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UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CS. POLÍTICAS

ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD” DERECHO PENAL II

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INTRODUCCIÓN

El siguiente tema trata acerca de los delitos tipificados en el Código Penal Peruano de 1991, esencialmente los artículos expresados en el 147, 148 (Atentados contra la patria potestad) y 149, 150 (Omisión de asistencia familiar), en donde se desarrolla ampliamente el atentado contra la patria potestad y la sustracción del menor, es importante resaltar lo expresado en el Código Penal porque hoy en día en nuestra sociedad se ve que personas ajenas a la familia e incluso la misma familia atenta contra la patria potestad de los hijos, que implicaría luego la desintegración de la familia, y que mucho después acarrearía problemas sociales. Y acerca de la omisión de asistencia familiar, se puede mencionar que es un deber de los padres asistir a su familia: como los hijos, conyugue esencialmente y padres en el caso que fuera necesario y que la ley lo ordene; la omisión de asistencia familiar está tipificado como delito y por lo tanto es sujeto de punibilidad, y a la persona que incurra en este delito, será reprimido con una pena, como en caso de alimentos en donde la persona que no cumple con pasar alimentos a sus descendientes es reprimido con un pena privativa de la libertad.



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ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD Y OMISIÓN DE AISITENCIA FAMILIAR

El titulo de este tema está referido a los artículos de los delitos-parte especial del Código Penal Peruano, esencialmente con los artículos 147, 148 (Atentados contra la patria potestad) y 149, 150 (Omisión de asistencia familiar); que a continuación desarrollaremos en adelante.

1.

ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

SUSTRACCIÓN DE MENOR Artículo 147.- El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehusa entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. (*)

(*) Artículo modificado por el Inc. a) del Artículo 1 de la Ley N° 28760, publicada el 14 junio 2006, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 147.-

Sustracción de menor

El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años 1. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad. "

INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR Artículo 148.- El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas. 1

JURISTA EDITORES, Código Penal, mayo del 2011, Lima – Perú, pág. 142.



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"Artículo 148 - A.- El que instiga o induce a menores de edad a participar en pandillas perniciosas, o actúa como su cabecilla, líder o jefe, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo III-A del Título III del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez (10) ni mayor de veinte (20) años." (1) (2)

(1) Artículo incorporado por la Primera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 899, publicado el 28-05-98, expedido con arreglo a la Ley N° 26950, que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional.

(2) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 148-A.-

Instigación o participación en pandillaje pernicioso

El que participa en pandillas perniciosas , instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título II de Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será no menor de veinte años cuando el agente: 1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educación privado o público. 3. Es funcionario o servidor público. 4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. 5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes. ”


1.1.


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ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD. Para entender acerca del tema, debemos de partir refiriéndonos en primer término a lo concerniente a la PATRIA POTESTAD, trayendo a colación para ello la noción dada por el tratadista Javier Rolando Peralta Andía 2, quien nos señala que la Patria Potestad como institución importante del Derecho de Familia, está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su protección y formación integral desde la concepción hasta que alcancen mayoría de edad. Reforzando dicha idea, el artículo 418º del Código Civil para la república del Perú, declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores, asimismo debe entenderse que de dicha patria potestad emergen un conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al ser humano que logra engendrar descendencia, y conlleva facultades de representación durante la minoría de edad del hijo, y la administración de sus bienes, así como deberes recogidos en la norma legal para asegurar el desarrollo integral de la prole; con el añadido que no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposición de los padres. De otro lado respecto a la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio a ambos padres y que como consecuencia de esta determinación, se le atribuye a los padres el conjunto de deberes-derechos, que son el contenido de la patria potestad, de lo que se desprende entonces que el ejercicio de la patria potestad es pues esa facultad de actuar que tienen los padres en virtud de sus deberes-derechos, que corresponden en algunos casos a uno u otro o ambos padres, dado a que no siempre es posible que la ejerzan ambos padres sino que ella depende de ciertas eventualidades en que se hallan y, especialmente, de la situación de los hijos sean éstos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.

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PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. IDEMSA. Edición Agosto de 2002. Lima – Perú. Pág. 462.



