Libro Procesal

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL 6ª EDICIÓN

José Mª Asencio Mellado

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL 6ª Edición

JOSÉ Mª ASENCIO MELLADO Catedrático de Derecho Procesal Universitat de Alicante

Valencia, 2015

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© José Mª Asencio Mellado

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-043-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Introducción Constituye la Introducción al Derecho Procesal el primero de los Manuales que han de conformar una obra más amplia y que recoja la totalidad de las materias que integran el Derecho Procesal objeto de estudio en los diferentes Grados en los se imparte. La proliferación de normas jurídicas y de doctrina jurisprudencial en estos últimos años ha dado lugar a un crecimiento tal vez desmesurado del Derecho que impide o supone obstáculos para su estudio profundo en las Facultades de Derecho, máxime cuando se ha reducido en buena medida el tiempo dedicado a su enseñanza. Todo intento de que alumnos de estos niveles alcancen a su comprensión global está llamado al fracaso bien sea por la insuficiencia de horas lectivas o bien por la existencia de una multiplicidad de asignaturas cuya aprehensión resulta imposible en la profundidad a veces exigida. Por estas razones propugno la vuelta a los «Manuales» para la enseñanza del Derecho de manera que éstos recojan las bases mínimas que permitan la formación de juristas para después, en actividades formativas posteriores, adquirir la debida especialización que la Facultad no puede procurar en la Licenciatura. Los Manuales hoy existentes y salvo excepciones, no se acomodan a estos deseos y fines y no siempre se dirigen exclusivamente a los alumnos, confundiendo lo que ha de constituir la formación de incipientes juristas con las necesidades de los prácticos. El estudio en la Facultad sobre su base produce resultados a veces no queridos, tales como la falta de asentamiento de los conceptos básicos, el estudio acelerado y el olvido pronto de lo estudiado. Los Manuales que se presentan quieren superar los problemas expuestos y limitarse a contribuir a la formación de los Graduados en Derecho, renunciando por ello a excesivas lucubraciones impropias de estudiantes o a profundizaciones prácticas específicas de los profesionales. Ojalá que se consiga el fin propuesto. El autor Alicante, junio de 2015

PARTE PRIMERA

CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

Lección 1ª

Concepto de derecho procesal. Relaciones entre derecho y proceso I. CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL Resulta complejo emitir un concepto de Derecho procesal con carácter previo al análisis de su contenido, naturaleza y fines, toda vez que aquel es siempre el resultado de la combinación de dichos elementos y de las conclusiones extraídas de su estudio. No obstante y por razones pedagógicas, soslayar el uso del método adecuado puede ser oportuno por el interés siempre gráfico que acompaña a la determinación de un concepto. El Derecho procesal, en un sentido muy general y precisado de múltiples precisiones, puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas, parte integrante del ordenamiento estatal, que se caracteriza por servir para la aplicación del derecho objetivo por los órganos jurisdiccionales al caso concreto. Tiene, pues, el Derecho procesal un marcado componente dinámico y únicamente en esta dimensión pueden sus normas ser entendidas en profundidad. Las normas jurídicas regulan las relaciones sociales, privadas o públicas y establecen el marco en que tales relaciones han de desenvolverse y las consecuencias que han de producirse en los supuestos de incumplimiento. Ordinariamente, los particulares, en sus relaciones mutuas o con el propio Estado adaptan su comportamiento a lo preceptuado en el derecho sustantivo y rigen su actividad por dichas reglas. Ahora bien, cuando el derecho es incumplido, el Estado, que prohíbe la autotutela, impone la intervención de los órganos jurisdiccionales, los cuales, mediante el proceso, han de declarar el derecho aplicable al caso concreto, individualizándolo y ordenando su cumplimiento. Con carácter previo y provisional, pues, puede afirmarse que el Derecho procesal es aquella parte del ordenamiento jurídico que regula la actuación de los órganos jurisdiccionales y de las partes en el seno del proceso con el fin de la aplicación del derecho al caso concreto cuya resolución se solicita.


II. RELACIONES ENTRE DERECHO Y PROCESO Del concepto emitido se aprecia que la mayor dificultad que afecta al Derecho procesal viene constituida por la necesidad de establecer sus relaciones con el derecho material y, en concreto, el grado de autonomía y la instrumentalidad del primero respecto del segundo. No es una obra, que pretende solamente constituirse en «Manual» y no en «Tratado», el lugar idóneo para desarrollar con vocación de plenitud esta temática alrededor de la cual ha evolucionado el estudio científico del Derecho procesal desde el siglo XIX superando posiciones privatistas o simplemente procedimentalistas de épocas anteriores. Sí es, por el contrario, necesario destacar ambos elementos, el de autonomía y el de instrumentalidad del Derecho procesal con fin de que se entienda, desde el comienzo de su estudio, el lugar y posición que ocupa en el seno del ordenamiento jurídico y, especialmente, la función que desempeña. Para ello, y de manera ineludible, ha de tenerse en cuenta como punto de partida que tales notas de autonomía e instrumentalidad solo son apreciables desde una visión dinámica y no estática del derecho objetivo, esto es, en situación de movimiento y, por ello, solo en los casos en que los órganos jurisdiccionales son llamados a aplicarlo al caso concreto. La dualidad derecho-proceso solo es evidenciable con nitidez en ese momento. Que el Derecho procesal es instrumental del derecho material es un hecho claro que debe también ser completado con el conocimiento de la existencia de una prohibición general de autotutela —de tomarse cada uno la justicia por su mano—, y la necesidad de acudir, pues, al proceso para obtener la aplicación del derecho sustantivo al concreto asunto litigioso. Así, el Derecho procesal se constituye en un instrumento que permite al Estado la resolución de controversias y que, en sí mismo considerado, no tiene otra finalidad que la de hacer eficaz el derecho material, previa la determinación en su seno y mediante los mecanismos probatorios oportunos, de unos hechos con relevancia jurídica que se han afirmado por las partes. En un proceso determinado, las normas de derecho sustantivo constituirán, pues, sobre la base de las alegaciones de las partes al respecto de un supuesto de hecho controvertido, el fundamento de la resolución judicial que ponga fin y resuelva el litigio, mientras que el Derecho procesal vendrá integrado por las normas que disciplinarán la actuación jurisdiccional y de las partes, la actividad desarrollada en el proceso y los presupuestos propios del mismo. Pero, no basta con afirmar la instrumentalidad del Derecho procesal para comprenderlo en toda su extensión y en relación con el derecho sustantivo. Muy al contrario, el Derecho procesal goza de una autonomía hoy admitida sin reservas y que se explica igualmente desde la propia prohibición de la autotutela.

Introducción al derecho procesal

En este sentido, en tanto que los ciudadanos por oposición a dicha interdicción gozan de un derecho fundamental a instar la actividad jurisdiccional, es evidente que el proceso se instaurará, se pondrá en marcha y desarrollará al margen de que, a su fin, se declare la inexistencia del derecho reclamado o pretendido. Esto es, el Derecho procesal, aún instrumental del derecho material, operará constituyendo una realidad propia y distinta del derecho sustantivo a cuyo servicio se establece. Ello no significa que pueda construirse un Derecho procesal como simple abstracción y sin una real utilidad. Autonomía, sí, pero sin olvidar la finalidad y función social del proceso y del Derecho procesal. Autonomía necesaria que se explica por la misma realidad. Imaginemos, por ejemplo, que alguien reclama la propiedad de una vivienda alegando ser efectivamente su propietario frente a un tercero que pretende privarle de dicha titularidad. La mera afirmación inicial de su derecho habrá de ser suficiente para admitirlo en el proceso en calidad de demandante y poner en marcha un proceso. Es evidente que solo al término de éste se sabrá si en efecto el demandante era o no el titular dominical mediante la aplicación de las normas del Derecho civil al supuesto de hecho planteado pero, hasta ese momento, el demandante habrá sido tenido por parte actora, se habrá tramitado un proceso y actuado el Derecho procesal sobre la base exclusiva de su afirmación inicial. No sólo, pues, es posible la existencia de un proceso al margen o en contraposición a la realidad jurídico material, sino que es imposible actuar de otro modo ya que, precisamente, es el proceso y solo el proceso —a salvo los supuestos de resolución privada de controversias o el arbitraje—,el marco adecuado para declarar y aplicar el Derecho sustantivo sin que por ello se pueda emitir o exigir prejuzgamiento de ningún tipo que frustraría la idea misma de proceso.

III. CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO PROCESAL El Derecho procesal solo puede entenderse en su total completud si se atiende a tres conceptos que son considerados básicos. Estos son, cualquiera que sea el orden que se utilice en su estudio, la Jurisdicción, la acción y el proceso. En primer lugar, la Jurisdicción como Poder del Estado y los integrantes de la misma, los Jueces y Magistrados, que ejercen la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En segundo lugar, la «acción» en su doble acepción de derecho fundamental a instar la actividad jurisdiccional con vistas a producir una resolución sobre el fondo del asunto planteado y a obtener una tutela jurisdiccional concreta sobre la petición deducida. En todo caso y tal y como en este Manual se estudiará, desde la comprensión de las relaciones entre el Derecho y el proceso.


En tercer y último lugar, el proceso como medio o instrumento a través del que se actúa la potestad jurisdiccional. El proceso, entendido en sentido amplio, como mecanismo constituido por una sucesión de actos perfectamente regulados a los que las partes y el órgano jurisdiccional deben sujetarse en tanto que en sí mismo se erige en una garantía de justicia y de evitación de posibles arbitrariedades cometidas por el propio Estado.

IV. CONTENIDO Y CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL A) Contenido del Derecho Procesal a) Importancia de la determinación La determinación de las normas que integran el Derecho procesal goza de una importancia que excede a meras lucubraciones teóricas. En este sentido, dicha labor tiene un fin pedagógico especialmente relevante en el actual diseño de los Planes de Estudio en tanto que es necesario delimitar con la mayor claridad y precisión los contornos atribuidos a cada disciplina jurídica en un intento de evitar repeticiones innecesarias o contradicciones perjudiciales para la propia formación del alumno. Ello se requiere de forma especial en relación con los contenidos del Derecho constitucional y del Derecho administrativo. Pero, especialmente, son razones de carácter técnico jurídico las que aconsejan llevar a cabo tal labor. Así, los principios que rigen y presiden el Derecho procesal, diferentes de los que disciplinan el derecho sustantivo, obligan a discriminar entre cada tipo de normas por cuanto los efectos y consecuencias son también distintos, en especial las reglas que afectan a la aplicación de cada núcleo normativo en el tiempo y en el espacio o su carácter dispositivo o de «ius cogens».

b) Criterios generales de determinación En tanto la ley no establece de forma expresa criterio alguno que sirva para la determinación del carácter procesal o material de las normas, es necesario establecer ciertos criterios que sean útiles a la labor propuesta. Resultaría fácil y evitaría complicaciones que se pudiera atender al pacífico criterio de la ubicación de las normas en los textos legales que, en principio, sirven de instrumento para regular el derecho material o el procesal. No obstante, este elemento no puede ser atendido en exclusiva dada la obsolescencia de nuestras normas positivas acostumbradas a incorporar preceptos procesales en cuerpos legales de derecho material, tradición ésta a la que ha querido poner remedio la nueva LEC 1/2000 sin conseguirlo plenamente.


Cabe destacar, como modelo de este fenómeno, los Códigos Civil o de Comercio que contienen reglas sobre prueba o prescripción. Desterrado, pues, este criterio han de señalarse ciertos parámetros generales útiles a los efectos deseados con carácter previo a la determinación de contenidos más específicos y concretos. Así, son normas de naturaleza procesal: 1. Aquellas que lo sean por su contenido. Esto es, las que regulan materias procesales y tienen por objeto el proceso afectando, pues, a los órganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulación del proceso. 2. Las que merezcan tal calificación por su finalidad. Serán procesales, por tanto, aquellas que tiendan a disciplinar la actividad procesal del órgano jurisdiccional y de las partes, bien mutuas o bien en relación con el objeto del proceso. Quedan excluidas del Derecho procesal las normas llamadas a regular relaciones extraprocesales. En especial, y como criterio de diferenciación, serán materiales las que incidan en el contenido de la sentencia y procesales las que establezcan la procedencia de la misma (GÓMEZ ORBANEJA). 3. Las que deban producir efectos en el proceso. Tendentes, por ello, a producir sus consecuencias en el seno del proceso cualquiera que sea el lugar en que el acto generador se haya realizado (CORDÓN MORENO).

c) Contenido concreto del Derecho Procesal Examinados los criterios generales de diferenciación, conviene ahora establecer un catálogo, aunque siempre lo sea genérico por causa de formularse alrededor de grandes rúbricas, de las materias reguladas por el Derecho procesal cuyas normas gozarán, pues, de esta naturaleza. A tal efecto y como quiera que el Derecho procesal se estructura en torno al trinomio conceptual constituido por las nociones de Jurisdicción, acción y proceso, en una primera aproximación debe afirmarse que normas de Derecho procesal son las que disciplinan estos tres elementos básicos. En una mayor concreción, son normas procesales las siguientes: 1. En relación con la Jurisdicción Con exclusión de las pertenecientes al Derecho constitucional y que versan sobre la estructuración de los Poderes del Estado y la posición que en el mismo ocupa el Poder Judicial, son procesales las normas que regulan la organización judicial, es decir, aquellas de carácter orgánico y que se refieren a las clases de Juzgados y Tribunales, su creación, planta, estructura, órganos de gobierno y estatuto


jurídico de Jueces y Magistrados y personal auxiliar y colaborador, así como las relativas a los presupuestos de jurisdicción y competencia. Queda excluido del Derecho procesal por pertenecer al Derecho administrativo todo lo que afecte al estatuto de la función pública. 2. En relación con la acción Son procesales las normas que versan sobre el derecho fundamental a la actividad jurisdiccional, así como las que afectan al objeto del proceso. 3. En relación con el proceso Tienen naturaleza procesal las normas que regulan los presupuestos que afectan a las partes, así como la actividad procesal desde su iniciación y hasta su conclusión. Del mismo modo, los actos realizados fuera del proceso pero llamados a operar y generar consecuencias en su seno (por ejemplo la conciliación y la mediación).

B) Caracteres del Derecho procesal El Derecho procesal se caracteriza y diferencia del resto de normas del ordenamiento jurídico por las siguientes notas: 1. Su instrumentalidad Como ya se puso de manifiesto anteriormente, el Derecho procesal es instrumental respecto del derecho material en tanto tiene por finalidad la de servir a la aplicación jurisdiccional de aquel al caso concreto. En este sentido, pues, podría llegar a afirmarse que el Derecho procesal carece de sentido por sí mismo si no se pone en relación con una situación de necesidad de protección jurídica invocada por las partes litigantes para lograr la efectividad de los derechos reclamados. 2. Pertenecer al Derecho Público Dos órdenes de razones fundamentan la inclusión del Derecho procesal en el seno del Derecho público. Por un lado, la intervención en el proceso de los órganos judiciales que forman parte del Estado. Por otro lado, el estar llamado a tutelar intereses de naturaleza pública, como es la aplicación del derecho. 3. La naturaleza imperativa o de «ius cogens» de sus normas En atención a ello, no interviene en Derecho procesal el principio de autonomía de la voluntad aunque los intereses deducidos en el proceso sean de carácter privado. Dos consecuencias son fruto de este hecho: la primera, la exclusión del proceso convencional y la vigencia del llamado principio de legalidad procesal, tal y como se dispone en el art. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que el proceso se rige por normas a las cuales deben someterse el órgano jurisdiccional y las par-


tes. La segunda, el carácter no dispositivo de las reglas reguladoras del proceso y su actividad que son de aplicación necesaria. Esta afirmación, no obstante, cabría modularse, en especial en el proceso civil, en el cual cabe hallar ciertas normas dispositivas, como las relativas a la competencia territorial. No obstante ello, para CORTES ni tan siquiera en estos supuestos se puede hablar de dispositividad por cuanto las partes no excluyen el efecto previsto por la norma, sino que se limitan a optar por una de las varias posibilidades que la propia ley procesal expresamente establece.

V. EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES Las normas procesales, al igual que sucede con las de contenido jurídico material, no tienen una eficacia ilimitada sino circunscrita a un tiempo dado —el de su vigencia—, y a un espacio o ámbito territorial que se determina por los diversos fueros existentes al respecto. La eficacia temporal y espacial de la ley procesal es el objeto de este epígrafe.

A) Eficacia temporal de las normas procesales En materia procesal rige en toda su extensión lo dispuesto por los arts. 2,3º del CC y 2 de la LEC, esto es, el efecto no retroactivo de las leyes salvo disposición expresa en contrario. A esta prescripción debe sumarse la contenida en el art. 9,3 de la CE que prohíbe la retroacción de las normas restrictivas de derechos individuales. La regla general aplicable, pues, viene constituida por la irretroactividad de la norma procesal salvo que en ella se disponga expresamente lo contrario. Esto significa que el proceso y el conjunto de sus actos se rigen por la ley que se encuentre vigente al momento de su tramitación al margen de aquel en que se produjo el supuesto fáctico que motivó la apertura del proceso. Es muy conveniente aclarar lo que se acaba de decir pues son muchas las confusiones que se producen en la vida práctica con consecuencias diversas pero en todo caso indeseables. La irretroactividad material y la procesal operan utilizando como referencia elementos o datos no coincidentes. Así, las normas jurídico materiales se aplican a los hechos de esta naturaleza acaecidos en el momento de su vigencia y ello al margen de aquel en que adquieran la cualidad de litigiosos. Por el contrario, las normas procesales toman como referencia el proceso y el conjunto de actos y hechos que lo componen, con independencia del momento en que se produjo el hecho sustantivo, ya que tales normas rigen el proceso. La ley aplicable sería pues


la vigente al momento de nacimiento del proceso o de verificación de cada acto procesal en su seno. Imaginemos que en fecha 10.X.2000 se promulgan un Código Civil y una LEC y se trata de enjuiciar un litigio derivado de una compraventa llevada a cabo en fecha 16 de julio de ese año. Si la demanda se deduce tras la entrada en vigor de la norma procesal civil (LEC) el derecho material aplicable vendría constituido por el anterior Código Civil, pero el procesal sería el contenido en la nueva Ley de Enjuiciamiento. La cuestión, sin embargo, alcanza una cierta complejidad por causa de la transitoriedad derivada de la extensión en el tiempo del proceso y de la posible coincidencia de dos normas procesales durante su tramitación. Esta es una diferencia esencial entre el derecho material y el procesal ya que los hechos con relevancia jurídico sustantiva suelen producirse de forma instantánea (por ejemplo la firma del contrato o el impago de la cantidad adeudada), mientras que el proceso, en tanto suma de actos, se proyecta y dilata en el tiempo. De esta manera, toda ley que incorpora modificaciones procesales suele contener un régimen aplicable a las situaciones de transitoriedad y, especialmente, a aquellos procesos ya iniciados y no concluidos. Las soluciones utilizadas no están legalmente tasadas, sino que el legislador las establece en atención a cada situación y en la forma que estime más apropiada para evitar contradicciones o procesos ineficaces. No obstante, son tres los métodos más frecuentes: el primero, aplicar la nueva norma a los actos producidos a partir de la entrada en vigor al margen, pues, del análisis de posibles colisiones internas entre sistemas diversos; el segundo, mantener en situación de vigencia la norma derogada hasta la finalización del proceso en marcha; el tercero y último dividir el proceso en fases y autorizar el mantenimiento temporal de la ley derogada hasta la conclusión de la fase en que se encuentren las actuaciones, aplicándose la nueva ley en adelante.

B) Eficacia espacial de las normas procesales a) En general El art. 3 de la LEC dispone expresamente que las leyes procesales españolas son las únicas aplicables a las actuaciones sustanciadas en nuestro territorio. Esta regla tiene las lógicas excepciones, que se estudiarán más adelante y en otras asignaturas, derivadas de los diversos Tratados y Convenios internacionales suscritos por España. Rige en materia procesal, pues, con carácter general la «lex fori», de manera que todo acto procesal ejecutado en España por nuestros Jueces y Tribunales se tramitará conforme a nuestras normas, incluyendo aquí toda tramitación proce-


sal realizada por órganos jurisdiccionales españoles en funciones de auxilio judicial internacional.

b) Autonomías y eficacia espacial del Derecho procesal Cuestión distinta a la expuesta, pero de indudable interés, es la referida a la vigencia de las normas procesales españolas en el interior de la propia España y por causa de la existencia del llamado «Estado autonómico». Se trata en este punto de saber qué norma procesal ha de ser aplicada en el territorio español y, en concreto, de indagar en la posibilidad de existencia de un Derecho procesal autonómico susceptible de regular la resolución procedimental de conflictos en cada Comunidad Autónoma. El art. 149,1-6º de la Constitución dispone en este sentido que constituye una competencia exclusiva del Estado la legislación procesal, correspondiendo, pues, su producción a las Cortes Generales, «sin perjuicio —se afirma—, de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas». De nuevo se confunde el derecho material y el procesal, considerando que a toda norma específica se ha de aplicar una procesal particular.

Lección 2ª

Fuentes del derecho procesal I. NOCIONES GENERALES La determinación de las fuentes del Derecho procesal no es tema baladí o sin trascendencia práctica, ya que su concreción nos proporciona el fundamental dato de conocer los instrumentos legales o de otra naturaleza de aplicación a la actividad procesal. Pero, esta labor es compleja por causa tanto de la dispersión normativa existente, como por la ausencia de un precepto que sea específicamente predicable del Derecho procesal, diferente, pues, del general art. 1º del CC y que contemple de modo sistemático y particular la materia. Ejemplos de esta dispersión son los siguientes: El art. 1º del CC, del cual, no obstante, se ha afirmado acertadamente que no es de directa y pacífica aplicación en el ámbito del Derecho procesal, ya que tiene como fin esencial la resolución de los problemas de derecho material e indica a los órganos jurisdiccionales los instrumentos que poseen para la emisión de sus resoluciones en evitación del «non liquet». Ahora bien y aunque lo dicho sea cierto en gran medida, también lo es que la vigencia de este artículo del Código Civil no se excluye expresamente en el ámbito procesal, lo cual lleva a considerar que goza de cierta operatividad. Los arts. 1º de la LEC y de la LECrim., que consagran el principio de legalidad procesal de manera que, interpretados en forma literal y restrictiva excluirían toda fuente que no tuviera el rango de ley. Los arts. 117 de la CE y 1º de la LOPJ que establecen el sometimiento de Jueces y Magistrados exclusivamente a la Constitución y a las leyes, con lo que, y en línea con los anteriores preceptos citados, no habría más fuente que la ley. El art. 5,1 de la LOPJ que sanciona como criterio de interpretación de la ley la Constitución a la cual quedan preferentemente vinculados los Jueces y Magistrados. De la lectura de todos estos preceptos podría concluirse, como sostiene CORTES, que la única fuente del Derecho procesal viene constituida por los actos legislativos emanados de las Cortes Generales, esto es, la Constitución y las normas con rango de ley. Ahora bien y aunque es indiscutible el carácter de fuente del Derecho procesal de la Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico y de las normas con rango de ley por imperativo del principio de legalidad, conviene indagar


en el art. 1º del CC y, en concreto, en los conceptos de costumbre, principios generales del derecho y jurisprudencia a los efectos de determinar su posible valor como fuente del Derecho procesal.

II. LA COSTUMBRE A pesar de su inclusión en el sistema de fuentes establecido en el art. 1º del CC, se puede afirmar que la costumbre no es fuente del Derecho procesal. A esta conclusión no se llega exclusivamente atendiendo al mencionado argumento del principio de legalidad que excluiría —de atenderse estrictamente—, de la consideración como fuente a cualquier norma de naturaleza no legal, sino a través de dos tipos de razonamientos: a) El carácter público del Derecho procesal que impide el proceso convencional y la eficacia de la autonomía de la voluntad. b) La uniformidad del Derecho procesal y su aplicación a todo el territorio nacional, extremo éste que pugna con el carácter local que la costumbre ha de ostentar para adquirir la condición de fuente del Derecho.

III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Con carácter mayoritario la doctrina científica se inclina por considerar como fuentes del Derecho procesal exclusivamente aquellos principios generales del Derecho que han sido asumidos bien por la ley y especialmente la Constitución (art. 55,3), o bien por la jurisprudencia. Esta misma posición, a efectos prácticos, es la sostenida por el Tribunal Supremo para el cual únicamente tienen la consideración de fuente estos principios así entendidos a los cuales, además, asigna una mera función de servir de criterios de interpretación del ordenamiento jurídico al que informan. DE LA OLIVA sostiene otra posición que, por su interés, merece ser reproducida. Para este autor coexisten dos tipos de principios generales, aquellos que constituyen «postulados elementales de justicia, de virtualidad necesaria y universal» y otros que son «criterios históricos de convivencia». Pues bien, los primeros deben ser reputados fuente del Derecho procesal aunque no estén acogidos ni por la Constitución, ni por la ley o la jurisprudencia. La teoría expuesta por este autor, consideramos que encuentra el obstáculo de su falta de aplicabilidad por parte del Tribunal Supremo y, de esta manera, de operatividad práctica.


No obstante y partiendo de ella, se puede y debe afirmar la necesidad de respeto de ciertos principios consustanciales a la condición u organización de las relaciones humanas, que trascienden a una civilización y cultura determinadas, de modo que ni tan siquiera el Poder legislativo puede, legítimamente, modificarlos o derogarlos.

IV. LA JURISPRUDENCIA. CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO A) Derecho judicial y derecho objetivo No es éste el lugar adecuado para analizar en profundidad el muy complejo tema de la consideración de la jurisprudencia como fuente del Derecho procesal. Una labor de este tipo exigiría una extensión impropia de un Manual. Sin embargo, sí es necesario hacer referencia, por su gran incidencia práctica y por tratarse de un problema cotidiano, al valor de la jurisprudencia como instrumento útil para crear derecho o, más en concreto, la fuerza de obligar de dicha doctrina jurisprudencial. Desde luego, la cuestión no es fácil, máxime en un sistema jurídico como el continental que ha pasado en dos siglos de los postulados del legalismo positivista propio de la Escuela exegética que impedían a los Jueces toda labor que no fuera la simplemente automaticista de aplicación estricta de la ley vigente, a otros principios que, sin llegar a la forma de actuarse el Derecho anglosajón en que la jurisprudencia es auténtica fuente creadora del Derecho, han superado aquel automaticismo y otorgado a los Jueces un papel más activo y subjetivo en su labor enjuiciadora. Una mirada a nuestras fuentes legislativas nos permitirá comprender lo dicho y la complejidad de la presente situación. Así y frente a lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución que solo somete al Juez a la ley, otras normas disponen una labor adicional superadora de la mera aplicación de este instrumento normativo. De este modo se vienen a pronunciar los arts. 1º del CC que asigna a la jurisprudencia una función de complementación del ordenamiento jurídico; 5,1 de la LOPJ que vincula a los Jueces y Tribunales a las resoluciones del TC que interpretan la Constitución; 3º del CC que establece los criterios de interpretación normativa; y, 477 de la LEC, entre otros muchos, que incluye como motivo de casación civil el interés casacional, entendiendo por tal, entre otros, que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial o, lo que aumenta este carácter de la jurisprudencia como integrador de la ley, que la sentencia recurrida resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia de las Audiencias Provinciales contradictoria.


La función genérica de los órganos que integran la Jurisdicción es la de aplicación del derecho al caso concreto. Así aparecen dos realidades bien distintas. Una, la constituida por el conjunto de disposiciones normativas emanadas del Poder Legislativo; otra, las resoluciones judiciales dictadas con base en ese derecho pero individualizado en atención al caso concreto. En definitiva, el aspecto dinámico de la Jurisdicción y el proceso. Al tratarse de dos realidades diferentes, cuando se habla en nuestro sistema de derecho continental de creación judicial del derecho se incurre con frecuencia en el error de equiparar ambas situaciones situándolas en un mismo plano y asignando a la labor jurisprudencial cualidades que no le son propias. – El derecho positivo, emanado necesariamente de las Cortes Generales, viene constituido por una serie de normas que se pronuncian con vocación de generalidad y que se formulan haciendo abstracción de situaciones concretas de la vida. Su fin es regular la convivencia y sirve, por lo común, para la prevención de los conflictos, lo que se consigue cuando los ciudadanos se aquietan al mismo. – Las resoluciones judiciales, por su parte, cumplen y verifican aquel derecho mediante su aplicación y traslación a los hechos concretos y particulares. Por tal razón, la función judicial se caracteriza por un dinamismo y un grado de especificidad que no posee la legislativa encontrándose, por ello, con múltiples problemas derivados, precisamente, de aquella generalidad y abstracción. Es evidente, pues, que la consideración de la sentencia como un silogismo cuya premisa mayor vendría constituida por la ley —siempre precisa y clara—, y en el que la premisa menor serían los hechos enjuiciados en todo caso subsumibles automáticamente en la norma aplicable no es cierta o, al menos, es insuficiente para explicar la realidad. No cabe una aplicación mecánica de la ley en todo caso, y ello porque la ley, por su carácter general y su insuficiencia para prever todas las múltiples situaciones de la vida, no es completa. Pero es más y aunque el hecho esté positivamente previsto, la ley no siempre es clara en su expresión, ni precisa en su formulación y, frecuentemente, contiene antinomias generadoras de conflictos, lo que sucede al concurrir diversas que tipifican un supuesto fáctico similar o idéntico. Así, pues, los órganos jurisdiccionales deben indagar la norma aplicable eligiendo la que más se adapte al caso no sólo en su sentido literal, sino igualmente en su dimensión histórica y social. En una palabra, han de interpretar la ley conforme a lo dispuesto en el art. 3º del CC. De la misma manera, han de complementar el ordenamiento jurídico cuando no exista norma específica y, por ello, una laguna legal.


A través, pues, de estas actividades de interpretación y complementación qué duda cabe de que los Jueces crean derecho pero y esto es importante, derecho solo para el caso concreto. En efecto, el Derecho judicial, si así se le quiere denominar, no es derecho objetivo equiparable a la Constitución, la ley o los principios generales del derecho. Y no lo es ni por los órganos que lo estatuyen (distintos del Poder legislativo y por tanto sin esa potestad), ni por su finalidad (resolver el caso enjuiciado a cuya eficacia se limita), ni por su coactividad y fuerza de obligar a terceros.

B) Carácter no vinculante del derecho judicial Pero, ¿qué grado de coactividad posee este derecho judicial o, en otras palabras, están sometidos al mismo el resto de órganos jurisdiccionales y las propias partes? Es conocida la costumbre de los Abogados y del resto de intervinientes en el proceso de invocar, a veces con gran profusión, citas jurisprudenciales en las que fundamentan sus pretensiones. Desde luego, esta conducta no es reprochable, como tampoco lo es que los Juzgados y Tribunales apliquen la doctrina de los superiores a la hora de fundamentar sus resoluciones. Lo negativo es que se incurra en automaticidad por ambas partes olvidando la necesaria concreción de cada proceso y objeto litigioso. Es más, debe afirmarse con rotundidad que los Jueces y Magistrados no están obligados a aplicar la jurisprudencia, que no existe tal obligación de resolver conforme a lo dispuesto por los órganos superiores en anteriores ocasiones porque la jurisprudencia no goza de fuerza vinculante. Existe, desde luego, cuando no se actúa conforme a lo sentado por la jurisprudencia un riesgo de que la sentencia pueda ser revocada en vía de recurso, pero tampoco ese riesgo se puede afirmar de modo tajante puesto que también el Tribunal Supremo o las Audiencias Provinciales en apelación pueden variar, como así sucede, su doctrina en cualquier momento. Además, esta obligatoriedad nunca puede ser reclamada por el mismo carácter dinámico y específico del derecho judicial llamado a resolver situaciones concretas, siendo así que difícilmente son idénticas. En definitiva, la jurisprudencia es un criterio o elemento de interpretación y complementación útil para los Juzgados y Tribunales, pero nunca vinculante como sucede con la ley. Lo afirmado hasta aquí se enfrenta con dos tipos de problemas que precisan de alguna explicación adicional. Por un lado, las consecuencias derivadas del pronunciamiento de sentencias manifiestamente contrarias a la jurisprudencia; por


otro lado, el valor de la doctrina del Tribunal Constitucional a la luz de lo dispuesto por el art. 5,1 de la LOPJ. a) Sucede en ocasiones que los órganos jurisdiccionales inferiores (Juzgados de Primera Instancia respecto de las Audiencias Provinciales o éstas en relación con el Tribunal Supremo) dictan sentencias en clara oposición a lo dispuesto de forma constante y reiterada por los superiores que, en consecuencia, van presumiblemente a modificarlas por vía de recurso. En tales casos es obvio que se produce un resultado claramente perjudicial para la parte que debe esperar a ver realizado su derecho de forma tardía por cuanto se ve obligada a recurrir la resolución previa. Aún siendo real y frecuente esta situación, la misma no puede ser solucionada mediante forma alguna coactiva a los Jueces inferiores obligándoles a aceptar mecánicamente los postulados sentados por los superiores. Ello, muy probablemente, no sólo sería contrario al principio que proclama la independencia judicial, sino que otorgaría a la jurisprudencia un valor que, como se dijo, debe serle negado. b) El art. 5,1 de la LOPJ ha planteado toda una suerte de inconvenientes que serán desarrollados en su momento oportuno pero que ahora conviene dejar al menos apuntados. Este precepto, en efecto, establece un cierto grado de vinculación de todos los Jueces y Tribunales a las resoluciones del TC que interpretan la Constitución, hasta el punto de que la LOPJ estima como causa de responsabilidad disciplinaria grave el incumplimiento de tal prescripción (art. 417,1º LOPJ). Al respecto y provisionalmente, se debe manifestar lo siguiente: 1. Ha de reconocerse un auténtico valor normativo a las sentencias dictadas en procesos de inconstitucionalidad siempre que las sentencias que se pronuncien declaren, precisamente, la inconstitucionalidad de la norma, no en caso contrario (art. 38,1 en relación con el 38,2 de la LOTC). 2. Muy al contrario, las sentencias pronunciadas en recursos de amparo y en tanto este recurso viene a configurarse como una casación especial en materia de derechos fundamentales (GIMENO) han de equipararse a las dictadas por el Tribunal Supremo en sede casacional y, por tanto, servir solo de criterio interpretativo y complementador tal y como resulta de lo previsto en el art. 477 de la LEC (GONZÁLEZ MONTES). c) El art. 4 bis de la LOPJ ordena a los Jueces y Tribunales aplicar el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De igual modo, las sentencias del TEDH que declaren la violación de los derechos previstos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, podrán dar lugar a la revisión de la sentencia interna (art. 5 bis LOPJ).

PARTE SEGUNDA

LA JURISDICCIÓN

Capítulo 1º

LA JURISDICCIÓN COMO PODER. EL AUTOGOBIERNO DEL PODER JUDICIAL

Lección 3ª

La jurisdicción como poder del Estado I. LA JURISDICCIÓN COMO PODER. EL PODER JUDICIAL A) El Poder Judicial en la Constitución La Constitución española rubrica su Título VI como «Del Poder Judicial» recuperando de este modo una tradición que quedó olvidada tras la Constitución de 1869 pero que no ha sido ajena a nuestra experiencia jurídica a lo largo de este siglo, puesto que la Ley provisional orgánica del Poder Judicial de 1870, vigente hasta el año 1985 y heredera de aquella Constitución siempre mantuvo presente el concepto Poder Judicial. De la lectura de esta expresión parece derivarse la intención de nuestro legislador constituyente de fortalecer la Jurisdicción elevándola a la categoría de Poder. Ahora bien, una cosa es la intención del constituyente y otra distinta es que éste, en el marco de esa misma intención y en la posterior configuración de la Jurisdicción, tuviera la pretensión real y práctica de erigir el Poder Judicial en un auténtico Poder del Estado desde un punto de vista político, con carácter autónomo y en pie de igualdad con el resto de poderes del Estado. E, igualmente, también es un dato a estimar que los constituyentes pretendieran dicha instauración y que el legislador ordinario de 1985 invirtiera la misma. La cuestión no es baladí pues en el fondo de ella late la siempre y peligrosa tendencia del Poder Ejecutivo de controlar la función jurisdiccional. Las posiciones, por tanto, relativas a la consideración de la Jurisdicción como Poder no son ajenas a este riesgo y tendencia y, desde luego, no son neutrales o meramente técnicas. Para unos, la Jurisdicción es un auténtico Poder del Estado y, en este sentido, se debe garantizar su independencia como tal Poder respecto del resto de poderes del Estado. Ello se consigue, fundamentalmente, a través del autogobierno del Poder Judicial residenciado en el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) (GIMENO, MORENO). Para otros y aun considerando la existencia de un Poder, lo relevante no es la consideración política del concepto o el Poder como conjunto u organización, sino la potestad jurisdiccional individual de cada Juez o Tribunal en que se manifiesta el Poder y que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por ello, estos autores ponen el acento en la garantía de la independencia o imparcialidad de los Jueces y Magistrados para lo que, afirman, no es necesaria la existencia de un Poder Judicial autónomo; incluso consideran que no es deseable para evitar que


éste realice actividades distintas a las que les atribuye el art. 117 de la CE (DE LA OLIVA, GONZÁLEZ MONTES). El propio Tribunal Constitucional parece inclinarse por esta segunda corriente en su famosa sentencia, que será objeto de comentario, 108/1986, de 29 de julio, al poner el acento en la potestad jurisdiccional como manifestación del Poder Judicial y como tal ejercida por Jueces y Magistrados. Ambas posiciones, sin embargo, pueden ser compatibilizadas, siendo, además, bueno que así se haga cuando existen materias, como la composición del CGPJ, que obligan atender todas las manifestaciones que presenta el concepto de independencia. En principio, ninguna de las opiniones transcritas puede ser reputada atentatoria o poco respetuosa al concepto Poder Judicial y a la independencia del mismo y por ello proclive a hacerlo dependiente del resto de poderes. No obstante, conviene destacar que, paradójicamente, aquellos que sostienen la configuración política del Poder Judicial como Poder del Estado, apoyan y sostienen un sistema de elección de los miembros del CGPJ que, de hecho, pone el mismo, indirectamente, en manos de los partidos políticos y del Poder Ejecutivo, mientras que los que estiman innecesaria la existencia de un Poder Judicial critican dicho sistema que presenta fuertes componentes políticos. Sobre esto se volverá más adelante. Dos órdenes de ideas deben tenerse en cuenta a tal efecto: a) La primera, que es necesario asegurar la independencia del Poder Judicial, entendido éste como organización, respecto del resto de poderes del Estado y, en especial, del Poder Ejecutivo e, incluso, de los partidos políticos a los que debe permanecer ajeno. En este sentido, el Poder Judicial debe configurarse como un auténtico Poder en condiciones y con capacidad de asegurar la independencia de sus miembros en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. b) La segunda, la congruencia entre los conceptos inseparables de Jurisdicción y proceso (GUASP), ya que solo a través de este instrumento se ejerce la potestad jurisdiccional y únicamente por Jueces y Magistrados, nunca por el Poder Judicial como organización o Poder.

B) Poder Judicial e independencia La Constitución —y así parece que en su momento pretendió hacerlo el legislador constituyente—, configura la Jurisdicción como un auténtico Poder y ello, fundamentalmente, en un intento de superación de las constantes transgresiones que había padecido a lo largo de estos últimos años. Trató el constituyente de for-


talecer la independencia y de separar Judicial y Ejecutivo. Pero, la razón histórica debe buscarse más atrás. Tras la formulación por parte de Montesquieu de la división de poderes, quedó el Judicial en una posición no equiparable al Ejecutivo y Legislativo ya que, en contra de ciertas opiniones extendidas, el Judicial no fue nunca concebido por dicho autor como auténtico Poder. Por el contrario, se le consideraba como algo abstracto nunca constituido por cuerpo alguno de funcionarios estables y con la única función de aplicar de manera estricta el derecho objetivo y sin margen, por tanto, para la interpretación o para la complementación del mismo. La consecuencia lógica de la inoperatividad de un modelo de tan extrema rigidez fue la de caer bajo la órbita del Poder Ejecutivo en el denominado sistema bonapartista. La Jurisdicción se concebía en él como un servicio público y los Jueces como funcionarios aplicadores del derecho. Se garantizaba, eso sí, la independencia individual en el ejercicio de la potestad jurisdiccional por vía de la consagración de la inamovilidad. Pero, esa independencia individual era atacada por medio de un sistema que atribuía al Poder Ejecutivo las competencias relativas a nombramientos, ascensos y exigencia de responsabilidad disciplinaria. Esta era la situación española en 1978, que la Constitución quiso modificar reforzando al Poder Judicial e instaurando la fórmula del autogobierno. De este modo, aquellas competencias antes asumidas por el Ejecutivo y que podían indirectamente minar la independencia judicial fueron transferidas al CGPJ. No se trataba, desde luego, de instaurar un Poder caracterizado por el cumplimiento de funciones políticas y susceptible, pues, de responsabilidades de este tipo. Ni se pretendió, ni sería bueno. La configuración del Judicial como Poder tuvo la finalidad de garantizar, en definitiva, la independencia en el ejercicio de su específica función.

C) Conclusiones Sentada la naturaleza de la Jurisdicción como Poder del Estado y la forma en que ha de entenderse el mismo, sus manifestaciones pueden reconducirse a las siguientes: 1. El régimen de autogobierno. El cual asegura la independencia del Poder Judicial frente al resto de poderes, si bien el mismo debe estar al servicio y subordinado a la idea de preservación de la independencia de Jueces y Magistrados. 2. Prohibición de todo tipo de injerencia de cualquier Poder del Estado en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. 3. Dicha potestad corresponde en exclusiva a los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial.


4. Control por parte del Poder Judicial del resto de poderes del Estado asegurando su sometimiento a la ley y a través siempre del proceso. 5. El Poder Judicial no puede configurarse, a pesar de esta competencia, como un poder político por lo que no le es exigible responsabilidad de este tipo. Y tampoco, aunque sea indirectamente, cumplir una función política, de crítica de decisiones de esta naturaleza o de influencia en las diferentes formaciones que integran los partidos.

