Resumo Teoria do Ordenamento Jurídico Norberto Bobbio Capítulo 4 – A Completude do Ordenamento Jurídico 1. O problema problema das das lacunas lacunas
– A propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Ou seja, falta de lacunas. A Incompletude Incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe nem a norma que o permite. Completude
– A propriedade pela qual nunca se dá o caso em que se possa demonstrar a pertinência a um sistema e de uma certa norma e da norma contraditória, ou seja, não há casos em antinomia. Coerência
– Está em que a coerência significa a exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se contradizem e a completude significa a exclusão de toda a situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das normas que se contradizem. Nexo entre Coerência e Completude
Incoerente – sistema na qual há a norma que proíbe e a norma que permite Incompleto – sistema na qual não há nem norma que proíbe nem norma
que
permite Savigny
Diz que deve haver em um sistema a unidade e a completude. Se falta a unidade, temos que tirar as contradições e se falta a completude, temos que tirar as lacunas. Unidad Unidadee
Unidade Negativa – eliminação das contradições Unidad Unidadee Posit Positiv ivaa – preenc preenchi himen mento to das lacuna lacunass
Carnelutti
Trata conjuntamente os dois problemas Incomp Incomple letu tude de
Por exube exuberân rânci ciaa – no caso caso das das anti antinom nomias ias.. Há mais mais normas do que deveria Por deficiência – no caso das lacunas. Há menos normas do que deveria
A Coerência era uma exigência , não uma necessidade, na medida de que a total exclusão das antinomias não é uma condição necessária para a existência do ordenamento. ordenamento. Já a completude, baseando-se no sistema italiano, italiano, é uma necessidade para o ordenamento, não uma exigência apenas.
Dogma da Completude:
Código Civil Francês Art.4º: “O juiz que recusar a julgar, a pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpado de denegar justiça.”. Duas Regras:
1) seu exame 2)
O jui juizz é obriga obrigado do a julga julgarr tod todas as as contr contrové ovérsi rsias as que se apres apresen entem tem ao Deve Deve julgá julgá-la -lass com com base base em uma norma norma perte pertence ncente nte ao siste sistema ma
Podem ocorrer ordenamentos que não considerem uma norma, mas ele será incompleto. 2. O dogma dogma da completu completude de Dogma da Completude – O princípio de que
o ordenamento seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer r ecorrer à equidade. No Direito Romano,
no Corpus Iuris, estava escrito que não haveria nada a acrescentar, pois todas as regras para os problemas estavam ali, e dependia de um bom jurista perceber todas as regras implícitas. Nos tempos Modernos, o dogma das completude tornou-se parte integrante da concepção estatal do Direito e ia se fortificando para contemplar o monopólio da produção jurídica pelo Estado, porque a partir do momento que a ordem feita por esse não é completa, passa a ter a necessidade de procurar outras fontes jurídicas, seja o costume, a natureza e até a equidade, retirando o monopólio do Estado, que queria regular cada caso possível da sociedade e do Direito. Dentro disso, veio as codificações, que serviam para consolidar a vontade do Estado e não deixar que outras fossem consideradas. A Escola da Exegese, impunha o fetichismo da lei, que consistia em ater-se totalmente totalmente ao código. Era uma admiração incondicional incondicional pelas leis, uma confiança cega, que podia ser resumido em: o dogma da completude jurídica. Eugen Erlich
Contra o Fetichismo Legislativo, o Dogma da Completude, a mentalidade tradicional e o conformismo diante do estadismo, estava o jurista alemão Eugen Erlich, que dizia que o raciocínio tradicional do jurista se baseava em: 1) A proposição proposição maior de cada cada raciocínio raciocínio jurídica deve deve ser uma norma jurídica jurídica 2) Essa norma norma deve ser sempre sempre uma lei do Estado 3) Todas essas essas normas devem formar formar no seu conjunto uma unidade. unidade. 3. A crítica crítica da da Completu Completude de
Ehrlich era contra o monopólio estatal do Direito, que estava se desenvolvendo da França e na Alemanha no final final do século XIX. Essa tendência tendência vinha para abolir a crença de que o Direito estatal é completo, afirmando que o Direito Constituído está cheio de lacunas e que para preenchê-las é necessário o poder criativo do juiz.