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Es menester desarrollar en ésta parte los alcances de la patria potestad para los HIJOS MATRIMONIALES, señalando que por regla general LA PATRIA POTESTAD ES CONJUNTA, por ende pertenece tanto al padre como a la madre casados; sin embargo por excepción, este deber-derecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo hubiera perdido o hubiese sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma, en virtud de una resolución judicial, además que la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se da sólo cuando los padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo conyugal sin dificultades, contrario sensu, al existir

imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad en razón a que ambos padres tropiezan en la práctica con dificultades insalvables, siendo las situaciones como: desacuerdo o discrepancia artículo 419º el Código Civil), será el Juez del Niño y del Adolescentes quien resuelva al respecto; separación convencional o separación de hecho, será el Juez quien decida sobre el ejercicio de la patria potestad, alimentos, entre otros aspectos; separación de cuerpos, divorcio o invalidación del matrimonio, supuesto en el cual la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos y el otro queda suspendido en su ejercicio; y por último, interdicción, ausencia y muerte, siendo que en estos casos el otro cónyuge será quien ejerza de hecho la patria potestad de los hijos. Ahora corresponde desarrollar lo pertinente a los HIJOS EXTRAMATRIMONIALES3, lo que a tenor de lo dispuesto por el artículo 421 del Código Civil, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre dichos hijos corresponde al padre o la madre que los haya reconocido, y si ambos padres han reconocido al hijo, el Juez de menores determina a quien corresponde la patria potestad, atendiendo la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor; con ello se tiene

entonces que el reconocimiento efectuado por ambos padres les otorga igual derecho a accionar por la tenencia del menor. A renglón seguido debe acotarse -que muchas veces se cometen ilícitos penales que atentan contra la patria potestad-, cuando por ejemplo al existir una 3

HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.- Son aquellos concebidos y nacidos fuera de una unión matrimonial, no interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos esté ligado a un anterior matrimonio. Y de acuerdo al artículo 386 del Código Civil, señala que son hijos extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.



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Resolución Judicial expedida por el Juzgado de Familia o quien sea competente para dicha materia, que haya dispuesto a quien -de los padres- le corresponde el ejercicio de la patria potestad, y éste –cónyuge-, es privado de la misma por el accionar antijurídico del otro. Se entiende entonces que en atención a lo preconizado por la Constitución Política del Estado, que en su artículo 06 señala que es deber y derecho DE LOS PADRES alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, además que los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres; y que se acudirá ante el Juez de familia, únicamente si existiese discrepancias o desavenencias respecto a la patria potestad de los hijos. Recapitulando, se tiene entonces que si no existiese un pronunciamiento judicial que señale expresamente a quien corresponde la patria potestad del menor, se entiende como consecuencia y a tenor de las normas antes referidas, que les corresponde a ambos padres, sin discriminación de ser casados o no; y que de los derechos-deberes4 que les otorga la norma a cada progenitor para el cuidado, educación, dirección, desarrollo integral, entre otros derechos-deberes. 1.2.

EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR En otra arista del discurso, se tiene que el delito de SUSTRACCIÓN DE MENOR, se encuentra regulado y sancionado en el artículo 147º del Código Penal peruano, el mismo que ad litteram señala lo siguiente:

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Artículo 74 del Código de Niños y Adolescentes.- Patria PotestadSon deberes y derechos de los padres que ejercen la Pa tria Potestad: a) Velar por su desarrollo integral; b) Proveer su sostenimiento y educación; c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente; e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil; g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención; h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004 del Código Civil.



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"Artículo 147º.- El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad."