II. LA POTESTAD JURISDICCIONAL La potestad jurisdiccional es una especie o categoría del género más amplio de poder cuya virtualidad reside en hacer sujetar a la misma a terceros. Si el Poder es predicable de la Jurisdicción en general, la potestad, por el contrario, lo es de cada uno de los órganos que lo integran, viniéndoles atribuida por la soberanía popular con total plenitud para que sea actuada con sujeción a la ley. La potestad jurisdiccional se proyecta en una función: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Se puede, pues, hablar de potestad jurisdiccional como categoría de poder atribuido a Jueces y Magistrados y de función jurisdiccional en un sentido que no pone en duda la existencia de un Poder Judicial, sino como manifestación o contenido de la potestad jurisdiccional. La potestad jurisdiccional se caracteriza por las siguientes notas: 1. Ser de ejercicio obligatorio. La prohibición del «non liquet» obliga a Jueces y Magistrados a actuar la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos resolviendo las pretensiones que se formulen (art. 448 CP). 2. Se actúa en beneficio de terceros, nunca en el propio. El Juez siempre ha de ser un tercero ajeno al litigio. 3. Se resuelve en una fuerza de mando que vincula «erga omnes». Genera, pues, un estado de sujeción que obliga a cumplir las resoluciones judiciales, aún de forma coactiva (art. 118 CE). 4. Las resoluciones judiciales son irrevocables. Sin irrevocabilidad difícilmente se podría hablar de potestad jurisdiccional.


III. EL PODER JUDICIAL COMO PARTE INTEGRANTE DE LA JURISDICCIÓN Hasta este momento hemos utilizado los términos «Poder Judicial» y «Jurisdicción» como conceptos sinónimos y equivalentes. A nivel teórico no habría inconveniente alguno en seguir manteniendo esta equiparación que, por tanto, puede usarse sin inconveniente alguno. Poder Judicial, de este modo, se refiere a los órganos que integran la Jurisdicción y que ostentan la potestad jurisdiccional, así como al conjunto de los mismos entendidos como «organización» o Poder del Estado. Ahora bien, la Constitución española utiliza el término Poder Judicial en un sentido más restringido que será el que, a partir de este momento, usemos en este Manual. Así, Poder Judicial es el conjunto de Jueces y Magistrados que constituyen la organización judicial que regula la LOPJ. Se trata, pues, de aquellos órganos jurisdiccionales que forman un cuerpo único, con un estatuto jurídico propio y con un régimen de autogobierno confiado al CGPJ (MONTERO), aunque cuerpo único no significa que se limite a los funcionarios que integran la llamada carrera judicial, ya que también son Poder Judicial los Jueces de Paz o las diversas categorías de jueces designados provisionalmente. Fuera del Poder Judicial así entendido quedarían los órganos que ejercen potestad jurisdiccional, previstos por la Constitución, pero ajenos a estos criterios, tales como el TC, el Tribunal de Cuentas o la Jurisdicción militar entre otros.

Lección 4ª

El Gobierno del poder judicial I. EL GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL El ejercicio de la potestad jurisdiccional juzgando y ejecutando lo juzgado corresponde en exclusiva a los Jueces y Magistrados. Pero, esta actividad, para que sea desarrollada correctamente requiere de la existencia de todo un conjunto de medios personales y materiales que constituyen su soporte. Este conjunto de medios, que no la potestad, son los que se atribuyen a los órganos de gobierno de Poder Judicial con el fin de evitar injerencias provenientes de otros Poderes del Estado que, indirectamente, podrían poner en tela de juicio la independencia de Juzgados y Tribunales. A mayor competencia, pues, de los órganos de gobierno, mayor será la independencia de los Jueces y Magistrados en el ejercicio de su función como se ha demostrado a lo largo de la historia. Cuanto mayores, por el contrario, sean las competencias que se reserven los Poderes Ejecutivo y Legislativo, mayor será el riesgo de intervención en la Justicia y menor la posibilidad de apelar a la existencia de un auténtico Poder Judicial. El art. 558,1 de la LOPJ, desarrollando lo establecido en el art. 122,1-2 de la CE dispone: «El gobierno del Poder Judicial corresponde al Consejo General del Poder Judicial, que ejerce sus competencias en todo el territorio nacional, de acuerdo con la Constitución y la presente Ley Orgánica”.

II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL A) Consejo General del Poder Judicial y Poder Judicial El CGPJ es un órgano de carácter constitucional, creado por la Constitución de 1978 siguiendo otros ejemplos europeos de postguerra, con la finalidad de desapoderar al Poder Ejecutivo de aquellas funciones que, tradicionalmente, venía ejerciendo en relación con la Administración de Justicia. Desde un principio no quedó su naturaleza y aunque la pretensión constitucional parecía teóricamente clara, perfectamente delimitada por cuanto la Constitución se contrajo a enumerar una serie de funciones que, explícitamente, habrían de encomendársele, funciones cuyo desarrollo exclusivo no garantiza, en realidad, el mencionado desapoderamiento por ser insuficientes.


Así, el art. 122 CE establece que la Ley Orgánica que se dicte (hoy la 6/1985, del Poder Judicial) determinará las funciones del CGPJ y en particular —aunque no taxativamente—, las referidas a los nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario. Ninguna referencia, pues, se hace a la gestión de los medios materiales de la Justicia o del personal a su servicio. La LO 1/1980, de 10 de enero del CGPJ, primera que reguló la materia, no obstante la dicción literal de la Constitución y sobre la base de estimar que la relación de competencias no era taxativa ni comprendía por tanto un «numerus clausus», tendió a un mayor desarrollo del precepto, ampliando, pues, las competencias propias del Poder Judicial en contraposición al Ejecutivo y al Legislativo. La LOPJ, por su parte, y merced al fuerte desarrollo autonómico y a un nunca resuelto conflicto competencial entre Poder Ejecutivo y Judicial, ha supuesto la transferencia a los Ejecutivos autonómicos de determinadas competencias relativas a la gestión de los medios materiales y algunos personales de la Administración de Justicia, con lo que, se ha producido la paradoja de fraccionar un Poder del Estado y de privar al Ministerio de Justicia de unas competencias con el argumento de que esta atribución afectaba a la independencia judicial, para otorgarlas a órganos de la misma naturaleza, pero periféricos. Hoy, la realidad es que el Poder Judicial, entendido como organización, está fraccionado y su gobierno encomendado a instituciones diversas, lo que es escasamente compatible con la noción constitucional de reforzamiento del mismo Poder Judicial mediante la salvaguarda de su unidad.

B) Composición y designación La composición del CGPJ viene establecida en los arts. 122 de la CE y 566 LOPJ que disponen que estará integrado por: un Presidente, que a su vez lo será del Tribunal Supremo y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo de cinco años. De éstos, doce elegidos entre Jueces y Magistrados en los términos que establezca la ley orgánica (del Poder Judicial se entiende); los otros ocho por las Cortes, cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, por mayoría de tres quintos entre juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio de su profesión. La forma de designación de los vocales del CGPJ, conforme a una determinada interpretación parecía clara. Si, expresamente, ocho lo eran por las Cortes Generales, los otros doce y aunque hubiera una remisión a la ley de desarrollo, parece que debieran serlo por un sistema diferente ya que, de lo contrario la propia Constitución lo habría dicho expresamente. La LO 1/1980, de 10 de enero, siguiendo esta tendencia, determinó que los doce miembros de procedencia judicial serían elegidos por todos los Jueces y Ma-


gistrados en activo mediante voto personal, igual, directo y secreto. Se pretendía así garantizar un sistema mixto y dual que impidiera injerencias por parte del Poder Ejecutivo. La LOPJ de 1985 modificó dicho sistema estableciendo que cada Cámara elegiría a diez vocales por mayoría de tres quintos, cuatro entre juristas de reconocida competencia, y seis entre Jueces y Magistrados (art. 112 LOPJ). Esta interpretación de considerable calado político realizada por la LOPJ fue objeto en su momento de un recurso de inconstitucionalidad que se resolvió por el TC en la ya citada sentencia 108/1986, de 29 de julio en la cual y si bien se estimó constitucional el modelo por considerar que, literalmente, la Constitución remitía a una Ley Orgánica para configurar la forma de elección de los vocales de procedencia judicial que, por ello, no se prejuzgaba, se advirtió sobre los riesgos del propuesto aduciendo incluso la conveniencia de su modificación. Se afirmaba que esta forma de elección suponía un riesgo de nombramiento en atención a la correlación de fuerzas de los partidos políticos existente en el Parlamento y la traslación al Poder Judicial de dichas tensiones. El tiempo ha demostrado la realidad de tales advertencias y hoy vemos cómo son los representantes de los partidos políticos los que pactan los nombres de los vocales que posteriormente las Cortes votan sin controles especiales o adicionales. Y, esta realidad se acredita, lo que es más grave, por el fraccionamiento del CGPJ en bloques que responden a consideraciones muchas veces políticas o, incluso, partidistas, lo que ha llevado a una fuerte pérdida de imagen de este órgano constitucional. Quizá por la polémica generada y las posiciones enfrentadas de los partidos políticos mayoritarios al respecto y tal vez en un ánimo de hallar el consenso en un tema de tal relevancia, se procedió, por medio de la LO 2/2001, de 28 de junio, a reformar los arts. 112 a 116 de la LOPJ introduciendo un nuevo sistema, a caballo entre los dos anteriormente expuestos. Poco ha durado este último sistema que ha sido nuevamente reformado por medio de LO 4/2013, de 28 de junio que ha establecido el ahora vigente, mixto también y que no ha supuesto, como era de esperar, un cambio en este manipulado órgano de gobierno del Poder Judicial al que los partidos políticos se resisten a dejar funcionar de forma independiente. Ambas Cámaras designan a diez vocales, cuatro entre juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional y otros seis correspondientes al turno judicial (art. 567 LOPJ). Se puede elegir en el turno no judicial a Jueces y Magistrados que no se encuentren en activo en la carrera judicial con los mismos requisitos de experiencia profesional (art. 567,3 LOPJ).


La elección de los vocales de origen judicial se sujeta al procedimiento previsto en los arts. 572 a 578 LOPJ. Los jueces y magistrados que deciden presentarse habrán de contar con el aval de veinticinco jueces en activo o con el de una asociación judicial, la cual no podrá avalar a más de doce candidatos. Salvo aquellos que conformen la Comisión Permanente, todos los demás seguirán en activo si son funcionarios o desempeñando su actividad profesional. Quien haya seguido las distintas ediciones de este Manual podrá apreciar los cambios, paulatinos, padecidos por su autor en torno a esta cuestión, cambios cuya razón de ser reside en la fuerza de la realidad y de los hechos que han obligado a subordinar los planteamientos teóricos, una vez frustrados por el mal hacer de los partidos políticos y su intromisión constante y reiterada, así como intolerable en un Poder que solo se entiende desde su independencia. Hoy, a la vista de esa realidad, debe evitarse cualquier tipo de decisión de naturaleza política en el Poder Judicial, siendo preferible el sistema original de la LO 1/1980, ya que el sistema de mayorías de un CGPJ politizado se manifiesta en el de determinados Magistrados de Tribunales superiores conforme a su “adscripción” política y de los diversos cargos judiciales. El sistema actual, a pesar de su fundamento teórico inatacable, se ha demostrado menos democrático, ya que no son las Cortes las que constituyen el CGPJ, sino los no legitimados por norma alguna, aparatos de los partidos. La perversión del sistema legal, practicada ya sin disimulo alguno, obliga a un replanteamiento de la misma legalidad, ya que se han producido los riesgos que el TC en su momento predijo, si se quiere un órgano de autogobierno y no meramente de transmisión de la voluntad de los partidos políticos.

C) Funciones Están reguladas en los arts. 560 y 561 de la LOPJ, de ineludible lectura y estudio. Pueden ser agrupadas en dos grandes rúbricas: 1. Funciones decisorias y organizativas – Propuestas de nombramiento del Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ. Igualmente de determinados Magistrados del Tribunal Constitucional. Nombramiento del Vicepresidente del Tribunal Supremo. – Inspección de Juzgados y Tribunales. – Selección, formación y perfeccionamiento de jueces y magistrados. – Proposición del nombramiento de Jueces, Magistrados, Presidentes y Magistrados del Tribunal Supremo.


2. Funciones de informe – Informe sobre los anteproyectos de ley y disposiciones generales del Estado y de las Comunidades Autónomas a que se refiere el art. 561 de la LOPJ (Demarcaciones judiciales, estatuto orgánico de Jueces, Magistrados etc...). – Estatuto orgánico de Jueces y Magistrados. – Audiencia respecto del nombramiento de Fiscal General del Estado. 3. Potestad reglamentaria. La prevista en el art. 560 LOPJ.

D) Órganos del Consejo General del Poder Judicial Son los siguientes: 1. El Presidente. Es nombrado por el Rey a propuesta del CGPJ por mayoría de tres quintos entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado del Tribunal Supremo o juristas de reconocida competencia con más de veinticinco años de antigüedad en su carrera o profesión (art. 586 LOPJ). Es la primera autoridad judicial de la nación (art. 585 LOPJ). Entre sus funciones, las típicas de la presidencia de un órgano colegiado, destacan la de ostentar la representación del CGPJ; convocar y presidir las reuniones del Pleno; fijar su orden del día... (art. 598 LOPJ). 2. El Vicepresidente del Tribunal Supremo. Nombrado a propuesta del Pleno del CGPJ por mayoría absoluta y a propuesta de su Presidente entre quienes ostenten la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo (art. 589 LOPJ). Sus funciones se establecen en los arts. 590 y ss. LOPJ. 3. Director de Gabinete de la Presidencia. Asiste al Presidente. Nombrado entre Magistrados del Tribunal Supremo o entre quienes tengan las condiciones para acceder a dicha categoría. Lo designa libremente el Presidente (art. 594 LOPJ). 4. El Pleno. Constituido por todos los vocales más el Presidente. No obstante queda válidamente constituido por un número mínimo de diez miembros con asistencia del Presidente (art. 600,4 LOPJ). Sus funciones se señalan en el art. 599 de la LOPJ. 5. La Comisión Permanente. A este órgano competen todas las funciones que no se atribuyan expresamente al Pleno, a la Presidencia o a las diversas Comisiones que componen el CGPJ (art. 602 LOPJ).


Está compuesta por el Presidente y siete vocales, cuatro del turno judicial y tres del turno de juristas, que deben rotarse anualmente entre todos los que integran el CGPJ. 6. La Comisión Disciplinaria. Le corresponde la instrucción de expedientes disciplinarios y la imposición de sanciones a Jueces y Magistrados (arts. 604 LOPJ). 7. La Comisión de Asuntos Económicos. Integrada por tres vocales elegidos anualmente. Sus funciones se establecen en el art. 609 LOPJ. 8. La Comisión de Igualdad. Integrada por tres miembros elegidos por el Pleno por un año atendiendo al principio de presencia equilibrada entre mujeres y hombres. Sus funciones se establecen en el art. 610 LOPJ.

III. EL GOBIERNO INTERNO DE JUZGADOS Y TRIBUNALES El art. 104,2 de la LOPJ y junto al CGPJ y con subordinación al mismo, confiere funciones de gobierno de los Juzgados y Tribunales a toda otra serie de órganos. Estos, siguiendo la dicción literal con que se encabeza el Título III, del Libro II de la LOPJ, podemos calificarlos como integrantes del llamado «gobierno interno de Tribunales y Juzgados».

A) Las Salas de Gobierno Están radicadas en los órganos jurisdiccionales colegiados a excepción de las Audiencias Provinciales, tratándose de órganos de naturaleza y funciones específicas de gobierno interno con exclusión, pues, de cualquiera de naturaleza jurisdiccional.

a) Clases Conforme a lo establecido en el art. 149 de la LOPJ se constituyen Salas de Gobierno en el Tribunal Supremo, en la Audiencia Nacional y en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. Su composición varía entre las del Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional y la específica de los Tribunales Superiores de Justicia. – Tribunal Supremo y Audiencia Nacional. Están conformadas por su Presidente, los Presidentes de sus Salas y un número igual de Magistrados que estos últimos (art. 149,1 LOPJ). – Tribunales Superiores de Justicia. Se componen del Presidente del Tribunal, los Presidentes de sus Salas, los Presidentes de las Audiencias Provinciales


radicadas en su territorio y un número igual de Magistrados o Jueces elegidos por todos los miembros de la Carrera judicial destinados en la Comunidad Autónoma. Igualmente se integran en ellas los Decanos que estén liberados totalmente de su trabajo (art. 149,2-3 LOPJ).

b) Funciones Se recogen en el art. 152 de la LOPJ. Destacan como las más importantes: – Aprobar las normas de reparto de asuntos, así como los turnos para la composición y funcionamiento, entre las Secciones de cada Sala del TS, AN, o TSJ. En el caso de los TSJ también las relativas a los Juzgados y a las Secciones de las Audiencias Provinciales. – Completar provisionalmente la composición de las Salas cuando, excepcionalmente, fuera necesario para su correcto funcionamiento. – Proponer a los Magistrados suplentes. – Determinadas facultades disciplinarias. – Proponer medidas tendentes a mejorar la Administración de Justicia en su órgano correspondiente. – Específicamente a las de los TSJ les compete el nombramiento de Jueces de Paz.

B) Los Presidentes de los Tribunales y de las Audiencias a) Enumeración Son el Presidente del Tribunal Supremo, el de la Audiencia Nacional, los de los Tribunales Superiores de Justicia y los de las Audiencias Provinciales.

b) Nombramiento El Presidente de la Audiencia Nacional es nombrado entre Magistrados con quince años de servicios prestados que reúnan las condiciones idóneas para el cargo, en los términos previstos en la LOPJ para los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 335,2 LOPJ). Los de los Tribunales Superiores de Justicia entre Magistrados con más de diez años en la categoría y que lleven más de quince perteneciendo a la carrera judicial (art. 336,1 LOPJ).


Los de las Audiencias Provinciales entre aquellos Magistrados que lleven más de diez años de servicio en la Carrera Judicial (art. 337 LOPJ).

c) Funciones Se prevén en el art. 160 de la LOPJ y son de aplicación general a salvo las de los Presidentes de las Audiencias Provinciales las cuales se enumeran en el art. 164 de la misma ley. Destacan entre ellas: – Presidir la Sala de Gobierno y cuidar el cumplimiento de sus acuerdos. – Adoptar con carácter de urgencia medidas competencia de las Salas de Gobierno. – Dirigir la inspección de Juzgados y Tribunales. – Imponer la sanción de advertencia a Jueces y Magistrados [art. 421 a)].

C) Los Presidentes de las Salas de Justicia Son Magistrados que ejercen la potestad jurisdiccional pero a los cuales el art. 165 de la LOPJ encomienda, adicionalmente, la dirección e inspección de todos los asuntos y servicios y la adopción de medidas tendentes al mejor funcionamiento de la Administración de Justicia. Ejercen la potestad disciplinaria sobre el personal al servicio de su órgano jurisdiccional y sobre los profesionales que actúan ante el mismo.

D) Los Jueces Desempeñan las mismas competencias que los anteriores pero en el marco de su Juzgado.

E) Los Jueces Decanos En las poblaciones con menos de diez Juzgados el puesto lo desempeña aquel Juez o Magistrado con mejor puesto en el escalafón; en el resto se elegirá por mayoría de tres quintos entre los titulares de todos los Juzgados (art. 166 LOPJ). Constituyen sus funciones esenciales la supervisión del reparto de asuntos (art. 167,3 LOPJ); la representación de los Jueces del Partido judicial; la adopción de medidas jurisdiccionales urgentes de asuntos no repartidos cuando de no hacerse


pudiera derivarse alguna infracción de derechos o graves e irreparables perjuicios; oír las quejas de los interesados en causas o pleitos etc... (art. 168 LOPJ).

F) Las Juntas de Jueces Existen varios tipos de Juntas: 1. Juntas compuestas por todos los Jueces de una población. Convocada por el Decano para tratar asuntos de interés común (art. 169 LOPJ). 2. Juntas de Jueces de cada orden jurisdiccional. Reúne a los Jueces de cada orden jurisdiccional de la misma población. La convoca el Decano o la cuarta parte al menos de sus miembros. Propone normas de reparto, unifica criterios y prácticas y aborda asuntos comunes respecto de los que eleva exposición a la Sala de Gobierno o al CGPJ (art. 170,1-2 LOPJ). 3. Juntas de Jueces provincial o de Comunidad Autónoma. La integran todos los Jueces de una provincia o Comunidad Autónoma con el fin de abordar problemas comunes (art. 170,3 LOPJ).

G) La inspección de Tribunales El art. 176 de la LOPJ establece lo que debe considerarse inspección. Esta comprende el examen de todo lo que resulta necesario para conocer el funcionamiento del Juzgado o Tribunal inspeccionado, así como la actuación del personal judicial, en especial, la eficacia y prontitud en la tramitación de los asuntos. En resumen, la labor administrativa. Se excluye de la inspección todo lo relativo a la actividad propiamente jurisdiccional, es decir, la que afecta a la interpretación y aplicación de la ley. Son órganos encargados de la inspección los siguientes: 1. El Servicio de Inspección del CGPJ o cualquier Juez o Magistrado que actúe en funciones de inspección por encargo del CGPJ (art. 171 LOPJ). 2. Los Presidentes de Tribunales y Audiencias a excepción de los de Audiencias Provinciales, que solo podrán ejercer estas funciones por delegación (art. 172 LOPJ). 3. Los Jueces y Presidentes de Secciones y Salas en los asuntos de que conozcan (art. 174 LOPJ).

Capítulo 2º

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA JURISDICCIÓN

Lección 5ª

La unidad jurisdiccional I. CONCEPTO A) Concepto y significado Establece el art. 117,5 de la Constitución que «el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales». Se consagra, pues, a nivel constitucional una prescripción que está en la base de todo Estado de Derecho y que, en sí misma, tiene como finalidad garantizar la independencia e imparcialidad judiciales. Este principio pretende evitar manipulaciones provenientes de otros Poderes del Estado, lo cual se consigue, entre otras muchas medidas, instaurando un Poder Judicial único, rodeado de determinadas garantías y excluyendo de la función jurisdiccional a cualquier tipo de «juzgado o tribunal» que no responda a dichas características. Conceptualmente, como punto de partida y tal y como dispone el art. 3º de la LOPJ, la Jurisdicción es única y se ejerce —la potestad jurisdiccional—, por los órganos integrantes del Poder Judicial. Ahora bien, esta afirmación de existencia de un solo y estatal Poder Judicial debe y así lo es legal y constitucionalmente, ser matizada. La unidad es la base de la organización judicial, pero pueden coexistir junto a los Juzgados y Tribunales integrantes del Poder Judicial otros que, aunque estén situados fuera del mismo, se encuentren constitucionalmente reconocidos. En tales casos, no será posible hablar de infracción de este principio sino de excepción justificada.

B) Antecedentes históricos Un breve recorrido por la historia más reciente de nuestro país nos ofrece las claves para el entendimiento del fundamento del principio de unidad jurisdiccional, las razones de su reivindicación y plasmación constitucional y el sentido de la afirmación antes realizada. El régimen franquista se caracterizó por la profusión de órganos y jurisdicciones de carácter especial. En esa época se optó, por causa de la desconfianza que inspiraban los Tribunales ordinarios regidos por la Ley provisional Orgánica del Poder Judicial de 1870, por asignar los asuntos más «enojosos» a aquellos órganos o jurisdicciones.


En esta línea de actuación, los tribunales y jurisdicciones especiales llegaron a elevarse a más de veinticinco, correspondiéndoles el enjuiciamiento de materias específicas o personas determinadas y eligiéndose sus miembros entre sujetos pertenecientes al Poder Ejecutivo y al Movimiento Nacional. Se pueden citar al respecto los Tribunales de represión de la masonería y el comunismo, los Tribunales de responsabilidades políticas, el Tribunal de Orden Público etc... Por otro lado, se amplió la competencia de la Jurisdicción Militar hasta límites inadmisibles otorgándole incluso competencia para el enjuiciamiento de delitos comunes.

C) La unidad jurisdiccional en la Constitución Ante esta situación es fácilmente comprensible la respuesta constitucional y, de este modo, el sentido que ha de atribuirse al principio huyendo de interpretaciones radicales y automáticas. Se trata de mantener un único Poder Judicial aunque se autoricen excepciones en casos justificados siempre que no se alteren las garantías mínimas de independencia y sumisión a la ley inherentes a la condición de Juez y Magistrado (GIMENO). El principio de unidad jurisdiccional se caracteriza por las siguientes notas: 1. La Jurisdicción es territorialmente única para toda España. Es una competencia exclusiva del Estado (art. 149,1-5 CE. Como se verá, la existencia de Tribunales Superiores de Justicia en las Comunidades Autónomas no afecta a esta afirmación. 2. Existencia de un único Poder Judicial que responde a las siguientes características: – Asignación de competencia al mismo con carácter general y de forma predeterminada por la ley (art. 9 LOPJ). – Regulación de los Juzgados y Tribunales que lo integran en la LOPJ. – Existencia de un Cuerpo único, nacional, de Jueces y Magistrados (art. 122,1 CE). – Estatuto jurídico propio y común para todos los Jueces y Magistrados (art. 122,1 CE). – Dependencia del CGPJ (art. 122,2 CE). 3. Que el Poder Judicial sea único no impide su división en órdenes jurisdiccionales en razón de criterios preestablecidos legalmente en función de la materia, sujetos, tiempo lugar etc... Lo incorrecto es hablar de diversidad de Jurisdicciones en el seno del Poder Judicial. No es técnicamente correcto, aunque lo sea coloquialmente, referirse a la Jurisdicción civil, penal, social o administrativa.


4. No afecta al principio de unidad jurisdiccional, del cual constituye una excepción admitida, la existencia de órganos jurisdiccionales no integrados en el Poder judicial pero constitucionalmente previstos, tales como el Tribunal Constitucional, el Jurado, la Jurisdicción Militar etc... 5. En ningún caso es posible la existencia de cualquier otro órgano jurisdiccional que no esté previsto en la Constitución. Ello no impide que pudieran existir Jueces y Magistrados no integrados en la carrera judicial, siempre que su estatuto y régimen fuera el ordinario y dependieran del CGPJ, como ya sucede con los Jueces de Paz o los Magistrados suplentes.

II. PODER JUDICIAL Y COMUNIDADES AUTÓNOMAS Como es sabido por todos, la Constitución de 1978 ha instaurado un nuevo modelo de organización territorial del Estado basado en el reconocimiento de las «autonomías». Este modelo, sin embargo, en nada afecta al Poder Judicial que es único para toda España, competencia exclusiva del Estado (art. 149,1-5 CE) y ajeno, pues, a la división política mencionada. Esta afirmación, no obstante, requiere de ciertas matizaciones derivadas de la complejidad del modelo autonómico. En efecto, debido a la dificultad, creada artificialmente por consideraciones políticas, de delimitar, como ya se dijo, el ámbito competencial existente entre el CGPJ y el Poder Ejecutivo por un lado y, por otro lado, entre las atribuidas al Estado y aquéllas que, correspondiendo a este último, podían ser atribuidas a las CCAA, fue necesaria una modificación de la LOPJ, que se llevó a efecto por medio de la LO 16/1994, de 8 de noviembre que, especialmente, estableciera los límites de manera clara y, a su vez, reconociera, como no podía hacerse otra cosa, el ámbito competencial de las CCAA. A ello ya se había referido el Tribunal Constitucional en las sentencias 56 y 62 de 1990, de 29 y 30 de marzo, en las cuales, a mi juicio erróneamente al fraccionarse el Poder Judicial único, se afirmó que, conforme al art. 149,1-5º CE, al Estado solo le viene atribuido en exclusiva lo relativo a la potestad jurisdiccional, el autogobierno y el Estatuto de Jueces y Magistrados, siendo todo lo demás susceptible de ser ejercitado por las CCAA. El actual estado de la cuestión, tras la doctrina del TC, la LO 16/1994 y la reforma operada en la LOPJ por medio de la LO 19/2003, de 23 de diciembre, es la siguiente: 1. Competencia exclusiva del Estado solo significa y se reconduce a la referida al ejercicio de la potestad jurisdiccional y a la organización de los elementos intrínsecamente unidos al desempeño independiente de la misma.


2. El Poder Ejecutivo y las CCAA pueden asumir competencias en todo lo que atañe a los elementos que sirven de soporte material o personal a esta función, siempre que no sean esenciales ni para la misma, ni para su Gobierno. Esto es, las CCAA pueden ser competentes, si así lo asumen estatutariamente, en todas aquellas materias que sean propias del Ministerio de Justicia, no así las del Consejo General del Poder Judicial. Las CCAA pueden asumir las siguientes competencias: 1. Propuesta de la demarcación judicial en el ámbito de su territorio, así como de la fijación de los partidos judiciales (art. 35 LOPJ) y de la creación de Juzgados o Secciones de Tribunales (art. 36 LOPJ). 2. Propuesta de uno de cada tres de Magistrados de la Sala Civil y Penal de los TSJ (arts. 330 LOPJ). 3. Medios materiales de la Administración de Justicia, incluidos los edificios (art. 37 LOPJ). 4. Estatuto, régimen jurídico y disciplinario del personal al servicio de la Administración de Justicia expresamente establecido en el art. 471 LOPJ, con exclusión en todo caso de los Letrados de la Administración de Justicia cuya dependencia es siempre del Estado. La competencia no es absoluta sino que depende de cada materia, de las disposiciones establecidas en la LOPJ y de cada Estatuto de Autonomía, por lo que la dificultad para su estudio es evidente, debiéndose analizar caso por caso. 5. Todas aquellas no expresamente determinadas por la LOPJ pero que sean competencia del Poder Ejecutivo y se asuman estatutariamente. Toda esta compleja configuración supone un indeseable fraccionamiento de un poder muy sensible a intromisiones del Poder Ejecutivo y, muy especialmente, a enfrentamientos competenciales, así como a manifestaciones de desigualdad entre la ciudadanía. La unidad del Poder Judicial, superada hoy la tendencia a la creación de órganos no independientes, pasa por matizar esta división competencial y por transferir a órganos únicos y estatales la totalidad de las competencias en materias referidas a la Administración de Justicia. La independencia es muy sensible a todo tipo de presiones y, a nadie se le oculta que la económica es especialmente susceptible de constituirse en móvil de intromisión en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Un poder único es incompatible con dependencias múltiples, fundamentalmente las políticas que ejercen las CCAA, que las actúan siempre por medio de sus órganos ejecutivos, parciales por naturaleza. Es más, no es un sistema eficaz y operativo cuando se trata de la creación de órganos judiciales, donde coincidir tres voluntades, la del CGPJ, la del Ministerio


de Justicia y la de la Comunidad Autónoma. Ahí reside una explicación más a la grave situación a la que se enfrenta hoy el Poder Judicial.

Lección 6ª

La exclusividad jurisdiccional I. CONCEPTO El principio de unidad jurisdiccional carece de sentido si no va acompañado de una prescripción que asegure la exclusividad de los órganos que integran el Poder Judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Un Poder Judicial único, constituido por un solo cuerpo de Jueces y Magistrados rodeado de todas las garantías que le son propias, no sería suficiente si a éste no se le confiriera con exclusividad la función de resolver los conflictos intersubjetivos y sociales o, lo que es lo mismo, si tales competencias pudieran ser asumidas por distintos Poderes del Estado. El principio de exclusividad se proyecta en una doble dimensión: por un lado, en una manifestación positiva, consagrada en el art. 117,3 de la CE; por otro lado, en un sentido negativo referido en el párrafo cuarto de este mismo precepto constitucional. Solo la manifestación positiva, conocida como monopolio jurisdiccional, constituye en realidad expresión de la exigencia de exclusividad jurisdiccional en tanto consecuencia del Estado de Derecho y de la división de poderes. No obstante, la vertiente negativa y aunque lo sea indirectamente, deviene igualmente relevante a los mismos efectos y, especialmente, como garantía de independencia judicial.

II. EL MONOPOLIO DE LA JURISDICCIÓN Exclusividad significa que la potestad jurisdiccional ha de ser ejercitada por los órganos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial o que, estando fuera de éste, se encuentren constitucionalmente reconocidos. Esta afirmación presenta las siguientes manifestaciones: a) Monopolio estatal de la Jurisdicción El ejercicio de la potestad jurisdiccional es una competencia del Estado. Así y junto a lo dicho en la anterior lección respecto de las Comunidades Autónomas, en línea de principios no es posible que Tribunales extranjeros gocen de atribuciones judiciales en España. No obstante y siendo ésta la máxima, tanto nuestra Constitución en su art. 93, cuanto la LOPJ en el art. 2,1, prevén expresamente la posibilidad de que España ceda parte de su soberanía a Tribunales supranacionales o internacionales en aquellos casos en que así se haga mediante el concierto de los oportunos Tratados


internacionales. Ello es lo que sucede con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y con el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. b) Consecuencia de la prohibición de la autotutela y como necesario correlativo, el Estado se atribuye exclusivamente la potestad de resolución de los conflictos intersubjetivos y sociales a través de los órganos jurisdiccionales, únicos independientes e imparciales y, por tanto, capaces por su «auctoritas» de impedir actos de autodefensa. Se prohíbe, de esta forma, toda resolución de conflictos basada en la idea de «fuerza» o imposición por una de las partes, así como los Tribunales de Honor o Corporativos (art. 26 CE). Nada se opone, no obstante, a la existencia e incluso el desarrollo y funcionamiento del arbitraje que constituye una fórmula heterocompositiva y, por tanto, de actuación imparcial o de métodos autocompositivos, como la mediación, que deben ser favorecidos por el Estado como solución a la conflictividad. c) La potestad jurisdiccional no puede en ningún caso ser atribuida o ejercitada por otros Poderes del Estado Los resultados obtenidos por las Comisiones parlamentarias de investigación no son nunca vinculantes para los Juzgados o Tribunales ni afectan a sus resoluciones. Se limita su ámbito de influencia, pues, a la exigencia de responsabilidad política. Respecto del Poder Ejecutivo, el principio de exclusividad adquiere una mayor trascendencia por la ya mencionada tendencia de la Administración a extender sus competencias en detrimento del Poder Judicial. La regla, en este sentido, es la sujeción de la Administración Pública al control Judicial (art. 106 CE), la que no debe gozar de privilegio alguno, lo que no excluye la existencia de excepciones a las reglas generales acordadas en atención al interés general. d) El principio de exclusividad jurisdiccional debe, rectamente entendido y en relación con el de unidad, servir de base para estimar la primacía del Poder Judicial sobre el resto de órganos jurisdiccionales que no lo integran aún estando constitucionalmente reconocidos. En la medida en que estos últimos constituyen una excepción, aunque legítima, a la máxima de la unidad, su competencia debe estar perfectamente delimitada e interpretarse restrictivamente y siempre en sentido favorable al Poder Judicial. Esto, obviamente, no puede significar que sean los órganos que integran el Poder Judicial los que determinen la competencia de aquéllos, ya que, como sucede con el caso del Tribunal Constitucional es a éste al que corresponde determinar su propia competencia sin que nadie pueda plantearle conflictos de esta naturaleza.


III. SENTIDO NEGATIVO DE LA EXCLUSIVIDAD JURISDICCIONAL Establecen los arts. 117,4 de la CE y 2,2 de la LOPJ que los Juzgados y Tribunales no pueden ejercer otras funciones distintas de las del ejercicio de la potestad jurisdiccional, excepción hecha de aquéllas que expresamente les sean atribuidas por la ley «en garantía de cualquier derecho» y las de «Registro Civil». Se pretende con esta declaración, de significado no coincidente con la exigencia del monopolio jurisdiccional, el mantenimiento de la independencia que podría verse afectada si los Jueces y Magistrados asumieran funciones que por su naturaleza no les correspondieran, entrometiéndose en ámbitos característicos de otros poderes o poniendo en peligro su imparcialidad. En una lección posterior se estudiará el sistema de garantías legales y las prohibiciones establecidas al efecto. Baste ahora, en este momento, con una referencia a las atribuciones que, al margen del ejercicio de la potestad jurisdiccional, atribuyen los preceptos arriba citados. a) Registro Civil La llevanza del Registro Civil se atribuye a los Jueces y Magistrados. Es ésta una opción legal que, en cualquier momento, no obstante, podría ser objeto de modificación por no poseer la misma naturaleza jurisdiccional sino administrativa, tal y como se deduce de la existencia de Registros Públicos atribuidos a otro tipo de funcionarios (por ejemplo los Registros consulares). b) Las funciones atribuidas legalmente en «garantía de cualquier derecho» Coincidimos con MONTERO en que esta referencia constitucional debe interpretarse de forma que sea posible la atribución de competencia en aquellos casos en que la intervención judicial sea el único o mejor medio de garantizar derechos y asegurar su eficacia. A tal efecto, no basta afirmar mecánicamente que la intervención es necesaria tan solo por el carácter independiente de los Jueces y Magistrados, hecho éste que ha llevado a una situación, especialmente en el proceso penal, difícilmente sostenible por el mantenimiento a ultranza de la figura del Juez de Instrucción y el rechazo —ajeno a toda la cultura moderna occidental—, de la policía en funciones de investigación. Existen ámbitos de la vida que pueden ser perfectamente desempeñados por sujetos no independientes por su naturaleza pero que, con un suficiente sistema de garantías, serían susceptibles de proporcionar resultados satisfactorios descargando a su vez al Poder Judicial de un trabajo que en ocasiones le desborda.


Se trata, pues, de atender a una real eficacia y virtualidad de los derechos, de cada derecho y en cada situación concreta, sin que sean posibles ni deseables soluciones genéricas y rígidas fruto de dogmatismos peligrosos.

Lección 7ª

Juez legal o predeterminado por la ley I. CONCEPTO El conocido principio del Juez Legal o natural se ha elevado por nuestra Constitución al rango de derecho fundamental consagrado en el art. 24,2 si bien con un significado y contenido no plenamente coincidente con la expresión clásica de aquél. En efecto, lo que deriva del precepto indicado es un derecho al «juez ordinario predeterminado por la ley» más amplio en ocasiones y reducido en otras que el principio sobre el que se asienta. El derecho al juez legal es una garantía más de la Jurisdicción y de los órganos que la integran tendente a asegurar la independencia e imparcialidad de estos últimos. Consecuencia lógica de su declaración es la prohibición, también constitucional (art. 117,6) de creación de Tribunales «ad hoc» destinados a enjuiciar un específico caso o, lo que es lo mismo, la constitución de Tribunales de excepción. El derecho al juez legal, pues, debe analizarse desde dos vertientes distintas: una positiva y otra negativa que comprende las prohibiciones que comporta.

II. EL DERECHO AL JUEZ LEGAL. VERTIENTE POSITIVA A) Delimitación Conviene efectuar con carácter previo algunas matizaciones con el fin de identificar correctamente el derecho y delimitar su ámbito de operatividad. En primer lugar, ha de destacarse que el mismo solo es reclamable de los órganos que integran la Jurisdicción, no siendo, pues, aplicable a la regulación, constitución y competencia de los órganos administrativos. Ello es así en tanto no es ni deseable ni exigible la independencia de la Administración Pública y de sus actuaciones cuando resuelve peticiones de los administrados. Sería absurdo reclamar el derecho al juez legal para el procedimiento administrativo. En segundo lugar, es necesario matizar la extensión y naturaleza del derecho al juez legal. De la lectura del art. 24,2 de la CE y del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se puede afirmar que no estamos en presencia del clásico derecho al Juez natural, máxima garantía de independencia y humanidad de la justicia por su cercanía a los hechos y a las personas en palabras de MARTIN OSTOS. Muy al contrario, el Tribunal Constitucional ha perfilado este derecho como un derecho de configuración legal que tiene la pretensión de evitar la creación o


existencia de órganos judiciales de excepción, exigiéndose así una predeterminación legal y general tanto de los Juzgados y Tribunales, cuanto de su competencia, en el bien entendido de que el legislador, ateniéndose a este requisito podrá establecerlos en atención a las razones que, en cada momento, estime aconsejables. El interés eminentemente protegido por este derecho es el aseguramiento de la independencia y la imparcialidad de los Jueces y Magistrados (SSTC 101/1984, de 8 de noviembre; 47/1982, de 12 de julio), y desde esta concreta óptica, no otra más general, ha de analizarse. De la doctrina del TC se pueden extraer las siguientes notas que vienen a configurar la naturaleza y fines del derecho al juez legal y que constituyen su fundamento: 1. Necesidad de mantenimiento de la «neutralidad» judicial, evitando la concurrencia de cualquier otro interés en el asunto que no sea el de la correcta administración de la justicia. 2. Evitación de toda manipulación en los órganos jurisdiccionales por cualquier vía mediante la creación de Tribunales de excepción o incidiendo con fines espurios en la constitución de los existentes. 3. Libre determinación por el legislador de los Juzgados y Tribunales que constituyen la organización judicial, con los solos límites que exige la independencia del Poder y de los Juzgados y Tribunales. Es evidente que la configuración otorgada por el TC a este derecho fundamental, alejándolo del clásico derecho al juez natural, si bien se adecua a la Constitución, autoriza actuaciones del Poder Legislativo que, en ocasiones, pueden resultar cuanto menos excesivamente discrecionales y afectar a la imparcialidad, pues ésta se puede ver seriamente atacada ante tribunales creados al margen de criterios estrictamente objetivos, máxime cuando se trate de órganos de composición muy reducida y con una competencia materialmente reducida a asuntos económicos o políticos trascendentes. Las normas que contiene la LOPJ que intentan remediar los problemas de reparto no equitativo entre órganos judiciales, los nombramientos de jueces de refuerzo que desatienden el criterio de la inamovibilidad, la alteración de la competencia mediante las variaciones de las normas de reparto (art. 167 LOPJ) o la adscripción de jueces y Magistrados que colaboren con los titulares de un tribunal en la instrucción de causas complejas (Disposición Adicional vigésima primera de la LOPJ), constituyen situaciones que pueden eludir, por su discrecionalidad, este principio y favorecer atentados a este derecho fundamental.


