Resumo de Jota P Jr RESUMO DO LIVRO ORDENAMENTO
JURÍDICO”, DE NORBERTO BOBBIO
Capítulo I – Da norma jurídica ao ordenamento jurídico 1. Novidade do problema do ordenamento
Neste ponto do primeiro capítulo, Norberto Bobbio introduz brevemente o significado de ordenamento jurídico como um conjunto de normas jurídicas, já suscitadas no livro anterior, de própria autoria, intitulada Teoria da Norma Jurídica. Para ele, as normas não existem soltas e sozinhas, mas sim “num contexto de normas que tem relações específicas entre si” ( BOBBIO, 2011, p. 185), entendendo-se como contexto o ordenamento, que também pode caracterizar mais um sentido , além dos mais conhecidos, na palavra “direito” (o autor italiano exemplifica “direito romano”, “direito canônico”, entre outros).O autor turinês põe em discussão a inexistência de um estudo orgânico e completo sobre os problemas que um ordenamento jurídico pode acarretar, colocando em contraste contraste a grande quantidade de pesquisas pesquisas em torno da natureza da norma jurídica, não tratando do ordenamento como um organismo próprio e merecedor de atenção ao que se refere a seus problemas e deficiências. Bobbio crê que os primeiros autores a se interessarem à realidade do ordenamento jurídico foram Santi Roma no e Hans Kelsen. 2. Ordenamento jurídico e definições de direito
Norberto Bobbio nos apresenta uma definição não isolada do direito, ou seja, não assumindo uma visão particular da norma jurídica, pois é preciso “ampliar nosso horizonte para considerar o modo como uma determinada norma é tornada eficaz por uma organização complexa que determina a natureza e a importância das sanções, as pessoas que devem exercê-las e sua execução” (BOBBIO, 2011, p. 188). Toda essa complexidade organizativa é consequência de um ordenamento jurídico. Ou seja, só podemos ter uma noção significativa do direito se nos apropriarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico. O autor nos convida a refletir sobre as inúmeras tentativas de se definir o direito num espaço delimitado das normas jurídicas – tais tentativas se encerram em sé rios problemas –, em que cada esforço se remete ou ao ordenamento, mesmo que de forma indireta, e portanto, não cessando o problema da delimitação da norma jurídica; ou à norma jurídica particularmente manuseada, em que não se extraía nada além dela mesma, não dando espaço à normas de cunho moral ou social, levando -nós a um impasse. Bobbio propõe quatro critérios de avaliação das tentativas: critério formal, que nos diz sobre definir o que é direito através de algum elemento estrutura l das normas jurídicas, sendo positivas ou negativas, categóricas ou hipotéticas e gerais ou individuais; critério material, que se entende por aquilo que se reitera do conteúdo das normas jurídicas; critério do sujeito que põe a norma, ou seja, uma norma jurídica posta pelo poder soberano; e, por último, o critério do sujeito a quem a norma é destinada, podendo ter dois destinatários diferentes – o cidadão e o juiz.
Resumo de Jota P Jr 3. A nossa definição de direito
A definição de direito concluída no livro Teoria da Norma Jurídica determinou a norma jurídica através da sanção, e a sanção jurídica é definida através dos aspectos da exterioridade e institucionalização. Ou seja, a norma jurídica tem aplicação assegurada devido a uma sanção externa e institucionalizada. Bobbio destaca a i deia já estabelecida de que para haver uma noção de direito devemos nos inclinar numa visão geral, ou seja, para o ordenamento, pois haverá a necessidade, em algum momento, de se desfazer da norma singular. A sanção jurídica é apenas a institucionalizada, logo, deve haver em maior ou menor grau uma ordem, ou seja, um sistema normativo completo. Segundo o autor italiano, as normas jurídicas devem ter sanção institucional, pois ela remete a uma característica organizativa e dá valor jurídico a um ordenamento. Porém, não se deve entender que a sanção é um elemento obrigatório, pois existem normas sem sanções, mas que ainda continuam sendo normas jurídicas. Ou seja, a sanção deve existir na maioria das normas jurídicas para apreensão da organização. Bobbio resgata o problema da eficácia, e o resolve partindo de um pensamento generalizado, ou seja, dando prioridade ao ordenamento jurídico vigente. Ele também trouxe à tona o problema do direito consuetudinário, em que há uma dúvida perante ao se difere de jurídico e não jurídico , e soluciona o problema mudando o rumo do questionamento inicial, em que antes seria: “qual o caráter distintivo de uma norma jurídica consuetudinária em relação a uma regra do costume?”; para então se tornar: “quais são os procedimentos por meio dos quais uma norma consuetudinária passa a integrar um ordenamento jurídico?” Através da observação desses problemas, pode-se notar que houve uma inversão de valores no que tange a realidade jurídica, pois se dava uma maior importância à análise das normas jurídicas para resoluções de problemas, sendo elas a base do ordenamento, proporcionando um entendimento de que o ordenamento só existe porque as normas j rídicas o sustenta. Porém, atualmente, pode-se enxergar que existem normas jurídicas porque antes há ordenamentos jurídicos distintos de não jurídicos, dando uma acepção de direito não como um tipo de norma, mas sim um tipo de sistema normativo.