De dicho texto normativo se tiene entonces que el bien jurídico tutelado en el ilícito que nos ocupa, es el relacionado con la seguridad y libertad personal del menor que queda desprotegido de sus padres, o de quien ejerce su patria potestad. Para el profesor Alonso Peña Cabrera Freyre, el bien jurídico tutelado en este tipo penal, sería la esfera de custodia y/o guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor; así también la libertad y seguridad del menor que puede verse también afectados mediando la perpetración de este injusto penal. Ergo, el bien jurídico protegido que se pretende tutelar con la tipificación de las conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad, entendida como el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Y que la realización de alguna de las conductas pone en peligro o lesionan la patria potestad debidamente reconocida y conceptualizada en nuestro sistema jurídico, como categoría de importancia en el derecho de familia. Como se infiere del artículo 147º del Código Punitivo, lo que la norma busca proteger y cautelar como bien jurídico, es el correcto ejercicio de la patria potestad, la misma que no debe verse afectada por injerencias o conductas de terceros, que según el precepto acotado, necesariamente deben de guardar una relación parental con el menor agraviado. De dicha afirmación podemos concluir, que lo protegido por la norma, sería el libre ejercicio de la patria potestad –con todos sus atributos-, por parte de quienes la ley les confiere tal condición. 1.2.1. TIPICIDAD OBJETIVA a) SUJETO ACTIVO.- De acuerdo a la descripción típica del delito, sería sujeto activo aquél que ostenta una relación parental con el menor incluyendo a los padres. Con la dación de la Ley Nº 28760 del 14 de junio de 2006, puede ser



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autor de esta figura delictiva, inclusive el padre, la madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria potestad, siendo que dicho derecho subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una resolución jurisdiccional (tenencia). A través de la incorporación efectuada por la Ley Nº 28760, se pretende regular aquellas situaciones en las cuales el progenitor a quien se le ha conferido mediante una resolución judicial, un determinado régimen de visitas u otro derecho familiar que le permita frecuentar al menor; haga uso abusivo de tal derecho; y con ello pretenda sustraer al menor, sobrepasando o excediendo de las facultades que una resolución judicial le ha asignado; y ello en razón a que si bien la patria potestad a su favor no se encuentra excluida, pero sí recortada. b) EL SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo del presente ilícito, solo podrá ser un menor de edad que según nuestro Código del Niño y del adolescente, son aquellas personas menores de 18 años de edad. Siendo que otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que debe mediar relación de parentesco con el sujeto agente del delito, en razón a que de no existir tal condición no se configuraría el ilícito penal en cuestión. Asimismo, debe acotarse que existe una posición dominante en admitir a los padres que ejercen la patria potestad, también como sujetos pasivos del delito. c) ANALISIS DE LA FIGURADELICTIVA.- La patria potestad como ya se ha esbozado ante la demandante comporta un conjunto de derechos, poderes y obligaciones, conferidos por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepción hasta la mayoría de edad, así como para que administren sus bienes en igual período. Del estudio del artículo 147º del Código Penal, se tiene que el legislador a través de la descripción típica ha pretendido proteger los intereses de la familia, amparándola contra los ataques a la patria potestad de los padres sobre sus hijos, o de los que por ley ejercen la patria potestad de un menor. En el desarrollo de los hechos comisivos el agente debe actuar con título de dolo, exteriorizando su voluntad consiente de apoderarse del menor, sustrayéndolo del poder de sus padres, aprovechando de su relación parental con éstos; generando con su conducta un estado de inseguridad para el menor.



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Respecto a la forma de comisión del ilícito en análisis, ésta pueda darse mediante SUSTRACCIÓN, que consiste en el hecho de llevarse intencionalmente al menor, es decir, apartar al menor de edad de quien legítimamente se encuentra ostentado la patria potestad. Para el profesor Peña Cabrera Freyre, el verbo rector sustracción hace alusión a que el agente extrae de la esfera de custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente está ejerciendo la patria potestad, con lo cual el menor queda fuera del alcance de los deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre, del lugar donde ésta se desenvolvía. Debe señalarse que en el presente delito, carece de valor toda opinión o decisión que adopte el menor, es decir, si éste decide libremente acceder a que un familiar o uno de los progenitores, lo sustraiga de quien ejerce legalmente la patria potestad, dicha conducta del menor –en acceder voluntariamente-, no hace que la conducta del agente, sea atípica, toda vez que lo decidido por el menor carece –para este casode validez y eficacia legal. Por su parte el REHUSAMIENTO A LA ENTREGA, consiste en el hecho de retener indebidamente al menor, negándose a entregarlo a sus padres o a quien ejerce legalmente su patria potestad. La jurisprudencia peruana, en la sentencia expedida en el expediente Nº 3808-1998 Corte Superior de Justicia de Lima, ha señalado que: la conducta de la encausada, consistente en la negativa a entregar al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda, constituye acto típicamente relevante del delito contra la patria potestad – sustracción de menor.