B) Contenido Sentada la naturaleza del derecho estudiado y el ámbito en el que opera y como derecho de configuración legal, es claro que su desarrollo no se ha hecho de otro modo que atendiendo a las diversas situaciones que se han producido y aún hoy se van generando. El TC pues, ha ido perfilándolo y lo sigue haciendo en esa labor de adecuación del art. 24,2 de la CE al caso concreto que es la propia del recurso de amparo. Con base en múltiples resoluciones del TC el derecho al juez legal tiene el siguiente contenido: a) Los órganos judiciales han de ser creados por medio de Ley que ha de ostentar el rango de orgánica. Y, más en concreto, solo pueden establecerse órganos jurisdiccionales por medio de la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 122,1 CE). El régimen orgánico y procesal de dichos Juzgados y Tribunales ha de ser tal que excluya la posibilidad de calificarlos como de excepción (SSTC 47/1983, 31 de mayo; 148/1987, 28 de septiembre; 55/1990, 28 de marzo). De igual manera, la LOPJ ha de establecer, aunque sea genéricamente, el ámbito de conocimiento de cada órgano judicial, aunque posteriormente, la ley la concrete de manera más definida (STC 224/1993). b) Preexistencia de unos criterios, con carácter de generalidad, de atribución competencial, cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso, siendo precisamente esta generalidad de los criterios legales la garantía de inexistencia de Jueces «ad hoc» (STC 93/1988, 24 de mayo). c) Existencia de normas objetivas y predeterminadas de reparto de asuntos entre los diversos Juzgados y Secciones de una localidad. No obstante, solo puede afectar al derecho al juez legal la falta de razonabilidad de las normas de reparto, no su infracción en un caso dado, ya que, como manifiesta el TC, todos los órganos jurisdiccionales a los podría asignarse un asunto determinado tendrían atribuida competencia para conocerla (STC 170/2000, 26 junio). d) Imposibilidad de modificación arbitraria de la composición de los Tribunales dando entrada en ellos a jueces a los cuales no corresponde. Los procedimientos de designación han de garantizar, en todo momento, la independencia e imparcialidad de Jueces y Magistrados (SSTC 31/1983, 27 de abril; 47/1983, 31 de mayo; 101/1984, 8 de noviembre). En este sentido, la situación actual, con un número de situaciones judiciales tan amplia, como incomprensible, las actuaciones de refuerzo, la provisionalidad de muchos jueces sin destino que son designados Jueces de adscripción territorial, adjuntos a éstos, de refuerzo, de apoyo, de asesoramiento etc...(arts. 307,2, 308, 347 bis, Disposición Adicional vigésima primera


LOPJ), ponen en riesgo este principio, especialmente por carecer todos ellos de la inamovilidad que es consustancial al principio de independencia e imparcialidad. e) Ha de asegurarse la concreta idoneidad de cada Juez en relación con los determinados asuntos de que conoce. Tal idoneidad no sólo se mide por las condiciones objetivas de ecuanimidad y rectitud, sino también por las de desinterés y neutralidad (STC 47/1982, 12 de julio). Se vulnera el derecho cuando el Juez encargado de la causa tiene interés manifiesto en el objeto de la misma. Las partes, a tal efecto, gozan del derecho a alegar los correspondientes motivos de recusación y a que éstos se resuelvan por un tercero (SSTC 47/1982; 44/1985 22 de marzo). f) No constituyen infracciones al derecho al juez legal las siguientes: 1. La atribución de competencia a la Jurisdicción militar si ello se hace en el marco del «ámbito estrictamente castrense» (SSTC 75/1982, 13 de diciembre; 111/1984, 28 de noviembre). 2. La existencia de la Audiencia Nacional prevista en la LOPJ estando su competencia predeterminada por la Ley (arts. 62 y ss. de la LOPJ). Esta afirmación del TC ha de ser puesta en duda. Ciertamente, la competencia penal de la AN, salvo la referida al «terrorismo», que encuentra una justificación de naturaleza política pero amparada en la necesidad de concentración y protección de la misma imparcialidad, es excesiva, carece de una justificación clara y uniforme y es susceptible, dado el limitado número de Juzgados Centrales de Instrucción, de manipulaciones inadmisibles por parte del Poder Ejecutivo. Los delitos económicos de gran trascendencia no deben ser investigados por Juzgados especialmente dispuestos al efecto; ni existe razón alguna para ello desde el punto de vista procesal, ya que la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene mecanismos (la conexión) suficientes para la determinación de los tribunales competentes, ni la especialización, que no existe como tal en la AN, se corresponde con su naturaleza. No es especialización suficiente la exigencia de experiencia en el orden jurisdiccional penal como criterio de preferencia para optar a sus plazas (art. 329 LOPJ). Se impone, pues, una reforma de la AN, en su ámbito penal que, bien lleve a su supresión o bien a la exclusión de toda competencia que no sea la referida al terrorismo. 3. Los Jueces sustitutos, de provisión temporal y los Magistrados suplentes. Este derecho no exige que los Jueces y Magistrados lo sean de carrera o funcionarios, siempre que la Ley prevea las condiciones de acceso. Tampoco los Jueces de Paz o, incluso, la creación de la llamada Justicia de proximidad aunque sus integrantes, de modo similar a los Jueces de Paz, no integraran la carrera judicial. Tampoco ha sido objeto de reproche la existencia, como se ha indicado, de las muy diversas situaciones en que se hallan los jueces sin destino o las que se refieren a los refuerzos o apoyos.


4. Los aforamientos y las reglas especiales de competencia si responden a la necesidad de asegurar la independencia y libertad en el ejercicio de poderes y funciones de relevancia constitucional las primeras o son necesarias para la protección de funciones de interés colectivo las segundas, siempre y cuando no supongan un obstáculo para la punición de los sujetos privilegiados (STC 55/1990, 28 de marzo).

III. LA PROHIBICIÓN DE LOS TRIBUNALES DE EXCEPCIÓN En íntima conexión con el derecho al Juez predeterminado por la ley se encuentra la prohibición constitucional (art. 117,6 CE) de los Tribunales de excepción. Estos Tribunales han sido calificados por GIMENO, partiendo de una enunciación negativa del derecho al juez legal, como aquellos que son creados para el enjuiciamiento de un caso concreto o los que son resultantes de una manipulación orgánica o funcional inadmisible en la composición o constitución de los ya existentes. Tales Tribunales, que se crean normalmente «ex post facto», no tienen cabida alguna en nuestro texto constitucional y en nuestro sistema judicial, por lo que no es posible su existencia ni aún a través de fórmulas encubiertas o sutiles. La Audiencia Nacional (partiendo de otra interpretación del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley distinta a la que hace el TC), ha de ser calificada de esta forma en lo que se refiere a su competencia penal, salvo en lo relativo al fenómeno «terrorista». Nació al amparo de un Decreto-ley y es heredera directa del Tribunal de Orden Público y aunque ello no es suficiente para llegar a concluir el calificativo de «excepcional», sí lo es para pensar que su origen tiene alguna relación con un determinado interés del Estado en la concentración, en un tribunal muy centralizado, del conocimiento de asuntos en los que subyace algún elemento que afecta o puede afectar a personas o sectores sociales influyentes. El TC, no obstante, en su sentencia 56/1990, de 30 de marzo, no considera esta opinión y califica a la AN como tribunal ordinario, con base en dos órdenes de razones: a) El derecho al juez legal no excluye la posibilidad de establecer reglas especiales de competencia en la distribución de asuntos entre los distintos órganos judiciales. b) La Audiencia Nacional no se opone al art. 152,1 de la Constitución —hecho que se alegaba en el recurso planteado por el Gobierno Vasco—, en tanto que la exigencia de que las sucesivas instancias procesales se agoten ante los Tribunales


Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma sólo resulta de aplicación a aquellos casos en que el órgano que conoció en primera instancia radica en la propia Comunidad Autónoma, lo cual no sucede con las materias competencia de la Audiencia Nacional. A esta sentencia formuló un voto particular el entonces Magistrado y Catedrático de Derecho Procesal GIMENO que alegó el carácter excepcional de la Audiencia Nacional con base en las precisiones, de contrario, que constituyeron el soporte de la resolución señalada. A saber, que el juez legal debe ser el del «locus delicti», el juez natural, razón por la que no caben reglas especiales de competencia al margen de este criterio. Por esta misma razón sostuvo la oposición de la Audiencia Nacional al art. 152,1 de la Constitución. La doctrina que inspira este voto particular tiene la legítima pretensión de instaurar un derecho al juez legal equiparado al juez natural, pues es evidente que dejar en manos del legislador, sin límite alguno, la posibilidad de eludir dicho principio de carácter objetivo y, a su vez, el art. 152,1 CE por la simple vía de conferir la primera instancia a un tribunal con sede extraña a la Comunidad Autónoma, deja la puerta abierta a todo tipo de manipulaciones que, aún amparadas en legítimas decisiones del Poder Legislativo, pueden encubrir órganos jurisdiccionales escasamente imparciales e independientes y, por tanto, susceptibles de calificarse como excepcionales.

Capítulo 3º

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE JUECES Y MAGISTRADOS

Lección 8ª

Independencia e imparcialidad. La inamovilidad judicial I. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE JUECES Y MAGISTRADOS El art. 117,1 de la CE señala las cualidades y exigencias que deben reunir los Jueces y Magistrados que integran la Jurisdicción. Estas son: independencia, inamovilidad, responsabilidad y sometimiento exclusivo a la ley. Todas ellas componen las garantías constitucionales de carácter esencial que la norma suprema consagra como básicas y que se erigen en mínimos indispensables sin los cuales no podría hablarse de Jueces y Magistrados como tales, sino de simples funcionarios judiciales. Estas garantías son de vital importancia para entender la legitimación de la actividad judicial y máxime en sistemas como el nuestro en el que Jueces y Magistrados no son designados mediante un sistema de elección popular, sino que su acceso a la función jurisdiccional lo es a través de los oportunos concursos u oposiciones. La legitimidad, pues, de Jueces y Magistrados reside en el cumplimiento de estas garantías que los elevan a la condición que la Constitución exige. Sólo una Administración de Justicia en la que sus integrantes actúen sometidos a estas garantías es susceptible de generar confianza en la ciudadanía.

II. INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD A) Concepto La independencia es el concepto clave y definidor de la propia Jurisdicción (ALCALÁ ZAMORA). Sin independencia no es posible hablar de Jurisdicción, ni de proceso ya que este último es siempre jurisdiccional. Sin independencia no habría diferencia alguna entre los Jueces y Magistrados que ejercen la potestad jurisdiccional y el resto de funcionarios públicos que desarrollan otras funciones derivadas de diferentes potestades. Lo que distingue y cualifica a Jueces y Magistrados, aún cuando sean funcionarios del Estado, es su independencia y, a tal respecto, su estatuto jurídico que es único y diferenciado de los demás. La independencia e imparcialidad tienden a configurar al Juez como un tercero ajeno al conflicto que se le somete a consideración situado, de este modo, y en


virtud de su «potestas» supra partes y sin interés alguno, directo o indirecto, en el pleito o cuestión litigiosa. Si ello se cumple, el Juez goza de la auctoritas, derivada de su posición neutral, que es el fundamento de la aceptación social de sus decisiones. Esta es, pues, la finalidad esencial de la independencia, la resolución de los conflictos de forma desinteresada y por medio de la ley. La independencia, así entendida, debe reclamarse desde diversos ángulos o situaciones: frente a otros poderes del Estado; frente a las partes y el objeto litigioso; frente a la sociedad e intereses objetivos del Juez; y, frente a los superiores jerárquicos (GIMENO).

B) La independencia frente al resto de poderes del Estado Ya se ha estudiado el significado de la independencia de la Jurisdicción, entendida como Poder del Estado, frente al resto de poderes y, especialmente, frente al Ejecutivo. La misma se resuelve en un régimen de autogobierno que se manifiesta en el CGPJ, así como en la consagración del derecho al Juez legal. Ambas instituciones, no cabe duda, permiten que en la actualidad sea mayor la independencia de los Jueces y Magistrados que en situaciones en que no se daban tales manifestaciones y ello al margen de las críticas e inconvenientes que se puedan formular al actual o a los anteriores sistemas de nombramiento del CGPJ. La LOPJ, no obstante y con el fin de preservar en mayor medida a los Jueces de presiones provenientes del Poder Ejecutivo prevé, entre las prohibiciones e incompatibilidades que afectan a aquéllos algunas que directamente pueden considerarse como dirigidas a preservar la independencia respecto del Poder Ejecutivo. Son las siguientes: a) Prohibición de ejercer cualquier otra Jurisdicción ajena al Poder Judicial (art. 389,1º LOPJ). b) Imposibilidad de asumir cargo alguno de elección popular o designación por la Administración en cualquiera de sus ámbitos (art. 389,2º LOPJ). La LOPJ, considera a los Jueces y Magistrados que ocuparen cargos políticos como excedentes voluntarios; una vez concluyan su mandato, si solicitan la incorporación al servicio activo, al no existir reserva de plaza, podrán hacerlo en una de su categoría en la provincia o Comunidad Autónoma gozando de preferencia al efecto (art. 358,3). Como garantía de independencia estos Magistrados no podrán, durante un plazo de cinco años, acceder a ningún puesto de la Carrera Judicial que implique un nombramiento discrecional, esto es, su promoción o cambio de destino solo podrá tener lugar cuando el elemento determinante sea la antigüedad (art. 360).


c) No asunción de cargos o empleos retribuidos en la Administración (art. 389,3º LOPJ). d) Los Jueces y Magistrados no pueden pertenecer a partidos políticos o sindicatos, así como tampoco felicitar o censurar a las autoridades, ni concurrir en su cualidad de jueces a reuniones públicas. Solo les está permitido en las elecciones ejercer su derecho a voto (art. 395 LOPJ).

C) La independencia frente a las partes y el objeto litigioso Es sin duda esta manifestación de la independencia, clásicamente asimilada al concepto de imparcialidad pero absorbida en la Constitución por la idea general de independencia, la más importante de todas en tanto tiene una relación directa con el proceso, sujetos y objeto del mismo. Se podría afirmar que todas las garantías que tienden a asegurar la independencia tienen como fin último, precisamente, la salvaguarda de la imparcialidad. El Juez, se dijo, no debe tener interés alguno en la causa bien sea por su relación con las partes o bien lo sea con el objeto que en ella se dilucida. Ha de ser un tercero neutral situado «supra partes». Ello no significa que el órgano judicial deba permanecer en el proceso en una mera posición pasiva o abstencionista. La independencia no se garantiza con un Juez «convidado de piedra» sino muy al contrario. Un Juez activo y comprometido en el hallazgo de la verdad y en la resolución del conflicto puede ser considerado, si cabe, más independiente siempre que se sujete a la Ley en sus resoluciones. El interés de Jueces y Magistrados en la correcta administración de la Justicia y en la eficacia del proceso debe ser correlativo a la asunción por el mismo de poderes de dirección e impulso procesal que nunca supongan prejuzgamiento sobre el fondo del asunto (art. 11,2 LOPJ). Si imparcialidad implica ausencia de interés, fácilmente se puede entender que nos encontramos ante un criterio que posee un contenido subjetivo o, lo que es lo mismo, que la existencia o ausencia de interés permanece siempre oculta en el ánimo del Juez sin que pueda afirmarse que con carácter general el comportamiento de cada Juez o Magistrado será el mismo ante situaciones similares. Así, los vínculos familiares entre Juez y demandante no siempre darán lugar a una sentencia favorable al actor ya que no tendría necesariamente que influir este dato. Ahora bien y por esta dificultad, es claro que no es suficiente con la sola existencia de mecanismos que funcionaran «a posteriori» para sancionar conductas de falta de imparcialidad, ni sería admisible con base en la «auctoritas» judicial que no existieran instrumentos que evitaran toda sospecha por muy abstracta que esta fuere.


La Ley, por tal razón, actúa objetivando los supuestos en que la imparcialidad podría verse afectada y estableciendo mecanismos tendentes a evitar cualquier «prejuicio» para que, tanto el Juez por propia voluntad, cuanto las partes puedan apartarse o apartar de un concreto asunto. En esto consisten básicamente la abstención y la recusación.

a) Causas de abstención y recusación La LOPJ, en su art. 219, enumera de forma taxativa las causas que deben dar lugar a la abstención o que pueden ser motivo de recusación. Son supuestos, concretos y objetivos, no extensibles y que no implican ofensa alguna al Juez recusado o sospecha concreta de parcialidad. Son solo criterios generales cuya presencia podría afectar a la «auctoritas» del Magistrado. Sintéticamente son las siguientes: 1. Vínculo matrimonial, situación de hecho asimilable o parentesco (que varía en grado en función de los sujetos) entre el Juez y las partes, el Ministerio Fiscal, el Letrado o el Procurador. 2. Haber sido el Juez defensor o defensor judicial de cualquiera de las partes o haber estado sujeto a su tutela. Del mismo modo, haber emitido informe sobre el pleito. 3. Haber sido denunciado, acusado, denunciante o acusador de o por alguna de las partes. Igualmente, tener pleito pendiente con ellas. Del mismo modo, haber sido sancionado disciplinariamente por denuncia o a iniciativa de alguna de las partes. 4. Haber actuado en funciones de instrucción en la causa penal o haberlo resuelto en una instancia anterior. 5. Tener interés en el pleito de cualquier naturaleza, siempre que sea concreto. 6. La amistad íntima o enemistad manifiesta con las partes. Se incluyen aquí el Ministerio Fiscal y el tercero civil responsable. Nunca esta causa afecta a tales relaciones respecto de los Abogados o Procuradores. 7. La subordinación de la parte al Juez o Magistrado. 8. Haber ocupado cargo público, empleo o profesión con ocasión del cual haya el juez participado, incluso indirectamente, en el asunto. Será también motivo de abstención o recusación que, por razón de este ejercicio político o profesional, el juez se hubiera podido formar una determinada opinión sobre los hechos.


b) La abstención. Procedimiento El Juez o Magistrado, verificada una de las causas enunciadas, debe abstenerse de oficio del conocimiento del asunto sin esperar, por tanto, a ser recusado o a que se le indique su deber de abstención (arts. 221 LOPJ y 100 LEC). La abstención, no obstante, ha de ser una decisión personal y responsabilidad del propio Juez, por lo que debe actuar con exquisita prudencia y moderación y no excederse en ningún sentido. A estos efectos, tanto la no abstención cuando se debe proceder así, cuanto la abstención injustificada son causa de responsabilidad disciplinaria (arts. 417,8 y 418,14 LOPJ). La abstención ha de ser motivada y comunicarse a la Sección o Sala a la que pertenezca o a la que deba conocer del recurso que quepa contra la sentencia que en su caso se dicte. La Sala o Sección puede ordenar al Juez o Magistrado que se abstiene la continuación en el conocimiento del asunto si no aprecia justificada su conducta y el motivo alegado (art. 221 LOPJ y 102 LEC). Si se estima la causa de abstención se pronunciará el correspondiente auto en el que se acuerde conforme a lo previsto en el art. 221,4 LOPJ y en el art. 102,4 LEC.

c) La recusación Ante la presencia de los motivos contenidos en el art. 219 de la LOPJ y, en defecto de abstención, las partes pueden solicitar el apartamiento del Juez del asunto mediante el mecanismo de la recusación. 1. Legitimación Pueden instar la recusación: en los asuntos civiles y administrativos las partes y el Ministerio Fiscal. En los penales las partes, incluido el Ministerio Fiscal y el tercero civilmente responsable (art. 218 LOPJ). No están legitimados ni los Abogados ni los Procuradores por sí mismos, por cuanto ninguna causa de recusación les afecta personalmente. 2. Planteamiento La recusación debe plantearse en el mismo momento en que se conozca la concurrencia del motivo, siendo indiferente que ello suceda antes de iniciarse el pleito o después, en el bien entendido de que si es anterior ha de formularse en el plazo de diez días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Magistrado. Se presenta por escrito ante el órgano judicial recusado con firma del recusante y de su Abogado si éste debe necesariamente intervenir en la causa. Solo puede deducirla el Procurador si tiene poder especial al efecto (art. 223,2 LOPJ).


3. Procedimiento Una vez formulada la recusación, se abre un plazo de tres días para que las partes aleguen lo que tengan por conveniente y transcurrido dicho plazo el asunto pasa a manos del sustituto del Juez recusado. Inmediatamente se remite el escrito a quien deba instruir el expediente. Los instructores son los que expresamente se determinan en el art. 224 de la LOPJ y 108 LEC. Recibido por el instructor el expediente deberá remitirlo al Juez recusado que emitirá informe. Si este último admite la recusación así se resuelve. Si, por el contrario, la rechaza, se abre el periodo de prueba en los términos expuestos en el párrafo 3º del art. 225 de la LOPJ. 4. Decisión La recusación se resuelve por los sujetos establecidos en los arts. 224; 60,1; 68,1; 69; 76 y 77 de la LOPJ y 110 LEC. 5. Procedimiento en juicios verbales y juicios de faltas En estos supuestos, antes de procederse a nombrar instructor, el propio Juez debe decidir sobre la recusación. Solo si no la acepta se designa instructor que, en comparecencia y oídas las partes y practicadas las pruebas resolverá lo que estime oportuno (art. 226 LOPJ). 6. Efectos de la resolución La no aceptación de la recusación comporta la condena en costas del recusante salvo concurrencia de circunstancias excepcionales. Si se aprecia mala fe cabe incluso la posibilidad de imponer una multa de hasta 180 a 6.000 euros. Si se acepta la recusación, el Juez o Magistrado se verá definitivamente apartado del asunto. No obstante, el mismo no será objeto de nuevo reparto, sino que seguirá hasta su fin siendo conocido por el sustituto del recusado (art. 228,2 LOPJ). Contra la decisión de la recusación no cabe recurso alguno (art. 228,3 LOPJ).

D) La independencia frente a la sociedad y los intereses objetivos del Juez En ocasiones y aún siendo el Juez imparcial respecto de las partes y el tema discutido en el proceso, pueden existir ciertos vínculos personales o sociales que, de alguna forma y siempre en abstracto, podrían afectar a la independencia judicial por variados motivos. La LOPJ en previsión de estas situaciones establece un conjunto de prohibiciones e incompatibilidades de las que cabe destacar las siguientes: a) Prohibición de desempeñar todo empleo, cargo o profesión retribuidos salvo la docencia e investigación jurídicas o la producción literaria o artística. Se incluye en este apartado el ejercicio de la Abogacía o Procuradoría, el de cualquier


actividad mercantil o la intervención en sociedades o empresas, así como el asesoramiento jurídico (art. 389 LOPJ). b) Prohibición de que personas casadas o unidas por parentesco hasta el segundo grado puedan pertenecer a la misma Sala de Justicia, Audiencia Provincial o Sala de Gobierno, salvo si existen varias Secciones en diversas Salas a excepción, claro está, de la Sala de Gobierno. Obviamente, tampoco pueden quienes se ven afectados intervenir en procedimientos donde se dilucidan sus respectivos intereses. Por último, no pueden actuar como Jueces y Magistrados en una demarcación territorial las personas antes relacionadas si alguna de ellas ejerce como Abogado o Procurador, salvo si existen diez o más Juzgados o Salas con tres o más Secciones (art. 391; 392 y 393,1º LOPJ). c) En poblaciones de menos de cien mil habitantes no puede desempeñar el cargo de Juez o Magistrado quienes posean intereses económicos que puedan perturbar su independencia. d) El art. 396 LOPJ contempla una prohibición de sumo interés cual es la relativa a la imposibilidad de Jueces y Magistrados de revelar noticias y datos conocidos en el ejercicio de sus funciones; su infracción constituye causa de responsabilidad disciplinaria.

E) Independencia frente a los superiores jerárquicos El Poder Judicial, si bien organizado en forma piramidal en virtud de las necesarias competencias que se atribuyen en función del sistema de recursos, constituye una institución ajerárquica. No existen, pues, Jueces y Magistrados inferiores en rango a otros en lo que respecta al cumplimiento de la propia función que lo es siempre en régimen de total independencia. En el art. 12 de la LOPJ se plasma la garantía de este tipo de independencia en sus diversas manifestaciones. Se prohíbe, de este modo, toda corrección en la aplicación o la interpretación del ordenamiento jurídico por parte de los «superiores» salvo en vía de recurso e, igualmente, está vedada toda posibilidad de emitir instrucciones generales o particulares en el ámbito relativo a la aplicación de la ley.

III. LA SUMISIÓN A LA LEY La sumisión a la Ley es la expresión máxima de la independencia judicial y la única manera de entender esta garantía judicial. Los Jueces no son independientes


para hacer lo que en cada momento estimen oportuno de acuerdo con su sola voluntad. Muy al contrario, son independientes por y para aplicar la ley al caso concreto. Solo así se legitiman en el desarrollo de su función. La independencia se protege y tutela para permitir al Juez la aplicación libre y exclusiva de la ley sin injerencias o presiones de ningún tipo.

IV. LA INAMOVILIDAD JUDICIAL El párrafo segundo del art. 117 de la CE, así como el art. 15 de la LOPJ concretan el significado de la inamovilidad al manifestar expresamente que consiste en la prohibición de que Jueces y Magistrados puedan ser separados, suspendidos, trasladados o jubilados salvo por las causas y con respeto a las garantías previstas en la ley, entendiéndose por ley la LOPJ. No puede, pues, el Poder Ejecutivo, por vía reglamentaria, regular el régimen orgánico de Jueces y Magistrados y modificarlo en cualquiera de sus aspectos y, especialmente, en éste. La inamovilidad se concreta en la LOPJ en los arts. 378 a 388 a través de cuatro grandes epígrafes cuales son: la pérdida de la condición de Magistrado; la suspensión temporal o definitiva del ejercicio de la función jurisdiccional y la jubilación. El traslado forzoso se contempla en los arts. 388 y 420 de la LOPJ. Todos estos temas se abordarán más adelante en su lección correspondiente.

V. LA INMUNIDAD JUDICIAL Aunque ésta no se encuentra expresamente en la Constitución, la inmunidad judicial supone una garantía adicional de la independencia por cuanto tiende a evitar presiones externas que pueden afectar al Juez o Magistrado en su función. Se regula en los arts. 398 a 400 de la LOPJ: a) Imposibilidad de detención gubernativa de Jueces y Magistrados salvo en los supuestos de flagrante delito. b) Prohibición a las autoridades civiles y militares de intimidación a Jueces y Magistrados o de citarlos a su presencia salvo en la forma prevista en la Ley.

Lección 9ª

La responsabilidad judicial I. CONCEPTO El art. 117 de la Constitución contempla la responsabilidad de Jueces y Magistrados como una garantía más inherente al ejercicio de su función. En tanto ésta se cumple en forma independiente, un uso incorrecto de la misma o simplemente no sujeto a la ley en sentido amplio, debe ser causa de exigencia de responsabilidad. Quien es independiente ha de ser responsable en evitación de arbitrariedades y máxime en quienes gozan de un poder de tal magnitud en la sociedad. La responsabilidad personal de Jueces y Magistrados regulada en la LOPJ en desarrollo de las previsiones constitucionales se refiere, precisamente por ello, a la derivada únicamente del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Fuera de las actividades propias de esta función a los Jueces y Magistrados les afectan responsabilidades similares a las exigibles a cualquier otro ciudadano. Tres son las clases de responsabilidad judicial de carácter personal: civil, penal y disciplinaria.

II. RESPONSABILIDAD CIVIL Que es exigible del mismo modo que a cualquier otro funcionario público.

III. RESPONSABILIDAD PENAL A) Concepto Entrañan responsabilidad penal los actos realizados por Jueces y Magistrados en el ejercicio de la función jurisdiccional que sean constitutivos de delito o falta.

B) Iniciación del proceso No existen especiales diferencias respecto de la regulación que, con carácter general, se contiene en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Podemos, así, distinguir dos formas de iniciación del procedimiento: a instancia de parte o de oficio.


a) Instancia de parte Basta para poner en marcha el proceso penal querella del Ministerio Fiscal, del perjudicado u ofendido o de cualquier ciudadano aún no perjudicado u ofendido, mediante el ejercicio éste último de la acción popular. Del mismo modo, el CGPJ u otro órgano del Estado que considere la posible responsabilidad penal de un Juez o Magistrado podrá deducir la oportuna querella (arts. 406 y 409 LOPJ). Aún cuando la LOPJ no lo menciona expresamente, cualquier ciudadano podrá hacer uso de la denuncia sin acudir al instrumento de la querella, siendo en este caso el Ministerio Fiscal quien actuará en calidad de parte acusadora. Lo mismo sucederá si el CGPJ u otro órgano del Estado se limitan a poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.

b) De oficio Puede por sí mismo iniciar el proceso penal el Tribunal competente para el enjuiciamiento de la cuestión (art. 406 LOPJ). Igualmente, el Tribunal Supremo o cualquier otra autoridad judicial si tienen conocimiento de la comisión de hechos que revistieren carácter de delito cometidos por Jueces y Magistrados en el ejercicio de su función, oyendo previamente al Ministerio Fiscal. En este caso, no deducirán querella (no pueden como se verá en un curso posterior) limitándose a poner los hechos en conocimiento del Tribunal competente (art. 409).

C) Órganos competentes para el enjuiciamiento a) Es competente el Jurado para el conocimiento de los delitos a que se refiere el art. 1,2 de la LO 5/1995, del Tribunal del Jurado. b) La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en los casos de Jueces y Magistrados de la Comunidad correspondiente (art. 73,3 b) LOPJ). c) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo si se trata de Magistrados del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, Audiencia Nacional o Tribunales Superiores de Justicia (art. 57,1º-2,3 LOPJ). d) La Sala a que se refiere el art. 61 de la LOPJ cuando la imputación se dirija frente a un Presidente de Sala del Tribunal Supremo o contra todos o la mayor parte de los Magistrados que integran una Sala (art. 61,1-4º LOPJ).


IV. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA A) Concepto La responsabilidad disciplinaria es aquella que dimana de la inobservancia de los deberes profesionales o jurisdiccionales de los Jueces y Magistrados. Con su establecimiento se pretende garantizar el exacto cumplimiento de dichos deberes que son exigibles a quienes ostentan la potestad jurisdiccional, en el bien entendido de que nunca esta responsabilidad podrá alcanzar o invadir la función jurisdiccional en sentido estricto. De este concepto derivan dos cuestiones que requieren matizaciones. Por un lado, las diferencias existentes entre responsabilidad penal y disciplinaria; por otro lado, los límites a que ha de someterse la responsabilidad disciplinaria para evitar cualquier grado de intromisión en el ámbito de la función jurisdiccional.

a) Responsabilidad penal y disciplinaria El principio del que se debe partir a efectos de su diferenciación es claro y contundente. Todo acto típicamente delictivo será preferentemente objeto de sanción penal. Esta afirmación debe entenderse de la forma siguiente: 1. Existe compatibilidad de sanciones penal y disciplinaria por los mismos hechos. 2. En todo caso, no obstante, se requiere que la sentencia o resolución penal se dicte con carácter previo. 3. Los hechos declarados probados en la resolución penal vinculan al órgano que conoce del expediente disciplinario. No así la calificación jurídica que se haga de tales hechos en cada vía. 4. Para que sea posible la dualidad de sanciones afirmada se requiere, no obstante, que no exista entre ambas identidad respecto de la calificación jurídica de los hechos o del bien jurídico protegido (art. 415 LOPJ). Es decir, se puede condenar doblemente por un mismo hecho, siempre que el mismo tenga relevancia distinta penal y administrativa.

b) Responsabilidad disciplinaria y función jurisdiccional La independencia judicial, como se ha dicho reiteradamente, no autoriza intromisión alguna salvo por la vía de los recursos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. La responsabilidad disciplinaria, pues, se exigirá en relación con el


incumplimiento de los deberes de Jueces y Magistrados bien de carácter orgánico o funcionarial o bien en conexión abstracta, no concreta, con la función jurisdiccional, pero siempre dejando a salvo el análisis de la aplicación del derecho. Así deben interpretarse todas las causas de responsabilidad disciplinaria que encuentran en el propio art. 117,1 de la Constitución su limitación.

B) Conductas que engendran responsabilidad disciplinaria Por su extensión y variedad no consideramos oportuno reproducirlas ni sistematizarlas en este Manual en tanto se reflejan con claridad y exactitud en la LOPJ. Basta decir que se clasifican en muy graves (art. 417), graves (art. 418) y leves (art. 419).

C) Sanciones Las sanciones se establecen en el art. 420 de la LOPJ y van desde la más liviana que consiste en «advertencia» hasta la «separación definitiva del Juez o Magistrado de la carrera judicial», pasando por multas, traslados forzosos o suspensiones provisionales. Las faltas leves conllevan la sanción de advertencia o multa de hasta 500 euros o ambas. Las graves con multa de hasta 6000 euros. Las muy graves con suspensión, traslado forzoso o separación.

D) Órganos competentes (art. 421 LOPJ) a) La sanción de advertencia es impuesta por los Presidentes del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia. b) La de advertencia y multa o la multa impuesta en sanciones leves por las Salas de Gobierno de los órganos arriba mencionados. c) Las sanciones graves las impone la comisión disciplinaria del CGPJ. d) Las muy graves el pleno del CGPJ.

Capítulo 4º

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA

Lección 10ª

Competencia jurisdiccional internacional I. NOCIONES INTRODUCTORIAS Es ciertamente complejo desde un punto de vista sistemático y pedagógico ubicar el presente tema en el marco de un programa de Derecho procesal. Algunos Manuales lo estudian en una lección que abarca el análisis global de la competencia. Otros, por el contrario, lo hacen en un lugar independiente y previo tal y como aquí se va a analizar. Ello requiere una explicación y nada mejor al respecto que atender al mecanismo que utiliza un Abogado a la hora de presentar una demanda ante un órgano jurisdiccional determinado. En primer lugar, debe decidir si lo hace ante un Juzgado o Tribunal español o extranjero. En segundo lugar, y establecida la «competencia» de la jurisdicción española, ha de concretar en atención a la materia, el orden jurisdiccional competente, esto es, civil, penal, social o administrativo. Posteriormente, debe determinar qué tipo de órgano jurisdiccional ha de conocer del asunto en primera instancia (competencia objetiva). Por último —y dejando de lado la competencia funcional—, debe situar el litigio en un lugar dado y con ello deducir su pretensión ante el Juzgado o Tribunal territorialmente competente (competencia territorial). A nuestro juicio y aún resolviéndose todos estos razonamientos y opciones en la práctica en un solo acto, pedagógicamente han de analizarse por separado. La competencia judicial internacional y al no tratarse en realidad de una auténtica atribución de competencia por no existir un Poder Judicial internacional —a salvo tribunales muy específicos, como el Tribunal Penal Internacional—, puede estudiarse previamente y por separado sin mayores inconvenientes en tanto en este tema confluyen problemáticas distintas a las propias de los conflictos internos.

II. PRINCIPIOS GENERALES La Jurisdicción española, se ha dicho y repetido, es única porque una es sola la soberanía de la cual dimana. Solo ella es la competente para el conocimiento de todos los litigios que se produzcan en el marco de nuestro territorio. En este sentido, en tanto la potestad jurisdiccional se ejerce de forma exclusiva y excluyente por el Poder Judicial, no sólo quedan apartados de su actuación el


resto de poderes del Estado sino, igualmente, otras jurisdicciones que tengan carácter extranjero. Este principio de asunción de competencia general es el que se formula tanto por el art. 4º de la LOPJ, como por el art. 21 de la misma Ley. Pero, este mismo art. 21 y los siguientes de la LOPJ, así como el art. 36,2 de la LEC, vienen a renglón seguido a prescribir las excepciones o límites a dicho principio genérico que encuentra así una adecuada configuración. Tales límites son los siguientes:

A) Los Tratados internacionales El propio art. 21,1 LOPJ, en lógica coherencia con el valor normativo que la Constitución (arts. 93 y 96) confiere a los Tratados Internacionales y a las normas de la Unión Europea, fija el contenido de estos Convenios en tanto límites al principio general establecido. De este modo, puede atribuirse la competencia a un órgano judicial internacional o renunciar a la misma en favor de otro Estado.

B) Los «fueros» establecidos en los arts. 22 y ss. de la LOPJ Si bien la regla general de atribución de potestad a la Jurisdicción española es la de acaecimiento del litigio o su ubicación en el territorio español (art. 21,1 LOPJ), llevar esto hasta sus últimas consecuencias no sería otra cosa que una manifestación de «imperialismo jurisdiccional» (CORTES) que podría conducir a situaciones por otra parte absurdas. Carecería de sentido práctico que conocieran los Jueces y Tribunales españoles de asuntos que no tuvieran vinculación alguna con nuestro territorio, no fueran eficaces en España desde el punto de vista de su ejecución o que, en fin, no incidieran ni tan siquiera económicamente en nuestro país. De este modo, los arts. 22 y ss. de la LOPJ fijan los límites de la Jurisdicción española. Pero, y esto es importante, no lo hacen de forma negativa, esto es, señalando las excepciones a la regla general de los arts. 4 y 21 de la LOPJ, sino que, por el contrario, estipulan criterios formulados positivamente de manera que sólo en los casos establecidos será competente la Jurisdicción española quedando la misma excluida en el resto de supuestos no expresamente previstos. En realidad, la LOPJ atribuye la potestad jurisdiccional a los órganos españoles en atención a los denominados fueros que no son otra cosa que criterios de vinculación del litigio al territorio español (CORTES). Tales fueros se ordenan en exclusivos (aquellos cuyas materias en ningún caso podrán ser enjuiciadas por Tribunales extranjeros), generales o especiales.


C) Los supuestos de inmunidad de jurisdicción y ejecución establecidos por las normas de Derecho Internacional Público (art. 21,1 LOPJ) Quedan excluidos del conocimiento de la Jurisdicción española aquellos asuntos que tengan relación con personas, lugares o materias que gozan de inmunidad en atención al derecho internacional y, especialmente, a las relaciones diplomáticas, de acuerdo con lo establecido en los diversos Tratados de aplicación al caso.

III. COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN CIVIL El art. 22 y los siguientes de la LOPJ establecen los criterios de atribución de competencia o fueros de aplicación en el orden civil.

A) Fueros exclusivos Recogidos en el art. 22 LOPJ confieren competencia exclusiva a la Jurisdicción española, siendo indiferente la nacionalidad de los litigantes o su domicilio. Basta solo con la concurrencia de los supuestos objetivos descritos en la norma. El conocimiento por Jueces o Tribunales extranjeros de estos asuntos comportará el no reconocimiento de efectos en España a tales resoluciones que devendrán, por tanto, ineficaces en nuestro país. Cuestión distinta es la relativa a que sean los órganos españoles los que conozcan de materias declaradas exclusivas en otros países ya que, en este caso, la eficacia de las resoluciones españolas dependerá únicamente de lo establecido en las leyes extranjeras.

B) Fueros generales Los arts. 22 bis y 22 ter establecen los criterios que, con carácter general, regulan la atribución de competencia a la Jurisdicción española: la sumisión expresa, la sumisión tácita y el domicilio en España del demandado. a) La sumisión se acepta como fuero cuando no se oponga a un fuero especial o cuando no excluyan la competencia de los tribunales españoles en los casos en que éstos sean exclusivamente competentes. b) En cuanto al domicilio del demandado, situado en España, opera a falta de sumisión y no opera otro fuero general o especial.


C) Fueros especiales Se recogen en los arts. 22 quater a 22 octies de la LOPJ.

IV. COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN PENAL El art. 23 de la LOPJ regula en cuatro grandes rúbricas los criterios o fueros de atribución de competencia a la Jurisdicción española en el orden penal.

A) Territorio (art. 23,1) Salvo disposición contenida en Tratados internacionales que establezca lo contrario, la Jurisdicción española es competente para conocer de todos los delitos y faltas cometidos en territorio español, así como buques o aeronaves españolas.

B) Nacionalidad (art. 23,2) Del mismo modo, se extiende la competencia de los Tribunales españoles al conocimiento de los delitos (no faltas) cometidos por españoles fuera del territorio nacional siempre que el delito sea punible en el lugar de ejecución, sea objeto de querella en España, y el imputado no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero.

C) Delitos contra los intereses nacionales (art. 23,3) Es competente la Jurisdicción española para conocer de ciertos delitos aún cometidos fuera de España por extranjeros. Son conductas que afectan al sistema político español o a los intereses de nuestro país.

D) Delitos contra el Derecho de Gentes (art. 23,4) Determinados delitos que afectan a la dignidad de las personas, a la salud pública o a la paz social dan lugar, como en el caso anterior, a la atribución de competencia en cualquier caso. Se trata de delitos, tales como el genocidio, el terrorismo, la piratería etc... Pero, para que estos delitos puedan perseguirse en España es presupuesto ineludible que los presuntos responsables se hallen en España o que existan víctimas españolas o


que, en fin, exista algún vínculo de conexión relevante con España. Igualmente, es requisito que no se hayan iniciado acciones penales contra los imputados en otro país o instancia internacional, ni que los mismos hayan sido absueltos, indultados o penados anteriormente por dichos hechos. El art. 23 debe analizarse detenidamente, pues cada delito de los que se enumeran comporta un nivel distinto de exigencias. En el fondo de este precepto, como es fácilmente evidenciable, late la noción de justicia universal, que ha dado lugar a posiciones enfrentadas resueltas ahora a favor de soluciones intermedias. Una cuestión, pues, opinable.

V. COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Lógicamente, el art. 24 de la LOPJ dispone la competencia de la Jurisdicción española respecto de las demandas dirigidas frente a actos o disposiciones que provienen de la Administración Pública española, así como las referidas a actos de nuestros Poderes Públicos.

VI. COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN SOCIAL La LOPJ, en su art. 25, establece tres grandes grupos de materias a los efectos de atribuir la competencia a la Jurisdicción española y, a tal fin, utiliza criterios variados en atención a la situación regulada. No es necesario reproducir el precepto cuya lectura es suficiente para la comprensión del tema.

Capítulo 5º

LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL ESPAÑOLA

Lección 11ª

Los órganos que integran el poder judicial I. ENUMERACIÓN DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES Hemos dicho en lecciones anteriores que la Jurisdicción es un Poder del Estado constituido por una multiplicidad de Juzgados y Tribunales, cada uno de los cuales ostenta con plenitud la potestad jurisdiccional. Pero, esta misma idea de ejercicio total de la potestad es, si se mira detenidamente, la que lleva a explicar la necesaria división del Poder Judicial en órganos jurisdiccionales diversos a cada uno de los cuales se atribuyan funciones determinadas o, lo que es lo mismo, a que se divida el trabajo entre todos por razones de simple eficacia. Esto es lo que realiza el art. 26 de la LOPJ al enumerar los Juzgados y Tribunales que integran la organización del Poder Judicial. En este capítulo solo se aborda la organización del Poder Judicial, no del resto de órganos jurisdiccionales admitidos por la Constitución y que no forman parte del mismo. Son los siguientes: – Juzgados de Paz. – Juzgados de Primera Instancia e Instrucción. – Juzgados de violencia sobre la Mujer. – Juzgados centrales de Instrucción. – Juzgados de lo Mercantil. – Juzgados de lo Penal. – Juzgados de lo contencioso-administrativo. – Juzgados de lo Social. – Juzgados de Menores. A los hay que sumar los Juzgados centrales de menores. – Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. Existen también Juzgados centrales de vigilancia penitenciaria. – Audiencias Provinciales. – Tribunales Superiores de Justicia.