4. Pluralidade de normas Este ponto é abordado através do aprofundamento no conceito de ordenamento. Norberto parte de uma concepção genérica de ordenamento – conjunto de normas – para então comentar uma condição: um ordenamento é composto de, pelo menos, duas normas, não existindo, então, ordenamento composto por uma única norma jurídica. Há três condições para que se suspeite que um ordenamento não é composto por uma única norma: tudo é permitido – este tipo de norma é um entendimento do estado de natureza, como se houvesse uma negação de ordenamento jurídico, logo, não há nem u m ordenamento vigente; tudo é proibido – é improvável uma vida de cunho social em que uma norma proíba tudo de todos, não havendo condições para germinar um ordenamento; tudo é comandado – uma norma que mande em tudo é impossível, pois sempre haverá algo em conflito que ela não
Resumo de Jota P Jr poderá versar sobre, logo, para um ordenamento harmonioso e legítimo, deverá haver mais de uma norma. Para Norberto Bobbio, pode haver um ordenamento que verse sobre uma única norma, porém não é composto apenas dela. Sempre ocorrerá uma norma geral exclusiva, “que subtrai àquela regulamentação específica todas as outras ações possíveis” (BOBBIO, 2011, p. 197). Existem também as normas de estrutura para a qualificação de um ordenamento – somando-se, assim, às normas de conduta, podemos perceber que há, então, mais de uma norma para um dado ordenamento – em que são prescritas as condições e procedimentos para a providência das normas de conduta válidas, ou seja, ela não determina uma conduta, mas cria condições para que aquelas sejam realizadas e válidas. E, por fim, pode-se considerar que é válido um ordenamento que tenha apenas uma norma de estrutura, porém isto não implica que por ter uma única norma de competência ou estrutura , ela obrigatoriamente terá apenas uma norma de conduta. Por exemplo, um comando do soberano é uma única norma de competência, mas ele poderá comandar sobre tantas quantas forem as normas de conduta.
5. Os problemas do ordenamento jurídico Neste último ponto do primeiro capítulo, o autor turinês ressalta a ideia de que se um ordenamento é composto por normas, o problema que o circunda está intrinsicamente ligado a sua estrutura, ou seja, à relação das normas que o compõem. Bobbio lista quatro passos a ser em seguidos para a resolução do problema do ordenamento. São tais: saber se a norma constitui uma unidade; se constitui um sistema; se é completo; e se os ordenamentos tem relações entre si e quais são essas relações.
Capítulo II – A unidade do ordenamento jurídico 6. Fontes reconhecidas e delegadas
Neste primeiro item do segundo capítulo, Norberto Bobbio explica que na prática, a quantidade de normas de um ordenamento é i mensurável e a complexidade de detecta-las se exprime no fato de que elas não têm origem numa única fonte. Há duas classificações, simples e complexa, para os ordenamentos que são, nesta ordem, derivadas de uma única fonte o u de várias fontes. Um ordenamento complexo nasce da problemática de que é imprescindível que haja um gr ande número de regras de condutas que regem uma sociedade, não existindo um poder supremo que a realize sozinho. Além de serem complexas e simples, existem também fontes diretas e indiretas. Esta última desagua em duas outras classificações: fontes reconhecidas e fontes delegadas. A primeira pode ser caracterizada pelo “costume nos ordenamentos estatais modernos, em que a fonte superior é a lei” (BOBBIO, 2011, p. 202). Já a segunda se exprime na ideia de, por exemplo, produção de regulamentos, em que estes são normas gerais e abstratas – assim como a lei - , mas é produzida pelo Poder Executivo por cessão do P oder Legislativo. Há também uma outra fonte comentada por Bobbio, que é a do poder negocial. Esta que é entendida por um “poder conferido aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses” (BOBBIO, 2011, p. 204).
Resumo de Jota P Jr 7. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento
A diferença entre fontes reconhecidas e delegadas depende do entendimento de como um ordenamento é estruturado e formado. Segundo o autor italiano, o ponto de partida para uma análise juridicamente histórica de um ordenamento parte do poder originário – chamado por Bobbio de fonte das fontes. Norberto distingue duas razões fundamentais para o processo histórico de um ordenamento: a primeira é entendida pelo fato de que nenhum ordenamento brota do nada, quando ele surge já existe uma i deia anterior de normas e esse novo ordenamento, mesmo que indiretamente, herda algumas dessas normas, surgindo de modo l imitado pelos ordenamentos preexistentes; e a segunda razão se dá pelo fato de que quando um ordenamento é criado, ele mesmo elabora “novas centrais de produção jurídica”, havendo, dessa forma, uma multiplicação de fontes e normas de um ordenamento jurídico. Por fim, podemos entender uma analogia expressa no texto, que se refere ao processo de criação do ordenamento espelhado na passagem do estado de natureza para o estado c ivil, em que, segundo os jusnaturalistas, o poder civil originário se forma a partir do contrato social, em que se abandona o estado de natureza anterior.