Del discurriendo efectuado, tenemos entonces que la sustracción que efectúa el agente como pariente del menor debe realizarse sin que exista justificación legal, propiamente sin disposición judicial para la tenencia del menor. Perfeccionándose cuando el sujeto activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o distinto, entendiéndose por sustraer como toda acción destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que se encuentra bajo el amparo de los que ejercen la patria potestad, siendo indiferente si la sustracción se realiza con anuencia o no del menor, y sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sustracción, este puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apartó al sujeto pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad.



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Como se vislumbra de lo anotado respecto al delito de SUSTRACCIÓN DE MENOR, se requiere para su configuración típica que se SUSTRAIGA a un menor de quien ejerce legítimamente la patria potestad, siendo necesario para detentar ello una resolución judicial; y si en caso contrario no existiese dicho documento jurisdiccional, pero existen desavenencias o desacuerdos entre los padres, que ambos padres EJERCEN LA PATRIA POTESTAD, no pudiendo ninguno de los dos progenitores cometer tal ilícito penal, por la sencilla razón de que el tipo penal en comento, exige que se sustraiga al menor de quien ejerce la patria potestad, y en consecuencia sería un absurdo lógico-jurídico el afirmar que uno de los padres ostentando la patria potestad podría sustraer a la menor, dado a que no calza en la descripción típica del delito. No debiendo dejarse de lado que el tipo penal, como ya se ha comentado, se realiza también con la negativa del sujeto agente en entregar a un menor de edad a quien tiene la patria potestad. Reforzando dicho argumento, nuestra jurisprudencia nacional diáfanamente ha señalado que comete delito de atentado contra la patria potestad, el inculpado que desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cónyuge, sustrae al menor y lo lleva donde el reside .

Para ir finiquitando este somero estudio, debemos de mencionar que para la consumación del delito, ésta se produce en el mismo momento en que el agente se lleva (sustracción) al menor, alejándolo del poder de sus padres o de quien ejerce su patria potestad, o en el instante en que se niega (rehusamiento a la entrega) a entregar al menor a sus padres o a quien ejerce legalmente su patria potestad. A manera de ilustración, y como un hecho importante que se ha presentado con mayor frecuencia a nivel de Ministerio Público, es el relacionado a las denuncias formuladas por parte de uno de los progenitores contra el otro, por haber "sustraído" a su menor hijo del domicilio donde reside con el primero de ellos. Vale decir, y para explicarnos mejor con un ejemplo, sucede que por cuestiones de índole personal, dos cónyuges deciden separarse; sin embargo acuerdan verbalmente –o inclusive sin acuerdo-, que la madre del menor se quede con la custodia "de hecho" del hijo, y el padre visitaría al menor los fines de semana. Sucediendo que tras un tiempo, el padre concurre al domicilio de la madre, donde reside el menor, con la finalidad de visitarlo, empero opta por sacarlo a pasear, y