– Audiencia Nacional. – Tribunal Supremo.

II. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN El legislador no ha establecido los referidos órganos por azar o capricho, sino muy al contrario, lo ha hecho en respuesta a factores derivados de la mejor organización en el desempeño de la función jurisdiccional. Tales órganos pueden clasificarse, pues, en atención a los siguientes criterios:

A) Material Relativo, fundamentalmente, a la naturaleza jurídica de los derechos e intereses que se suscitan. El Poder Judicial, así, se divide en órdenes jurisdiccionales en cada uno de los cuales se integran varios órganos de los enumerados en el art. 26 LOPJ.

B) Composición En atención al ámbito de competencia y a la posición «jerárquica», los órganos jurisdiccionales pueden ser unipersonales o colegiados. Son unipersonales aquellos que están servidos por un solo Juez o Magistrado. Son colegiados los que están compuestos por varios Magistrados. No dejan de ser unipersonales los tribunales de este carácter aunque estén servidos por más de un Juez o Magistrado por razones de refuerzo o apoyo. Los órganos jurisdiccionales colegiados, a su vez, se suelen constituir en Salas y cada una de éstas, en ocasiones, en Secciones. Las Salas coinciden con los diversos órdenes jurisdiccionales, de manera que un mismo Tribunal actúa a través de diferentes Salas en razón de un criterio material de división de la función jurisdiccional. Cuando, a su vez, el volumen de trabajo lo impone, las Salas se dividen en Secciones produciéndose entonces un reparto de asuntos de la misma Sala entre cada una de sus Secciones.


C) Jerárquico El Poder Judicial tiene una estructura «jerárquica» desde un punto de vista estrictamente funcional. Esto quiere decir que y aun cuando cada Juez o Magistrado es plenamente independiente, los órganos jurisdiccionales se estructuran en atención a las diversas instancias o grados de conocimiento de los asuntos. Existen así órganos que conocen en primera instancia (por ejemplo los Juzgados de Primera Instancia); Tribunales de apelación (Audiencias Provinciales) y de casación (Tribunal Supremo o Tribunales Superiores de Justicia). No obstante, los órganos de apelación y casación conocen en ocasiones en primera instancia en relación con determinadas personas aforadas o de reglas especiales de competencia.

D) Territorial El art. 30 de la LOPJ divide territorialmente el Estado, a efectos judiciales en municipios, partidos, provincias y Comunidades Autónomas. A ello hay que sumar el Estado respecto de los órganos con competencia en toda su extensión geográfica. El concepto judicial de municipio coincide con el administrativo, de igual modo que los relativos a las provincias, Comunidades Autónomas y Estado (arts. 31, 33 y 34 LOPJ). El partido judicial, sin embargo, constituye un núcleo territorial específicamente judicial. Está integrado por uno o más municipios limítrofes de la misma provincia pudiendo, incluso, coincidir con la provincia (art. 32 LOPJ). Hoy los partidos judiciales existentes son los establecidos en el Anexo I de la Ley de Demarcación y Planta Judicial.

III. LOS ÓRDENES JURISDICCIONALES Los órdenes jurisdiccionales constituyen una división del Poder Judicial basada estrictamente en motivos de carácter jurídico sustantivo aunque en ocasiones y como sucede con el orden social, se atienda a criterios de especialidad o interés estatal en una protección específica de los derechos laborales. En definitiva, se trata de una opción legal aunque impuesta por la propia naturaleza de los derechos en juego.


A) Clases de órdenes jurisdiccionales La LOPJ, en su art. 9º establece los siguientes:

a) Orden jurisdiccional civil Conoce de dos tipos de materias según el párrafo 1º de este precepto. Por un lado, de aquellas que le son propias y, por otro lado, de las no atribuidas expresamente a otro orden jurisdiccional. Por materias propias, aunque no se especifiquen, hay que entender las que se rigen por el Derecho privado en general, bien sea Civil o Mercantil. Lo relevante es el carácter privado de las relaciones y el principio de autonomía de la voluntad, aunque en ocasiones sea posible apreciar intereses públicos más o menos relevantes cual sucede con las reglas relativas al estado civil de las personas. Del mismo modo, en este orden jurisdiccional se radican los Registros Civiles en tanto competa su llevanza al Poder Judicial. Este orden ejerce «vis atractiva» respecto de los demás en aquellas materias no expresamente conferidas a otros.

b) Orden jurisdiccional penal Compete a este orden (art. 9,3º LOPJ) el conocimiento de las causas y juicios criminales a excepción de los atribuidos a la Jurisdicción militar.

c) Orden jurisdiccional contencioso-administrativo Conoce de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones reglamentarias (art. 9,4º LOPJ). Quedan excluidos, pues, aquellos actos de la Administración Pública en que ésta actúa sujeta al Derecho privado.

d) Orden jurisdiccional social Se le atribuyen los actos relativos al Derecho laboral, incluyendo entre estos las reclamaciones en materia de Seguridad Social y de responsabilidad del Estado derivada de la legislación laboral (art. 9,5º LOPJ).


B) Distribución de Juzgados y Tribunales No existen, en general, órganos jurisdiccionales puros que pertenezcan o se incluyan en un solo orden jurisdiccional. Los órganos unipersonales suelen corresponderse con un solo orden jurisdiccional, aunque existan excepciones. Por el contrario, los colegiados abarcan materias propias de varios de ellos, por lo que suelen dividirse en Salas o Secciones. Gráficamente tiene interés enumerar los órganos jurisdiccionales atendiendo al criterio del orden jurisdiccional en el que verifican su función.

a) Órganos jurisdiccionales civiles – Juzgados de Paz. – Juzgados de Primera Instancia o mixtos de Primera Instancia e Instrucción. – Los Juzgados de violencia sobre la mujer, aunque radicados en el orden penal, tienen competencia en materia civil. – Juzgados de lo Mercantil. – Audiencias Provinciales. – Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia. – Sala Primera del Tribunal Supremo.

b) Órganos jurisdiccionales penales – Juzgados de Instrucción o mixtos de Primera Instancia e Instrucción. – Juzgados centrales de instrucción. – Juzgados de violencia sobre la mujer. – Juzgados de lo Penal. – Juzgados centrales de lo Penal. – Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. – Juzgados centrales de Vigilancia Penitenciaria. – Juzgados de Menores. – Juzgados centrales de Menores. – Audiencia Provincial. – Sala de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia. – Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.


– Sala segunda del Tribunal Supremo. Igualmente la Sala Quinta cuando conoce en materia penal respecto de ciertos aforados. Del mismo modo, la Sala del art. 61 LOPJ en el ámbito de su conocimiento.

c) Órganos jurisdiccionales administrativos – Juzgados de lo contencioso-administrativo. – Juzgados centrales de lo contencioso-administrativo. – Sala de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. – Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. – Sala tercera del Tribunal Supremo.

d) Órganos jurisdiccionales laborales – Juzgados de lo social. – Sala de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia. – Sala de lo social de la Audiencia Nacional. – Sala cuarta del Tribunal Supremo.

C) Conflictos de competencia De la misma manera que un mismo órgano jurisdiccional desempeña su función en más de un orden jurisdiccional, en la vida real los conflictos no siempre son puros y netamente pertenecientes a una materia jurídica de las que sirven para la división del Poder Judicial en órdenes jurisdiccionales. Muy al contrario, las cuestiones civiles y penales, entre otras, son en ocasiones difícilmente escindibles y la calificación de éstas se presenta como una cuestión compleja. Surgen así en la práctica y en primer lugar, las llamadas cuestiones prejudiciales que no son otra cosa que aquéllas que perteneciendo a un orden jurisdiccional y pudiendo ser enjuiciadas en él de forma autónoma y en un proceso independiente, deben ser resueltas en otro orden jurisdiccional y proceso de distinta naturaleza por constituir un antecedente necesario para la resolución de este último, aunque solo con efectos “incidenter tantum”. La LOPJ, la LEC y la LECrim, contienen normas al respecto de estos supuestos y que deben ser estudiadas en cursos posteriores por su especificidad.


Lo que sí debe ser objeto de análisis en este momento son los denominados «conflictos de competencia» que consisten en aquellas situaciones que pueden derivarse del conocimiento por parte de un Juzgado o Tribunal perteneciente a un orden jurisdiccional de una materia correspondiente a otro cuando no se está en presencia de una cuestión prejudicial.

a) Clases de conflictos Pueden ser positivos o negativos. Son positivos aquellos que se suscitan entre dos órganos de distintos órdenes jurisdiccionales que se estiman competentes. Son negativos los que se plantean ante un Juez o Tribunal que se estima incompetente cuando otro de distinto orden jurisdiccional ha procedido del mismo modo (art. 43 LOPJ).

b) Planteamiento del conflicto positivo Al margen de las posibilidades que tienen los tribunales, de oficio o a instancia de parte de abstenerse de conocer por estimar su falta de jurisdicción, las partes o el Ministerio Fiscal, y siempre antes de que el proceso haya concluido mediante sentencia firme, salvo que el conflicto se haya originado en ejecución, podrán dirigirse ante el órgano jurisdiccional que estimen competente solicitando de éste que así lo declare y se dirija a quien está conociendo (siempre de otro orden) para que se inhiba. Si el primero se estima competente requerirá a este último de inhibición. El requerido puede aceptar la petición y abandonar el conocimiento del asunto. Si, por el contrario, se estima competente, se elevarán las actuaciones al órgano encargado de resolver el conflicto (arts. 43 a 49 LOPJ).

c) Decisión Los conflictos de competencia se resolverán por una Sala especial del Tribunal Supremo compuesta por su Presidente y un Magistrado de cada orden jurisdiccional en conflicto (art. 42 LOPJ).

d) Conflicto negativo La parte, contra la decisión del segundo órgano que se ha estimado incompetente interpondrá el llamado «recurso por defecto de jurisdicción» ante, precisamente, este Juzgado o Tribunal. Oídas las partes se remitirán las actuaciones a la Sala de Conflictos para la resolución de la cuestión previa remisión de las actuaciones de ambos órganos en su totalidad (art. 50 LOPJ).


e) En ningún caso se pueden plantear conflictos de competencia a los órganos jurisdiccionales penales por su carácter preferente (art. 44 LOPJ).

IV. ÓRGANOS JURISDICCIONALES A) Juzgados de Paz Radican en los municipios donde no existan Juzgados de Primera Instancia e Instrucción y tienen competencia en ese ámbito territorial (art. 99 LOPJ). Son órganos unipersonales. Sus titulares no son miembros de la Carrera judicial y no han de ser necesariamente Licenciados en Derecho, siendo elegidos por los respectivos Ayuntamientos (arts. 101 y 102 LOPJ). Tienen competencia en el orden civil (asuntos de mínima cuantía). Esencialmente asumen funciones en materia de Registro Civil (art. 100 LOPJ).

B) Juzgados de Primera Instancia e Instrucción Son órganos unipersonales territorialmente asentados en los partidos judiciales (art. 84 LOPJ). Desarrollan funciones civiles y penales salvo en aquellos supuestos en que se presentan separados y actúan bien como Juzgados de Primera Instancia, o bien como Juzgados de Instrucción (arts. 84 y 89 LOPJ). Conocen, en materia civil de todo tipo de asuntos en primera instancia salvo aquellas excepciones, expresamente establecidas, que atribuyan la competencia a otros órganos jurisdiccionales (art. 85 LOPJ). En materia penal les compete la instrucción de las causas penales y el enjuiciamiento y fallo de los delitos menos graves (art. 87 LOPJ). Son los encargados del Registro Civil (art. 86 LOPJ). Cuando existan varios Juzgados de este tipo, pueden uno o varios de ellos asumir con exclusividad el conocimiento de determinada clase de asuntos o la ejecución de las sentencias (art. 98 LOPJ). Este art. 98 es ampliable a los tribunales de un mismo orden jurisdiccional y de una provincia, caso en el cual puede el CGPJ atribuir a uno de ellos el conocimiento de ciertos asuntos o materias.


C) Juzgados de lo Mercantil Son tribunales unipersonales cuyo ámbito de competencia es, ordinariamente, la provincia (art. 86 bis). Los Juzgados de lo Mercantil de Alicante (que a este efecto se denominan Juzgados de Marca Comunitaria), tienen competencia en todo el Estado para el conocimiento de aquellos litigios referidos a la marca, dibujos y modelos comunitarios. Conocen de los procedimientos suscitados en materia concursal, así como de las establecidas en el art. 86 ter LOPJ, tales como las referidas a competencia desleal, propiedad industrial, condiciones generales de la contratación y las que se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

D) Juzgados de violencia sobre la mujer Son órganos unipersonales cuyo ámbito de competencia es el del partido judicial, pudiendo ser asumidos en régimen de exclusividad o por Juzgados de Instrucción especializados en la materia (art. 87 bis LOPJ). Conocen en el ámbito penal de las competencias establecidas en el art. 87 ter,1 LOPJ, especialmente de la instrucción de los procesos penales por delitos de violencia de género, así como la emisión de las llamadas órdenes de protección. En el ámbito civil, de los procedimientos a que se refiere el art. 87 ter,2 LOPJ, cuyo estudio se remite a su lugar correspondiente.

E) Juzgados Centrales de Instrucción Con sede en Madrid y competencia que se extiende a todo el territorio nacional, instruyen los casos por delitos cuyo conocimiento está atribuido a la Audiencia Nacional o a los Juzgados Centrales de lo Penal (art. 88 LOPJ).

F) Juzgados de lo Penal Son órganos unipersonales con competencia en el ámbito de una provincia, a salvo los casos en que se creen para ejercer su función en uno o varios partidos judiciales (art. 89 bis LOPJ). Tienen competencia para el enjuiciamiento de los delitos cuya pena privativa de libertad no exceda de cinco años (art. 14 LECrim.).


G) Juzgados Centrales de lo Penal Radican en Madrid y tienen competencia en todo el territorio nacional respecto de los delitos a que se refiere el art. 65 de la LOPJ que, por su gravedad, no corresponda conocer a la Audiencia Nacional (art. 89 bis,3 LOPJ).

H) Juzgados de lo Contencioso-administrativo Al igual que los Juzgados de lo Penal radican en una provincia a salvo los casos que se establezcan respecto de determinados partidos judiciales. Del mismo modo podrían crearse con un ámbito territorial superior a una provincia aunque siempre en el marco de una misma Comunidad Autónoma (art. 90 LOPJ). Conforme a la LO 6/1998, de 13 de julio, que reformó el art. 91 de la LOPJ, conocen de los recursos contencioso-administrativos contra aquellos actos que la ley determine. Especialmente les compete la autorización, mediante auto, de la entrada en los domicilios y edificios cuyo acceso requiera consentimiento de su titular en el marco de la ejecución forzosa de los actos de la Administración. Los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo tienen las funciones que establece el art. 90,4 LOPJ.

I) Juzgados de lo Social Su ámbito territorial es idéntico al establecido para los Juzgados de lo contencioso-administrativo (art. 92 LOPJ). Son posibles las mismas variantes. Tienen competencia para el enjuiciamiento en primera instancia de asuntos pertenecientes al orden social (art. 93 LOPJ).

J) Juzgados de Vigilancia Penitenciaria Se reitera el mismo principio en cuanto a su ubicación y ámbito territorial (art. 94 LOPJ). Su competencia más importante es la relativa a la ejecución de las penas privativas de libertad, así como la protección de los derechos de los internos (art. 94 LOPJ). Los Juzgados centrales de Vigilancia Penitenciaria se prevén en el art. 94,4 LOPJ.


K) Juzgados de Menores Su creación responde a los mismos criterios territoriales arriba expuestos (art. 96 LOPJ). Su competencia se extiende al conocimiento de los delitos y faltas cometidos por los menores (art. 97 LOPJ). El art. 96,2 LOPJ prevé la existencia de un Juzgado central de Menores.

L) Audiencias Provinciales Son órganos colegiados con competencias civiles y penales y jurisdicción en el ámbito de una provincia. Radican en su capital, aunque la LOPJ permite la constitución de Secciones en otros partidos judiciales y con ámbito competencial reducido. Se componen de un Presidente y dos o más Magistrados en función del número de Secciones. Cada Sección tendrá idéntica composición. En todo caso, el Presidente de la Audiencia lo será de la Sección Primera. Caben dos excepciones a esta regla: que las Secciones cuenten con cuatro Magistrados; o que solo tengan dos y se completen con Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 81 LOPJ). En el ámbito civil, fundamentalmente, conocen de los recursos de apelación frente a las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia. Cuando se trate de apelación de sentencias dictadas en juicios verbales, la Audiencia se constituirá con un único Magistrado, al igual que sucede cuando se trata de la apelación penal de los juicios de faltas. En el orden penal, del enjuiciamiento y fallo de los delitos graves (más de cinco años de privación de libertad), de los recursos de apelación frente a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal y las pronunciadas por los Juzgados de Instrucción en materia de delitos leves (art. 82 LOPJ).

M) Tribunales Superiores de Justicia Se constituyen con jurisdicción en cada Comunidad Autónoma. Están integrados por un Presidente, los diversos Presidentes de Sala y los Magistrados que se establezcan por la Ley de Planta. Así, puede haber Salas divididas en Secciones compuestas cada una de ellas por tres Magistrados, o Salas con menos de tres Magistrados que se completen con Magistrados de otra Sala (art. 79 LOPJ). Se compone de tres Salas.


a) Sala de lo Civil y Penal Conoce de los recursos de casación en materia de Derecho foral y de los procesos de revisión frente a sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales inferiores en los mismos casos. Igualmente de las demandas de responsabilidad civil instadas frente a miembros de los Poderes autonómicos y ciertos Magistrados de las Audiencias Provinciales. En materia penal, del recurso de apelación frente a las sentencias pronunciadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, causas penales frente a aforados y Jueces, Magistrados y miembros de la Carrera Fiscal de su territorio (art. 73 LOPJ). Igualmente conoce del recurso de apelación frente a las sentencias pronunciadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.

b) Sala de lo contencioso-administrativo Conoce en primera instancia de las materias no atribuidas a los Juzgados de lo contencioso-administrativo, salvo las que corresponden a la Audiencia Nacional o al Tribunal Supremo (art. 74 LOPJ).

c) Sala de lo Social Le compete el conocimiento de los recursos existentes frente a las sentencias emitidas por los Juzgados de lo Social, así como el enjuiciamiento en primera instancia de los conflictos que afecten a trabajadores y empresarios en un ámbito no superior a la Comunidad Autónoma y siempre que no sea propio de los Juzgados de lo Social (art. 75 LOPJ).

N) Audiencia Nacional Es un órgano colegiado, con sede en Madrid y jurisdicción en toda España (art. 62 LOPJ). Su composición, en lo referido a sus miembros, es similar a la de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 63 LOPJ). Consta de tres Salas:

a) Sala de lo Penal Es su función más característica y se reconduce al enjuiciamiento de los delitos previstos en el art. 65 de la LOPJ, así como los de terrorismo (LO 4/1988, de 25 de mayo).


b) Sala de lo contencioso-administrativo Conoce de las demandas previstas en el art. 66 de la LOPJ.

c) Sala de lo Social Solo conoce de asuntos en primera instancia y, en concreto, los referidos en el art. 67 de la LOPJ, así como los establecidos en el art. 8º de la Ley de Procedimiento laboral (RDLeg. 521/1990, de 27 de abril).

Ñ) Tribunal Supremo Es el órgano que ocupa el lugar superior en la escala «jerárquica» en relación con todos los Juzgados, Tribunales y órdenes jurisdiccionales. Su ámbito de actuación se extiende a toda España y tiene su sede en Madrid (art. 53 LOPJ). Está compuesto por su Presidente que a su vez lo es del CGPJ, cinco Presidentes de Sala y los Magistrados adscritos a cada una de ellas o a sus Secciones (art. 54 LOPJ). Consta de cinco Salas:

a) Sala Primera Actúa en el orden jurisdiccional civil. Fundamentalmente conoce del recurso de casación, así como del de infracción procesal, frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales. Igualmente de demandas de responsabilidad civil dirigidas frente a las personas mencionadas en los párrafos 2º y 3º del art. 56 LOPJ.

b) Sala Segunda Su competencia se extiende a las materias propias del orden jurisdiccional penal. Conoce del recurso de casación penal, así como de la instrucción y fallo de delitos cometidos por personas aforadas o sujetas a reglas especiales de competencia (art. 57,2-3 LOPJ).

c) Sala Tercera De lo contencioso-administrativo.


En única instancia conoce de las demandas previstas en el art. 58,1 de la LOPJ. Del mismo modo le compete el recurso de casación en los casos previstos en este mismo precepto.

d) Sala Cuarta De lo social. Conoce de los recursos de casación de este orden jurisdiccional (art. 59 LOPJ).

e) Sala Quinta Creada por la Disposición Adicional sexta de la LO 4/1987, de 15 de julio de competencia y organización de la Jurisdicción Militar. De acuerdo con lo establecido en los arts. 24 y ss. de dicha Ley, está integrada por su Presidente y siete Magistrados. Cuatro procederán de la Carrera Judicial y se nombran del mismo modo que los Magistrados del Tribunal Supremo. Los cuatro restantes se designan por Real Decreto, refrendado por el Ministro de Justicia, a propuesta del CGPJ.

f) Sala prevista en el art. 61 LOPJ Fundamentalmente conoce de la declaración de ilegalidad y disolución de partidos políticos de acuerdo con lo establecido en la LO 6/2002, de 27 de junio de partidos políticos.

Lección 12ª

Personal jurisdiccional I. INTRODUCCIÓN Estudiados los diferentes órganos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial, en esta lección y en las siguientes vamos a prestar atención al personal que forma parte de aquéllos, tanto el jurisdiccional (que tiene atribuida la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), cuanto el no jurisdiccional, bien el auxiliar, o bien el colaborador, así como los Letrados de la Administración de Justicia. El art. 122,1 de la Constitución, en desarrollo de lo establecido en el art. 117,5, prescribe una de las claves del principio de unidad jurisdiccional: la configuración de una Carrera Judicial en la que se integren los Jueces y Magistrados formando así un cuerpo único y con un estatuto jurídico peculiar desarrollado en la LOPJ. Pero, no sólo la potestad jurisdiccional es ejercida por este tipo de Jueces y Magistrados, sino que la LOPJ, en respuesta a una suerte de supuestos de carácter extraordinario, contempla otros sujetos que, aún no perteneciendo a la Carrera Judicial, desempeñan funciones jurisdiccionales. De acuerdo con lo señalado en el art. 298 de la LOPJ los Jueces y Magistrados pueden formar parte de la Carrera Judicial (art. 298,1); o no integrar la misma, ejerciendo en este último caso la función jurisdiccional en situaciones determinadas y extraordinarias (art. 298,2).

II. JUECES Y MAGISTRADOS NO PERTENECIENTES A LA CARRERA JUDICIAL Con todos los riesgos que comporta su existencia, tales como la falta en ocasiones de la suficiente preparación y la «profesionalización» encubierta generada por el dilatado tiempo de permanencia en la función, la LOPJ contempla la posibilidad de que ciertos Juzgados y Tribunales sean provisionalmente servidos o completados con personas ajenas a la Carrera Judicial con el fin de ofrecer solución a situaciones excepcionales y evitar retrasos en la tramitación de los asuntos. Situaciones, tales como la no cobertura de plazas que se encuentran vacantes y la ausencia de los titulares de los Juzgados o de alguno de los Magistrados de una Sala son causas justificativas de la existencia de este tipo de Jueces y Magistrados que, en ningún caso gozan de inamovilidad absoluta, sino solo la relativa a la concreta contingencia que están llamados a resolver.


A) Magistrados suplentes Ejercen su función en el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional, los Tribunales Superiores de Justicia y las Audiencias Provinciales y concurren a formar Sala cuando la misma no puede constituirse regularmente con la totalidad de sus miembros. (art. 200,1 LOPJ). Es de aplicación a estos Magistrados el régimen común de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones (art. 201,4 LOPJ) y su cargo es remunerado. Junto a éstos pueden los miembros de la carrera judicial ser llamados, voluntariamente, a formar Sala (art. 200,1 LOPJ). En ambos casos se elabora una lista para cada orden jurisdiccional que establecerá un orden de prelación en los llamamientos. Dichas relaciones han de ser confeccionadas por los Presidentes de las Audiencias Provinciales y de los TSJ, que se remitirán a las Salas de Gobierno que las aprobarán provisionalmente, correspondiendo la definitiva al CGPJ.

B) Jueces sustitutos (art. 213 LOPJ) Concurren a suplir la falta del titular de un Juzgado siempre y cuando esta ausencia no pueda ser cubierta por los medios ordinarios previstos en los arts. 207 y ss. de la LOPJ. Su designación se reserva, pues, a casos excepcionales. Tienen el mismo régimen jurídico y de nombramiento que los Magistrados suplentes.

C) Jueces de apoyo No mencionados expresamente en el art. 298,2 de la LOPJ, están contemplados en los arts. 216 bis y ss. Cuando exista un excepcional retraso o acumulación de asuntos, se podrán acordar medidas de apoyo consistentes en el nombramiento de: – Jueces y magistrados titulares en activo con escasa carga de trabajo. – Jueces de adscripción territorial. – Jueces en expectativa de destino. – Jueces en prácticas. – Excepcionalmente jueces sustitutos o magistrados suplentes.


D) Jueces de Paz Son nombrados por un periodo de cuatro años por la Sala de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, entre las personas elegidas por los Plenos de los respectivos Ayuntamientos (art. 101 LOPJ). Puede recaer el nombramiento en personas no licenciadas en Derecho (art. 102 LOPJ). El cargo es compatible, lógicamente, con el ejercicio de actividades profesionales o mercantiles y es retribuido (arts. 102 y 103 LOPJ).

III. JUECES Y MAGISTRADOS PERTENECIENTES A LA CARRERA JUDICIAL A) Ingreso en la Carrera Judicial a) Requisitos de capacidad Se efectúa a través de diversas fórmulas que permiten una mayor simbiosis entre esta Carrera y el resto de profesiones jurídicas. En todo caso, y como requisito general, toda persona que desee acceder al cargo de Juez o Magistrado debe reunir unos requisitos de capacidad y no incurrir en causa alguna de incompatibilidad (art. 302 LOPJ). En concreto, es necesario ser español, mayor de edad, licenciado en Derecho, no estar impedido física o psíquicamente para el desempeño de la función judicial, no haber sido condenado por delito doloso salvo rehabilitación, no estar procesado o inculpado por delito doloso y ostentar el pleno ejercicio de los derechos civiles (arts. 302-303 LOPJ).

b) Nombramiento Los Jueces son nombrados por el CGPJ mediante Orden (arts. 316,1 LOPJ). Los Magistrados y Magistrados del Tribunal Supremo, mediante Real Decreto, a propuesta del CGPJ, refrendado por el Ministro de Justicia (arts. 316,2-3 LOPJ).

c) Formas de ingreso Son variadas las formas de ingreso en la Carrera Judicial previstas en la LOPJ.


1. Oposición libre Es el sistema ordinario de acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Juez. Consiste en la superación de una oposición libre y de un curso teórico práctico en el Centro de Selección y Formación de Jueces y Magistrados (art. 301,3 LOPJ). Tras la reforma operada en la LOPJ por la LO 9/2000, de 22 de diciembre, se ha unificado el procedimiento selectivo en fase de oposición, para el ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal, con pruebas y tribunales únicos. El Tribunal que juzga las pruebas teóricas, común para el acceso a las Carreras Judicial y Fiscal por las categorías de Juez y Abogado Fiscal, está presidido, conforme a lo establecido en el art. 304 LOPJ por un Magistrado del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia o un Fiscal de Sala o Fiscal del Tribunal Supremo, siendo vocales dos Magistrados, dos Fiscales, un Catedrático de Universidad de disciplina jurídica, un abogado con más de diez años de ejercicio profesional, un Abogado del Estado y un Letrado de la Administración de Justicia de la categoría primera (art. 304). El nombramiento del tribunal se llevará a efecto en la forma determinada por los arts. 304,2 y 305 de la LOPJ. El curso teórico práctico, al que se accede tras superar el ejercicio teórico, consta de una parte teórica de formación por un tiempo no inferior a nueve meses y otra práctica, que consiste en unas prácticas tuteladas que contemplan la realización de tareas en calidad de Juez adjunto en diferentes órganos jurisdiccionales. En general, tales tareas no excederán de la realización de meros borradores o proyectos de resolución que, sin embargo, pueden ser plenamente asumidos por el Juez titular. Posteriormente, otra fase en la que se realizan funciones de sustitución o apoyo. Ninguna con una duración inferior a cuatro meses.

2. Concurso-oposición Tras la reforma operada en la LOPJ por medio de la LO 19/2003, se ha suprimido este sistema para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Juez, limitándolo a la de Magistrado. Se ha impuesto, a mi juicio, un criterio corporativista sin razones de peso que justifiquen la reforma. Afirmar, con carácter general, que el acceso mediante la oposición libre garantiza la calidad de los juzgadores en mayor medida que un concurso de méritos al que concurren juristas con experiencia, siempre que éste se realice en condiciones adecuadas, carece de justificación suficiente y no encuentra, salvo excepciones, elementos que indiquen que aquellos que acceden por oposición son mejores que los otros. Para ingresar a la Carrera Judicial, por la categoría de Magistrado, se prevé en la LOPJ un sistema particular consistente en la realización de un concurso oposición. En este sentido, ha de reservarse en cada convocatoria para el acceso a


dicha categoría un número de plazas equivalente a la cuarta parte de las convocadas para ser ofertadas mediante este sistema a juristas con al menos diez años de ejercicio profesional (art. 311,1 LOPJ) Superado el concurso-oposición se debe acceder al curso teórico-práctico de selección en las condiciones arriba expuestas al abordar la oposición libre (art. 311,1 LOPJ).

3. Acceso por la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo De cada cinco plazas de Magistrado del Tribunal Supremo correspondientes a cada Sala, una ha de cubrirse por Abogados u otros juristas, de reconocida competencia y prestigio que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años. Los méritos son apreciados por el CGPJ y la experiencia profesional exigida lo habrá de ser preferentemente en el orden jurisdiccional de la Sala para la que son designados (arts. 343 y 345 LOPJ).

4. Acceso por la categoría de Magistrado de los Tribunales Superiores de Justicia En la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, una de cada tres plazas se ha de cubrir por juristas de reconocido prestigio con más de diez años de ejercicio profesional en la Comunidad Autónoma correspondiente. Se nombran por Real Decreto a propuesta del CGPJ sobre una terna presentada por la respectiva Asamblea Legislativa (art. 330,4 LOPJ). Esta propuesta de los órganos legislativos de las CCAA constituye una concesión a un Poder ajeno y extraño a la función jurisdiccional, que afecta directamente al ejercicio de la misma. Teniendo en cuenta que los TSJ tienen competencia para juzgar a “aforados” de su territorio, el riesgo de merma de la independencia es innegable por mucho que se disfrace de apariencias democráticas. Y casos se han dado de nombramientos de personas no especialistas en civil o penal, cuya designación no encuentra justificación alguna desde razones distintas a las políticas y cuyos resultados con en muchas ocasiones perjudiciales para el Poder Judicial. Los así nombrados, y a salvo de su acceso al Tribunal Supremo por el sistema previsto en los arts. 343 y 345 de la LOPJ —nunca por el ordinario—, no pueden ejercer la función jurisdiccional en otros Juzgados o Tribunales (arts. 330,3 y 331 LOPJ).


B) Traslados y ascensos a) Los traslados de Jueces y Magistrados pueden ser tanto voluntarios, cuanto forzosos. Los voluntarios se producen cuando se solicita la ocupación de una plaza vacante por un Juez o Magistrado en activo. En este caso se adjudicará la plaza a aquel que tenga el mejor puesto en el escalafón. Esto es, prima el criterio de la antigüedad a salvo en los órdenes contencioso-administrativo y social, en el caso de los Juzgados de Menores y para los Juzgados de lo Mercantil, donde se exige o se valora la especialización (art. 329 LOPJ). Los forzosos se imponen como consecuencia de la comisión de una falta muy grave (art. 420 LOPJ). b) Los ascensos desde la categoría de Juez a la de Magistrado o desde ésta última a la de Magistrado del Tribunal Supremo se resuelven por medio de dos sistemas: la antigüedad o las pruebas selectivas y la especialización. Así, de cada cuatro vacantes que se producen en la categoría de Magistrado, dos se cubren mediante ascenso por el sistema de antigüedad y una por medio de pruebas selectivas para el orden jurisdiccional civil o penal o a través de la especialización en los otros órdenes jurisdiccionales (art. 311 LOPJ). Recuérdese que la cuarta lo es por el sistema de concurso oposición. Del mismo modo, de cada cinco plazas de Magistrados del Tribunal Supremo, dos se proveerán por Magistrados en general y otras dos entre Magistrados que hubieran accedido a esta categoría por el sistema de las pruebas selectivas o la especialización (art. 344 LOPJ). Llama la atención que no se aplique el estricto criterio de la antigüedad que, por su objetividad, impide manipulaciones interesadas e indeseables en un órgano tan significativo como es el Tribunal Supremo. Teniendo en cuenta la “politización” del CGPJ, todo criterio discrecional suele traducirse en un reparto proporcional por cuotas entre las diversas mayorías parlamentarias. De ahí el riesgo de que el TS se vea afectado por un fraccionamiento interesado si no se acude a criterios objetivos y exentos de cualquier manipulación.

C) Jubilación La jubilación es forzosa a los setenta años. No obstante, se podrá extender a los setenta y cinco, en cuyo caso tendrán la consideración de eméritos (art. 200,4 LOPJ).

Lección 13ª

Personal no juzgador I. GENERALIDADES Bajo la rúbrica «personal no juzgador» se encuadran tres diferentes categorías de sujetos que cumplen funciones en la Administración de Justicia: los Letrados de la Administración de Justicia, los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia y los organismos o Cuerpos, englobados en una gran rúbrica, pero con funciones y naturaleza muy diferenciadas colaboradores o cooperadores. Se regulan tres tipos de Cuerpos, funcionarios o profesionales que trabajan en o para la Administración de Justicia. La figura esencial del Letrado de la Administración de Justicia se contempla de modo independiente en el Libro V de la LOPJ, junto con el desarrollo de la Oficina Judicial a cuyo frente se encuentra este funcionario. En el libro VI se regulan los llamados Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, con una nueva denominación de sus integrantes y con una previsión detallada de las funciones asignadas a cada uno. El Libro VII recoge todo lo relativo al Ministerio Fiscal, los Abogados, Procuradores y la Policía Judicial, en el bien entendido que la LOPJ se limita a una enunciación muy general de estos funcionarios y profesionales cuyo régimen jurídico viene previsto en leyes y normas propias. – La figura del Letrado de la Administración de Justicia constituye una categoría autónoma, no incardinable en el concepto de auxiliariedad, por cuanto no tiene relación alguna de dependencia respecto de los Jueces y Magistrados en el cumplimiento de su función esencial (la de la fe pública) que, por el contrario, desempeña o debe desempeñar con absoluta independencia y autonomía. Esta cualidad, por sí sola, obliga a un tratamiento diferenciado desde el primer momento, ya que pedagógicamente es correcto hacerlo así. Ahora bien, el conferimiento de competencias procesales a los Letrados de la Administración de Justicia, sin garantizar esa cualidad de la independencia no se compadece exactamente con una función que la requiere y que el legislador no ha querido destacar omitiendo o negando ese carácter jurisdiccional de las funciones encomendadas y la necesidad de compaginar competencia y carácter del órgano que la ejercita.


– Los demás integrantes de la categoría de órganos auxiliares, dentro de los que se encuadra la Policía Judicial en su función de investigación penal, se encuentran en una situación de dependencia funcional respecto de los titulares de los órganos jurisdiccionales. – Por último, los colaboradores gozan de plena autonomía en el ejercicio de su profesión o cargo que, obviamente, desempeñan sin subordinación al órgano jurisdiccional a pesar del deber —que por otra parte es general—, de colaborar con la justicia (art. 118 CE).

II. LOS LETRADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Constituyen un Cuerpo Superior Jurídico, nacional, que dependen del Ministerio de Justicia y que en el ejercicio de sus funciones han de considerarse como autoridad (art. 440 LOPJ). Los Letrados de la Administración de Justicia no son un órgano auxiliar de la Administración de Justicia que responda por tanto a las características comunes y, especialmente, la subordinación, del resto del personal de esta naturaleza. Por el contrario y como expresamente dispone el art. 2º de su Reglamento Orgánico, así como el art. 452,1 LOPJ este Cuerpo ejerce con autonomía e independencia y únicamente sujeto a los principios de legalidad e imparcialidad, su más relevante y antigua función, cual es la fe pública judicial. En este sentido, el Letrado de la Administración de Justicia constituye una garantía para el desenvolvimiento correcto del procedimiento y para el respeto de los derechos de las partes y de los profesionales que actúan en el proceso. Solo él, mediante la completud y suficiencia del acta y en condiciones de absoluta independencia puede asegurar que no se produzca ningún tipo de exceso y que el poder de los Jueces se canalice adecuadamente. Sus funciones son, sin embargo, muchas más y variadas aunque, en ningún caso tiene atribuciones en materia jurisdiccional.

A) La Oficina Judicial La antigua Oficina Judicial, ha sido, en un intento se dice de racionalización, dividida por la LOPJ en «unidades», con funciones diferentes y que responden, de igual modo, a una organización distinta. Existen dos tipos de «unidades»: las primeras, de naturaleza procesal, pueden ser tanto «de apoyo directo», cuanto «de servicios comunes» (arts. 437 y 438 LOPJ); las segundas, son las denominadas «administrativas» (art. 439).


Las unidades procesales de apoyo directo son aquellas que existen en cada Juzgado o Tribunal, que realizan el trabajo propio de los mismos. En suma, son las Oficinas Judiciales clásicas. Aunque el art. 436,5 abre la posibilidad de que exista una única «unidad» para varios juzgados o tribunales, la redacción ofrecida al art. 437,2 parece excluir esta posibilidad para el caso de las «unidades procesales de apoyo directo». En definitiva, pues, ha de existir una «unidad» de este tipo por cada juzgado o tribunal. Corresponde la dirección de estas «unidades», en su aspecto técnico procesal, a un Letrado de la Administración de Justicia (art. 457). Las unidades de servicios comunes asumen «labores centralizadas de gestión y apoyo en actuaciones derivadas de la aplicación de las leyes procesales» (art. 438). Pueden ser de registro y reparto de asuntos, actos de comunicación, auxilio judicial, ejecución de resoluciones judiciales y jurisdicción voluntaria o cualesquiera otras que puedan preverse conforme a lo establecido en el art. 438 LOPJ. Pueden establecerse, por su carácter común, para varios juzgados o tribunales, incluso pertenecientes a diversos órdenes jurisdiccionales (art. 436,5). Al frente de estas «unidades» se incorporará un Letrado de la Administración de Justicia; en este sentido, en los aspectos organizativo y funcional, deberá actuar de acuerdo con el principio de dependencia jerárquica respetando las órdenes circulares dictadas por sus superiores jerárquicos (art. 438,6). Por último, la «unidad administrativa» es aquella que no está, como tal, integrada en la Oficina Judicial, ya que se establece con el fin de ordenar y gestionar los recursos humanos de aquélla. Al frente de estas «unidades», por su naturaleza administrativa, no existe un Letrado de la Administración de Justicia, sino aquellos funcionarios que designen el Ministerio de Justicia o la correspondiente Comunidad Autónoma.

B) Funciones de los Letrados de la Administración de Justicia a) Fe pública judicial Se establece en los arts. 453,1 LOPJ y 145 LEC. En este último se enumeran las funciones que engloban el ejercicio de la fe pública, entre las que se encuentran las de dar fe de los actos procesales, de la recepción de escritos etc... La utilización de medios técnicos de grabación o reproducción exime a los Letrados de la Administración de Justicia del deber de intervenir personalmente en las vistas, pero no de garantizar la autenticidad e integridad de lo contenido en los correspondientes soportes.


Al ejercitar la fe pública judicial, los Letrados de la Administración de Justicia crean documentos fehacientes por sí mismos dada la «autoridad» de quien los interviene. Igualmente, garantizan la autenticidad e integridad de todo lo que sea grabado o reproducido en el procedimiento.

b) Impulso, ordenación y competencias procesales Las leyes que han ido reformando la LOPJ han ido ampliando considerablemente las competencias de los Letrados de la Administración de Justicia, las cuales, además de la esencial de la fe pública y las de impulso y ordenación del procedimiento, se amplían ahora a otras muchas, en todo tipo de procesos, que se estudiarán en su lugar oportuno. Por esta misma razón, las resoluciones que deben pronunciar han experimentado una modificación que ha implicado su ampliación y que distingue lo que antes constituía una única modalidad de decisión. La regla general es que le compete dictar todas las resoluciones necesarias para la tramitación del proceso salvo las reservadas a Jueces y Magistrados. Desarrolla, de este modo, funciones que fácilmente encajan en el ámbito propio de la potestad jurisdiccional, lo que, en cierto modo se ha reconocido en la amplitud de las competencias encomendadas. Cabe distinguir entre las siguientes (art. 206 LEC): 1. Diligencias de ordenación. Que son aquellas cuyo objeto es dar a los autos el curso ordenado por la ley. Les competen todas a excepción de las que la ley reserva a jueces y magistrados (art. 456,2 LOPJ). 2. Diligencias de constancia, comunicación o ejecución cuando se haya de reflejar en los autos un hecho o acto con trascendencia procesal. 3. Decretos, cuando se admita a trámite la demanda, se ponga término al procedimiento o siempre que fuera preciso o conveniente razonar lo resuelto. La ambigüedad de la norma en este caso es evidente, dejando la emisión de una resolución de este tipo a expensas de un criterio tan vago y relativo como la conveniencia. No obstante la remisión al lugar oportuno es conveniente aquí realizar una remisión al genérico art. 456,6 LOPJ, que contempla las competencias que le vienen atribuidas además de las ya mencionadas: – La ejecución, a salvo las diligencias que se reservan a Jueces y Magistrados. – Jurisdicción voluntaria. – Conciliación.


– Tramitación y resolución en los casos que la ley determina de los procedimientos monitorios. – Mediación.