8. As fontes do direito
Nesta seção, Bobbio explica que “fontes do direito são aqueles fatos e aqueles atos de que o ordenamento jurídico depende para a produção de normas jurídicas” ( BOBBIO, 2011, p. 208), sendo interessante se atentar ao fato de que no ordenamento jurídico, ao mesmo tempo que existem normas de conduta, há também normas que versam sobre como as normas devem ser – normas de estrutura -, e que então, além do ordenamento reger o comportamento das pessoas, ele também regula o comportamento das normas, como se o ordenamento se próprio regulasse. A complexidade do ordenamento pode ser vista na participação das normas de estrutura, pois ela é a norma para produzir outras novas. Por exemplo, na Lei de Introdução das Normas Brasileiras, os artigos 1˚ e 2˚ versam em como as normas devem se comportar, se atentando a sua estrutura e prazos. Formalmente, as normas são consideradas como imperativos, dando o comando de fazer ou não fazer tal coisa. As normas de estrutura devem se pôr ao lado dos imperativos, como imperativos de primeira instância – que proíbe, impera e permite - e imperativos de segunda instância – comando de comandar etc. Se entendermos o ordenamento no seu todo, podemos observar as normas de segunda instância que nele são inseridos. Tais quais: normas que comandam comandar; normas que proíbem comandar; normas que permitem comandar; normas que comandam proibir; normas que proíbem proibir; normas que permitem proibir; normas que comandam permitir; normas que proíbem permitir e normas que permitem permitir.
9. Construção gradual do ordenamento
Resumo de Jota P Jr Neste segmento do segundo capítulo, o autor turinês explica que a complexidade de um ordenamento não descarta a sua unidade, pois um ordenamento só se considera como tal porque é unitário. Buscando em Kelsen, Norberto Bobbio explica que um ordenamento é unitário porque as normas que o compõem não estão situadas num mesmo plano: há uma hierarquia entre as normas, das inferiores para as superiores, em que uma norma suprema é a característica fundamental da unidade do ordenamento, pois ela é a que dá unidade a todas as outras normas – todas as outras normas remontam a norma fundamental ou suprema. Devido a existência de planos diferentes e da norma fundamental, as normas de um ordenamento se dão de forma hierárquica, em que, por exemplo, os graus mais baixos são constituídos por normas de cunho executivo e o grau superior é formado pela norma fundamental que é apenas produtiva, e não executiva. Há também outras noções que podem caracterizar uma hierarquia correlata – um não pode existir sem o outro: a relação entre poder (originário ou derivado) e dever, em que a produção jurídica está ligada à primeira noção e a execução, à segunda. E, por último, se entende que todos os ordenamentos têm características hierárquicas, ou seja, tem forma de pirâmide, porém não existem os mesmos números de graus para todos os ordenamentos existentes. Por exemplo, há ordenamentos que não diferenciam os graus das leis constitucionais e das leis ordinárias – ordenamentos que o Poder Legislativo tem o poder de emanar leis tanto constitucionais quanto ordinárias no mesmo processo, não tendo a obrigatoriedade de o legislador respeitar primordialmente as normas constitucionais para criação das ordinárias.
10. Limites materiais e formais Aqui, Bobbio f ala que um poder atribuído a um órgão inferior por um superior é limitado. Por exemplo, o Poder Legislativo produz normas de acordo com os limites dados pelo Poder Constitucional. Para ele, há dois tipos diferentes de limites que o poder superior emana ao poder inferior: limites relativos à norma; e à forma. O limite material – relativo à norma – diz respeito ao conteúdo da norma que o poder inferior poderá versar. Já o limite formal alude à forma com que o poder inferior deverá ser emanado. É importante entender esses limites, pois eles delimitam o âmbito legítimo n a norma inferior, dado que se está ultrapassa-los, poderá ser declarada ilegítima e expulsa do sistema. Os limites relacionados ao conteúdo podem se distinguir em positivos ou negativos, sendo o primeiro um l imite que dê ao legislador ordinário a delegação de emanar normas de uma determinada matéria; e o limite negativo diz respeito à proibição do legislador ordinário de emanação de determinadas normas. A legislação flexível mostra que o legislador poderá emanar normas de qualquer matéria e direção se faltarem normas materiais, pois ele terá espaço suficiente e liberdade para tal criação de normas.