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que por lo avanzado de la hora no pudo retornarlo a tiempo, pernoctando dicho menor en el domicilio del padre, situación que se prolonga hasta por tres días. Ante ello, la madre formula denuncia penal por Sustracción de menor, sindicando al padre de éste como el autor de tal ilícito. Como se advierte del supuesto fáctico narrado, se tiene que si bien ambos padres se encuentran separados de hecho; ésta situación no genera de por sí, la pérdida o suspensión de la patria potestad, por parte de uno de los cónyuges; ello siempre y cuando no medie un pronunciamiento judicial al respecto. Entiéndase que el órgano jurisdiccional, es el único ente competente para decidir –en caso de desavenencias- a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad; empero, cuando únicamente los padres se encuentran separados de hecho, y cuando no existe proceso concluido y sentenciado en donde se le otorgue la patria potestad a uno de ellos, que ambos padres ejercen plenamente la patria potestad. En tal sentido, si dentro del marco de lo legal, de los principios axiológico-morales, de un trato digno y propio de un padre responsable, éste decida permanecer con su menor hijo por un tiempo determinado, que no podría imputársele la comisión del ilícito penal de sustracción de menor, dado a que como ya se ha señalado, no ha sido conferida la patria potestad a uno de los padres, ni mucho menos excluido o suspendido de la misma. Ergo, el hecho de que un padre permanezca con su hijo, fuera del domicilio de este último –cuando reside regularmente con la madre-, por un tiempo determinado, no configuraría el ilícito en cuestión. En consecuencia, dichas desavenencias deben en primer lugar ser dilucidadas ante el Juzgado de Familia correspondiente, de tal suerte que se determine judicialmente a quien le corresponde ostentar la patria potestad; y en dicho entendido, y estando al supuesto fáctico anotado, que sí se configuraría el delito en estudio –al existir una resolución judicial que otorga la Patria Potestad a uno de los progenitores-. De lo glosado precedentemente, y concluyendo nuestro análisis, nuestra jurisprudencia nacional se ha expresado en los siguientes términos: (…) no se dan los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, por cuanto la acción fue ejecutada por el inculpado cuando aún no existía resolución judicial que determine quién debía ejercer la tenencia provisional del menor.

Abundando al respecto, creemos conveniente alcanzar desde nuestra percepción, un breve análisis de la modificatoria introducida por la Ley Nº 28760 . Señalando



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prima facie, que en puridad el artículo 147º del Código Penal hace referencia

directamente a aquellas situaciones donde quien no ejerciendo la patria potestad o aún no habiendo sido excluido (entiéndase recortado en ese derecho, verbigracia, suspendido, en la patria potestad), sustrae o rehúsa entregar a un menor de edad de quien sí ejerce la patria potestad, es decir, el articulo in comento exige en el primer supuesto (primer parágrafo) que únicamente medie una relación parental entre el sujeto activo con el sujeto pasivo – entiéndase el menor-, y que su accionar ilícito va dirigido o encaminado a la sustracción o al rehusamiento en la entrega del menor. En ese entendido se exige que media relación parental o de familiaridad entre quien ejecuta la acción y quien la sufre, y siendo que en este primer supuesto fáctico no entra en valoración si el sujeto agente tenía o no recortado su derecho a la patria potestad frente al menor, puesto que dicha hipótesis normativa recién entra en consideración en el segundo parágrafo, cual fuera introducido por la Ley Nº 28760 del 14 de junio de 2006, esto es, en el primer supuesto sólo exige relación parental o de familiaridad entre el agente y el agraviado, y que la acción típica se materializa cuando se sustrae o rehúsa a entregarse a quien legítimamente ostenta la patria potestad. Por otro lado en el segundo supuesto, la regulación va en el sentido de que el sujeto agente para la realización típica, no debe haber sido excluido de la patria potestad ó aún no haber sido excluido, puesto que, obviamente si ha sido excluido de la patria potestad, la comisión del delito sería palmaria, y ello en razón a que ya no existe patria potestad-, esto es, el padre o la madre, se les excluyó, recayendo en el otro progenitor o pariente el ejercicio de la misma. Empero, en el entendido que no haya sido excluido, pero si recortado o limitado -recuérdese la figura de la suspensión de la patria potestad (artículo 462 Código Civil), siendo allí donde efectivamente se daría el supuesto ilícito, por cuanto, el agente si bien no ha sido excluido (si suspendido), y sustrae del lugar donde se encuentra el menor, de quien se encuentra bajo la patria potestad. –Debe recordarse que las figuras de la suspensión de la patria potestad, no funcionan de hecho, sino que debe mediar una resolución judicial donde efectivamente se pronuncia el juez en ese sentido, esto es, suspendiendo el ejercicio de la patria potestad, y concediéndole al otro la misma-. Pero bueno, lo que se busca es acrisolar el hecho de si los padres o ascendientes, no habiendo sido excluidos ni tampoco limitados en el ejercicio de