Razões pela qual surge o movimento oposto: 1) À medida medida que a codif codific icaçã açãoo vai envel envelhec hecend endo, o, as suas suas insufi insufici ciênc ência iass se tornam mais aparentes. Ela passa de objeto de admiração para objeto de análise crítica, diminuindo a confiança na onisciência do legislador. 2) Com a Revolu Revolução ção Indust Industria rial,l, uma profun profunda da e rápida rápida transf transform ormaç ação ão da soci socied edad adee acon aconte tece ce,, e a soci socied edad adee que que era era agrí agríco cola la pass passaa a ser ser industrializada, havendo uma mudança e um aumento nos seus problemas. Um código simples como o antigo, já não dá conta dos problemas novos. Nasce a Filosofia Social e as Ciências Sociais, para apoiar a realidade social contra o Direito Constituído. A polêmica contra o Estado e a descoberta da sociedade abaixo do Estado eram características em comum entre elas. Na Filosofia Filosofia Social, havia o marxismo marxismo e a sociologia sociologia positivista. positivista. O Estado se erguia acima da sociedade, e tendia a absorvê-la, mas a luta de classes, de um lado que tendi tendiaa a quebra quebrarr conti continua nuamen mente te os li limit mites es da ordem ordem estat estatal al,, e queria queria a contí contínua nua formaç formação ão espont espontâne âneaa de novos novos conju conjunto ntoss sociai sociaiss (não (não im impos posto toss pelo pelo Estado Estado). ). A Sociologia representou a destruição do mito do Estado. Ela formou a descoberta da importância da sociedade em relação ao estado. Uma corrente da Sociologia Jurídica, que tinha como representante Ehrlich, havia a pretensão de se mostrar que o Direito era um fenômeno social, e que, portanto a pretensão dos juristas de fazer do Direito um produto estatal era infundada infundada e conduzia a absurdos. Como fenômeno social, suas regras deveriam derivar do estudo da sociedade, sociedade, da dinâmica das relações entre diferentes forças sociais e dos seus interesses e não de regras mortas e cristalizadas dos códigos. Exemplos do Movimento Antidogmático que se desenvolvia na jurisprudência: Da França:
1) Gény – contra a exegese exegese das leis, queria queria a livre pesquisa científi científica, ca, através da qual o jurista deveria retirar a regra jurídica diretamente do Direito vivo nas relações sociais. 2) Jean Cruet – propunha propunha o método de de uma legislação legislação experimental experimental que deveria deveria adequar-se à necessidades sociais, dando ênfase ao costume e a jurisprudência. 3) Gaston Gaston Morin Morin – desta destacav cavaa a oposi oposiçã çãoo entre entre a socie sociedad dadee econôm econômic icaa e o Estado. Da Alemanha:
4) Hermann Kantorowicz Kantorowicz – indicava indicava o Direito Livre, Livre, tirado diretamente diretamente da vida vida social, independente das fontes jurídicas de derivação estatal, sendo o novo Direito Natural. Achava que somente o Direito livre estava em condições de preencher as lacunas da legislação. 4. O Espaço Espaço jurídico jurídico vazio
As correntes do Direito Livre e da Livre Pesquisa do Direito encontraram muitos muit os adversári adversários. os. O positiv positivismo ismo jurídic jurídicoo de estrita estrita observânc observância ia via essa nova tendência como uma nova encarnação do Direito Natural, que da Escola Histórica em diante se considerava aniquilado. Admiti-lo era como quebrar a barreira do Princípio
que havia sido colocado em defesa do individuo contra o arbítrio e a anarquia jurídica. O Princípio da Certeza também estaria quebrado. Os defensores da legalidade tinham que basear seu dicurso em outras teses, pois a confiança no legislador legislador já estava abalada. Os juristas tradicionais passaram ao contraataque, passando a completude de uma fase dogmática para uma fase crítica. O PRIMEIRO ARGUMENTO foi foi sobr sobree o Espa Espaço ço Jurí Jurídi dico co Vazi Vazio. o. Karl Karl Bergbohm defendia que toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade humana, ou seja, fora da esfera regulada pelo Direito, o homem é livre . Haveria então uma divisão entre o espaço jurídico: Espaço Espaço Jurídico Jurídico Pleno Pleno – é regulado pelas normas jurídicas, tendo vínculo jurídico. Espaço Jurídico Vazio – não é regulado, tendo absoluta liberdade. da Legalidade,