11. A norma fundamental
É abordada nesta seção a questão da norma fundamental, no que é indagado se as normas constitucionais são as normas fundamentais. Norberto remonta ao significado de norma –
Resumo de Jota P Jr imposição de obrigação – e conclui que se há obrigação, também há poder. Logo, as normas constitucionais devem obedecer a um poder constituinte, supremo. Se um poder é constituinte, existe uma norma acima deste poder que o caracteriza como t al: a norma fundamental. Esta última faz com que todas as outras normas estejam subordinadas ao poder constituinte e que o poder constituinte tenha o poder de emanar normas válidas. Norberto Bobbio explica que a norma fundamental é pressuposta para o fundamento de um ordenamento jurídico, pois há a necessidade de uma unidade do ordenamento, fazendo com que todas as outras normas derivadas da fundamental estejam de acordo com essa última. Outro caminho que o autor turinês nos mostra é de que uma norma só é válida quando faz par te de um ordenamento, e ser válida remonta a ideia de que se deve res peitá-la, caso contrário haverá uma sanção par a limitação do não obediência da validade de uma norma. O autor italiano, para mostrar a validade de uma norma, faz um caminho de remontagem, chegando a conclusão de que uma norma é válida porque existe uma anterior a ela, e que a norma que valida todas as outras é pressuposta, pois não poderá haver uma norma mais fundamental que ela, senão deixaria de ser fundamental para dar espaço a superior. Então, uma norma só é válida e só está inserida num ordenamento porque existe a norma fundamental. Há, por fim, a discussão da verdadeira fonte da norma fundamental. Bobbio cita três teorias: Deus como fonte última; a razão e o contrato social.
12. Direito e força
Este ponto traz à tona a discussão sobre o conteúdo da norma fundamental, em que deve se obedecer um poder originário, sendo esse último um conjunto de forças políticas de um ordenamento, que reduz o direito à força, fazendo com que todos sejam submetidos ao poder coercitivo, tanto por um consenso geral ou não. Quem detém o poder t em a força necessária para se fazer respeitar as normas que são ditadas. Sendo assim, a força é essencial para o poder. Então, para a realização do direito (poder e dever). Se pensarmos dessa forma, um ordenamento jurídico só existe se for eficaz, se fizer valer com a força. Bobbio critica os poderosos, pois mostra que o poder não está ligado à noção de justiça, pois a norma fundamental versa sobre como o direito é, e não como deveria ser – justo –, concedendo a quem tem o poder o uso da força, mas não mostrando que a força utilizada no poder é justa. Ele lamenta que os mais fortes não são os mais justos. Norberto comenta a teoria de Kelsen relacionado ao entendimento das relações entre o direito e força: para Hans Kelsen, o direito é um ordenamento coercitivo, que se utiliza da força como objeto de regulamentação jurídica e que emana normas que regulam a coação e como devem se r aplicada as sanções. Já Ross explica que deve-se entender que a relação entre normas jurídicas e a força diz respeito que elas se referem a aplicação da força, mas não que são protegidas por meio desta última. Finalmente, o que se pode extrair desse último ponto é que uma norma é jurídica porque pertence a um ordenamento. E esse último é jurídico porque se formam regras que permitem o uso da força para a organização e obediência de um ordenamento.
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Capítulo III – A coerência do ordenamento jurídico 13. O ordenamento jurídico como sistema
Neste primeiro ponto do terceiro capítulo é posto que há poucos estudos que expliquem no que consiste o sistema do ordenamento. O autor parte do conceito de sistema feita por Hans Kelsen, que diferencia dois tipos de sistemas entre os ordenamentos normativos: estático e dinâmico. O primeiro diz respeito à ligação das normas entre si através de seu conteúdo; já o segundo abarca a ideia de que as normas que compõem um sistema têm origem através das sucessivas delegações de poder – trocando em miúdos, através da autoridade. Para Kelsen, os sistemas jurídicos são dinâmicos e estáticos são os sistemas morais. Num sistema dinâmico, duas normas divergentes são legítimas, e para julgar o contraste entre elas é preciso voltar-se para o conteúdo delas, e não para a autoridade que as emanou. Entramos então numa questão: um ordenamento que tem contrastes internos é um sistema?
14. Três significados de sistema
Normalmente, no âmbito do direito, o termo “sistema” é utilizado para aludir a um ordenamento. Porém não se sabe qual o significado exato de “sistema” no mundo jurídico. Bobbio ressalta dois grandes autores, Giorgio Del Vecchio e Tommaso Perassi. Para o primeiro autor, sistema é constituído por proposições jurídicas distintas, eliminando as proposições contraditórias ou incompatíveis. Já para Perassi, as normas que formam um sistema estão conectadas umas às outras através de princípios. Quando as normas estão dispostas num ordenamento e dão origem a formulações ou interpretações que tentam aclarar uma norma obscura ou deficiente, cria -se um processo chamado “interpretação sistemática”. Norberto Bobbio diz que mesmo u m sistema normativo existindo, ainda não se conhece o que ele é em si. O autor exprime três concepções de sistema: o primeiro significado está ligado ao sistema dedutivo; o segundo significado remonta a Savigny e pode ser entendido como ordenamento indutivo da matéria, em que tem como ponto de partida o conteúdo das normas distintas para a criação de normas gerais, uma espécie de convergência de normas; já a terceira concepção é dada como a mais interessante pelo autor e faz alusão a ideia de que um ordenamento jurídico é um sistema porque aquele não tolera normas incompatíveis, tendo então uma validade das normas devido ao sistema que o ordenamento remonta.