III. LOS CUERPOS DE FUNCIONARIOS AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. OTRO PERSONAL A) El Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa Su función esencial es colaborar en la actividad procesal de nivel superior, así como la realización de tareas procesales propias (art. 476,1). Específicamente les compete la gestión del procedimiento, dando cuenta de ello al Letrado de la Administración de Justicia, la práctica y forma de las comparecencias que efectúen las partes ante el órgano judicial, la documentación de los embargos, lanzamientos etc... Todas enumeradas en el art. 476 LOPJ. Realizan esencialmente las labores de tramitación de los asuntos en colaboración directa con los Letrados de la Administración de Justicia.

B) Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa Realizan funciones de apoyo a la gestión procesal, bajo el principio de jerarquía y conforme al puesto de trabajo que desempeñen. Especialmente les compete: la tramitación general del procedimiento, mediante la confección de documentos, actas, diligencias etc... que se les encomienden; el registro y clasificación de la correspondencia etc... (art. 477).

C) Cuerpo de Auxilio Judicial Cumplen un doble papel. Por un lado, como agentes de la autoridad en aquellos casos en que ejercen funciones de Policía Judicial a salvo la investigación de delitos. Por otro lado, desempeñan un conjunto muy variado de actuaciones que va desde la ejecución de los embargos y lanzamientos y hasta la realización de los actos de comunicación (art. 478 LOPJ).

D) Médicos forenses (art. 479 LOPJ) Constituyen un Cuerpo titulado superior al servicio de la Administración de Justicia que realiza funciones de asistencia técnica propias de su profesión. Actúan


de forma más relevante en el proceso penal en el que, junto a su carácter de peritos, asisten a los detenidos en garantía de sus derechos (art. 520 LECrim.). Junto a los Médicos forenses adscritos a determinados Juzgados o partidos judiciales, existen Institutos de Medicina Legal con diferentes ámbitos territoriales provinciales o regionales (art. 479,4) así como el Instituto de Toxicología de carácter nacional (art. 480 LOPJ).

IV. LA POLICÍA JUDICIAL Resulta sumamente complejo desarrollar el tema relativo a la Policía Judicial al margen de un programa de Derecho procesal penal. La organización, dependencia, funciones y naturaleza jurídica de este órgano no son ajenos a la propia estructura del proceso penal. Por esta razón nos limitaremos en este curso a ofrecer una visión muy reducida de la materia pues, en otro posterior, será objeto de un tratamiento en profundidad. Constituye la Policía Judicial un órgano auxiliar de la Administración de Justicia por cuanto desempeña sus obligaciones con dependencia funcional y bajo la dirección de los Juzgados y Tribunales y del Ministerio Fiscal.

A) Funciones Las esenciales son las relativas a la averiguación y descubrimiento de los delitos, así como el aseguramiento de los delincuentes. Así se expresan los arts. 126 de la Constitución y 547 de la LOPJ, y ello al margen de la existencia de otros cometidos de distinta naturaleza (art. 549 LOPJ).

B) Organización a) Organización La Policía Judicial viene regulada en diversos textos legales: art. 126 CE, arts. 547 a 550 de la LOPJ, Ley de Enjuiciamiento Criminal, LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y, RD 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial. De estos preceptos deriva con claridad la opción que se ha efectuado a favor de la instauración de una auténtica Policía Judicial dependiente funcionalmente de los Juzgados y Tribunales y del Ministerio Fiscal. Esta decisión, y aún siendo mayoritaria pensamos que no está exenta de críticas e inconvenientes a juzgar por los siguientes argumentos.


No obstante, la legislación vigente es clara y rotunda y se ha decantado por conferir a la policía judicial una función investigadora supeditada a la dirección de la instrucción, que compete a los Jueces de Instrucción, aunque haya de realizar diligencias encomendadas por el Ministerio Fiscal, que es parte, no titular de la investigación procesal. En consecuencia, la policía, más allá de sus competencias propias que desarrolla con anterioridad a la iniciación del proceso, carece de autonomía para investigar autónomamente una vez incoado el proceso. Ninguna norma, ni el modelo español, le legitima para lo contrario. No obstante esta claridad normativa, la realidad está revelando una serie de disfunciones que ponen el sistema procesal penal español en riesgo, rompiendo la coherencia del modelo. La policía lleva a efecto diligencias de investigación no ordenadas por la autoridad judicial, desarrollando una investigación paralela de la que, a veces, no da cuenta. Ante esta realidad, el legislador debe responder inmediatamente promulgando una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, que supere esta situación de inseguridad jurídica y los tribunales rechazar toda actuación que no se adecue a la legalidad vigente.

b) Principios Los preceptos expresados estructuran la Policía Judicial con arreglo a los siguientes principios: 1. Como norma general, y en defecto de una auténtica Policía Judicial, la función de ésta se atribuye a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia (Policía Nacional, Guardia Civil, Policías Autonómicas y Policías Locales). 2. La LOPJ, en su art. 548, establece las llamadas Unidades de Policía Judicial, dependientes orgánicamente del Ministerio del Interior y funcionalmente de Jueces y Magistrados y del Ministerio Fiscal (arts. 30,1 y 31,1 LO 2/1986; arts. 6 y ss. RD 769/1987). Estas unidades se estructuran sobre una base territorial provincial aunque es posible crear secciones más reducidas en poblaciones cuyo índice de criminalidad así lo aconseje (art. 9º RD 769/1987). Sus funciones vienen enumeradas en el art. 549 de la LOPJ y en el cumplimiento de éstas han de atenerse estrictamente a las órdenes e instrucciones impartidas por la Autoridad Judicial o el Ministerio Fiscal (art. 11º RD 769/1987). 3. La LO 2/1986 crea en el seno de las Unidades Orgánicas las llamadas Unidades adscritas a determinados Juzgados, Tribunales o Fiscalías (arts. 30,2 LO 2/1986; art. 23 RD 769/1987).


Son Unidades que mantienen el carácter de permanencia y estabilidad en tales órganos jurisdiccionales o de la Fiscalía y que tendrán su sede en las propias dependencias e Edificios judiciales o fiscales (arts. 23 a 25 RD 769/1987). Sus funciones se establecen en el art. 28 del RD 769/1987. 4. Los funcionarios de la Policía Judicial actúan con independencia funcional respecto del Ministerio del Interior en evitación de presiones provenientes del Poder Ejecutivo. De este modo, dispone el art. 550,2 de la LOPJ que en el curso de una actuación o investigación concreta no podrán ser apartados o removidos hasta su finalización salvo por decisión o autorización del Juez o Fiscal competente.

Lección 14ª

Constitución y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales I. CONSTITUCIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES Analizados los diversos órganos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial, así como el personal juzgador, Letrados de la Administración de Justicia y resto de Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia, ha de abordarse ahora el modo en que quedan válidamente constituidos para su funcionamiento los órganos tanto unipersonales, cuanto los colegiados. Se trata éste de un tema de sumo interés práctico en orden al conocimiento del modo ordinario de proceder de los Juzgados y Tribunales.

A) Órganos unipersonales Dos cuestiones deben ser tratadas en este punto: la correcta constitución y las sustituciones.

a) Constitución Los Juzgados quedan válidamente constituidos con el Juez y el Letrado de la Administración de Justicia. Como es sabido, las actuaciones judiciales no autorizadas por este último serán nulas de pleno derecho. Dicha sanción deriva de su potestad de documentación, de manera que todo lo que acontezca en el proceso habrá de ser documentado por él, siendo esta competencia una forma, históricamente mantenida, de control de la potestad jurisdiccional (art. 204 LEC).

b) Sustituciones La LOPJ prevé un complejo sistema ideado con el fin de evitar la paralización de los Juzgados en aquellos casos en que los mismos no están cubiertos por su titular o éste se encuentra ausente por cualquier causa. La sustitución se lleva a cabo a través de los distintos sistemas que establecen los complejos arts. 210 y 211 LOPJ, cuya pretensión es que sean los propios Jueces de la carrera judicial los que resuelvan estas incidencias.


De este modo, solo se podrá proceder a la designación de un Juez sustituto cuando no fuera factible ninguno de los mecanismos que dichos preceptos desarrollan, incluido el nombramiento de jueces en prácticas.

B) Órganos colegiados Estudiadas la estructura de los Tribunales y su división en Salas y eventualmente en Secciones, en este epígrafe se van a contemplar tres tipos de materias: la constitución de las Salas y Secciones, la figura del Magistrado Ponente y las sustituciones o, mejor dicho, la integración de estos Tribunales.

a) Constitución de las Salas y Secciones La regla general, establecida en el art. 196 de la LOPJ, estima la correcta constitución con la asistencia de tres Magistrados. Excepcionalmente, sin embargo, pueden ser llamados para formar Sala todos los Magistrados que la componen, cuando así lo estimen necesario bien el Presidente, o bien la mayoría de los Magistrados (art. 197 LOPJ). De igual modo, para el recurso de apelación frente a delitos leves juzgadas por los Juzgados de Instrucción o frente a sentencias dictadas en juicios verbales por los Juzgados de Primera Instancia, se constituirá la Sección con un solo Magistrado.

b) Magistrado Ponente La tramitación de un asunto en el seno de un órgano plural no permite, obviamente, una actuación colegiada en todo momento y situación. Razones prácticas obligan, pues, a que uno de los componentes de la Sala asuma en un determinado procedimiento y con arreglo a un turno preestablecido (art. 203 LOPJ) una gestión más específica y directa. No es el Magistrado Ponente quien ha de resolver el tema litigioso, sino solo el encargado de manera especial de su tramitación e incidencias, así como de informar al resto de la Sala de todo ello. Sus funciones, establecidas en el art. 205 LOPJ, así como en el art. 181 de la LEC, se reconducen, resumidamente, a las siguientes: – El despacho ordinario y la tramitación. – Examinar las pruebas propuestas e informar sobre su pertinencia, así como presidir su práctica.


– Informar a la Sala de los recursos presentados. – Pronunciar en Audiencia Pública las sentencias. – Dictar providencias y proponer todas las resoluciones que deba asumir el tribunal, así como redactarlas, salvo que emita un voto particular (art. 206 LOPJ).

c) Sustituciones En los casos en que no concurrieren los tres Magistrados necesarios para constituir Sala, se integrará la falta con el número necesario de Magistrados de esa u otras Salas o Secciones previa designación del Presidente con arreglo a un turno preestablecido (art. 199 LOPJ). En su defecto serán llamados los correspondientes Magistrados suplentes.

II. FUNCIONAMIENTO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES A) Forma de actuación La idea que preside la actuación de los Juzgados y Tribunales, plasmada en el art. 120,1 de la Constitución como principio político que asegura una correcta administración de la Justicia, es la publicidad. No existe una mayor garantía para la sociedad y las partes, ni un mayor control de la potestad jurisdiccional que la publicidad. En este sentido, cualquier controversia entre publicidad y secreto debe resolverse en favor de la primera en el seno de un Estado que se reclama de Derecho. En este orden de ideas, el art. 186 de la LOPJ obliga a los Juzgados y Tribunales a celebrar audiencia pública todos los días hábiles para en ella practicar pruebas y celebrar vistas. De la misma forma, el art. 232 de la LOPJ impone la publicidad en todas las actuaciones judiciales salvo que razones de orden público o de protección de derechos y libertades de cualquiera aconsejen lo contrario. Este precepto, igualmente, dispone la necesaria publicación semanal de los señalamientos de cada órgano judicial, indicando la fecha y la hora de cada uno de ellos. Hoy, tras la entrada en vigor de la LEC, la oralidad, la inmediación y la publicidad, son principios de directa y obligada aplicación en el proceso civil (arts. 137, 138 y 289 entre otros de la LEC), con lo que se ha superado la anterior situación


en la que el proceso civil, por la escritura, se caracterizaba por su dispersión, la mediación y el secreto de las actuaciones para la sociedad.

B) Derecho de información De la misma forma que la publicidad absoluta (para toda la sociedad) se garantiza, la relativa (para las partes) debe ser una realidad por diversas razones incluso de eficacia del proceso. El derecho de información acerca de las actuaciones judiciales es de tanta importancia que, necesariamente, de él depende la propia actuación de las partes ya que, quien no conoce el contenido y desarrollo de un asunto difícilmente podrá intervenir plenamente en el mismo. El principio general al efecto viene establecido en los arts. 234 y 235 LOPJ, así como por el art. 140 de la LEC, que garantizan el derecho de los interesados a acceder a los libros, archivos y registros judiciales y la obligación, de los Letrados de la Administración de Justicia y de los funcionarios competentes de la Oficina Judicial de facilitarles toda la información que soliciten sobre las actuaciones judiciales y de expedir los oportunos testimonios y certificaciones. El derecho de información se desenvuelve en dos vertientes: el examen de las actuaciones y la obtención de copias o testimonios. Los tribunales, en este ámbito han de velar por la protección de los datos de carácter personal conforme a las reglas previstas en los arts. 236 bis y siguientes.

a) Examen de las actuaciones Se garantiza en los arts. 234 y 235 LOPJ y el art. 140 de la LEC. Todos los interesados pueden examinar y conocer las actuaciones, salvo que estén declaradas secretas. Es éste un derecho que debe garantizarse en cualquier caso y que no está sujeto a autorización judicial, puesto que se trata de una obligación, la de información, exclusiva de los Letrados de la Administración de Justicia y los funcionarios competentes de la Oficina Judicial.

b) Obtención de testimonios y copias certificadas El derecho de información se extiende a la obtención de copias o testimonios de los escritos y documentos que consten en autos tal y como se deriva de lo dispuesto en los arts. 234 y 235 de la LOPJ y el art. 140 de la LEC.


C) Formación de las resoluciones en los órganos colegiados Se debe distinguir entre tres momentos diferenciados:

a) Deliberación Rige el principio del secreto, de modo que no puede públicamente difundirse su contenido. En la deliberación no están presentes otras personas distintas a los Magistrados. No interviene, pues, el Letrado de la Administración de Justicia (art. 233 LOPJ y 197 LEC). La deliberación comienza siempre por el informe y propuesta de resolución del Magistrado ponente (art. 205 LOPJ).

b) Votación La decisión se adopta siempre por mayoría (art. 201 LEC).

c) Redacción Corresponde al ponente, salvo en el caso de que éste no vote junto con la mayoría y redacte un voto particular. De la misma manera, cualquier Magistrado que disienta del parecer de la mayoría redactará su voto particular en forma sentencia. Todos los Magistrados, aún los disidentes, firmarán la resolución (arts. 255 y ss. LOPJ y 203 LEC).

Lección 15ª

Personal colaborador I. EL MINISTERIO FISCAL A) Naturaleza jurídica El estudio de la naturaleza jurídica del Ministerio Fiscal se debe abordar desde el análisis de su ubicación y relación con los Poderes del Estado —Ejecutivo, Judicial y Legislativo—, para a partir de dicha definición afirmar su grado de dependencia-independencia y su posición constitucional.

a) Regulación legal Es difícil ofrecer una respuesta que sea suficiente y clara en orden a definir al Ministerio Fiscal. Puede decirse «a priori» que su regulación es sumamente contradictoria, máxime cuando dichas contradicciones no sólo se residencian en el enunciado legal, sino también entre legalidad y realidad, siendo así que en ocasiones esta última reconduce a la primera a poco más que papel mojado. Así, la norma esencial jerárquicamente hablando que define al Ministerio Fiscal se halla en la propia Constitución española de 1978, la cual poco o nada resuelve o, mejor dicho, complica en mayor medida que ofrece soluciones. El art. 124 de la Constitución se limita a declarar que el «Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios», sin añadir ninguna consideración adicional más. No obstante, lo que ha generado auténticos ríos de tinta, este precepto se incardina en el Título VI de la Constitución, título éste que se rubrica con el nombre «Del Poder Judicial», lo cual ha movido a múltiples lucubraciones acerca de un pretendido carácter jurisdiccional del Ministerio Fiscal tanto en su función, cuanto en su implicación orgánica. Por su parte, el art. 2,1 de la LO 50/1981, de 30 de diciembre, conocida como «Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal», en clara consecuencia con lo dispuesto en el art. 124 CE, viene a ampliar el concepto constitucional al disponer que el «Ministerio Fiscal, es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción en todo caso a los de legalidad e imparcialidad». De esta regulación parece derivarse la afirmación legal de pertenencia o imbricación del Ministerio Fiscal en el Poder Judicial aunque tal implicación lo sea con


autonomía funcional y, por tanto, fuera de la organización judicial propiamente dicha.

b) Ministerio Fiscal y Poder Judicial Por muchas razones ha de negarse la afirmada integración del Ministerio Fiscal en el Poder Judicial. 1. El Ministerio Fiscal se encuentra al margen del autogobierno del Poder Judicial y no se somete al Consejo General de este Poder. Depende, por el contrario, orgánica y administrativamente del Ministerio de Justicia, por lo que al Poder Ejecutivo le compete todo lo relativo a nombramientos, destinos e incluso responsabilidad disciplinaria. 2. El Ministerio Fiscal no ejerce la potestad jurisdiccional reservada sólo a Jueces y Magistrados independientes. El Ministerio Fiscal ni ejerce, ni puede ejercer tal función de enjuiciamiento puesto que su misión es la de servir de motor a aquélla mediante el ejercicio de la acción penal constituyéndose en parte en el seno del proceso (arts. 541 LOPJ; 124 CE; 1º LO 50/1981). 3. Frente a la independencia e imparcialidad de Jueces y Magistrados, los miembros del Ministerio Fiscal se rigen por los principios de «unidad de actuación y dependencia jerárquica», por tanto rasgos diametralmente opuestos a los que cualifican al Poder Judicial.

c) Ministerio Fiscal y Poder Ejecutivo Disponen los arts. 124 CE, y 2º de la LO. 50/1981 que el Ministerio Fiscal actúa mediante órganos propios y con autonomía funcional. De ahí se deriva que no se integra en la estructura orgánica de la Administración del Estado, sino que funciona con criterios diferentes a los del resto de órganos del Poder Ejecutivo. No es, por tanto, el Ministerio Fiscal un órgano de este último Poder en el sentido de entenderlo integrado en su seno.

d) Conclusión previa Si se excluye, por razones obvias, toda posibilidad de inclusión en el Poder Legislativo, solo queda una respuesta satisfactoria en orden a determinar su naturaleza jurídica. El Ministerio Fiscal únicamente puede ser definido bien como «órgano del Estado» (MORENO CATENA), o bien como «órgano colaborador de la Jurisdicción» (GIMENO), esto es, como un órgano propio de la organiza-


ción estatal que desarrolla sus funciones al margen o con autonomía del resto de poderes del Estado y sometido únicamente al principio de legalidad.

e) El control del Gobierno sobre el Ministerio Fiscal Destacado este carácter definitorio del Ministerio Fiscal y la especificidad de su función que impide su implicación en cualquiera de los Poderes del Estado, queda no obstante por resolver un tema de suma importancia cual es el control o la incidencia que sobre el mismo ostenta el Poder Ejecutivo, ya que no se puede negar que la misión del Ministerio Fiscal en el ejercicio de las acciones penales es parte de la política criminal de un Estado y, necesariamente, debe incluirse en gran medida en las facultades y obligaciones del Gobierno (art. 97 CE). En este sentido, no es contradictorio afirmar que la autonomía del Ministerio Fiscal no se opone a unas especiales relaciones con el Poder Ejecutivo ya que la coordinación deviene imprescindible. Lo que es criticable es que tal relación se subvierta y configure como relación de subordinación de modo que el Ministerio Fiscal pueda perder su papel de garante de la legalidad, especialmente en aquellos supuestos en que el Poder Ejecutivo o cualquiera de sus miembros deban ser perseguidos ante los Juzgados y Tribunales. En España, el Poder Ejecutivo ostenta un determinado control sobre el Ministerio Fiscal que se refleja en las situaciones que a continuación se exponen: 1. El nombramiento del Fiscal General del Estado se hace a propuesta del Gobierno y oído el CGPJ entre juristas de reconocido prestigio que no han de provenir necesariamente de la Carrera Fiscal (arts. 124,4 CE; 29º LO 50/1981). El Gobierno, sin embargo, no puede cesar al Fiscal General con plena libertad, estando limitado por las causas establecidas en el art. 31 LO 50/1981. 2. El Fiscal General del Estado puede impartir órdenes e instrucciones generales o particulares a los miembros del Ministerio Fiscal, incluso de forma directa a aquellos que se encargan de un determinado asunto (art. 25 LO 50/1981). Los Fiscales están obligados a atenerse a tales instrucciones y órdenes. 3. Corresponde al Ministro de Justicia a propuesta del Fiscal General del Estado la imposición de sanciones disciplinarias a los miembros del Ministerio Fiscal. 4. El Gobierno puede interesar al Fiscal General del Estado la actuación del Ministerio Fiscal en un asunto concreto (art. 8,1 LO 50/1981). Es necesario anotar, no obstante, que el Gobierno se ha de limitar a interesar, no ordenar por lo que el grado de vinculación es algo más relativo. El Fiscal General del Estado, empero, no está obligado a cumplir con lo interesado sino que, oída la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, resolverá lo que estime más conveniente exponiéndolo así al Gobierno.


f) Conclusiones acerca de la naturaleza del Ministerio Fiscal De los argumentos y razones expuestos se pueden extraer las siguientes conclusiones: 1. El Ministerio Fiscal no forma parte del Poder Judicial. Cumple funciones diversas e incluso antagónicas a las propias de este Poder del Estado. Incluso se rige por principios radicalmente diferentes a los propios del Poder Judicial. 2. El Ministerio Fiscal es un órgano del Estado, por lo que tampoco puede afirmarse su incardinación en el seno del Poder Ejecutivo. Sin embargo, a este respecto es necesario efectuar algunas indicaciones a modo de reflexión. La independencia del Ministerio Fiscal es necesaria e imprescindible, pero solo y exclusivamente en lo que respecta a evitar la impunidad del Gobierno y por tanto la ausencia de control del Ejecutivo. Incluso, en aquellos países en los que existe «acción popular», como sucede en el nuestro, esa necesidad de independencia aparece muy mermada si se tienen en cuenta las amplias posibilidades de actuación de los particulares, personas físicas o jurídicas. Fuera de los supuestos en que es necesario un control del Gobierno en su actuación, no puede calificarse de positiva la idea de preservar o asegurar la independencia del Ministerio Fiscal por cuanto es conveniente coordinar su actuación con la política criminal del Gobierno, que no es otra cosa que un segmento más de la política general y que depende de unos determinados medios económicos sean personales o lo sean materiales.

B) Organización del Ministerio Fiscal De acuerdo con lo establecido en el art. 124 de la Constitución, son dos los principios a los que debe sujetarse la actuación del Ministerio Fiscal y que explican a su vez el porqué de una determinada organización de este órgano del Estado:

a) Unidad de actuación A diferencia de los Jueces y Magistrados que ostentan cada uno de ellos con plenitud la potestad jurisdiccional y que, por ello, son absolutamente independientes en su ejercicio con el único límite de la sujeción al derecho, el Ministerio Fiscal es único para toda España o, lo que es lo mismo, y aunque haya pluralidad de fiscales, solo existe un órgano con una única y uniforme actuación (art. 22,1 LO 50/1981). La unidad es pieza clave e irrenunciable a los efectos de que la actividad del Ministerio Fiscal sea coordinada y esté presidida por los mismos criterios, impi-


diendo opiniones dispares difícilmente compatibles con las funciones que ha de desempeñar. Por esta razón, no debe aceptarse tampoco la en ocasiones demandada exigencia de independencia de cada Fiscal en sus actuaciones, ya que esta concesión, sin base en el sistema español, entra de lleno en contradicción con el principio que se estudia y podría afectar derechamente al principio de igualdad.

b) Dependencia jerárquica Como resulta obvio, la expresada unidad solo se garantiza plenamente mediante una organización jerárquica en la cual los superiores tengan la potestad de establecer las decisiones referidas a la función de la institución. De esta manera, dispone el art. 22,2 LO 50/1981, que al Fiscal General del Estado le corresponde impartir, para todo el territorio nacional, órdenes e instrucciones referentes al servicio y a la organización del Ministerio Fiscal. Pero es más, el art. 25 de este mismo texto normativo autoriza al Fiscal General del Estado a impartir igual tipo de órdenes generales o particulares en relación con la función misma. En todo caso y aunque la Ley prevea la posibilidad de que cada Fiscal plantee objeciones a las órdenes recibidas, el criterio del Fiscal General del Estado o de los Fiscales Jefes será en definitiva el que se imponga (art. 27 LO 50/1981).

c) Órganos del Ministerio Fiscal Se enumeran en el art. 12 de la LO 50/1981. Son los siguientes: – Fiscal General del Estado. – Consejo Fiscal. – Junta de Fiscales de Sala. – La Junta de Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas. – Fiscalía del Tribunal Supremo. – Fiscalía ante el Tribunal Constitucional. – Fiscalía de la Audiencia Nacional. – Las Fiscalías especiales. – La Fiscalía del Tribunal de Cuentas. – La Fiscalía Jurídico Militar. – Las Fiscalías de las Comunidades Autónomas.


– Fiscalías de las Audiencias Provinciales. – Las Fiscalías de Área.

C) Principios que rigen la actuación del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal está sujeto a dos principios fundamentales que disciplinan su actuación: el de sometimiento a la ley (legalidad) y el de imparcialidad.

a) Principio de legalidad Establece el art. 6º LO 50/1981 lo que ha de entenderse por sometimiento al principio de legalidad. Significa sujeción a la Constitución, las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico, siendo así que las acciones deben ejercitarse u oponerse a las deducidas tan solo en atención a este criterio. El único interés, pues, que debe presidir la actividad del Ministerio Fiscal ha de ser el de protección y defensa de la legalidad.

b) Principio de imparcialidad Es complejo determinar lo que significa imparcialidad cuando esta cualidad se refiere al Ministerio Fiscal. Ello es así por el hecho de concurrir diversas afirmaciones que, al menos superficialmente, pueden dar lugar a apariencias contradictorias. Aún siendo cierta la sumisión al principio de legalidad y la ausencia de cualquier interés en los asuntos en los que intervenga, no es menos cierto que este órgano del Estado asume la condición de parte en los procesos en que interviene. Se da de este modo la paradoja de tener que afirmar que el Ministerio Fiscal es una parte imparcial lo que, desde luego, además de no decir nada, desde un punto de vista semántico significa utilizar dos términos que se excluyen mutuamente. El Ministerio Fiscal es parte y en esa medida es parcial siempre que se entienda tal parcialidad en el sentido de interés superior y exclusivo en el respeto al ordenamiento jurídico. Por ello, el Ministerio Fiscal es objetivamente parcial. Imparcialidad se refiere únicamente, por tanto, a ausencia de interés subjetivo en el asunto o, lo que es lo mismo, a que no tenga el Ministerio Fiscal que en concreto interviene en un proceso determinado ninguna actitud que le haga apartarse de la aplicación seria y rigurosa del ordenamiento jurídico. Por tal razón, los fiscales pueden ser recusados y deben abstenerse por las mismas causas que son de aplicación a Jueces y Magistrados, en el bien entendido de que las partes pueden


siempre interesar del Fiscal superior que ordene al inferior su no intervención en el pleito si acaece una causa de abstención (art. 28 LO 50/1981).

D) Funciones del Ministerio Fiscal Son múltiples y variadas las funciones que los arts. 124,1 de la Constitución y 3º de la LO 50/1981 asignan al Ministerio Fiscal. Estos preceptos formulan cuatro grandes grupos de funciones genéricas que, posteriormente, las diversas leyes procesales y de otra naturaleza amplían y concretan: defensa de la legalidad, protección de los derechos de los ciudadanos, defensa del interés público tutelado por la ley y salvaguarda de la independencia de los Juzgados y Tribunales. El art. 3º de la LO 50/1981, formula una primera concreción de estas cuatro grandes rúbricas que se pueden reconducir a dos. a) Ejercicio de las acciones que sean pertinentes en el orden penal incluyendo las civiles derivadas del delito

Intervención en el proceso penal por delitos no privados en calidad de parte.

Intervención en el proceso civil en aquellos casos en que la ley lo establezca en orden a la tutela de la legalidad y el interés público, especialmente en procesos sobre estado civil de las personas o aquellos en que haya incapaces a los que debe representar y proteger (art. 749 LEC).

Legitimación para recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Intervención en los procesos administrativos.

b) Debe velar por la independencia de los Juzgados y Tribunales promoviendo al respecto las acciones pertinentes.

Ha de tender hacia una función jurisdiccional eficaz.

Procurará el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés público y social.

II. ABOGADOS A) Función de la Abogacía Establece con carácter muy general el art. 542 de la LOPJ que la función de la Abogacía consiste en la dirección y defensa de los ciudadanos en toda clase de procesos, así como en el asesoramiento y consejo jurídico.


En términos muy similares se expresa el art. 6º del RD 658/2001, de 22 de junio, que aprueba el Estatuto General de la Abogacía (EGA) para el que «corresponde en exclusiva la denominación y función de Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico». En una palabra, a la Abogacía le compete la defensa, entendida en sentido amplio y tanto desde posiciones activas, cuanto pasivas, en el proceso, de los intereses de los ciudadanos, así como otra serie de actividades preprocesales o extraprocesales dirigidas a la solución de conflictos con relevancia jurídica. En cursos posteriores se analizará la intervención que de modo concreto desarrollan los Abogados en cada tipo de proceso.

B) Ingreso en la Abogacía El ingreso en esta profesión exige, además del correspondiente título de Graduado en Derecho, antes Licenciado, la incorporación a un Colegio de Abogados. Conforme a lo establecido en la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, es necesario además superar el curso de formación especializada, Máster o Escuela de Práctica Jurídica, que se lleva a cabo por Universidades y Colegios de Abogados. Por último, una vez concluido el curso, se deberá superar una prueba teórico práctica que se regula en la citada Ley y en el RD 150/2014, de 7 de marzo.

C) Estatuto jurídico Viene regulado en la LOPJ y en el EGA. Los rasgos más importantes son los siguientes: a) la Abogacía constituye una profesión liberal, razón por la que entre Abogado y cliente se establece una relación contractual de la que derivan derechos y obligaciones mutuas. Ello no obsta que los abogados puedan prestar sus servicios en régimen de relación laboral de carácter especial cuando presten sus servicios por cuenta ajena (RD 1331/2006, 17 noviembre). No obstante ello, en ocasiones el ejercicio de la defensa por los Abogados adquiere dimensión pública en los casos en que se producen nombramientos de oficio o se actúa gratuitamente ante la insuficiencia de medios del defendido (art. 545 LOPJ y 119 CE).


b) Los Abogados, necesariamente, han de incorporarse a un Colegio de Abogados, siendo éstos Corporaciones de Derecho Público que tienen la finalidad de ordenar el ejercicio profesional, defender los intereses de sus colegiados y asegurar el cumplimiento por éstos de sus funciones profesionales (arts. 3º y 9º EGA). c) Incompatibilidades y prohibiciones 1. Políticas. Es incompatible la profesión de Abogado con el ejercicio de altos cargos públicos de elección o designación o con otros expresamente declarados incompatibles (art. 22,2-a EGA). 2. Judiciales. No pueden los Abogados desempeñar cargo judicial o fiscal alguno así como tampoco los relativos a los órganos auxiliares (art. 22,2,a EGA). 3. Profesionales. El ejercicio de la profesión de Procurador es también incompatible (art. 22,2,b EGA). 4. Publicidad. Conforme a lo establecido en el art. 25 del EGA los Abogados podrán realizar publicidad de sus servicios, siempre que la misma sea digna, leal y veraz y respetando en todo caso la dignidad de las personas, la legislación sobre publicidad, defensa de la competencia y competencia desleal y, naturalmente, ajustándose a las normas deontológicas que rigen la profesión. d) Derechos de los Abogados 1. Derecho al mantenimiento del secreto profesional (arts. 542,3 LOPJ y 32 EGA) Constituye el secreto profesional un derecho-deber. Deber en tanto es fruto de una relación especial de confianza que surge entre el Abogado y su patrocinado que puede verse mermada si se quiebra el secreto. Derecho en la medida en que solo así se garantiza una plena libertad en el ejercicio profesional que se vería frustrada ante presiones dirigidas a su vulneración. El propio art. 416 de la LECrim. dispensa al Abogado de declarar respecto de los hechos conocidos por éste en su cualidad de defensor y, el art. 11,1 LOPJ configura las declaraciones prestadas en violación de tal deber como pruebas ilícitas o no útiles para fundamentar una condena. 2. Libertad e independencia en el ejercicio de la función (arts. 542,2 LOPJ y 33,2 EGA) Libertad, sobre todo, supone expresarse sin más límite que el Código Penal y el debido respeto al resto de intervinientes en el proceso. La independencia, como presupuesto de la libertad, implica la ausencia de toda sujeción a otros intereses que no sean los de la defensa. Los Colegios Profesionales adquieren aquí una importancia decisiva frente al Estado y sus diferentes Poderes y todo intento de coartar la libertad en la defensa. 3. Derecho al cobro de honorarios (art. 44 EGA)


e) Deberes de los Abogados 1. Guardar el secreto profesional. 2. Cooperación con la Administración de Justicia (arts. 36 a 41 EGA). Este deber solo tiene sentido si se interpreta como obligación de defender los intereses confiados con arreglo al ordenamiento jurídico. No se puede interpretar en ningún caso como renuncia a la defensa de cualquier persona que es titular de este derecho constitucional al margen de su culpabilidad penal o de su falta de razón. La primera norma del ordenamiento jurídico es la Constitución y el derecho de defensa es superior a todo otro tipo de consideraciones. 3. Cumplimiento de sus obligaciones para con las partes con el máximo celo profesional (art. 42 EGA). f) Responsabilidad disciplinaria. Dispone el art. 546 de la LOPJ y reitera el art. 80 del EGA que los Abogados, además de la correspondiente civil y penal, están sujetos a responsabilidad disciplinaria. Esta última es de dos tipos diferentes: 1. La exigida por Jueces y Tribunales con base en el cumplimiento de sus obligaciones en el seno del proceso y su actuación en el mismo. Regulada en los arts. 552 y ss. de la LOPJ. 2. La que corresponde exigir a los Colegios Profesionales por infracción de los deberes profesionales y normas éticas de conducta, también profesional, regulada en los arts. 89 a 93 del EGA.

III. PROCURADORES La figura del Procurador es una de las más desconocidas por quienes no ejercen en el foro y, en ocasiones, por los propios estudiantes de Derecho, y ello a pesar de ser el Procurador una profesional clave e imprescindible en el desarrollo ordinario del procedimiento.

A) Funciones La función de los Procuradores consiste en la representación de las partes en el proceso mediante el oportuno apoderamiento otorgado al efecto, (arts. 543 LOPJ y 2º del RD 2.046/1982, de 30 de julio, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales).


En España, y tradicionalmente, se ha optado —a nuestro juicio en forma correcta—, por negar, salvo excepciones, a las partes la posibilidad de que comparezcan personalmente en el proceso, de modo que deben siempre hacerlo por medio de un Procurador. Esta solución es valorada positivamente por quienes conocen la práctica forense dado el importante papel desempeñado por estos profesionales que, en realidad, llevan a su cargo la totalidad de la tramitación del procedimiento, lo cual ni podrían hacerlo los particulares por su desconocimiento del Derecho, ni sería razonable adjudicarlo a los Abogados que deben desarrollar otra función.

B) Ingreso Al igual que los Abogados, los Procuradores de los Tribunales han de ser Graduados en Derecho e ingresar preceptivamente en el respectivo Colegio. Igualmente deben verificarse las condiciones generales de aptitud y los requisitos que se señalan en los arts. 5º y 6º del EGPT. Es de aplicación la norma sobre ingreso en la Abogacía, debiendo los Procuradores realizar los correspondientes cursos y superar las pruebas que se establezcan.

C) Estatuto jurídico Viene regulado en la LOPJ y en el EGPT y en muchos aspectos es muy similar al de la Abogacía, por lo que no vamos a incurrir en reiteraciones. a) Es una profesión liberal que se ejerce mediante las oportunas relaciones contractuales a salvo los supuestos de actuación de oficio. b) El régimen de incompatibilidades, regulado en el art. 8º del EGPT es muy similar al de los Abogados. c) Los derechos vienen expresados en los arts. 15 y ss. del EGPT, destacándose el de guardar secreto profesional, correlativo a su vez del deber de mantenerlo, y el de percibir los honorarios correspondientes. d) Los deberes se establecen en los arts. 11 y ss. del EGPT. Son los más importantes: 1. El de guardar el secreto profesional (art. 14 EGPT). 2. El de colaboración con los órganos jurisdiccionales mediante una actuación leal con los representados y la parte contraria (art. 11 EGPT). 3. Los que específicamente señala el art. 14 del EGPT referidos a la forma en que han de desempeñar su función.

Capítulo 6º

ÓRGANOS JURISDICCIONALES NO INTEGRANTES DEL PODER JUDICIAL

Lección 16ª

Órganos jurisdiccionales no integrantes del poder judicial I. GENERALIDADES Al estudiar en una lección anterior el principio de unidad como base de la organización jurisdiccional española, se puso de manifiesto la existencia de dos tipos de Juzgados y Tribunales. Unos, los integrantes del Poder Judicial. Otros, aquellos situados fuera de este Poder, pero reconocidos constitucionalmente. Vistos los primeros, en esta lección van a abordarse estos últimos que por su variedad no responden ni a características, ni a funciones comunes. Son los siguientes: – Tribunal del Jurado. – Tribunal Constitucional. – Tribunal de Cuentas. – Jurisdicción militar. – Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia. – Consejo de Hombres Buenos de Murcia. – Tribunales supranacionales. Debe quedar claro desde este momento que las referencias a estos órganos jurisdiccionales serán breves y concisas y solo efectuadas con la pretensión de ofrecer unos conocimientos mínimos que serán objeto de desarrollo, en su caso, bien en cursos posteriores (Jurado y Tribunal Constitucional) o bien en otras asignaturas (Tribunales supranacionales).

II. TRIBUNAL DEL JURADO El Tribunal del Jurado se encuentra previsto en el art. 125 de la Constitución y ha sido desarrollado en el art. 83 de la LOPJ y la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Es un Tribunal compuesto por nueve jurados, que son ciudadanos legos en Derecho y un Magistrado Presidente que es Magistrado del Tribunal donde se constituye el Jurado.


El Jurado desempeña sus funciones en el ámbito de las Audiencias Provinciales, si bien puede constituirse en los Tribunales Superiores de Justicia o el Tribunal Supremo en los supuestos de aforamientos o reglas especiales de competencia. En ningún caso se establecerá en la Audiencia Nacional. La competencia del Jurado se limita al ámbito penal, conociendo de determinados delitos en atención a su gravedad o a la naturaleza de la infracción. Los ciudadanos integrantes del Jurado resuelven emitiendo un veredicto limitado a los hechos enjuiciados, mientras que la aplicación del derecho y la individualización de la pena corresponde al Magistrado Presidente.

III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A) Regulación y funciones genéricas Se encuentra regulado en el Título IX de la Constitución (arts. 159 a 165), así como en la LO 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, modificada por la LO 6/2007, de 24 de mayo. Es un órgano cuya función esencial consiste en la interpretación de la Constitución, de la cual asegura su primacía sobre el resto de normas del ordenamiento jurídico, así como en la defensa y protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a actos de cualquier Poder del Estado (arts. 1, 27 y 41 LO 2/1979). En el cumplimiento de estas funciones el Tribunal Constitucional es quien ostenta la última palabra. El sistema constitucional español opta de este modo por el modelo concentrado de tutela de la Constitución propio de los países de la Europa continental, de manera que el TC es el único competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes a salvo aquellas que son preconstitucionales. En materia de protección de los derechos fundamentales se erige en la última instancia previo agotamiento de las vías jurisdiccionales ordinarias. Por esta razón, es el TC el que determina su propia competencia, sin que ningún otro órgano del Estado, ni siquiera el Tribunal Supremo, pueda promover frente a él cuestiones de jurisdicción o de competencia. Las resoluciones del TC no pueden ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado (art. 4 LOTC).


B) Composición Consta de doce miembros nombrados por el Rey y propuestos: cuatro por el Congreso y otros cuatro por el Senado por mayoría de tres quintos, dos por el Gobierno y dos por el CGPJ Han de ser nombrados entre Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio profesional. Se designan por un plazo de nueve años, aunque se renueva el Tribunal por terceras partes cada tres. El Presidente es nombrado por el Rey entre los Magistrados del propio Tribunal, a propuesta del Pleno y por un periodo de tres años (arts. 159-160 CE, 16 y ss. LO 2/1979).

C) Incompatibilidades El régimen de incompatibilidades establecido respecto de los Magistrados del TC cumple con el mismo fin que aquel que se establece para los Jueces y Magistrados del Poder Judicial, esto es, garantizar su independencia e imparcialidad. Por esta razón, y en tanto los Magistrados del TC desempeñan la función jurisdiccional en el ámbito de sus competencias, les resulta plenamente de aplicación el conjunto de incompatibilidades que la LOPJ, en sus arts. 389 y ss., prescribe para aquéllos. No obstante, tanto la Constitución, cuanto la LO 2/1979, conscientes de la misión esencial que corresponde al TC y el sistema de nombramiento de sus miembros, no ya parlamentario, sino incluso gubernamental, y ante el peligro evidente de merma en su independencia, ha llegado más lejos y sancionado un régimen de incompatibilidades más tajante. No es baladí al efecto la consideración de la falta de pertenencia a un Cuerpo de Magistrados y de su ejercicio limitado en el tiempo, de manera que la Ley es muy exquisita en la exigencia y establecimiento de requisitos. Así los arts. 159,4 de la CE y 19 de la LO 2/1979 incompatibilizan el cargo de Magistrado del TC con los relativos a las siguientes actividades: a) Políticas. Defensor del Pueblo, Diputado, Senador, cualquier cargo político o administrativo, funciones directivas en partidos o sindicatos. b) Judiciales. Cualquier otra jurisdicción o actividad propia de la carrera judicial o fiscal.


c) Corporativas. Funciones directivas en asociaciones, fundaciones o Colegios profesionales de cualquier tipo o naturaleza. d) Mercantiles. Actividades profesionales o mercantiles.