Não há um meio termo entre esses espaços, e um ato não pode estar nos dois ao mesmo tempo, não podendo ser livre e regulado. Ou seja, não há lacunas na lei, apenas atos juridicamente irrelevantes. coincidindo com o que é irrelevante. irrelevante. O erro da tese: O que é permitido acabaria coincidindo Então fizeram a divisão entre as esferas da liberdade (irrelevante) e da permissão(relevante). Saint Romano, na Itália, distinguiu a liberdade irrelevante de liberdade jurídica. Ele conceituava a liberdade irrelevante como a esfera daquilo que não é nem lícito nem ilícito. Na realidade, a divisão é: Liberdade Protegida – aquela que é garantida por meio de coerção jurídica contra eventuais impedimentos de terceiros. Liberdade Não-Protegida – uma liberdade não garantida contra o impedimento dos outros. Ou seja, licitude do uso da força privada. Essa situação hipotética de liberdade não-protegida não é possível, porque o nosso ordenamento é caracterizado pela monopolização da força pelo Estado e pela consequente proibicao do uso privado da forca. Em um ordenamento onde a mono monopol poliz izac acão ão da forca forca não não é compl completa eta, a intervencao da forca privada é lícita. Com isso ocorre a inversão da relação direitodever, onde a força privada de um está protegida em detrimento da liberdade e outro. Essa relação não é irrelevante para o Direito, porque no momento em que a liberdade de um está não está protegida, a liberdade de uso da força pelo outro está, sendo inerente ao Direito. 5. A norma norma geral geral exclusi exclusiva va
era uma reação contra a Escola do Direito Livre, procurando colocar criticamente o problema da completude. Essa segunda teoria diz que o Direito nunca falta, por isso não há lacunas, ao contrário da primeira teoria, que diz que não há lacunas porque o Direito simplesmente não existe naquele espaço. O SEGUNDO ARGUMENTO
O raciocínio seguido era: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as conseqüências jurídicas que desta regulamentação derivam para aquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os outros regulamentos, ou seja, quando uma norma regula uma ação impondo sanção, automaticamente ela expõe que todos os outros atos senão aquele estão livre dessa sanção.
Norma geral exclusiva
particulares.
– Regula todos os atos não-compreendidos nas normas
Norma Particular Inclusiva
– São as normas que regulamentam uma ação.
Elas nascem sempre sempre aos pares. Quando uma ação não está está sendo regulada regulada pela norma particular inclusiva, ela automaticamente recai sobre a norma geral exclusiva, não havendo lacunas no Direito. Ou seja, toda a atividade humana é regulada por normas jurídicas, porque aquela que não cai sob as normas particulares cai sob as gerais exclusivas. E. Zitelmann (Alemanha)
Diz que cada norma positiva, com a qual é atribuída uma pena, é uma exceção à norma fundamental geral e negativa. Donato Donati (Itália)
Diz que existe uma série de normas particulares dirigidas a estabelecer, para os casos por ela considerados e uma norma geral para excluir as limitações dos outros atos não citados. Num caso, ou existe na legislação uma disposição particular para tal fato, ou não existe, e então cairá sob a norma geral referida. Ex: Um Estado Monárquico com a linha sucessória interrompida fica sem rei. É um ordenamento mal construído e injusto, mas não um ordenamento incompleto. Erro da teoria: Existe um terceiro tipo de normas não-citado na teoria. Normas Gerais Inclusivas – são as normas onde o juiz pode recorrer
para regular casos parecidos ou matérias análogas, ou seja, ela regula casos nãocompreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idêntica. O problema aparece quando se percebe a falta de critérios para se saber se dois casos são considerados parecidos ou não, cabendo essa decisão ao intérprete. Dois caminhos:
– deve aplicar a norma geral exclusiva, não considerando a semelhança entre os casos. Argumentum simili – aplicar a norma geral inclusiva, incluindo o caso nãoprevisto na disciplina do previsto. Argumentum Argumentum a contrario contrario
O problema das lacunas reaparece , porque falta o critério para se saber qual
das soluções era a pretendida pelo ordenamento e pelo legislador. Se essa teoria fosse aplicada em um ordenamento que não permitisse analogias (ex: Direito Penal) estaria correto, mas a lacuna reaparece, consistindo em um novo conceito, ou seja, na falta de uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra e em qual norma usar: a geral inclusiva ou a geral exclusiva. Em suma, o ordenamento pode ser incompleto sim . A norma geral inclusiva, que estabelece uma zona intermediária entre o regulamentado e o não-regulamentado é imprecisa no ordenamento, revelando as lacunas, ou seja, incompletude do ordenamento ordenamento jurídico.