15. As antinomias
Por antinomia se entende a incompatibilidade das normas entre si, tendo a interpretação jurídica o objetivo da eliminação dessas divergências. Noberto, em se u liv ro, traz uma série de sistemas explicativos mostrando as diversas formas de identificação das antinomias através das
Resumo de Jota P Jr quatro formas de normas qualificativas (o comandado, o proibido, a permissão positiva e a permissão negativa). A situação em que são criadas duas normas contrárias ou divergentes, por exemplo, que proíbe e obriga, ou que uma permite e a outra proíba, ou que uma permite e a outra obrigue, são características da antinomia.
16. Vários tipos de antinomias
Nesta seção, são explicitadas duas condições essenciais e que completam a definição anterior de antinomia: as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento; e as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade. Por validade podemos abrir quatro caminhos distintos: temporal, espacial, pessoal e material. Redefine-se então a antinomia jurídica como “aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e com o mesmo âmbito de validade” (BOBBIO, 2011, p. 246). Há três tipos diferentes de antinomias: total -total – igual âmbito de validade entre duas normas incompatíveis; parcial-parcial – quando duas normas divergentes têm um âmbito de validade em parte correlatas, em par te não; total-parcial – quando em duas normas incompatíveis, uma tem o âmbito de validade igual a outra, mas não acontece o mesmo ao contrário.
17. Critérios para a solução das antinomias
Este ponto do terceiro capítulo traz em discussão qual das normas deve ser eliminada caso haja uma antinomia entre elas. Para resolver esse problema, se deve passar da determinação das antinomias à solução delas. Bobbio mostra que é preciso distinguir as antinomias entre solúveis e insolúveis. As últimas são as que não se podem aplicar nenhuma das regras postas para a solução das antinomias; e se podem aplicar duas ou mais regras para a solução da incompatibilidade. Já as antinomias solúveis respeitam três critérios para resolução de seus problemas: critério cronológico, em que permanece uma norma sucessiva para o desempate de normas cronologicamente diferentes; critério hierárquico, prevalecendo a norma com superior nível hierárquico; e critério da especialidade, em que numa divergência entre uma norma geral e especial, a última é a escolhida.
18. Insuficiência dos critérios
Os casos aqui abordados são diferentes do da última seção: há antinomias entre normas contemporâneas; de mesmo nível; e ambas gerais. Para a solução há um critério válido que foi extraído dos antigos tratadistas. Diz respeito à forma da norma (imperativas, proibitivas e permissivas). Porém esse critério não é justo e nem muito utilizado pelos juristas. O critério aqui
Resumo de Jota P Jr em questão estabelece uma classificação de prevalência entre os três diferentes tipos de normas jurídicas. No entanto, quando nenhum dos quatro critérios anteriormente explícitos não atendem a especificidade da antinomia, o juiz ou o jurista tem diante de si três caminhos diferentes: a eliminação de uma dessas normas; a eliminação das duas normas; e por fim, conserva-las.
19. Conflito dos critérios
Há o entendimento de que é provável que ocorra um choque entre os critérios. Ou seja, qual critério é melhor colocado num determinado problema ou ainda: dois critérios ou mais podem ser aplicados ao mesmo tempo na antinomia, porém não sendo aprovado a aplicação de mais de um critério. Essas incompatibilidades dos critérios válidos para a solução das antinomias são chamadas de antinomias de segundo grau. Bobbio explica que não se pode dar uma solução genérica para esse problema, tendo que examinar cada critério para dissolve-lo. Os conflitos dos critérios podem ser: entre critério hierárquico e cronológico, prevalecendo o hierárquico; critério de especialidade e cronológico, predominando o de especialidade; entre critério hierárquico e de especialidade, que é resolvido pelo intérprete, que irá escolher um dos dois de acordo com as circunstâncias.
