los fines de caracterizar a la pequeña empresa (ver § 255, a), sin perjuicio de actuar como mediador voluntario en los conflictos que se deriven de la aplicación de las normas de carácter laboral contenidas en la ley 24.467, así como emitir opinión que le requiera el Poder Ejecutivo nacional antes de reglamentar la norma.

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CUESTIONARIO

Distintas motivaciones que explican la existencia de estatutos profesionales. Criterio para la aplicación de las normas de la LCT a los estatutos en puntos: a) legislados, y b) no legislados en éstos. Precisar las modificaciones más relevantes a los institutos del derecho del trabajo receptados en la LCT, establecidos en los distintos estatutos profesionales.

La fotocomposición y armado de esta edición se realizó en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,

y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera quincena de abril de 1999.