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la patria potestad puedan cometer el ilícito; desde nuestra óptica, consideramos que no, en el entendido que para que se configure el segundo supuesto, debe en primer lugar darse o bien la exclusión o bien la no exclusión (entiéndase suspensión o recorte) de la patria potestad, por cuanto como ya se anotara, si no media una resolución judicial donde se priva o suspende la patria potestad a uno de los progenitores, éste conserva aún la patria potestad, por propio mandamiento constitucional, y por expresa regulación del código civil, donde se señala que corresponde a ambos cónyuges el ejercicio de la patria potestad, y es allí, donde además se justifica la existencia de otros institutos jurídicos conexos a la patria potestad, como es la suspensión, privación, perdida, extinción de la patria potestad. Por ello, si un padre o madre que no haya sido excluido de la patria potestad o si bien no excluido, pero limitado o recortado en el ejercicio (suspensión de la patria potestad), no podría cometer el ilícito penal, puesto que no se encuadraría su conducta en la regulación típica del articulo in comento , y ello, por cuanto el mismo segundo párrafo, refiere al instituto de la exclusión (debemos entender perdida o extinción), y de allí, que dicha norma ha de interpretarse con las demás instituciones conexas de la patria potestad como ya se ha anotado, y además por la sencilla razón, a que la suspensión o limitación de la patria potestad debe de mediar una resolución judicial que así lo ordene. Entonces, en el supuesto antes glosado, de ser el padre o la madre, quienes sin haber sido suspendidos (por orden judicial) o recortados en la patria potestad, que éstos aún mantienen la patria potestad, por propio y concreto mandato de la norma constitucional y del código civil, ergo, que su conducta no podría encuadrarse en el ilícito bajo análisis. 1.2.2. TIPICIDAD SUBJETIVA En el presente delito las conductas (de sustraer o rehusar entregar) resultan reprimibles a título de dolo, es decir conciencia y voluntad de realización típica, es decir el agente debe saber que está sustrayendo y/o negándose a entregar al menor, de quienes están ejerciendo legalmente la patria potestad.



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1.2.3. PENA De acuerdo al artículo en estudio la pena conminada para este delito es no mayor de dos años de pena privativa de la libertad.

2. OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE ALIMENTOS Artículo 149.- El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.

ABANDONO DE MUJER GESTANTE Y EN SITUACIÓN CRÍTICA Artículo 150.- El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días- multa. 2.1.

OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR La familia es una Institución Natural y fundamental en la sociedad y es por su importancia que el Estado lo regula a rango Constitucional en su Art. 4, al señalar que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a



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la madre y al anciano en situación de abandono” . Cualquier estado que se jacte de ser un Estado democrática no sólo está obligado a proteger a la familia sino a promover el matrimonio, institución también fundamental en el desarrollo de nuestra sociedad, ¿por qué protegen a la familia? porque es la base de su existencia, es la base de la Sociedad y del Estado como lo mencionaba la Constitución de 1979. El matrimonio, es una de las formas que origen de la familia (puesto que pueden haber uniones de hecho, como el concubinato etc.). El matrimonio para nuestra legislación “ es la unión voluntaria de un varón y una mujer legalmente aptos” , formalizada conforme a ley, (sobre la base de esta norma está prohibido el matrimonio de Homosexuales), es decir tiene que celebrarse conforme lo dispone el Art. 248 Del Código Civil. Como el Estado Protege a la Familia, tiene que necesariamente proteger a las personas que la conforman, enunciando una serie de deberes y derechos, tanto a los Padres, como a los hijos, deberes básicos que todos tenemos la obligación de cumplirlos y cuando uno de ellos las incumple, la parte agraviada con ello puede recurrir al Órgano Jurisdiccional para hacer que la cumpla. “Los padres están obligados a

proveer al sostenimiento, protección y formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades” . Tanto el hombre como la Mujer están obligados a alimentar y educar a sus hijos. Alimentos es un concepto amplio que no se agota con el desayuno, almuerzo y cena, el concepto de alimentos es más amplia, abarca todo un conjunto de derechos básicos que debe tener un hijo, por tanto, “ Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibili dades de la familia”. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprende también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo y cuando el alimentista tiene más de 18 años sólo tiene derecho a alimentos cuando se acredita que no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia, y si no fuera el caso tendría que acreditar que está realizando estudios superiores o de capacitación. Este concepto es muy importante para poder delimitar el delito de Omisión de Asistencia Familiar.