20. O dever da coerência
É pressuposta uma coerência para a eliminação da incompatibilidade das regras num ordenamento jurídico. Logo, num ordenamento não devem haver antinomias, sendo essa regra – da coerência – não jurídica e sim pressuposta. Ela é destinada a aqueles que produzem e aplicam as normas. Quando duas normas contraditórias e válidas são aplicadas, violam -se a exigência da justiça (corresponde ao valor da igualdade) e da certeza (correspondente ao valor da paz e ordem). Capítulo IV – A completude do ordenamento jurídico
21. O problema das lacunas
No primeiro ponto do quarto capítulo, Norberto Bobbio explica que a completude é um atributo do ordenamento jurídico em versar, com suas normas, em qualquer caso, não havendo lacunas (só há quando o sistema é incompleto). O autor relaciona a completude com a coerência – anteriormente comentada, chegando a conclusão de que a coerência se relaciona à supressão de normas contraditórias e a completude é a exclusão de toda a situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das normas contraditórias. Savigny é ressaltado nesta seção mostrando que num sistema, devem haver a unidade – esta que se mostra muito importante, pois acaba sendo o que o ordenamento busca ser – e a completude, em que se há a falta da unidade, devem ser retiradas as contradições – unidade negativa -, e se não existe a completude, se preenchem
Resumo de Jota P Jr as lacunas – unidade positiva. Outro autor que também pode ser visto no texto é Carnelutti. Ele trata os problemas da completude e coerência de modo integrante, divergindo a incompletude em dois ramos: por exuberância, quando há mais normas que deveria, e se resolve isso através da purgação do sistema, eliminando as normas transbordantes; e por deficiência – havendo as lacunas, ou seja, menos normas, em que se corrige isso através da integração das normas, retirando-se, assim, as lacunas. Diferente da coerência (que era uma exigência, pois a exclusão total das antinomias não é uma imprescindibilidade para a existência de um ordenamento), a completude é uma necessidade para haver a existência do ordenamento, pois para o juiz julgar casos com base nas normas de um ordenamento, esse ordenamento deve ser completo. Por exemplo, na Lei de Introdução às Normas Brasileiras – L.I.N.D.B. -, o artigo 4˚ diz res peito a decisão do juiz, de acordo com a “analogia, os costumes e os princípios gerais de d ireito” caso a lei for omissa. A existência dessa norma pressupõe uma completude do ordena mento, pois o juiz deve julgar os casos a partir do próprio ordenamento, e não livremente, de acordo com pressupostos próprios. Ou seja, para haver a completude de um ordenamento, deve -se res peitar dois grandes passos, em conjunto: 1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentam ao seu exame; 2) é obrigado a julga-las com base em uma norma pertencente ao sistema.
22. O dogma da completude
O dogma da completude diz r espeito ao juiz decidir cada caso de acordo com as normas de um sistema, não recorrendo, em último caso, ao princípio da equidade. Pode -se entender esse dogma como positivista, pois instrui o juiz a seguir a lei em si mesma, não tendo uma abertura social, econômica, entre outras, para a realização de um julgamento. O provável início do dogma da completude se dá no Direito Roma no, no que pode ser observado num enunciado do Corpus Iuris, em que se entende que nada pode ser acrescentado ou retirado, pois as normas expressas no ordenamento clássico romano já eram completas por si só e que um bom intérprete entendia que tinha todas as normas precisas para a resolução de problemas jurídicos. A partir disso, se inicia a técnica da hermenêutica jurídica, em que se questiona: o ordenamento é tão completo a ponto de ser fonte inesgotável de normas para o julgamento de qualquer problema? Modernamente, pode se observar o dogma da completude ao que diz respeito a concepção estatista do direito. Com o crescimento do Estado moderno, as fontes do direito cada vez mais se voltavam à lei, ou melhor, ao Estado. E não se admitia lacunas no direito estatista, pois assim abri ria espaço para um direito concorrente. Logo, para manter sua onipotência, o direito deveria servir a todos os usos.
23. A crítica da completude
O jurista alemão Eugen Ehrlich era um dos precursores contra o movimento da onipotência estatista do direito. O contra movimento se deu no começo do século XIX, principalmente na
Resumo de Jota P Jr França e Alemanha, e é conhecida como Escola do Direito Livre, na qual pretendia desfazer a crença de que o direito estatal não suportava lacunas em seu ordenamento. Seus integrantes acreditavam que o direito estava repleto de lacunas, e que era preciso confiar na criatividade do juiz para a resolução de problemas que se davam ao passo que o direito puro não confinava normas para desfaze-los. Norberto Bobbio evidencia dois fatores importantes para o surgimento da Escola do Direito Livre. São tais: envelhecimento das codificações, ao passo que eram descobertas suas insuficiências; e a Revolução Industrial como ponto de mudança do perfil de um ordenamento, sendo urgente uma revisão para manter o sistema atual e de acordo com as metamorfoses sociais, em que o Estado era o detentor total do direito. A sociologia foi uma contribuidora essencial para a “destruição do mito do Estado” (BOBBIO, 2011, p. 280) no que tange a formação de uma consciência entre a divergência entre o direito constituído e a realidade social. A r elação entre a sociologia jurídica e a Escola do Direito Livre pode ser expressa no entendimento de que, se o direito é uma fenomenologia d a sociedade, não apenas do Estado, “o juiz e o jurista [ ...] deveriam extrair as regras jurídicas adequadas às novas necessidades, e não a partir das prescrições mortas e cristalizadas dos códigos” (BOBBIO, 2011, p. 280).
24. O espaço jurídico vazio
Para os positivistas, o direito livre significava uma espécie de reedição do direito natural. Não era admissível, para os defensores da legalidade, a livre pesquisa do direito livre, a concessão e o reconhecimento ao direito livre, pois este direito confrontava com o princípio da legalidade. Ou seja, o direito livre significava um caos para os positivistas. Os defensores da legalidade mudaram seu discurso diante das críticas impostas pelos não positivistas, e aqueles diziam que a completude era uma essência constitutiva de um ordenamento, e que a teoria a ser criticada era a de que se sustentava a existência de lacunas. Os positivistas de estrita observância se lançaram de dois argumentos: o do espaço jurídico cheio, que se sustentava na ideia de que uma norma jurídica significa uma limitação à liberdade da ação humana; e espaço jurídico vazio, em que o homem era livre par a atuar no que quisesse dentro da esfera do direito. Ou seja, o que era regulado pelo direito considerava-se juridicamente relevante, e o que não era – a liberdade – considerava-se juridicamente irrelevante, não havendo, dessa forma, espaço para lacunas. O erro dessa teoria pode ser constatada no momento em que nos perguntamos: o que é livre é juridicamente irrelevante? Não.