6. As lacunas lacunas ideológicas ideológicas
Existe outro sentido para lacunas, sendo essa a falta de uma solução satisfatória, satisfatória, ou seja, a falta de uma norma justa, de uma norma que se desejasse que existissem, existissem, mas não exist existiss isse, e, sendo sendo essas essas as lacunas ideológicas Sendoo essa essa base basead adaa em um umaa ideológicas . Send comparação entre o ordenamento como ele é e como ele deveria ser. Somente o ordenamento jurídico natural não deveria ter lacunas ideológicas, então todos os positivos tem. Quando os juristas falam das lacunas, eles falam das lacunas reais e não das ideológicas, ou seja, daquelas postas no ordenamento. Para ordenamento jurídico é completo é um erro. Bobbio, dizer que o ordenamento Brunetti
Dizia que para se falar da completude é necessário não apenas considerar a coisa em si, mas também compara-lo com alguma coisa. Ou seja, para o problema das lacunas, é preciso comparar o ordenamento jurídico com um ordenamento ideal ou considerar o ordenamento como uma representação da vontade do Estado, se perguntando se tal lei realmente expressa essa vontade. Três faces do problema:
1) O problema do ordenamento jurídico em si próprio, como a maioria dos juristas expõe. 2) o problema do ordenamento comparadao comparadao a um ideal, percebendo as lacunas ideológicas. 3) O prob proble lema ma cons consid ider erad adoo a part partir ir de um umaa part partee do orde ordena name ment ntoo send sendoo confrontado com o todo, ou seja, ver se o que as leis dizem é adequada ao espírito do sistema como um todo. Para Brunetti, as únicas lacunas são as ideológicas. 7. Vários Vários tipos tipos de lacunas lacunas Lacunas reais – lacunas de direito estabelecido Lacunas ideológicas – lacunas de direito a ser estabelecido Lacunas próprias – lacunas de dentro do sistema Lacunas Impróprias – lacunas que surgem quando se compara com o
ideal
Em um sistema que não se aceita as analogias, só pode haver lacunas impróprias, porque o caso não-regulamentado não faz parte da norma geral exclusiva. Nos que aceitam a norma geral inclusiva (analogias), existe também o problema das lacunas próprias, que são as lacunas de fato. Em comum os dois tipos de lacuna: é que designam um caso não-regulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento. Forma de eliminação: Lacunas próprias – só através de formulação de novas normas, e a própria, através de leis vigentes pelo intérprete. Lacunas Impróprias – são completáveis pelo legislador Motivos que provocaram: Lacunas Objetivas – os motivos são imputáveis à sociedade e as suas relações e evoluções.
Lacunas Subjetivas – os motivos são imputáveis ao legislador - Lacunas Involuntárias – dependem do descuido do legislador - Lacunas Voluntárias – o legislador deixa de propósito, confiando
a resolução no intérprete. O legislador só coloca normas muito gerais, chamadas de diretrizes, que somente traçam linhas gerais e deixam as determinações particulares para os juízes. Não sendo verdadeiras lacunas.
As lacunas em sentido próprio são aquelas onde um intérprete decidiu com uma dada norma do sistema que não existe, ou seja, o sistema não oferece solução. – regras muito particulares, onde os casos não compreendem todos os casos a esse nível de particularidade. O intérprete terá que formular regras ao lado das expressas. Lacunas Intra legem - regras muito gerais, que dentro existem espaços vazios que caberá ao intérprete formular novas regras dentro das regras expressas. Lacunas praeter legem
8. Heterointegração e Auto-integração
Entre os casos inclusos e os exclusos, há uma zona incerta de casos nãoregulamen regulamentado tados, s, mas potencia potencialmen lmente te colocáve colocáveis is na esfera esfera de influenc influencia ia dos casos casos expressamente regulamentados. Um ordenamento jurídico não é completo, a não ser pela pela norma norma geral geral exclu exclusiv sivaa atuan atuando do em tod todos os os casos casos não regula regulados dos,, porém porém,, é completável. Sendo a lei produzida pelo legislador nossa fonte dominante. Dois métodos para completá-lo: – que é o uso de de fontes diversas. diversas. Pode ser ser através de recurso recurso a ordenamentos diversos ou a fontes diversas daquela que é dominante (a lei. Auto-integração – consiste na integração através do mesmo ordenamento, com a mesma fonte dominante e sem recorrer a outros ordenamentos. Heterointegração
A heterointegração a partir de recursos a outros ordenamentos consistia na obrigação de recorrer, em caso de lacuna do Direito Positivo, Positivo, ao Direito Natural, que era tido como um sistema jurídico perfeito. Poderia consistir também em recurso a outros ordenamentos ordenamentos positivos, podendo fazer recurso a um ordenamento anterior anterior no tempo, na sua matriz histórica ou a ordenamentos vigentes contemporâneos, ou seja, de outro ordenamento estatal ou do Direito Canônico. Três Formas de heterointegração: heterointegração: a) Recurs Recurso o ao Costum Costumee – sendo esta uma fonte subsidiária da Lei. Sua aplicação pode ser ampla ou restrita. Ampla quando ela tem vigência em todas as matérias não-reguladas pela lei, e restrita quando só pode ser utilizado quando tiver expressamente posto na lei a utilização do costume. b) Recurso a Direito Judiciário – recurso ao poder criativo do juiz. É muito utilizado nos sistemas anglo-saxões e menos nos continentais, podendo ser utilizados nesse quando ao juiz é permitido os Juízos de Equidade. c) Recurso às opiniões dos Juristas – em caso de silêncio da Lei e do Costume, a opinião dos juristas pode ter autoridade de fonte de Direito. Pode ser designado como Direito Científico tal fonte. O jurista exprime suas opiniões que o legislador ou o juiz podem considerar, mas não são obrigados a tal.