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Pero no sólo están obligados a prestar alimentos el padre o la madre sobre el hijo, pues si estos no existieran o están incapacitados, son los ascendientes (Abuelos paternos o maternos) los llamados por ley, también están obligados los descendientes, es decir el hijo mayor de edad está obligado a asistir con alimentos al padre que no pueda valerse por si mismo, pueda ser pues un anciano incapacitado. Otros deberes y Derechos de los Padres que ejercen la Patria Potestad son, velar por el desarrollo integral, promover su sostenimiento y su educación, dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo, darles buenos ejemplos de Vida y corregirlos moderadamente, tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuera necesario su recuperación, representarlos en los actos de la Vida Civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio, administrar y usufructuar sus bienes. Los Niños y Adolescentes también tienen deberes como respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus ordenes no lesiones sus derechos o contravengan leyes, estudiar satisfactoriamente, cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes, en su enfermedad y ancianidad, Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo a su edad, Respetar la propiedad pública y privada, Conservar el medio ambiente, cuidar su salud personal, Respetar a la Patria sus leyes, símbolo y héroe. Etc. El incumplimiento de las Obligaciones alimenticias por parte de la persona que legalmente se encuentra obligado a ello (padres, abuelos etc.) acarrea que la parte afectada con dicho actitud pueda recurrir al Órgano Jurisdiccional para exigir Tutela Judicial y de esta manera el Estado por medio del Poder Judicial quien administra Justicia exija al obligado a que la cumpla, ejerciendo su Poder de coerción que puede llegar incluso a Privar la Libertad del obligado e internarlo en el Penal, pues así lo dispone la Constitución en su Art. 02 Inc. 24 Nº . “C” al señalar enfáticamente que “no hay prisión por deudas. Este Principio n o limita el mandato Judicial por incumplimiento de deberes alimenticios.” Al darse este incumplimiento la parte agraviada tiene en primer lugar que interponer una Demanda de Alimentos.



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El que la interpone puede ser la madre a favor del menor hijo, pues ella la Representa legalmente. La esposa al marido a título personal o quizá el esposo a la mujer por que hay que tener en cuenta que ambos se deben alimentos recíprocamente, en caso obviamente que la mujer tenga mayor capacidad económica buen trabajo y buen sueldo y el marido ha sufrido desgracia física que le impida realizarse económicamente, (incluso sin existir hijos puede demandarse entre cónyuges el cumplimiento de alimentos); El mayor de 18 años de edad que se encuentra realizando estudios superiores, él mismo podrá demandar a titulo personal por cuanto ya tiene la ciudadanía que le confiere la constitución por ser mayor de edad. El padre a los hijos mayores que acredite su incapacidad de valerse por sí mismo.



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CONCLUSIONES

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Es indispensable que la familia se mantenga unida, ya que es núcleo de la sociedad y uno de los fines del Estado; es por esto que se ha tipificado como delitos tanto el atentado contra la patria potestad, así como la omisión de asistencia familiar. Con el transcurso del tiempo, la figura de los Alimentos se ha ido complicando cada vez más, tornándose en un problema complejo que se origina en las cuestiones de orden social, económico que regulan nuestra sociedad.



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BIBLIOGRAFÍA

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PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. IDEMSA. Edición Agosto de 2002. Lima – Perú. HARO LÁZARO, César. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. AFA. Editores Importadores SA. Edición 1999. JURISTA EDITORES, CÓDIGO PENAL, Jurista editores E.I.R.L. edición mayo 2011 Lima – Perú. SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Grijley. Segunda Edición mayo de 2007.

Oscar

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