25. A norma geral exclusiva
Há uma segunda teoria, apresentada por Ernst Zitelmann, que tenta mostrar de forma crítica que não existem lacunas, pois se foi visto que não existe um espaço juridicamente vazio, apenas o cheio é acreditado. Logo, o direito sempre estará presente. Uma norma que regula tal comportamento exclui outros. Ou seja, todos os comportamentos que não estão presentes
Resumo de Jota P Jr numa norma regular estão sob uma norma geral que exclui todos os comportamentos que não estão previstos na norma regular. O erro da teoria da norma geral exclusiva é a de que existem uma norma que é inclusiva e geral ao mesmo tempo, pois quando se entende que caso não haja regulamentação sobre determinado assunto, há uma norma prevendo que o juiz possa agir de acordo com o ordenamento para julgar o assunto não previsto em l ei. Uma aplicação da norma geral inclusiva no sistema jurídico brasileiro pode ser observada no que diz respeito ao artigo 5˚ da L.I.N.D.B., em que o juiz poderá decidir de acordo com a analogia num ordenamento. Mesmo tentando mostrar o contrário, os positivistas acabaram entrando num impasse: se existe uma lacuna, o juiz de um determinado ordenamento pode julgar de duas formas: tendo como exemplo um julgamento anteriormente feito e que seja parecido com o atual – analogia; ou apenas aplicando a norma geral exclusiva, não considerando o caso não regulado parecido com outro j á regulado. Logo, se há dois caminhos diferentes em que o juiz possa prosseguir e não há norma que verse qual modo de julgar é o mais apropriado, pode verificar-se a existência de uma nova lacuna.
26. As lacunas ideológicas
As lacunas ideológicas se exprimem no fato não de ausência de critérios válidos para a dissolução de um problema, mas sim na escassez de critérios que sejam justos, satisfatórios num julgamento, levando em consideração, então, aspectos que são externos ao direito puro, às normas estritas. Para Bobbio, apenas o ordenamento jurídico natural é o que não permite lacunas ideológicas, pois as coisas são como realmente devem ser. Os juristas positivistas se referiam, então, a não existência de lacunas reais, não discutindo as lacunas ideológicas.
27. Vários tipos de lacunas Este ponto trata dos diversos tipos e classificações de lacunas. Primeiramente tratam-se das lacunas próprias e impróprias: a primeira é uma lacuna interna do sistema; a segunda, nasce a partir da comparação do sistema real com o sistema ideal. Essas duas lacunas dizem respeito a um caso não regulado por normas de um dado ordenamento jurídico. Porém, elas se distanciam no momento em que podem ser excluídas: a imprópria apenas por criação de novas normas; e a própria, mediante leis vigentes. Quando tocamos no motivo do aparecimento das lacunas, podemos distingui-las em subjetivas – dependem de algum motivo imputável do legislador – e objetivas – dependem das causas que possam envelhecer os textos legislativos, não se sujeitando à vontade do legislador. As lacunas subjetivas dividem-se: voluntárias e involuntárias. Lacunas voluntárias são aquelas que o próprio legislador deixou, pois, a matéria é tão complexa que ele não consegue defini-la bem. Já as lacunas involuntárias são as que dependeram de uma distração do legislador. Também existem as lacunas praeter legem – por ser tão específica, não alcança todos os casos possível – e as intra legem – quando são extremamente genéricas ao ponto de não instruir nenhum caso.
28. Heterointegração e autointegração
Resumo de Jota P Jr
Nesta seção, Bobbio apresenta duas formas, descritas por Carnelutti, de se completar um ordenamento: através da heterointegração ou da autointegração. O método da heterointegração diz respeito a composição através do recurso a ordenamentos diversos; e do recurso a fontes diferentes da dominante – a lei. Já o método da autointegração constitui uma ideia de integração feita a partir do ordenamento em si, pela própria fonte imperante, sem recurso a fontes diferentes. Nos casos de heterointegração, o juiz poderia inspirar-se em outros ordenamentos jurídicos que não seja o seu: no direito natural para julgar um caso sem norma expressa no ordenamento jurídico positivo; poderia conduzir-se ao ordenamento antigo e inspirar-se nele; ou reconduzirse a um ordenamento vigente contemporâneo. Já no tocante a outras fontes diferentes da dominante – a lei –, há três modos de heterointegração: recursar-se ao costume (expressa no nosso ordenamento no artigo 4˚ da L.I.N.D.B.); há o recurso ao poder criativo do juiz – direito judiciário; e, por último, o recurso às opiniões dos juristas (nem entendida de forma vinculante).