D) Funciones Las funciones genéricas arriba enunciadas y relativas a la interpretación y protección de la Constitución, así como la defensa de los derechos fundamentales, se concretan en las siguientes (arts. 161 y 163 CE, y 2 de la LO 2/1979). a) Recursos y cuestiones de inconstitucionalidad contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley. b) Recursos de amparo por violación de los derechos fundamentales y libertades públicas a que se contrae el art. 53,2 de la Constitución. c) Conflictos constitucionales de competencia entre el Estado y las CCAA o de éstas entre sí. d) Conflictos entre el Gobierno y el Congreso de los Diputados, el Senado y el CGPJ, o cualquiera de ellos entre sí (art. 59 LO 2/1979). e) Declaración de inconstitucionalidad de los Tratados internacionales. f) Impugnación por parte del Gobierno de las disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las CCAA. g) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas.

IV. EL TRIBUNAL DE CUENTAS Al Tribunal de Cuentas le corresponde la fiscalización de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector público (arts. 136 CE; LO 2/1982, 12 de mayo; LO 7/1988, de 5 de abril). Es un órgano dependiente de las Cortes Generales con competencia en todo el territorio nacional. Está compuesto por doce miembros designados por las Cortes Generales.

V. LA JURISDICCIÓN MILITAR El legislador constituyente español se encontró en el año 1978 con una Jurisdicción militar que durante toda la etapa franquista había extendido su compe-


tencia más allá de lo que en principio debe corresponderle y, especialmente, lo había hecho en materias de contenido «político». Se pudo, por tanto, en aquel momento haber optado legítimamente entre dos vías claramente diferenciadas: una, la supresión de la Jurisdicción militar al modo en que sucede en países de la UE, tales como Alemania o Austria. Otra, la de su mantenimiento pero limitado considerablemente de modo que fuera compatible con los principios constitucionales establecidos en el art. 117 CE. El art. 117,5 de la Constitución se decantó definitivamente por esta segunda posibilidad y, expresamente, reconoció y declaró subsistente y conforme con la Constitución la Jurisdicción militar siempre y cuando la misma se redujera al denominado «ámbito estrictamente castrense». Dicho ámbito, desde antiguo, se viene reconduciendo a la concurrencia de tres elementos: el delito que ha de ser típicamente militar; el lugar de comisión, que ha de tratarse de un establecimiento militar o ser realizado en acto de servicio y los autores que deben ser militares. Aún cuando los arts. 12 y ss. de la LO 4/1987, de 15 de julio, reformada por la LO 9/2003, de 16 de julio de competencia y organización de la Jurisdicción militar contemplan estos elementos y han reducido sensiblemente la competencia de la jurisdicción militar, conviene decir que no se ha llegado aún a un resultado plenamente satisfactorio por cuanto aquellos elementos no se exigen de forma simultánea en toda situación, bastando con su concurrencia individual (GIMENO), especialmente el de naturaleza del delito. La Jurisdicción militar conoce de: a) Delitos y faltas comprendidos en el Código Penal Militar (LO 13/1985, de 9 de diciembre). b) Control de las sanciones disciplinarias militares. La Jurisdicción militar se compone de los siguientes Juzgados y Tribunales: a) Juzgados Togados Militares. Existen además Juzgados Militares Centrales. b) Tribunales Militares Territoriales. c) Tribunal Militar Central. d) Sala de lo Militar del Tribunal Supremo (Sala V).

VI. TRIBUNAL DE LAS AGUAS DE LA VEGA DE VALENCIA Es el único Tribunal consuetudinario que, en desarrollo de lo previsto en el art. 125 de la Constitución ha reconocido expresamente la LOPJ en su art. 19,3. Desarrolla su función en la Vega de Valencia y, fundamentalmente, se ocupa de los conflictos surgidos en relación con el agua para el riego.


VII. CONSEJO DE HOMBRES BUENOS DE MURCIA Viene recogido en la LO 13/1999, de 14 de mayo en la que se añade un nuevo apartado 4 al art. 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En él se reconoce el carácter de Tribunal consuetudinario y tradicional de este tribunal del que sus primeras referencias datan del siglo IX, habiendo venido funcionando desde entonces y hasta la actualidad.

VIII. TRIBUNALES SUPRANACIONALES Tienen ámbito europeo e internacional y surgen al amparo de diversos Tratados que, con base en lo dispuesto en el art. 93 CE comportan el conferimiento de potestad jurisdiccional.

A) Tribunal Europeo de Derechos Humanos Contemplado y regulado en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. Vela por el respeto de los derechos y libertades consagrados en este Tratado. Ante cualquier violación de los mismos todo ciudadano puede recurrir para obtener su reparación una vez agotadas las vías internas.

B) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Creado por los diversos Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas tiene como finalidad básica garantizar la correcta aplicación de los Tratados y normas comunitarias.

C) Tribunal Penal Internacional Su Estatuto es de fecha 17 de julio de 1998 y fue creado en el seno de la ONU. Conoce de delitos de lesa humanidad, genocidio y de guerra entre otros.

PARTE TERCERA

RELACIONES ENTRE DERECHO Y PROCESO. PERSONA Y ESTADO

Lección 17ª

Persona y Estado I. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y PROCESO A) Planteamiento Ya en la primera lección de este Manual se destacó la importancia capital para el estudio y entendimiento de nuestra asignatura de las relaciones entre el Derecho formulado abstractamente en el ordenamiento jurídico y el proceso como instrumento en el que los derechos obtienen su concreción práctica e individualizada a un caso o suceso de la vida. Alrededor de esta cuestión, se destacaba entonces y ahora se reitera, surgen dos órdenes de materias que constituyen la base misma de la existencia del proceso. Por un lado, la posible autonomía del Derecho procesal y por tanto del proceso respecto del Derecho material o sustantivo. En este sentido no puede olvidarse que aún cuando el proceso se instrumentalice en atención al reconocimiento y eficacia práctica de los derechos, no siempre en el mismo se articulan auténticas peticiones con fundamentación jurídica real, siendo así que no obstante el proceso se desarrolla y culmina con una sentencia que establece una nueva situación jurídica. Por otro lado, no debe perderse de vista un aspecto de carácter político que es esencial para la comprensión de la función que el proceso verifica en un Estado de Derecho hasta el punto mismo de convertirse en pieza clave de esta forma política. Así, la prohibición de la autotutela comporta que sólo el Estado está facultado para resolver los conflictos surgidos en el seno de la sociedad y, a tal efecto, confiere la potestad jurisdiccional a Jueces y Magistrados. Si ello es así, no cabe duda de que los ciudadanos han de gozar, correlativamente, de ciertos y auténticos derechos frente a ese Estado que regula su actuación incluso en sus relaciones particulares. No basta, pues, con el reconocimiento de meros intereses que no lograrían forzar conductas u obtener reparaciones en caso contrario. Surgen de esta manera dos grupos de derechos frente al Estado: uno, el que consiste en obligarle a poner en marcha la actividad jurisdiccional tendente a la resolución de los litigios que surjan entre los sujetos que lo componen; otro, dirigido a que aplique el ordenamiento jurídico al que también el Estado está sujeto a la hora de resolver dichos conflictos.


B) Método pedagógico Clásicamente, en los Manuales de Derecho procesal todas estas materias se articulan alrededor del estudio del llamado «derecho de acción», el cual se desarrolla profusamente explicándolo desde sus orígenes históricos, diferentes teorías y formulaciones y las consiguientes críticas. Esta forma de proceder, no obstante su indudable valor científico, no goza, a nuestro juicio, de la suficiente base pedagógica si no se acompaña de unas consecuencias determinadas, si no se desarrollan sus efectos, si no se actualiza el debate relacionándolo con los derechos constitucionales en los que aquellas discusiones se han visto concretadas. Pues, como se verá, ninguna de las dos grandes teorías carece de justificación y proyección real. De este modo, no es común poner de manifiesto su utilidad o función que, desde luego, tiene. Tampoco suelen ponerse en relación las diversas acepciones del mismo que, frecuentemente, se contraponen cuando deben ser objeto de un necesario complemento. Por último, recientemente, se suele abandonar su estudio y reconducirlo al del derecho fundamental a la obtención de una tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE) que, si necesariamente ha de abordarse, lo ha de ser previa la consideración de las causas que obligan a su establecimiento. Por ello consideramos que la mejor manera de introducir el estudio del derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva es indagar en las razones de su plasmación legal. No obstante lo cual, es necesario, igualmente, conocer aunque sea brevemente las teorías sobre la acción, base de la posterior construcción legal. A tales efectos, y para la comprensión correcta de la materia, se hace conveniente partir del conocimiento de las realidades de la vida ordinaria que se suscitan alrededor del proceso. Éstas revelan la importancia del estudio del presente tema. El esquema sería el siguiente: a) Existe un ordenamiento que contempla derechos cuyos titulares son los ciudadanos. Tales derechos o situaciones jurídicas materiales se formulan en los instrumentos legales con carácter abstracto y general. Se contemplan así supuestos de hecho a los que se confiere relevancia jurídica y consecuencias para el caso de su verificación o vulneración. b) En la vida social los derechos pueden ser negados o incumplidos voluntariamente. c) Como consecuencia de la prohibición estatal de la autotutela, los ciudadanos están obligados a acudir al proceso para solicitar la restauración del orden jurídico y la protección de sus derechos e intereses. d) Siendo ello así, la posibilidad de solicitar dicha protección no puede limitarse «a priori» a quien tenga razón. Puede acudir al proceso y pedir una sentencia a


su favor incluso quien sea conocedor de su falta de derecho o quien se crea titular del mismo y en realidad no lo sea o quien es ciertamente poseedor de su derecho y no logre demostrarlo en el curso del procedimiento. En todo caso, la sentencia determinará definitivamente la situación y la declarará en el caso concreto. e) Es evidente, pues, que la petición que se realiza en el proceso no necesariamente se corresponde con un derecho, tanto en el caso de que no se posea, cuanto incluso en aquel en que se ostente, ya que lo que se pide es otra cosa: una determinada protección o tutela. f) Aparece así la necesidad, ante la abstracción que supone la petición, de obligar al Estado frente a los ciudadanos a resolver las peticiones con respeto y aplicación del ordenamiento jurídico en tanto solo así se legitima la actividad judicial y se justifica la prohibición de la autotutela.

C) Conclusión De las diferentes situaciones expuestas se derivan tres tipos de consideraciones que van a ser objeto de desarrollo: a) El derecho a acudir al proceso instando la actividad jurisdiccional como derecho esencialmente político correlativo a la prohibición de la autotutela. b) La petición que se realiza en el proceso. Su contenido y relación con el Derecho material que le sirve de fundamento. c) La posición del Estado frente a tal petición y la vinculación de las resoluciones judiciales al ordenamiento jurídico. Debe destacarse en este punto que todos estos temas se encuentran interconectados entre sí y se necesitan mutuamente so pena de incurrir en la formulación de teorías que no explican la totalidad de las cuestiones propuestas con satisfacción.

II. EL DERECHO DE ACCIÓN Desde que históricamente se tomó conciencia de la insuficiencia de la “actio riomana” para explicar suficientemente los fenómenos del nacimiento, desarrollo y terminación del proceso, la doctrina, al abrigo del surgimiento del Derecho Público, comenzó a elaborar un concepto de acción alejado de las posiciones privatistas hasta ese momento en vigor. La “actio romana” no servía a los efectos pretendidos. La conocida definición de acción de Celso (nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi), esto es, la acción equivalente al derecho en movimiento no era útil para explicar aquellos fenómenos. Se constató que ese derecho de accionar no solo era


atribuible al titular del derecho material, que podía ser ejercitado por otro sujeto, estando el órgano jurisdiccional también obligado a pronunciarse sobre la petición. Del mismo, modo el Derecho Público que nacía exigía la construcción de categorías autónomas del derecho material, de modo que pudieran determinados derechos dirigirse frente al Estado, más allá del demandado. Surgieron dos grandes grupos de teorías.

A) La teoría concreta de la acción Esta teoría parte de dos grandes premisas. Por un lado, con ánimo de erigirse en categoría autónoma del derecho material, con sentido publicista. Por otro lado, con la finalidad de servir de instrumento del ordenamiento jurídico privado, tendiendo a su realización efectiva. Para los seguidores de esta teoría, en España fundamentalmente DE LA OLIVA Y GÓMEZ ORBANEJA, la acción constituye un derecho subjetivo, de naturaleza pública, que se satisface con la obtención del órgano judicial de una tutela jurisdiccional concreta. Es, pues, un derecho a la obtención de una sentencia favorable si concurren los presupuestos establecidos legalmente al efecto. El derecho consiste en un derecho frente al Estado para la obtención de una sentencia de contenido determinado, a que se otorgue la razón al accionante si los presupuestos y las condiciones de la acción coinciden con los exigidos por el ordenamiento jurídico. La finalidad de los partidarios de esta teoría, pues, que son distintos como se verá a la perseguida por quienes sostienen la teoría abstracta, no es la de explicar el fenómeno de la iniciación, desarrollo o terminación del proceso, sino la de reclamar un derecho independiente del material y previo al mismo, público, a la protección jurisdiccional de los derechos privados.

B) La teoría abstracta de la acción La teoría abstracta pone el acento, por el contrario, en los fenómenos de la iniciación y/o desarrollo y terminación del proceso. Se plantea problemas diferentes a la anterior, por lo que no pueden ser contrapuestas. La acción consiste en un derecho subjetivo público, autónomo e independiente del derecho material a la actividad jurisdiccional. Compete a cualquier ciudadano al margen de su situación respecto del derecho material discutido. Es público, porque el sujeto obligado es el Estado que viene constreñido a prestar una actividad jurisdiccional.


No se plantea, pues, esta teoría la tutela respecto del derecho ejercitado, sino el problema del acceso al proceso y las obligaciones del Estado respecto de los ciudadanos. Un derecho, pues, de contenido político – Como se vio en el anterior apartado, ambas teorías se ven reflejadas en el desarrollo del art. 24,1 CE, en el sentido de que ninguna de ellas es completamente aceptada o rechazada plenamente. Ni basta un mero derecho abstracto absoluto al margen del derecho ejercitado, ni ese derecho a obtener una sentencia concreta puede ser obviado bien entendido. Este tema pretende, pues, reconducir ambas posturas a sus consecuencias en modo pedagógico y útil para comprender su eficacia práctica.

III. EL DERECHO A LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL A) Contenido Clásicamente este derecho se ha formulado como concepción abstracta de la acción. Consiste el mismo en el derecho que tiene toda persona a instar la actividad jurisdiccional del Estado con el fin de obtener una protección estatal abstracta en relación con la resolución de un conflicto y por causa de la prohibición de la autotutela. En este sentido, y si los ciudadanos no pueden resolver sus litigios mediante el recurso a la fuerza o a través de fórmulas de venganza, en definitiva si el Estado prohíbe tales formas de actuación, es claro que debe el propio Estado establecer los mecanismos tendentes a lograr la paz social. Pero, ¿en qué consiste este derecho? Parece evidente que su contenido real no puede ser otro que el de garantizar una respuesta sobre el fondo de la cuestión planteada por las partes enfrentadas ya que, precisamente, con ese fin se acude al proceso. Así, pues, afirmar que la tutela se presta con cualquier resolución judicial aunque no ponga fin al conflicto de manera definitiva y aunque teóricamente se pueda sustentar tal opinión, no sirve en el terreno de lo cotidiano para entender satisfecho este derecho y, especialmente, para conseguir que los ciudadanos renuncien a la fuerza. Una posición que entienda satisfecho el mismo con una mera respuesta abstracta, de cualquier contenido, es claramente relativa y otorga al Estado un inmenso poder, favoreciendo fórmulas autoritarias. Nadie acude al proceso para ver, tras largo tiempo, su conflicto no solucionado. Y si sucede así causará insatisfacción y falta de comprensión a un ciudadano


medio. Otra cosa es que no se pueda entrar en el fondo por falta de la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales necesarios pero, en todo caso, ésta ha ser una excepción que el proceso debe evitar mediante la instauración de todo tipo de mecanismos y la regla ha de ser la tendencia a resolver sobre las pretensiones deducidas. Este derecho, con ser a una sentencia de fondo, no lo es a una de contenido determinado. Consiste sólo en obtener una actividad procesal y la protección jurisdiccional mediante la instauración y desarrollo de un proceso hasta su culminación. En este sentido, cabría incluir en el mismo el derecho a la propia ejecución de la sentencia ya que, en caso contrario, la tutela estatal sería incompleta. Este derecho, en definitiva, comporta las siguientes manifestaciones: derecho a demandar o plantear una pretensión en sentido amplio; derecho a la tramitación de un proceso; derecho a una resolución de fondo; derecho a la ejecución de la sentencia.

B) Obstáculos Si el Estado está obligado a proteger mediante el proceso los derechos e intereses de sus ciudadanos, es claro que, consecuentemente, lo está a que dicho instrumento sea eficaz y accesible. Se deben evitar obstáculos irrazonables que dificulten el acceso al proceso o que lo hagan inútil en cuanto a la realización de sus resultados. Tales obstáculos y al margen de los referidos a la ineficacia de la ejecución civil española que se abordará en un curso posterior, se reconducen a la lentitud y la onerosidad del proceso.

a) Lentitud Justicia tardía no es justicia. La justicia debe impartirse en un tiempo razonable si se desea que el proceso sea un instrumento que garantice la paz social y en el que los ciudadanos tengan confianza. La lentitud conduce a un proceso ineficaz tanto por no resolver adecuadamente los conflictos, cuanto por erigirse en un obstáculo al hecho mismo de acudir al proceso.

b) Onerosidad El Estado debe garantizar que nadie deje de instar el proceso por falta de medios para ello. No significa esta afirmación que se asegure una plena y absoluta igualdad material en tanto que, obviamente, quien dispone de más medios en mayor medida podrá invertirlos en su propia protección.


Se impone únicamente, pues, que la falta de medios no impida el acceso al proceso y, a tal fin, basta con la regulación adecuada del derecho al beneficio de justicia gratuita. De ahí que la supresión de las tasas judiciales, que volvieron a ser impuestas hace escaso tiempo, sea una consecuencia directa de este derecho fundamental.

IV. LA PRETENSIÓN COMO ELEMENTO DE RELACIÓN ENTRE DERECHO Y PROCESO El derecho a la actividad jurisdiccional sólo explica y se resuelve en la emisión de una respuesta de Jueces y Tribunales a un conflicto suscitado pero con independencia del contenido de la decisión judicial y de la cuestión planteada. Por ello y si de lo que se trata es de conseguir una sentencia de fondo que satisfaga los derechos o intereses reclamados, se requiere la incorporación de un elemento adicional que sirva de conexión entre el Derecho material y el proceso y la sentencia. Este elemento no es otro que la pretensión. La pretensión es la petición de una determinada consecuencia jurídica, que se dirige al órgano jurisdiccional frente a un tercero y que se fundamenta en unos hechos de la vida que se afirman coincidentes con el supuesto de hecho de una norma de la cual, precisamente, se deriva la consecuencia jurídica solicitada. Es, por tanto, una petición de tutela jurisdiccional que puede consistir en una mera declaración, en una condena o en la creación, extinción o modificación de un derecho o situación jurídica (art. 5 LEC). Tal petición tiene como fundamento unos hechos jurídicamente relevantes (hecho+norma jurídica+consecuencia jurídica). Pero, tal petición aunque fundamentada en tales hechos y normas no es coincidente con el derecho reclamado. La pretensión no es un concepto de Derecho material ni se identifica con el mismo. Es un concepto netamente procesal. Esto no quiere decir que la pretensión esté absolutamente desconectada del Derecho material. Esta afirmación sería cuanto menos absurda y tendría escaso sentido real. Lo que decimos es sólo que, aunque se apoye en él y tienda a su realización no es una realidad coincidente. Las razones que explican este aserto son las siguientes: a) El derecho reclamado existe o no existe y la sentencia, definitivamente, lo declarará o no. No es que la sentencia cree los derechos. Se limita a declararlos. No puede incurrirse en el error de otorgar a las resoluciones judiciales tales atribuciones. La pretensión, por el contrario, existirá al margen de cuál sea la realidad extraprocesal y la sentencia que se emita. Basta sólo con la afirmación de su existencia para que opere en toda su amplitud.


b) El proceso funciona sobre la base, no del derecho, sino de la afirmación en que se resuelve la pretensión. c) Los poderes del Juez habrán de contraerse a los límites de la pretensión (hechos jurídicamente relevantes y consecuencias jurídicas) no del derecho en su totalidad. d) La sentencia, al resolver sobre la pretensión, determinará la situación jurídica declarando definitivamente el derecho. Pero, si la sentencia niega la petición habrá existido un proceso sin la base real del derecho reclamado y no por ello la pretensión podrá afirmarse que no existió.

V. LA VINCULACIÓN DE JUECES Y TRIBUNALES AL ORDENAMIENTO JURÍDICO El Estado, se ha dicho, compele a los ciudadanos a resolver sus conflictos en el seno de un proceso. En este sentido, se obliga a pronunciar, en los casos en que concurren los requisitos necesarios, una sentencia sobre el fondo del asunto. Esta sentencia y por imperativo del art. 117,3 de la Constitución ha de ser fundada en Derecho puesto que los Jueces y Magistrados están sólo y únicamente sujetos al ordenamiento jurídico. La pregunta que surge entonces es la de si el Estado se encuentra obligado a proteger a los ciudadanos y otorgarles la tutela pedida cuando el ordenamiento jurídico les otorga la razón o, lo que es lo mismo, si aquéllos tienen un derecho frente al Estado o sólo un simple interés a que se les tutele en sus derechos cuando el ordenamiento jurídico así lo establece. Rechazar de entrada este derecho que compele al Estado a aplicar la Ley al caso concreto comporta, desde luego, una concepción autoritaria del Estado que, si es de Derecho, está sujeto a la misma. De igual modo, no podría negarse este derecho a la tutela jurisdiccional concreta con argumentos, tales como el que atiende a que la sentencia es la que afirma la existencia del derecho reclamado. Esta opinión conduciría a aceptar un poder de Jueces y Magistrados como creadores del Derecho que no se compadece con su sumisión a la Ley a pesar de sus facultades para interpretar y complementar el ordenamiento jurídico. Una posición tal equivale a admitir una dictadura de corte judicial. Y conferir a la cosa juzgada una naturaleza jurídico material de la que carece. Las sentencias no declaran los derechos a salvo las constitutivas que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. Las demás, declaran derechos existentes o los niegan, no los crean.


Pero y aún estimando la coherencia de dicho derecho, tampoco está exento de críticas o dificultades en el sentido no de su correcta y positiva valoración por cuanto su finalidad es evidente, sino porque difícilmente se puede afirmar que exista una obligación estatal y coercible de otorgar la concreta y legítima tutela solicitada. Las razones al efecto son diversas. No cabe duda de que y aun existiendo el derecho cuya declaración y defensa se solicita, la propia dinámica procesal puede conducir a que el mismo no sea judicialmente estimado, bien por una deficiente actuación procesal, bien por falta de prueba de los hechos alegados o bien, en fin, por un error judicial (ORTELLS). En estos casos el resultado será la no correspondencia entre Derecho y sentencia. Igualmente, este derecho no contiene un elemento que, como tal, cualifica a todos los derechos y que no es otro que el de la coercibilidad. No es coercitivo porque el obligado a prestar la tutela, el Estado, sería el mismo y único habilitado para compelerse a otorgarla; no existe, pues, una tercera y distinta instancia capaz de exigir una actividad como la predicada (ROSENBERG). Estas razones y al margen de que nunca tal tutela concreta podría reclamarse en procesos no dispositivos donde el propio Estado es a su vez el titular de los derechos debatidos, hacen posible afirmar la inexistencia del derecho a una tutela jurisdiccional concreta. Ahora bien, que tal derecho no exista desgraciadamente, no significa que no haya manifestaciones del mismo tendentes a que el Estado cumpla el ordenamiento jurídico a la hora de ejercer la potestad jurisdiccional en garantía de los intereses de los ciudadanos. Ejemplos de tales manifestaciones son los siguientes: 1. La existencia del sistema de recursos frente a las resoluciones judiciales. 2. Las garantías del proceso que tienden a asegurar una resolución próxima a la verdad buscada, tales como la contradicción y la igualdad. 3. La responsabilidad penal de Jueces y Magistrados. 4. El proceso de revisión. 5. La actuación del Tribunal Constitucional que, con base en el art. 24,1 CE, revisa en ocasiones la declaración de hechos de las resoluciones judiciales susceptibles de amparo por estimar su falta de razonabilidad.<

Lección 18ª

El derecho fundamental a la obtención de una tutela judicial efectiva I. CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Planteados en la anterior lección los distintos derechos que, en un terreno teórico, deben ser susceptibles de protección estatal, en este tema se va a analizar la concreción práctica que los mismos alcanzan en el momento presente. El cauce que sirve para su proclamación y defensa viene constituido por el art. 24,1 de la Constitución que expresa textualmente «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». Con arreglo a esta formulación el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo desde un primer momento que el derecho a la tutela judicial efectiva «tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de éstos y... el derecho a que el fallo se cumpla» (SSTC 26/1983, 13 de abril; 89/1985, 19 de julio). El derecho a la tutela judicial efectiva, pues, excede al de una mera respuesta a la petición de apertura del proceso, de una actividad jurisdiccional, es decir, requiere algo más y en concreto una resolución de fondo, fundada en derecho acerca de la pretensión planteada (SSTC 55/1984, 7 de mayo; 140/1985, 21 de octubre), siempre y cuando concurran todos los presupuestos procesales dado que si esto no sucede «la resolución podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de una causa legal» (SSTC 37/1982, 16 de junio). En consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva para el Tribunal Constitucional se contrae a ser un derecho al proceso entendido éste en forma muy amplia; este derecho, a mayor abundamiento, precisará que lo sea sin que se produzca indefensión. Descarta el TC que el art. 24,1 de la CE compela a una protección determinada de los derechos e intereses materiales, es decir, a una sentencia de un concreto contenido, de forma que ha declarado que «el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende —obviamente—, el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulen» (STC 9/1981, 31 de marzo). El derecho a la tutela judicial efectiva comporta una protección eminentemente procesal, independiente del derecho alegado, de manera que la tutela de los


derechos e intereses legítimos a que se refiere el art. 24,1 CE, no es otra que la abstracta o instrumental ofrecida por vía del proceso. El derecho a la tutela judicial efectiva constituye un derecho autónomo y novedoso en el que se integran diversas manifestaciones y que engloba los siguientes: derecho al proceso; derecho a una resolución de fondo fundada en Derecho; derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales; derecho a los recursos legalmente previstos.

II. MANIFESTACIONES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA A) Derecho de acceso al proceso Son muchas las sentencias del Tribunal Constitucional que consagran de forma expresa el derecho de acceso al proceso como uno, esencial, de los que integran el denominado a la tutela judicial efectiva (SSTC 61/1984, 16 de mayo; 8 de junio de 1989; 30 de octubre de 1989; 21 de junio de 1990). El derecho de acceso adquiere así una relevancia fundamental en tanto que implica, necesariamente, el primer paso para la apertura de un proceso en el cual habrá de dictarse una resolución con las características suficientes para colmar la tutela judicial. La existencia de obstáculos o limitaciones irrazonables o injustificadas, pues, a la iniciación del proceso supondrá la vulneración del derecho. De ahí, pues, la importancia de eliminar cualquier tipo de impedimento que lleve a los particulares a renunciar a esta fórmula heterocompositiva de solución de los conflictos y a recurrir a vías, como la autotutela, de difícil admisibilidad en un Estado de Derecho. La mediación constituye un instrumento válido, pero no puede en caso alguno hacerse aparecer como remedio a las dificultades de un proceso derivadas de obstáculos superables y que el Estado debe eliminar. No se puede compeler al uso de fórmulas autocompositivas, ni siquiera indirectamente.

B) Derecho a una resolución de fondo fundada en Derecho El derecho a la tutela judicial efectiva supone el de obtener en el proceso una resolución motivada y fundada en Derecho. Entre otras muchas sentencias, afirma el TC en la 119/1987, de 9 de julio que «el derecho a la tutela judicial efectiva implica la obtención de una resolución


motivada y fundada en Derecho, la cual, claro está, puede ser de inadmisión si hay razones jurídicas para ello, o de serlo y serlo estimatoria o desestimatoria de la pretensión». De esta doctrina del TC se pueden concluir varias notas: – El art. 24,1 de la CE no supone un derecho a una sentencia favorable. – Normalmente la resolución que se pronuncia habrá de resolver el fondo del asunto. Este es el contenido ordinario e informador de toda actuación judicial. – No obstante, podrá ser de inadmisión o, lo que es lo mismo, meramente procesal, si concurren razones para ello.

a) Inadmisión o sentencia procesal No cabe hablar de denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución que se dicte consista en la inadmisión a trámite del asunto si la imposibilidad de entrar a resolver el fondo tiene su origen en una causa no justificada, esto es, arbitraria o irrazonada y siempre con base en la ausencia de los oportunos presupuestos procesales o las formas esenciales del procedimiento (SSTC 37/1982, 16 de junio; 69/1984, 11 de junio; 21 de junio de 1990). Pero, como tales situaciones son excepcionales, han de cumplir unos requisitos para que se adecuen a la Constitución. Así, no siempre la falta de presupuestos procesales o la infracción de las formas esenciales generarán las mismas consecuencias. Se impone la necesidad previa de la subsanación con anterioridad a la emisión de una resolución meramente procesal y sólo podrá actuarse de este modo ante la imposibilidad de dicha subsanación (SSTC 95/1983, 14 de noviembre; 96/1983, 25 de enero; 69/1984, 11 de junio; 139/1985, 18 de octubre). La inadmisión, en este mismo orden de ideas ha de contemplarse como una garantía de la integridad del procedimiento, nunca como una sanción a la parte que incurre en defectos de carácter procesal. Por ello la interpretación de las causas susceptibles de producirla no puede ser ni arbitraria ni irrazonada, siempre restrictiva y en modo favorable a la resolución del fondo del asunto.

b) Sentencia de fondo Ha de ser siempre fundada y motivada, así como congruente con las pretensiones deducidas. Una sentencia incongruente supone para el TC una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto es generadora de indefensión.


Efectivamente, expone el TC, una sentencia incongruente deja imprejuzgada la pretensión por cuanto las resoluciones de este tipo, al no ajustarse al tema propuesto por las partes, ofrecen respuestas inadecuadas y, por tanto irrazonadas en relación con los concretos motivos alegados.

C) Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales Ha destacado el TC la esencialidad de este derecho en tanto consecuencia de lo establecido en el art. 117,3 de la CE, que concluye como parte del ejercicio de la potestad jurisdiccional la ejecución de lo juzgado (STC 21 de septiembre de 1989). No falta razón, pues, a este órgano de la Jurisdicción cuando mantiene en su Sentencia 67/1984, de 7 de junio que «la ejecución de las sentencias es una cuestión de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrático de Derecho». Pero, el derecho a la ejecución está íntimamente ligado a la idea de eficacia, es decir, a la intención del legislador de que la ejecución sea cierta y real. No basta, pues, con que la Ley lo proclame solemnemente, sino que es necesario establecer las medidas imprescindibles para que surta sus efectos y, especialmente, eliminar todos los obstáculos manifestados en forma de privilegios o dejaciones que ponen en peligro la suerte de las resoluciones judiciales. A tal efecto, es preciso que el órgano judicial, por un lado asegure la futura y previsible condena desde un primer momento a través de las diversas medidas cautelares con ánimo tendente a su favorecimiento y, por otro lado, que adopte posteriormente las medidas oportunas que la Ley le concede para llevar a efecto la ejecución (SSTC 26/1983, 13 de abril; 125/1987, 15 de julio).

D) Derecho a los recursos legalmente establecidos El Tribunal Constitucional, aunque en el marco de una doctrina oscilante y no siempre uniforme, ha encuadrado en este amplio derecho a la tutela judicial efectiva el más concreto a los recursos. El derecho a los recursos, en este ámbito, no es un derecho absoluto e incondicionado que comporta la necesaria existencia en todo caso de un recurso frente a cualquier resolución judicial. Por el contrario, el derecho solo se contrae a aquellos que hayan sido legalmente establecidos o, lo que es lo mismo, dicho derecho únicamente alcanza rango constitucional en tanto el legislador ordinario establezca un determinado recurso de forma expresa. Una vez el recurso haya sido creado tendrán rango y serán susceptibles de protección constitucional las limitaciones


o interpretaciones que en este orden de ideas coarten su ejercicio o lo supediten a exigencias inadmisibles. En definitiva, en el ámbito civil la creación o establecimiento de recursos es materia cuya competencia corresponde al legislador ordinario el cual puede, por las razones que estime oportunas de política procesal, configurar una segunda instancia, suprimir las existentes o crear nuevos recursos más amplios que los actualmente vigentes. Sería, como sostiene el Tribunal Constitucional (STC 138/1995) posible en abstracto la inexistencia de recursos o su condicionamiento al cumplimiento de determinados y ciertos requisitos. Algo distinto sucede en el proceso penal, dado que, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14,5), como el CEDH obligan a la existencia de un recurso que revise los hechos declarados probados, así como la declaración de culpabilidad. Por ello, hoy ya es una regla la doble instancia penal.

PARTE CUARTA

EL PROCESO

Lección 19ª

Concepto de proceso I. CONCEPTO DE PROCESO Al igual que sucede con las normas de Derecho procesal, definir qué es el proceso solo es posible desde una perspectiva dinámica caracterizada por la instrumentalidad y finalidad de este método de actuación de la Jurisdicción. El proceso no es otra cosa que un instrumento que ostenta el Estado por el cual la Jurisdicción, en el ámbito de sus atribuciones constitucionales, resuelve y decide los diversos conflictos intersubjetivos y sociales surgidos en el seno de una comunidad, entendiendo por conflicto toda suerte de situación que fundamente la deducción de una pretensión o petición de naturaleza jurídica (GUASP). En tal concepto se resume el carácter instrumental del proceso, en su doble vertiente de método al cual se sujeta el Estado para la emisión de sus pronunciamientos con capacidad para obligar a los ciudadanos y de forma de solución de sus controversias por parte de los mismos ciudadanos, que se encuentran obligados a abandonar la imposición de sus decisiones por la fuerza u otro modo similar. De la misma manera se destaca la función o finalidad del proceso, que no es otra que la resolución de las controversias mediante resoluciones, con eficacia de cosa juzgada, lo que siempre se realiza mediante la aplicación del derecho objetivo, ya que Jueces y Magistrados no pueden actuar de otro modo.

II. PROCESO Y PROCEDIMIENTO Coloquialmente y de modo frecuente en los Tribunales se utilizan los términos proceso y procedimiento para indicar una misma cosa sin introducir elementos de diferenciación entre ambos conceptos. Que ello suceda de esta manera no engendra problema alguno si previamente se conoce el sentido jurídico no equivalente de tales términos. Por procedimiento cabe entender forma o método o, simplemente, sucesión de actos que desarrollan el órgano jurisdiccional y las partes para el fin de la aplicación del Derecho. Procedimiento se refiere, por tanto, al aspecto puramente externo de la actividad, a su desenvolvimiento formal.


Aún así, no puede concluirse que el procedimiento sea cuestión baladí o sin importancia. Muy al contrario es capital para el logro de la necesaria seguridad jurídica y como garantía o limitación del poder del Estado. Es elemento de seguridad jurídica en tanto proporciona a los intervinientes en el mismo unas pautas preestablecidas que deben seguir para el correcto desarrollo de su actividad y obtener la sentencia o resolución buscada. Sin procedimiento imperaría el desorden y el desconcierto. Y, en este mismo sentido y correlativamente, el procedimiento sujeta al Estado en dos aspectos: por un lado, obligándole a resolver los conflictos sociales en esa forma y no otra, hecho éste que evita arbitrariedades; por otro lado, porque le impone actuar en el modo preestablecido para cada actuación o trámite, de manera que no puede prescribir conductas formales para las partes distintas de las señaladas en la norma, ni sancionar a quienes han actuado conforme a ella. Por estas razones, y aunque no se debe confundir forma y formalismo, no es deseable la tendencia actual dirigida a minusvalorar el procedimiento y los requisitos que le son propios. Se impone que de algún modo se vuelvan los ojos a la «forma» como expresión que en sí misma es de los derechos que han de preservarse en el proceso. Proceso, por su parte, se refiere a una realidad bien distinta y, en concreto, a un aspecto sustancial de la actividad de los órganos jurisdiccionales y las partes bien mutuamente, o bien con relación al objeto procesal. Bajo el concepto proceso se engloban las diferentes situaciones en que se encuentran las partes y que generan posibilidades y cargas, así como los diferentes derechos y obligaciones que, sin lugar a dudas, aparecen en el proceso, los poderes del Juez en relación con las propias partes y el objeto procesal o, en fin, los presupuestos procesales como requisitos de carácter público e independiente del Derecho material y que deben verificarse para que sea posible la emisión de una sentencia de fondo o la misma, pronunciada, alcance validez.

III. PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO Constituye el estudio de los principios que inspiran el proceso y el procedimiento un método de aprendizaje del Derecho procesal de suma utilidad y gran valor pedagógico. No sólo facilita la comprensión global del funcionamiento del proceso, sino que, además, por su lógica, permite comprender cada uno de los diferentes actos procesales, su ubicación y extensión, sin necesidad de acudir a la memoria por la racionalidad de los datos que suministra. Como cuestión previa al desarrollo de cada uno de los referidos principios conviene, para su mejor comprensión, indagar en su origen y, más en concreto,


en si los mismos gozan de un carácter meramente técnico e independiente de otro tipo de factores sociológicos o, si por el contrario, su naturaleza es política, de manera que están sujetos a la variabilidad propia de los cambios sociales que los influyen y modulan. A tal efecto, es conveniente realizar las siguientes formulaciones: A) El proceso es una creación en cuya formación no interviene el legislador en la misma forma en que lo hace al disciplinar el derecho material. En este último, se limita a regular lo que son realidades existentes en la sociedad con carácter previo (por ejemplo la compraventa que existe con anterioridad e independencia de su regulación normativa). El proceso, por el contrario, no existe en la sociedad de modo que deba ser regulado en sus diferentes aspectos, sino que se crea «ex novo» por cuanto es una necesidad derivada de la vida en común. Atendiendo a este dato, se podría afirmar el carácter eminentemente técnico de los principios del proceso y del procedimiento por cuanto regulan una institución de origen y formulación legal. B) Pero, es indudable que el proceso sirve a la aplicación del Derecho en una sociedad dada y regida por principios políticos y económicos determinados. Si se pretende que el proceso, como instrumento de solución de conflictos, sea eficaz y sirva a sus fines, no cabe duda de que ha de adecuarse a tales postulados vigentes en la sociedad y caminar acompasado a los mismos. Un proceso que funcionara al margen de la sociedad en que debe operar carecería de sentido y utilidad y crearía fricciones por cuanto los ciudadanos se resistirían a acudir a él. Por ejemplo, un país donde se formula el derecho a la propiedad como de naturaleza privada no puede regirse por un proceso en el que el Estado mantiene la iniciativa en su protección y con poderes amplios respecto de la conformación de una pretensión de la que sólo deberían disponer los particulares titulares del derecho. Resultaría un contrasentido. De este modo, es claro que los principios del proceso son dependientes de factores o postulados políticos, económicos o sociales. C) Otros principios, especialmente los del procedimiento, son de carácter técnico y se establecen para conseguir una mayor operatividad y agilidad o, como sucede con la inmediación, para permitir un mayor grado de acierto en la sentencia que se pronuncie. No obstante, tampoco estos principios son ajenos a la influencia de factores políticos. Así, por ejemplo, la oralidad, por su íntima conexión con la publicidad, alcanza rango y protección constitucional, erigiéndose en postulado esencial y norma inspiradora del procedimiento. La publicidad es una garantía de la actuación co-


rrecta de los órganos jurisdiccionales. La oralidad es el vehículo adecuado para la preeminencia de la publicidad. Del mismo modo, la concentración no constituye sólo una mera forma de tramitación procesal, sino que es una exigencia del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. D) Por último, existen principios que no son relativos, sino absolutos y que, por ello y al margen de su formulación concreta, deben en todo caso estar presentes en cualquier proceso, por cuanto forman parte de la propia identidad sustancial de esta fórmula heterocompositiva de resolución de controversias. La contradicción, con sus expresiones de dualidad de posiciones y derecho de audiencia y la igualdad constituyen presupuestos absolutos del proceso como método dialéctico que es y como garantía de su función epistemológica. Las regulaciones técnicas podrán desarrollarlos en una u otra forma, pero su esencia debe en todo caso ser respetada y no verse alterada por factor alguno cualquiera que sea su origen.

IV. PRINCIPIOS DE CONTRADICCIÓN E IGUALDAD A) Reconocimiento constitucional Ambos principios, el de contradicción o audiencia y el de igualdad, tienen un perfil bien definido y no siempre se puede afirmar que sean correlativos de manera que la infracción de uno dé lugar a la del otro y viceversa. No obstante, es tal su grado de interconexión que difícilmente pueden entenderse en su total completud si se estudian de modo separado. Se trata de principios que pueden ser considerados como consustanciales a la idea misma de proceso o, lo que es igual, cuya ausencia impide la afirmación de hallarse ante esta forma de resolución de conflictos. Si el proceso es un método necesariamente dialéctico y ordenado y así y por causa de la confrontación de versiones contrapuestas cumple su función epistemológica, es obvio que en todo caso se requiera la existencia de dos posiciones contrapuestas (nadie puede litigar contra sí mismo), que sean oídas al respecto de lo solicitado y resistido, y que se encuentren en dicho trance en situación de igualdad y equilibrio. Contradicción se identifica con los brocardos ya clásicos audiatur et altera pars y nemo inauditus damnari pottest que se resumen en la expresión «nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio». Contradicción, por tanto, comporta el reconocimiento de un derecho de audiencia a todo sujeto que tenga necesidad de acudir a la vía jurisdiccional, para lo


cual se ha de asegurar su derecho de acceso a la misma y el de actuar plenamente en el proceso. Esto es lo que vienen a proteger los derechos a la obtención de una tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión (art. 24,1 CE) y el consistente en un proceso con todas las garantías (art. 24,2 CE). Igualdad, por su parte, significa la utilización en el proceso por ambas partes de los mismos medios de ataque y defensa y la ostentación de similares posibilidades de alegación, prueba e impugnación. Constitucionalmente se ampara en el art. 14 como reflejo procesal que es del derecho a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.