9. Analogia Analogia
O Método da Auto-integração tem dois procedimentos: a) a anologia anologia.. b) os princípios gerais do Direito. Direito. Legislador italiano no Artigo 12 das Disposições Preliminares do C.C.
“se uma controvérsia não pode ser decidida com uma disposição precisa, devemse levar em conta disposições disposições que regulem r egulem casos semelhantes semelhantes ou matérias análogas, análogas, se o caso permanece ainda duvidoso, deve ser decidido segundo os princípios gerais do ordenamento jurídico do Estado.” Pressupondo que a lacuna deve ser preenchida com uma regra no mesmo âmbito das leis vigentes. A analogia – Procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. A analogia explicita uma tendência do ordenamento a expandir-se além dos casos expressamente expressamente regulados. A fórmula do raciocínio raciocínio por analogia pode ser expressa assim: MéP S é semelhante a M SéP O “semelhante” só é correto, quando tal semelhança não é uma semelhança qualquer e sim uma semelhança relevante . Para que o raciocínio por analogia seja lícito no Direito, é necessário que os dois casos, o regulamentado e o nãoregulamentado tenham em comum a ratio legis. “Onde houver o mesmo motivo, há também a mesma disposição”. Analogia legis
Analogia Analogia Iuris Interpretação Interpretação Extensiva
A Analogia legis é a propriamente dita. A Analogia iuris é o procedimento através do qual se tira uma nova regra para um caso imprevisto não mais da regra para um caso imprevisto não mais da regra que se refere a um caso singular, mas de todo o sistema ou de uma parte dele. Parece com o sistema de recurso aos princípios gerais do direito. O efeito desta PE a criação de uma nova norma jurídica. A Interpretação Extensiva pode ser usada onde a extensão analógica é proibida (ex. Direito Penal). O efeito desta é a extensão de uma norma para casos não previstos por esta. 10.Os Princípios Gerais do Direito
Outro Outro proce procedim diment entoo da autoauto-in integ tegraç ração ão é recorr recorren ente te aos princí princípi pios os gerai gerais, s, também conhecido como analogia iuris.
Betti
Acreditava que a recorrência aos princípios gerais era um procedimento de heterointegração, heterointegração, mas Bobbio não concorda com essa teoria. Betti diz que o recurso aos princípios gerais do Direito faz sua expansão por uma força não somente lógica, mas também axiológica, sendo transcendente ao Direito positivo. Diz também que as normas singulares refletem apenas em partes os princípios gerais, sendo caracterizados por excesso de conteúdo deontológico. Seu erro consiste que sua teoria expressa que de um lado os princípios gerais são tidos como imanentes e por outro são excedentes. Para Bobbio os princípios gerais são normas como todas as outras. Crisafulli
Tem dois argumentos para explicar que os princípios gerais são normas, com os quais Bobbio concorda: 1) São extraídos extraídos de normas, através através de um processo processo de generalização generalização sucessiva, sucessiva, somente podendo ser também normas. 2) A função função para qual são extraí extraídos dos é regular regular um caso, que é a função função de uma norma. Crisafulli Crisafulli tem também uma tese (com a qual Bobbio não concorda), que o artigo 12 se refere tanto aos princípios gerais não-expressos quanto aos expressos, sendo os expressos divididos em expressos aplicados e os expressos não-aplicados. Os nãoexpressos são aqueles que se podem tirar, por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais, o espírito do sistema. Ou seja, chegamos à conclusão de que o art.12 fala apenas do não-expressos , porque se falasse dos expressos não seria uma forma de preencher uma lacuna, já que lá haveria uma regra para tal acaso.