29. A analogia O método da autointegração suporta duas vertentes: a analogia e os princípios gerais do direito. Nesta seção é vista a analogia. Bobbio dá grande importância a autointegração pois é o método utilizado no ordenamento em que ele está inserido – o ordenamento italiano. Assim como no ordenamento italiano, o brasileiro também toma par a si a autointegração. No artigo 4˚ da L.I.N.D.B. é expresso que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá de ac ordo com a analogia. Por autointegração entende-se a consideração de casos semelhantes ou matérias análogas para a resolução de um caso que não é exercido por uma norma expressa no ordenamento jurídico. Ou seja, em caso de lacuna, a regra deve ser entendida no próprio ordenamento em que está inserida, sem recorrer a outros. Analogia é o mecanismo de atribuição de uma norma anteriormente expressa n um caso semelhantemente regulado para servir de espelho ao que não tem raízes legais. A analogia tem a tendência de expandir o o rdenamento jurídico para além dos casos já regulados. Ela se dá de formalógica, ou seja, para utilizar -se dá analogia, os casos devem ter alguma semelhança relevante, uma qualidade comum.
30. Os princípios gerais do direito
Nesta última seção do capítulo IV, é entendido método do recurso aos princípios gerais do direito – analogia iuris. No ordenamento italiano, os princípios gerais do direito foram renomeado para “princípios gerais do ordenamento jurídico do Estado”, pois antes poderia parecer extremamente limitativo, e agora o termo “ordenamento” incorpora o sentido de além de se levar em conta as normas e os institutos, deve-se seguir a “orientação político-legislativa estatal e a tradição científica nacional” (BOBBIO, 2011, p. 308), dando ao interprete todos os materiais necessários para pesquisa da norma reguladora. Norberto Bobbio cita Betti como “o maior estudioso italiano do problema da interpretação” (BOBBIO, 2011, p. 308), porém não é convencido por este. Betti relaciona os princípios gerais do direito como heterointegração, pondo a par os juízos de equidade. Bobbio, diferente de Betti, acredita que os princípios gerais
Resumo de Jota P Jr do direito são integrantes à norma jurídica, pois se fosse diferente, poderia criar um caos no ordenamento em questão. Para Bobbio, os princípios gerais são apenas “normas como todas as outras” (BOBBIO, 2011, p. 309). Com essa tese, ele se aproxima de Crisafulli, sustentando a teoria no que diz dois argumentos: se os princípios gerais são extraídos de normas, pelo movimento de generalização sucessiva, não há o porquê dos princípios gerais não serem normas também; e a função dos princípios gerais é a mesma quando extraímos uma norma – regular um caso. Bobbio se opõe a Crisafulli no que diz res peito a distinção dos princípios gerais em expressos – j á aplicados e não aplicados – e não expresso – podem ser retirados “por abstração de normas específicas ou ao menos não muito ger ais” (BOBBIO, 2011, p. 310). Os princípios gerais do direito podem ser observados no ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito ao artigo 4˚ da L.I.N.D.B., em que quando a lei for omissa, o juiz decidirá, em último caso, de acordo com os princípios gerais do direito. Para Bobbio, a condição inicial para discursar sobre a lacuna é que o caso não seja regulado, ou seja, quando não há nenhuma norma expressa, nem específica, nem geral, em que o princípio geral não pode ser expresso, pois se este fosse expresso, não faria diferença julgar o caso com base nele ou numa norma específica.
NOTA: De acordo com a leitura feita do livro aqui exposto e da Lei de Introdução às Normas Brasileiras, acredito que há lacunas no ordenamento jurídico em que estou inserida, mas como defendido por Norberto Bobbio, as lacunas existentes são de essência ideológica. Como é expresso no artigo 4˚ da L.I.N.D.B., quando a lei for omissa, para a resolução do caso o juiz poderá reger-se pela analogia, costume ou princípio geral do direito. Acredito que o ordenamento brasileiro é extremamente extensivo no que diz respeito a existência de normas, e que a partir das normas já existentes, pode-se julgar um caso. Porém, mesmo com a existência do artigo 5˚ da L.I.N.D.B., acredito que a justiça é um entendi mento subjetivo e lançar -se dele é extremamente duvidoso. Logo, se nos atentarmos as lacunas que não são de caráter ideológico, caberá então ao juiz ou ao interprete julgar o caso em questão, de acordo com o ordenamento. Se então há uma norma que expressa essa vontade, logo, é visto que não há uma lacuna estrita, pois, o juiz sempre irá se atentar ao sistema jurídico.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BOBBIO, Noberto. Teoria Geral do Direito. Trad. por Silvana Cobucci Leite. 3 ˚ ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011. L.I.N.B., Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Decreto-Lei n˚ 4.657, de 4 de setembro de 1942. Redação dada pela Lei n˚ 12.376, de 30 de dezembro de 2010.