B) Principio de contradicción o audiencia Es un principio que, lejos de lo que a primera vista pueda parecer, afecta a ambas partes y no sólo a la demandada o acusada. Implica en concreto la necesidad de asegurar el acceso al proceso a toda persona cualquiera que sea su posición, así como la posibilidad de oír a ambas partes previamente y en relación con cualquier resolución que les afecte.

a) Derecho de acceso al proceso Tiene su fundamento legal en el art. 24,1 de la CE que prohíbe la indefensión respecto del acceso a la vía jurisdiccional y se concreta en dos manifestaciones: por una parte, la necesidad de poner en conocimiento del demandado la existencia del proceso a cuyo efecto es fundamental que el sistema de emplazamiento y citación cumpla su fin, de modo que el acto de notificación será nulo si no verifica su función; por otra parte, la eliminación de todo obstáculo irrazonable que dificulte el referido acceso.

b) Posibilidad de audiencia a las partes No basta con acceder al proceso si en el mismo no se confiere a las partes la posibilidad de actuar plenamente impidiendo todo tipo de condenas sin previa audiencia o, sencillamente, estableciendo obstáculos para que en la formación de las resoluciones no intervengan aquellos que están interesados por el grado de afectación de las mismas. Este derecho se plasma en las siguientes exigencias: 1. Deben ponerse siempre en conocimiento de la parte contraria los actos de su oponente a los efectos de que aquélla, previo conocimiento de su contenido, pueda contradecirlos eficazmente.


En este sentido, y como quiera que el actor ocupa una posición privilegiada por ser quien impulsa y lleva al demandado al proceso, éste ha de gozar de la última palabra en todo caso sin que sea predicable un derecho del demandante a replicar las alegaciones del demandado. 2. Ambas partes deben tener la posibilidad de conocer y examinar las pruebas de su oponente y, especialmente, el demandado a los efectos de allegar al proceso las más apropiadas para combatir la pretensión. Debe prohibirse, pues, todo tipo de pruebas aportadas en forma sorpresiva que no den lugar a ofrecer otras que las contrarresten. De ahí las reglas establecidas en los arts. 265 y ss. de la LEC en orden a la aportación documental extemporánea. Ha de interpretarse restrictivamente la posibilidad ofrecida en el proceso penal por el art. 786,2 LECrim. de proponer pruebas para ser practicadas en el acto de la vista sin conocimiento previo por la otra parte. 3. El principio de contradicción únicamente exige otorgar una posibilidad de audiencia y defensa y no una obligación como tal. Por ello, en el proceso civil el demandado puede libremente optar por no comparecer y colocarse en situación de rebeldía o, sencillamente, comparecer y no contestar a la demanda. En el proceso penal y a salvo el caso excepcional del juicio en ausencia que autoriza el art. 786,1 LECrim, no es posible la condena en rebeldía. 4. A pesar de la regla expuesta, existen supuestos en que determinadas resoluciones pueden ser adoptadas inaudita parte. Se trata de supuestos excepcionales y razonables basados en el carácter de urgencia de las disposiciones que deben adoptarse, comúnmente medidas de naturaleza cautelar en el proceso civil (art. 733,2 LEC) o la detención o prisión provisional en el proceso penal, como resoluciones más características (arts. 489 y ss. LECrim.).

C) Principio de igualdad La formulación del principio de igualdad procesal es reflejo del principio general que asegura la igualdad de todos los hombres ante la ley. Ahora bien, y como es sabido, este principio no es ni puede ser otra cosa que una aspiración humana y una obligación del Estado de remover todos los obstáculos que impidan su realidad, así como de promover las aspiraciones legítimas de los ciudadanos. En ningún modo, pues, tal derecho significa la garantía de una igualdad material, lo que en una sociedad estructurada económicamente y socialmente como la nuestra no puede nunca ser garantizado. Desde este punto de vista y desde la prudencia, ha de analizarse el principio de igualdad en su vertiente procesal y, en concreto, su significado que se reconduce a la obligación estatal de establecer las condiciones objetivas que aseguren la actua-


ción de las partes y de evitar toda suerte de privilegios irrazonables o situaciones contrarias a este principio de la misma naturaleza. La regla viene constituida, pues, por la necesidad de garantizar a las partes los mismos medios de ataque y defensa en atención siempre a su posición, de manera que, como se dijo, el atacado o demandado tiene una suerte de privilegio de ostentar la última palabra como contrapeso a la «agresión» sufrida, así como por garantizar las mismas armas y posibilidades de alegación, prueba e impugnación. Lo concedido a una parte debe, correlativamente, ser conferido a la otra. Desde luego estas expresiones deben ser reconducidas a su sólo sentido legal, sin que sea exigible una interpretación que fundamente la desigualdad en la propia de la situación económica de las partes y sus posibilidades al respecto (aunque, no cabe duda alguna, toda igualdad legal que no tenga reflejo en la real y material, no es auténtica igualdad). Pero, caben excepciones a esta regla y así ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional en resoluciones que se citarán y estudiarán en lecciones y cursos posteriores. Así, es legítima la posición inicial preferente del Ministerio Fiscal, solo en la fase de investigación penal, no en el juicio oral, por cuanto supone una razonable respuesta a la impunidad buscada por el delincuente o el mismo secreto sumarial que no afecta al Ministerio Fiscal. Aunque debe ser medida y proporcional a los fines pretendidos. Del mismo modo, es perfectamente posible, en atención a la protección del tráfico jurídico y a intereses mercantiles dotar de un cierto valor privilegiado a determinados títulos y con ello hacerlos valer en procedimientos, como el juicio cambiario (arts. 819 y ss. LEC), que limita las posibilidades de defensa de los demandados.

V. PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL: DISPOSITIVO Y APORTACIÓN A) Introducción Aunque ambos principios se suelen confundir en la práctica por causa de su regulación, es obligado distinguirlos y no sólo por razones técnicas, sino también por las modificaciones que se vienen operando en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en los últimos años que, afortunadamente, diferencian ambos elementos rectores. Sus fundamentos y su alcance son esencialmente distintos.


El principio dispositivo tiene su razón de ser en la naturaleza y titularidad privadas de los derechos que se dilucidan en el proceso civil; en una palabra, en el reconocimiento del derecho a la propiedad privada que impone sus exigencias y determina una limitada intervención del Estado en su protección. Por el contrario, el principio de aportación, de carácter más técnico, se fundamenta en dos hechos bien delimitados: uno, el entendimiento de que la independencia del Juez se garantiza más en la medida en que se mantiene su abstencionismo y se limita únicamente a resolver secundum allegata et probata partium (art. 216 LEC); otro, por cuanto se concibe que aquel que es titular del derecho debatido defenderá en mayor medida sus derechos que un tercero, el Juez, que, a mayor abundamiento, es ajeno a los mismos.

B) Principio dispositivo Este principio informa nuestro proceso civil a salvo aquellos procedimientos en los que, por causa de la presencia de un interés público (normalmente los que afectan al estado civil o menores) se confieren competencias especiales al Ministerio Fiscal (arts. 748 y ss. LEC). El principio dispositivo en tanto correlativo a la esencia misma de los derechos e intereses que están en juego en el proceso civil debe permanecer inalterable y no sufrir modificación alguna ni restricción. Si ello sucediera sería sólo por causa de la variación de los fundamentos esenciales del Estado social y democrático de Derecho. En una palabra, únicamente la modificación de la Constitución y la de la configuración de los principios que constituyen su base autorizaría la variación del principio estudiado. Sus manifestaciones son las siguientes: a) La iniciación del proceso corresponde exclusivamente a quien ostenta la disposición del derecho o interés cuya protección se solicita. Es natural que quien es dueño de sus derechos decida libremente ante una agresión si los hace valer o permanece pasivo. Ni el Estado, pues, ni un tercero ajeno a la relación jurídico privada, pueden acudir a los órganos jurisdiccionales en defensa de los intereses de aquél. b) En este mismo sentido, es al titular del derecho o a quien la ley confiere un interés legítimo en cada caso al que corresponde formular y delimitar su pretensión y, por tanto, determinar con exactitud lo que solicita, sin que pueda el órgano jurisdiccional invadir o tomar parte en dicha conducta derivada, precisamente, de la titularidad del derecho discutido. c) Quien está facultado para iniciar el proceso, puede ponerle fin en cualquier momento si así lo estima conveniente. Ello ha de suceder en aquellos casos en que


se opte por la renuncia al derecho reclamado o por el desistimiento del proceso o cualquiera otra fórmula de terminación anormal. d) El órgano judicial estará vinculado a la petición formulada por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con la misma y no otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido (art. 218 LEC).

C) Principio de aportación Se refiere este principio a las facultades de dirección del proceso y, más en concreto, a quién debe en el mismo introducir los hechos y su prueba. El principio de aportación rige en nuestro proceso civil, si bien más moderado que el dispositivo por cuanto puede ser modificado con el único límite de no poner en peligro la independencia del órgano jurisdiccional. Así, y si bien es cierto que la iniciación del proceso y la determinación de la pretensión ha de corresponder a las partes, no lo es menos que la función social de la propiedad exige una intervención del Estado que, sin poner en tela de juicio el principio dispositivo, asegure una justicia civil eficaz que garantice el hallazgo de la verdad y la ejecución de las resoluciones judiciales, a la vez que proteja a la parte más débil frente a agresiones de aquellos que ocupan posiciones de privilegio. Este principio, pues, si bien debe permanecer en su formulación como informador del proceso civil, ha de modificarse en atención a los fines antes enunciados. Se concreta en las siguientes manifestaciones: a) Son las partes las que deben aportar los hechos al proceso, no el Juez (art. 216 LEC). Ello debe ser de este modo con carácter general en tanto en cuanto no sólo aquéllas son las que mejor conocen los hechos que les afectan, sino igualmente por cuanto los hechos constituyen el fundamento de la pretensión y ésta corresponde deducirla a la parte actora. Ahora bien, que ello sea así respecto de los hechos esenciales o constitutivos de la causa petendi de la pretensión, no se opone a que el Juez pueda de oficio introducir hechos que no tengan ese carácter y que aparezcan en la causa merced a las pruebas practicadas. Tales hechos no esenciales que no modifican la pretensión no ponen en peligro ni la independencia judicial, ni implican quiebra alguna del principio dispositivo. El órgano judicial debe sujetarse a los hechos admitidos por las partes que, como tales, quedan fijados y no necesitados de prueba, sin que sea posible labor alguna tendente a demostrar su falsedad o certeza (art. 281,3 LEC).


El Juez y en atención a la máxima iura novit curia es libre de aplicar el Derecho, sin quedar sujeto a las peticiones de este tipo formuladas por las partes, siempre y cuando, eso sí, no modifique la pretensión por vía de variar los elementos esenciales de la misma. b) El principio de aportación implica que la prueba de los hechos corresponde a las partes que los introducen, de manera que a éstas compete proponer los diversos medios y sufrir las consecuencias de no haber probado lo que debieron en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba (art. 217 CC). Este principio así entendido desde siempre ha sufrido correctivos que encuentran su razón en el destinatario de la prueba que no es otro que el Juez. Si éste ha de convencerse de los hechos alegados mediante las oportunas pruebas, parece lógico que, al margen de soluciones generales, como la que supone la llamada carga formal y material de la prueba, pueda realizar algún tipo de labor tendente a su propio convencimiento, máxime si como sucede en nada obstaculiza su independencia. Por esta razón, el art. 429 de la LEC, en el marco de la audiencia previa del juicio ordinario establece la prescripción, que no simple posibilidad, de que el tribunal, una vez propuestas por las partes las pruebas y si estima que son insuficientes para esclarecer los hechos controvertidos, lo ponga de manifiesto a las partes a los fines de que éstas aporten nuevos medios probatorios, pudiendo incluso el propio tribunal indicar aquéllos que considere deben ser aportados. Del mismo modo, y aunque siempre limitado a los casos en que las partes han actuado con la debida diligencia, en el juicio ordinario, una vez concluso el juicio y antes de pronunciar sentencia, puede el tribunal ordenar la práctica de pruebas no propuestas por las partes (art. 435,2 LEC), en lo que se conoce como «diligencias finales».

VI. PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL: ACUSATORIO; APORTACIÓN E INVESTIGACIÓN A) Denominación Son muchas las clasificaciones que se efectúan en la doctrina acerca de los principios que informan el proceso penal las cuales, no obstante, vienen todas a concluir unas mismas características comunes. En buena técnica podrían dichos principios articularse de la siguiente forma: a) Oficialidad. Que haría referencia al ámbito que en el proceso civil ocupa el dispositivo y que, partiendo de la naturaleza pública del derecho de penar llevaría a conclusiones desde luego diferentes en relación con la iniciación del proceso, la


deducción de la pretensión y la vinculación del órgano judicial a dicha petición jurídica. b) Legalidad. Referido a las condiciones necesarias u oportunas a que se sujeta el ejercicio de la acción penal. c) Acusatorio. Que en este marco de diferenciación se contraería exclusivamente a las formas en que se ha de producir la investigación delictiva y el enjuiciamiento de los hechos penales. En su ámbito se encuadraría lo relativo a los poderes del Juez penal en orden a la investigación y el enjuiciamiento y la necesidad de asegurar su independencia, así como la posición de las partes en el proceso y, especialmente, su condición subjetiva, así como sus relaciones con el objeto procesal. d) Aportación-investigación. Que incidirían en las competencias en orden a introducir los hechos y sus respectivas pruebas. Esta sistematización, aún siendo clara, no es óbice para que sigamos otra que sintetiza los tres primeros principios enunciados y los agrupa alrededor del principio acusatorio que de este modo los abarca aunque en ocasiones se exceda en su propio contenido. La íntima relación entre las materias que rodean el ámbito de los principios de oficialidad, legalidad y acusatorio en sentido estricto aconsejan, para su mejor entendimiento, un tratamiento conjunto.

B) Principio acusatorio El principio acusatorio vendría en el proceso penal a equivaler en su significado al principio dispositivo del proceso civil, si bien goza de un fundamento no coincidente. Si, como se dijo, el dispositivo se basaba en el carácter privado de las relaciones jurídicas que se hacen valer en el proceso civil, difícilmente se puede extrapolar tal afirmación al proceso penal en el que los bienes jurídicos en juego gozan de naturaleza pública siendo por ello indisponibles y de titularidad pública. Un cierto grado de «disponibilidad» en el proceso penal precisaría de una fundamentación diferente y nunca, a mayor abundamiento, supondría o podría suponer privatización de las conductas penales. En este sentido, el acusatorio se justifica en la necesidad de garantizar la independencia de los órganos jurisdiccionales, hecho éste que en ningún caso excluye la intervención del Estado en la investigación y sanción penal sino que sólo impone la utilización de expedientes formales de separación de funciones. El principio acusatorio, tal y como hoy en día ha de ser entendido, parte de dos premisas: una, la configuración del delito como fenómeno de naturaleza pública e indisponible; y, otra, que el Estado, para asegurar la imparcialidad judicial y mantener la persecución delictiva en sus manos, desdobla sus funciones entre dos


órdenes de funcionarios: el Ministerio Fiscal encargado de la acusación y el Juez penal a quien se atribuye el enjuiciamiento y fallo. De estas premisas se pueden extraer las siguientes notas que caracterizan el principio que se estudia: a) La acción penal es pública. b) El proceso se divide en dos fases diferenciadas: investigación y juicio oral encomendadas a funcionarios judiciales diferentes. c) El Juez o Tribunal penal está relativamente vinculado a las pretensiones de las partes.

a) Acción penal pública Salvo las excepciones constituidas por los delitos de carácter privado o semipúblico en los que operan distintas prescripciones, la persecución de los delitos corresponde al Estado. Ello significa lo siguiente: 1. La apertura de la fase de investigación penal es competencia siempre pública con independencia de quien la inste. En última instancia será el Juez de Instrucción o la Audiencia Provincial en vía de recurso quien determine si procede o no la apertura de esta fase. 2. La acusación corresponde, en línea de principios siempre al Estado y se ejercita por el Ministerio Fiscal al que compete esta función por encima de las otras que tiene encomendadas en defensa de la legalidad. Ello no es óbice —y se refuerza el acusatorio—, para que puede deducirla el ofendido por el delito o cualquier miembro de la sociedad, aún no ofendido, precisamente por el hecho de la ausencia de disposición. 3. La acción penal es necesaria (art. 100 LECrim) y debe ejercitarse en cualquier caso, sin que sea posible atender a motivos de oportunidad que no estén tasados en la Ley. 4. La apertura del juicio oral es siempre decisión de las partes acusadoras que deben deducir la pretensión y mantenerla hasta el momento mismo de la sentencia. Nunca el órgano sentenciador puede acusar ni directamente, ni indirectamente bien excediéndose de los límites de la pretensión deducida o bien condenando a pesar de la retirada de la acusación o de la petición de absolución.


b) División de proceso en dos fases diferenciadas Como se ha dicho, el proceso penal se haya dividido en dos fases claramente diferenciadas: la fase de investigación (sumario o diligencias previas) y la fase de juicio oral. Con independencia de que la primera de ellas pueda ser encomendada de futuro al Ministerio Fiscal, es lo cierto que en la actualidad en España la dirección de la misma corresponde al Juez de Instrucción, el cual no sólo desempeña funciones administrativas o policiales, sino que igualmente adopta decisiones que se traducen en una opinión o postura con tintes de parcialidad. Por tal razón, constituye causa de abstención y en su defecto de recusación (art. 219,11ª LOPJ) que forme parte del órgano decisor aquel que intervino previamente en la fase de investigación. Se trata, como sucede con todas las causas de abstención y recusación de evitar situaciones objetivas que engendren cualquier tipo de «prejuicio» en abstracto, con independencia de la imparcialidad de cada Juez y de su actuación concreta en cada caso.

c) Relativa vinculación del Juez o Tribunal a las pretensiones deducidas por las partes El Juez decisor penal también se encuentra constreñido en cierto modo, como el civil, por las pretensiones deducidas por las partes sin que por ello goce de libertad absoluta a la hora de emitir la sentencia. Pero, a diferencia del proceso civil, en el cual el deber de congruencia se fundamenta en la titularidad y disponibilidad del derecho debatido, en el penal la base para exigir dicha vinculación es el mantenimiento de la independencia e imparcialidad judicial que se verían mermadas si los Jueces decisores pudieran sostener indirectamente la acusación, cual sucedería si juzgaran más allá de los límites de la misma. Partiendo de estas premisas la vinculación penal se puede reconducir a los siguientes extremos: 1. No puede el Juez introducir hechos esenciales que no hayan sido objeto de acusación; sí por el contrario, los que no tengan estas características. 2. Aún rigiendo el principio «iura novit curia» el órgano judicial no puede variar el título de condena si con esta actitud produce una modificación del bien jurídico protegido, puesto que ello comportará una alteración sustancial de la pretensión.


3. La sentencia ha de vincularse a la persona del acusado sin que sea posible condenar a quien no lo fue. 4. Un buen entendimiento del principio acusatorio no supone vinculación de ningún tipo a la pena solicitada, la cual podrá imponerse en atención al delito por el que se condena. Cuestión distinta es la imposibilidad de condenar a pena más grave de la pedida por razones basadas en el necesario respeto al derecho de defensa, pero sin conexión alguna directa con el principio acusatorio. (Como se verá al estudiar la asignatura Derecho Procesal Penal, nuestra legislación no se atiene exactamente a estas disposiciones, especialmente desde la Ley 38/2002 y la reforma del art. 789,3 LECrim, de difícil comprensión, así como por la decisión del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006).

C) Principios de aportación e investigación Si en el proceso civil rige con carácter general el principio de aportación con las excepciones que aconsejan la función social del derecho a la propiedad y la defensa de los intereses colectivos, en el proceso penal ambos principios encuentran su reflejo en las dos fases en que se divide el mismo. Predomina el de investigación en este momento procesal previo y el de aportación en el juicio oral.

a) Fase de investigación Los hechos son introducidos en esta fase de muy diversas formas. El Juez de Instrucción, en tanto, como establece el art. 299 de la LECrim, el sumario tiene por objeto averiguar y hacer constar los delitos perpetrados y su presunto autor, no está vinculado a los hechos que consten en los diversos actos de iniciación. El objeto procesal en la instrucción es divisible de modo y manera que puede variarlos, ampliarlos e introducir hechos nuevos. De igual forma y con independencia de los actos de investigación propuestos por las partes, el Juez de Instrucción, de oficio, puede disponer la práctica de cualesquiera otros (arts. 303, 311, 777 y 797 LECrim. 24 y 27,1 LO 5/1995).

b) Fase de juicio oral Por causa de la vigencia del principio acusatorio y la necesidad de preservar la imparcialidad de los Jueces y nunca como consecuencia de dispositividad alguna, la aportación de los hechos al juicio oral corresponde exclusivamente a las partes a través de la oportuna pretensión y resistencia (arts. 650, 781 y 800,2 LECrim;


art. 29 Ley del Jurado). El objeto del proceso es aquí indivisible y no puede el Juez, de oficio, variarlo en modo alguno en lo que constituye su esencialidad. De la misma forma corresponde a las partes en sus respectivos escritos (arts. 656; 790,5; 781,1 y 786,2 LECrim. 29, 34 y 45 Ley del Jurado) la proposición de pruebas para su práctica en el juicio oral, en el bien entendido de que el Tribunal, de oficio, podrá ordenar la práctica de aquellas que autoriza el art. 729 de la LECrim. Del mismo modo y por causa de los intereses públicos que están presentes en el proceso penal, la intervención del Juez o Tribunal es sumamente amplia en la práctica de todos los medios de prueba sin sujeción en este aspecto a iniciativas o límites impuestos por las partes.

VII. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD A) Fundamento Prescribe el art. 120 de la Constitución española que «las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento». Se consagra, pues, el principio de publicidad como norma rectora y fundamental, si bien no como exigencia de carácter absoluto puesto que es posible el establecimiento de excepciones siempre que estén previstas en las leyes procesales y gocen de justificación razonable. Se muestra la Constitución, de este modo, heredera de la tradición liberal por cuanto el principio de publicidad fue un mecanismo utilizado por los revolucionarios franceses como instrumento de ruptura con los Jueces del Antiguo Régimen y expresión de una Justicia emanada del pueblo. No es de extrañar, pues, que COUTURE manifieste que la publicidad es la «esencia del sistema democrático de gobierno». La publicidad procesal es un principio de naturaleza política que tiene por fin el control o fiscalización de la actividad judicial por el pueblo en quien reside la soberanía en un doble sentido: por un lado, como fórmula de evitación de todo tipo de arbitrariedad; por otro lado, por cuanto genera confianza de los ciudadanos en su Administración de Justicia que les resulta más próxima y conocida.

B) Regulación legal El principio de publicidad, como norma rectora de la actividad procesal se regula en la LOPJ en respuesta a dos tipos de intereses: el de toda la sociedad en lo que podríamos denominar publicidad absoluta y tan sólo el de las partes intervinientes o interesados en la llamada publicidad relativa.


a) Publicidad absoluta El art. 232,1 LOPJ dispone la publicidad de las actuaciones judiciales, salvo las excepciones que se determinen en las leyes de procedimiento, como norma general y de aplicación común. Este mismo precepto, en su párrafo segundo, prevé la posibilidad de limitar la publicidad y acordar el secreto de las actuaciones en todos aquellos casos en que sea necesario a los efectos de garantizar el orden público y proteger los derechos y libertades, siempre y cuando ello se lleve a cabo mediante resolución motivada.

b) Publicidad relativa No se va a volver aquí a reiterar lo que al efecto fue objeto de tratamiento con cierta extensión en la lección 15ª. Baste recordar el derecho de todo interesado a obtener información sobre el estado de las actuaciones judiciales, previo su examen, así como el de acceder a todo tipo de libros, registros y archivos judiciales (arts. 234 y 235 LOPJ).

c) La publicidad en la LEC La LEC contempla la publicidad como norma general en la práctica de los actos de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución (art. 138,1). La publicidad, tras la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que introduce por vez primera en nuestro proceso civil la oralidad, ya es una realidad con las ventajas que ello supone y no sólo de control de la sociedad sobre la Justicia, sino de efectividad misma del enjuiciamiento en tanto comporta siempre la inmediación. La publicidad, no obstante, puede ser limitada —dispone el art. 138 LEC—, pudiendo la vista o comparecencia celebrarse a puerta cerrada, cuando sea necesario para la protección del orden público, de la seguridad nacional en una sociedad democrática o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o cuando, dice la norma, el propio Tribunal lo considere oportuno para que no se perjudiquen los intereses de la justicia.

d) La publicidad en la LECrim El examen de la publicidad en el proceso penal precisa que se diferencie entre fase de investigación y juicio oral, puesto que, por su propia finalidad, las exigencias son radicalmente distintas.


1. Fase de investigación La regla es el secreto del sumario para la sociedad en todo caso y la publicidad limitada a las partes (arts. 301,1 y 302,1 LECrim). Parece obvio que ello sea así por cuanto el imputado o persona sospechosa goza de ciertos derechos a preservar su propia imagen aunque aún no se puede asegurar ni tan siquiera que sea formalmente acusado. De la misma manera, la investigación podría frustrarse si la sociedad en su conjunto tuviera acceso a los diversos actos de este tipo que se desarrollan y que precisan ciertas cautelas. La publicidad respecto de las partes, por el contrario, es necesaria en tanto ellas están interesadas cada una en el cumplimiento de sus funciones y la preservación de sus derechos, lo cual sólo es posible si la publicidad se garantiza. Pero, esta misma regla puede experimentar limitaciones en aquellos casos en que la publicidad relativa ponga en peligro los resultados de la investigación en curso. Puede acordarse, pues, en tales situaciones, el secreto sumarial que no podrá extenderse en el tiempo más allá de un mes (aunque el TC ha ampliado este plazo de forma ilimitada). El secreto sumarial afectará a todas las partes personadas a excepción del Ministerio Fiscal. (art. 302,2 LECrim.). Otra cosa es la realidad que presenciamos cada día, en la cual las actuaciones de la instrucción son publicadas profusamente por los medios de comunicación social en una clara violación de lo que la ley ordena.

2. Juicio oral La publicidad rige plenamente en esta fase y no sólo para las partes, sino para toda la sociedad. El principio se formula de este modo por el art. 680 de la LECrim, el cual, no obstante prevé la posibilidad de su restricción y la celebración de la vista a puerta cerrada cuando así lo exigen razones de moralidad, orden público o el respeto debido a la persona ofendida o a su familia.

VIII. PRINCIPIO DE ORALIDAD A) Reconocimiento constitucional El principio de oralidad es, con toda probabilidad, el más esencial de los que rigen el procedimiento por cuanto, de hecho, viene a condicionar a los restantes que, de este modo, dependen en su expresión de la formulación que se haga de aquél.


Sin oralidad no es posible hablar de inmediación, publicidad o, incluso, de concentración. La oralidad, por el contrario, garantiza e impulsa todos ellos y permite su expresión real. Consciente de su importancia y de su carácter que excede la mera configuración práctica de los actos procesales para adquirir relevancia política, la Constitución establece en su art. 120,2 que «el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal», declaración ésta que reproduce casi literalmente el art. 229,1 de la LOPJ que afirma, adicionalmente, la posibilidad de documentar las actuaciones orales.

B) Significado de la declaración constitucional De la lectura del art. 120 CE, se deduce con claridad que la oralidad no se establece de forma tajante y absoluta, sino únicamente como principio informador. La Constitución no impone que el proceso sea en su totalidad oral, sino sólo que en el mismo predomine la oralidad sobre la escritura. Siendo ello así habrá que determinar la concreción de tal predominio y, en concreto, qué actos han de ostentar naturaleza oral para entender cumplido el mandato constitucional. A tal efecto, basta con seguir los postulados que tradicionalmente se han sostenido en la doctrina procesalista según los cuales un procedimiento es oral cuando la resolución judicial se basa, exclusivamente, en los materiales aportados de esta manera o, lo que es lo mismo, cuando las pruebas son practicadas de modo oral e inmediato ante el órgano que ha de valorarlas. En oposición a ello, los actos procesales de iniciación (demanda, querella etc...) o la sentencia, por la necesidad de su constancia, conviene que sean escritos. El proceso civil español, si se atiende a estos caracteres, sería predominantemente oral, dado que, tanto en el juicio ordinario, cuanto el verbal, la prueba se ejecuta en actos orales y concentrados (arts. 433 y 443 LEC). El proceso penal, igualmente, es predominantemente oral por cuanto en el juicio las pruebas son practicadas de este modo. Oralidad no significa que los actos procesales no han de ser documentados por escrito o por cualquier otro sistema de grabación (arts. 147 y 187 LEC, 743 LECrim y 230 LOPJ). Lo esencial es que el órgano enjuiciador dicte su resolución con base en el acto desarrollado oralmente, no sobre la documentación del mismo. Pero, hechas así las cosas, la documentación deviene imprescindible para el control posterior en vía de recurso a pesar de la complejidad y en ocasiones contradicción que entrañan oralidad y recurribilidad.


IX. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN El principio de inmediación se encuentra intrínsecamente ligado al de oralidad, hasta el punto de haber sido caracterizado como un principio consecuencia de este último (MONTERO). Comporta la obligación de los órganos judiciales que han de dictar la sentencia de presenciar y practicar por sí mismos los actos de prueba y de este modo entrar en contacto directo con dichos elementos. No cabe duda de que, en el caso de pruebas personales la práctica oral e inmediata es garantía de completud de los resultados que pueden proporcionar. No basta con analizar el contenido de las declaraciones de un testigo, sino que es necesario contrastar y presenciar sus reacciones y actitudes, ya que sólo así es posible conformar una idea acerca de su credibilidad o falta de veracidad. Los actos escritos, por su parte, requieren el examen directo del juez sentenciador y, como regla, el análisis de los documentos originales. La Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 137 y 289,2) consagra la inmediación al imponer a los Jueces y a los Magistrados Ponentes la práctica personal de las pruebas. Así, la inmediación es obligada en las declaraciones de las partes y de testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que ofrezcan los peritos, la crítica oral de los dictámenes, el reconocimiento de objetos, lugares y personas, reproducción de palabras, sonidos e imágenes, cifras y datos. La infracción del deber de inmediación ha de comportar, sin posibilidad de subsanación, la nulidad de pleno derecho de los actos practicados. La misma sanción se establece para aquellos actos que deban realizarse ante el Letrado de la Administración de Justicia por ser de su personal competencia (art. 137,3 LEC). En el proceso penal, igualmente, impera la inmediación ya que el art. 741 de la LECrim, establece como regla general que la sentencia ha de basarse en las pruebas practicadas en el juicio oral. Esta afirmación, que como se verá en un curso posterior dista mucho de ser realidad, permite afirmar la vigencia del principio de inmediación a pesar de las quiebras, por otro lado necesarias, que se suceden.

X. LA ACELERACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS A) Reconocimiento constitucional Que la justicia no es algo que se pueda impartir instantáneamente en general es algo evidente, ya que su correcta impartición exige realizar actuaciones, pre-


vistas por la ley y tendentes a asegurar la mejor y más adecuada resolución de los conflictos. Es ineludible la existencia de un procedimiento establecido por el legislador, que establezca con carácter imperativo los diferentes actos en que se debe desenvolver y, en concreto, cuándo y en cuánto tiempo han de ser verificados. A cada acto procesal, pues, debe corresponder un plazo para su realización, integrado dentro de lo que el legislador interpreta en abstracto como razonable y apropiado a los efectos que ha de producir. En principio, por tanto, podría afirmarse que el incumplimiento de las previsiones legislativas acerca de los plazos debería ser el punto de referencia para constatar si se ha incurrido o no en infracción al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24,2 CE); en caso contrario, la determinación legal del procedimiento en su vertiente temporal perdería buena parte de su sentido al degradarse el plan del legislador en orden a la conformación de una justicia concreta. Sin embargo, y a pesar de la lógica de estas afirmaciones, el Tribunal Constitucional, por medio de una técnica similar a la utilizada por el TEDH, ha estimado que el incumplimiento de los plazos, aún constituyendo una dilación, no siempre puede calificarse de indebida. No se olvide que el TEDH, al tener que aplicar los derechos del CEDH a las realidades de cada país, no puede acudir a plazos concretos pues no existen de este tipo en relación con dicho CEDH. Ha de argumentar, pues, con base en prescripciones generales útiles para todos los países y situaciones. Muy al contrario, el TC, con jurisdicción en España, puede perfectamente atender al criterio de los plazos determinados por la ley, sin necesidad de acudir a otros elementos de interpretación que no parecen adecuados por su generalidad. Para el TC, sin embargo, (SS 5/1985, 23 de enero; 85/1990, 5 de mayo) el art. 24,2 de la CE no ha constitucionalizado un derecho al cumplimiento de los plazos, de manera que su incumplimiento produzca, por sí solo, la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Merecería alguna consideración adicional y explicación razonable por parte del TC esta doctrina, no del todo punto explicable, por cuanto degrada la ley y las previsiones del legislador e introduce elementos siempre genéricos y más abstractos y por ello inseguros que los que ofrecería el estricto y objetivo del sistema de plazos legalmente establecidos. Bien estaría establecer el plazo señalado en la norma como criterio ordinario del que concluir la infracción del derecho y, posteriormente, contemplar excepciones justificadas en situaciones que lo merecieran. Pero, que el plazo legal no constituya referencia común a tal efecto merece explicaciones no atendibles desde


planteamientos estrictamente jurídicos, aunque la realidad se imponga a la ley y acredite la imposibilidad de su cumplimiento.

B) Criterios sancionados por el Tribunal Constitucional Partiendo de la posición que adopta, el TC ha configurado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como concepto jurídico indeterminado que ha de concretarse en cada caso. A los efectos de tal determinación asume y establece ciertos criterios a los efectos de ser valorados en cada situación. Se trata de elementos cuyo origen se encuentra en la doctrina del TEDH elaborada al interpretar el concepto de «plazo razonable» del art. 6,1 del CEDH. SS TEDH asuntos NEUMEISTER (27.VI.1968); STÖGMULLER (10.XI.1969); DELCOURT (17.I.1970); ZIMMERMANN Y STEINER (13.VII.1983); BEZICHERI (25.X.1989). a) Naturaleza y circunstancias del litigio. En especial su complejidad y los márgenes ordinarios de duración de los asuntos de este tipo Se trata de atender no sólo en general a la duración de los procesos de cierta naturaleza, sino igualmente al asunto concreto y determinado y sus especiales características. b) Interés que en el proceso arriesga el demandante Es evidente que ha de atenderse al perjuicio que al demandante, por causa de su situación económica o de otro tipo produce el retraso en la tramitación del procedimiento, puesto que no siempre el impacto es el mismo. c) Su conducta procesal Desde luego y ello resulta evidente, no puede alegar infracción a su derecho aquel que, a la vez, es responsable con su conducta, actitud dilatoria o falta de diligencia, del retraso. No se puede calificar, no obstante, de actitud dilatoria el ejercicio de los recursos u otros actos procesales que la ley confiere a las partes, salvo que los mismos se plantearan con la única finalidad de dilatar maliciosamente el proceso. Esta apreciación, sin embargo, por partir de criterios subjetivos es siempre peligrosa y debe ser interpretada restrictivamente. Sólo, por tanto, en general podrá valorarse en este sentido el abuso o exceso evidente de las posibilidades ofrecidas por la ley. STEDH asunto MOREIRA (28.X.1988).


d) Actuación del órgano judicial y consecuencias que se siguen de la demora para los litigantes La diligencia del órgano judicial en la tramitación de la causa y la no concurrencia de conductas que puedan ser calificadas como «funcionamiento anormal» en atención a unos estándares medios de eficacia han de ser tenidos en cuenta para la conclusión en relación con la vigencia o infracción del derecho constitucional analizado. e) Medios disponibles Es posiblemente este último criterio el más polémico de todos cuantos se han barajado en este aspecto. Partiendo de la innegable mala situación por la que atraviesa nuestra Administración de Justicia por causa de la falta de medios personales y materiales ya secular, se ha pretendido justificar toda dilación indebida en esa escasez. Al respecto, ya el TEDH, en el asunto STÖGMULLER antes citado, se pronunció en el sentido de considerar que los sujetos procesales no podían ser las víctimas de las situaciones materiales de la Administración de Justicia y padecer los efectos derivados de las mismas. El TC español (SS 8.V.89 y 5.V.90) ha sostenido esta postura y afirmado que excluir el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas con base en la existencia de defectos de estructura de la organización judicial sería tanto como dejarlo vacío de contenido. El deber constitucional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que comporta la duración normal de los procesos lleva implícita la necesidad de dotar a los órganos jurisdiccionales de los medios que precisen. El principio de efectividad de los derechos, en resumen, impide restringir el alcance y contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas con base en argumentos meramente economicistas que deben ceder ante la afirmación de tales derechos.

Lección 20ª

Los actos procesales I. CONCEPTO DE ACTO PROCESAL Es conocida la diferencia entre los conceptos de hecho, acto y negocio jurídico. No se va, pues, a reincidir sobre definiciones que han sido objeto de estudio en años anteriores. Este tema pretende únicamente poner de relieve e indagar en el concepto de acto procesal delimitándolo y diferenciándolo del resto de actos jurídicos y señalando sus efectos específicos. El acto procesal es una categoría de acto jurídico caracterizada por su relevancia o incidencia procesal, entendiendo por relevancia no sólo su realización en el seno de un procedimiento, sino también cuando sucede fuera de él pero se dirige a producir efectos en el mismo. De acuerdo con estos datos previos, y siguiendo a ORTELLS se puede ofrecer una definición de acto procesal como «acto jurídico de las partes y del órgano jurisdiccional, mediante el cual el proceso se realiza y que produce sus efectos principales, de modo directo e inmediato, en el proceso». Del concepto emitido se pueden extraer las siguientes notas: a) Es relevante y necesaria la intervención de la voluntad humana. De este modo el acto es una categoría que excede a la del simple hecho aunque este último (por ejemplo el transcurso del tiempo) genere efectos jurídicos. b) Ha de tener influencia directa e inmediata en el proceso. A tal fin es indiferente que el acto se realice en el seno o fuera del proceso. Lo indicativo es la producción de efectos inmediatos en el proceso. Por ejemplo, la sumisión expresa a los fines de la determinación de la competencia territorial como acto llevado a cabo fuera del proceso y en un contrato. c) No tienen la consideración de actos procesales aquellos que producen efectos en el proceso de orden mediato o indirecto. Así, por ejemplo, el otorgamiento de un poder notarial a Procuradores. d) Pueden ser calificados como actos procesales los que, además de producir sus efectos en el proceso, generan otros fuera de él, tales como la presentación de la demanda y sus repercusiones en materia civil (por ejemplo la mora del deudor. Art. 1.100 CC).


II. REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES A) Concepto Se entiende por requisitos de los actos procesales aquellas exigencias que la ley establece y a que se sujetan los mismos para la producción de sus efectos normales. Siguiendo en este capítulo a GUASP, pueden clasificarse en tres grandes rúbricas que vienen a coincidir con los tres elementos de que se compone todo acto procesal: a) Subjetivos. Se concretan en la aptitud y voluntad de su autor o de quienes intervienen en la realización del acto. b) Objetivos. Se entiende por objeto de los actos procesales bien la cosa, bien la persona o bien la actividad sobre la que recae. Así, el acto procesal ha de ser genéricamente posible, idóneo para cumplir la finalidad propuesta, y justificado en el caso concreto y particular. c) Actividad. Aquí se engloban los requisitos referidos al lugar, tiempo y forma de los actos procesales.

B) Aptitud Por aptitud han de entenderse las condiciones necesarias que deben concurrir en el sujeto del acto procesal para que éste puede legalmente realizarlo. Conviene distinguir entre los distintos sujetos que pueden llevar a cabo actos procesales: 1. Órgano jurisdiccional Debe estar investido de potestad jurisdiccional (jurisdicción) o, lo que es lo mismo, formar parte de un órgano a los que se atribuye la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y de competencia (objetiva, territorial y funcional). 2. Partes Han de reunir los requisitos de capacidad (tanto para ser parte como de actuación procesal), legitimación (especial relación con el derecho discutido) y postulación (asistencia de Abogado y Procurador cuando así lo determine la Ley). 3. Terceros Los terceros que intervienen en el proceso (testigos, peritos, Letrados de la Administración de Justicia, Oficiales etc...) no se sujetan a un sistema de requisitos de carácter general y aplicables a todos ellos de modo común. Se debe estar, pues, a las exigencias que se establecen para cada supuesto y acto por las leyes.


C) Voluntad El elemento de la voluntad es característico y consustancial a la idea misma de acto procesal en contraposición a la de simple hecho. Existen importantes diferencias entre el requisito de la voluntad referido a los actos procesales y el mismo cuando se pone en relación con el resto de actos jurídicos o con el concepto de negocio jurídico. A su vez, como sabemos, son apreciables dos tipos de voluntades que no siempre son coincidentes: una voluntad interna del sujeto y una voluntad externa o declarada. Pues bien, lo relevante a los efectos de la realización de los actos procesales es la voluntad externa de modo que escasa importancia tiene la real o interna en contraposición con los actos jurídicos en general o los negocios jurídicos. En estos últimos, es la propia voluntad, derivada de la autonomía de la misma, la que produce una serie de efectos jurídicos que por ello deben ser previstos y queridos por sus actores. De este modo, una discordancia entre voluntad real y externa puede dar lugar a la nulidad o anulabilidad del negocio jurídico a tenor de lo establecido en el art. 1.261 del Código Civil. Por el contrario, en el acto procesal los efectos del mismo no derivan de la voluntad de su autor, sino que se encuentran perfectamente establecidos en la ley, por lo que la voluntad se identifica con la propia conducta de realización del acto o, lo que es lo mismo, se limita a querer llevarlo a cabo sin previsión o influencia sobre sus efectos. Por ello, el acto supone en sí mismo la manifestación de la voluntad o, en palabras de CORTES, de voluntariedad. La falta de voluntad sólo ha de ser analizada, pues, en relación con la realización misma del acto y no con la producción de efectos. Ejemplos de ello se encuentran dispersos en las diversas leyes procesales. Así, la nulidad de los actos procesales por concurrir violencia o intimidación (art. 2381,2º LOPJ) o la misma causa como motivo de revisión de sentencias firmes (art. 510 LEC).

D) Posibilidad, idoneidad y causa a) Posibilidad. El objeto del acto ha de ser posible física y humanamente considerado. b) Idoneidad. La idoneidad es un requisito referido específicamente al concreto acto que se realiza. En este sentido, no producirá el acto procesal sus efectos normales si no es el vehículo adecuado para dicha producción.


c) Causa. Por causa de los actos procesales debe entenderse la razón que los justifica o el fin para el que se realiza, el cual siempre ha de ser jurídicamente relevante e identificado con el interés en obtener una tutela jurídica. Si un acto procesal, regulado en la ley para la producción de un determinado efecto, se utiliza para el cumplimiento de otro fin, ninguno o, incluso, contrario al previsto por la ley (art. 11,2 LOPJ), dicho acto procesal no producirá sus efectos normales por falta de causa. Por ejemplo, ello sucedería con la proposición de pruebas que a la luz del art. 283 de la LEC fueran impertinentes o inútiles y que serían inadmitidas.

E) Lugar de los actos procesales Con carácter general y como regla, establece el art. 268,1 de la LOPJ que las actuaciones judiciales habrán de ser realizadas en la propia sede del órgano jurisdiccional, sirviendo esta norma no sólo para los actos llevados a efecto por Jueces y Magistrados, sino también por las partes y terceros pues no en vano los actos de estos últimos, en tanto dirigidos al órgano jurisdiccional, siempre deben presentarse ante el mismo en su sede. El art. 268,2 LOPJ previene como excepción a esta regla los supuestos en que hayan de practicarse actos judiciales fuera de la sede del órgano, pero dentro del territorio de su jurisdicción, si ello es necesario o conveniente «para la buena administración de justicia». En estos casos se previene la constitución del Juzgado o Tribunal en el lugar correspondiente. Se trata de situaciones que vienen impuestas por determinadas causas: la propia naturaleza del acto (reconocimiento o pericia); el estado de salud de los testigos o las partes (art. 364 y 311 LEC) o la existencia de normas que obligan a los Jueces a tomar declaración a ciertos testigos en su propia residencia oficial (arts. 412-413 LECrim.). No obstante, no siempre es obligado que los órganos judiciales se constituyan en el lugar cuando la actuación ha de llevarse a efecto en el territorio de su jurisdicción, puesto que la Ley autoriza en ocasiones a encomendar la práctica de los actos a otro Juez o Magistrado (art. 169 LEC a título de ejemplo). Si se trata, por último, de actos que deben desarrollarse fuera del territorio de la jurisdicción del órgano competente, se ha de acudir al auxilio judicial (art. 274 LOPJ).

F) Tiempo de los actos procesales El tiempo en el que deben ser realizados los actos procesales se regula en un doble sentido o dimensión: a) en relación con el tiempo apto para que las actuaciones puedan en general ser llevadas a cabo; b) en atención al orden de su ejecución


en el seno del procedimiento o, lo que es lo mismo, en función de una secuencia temporal que la propia ley establece.

a) Tiempo apto Un acto procesal no puede ser válidamente celebrado en cualquier momento, sino sólo en aquel que es considerado hábil por la ley para su realización. En este sentido, son hábiles todos los días del año a salvo los sábados y los domingos, 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional, de la Comunidad Autónoma o de la localidad respectivas, así como el mes de agosto (arts. 182,1 y 183 LOPJ). Como excepciones a esta regla se pueden apreciar las siguientes: 1. Para la instrucción o investigación penal han de considerarse hábiles todos los días del año sin excepción (art. 184,1 LOPJ). 2. Los días inhábiles podrán ser habilitados en los casos determinados en las leyes procesales (art. 184,2 LOPJ), entendiendo la LEC (art. 131) a estos efectos suficiente la concurrencia de urgencia e interpretando como supuestos que pueden fundamentar dicha urgencia los posibles perjuicios graves a los interesados o a la buena administración de justicia, así como la ineficacia de las resoluciones judiciales no practicadas de forma inmediata. No obstante, no es necesaria la expresa habilitación para las actuaciones urgentes desarrolladas durante el mes de agosto, ni para proseguir en horas inhábiles las actuaciones urgentes que se hubieren iniciado en horas hábiles. Son horas hábiles para la realización de los actos procesales aquellas que se comprenden entre las ocho de la mañana y las ocho de la tarde (art. 182,2 LOPJ). El art. 130 LEC considera horas hábiles para los actos de comunicación y ejecución las que trascurren entre las ocho y las veintidós. No obstante, y en los mismos casos señalados respecto de la habilitación de días inhábiles puede procederse a la de las horas. 3. En el caso de que los escritos se presenten por medios técnicos, si su presentación se produce en día u hora inhábil, se considerará hecha el primer día y hora hábil siguiente (art. 135 LEC).

b) El tiempo como secuencia de desarrollo de los actos procesales En este sentido, los actos procesales se sujetan a su verificación dentro de los llamados plazos o términos, conceptos éstos que si bien se suelen confundir y mantener indiferenciados las leyes procesales, tienen un significado que en ningún caso es coincidente.


Plazo hace referencia al periodo o lapso de tiempo dentro del cual, y en cualquier momento, debe realizarse un acto procesal. (Se conceden diez días para aportar un determinado documento). Término, por el contrario, indica el momento concreto, con expresión del día y la hora, en que debe verificarse una determinada actuación. (Se señala el día 10 de julio a las 11 horas para la celebración de la vista oral). Como regla general, los plazos son improrrogables, produciéndose la llamada preclusión o imposibilidad de practicar posteriormente el acto si no se verifica en su momento oportuno (art. 136 LEC). La preclusión, en este sentido, no es sólo una sanción a la parte que no cumple sus obligaciones o no realiza sus cargas, sino una garantía para la contraparte de celeridad del procedimiento. Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada atendiendo a las necesarias diferencias que se derivan del sujeto obligado o facultado para llevar a cabo una determinada actuación procesal. Así, si el acto es judicial, nos encontramos ante lo que se denominan plazos impropios por cuanto la no realización del acto en su momento oportuno no significa la concurrencia del efecto preclusivo. El órgano jurisdiccional deberá realizar el acto aunque lo sea fuera de plazo. Ello no empecerá a la producción de ciertas consecuencias derivadas de la posibilidad de incurrir en responsabilidad disciplinaria (arts. 417,9 y 418,11 LOPJ) o de obtener una indemnización por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia si se producen perjuicios concretos y determinados. Otro aspecto de esta cuestión es el relativo al cómputo de los plazos procesales. El art. 185,1 de la LOPJ remite al Código Civil (art. 5) que resulta de aplicación a salvo las especialidades que este mismo precepto contiene. En este sentido, cabe modificar el contenido del art. 5 del CC en un doble sentido: por una parte, porque para el cómputo de los plazos procesales quedan excluidos en todo caso los días inhábiles; por otra parte, porque se completa el referido precepto del CC al establecerse expresamente (art. 185,2 LOPJ) que si el último día de un plazo es inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. Todo ello viene hoy aclarado por el art. 133 de la LEC. Teniendo en cuenta estas consideraciones se puede concluir: 1. Los plazos señalados en días se comenzarán a contar a partir del siguiente y terminarán el último equivalente a su duración, salvo que sea inhábil. No obstante lo dicho, la actuación procesal, cuando se trate de la presentación de escritos, podrá producirse hasta las quince horas del día hábil siguiente al de la finalización del plazo (art. 135 LEC). Pero, si se trata de actuaciones urgentes conforme a lo establecido en el art. 131,2 LEC, se computarán los días del mes de agosto, siendo


inhábiles todos los demás conforme a la regla general. Si el último día de plazo es inhábil, se entiende ampliado hasta el siguiente hábil (art. 131,4 LEC). 2. Los plazos señalados en meses o años se computarán de fecha a fecha, siendo así que si en el mes del vencimiento no existiera un día equivalente (vg. 29 de febrero), se entenderá que el plazo expira el último día del mes (28 de febrero).

G) Forma de los actos procesales Forma viene referida al modo de expresarse o manifestarse los actos procesales al exterior. Destacan, así, tres aspectos que la disciplinan: el vehículo para su transmisión (oral o escrito); su proyección hacia las partes y la sociedad (publicidad o secreto), y, por último, el idioma o lengua en que han o pueden expresarse las partes o el órgano jurisdiccional. Como quiera que a los dos primeros aspectos ya se ha hecho suficiente referencia en lecciones anteriores, se va únicamente en este apartado a abordar el último de ellos, esto es, el relativo a la lengua.

a) Regla general Viene establecida en el art. 231,1 de la LOPJ según el cual los Jueces, Magistrados, Fiscales, Letrados de la Administración de Justicia y demás funcionarios usarán el castellano en tanto lengua oficial del Estado en las actuaciones judiciales. Aún referida esta norma a los funcionarios judiciales, no cabe duda de que, como tal norma, es de aplicación igualmente a las partes y terceros intervinientes en el proceso.

b) Lenguas oficiales de una Comunidad Autónoma Puede utilizarse en el ámbito de la Comunidad Autónoma, su lengua oficial: 1. Por los Jueces, Magistrados etc... si ninguna de las partes se opone alegando desconocimiento de la misma que pudiera causar indefensión (arts. 231,2 LOPJ y 142,2 LEC). 2. En todo caso, si así lo estiman conveniente, las partes, sus representantes y Abogados, peritos y testigos. Las partes que no conozcan la lengua podrán solicitar la traducción de los documentos o la intervención de un intérprete (arts. 231 LOPJ y 142,3 y 143 LEC). 3. Los documentos presentados en lengua oficial española que no sea el castellano gozan de plena eficacia y validez en su ámbito territorial sin necesidad de traducción. No obstante deberán ser objeto de traducción: de oficio aquellos


documentos que deban surtir sus efectos fuera de la Comunidad Autónoma salvo que en aquella exista una misma lengua. A instancia de parte, como se ha dicho, si se alega desconocimiento (arts. 231,4 LOPJ y 143 de la LEC).

c) Lengua extranjera En los supuestos de desconocimiento del idioma castellano o de una lengua autonómica en el ámbito de su Comunidad se procederá en la forma siguiente: 1. En las declaraciones orales se nombrará intérprete (arts. 231,5 LOPJ; 143 LEC; 398 y 440 y ss. LECrim.). 2. Los documentos redactados en un idioma que no sea el castellano o la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma, habrán de acompañarse de traducción de los mismos, la cual podrá ser privada surtiendo efectos si ninguna parte la impugna. En caso contrario, se procederá a la traducción oficial (art. 144 LEC).

III. NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES A) Introducción La LOPJ y la LEC contemplan la nulidad o anulabilidad de los actos procesales en una forma que, y a pesar de los inconvenientes que en ciertos aspectos se han planteado, puede valorarse positivamente, especialmente por la debida protección que otorga a las partes y la evitación de dilaciones indebidas. Conocidas como son ya las categorías generales sobre ineficacia de los actos jurídicos, no puede afirmarse que la LOPJ y la LEC se acomoden plenamente a las mismas en tanto aportan una regulación que no es coincidente. La razón es que la nulidad procesal no coincide con la material, gozando de una entidad diferenciada por sus especiales características. En este sentido y aunque la LOPJ (art. 238) y la LEC (art. 225) hagan mención a «nulidades de pleno derecho», lo cierto es que, y a salvo del supuesto contemplado en el art. 238,2º LOPJ y 225,2º LEC, nos hallamos frente a auténticas anulabilidades ya que el mero transcurso de los plazos establecidos comporta siempre la convalidación de los actos «nulos» y el mantenimiento de su eficacia. Esta opción legal, cohonestada con el principio de conservación, eleva a categoría superior la seguridad jurídica en un sistema procesal como el nuestro que apuesta decididamente por este valor como digno de protección preferente. De ahí que toda nulidad haya de ser valorada con referencia no exclusiva a los requisitos de los actos procesales, cualquiera que sea su trascendencia, sino atendiendo a los efectos que la falta produce en los principios consustanciales al proceso y a


los derechos de las partes. La nulidad no es, de este modo, una mera sanción al incumplimiento de las exigencias legales, sino un remedio eficaz para la evasión de normas, principios y derechos en todo caso dignas de amparo.

B) Regulación legal La nulidad de los actos procesales viene regulada en los arts. 238 a 243 de la LOPJ y 225 a 231 LEC, a los que debe añadirse por su especial importancia lo dispuesto en el art. 11,3 LOPJ respecto de la subsanación de defectos. Los actos nulos o anulables se contemplan en los arts. 238; 240,1; 242 y 243 LOPJ y en los arts. 225 y 226 LEC. Los medios para combatir las nulidades en los arts. 239, 240 y 241 LOPJ y 227 y 228 LEC. El principio de conservación de los actos procesales en los arts. 11,3 y 243 LOPJ y 230 y 231 LEC.

C) Supuestos de nulidad-anulabilidad Contemplan la LOPJ y la LEC diversos supuestos de actos procesales nulos a anulables. a) Nulidad absoluta. Los actos judiciales realizados bajo violencia o intimidación racional y fundada de un mal inminente y grave. Es el único supuesto real de nulidad que la LOPJ prevé en tanto, como se verá, su declaración no está sujeta a plazo alguno (art. 238,2º). En el mismo sentido se expresa la LEC en su art. 226. b) Las llamadas «nulidades de pleno derecho». La LOPJ y la LEC califican de este modo a dos supuestos bien diferenciados: 1. Los actos judiciales producidos con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional (art. 238,1º LOPJ y 225,1º LEC) 2. Los actos judiciales dictados prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión (art. 238,3º LOPJ y 225,3º LEC). 3. Los que se realicen sin intervención de Abogado cuando ésta sea preceptiva (art. 238,4ª LOPJ y 225,4º LEC). 4. Las vistas celebradas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia (art. 238,5º LOPJ y 225,5º LEC). 5. La resolución mediante diligencia de ordenación o decreto del Letrado de la Administración de Justicia de una materia que corresponda a los tribunales por medio de providencia, auto o sentencia (art. 225,6º LEC).


6. Los demás casos en que las leyes procesales lo establezcan (art. 238,6º LOPJ y 225,7º LEC). Aún calificadas como nulidades de pleno derecho no son otra cosa que casos de anulabilidad a juzgar por el sistema de control y denuncia. c) Los actos judiciales que contengan defectos de forma que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión (art. 240,1). d) Los actos judiciales realizados fuera del tiempo establecido si su anulación viene impuesta por la naturaleza del término o plazo (art. 242). e) Los actos procesales de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley y no sean subsanables (art. 243).

D) El control y denuncia de la nulidad La LOPJ y la LEC regula dos formas de hacer valer la nulidad de un acto procesal de los enumerados en el epígrafe anterior.

a) De oficio 1. Los casos previstos en el art. 238,2º LOPJ y 225,2º LEC (violencia o intimidación en la persona del Juez) pueden ser declarados nulos de oficio por quien ha sufrido la violencia o intimidación en el momento en que tales sujetos se liberen de estas presiones, cualquiera que sea la situación procesal, esto es, resulta indiferente que la sentencia haya alcanzado firmeza (art. 239 LOPJ y 226 LEC). 2. En el resto de casos, bien se trate de «nulidades de pleno derecho», o cualesquiera otros, los órganos judiciales podrán declarar la nulidad de oficio en cualquier momento anterior a que sea pronunciada la sentencia definitiva (art. 240,2 LOPJ y 227,2 LEC). Se requiere al efecto la previa audiencia de las partes y que, evidentemente, no sea procedente la subsanación.

b) Instancia de parte La nulidad puede ser denunciada por las partes de dos formas distintas: 1. Por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución en la que se haya producido la falta o vicio.


2. A través de los demás medios que la ley establezca. Por ejemplo la audiencia previa prevista en el art. 414 de la LEC o el trámite que en el procedimiento abreviado se establece al comienzo del juicio oral (art. 793,2 LECrim). 3. Por petición al tribunal de que se pronuncie al efecto, con base en el art. 240 LOPJ.

c) El incidente de nulidad Como regla general no existe en España la posibilidad de promover incidente alguno de nulidad, siendo así que la misma ha de ser evidenciada en la forma antes descrita. Pero, en ocasiones, puede suceder que el acto procesal nulo tenga su base en la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53,2 CE y cuya violación no ha podido ser denunciada con anterioridad. En estos casos, cuando además frente a la resolución no quepa recurso ordinario o extraordinario alguno, es excesivamente gravoso remitir a las partes a un proceso de amparo. Por esta razón, el art. 241 LOPJ y el art. 228 LEC autorizan el llamado incidente de nulidad de actuaciones que se tramita ante el mismo tribunal autor de la resolución y cuyo fin es, precisamente, intentar que éste la declare reponiendo el derecho vulnerado.

E) El principio de conservación de los actos procesales Regla esencial en materia de declaración de nulidad de los actos procesales que, como se dijo, es coherente con el propio sistema y que atiende a la preservación de la seguridad jurídica es la vigencia del principio de conservación. Este principio tiene diversas manifestaciones en la LOPJ y en la LEC, que parten de la regla general establecida en el art. 11,3 de la primera norma citada según la cual prevalece la subsanación de los actos procesales sobre otra consideración de carácter automático. 1. Nunca la nulidad de un acto debe suponer necesaria y mecánicamente la del resto de actos posteriores. De este modo, no serán anulables aquellos que sean independientes o los que aún no siéndolo hubieran permanecido inalterados de haber estado el acto nulo no afectado por vicio alguno (arts. 243,1 LOPJ y 230,1 LEC). 2. La nulidad de parte de un acto no podrá implicar la de la totalidad del mismo y, especialmente, permanecerán válidas aquellas partes que sean independientes del vicio o defecto (arts. 242,2 LOPJ y 230,2 LEC).


3. Los actos judiciales dictados fuera de tiempo sólo serán nulos si por su finalidad y la naturaleza del plazo o término devienen ineficaces (arts. 242 LOPJ y 229 LEC). 4. Los actos de las partes sólo se declararán nulos si no fueran subsanables por las vías y plazos legalmente previstos. Esto es, no basta que sean subsanables en general, sino que lo sean en el caso concreto (arts. 243 LOPJ y 231 LEC).

Lección 21ª

Clases de actos procesales I. ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES Podrían hacerse diversas clasificaciones de los actos procesales cuyo origen reside en la voluntad de las partes, entendiendo por tales aquellas que ocupan en el proceso la posición de demandantes o demandadas. Muy posiblemente sólo tenga sentido, por su expresividad, aquella que atiende a la influencia de los actos en la resolución procesal que se pronuncie, ya que, como se dijo, toda actividad de las partes en el seno del proceso va dirigida exclusivamente a la obtención de una resolución judicial sin la cual, el acto procesal carece de sentido y efectos prácticos.

A) Actos de postulación Son aquellos que se dirigen a conseguir una resolución procesal o a transmitir elementos de conocimiento o voluntad necesarios para su conformación. La inmensa mayoría de los actos procesales de parte se encuadran en esta categoría que constituye, pues, la regla. Pueden clasificarse, a su vez, en los siguientes:

a) Actos de petición Son aquellos que tienen por objeto solicitar una resolución procesal de contenido determinado, bien se trate de un acuerdo sobre el fondo de la cuestión debatida o bien de una decisión meramente procesal. En sí mismas son declaraciones de voluntad. Por ejemplo la demanda.

b) Actos de alegación Constituyen el contenido o fundamentación de las peticiones que, en este sentido, se efectúan en función de estas últimas. Se trata de consideraciones fácticas y jurídicas en tanto sirvan al fin propuesto y al triunfo de la pretensión deducida.


c) Actos de producción de prueba Tienen por fin lograr el convencimiento judicial acerca de la exactitud o verosimilitud de los hechos jurídicamente relevantes que fundamentan las peticiones. Pueden ser actos de proposición de pruebas tendentes a ser admitidos, y actos de práctica de prueba mediante los cuales se realizan.

d) Actos de conclusión No son otra cosa que las apreciaciones o valoraciones que las partes llevan a cabo en la fase de conclusiones acerca de las pruebas practicadas en el proceso.

B) Actos de causación Son la minoría en relación con los anteriores y se configuran en atención a dos cualidades: bien ir dirigidos a producir ciertos efectos en el proceso por sí solos (por ejemplo la designación de un domicilio a efectos de notificación), o bien condicionar el contenido mismo de la resolución procesal que, de este modo, depende de la voluntad de las partes (por ejemplo el allanamiento).

II. ACTOS DEL ÓRGANO JUDICIAL Cabe diferenciar entre los actos realizados por el Juez y por el Letrado de la Administración de Justicia.

A) Actos del Juez Las resoluciones judiciales pueden ser clasificadas, como método clarificador, de acuerdo con la forma que adoptan de acuerdo con la Ley.

a) Providencias A pesar de la importancia de la forma de las resoluciones judiciales y de los constantes y reiterados inconvenientes que plantea en la vida práctica, no se puede afirmar que la Ley haya regulado con claridad esta materia. En este sentido y como los profesionales conocen perfectamente, la emisión de resoluciones en forma de providencia suele extenderse más de lo conveniente y posible generando en ocasiones situaciones de franca indefensión por el hecho que ya se anuncia desde este momento de su falta de motivación.


De la lectura de los arts. 245,1 a) LOPJ; 206,1-1º LEC y 141, II LECrim. aparece con claridad que las providencias son las resoluciones judiciales de menor trascendencia en cuanto a que se adoptan para pronunciamientos escasamente complejos o simples. Pero, dicho esto, conviene que se matice su ámbito de extensión. En este sentido, el art. 245 de la LOPJ establece que las providencias tendrán por objeto la ordenación material del proceso, de lo cual podría derivarse que mediante las mismas y, por coherencia con lo dispuesto en el art. 456,2 respecto de las diligencias de ordenación (que sirven para dar a los autos el curso ordenado por la ley), el Juez debe adoptar decisiones sobre la ordenación del proceso que exceden el automaticismo y que implican siempre una opción referida a las diferentes ofrecidas por la ley. La solución la ofrece el art. 206,1-1º LEC que regula las providencias en un sentido negativo. Las providencias, pues, se emiten cuando no es preceptivo un auto y cuando se trate de actos judiciales, quedando reservado para las diligencias de ordenación de los Letrados de la Administración de Justicia el dar a los autos el curso que establezca la ley.

b) Autos El mismo problema que se apuntó respecto de las providencias se plantea, correlativamente, con el ámbito de emisión de resoluciones judiciales en forma de auto ya que, naturalmente, el exceso de providencias siempre lo es en detrimento de los autos. Dos aspectos deben analizarse en relación con este tipo de resoluciones: su contenido y la forma que deben adoptar.

1. Contenido De un análisis de los arts. 245,1b) LOPJ; 206,2-2ª LEC y 141,III LECrim. resulta que deben adoptarse mediante auto las resoluciones que versen sobre: – Recursos contra providencias o decretos de los Letrados de la Administración de Justicia. Presupuestos procesales. Nulidad del procedimiento o de alguna actuación. Admisión o inadmisión de la demanda. Excepciones. Inadmisión de la reconvención. Decisiones sobre la prueba. Resoluciones que puedan producir a las partes un perjuicio irreparable. Puntos esenciales que afecten, en el ámbito penal, de manera directa a las partes. Prisión provisional. Justicia gratuita.


– Aquellas que resuelven incidentes. En el bien entendido que el término «incidente» utilizado indistintamente por la LEC y la LECrim. excede del técnico a que se contraen los arts. 387 y ss. de la LEC, de manera que ha de interpretarse como toda cuestión que exceda a la mera tramitación ordinaria sin afectar al fondo del asunto, a salvo aquellos supuestos en los que las leyes determinen la forma de sentencia de modo expreso. Y solo en el caso de que la ley exija decisión judicial. – Todos aquellos casos en que la ley así lo establezca. Se debe tener en cuenta, en todo caso, que con carácter previo ha de analizarse, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 207,2-2ª LEC y las normas que regulan cada acto procesal, si la competencia para dictar la resolución debida corresponde al Letrado de la Administración de Justicia. Si es así, lo procedente será el decreto de éste. La relación de materias que establece este art. 206,2-2º LEC debe siempre ponerse en relación con los preceptos concretos de la ley aplicable.

2. Forma Los autos deben siempre ser fundados o motivados y han de contener en párrafos separados y numerados los hechos y razonamientos jurídicos, así como la parte dispositiva (arts. 248,2 LOPJ; 208,2 LEC; 141,VIII LECrim). De igual modo, deben ser motivados los decretos (art. 208,2).

c) Sentencias Constituyen las resoluciones judiciales más importantes por cuanto tienen como finalidad esencial la decisión sobre el fondo de las cuestiones litigiosas.

1. Contenido De acuerdo con lo establecido en el art. 245,1c) LOPJ se dictarán en forma de sentencia aquellas resoluciones que decidan de forma definitiva el pleito o las que deban pronunciarse de esta forma por disposición expresa de las leyes. Al respecto, la LEC, y sólo para su ámbito, señala que deben adoptar la forma de sentencia las resoluciones que pongan fin al proceso en primera o segunda instancia, así como los recursos extraordinarios y los procedimientos de revisión.


2. Clases Pueden ser definitivas que son las que deciden el pleito en cualquier instancia o recurso. Firmes que son aquellas contra las que no cabe ningún recurso a salvo la posibilidad de su anulación por las vías extraordinarias establecidas en la Ley.

3. Forma De acuerdo con lo establecido en el art. 248,3 LOPJ y en el art. 209 LEC, las sentencias se redactarán acomodándose a una estructura determinada. Un encabezamiento que identificará al órgano judicial, las partes, el objeto del litigio, y el nombre del Abogado y del Procurador. Antecedentes de hecho y hechos probados que deben contener los hechos alegados por ambas partes conectados con la cuestión principal, así como las peticiones por ellas efectuadas. Fundamentos de derecho que son los razonamientos jurídicos en que ha de basarse la resolución. Fallo o parte dispositiva que contiene la decisión sobre el objeto del proceso.

B) Invariabilidad de las resoluciones procesales. Aclaración y rectificación Establece el art. 267,1 de la LOPJ que las sentencias y autos definitivos, una vez firmados por los Jueces y Magistrados no podrán ser modificadas. El art. 214 LEC realiza la misma prescripción respecto de las resoluciones procesales en general. Se ordena la invariabilidad de tales resoluciones con el fin de impedir alteraciones que atentarían a un principio básico de seguridad jurídica. No obstante, en ocasiones pueden aparecer, tras la firma de la resolución, errores, omisiones elementales o conceptos proferidos con falta de claridad. La LOPJ, en tales situaciones, y por razones de lógica entre las que se cuenta la de evitar incluso un posterior recurso que dilate en exceso una decisión definitiva y la resolución de un conflicto, ha conformado unos mecanismos tendentes a subsanar dichos extremos. Así, el art. 267,3 LOPJ autoriza a Jueces y Magistrados a rectificar cualquier tipo de errores materiales manifiestos o los aritméticos en cualquier momento posterior. De la misma forma se pronuncia el art. 214 LEC que extiende la mis-


ma autorización a los Letrados de la Administración de Justicia respecto de sus resoluciones. Igualmente, es procedente subsanar las omisiones o defectos que cometan las resoluciones procesales y que sea necesario aclarar a los efectos de su adecuado cumplimiento. Por último, también se prevé en el apartado quinto de este último precepto, la posibilidad de completar resoluciones que hubieran omitido de manera manifiesta pronunciamientos relativos a pretensiones deducidas (Véanse en general los arts. 214 y 215 LEC y 161 LECrim).

Lección 22ª

Los actos de comunicación I. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL Por medio de los actos de comunicación se pone en conocimiento de las partes o de terceros que han de intervenir en el proceso todo tipo de incidencias o de actuaciones a los efectos de provocar una determinada actividad, de garantizar la posibilidad de la misma y de preservar el principio de publicidad procesal. Se encuentran regulados en los arts. 270 a 272 de la LOPJ; 149 y ss. de la LEC; y, 166 y ss. de la LECrim, así como la Ley 59/2003, de 19 de diciembre de firma electrónica, el RD 84/2006, de 26 de enero. Su estudio puede ser reconducido a dos grandes apartados: clases y forma de practicarlos.

II. CLASES DE ACTOS DE COMUNICACIÓN Si bien la LOPJ se refiere y agrupa a todos los actos de comunicación bajo la rúbrica de «notificaciones», la LEC y la LECrim., con una mejor técnica viene a clasificar y a diferenciar esta categoría general alrededor de cuatro modalidades: notificaciones en sentido estricto, citaciones, emplazamientos y requerimientos.

A) Notificaciones en sentido estricto Tienen como finalidad comunicar a su destinatario una resolución procesal o cualquier actuación del resto de partes a los simples efectos de ponerla en su conocimiento y sin que se requiera, pues, la realización de actividad alguna por parte del notificado (arts. 270 LOPJ y 149,1 LEC). De acuerdo con lo establecido en el art. 248,4º de la LOPJ ha de indicarse al momento de la notificación si contra la resolución que se pone en conocimiento cabe algún recurso, naturaleza del mismo, órgano ante el que debe interponerse y plazo al efecto. Este último requisito ha suscitado ciertos inconvenientes derivados del tenor literal del expresado precepto que señala que tal indicación habrá de contenerse en la notificación y no en la resolución judicial. De interpretarse ello así resultaría que el señalamiento de los recursos procedentes no sería competencia del órgano


que pronunció la resolución, sino del Letrado de la Administración de Justicia que suscribe la notificación. Más razonable parece, a pesar del enunciado literal del art. 248,4 LOPJ, que dicha indicación deba constar en la resolución que se notifica y que, por ello, es susceptible de ser recurrida.

B) Citaciones Se trata de actos de comunicación en los cuales se señala día, hora y lugar en los que el notificado debe realizar un acto procesal (por ejemplo la celebración del juicio oral penal). La citación se efectúa por medio de cédula que se redacta conforme a los requisitos que se establecen en los arts. 152 LEC y 175 de la LECrim. No obstante ello y conforme a lo establecido en el art. 152,2-1ª de la LEC, si la citación se realiza a cualquiera de las partes que se halla, por tanto, representada por medio de Procurador en los casos en que ello se autoriza, la citación se hará en la persona de estos últimos La cédula contendrá los siguientes extremos: 1. Se hará constar claramente el carácter judicial del escrito. 2. Expresión del Tribunal o Letrado de la Administración de Justicia que hubiera dictado la resolución y el asunto en que haya recaído. 3. Nombre y apellidos de la persona a quien se haga la citación. 4. Nombre del Procurador encargado del cumplimiento en su caso. Los actos de comunicación se practican por el Funcionario del Cuerpo de Auxilio Judicial o por el Procurador, cuando los mismos han de realizarse teniendo presente al interesado. En el caso en que lo practique el Procurador, el nombre de este deberá aparecer en la cédula. 5. Objeto de la citación. 6. Lugar, día y hora en que se ha de comparecer. 7. Advertencias sobre las consecuencias derivadas de la incomparecencia.

C) Emplazamientos Tienen por objeto comunicar una resolución por la cual se otorga un plazo en el cual se ha de realizar una determinada actividad por parte del notificado. Se efectúa mediante cédula que se sujeta a los requisitos señalados en los arts. 152,3 LEC y 175 LECrim. que tendrá el mismo contenido que la cédula de cita-


ción, pero en lugar de hacer constar el lugar, día y hora en la que deba de comparecer, contendrá el plazo dentro del cual deba realizarse la actuación a que se refiera.

D) Requerimientos Se encuentran regulados en los arts. 149,4º y 152 de la LEC, sin que la LECrim, los contemple de forma general aunque, por supuesto no le son desconocidos, ya que a ellos hace referencias concretas y diversas. Su finalidad es dirigir una orden o conminar a su destinatario para que realice una determinada conducta (depositar una fianza) o bien para que se abstenga de realizarla (paralizar una obra). Se realizan en la forma prevista para las notificaciones con la diferencia de que en estos actos se permite a los requeridos responder sucintamente al mandato recibido (art. 152,3 LEC).

III. PRÁCTICA DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN Las leyes procesales contemplan diversos procedimientos dirigidos a transmitir a los interesados los actos de comunicación. Es común a todos ellos la concurrencia de variados requisitos cuya finalidad es la de lograr un efectivo conocimiento de la resolución, constituyendo la conjunción entre verificación de las condiciones legales y éxito de la comunicación el soporte de la validez y trascendencia del acto. A) A través del Procurador, tratándose de comunicaciones a quienes estén personados en el proceso con representación de aquél. En la actualidad la práctica de las comunicaciones con los Procuradores se realiza a través del denominado sistema “LEXNET”, que es una plataforma en la que se garantiza la autenticidad la autenticidad de la comunicación, del emisor (órgano judicial), del receptor (Procurador), del contenido (resolución) y de la fecha en la que se realiza. B) Entrega al destinatario de copia literal de la resolución que se le haya de notificar, del requerimiento que el Tribunal o el Letrado de la Administración de Justicia le dirija, o de la cédula de citación o emplazamiento. Esta entrega se efectuará en la sede del tribunal, o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada. Esta entrega se documentará por media de diligencia que será firmada por el funcionario o, en su caso, el procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar.


C) Remisión de lo que haya de comunicarse mediante correo, telegrama, correo electrónico o cualquier medio electrónico que permita dejar en los autos constancia fehaciente e la recepción, de su fecha y hora y del contenido de los comunicado. En este apartado habría que distinguir por un lado las comunicaciones a través de correo y telegrama, y por otro lado la realizada por correo electrónico o cualquier medio electrónico. En el casos en que la comunicación se realice a través de correo y telegrama, el Letrado de la Administración de Justicia dará fe en los autos de la remisión y del contenido de lo remitido, y unirá a aquéllos el acuse de recibo o el medio a través del cual quede constancia de la recepción o de la documentación aportada por el procurador que así lo acredite, de haber procedido éste a la comunicación. En el supuesto de práctica de la comunicación a través de correo electrónico o cualquier medio electrónico, es necesario para que la misma pueda realizarse que se garantice la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron. En la actualidad, como se ha comentado anteriormente, solo está garantizado a través del sistema “LEXNET”, conforme se vaya extendiendo la posibilidad de practicarlo por cualquier otro medio electrónico, que cumpla los requisitos de autenticidad y constancia de la comunicación a la que hemos hecho referencia, dicho acto de comunicación será válido. De hecho, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prevé que reglamentariamente podrán establecerse los supuestos en que las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos de todas clases podrán practicarse a través de medios electrónicos con carácter obligatorio. D) En todo caso, por el personal al servicio de la Administración de Justicia, preferentemente por medios telemáticos, cuando se trate del Ministerio Fiscal. E) Únicamente por personal al servicio de la Administración de Justicia a través de medios telemáticos o, en su defecto, en la forma prevista en el artículo 11 de la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, en aquellos procesos seguidos ante cualquier jurisdicción en los que resulte aplicable dicho precepto. Estos dos últimos párrafos, que están previstos en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se trata realmente de dos formas distintas de practicar los actos de comunicación, sino su especialidad reside en la persona con quien se realizan, esto es Ministerio Fiscal y Abogado del Estado, potenciándose la comunicación por medio telemático y excluyendo la posibilidad que la misma sea practicada por el Procurador.


F) Notificación por edictos Dispone el art. 164 LEC que practicadas todas las averiguaciones tendentes a conocer el domicilio del destinatario de la comunicación o cuando no pudiera hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos o cuando el demandado aparezca en el Registro Central de rebeldes civiles, la notificación se hará mediante inserción de la copia o cédula en el tablón de anuncios del Juzgado o Tribunal. G) Notificación al rebelde Es la forma de notificación que la LEC (art. 497) prevé para los supuestos de litigantes constituidos en rebeldía y tras su citación personal anterior en las formas estudiadas. Su forma de realización es la que se contiene en el art. 497 de la LEC que se estudiará en un curso posterior. H) Consecuencias derivadas de la notificación incorrecta La finalidad de los actos de comunicación es clara y evidente por cuanto de la corrección de su práctica depende la efectividad de no pocos derechos y posibilidades de los interesados. En este sentido, y como consecuencia del derecho a la prohibición de la indefensión prescrita en el art. 24,1 de la CE, resultan nulos los actos de práctica de comunicación cuando los mismos se realicen prescindiendo de las formas esenciales establecidas (arts. 238,3º LOPJ y 166,1 LEC) si bien, y debido a que el concepto de indefensión es material, efectivamente no ha de bastar la incorrección del acto notificador para que se decrete su nulidad, sino que, igualmente, se ha de comprobar el desconocimiento del mismo por parte del destinatario, así como que éste no ha actuado deslealmente provocando el fracaso del acto (STC 23.VII.87; 119/1984, 7 de diciembre; 29.IV.85 y art. 166,2 LEC).

IV. AUXILIO JUDICIAL Y COOPERACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En muchas ocasiones los Juzgados y Tribunales ante los que se desarrolla un procedimiento no pueden por sí mismos realizar determinados actos procesales bien por tratarse de asuntos que son competencia de otro órgano jurisdiccional, o bien por haber de llevarse a cabo fuera del territorio en que ejercen jurisdicción. En tales casos es necesario reclamar la colaboración de distintos Juzgados o Tribunales. Se trata del llamado auxilio judicial que puede ser interno o internacional. De la misma manera, es frecuente que se reclame la colaboración de ciertos organismos, personas o entidades de naturaleza no jurisdiccional a los efectos de


obtener de éstos la realización de determinada conducta. Surgen así los actos de cooperación que son exigibles a tenor de lo establecido en los arts. 118 de la CE y 17 de la LOPJ.

A) Auxilio judicial interno a) Casos en que es procedente la solicitud de auxilio Con carácter general, los arts. 273 de la LOPJ, 169 de la LEC, y, 183 de la LECrim., establecen un deber de cooperación y auxilio entre los diversos órganos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial. Debe solicitarse este auxilio ante dos situaciones que prevé el art. 274,1 de la LOPJ: cuando se deban practicar diligencias fuera del territorio en que el Juzgado o Tribunal ejerce su jurisdicción, o cuando se trate de solicitar actuaciones que son de la exclusiva competencia del órgano requerido. Del mismo modo, y como supuesto más concreto, la solicitud de auxilio puede efectuarse en aquellos casos en que coinciden causas amplias que lo justifiquen y el acto haya de realizarse fuera de la localidad sede del órgano exhortante, aunque el exhortado radique en el ámbito territorial en que ejerce jurisdicción el primero (art. 169 LEC). Este último precepto restringe la posibilidad de práctica de pruebas mediante exhorto, siendo la norma general la declaración de partes, testigos y peritos en la propia sede del tribunal. Como excepción a estas normas, el art. 275 de la LOPJ dispone la no necesidad de solicitar el auxilio en los casos en que bien se trate de realizar diligencias de instrucción penales, a cuyo efecto puede llevarlas a efecto el órgano que dirige esta fase del proceso penal aunque se extienda para ello fuera de su territorio, o bien y referido a órganos de cualquier orden jurisdiccional, cuando lo exijan razones de economía procesal y no se perjudique la competencia del Juez en cuyo territorio se actúa.

b) El exhorto La solicitud de auxilio judicial interno se lleva a cabo en todo caso mediante la fórmula denominada exhorto judicial. 1. El exhorto, sin la intervención de intermediarios y por medio del sistema informático judicial o de cualquier otro sistema de comunicación que garantice la constancia de la recepción, se realizará por el órgano exhortante y se dirigirá al exhortado y contendrá la identificación de ambos, las actuaciones que se interesan, y, el término o plazo en que deban llevarse a efecto (art. 172 LEC).


2. Con carácter general, el exhorto se remitirá directamente al exhortado cualquiera que sea su clase, sin la intervención de intermediarios y por vía de correo. Se contemplan dos excepciones a tal regla: por un lado, es posible que la parte interesada se haga cargo del exhorto y se comprometa a gestionarlo ella misma. En tal caso se le entregará siendo responsable de su fin. Por otro lado, si la actuación requerida es urgente, el exhorto se podrá remitir por los medios más rápidos (télex, fax, etc...) pero confirmándose por medio de despacho ordinario (arts. 274,2 LOPJ; 172 LEC). 3. El órgano que reciba el exhorto tiene la obligación de cumplimentarlo en el plazo o término señalado en el mismo y conforme a lo solicitado. Una vez atendido se ha de devolver al órgano exhortante o a la persona designada a tales efectos (art. 173 LEC).

B) Auxilio judicial internacional Deben distinguirse dos supuestos diferentes en lo referido a los actos de auxilio judicial internacional según se trate de petición por los órganos españoles o, al contrario, cuando los requeridos son los españoles.

a) Petición de auxilio por parte de órganos jurisdiccionales españoles Dispone el art. 276 de la LOPJ que tales peticiones se realizarán por los Juzgados o Tribunales interesados y por conducto del Tribunal Supremo, Tribunal Superior de Justicia o la respectiva Audiencia Provincial al Ministerio de Justicia. Este último se encargará del diligenciamiento de la solicitud por vía diplomática, o directamente al órgano jurisdiccional extranjero en los casos en que así lo autoricen los Tratados internacionales que eventualmente puedan existir. Ello no es de aplicación para los países de la Unión Europea, en los cuales la petición de hará directamente en el Reglamento 1393/2007, de 13 de noviembre relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil.

b) Petición realizada a órganos jurisdiccionales españoles Los Juzgados y Tribunales españoles están obligados a atender toda solicitud que se realice de cooperación judicial en los casos en que así derive de los distintos Tratados internacionales suscritos por España o, en defecto de Tratados, en razón de reciprocidad de acuerdo con lo dispuesto, en este último caso, en el art. 278 de la LOPJ (arts. 277 LOPJ y 177 LEC).


C) Cooperación con la Justicia Los órganos jurisdiccionales pueden recabar la cooperación, que vienen obligados a prestar (art. 118 CE y 17 LOPJ), de otros órganos públicos no jurisdiccionales. Esta actividad se realiza mediante los denominados mandamientos, oficios y exposiciones.

a) Mandamientos El mandamiento se utiliza en los casos previstos en los arts. 167 LEC y 186 LECrim. Sirve para solicitar la cooperación de Registradores de la Propiedad, Mercantiles, Notarios, Corredores de Comercio o Auxiliares o Agentes judiciales al servicio del órgano jurisdiccional, incluyéndose en el ámbito penal a la Policía Judicial.

b) Oficios y exposiciones El art. 167 de la LEC no distingue entre oficio y mandamiento, asimilando la forma de comunicación en ambos casos. La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece algún tipo de diferenciación. Se recurrirá a la fórmula del oficio cuando se solicite la actuación de Autoridades o funcionarios que no estén a las órdenes inmediatas de los Jueces y Tribunales, a salvo los casos en que por razones de urgencia sea necesario hacerlo en forma oral (art. 195 LECrim). Las exposiciones se limitan a las relaciones con los cuerpos Colegisladores y el Gobierno (art. 196 LECrim.). Esta lección ha sido redactada por el Prf. Dr. ISAAC BERNABEU PÉREZ

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